Barros Tratato Responsabilidad Extracontractual PDF

ABREVIATURAS
XII Tablas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .Ley de las XII Tablas

AcP . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Archiv für civilistische Praxis
ADC . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Anuario de Derecho Civil
Anuario DDHH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Anuario de Derechos Humanos
(Centro de Derechos Humanos Universidad de Chile)
ALI . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . American Law Institute
ass. plen. . . . . . . . . . . Decisión del pleno de la Corte de Casación francesa
BGH . . . . . . . . . . Tribunal Supremo Federal alemán (Bundesgerichtshof)
BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Código Civil alemán
(Bürgerliches Gesetzbuch)
Bull. Civ. . . . . . . . Bulletin des arrêts de la Cour de Cassation (salas civiles)
BVerfG . . . . Tribunal Constitucional alemán (Bundesverfassungsgericht)
cas. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Casación
cass. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Corte de Casación francesa
cass. com. . . . . . . . . . . . . . . . . . Corte de Casación francesa, sala comercial
cass. civ. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Corte de Casación francesa, salas civiles
cass. pen. . . . . . . . . . . . . . . . . . . Corte de Casación francesa, sala criminal
cass. plen. . . . . . . . . . . . . . Corte de Casación francesa (asamblea plenaria)
cass. social . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Corte de casación francesa, sala social
Cód. arg. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Código Civil argentino
Cód. esp. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Código Civil español
Cód. fr. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Código Civil francés
Cód. hol. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Código Civil holandés
Cód. ital. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Código Civil italiano
Cód. queb. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Código Civil de Quebec
Cód. suizo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Código suizo de obligaciones
com. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Comentario
Cons. Const. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Consejo Constitucional francés
(Conseil Constitutionnel)
Constitución . . . . . . . . . . . . Constitución Política de la República de Chile
CPC . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Código de Procedimiento Civil
CS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Corte Suprema
DFL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Decreto con Fuerza de Ley
Digesto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Digesto de Justiniano
DL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Decreto Ley
DO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Diario Oficial
DS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Decreto Supremo
11
ABREVIATURAS
F. del M. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Fallos del Mes

FSR . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Fleet Street Report
G. de los T. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Gaceta de los Tribunales
Gaz. Pal. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Gazette du Palais
GJ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Gaceta Jurídica
Grands arrêts administratifs 1999 . . . . . . . . . . . . . . . Les grands arrêts de la
jurisprudence administratifs (1999)
Guidelines . . . . . . . . . . . . . . . . . Guidelines for the Assessment of General
damages in Personal Injuries Cases (2002)
Inst. Gayo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Instituciones de Gayo
Inst. Just. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .Instituciones de Justiniano
JCP . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Jurisclasseurs périodiques
Juzg. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Juzgado de Letras
Juzg. Civ. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Juzgado de Letras Civil
JZ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Juristen Zeitung
Ley de accidentes del trabajo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Ley Nº 16.744,
sobre accidentes del trabajo y
enfermedades profesionales
Ley de bases . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Ley Nº 18.575, orgánica constitucional
sobre bases generales de la Administración del Estado
Ley de concesiones . . . . . . . . . . . . . DS Nº 900/1996, Ministerio de Obras
Públicas, que fija el texto refundido, coordinado
y sistematizado del DFL Nº 196/1991,
del Ministerio de Obras Públicas,
ley de concesiones de obras públicas
Ley de consumidores . . . . . . . . . . . . . . . . . Ley Nº 19.496, establece normas
sobre protección de los derechos
de los consumidores
Ley de copropiedad inmobiliaria . . . . . Ley Nº 19.537, sobre copropiedad
inmobiliaria
Ley de cuentas corrientes . . . . . . . . . . . . . . . . DFL Nº 707/1982, fija texto
refundido, coordinado y sistematizado de
la ley sobre cuentas corrientes bancarias y cheques
Ley de fondos de pensiones . . . . . . . . . . . . . . DL Nº 3.500/1980, establece
nuevo sistema de pensiones
Ley de garantías de salud . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Ley Nº 19.966, establece
un régimen de garantías en salud
Ley de municipalidades . . . . . . . . . Ley Nº 18.695, orgánica constitucional
de municipalidades
Ley de navegación . . . . . . . . . . . . . . . DL Nº 2.222/1978, ley de navegación
12
ABREVIATURAS
Ley de prensa . . . . . . . . . . . . . . Ley Nº 19.733, sobre libertades de opinión

e información y ejercicio del periodismo
Ley de propiedad industrial . . . . . Ley Nº 19.039, de propiedad industrial
Ley de propiedad intelectual . . . Ley Nº 17.336, de propiedad intelectual
Ley de protección agrícola . . . . . . . . . . . . . . . DL Nº 3.557/1981, establece
disposiciones sobre protección agrícola
Ley de protección de datos . . . . . . . . . . . . Ley Nº 19.628, sobre protección
de la vida privada
Ley de quiebras . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Ley Nº 18.175, de quiebras
Ley de seguridad nuclear . . . . . . . . . Ley Nº 18.302, de seguridad nuclear
Ley de seguro obligatorio del tránsito . . . . . . . . . Ley Nº 18.490, establece
seguro obligatorio de accidentes
personales causados por circulación de
vehículos motorizados
Ley de seguros . . . . . . . . . DFL Nº 251/1931, sobre compañías de seguros
Ley de sociedades anónimas . . . . . . Ley Nº 18.046, sobre sociedades anónimas
Ley de urbanismo y construcciones . . . . . . . . . . . . . . . . DFL Nº 458/1976,
Ley general de urbanismo y construcciones
Ley de valores . . . . . . . . . . . . . . . . . . Ley Nº 18.045, de mercado de valores
Ley del medio ambiente . . . . . . . . . . Ley Nº 19.300, sobre bases generales
del medio ambiente
Ley del tránsito . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Ley Nº 18. 290, ley del tránsito
Ley general de bancos . . . . . . . . . . . . DFL Nº 3/1997, fija texto refundido,
sistematizado y concordado de la ley general
de bancos y de otros cuerpos legales que se indican
Ley SVS . . . . . . . . . . . . . . . . . DL Nº 3.538/1980, crea la Superintendencia
de Valores y Seguros
Méga Code . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Méga Code Civil. Anotations extraites
des bases de donnés juridiques (2003)
Münch/Kom. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Münchener Kommentar zum
bürgelichen Gesetzbuch - t. III, V. I,
Schuldrecht. Besonderer Teil (1986)
Ned. Jur. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Nederlandse Jurisprudentie
NG . . . . . . . . . . . . . . . . Norma General, dictada por la Superintendencia
de Valores y Seguros
NJW . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Neue Juristische Wochenschrift
Ordenanza de urbanismo y construcciones . . . . . . . . . . . . DS Nº 47/1992,
del Ministerio de Vivienda y Urbanismo,
Ordenanza general de la Ley general de
urbanismo y construcciones
13
ABREVIATURAS
Palandt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Palandt Kurzkommentar Bürgerliches

Gesetzbuch (2003)
Principles/Contracts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Principles of European
Contract Law Partes I y II (2002)
Principles/Torts . . . . . . . . . . . . . . Principles of European Tort Law (2005)
Proyecto de 1841/1842 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Proyecto de 1853 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Proyecto inédito de 1855 . . . . . . . . . . . . . . Proyectos de Código Civil para
la República de Chile, en Bello 1932, t. III
RChD . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Revista Chilena de Derecho
RDJ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Revista de Derecho y Jurisprudencia
Repertorio . . . . . . . . . . . . . . . . Repertorio de Legislación y Jurisprudencia
del Código Civil (1998)
Restatement/Contracts . . . . . Restatement of the Law of Contracts (1981)
Restatement II/Torts . . . . . . . . . . . . . . . . . Second Restatement of the Law
of Torts (1965/1977/1979)
Restatement/Torts III . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Restatement
Third of Torts. Products Liability (1998)
Restatement/Torts IIIa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Restatement Third of Torts.
Apportionment of Liability (2000)
Rev. Concepción . . . . . . . . . . . . . . Revista de Derecho y Ciencias Sociales,
Universidad de Concepción
Rev. Consejo . . . . . . . . Revista de Derecho. Consejo de Defensa del Estado
Rev. Fueyo . . . . . . . Revista Chilena de Derecho Privado Fernando Fueyo
Rev. D. UAI . . . . . . . . Revista de Derecho de la Universidad Adolfo Ibáñez
RIDC . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Revue international de droit comparé
RTDC . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Revue trimestrielle de droit civil
sec. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Sección
s/f . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Sin fecha
SJ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Semana Jurídica
SVS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Superintendencia de Valores y Seguros
TGI . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Tribunal de la Grande Instance
Trib. Const. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Tribunal Constitucional
Trib. Supr. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Tribunal Supremo
Unidroit/Principios . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Principles of International
Commercial Contracts, por el Instituto
Internacional para la Unificación del
Derecho Privado (1994)
14
PRÓLOGO
En los orígenes de este libro se encuentra el estímulo que por años he

recibido de mis alumnos de la Universidad de Chile. Su lucidez e inquie-
tud intelectual me motivó para construir un curso básico de responsabili-
dad civil, cuya base estaba dada por un análisis de la jurisprudencia de
nuestros tribunales a la luz de la doctrina chilena y comparada.
El proyecto inicial de escribir un manual docente a partir de mis clases
devino en una obra de mayor entidad en razón de la necesidad, que pron-
to percibí, de dar forma sistemática a la abundante pero dispersa doctrina
científica y jurisprudencial desarrollada en Chile en los últimos años. La
investigación se extendió a la doctrina comparada más relevante, a los
orígenes de la disciplina en el derecho romano y a las fuentes medioevales
y modernas, en especial las que más profundamente influyeron en Bello.
El enfoque ha estado también alimentado por la importante discusión aca-
démica, en el terreno fronterizo entre el derecho y las ciencias morales y
económicas, acerca de los fundamentos filosóficos y económicos del dere-
cho privado y, en particular, de la responsabilidad civil.
El horizonte hermenéutico que asume esta obra tiene, entonces, cuatro
vertientes principales: la doctrina y jurisprudencia chilenas; la historia de las
instituciones civiles; el derecho comparado; y la reflexión aplicada acerca de
los fines y estructura básica del derecho privado. Una opción consciente de
este libro es evitar un enfoque de la responsabilidad civil que llegó a ser domi-
nante hace algunas décadas, y que aún persiste en algunas culturas jurídicas,
de transformarlo paulatinamente en una forma de derecho social. A su vez,
he asumido que el sustento histórico y comparado, así como la reflexión prác-
tica a partir de los fines de justicia y de prevención, dan al derecho civil una
base de experiencia y de razón que califica su reconocimiento como ciencia.
II
Aprovechando la ventaja que otorga la tradicional apertura de la cultura

jurídica chilena –desde Andrés Bello–, el libro asume una posición plural
7
PRÓLOGO
frente a la doctrina extranjera. En circunstancias que la obra no pretende

ser un tratado de derecho comparado, se ha preferido la doctrina que en
cada materia resulta más pertinente para el derecho nacional. Por cierto
que la doctrina francesa constituye un importante trasfondo comparado.
Sin embargo, mi propia formación intelectual, cercana a la dogmática ale-
mana y a las tradiciones analítica y pragmática anglosajonas, ha llevado na-
turalmente la mirada hacia estos ordenamientos, que, en mi opinión, son
los hitos referenciales más importantes del derecho contemporáneo de la
responsabilidad civil. A ello se agrega como fuente muy relevante la vigorosa
doctrina civil española, que hace rato se ha abierto a Europa, sacudiéndose
de la autorreferencia historicista que la aquejó por mucho tiempo. Aunque
no está en el centro de atención, se ha incorporado el derecho italiano
como un referente comparado en las principales preguntas dogmáticas. La
doctrina hispanoamericana ha sido considerada en su mérito, asumiendo,
sin embargo, que por mucho que los derechos nacionales de este continen-
te participen de sus orígenes comunes en el antiguo derecho español, luego
han tomado caminos diferentes.
El derecho de la responsabilidad civil está recorrido por principios y
fines concurrentes. Nunca antes se había conocido el grado de reflexión de
las últimas décadas respecto de su justificación práctica en las ideas de justi-
cia y de óptima eficacia preventiva. Sin embargo, a diferencia de la econo-
mía y de la filosofía moral, que tienden a formular doctrinas normativas más
bien puras, la jurisprudencia y la dogmática civiles tienden a aceptar el plu-
ralismo de las ideas que orientan su desarrollo. Por eso, por mucho que el
enfoque de este libro sea particularmente cercano a la larga tradición que
vincula el derecho privado a la idea de justicia correctiva, resulta inevitable
adoptar una posición pragmática en lugares clave (como ocurre en la defi-
nición de criterios de diligencia) o asumir la función protectora de la vícti-
ma cuando se requieren correctivos para hacer valer su razonable expectativa
de reparación (como ocurre con las presunciones de culpa y con la respon-
sabilidad del empresario). Con todo, el enfoque general de la obra es que
no es correcto, ni pragmáticamente razonable, confundir el derecho priva-
do con otros instrumentos institucionales de protección frente a daños (como
son los seguros privados libres u obligatorios o la seguridad social).
III
El libro sigue una estructura que es común en las obras generales en el

derecho comparado. Luego de una introducción, en que se intentan hacer
nítidos los supuestos conceptuales y los principios orientadores, se analizan
en detalle los elementos de la responsabilidad por culpa. La responsabilidad
estricta y la responsabilidad del Estado son analizadas en el trasfondo com-
parativo de ese modelo general. Se han dedicado capítulos especiales al abuso
de derecho, porque constituye una doctrina que define los límites del dere-
cho privado, y a la privacidad y honra, porque se trata de bienes que están
en tensión con las libertades de expresión y de opinión, de modo que la
8
PRÓLOGO
definición de los ilícitos supone reflexionar comparativamente acerca de

los bienes en juego. Para favorecer la utilidad práctica de la obra, se han
agregado secciones dedicadas a cuestiones específicas, cuyo sentido no es
estructurar una parte especial de la disciplina, sino referirse a las principa-
les preguntas prácticas que plantea la aplicación de la parte general.
Aunque el libro es de responsabilidad extracontractual, parte significati-
va está dedicada a la responsabilidad contractual. Algunos de los capítulos
más importantes se refieren a las relaciones entre ambos tipos de responsa-
bilidad y a algunos ilícitos que se encuentran en la frontera entre ambos
ordenamientos. A pesar de que la obra muestra las convergencias entre la
responsabilidad contractual y la extracontractual, le subyace un enfoque dog-
mático fundamentalmente escéptico frente a los intentos de unificación de
ambos sistemas de responsabilidad; este camino, lejos de ser puramente sis-
temático, tiende a producir el efecto práctico de afectar la autonomía del
contrato como orden de las relaciones privadas voluntarias. Estas directivas
son también recogidas al tratar el concurso de responsabilidades y en el
capítulo final sobre contratos relativos a la responsabilidad.
IV
Expreso, ante todo, mi reconocimiento a mis alumnos de la Universidad

de Chile, que incentivaron mi vocación jurídica. En especial a quienes han
sido mis ayudantes. Tempranamente recibí el apoyo de algunos de ellos en
la gestación de este libro. Los manuscritos de mi curso de derecho civil
pronto se convirtieron en un texto docente, en cuya gestación primera-
mente colaboraron Daniela Accatino y Andrea Guendelman (quienes tra-
dujeron las minutas en un texto) y luego Eduardo Ugarte y Alejandro
Vicari (cuya memoria de prueba consistió en completar las citas jurispru-
denciales, con referencias al Repertorio de Legislación y Jurisprudencia).
Ese texto fue luego revisado y por varios años ha servido de material de
estudio en los cursos de grado.
Quisiera destacar especialmente la importante colaboración de Mauri-
cio Tapia, quien me entregó un incesante estímulo en la tarea de diseñar
el manual, que estaba en mis planes originales, y efectuó importantes apor-
tes en algunas materias (como daño moral, responsabilidad médica, segu-
ro de responsabilidad). Algunas de esas contribuciones han sido entretanto
publicadas y son referidas en el texto con referencia a la fuente; otras me
fueron de utilidad en la redacción de las respectivas secciones (especial-
mente en lo que respecta a las fuentes francesas). Su contribución de lejos
más importante, sin embargo, fue haber sido un interlocutor lúcido y bien
dispuesto, que dedicó mucho tiempo a impulsar que la investigación to-
mara la forma de un tratado, especialmente en las fases iniciales.
El capítulo sobre responsabilidad patrimonial del Estado surgió de la
conveniencia de establecer un puente entre la doctrina civil y la publicista
en la materia. La revisión crítica y los aportes complementarios de José Mi-
guel Valdivia al borrador inicial de ese texto resultaron muy importantes en
9
PRÓLOGO
esa tarea. Especialmente fructífera para el entendimiento de esta materia

fue mi labor como abogado integrante de la Tercera Sala de la Corte Supre-
ma, donde compartí funciones con Manuel Daniel, de cuya sabiduría y ex-
periencia como administrativista teníamos ocasión de disfrutar.
Juan Carlos Marín, Andrés Jana y Francisco González, antiguos ayudan-
tes y actuales profesores distinguidos, fueron un apoyo constante en la
etapa de gestación de este libro. Agradezco a Hernán Corral y Juan Carlos
Ferrada sus tempranas observaciones a mis apuntes de clase y a los profe-
sores Cristián Banfi y José Luis Diez sus generosas notas a capítulos especí-
ficos.
Este libro no habría sido posible sin la colaboración dedicada y lúcida
de Adrián Schopf. Junto con William García estuvo primeramente a cargo
de la investigación jurisprudencial. Luego asumió las tareas de editor, de
colaborador en temas específicos y de ilustrado interlocutor en preguntas
sustantivas. Este libro no habría llegado a tener su rigor formal y tendría
muchas imperfecciones adicionales sin su contribución académica genero-
sa y excepcional.
Buena parte de este libro fue escrito durante una estadía académica en
Boston, donde recibí el inapreciable apoyo de Peter Berger, director del
Institute on Culture, Religion and World Affairs de la Universidad de Bos-
ton; agradezco asimismo las facilidades otorgadas por la Facultad de Dere-
cho de la Universidad de Harvard. Un especial reconocimiento para los
socios y colaboradores, antiguos y actuales, del estudio profesional en que
participo, que hicieron posible mi año sabático de investigación. Verónica
Toro me ha apoyado en la tarea de secretaría con la inteligencia, sereni-
dad y lealtad que la caracterizan.
Asimismo, quisiera formular un cálido reconocimiento a los ministros
y abogados integrantes de la Corte Suprema, que durante los seis años en
que participé en esta calidad me apoyaron en esta tarea y de quienes he
aprendido acerca del oficio judicial y de la humildad y libertad interior
que requiere ejercerlo con dignidad.
Dedico este libro a Rebeca, mi mujer, y a mis hijos menores Vicente y
Sofía, quienes han soportado la carga de mi ausencia en los largos días
que he dedicado a este trabajo.
ENRIQUE BARROS BOURIE

Santiago de Chile, octubre de 2006
10
CAPÍTULO I
INTRODUCCIÓN A LA RESPONSABILIDAD
EXTRACONTRACTUAL
§ 1. EL LUGAR DE LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL EN EL DERECHO DE

OBLIGACIONES
1. La responsabilidad extracontractual como relación obligatoria. a) Des-

de un punto de vista lógico, la responsabilidad civil es un juicio normativo
que consiste en imputar a una persona una obligación reparatoria en razón del
daño que ha causado a otra persona.1
b) A diferencia de lo que ocurre en el ámbito penal e infraccional,
donde se contemplan ilícitos de mero peligro y se sancionan conductas
tentadas y frustradas, sin daño no hay responsabilidad civil. Por eso, el daño
es condición esencial de la responsabilidad patrimonial.2
Pero el daño es también el objeto de la acción, porque la acción indem-
nizatoria persigue la reparación en dinero de los perjuicios sufridos (infra
Nº 141). Las otras acciones, diferentes de la acción indemnizatoria, que se
conceden a la víctima, como la de restitución en naturaleza al estado ante-
rior al hecho del demandado, también están dirigidas a remover o poner
término al daño (infra § 57).
c) El principio que inspira el orden de la responsabilidad patrimonial
es alterum non laedere.3 Sin embargo, como ocurre con los otros componen-
tes de la idea de justicia en el texto clásico de Ulpiano, el principio de que
no debemos dañar al prójimo es excesivamente general para definir por sí
solo las condiciones de la responsabilidad.
En nuestra vida de relación estamos expuestos a incontables riesgos,
en cuya ocurrencia intervienen terceros: contraemos por contagio una en-
1 Kelsen 1934 83, Kelsen 1960 125.

2 Excepcionalmente, la acción que surge de un ilícito civil puede estar dirigida a la res-
titución de un beneficio y no a la reparación de un daño, pero en tal caso difícilmente pue-
de aun hablarse de responsabilidad (infra § 60).
3 Digesto 1.1.10: “Es justicia la voluntad constante y perpetua de dar a cada uno su de-
recho. (1) Estos son los preceptos del derecho: vivir honestamente, no dañar al prójimo,
dar a cada uno lo suyo. (2) La jurisprudencia es el conocimiento de las cosas divinas y hu-
manas, la ciencia de lo justo y lo injusto”.
15
§ 1. EL LUGAR DE LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL EN EL DERECHO DE OBLIGACIONES
fermedad; fracasamos en la postulación a un trabajo o a una beca, porque

otro tenía mejores antecedentes; sufrimos un accidente en un estableci-
miento de comercio, porque las baldosas han sido recién enceradas; per-
demos dinero, porque los administradores de una sociedad hacen malos
negocios. El derecho de la responsabilidad civil establece los criterios y
requisitos para que esos daños puedan ser normativamente atribuidos al
tercero que los ha provocado, de modo que se justifique otorgar a la vícti-
ma una acción reparatoria.
d) Según un principio reiterado en el Código Civil (artículos 1437,
2284, 2314 y 2329),4 la atribución de responsabilidad civil supone que el
demandado haya incurrido en culpa, sea en la forma de dolo (delito
civil) o de negligencia (cuasidelito civil). Pero la ley también establece,
respecto de ciertos riesgos, hipótesis de responsabilidad basadas en la
mera causalidad entre el hecho del demandado y el daño (responsabili-
dad estricta u objetiva). En uno y otro caso, establecidos los hechos res-
pectivos, la ley da por constituida una relación obligatoria entre quien
provocó el daño y quien lo sufrió.5
e) La obligación del civilmente responsable es usualmente indemniza-
toria, esto es, tiene por objeto dar una suma de dinero que repare o com-
pense los perjuicios sufridos por el acreedor; pero también puede tener
por objeto que el deudor haga lo necesario para restituir al acreedor en
naturaleza a la situación anterior a los perjuicios causados o no haga hacia
adelante aquello que ha provocado el daño.
Así, la responsabilidad civil puede dar lugar a distintos tipos de accio-
nes. La más generalizada es la que persigue la indemnización en dinero por
los perjuicios sufridos. Pero también en sede extracontractual se reconoce
una acción para que se restituya materialmente a la víctima a la situación
anterior al daño; y una para hacer cesar el daño que está actualmente ocu-
rriendo.
Este libro está construido sobre la base de que la acción indemnizato-
ria es la más general de las acciones de responsabilidad. Sin perjuicio de
las referencias que se harán al tratar de la acción indemnizatoria, las accio-
nes restitutorias y de cesación del daño serán analizadas en particular en
el capítulo sobre las acciones a que da lugar el daño normativamente atri-
buible al demandado (Capítulo XI).
4 En lo sucesivo, a menos que se exprese o que del contexto resulte que se hace refe-
rencia a otro cuerpo normativo, cada vez que en este texto se cite un artículo, debe enten-
derse que se hace referencia al Código Civil chileno.
5 Destacando esa relación obligatoria, se ha resuelto que “la responsabilidad es un con-
cepto jurídico que en su acepción civil implica la obligación en que se encuentra una per-
sona de reparar y satisfacer el perjuicio o daño sufrido por otra” (Corte de Concepción,
10.8.2000, confirmado por la CS [cas. forma y fondo], 24.1.2002, GJ 259, 38); también se
ha fallado que “la responsabilidad es la obligación en que se coloca una persona en orden
a reparar adecuadamente todo daño o perjuicio causado” (Corte de Santiago, 10.7.2002,
RDJ, t. XCIX, sec. 2ª, 83).
16
INTRODUCCIÓN A LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL
2. Preguntas que plantea la responsabilidad por daños. a) Algunos ejem-

plos cotidianos pueden ayudar a descubrir los tipos de preguntas que plan-
tea a abogados y jueces el juicio de responsabilidad civil:
1) Un avión se precipita a tierra a consecuencias de un desperfecto
técnico, causando la muerte de su tripulación y de sus pasajeros.
2) Un niño, que juega con una varilla metálica mientras camina sobre
un puente, muere electrocutado al alcanzar uno de los cables eléctricos
que alimentan el ferrocarril.
3) Una caldera industrial colapsa y ocasiona la muerte al trabajador
que la manipulaba.
4) Una botella gaseosa estalla provocando la pérdida de un ojo del
consumidor que se disponía a abrirla.
5) Un automóvil atropella a un peatón que cruza la vía a pesar de que
el semáforo le indicaba detenerse.
6) Un hombre mayor sufre un colapso al presenciar un atropello mien-
tras camina por la calle.
7) Un empresario pierde una importante oportunidad de negocios al
quedar atrapado durante dos horas en un taco resultante del accidente
causado por un tercero que conducía a exceso de velocidad.
8) Una anciana, a quien cuesta mucho conciliar el sueño, despierta
cada vez que en el departamento superior llega tarde un joven bullicioso.
Casos tan diferentes entre sí plantean una pregunta común: aceptado
que un tercero ha intervenido causalmente en la ocurrencia de un daño,
¿procede que la víctima sea indemnizada por ese tercero?
La respuesta a esta cuestión esencial está determinada por las condi-
ciones que el derecho establece para que haya lugar a la responsabilidad
civil: ¿basta que el tercero haya intervenido de cualquier modo en la ocu-
rrencia del accidente, o es necesario, además, que su conducta sea repro-
chable? Este primer orden de preguntas define los principales sistemas de
atribución de responsabilidad: el de responsabilidad estricta u objetiva, que
(en su forma más simple) sólo exige una relación causal para que surja la
obligación indemnizatoria, con la consecuencia de que quien desempeña
una actividad asume todos los riesgos de accidentes que se derivan de
realizarla; y el de responsabilidad por culpa, que exige, además, que el
autor del daño haya actuado con negligencia o mala fe.
A su vez, la responsabilidad por culpa plantea la pregunta por los crite-
rios para trazar la línea divisoria entre la diligencia y la negligencia. En el
caso (2), ¿fue negligente la compañía ferroviaria al no tender una red
protectora sobre los cables eléctricos, a efectos de impedir un accidente
como el sufrido por el niño juguetón? O, al revés, ¿resulta excesivo exigir
ese grado de prevención, porque son los padres quienes deben evitar que
su hijo esté en situación de sufrir ese daño?
Cualquiera sea el sistema de responsabilidad, se ha visto que es necesa-
rio que la víctima haya sufrido un daño. Por cierto que los daños a que
estamos expuestos por la acción de terceros son de las índoles más diver-
sas: desde las recíprocas molestias de convivencia, en gran medida inevita-
bles, como el caso 8), hasta la muerte del marido que mantiene a la familia,
17
como puede ser el caso 3). Surgen entonces preguntas como las siguien-
tes: ¿qué daños se indemnizarán?; ¿por qué conceptos tiene la cónyuge del
trabajador fallecido una pretensión indemnizatoria?; ¿puede ser reparado
en dinero el sufrimiento de esa mujer o la pérdida de calidad de vida
asociada a la pérdida del ojo por quien abría la gaseosa?; y si así fuere,
¿cómo se avalúa la pérdida de un ojo?
También es común a todos los sistemas de responsabilidad la pregunta
por la conexión que debe haber entre el hecho del tercero y el daño. La
doctrina ha llamado causalidad a este requisito de la responsabilidad, que
se traduce en la exigencia de que exista alguna relación de razonable cer-
canía entre ambos factores. Así, por ejemplo, ¿puede atribuirse el daño en
el caso 4) a la conducta del embotellador?; ¿debe extenderse la responsa-
bilidad hasta efectos dañinos más bien extraordinarios, como ocurre en el
caso 6)?; ¿sobre quién recae el riesgo en el caso 1), si no se puede determi-
nar la causa precisa del defecto técnico que hizo colapsar al avión?
En los casos 1) y 4) existen contratos de transporte y compraventa,
respectivamente: ¿están obligadas las víctimas a fundar su acción en el
contrato o pueden escoger entre ésta y la acción de responsabilidad extra-
contractual? Y en los casos 3) y 4): ¿tiene influencia la condición particular
de la víctima (trabajador y consumidor, respectivamente) a efectos de esta-
blecer la responsabilidad del causante del daño?
b) Las preguntas anteriores muestran cómo el derecho de la responsa-
bilidad civil ha debido evolucionar hacia un complejo conjunto de princi-
pios y reglas, que a veces apuntan en direcciones diferentes. En
circunstancias que el Código Civil sólo plantea criterios muy generales de
responsabilidad, es inevitable que los aspectos más precisos de este orde-
namiento hayan sido desarrollados en gran medida por la doctrina y la
jurisprudencia.
3. Responsabilidad contractual y extracontractual. a) La distinción de Gayo

entre el contrato y el ilícito como fuentes de las obligaciones ha constitui-
do por casi dos mil años la gran división del derecho de obligaciones.6
Sólo con el correr del tiempo la doctrina ha encontrado en el enriqueci-
miento sin causa, que también tiene origen romano, un tipo de obligacio-
nes de generalidad comparable a esa gran división (infra Nº 4).7
Los efectos del contrato incluyen la acción para exigir su cumplimien-
to y la acción indemnizatoria que se sigue de su incumplimiento. En nues-
tro Código Civil ambas materias están tratadas bajo el epígrafe ‘Del efecto
6 Inst. Gayo 3.88.

7 En este libro se asume que las categorías del cuasidelito y del cuasicontrato carecen
de sustento normativo material. En efecto, en la medida que la culpa es un requisito gené-
rico de responsabilidad, que comprende indistintamente el dolo y la negligencia, carece
de sentido práctico distinguir entre ‘delitos’ y ‘cuasidelitos’ civiles. La categoría del cuasi-
contrato, por su parte, es puramente residual y comprende diversas hipótesis de actos líci-
tos no convencionales que dan lugar a obligaciones restitutorias (infra Nº 4).
18
de las obligaciones’ (artículos 1545 y siguientes). En esta identificación de

la responsabilidad civil con el incumplimiento contractual se muestra cómo
el derecho de obligaciones, y de la responsabilidad civil en particular, se
desarrolló a partir de la doctrina del contrato.8
En contraste, la responsabilidad extracontractual está desarrollada en
un breve título, al final de las fuentes de las obligaciones (artículos 2314 y
siguientes); y, siguiendo el modelo del Código francés, está construida bajo
una cláusula general de responsabilidad por culpa o dolo y no contiene
reglas especiales acerca de los efectos de la responsabilidad.
b) Tanto el incumplimiento del contrato como el ilícito no contractual
son fuentes de responsabilidad civil: en ambos casos el deudor contrae la obli-
gación de indemnizar los perjuicios sufridos por el demandante. En cir-
cunstancias que muchas de las preguntas son análogas en ambas sedes y
que las normas legales sobre responsabilidad contractual sirven de refe-
rencia para construir los efectos de la responsabilidad extracontractual,
parte de la doctrina (especialmente francesa) ha sostenido que la respon-
sabilidad civil debe ser tratada bajo un estatuto único, que incorpore las
hipótesis de responsabilidad contractual y extracontractual.9 A pesar de
que buena parte de las diferencias que tradicionalmente han sido plantea-
das entre ambos tipos de responsabilidad han sido superadas por la evolu-
ción doctrinaria y jurisprudencial (infra § 64), la experiencia muestra la
conveniencia de cuidar la especificidad del contrato como instituto básico
en una economía de intercambios, lo que lleva a mirar con recelo la cons-
trucción de un sistema unitario de responsabilidad.
c) Conviene resaltar que existe una diferencia de grado entre la obliga-
ción indemnizatoria que surge del contrato y del ilícito extracontractual.
En efecto, mientras en el contrato existe una obligación principal, cuyo
incumplimiento da lugar a una obligación indemnizatoria derivada, en
sede extracontractual la relación obligatoria entre las partes recién nace
del hecho que causa daño y que da lugar a la responsabilidad.10
8
Esa es la estructura del tratado sobre las obligaciones de Pothier 1761 (1ª parte, Ca-
pítulo II) y del Código Civil francés (Título III, Capítulo III). La estructura ya se muestra
en la sistematización tardía del derecho romano (Inst. Just. 3.13 y siguientes); a pesar de
que la pandectística alemana del siglo XIX, que dio forma al BGB, intentó construir una
parte general del derecho de obligaciones, no pudo evitar que sus normas atiendan prefe-
rentemente a la relación contractual.
9
El tratamiento conjunto de la responsabilidad contractual y extracontractual se ha
generalizado en Francia luego del tratado de los hermanos Mazeaud (Mazeaud et al. 1963);
con una aproximación semejante, Yzquierdo 1993 83. En nuestro sistema jurídico se acos-
tumbra seguir el esquema de Pothier, que el Código chileno toma del francés, donde bajo
el epígrafe ‘De los efectos de las obligaciones’ se tratan esencialmente preguntas de res-
ponsabilidad contractual, dejando para la responsabilidad extracontractual el tratamiento
diferenciado de sus elementos particulares (con énfasis en las diferencias con la responsa-
bilidad contractual).
10
La distinción entre obligaciones principales y derivadas fue planteada por Pothier
1761 Nº 183; sobre su reconocimiento en la tradición analítica inglesa, especialmente en
19
La obligación principal que nace de un contrato consiste en cumplir

lo convenido, de modo que la obligación indemnizatoria surge sólo una
vez que el deudor ha incumplido esa obligación contractual (de primer
grado). La responsabilidad contractual es un remedio que el derecho con-
fiere al acreedor para hacer frente al incumplimiento de lo pactado. Así se
explica que en materia contractual la acción de responsabilidad comple-
mente o sustituya a la acción que tiene por objeto el cumplimiento en
naturaleza de la obligación principal. La obligación indemnizatoria (obli-
gación de segundo grado) tiene precisamente por fundamento y medida
el incumplimiento de la obligación principal (o de primer grado).
Esta diferencia no es puramente teórica. En efecto, en materia con-
tractual lo determinante es el acuerdo de las partes, al que la ley atribuye
efecto obligatorio (artículo 1545). Ese acuerdo contractual determina el
alcance de las obligaciones y, subsecuentemente, la responsabilidad que se
sigue del incumplimiento. Por el contrario, la responsabilidad extracon-
tractual tiene por antecedente los deberes generales de cuidado que nos
debemos recíprocamente en nuestra actividad susceptible de dañar a ter-
ceros. Por eso, la fuente de la responsabilidad contractual es la convención,
mientras que en sede extracontractual lo determinante es el derecho, que
pone límites y establece consecuencias patrimoniales al ejercicio negligen-
te de nuestra libertad (según el antiguo principio de justicia que ordena
no dañar a los demás).
d) La más fuerte crítica a la distinción entre el contrato y el ilícito extracon-
tractual ataca el corazón de la doctrina del contrato como acuerdo de vo-
luntades. Se asume que en el tráfico contractual contemporáneo es usual
que los acuerdos sólo residan en los aspectos esenciales del negocio, de
modo que sus efectos están en gran medida determinados por la ley y por
los deberes que impone la buena fe. Es el caso, por ejemplo, de los contra-
John Austin, Birks en Birks 1997 23. En Chile se ha fallado que “las fuentes de donde ema-
na la responsabilidad civil, son las mismas que el artículo 1437 del Código Civil señala como
origen de las obligaciones, y entre ellas aparecen las que surgen a consecuencia de la viola-
ción de un vínculo de obligación preexistente y aquéllas constituidas por la comisión de un
hecho ilícito, ajena a todo vínculo jurídico anterior, mediando dolo o imprudencia” (CS,
6.11.1972, RDJ, t. LXIX, sec. 4ª, 181). También se ha expresado que “la culpa contractual y
extracontractual están regidas por leyes diversas, que tienen alcance y extensión distintas.
La primera se produce por incumplimiento o retardo del deudor de una obligación que
nace del contrato, del cuasicontrato o de la ley. Y la segunda no tiene ningún nexo entre
una parte y otra; se genera por hechos de personas extrañas entre sí, que no se pueden
prever mediante convenciones preexistentes” (CS, 3.7.1951, RDJ, t. XLVIII, sec. 1ª, 252).
Asimismo, la Corte Suprema ha sostenido que “la responsabilidad contractual es la que ema-
na de la existencia de un vínculo previo entre la parte que reclama la indemnización y aquélla
a la cual se demanda, y la responsabilidad extracontractual es aquella que deriva de un he-
cho ilícito que ha inferido injuria o daño en la persona o propiedad de otro. En ambos
casos, establecidos sus requisitos de procedencia, conducen al resarcimiento respectivo, pero
en la primera de ellas necesariamente debe existir una vinculación entre las partes y, en la
segunda tal nexo no se presenta” (CS, 2.10.2003, F. del M. 515, 2956); en el mismo sentido,
CS, 11.5.2004, GJ 287, 247; y CS, 7.10.2004, GJ 292, 220.
20
tos que se convienen mediante un mero comportamiento social típico,

como subir a un microbús o comprar en un supermercado; o que están
sujetos a condiciones generales de contratación, propuestas por la parte
que hace una oferta contractual general y estandarizada. A ello se agregó
cíclicamente durante el siglo pasado una tendencia a la regulación admi-
nistrativa del contrato.
El acento en estos aspectos no negociados del contrato llevó a una
parte de la doctrina, especialmente en la década de 1970, a proponer la
incorporación de la categoría del contrato bajo el estatuto (supuestamen-
te más general) de la responsabilidad por daños. El argumento principal
ha sido que el elemento convencional del contrato tiende a desaparecer;
sea de hecho, a consecuencia de las prácticas contractuales (como ocurre
en los contratos masivos sujetos a condiciones generales de contratación),
sea en razón de regulaciones legales o administrativas que limitan la facul-
tad negociadora de las partes (como ocurre con el contrato dirigido).11
La experiencia, sin embargo, ha mostrado la conveniencia de mante-
ner separadas ambas fuentes de obligaciones. Por elemental que pueda
ser el consentimiento en algunas formas contractuales, el contrato cumple
una función y responde a una lógica interna diferente a la de la responsa-
bilidad extracontractual, de modo que, especialmente al momento de de-
terminar las condiciones de la responsabilidad, es relevante si se trata del
incumplimiento de un deber contractual o si se trata de la inobservancia
de un deber general de cuidado.12
e) Por medio de un contrato se pueden regular riesgos que de lo con-
trario quedarían sujetos a un estatuto de responsabilidad extracontractual.
En tal sentido, existe una cierta prioridad relativa del contrato respecto de la
responsabilidad extracontractual. Sería el caso de un industrial que pro-
duce ruidos molestos que celebra contratos con todos sus vecinos para que
acepten las turbaciones durante ciertos períodos de tiempo a cambio de
una retribución convenida; en ese caso, el contrato regiría materias que
de no haber mediado acuerdo serían tratadas según las reglas de la res-
ponsabilidad extracontractual (infra Nº 841).
11 Véanse, especialmente, Atiyah 1979 y Gilmore 1974 passim. En Chile, se ha fallado
que “la línea divisoria entre los deberes de cuidado emanados del contrato y aquellos que
emanan del deber general de no causar culpablemente daños a terceros, es muy borrosa
en ciertos ámbitos del quehacer humano” (Corte de Concepción, 10.8.2000, confirmado
por la CS [cas. forma y fondo], 24.1.2002, GJ 259, 38).
12 En verdad, el mayor efecto que ha tenido el movimiento crítico ha sido remecer al-
gunos supuestos radicalmente voluntaristas sobre los cuales está construida la doctrina tra-
dicional del contrato, haciéndose cargo de los tipos contractuales que se alejan del modelo
clásico del contrato negociado; la doctrina del contrato ha devenido en menos ingenua res-
pecto de sus supuestos y se ha mostrado suficientemente flexible para abrir paso al discer-
nimiento de las diversas realidades contractuales; al respecto es admirable la temprana
lucidez de Raiser 1958 y Raiser 1960. Un fino análisis del principio del consentimiento como
constitutivo de la obligación contractual en las formas contractuales contemporáneas pue-
de consultarse en Smith 2004 323.
21
De hecho, desde un punto de vista analítico se puede asumir que las

reglas de responsabilidad extracontractual podrían ser radicalmente susti-
tuidas por contratos entre los agentes de riesgo y las potenciales víctimas.13
El único límite está dado por las buenas costumbres y el orden público; así
serían ilícitos en razón de su objeto, por ejemplo, los pactos que importen
la condonación anticipada del dolo o la disposición de derechos irrenun-
ciables, como la vida o la salud (infra Nº 81 y § 70).
Más allá del importante aporte analítico que significa mirar las reglas
de responsabilidad desde la perspectiva teórica de un mercado en que se
transen todos los intereses, la regulación convencional de los riesgos gene-
rales de accidentes es por completo excepcional. Los riesgos a los que
diariamente nos vemos enfrentados son tan difusos, que la negociación de
contratos entre los potenciales causantes de daños y sus víctimas resulta
inviable por los costos de obtener la información relevante y por los de-
más costos de transacción para llegar a acuerdos individuales con innume-
rables personas. Así, por ejemplo, las líneas aéreas están impedidas de
negociar contratos con todos aquellos que podrían verse afectados en tie-
rra por un eventual accidente, y lo mismo ocurre con los fabricantes de
bebidas gaseosas o de medicamentos con los consumidores finales. De este
modo, la atribución de riesgos por medio de contratos sólo es posible en
aquellos casos excepcionales en que el riesgo y las potenciales víctimas son
perfectamente identificables a priori y, además, se justifica el costo de ne-
gociar los acuerdos (infra Nº 870).14
f) En consecuencia, la diferencia específica de las reglas de responsabi-
lidad extracontractual radica en que se aplican a situaciones en que no
existe una relación obligatoria previa entre la víctima y el autor del daño.
Sobre las relaciones entre la responsabilidad contractual y la extracontrac-
tual se volverá extensamente al final de este texto (Capítulo XII).
4. Responsabilidad extracontractual, obligaciones restitutorias y otras obli-

gaciones cuasicontractuales. a) La categoría de las obligaciones cuasicon-
tractuales tiene poco interés, porque carece de un sustento normativo
común. Su carácter es puramente residual. El concepto ya había sido
empleado en el derecho romano tardío, pero no como una fuente autó-
noma de obligaciones, sino con referencia a relaciones que producen
efectos análogos al contrato.15 Bajo ese concepto quedan comprendidas
obligaciones de diversas fuentes, que sólo tienen en común no provenir
ni de delito ni de contrato.
13 Sobre la lógica económica de tales acuerdos, Coase 1960 83, Calabresi 1970 145.
14 En haber mostrado la diferencia entre el esquema analítico que permite concebir
las relaciones recíprocas sobre la base de un sistema de contratos y las restricciones impuestas
por la realidad radica el mérito más importante de Coase 1960.
15 Las Inst. Just. 3.37 hablan de los cuasicontratos como “obligaciones que no nacen,
propiamente hablando, de un contrato, pero que, sin nacer tampoco de un delito, parece
que nacen como de un contrato” (énfasis mío). Sobre este aspecto modal y no sustantivo del
concepto de cuasicontrato en el derecho romano, Guzmán 1996 I 707.
22
Algunos cuasicontratos provenientes del derecho romano presentan algu-

na analogía contractual (la agencia de negocios con el mandato; la comuni-
dad con la sociedad; el pago de lo no debido con el mutuo), pero no es el
caso de las obligaciones que nacen de la tutela, del legado modal y, muy
especialmente, de los diversos tipos de condictio, que anteceden al instituto
moderno del enriquecimiento sin causa.16 Con razón, en el derecho moderno
se evita usar la categoría del cuasicontrato, pues no hay reglas comunes que se
apliquen a todos los supuestos que comprende de manera residual.17
b) La decadencia del cuasicontrato contrasta con el interés adquirido
por la institución del enriquecimiento sin causa, que ha devenido en una fuen-
te general de obligaciones restitutorias. A diferencia de la responsabilidad
patrimonial, que tiene por objeto esencial indemnizar los daños que se si-
guen de un ilícito civil, la acción de enriquecimiento sin causa se dirige a
obtener la restitución de los beneficios que el deudor ha recibido sin dere-
cho, como típicamente ocurre en el pago de lo no debido (artículo 2300).
El enriquecimiento sin causa ha llegado a ser una fuente general del
derecho moderno de las obligaciones.18 Su lógica interna responde nítida-
mente a un fundamento de justicia correctiva, porque mediante una resti-
tución se corrige el injusto de que alguien haya obtenido sin justificación
un beneficio a expensas del demandante.19 Desde el punto de vista de la
naturaleza de la acción, el enriquecimiento sin causa da lugar a una obliga-
ción restitutoria, porque su objeto es recuperar aquello que el demandado
injustamente ha recibido.20
16 Kaser 1971 I 592 y II 421, Zimmermann 1990 838.

17 A ello se agrega que el cuasicontrato tampoco es comprensivo de todas las obliga-
ciones que provienen de hechos lícitos y que se adquieren sin convención. Descartadas las
hipótesis de responsabilidad estricta u objetiva, que son una forma de responsabilidad en
cuanto a sus efectos, no quedan comprendidas, por ejemplo, las obligaciones restitutorias
que siguen a la declaración de nulidad y a la resolución de un contrato, las obligaciones
propter rem del usufructuario, ni las demás que consideraba el derecho romano tardío (obli-
gaciones de los guardadores y del legatario modal).
18 En verdad, en el derecho de obligaciones contemporáneo se tiende a distinguir tres
fuentes principales (contrato, ilícito y enriquecimiento sin causa), a lo cual se agregan otras
obligaciones de fuentes diversas, incluidas las propiamente legales (Birks en Birks 1997 19).
El instituto del enriquecimiento sin causa aparece formulado con bastante generalidad ya
por Pomponio (Digesto 50.17.206), pero su establecimiento como criterio general de clasi-
ficación de obligaciones parece provenir de Grocio (Zimmermann 1990 885).
19 Weinrib en Birks 1997 44.
20 El ámbito de las obligaciones restitutorias es muy extenso en derecho civil. Además
de las obligaciones que provienen del pago de lo no debido y de la hipótesis general de

enriquecimiento sin causa (condictio sine causa del derecho romano), surgen obligaciones
restitutorias de la nulidad (prestaciones mutuas), de la condición resolutoria, de las recom-
pensas en la sociedad conyugal, de la obligación de compensar gananciales en el régimen
de participación y de los cuasicontratos de agencia oficiosa (artículo 2290) y de comunidad
(artículos 2307 y 2308). En el common law, el derecho de restitutions, entendido como el co-
rrectivo legal al enriquecimiento injusto, ocupa un lugar al lado de los contracts y torts en la
exposición del derecho de obligaciones (Birks 1985 9).
23
§ 2. MODELOS DE ATRIBUCIÓN DE RESPONSABILIDAD Y RIESGOS
c) En materia de responsabilidad extracontractual también suelen surgir

obligaciones restitutorias, que complementan o sustituyen a las obligaciones
propiamente indemnizatorias. En la medida que ello resulta posible, la vícti-
ma de un daño tiene derecho a exigir del responsable su restablecimiento al
estado anterior al hecho ilícito, para lo cual puede exigir ser restituida en
naturaleza en el goce del bien que le ha sido privado (infra § 57).
Por otro lado, también puede ocurrir que del hecho ilícito se siga para
el responsable un beneficio mayor que el daño sufrido por su propietario
(quien incluso puede no haber sufrido daño alguno, como cuando se usa
sin deterioro su propiedad). En estos casos, el hecho ilícito puede dar
lugar a una acción restitutoria de los beneficios injustamente obtenidos,
de acuerdo a un criterio análogo al enriquecimiento sin causa (infra § 60).
5. Responsabilidad civil, seguros de accidentes y seguridad social. a) Como

se ha visto, el objeto del derecho de la responsabilidad civil es establecer
los requisitos para que el daño sufrido por una persona dé lugar a una
acción reparatoria. El principio jurídico subyacente es que cada cual corre
con sus propios riesgos de daño, a menos que haya una razón jurídica
para atribuirlo a un tercero. En otros términos, a menos que se cumplan
los requisitos de la responsabilidad, “el principio general es que la pérdida
de un accidente debe quedar donde caiga”.21
Ese principio tiene su fundamento moral en el orden de libertades
que nos posibilita desarrollar nuestros planes de vida, porque de la misma
manera como nos beneficiamos de la convivencia, recíprocamente debe-
mos soportar los costos que surgen de esas relaciones. Lo mismo vale des-
de un punto de vista pragmático, porque se desincentivaría la espontaneidad
de la vida en común si tuviéramos que asumir cualesquiera consecuencias
imprevisibles e incontrolables que se derivan de nuestros actos. Una socie-
dad regida por un principio extenso de responsabilidad sería asfixiante,
porque cada daño daría lugar a la búsqueda de un responsable, en la
medida que casi siempre hay algún tercero cuya acción u omisión pudo
evitar el perjuicio.
b) Por consiguiente, la pregunta esencial que plantea la responsabili-
dad civil dice relación con las razones que el derecho considera suficientes
para que el costo de los daños sea atribuido a un sujeto distinto de la
víctima.
21 Holmes 1923 95. En el mismo sentido, Alessandri 1943 109, quien, refiriéndose a la
teoría clásica de la responsabilidad basada en la culpa y siguiendo a Demogue señala: “Se-

gún ella, como los hombres pueden actuar libre e independientemente, cada uno debe re-
coger los beneficios que le proporcionen la suerte o su actividad y soportar los daños
causados por la naturaleza o el hecho ajeno. No basta que un individuo sufra un daño en
su persona o bienes para que su autor deba repararlo, es menester que provenga de un
hecho doloso o culpable; sin dolo o culpa no hay responsabilidad”.
24
Los modelos de atribución de responsabilidad, que tradicionalmente

han coexistido en todos los sistemas jurídicos, son el de responsabilidad por
culpa o negligencia, que hace responsable al tercero que causa el daño a
condición de que haya actuado con culpa o dolo, y el de responsabilidad
estricta u objetiva, que establece la obligación de reparar todo daño que se
produzca en el ejercicio de cierta actividad, cualquiera sea la diligencia
empleada (de manera similar a lo que en el derecho contractual se cono-
cen como obligaciones de garantía).
c) La responsabilidad civil no es la única manera de enfrentar los riesgos de
daño. En verdad, sólo una parte menor de los daños corporales, morales o
patrimoniales a que estamos expuestos pueden ser cubiertos por las reglas
de la responsabilidad patrimonial. Por eso, parece preferible referirse a este
ordenamiento como un derecho de responsabilidad por daños, y no simple-
mente como un ‘derecho de daños’; este es un concepto mucho más am-
plio, que comprende otros regímenes legales de cobertura de riesgos, como
son la seguridad social y el seguro privado voluntario u obligatorio.22
d) El seguro privado obligatorio por daños a terceros procura la repara-
ción de la víctima sobre la base de un deber legal de asegurarlos. Como
condición para realizar una actividad, la ley impone el deber de contratar
un seguro que cubra los riesgos de accidentes conexos a su desarrollo (el
empleador respecto de los trabajadores, el propietario de un vehículo mo-
torizado respecto de las víctimas de accidentes del tránsito).
El seguro puede tener alternativamente por objeto cubrir el riesgo que
genera la actividad, con independencia de las reglas de responsabilidad
civil, en cuyo caso es técnicamente un seguro de daños a favor de un tercero;
o bien, garantizar la responsabilidad de quien desempeña la respectiva
actividad, caso en el cual es propiamente un seguro de responsabilidad civil
(infra Nos 856 y 869).
En un sistema de seguros obligatorios, la reparación se rige por las nor-
mas de los contratos, pues la obligación de la compañía de seguros de in-
demnizar a la víctima del accidente emana del contrato de seguro. Sin
embargo, el seguro es una especie de garantía forzosa impuesta por la ley en
favor de las víctimas potenciales, de modo que no sólo cede en beneficio de
quien lo contrata (como es usual en un contrato voluntario de accidentes),
sino, muy especialmente, de la víctima del accidente (infra Nº 867). El siste-
ma de seguro obligatorio permite que el costo de los accidentes sea final-
mente distribuido entre todos los candidatos a víctima, mediante un aumento
del costo del bien o servicio en la proporción necesaria para cubrir el precio
del seguro, que en derecho se conoce como prima (Código de Comercio,
artículo 513). En definitiva, el seguro obligatorio es resultado de una política
pública que persigue obtener grados óptimos de seguridad y de dispersión
del costo de los accidentes, cuyo instrumento es el seguro privado.
22 Por cierto que es legítimo tratar sistemáticamente los instrumentos legales de com-
pensación de daños, pero ello supone asumir una perspectiva más general que la de la mera
responsabilidad civil (ejemplar en este sentido, Cane/Atiyah 1999 4 y passim).
25
En consecuencia, la obligación de asegurar los daños a terceros no

debe ser confundida con el seguro de responsabilidad civil: su objeto no
es cubrir el riesgo de incurrir en responsabilidad, sino cualesquiera daños
que se produzcan a consecuencias del ejercicio de una cierta actividad.23 A
su vez, usualmente el seguro de daños no cubre todos los perjuicios que
resultan indemnizables bajo el estatuto de la responsabilidad civil, de modo
que si el empleador o conductor cubierto por el seguro desarrolla la activi-
dad sin cumplir con los deberes de cuidado que ella exige, se aplican las
normas generales de responsabilidad contractual o extracontractual, se-
gún el accidente se produzca en el ámbito contractual, como en el caso
del contrato de trabajo (infra § 51), o de relaciones espontáneas no sujetas
a contrato, como ocurre con los accidentes causados por vehículos motori-
zados (infra § 52).
e) Funcionalmente análogos a los seguros privados obligatorios de da-
ños son los regímenes de seguridad social (tengan la forma de seguros públi-
cos o privados) y los seguros voluntarios que cubren los daños del propio asegurado.
En ambos casos el objeto de la cobertura es el daño sufrido por la víctima,
de modo que es irrelevante que el daño haya sido causado casual o negli-
gentemente por un tercero, como ocurre con los seguros de daños a terce-
ros y de responsabilidad civil. El antecedente de la reparación es
simplemente el hecho de que el asegurado sea víctima de un daño, cual-
quiera sea su causa. El asegurado y beneficiario es directamente la víctima
del daño, a diferencia de los seguros que cubren los riesgos de cierta acti-
vidad, donde quien toma el seguro es quien la desarrolla, pero en benefi-
cio de las víctimas potenciales (como ocurre con el empresario respecto
de su trabajadores o con el propietario del vehículo motorizado respecto
de las víctimas de accidentes del tránsito). En este caso, el seguro protege
a la persona respecto de sus propios daños (por eso, en la práctica de
seguros anglosajona es llamado first party insurance).24 Los seguros volunta-
rios o forzosos contra los riesgos generales de sufrir daños son creciente-
mente considerados como los más eficientes instrumentos de protección
frente a los riesgos de accidentes y enfermedades (infra Nº 859).25
f) Uno de los mayores problemas que enfrenta el derecho de la res-
ponsabilidad civil es la oscuridad acerca de sus fronteras con los sistemas
de seguro y de seguridad social.
En este libro, por razones que son explicables a la luz de los principios
del propio derecho privado, se asume una posición más bien expansiva
respecto de las condiciones de la responsabilidad civil (como se muestra
en el énfasis en la objetividad de la culpa y en las presunciones de culpabi-
23 Las áreas más importantes de seguro obligatorio en el derecho nacional son el segu-
ro de daños personales causados por vehículos motorizados, establecido por la ley Nº 18.490
(infra Nº 542) y el seguro de accidentes del trabajo, establecido por la ley Nº 16.744 (infra
Nº 496); en general, sobre los seguros obligatorios, infra Nº 869.
24 Problemas de concurrencia de indemnizaciones se suelen presentar cuando los se-
guros concurren con acciones de responsabilidad civil (infra § 58 g).

25 Chabas 1993 88, Atiyah 1997 192.
26
lidad). Sin embargo, el enfoque intenta conservar la dimensión del dere-

cho civil, esto es, atiende a la relación entre la víctima y el autor del daño.
Así, se asume que el objeto esencial del derecho de la responsabilidad
patrimonial es corregir el daño que una parte injustamente provoca a la
otra.26 En el fondo, una confusión acrítica de las áreas del derecho privado
y del derecho social arriesga conflictos de valoraciones innecesariamente
entrecruzadas, con el efecto de que se pierda el correcto discernimiento
de las diversas tareas que cumple cada ordenamiento y se debiliten las
funciones estructurales del derecho privado.27
Los regímenes de seguridad social y de seguros obligatorios cumplen
la finalidad pública de proteger a las víctimas de accidentes. Los requisitos
de procedencia varían, según se trate de un seguro de daños a terceros, de
un seguro de responsabilidad civil o de un seguro de daños propios. Los
principios normativos que operan en estos sistemas generales de protec-
ción frente a accidentes son los del contrato de seguro (de la manera
como lo defina la ley que lo hace obligatorio) o del derecho social. Así,
aunque sus objetivos reparativos parcialmente coinciden, tienen fundamen-
tos diferentes a los de la responsabilidad civil. Una de las tareas de la
doctrina jurídica es precisamente definir las líneas divisorias entre estos
ordenamientos, evitando que se confundan.
Dependiendo de la extensión que tengan los regímenes de seguridad
social y los seguros obligatorios para el ejercicio de ciertas actividades, el
sistema de responsabilidad civil puede tener un rol más bien residual o
complementario, como ocurre en la práctica con la responsabilidad por
accidentes del trabajo (infra § 51 c); o puede ser un mecanismo de atribu-
ción de costos entre compañías de seguros. Aun así, es conveniente que
mantenga su especificidad como orden que atiende a la relación de dere-
cho privado entre el autor del daño y la víctima (infra Nº 859).
6. Responsabilidad por culpa. a) La responsabilidad por culpa o negligen-

cia es el más generalizado de los modelos de atribución de responsabili-
dad. En el derecho chileno, como en todos los sistemas jurídicos modernos,
constituye el estatuto general y supletorio de responsabilidad, de modo que re-
sulta aplicable a todos los casos que no están regidos por una regla espe-
cial diversa.
A la responsabilidad por culpa o negligencia se refieren los artículos
2284, 2314 y 2329 del Código Civil, y a ella estará dedicada la mayor parte
26 En general, la jurisprudencia parece compartir esta idea. Así, se ha fallado que “la
reparación del daño es el principal efecto que nuestro legislador asigna a la responsabili-
dad delictual o cuasidelictual civil” (Corte de Santiago, 10.7.2002, RDJ, t. XCIX, sec. 2ª, 83);
y que “del conjunto de preceptos que rigen las indemnizaciones provenientes del daño, se
desprende que su procedencia, si bien lo presupone para quien lo experimente o sufre,
respecto de la obligación de indemnizarlo para el que lo produce, cabe sólo como conse-
cuencia de un delito o cuasidelito” (Corte de Santiago, 14.10.2002, RDJ, t. XCIX, sec. 2ª,
132); en igual sentido, Corte de Santiago, 31.12.2002, GJ 274, 212.
27 Bydlinski 2004 348.
27
de este libro, atendido su carácter de estatuto general y supletorio. El aná-

lisis de este modelo de atribución de responsabilidad también permitirá
comprender el régimen de responsabilidad estricta u objetiva, que si bien
prescinde del requisito de la culpa, está sujeto a las demás reglas y requisi-
tos del estatuto de responsabilidad por culpa.
b) Bajo un régimen de responsabilidad por culpa, la atribución de
responsabilidad se funda en que el daño ha sido causado por un hecho
negligente, esto es, realizado con infracción a un deber de cuidado. En
este régimen de responsabilidad, la culpa no sólo sirve de fundamento,
sino también de límite de la responsabilidad, porque la obligación repara-
toria sólo nace a condición de que se haya incurrido en infracción a un
deber de cuidado.
Así, la culpa o negligencia es antecedente de dos principios que defi-
nen negativa y positivamente el ámbito de la responsabilidad civil: el pri-
mero expresa que a falta de una razón para atribuir responsabilidad, el
daño causado por un hecho cualquiera es soportado por quien lo padece
(casum sentit dominus); el segundo señala que la culpa es una razón sufi-
ciente para hacer responsable a quien ha intervenido causalmente con su
hecho en la producción de un daño.
c) Los deberes de cuidado que definen la actuación culpable pueden ser
establecidos por el legislador, mediante la dictación de reglas de conducta
orientadas a evitar accidentes (como típicamente ocurre en la Ley del trán-
sito); o bien, pueden ser el resultado de una regla no legislada, que debe
ser definida por los jueces, recurriendo a la costumbre o a criterios pru-
denciales de diligencia y de cuidado (infra § 10 d 2 y 3).
Atendida la enorme plasticidad y variedad de la conducta humana, así
como la cantidad de riesgos que impone la vida en sociedad, la mayor
parte de los deberes de cuidado no pueden ser definidos con exhaustivi-
dad por la ley, quedando entregada su determinación a los jueces. En la
materia existe una decisiva diferencia entre la responsabilidad civil y la
penal, donde el requisito de tipicidad excluye la posibilidad de que el
ilícito sea definido en alguna instancia judicial, sin la existencia de una ley
anterior que describa y sancione la conducta.
d) La responsabilidad por culpa supone una valoración de la conducta
del demandado, porque la obligación de reparar el daño causado sólo
nace si aquel no ha observado un estándar de conducta debida. Esta exi-
gencia suele llevar a error acerca de la naturaleza de la responsabilidad. Se
acostumbra decir que la responsabilidad por culpa es subjetiva, en oposi-
ción a la responsabilidad estricta u objetiva. Lo cierto, sin embargo, es que
desde el derecho romano el juicio acerca de la culpa civil es objetivo, en el
sentido de que no atiende a las peculiares circunstancias personales del
autor del daño, sino a la conducta que de éste puede esperarse según las
circunstancias en que se encontraba.
Por lo mismo, la calificación de la conducta como negligente no cons-
tituye un juicio de reproche moral a la persona del demandado. La res-
ponsabilidad por culpa, como también la estricta, exige que el hecho sea
imputable subjetivamente como su hecho al demandado; por eso, es con-
28
dición de la responsabilidad civil que el demandado sea capaz y que la

acción pueda ser calificada de libre, en el sentido más elemental de que
esté bajo su control (infra §§ 7 y 8). Pero allí se agota el aspecto subjetivo
de la responsabilidad, porque el juicio jurídico de culpabilidad atiende a
la conducta externa, que es valorada según un patrón objetivo de conduc-
ta debida (infra Nos 42 y siguientes).
e) Los requisitos concurrentes de imputabilidad subjetiva de la acción
y de infracción a un deber de cuidado como condiciones de la responsabi-
lidad ponen la idea de agencia humana en el centro de la responsabilidad
por culpa. Esa síntesis virtuosa de la acción humana y deberes objetivos de
cuidado constituye su trasfondo moral y pragmático.
Desde el punto de vista moral, la responsabilidad queda limitada a las
conductas que infringen los deberes de cuidado que nos debemos en el
ejercicio de nuestra libertad. De este modo, establece un marco razonable
al incesante esfuerzo por lograr nuestros propósitos en un mundo necesa-
riamente imperfecto, de conocimientos y destrezas limitadas. La culpa pro-
porciona un criterio para juzgar la relación entre el autor del daño y la
víctima en la dimensión de la justicia correctiva. Aunque desde el punto
de vista de la justicia correctiva haya casos en que se justifique establecer
estatutos de responsabilidad estricta (infra Nº 308), la ventaja de la culpa
reside en la generalidad con que puede ser invocada como criterio justo
para resolver el conflicto: cada vez que el daño se deba a dolo o negligen-
cia hay una razón suficiente para atribuir responsabilidad civil.
Desde un punto de vista pragmático, la negligencia se ha mostrado como
un criterio eficiente de atribución de responsabilidad. La responsabilidad
por culpa asume como patrón de conducta el de una persona prudente y
diligente, que pondera los riesgos de su acción, empleando el cuidado
que las circunstancias exigen. Este modelo asume que hay un punto de
equilibrio eficiente entre el cuidado excesivo y el descuido, de modo que
naturalmente tiende a coincidir la diligencia debida con la conducta so-
cialmente más eficiente (infra Nº 66).
7. Responsabilidad estricta u objetiva. a) La responsabilidad estricta se

diferencia técnicamente de la responsabilidad por culpa en que no exige
negligencia del autor del daño. En su versión más pura, la responsabilidad
estricta queda configurada por la mera relación causal entre el hecho del
demandado y el daño sufrido por el demandante. Desde el punto de vista
funcional, tiene como fundamento el riesgo creado por quien desarrolla
la actividad respectiva y no la omisión de deberes de cuidado, de modo
que es innecesario, a efectos de dar por establecida la responsabilidad,
hacer un juicio de valor respecto de la conducta del demandado. Basta
que el daño se produzca a consecuencia de una actividad cuyo riesgo la ley
ha sometido a un estatuto de responsabilidad sin negligencia.
En este sentido, la responsabilidad estricta presenta una analogía con
las denominadas obligaciones de garantía del derecho contractual (como la
obligación de saneamiento que el vendedor tiene a favor del comprador
en la compraventa), pues se asegura a las potenciales víctimas que todo
29
daño ocasionado en un cierto ámbito de riesgo deberá ser reparado por

quien lo crea.
b) En el derecho contemporáneo también se han desarrollado mode-
los de responsabilidad estricta calificada por el resultado, que presentan ana-
logía con la responsabilidad por culpa. Aunque no es el caso en el derecho
chileno, este tipo de responsabilidad se ha expandido en el derecho com-
parado respecto de los productos defectuosos. Bajo un estatuto de respon-
sabilidad por culpa se requiere que el daño producido por un producto se
deba a un proceso de fabricación que no ha observado los estándares de
debido cuidado; bajo uno de responsabilidad estricta pura, bastaría que el
daño sea consecuencia del uso o consumo del producto. La idea de pro-
ducto defectuoso se diferencia de la culpa en que no se atiende al proceso
de fabricación, sino al resultado objetivamente defectuoso del producto; y
se distingue de la responsabilidad propiamente estricta, en que no basta la
causalidad para dar por establecida la responsabilidad, sino que es necesa-
rio un juicio de disvalor respecto del producto que ha intervenido causal-
mente en el daño (infra Nº 302).
c) Como se anticipó, la responsabilidad estricta u objetiva es un régi-
men especial de derecho estricto, que rige ciertos ámbitos de conducta o
tipos de riesgos definidos por el legislador. En consecuencia, su fuente es la
disposición expresa de la ley.
En general, los regímenes de responsabilidad estricta están enfocados
en el derecho comparado a ciertos riesgos típicos: accidentes del trabajo,
productos defectuosos, algunos daños ambientales, energía nuclear, avia-
ción comercial (infra Nº 308).28 No existe, sin embargo, uniformidad. Así
se muestra, por ejemplo, en una materia tan importante como los acciden-
tes del tránsito, pues mientras en el derecho europeo rigen generalmente
estatutos especiales de responsabilidad estricta, en el derecho americano
se suele seguir el estatuto general de responsabilidad por culpa; el dere-
cho chileno adopta un camino intermedio, asumiendo en la materia un
régimen de responsabilidad por culpa del conductor, con una obligación
de garantía del propietario del vehículo por actuación negligente del con-
ductor (infra § 52).
A las normas establecidas por estatutos legales especiales se agregan
dos reglas de responsabilidad sin culpa del propio Código Civil, prove-
nientes del derecho romano, referidas a animales fieros (artículo 2327) y
a la caída de objetos de la parte superior de los edificios (artículo 2328 I).
28 Un caso excepcional de responsabilidad estricta establecida bajo un supuesto de apli-
cación bastante general surgió de una interpretación que la Corte de Casación hizo del ar-
tículo 1384 del Código francés, que establece una regla de responsabilidad por el hecho de
las cosas y personas que están bajo el cuidado (garde) de un tercero, en cuya virtud se da
lugar a una responsabilidad de ese tipo cada vez que en el accidente intervenga causalmen-
te una cosa detentada por ese tercero (Mazeaud/Chabas 1998 559). Es probable que esta
interpretación de lege ferenda de esa norma haya determinado la enorme expansión, mayor
que en cualquier otro sistema jurídico, de la responsabilidad en el derecho francés.
30
d) La mayor o menor extensión que se otorgue a la responsabilidad

estricta dentro del ordenamiento de la responsabilidad civil depende de
decisiones del legislador. Como se señaló, la responsabilidad civil supone
enfrentar la pregunta acerca de cuáles daños estamos dispuestos a tolerar
como costo de la vida en sociedad y cuáles tenemos derecho a que nos
sean indemnizados. En otros términos, la atribución de responsabilidad
civil supone una calificación previa del riesgo a la luz de los fines de la
responsabilidad civil.
El establecimiento de estatutos de responsabilidad estricta ha sido jus-
tificado por razones de justicia correctiva (especialmente desde una pers-
pectiva radicalmente individualista, que atiende a la lesión de un derecho
como razón suficiente para imponer responsabilidad),29 de justicia distri-
butiva (en la medida que toda víctima queda indemnizada con indepen-
dencia de la conducta del responsable),30 de eficacia preventiva (en la
medida que atribuye la responsabilidad a quien tiene el control del ries-
go)31 y de disminución de los costos administrativos del sistema de respon-
sabilidad (porque evita juicios y, cuando se producen, reduce la prueba al
daño y la causalidad).32 El análisis comparativo de la responsabilidad es-
tricta y por negligencia a la luz de los fines de la responsabilidad civil se
efectuará en el capítulo dedicado a la responsabilidad estricta (infra § 36).
Entretanto, conviene reiterar que la vida en sociedad conoce múltiples
acciones que causan perjuicios, y que, sin embargo, estamos dispuestos
razonablemente a soportar como cargas de la convivencia o, incluso, como
condiciones justas y eficientes para el progreso (como ocurre con los da-
ños puramente económicos que ocasiona la competencia en los merca-
dos), aunque ello signifique que algunos tengan que asumir turbaciones o
fracasos. Un ordenamiento que adopte la responsabilidad estricta como
regla general transformaría por completo la forma como nos relaciona-
mos en sociedad, porque son pocos los daños que no pueden ser atribui-
dos a alguna acción u omisión de otros (¿es responsable el ciego del
accidente sufrido por quien lo ayuda a atravesar la calle?).
Por eso, aunque los sistemas jurídicos difieren acerca de la extensión
de los riesgos sujetos a estatutos de responsabilidad estricta, en todos se
preserva la responsabilidad por culpa como régimen general y supletorio,
en cuanto permite contar con un criterio básico para atribuir responsabili-
dad, que satisface, a la vez, exigencias de justicia correctiva y de adecuada
prevención.
8. Fronteras entre la responsabilidad estricta y la responsabilidad por

culpa. a) Las formas puras de responsabilidad estricta y por culpa son
claramente distinguibles: mientras esta última se construye en torno al
29 La más brillante exposición de esta doctrina en Epstein 1973 151.

30 Honoré en Owen 1995 83.
31 Calabresi 1970 145.
32 Ídem 45 y 288.
31
hecho voluntario ilícito (culpable en sentido civil), en la responsabilidad

estricta basta la causalidad material entre la acción y el daño. En el esta-
do actual de desarrollo del derecho de la responsabilidad civil, este es-
quema mantiene su validez como representativo de los dos grandes
modelos de responsabilidad. En la práctica, sin embargo, muchos cami-
nos los acercan.
b) Se ha visto que la objetividad de la culpa tiende a desplazar el
juicio de reproche desde la persona del demandado hacia la valoración
de la acción realizada. De este modo, como en el caso de la responsabi-
lidad estricta, el juicio civil de culpabilidad es jurídico y no moral (infra
Nº 42).
A su vez, se ha visto que en el derecho comparado es usual que la
responsabilidad estricta u objetiva tenga la forma de una responsabilidad
estricta calificada, que exige algo más que la mera causalidad entre la ac-
ción de un agente y el daño. En este caso, la diferencia con la responsabili-
dad por culpa reside en dónde se pone la atención: en la culpa lo
determinante es la conducta del demandado, mientras que en la responsa-
bilidad estricta calificada lo es la calidad de un producto o de un servicio.
La diferencia conceptual es sutil, pues en un caso se atiende a la acción y
en el otro al resultado, pero en una y otra situación la responsabilidad
supone un juicio objetivo de reproche.
c) Una de las mayores dificultades de la responsabilidad por culpa resi-
de en las exigencias de prueba. Ellas suelen ser abordables con cierta facili-
dad cuando se trata de accidentes sencillos, donde el deber de cuidado
infringido está a la vista. Por el contrario, hay ocasiones en que la prueba
plantea un desafío mayor, a veces inabordable, para el demandante; o pue-
de ocurrir que las circunstancias del accidente hablen por sí mismas, en
orden a que prima facie el daño sea atribuible a culpa del demandado. En
estas situaciones es frecuente que el derecho altere el onus probandi. Las
presunciones de culpa por el hecho propio (artículo 2329)33 y por el he-
cho ajeno (artículos 2320 y 2322)34 son un importante correctivo a la des-
ventaja estratégica en que puede encontrarse la víctima, pues coloca al
demandado en la situación de descargarse probando la diligencia. La dife-
rencia con la responsabilidad estricta reside en estos casos precisamente
en que la prueba de diligencia resulta admisible.
d) En definitiva, el derecho de la responsabilidad patrimonial ha ad-
quirido una complejidad que le permite adaptarse a circunstancias muy
diversas. Y ocurre que esa complejidad no queda suficientemente explica-
da con la distinción entre las categorías de la responsabilidad por negli-
gencia y estricta, porque una y otra presentan calificaciones que a menudo
las alejan de los modelos puros.
33 Infra § 14.
34 Infra §§ 17 y 18.
32
§ 3. FINES Y VALORES EN LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL35
9. El sentido de la pregunta por los fines y valores. a) La pregunta por los

fines y valores de la responsabilidad civil tiene dos caras, que suelen con-
fundirse. Ante todo, puede referirse a un método para comprender la lógica
interna del régimen de responsabilidad civil; pero también suele ser plan-
teada para proponer los fines que el ordenamiento debiera perseguir, lo
que usualmente va asociado a razones para preferir uno u otro modelo de
atribución de responsabilidad civil. Desde el primer punto de vista, los
fines ayudan a la tarea hermenéutica de discernimiento práctico del dere-
cho a efectos de su aplicación; desde el segundo, forman parte del discer-
nimiento de políticas públicas en materia de responsabilidad (sea que su
ejecución se atribuya al legislador o a los propios jueces).36
Tratándose de un ordenamiento complejo, que dispone de una base
normativa compuesta por unas pocas reglas generales en el Código Civil, es
inevitable que la pregunta por los principios y valores que subyacen tras el
sistema de responsabilidad tenga un significado práctico determinante en el
desarrollo interno de esta área del derecho de obligaciones. Los fines y valo-
res son el elemento dinámico del sistema de responsabilidad, pues permiten
discernir la regla correcta en el contexto institucional de una práctica doc-
trinaria y judicial. Por eso, en razón de esta lógica interna, no es un despro-
pósito afirmar que una decisión es conforme a derecho aunque el caso no
pueda subsumirse en una regla ya formulada.37 De modo consistente con
esta premisa, las instituciones judiciales están diseñadas para maximizar la
posibilidad de que todo elemento relevante del caso judicial pueda ser obje-
to de un análisis que atienda a todas sus circunstancias.38
En contraste, el ordenamiento de la responsabilidad civil también per-
mite analizar la responsabilidad civil desde una perspectiva externa, que atien-
de al estatuto de responsabilidad socialmente más eficaz. La pregunta por la
eficacia de las reglas permite desarrollos analíticos muy sutiles a la luz del
método económico, porque el derecho de la responsabilidad civil cumple
una función preventiva, que se basa en una lógica de mercado, al establecer
costos (que se expresan en el deber de indemnizar) a quienes desarrollan
actividades que generen riesgos. Desde esta perspectiva, la pregunta relevan-
te se refiere al sistema de responsabilidad más eficiente para lograr una
adecuada ecuación entre los costos de prevención para evitar los accidentes
y los daños que se evitan a consecuencia de estas precauciones.
b) En estas dos perspectivas analíticas se muestra el principal contraste
de la filosofía moderna, entre la moral de lo correcto, que atiende a lo que
35 Parte esencial de esta sección fue expuesta en Barros en Varas/Turner 2005.

36 Sobre esta distinción, que resulta decisiva para discernir las principales doctrinas acer-
ca de los fines del derecho de la responsabilidad patrimonial, Coleman en Postema 2001 183.
37 Wittgenstein Investigaciones filosóficas 199; respecto de esta forma de descubrir en el
derecho privado una regla no positivada de antemano, Barros 1984 78.

38 Atria 2005 132.
33
§ 3. FINES Y VALORES EN LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL
se debe hacer en consideración a exigencias de justicia, y la moral pragmáti-

ca, que atiende a los resultados de la acción para discernir lo que es más
conveniente en el balance de costos y beneficios. Si se revisa la extensa
literatura contemporánea acerca de los fines de la responsabilidad civil, se
comprueban nítidamente estas dos líneas de argumentación.39
c) Aunque se adopte una perspectiva de derecho privado, que tiende a
concebirlo como un ordenamiento que posee una lógica interna, cuestión
bien explicada por la idea de justicia correctiva, es un error práctico y
conceptual asumir que el conjunto de fines y valores que orientan una
institución compleja conforma necesariamente un sistema coherente y ce-
rrado.40 Los fines y principios son directivas que permiten sopesar las di-
versas normas que pueden ser planteadas para resolver un conflicto y son
criterios para el desarrollo jurisprudencial del derecho que suelen operar
argumentativamente en diversas direcciones (como se muestra, por lo de-
más, en la naturaleza dialéctica del proceso judicial).
El ordenamiento de la responsabilidad civil se sostiene en normas lega-
les de gran generalidad (artículos 2284, 2314, 2320 y 2329), que dejan
entregado su desarrollo subsecuente a la jurisprudencia y a la doctrina. El
ordenamiento de la responsabilidad civil ha crecido en innumerables ins-
titutos más concretos, que se muestran en una práctica judicial y dogmáti-
ca que ha devenido progresivamente en más compleja (como se intenta
mostrar en este libro). Un supuesto de racionalidad exige que esa práctica
sea suficientemente autorreflexiva y abierta a los principios prácticos y va-
lorativos que la orientan. Sólo así puede aspirar a ser inteligible y mínima-
mente coherente, aun estando conscientes de que siempre se trata de un
estado de cosas provisorio y revisable.
d) En las secciones siguientes se intentará ordenar los fines de la respon-
sabilidad civil a partir de dos ideas reguladoras. La primera persigue com-
39 La discusión se ha desarrollado preferentemente en el medio jurídico de habla ingle-
sa, aunque tiene sus raíces en las doctrinas de Aristóteles y de la escolástica sobre la justicia,
en el personalismo ético de Kant y en el empirismo pragmático anglosajón (D. Hume, J. Ben-
tham). En circunstancias que este no es un libro de filosofía del derecho, no pretendo aven-
turarme con originalidad en estos terrenos, de modo que me limito a hacer algunas referencias
bibliográficas que me han resultado particularmente importantes. Entre ellas, me parecen re-
levantes en la afirmación del derecho privado como un orden fundado en la idea de justicia
correctiva, Coleman 1992, Fletcher 1972, Gordley en Owen 1995 y Weinrib 1995; en el análi-
sis instrumental (económico) de la responsabilidad, Holmes 1923, Calabresi 1970, Epstein 1999
(con la ventaja de ser un libro que desarrolla una exposición completa sobre el derecho de
torts), Posner 1992 y Shavell 1987; las mejores exposiciones generales del derecho de la res-
ponsabilidad desde una perspectiva funcional me parecen Fleming 1985 y Kötz/Wagner 2006
(en este libro se sigue especialmente la edición anterior, Kötz 1991); para un enfoque plura-
lista, que asume que el estatuto de la responsabilidad cumple diversos fines (aunque críticos
de algunas premisas ingenuas del enfoque económico), Cane 1996, Honoré en Owen 1995 y
Honoré 1999. Véanse también las notas siguientes.
40 Un análisis de los fines encontrados de la responsabilidad civil en Deutsch 2002 b;
en general, acerca de la pluralidad de principios en el derecho civil, Esser 1956 113, Auer
2005 10.
34
prenderla como una práctica de adjudicación de responsabilidad que resul-

ta inteligible a la luz de la antigua categoría aristotélica de la justicia correc-
tiva, en tanto atiende a la relación entre dos partes que son tenidas por
iguales, como es característico del derecho privado. La segunda asume una
perspectiva instrumental y pragmática, típicamente de las políticas públicas,
que entiende las reglas de responsabilidad civil como instrumentos de direc-
ción de la conducta a efectos de obtener consecuencias deseables (en espe-
cial, la prevención de los accidentes en un grado socialmente óptimo).
El camino más tentador es asumir que ambas dimensiones son relevan-
tes para la comprensión y desarrollo del derecho de la responsabilidad. Esa
actitud suele ser ingenua, porque se trata de una discusión filosófica que
durante siglos ha mostrado no tener puntos de compromiso.41 Y aun acep-
tando que los hubiese, es difícil discernir cuáles preguntas deben ser res-
pondidas en atención a un criterio de justicia y cuáles pragmáticamente. La
experiencia muestra, sin embargo, que la radicalidad de la disputa filosófica
acerca de la naturaleza del deber de indemnizar no se transmite a la prácti-
ca jurídica. Pareciera que es preferible una actitud pragmática en el sentido
más general, porque si bien su estructura básica puede ser comprendida a la
luz de la idea de justicia correctiva, en su desarrollo más detallado en mate-
rias críticas (como son la determinación del cuidado debido, de los daños
por los cuales se responde, de la cercanía que debe haber entre el hecho
del demandado y daño), se aceptan con naturalidad argumentos que atien-
den a las consecuencias que supone adoptar una u otra decisión.
En definitiva, todo indica que la justicia correctiva establece una condición
que debe satisfacer toda decisión en materia de responsabilidad; sin embargo, con
frecuencia decisiones alternativas son compatibles con criterios de justicia,
lo que justifica un análisis pragmático, que atiende a las consecuencias.42
41 Ejemplar en este sentido, la crítica deontológica de Coleman 2003 a los supuestos

normativos del análisis económico de Kaplow/Shavell 2002.
42 En la práctica del derecho asumimos que siempre es posible efectuar un sopesamiento
de bienes y usualmente cometemos el error de pensar que ello no plantea problemas lógi-
cos significativos. Las dificultades de una elección en que participan preferencias concu-
rrentes de distintas personas fueron esencialmente mostradas en Arrow 1963; dificultades
análogas pueden plantearse cuando se trata de conceptos valorativos concurrentes para com-
prender una institución jurídica. Por eso, parece correcta la percepción de Weinrib 1995
95, en orden a que la argumentación debe adoptar una estructura unitaria, que él entien-
de que sólo puede provenir de la idea de justicia correctiva. En conciencia de estas dificul-
tades, en este libro se asume que el derecho de la responsabilidad patrimonial debe ser
coherente con postulados de justicia correctiva (porque, de lo contrario, abandona su pre-
tensión justificatoria más elemental), sin perjuicio de que preguntas abiertas (que suelen
ser muchas) requieran un análisis consecuencialista (como ocurre, por ejemplo, con la de-
terminación en concreto de los deberes de cuidado). Sobre las dificultades de un pluralis-
mo metódico en el derecho de la responsabilidad, incluyendo proposiciones para manejarlas,
Chapman en Postema 2001 280. El enfoque aquí adoptado, que no es infrecuente en el
derecho penal, supone que algunos principios operan como condiciones para atribuir res-
ponsabilidad (justicia correctiva) y otros como fines (disminuir las conductas indeseables);
un desarrollo lúcido de esta idea en Honoré en Owen 1995 90.
35
a. Justicia correctiva: la pregunta por la justicia en la responsabilidad patrimonial
10. La pregunta por la regla justa de atribución de responsabilidad. a) La

idea de justicia exige asumir un enfoque deontológico para justificar la
responsabilidad patrimonial. La pregunta se refiere a las condiciones para
que sea correcto atribuir responsabilidad a una persona por los daños que
sufre otra.
La idea de justicia puede plantearse en distintos grados de generali-
dad. Puede asumir la dimensión de la sociedad en su conjunto, caso en el
cual se pregunta por el orden básico de convivencia; o puede asumir la
dimensión de la relación interpersonal del autor del daño con la víctima.
La idea de justicia correctiva atiende a esta última dimensión.
b) En su sentido más general, la idea de justicia responde a una pre-
gunta respecto del orden político más equitativo, esto es, se interroga por el
orden básico de convivencia que mejor compatibiliza los bienes de la liber-
tad, de la seguridad y de la igualdad. Este enfoque corresponde a la tradi-
ción contractualista desarrollada desde Hobbes hasta Rawls y concibe las
relaciones privadas en la dimensión más general de la sociedad política.
Atendido el nivel de abstracción en que el tema se plantea, la pregunta
por las condiciones de la responsabilidad deviene eminentemente en una
cuestión política, pues atiende a la dimensión más general de una correcta
ecuación de libertad y de seguridad en el marco general de la distribución
de bienes al interior de la sociedad.43 Un modelo de esta naturaleza asume
inevitablemente que la responsabilidad civil es el resultado de políticas
públicas en materia de prevención y de distribución de riesgos. Se trata
típicamente del modo de pensar del legislador racional, que se ve en la
necesidad de componer intereses al interior de la sociedad. Es el caso, por
ejemplo, cuando se decide establecer mediante una ley especial un régi-
men de responsabilidad en materia de daños al medio ambiente. La deci-
sión debe valorar la seguridad, la manera como se afecta la libertad de
emprender y, en definitiva, se adopta sopesando los resultados de una u
otra alternativa reguladora en la dimensión del bien general.
c) En el otro extremo, la idea de justicia puede ser desarrollada aten-
diendo exclusivamente a la víctima o al autor del daño. Se tiene en vista a la
víctima del accidente si se asume que el fin del ordenamiento de la respon-
sabilidad civil es la compensación del daño que ha sufrido (infra Nº 12); por el
contrario, si a la responsabilidad se le atribuye un fin de retribución del mal
causado, la mirada se dirige al autor del daño, y se intentará determinar las
condiciones para formularle un juicio de reproche personal. Aunque ambas
43 Es el enfoque de Keating en Postema 2001 52, quien construye un modelo de atri-
bución de responsabilidad sobre la base de la ‘persona razonable promedio’, que a la ma-

nera de los participantes en el contrato relativo a las reglas constitucionales básicas, toma
distancia respecto de sus propios intereses, a la manera de un observador externo capaz de
discernir el valor que tiene la seguridad en la definición de las precauciones que aseguran
frente a riesgos y que permiten la colaboración entre personas libres e iguales.
36
perspectivas suelen aparecer en el análisis de la responsabilidad patrimo-

nial, presentan la dificultad de atender unilateralmente a la posición de una
de las partes de la relación obligatoria, de modo que no dan una razón
suficiente para que la víctima reciba compensación de este demandado o, al
revés, para que el responsable deba indemnizar a esta víctima.
d) La idea aristotélica de la justicia correctiva ha sido redescubierta en
los últimos años como el núcleo central de una justificación normativa y
de una adecuada comprensión del derecho de la responsabilidad patrimo-
nial, precisamente porque atiende a la relación entre el autor del daño y la
víctima. En verdad, la idea de justicia correctiva ha devenido en el contra-
punto del análisis económico de la responsabilidad, que pareció transfor-
marse en una doctrina por completo dominante, especialmente en el
derecho norteamericano, a partir de la década de 1970. Atendida la exten-
sión y sutileza de la literatura relevante, parte esencial de esta sección se
dedicará a mostrar los aportes y limitaciones de esa idea reguladora.
11. Decaimiento de la idea de justicia retributiva. a) El sentido más arcaico

de justicia responde al sentimiento de retribución. Las más antiguas legis-
laciones conocidas no distinguen los efectos patrimoniales y propiamente
penales que se siguen de los ilícitos. Sin embargo, ya en los orígenes de la
responsabilidad civil se encuentra la idea de sustituir la retribución penal
por una compensación económica (infra Nº 22 b). En ese preciso momen-
to ya comienza el retroceso de la función puramente retributiva de la res-
ponsabilidad patrimonial.
b) Desde el punto de vista de la estructura de la responsabilidad, el
decaimiento de la función retributiva se muestra en la evolución histórica
del ilícito civil básico, como es la culpa o negligencia. Desde el derecho
romano, el concepto civil de culpa tiene una connotación esencialmente
objetiva (supra Nº 6, infra Nº 42), de modo que las condiciones subjetivas
de la responsabilidad se reducen a las más elementales de la capacidad
(que en algunos ordenamientos también está en retirada) y de la libertad
de la acción.44 En otras palabras, el derecho civil establece requisitos muy
básicos para que el acto pueda ser atribuido subjetivamente al demanda-
do; cumplidos esos requisitos elementales, el juicio de valor recae objetiva-
mente en la conducta y no en la reprochabilidad moral del autor del daño.
Bajo tales condiciones, la atribución de responsabilidad difícilmente pue-
de ser entendida desde una perspectiva retributiva. En ello existe una dife-
rencia de grado con el derecho penal, donde la culpabilidad es un juicio
que tiene un componente subjetivo (aunque haya generalizado acuerdo
en que la retribución no es su finalidad).
c) Por otro lado, si la responsabilidad civil cumpliera una función retri-
butiva, el monto de la indemnización de perjuicios dependería de la in-
tensidad de la culpa del demandado. Por el contrario, en el derecho
moderno, en virtud del principio de reparación integral del daño, la vícti-
44 Infra §§ 7 y 8.
37
ma debe quedar indemne de todo daño, con independencia de la grave-

dad del ilícito (infra Nos 163 y 200).
Sin embargo, la función punitiva suele reaparecer bajo nuevas formas
en el derecho civil. En algunos sistemas jurídicos se reconocen indemniza-
ciones punitivas, esto es, verdaderas penas civiles que soporta el responsable
cuando su conducta es particularmente impropia. Con todo, la finalidad
más reconocida de la indemnización como pena civil es de prevención
general y no retributiva, pues pretende desincentivar la comisión de ilíci-
tos particularmente graves (infra Nº 198).
Asimismo, la práctica jurisprudencial chilena tiende a incorporar un ele-
mento punitivo en la valoración del daño no patrimonial: en circunstancias
que éste no tiene parámetros económicos de determinación, al momento
de apreciarlo los jueces suelen incorporar, explícita o implícitamente, consi-
deraciones que no atienden a la intensidad del perjuicio, sino a la gravedad
del ilícito o a las capacidades económicas del demandado (infra Nº 201).
12. Fines compensatorios de la responsabilidad patrimonial. a) A primera

vista, todo indica que la compensación de las víctimas de los accidentes es
un fin primordial de la responsabilidad civil. En efecto, por lo general, el
juicio de responsabilidad civil tiene por objeto que se declare una indem-
nización, cuya medida es el daño sufrido.45
Con todo, aunque la pretensión del demandante sea obtener una com-
pensación, de ello no se sigue que el sistema en su conjunto deba ser
concebido a la luz de esa finalidad. La compensación de la víctima sólo
tiene lugar cuando se cumplen las condiciones de la responsabilidad. Por-
que del mismo modo como la finalidad preventiva del ordenamiento no
es evitar a cualquier costa que ocurran accidentes, tampoco la exigencia
de justicia es asegurar a las víctimas compensación a todo evento, por el
solo hecho de haber tenido el demandado alguna participación causal en
el resultado dañoso. En verdad, el derecho de la responsabilidad civil se
refiere por igual a las condiciones para dar lugar a la responsabilidad,
como al fracaso de las pretensiones reparatorias.46
Esta explicación es consistente con la práctica de la responsabilidad
civil en los ordenamientos contemporáneos. Sin embargo, hay matices que
conviene aclarar, porque la idea de compensación como fundamento de
la responsabilidad suele aparecer en dos extremos argumentativos, esto es,
tanto en una doctrina libertaria de la responsabilidad (que expresa un
individualismo radical) como en una doctrina que atribuye a la responsa-
bilidad una función de socorro de la víctima (que conceptualmente la
acerca al seguro privado y a la seguridad social).
45 Así, se ha fallado que “nuestro derecho consagra el principio de la reparación inte-
gral o completa del daño, aplicable en el ámbito de la responsabilidad civil extracontrac-

tual” (Corte de Santiago 1.9.2003, GJ 281, 104); y que “la reparación del daño es el principal
efecto que nuestro legislador asigna a la responsabilidad delictual o cuasidelictual” (Corte
de Santiago, 10.7.2002, RDJ, t. XCIX, sec. 2ª, 83).
46 Kötz/Wagner 2006 25.
38
b) Intuitivamente, el fin compensatorio de la responsabilidad da cuenta

de la idea de justicia correctiva, porque conduciría a ‘anular’ los efectos
dañinos producidos por una acción.47 En verdad, la doctrina de la anulación
no atiende a la relación entre la víctima y el autor del daño, sino unilateral-
mente a los intereses del titular de un derecho. Desde el punto de vista
pasivo, significa que nos hacemos cargo de todas las consecuencias de nues-
tras acciones, positivas (apropiándonos de los beneficios) y negativas (res-
pondiendo por las pérdidas). La responsabilidad es concebida como una
derivación de la propiedad y de la titularidad sobre otros derechos: en la
medida que el derecho es afectado, el mal da lugar ipso iure a la reparación.
Desde esta perspectiva radicalmente individualista, no es necesario in-
dagar otras razones que la causalidad para que haya lugar a la responsabi-
lidad, porque sólo de esa manera se garantiza la prioridad de los derechos.
El resultado práctico sería una responsabilidad estricta generalizada. Más
allá de las dificultades que plantea un estatuto general de responsabilidad
estricta (supra Nº 7 d), surge la dificultad adicional de que los accidentes
usualmente suponen la intervención causal de diferentes personas, inclui-
da la propia víctima, de modo que para atribuir la responsabilidad (o para
excluirla) se requiere un criterio de discriminación entre las distintas cau-
sas, que una doctrina de tal generalidad no puede ofrecer; a menos que se
entre en calificaciones para sopesar las distintas causas, que inevitablemen-
te la acercarán a la noción de culpa.48
c) El fin compensatorio aparece también en la dimensión social de
proteger a la víctima de un accidente. La consecuencia es que la compen-
sación no es tenida por el resultado del juicio de responsabilidad civil, sino
por su finalidad. Es interesante como G. Viney, la principal impulsora de
este fundamento de la responsabilidad en la doctrina francesa contempo-
ránea, plantea coloquialmente sus premisas: el fin primordial de la res-
ponsabilidad civil es ir en socorro de la víctima, de modo que la tarea del
ordenamiento privado sería ir eliminando progresivamente excepciones,
como las de culpa de la propia víctima o la de caso fortuito, que dificultan
ese fin principal.49
Esta actitud genera severas dudas. Desde el punto de vista de la justicia
correctiva, ignora por completo la posición del demandado, en la medida
que tiende a atribuirle responsabilidad incluso por actos que están fuera
de su control; y, desde el punto de vista general de los riesgos, establece
un estatuto protector privilegiado para el pequeño grupo de víctimas que
sufren daños atribuibles causalmente a otra persona.50 Entre los muchos
47 Esta idea fue formulada por Coleman, quien luego la ha criticado, porque no se hace
cargo de la dimensión de correlatividad entre el hecho del demandado y el daño sufrido

por la víctima, que es supuesta por la justicia correctiva (Coleman 1992 306).
48 La idea de responsabilidad civil por resultados, sobre la base de una interpretación
libertaria, en Epstein 1973; para una sintética nota crítica, Perry en Postema 2001 85.
49 Viney 1997 335.
50 Así se muestra en el enfoque comprensivo de Cane/Atiyah 1999, quienes analizan la
responsabilidad civil como un subconjunto de los mecanismos legales para enfrentar riesgos.
39
riesgos que nos afectan (salud, empleo, propiedad), sólo algunos pueden
ser calificados bajo reglas de responsabilidad (por expansivas que sean),
de modo que si se entiende que el fin es la protección frente al infortunio,
los caminos legales deberían ser mucho más comprensivos que el estatuto
de responsabilidad.
En verdad, es muy discutible que la compensación de la víctima sea tarea
per se de la responsabilidad civil. Cuando la sociedad desea proteger a ciertos
grupos vulnerables puede establecer regímenes de responsabilidad estricta,
pero también tiene el camino de los seguros obligatorios (como ocurre con los
accidentes del trabajo y los riesgos del tránsito) o de la seguridad social, que sí
tienen por principal finalidad compensar los daños. Finalmente, si la víctima
es aversa al riesgo, siempre está abierto el camino del seguro contra daños
propios, que cubre los riesgos generales de la vida, cualquiera sea su fuente.
En definitiva, el argumento de la seguridad de la compensación como criterio
de atribución de una obligación indemnizatoria, tiende a disolver la pregunta
por la responsabilidad del demandado respecto de la víctima (esto es, la rela-
ción de derecho privado entre ambos) en una cuestión muy distinta, relativa a
los mecanismos institucionales para la protección frente a los riesgos genera-
les de la existencia.51 El efecto es que el derecho civil se transforma en un
instrumento imperfecto del derecho social.
13. La justicia correctiva como fin de la responsabilidad patrimonial. a) El

concepto de justicia correctiva tiene sus orígenes en la Ética Nicomaquea de
Aristóteles.52 El texto es de gran simplicidad, aunque no por ello superfi-
cial, y revela una comprensión refinada de la relación de derecho privado.
Aristóteles define el lugar donde la pregunta por la justicia correctiva
resulta relevante: se plantea en los tratos mutuos, tanto voluntarios (con-
tractuales) como involuntarios (extracontractuales). Lo característico de
estas relaciones es la igualdad; es indiferente la riqueza y el mérito, pues el
derecho sólo mira a la naturaleza del daño y a la injusticia cometida. Quien
comete un injusto se apropia de lo que no le pertenece; esta apropiación
ocurre aunque no se haya hecho más rico, porque ha actuado en atención
al propio interés, sin considerar el ajeno. La justicia correctiva persigue
restablecer la igualdad que ha sido rota por el ilícito: en circunstancias
que la justicia correctiva asume que las partes de una relación de derecho
privado son iguales, el papel del juez es llevar las cosas al punto medio, en
que no hay ganancia ni pérdida injusta. En sede extracontractual, enton-
ces, la acción tiene por objeto reparar el daño injustamente causado.
51 En su clasificación de los costos de los accidentes, Calabresi llama secundarios a los
costos de compensación (siendo primarios los daños que sufren las víctimas y terciarios los
administrativos); lo que desde esa perspectiva aparece como costo, en la dimensión de la
justicia distributiva aparece como compensación, estimando que los mejores mecanismos para
procurarla son buscar el indemnizador solvente (deep pocket) y la responsabilidad estricta
(Calabresi 1970 39).
52 Aristóteles Ética Nicomaquea 5.4,1132 a.
40
b) La doctrina de la responsabilidad civil, caracterizada en las últimas

décadas por un grado extremo de reflexividad, ha redescubierto en Aristó-
teles un paradigma para la comprensión ‘interna’ del derecho privado,
que atiende exclusivamente a la relación entre las partes y no al orden
social en su conjunto.53
Ante todo, la idea de justicia correctiva expresa la estructura formal de
la argumentación en el derecho privado. A diferencia del trasfondo instru-
mental de las políticas públicas, que asumen que el derecho es un medio
para obtener otros fines, en la idea de justicia correctiva concurren en una
unidad de sentido el fin (la justicia en la relación privada) y el medio (el
restablecimiento de la igualdad afectada por el acto injusto). Así, la justi-
cia correctiva tiene la ventaja de ser una idea integradora de los elementos
de la responsabilidad civil: el injusto, el daño y el derecho a la reparación.
Su función constitutiva de la relación de derecho privado se muestra
en la idea de correlatividad entre el deber y el derecho que desarrolla
Aristóteles.54 En la situación típica, hay lugar a una relación obligatoria
entre el responsable y la víctima; precisamente porque aquél ha infringido
un deber causando un daño, esta última tiene el derecho a ser restableci-
da a la situación anterior. La idea aristotélica de que ambas partes de la
relación son iguales en la injusticia se muestra en esta correlatividad de la
relación jurídica entre las dos partes. El elemento constitutivo de la rela-
ción obligatoria no es el ‘bolsillo profundo’ o la estrategia de atribución
de riesgos (como en el análisis económico), sino la peculiar relación que
nace entre la víctima y el responsable.55
14. Valor práctico de la idea de justicia correctiva en el sistema de la res-

ponsabilidad civil. a) La crítica más fuerte a la idea aristotélica de la justi-
cia correctiva proviene de la tradición analítica, especialmente de Kelsen.
Éste sostenía que la justicia correctiva era una noción tautológica, que no
53 La bibliografía en la materia es inabordable. Me parece que el libro más influyente

en el rescate conceptual de la idea de derecho privado a la luz de la justicia correctiva es Weinrib
1995; particularmente interesante resulta el intento de Coleman de plantear la justicia co-
rrectiva en relación con la práctica de adjudicación judicial en materia de responsabilidad
civil (Coleman en Owen 1995 69). Las compilaciones de Owen y Postema contienen exce-
lentes contribuciones sobre la materia (Birks en Owen 1995, Christie en Owen 1995, Cole-
man en Owen 1995, Gordley en Owen 1995, Honoré en Owen 1995 y Chapman en Owen
1995; Coleman en Postema 2001, Perry en Postema 2001, Ripstein/Zipursky en Postema
2001 y Stone en Postema 2001).
54 Weinrib 1995 142, Coleman en Postema 2001 184.
55 Weinrib 1995 143; así expuesta, la doctrina de la justicia correctiva presenta notoria
cercanía con el concepto hegeliano de una racionalidad interna al derecho privado (Hegel
1821 § 31). De hecho, un trabajo temprano de Weinrib se refiere al concepto de derecho
privado en Hegel (Weinrib 1989). Un aspecto poco explorado de la justicia correctiva como
elemento estructural de la relación de derecho privado se refiere a la función neutral que
corresponde a la justicia en un estado de derecho, que se opone a una función que atiende
a finalidades que trascienden el caso; al respecto, Atria 2005 135.
41
agregaba información práctica. En efecto, el juez, para definir el punto

medio, necesita la medida de lo que se habrá de tener por justo, y ese
criterio no es dado por la idea de justicia, sino que se da simplemente por
supuesto.56 En el fondo, se trataría de un concepto normativo vacío, caren-
te de contenido semántico, porque no proporciona información acerca de
lo que en concreto debe tenerse por justo.
b) En verdad, la idea de justicia correctiva se limita a establecer un
horizonte comprensivo de las preguntas que plantea la responsabilidad
patrimonial. En cierto sentido, sus razones se muestran en las justificacio-
nes que emplean los jueces al dar lugar o rechazar la pretensión indemni-
zatoria, para lo cual argumentan con toda naturalidad en torno a la relación
interna entre el ilícito y el daño como fundamento de la responsabilidad.57
En definitiva, la mejor contribución de la idea de justicia correctiva es
para comprender y hacer reflexiva, a la vez, la práctica de la responsabilidad
patrimonial. Permite hacer inteligible su estructura básica a la luz de un
concepto que resulta consistente con la manera de argumentar y decidir de
los jueces. Pero también hace posible racionalizar esa práctica, porque siem-
pre envuelve una pregunta respecto de lo que es correcto en casos como el
que se debe decidir, llevando a atender a la relación en su conjunto. La idea
de justicia correctiva asume que existe una correlatividad entre los elemen-
tos básicos de la responsabilidad, esto es, el hecho humano y el daño sufrido
por la víctima.58 Por lo mismo, su práctica concreta no tiene por anteceden-
te una idea abstracta que se aplica por mera derivación. Por el contrario, lo
interesante es que esa práctica haya llegado a ser diferenciada y compleja
sin que haya estado orientada por un propósito o directiva externa, sino
caso a caso, resolviendo innumerables preguntas concretas (como las que se
desarrollan en este libro), cuya estructura común viene dada porque la vícti-
ma de un daño pide que se declare su derecho respecto de quien lo provo-
có. Por eso, la idea de justicia correctiva da forma a una tarea, más que
proveer de un listado de conclusiones lógicamente derivadas.
c) Así y todo, al darle estructura de sentido al ordenamiento de la
responsabilidad civil, la idea de justicia correctiva también contribuye a la
seguridad jurídica. De hecho, la concepción del derecho civil como un siste-
ma abierto, que tiene un núcleo de sentido, pero que es adaptable a la luz
de nuevos casos, que son resueltos en el sentido del ordenamiento, se ha
mostrado como un compromiso más equilibrado con el bien de la seguri-
dad que los giros interpretativos, de base puramente conceptualista (como
la inferencia de que el Código Civil siempre consideró la reparación del
daño moral, porque el artículo 2329 se refiere a ‘todo daño’; o el cambio
copernicano del derecho francés luego que después de un siglo la juris-
prudencia ‘descubrió’ que el artículo 1384 no establecía una presunción
de culpa, sino una responsabilidad estricta por el hecho de las cosas).
56 Kelsen 1957 132.

57 Especialmente lúcido en este punto, Stone en Postema 2001 171, con interesantes
referencias al límite que tienen las justificaciones en Aristóteles y en Wittgenstein.
58 Coleman en Postema 2001 184.
42
15. La idea de justicia correctiva y los sistemas de responsabilidad. La idea

de justicia correctiva establece un fundamento general para la responsabi-
lidad por negligencia, porque la más elemental de las razones para que
alguien sea tenido por responsable de los daños que provoca es su infrac-
ción a un deber de cuidado. También orienta la indagación de la regla
correcta en materias más concretas de la responsabilidad, como la intensi-
dad del deber de cuidado, la carga de la prueba o la compensación de
culpas. A la inversa, también puede ayudar a discernir en qué situaciones
la responsabilidad estricta es preferible a la fundada en la negligencia
(como, por ejemplo, cuando el riesgo creado por cierta actividad es anor-
mal o excesivo). En circunstancias que la discusión de estas materias supo-
ne tener la perspectiva general de la responsabilidad por negligencia, se
ha optado por postergar su análisis hasta el capítulo dedicado a la respon-
sabilidad estricta (infra § 36).
b. Concepto instrumental de la responsabilidad patrimonial
16. La responsabilidad como instrumento de dirección del comportamien-

to. a) La concepción del derecho privado como instrumento para la consecución de
fines ha penetrado la conciencia jurídica, alterando los caminos tradiciona-
les de la dogmática. En el último tiempo, las intuiciones originarias del utili-
tarismo y de un pragmatismo básico (Bentham, Von Jhering, Holmes) han
sido refinadas y los fines han devenido en más precisos, gracias a los aportes
del análisis económico del derecho, que concibe las instituciones jurídicas a
la luz de los supuestos prácticos de la economía del bienestar.
Desde un punto de vista instrumental, el derecho de la responsabili-
dad civil puede ser visto como un conjunto de incentivos (y desincentivos)
que permiten orientar el comportamiento hacia fines socialmente desea-
bles por medio de la amenaza de sanciones coactivas. Esta dimensión es
consistente con los postulados más fuertes del positivismo jurídico, espe-
cialmente de Kelsen, para quien “considerado en cuanto a su fin, el dere-
cho aparece como un método específico que permite inducir a los hombres
a conducirse de una manera determinada”.59
Mientras para el positivismo jurídico la naturaleza técnica del derecho
está abierta a la consecución de cualesquiera fines, las doctrinas instru-
mentales que se sustentan en la economía de bienestar dan contenido a
esos fines y construyen una propuesta normativa (Kelsen diría ‘política’)
para orientar su desarrollo.60
59 Kelsen 1934 72.

60 No es extraño el tardío descubrimiento que partidarios del análisis económico han
hecho de Kelsen (Posner 1995 250), porque la doctrina jurídica positivista concibe al dere-
cho de una manera radicalmente instrumental, pero, a la vez, vacía de contenido. De este
modo, se abre el espacio para redefinir la orientación política del derecho, de la mano de
la única doctrina instrumental que tiene relevancia práctica en este tiempo (el análisis eco-
nómico basado en la economía de bienestar). El positivismo jurídico aparece, por un lado,
43
b) El análisis instrumental del derecho tiene una tradición que se vin-

cula a la filosofía utilitarista (especialmente a partir de Bentham); pero
atendido el desarrollo analítico que ha alcanzado la economía, hoy está
ampliamente dominado por el análisis económico del derecho, que postula
que el derecho privado debe ser considerado como una variable de la
función general de maximización de la riqueza, que, a su vez, resulta ser la
medida del bienestar social.
En un análisis de este tipo, el concepto de riqueza que debe ser maximiza-
do se extiende a todos los bienes patrimoniales y no patrimoniales, esto es,
tengan o no valor económico. El instrumento para obtener este fin de
maximización es el conjunto de reglas coactivas que crean los incentivos
para que las personas, en la prosecución coordinada de sus propios intere-
ses provoquen efectos positivos para el bienestar general.61
c) El enfoque económico del derecho tiene un aspecto positivo (teóri-
co o descriptivo) y uno normativo (que propone cómo debe ser el sistema
de responsabilidad civil).
La teoría económica pretende ser, ante todo, una disciplina positiva.62
Algunos de los más significativos especialistas en la disciplina del análisis
económico del derecho sostienen que el derecho privado ha desarrollado
reglas eficientes, que se pueden explicar genealógicamente a la luz de la
racionalidad económica. En el fondo, intentan explicar el desarrollo juris-
prudencial del derecho (al menos en el common law) a la luz de la econo-
mía, bajo el supuesto explícito de que los jueces usarían intuitivamente
conceptos económicos desde mucho antes de que se formulara una doc-
trina sistemática en la materia.63 En este libro se mostrará que esta hipóte-
sis parece correcta en algunos institutos claves de la responsabilidad civil
como antídoto contra la tradición que hace inteligible el derecho privado a la luz de la doc-
trina no instrumental de la justicia correctiva, y, por otro, como una teoría instrumental
pero vacía respecto del derecho, que deja espacio para el proyecto político del movimiento
de Law & Economics. Sobre esta sorpresiva (pero explicable) simbiosis entre el análisis eco-
nómico del derecho y el positivismo jurídico de Kelsen, infra Nº 21.
61 Particularmente lúcido es el desarrollo de estos conceptos en Posner 1990, capítulos
12 y 13.
62 La teoría económica persigue ser una ciencia positiva del comportamiento en la me-
dida que pretende una explicación de la conducta de las personas sobre la base de un mo-
delo básico de decisión racional. El trasfondo de la capacidad predictiva de la teoría está
dado por el modelo del sujeto racional, que persigue satisfacer sus intereses en el mayor
grado y al menor costo posibles. Pero no es este el sentido en que aquí resulta relevante la
pretensión positiva de la teoría económica; se trata de explicar el derecho privado vigente
a la luz de directivas que responden a una racionalidad económica.
63 Esta teoría es desarrollada particularmente en Landes/Posner 1987. A la hipótesis
subyace la idea de que seguimos ciertas prácticas que son valiosas (porque aumentan el bien-
estar), aunque usualmente por malas razones (porque las tenemos por conformes con al-
gún ideal de justicia); particularmente ácido en criticar este trasfondo teórico, Coleman en
Postema 2001 189 y, muy especialmente, Coleman 2003 37.
44
(por ejemplo, en la construcción judicial del modelo de diligencia y en la

presunción de culpa en la responsabilidad por el hecho propio).64
Pero el enfoque económico ha llegado a ser conocido especialmente como
una doctrina normativa en un sentido fuerte acerca del derecho privado. El
propósito principal de la disciplina sobre el análisis económico del derecho
no ha sido explicar o comprender el derecho vigente, sino establecer criterios
para cambiarlo. Mientras la dimensión jurídica tradicional del derecho ha
sido mirar hacia atrás, hacia la regla que dirigía la conducta del demandado
cuando realizó el hecho, el enfoque económico mira hacia adelante, hacia los
incentivos que el derecho debe imponer, en la forma de reglas de responsabi-
lidad, para lograr como efecto un comportamiento socialmente óptimo.
d) La diferencia del enfoque económico con el de la justicia se muestra
en la manera como se mira la relación entre el autor del daño y la víctima.
Para el análisis económico, lo ya ocurrido representa económicamente ‘cos-
tos hundidos’, que no son socialmente recuperables; mal que mal, la indem-
nización de perjuicios es una mera transferencia de riqueza.65 Su atención
esencial está puesta hacia adelante, porque el propósito es influir en que la
regla que se formule a nivel legislativo o judicial establezca los incentivos
correctos de conducta. En esencia, lo determinante del instrumento (técni-
co) del derecho radica en la eficacia de la sanción indemnizatoria para la
orientación futura del comportamiento, porque impone un costo implícito
a todos quienes desarrollen una actividad, lo que influirá en la manera como
las personas decidirán en adelante sus cursos de acción.
17. Nivel óptimo de prevención de daños. El fin más inmediato del derecho
de la responsabilidad civil es la óptima prevención de accidentes. La complejidad
de la definición de este óptimo de prevención deriva de que la vida humana
tiene fines múltiples, ninguno de los cuales puede ser considerado sin rela-
ción con los demás. Por eso, desde un punto de vista instrumental, la finali-
dad de las reglas de la responsabilidad civil no es evitar a toda costa que se
produzcan accidentes, sino impedirlos en la medida que los costos que produ-
cen esos accidentes excedan los costos asociados a su prevención.66 Por eso,
64 La hipótesis parece también verificarse en la norma del artículo 2327 del Código Ci-
vil, sobre responsabilidad por el hecho de animales fieros, proveniente del derecho romano.
65 En ello radica una diferencia esencial con el enfoque de la justicia correctiva (Cole-
man en Postema 2001 186).

66 Calabresi 1970 35. Calabresi distingue tres grupos de costos de los accidentes: el más
esencial es el costo primario, representado por los daños que sufren las víctimas (daños cor-
porales del herido en un choque, incendio de una plantación por las chispas que saltan de
una máquina de ferrocarril); si se ha fracasado en prevenir el costo primario, el fin preva-
lente de la responsabilidad civil será reducir el costo secundario, cual es proveer a la compen-
sación de las víctimas (sobre la compensación como fin de la responsabilidad a la luz de la
justicia correctiva, supra Nº 12); finalmente, un sistema racional de responsabilidad civil debe
hacerse cargo de la tarea de disminuir los costos terciarios, consistentes en los costos adminis-
trativos asociados al sistema de responsabilidad (costos de información, profesionales, de
transacción para llegar a acuerdos contractuales y otros semejantes). Los costos de preven-
ción son esencialmente los dirigidos a evitar los costos primarios.
45
no tiene sentido en nuestra sociedad establecer una regla de prevención de

accidentes que excluya la posibilidad de que éstos lleguen a ocurrir; ello sería
a costa de privaciones de beneficios de la vida cotidiana que no estamos dis-
puestos a asumir.
En la medida que la interrogante no es por la prevención a secas, sino
por el óptimo de prevención, se plantea la pregunta por los niveles de riesgo
que estamos dispuestos a tolerar, y por las herramientas legales de preven-
ción general y especial más eficientes para alcanzar dichos niveles. Así, si
en materia de tránsito el número de accidentes que estamos dispuestos a
soportar fuera cercano a cero, entonces el óptimo de prevención exigiría
prohibir el uso de los automóviles o restringir la velocidad máxima permi-
tida a 20 km/hora, por ejemplo. Todo indica, sin embargo, que ese nivel
de prevención resultaría intolerable para la sociedad actual.67
En consecuencia, la tarea preventiva del derecho no es eliminar en
absoluto los accidentes, sino obtener un grado razonable de prevención,
que atienda no sólo a los costos de los daños que supone una actividad,
sino también a los beneficios sociales que a ella se asocian. Las reglas de
responsabilidad establecen incentivos de mercado (asociados a sanciones)
y de ese modo pueden lograrse niveles tolerables respecto de todos los
costos relevantes; en definitiva, las normas de responsabilidad son vistas,
desde el punto de vista económico, como regulaciones que deben ser juz-
gadas por su eficiencia en un balance final de bienestar.
18. Prevención general y especial de los accidentes. a) El derecho dispone

de dos técnicas diferentes de prevención, que son conocidas como preven-
ción especial y prevención general. La primera pertenece típicamente al
derecho administrativo, mientras que respecto de la segunda cumple una
función relevante el régimen de responsabilidad civil.68
b) Lo característico de la prevención especial es que el legislador o la
administración actúan mediante la regulación de actividades riesgosas. Es-
tas regulaciones pueden adoptar formas muy diversas: autorizaciones pre-
vias para el ejercicio de la actividad en cuestión (como ocurre, por ejemplo,
con los proyectos industriales que tienen potenciales efectos adversos en
el medio ambiente); revisiones administrativas o por expertos de los están-
dares de calidad de bienes riesgosos (como ocurre con las revisiones técni-
cas de los automóviles y con el control de productos farmacéuticos); fijación
67 Siguiendo esta línea argumental, la Corte Suprema ha considerado que “la conduc-
ción de cualquier vehículo motorizado crea un riesgo, el cual, sin embargo, el ordenamiento
jurídico permite, en atención a los beneficios sociales que implica el empleo de esos me-
dios de transporte. Tal autorización, sin embargo, reconoce límites impuestos por el cuida-
do debido e implica la observancia de una serie de regulaciones tendientes a evitar que se
excedan dichos márgenes de tolerancia. Cuando esto último ocurre, el hecho ha de consi-
derarse socialmente intolerable” (CS, 12.11.2003, GJ 281, 155, también publicada en F. del
M. 516, 3253).
68 El desarrollo más influyente de los conceptos de prevención y de sus respectivos ins-
trumentos, en Calabresi 1970, capítulos 5 y 6.
46
de reglas de funcionamiento de la actividad (como ocurre con la veloci-

dad máxima de circulación en calles y caminos o con las reglas sobre rui-
dos molestos). En el extremo, la prevención especial se logra prohibiendo
el ejercicio de una cierta actividad; es lo que racionalmente debiera ocu-
rrir, por ejemplo, respecto de actividades cuyos daños asociados exceden
en cualquier hipótesis los beneficios correlativos (como ocurre con el uso
de sustancias altamente tóxicas sustituibles por otras más inocuas).
c) Desde un punto vista económico, la responsabilidad civil es entendi-
da como una técnica de prevención general, en la medida que sus reglas dan
señales de cuidado preventivo que constituyen un mercado autorregulado
de incentivos. Bajo el modelo de racionalidad económica que maximiza su
utilidad, la responsabilidad civil establece costos asociados al desarrollo de
una actividad. En efecto, quien desarrolla una actividad generadora de
riesgos conoce las condiciones que determinan su deber de indemnizar a
las víctimas de los daños que provoque. De esta manera, se establece im-
plícitamente un desincentivo al descuido (porque se debe asumir el costo
de los daños subsecuentes) y un incentivo a los gastos en prevención.
De acuerdo con el supuesto de la racionalidad económica, este incenti-
vo a los gastos en prevención tiene dos variables esenciales. Ante todo, es
proporcional al riesgo de pagar indemnizaciones a consecuencia del ejer-
cicio de la respectiva actividad (que, a su vez, es función de la intensidad y
probabilidad de que ocurra el daño); por otro lado, depende de los costos
en que se debe incurrir para prevenir esos accidentes. Idealmente, el mo-
delo enseña que el gasto en prevención será incrementado hasta el punto
en que el costo de una unidad marginal de cuidado iguale el ahorro mar-
ginal en indemnizaciones por accidentes (infra Nº 309, cuadro Nº 1).
Bajo estos supuestos, las reglas de responsabilidad civil actúan como
directivas de prevención general, pues están dirigidas a todos los creado-
res de riesgo, estableciendo una regla de atribución de costos de los acci-
dentes asociados a sus actividades. El estatuto de responsabilidad civil no
da órdenes, como las regulaciones administrativas, sino que se limita a
establecer las reglas del juego, que sirven de trasfondo a las decisiones de
innumerables actores. A su vez, el ordenamiento civil actúa como un me-
canismo descentralizado de control, porque es la propia víctima quien debe
velar por su derecho a ser indemnizada.69 Así, la tarea del Estado se limita
a establecer las reglas de responsabilidad y a proporcionar los medios pro-
cesales necesarios para hacerlas valer, creándose, de este modo, un régi-
men descentralizado de incentivos que propende a un óptimo de bienestar.
d) El sistema de prevención general está con frecuencia en interacción
con las normas legales o administrativas de prevención especial. En mate-
ria de medio ambiente, por ejemplo, la prevención especial de accidentes
está a menudo asociada a la exigencia de que se elabore y apruebe un
estudio de impacto ambiental y a que se obtengan autorizaciones adminis-
trativas, que la ley establece como condición previa para desarrollar ciertas
69 Prosser/Keeton et al. 1984 7.
47
actividades industriales riesgosas y, una vez que el proyecto está funcionan-

do, quede sujeto a las regulaciones pertinentes. Si de la infracción a estas
regulaciones se sigue daño, la responsabilidad civil actúa como mecanis-
mo de prevención general al imponer un costo indemnizatorio o de resti-
tución del medio ambiente dañado (infra § 55).
19. La responsabilidad estricta y por negligencia desde una perspectiva

instrumental. Referencia. a) A pesar de que el enfoque normativo es co-
mún a todas las corrientes del análisis económico del derecho, hay dife-
rencias en la manera como es valorada la responsabilidad por negligencia.
Algunos estiman que es más eficiente un sistema de responsabilidad
por culpa.70 Destacan que la negligencia supone la inobservancia del cui-
dado debido, esto es, aquel cuidado que podemos exigir de quien desa-
rrolla una actividad; a su vez, ese debido cuidado no puede ser concebido
sino en función del nivel óptimo de prevención. Por eso, una regla que
atribuye la responsabilidad por hechos culposos sería, por definición, la
regla más eficiente socialmente, porque la noción de culpa reconduce al
nivel óptimo de cuidado. La culpa, bajo este enfoque, es la variable deci-
siva para definir precisamente el grado de prevención socialmente de-
seable. De ello se sigue que la actuación diligente, en observancia del
cuidado debido, cumpliría por definición con el nivel de prevención que
conduce a un equilibrio óptimo entre el costo de evitar los accidentes
(medidas de prevención o costos precautorios) y los riesgos que la activi-
dad supone (costos del daño accidental provocados por la respectiva ac-
tividad).
Según otra corriente, que parece dominante, las razones económicas
hablan por el establecimiento de estatutos de responsabilidad estricta en
áreas más bien amplias de la actividad humana, porque radica la responsa-
bilidad en quien está en mejores condiciones de evitar los daños.71
En definitiva, el problema práctico que subyace tras el análisis econó-
mico es que más allá de su significativo valor analítico para discernir las
reglas óptimas de conducta en función de su utilidad (eficiencia), rara vez
se sostiene en evidencia empírica. Así, la discusión continúa aún en un
terreno más bien especulativo tiempo después de ser planteada vigorosa-
mente en la década de 1960.
b) Como se ha adelantado, no es este el lugar para la exposición de los
argumentos que se suelen dar en favor de la responsabilidad estricta, por-
que suponen un contrapunto entre ésta y la responsabilidad por culpa.
Por eso, la discusión acerca de los méritos relativos de los regímenes de
responsabilidad será postergada para el momento en que pueda ser desa-
rrollada sobre una base más informada (infra § 36).
70 Posner 1992 156.

71 El texto más característico y la justificación más comprensiva de esta posición es Ca-
labresi 1970; el análisis más simple en Shavell 2004 179, 184.
48
20. Excurso: Funcionalidad económica de un concepto no instrumental

del derecho privado. a) La disciplina de derecho y economía o análisis
económico del derecho es generalmente asociada al concepto pragmáti-
co e instrumental del derecho, que se ha reseñado esquemáticamente en
los párrafos anteriores. La fuente del análisis económico ha sido la teoría
del bienestar, que juzga todas las decisiones públicas desde el punto de
vista de las consecuencias que de ellas se siguen para la maximización de
la riqueza, entendida como la suma del valor de los bienes económicos y
no económicos afectados por la decisión.72 Y el modelo de comporta-
miento implícito que subyace al sistema de estímulos jurídicos es el homo
oeconomicus, que se expresa en el individuo racional y maximizador de su
propio bienestar.73
Hay, sin embargo, también una dimensión más amplia para juzgar las
relaciones entre la economía y el derecho privado. En oposición a la doctri-
na instrumental, podría hablarse de una doctrina social que concibe al dere-
cho como la estructura básica que da forma al orden espontáneo del mercado.74 Según
Hayek, para que el derecho cumpla su función esencial en el desarrollo
progresivo de la economía, debe ser concebido como un orden normativo
que no persigue fines externos a la relación de derecho privado entre las
partes. La idea de justicia correctiva aparece en una nueva dimensión: no
sólo es un criterio de justificación interna de la decisión judicial, sino es el
criterio funcional que permite al derecho cumplir su tarea de dar un marco
normativo a las interacciones al interior de la sociedad civil. Sólo de ese
modo el derecho puede cumplir la función insustituible de hacer posible el
desarrollo espontáneo de un orden social que aprovecha al máximo las ca-
pacidades y el conocimiento dispersos en la sociedad.75
La interacción fluida entre el derecho y la ‘gran sociedad’ civil no es
compatible con normas que impongan una cierta dirección a la conducta,
lo que plantea la prioridad funcional de las reglas que se limitan a estable-
72 Sobre esta idea de maximización de la riqueza, Posner 1990, capítulos 12 y 13; una
breve reseña en Posner en Owen 1995 99; una reseña de las dificultades que plantea el su-
puesto asumido por el enfoque económico de que el bienestar es un bien analíticamente
simple en Coleman 2003 20.
73 No es el lugar para discutir la crítica que la ciencia empírica del comportamiento
económico formula al modelo de racionalidad del homo oeconomicus y de su importancia en

el derecho privado; al respecto, una referencia más precisa en infra Nº 67.
74 El origen de esta doctrina se encuentra en la fructífera interacción de economistas y
juristas (especialmente Ludwig von Mises y Franz Böhm) en la llamada escuela austriaca,
cuya ruta fue proseguida especialmente por Friedrich von Hayek y Ernst Mestmäcker. Son
pensadores europeos que vivieron el desafío del totalitarismo y desconfían del Estado como
agente instrumental de dirección social. Rechazando el utilitarismo, que sirve de antece-
dente a la moderna economía de bienestar, estos autores invocan la tradición de Adam Smith,
que enseñaba derecho y economía, y cuyo mayor aporte ven precisamente en haber descu-
bierto la interacción entre la mano oculta del mercado y la muy visible mano ordenadora
del derecho (Mestmäcker 1986 59).
75 Un apasionado desarrollo de estas ideas en Hayek 1973/79 I 1.
49
cer lo que una persona debe hacer cuando su conducta puede dañar a
otros. Son reglas de justicia que no necesariamente han sido formuladas,
pero que son discernibles en el contexto de una relación interpersonal76 y
que permiten determinar los límites de lo lícito y definir las consecuencias
que se siguen de su infracción. En definitiva, un discernimiento de la lógi-
ca del desarrollo espontáneo de la sociedad civil supone evitar un concep-
to puramente instrumental del derecho, y atender, por el contrario, a
criterios de justicia, entendidos como predicados de las acciones humanas
y no del orden social en su conjunto.77
b) La mejor manera de ilustrar la radical diferencia de enfoques entre
la doctrina instrumentalista sobre derecho y economía y la teoría del dere-
cho como estructura básica de los órdenes espontáneos se muestra en la
manera como Posner y Hayek, respectivamente, se enfrentan con la teoría
del derecho de Kelsen.
Para Hayek, el positivismo jurídico es el camino a la perdición de la
tradición del derecho civil, porque lo transforma en un instrumento de
políticas públicas impuestas por actos de decisión (taxis); se trata de un
concepto de derecho que inevitablemente afecta el funcionamiento fluido
del orden espontáneo, porque lo interfiere mediante decisiones oportu-
nistas. Las normas que resultan de estas intervenciones son adoptadas en
un marco de información necesariamente imperfecto, con el resultado de
que no se pueden prever sus efectos indeseables (externalidades negati-
vas). Pero, más allá de esta cuestión epistemológica (referida a los límites
del conocimiento), el concepto instrumental de la norma jurídica subvier-
te el principio jurídico de la libertad, que tradicionalmente ha caracteriza-
do al derecho privado y le permite desarrollar la función ordenadora, pero
no impositiva (nomos), a que se ha hecho referencia. 78
En contraste, Posner ha descubierto en Kelsen la teoría del derecho
que mejor se aviene al radical instrumentalismo de la escuela de law and
economics.79 En la medida que el concepto positivista de derecho es libre de
todo contenido y carece de vinculación con una idea de valor, deja abierto
el camino para una adjudicación judicial pragmática. De ese modo, se
abre espacio para una forma de pensar instrumentalista en el ámbito judi-
cial (que es la preocupación práctica esencial de Posner). El complemen-
76 Hayek 1973/79 II 33.

77 En uno de sus textos más penetrantes, Hayek sostiene que el test propio del dere-
cho (privado) es el de la injusticia, porque aunque carecemos de criterios positivos para va-
lorar lo justo, sí los tenemos para juzgar lo injusto. La idea de injusticia permite, en su
opinión, el desarrollo progresivo del derecho sobre la base de correcciones al derecho has-
ta ahora vigente, desarrollándose, de este modo, un cuerpo de reglas progresivamente más
complejo, que está sujeto a un proceso continuo de revisión crítica. Hayek vincula esta idea
a la doctrina kantiana (donde se acepta el test de injusticia como complemento del princi-
pio formal del imperativo categórico) y al principo de ‘falibilidad’ de K. Popper (Hayek
1973/79 II 42).
78 Hayek 1973/79 II 48.
79 Posner 1995 250.
50
to natural de la racionalidad económica en el derecho es una teoría del

derecho que abandone toda pretensión de que exista una forma propia-
mente ‘jurídica’ de pensar. Así, queda entregada al juez la responsabilidad
de decidir sobre los problemas legales sin referencia a misteriosas formas
de razonamiento legal.80 Al asumir que esta racionalidad debiera ser ins-
trumental, Posner termina calificando a Kelsen como un ‘positivista prag-
mático’, cuyo mayor infortunio habría sido vivir antes que el movimiento
de law and economics descubriera el camino, que antes permanecía cerra-
do, para completar el vacío que dejaba una teoría pura de lo jurídico.81
c) Todo indica que el derecho privado tiene una forma de pensar arti-
culada, que se resiste a ser radicalmente instrumentalizada. Por otro lado,
sin embargo, las intervenciones legislativas en áreas específicas de respon-
sabilidad (accidentes del tráfico, medio ambiente, accidentes del trabajo)
muestran que el derecho contemporáneo presenta una complejidad ma-
yor que la deseada por el radicalismo filosófico de Hayek.
En la práctica, la actividad jurisdiccional es mediadora entre la univer-
salidad de la ley y el caso particular al cual esa ley deba ser aplicada82. Por
eso, la disputa de paradigmas que ha sido referida en este párrafo se pro-
duce en la práctica de una manera menos dramática. El derecho privado,
mal que mal, es un orden de convivencia cuya estructura básica tiene ya
más de dos mil años y, como plantea Hayek, ha cumplido su función de
ser el sustento de una sociedad que se funda en el respeto recíproco y en
la libertad. En gran medida, la función social del derecho privado es la
parte sumergida del iceberg, que hace posible el florecimiento superficial
de la sociedad civil. Por eso, la pretensión de la escuela de law and econo-
mics de refundar radicalmente los supuestos del derecho privado, a partir
de una racionalidad instrumental, que ignora conscientemente el deber
judicial de observancia de la ley y la forma histórica de pensar el derecho,
tiene mucho de ingenuidad y pesadilla.
Sin embargo, este escepticismo respecto de lo que hace algunos años
Tullock llamó el ‘imperialismo económico’,83 no impide mirar el derecho
privado como un orden abierto a la influencia del medio ambiente social y
político y sujeto a la prueba de la razón (incluso instrumental, como típi-
camente se muestra en la legislación). El resultado no será tan puro como
quisiera el formalismo, que entiende al derecho privado como un ordena-
miento autorreferente, construido sólo a partir de la idea de justicia co-
rrectiva; pero se hará cargo de que la conformación del orden más básico
de la sociedad (como el que cotidianamente rige las relaciones entre las
personas) sea una empresa en la que intervengan consideraciones de dife-
80 Kelsen 1934 171.

81 Posner 1995 265, 270.
82 Atria 2005 141, asumiendo que “esa idea contiene la promesa más admirable del de-
recho: que podemos gobernarnos a nosotros mismos en la medida que el legislador deriva su
potestad de los ciudadanos y al mismo tiempo tratarnos como fines, no como medios”.
83 Tullock 1980.
51
rente naturaleza.84 En verdad, la idea de justicia correctiva recorre el dere-

cho de la responsabilidad civil, pero difícilmente puede explicar reglas de
responsabilidad cuyo fin sea el logro de ciertos bienes institucionales, como
ocurre con la libertad de expresión (infra Nº 373) u otras metas sociales,
como ocurre, por ejemplo, con las reglas legales y administrativas que per-
siguen la protección ambiental (infra Nº 578).
c. Fines distributivos de la responsabilidad patrimonial
21. Instrumentos distributivos del riesgo de daño. a) El concepto de justi-

cia distributiva tiene su origen también en Aristóteles, en uno de los pasa-
jes más oscuros de su Ética a Nicómaco.85 Según Aristóteles, la justicia
distributiva se relaciona con la proporción que existe entre el todo y cada
una de sus partes. Su perspectiva, por consiguiente, es más general que la
justicia correctiva, pues mientras ésta atiende a la relación entre la víctima
y autor del daño, la justicia distributiva atiende a la desproporción entre la
víctima afectada por el accidente y quienes están en una situación análoga
de riesgo y no soportan daño alguno. Esta diferente estructura muestra de
qué manera la justicia distributiva es esencialmente un problema de dere-
cho público, cuya función es precisamente la relación entre el todo (la
sociedad) y sus partes (las personas).86
A la luz de la justicia distributiva, la responsabilidad civil debe corregir
la aleatoriedad con que se distribuye la carga de ser víctima de un acciden-
te, poniendo el acento en la forma más equitativa de hacer dicha distribu-
ción entre todos los candidatos a sufrir el daño. En tal sentido, esta especie
de justicia invoca la solidaridad para con las víctimas de accidentes, corri-
giendo la suerte con que se distribuyen los daños. Su fundamento, por
consiguiente, es el mérito: bajo consideraciones de justicia distributiva se
atiende a la relación de la víctima con un conjunto de personas que no
resultan afectadas por daño alguno, a pesar de tener el mismo mérito para
haber sufrido el accidente.
En consecuencia, desde la perspectiva de la justicia distributiva, se pre-
tende evitar la desproporción entre los costos asumidos por las víctimas de
accidentes (los intoxicados con un alimento defectuoso, por ejemplo) y el
conjunto inmensamente mayor de víctimas potenciales (que, comúnmen-
te, somos todos los demás).
84 Particularmente interesantes, y prometedoras de desarrollos posteriores, me pare-
cen a este respecto las observaciones de Deakin en Birks 1997 294.

85 Aristóteles Ética Nicomaquea 5.3,1131 b.
86 El derecho público dispone de medios (subsidios, expropiaciones) para que las po-
líticas distributivas o de interés general soporten los estándares constitucionales de la pro-

porcionalidad y de la exigibilidad; aunque el derecho privado cumple una función
distributiva muy básica sus instrumentos para la consecución de intereses generales son li-
mitados (Leuschner 2005 245).
52
b) El régimen de responsabilidad estricta puede cumplir instrumental-

mente efectos distributivos. Aunque también concurren razones de justi-
cia correctiva, tiene una función distributiva, por ejemplo, la responsabilidad
estricta establecida en la mayoría de los ordenamientos (pero no en Chi-
le) para los daños causados por productos defectuosos, en cuya virtud bas-
ta que el daño provenga de un vicio del producto, para que el fabricante
resulte responsable. El fabricante debe asumir el costo de los eventuales
accidentes que genere su actividad, y al traspasar ese costo al precio de los
productos, todos los consumidores (esto es, las potenciales víctimas) pa-
gan por la cobertura del riesgo que amenaza a todos ellos por igual, pero
que se materializa aleatoriamente sobre unos pocos. Resulta evidente el
efecto distributivo de una regla de responsabilidad estricta (y, en un senti-
do más débil, de las presunciones de culpa).
c) La mayor dificultad con que tropieza la definición de la responsabili-
dad civil a la luz de la justicia distributiva es que tiende a contradecir lo
que exige la justicia correctiva para la relación entre el autor del daño y la
víctima. En efecto, a la luz de la justicia correctiva la pregunta es ‘¿por qué
el demandado debe correr con costos que no le son atribuibles en su rela-
ción con la víctima?’.
En verdad, los modelos más directamente dirigidos a la distribución
del costo de ciertos riesgos, son el seguro social y el seguro privado obliga-
torio. Éstos conducen derechamente a la socialización del riesgo, sea por vía
pública, como ocurre cada vez que las víctimas son indemnizadas por el
Estado con recursos recolectados por medio de impuestos, o por vía priva-
da, mediante el establecimiento de la obligación de contratar un seguro
de daños a terceros para desarrollar determinada actividad, como es el
caso de la circulación de automóviles.
En el extremo, el sistema de seguros puede ser de tal modo comprensi-
vo de los riesgos, que en la práctica llegue a excluir el sistema de responsa-
bilidad civil. Es lo que ocurrió en Nueva Zelanda, donde en 1975 se instauró
un sistema estatal de seguros para los accidentes de tránsito, que se hace
cargo de los daños con absoluta prescindencia de la idea de responsabili-
dad.87 Los inconvenientes de un sistema de esta naturaleza son los inhe-
rentes al alejamiento de los principios normativos del derecho privado
que caracterizan al estado de bienestar. Se debilita el sentido de que cada
cual debe prevenir los propios riesgos. Es la suave domesticación paterna-
lista que desplaza a la responsabilidad personal, a que se refieren algunos
antropólogos,88 cuyo efecto es la funcionalización del riesgo que aleja del
discernimiento de lo correcto y produce efectos preventivos adversos.89
87 Kötz 1991 71; para un análisis crítico, desde el punto de vista de la prevención ópti-
ma, del seguro de daños independiente de la culpa en el derecho neozelandés, J. David

Cummins, Richard D. Phillips y Mary A. Weiss, “The Incentive Effects of No-Fault Automo-
bile Insurance,” en Journal of Law and Economics 2001 427.
88 Gehlen 1973 76.
53
§ 4. EVOLUCIÓN HISTÓRICA DE LA RESPONSABILIDAD POR DAÑOS
En contraste, sin embargo, la racionalidad práctica nos indica que el

legislador actuaría con ceguera si no establece correctivos de justicia distri-
butiva donde no se puede dejar a la víctima entregada a su suerte.90 Ahí
está el origen de la práctica universal de establecer sistemas de seguros
obligatorios por accidentes del trabajo y de vehículos motorizados (así como
para establecer sistemas generales de seguridad social). Por cierto que los
sistemas de responsabilidad civil estricta también satisfacen esta finalidad
distributiva. Pero existiendo el camino de los seguros, parece preferible
que la responsabilidad estricta sólo sea introducida cuando también se justi-
fica por razones de justicia correctiva (infra Nos 307 y siguientes), reservan-
do el seguro social o el privado obligatorio para los demás casos.
22. Desde la venganza privada hacia mecanismos institucionales de san-

ción y compensación. a) El régimen dominante de responsabilidad en las
primeras culturas parece haber sido la responsabilidad estricta, determina-
da por el solo resultado dañoso. Sin embargo, ello no se debía a un parti-
cular concepto moral o jurídico de responsabilidad, sino a que la mayoría
de los daños eran efectivamente atribuibles a la voluntad de dañar. Puede
asumirse entonces que el fundamento implícito de la responsabilidad era
el ilícito voluntario que dominaba las acciones que producían daño (hur-
to, lesiones, homicidio).91 En verdad, “en una época en que la vida era
notoriamente brutal y corta, la sola idea de un daño no intencional parece
un poco extravagante”.92
b) A falta de instituciones políticas y judiciales, la retribución era tarea
(y deber) del clan al que pertenecía la víctima. Los primeros atisbos de
derecho, aun antes de que existiera propiamente un órgano jurisdiccional
establecido, consisten en procedimientos para neutralizar la venganza pri-
vada (instancias de apaciguamiento). Así, Evans-Pritchard, en su detallada
investigación de las costumbres del pueblo Nuer, mostró que a la siga de
un delito, la labor de mediación era asumida por el ‘jefe de la piel de
leopardo’, quien carecía de imperio para obligar a la familia de la víctima
a renunciar a la violencia, pero que gracias a la autoridad que le era reco-
nocida espontáneamente prestaba amparo al autor del daño, a la espera
de que el tiempo calmara las pasiones y que la violencia pudiese ser susti-
tuida por una reparación económica.93
Una práctica semejante refiere detalladamente Isak Dinesen en sus Me-
morias de África. Relata el caso de un niño que mató accidentalmente a
otro al manipular un arma de fuego, provocando una tensión entre los
90 Honoré 1999 93.

91 Kaser 1971 I 135 y 503.
92 Fleming 1985 2.
93 Evans-Pritchard 1940 162.
54
clanes tribales, que es atemperada mediante un largo proceso de negocia-

ción, con intervención de autoridades mediadoras informales, que tam-
bién culmina con una reparación en cabezas de ganado.94
c) El principio retributivo es seguido por los primeros códigos conoci-
dos de la antigüedad. El Código de Hammurabi (siglo XVII a.C.) establece
nítidamente la ley del talión,95 sin perjuicio de contemplar también la com-
pensación en dinero por daños no personales.96 La Ley de las XII Tablas
(siglo V a.C.), primera formulación escrita del derecho romano, también
establecía la ley del talión,97 pero dejaba abierta la puerta para que priva-
damente se pactara una compensación.98
d) La evolución del derecho romano de la responsabilidad civil mues-
tra que sus orígenes punitivos siguieron marcándolo en épocas posterio-
res. Los romanos distinguieron delitos públicos y privados. Los primeros
interesaban a la ciudad (sacrilegio, traición) y eran castigados con sancio-
nes propiamente penales. Los segundos estaban entregados a formas insti-
tucionalizadas, que tendían a transformar sus efectos corporales en
patrimoniales. Por eso, la obligación en dinero que surgía de los delitos
no era una reparación, sino una multa penal. Ante todo, era frecuente
que los delitos típicos (furtum, damnum iniuria datum) dieran lugar a penas
pecuniarias en beneficio de la víctima, que eran por el duplo o el cuádru-
plo del daño efectivo.99 Por otro lado, la obligación que surgía del ilícito se
extinguía por la muerte del causante del daño (la sanción penal era in-
transmisible); y no tenía una función compensatoria, porque se permitía,
en caso de concurrencia de responsables, la acumulación de los créditos
en contra de cada uno de ellos.100
Esta naturaleza penal de la indemnización subsistió incluso hasta el
derecho romano tardío. Posteriormente, con la excepción del derecho
francés, fue tomada por el derecho europeo de la alta edad media, porque
el juez estaba facultado para fijar la indemnización en relación con la gra-
vedad de la acción, con la consecuencia de que podía traducirse en una
ganancia patrimonial para la víctima.101
e) Sólo con la configuración del estado nacional comienza a consolidar-
se la separación del derecho penal y el civil que conocemos en nuestra épo-
ca. La concentración del poder público y la burocracia estatal hicieron posible
la persecución pública de los antiguos delitos privados; correlativamente, se
desarrolló el concepto de la responsabilidad civil como una obligación de
indemnizar los perjuicios efectivamente causados. Este concepto se generali-
194 Dinesen 1937, capítulo 2.

195 Por ejemplo, §§ 195-197, 229, 230.
196 Por ejemplo, §§ 198, 199, 231, 232.
197 XII Tablas 8.2-6.
198 XII Tablas 8.2.
199 Kaser 1971 I 498.
100 Ídem 612.
101 Coing 1985 I 504.
55
zó en las doctrinas modernas del derecho natural y fue recogido por las
codificaciones.102 Con todo, la idea de pena civil sigue latente en el derecho
contemporáneo, como se verá al tratar del daño (infra Nº 198).
23. Desde el casuismo hacia los principios generales. a) El derecho romano

de la responsabilidad civil introdujo la distinción entre los ilícitos dolosos y
los culposos, llegando a constituir la negligencia una categoría autónoma
respecto de los ilícitos voluntarios.103 Sin embargo, la culpa estuvo siempre
asociada a tipos de ilícitos, que la doctrina fue distinguiendo, especialmente a
partir de las hipótesis básicas de la lex Aquilia. Esta tipificación estuvo acom-
pañada del desarrollo de un concepto objetivo de culpa (infra Nº 42),104
pero la evolución no llevó en el derecho romano clásico a que se formulara
un principio abstracto de responsabilidad por negligencia.105
b) La evolución hacia una fórmula general de responsabilidad por ne-
gligencia estuvo marcada por la inclinación del pensamiento moderno ha-
cia la abstracción y la generalidad. Este camino ya había sido avanzado por
los juristas del derecho común, que habían aplicado la lex Aquilia romana
a todas las hipótesis de daños a las cosas y la actio iniurarum a cualesquiera
daños corporales.106
El paso definitivo es dado por la escuela racionalista del derecho natu-
ral, que introduce a partir de Grocio una cláusula general de responsabili-
dad por culpa.107 Sin embargo, la forma que adquiriría la codificación
francesa estuvo determinada principalmente por el espíritu universal de
Pothier, que asume el esfuerzo de dar forma racional a la tradición roma-
na y a las antiguas costumbres de ancestros germánicos.108
102 Ídem 506.

103 Inst. Gayo 3.211.
104 En el derecho romano oriental, bajo influencia de la filosofía griega y de la ética cris-
tiana, hubo un cierto renacimiento de la idea de reprochabilidad moral, no sólo en el dolo,

sino también en la negligencia, y se introdujeron nuevas distinciones, cuyo efecto fue privar
de su dinamismo a los tipos abiertos descritos por los juristas clásicos (Kaser 1971 II 348).
105 En las compilaciones bizantinas se construyó la figura genérica de las obligaciones
que nacen quasi ex delicto. Sin embargo, este concepto de cuasidelito se refiere a los tipos
de negligencia a que se ha hecho referencia y a determinadas figuras en que no puede ha-
blarse propiamente de negligencia, pero que son tratadas como tal, como ocurre con la
responsabilidad por la caída de un objeto desde la parte superior de una edificio (Inst. Just.
4.5, en relación con 3.13).
106 Coing 1985 I 506.
107 La síntesis del método generalizador de la modernidad y de la tradición medioeval tar-
día se expresa en la fórmula de Grocio sobre las fuentes de las obligaciones: “Hay tres razones
para que se nos deba algo: contrato, culpa y ley (…). Nos referiremos ahora a las obligaciones
que el derecho natural hace nacer de los actos ilícitos. Ilicitud se denomina aquí culpa y consis-
te en un acto u omisión que infringe lo que los hombres deben hacer bajo toda circunstancia o
según sus calidades especiales. De tal culpa nace en razón del derecho natural la obligatorie-
dad de reparar los daños provocados” (Grocio Del Derecho de la Guerra y de la Paz 6.17).
108 Pothier 1761 Nº 116. Sobre las influencias romanas y germánicas en Pothier, Stein
1996 158.
56
En materia de responsabilidad civil, estas ideas se tradujeron en una

regla general, asumida por los códigos del siglo XIX, cuya expresión más
célebre se encuentra en el artículo 1382 del Código francés: “Todo hecho
cualquiera del hombre, que causa daño a otro, obliga a quien por cuya
culpa ocurrió a repararlo”.
Andrés Bello señala como fuente del artículo 2314 del Código Civil la
ley 6, título XV, Partida VII de las Siete Partidas (siglo XIII), un texto roma-
no-canónico representativo del espíritu romanista de la tardía Edad Media.109
El carácter casuista de este texto, sin embargo, es incompatible con la idea
de establecer un principio general. La regla general del artículo 2314 sigue
más bien la tradición jurídica moderna, especialmente del Código Civil fran-
cés, como ocurre generalmente en materia de obligaciones.
c) La evolución no fue del todo distinta en el common law. Si bien hasta
ahora conserva cierto casuismo arcaico, siguiendo la vieja tradición roma-
na de los ilícitos específicos (que se denominan torts, y que, en general,
están regidos por reglas de responsabilidad estricta), ya en el siglo XIX la
jurisprudencia estableció una regla general de responsabilidad por negli-
gencia, que pasó a ser el derecho común de la responsabilidad a falta de
otro estatuto jurídico específico. De este modo, en el common law, en for-
ma análoga a lo ocurrido en la tradición continental, se responde por
culpa, entendiéndose por tal la infracción de un deber de cuidado que el
autor del daño tenía respecto de la víctima.
Hasta hoy subsiste la discusión acerca de los efectos que tuvo en el
sistema de responsabilidad civil la consolidación, en el siglo XIX, de la
negligencia como criterio de responsabilidad.110 Según una opinión domi-
nante, la introducción de esta regla general produjo un efecto expansivo,
porque si bien con anterioridad la responsabilidad era generalmente es-
tricta, de acuerdo con los antiguos torts específicos, la idea de negligencia
cubrió genéricamente todas las posibles hipótesis de daños, rompiendo el
esquema casuístico del antiguo derecho.111 Así, por un camino jurispru-
dencial, aunque probablemente bajo alguna influencia de la tradición del
derecho civil, en el common law también se ha llegado a un ordenamiento
de la responsabilidad que reposa sustancialmente en la idea genérica de
negligencia, sin perjuicio de los estatutos especiales de responsabilidad
estricta tradicionales o introducidos por la legislación.
24. Tendencias de la responsabilidad en el derecho contemporáneo. Los

principios generales de la responsabilidad por culpa, establecidos a par-
tir del usus modernus y de la escuela del derecho natural se mantienen
hasta nuestros días como criterios básicos para atribuir responsabilidad.112
109 Proyecto de 1853, artículo 2478.

110 Fleming 1985 19.
111 Rabin en Rabin 1983 44, Epstein 1982 280.
112 Zweigert/Kötz 1996 598.
57
Con todo, la extrema generalidad del principio de responsabilidad por

culpa, que fue el resultado de un proceso de concentración conceptual
desde los ilícitos específicos del derecho antiguo, ha tendido a plantear
un proceso inverso de diferenciación, que ha devenido en un sistema de
responsabilidad civil crecientemente más complejo (como se verá a lo
largo de este libro).
Aunque el principio de la culpa se ha mostrado como un criterio de
atribución de responsabilidad general y adaptable, la evolución del sistema
de responsabilidad civil en su conjunto ha estado determinada en el último
siglo por algunas tendencias que han cruzado transversalmente (aunque
con intensidades diferentes) todos los sistemas jurídicos. Ellas responden a
cambios en los valores (especialmente a la creciente expectativa de seguri-
dad que se asocia al aumento de la riqueza), a la evolución objetiva de los
riesgos y al desarrollo paralelo de técnicas que permiten controlarlos. Algu-
nas de estas tendencias se anticipan sumariamente a continuación.
a) Responsabilidad civil y seguro. Un cambio sustancial se muestra,
ante todo, en las relaciones de la responsabilidad civil con otros sistemas
de reparación de daños. Existe una creciente superposición de la responsabili-
dad civil con sistemas de seguros de accidentes, públicos y privados. Tradicional-
mente, el seguro de responsabilidad civil protegía sólo al asegurado, que
evitaba así el riesgo de pagar indemnizaciones. Pero la legislación ha crea-
do seguros obligatorios contra daños propios (salud, por ejemplo) o con-
tra daños de terceros (típicamente de accidentes del trabajo y de tránsito).113
Estos seguros tienen fines distributivos y garantizan a la víctima una com-
pensación por los daños sufridos. Desde un punto de vista funcional, el
seguro obligatorio de daños propios (que cubre los daños que sufre el
asegurado) o de daños a terceros (donde cada cual asegura los daños que
por cualquier causa pueda provocar a otros) distribuye los costos de los
daños entre todos los candidatos a víctimas, porque cada cual paga una
prima que aleatoriamente beneficiará a quienes llegarán a ser víctimas de
daños. A su vez, el fin último del seguro obligatorio es garantizar la com-
pensación de la víctima, al proveerle de reparación, cualquiera sea la cau-
sa del accidente. El establecimiento de seguros obligatorios recae
especialmente en actividades que aleatoriamente amenazan a muchas per-
sonas (accidentes del tránsito, por ejemplo) o cuyas víctimas son objeto de
especial protección (accidentes del trabajo, típicamente).
En circunstancias que los seguros de daños a terceros concurren par-
cialmente con las normas de responsabilidad (porque un mismo daño pue-
de ser objeto de responsabilidad civil y estar cubierto por un seguro), se
plantean problemas técnicos de concurrencia de acciones provenientes
del contrato de seguro y de la responsabilidad civil (infra § 58 h). En prin-
cipio, ello no debiera plantear dificultades, porque se trata de distintas
causas de pedir; sin embargo, ha sido frecuente que se desarrollen presio-
113 Sobre la delimitación conceptual de seguros de daños y de responsabilidad infra

Nº 856.
58
nes para que el sistema de responsabilidad civil observe los mismos princi-
pios del seguro y pase progresivamente a ser considerado como garantía
de la compensación.
Esta última tendencia es resistida en este libro, porque provoca que la
responsabilidad civil se disuelva en los sistemas de seguro obligatorio y de
seguridad social, cualquiera sea su estructura. De la circunstancia que la
responsabilidad civil tenga un lugar secundario como instrumento de com-
pensación (por la generalización de los seguros obligatorios de daños y de
la seguridad social), no se sigue que su justificación sea la misma del segu-
ro. Mal que mal, el seguro es establecido precisamente porque la respon-
sabilidad civil no puede actuar como garantía general de compensación
de daños (supra Nº 5 y especialmente infra Nº 859).
b) Posición estratégica de las partes en materia probatoria. Una segun-
da tendencia es interna al sistema de responsabilidad por culpa, en cuanto
atiende a la posición estratégica de las partes en el juicio de responsabili-
dad. El requisito de la culpa y la causalidad imponen a la víctima el deber
de probar que el daño sufrido se debe al hecho culpable del demandado.
En casos típicos, como los accidentes del tránsito, esta prueba es sencilla,
pues basta probar la infracción a la regla del tránsito que ocasiona un
daño. En otras ocasiones, sin embargo, la prueba de la culpa o de la causa-
lidad puede ser en extremo dificultosa para la víctima, atendida la situa-
ción de desequilibrio estratégico en que se encuentra respecto del
demandado (que controla la información). Es el caso, por ejemplo, de los
productos defectuosos que causan un daño: el consumidor usualmente no
está en condiciones de probar la negligencia que provocó en concreto el
defecto, de modo que bajo el principio general sobre carga de la prueba,
lo más probable es que quede en la indefensión.
El más eficiente correctivo en estos casos son las presunciones de responsa-
bilidad, que invierten la posición estratégica que las partes tienen en el
juicio de responsabilidad. Las presunciones de responsabilidad por el he-
cho ajeno (de dependientes) y por el hecho propio (de quien genera un
daño en ejercicio de una actividad peligrosa, por ejemplo) se pueden justi-
ficar por razones de justicia, porque se hacen cargo de la posición efectiva
de las partes para proveer de prueba, y de eficacia preventiva, porque im-
piden que crezca la cifra negra de accidentes culpables, pero que no gene-
ran costos indemnizatorios para quien negligentemente los provoca.114
c) Culpa anónima o en la organización. Desde el derecho romano, el
concepto civil de culpa tiene un carácter objetivo, esto es, supone comparar la
conducta efectiva con un estándar general de conducta. Esta característica
favorece la expansión de la responsabilidad, porque simplifica la prueba y
establece estándares generales y adaptables a las expectativas recíprocas de
comportamiento. Aun así, suele ser muy difícil, especialmente en procesos
productivos complejos, identificar la acción culpable concreta que da lu-
gar al accidente. En estos casos, la única manera razonable de construir el
114 Infra §§ 14, 17 y 18.
59
juicio de culpabilidad es haciendo referencia al estándar de conducta que

en tales condiciones podía esperarse del demandado organizado como
empresa (infra Nº 129). Así se puede prescindir de la acción humana indi-
vidual y radicar el ilícito en la empresa, entendida como organización (in-
fra § 18). El mismo principio inspira la responsabilidad de la Administración
del Estado por falta de servicio (infra § 40).
d) Expansión del daño reparable. El concepto general de negligencia,
en la medida que escapa a la tipificación de ilícitos del derecho romano,
abrió también la puerta para que pudieran ser indemnizados cualesquiera
daños que sufra la víctima. Así y todo, la codificación civil fue muy escépti-
ca respecto de la reparación de los llamados daños morales, porque el ámbi-
to del derecho de obligaciones estaba exclusivamente radicado en las
relaciones patrimoniales. De hecho, la única norma del Código Civil que
les hace referencia es para negarles efectos indemnizatorios (artículo 2331).
Uno de los desarrollos jurisprudenciales más impresionantes del derecho
contemporáneo de la responsabilidad civil radica precisamente en la acep-
tación de la reparación del daño moral. En ello ha influido la creciente
importancia de los derechos de la personalidad y el asentamiento del prin-
cipio de la reparación de todo daño. Con todo, los juristas más conscien-
tes siempre han tenido presente que esta expansión debe estar acompañada
de la definición de sus límites, atendida la extensión inabordable de los
intereses no patrimoniales que pueden verse afectados por la acción de
terceros y las graves dificultades de avaluación en dinero de bienes e inte-
reses que por definición no son objeto de intercambios.
A diferencia de lo ocurrido en otras materias del derecho de la respon-
sabilidad civil, la irrupción extra legem de la responsabilidad por daño mo-
ral no ha estado sujeta a directivas prácticas probadas por la experiencia.
De ahí también la urgencia de que la evolución esté sujeta a mayor control
jurisdiccional y a un discernimiento doctrinal crítico (infra Nº 201). En
verdad, hay pocas materias en el derecho de la responsabilidad civil que
generan mayores diferencias en el derecho comparado contemporáneo
que la definición de los daños no patrimoniales indemnizables y la exten-
sión que debe adoptar su compensación (infra § 25).
e) Estatutos de responsabilidad estricta u objetiva. Finalmente, res-
pecto de ciertos riesgos el estatuto general y residual de responsabilidad
por culpa es reemplazado por uno de responsabilidad estricta, por razones
de justicia correctiva o de políticas públicas. Como se ha adelantado, la
reseña de las justificaciones para la introducción de regímenes de res-
ponsabilidad estricta quedará en suspenso para una etapa posterior de
este libro (infra §§ 36 y 37). Entretanto, queda por reiterar que buena
parte de la abundante literatura sobre los fundamentos filosóficos y eco-
nómicos de la responsabilidad civil reside precisamente en la pregunta
por las razones y circunstancias que justifican la introducción de este
tipo de responsabilidad.
60
§ 5. ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD POR CULPA O NEGLIGENCIA

EN EL DERECHO CHILENO
25. Principio de responsabilidad por el propio injusto como régimen gene-

ral y supletorio. a) El derecho de la responsabilidad civil debe resolver en
concreto el punto en que el ejercicio de la libertad de unos entra en coli-
sión con los intereses de otros, en términos que nace para éstos el derecho
a ser reparados en los daños que han soportado. De acuerdo con el princi-
pio de que cada cual soporta sus daños, a menos que haya una razón para
atribuir a un tercero la obligación de repararlos (casum sentit dominum), la
pregunta esencial que plantea la responsabilidad civil se refiere precisa-
mente a las razones que justifican darla por establecida. En otras palabras,
sólo habrá responsabilidad en la medida que se cumplan los requisitos
que el propio derecho establece. Como ya ha sido discutido, esta es una
pregunta común a todos los sistemas de responsabilidad civil, en la medi-
da que no resulta imaginable un ordenamiento que imponga responsabili-
dad por todos y cada uno de los daños que nos ocasionamos recíprocamente
con ocasión del tráfico espontáneo en que participamos.
b) La razón más general para la atribución de responsabilidad en nues-
tro sistema jurídico es que el daño se deba a la culpa o negligencia del de-
mandado (o de una persona por quien éste responda). La idea de culpa
aparece en todas las normas que establecen el sistema general de respon-
sabilidad en el derecho chileno (1437, 2284, 2314 y 2329). Este régimen
de responsabilidad exige como condición para que el daño sea atribuido a
un tercero que sea el resultado de una acción ejecutada con dolo o con la
mera infracción a un deber de cuidado.115 De este modo, como se ha visto,
el principio de la responsabilidad por culpa cumple, a la vez, la función de
ser el fundamento y el límite de la responsabilidad: por regla general, el
dolo y la negligencia dan lugar a responsabilidad civil y, en contraste, sólo
se responde si se ha incurrido en dolo o negligencia.116
c) Atendida su generalidad, la responsabilidad por culpa o negligencia
es el régimen común y supletorio de responsabilidad en el derecho chile-
no, aplicable a todos aquellos casos que no están regidos por una regla
especial diversa.
26. Elementos del juicio de responsabilidad por culpa o negligencia. a)

Los requisitos de la responsabilidad civil por culpa o negligencia pueden
ser ordenados en cuatro grupos: i) una acción libre de un sujeto capaz, ii)
realizada con dolo o negligencia, iii) que el demandante haya sufrido un
daño y iv) que entre la acción culpable y el daño exista una relación causal
115 Así, se ha fallado que “no puede afirmarse que todo accidente que infiera daños
importe de suyo falta o culpa imputable a persona determinada, porque es menester, para
que exista un cuasidelito, que el perjuicio producido provenga de un hecho ilícito o bien
de la omisión de actos de cuidados o diligencia requeridos por la ley” (CS, 21.9.1923, RDJ,
t. XXII, sec. 1ª, 481).
116 Larenz/Canaris 1994 352.
61
§ 5. ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD POR CULPA O NEGLIGENCIA EN EL DERECHO CHILENO
suficiente para que éste pueda ser objetivamente atribuido al hecho culpa-
ble del demandado. La doctrina y la jurisprudencia nacionales comparten
esta enumeración de requisitos.117
b) A pesar de que la culpa civil no implica un juicio subjetivo de reproche
al autor del daño, el derecho exige que la acción por la cual el sujeto responde
le sea atribuible como su acción libre. Este requisito elemental de atribución
subjetiva se descompone en los requisitos de que el sujeto responsable sea capaz
y haya actuado de una manera que resulte imputable a su voluntad. Ambos
aspectos del requisito subjetivo de la acción serán analizados en el Capítulo II.
c) La culpa articula el régimen general de responsabilidad, porque es-
tablece el criterio para atribuir la obligación reparatoria. La culpa civil
comprende genéricamente las hipótesis de culpa intencional (dolo) y de
culpa no intencional (negligencia). En circunstancias que el requisito me-
nos exigente es la negligencia, éste es también el umbral de la responsabi-
lidad civil. La negligencia civil es esencialmente la falta del cuidado debido
de acuerdo con un estándar de comportamiento. La definición de ese
estándar, así como las diversas hipótesis y problemas de aplicación, serán
analizadas en el Capítulo III.
d) El elemento más genérico en la responsabilidad civil es el daño,
porque es común a toda forma de responsabilidad civil, sea por culpa o
estricta. A diferencia de lo que ocurre en materia penal, no hay responsa-
bilidad patrimonial si la víctima no ha sufrido daño alguno. Por eso, el
concepto de daño es determinante para definir la extensión material de la
responsabilidad civil. El daño como elemento de la responsabilidad civil
por culpa y estricta será analizado en el Capítulo IV.
e) La responsabilidad civil supone que el daño sufrido por el deman-
dante sea objetivamente atribuible al hecho del demandado. Este requisito
se expresa en la idea de causalidad, pero comprende, en verdad, dos ele-
mentos diferentes: por un lado, el hecho del demandado debe ser condición
necesaria de la ocurrencia del daño, pues a falta de esta conexión no es
posible atribución alguna de responsabilidad; por otro lado, entre el hecho
del demandado y el daño debe existir una relación de suficiente proximi-
dad, que en nuestra tradición civil se expresa en el requisito de que el daño
debe ser directo. Ambos aspectos de la atribución objetiva del daño al hecho
del demandado serán tratados en el Capítulo V, sobre causalidad.
117 Así lo entiende la doctrina nacional (Alessandri 1943 123, Ducci 1936 19, O. Tapia
1941 130, Corral 2003 105); y también la jurisprudencia dominante; a modo de ejemplo, véanse
las siguientes sentencias: CS, 19.4.2000, RDJ, t. XCVII, sec. 5ª, 83, publicada también en F. del
M. 497, 452; Corte de Santiago, 6.12.2000, RDJ, t. XCVII, sec. 2ª, 117; CS, 8.10.2001, GJ 256,
232, publicada también en F. del M. 503, 3385; CS, 4.9.2002, RDJ, t. XCIX, sec. 1ª, 186; CS,
13.11.2002, GJ 269, 39, publicada también en F. del M. 504, 3702; Corte de Santiago, 8.9.2004,
GJ 291, 238; y Corte de Copiapó, 15.12.2004, rol Nº 543-2004. P. Rodríguez 1999 119 agrega
el requisito de antijuridicidad; que fue introducido por el BGB alemán y ha sido recogido
por la doctrina italiana y argentina; la funcionalidad de este requisito es discutida incluso en
los sistemas jurídicos donde forma parte de la regulación legal (Kötz 1991 41), de modo que
no resulta necesario ni conveniente introducirlo en el análisis del derecho chileno (infra Nº 51).
62
CAPÍTULO II
HECHO IMPUTABLE
§ 6. HECHO SUBJETIVAMENTE IMPUTABLE
27. El hecho voluntario de persona capaz como antecedente de la respon-

sabilidad civil. a) La ley puede imponer obligaciones que tengan por ante-
cedente un mero hecho jurídico. En ese caso no existe responsabilidad
civil, sino, como señala el artículo 1437, una obligación legal. En contras-
te, la responsabilidad civil tiene siempre por antecedente un daño atribui-
ble a la conducta libre del demandado.
Este principio es asumido por nuestro derecho, que establece como
condición de la responsabilidad un hecho voluntario de quien resulta obli-
gado (artículos 1437, 2284, 2314 y 2329). La ley civil acoge en esta disposi-
ción una cierta filosofía de la voluntad, en cuya virtud la responsabilidad
tiene siempre por antecedente un acto libre del demandado.1
b) Para que el hecho voluntario pueda ser imputado a su autor se
requiere adicionalmente que éste tenga una aptitud elemental para discer-
nir lo que es correcto y lo que es riesgoso. Por eso, la imputación subjetiva
del hecho a su autor supone que éste tenga discernimiento suficiente, lo
que se expresa en el requisito de capacidad.
28. Elemento material y subjetivo del hecho. a) El hecho voluntario puede

ser descompuesto en dos elementos: uno de carácter externo, consistente
en la conducta del sujeto, que expresa su dimensión material; y otro de
carácter interno, que se refiere a la voluntariedad y muestra su dimensión
subjetiva.
En su dimensión material, el hecho voluntario se expresa en un compor-
tamiento positivo (la acción) o negativo (la omisión). Por regla general,
los daños relevantes para el derecho son los producidos a consecuencia de
una acción, pues el comportamiento puramente negativo, la pura omi-
sión, está sujeto a requisitos particularmente exigentes para dar lugar a la
responsabilidad: se requiere la existencia de un deber especial de actuar
en beneficio de otro (infra § 11).
1 Carbonier 2000 405.
63
§ 7. CAPACIDAD
En su dimensión subjetiva, el hecho que da lugar a responsabilidad supo-

ne la libertad del sujeto para actuar. La conducta sólo es voluntaria en la
medida en que pueda ser imputada a una persona como su acción u omi-
sión libre. En otras palabras, la conducta debe ser atribuible al sujeto res-
ponsable como su hecho. El requisito de voluntariedad del hecho muestra
un sustrato retributivo de la responsabilidad civil (supra Nº 11): sólo se res-
ponde por actos que puedan ser subjetivamente atribuidos al demandado.
b) La subjetividad de la acción rara vez forma parte explícita del juicio
de responsabilidad. En general, la atención se centra exclusivamente en la
dimensión material del hecho, porque, por un lado, las reglas sobre capa-
cidad delictual son amplias (infra § 7), y, por otro, porque sólo excepcio-
nalmente puede ser excluida la responsabilidad en razón de que el acto
del demandado no es voluntario (infra § 8).
29. Decaimiento de los elementos subjetivos de la responsabilidad. La

tendencia a la objetivación de la culpa ha tenido como consecuencia
un debilitamiento o la franca retirada de los elementos subjetivos de la
responsabilidad. Ante todo, esta evolución se muestra en que la culpa
es entendida objetivamente como ilícito civil (infra § 10). En algunos
ordenamientos, como el francés, incluso se ha terminado por eliminar
la capacidad como requisito de responsabilidad (haciendo responsa-
bles a infantes y dementes), en una evolución que ha sido entendida
como el triunfo definitivo de la apreciación en abstracto de la respon-
sabilidad.2
En la mayoría de los sistemas de nuestra tradición jurídica se han con-
servado, sin embargo, la capacidad y la voluntariedad del hecho como los
supuestos subjetivos mínimos de la imputabilidad civil, aunque la culpa,
con matices que varían de un sistema jurídico a otro, haya pasado a ser
generalmente concebida en términos objetivos.3
§ 7. CAPACIDAD
30. La capacidad como condición de imputabilidad. a) La imputabilidad

subjetiva del hecho supone que el autor tenga algún grado mínimo de
aptitud de deliberación para discernir lo que es correcto y lo que es ries-
goso. Por eso, la capacidad constituye la más básica condición subjetiva de
imputabilidad en la responsabilidad civil.
2 Chabas 2000 b Nº 9; en Francia la incapacidad por demencia dejó de ser una excusa
aceptable en el juicio de responsabilidad luego de la reforma al Código Civil introducida

por una ley de 1968 (artículo 489-2); una corriente jurisprudencial tendió a expandir la
idea de que la capacidad no era requisito de la responsabilidad; sin embargo, con posterio-
ridad, el ‘estado de infancia’ ha pasado a ser considerado al momento de apreciar la culpa
(Viney/Jourdain 1998 356).
3 Von Bar 1996 I 75.
64
HECHO IMPUTABLE
b) La capacidad es un concepto jurídico que se define en términos

negativos. El derecho define quienes carecen de aptitud suficiente de
deliberación para ser considerados responsables (artículo 2319). Al igual
que en materia contractual (artículo 1446), la capacidad es la regla gene-
ral en materia de responsabilidad por daños.
El artículo 2319 señala que “no son capaces de delito o cuasidelito los
menores de siete años ni los dementes”. Además, “queda a la prudencia
del juez determinar si el menor de dieciséis ha cometido el delito o cuasi-
delito sin discernimiento”, en cuyo caso se le tiene por incapaz.
La comparación de las reglas de capacidad permite apreciar que los
requisitos de capacidad que el Código Civil establece en materia de res-
ponsabilidad extracontractual son inferiores a los que rigen en materia
contractual y penal. En materia penal, por regla general están exentos de
responsabilidad los menores de dieciocho años. Los mayores de catorce y
menores de dieciocho años, denominados adolescentes, se sujetan a un
estatuto especial que regula la responsabilidad penal juvenil (artículo 10
Nº 2 del Código Penal).4 Bajo los catorce años las personas no pueden ser
tenidas por responsables en materia penal y el Estado renuncia respecto
de ellas a la persecución de las conductas constitutivas de delito.5
La capacidad civil extracontractual es también más amplia que la con-
tractual, en atención a que ésta se adquiere plenamente a los dieciocho
años, sin perjuicio que se pueda actuar autorizado por el representante
legal a partir de la pubertad (artículo 1447), y de la capacidad especial del
menor que ejerce una industria o empleo (artículo 254). En verdad, la
responsabilidad civil sólo exige un discernimiento de lo correcto y una
aptitud para apreciar el riesgo; por el contrario, en sede contractual se
requiere haber alcanzado una racionalidad estratégica que habilita para
los negocios.6
c) Resulta discutible si la capacidad es igualmente relevante cuando la
culpa de la propia víctima ha colaborado causalmente en el accidente (ar-
tículo 2330). En este caso se puede hablar, más que de un deber, de una
4 La responsabilidad penal juvenil se encuentra regulada en la ley Nº 20.084, que esta-
blece un sistema de responsabilidad penal de los adolescentes por infracciones a la ley pe-
nal. La ley establece un régimen especial caracterizado por penas menos severas y medidas
alternativas a las penas privativas de libertad que persiguen sancionar y favorecer el desa-
rrollo e integración social del condenado; para un análisis del sistema de justicia penal para
adolescentes, véase Berrios 2005 passim.
5 En el caso de las faltas sólo son responsables conforme a la ley Nº 20.084 los adoles-
centes mayores de dieciséis años y exclusivamente tratándose de aquellas tipificadas en los

artículos 494 Nos 1, 4, 5 y 19, sólo en relación con el artículo 477, 494 bis, 495 Nº 21, y 496
Nos 5 y 26, del Código Penal y de las tipificadas en la ley Nº 20.000. En los demás casos, las
faltas cometidas por adolescentes constituyen contravenciones administrativas que para to-
dos los efectos legales y su juzgamiento se sujetan al procedimiento regulado en el párrafo
4º de la ley Nº 19.968, de tribunales de familia (ley Nº 20.084, artículo 1º III; ley Nº 19.968,
artículo 102 A).
6 Alessandri 1943 130.
65
§ 7. CAPACIDAD
carga que soporta la víctima (infra Nº 287); en verdad, cualquiera sea la

incapacidad que afecte a la víctima, no hay razón para no considerar su
conducta objetivamente imprudente al momento de valorar la indemniza-
ción que debe recibir del demandado (infra Nº 283); lo anterior no obsta
a que el deber de cuidado del demandado pueda estar precisamente de-
terminado por la presencia de niños u otros incapaces (como puede ocu-
rrir con la conducción en una zona de escuela).
31. Incapacidad del demente. a) La demencia expresa genéricamente di-

versas formas de privación de la razón. En materia de responsabilidad ci-
vil, la privación de razón es una cuestión de hecho, que debe ser probada
como excepción perentoria en el juicio. Sin embargo, es también una cues-
tión normativa, porque el concepto jurídico de demencia no es idéntico al
de la medicina.
b) La noción jurídica de demencia no es necesariamente coincidente
en materia de responsabilidad contractual y extracontractual, porque, tal
como ocurre en materia de edad, el umbral de deliberación exigido por el
derecho puede diferir en una y en otra.
Ante todo, el decreto de interdicción no produce en materia de res-
ponsabilidad extracontractual efectos permanentes e irrebatibles como ocu-
rre en materia contractual.7 En esta sede, el decreto tiene el efecto de
excluir la capacidad negocial, sin que sea posible alegar lucidez cir-
cunstancial (artículos 456 y 465 del Código Civil). Por el contrario, en
materia extracontractual tal decreto es sólo un antecedente, que podrá
servir de base para una declaración judicial específica de demencia en el
juicio de responsabilidad.
De hecho, una persona puede ser incapaz de manejar sus bienes y, sin
embargo, no tener perturbada su capacidad para discernir el límite de lo
correcto y lo incorrecto. En consecuencia, al menos teóricamente, el inter-
dicto por demencia puede ser tenido por capaz para efectos de establecer
su responsabilidad extracontractual. Esta conclusión es consistente con la
regla de que los requisitos de capacidad contractual son más exigentes
que los de la responsabilidad aquiliana.
c) En principio, debe asumirse que son constitutivas de demencia las
graves deficiencias en la capacidad intelectual o volitiva. Está decisivamen-
te afectada la capacidad intelectual si la persona carece de conciencia acerca
de lo correcto o discernimiento respecto de los riesgos de la acción; lo está
la voluntad si no puede ejercer un control racional sobre los propios ac-
tos. La expresión demente, en la medida que médicamente traiga consigo
estos efectos, comprende condiciones tan diferentes como la imbecilidad,
la esquizofrenia y los extremos estados maníaco-depresivos.8
7 Así, Alessandri 1943 134; para Ducci 1936 51, el decreto de interdicción tiene el va-
lor de una prueba pericial; en contrario, P. Rodríguez 1999 189.

8 Deutsch/Ahrens 2002 70.
66
HECHO IMPUTABLE
d) La prueba de la demencia, siguiendo la regla que hace presumir la

capacidad, corresponde a quien la alega como excusa.
32. Incapacidad del menor. a) El artículo 2319 comprende dos reglas: en

principio, son incapaces los niños que no han cumplido siete años; ade-
más, pueden ser tenidos por incapaces los menores de dieciséis años, si el
juez prudencialmente estima que han actuado sin discernimiento.
b) En circunstancias que el discernimiento requerido como condición
de la capacidad expresa la exigencia elemental de que la acción pueda ser
atribuida subjetivamente al menor, basta, como en el caso del demente,
que el menor sea capaz de discernir la corrección y el riesgo que suponía
su acción.9
En la responsabilidad por culpa, el discernimiento supone la capacidad
para comprender que un acto es ilícito, así como una mínima aptitud de
apreciación del riesgo. La comprensión exigida puede presumirse respec-
to de acciones cuya incorrección es intuitivamente conocida por niños de
la misma edad. A la conclusión contraria llegará razonablemente el juez si
se trata de riesgos que el niño no está en condiciones de valorar (como si
un niño de ocho años que no ha estado sujeto a experiencia tecnológica
previa presiona por curiosidad una tecla cualquiera de un computador
que está a su alcance y borra información valiosa).
En definitiva, el discernimiento sólo puede juzgarse en concreto, aten-
diendo a las particulares circunstancias del niño y del riesgo. Por el con-
trario, una vez despejada la pregunta por la capacidad, el estándar de
cuidado que debe observarse en la situación de riesgo es una cuestión que
pertenece al juicio de culpa y tiende a plantearse con prescindencia de las
peculiaridades subjetivas del autor del daño (infra Nº 42).
En verdad, el juicio de discernimiento es una facultad prudencial del
juez de la causa, que es expresiva de la liberalidad del derecho civil en
materia de capacidad: en la duda, al menor se le tiene por responsable,
salvo que se muestre su falta de discernimiento.10
9 Así, tempranamente se falló que hay responsabilidad del menor de doce años que da
muerte a una persona utilizando un arma de fuego “por no haber evitado la dirección del
arma cargada hacia el finado M. en el momento en que éste pasaba por su frente” (Corte
de Santiago, 20.6.1861, G. de los T., 1861, Nº 1056, 666). En otro caso, se dijo que “comete
cuasidelito (…) el menor de doce años de edad que atropella con el auto que maneja, sin
tener la autorización competente ni la edad que requieren los reglamentos, a una persona,
causándole la muerte” (Corte de Concepción, 9.10.1939, G. de los T., 1939, 2º sem., Nº 161,
672). En el mismo sentido, Alessandri 1943 140, Ducci 1936 52.
10 El ejercicio por el juez civil de la facultad de efectuar un juicio de discernimiento es
casi desconocido en la práctica. En materia penal se trata de un sistema abandonado para

determinar la capacidad, por ser un mecanismo demasiado impreciso y de muy difícil de-
terminación, que otorga una facultad jurisdiccional excesivamente discrecional (Mensaje
del Presidente de la República de 2.8.2002, boletín Nº 3.021-07); la deficiencia parece ex-
tensible al ámbito civil.
67
§ 7. CAPACIDAD
33. Responsabilidad por el hecho de los incapaces. a) La incapacidad

excluye la responsabilidad y, en consecuencia, la víctima del accidente
queda privada de acción contra quien causó el daño. Pero suele ocurrir
que el acto del incapaz se deba a la negligencia de quien lo tiene a su
cargo. En esta situación, quien tiene al incapaz bajo su cuidado puede
ser hecho responsable por su propia negligencia, consistente en haber
faltado al cuidado debido, correspondiendo al demandante probar esa
imprudencia de acuerdo a las reglas generales de la responsabilidad
(artículo 2319 I).
b) La responsabilidad que grava al custodio del incapaz es distinta de
la responsabilidad por el hecho ajeno, cuya regla general se encuentra en
el artículo 2320 del Código Civil, y que está sujeta a un importante régi-
men de presunciones de culpabilidad (infra § 17).
Existen dos sustanciales diferencias entre la responsabilidad por el
hecho de incapaces y la presunción de culpa por el hecho de personas
capaces que están al cuidado de otra. Ante todo, salvo la regla del artícu-
lo 2321, que se aplica indiferentemente a menores capaces e incapaces,
la culpa en el cuidado debido al incapaz no está sujeta a una presunción
de culpa (como ocurre con el hecho del dependiente capaz). Además,
en la presunción de culpa por el hecho ajeno existen dos responsabilida-
des: la de quien actúa provocando el daño, cuya culpa debe probarse; y
la de aquel que tiene al autor del daño bajo su dependencia o cuidado,
cuya culpa se presume. Ambos, el principal y el dependiente, son perfec-
tamente capaces e incurren en responsabilidad personal (uno por el he-
cho propio y el otro por el hecho ajeno).11 Por eso, en tales casos existe
un concurso de responsabilidades: la del autor del daño y la del tercero
civilmente responsable que tiene a aquél bajo su dependencia o cuidado
(infra Nº 279). En cambio, si quien comete el daño es un incapaz, sólo es
responsable el custodio. Por tanto, no existe responsabilidad por el he-
cho ajeno, sino responsabilidad personal, pues al incapaz no puede im-
putarse responsabilidad alguna (sobre la responsabilidad por hecho
de incapaces, infra § 16).
34. Capacidad de las personas jurídicas. a) Técnicamente, las personas

jurídicas tienen voluntad, la que se expresa por quienes forman parte de
sus órganos o actúan como sus representantes (artículos 550 y 551). De
este modo, las personas jurídicas pueden ejercer derechos y contraer obli-
gaciones civiles. La capacidad de las personas jurídicas para contraer
11 Así se explica que la jurisprudencia haya entendido que “la responsabilidad civil
de un tercero surge (…) no propiamente por el hecho ilícito ajeno, sino que por su des-
cuido personal como cuidador o empleador que debería estar vigilante de la capacidad o
correcto desempeño de las labores de sus protegidos o dependientes en el ejercicio de
sus actividades respectivas o en las tareas específicas que por razón del empleo se les hu-
bieren encomendado” (CS, 29.8.1974, RDJ, t. LXXI, sec. 4ª, 261, también publicado en F.
del M. 190, 181).
68
HECHO IMPUTABLE
obligaciones civiles no sólo comprende el ámbito contractual, sino tam-

bién el extracontractual.12
b) La capacidad de las personas jurídicas para ser responsables extra-
contractualmente no es hoy objeto de controversia. Sin embargo, la mate-
ria no fue pacífica en el pasado. Entendida la culpa como un juicio de
reproche subjetivo, la responsabilidad de la persona jurídica carecía de
sustento, en especial si se asume la doctrina de la ficción. Así, Von Savigny
consideraba a la persona jurídica incapaz de delito o cuasidelito penal y
civil.13 Por el contrario, según la doctrina de la realidad, el órgano expresa
la voluntad de la corporación o sociedad.14
Entre el fundamento moral de la voluntad individual, en la tradición de
Von Savigny, y el romanticismo de la voluntad corporativa, como si fuera
diferente de la individual, el derecho contemporáneo sigue un camino más
pragmático y se pregunta por el lugar o centro de decisión y actividad en la
organización de la persona jurídica; es allí donde se adoptan las decisiones y
se realizan las actividades del giro social por personas naturales que actúan
como sujetos encargados de cumplir los deberes de cuidado que correspon-
den a la empresa.15 La responsabilidad por el hecho propio de la persona
jurídica resulta de una atribución que el derecho hace de los actos de sus
órganos, agentes y representantes que actúan en esos centros de decisión y
actividad. Por la misma razón, la persona jurídica también responde por
hechos atribuibles abstractamente a su organización.
c) A diferencia de lo que ocurre con la responsabilidad penal, que sólo
puede hacerse efectiva en las personas naturales, el artículo 58 II del Códi-
go Procesal Penal señala que las personas jurídicas responden civilmente
por el hecho de quienes hayan obrado en su nombre.
A pesar de lo categórico de la regla que excluye la responsabilidad
penal de las personas jurídicas, éstas quedan sujetas a responsabilidades
infraccionales, que se encuentran en el límite de la responsabilidad penal.
12 Se ha fallado que “si bien es efectivo que de conformidad al artículo 545 del Códi-
go Civil las personas jurídicas son ficticias y pueden ser representadas judicial y extrajudi-
cialmente, no es menos efectivo que de acuerdo al artículo 550 del mismo Código las
referidas personas tienen voluntad, al igual que las naturales, con la sola diferencia de
que en aquéllas la aptitud volitiva radica en sus órganos o reunión legal; por consiguien-
te, es perfectamente posible entender que puedan contraer, directamente, las obligacio-
nes a que se refieren los artículos 1437 y 2284 del Código Civil, entre las cuales interesa
destacar las que nacen del hecho ilícito, respecto del cual el artículo 2314 del cuerpo le-
gal citado se limita a señalar cuál es su consecuencia jurídica –la obligación de indemni-
zar– sin distinguir clases de autores” (CS, 16.11.1999, RDJ, t. XCVI, sec. 1ª, 192). En el
mismo sentido, se ha resuelto que “las personas jurídicas o naturales se encuentran obli-
gadas a indemnizar el daño o los perjuicios sufridos por otra a causa de hechos que son
de su responsabilidad” (Corte de Valdivia, 15.5.2002, confirmada por la CS [cas. fondo],
4.9.2002 y 24.7.2003, GJ 277, 99).
13 Von Savigny 1840 II § 60.
14 Sobre las doctrinas que explican la naturaleza de la persona jurídica, Lyon 2003 25.
15 Kleindeck 1997 172 y 479.
69
§ 8. HECHO LIBRE DEL RESPONSABLE
La evolución del derecho, especialmente en materias económicas, ha ex-

tendido a las personas jurídicas diversas sanciones de analogía penal.16 El
efecto de esta responsabilidad infraccional es importante en materia civil,
porque si la persona jurídica es sancionada (por ejemplo, con multa), queda
configurada su culpa en materia civil, de modo análogo a lo que ocurre
con las condenas penales (infra Nº 765).17
d) Las personas jurídicas, al igual que las personas naturales, respon-
den civilmente por hechos que les son imputables personalmente; respon-
den, además, por el hecho ajeno, cometido por sus dependientes.
La responsabilidad por el hecho propio tiene por antecedente, ante todo,
el hecho de los órganos y representantes, cuya actuación compromete
patrimonialmente en forma directa y personal a la persona jurídica (in-
fra Nº 128). Pero también puede darse por constituido un hecho propio
de la persona jurídica en situaciones en que no se conoce concretamen-
te la persona natural que ha actuado con culpa, pero el comportamiento
de la organización en su conjunto se muestra negligente. En organiza-
ciones empresariales complejas esta culpa en la organización es una mane-
ra de hacer valer la responsabilidad en situaciones de incertidumbre
acerca del agente individual del daño, pero en las que existe certeza de
que ha habido una conducta negligente atribuible al conjunto de la or-
ganización (infra Nº 129).
Esta forma de responsabilidad por el hecho propio, que tiene por an-
tecedente la culpa en la organización, hace a menudo innecesario recurrir
a la culpa de la persona jurídica por el hecho de sus dependientes, de
acuerdo con las reglas de los artículos 2320 y 2322. Sin embargo, cuando
el acto negligente ha sido cometido por un agente individualizado, el ca-
mino para construir la responsabilidad de aquélla será precisamente el de
las presunciones de culpa establecidas por esas disposiciones (a menos
que, además, se pueda imputar una culpa en la organización).
35. Libertad en la acción. a) Para que el hecho dañoso sea imputable a un

sujeto se requiere, además de su capacidad, que su conducta sea volunta-
ria, esto es, que su acción u omisión le sea atribuible como un acto libre.
La acción (incluyéndose en lo sucesivo la omisión en el concepto de ac-
16 La legislación sobre libre competencia contempla la posibilidad de sancionar con
multas e incluso con su disolución a las personas jurídicas de derecho privado que incu-
rran en actos monopólicos (DL 211/1973, artículo 26). Las normas sobre mercado de valo-
res sólo establecen responsabilidad penal para las personas naturales que incurren en ilícitos
(Ley de valores, artículos 58 y siguientes); pero ello no excluye las sanciones administrati-
vas que puede imponer a la persona jurídica la Superintendencia de Valores y Seguros (véase
Ley SVS, artículo 27).
17 Expresamente en ese sentido, DL 211/1973, artículo 30.
70
HECHO IMPUTABLE
ción) es la conducta dirigida por la voluntad, de modo que puede ser

atribuida a una persona.18
b) El requisito de libertad alude a los rasgos más elementales de la
acción, pues basta que el sujeto haya tenido control sobre su conducta
para que ésta pueda serle atribuida. Esta voluntariedad elemental, que se
expresa en el mero control de la acción, tiende a agotar el elemento sub-
jetivo de la responsabilidad civil. No es siquiera necesario que el sujeto
conozca los efectos de su conducta, pues basta que controle la decisión.
Sobre el particular, resulta ilustrativo un caso resuelto por la jurispru-
dencia alemana. El presidente de un club social, que hacía esfuerzos por
apaciguar los ánimos en una acalorada discusión, rozó casualmente la es-
palda de uno de los contendores, quien, sintiéndose atacado, reaccionó
defensivamente propinándole un codazo en el rostro. A consecuencia de
ese golpe el presidente perdió un ojo. Los jueces resolvieron que la acción
había sido voluntaria, en cuanto había estado gobernada por la voluntad
en grado suficiente para serle atribuida al sujeto como propia.19
El juicio que califica la acción como libre aun no supone emitir un
juicio sobre si la acción fue además culpable. Se trata simplemente de
definir el umbral a partir del cual se puede atribuir a un agente una con-
ducta como propia. Desde el punto de vista del derecho, ese umbral no
puede ser definido positivamente por un conjunto de condiciones bajo las
cuales puede afirmarse la existencia de libre albedrío, sino negativamente,
en la forma de interferencias o impedimentos externos que lo excluyen.
c) Los actos que no están bajo el control de la voluntad son inimputa-
bles, de modo análogo a como ocurre con los actos de los incapaces. En
consecuencia, no generan responsabilidad los actos que son el resultado
de reflejos, los que tienen su causa en enfermedades como la epilepsia,20 o
se realizan a consecuencia de un ataque cardíaco u otra perturbación equi-
valente.
Tampoco son libres los actos realizados bajo la sujeción a una fuerza
externa suficiente para privar de voluntad, de un modo análogo a la fuer-
za que vicia el consentimiento en materia contractual, según el artículo
1456.21 En estos casos, no existe propiamente una acción u omisión, sino
la actuación de una fuerza irresistible, que priva al acto de la nota de
voluntariedad que caracteriza a la libertad de decisión.
18 Así se ha resuelto que para la existencia de la culpa se requiere “una acción u omi-
sión consciente y voluntaria” (Corte de Concepción, 7.11.1985, RDJ, t. LXXXII, sec. 4ª, 289);
sobre el concepto jurídico de acción, Larenz/Canaris 1994 361.
19 Deutsch 2002 a 122.
20 En materia penal se ha fallado que el epiléptico es del todo incapaz e irresponsable
de los actos que ejecuta durante el ataque mismo y durante los estados de trastornos que
experimenta antes y después de dichas crisis (Corte de Valdivia, 30.6.1965, RDJ, t. LXII, sec.
4ª, 218). Sobre esta materia pueden consultarse además las siguientes sentencias: Corte de
Santiago, 9.6.1951, RDJ, t. XLVIII, sec. 4ª, 89; CS, 24.4.1952, RDJ, t. XLIX, sec. 4ª, 106; y
Corte de Punta Arenas, 27.7.1965, RDJ, t. LXII, sec. 4ª, 315.
71
De lo anterior se sigue que si el acto ha sido objeto de una decisión,

aunque adoptada en circunstancias extremas, está regido por la voluntad.
Así, no excluye la libertad en la acción la circunstancia de encontrarse
alguien en un estado de necesidad: dicha condición excluye la ilicitud,
porque justifica la conducta, y no la libertad.22
36. Imputación subjetiva del hecho y culpa civil como juicio de ilicitud.
a) La tendencia a la objetivación de la culpa tiene como resultado que la
capacidad sea entendida como el grado mínimo de aptitud de delibera-
ción acerca del sentido y efectos de la acción, y la voluntariedad, en su
sentido más elemental, como el simple control sobre la propia conducta.
Por eso, una vez establecida la capacidad y la voluntariedad de la ac-
ción u omisión, para dar por acreditada la negligencia resulta irrelevante
el conocimiento que se tenga del deber de cuidado o la falta de aptitud o
de destreza (torpeza o inexperiencia, por ejemplo). Por lo general, lo de-
terminante en sede de culpa es el tipo de personas al cual el agente perte-
nece, y no su exacta individualidad (infra Nº 46).
b) Por eso, en el derecho civil los elementos relevantes de la acción no
alcanzan a las motivaciones del demandado.23 Así se explica que en mate-
ria de responsabilidad civil se hable de culpa (que tiene un referente abs-
tracto en el patrón de conducta) y no de culpabilidad, que tiene que ver
con el juicio individual de reproche (infra Nº 45).
c) La objetivación de la culpa ha llevado a reducir el elemento subjeti-
vo de la responsabilidad al componente más elemental de la libertad de la
acción. Por eso, es equívoco hablar de la responsabilidad por culpa como
responsabilidad subjetiva, en oposición a la responsabilidad objetiva, porque a
la responsabilidad por culpa le basta usualmente la comparación de su
conducta con un patrón general y abstracto.24 A ello se agrega que la vo-
luntariedad de la acción emprendida debe tenerse, en principio, como
condición de cualquier tipo de responsabilidad, esto es, también se extien-
de a las hipótesis de responsabilidad estricta (que sólo excluyen de consi-
deración el requisito de la culpa).
37. Subjetividad del dolo civil. Diferente a la culpa es la responsabilidad que

proviene del dolo o culpa intencional. El dolo supone siempre algún grado de
intencionalidad, de modo que la acción dolosa es inseparable de una volun-
tad dolosa. Por cierto que ello vale para la definición legal extremadamente
restrictiva del artículo 44 V, que lo concibe como la ‘intención positiva’ de
22 Este criterio proviene de Hobbes, para quien la libertad es la ausencia de impedimen-
tos externos (Hobbes Leviatán 1.14); en un sentido más estrecho, no es libre el acto que se
ejecuta en razón de una necesidad irresistible (Carbonnier 2000 405); para efectos del dere-
cho civil parece preferible pensar que en tal caso la acción fue libre, pero justificada.
23 Sobre la culpabilidad penal como déficit de motivación jurídica del sujeto compe-
tente para cumplir la norma, Jakobs 1991 598.

24 Así, sin embargo, Carbonnier 2000 405.
72
HECHO IMPUTABLE
causar daño a otro. Pero lo mismo vale para las formas más mitigadas de
culpa intencional, que dan lugar al llamado dolo eventual, porque este últi-
mo supone conciencia y aceptación de las consecuencias y el conocimiento
de la ilicitud de la acción (aunque no se tenga la intención positiva de cau-
sar el daño). Por eso, en la culpa intencional o dolo, la voluntariedad de la
acción es inseparable del juicio relativo a la culpa (infra Nº 98).
Con todo, en la medida que el dolo civil es homologable a la culpa
grave, también en materia de responsabilidad extracontractual, existe siem-
pre un desvío para evitar la caverna de la subjetividad del responsable:
basta mostrar que el hecho se realizó, objetivamente, con grave negligen-
cia, con completa desconsideración del interés de la víctima, para que el
resultado sea análogo al dolo (infra Nº 99).
38. Privación de la razón por actos imputables al autor del daño. La pérdi-
da de discernimiento debida a una acción originariamente atribuible al
autor no excluye la responsabilidad. Esa regla general puede ser construi-
da a partir de lo preceptuado en el artículo 2318: “El ebrio es responsable
del daño causado por su delito o cuasidelito”.
La responsabilidad del ebrio o drogado, a pesar de la privación de la
razón que se sigue eventualmente de su estado, se funda en que la ebriedad
le es imputable, porque proviene de un acto voluntario que puede ser califi-
cado como un defecto en la conducción de la vida (principio de la actio
libera in causa). Ello se muestra en que si se prueba que la ebriedad u otro
impedimento no son voluntarios, la privación de discernimiento o voluntad
puede ser alegada como excepción de inimputabilidad, porque la incapaci-
dad no tiene su antecedente en un acto voluntario del demandado.25
25 “Si el reo incurrió en el hecho delictuoso de que se trata bajo el efecto del alcohol,
mezclado subrepticiamente por su co-reo con alcaloides y anfetaminas, debe concluirse que
participó en el robo privado parcialmente de razón por causas independientes de su volun-
tad” (CS, 10.10.1985, RDJ, t. LXXXII, sec. 4ª, 239). Sobre la actio libera in causa en el dere-
cho civil, Deutsch/Ahrens 2002 70; en contra, Alessandri 1943 137, Ducci 1936 63.
73
CAPÍTULO III
CULPA
§ 9. LA CULPA EN LA RESPONSABILIDAD CIVIL
39. La culpa: régimen común y supletorio de responsabilidad. a) La dife-

rencia específica entre los dos regímenes básicos de responsabilidad civil
es el requisito de la culpa: mientras la responsabilidad estricta u objetiva
atiende al resultado que se sigue causalmente de la acción, bajo un estatuto
de responsabilidad por culpa sólo se responde si la conducta de quien pro-
voca el daño es susceptible de un juicio negativo de valor.
Este juicio negativo de valor de una conducta puede adoptar dos for-
mas. Ante todo, es ilícita la conducta que resulta de la intención de causar
el daño (en cuyo caso se incurre en dolo o culpa intencional). Pero la ilici-
tud puede también adoptar una forma más débil, limitada a la infracción
no intencional de un deber de cuidado (que es llamada simplemente cul-
pa o negligencia).1 La culpa intencional y la no intencional son requisitos
de la responsabilidad que poseen lógicas internas muy diferentes, lo que
justifica su desarrollo por separado.
La mayor parte de los casos de responsabilidad se deben, sin embargo,
a mera negligencia (por eso, la responsabilidad civil es esencialmente un
derecho de accidentes). A lo anterior se agrega que la negligencia plantea
en materia civil preguntas particularmente delicadas, porque es el umbral
mínimo y general de los deberes de prudencia recíprocos de la vida social.
En consecuencia, la parte central de este capítulo será dedicada precisa-
mente a la culpa o negligencia.
b) La culpa da lugar al régimen común y supletorio de responsabilidad
civil. Por el contrario, en todos los sistemas jurídicos, la responsabilidad
estricta está referida a riesgos o actividades específicos. Por eso, aunque la
responsabilidad estricta ocupe ámbitos relativamente amplios de la vida de
1 En este libro se usan indiferentemente los términos culpa y negligencia en oposición a
diligencia, según una práctica que proviene del derecho romano (Kaser 1971 II 350 con re-
ferencia a Digesto 50.16.213 y 17.2.72). El concepto de negligencia tiene la ventaja de ser
el opuesto de la diligencia, por otra parte, la idea de culpa tiene un significado genérico,
que comprende la responsabilidad por cualesquiera ilícitos, sean dolosos o negligentes.
75
§ 9. LA CULPA EN LA RESPONSABILIDAD CIVIL
relación (como es el caso del derecho francés), el régimen residual es

siempre la responsabilidad por culpa. En verdad, que la culpa sea constitu-
tiva del régimen general de responsabilidad civil resulta de las exigencias
de la vida en comunidad, porque es simplemente impensable un sistema
de responsabilidad que nos obligue a reparar los innumerables daños que
recíprocamente nos provocamos a consecuencia de nuestra actividad coti-
diana (supra Nº 6, infra Nº 313).2
40. Generalidad y concreción en el concepto de culpa. a) En el derecho

moderno, la culpa es un criterio genérico de responsabilidad, que comprende
el ilícito intencional (dolo) y el no intencional (negligencia o impruden-
cia). Lo característico de las dos formas de culpa es precisamente su gene-
ralidad.
b) A diferencia de lo ocurrido en las primeras etapas del desarrollo de
la responsabilidad civil, donde se reconocían acciones por ilícitos específi-
cos (por ejemplo, por la muerte injusta de un animal o un esclavo, o por
la destrucción de una casa por el fuego),3 el derecho ha pasado a conce-
der acciones sobre la base de una idea genérica de culpa, que es concebi-
da como supuesto general de responsabilidad. En verdad, esta evolución
tiene sus ancestros más remotos en el derecho romano clásico,4 pero ad-
quirió su actual forma abstracta en el derecho natural racionalista,5 de
donde ha sido recogida por los códigos civiles contemporáneos, que redu-
cen las reglas sobre responsabilidad a supuestos muy generales de daño
causado por dolo y negligencia.
A esta tradición pertenece el Código chileno, que establece el sistema
de responsabilidad en unas pocas disposiciones (esencialmente, en los ar-
tículos 1437, 2284, 2314, 2320 I y 2329). Por eso, las arcaicas hipótesis
normativas más concretas, construidas en la forma de hechos específicos
que generan responsabilidad (artículos 2323 a 2328), quedan sumergidas
en medio de esas reglas de extrema generalidad.
c) Con todo, uno de los desarrollos más interesantes del derecho
de la responsabilidad civil consiste en la paulatina creación, a partir del
concepto general de culpa, de reglas especiales para distintos ámbitos
de la vida de relación. La generalidad de la idea de culpa ha obligado a
refinar el análisis de los elementos comunes a todo juicio de negligen-
2 En circunstancias que la responsabilidad estricta comparte con la responsabilidad por
culpa los requisitos de daño y causalidad, pero suprimiendo el de culpabilidad, su estudio

se realizará una vez concluido el análisis de los elementos de la responsabilidad por culpa
(Capítulo VI).
3 Así, en el primer y tercer capítulo de la lex Aquilia (Digesto, 9.2.2 y 9.2.26). El dere-
cho romano no conoció una obligación general de reparar el daño provocado por culpa,
sino casos de daño que dan lugar a una sanción, usualmente reparatoria (Kaser 1971 I 498).
4 Kaser 1971 I 511.
5 Grocio Del Derecho de la Guerra y de la Paz 2.17.1; Pufendorf Tratado de los Deberes del
Hombre y del Ciudadano 1.6.9.
76
CULPA
cia o intencionalidad, pero también ha forzado a desarrollar criterios

específicos para diversos tipos de actividades, lo que ha devenido en el
desarrollo de algunos regímenes especiales de responsabilidad (Capítu-
lo X).
41. Plan de exposición. El caso más simple de responsabilidad civil por

culpa está dado por el hecho personal que causa daño. La parte central de la
exposición se referirá a este modelo de responsabilidad, cuya aplicación es
general (Título I).
También existen importantes hipótesis de responsabilidad por el he-
cho ajeno. El supuesto general que tipifica esta responsabilidad es que
el agente del daño esté al cuidado de otra persona. En tal caso, los
artículos 2320 y 2322 hacen presumir la culpa de quien ejerce ese
cuidado (Título II).
Muchos de los riesgos típicos que se generan en el tráfico social
contemporáneo son provocados por empresarios organizados como per-
sonas jurídicas. Las reglas sobre responsabilidad por el hecho ajeno
que establecen los códigos modernos han recibido calificaciones espe-
cialmente significativas cuando se trata de la responsabilidad del empresa-
rio. A su vez, la empresa organizada como persona jurídica no sólo
responde por el hecho de sus dependientes, según las reglas generales
de la responsabilidad por el hecho ajeno, sino también por sus propios
actos debido a la culpa atribuible a sus órganos, representantes y agen-
tes (Título III).
Finalmente, la doctrina agrupa bajo el nombre de responsabilidad por
el hecho de las cosas ciertas normas, esencialmente provenientes del dere-
cho romano, que establecen presunciones de culpa o supuestos de res-
ponsabilidad estricta por accidentes provocados por intervención de
ciertas cosas (animales, edificios). Aunque la materia no tiene en el
derecho chileno la importancia relativa que ha adquirido en otros sis-
temas jurídicos (especialmente en el francés), será analizada por sepa-
rado, en atención a la especialidad de los principios normativos en juego
(Título IV).
TÍTULO I
LA CULPA EN LA RESPONSABILIDAD POR EL HECHO PROPIO
§ 10. LA CULPA CIVIL COMO ILICITUD DE LA CONDUCTA
a. Sentido y alcance de la culpa civil
42. La negligencia civil como un juicio objetivo de ilicitud. a) Desde el

derecho romano clásico, el concepto jurídico de negligencia hace referen-
cia a la inobservancia de las exigencias típicas y objetivas de cuidado que
77
debemos observar en nuestra vida de relación.6 Se trata de requerimientos

típicos porque están referidos a estándares de conducta que debemos ob-
servar en los diversos tipos de situaciones en que interactuamos. Son obje-
tivas, porque no atienden a las características individuales y subjetivas de
cada cual, sino a un modelo de conducta. Siguiendo esta tradición, la cul-
pa no intencional o negligencia puede ser concebida como la inobservancia
del cuidado debido en la conducta susceptible de causar daño a otros. La culpa
civil es esencialmente un juicio de ilicitud acerca de la conducta y no res-
pecto de un estado de ánimo.7
b) De este concepto se sigue que en el derecho civil la culpa tiene una
doble cara. Por un lado, es un requisito que expresa el principio de res-
ponsabilidad personal, porque se responde de los daños atribuibles a una
conducta que contraviene un deber de cuidado, de modo que la obliga-
ción indemnizatoria sólo nace si el demandado ha incurrido en un com-
portamiento indebido. Por otro lado, sin embargo, la imputación de la
negligencia es objetiva, con la consecuencia de que el juicio de disvalor no
recae en el sujeto, sino en su conducta, de modo que son irrelevantes las
peculiaridades subjetivas del agente.
En consecuencia, el juicio civil de culpa no es un reproche moral al
autor del daño, sino un criterio jurídico para hacerlo responsable de las
consecuencias dañosas de su acción.
43. Culpa objetiva y funciones de la responsabilidad. a) Cumplidas las

condiciones subjetivas de la capacidad y de la libertad en la acción (Capítu-
lo II), el derecho civil trata al autor del daño como una persona que inte-
ractúa con los demás bajo un principio de igual responsabilidad, con la
consecuencia de que no puede excusarse alegando su propia inexperien-
cia o impericia.8
6 Kaser 1971 I 503. Un pasaje de Gayo, recogido en Digesto 9.2.8.(1) es ilustrativo del
concepto objetivo de culpa en el derecho romano: “cuando el mulero hubiese sido incapaz
de retener por impericia el ímpetu de las mulas, si hubiesen atropellado un esclavo ajeno,
se dice comúnmente que responde por culpa. Se dice también lo mismo si no hubiese po-
dido retener el ímpetu de las mulas por debilidad y no parece injusto que la debilidad se
compute a culpa desde el momento que nadie debe asumir un trabajo en el que sabe o
debe saber que su debilidad ha de ser peligrosa a otros”. Se comprueba que en el modelo
clásico de la responsabilidad por culpa la capacidad y la libertad en la acción son finalmen-
te los únicos requisitos subjetivos de la acción (supra § 6; una reflexión crítica en Honoré
1999 32).
7 Terry 1915 40.
8 Para los fundamentos inmediatos del concepto objetivo de culpa en nuestra tradi-
ción jurídica, Pothier 1761 Nº 557. Prosser/Keeton et al. 1984 592 reconducen la objetivi-
dad de la culpa en el common law a decisiones del siglo XVII y, específicamente, a Weaver v.
Ward, 1616, Hob. 134, 80 Eng. Rep. 284; el concepto adquirió su forma más precisa a prin-
cipios del siglo XIX en Vaughan v. Menlove, 1837, 3 Bing. N. C. 467, 132 Eng. Rep. 490, don-
de se estimó que no era excusa el error estúpido incurrido por quien honestamente ejerció
su propio mal juicio.
78
CULPA
El carácter objetivo del ilícito civil, proveniente de épocas tempranas

de la cultura jurídica, fue conservado por el derecho romano clásico, que
omitió definir genéricamente la culpa, pero describió diversos tipos de
situaciones de hecho. A su vez, la técnica casuística contribuyó a que se
aumentaran las diferenciaciones objetivas y claras entre los ilícitos más es-
pecíficos.9
La culpa en sentido subjetivo sólo podría tener un lugar predominante
si se asumiera que la responsabilidad civil tiene una función o, al menos,
una justificación retributiva (supra Nº 11), en cuyo caso la indemnización
también debiera calcularse teniendo en cuenta la gravedad de la culpa del
agente. Bajo un concepto subjetivo de culpa, las calidades personales del
demandado constituyen un elemento decisivo de la relación. Pero si se
atiende a criterios de justicia correctiva, el principio más adecuado de la
responsabilidad resulta ser la infracción a un deber general de cuidado.
En efecto, la justicia correctiva atiende a la posición de ambas partes en la
relación de derecho privado (supra Nº 13). Por eso, la excusa de que el
demandado es particularmente inepto resulta unilateral, porque se desen-
tiende de la víctima. Ello es contrario a la idea clásica de justicia correcti-
va, que llama a hacer abstracción de las características personales, tanto de
quien causa el daño como de la víctima.10 Desde esta perspectiva, el con-
cepto objetivo de culpa fortalece la confianza, porque atiende a las expec-
tativas razonables que podemos tener respecto del comportamiento de los
demás, y en la construcción de esas expectativas no puede tener cabida
una discriminación sobre la base de aspectos subjetivos de cada cual. Sólo
de este modo, el derecho pone a las dos partes en una posición en que sus
intereses son recíprocamente considerados. Por eso, en el derecho civil se
puede atribuir responsabilidad sin necesidad de efectuar un juicio de re-
proche personal.
b) En segundo lugar, se debe tener en cuenta el argumento pragmáti-
co de que la responsabilidad por negligencia, si se la compara con la res-
ponsabilidad estricta, plantea serios problemas probatorios, aumenta la
incertidumbre acerca del resultado de los juicios e incrementa los costos
de la administración de justicia (infra Nº 310).11 Estos problemas aumenta-
9 Kaser 1971 I 503; un ejemplo en ese sentido en Digesto 9.2.30.

10 Weinrib 1995, 177. La idea ya aparece en Aristóteles Ética Nicomaquea 5.4.1132 a, cuan-
do expresa que “en las relaciones entre individuos, lo justo es, sin duda, una igualdad y lo
injusto una desigualdad, pero no según [la] proporción, sino según la aritmética. No im-
porta que un hombre bueno haya despojado a uno malo o al revés (…): la ley sólo mira a
la naturaleza del daño y trata a ambas partes como iguales”. En defensa de una noción sub-
jetiva de culpa, que, sin embargo, hace más bien referencia a la exigencia de capacidad y
de voluntad que a la consideración de la negligencia como juicio de imputación subjetiva,
Gordley en Owen 1995 142; en Francia, el último jurista de significación que sostiene un
concepto subjetivo de culpa parece ser P. Esmein, para quien “la culpa contiene un ele-
mento psicológico y una apreciación moral de la conducta” (Esmein 1949 481); en Chile,
véase R. Domínguez Á. 1989 Nº 23.
11 Calabresi 1970 253, Epstein 1999 93.
79
rían exponencialmente si el juez, además de definir el deber de diligencia

sobre la base de un estándar objetivo, tuviera que analizar los aspectos
subjetivos de la acción.
c) En tercer lugar, el derecho civil no está en condiciones de penetrar
en la subjetividad de la acción humana. Por eso, aunque razones profun-
das de justicia así lo exigieran, “el derecho no toma en cuenta la infinita
variedad de temperamentos, intelectos y educación, que hacen que la ca-
racterística interna (subjetiva) de un acto pueda ser tan diferente”, porque
“cuando los hombres viven en sociedad, el bienestar general exige un cier-
to promedio de conducta y el sacrificio de las peculiaridades individuales
que vayan más allá de un cierto punto”.12 En definitiva, no sólo razones de
justicia correctiva, sino también de seguridad jurídica y de eficacia, hablan
en favor de un concepto objetivo de la negligencia.13
d) Desde un punto de vista subjetivo, al derecho civil le basta que la
acción sea atribuible al sujeto responsable como suya. Por eso, son condi-
ciones de responsabilidad por negligencia la capacidad y la voluntariedad
de la acción. En tal sentido, la responsabilidad se desdobla en un aspecto
subjetivo fundamental, que supone que la acción sea imputable al deman-
dado (Capítulo II), y en un aspecto objetivo, que se refiere al estándar de
cuidado con que la conducta es medida. El término culpa pierde en el
derecho civil la connotación de disvalor de la persona que tiene en el
lenguaje corriente y pasa a ser entendido como ilicitud de la conducta
(supra Nº 36).
44. Noción de culpa y estándar de debido cuidado en el Código Civil. a)

Nuestro Código Civil define la culpa en el Título Preliminar y la incluye
entre ‘las palabras de uso frecuente en las leyes’. El artículo 44 asume la
clasificación tripartita de la culpa en culpa grave, leve y levísima, que pro-
venía del derecho romano, pero que no había sido asumida por el Código
francés. Aunque desde un punto de vista histórico existen buenas razones
para pensar que esta clasificación fue formulada teniendo en vista las obli-
gaciones contractuales,14 todo indica que resulta aplicable a la responsabi-
lidad extracontractual como una definición de aplicación general.15
Del concepto de culpa del artículo 44 se sigue que el estándar de con-
ducta es la culpa leve, que resulta aplicable cuando la ley habla de culpa o
descuido sin otra calificación (artículo 44 III). El patrón de conducta co-
rresponde al que sigue una persona diligente, caracterizada por emplear
12 Holmes 1923 106.

13 Se ha fallado que para que exista responsabilidad civil se requiere, fuera de los de-
más requisitos, “probar fehacientemente además, la culpa del hechor de acuerdo a la reali-
dad objetiva”, Corte de Santiago, 14.10.2002, RDJ, t. XCIX, sec. 2ª, 132.
14 Rosso 2002 49 sitúa históricamente la sede de la clasificación en los deberes de con-
servar y restituir una cosa.

15 Así, Alessandri 1943 172, Abeliuk 1993 179, Meza 1988 252; P. Rodríguez 1999 180,
con referencia a un concepto unitario de culpa.
80
CULPA
un cuidado ordinario o mediano. En circunstancias que la responsabilidad

por culpa siempre tiene su fundamento en el desprecio de las expectativas
legítimas de la víctima del daño respecto de la conducta ajena, el patrón
de conducta invoca la prudencia de una persona razonable y diligente: en
nuestras relaciones recíprocas, podemos esperar de los demás que se con-
duzcan como lo haría ‘un buen padre (o madre) de familia’.
b) La culpa tiene los dos polos que resultan ajenos a la persona pru-
dente: la negligencia, caracterizada en sentido estricto por el relajamiento
de la atención, y la imprudencia, que es característica de las personas teme-
rarias.16
c) El estándar de cuidado (esto es, el nivel de cuidado exigible) puede
ser apreciado sobre la base de dos paradigmas, que, en definitiva, resultan
complementarios: se puede tener como modelo un tipo de persona (‘la
persona razonable’, ‘el buen padre de familia’ o la ‘persona diligente’), o
bien, se puede atender a la conducta que racionalmente resulta exigible.17
En uno y otro caso, sin embargo, el estándar lleva a comparar la conducta
efectiva con la que puede esperarse, en las circunstancias del caso, de quien
es respetuoso de los demás, aunque no se le pueda exigir una especial
devoción al interés ajeno. En definitiva, ese es el estándar de la culpa leve,
que el artículo 44 III establece como criterio general y supletorio de res-
ponsabilidad.
d) Sin embargo, esta conclusión no es pacífica. Sobre la base de un
texto más bien circunstancial del Digesto, que hace referencia a la culpa
levísima,18 parte de la doctrina ha intentado inferir que en materia extra-
contractual se respondería de toda culpa. En esta afirmación, sin embar-
go, se incurre en ciertas contradicciones, como se comprueba incluso entre
nuestros juristas más distinguidos. Por un lado, se sostiene que la defini-
ción del artículo 44, en relación con los artículos 2314 y 2329, lleva a
concluir que la regla general es que se responda de culpa leve, porque
según esas normas la culpa es sinónima de descuido o negligencia y se
caracteriza por ser “la falta de aquella diligencia o cuidado que los hom-
bres prudentes emplean en sus negocios propios”.19 Pero cuando se trata
de definir el estándar de debido cuidado, se dice que en materia extracon-
tractual se respondería de culpa levísima, sin otra argumentación que la
inaplicabilidad en ese ámbito de la clasificación de la culpa del artícu-
16 Carbonnier 2000 410.

17 El modelo del sujeto razonable y diligente es común a la tradición romana y del com-
mon law; el del cuidado socialmente exigible fue introducido por el Código alemán, luego
de una extensa discusión doctrinaria.
18 “En la ley Aquilia se considera también la culpa levísima. (1) Siempre que, a sabien-
das del dueño, el esclavo hiere o mata, no hay duda que el dueño se obliga por la ley Aqui-
lia” (Digesto 9.2.44). Es interesante comprobar que la premisa general (se responde por
culpa levísima) no está respaldada por el ejemplo, que más bien se refiere a dolo o culpa,
al menos leve, del dueño del esclavo.
81
lo 44.20 Hay un contrasentido en adoptar, por un lado, el modelo de una

persona prudente y, por otro, fijar el estándar de cuidado propio de una
extremadamente diligente.
En definitiva, tanto si la responsabilidad por culpa está construida so-
bre la base de las expectativas recíprocas de comportamiento, como si se
la analiza a la luz de consideraciones de justicia correctiva o de eficacia
preventiva, el cuidado debido no puede ser otro que el empleado en las
circunstancias concretas por una persona razonable y el estándar debe ser
la culpa leve (como dispone el artículo 44 III). Esa es también la tenden-
cia general del derecho comparado.21
e) El establecimiento de ese estándar de cuidado no significa prejuzgar
acerca de cuál sea en concreto el cuidado debido. La persona diligente, el
‘buen padre (o madre) de familia’, actúa con celo diferente según sean los
riesgos de la acción emprendida. La diligencia se relaciona con la virtud de
la prudencia, que, a su vez, exige un juicio sereno y razonablemente infor-
mado de las circunstancias de la acción. Así, por ejemplo, las actividades por
naturaleza peligrosas deben estar sometidas a exigencias de cuidado espe-
cialmente rigurosas. Pero ello no ocurre porque estén sujetas a un estándar
de culpa levísima, sino en razón de que es extremo el cuidado que en tales
circunstancias se puede exigir de una persona simplemente prudente y ra-
zonable (un intento de analizar los factores relevantes para el juicio pruden-
cial relativo al cuidado debido, en infra Nos 58 y siguientes).
20 Ídem 48, 146. Aceptando la idea de que se responde de toda culpa, CS, 16.9.1921,
RDJ, t. XXI, sec. 1ª, 119; CS, 20.10.1954, RDJ, t. LI, sec. 1ª, 509; CS, 7.4.1958, RDJ, t. LV,
sec. 1ª, 35. A pesar de estos fallos aislados, la jurisprudencia usualmente analiza el compor-
tamiento sobre la base de un estándar de cuidado mediano. No he encontrado fallos en
que se argumente que la conducta concreta es la que habría empleado una persona razo-
nable y diligente, pero que, sin embargo, se da lugar a la responsabilidad en razón de que
se responde de acuerdo al estándar de una persona en extremo cuidadosa. En otras pala-
bras, la jurisprudencia analiza los hechos sobre la base de que el estándar de cuidado es el
de una persona razonable y no el de una especialmente diligente.
21
En el derecho francés, caracterizado por su tendencia a la objetivización de la res-
ponsabilidad, se ha dicho que el estándar de cuidado es la culpa levísima, pero opiniones
autorizadas recomiendan no exagerar la importancia del principio, pues los jueces atien-
den a como actuaría una persona razonable y diligente para determinar el cuidado debido
(Mazeaud/Chabas 1998 462, Carbonnier 2000 410; en este sentido ya Colin/Capitant 1921
377 y Planiol/Ripert 1926 Nº 310; en sentido contrario, pero más bien para descartar la hi-
pótesis de que en materia profesional sólo se respondería de culpa grave, Viney/Jourdain
1998 550). En el common law, tanto en Inglaterra como en Estados Unidos, la responsabili-
dad por actos negligentes está inequívocamente construida sobre la base del estándar de la
persona razonable (Fleming 1985 22, Jones 2002 192, Prosser/Keeton et al. 1984 173, Eps-
tein 1999 109). En Alemania se ha entendido en el mismo sentido la definición de negli-
gencia del § 276 II del BGB: “Actúa con negligencia quien no observa el debido cuidado
en el tráfico social [Verkehr]”; la jurisprudencia y la doctrina han inferido que el cuidado
debido es el ‘ordinario’ o ‘promedio’, atendiendo a los roles sociales relevantes y a las cali-
dades típicas del sujeto (Deutsch/Ahrens 2002 62, Larenz 1987 282, Kötz 1991 42). A aná-
logas conclusiones se arriba en el derecho español (L. Díez-Picazo 1999 360; acentuando la
tendencia jurisprudencial a elevar el nivel de diligencia, Lacruz et al. 1995 472).
82
CULPA
45. Culpa penal y culpa civil.22 a) Las dificultades para efectuar un juicio
individual de culpabilidad, que permita un reproche subjetivo del responsa-
ble, son también conocidas por el derecho penal. En esta disciplina, se ha
sostenido tradicionalmente que ese juicio de reproche supone que el impu-
tado se haya podido comportar de otra manera, de modo que la aplicación
de la pena sólo está justificada en la medida que se le pueda efectuar un
juicio subjetivo de imputación. Sin embargo, también en sede penal ocurre
que los jueces no pueden penetrar en el entramado íntimo de la motiva-
ción. Por eso, se ha argumentado que por más que el principio de culpabili-
dad sea sostenido como límite de la atribución de responsabilidad penal, no
puede llevar a una radical individuación del juicio de reproche.23
b) Aun con estas dificultades, subsiste una diferencia esencial entre la
culpa como requisito de la responsabilidad civil y la penal. Mientras la
primera tiene por fin reparar un daño, la segunda supone que el infractor
de la norma sea condenado a sufrir un daño. Por eso, nada obsta para que
el derecho civil imponga responsabilidad aun con prescindencia de un
juicio de ilicitud de la conducta (responsabilidad estricta); por el contra-
rio, en el derecho penal resulta inaceptable atribuir el perjuicio que supo-
ne la pena si el acto no es personalmente atribuible al imputado. Por eso,
mientras la culpabilidad penal cumple una función limitadora de la potes-
tad punitiva del Estado, en materia civil la culpa es una condición de res-
ponsabilidad que el derecho puede omitir, aunque responda, por lo general,
a exigencias de justicia correctiva.
c) Además, la diferencia entre la culpa civil y la culpabilidad penal es
conceptual. La culpa civil se puede sustraer de las condiciones subjetivas
de la acción en razón de su objetivo reparatorio. Cualquiera sea la doctri-
na que se sostenga acerca de la función de la responsabilidad penal (como
cuestión de política criminal), ésta supone la atribución de una responsa-
bilidad personal, que se expresa en un requisito de culpabilidad indepen-
diente del juicio objetivo de reproche de la conducta. Aun para los
penalistas más escépticos respecto del alcance del requisito de culpabili-
dad, éste tiene una referencia personal: “el autor actúa culpablemente cuan-
do ha incurrido en un injusto jurídico-penal, a pesar de que en la situación
concreta (todavía) podría satisfacer el efecto invocativo de la norma y po-
seía una suficiente capacidad de autodeterminación, de modo que un com-
portamiento conforme a la norma le era psicológicamente accesible”.24
En consecuencia, por mucho que la doctrina discuta la posibilidad
de efectuar un juicio individual de reproche, se conviene en que la san-
ción penal supone que otra conducta resultaba exigible respecto del im-
putado. Por eso, la culpabilidad penal es un requisito de responsabilidad
22 Sobre el concepto penal de culpabilidad se ha consultado Stratenwert 1976 162, Roxin
1994 700, Künsemüller 2001 63, Jakobs 1991 566, Kaufmann 1976 passim, Cury 2005 385,
Bustos 1995 20 y 89, Etcheverry 1998 I 270, F. Muñoz 1984 127.
23 Roxin 1994 707.
24 Ídem 1994 700.
83
criminal que mira al responsable y excede el juicio de ilicitud de la con-

ducta (del que dan cuenta los requisitos de tipicidad y antijuridicidad).
Así también se explica que el error de prohibición excluya la responsabi-
lidad penal.25 Por el contrario, en el derecho civil no existe diferencia
entre decir que el responsable ha actuado con culpa o negligencia y
afirmar que su conducta es ilícita, porque para el derecho civil la impru-
dencia es impersonal.26
b. Lo abstracto y lo concreto del cuidado debido
46. Lo abstracto y lo concreto en la determinación de la diligencia debida.

a) En su forma más extrema, la objetividad del juicio de culpabilidad lleva
a prescindir de toda consideración subjetiva. Es lo que ocurre en los siste-
mas jurídicos que no conocen el requisito de la capacidad (como es el
caso del common law respecto de los dementes), o que lo han eliminado
(como es el caso francés, con los niños y los dementes). Aunque nuestro
ordenamiento civil haya conservado los elementos subjetivos básicos de la
capacidad y la libertad en la acción, la determinación de la negligencia se
efectúa sobre la base de un estándar de conducta objetivo, que excluye del
análisis las circunstancias personales más precisas del autor del daño (su-
pra Nº 43). La consecuencia de esta consideración objetiva de la culpa es
la abstracción del estándar de cuidado.
b) Sin embargo, de ello no se sigue que el juicio acerca de la negligen-
cia no atienda en concreto a las circunstancias externas de la acción. La
formulación de la responsabilidad civil bajo una regla general de negli-
gencia, así como la definición de la culpa sobre la base de un estándar
objetivo y genérico de cuidado, tiene precisamente la ventaja de la adapta-
bilidad a las circunstancias del caso. Si se revisan las referencias a la culpa
en el título del Digesto dedicado a la lex Aquilia, se comprueba histórica-
mente la importancia de las circunstancias para dar por establecida la ilici-
tud de la conducta. Por lo mismo, es insuficiente para comprender la
jurisprudencia en materia de responsabilidad civil atender a los conceptos
generales con que los jueces justifican sus conclusiones; las sentencias que
se pronuncian sobre la diligencia adquieren sentido en el contexto de las
circunstancias de hecho del caso que se decide.27
25 A pesar de las dificultades que plantea el requisito de culpabilidad respecto de los de-
litos culposos, se puede afirmar que aun en este caso la responsabilidad penal no puede re-
nunciar al aspecto subjetivo de la culpabilidad (Bustos 1995 20, 89). Un excelente análisis de
las diferencias entre la culpa civil y la propia de delitos penales culposos en M. Tapia 2003 a.
26 Mazeaud et al. 1963 I Nº 642.
27 En la aplicación del concepto civil de culpa se muestra con especial claridad que
“nuestras instituciones judiciales están diseñadas para maximizar la posibilidad de que todo
elemento relevante del caso concreto delante del juez sea sujeto a un escrutinio lo más cer-
cano posible” (Atria 2005 132).
84
CULPA
Así, no es el mismo cuidado el exigible a un médico general, que sirve

en una pequeña ciudad, donde en un caso de urgencia no puede consul-
tar a un experto, que el de un profesional especializado que atiende un
caso similar en un hospital con todas las instalaciones requeridas.28 La apre-
ciación en concreto de las circunstancias de la conducta no se opone a la
abstracción del patrón de cuidado, porque no se trata de definir qué se
puede esperar de una persona en particular, considerando sus capacida-
des y aptitudes, sino de definir el comportamiento que se puede esperar
de una persona razonable y diligente en esas mismas circunstancias.
c) Debe advertirse que la consideración de las circunstancias en el juicio
de reproche de la conducta supone ciertos riesgos. Si en un cierto ámbito
de accidentes los jueces extreman los deberes de cuidado, se pueden traspa-
sar las fronteras de la responsabilidad por culpa, de modo que conservándo-
se el lenguaje de la culpa se establezca de lege ferenda un régimen de
responsabilidad estricta. Es lo que en cierta medida ha ocurrido con las
llamadas obligaciones de seguridad del empleador respecto del trabajador,
que la jurisprudencia ha establecido en materia laboral29 y en materia de
responsabilidad del empresario por la culpa de sus dependientes.30
28 En un caso de negligencia médica ocurrida en el Hospital del Servicio de Salud de
Puerto Natales, la Corte Suprema estimó que no constituía negligencia culpable la inter-
vención como anestesista de un médico que no contaba con la debida preparación para
ello, ya que “el curso de tres años de duración que otorga el título de postgrado de aneste-
siólogo no significa que un médico general, con una preparación básica, no pueda admi-
nistrar la anestesia, tanto por la carencia de especialistas en la materia, cuanto porque la
experiencia indica que ante la necesidad de la práctica de la disciplina médica, se ha debi-
do preparar incluso a alumnos regulares de la carrera de medicina con el objeto señalado,
necesidad que resulta evidente en lugares apartados como Puerto Natales”, CS, 2.7.1998,
RDJ, t. XCV, sec. 4ª, 95, también publicado en F. del M. 476, 1141. Por el contrario, en un
caso de negligencia médica ocurrido en un hospital de Santiago, donde se demandó al Ser-
vicio de Salud Metropolitano Central, la Corte Suprema estimó que “la ausencia de cuida-
do ordinario por parte del Servicio se refleja también palmariamente en el hecho indubitado
de encomendar a un estudiante de quinto año de medicina la atención exclusiva de proce-
sos anestésicos múltiples”, CS, 4.10.1984, RDJ, t. LXXXI, sec. 4ª, 206. En estos fallos se mues-
tra la relevancia del contexto y de lo concreto en la determinación de la diligencia debida.
29 El rigor de los jueces en esta materia puede consultarse, a modo de ejemplo, en las
siguientes sentencias: Corte de Santiago, 7.12.1998, GJ 222, 196; Corte de Concepción,

13.7.1998, confirmada por la CS [cas. fondo], 6.9.1998, GJ 219, 168; Corte de Santiago,
9.3.1999, GJ 225, 175; Corte de Santiago, 28.10.1999, GJ 232, 195; Corte de Santiago,
30.12.1999, GJ 234, 203; CS, 27.5.1999, RDJ, t. XCVI, sec. 3ª, 89, publicada también en
F. del M. 486, 85; Corte de Santiago, 17.1.2000, GJ 235, 199; Corte de San Miguel, 23.5.2001,
RDJ, t. XCVIII, sec. 3ª, 103; Corte de Santiago, 2.7.2002, GJ 265, 85; Corte de Concepción,
28.8.2002, GJ 266, 210; CS, 6.1.2003, GJ 271, 186; Corte de Santiago, 22.4.2003, GJ 274, 281;
Corte de Santiago, 9.7.2000, GJ 275, 227; CS, 16.10.2000, GJ 244, 163, publicada también
en F. del M. 503, 3659; CS, 24.10.2000, GJ 244, 98, publicada también en F. del M. 503,
3498; Corte de Santiago, 29.8.2003, GJ 278, 282; Corte de Santiago, 30.9.2003, GJ 279, 270;
CS, 11.9.2003, GJ 279, 230; y Corte de Santiago, 8.9.2004, GJ 291, 238. Un análisis del al-
cance y extensión de los deberes de seguridad del empleador en infra Nº 506.
30 Infra Nos 116 y 124.
85
Por el contrario, existen situaciones en que el estándar de cuidado, en

consideración de las circunstancias, tiende a acercarse a la culpa grave o al
dolo. Atendidas las particularidades de la situación, el derecho suele tole-
rar descuidos leves. Ante todo, cuando hay un conflicto de bienes o dere-
chos, como ocurre con la protección de la privacidad y la honra respecto
de la libertad de información;31 con la competencia desleal en relación
con la libertad para emprender;32 o con la intervención en contrato ajeno
en conflicto con la libertad de contratación.33 Enseguida, ese es también el
caso cuando el autor del daño ha actuado con una disposición especial-
mente favorable para la víctima, como ocurre con los daños provocados
con ocasión de un rescate (infra Nº 61). En tercer lugar, puede ocurrir
que la víctima haya asumido con conocimiento y voluntariamente el riesgo
(infra Nº 81). Finalmente, la responsabilidad sólo puede fundarse en el
abuso doloso o por completo desconsiderado del interés de los demás si
quien provoca el daño puede invocar un derecho o una potestad discre-
cional, como ocurre con el ejercicio de las potestades de los accionistas de
una sociedad anónima (infra Nº 79).
d) Por eso, el estándar abstracto de cuidado, que remite a la persona
diligente, prudente y razonable, aún nada dice en concreto respecto de la
conducta debida. El deber concreto de cuidado sólo puede ser determina-
do sobre la base del contexto de la conducta (lugar, medios, riesgos, cos-
tos, naturaleza de la actividad emprendida, derechos e intereses en juego);
en general, de todas las circunstancias externas que se puede esperar que
sean tomadas en consideración por una persona razonable y diligente. La
diferencia entre una acción negligente (por la cual se responde) y un
mero riesgo de la vida (que debe ser soportado por aquél en quien recae
el daño) reside a menudo en esas circunstancias. Por eso, también, la ma-
nera como es entendida la culpa en un determinado sistema jurídico sólo
secundariamente se infiere de las justificaciones más o menos generales
que enuncian los jueces. Lo determinante es más bien la calificación jurí-
dica de los hechos. Si bien el juicio de culpabilidad es abstracto y normati-
vo (infra Nº 90), se materializa en una apreciación en concreto que atiende
a la situación de hecho (infra Nº 84).34
31
Capítulo VIII.
32
Infra § 67 b
33
Infra § 65 b.
34
El tema de este párrafo ha tenido su principal desarrollo en el derecho francés en De-
jean de la Batie 1965 passim. El análisis en concreto de la culpa es un antiguo axioma en el
common law; y no lo es en razón de una tradición jurídica diferente al derecho codificado, por-
que en uno y otro sistema la negligencia puede ser formulada en términos igualmente genera-
les. De ello es sintomático lo que ocurre en Alemania, porque a pesar de tratarse de un sistema
estructurado en torno a conceptos abstractos, se acostumbra introducir en los comentarios una
larga lista alfabética de situaciones de hecho en que la jurisprudencia ha diferenciado deberes
concretos de cuidado, referidos a las más diversas situaciones, actividades y profesiones: resi-
duos, arquitectos, médicos, medicamentos, piscinas y playas, construcciones, alpinismo, actos
de funcionarios, demostraciones públicas, ferrocarriles, patinaje en hielo, paracaidismo, aceras
86
CULPA
47. Circunstancias personales típicas del autor del daño. a) En todos los
sistemas jurídicos se plantea la pregunta por la relevancia de ciertas carac-
terísticas personales típicas, como la edad, las capacidades físicas o el nivel
profesional del demandado. Las características específicas del sujeto no
son en principio relevantes: por el camino de definir los estándares de
cuidado sobre la base de características personales típicas (esto es, com-
partidas por otros que se encuentran en la misma situación), se arriesga
crear un estatuto de responsabilidad a la medida de cada cual.
La tipificación judicial de deberes de cuidado atendiendo a caracterís-
ticas del agente tiende a subjetivar la responsabilidad por culpa. El están-
dar de la ‘persona’ diligente pasa a descomponerse en el joven, el sordo o
el principiante diligente. Mientras más específica sea la referencia a calida-
des personales típicas, más se aleja la responsabilidad del estándar general
de debido cuidado. La consecuencia es que los tipos personales menos
calificados o rigurosos quedarían sujetos a estándares de conducta inferio-
res que los corrientes; y que los especialmente hábiles lo estarían a crite-
rios más exigentes. Desde este punto de vista, la culpa civil tendría una
dimensión objetiva, que se expresa en el estándar general de cuidado, y
otra individual, que atendería a las concretas posibilidades de acción del
demandado, como ocurre en el derecho penal.35
b) La pregunta crítica se refiere a quién debe correr con los riesgos de
las propias debilidades. El derecho civil establece reglas de justicia que se
basan en la igualdad y no en el mérito,36 con la consecuencia de que las
debilidades e ineptitudes deben ser soportadas, por lo general, por sus
portadores. Así se explica que los ordenamientos civiles más refinados tien-
dan a limitar severamente la subjetivación subrepticia de la responsabili-
dad por la vía de hacer relevantes características personales típicas del
autor del daño.37 Por eso, la tendencia a la objetivación de la culpa tiende
peatonales, estaciones de servicio, hoteles y restaurantes, inmuebles, derrames de agua, impor-

tadores, caza, espacios de recreación, vehículos motorizados, hospitales, profesores, máquinas,
estanques de sustancias inflamables y corrosivas, correo, ciclistas, organizadores de viajes, exper-
tos, ski, estadios e instalaciones deportivas, explosivos, calles, acueductos, locomoción colectiva,
medio ambiente (Palandt/Heinrichs § 276 58); a ello se agregan los deberes que se derivan de
legislaciones especiales de contenido protector (como, por ejemplo, valores, sociedades anóni-
mas, biología genética, libre competencia, competencia desleal) y los ilícitos referidos a dere-
chos de la personalidad. En una perspectiva comparada, Markesinis 1997 75.
35 Stratenwerth 1976 324, Jakobs 1991 385.

36 Hayek 1959 122.
37 En ordenamientos donde no se reconoce la incapacidad de los niños y de los de-
mentes, se atempera esa regla considerando un estándar de cuidado relativo a la edad o la

condición; así ocurre con los niños (pero no con lo enfermos mentales) en el common law
(Jones 2002 213, Fleming 1985 24, Epstein 1999 117, Restatement/Torts II 283 B); para Fran-
cia, Viney/Jourdain 2001 354; sobre el derecho europeo, Von Bar 1996 II 257, con referen-
cias a otros capítulos de la obra.
87
a neutralizar las diferencias entre la responsabilidad por negligencia y la

responsabilidad estricta, en tanto ambas desatienden las calidades perso-
nales del demandado,38 tomando en consideración, por el contrario, las
actitudes típicas del grupo profesional o del ámbito de actividad al que
pertenece el autor del daño.39
Tras este modelo de responsabilidad subyace el principio de que cada
cual es responsable de sus actos bajo un supuesto general de igualdad,
donde no son relevantes el sexo, la educación, el estatus social, ni las des-
trezas o debilidades.40
En consecuencia, puede entenderse que quien tiene una debilidad físi-
ca debe hacerse cargo de su condición bajo una regla de debido cuidado.
El derecho, en general, no es un obstáculo para que quien tiene un impe-
dimento desarrolle actividades que generen algún riesgo, en la medida
que asuma su condición con el cuidado debido. Así, si quien maneja un
automóvil padece de una grave afección cardíaca o está en una condición
física que le impide reaccionar con la prontitud requerida, y por esa razón
provoca un accidente, puede ser responsable, aunque el hecho haya ocu-
rrido circunstancialmente en condiciones que no estaban bajo el dominio
de su voluntad;41 y si alguien sufre de inmovilidad parcial de su cuerpo, no
debe emprender actividades donde ese defecto sea susceptible de aumen-
tar más allá de lo razonable el riesgo de provocar daños a terceros.42
Tratándose de deficiencias intelectuales o emocionales, el derecho com-
parado tiende a radicar su riesgo en el autor del daño (o en la víctima,
cuando se ha expuesto imprudentemente al daño), llegándose en algunos
38 Honoré 1999 32, con una muy lúcida explicación del valor jurídico y moral de estar
sometidos a reglas generales de conducta, en la medida que nos abren la posibilidad de

sustraernos de la responsabilidad, bajo un supuesto general de capacidad de evitar el acto
dañino. Desde un punto de vista consecuencialista, Epstein 1999 112. Sin embargo, es usual
en el derecho comparado que ciertas desventajas sean consideradas al momento de juzgar
la diligencia (Gordley en Owen 1995 144, para el derecho europeo; Prosser/Keeton et al.
1984 179, respecto de la responsabilidad de los niños en el derecho norteamericano).
39 Kötz 1991 98.
41 La responsabilidad se funda en este caso en que si bien circunstancialmente no hay
dominio del hecho, hay control de la causa del hecho. Así, quien causa un accidente debi-
do a que sufre un paro cardíaco que le impide reaccionar con la prontitud requerida no es
negligente por omitir reaccionar, sino por emprender una actividad para la cual carece de
las condiciones necesarias. Con las debidas reservas desde el punto de vista moral, el caso
es análogo a la situación del ebrio o drogado (supra Nº 38), el que si bien no decide volun-
tariamente en razón de estar ebrio o drogado, sí decide voluntariamente embriagarse o dro-
garse: es esa la acción libre que funda su responsabilidad. Es lo que en el derecho penal se
conoce como la actio libera in causa.
42 Ejemplar en este sentido parece la regla de la recopilación doctrinaria norteameri-
cana sobre responsabilidad civil: “Si el actor está enfermo o físicamente inhabilitado por
cualquiera otra causa, el estándar de conducta al cual debe conformarse para evitar ser ca-
lificado de negligente es el de una persona razonable que sufre de esa inhabilidad” (Resta-
tement/Torts II 283 C).
88
CULPA
sistemas jurídicos a excluir incluso la excusa de incapacidad, como en Fran-

cia43 y en el common law (supra Nº 29). Con mayor razón, no resultan acep-
tables excusas como la tensión psicológica excesiva, la falta de educación o
de experiencia o la torpeza o impericia del autor del daño.44 En estos
casos está implícita la culpa de haber asumido una actividad para la que se
carece de las destrezas o condiciones necesarias.45 La confianza y la seguri-
dad en el tráfico social, que justifican un concepto objetivo de negligen-
cia, llevan a que consideraciones subjetivas de este tipo resulten irrelevantes.
El resultado inevitable es que en este respecto la responsabilidad por cul-
pa termina acercándose a la responsabilidad estricta.46
c) Por el contrario suele ser relevante para fijar el nivel de cuidado que
el autor del daño actúe como un experto. Esta condición es especialmente
importante para determinar el nivel de cuidado debido en sede contrac-
tual, pero también puede serlo respecto de riesgos extracontractuales. Si
alguien desarrolla una actividad que plantea requerimientos profesionales
particularmente exigentes o un cierto conocimiento o experiencia prácti-
ca calificados, la confianza comprometida respecto de su conducta es co-
rrelativamente mayor.47 Es el caso de los auditores que informan al público
sobre los estados de situación de una empresa o los abogados que dan una
opinión legal en una colocación de acciones en el público; o de un guía
conocedor de la geografía en una excursión peligrosa. El estándar de cui-
dado es el exigible a quien emprende tareas delicadas y resulta ser compa-
rativamente superior al aplicable respecto de quienes carecen de esas
calificaciones. El juego de la apreciación de la culpa en abstracto (según el
modelo del hombre razonable) y en concreto (según las circunstancias
objetivas en que se actúa) se muestra con nitidez en esos casos.48
48. La previsibilidad como requisito de la culpa. a) La previsibilidad es un

requisito de especial ubicuidad en la responsabilidad civil.49 En este párra-
fo se analizará la previsibilidad como elemento constitutivo de la culpa,
aunque luego reaparezca al calificar la causalidad (infra Nº 257).
43 Una precisa descripción de la objetividad de la culpa en relación con la capacidad
en el derecho francés, en H. Mazeaud 1930 14: “no se compara entonces la conducta de

un demente a aquélla de un demente, la conducta de un infante a aquélla de un infante,
solución que llevaría a declararlos exentos de culpa y, por esto, irresponsables, sino a aqué-
lla de un individuo sensato, y se decidirá que cometieron una acción culpable si una perso-
na sensata no habría actuado como ellos”.
44 Ejemplos tomados de Palandt/Heinrichs § 276 15; en el mismo sentido Viney/Jour-
dain 2001 358, Epstein 1999 111, Fleming 1985 24.

45 Medicus 2002 152.
46 Honoré 1999 14.
47 En Chile, la jurisprudencia considera expresamente la condición de ‘especialista’ al
momento de realizar el juicio de culpabilidad, así, por ejemplo, CS, 30.9.1999, RDJ, t. XCVI,
sec. 4ª, 268; y Corte de Santiago, 17.4.2002, GJ 262, 81.
48 Viney/Jourdain 2001 359.
49 Jones 2002 37.
89
b) El modelo del hombre prudente y diligente nos remite a una perso-

na que delibera y actúa razonablemente; y como lo imprevisible no puede
ser objeto de la deliberación, no hay diligencia que pueda comprenderlo.
La previsibilidad, como condición de la culpa, permite distinguir la
acción culpable del caso fortuito, es decir, del hecho cuyas consecuencias
dañosas son imprevisibles y que es imposible de resistir (artículo 45); el
caso fortuito alude a las circunstancias que no pudieron ser objeto de deli-
beración al momento de actuar y que, por lo tanto, no pueden atribuirse a
una falta en la diligencia exigida (infra Nº 270).
Nuestra jurisprudencia ha admitido que la previsibilidad es un requisi-
to esencial de la negligencia. Más aún, alguna vez ha definido la culpa
como “una posibilidad de prever lo que no se ha previsto”.50 También se
ha fallado que la culpa extracontractual consiste en “no evitar aquello que
ha podido preverse y evitarse”, incurriéndose, por consiguiente, en “una
negligencia, es decir, un no haber previsto las consecuencias dañosas de la
propia conducta”.51
Estas consideraciones de los fallos asumen, como se puede comprobar,
la posición típica de la persona diligente. La previsibilidad no hace refe-
rencia a un fenómeno psicológico, sino a aquello que debió ser previsto,
atendidas las circunstancias. Como ocurre en general con los elementos
del juicio de negligencia, la previsibilidad se valora en abstracto, conside-
rando el discernimiento de una persona diligente. Así, se ha fallado que
“no hay culpa cuando el hecho no pudo razonablemente ser previsto”.52 En
igual sentido se ha declarado que cuando se actúa con culpa “el agente
infringe el deber exigible, menospreciando la atención y cuidado que debe
en su obrar, a los bienes o intereses ajenos, pudiendo y debiendo prever el daño
que en ellos causaría si ejecuta el acto voluntario”.53
50 CS, 29.3.1962, RDJ, t. LIX, sec. 4ª, 21. Asimismo se ha entendido que “el cuasidelito
se configura por la culpa con que actúan los hombres en la ejecución de sus actos; vale
decir por la falta de previsión de hechos o circunstancias que son previsibles a la generali-
dad de los hombres”, Corte de Iquique, 21.10.1952, RDJ, t. L, sec. 4ª, 5.
51 CS, 23.1.1975, F. del M. 194, 292.
52 CS, 17.10.1972, RDJ, t. LXIX, sec. 4ª, 168.
53 Corte de Concepción, 8.7.1974, RDJ, t. LXXI, sec. 4ª, 226. Para otros casos en que
se recurre a la previsibilidad para construir el juicio de culpabilidad, pueden consultarse,

entre otras, las siguientes sentencias: Corte de Concepción, 4.11.1997, confirmada por la
CS [cas. fondo], 3.11.1998, F. del M. 481, 2600; CS, 2.7.1998, RDJ, t. XCV, sec 4ª, 95, tam-
bién publicada en F. del M. 476, 1141; CS, 11.11.1998, F. del M. 480, 2356; Corte de Santia-
go, 10.11.1998, RDJ, t. XCV, sec. 2ª, 78; Corte de Santiago, 17.7.1998, RDJ, t. XCV, sec. 2ª,
48; Corte de Santiago, 7.12.1998, GJ 222, 196; CS, 12.4.1999, GJ 226, 131; CS, 30.9.1999,
RDJ, t. XCVI, sec. 4ª, 268; Corte de Copiapó, 6.8.1999, GJ 234, 95; Corte de San Miguel,
19.7.1999, RDJ, t. XCVI, sec. 2ª, 66, también publicado en GJ 229, 153; CS, 13.11.2002, GJ
269, 39; Corte de Santiago, 17.4.2002, GJ 262, 81; Corte de Santiago, 2.7.2002, GJ 265, 85;
Corte de Santiago, 7.8.2002, RDJ, t. XCIX, sec. 2ª, 96; Corte de Iquique, 9.1.2002, confir-
mada por la CS [cas. fondo], 2.4.2003, GJ 274, 194; y Corte de Santiago, 31.12.2002, confir-
mada por la CS [cas. fondo], 30.4.2003, GJ 274, 212.
90
CULPA
c) En todo caso, el requisito de previsibilidad se plantea de manera

diferente cuando el deber de cuidado está establecido por la ley o la cos-
tumbre. Tratándose de la culpa infraccional (infra Nº 53), usualmente basta
acreditar la infracción a la norma para dar por establecida la culpa. En
estos casos es la autoridad pública quien sopesa ex ante los riesgos previsi-
bles y establece la regla de conducta (como cuando establece límites per-
mitidos de emisiones o fija la velocidad máxima de circulación), de modo
que el discernimiento del cuidado debido es efectuado por la autoridad
pública. Algo semejante ocurre cuando el deber está refrendado por un
uso normativo establecido (infra Nº 56).
d) Por otra parte, que el riesgo sea previsible es una condición necesaria, pero
no suficiente de la negligencia. En efecto, es característico de la responsabili-
dad por culpa que un riesgo pueda ser previsible y, sin embargo, el agente
pueda haber observado el estándar de cuidado debido, de modo que no
resulte responsable de la realización del riesgo. Ello expresa la naturaleza
de la responsabilidad por negligencia: a diferencia de la responsabilidad
estricta, en que se responde de todo riesgo, la diligencia admite que el
agente asuma prudencialmente ciertos riesgos, aunque resulten previsi-
bles. Pertenece a la lógica de la responsabilidad por culpa que haya ries-
gos que razonablemente (y, por tanto, lícitamente) pueden ser asumidos
por quien emprende una actividad.
e) Lo previsible se refiere, ante todo, a las consecuencias inmediatas
de la acción: quien maneja a exceso de velocidad asume el riesgo de atro-
pellar a un peatón; quien emprende una tarea profesional para la cual no
está preparado toma sobre sí el riesgo de provocar un daño a la salud o a
los bienes de otro. Una pregunta en un nivel diferente es la relativa a los
efectos dañinos subsecuentes, que se siguen de ese accidente: que el pea-
tón tenga una familia que vive de su trabajo y que tiene con él lazos afecti-
vos; que la operación emprendida negligentemente pueda derivar en una
infección que causa la muerte del paciente. Desde el punto de vista analíti-
co, conviene separar las dos preguntas.
En este último orden de preguntas, asume relevancia la regla del artícu-
lo 1558 I, que declara que la responsabilidad se extiende a “los perjuicios
que se previeron o pudieron preverse al tiempo del contrato”. La doctrina
entiende que esta norma se aplica sólo en materia contractual, de modo
que en materia extracontractual se respondería de los daños imprevisibles.
Para ello se tiene en cuenta que esa norma hace referencia a los perjuicios
que se previeron o pudieron preverse al momento en que el contrato se
celebra; y que sólo en las obligaciones contractuales las partes estarían en
condiciones de prever los daños que puede irrogar el incumplimiento, lo
que no sería posible en materia cuasidelictual, donde el daño es por natu-
raleza imprevisto.54 Por otra parte, se puede argumentar que el ámbito de
la responsabilidad contractual está determinado por la convención, que
fija el ámbito de los riesgos por los cuales las partes responden, a diferen-
91
cia de la responsabilidad cuasidelictual, donde quien actúa negligentemente

asume sin concurso de tercero los riesgos de su acción.55 Hay fallos que se
han pronunciado en este sentido.56
f) La cuestión parece tener más matices. En principio, si la previsibili-
dad es constitutiva de toda culpa, también puede pensarse que la respon-
sabilidad por culpa, cualquiera sea su fuente, se limita a los perjuicios
previsibles. La previsibilidad es un requisito elemental de la culpa, porque
la prudencia sólo comprende lo que es posible precaver.57 Sin embargo,
deben ser distinguidas las preguntas por la culpa (ilicitud de la conducta)
y de causalidad (imputación objetiva de las consecuencias del daño ini-
cial).58 En la pregunta por la culpa se centra la atención en la previsibili-
dad del daño inicial (el exceso de velocidad que previsiblemente puede
llevar a una colisión), mientras que en sede de causalidad se refiere a la
extensión de la responsabilidad por las consecuencias dañosas que se si-
guen del daño inicial (el accidentado es atendido por un médico que in-
curre en un error que le provoca una incapacidad permanente).
A diferencia de lo que ocurre con la culpa, a cuyo respecto la previsibi-
lidad permite juzgar la conducta, en materia de causalidad la pregunta se
refiere a la extensión de los perjuicios por los cuales se responde. En efec-
to, una dificultad mayor radica en la búsqueda de criterios para determi-
nar cuáles consecuencias subsecuentes a un hecho dañoso pueden ser
atribuidas a la acción u omisión del demandado. Y uno de los criterios que
reiteradamente aparecen en el derecho comparado para determinar el
alcance de la obligación indemnizatoria es precisamente si esas consecuen-
cias subsecuentes al daño original caen dentro del ámbito de lo previsible.
Todo indica, sin embargo, que la previsibilidad del daño consecuencial no
es el criterio más apropiado para la atribución de ese daño al ilícito inicial
del demandado, como se verá en el capítulo de causalidad (infra Nº 257).
49. Negligencia y error de conducta. a) La concepción objetiva de la culpa

asocia la conducta debida a los estándares propios de ciertos roles sociales.
Por eso, en la construcción judicial de los deberes de cuidado resulta ne-
cesario indagar lo que se puede esperar de una persona diligente. En tales
condiciones, el juicio de negligencia reside en una comparación de la con-
ducta debida con la efectivamente empleada. Es en este contexto que debe
ser analizado el mero error de conducta, esto es, el daño producido por un
error que no puede impedirse, aun por una persona capacitada que em-
plea la diligencia debida.
b) Entendida la culpa como un criterio de retribución a quien ha pro-
vocado injustamente un daño, se puede concluir que la responsabilidad
civil es privada de su sentido moral si se calificara como culpable el mero
55 Mazeaud/Chabas 1998 629, Carbonnier 2000 302.

56 Así, CS, 14.4.1953, RDJ, t. L, sec. 4ª, 40.
57 Tomás de Aquino Suma Teológica 49.8.
58 Infra § 30.
92
CULPA
error de conducta.59 Pero esa crítica resulta discutible si la culpa es enten-

dida (e incluso moralmente justificada) a la luz de la justicia correctiva
(supra Nº 13) o como técnica de prevención general (supra Nº 16).60
En verdad, en el marco de una doctrina objetiva de la culpa correspon-
de analizar si una persona prudente y diligente estaba en situación de
evitar el error de conducta ejerciendo el debido grado de diligencia y
disponiendo de la habilidad requerida en la actividad que realiza. Si la
respuesta es negativa, el error puede excusar el alejamiento circunstancial
del resultado que se esperaba. Mal que mal, los deberes que se asocian a la
idea de culpa no aseguran resultados, a diferencia de lo que ocurre en el
caso de la responsabilidad estricta.61
Con todo, resulta razonable que la jurisprudencia discrimine entre di-
versos tipos de casos. Hay situaciones en que es razonable entender los
deberes de cuidado a la manera de las obligaciones de seguridad de resul-
tado,62 caso en el cual la excusa del mero error de conducta tenderá a ser
rechazada. A ese efecto suelen conducir las presunciones de culpa por el
hecho propio (infra § 14), por el hecho ajeno (infra § 17), la responsabili-
dad del empresario por daños sufridos por los trabajadores (infra § 18), y
la de los profesionales proyectistas de una construcción según la Ley de
urbanismo y construcciones (infra Nº 566). Por el contrario, tratándose de
deberes asimilables funcionalmente a las obligaciones contractuales de me-
dios, como ocurre con los servicios profesionales que no dan lugar a obli-
gaciones de resultado, la tendencia será a aceptar la defensa del error
excusable (infra § 50 a).63
59 R. Domínguez Á. 1989 Nº 30.

60 Posner en Owen 1995 160.
61 En Chile, la Corte Suprema ha resuelto que es inexcusable y constitutivo de culpa el
error de un banco que consigna un domicilio que no corresponde al fijado por el girador
de una cuenta corriente, a resultas de lo cual no es posible notificar el protesto de unos
cheques y se termina por causar daño a una persona, ya que “los errores del banco la priva-
ron de las acciones ejecutiva y criminal derivadas de los cheques”, CS, 4.9.2002, RDJ, t. XCIX,
sec. 1ª, 186; en el mismo sentido, se ha estimado constitutivo de culpa la conducta del de-
pendiente de una institución bancaria que por error consigna el rol único tributario de
una persona en protestos correspondientes a otra, incorporándose el nombre del primero
a la nómina de documentos protestados, la que posteriormente es enviada al Boletín de
Informaciones Comerciales de la Cámara de Comercio (CS, 24.3.2004, GJ 285, 138).
62 Viney/Jourdain 2001 476, Chabas 2000 b Nº 57.
63 El problema es especialmente delicado en casos de responsabilidad médica. En Fran-
cia, la tendencia de la jurisprudencia fue a hacer responsable a los médicos por sus errores
(Viney/Jourdain 1998 374). Una reciente jurisprudencia desplazó el llamado riesgo terapéu-
tico del ámbito de la responsabilidad de los médicos (cass., 1ª sala, 8.11.2000, alejando en
sede civil el fantasma de la responsabilidad por hechos que pudieren ser técnicamente califi-
cables de fuerza mayor). A eso se agrega una ley de 2002, que atribuyó al seguro social la
indemnización por accidentes médicos que producen consecuencias graves para el paciente,
como muerte o incapacidad (M. Tapia 2003 b 26). En Alemania se falló que no era responsa-
ble el médico que intervino el nervio facial con ocasión de una operación del oído medio,
porque “aun el médico más diestro no trabaja con la seguridad de una máquina y a pesar de
93
c) En todo caso, la pregunta crítica para dirimir los casos en que se

alega un error de conducta parece ser si éste puede ser calificado como
un hecho casual, atribuible a la simple fatalidad, de modo que pertenece a
los riesgos generales de la vida que debe soportar quien sufre el daño.64 Si
se estima que el error de conducta no es de ese tipo de riesgos, la excusa
del mero error tenderá a ser inaceptable.
c. La culpa como infracción del cuidado debido
50. La culpa como ilicitud o infracción de un deber de cuidado. a) La

responsabilidad por culpa supone que el autor de un daño sólo contrae la
obligación de indemnizar si ha incurrido en negligencia; de lo contrario
el daño es soportado por quien lo sufre. La razón para dar lugar a la
obligación indemnizatoria es la ilicitud de la conducta del tercero que ha
causado el daño. En otras palabras, en materia civil la culpa establece el
umbral entre el actuar lícito y el ilícito.65
Según se ha señalado, la culpa se define a partir de un patrón abstrac-
to o modelo genérico que es suficientemente flexible para precisar en
cada caso la conducta debida y compararla con la conducta efectiva. Una
acción es ilícita (y por tanto culpable) si infringe un deber de cuidado,
todas las habilidades y cuidados puede fracasar en una intervención o corte en los que usual-
mente el mismo médico tiene éxito” (Münch/Kom § 823, 43 a). La sentencia es criticada, sin
embargo, porque asumiría un concepto subjetivo de culpa, que no puede tener lugar en acti-
vidades que responden a roles socialmente definidos (ídem). En Chile los fallos asumen, en
general, que la práctica médica importa riesgos que deben ser soportados por los pacientes,
véanse, a modo de ejemplo, CS, 29.9.1998, RDJ, t. XCV, sec. 1ª, 157; CS, 2.7.1998, RDJ, t. XCV,
sec. 4ª, 95, también publicado en F. del M. 476, 1141; y Corte de Copiapó, 28.6.2002, GJ 265,
127. Un análisis del error en la responsabilidad médica en infra Nº 475.
64 Deutsch 2002 b 67.

65 En este sentido, la Corte Suprema ha señalado que la culpa “tiene un carácter nor-
mativo que la entrelaza con la antijuridicidad, ya que se incurre en ella precisamente por-
que se infringen deberes de cuidado impuestos por la norma, o sea, por el orden jurídico
que los implanta”, CS, 12.8.1981, RDJ, t. LXXVIII, sec. 4ª, 120. Sin embargo, en materia
civil la ilicitud de la conducta se juzga en razón del daño causado, porque, a la inversa, a
falta de daño la negligencia no necesariamente constituye una infracción a una regla de
derecho; por eso, los deberes de cuidado pueden ser calificados como cargas que debemos
soportar a efectos de cautelar bienes jurídicos (intereses) ajenos (así, Jansen 480). La juris-
prudencia es sensible a esta relación entre daño e ilicitud; así, se ha sostenido que “la res-
ponsabilidad civil surge cuando se transgrede una norma jurídica que afecte el interés de
una determinada persona”, CS, 10.7.2002, RDJ, t. XCIX, sec. 2ª 83; y que “la responsabili-
dad por culpa supone una infracción a un deber de cuidado, de modo que la calificación
reparatoria tiene por condición que el responsable haya incurrido en un hecho ilícito y de
modo que por contravenir dicho deber de cuidado, el autor del hecho debe reparar los
daños resultantes”, CS, 26.1.2004, GJ 283, 121.
94
CULPA
que se establecerá hipotéticamente sobre la base de una estimación de la

conducta que habría tenido en esas circunstancias una persona razonable
y diligente; o, en el lenguaje que proviene del derecho romano (y que
recoge el artículo 44 IV), la conducta que puede esperarse de un ‘buen
padre (o madre) de familia’, que genéricamente puede ser entendido como
el correcto desempeño de un rol social determinado. Establecido ese es-
tándar, resta por resolver los deberes concretos que responden a ese están-
dar genérico de cuidado.
b) A diferencia del contrato, donde la responsabilidad constituye una obli-
gación secundaria, que surge del incumplimiento de una obligación contrac-
tual principal, la responsabilidad extracontractual no supone una relación
obligatoria previa66 (infra Nº 777). De ello se siguen importantes consecuen-
cias que corresponde analizar en sede de responsabilidad contractual. Sin
embargo, también en materia extracontractual existen deberes previos de con-
ducta. Sólo que no tienen un titular exclusivo, como ocurre en los derechos
personales que nacen del contrato. Con todo, este universo de personas a
cuyo respecto se tienen deberes de cuidado puede ser relativamente acotado.
Así, los deberes de vecindad sólo se tienen respecto del vecino; los auditores
de una sociedad anónima usualmente tienen deberes de cuidado extracon-
tractuales respecto de los accionistas, aunque bajo ciertas circunstancias pue-
den también tenerlos respecto de terceros inversionistas. Cualquiera sea su
alcance, sin embargo, lo característico de los deberes de cuidado extracon-
tractuales es que no tienen por fuente el contrato, sino el derecho.
c) La determinación en concreto de los deberes de cuidado (esto es,
de los límites entre el actuar lícito y el ilícito) es tarea, ante todo, del
legislador. Sin embargo, la ley se limita por lo general a ciertas actividades
en que el riesgo es particularmente intenso, o susceptible de ser esquema-
tizado (como ocurre, por ejemplo, en materia de accidentes del tránsito);
y aun en tales casos, su intervención rara vez tiene pretensiones de exhaus-
tividad. Por eso, a falta de ley que defina los deberes de cuidado, la deter-
minación corresponde a los jueces, sea recurriendo a estándares socialmente
reconocidos, sea construyendo para el caso particular la regla de cuidado
según el estándar de la persona diligente.
51. La culpa como infracción a un deber general de cuidado definido por

el juez: ¿ilicitud de la conducta o antijuridicidad del daño? a) En los párra-
fos anteriores se ha definido la culpa como ilicitud, esto es, como la con-
ducta contraria a derecho. En tal sentido, la culpa importa la infracción
de un deber de cuidado, y así puede ser entendida su conocida definición
como “la infracción a un deber preexistente”.67
Esta definición pone un énfasis correcto en que la ilicitud en materia
civil se refiere al incumplimiento de una regla de conducta, que se supone
debió ser descubierta ex ante por el autor del daño, aunque el deber de
66 Pothier 1761 Nº 183.

67 Planiol 1905 290.
95
cuidado no haya estado formulado por norma legal alguna. Sin embargo,
se ha dicho que la definición presenta el defecto de suponer una regla
preexistente, en circunstancias que determinar la regla de conducta es
precisamente el objeto del juicio de responsabilidad. En efecto, salvo en
los casos en que el legislador ha definido positivamente los deberes de
cuidado, la regla que define el patrón de conducta que debió observarse
en el caso concreto es construida ex post por el juez, sobre la base del
estándar de la persona prudente y diligente.
Esta crítica es injusta si se atiende a la invocación que la culpa hace de
reglas sociales espontáneas. El deber del juez puede ser entendido como la
tarea de formular una regla de cuidado, que el demandando debió descubrir
como máxima de su acción. El derecho de la responsabilidad civil dista de
ser un ordenamiento sistemático, pero tampoco es fruto de caprichos del
azar. La tarea del juez al formular el juicio de culpabilidad es normativa y no
discrecional, pues consiste en develar el contenido de una regla de derecho,
aunque no esté positivada por la ley.68 En tal sentido, de acuerdo con una
lógica típica del derecho privado, puede afirmarse que el juez no tiene la
tarea de imponer, sino de poner al descubierto el deber de cuidado.
b) En el derecho chileno, como en la generalidad de los sistemas jurí-
dicos, al ser concebida como ilicitud de la conducta, la culpa civil no se
distingue de la antijuridicidad.69 En verdad, no hay razones prácticas ni siste-
máticas para distinguir en materia civil la culpa de la antijuridicidad, como
lo muestra la doctrina más reflexiva de sistemas jurídicos donde el propio
Código ha asumido que una y otra son requisitos diferentes de la respon-
sabilidad. Así, en el BGB se distinguen los requisitos de la culpa y de la
antijuridicidad de la acción. La antijuridicidad (Widerrechtlichkeit) se mues-
tra en la lesión de un derecho subjetivo; la culpa (Fahrlässigkeit), en la
inobservancia del cuidado socialmente debido.70 Según la doctrina alema-
na tradicional, bastaba la lesión de un derecho subjetivo para calificar de
antijurídica la acción (antijuridicidad calificada por el resultado). Sin em-
bargo, esta doctrina es forzada y contraria a la intuición jurídica, porque
no se puede decir que actúan antijurídicamente el médico que inflige una
herida al paciente, ni tampoco el comerciante que priva de parte de la
clientela a sus competidores.71 Así se explica que se haya abandonado esa
68 Barros 1991 b 88.

69 Así, por ejemplo, se ha fallado que “la esencia de la culpabilidad reside precisamen-
te en que el daño sea consecuencia de una conducta antijurídica, ilegal”, Corte de Santia-
go, 14.10.2002, RDJ, t. XCIX, sec. 2ª, 132.
70 También el Código italiano tiene una norma que exige que el daño sea injusto para
que haya lugar a la responsabilidad, pero no establece, como el BGB, un listado de dere-
chos cuya lesión da lugar a la acción reparatoria (Cód. ital., artículo 2043): una lúcida ex-
posición comparada del requisito italiano del daño injusto en Visintini 1996 II 3.
71 El caso del competidor es útil para reducir al absurdo esta doctrina en el derecho
chileno, pero, en estricto sentido, esa conducta no es antijurídica de conformidad al § 823

del BGB, porque no afectaría uno de los precisos derechos allí referidos (lo cual también
explica la innecesaria complejidad que introduce la distinción entre culpa y antijuridicidad).
96
CULPA
idea de antijuridicidad calificada por el resultado y haya sido sustituida

por un concepto de antijuridicidad de la acción. Sin embargo, en la res-
ponsabilidad por culpa, con frecuencia no hay siquiera indicio de antijuri-
dicidad por el mero hecho de producirse el resultado dañoso, sino sólo en
razón de la ilicitud de la conducta que causa el daño.72 Atendiendo a estas
dificultades, la doctrina alemana ha tendido a concebir la antijuridicidad
como la lesión de un derecho ajeno por una conducta que no ha observa-
do el cuidado socialmente debido; esto es, la antijuridicidad ha pasado a
ser inseparable de la idea de culpa.73
Atendidas las dificultades que ha generado en la práctica un sistema
de responsabilidad, como el alemán, que está construido legalmente sobre
la base de distinguir los requisitos de antijuridicidad y de culpabilidad,
carece de sentido práctico extrapolar esa distinción al derecho chileno.74
La culpa, entendida como infracción al deber de conducta, es sinónima
de ilicitud. La antijuridicidad, en materia civil, no es más que el hecho
culpable que causa daño.75
d. Determinación del deber de cuidado
52. Fuentes de determinación de los deberes de cuidado. El concepto de

culpa hace referencia a un estándar genérico y flexible de la persona pru-
dente y diligente. La determinación de la regla de conducta que habría
observado esa persona en las circunstancias del caso es una tarea judicial
por excelencia. Sin embargo, esos deberes pueden estar también tipifica-
dos por la ley (como característicamente ocurre con el tráfico vehicular) o
pueden estar establecidos convencionalmente por reglas sociales, formales
o informales. A falta de ley o de usos normativos, el juez no tiene otro
camino que discernir cómo se habría comportado una persona prudente
en las mismas circunstancias.
En esta sección serán analizadas sucesivamente las tres fuentes a las
que el juez puede recurrir para determinar los deberes de cuidado: la
legislación, los usos normativos y el estándar genérico de la persona dili-
gente.
1. Determinación de los deberes de cuidado por el legislador
53. La culpa como infracción de un deber de cuidado establecido por la

ley: culpa infraccional. a) La culpa infraccional supone una contravención
72 Al respecto, véase Kötz/Wagner 2006 44, Larenz/Canaris 1994 364, Medicus 2003 b 359.
74 Así, sin embargo, P. Rodríguez 1999 129.
75 Por la misma razón, las causales de justificación en materia civil sólo pueden ser cons-
truidas como excluyentes de la culpa, esto es, del ilícito (infra Nº 75).
97
de los deberes de cuidado establecidos por el legislador u otra autoridad

con potestad normativa (en una ley, reglamento, ordenanza, resolución u
otra regulación semejante).
Es práctica común que por vía legislativa o administrativa sean reguladas
actividades que presentan riesgos. Las consideraciones que sigue el legisla-
dor son esencialmente preventivas. Es el caso de materias tan diferentes
como el tránsito de vehículos motorizados (Ley del tránsito), la seguridad
de las construcciones (Ley de urbanismo y construcciones), la protección
del medio ambiente (Ley del medio ambiente), el funcionamiento justo y
eficiente de los mercados, en materias de la libre competencia (DL 211/
1973), de mercado de valores (Ley de valores) y de protección de consumi-
dores (Ley de consumidores). Estos y otros ordenamientos legales, que re-
gulan ámbitos de actividad muy diversos, son completados por regulaciones
administrativas o municipales que establecen deberes más precisos.
b) En principio, cuando el accidente se produce a consecuencia de la
infracción de alguna de estas reglas, el acto es tenido por ilícito, esto es,
por culpable, sin que sea necesario entrar en otras calificaciones.76 Este
efecto es particularmente fuerte tratándose de ilícitos penales, en virtud
de la regla del Código de Procedimiento Civil que señala que “en los jui-
cios civiles podrán hacerse valer las sentencias dictadas en un proceso cri-
minal siempre que condenen al procesado” (artículo 178).
La jurisprudencia da cuenta de numerosos casos en que se ha hecho apli-
cación de este principio. Así, tempranamente se estimó que habría impruden-
cia por el mero hecho de circular en contravención a un reglamento.77 Hoy

77 La temprana jurisprudencia es especialmente frondosa en materia de accidentes ferro-
viarios; véanse, por ejemplo, Corte de Santiago, 13.4.1939, confirmada por la CS [cas. fondo],
3.8.1940, RDJ, t. XXXVIII, sec. 1ª, 239; Corte de Santiago, 12.8.1942, RDJ, t. XL, sec. 2ª, 33;
CS, 2.12.1943, RDJ, t. XLI, sec. 1ª, 409; Corte de Talca, 17.9.1952, RDJ, t. XLIX, sec. 4ª, 247.
Se ha estimado que constituye un ilícito infraccional de un conservador de bienes raíces, inscribir
una hipoteca sobre un inmueble respecto del cual el deudor no tiene derecho alguno, pues
de conformidad con lo dispuesto en el artículo 13 del Reglamento del Registro Conservato-
rio de Bienes Raíces debió rehusar la inscripción (Corte de Temuco, 11.6.1934, confirmada
por la CS [cas. forma y fondo], 11.01.1935 y 23.09.1935, RDJ, t. XXXII, sec. 1ª, 538). La mis-
ma jurisprudencia es constante en materias de accidentes del tránsito: la infracción a lo ordena-
do por la ley o el reglamento es negligente, porque supone omitir las medidas de prudencia
o precaución estimadas necesarias para evitar un daño (CS, 3.5.1990, GJ 119, 72); en el mis-
mo sentido: CS, 6.1.1998, GJ 211, 113; CS, 14.4.1999, F. del M. 485, 503; Corte de Santiago,
24.5.1999, GJ 227, 138; CS, 24.1.2000, F. del M. 494, 3204; CS, 30.1.2001, GJ 247, 150; CS,
12.3.2001, GJ 249, 130; CS, 12.11.2001, GJ 257, 121, publicada también en F. del M. 504, 4090;
Corte de Valdivia, 25.6.2002, confirmada por la CS [cas. fondo], 6.5.2002, GJ 263, 120; CS,
23.12.2002, F. del M. 505, 4452; CS, 21.6.2004, GJ 288, 161; Corte de San Miguel, 17.8.2004,
GJ 290, 208; sobre esta materia, Vodanovic 1994, 119. El criterio ha sido reiterado en materia
de construcciones al establecerse que es posible calificar como culposa la conducta contraria a
la Ley de urbanismo y construcciones (Corte de Santiago, 13.11.1998, RDJ, t. XCV, sec. 2ª,
78). De la misma manera se han calificado conductas contrarias a la ley Nº 17.336 de propie-
dad intelectual (CS, 15.9.1999, RDJ, t. XCVI, sec. 1ª, 158; CS, 15.1.2001, GJ 247, 41; Corte de
98
CULPA
puede entenderse como doctrina aceptada que la declaración de ilegalidad

de una conducta lleva implícita la declaración de que dicha actuación ha sido
culpable, porque lo ilegal siempre lleva el sello de la culpa.78
c) En la culpa infraccional se muestra claramente la diferencia que
existe entre la responsabilidad civil y penal en materia de culpabilidad. En
efecto, a diferencia de lo que ocurre en materia penal, la culpa civil pura-
mente infraccional no requiere ser completada con una imputación subje-
tiva del ilícito. Por eso, el error de prohibición, que suele ser excusa
suficiente en materia penal,79 sólo excepcionalmente tiene lugar en mate-
ria civil. En la medida que la culpa es concebida como infracción a un
deber de cuidado, son irrelevantes las circunstancias subjetivas en cuya
virtud se produjo la contravención. Las excusas subjetivas admisibles sólo
son las generales, referidas a la capacidad y libertad en la acción.80 En
principio, también resultaría aceptable la excepción del error excusable,
en la medida que podría haber sido cometido, en las mismas circunstan-
cias que el agente, por una persona prudente y razonable.81 En todo caso,
la objetividad del concepto civil de culpa debe llevar a excluir considera-
ciones subjetivas referidas al infractor (supra Nos 43 y 47).
d) De acuerdo a principios generales del derecho privado, la infracción
a un deber legal también puede ser excusada alegando que al autor del
daño le resultó física o moralmente imposible cumplir la regla. A lo física-
mente imposible nadie puede estar obligado, como cuando se sufre una
incapacidad temporal o un lugar peligroso queda a oscuras por la acción
del viento o de una acción vandálica.82 También puede ocurrir que la dispo-
sición legal no pueda ser observada porque existe una razón más poderosa,
como ocurre, en general, con las causales de justificación (infra § 12).
Antofagasta, 26.5.2004, GJ 290, 120); a la Ley de consumidores (Corte de Antofagasta,

10.10.2002, GJ 268, 115; Corte de Rancagua, 19.7.2004, GJ 292, 131); a la Ley de accidentes
del trabajo (CS, 13.11.2002, GJ 269, 39); y a la Ley del medio ambiente (CS, 30.12.2003, F. del
M. 517, 3400). En el nivel reglamentario se han considerado culpables conductas contra-
rias al reglamento de hospitales y clínicas privadas (DS 161/1982 del Ministerio de Salud),
Corte de Santiago, 10.7.2002, RDJ, t. XCIX, sec. 2ª, 83; y al reglamento para el funciona-
miento y operación de piscinas (DS 327/1977 del Ministerio de Salud sustituido con poste-
rioridad por el DS 209/2003 del Ministerio de Salud), Corte de Santiago, 14.1.2002,
confirmada por la CS [cas. fondo], 7.1.2003, GJ 271, 96.
78 Corte de Temuco, 11.3.1991, RDJ, t. LXXXVIII, sec. 2ª, 28. Se ha fallado, citando
explícitamente a Planiol y Ripert, que “para prevenir los daños, la ley y los reglamentos
prescriben o prohíben determinados actos. Dado que se reputa que esos cuerpos legales
son conocidos por todos, su inobservancia constituye culpa”, Corte de Santiago, 17.4.2002,
GJ 262, 81.
79 Cury 2005 437, Jakobs 1991 653.
80 En este sentido, para el derecho norteamericano, Epstein 1999 151.
81 Larenz 1987 284.
82 Epstein 1999 151.
99
e) Precisamente porque la infracción de disposiciones legales puede ser

excusada en atención a las circunstancias, la ley suele hablar, cuando se
refiere a la culpa infraccional, de una presunción de culpa o de responsabili-
dad, que puede ser desvanecida por los hechos justificatorios referidos.83
54. Fin de la norma como límite de atribución de responsabilidad. A pesar

de su generalidad, la relación analítica entre la culpa y la infracción de
normas legales o reglamentarias tiene ciertos límites. Ante todo, la regla
infringida puede tener un fin diferente a evitar el accidente o el daño de
que se trata, como muestra un antiguo caso del derecho inglés: aunque
una norma impedía llevar ganado en la cubierta de un barco y el ganado
se perdió durante una tormenta por estar en ese lugar, no se dio lugar a la
alegación de culpa, porque la regla tenía por fin evitar la propagación de
pestes y no garantizar la seguridad de la carga.84
También puede ocurrir que una regla persiga proteger a un conjunto
limitado de personas, de modo que las demás no pueden invocar a su
favor su infracción en el juicio de responsabilidad, como es típico en el
derecho de los negocios respecto de los deberes positivos de información.85
En definitiva, la infracción a una norma legal o administrativa sólo es ex-
presiva de culpa cuando la regla contravenida tiene el fin preciso de evitar
accidentes o daños como los sufridos por el demandante.86
83 Ley del tránsito, artículo 172; Ley del medio ambiente, artículo 52.
84 Gorris v. Scott (1874), L.R. 9 Ex. 125, citado por Fleming 1985 101.
85 Infra § 66 f.
86 Esta exigencia de relación entre el fin de la norma legal y la culpa está recogida con
precisión en la recopilación doctrinal norteamericana: “El tribunal puede adoptar como están-
dar de conducta del hombre razonable las exigencias de una ley o de una regulación adminis-
trativa cuyo propósito es exclusiva o parcialmente a) proteger a la clase de personas que incluye
aquel cuyo interés ha sido afectado; b) proteger el interés particular afectado; c) proteger aquel
interés en contra del tipo de daño que se ha producido; y d) proteger aquel interés contra el
riesgo particular del cual el daño se deriva” (Restatement/Torts II 286). En Chile, conociendo
de un accidente de tránsito en que el conductor de un automóvil realizó un viraje prohibido
para ingresar a un servicentro, impactando por esa maniobra a un motociclista que circulaba a
exceso de velocidad, en la misma dirección y que a resultas de ello falleció, la Corte Suprema
sostuvo que “la norma que prohíbe circular a una velocidad excesiva no tiene por objeto evitar
que el conductor se encuentre en el lugar del accidente cuando éste sucede, sino impedir otras
consecuencias, como la pérdida de control de su vehículo, o la imposibilidad de detenerse frente
a obstáculos previsibles o, en su caso, de evitarlos o de efectuar maniobras necesarias para la
seguridad de la marcha, etc. Por ello, en un caso como el que nos ocupa, el riesgo creado por
el occiso al imprimir una velocidad excesiva a su vehículo no se realiza en el lamentable acci-
dente que le costó la vida, pues ese resultado, tal como se presenta en el caso concreto, yace
‘fuera del ámbito de protección de la norma que (él) ha vulnerado’ (…) A la inversa, la norma
que prohíbe irrespetar el derecho preferente de circulación de otro vehículo, obstruyéndole
inesperadamente el paso, sí tiene por objeto evitar que el autor se encuentre donde no debía
encontrarse cuando se produce la colisión, ya que lo que tal prohibición pretende es, precisa-
mente, que quienes circulan por la vía con paso preferente la encuentren despejada de obs-
táculos de esa clase”, CS, 22.4.1998, GJ 214, 115, también publicada en F. del M. 473, 342.
100
CULPA
A un resultado análogo conduce la exigencia que se plantea en sede

de causalidad, en orden a que debe existir una relación entre la infracción
de la regla de cuidado y el daño. En otras palabras, es necesario que el
daño se haya producido a consecuencia de la infracción87 (infra Nº 248).
Si alguien conduce con su licencia vencida y participa casualmente en un
accidente, por lo general no habrá relación de causalidad entre la infrac-
ción y el daño.88 Este es un principio de causalidad de carácter general en
el derecho actual, y en nuestra legislación aparece recogido expresamente
en la Ley del tránsito.89
55. Culpa infraccional y deberes generales de cuidado. a) La circunstancia

de que el legislador haya definido deberes de cuidado respecto de cierta
actividad no significa que esa regulación sea exhaustiva. Por lo general la
diligencia no se agota cumpliendo rigurosamente los preceptos legales, de
modo que el juez está facultado para determinar deberes de cuidado no
previstos por el legislador. El estándar de la persona diligente obliga a
87 Una sentencia de la Corte de Santiago permite ilustrar claramente cómo opera este
requisito: “de no haber cometido éste [el demandado] la infracción (…) no se habrían pro-
ducido ni el accidente ni las lesiones de la víctima”, Corte de Santiago, 4.9.1991, GJ 135,
103, también publicado en RDJ, t. LXXXVIII, sec. 4ª, 141. Para fallos que recogen la mis-
ma doctrina, véanse: CS, 22.4.1998, F. del M. 473, 342; CS, 12.4.1999, GJ 226, 131; Corte de
Santiago, 14.7.1999, RDJ, t. XCVI, sec. 2ª, 58; Corte de Copiapó, 6.8.1999, confirmada por
la CS [cas. forma y fondo], 22.12.1999, GJ 234, 95; CS, 24.1.2001, GJ 247, 134; Corte de
Concepción, 3.4.2001, confirmada por la CS [cas. fondo], 27.3.2002, GJ 261, 80; Corte de
Antofagasta, 15.12.2001, GJ 273, 95; y Corte de Santiago, 1.9.2003, GJ 281, 104.
88 Refiriéndose a esta materia, la Corte de Concepción ha señalado que no procede
acoger la acción por daños ocasionados en un accidente de tránsito, basándose únicamen-

te en que el demandado fue multado por conducir el vehículo sin la licencia respectiva,
“porque dicha sanción se impuso, no por la culpabilidad en la colisión, sino por una con-
travención, que de acuerdo con el fallo, estaba desligada con el origen y consecuencias del
choque, como pudo haber sucedido, por vía de ejemplo, con la falta de triángulos, de un
botiquín o de un extinguidor”, Corte de Concepción, 5.8.1980, RDJ, t. LXXVII, sec. 2ª, 105.
En el mismo sentido, conociendo de un accidente de tránsito que concluyó con la muerte
de una persona, la Corte Suprema resolvió que no influye en la decisión del caso la cir-
cunstancia de que el occiso conduciera en estado de ebriedad y a exceso de velocidad, si
dicha circunstancia no ha influido en la relación de causa a efecto, debiéndose el acciden-
te exclusivamente al hecho de haberse desplazado el otro conductor a la pista contraria,
CS, 16.11.1998, F. del M. 480, 2334; asimismo, conociendo de otro accidente del tránsito,
se ha resuelto que “el hecho de que el demandado hubiera sido condenado por manejo en
estado de ebriedad a causa del accidente, no prueba por sí mismo su responsabilidad en
éste”, Corte de Santiago, 3.12.2004, RDJ, t. XCIX, sec. 2ª, 153. Para el mismo precedente,
pueden consultarse, entre otros, los siguientes fallos: CS, 14.10.1999, GJ 232, 118; Corte de
Santiago, 1.4.1999, GJ 226, 84; CS, 25.4.2000, GJ 238, 105; CS, 28.6.2000, GJ 240, 112; Corte
de San Miguel, 16.8.2002, GJ 266, 159; Corte de Chillán, 8.11.2002, confirmada por la CS
[cas. fondo], 15.1.2003, GJ 271, 102; Corte de San Miguel, 18.6.2003, GJ 276, 176.
89 “El mero hecho de la infracción no determina la responsabilidad civil del infractor,
si no existe relación de causa a efecto entre la infracción y el daño producido por el acci-
dente” (Ley del tránsito, artículo 171).
101
actuar de acuerdo a criterios de prudencia, aunque la materia esté regula-

da por la ley.90 Así, por ejemplo, puede ocurrir que atendidas las circuns-
tancias particulares que rodean la acción, conducir al máximo de velocidad
permitido sea imprudente, como cuando el vehículo se encuentra en con-
diciones deficientes o el camino está resbaladizo.91 Lo usual será que el
legislador se limite a establecer ciertas reglas básicas, llenando las lagunas
y precisando los deberes más frecuentes e importantes, sin que con eso se
agote el ámbito de los deberes de cuidado, en analogía a lo que ocurre
con los elementos de la naturaleza de los contratos.92
Excepcionalmente, un ordenamiento puede entenderse exhaustivo si
su fin es dar mayor seguridad jurídica a un área de actividad, establecien-
do una regulación orgánica de las conductas debidas. En tal caso, no ca-
bría establecer judicialmente deberes de cuidado adicionales a los
establecidos por el legislador. En especial, la regla legal podría ser inter-
pretada como exhaustiva si los jueces carecen de instrumentos para cons-
truir una regla de conducta que pondere los conflictos de bienes o
principios. Es lo que ocurre con la interpretación de las leyes que ponen
en ejecución políticas públicas, que requieren de una aplicación más bien
estricta.93 Con todo, la cuestión supone interpretar el estatuto legal en
90 En opinión de Alessandri 1943 180, “el hecho de cumplir estrictamente con las dis-
posiciones legales o reglamentarias, no exime de adoptar las demás medidas de prudencia
que las circunstancias requieran, y si el juez considera que éstas habrían sido tomadas por
un hombre prudente, podrá declarar culpable a quien no las tomó, aunque haya observa-
do aquéllas. En este caso, la culpa no consiste en haber violado la ley o los reglamentos,
sino en no haber observado la prudencia o atención que las circunstancias imponían”.
91 Se ha fallado, en el caso de un automóvil que estaba en precarias condiciones, que “la
simple observancia de las disposiciones reglamentarias del tránsito [conducir a una velocidad
no excesiva] puede servir, en general, para excusar la responsabilidad del conductor de un ve-
hículo (…) siempre que los hechos se desarrollen en circunstancias normales y cuando se trate
de vehículos debidamente acondicionados para circular sin riesgos excepcionales”, CS, 23.8.1951,
RDJ, t. XLVIII, sec. 4ª, 186. Véase también, Corte de Santiago, 25.5.1945, confirmada por la CS
[cas. fondo], 13.6.1946, RDJ, t. XLIII, sec. 1ª, 495; Corte de San Miguel, 19.7.1998, RDJ, t. XCVI,
sec. 2ª, 66, también publicada en GJ 229, 153. La Corte de Santiago, citando a Planiol y Ripert,
al referirse al deber de cuidado contenido en leyes o reglamentos ha sostenido que “la obser-
vancia de ellos no dispensa tampoco del deber de conformarse a la obligación general de previ-
sión. El que se ha amoldado a los reglamentos también será responsable si causa un perjuicio
que pudo y debió prever”, Corte de Santiago, 17.4.2002, GJ 262, 81. Ocasionalmente algún fa-
llo exagera, hasta el extremo de desnaturalizar la idea de responsabilidad por culpa, el princi-
pio de que la observancia de la ley no es garantía de diligencia; así ocurrió en el caso de una
colisión de madrugada entre dos vehículos, que causó daño a terceros, donde se declaró res-
ponsable a uno de los conductores, no obstante que guiaba el vehículo a una velocidad inferior
a la máxima reglamentaria, y que el otro vehículo no respetó la señal de ceda el paso, pues “es
posible prever un accidente del tránsito en un cruce de calles en horas de la madrugada, si no
se maneja con sumo cuidado, ya que es de ordinaria frecuencia que a esa hora no siempre se
observen las normas del tránsito”, CS, 12.8.1981, RDJ, t. LXXVIII, sec. 4ª, 120.
92 Epstein 1999 155.
93 Cane 1996 218.
102
CULPA
términos restrictivos (esto es, excluyente del establecimiento judicial de

otros deberes de cuidado), lo que, por lo general, no resulta consistente
con la idea de que la persona prudente está regida por el discernimiento y
no sólo por la letra de la ley.
Pero tratándose de actividades que están sujetas a extensivas regulacio-
nes de base técnica, se puede asumir que la observancia de las normas
legales y reglamentarias es al menos un indicio de diligencia, como ocu-
rre, por ejemplo, en materia de responsabilidad por accidentes del tránsi-
to (infra Nº 517) y por daños ambientales (infra Nº 587).
b) La definición legal de los deberes de cuidado presenta la ventaja de
la certidumbre, que en ciertas circunstancias puede tener un valor econó-
mico muy significativo, pues supone conocer de antemano y con exactitud
las restricciones y eventuales responsabilidades de determinada actividad.
A esa ventaja se agrega el beneficio adicional de disminuir la propensión a
litigar, pues a mayor precisión de los ilícitos menor es el incentivo de lle-
var ante el juez la decisión acerca de la diligencia debida. Sin embargo,
prever el futuro sobre la base de un detallado catálogo de conductas resul-
ta por lo general imposible, y también inequitativo, pues se arriesga ex-
cluir de responsabilidad hipótesis de negligencia en perjuicio de las
eventuales víctimas. Por eso, la regla general es que la infracción de una
norma legal permite dar por acreditada la culpa, pero, a contrario sensu, el
cumplimiento de todas las normas legales es un importante indicio, pero
no una garantía, de que se ha actuado con la diligencia debida.94
2. Determinación del deber de cuidado según los usos normativos
56. Deberes de cuidado como expresión de usos normativos. a) A falta de

ley, los deberes de cuidado pueden estar definidos por las costumbres o
por los usos normativos. Surge entonces la pregunta por la relevancia que
el juez debe dar a aquello que se tiene espontáneamente por debido en la
sociedad chilena o en ciertos ámbitos profesionales o de actividad.
En circunstancias que la noción de culpa nos conduce al estándar o
patrón de conducta del hombre prudente y diligente, del buen padre (o
madre) de familia, ¿quedan comprendidas en este patrón las costumbres, los
usos o prácticas generalmente aceptadas en el medio social?; ¿considera
este patrón la forma en que las personas se comportan normalmente en
similares circunstancias, de modo que la regla de debido cuidado deviene
en un dato estadístico?; o, por el contrario, ¿está referida esa regla de
94 No obstante esta conclusión, se ha fallado que “no está de más mencionar que es
perfectamente planteable que un exceso de 10 km en la velocidad imprimida a un vehícu-

lo, con respecto al máximo autorizado, no representa, por sí solo, un incremento grave e
inaceptable social y jurídicamente del riesgo propio del tráfico vial, en términos de alcan-
zar la calificación de imprudencia o negligencia vinculable ‘necesariamente’ al resultado
dañoso en la situación concreta”, Corte de San Miguel, 18.6.2003, GJ 276, 176.
103
conducta a la forma en que el sujeto debe comportarse de conformidad

con una regla de razón en cada situación?
b) En principio, las meras prácticas o usos de una determinada activi-
dad no son vinculantes a la hora de determinar el deber de cuidado, pues
del hecho que una conducta sea usual no se sigue que también sea correc-
ta. Que una actividad se haya realizado siempre de cierta manera no ex-
presa per se que sea diligente (como puede ocurrir, por ejemplo, con las
malas prácticas profesionales).
Cuestión distinta ocurre con los usos normativos o estándares, esto es,
aquellas reglas reconocidas espontáneamente como expresión de un buen
comportamiento y de aquello que usualmente se tiene por debido y que se
expresan en expectativas de seguridad dentro de cada tipo de actividad.95
En principio, estos usos normativos pueden ser concebidos como reglas de
cuidado condensadas por la práctica.96 A veces, estas reglas están formula-
das en códigos de ética o de conducta, como los que rigen la actividad
publicitaria o la de algunos colegios profesionales.97 Más frecuentemente
se expresan en buenas prácticas profesionales o empresariales (infra Nos
465 y 474).
c) La contravención de este tipo de reglas puede ser calificada prima
facie de culpable, en cuanto importa infracción a un deber de cuidado
generalmente aceptado por quienes desempeñan la propia profesión o
actividad. La pregunta siguiente es si esta autorregulación puede ser desa-
fiada ante los tribunales: sea porque establece estándares de conducta de-
masiado condescendientes con sus miembros, sea por incompleta. La
respuesta, cada vez más generalizada, es que nada obsta a que la regla
pueda ser calificada de injusta respecto de terceros y sea sustituida por
otra más estricta por el juez. El principio subyacente es que las reglas,
establecidas por el propio gremio o profesión, no pueden ser opuestas a
terceros, porque ningún acuerdo corporativo puede limitar la responsabi-
lidad de quienes lo adoptan.98
95 Palandt/Heinrichs § 823 58 A, con referencia a jurisprudencia del BGH.

96 Especialmente expresiva de esta forma de construcción del cuidado debido es una
sentencia de la Corte de Santiago que estableció que era culpable la conducta de una clíni-
ca en relación al tratamiento otorgado a un recién nacido, ya que éste no respondía a “los
cuidados que éste requería, en los términos que según la literatura médica le eran exigi-
bles”; el establecimiento de la culpa se fundó en las reglas contenidas en una ‘Guía Médi-
ca’ y en literatura especializada en la materia, Corte de Santiago, 10.7.2002, RDJ, t. XCIX,
sec. 2ª, 83.
97 A veces, la legislación asume las reglas profesionales; así, en Francia fueron incorpo-
radas a la legislación en 2002 ciertos deberes que hasta entonces formaban parte del códi-
go de deontología de la profesión médica; por ejemplo, los derechos a la confidencialidad
de la ficha médica y a ser informado de su estado de salud (M. Tapia 2003 c); es interesan-
te a este respecto, en materia de mercado de valores, la interacción existente entre los re-
glamentos de las bolsas y las regulaciones administrativias (Ley de valores, artículo 33 I).
98 Fleming 1985 30.
104
CULPA
57. Valor de los usos normativos como criterios de diligencia. a) Si se conci-

be el derecho como una realidad social de carácter normativo, que excede
el ámbito de la ley, naturalmente se tenderá a concebir los deberes de con-
ducta como una expresión de usos normativos, de expectativas recíprocas
que señalan lo que asumimos se puede exigir de los demás.99 A falta de una
norma legal que defina el ilícito, se podrá decir que la culpa consiste en
infringir una regla establecida por la costumbre.100 El criterio empírico de
‘lo normal’ se puede justificar por razones de seguridad jurídica, que remi-
ten a lo que según la costumbre se puede esperar de los demás y, en conse-
cuencia, cautelan que el derecho de la responsabilidad civil asegure la
protección de la confianza.101 Sin embargo, siempre permanece latente que
el juicio relativo a la culpa supone adoptar las perspectivas normativas de la
justicia (o de la eficiencia), en cuya virtud es necesario juzgar la razonabili-
dad de los usos normativos, antes de darlos por aceptados.
b) Cualquiera sea la doctrina jurídica que asuman los jueces, ocurre
que los usos normativos, especialmente en una sociedad tan diferenciada
como la actual, son en general imprecisos y difíciles de probar. Por ello, lo
usual será que el juez, a falta de reglas legales que definan el ilícito, se vea
obligado a construir prudencialmente el deber de cuidado. En esta tarea,
sin embargo, no se debiera olvidar que una función importante del dere-
cho privado es dar forma al tráfico espontáneo al interior de la sociedad,
de modo que difícilmente se puede prescindir de aquello que con natura-
lidad esperamos de los demás como conducta debida.
3. Criterios de determinación prudencial del deber de cuidado por el juez
58. Definición judicial del estándar de la persona diligente. a) Por lo gene-

ral, corresponde al juez la aplicación en concreto del estándar de cuidado.
99 El derecho de la responsabilidad civil puede ser visto desde la perspectiva de las ex-
pectativas normativas que recíprocamente tenemos respecto del comportamiento de los de-
más. En la medida que el concepto de culpa, más allá del ámbito limitado de la culpa
infraccional, expresa lo que se puede exigir de una persona diligente, la regla de conducta
debida tiende naturalmente a expresar las expectativas reales que unos tenemos acerca del
comportamiento que deben observar los otros. El concepto de expectativas normativas respec-
to de la conducta ajena, caracterizadas porque son reafirmadas ‘contrafácticamente’, esto
es, aunque la conducta ajena efectiva contravenga lo que esperamos del tercero, es un as-
pecto esencial de la teoría de N. Luhmann acerca del derecho como orden social (Luh-
mann 1972 43, Luhmann 1981 73). La idea de culpa remite a estas expectativas normativas
de comportamiento, que no se refieren a la manera cómo los demás se van a comportar,
sino a un acuerdo implícito acerca de cómo cada cual debe actuar en cada tipo de situacio-
nes; sobre los aspectos lógicos de estas reglas espontáneas, Wittgenstein Investigaciones filosó-
ficas, en especial 201 y 202; sobre este alcance en el derecho privado y constitucional, Barros
1984 80.
101 Bydlinski 1996 198.
105
Incluso si la ley o los usos normativos establecen reglas de conducta, éstas

frecuentemente no son exhaustivas, como se ha visto en los párrafos ante-
riores. En consecuencia, si el demandado ha observado esas reglas legales
o convencionales, ello no impide que el juez declare que actuó negligente-
mente, por mucho que esa observancia sea usualmente un fuerte indicio
de licitud de la conducta.
b) En la determinación del deber de cuidado el juez tiene la orienta-
ción general del estándar de la persona prudente, diligente y razonable.
En la aplicación en concreto de ese patrón general y abstracto de conduc-
ta a los hechos de la causa el juez realiza una tarea eminentemente norma-
tiva (infra Nº 90): debe describir la regla de conducta que el demandado
debió observar en la situación. La ley se limita a señalar el estándar de
conducta (artículos 2284, 2314 y 2329, en relación con el artículo 44). Su
concreción supone que el juez aplique criterios de diligencia. En el fondo, el
juez debe descubrir la regla de buena conducta que habría observado una
persona razonablemente diligente. En esa tarea es necesario considerar la
situación de hecho en que se encontraba el demandado y ponderar los
diversos intereses en juego. En términos muy generales, esos intereses son,
por una parte, la libertad de actuar y emprender y, por otra, la expectativa
legítima de la víctima de no sufrir daños injustos.
c) De la persona diligente se espera que minimice, pero no que elimine
por completo el riesgo. La culpa supone tomar un riesgo excesivo, más allá
de lo razonable.102 Por otro lado, el cuidado debido es un concepto normati-
vo, pero también típico, referido a la manera como actuaría en las circuns-
tancias del demandado una persona razonable y diligente.103 En atención a
que la economía es la ciencia de la racionalidad de las decisiones, el enfo-
que económico resulta especialmente fértil al momento de determinar los
deberes de cuidado. La persona racional actúa tomando en consideración
las consecuencias de su actuar y de los caminos de acción alternativos. Y es
exactamente ese razonamiento el propio de la persona diligente.104
d) A la jurisprudencia corresponde precisar paso a paso los deberes
más concretos que responden típicamente al modelo de conducta. Por
eso, aunque el estándar de cuidado es abstracto (la persona diligente y
razonable), su determinación se efectúa en concreto (supra Nº 46). En todo caso,
la determinación de la diligencia supone valorar los intereses en juego
atendiendo a su relevancia y al modo en que condicionan la concreción
de otros intereses; a ello se agregan factores cuantitativos que atienden a
102 Weinrib 1995 145.

103 Deutsch 2002 b 900.
104 Posner en Owen 1995 108 dice irónicamente que en el caso de los accidentes de
tránsito “la justicia correctiva puede estar en el asiento del conductor, pero la economía es
requerida para decirle al conductor cuándo frenar, parar, acelerar y así sucesivamente”. Pero
de la circunstancia que se empleen criterios económicos en la determinación del cuidado
debido no se sigue que la responsabilidad civil sea considerada a la luz de criterios de bien-
estar general, como pretenden los enfoques más radicales del movimiento law and econo-
mics; un lúcido desarrollo de esta idea en Coleman 2001 348 y 359.
106
CULPA
la probabilidad e intensidad de que esos intereses sean afectados en el

respectivo curso de acción.105
Las circunstancias de la acción son relevantes incluso para determinar
el grado de discernimiento exigible, porque bien puede ocurrir que la
urgencia de la decisión que debió emprender el demandado haya sido
incompatible con un razonamiento prudencial (el conductor que debe
esquivar un niño que se atraviesa en la calle; el médico que atiende a una
persona accidentada en la calle).106
d) Para ponderar el cuidado debido, los jueces utilizan en la práctica algu-
nos criterios de sopesamiento de intereses. Por regla general, estos criterios
no operan en forma aislada, porque lo normal es que en cada caso interven-
gan dos o más en medidas distintas, y a veces en sentidos diversos. En los
párrafos siguientes serán explorados los principales criterios de racionalidad
del riesgo, que asume con naturalidad una persona diligente.
59. Intensidad del daño. a) Este criterio atiende a la magnitud del daño que
puede provocar una acción. Así, el descuido que se asocia a daños severos a
la integridad física, por ejemplo, es juzgado en forma más estricta que aquel
que sólo genera daños materiales. La amenaza de un daño muy intenso
lleva a exigir que se adopten mayores precauciones para evitarlo.107
105
Bydlinski 2004 340.
106
En este sentido, en un juicio de responsabilidad por accidentes del trabajo, al califi-
car la conducta del trabajador accidentado y la adecuación de las medidas de seguridad
adoptadas por el empleador, la Corte de Santiago sostuvo que “en un análisis posterior de
los hechos acaecidos, en un ambiente de tranquilidad y ponderación, siempre es posible
encontrar conductas mejores a las que se adoptaron en el momento; las medidas de seguri-
dad exigidas son aquellas que permiten a un individuo común actuar conforme a pautas
lógicas previamente diseñadas, para el caso que deba en un lapso de tiempo escaso adoptar
actitudes para evitar o paliar un accidente”, Corte de Santiago, 30.12.1999, GJ 234, 203.
107
No es común encontrar casos en que se acuda exclusivamente a la intensidad
del daño como criterio para determinar la culpa. Por lo general, ésta actúa implícita-
mente, en conjunto con otros criterios, como la probabilidad de su ocurrencia, y nor-
malmente no es posible distinguir la relevancia que los jueces asignan a uno u otro,
atendida la falta de consideraciones explícitas en los fallos. Un ejemplo de cómo la in-
tensidad del daño puede ser un factor relevante para determinar el deber de cuidado
es una sentencia de la Corte Suprema que se pronunció sobre el caso de un accidente
ferroviario en que un tren arrolló a un vehículo que pasaba por un cruce, resultando
muerto el conductor; la sentencia de apelación estableció que el tren viajaba con sus
focos encendidos, y que al aproximarse al cruce dio los pitazos de reglamento, tocó la
campana, y que además en el lugar existían barreras visibles por la luz de un restauran-
te cercano; sin embargo, la Corte Suprema estimó que la Empresa de Ferrocarriles del
Estado había actuado con culpa, siendo suficiente a su juicio la circunstancia de mante-
ner ésta una construcción cercana al cruce que impedía la correcta visibilidad de la lí-
nea (CS, 7.4.1958, RDJ, t. LV, sec. 1ª, 35). En atención al mismo criterio, conociendo
de un caso de negligencia médica, se ha fallado que “los deberes de acción relativos al
cuidado de la salud y vida de las personas que incumben a los profesionales de curar,
tienen, en principio, el carácter de deberes de singular jerarquía en razón del bien ju-
107
El punto de vista de la gravedad del daño, como el de la probabili-

dad, fue frecuentemente aceptado respecto de accidentes ferroviarios
durante la primera mitad del siglo veinte. En más de una ocasión, la
rigurosa aplicación de las presunciones de culpabilidad en estos casos
llevaron a situar la responsabilidad por culpa en el límite de la respon-
sabilidad estricta. Así, tratándose de la colisión de dos trenes, se dijo
que ésta “se produce generalmente por imprudencia o por negligencia
o descuido (…) salvo caso fortuito, cuya existencia no se ha alegado ni
probado”.108
b) La peligrosidad que supone el desarrollo de algunas actividades ha
sido uno de los criterios determinantes para el establecimiento de estatu-
rídico que protegen”, Corte de Copiapó, 28.6.2002, GJ 268, 133. Sobre otros casos de
determinación de deberes de cuidado por aplicación de este criterio, pueden consul-
tarse las siguientes sentencias: CS, 25.7.1930, RDJ, t. XXVIII, sec. 1ª, 164; Corte de Tal-
ca, 25.9.1990, confirmada por la CS [queja] 9.5.1991, GJ 131, 78; y Corte de Santiago,
28.1.1993, GJ 151, 54. El criterio es especialmente utilizado para determinar el cumpli-
miento de la obligación de seguridad del empleador en materia de accidentes del trabajo,
donde se ha fallado que “el empleador es un deudor de seguridad a sus trabajadores.
La obligación de otorgar seguridad en el trabajo, bajo todos sus respectos, es una de
las manifestaciones concretas del deber general de protección del empleador; su cabal
cumplimiento es de una trascendencia superior a la de una simple obligación de una
de las partes en un negocio jurídico, pues ella mira a la prevención de los riesgos pro-
fesionales, lo que importa a sus trabajadores, a sus familias y a la sociedad toda, tanto
para proteger la vida y salud de los trabajadores, como por razones éticas y sociales. CS,
27.5.1999, RDJ, t. XCVI, sec. 3ª, 89, publicada también en F. del M. 486, 851. Para pre-
cedentes que insisten en el rigor exigible al empleador en el cumplimiento de esta obli-
gación de seguridad en razón de los bienes que busca cautelar (vida y salud), pueden
consultarse las siguientes sentencias: Corte de Santiago, 7.12.1998, GJ 222, 196; Corte
de Santiago, 30.12.1999, GJ 234, 203; CS, 8.8.2000, RDJ, t. XCVII, sec. 3ª, 152, publica-
da también en GJ 242, 168 y F. del M. 501, 2427; Corte de Santiago, 17.1.2000, GJ 235,
199; Corte de San Miguel, 23.5.2001, RDJ, t. XCVIII, sec. 3ª, 103; Corte de Santiago,
2.7.2002, GJ 265, 85; Corte de Concepción, 28.8.2002, GJ 266, 210; Corte de Antofagas-
ta, 13.12.2002, GJ 270, 183; Corte de Santiago, 22.4.2003, GJ 274, 281; Corte de Santia-
go, 9.7.2002, GJ 275, 227; y Corte de Santiago, 29.8.2003, GJ 278, 282. Un análisis de la
diligencia debida y los deberes de cuidado exigibles al empleador en infra Nos 505 y 506.
108 CS, 11.8.1932, RDJ, t. XXIX, sec. 1ª, 570. En un caso similar, la Corte de Santiago
señaló: “Que el hecho de que choquen dos trenes de la misma Empresa no sólo manifiesta
que sus empleados no han cumplido sus obligaciones, sino también que no han usado de
la menor prudencia, pues, como lo dice el art. 186 del Reglamento General de 1884, ‘nada
justifica el choque de dos trenes’”. La sentencia además hace expresa referencia a la pre-
sunción del artículo 2329 del Código Civil para acreditar la culpa (Corte de Santiago,
12.10.1909, RDJ, t. IX, sec. 2ª, 25). Sobre la misma materia pueden consultarse además las
siguientes sentencias: Corte de Santiago, 1.8.1923, confirmada por la CS [cas. fondo],
11.1.1924, RDJ, t. XXII, sec. 1ª, 912; y CS, 14.12.1923, RDJ, t. XXII, sec. 1ª, 785, que califica
el choque de trenes como “inexcusable”.
108
CULPA
tos de responsabilidad estricta (infra Nº 308 a).109 En el ámbito de la res-

ponsabilidad por culpa hay también una relación directa entre la severi-
dad de las consecuencias previsibles de una acción y las precauciones que
debe adoptar quien la emprende. Por lo mismo, la gravedad del daño es
un indicio de culpabilidad, al extremo que en ciertos casos su magnitud
permite presumir que el hecho que lo causa es culpable, invirtiendo la
carga de la prueba en perjuicio del demandado (infra Nº 95).
60. Probabilidad del daño. a) La probabilidad de la ocurrencia y la intensi-

dad del daño son los factores que determinan la magnitud del riesgo com-
prometido por una actividad. Es de toda evidencia práctica que a mayor
riesgo, mayor debió ser el cuidado aplicado a la acción.
La probabilidad es una variable acotada de la previsibilidad, pues mien-
tras ésta muestra un resultado como posible, aquélla mide el grado de esa
posibilidad. La probabilidad es una cuestión de hecho, que sirve de ante-
cedente para un juicio normativo acerca de la diligencia debida.
b) La jurisprudencia utiliza implícita o explícitamente el criterio de la
magnitud del riesgo para definir los deberes de cuidado. Así, antes que la
ley estableciera un régimen de responsabilidad estricta en la materia, se
estimó que había culpa en la fumigación aérea de un predio que ocasionó
daños a un predio contiguo, en atención a la probabilidad del daño, pues
aquélla se realizó en circunstancias meteorológicas adversas (soplaba vien-
to) y a muy poca distancia del otro predio, cuyas plantaciones en definitiva
resultaron dañadas.110 Más recientemente, se ha fallado que es negligente,
en razón de la probabilidad del accidente, la conducta de un empresario
que almacena materiales altamente combustibles en una fábrica rodeada
de casas, donde ya antes se había producido un amago de incendio.111
109 En materia de accidentes de tránsito, se ha fallado que “el legislador al establecer

la responsabilidad solidaria y objetiva en el artículo 174 de la ley Nº 18.290, ha tenido pre-
sente el disvalor que se genera cuando fallece un ciudadano o se ve afectado en su integri-
dad corporal, en términos que altera sustancialmente el desarrollo de la vida y en la mayoría
de los casos le frustra sus principales proyectos, como consecuencia de una colisión o cho-
que donde participa un vehículo motorizado. Por ello, la ley ha hecho responsable objeti-
vamente a quien detente la titularidad del derecho de dominio del vehículo”, Corte de
Antofagasta, 15.12.2001, GJ 273, 95.
110 CS, 27.11.1965, RDJ, t. LXII, sec. 1ª, 445. En un caso similar, se señaló que hay cul-
pa de parte de la empresa de fumigación que aplica un producto altamente volátil en un

predio contiguo a otro en el que existe una viña, con viento desfavorable, no pudiendo me-
nos que prever que podía causar daño a este último predio (Corte de Chillán, 5.10.1970,
RDJ, t. LXVII, sec. 2ª, 85).
111 Corte de Santiago, 17.7.1998, RDJ, t. XCV, sec. 2ª, pág. 48. En otro caso, aplicando este
criterio a un accidente con consecuencias mortales, la Corte Suprema sostuvo que “lo cierto es
que el accidente a que se refiere esta causa, así como sus lamentables consecuencias, fue el resul-
tado de un conjunto de faltas del cuidado que podía exigirse a todos quienes, tanto separada
como conjuntamente, se encontraban implicados en una situación generadora de riesgos consi-
derables, cada uno de los cuales contaba con la posibilidad de haber intervenido para controlar
el peligro, evitando así el desgraciado desenlace.” CS, 30.9.1999, RDJ, t. XCVI, sec. 4ª, 268.
109
Aunque no se exprese, la probabilidad de que ocurra el accidente es deci-

siva en el juicio de negligencia en casos como los reseñados.112
Como se ha expresado, el riesgo de una actividad puede definirse en
términos estadísticos como función, por un lado, de la intensidad del daño
que amenaza ocasionar, y, por el otro, de la probabilidad de que ese daño
ocurra. Así, una actividad será riesgosa si el daño que amenaza provocar es
grave y la probabilidad de que se concrete es elevada. Por eso, lo usual es
que la probabilidad e intensidad del daño actúen conjuntamente para de-
terminar la culpa. Así, una probabilidad menor, pero asociada a un daño
muy intenso, será suficiente para imponer el deber de evitarlo; ello explica
que las actividades o productos catalogados como peligrosos estén sujetos,
en general, a reglas de cuidado más estrictas que aquellas que previenen un
riesgo moderado. Lo mismo ocurrirá cuando se trate de daños de menor
intensidad, pero con una muy alta probabilidad de ocurrencia.
En la jurisprudencia nacional es frecuente que la determinación de
la culpa resulte del riesgo, aun cuando no se mencionen los factores de
intensidad y probabilidad del daño en forma expresa. La mayoría se re-
112 Para casos en que la probabilidad del daño parece ser el criterio relevante en la
determinación de los deberes de cuidado, pueden consultarse las siguientes sentencias: CS,
22.3.1902, G. de los T., 1902, 1er sem., Nº 258, 273; CS, 29.3.1901, G. de los T. 1901, 1er sem.,
Nº 263, 229; CS, 11.10.1902, G. de los T., 1902, 2º sem., Nº 259, 965; CS, 24.7.1905, RDJ,
t. III, sec. 1ª, 60, en la que se señala que hay negligencia de parte del ejecutante que con-
siente en el embargo después de habérsele dado a conocer con insistencia la verdadera pro-
piedad de las especies; un caso similar al anterior en sentencia de la Corte de La Serena,
21.10.1907, RDJ, t. VI, sec. 2ª, 3; Corte de Tacna, 4.9.1905, RDJ, t. IV, sec. 2ª, 8; Corte de
Valparaíso, 29.9.1916, confirmada por la CS [cas. fondo], 1.8.1919, RDJ, t. XVII, sec. 1ª, 375;
CS, 13.1.1922, RDJ, t. XXI, sec. 1ª, 529, señalando que hay “negligencia inexcusable e im-
prudencia temeraria” en confiar el manejo de un carretón a un niño que por su edad no
puede dirigirlo con acierto; CS, 30.11.1923, RDJ, t. XXII, sec. 1ª, 681; CS, 20.10.1924, RDJ,
t. XXXII, sec. 1ª, 93; CS, 5.10.1929, RDJ, t. XXVII, sec. 1ª, 557; CS, 7.1.1931, RDJ, t. XXVIII,
sec. 1ª, 461; CS, 13.8.1931, RDJ, t. XXVIII, sec. 1ª, 747; Corte de Iquique, 16.11.1932, con-
firmada por la CS [cas. forma y fondo], 20.5.1933 y 1.6.1935, RDJ, t. XXXII, sec. 1ª, 382;
Corte de Santiago, 10.9.1940, confirmada por la CS [cas. fondo], 23.8.1941, RDJ, t. XXXIX,
sec. 1ª, 203; Corte de Santiago, 10.1.1953, RDJ, t. L, sec. 2ª, 11; CS, 8.8.1956, RDJ, t. LIII,
sec. 1ª, 217; Corte de Concepción, 8.7.1974, RDJ, t. LXXI, sec. 4ª, 226; CS, 23.1.1975, F. del
M. 194, 292; CS, 12.8.1981, RDJ, t. LXXVIII, sec. 4ª, 12, en un caso bien extremo de valora-
ción del riesgo; Corte de Concepción, 7.11.1985, RDJ, t. LXXXII, sec. 4ª, 288, estimando
que actúa culpablemente quien olvida cerrar una llave de paso luego de un corte de agua,
omisión que horas más tarde al retornar el suministro, provoca una inundación que causa
daños al piso inferior; Corte de Concepción, 4.11.1997, confirmado por la CS [cas. fondo],
3.11.1998, F. del M. 481, 2600; CS, 2.7.1998, RDJ, t. XCV, sec. 4ª, 95, también publicado en
F. del M. 476, 1141; CS, 11.11.1998, F. del M. 480, 2356; Corte de Santiago, 10.11.1998, RDJ,
t. XCV, sec. 2ª, 78; Corte de Santiago, 7.12.1998, GJ 222, 196; CS, 28.1.1999, RDJ, t. XCVI,
sec. 4ª, 71; CS, 30.9.1999, RDJ, t. XCVI, sec. 4ª, 268; Corte de Santiago, 28.12.1999, GJ 234,
63; Corte de Santiago, 17.4.2002, GJ 262, 81; Corte de Copiapó, 28.6.2002, GJ 268, 133; Corte
de Santiago, 2.7.2002, GJ 265, 85; Corte de Santiago, 9.7.2002, GJ 275, 227; CS, 13.11.2002,
GJ 269, 39; y Corte de Santiago, 22.4.2003, GJ 274, 281.
110
CULPA
fiere a accidentes debidos a intervención de máquinas, trenes y automó-

viles. 113 Pero también estos criterios resultan relevantes en materia de
responsabilidad profesional. Así, en el caso de un anestesista que aban-
donó a su paciente luego de suministrar la anestesia, ausentándose por
el tiempo suficiente para que éste sufriera un daño cerebral irreversible
a consecuencia de un paro cardíaco, se dio por acreditado que el paro
cardíaco era un riesgo típico del período anestésico; ello fue suficiente
para estimar que un facultativo diligente debió permanecer junto a la
paciente hasta que la anestesia terminase de producir sus efectos, de
modo que al no hacerlo incurrió en culpa que lo hizo responsable.114
c) La probabilidad del daño, así como el criterio conexo de la intensi-
dad, son características comunes de los ejemplos de culpa presumida por
el hecho propio del artículo 2329 (infra Nº 94). Quienes disparan un arma
de fuego, remueven las losas que cubren una acequia o cañería en una
113 Véanse, por ejemplo, Corte de Santiago, 23.10.1929, confirmada por la CS [cas. for-
ma y fondo], 8.11.1930 y 14.7.1937, RDJ, t. XXXIV, sec. 1ª, 389; CS, 3.7.1930, RDJ, t. XXVIII,
sec. 1ª, 117; Corte de Santiago, 19.11.1934, RDJ, t. XXXII, sec. 2ª, 46, que señala que hay cul-
pa en conducir un tranvía a 40 km/hr si la línea está húmeda y los frenos se encuentran en
mal estado; CS, 12.8.1953, RDJ, t. L, sec. 1ª, 288, que refiere que es culpable “quien maneja
un vehículo en un pavimento humedecido, en forma de no poder detenerlo sino a condi-
ción de lanzarse sobre la zona del camino destinada a los peatones, exponiéndose a atrope-
llar a los transeúntes que caminan por ella”; CS, 9.8.1944, RDJ, t. XLII, sec. 1ª, 244, que señala
que hay imprudencia temeraria de parte del conductor de un camión que, transitando a una
velocidad exagerada, pretende adelantar a otro vehículo que permanece detenido esperan-
do pasajeros, en circunstancias que la proximidad de un tranvía hacía previsible el accidente
supuesto el ancho de los vehículos y el de la calzada; CS, 11.1.1960, RDJ, t. LVII, sec. 4ª, 7,
donde se resuelve que hay culpa del conductor de un vehículo que intenta adelantar al que
le precede en una curva, y que al chocarlo hace que éste pierda su dirección y se estrelle con
un muro, situación que debió ser prevista al ejecutar la acción. Otros casos de accidentes de
tránsito en los que reciben aplicación los criterios de probabilidad e intensidad del daño, pue-
den encontrarse en las siguientes sentencias: Corte de Santiago, 9.8.1960, RDJ, t. LVII, sec.
4ª, 229; Corte de Santiago, 3.6.1968, RDJ, t. LXVI, sec. 4ª, 21; Corte de Concepción, 27.5.1969,
confirmada por la CS [queja], 4.9.1969, RDJ, t. LXVI, sec. 4ª, 203; 2º Juzg. Civ. de San Fer-
nando, 2.11.1992, confirmado por la CS [queja], 9.6.1994, F. del M. 427, 344; CS, 22.4.1998,
F. del M. 473, 342; CS, 16.11.1998, F. del M. 480, 2334; CS, 12.4.1999, GJ 226, 131; Corte de
San Miguel, 19.7.1999, RDJ, t. XCVI, sec. 2ª, 66, también publicado en GJ 229, 153; Corte de
Copiapó, 6.8.1999, confirmado por la CS [cas. forma y fondo], 22.12.1999, GJ 234, 95; CS,
14.10.1999, GJ 232, 118; Corte de Valdivia, 25.6.2001, confirmado por la CS [cas. fondo],
6.5.2002, GJ 263, 120; Corte de Santiago, 31.12.2002, confirmado por la CS [cas. fondo],
30.4.2003, GJ 274, 212; Corte de San Miguel, 18.6.2003, GJ 276, 176; y Corte de Santiago,
8.9.2004, GJ 291, 238. Un típico caso de argumentación implícita sobre la base del riesgo en
el caso de una señora que concurrió a un supermercado y encontrándose en el estaciona-
miento subterráneo cayó a un hoyo existente en el lugar, considerándose que había culpa en
“no mantener los espacios donde circula el público en buenas condiciones con el fin de evi-
tar accidentes como el sufrido por la actora”, Corte de Concepción, 17.10.2001, rol Nº 1.641-
2001, confirmado por la CS [cas. fondo], 24.12.201, rol Nº 4.491-2001; para un caso análogo,
Corte de Santiago, 4.5.2005, GJ 299, 184.
114 Corte Suprema, 4.10.1984, RDJ, t. LXXXI, sec. 4ª, 206.
111
calle o son responsables de la construcción o reparación de un acueducto

o puente que atraviesa una calle o camino y lo mantienen en mal estado,
realizan acciones que con significativa probabilidad pueden causar severos
daños. La conjunción de ambos factores lleva al legislador, siguiendo a las
Siete Partidas, a presumir que actúa negligentemente quien realiza esas u
otras acciones que envuelven riesgos excesivos.115
d) La circunstancia que la probabilidad del daño sea uno de los crite-
rios que permiten al juez determinar los deberes de cuidado, permite ade-
más confirmar que la previsibilidad es un elemento inseparable de la culpa,
pues sólo es posible medir la probabilidad del daño en la medida que
resulte previsible para el actor (supra Nº 48). Con todo, como se ha expre-
sado, existe una diferencia entre ambos conceptos: la previsibilidad del
daño es independiente de la magnitud de la probabilidad. Para que el
daño sea previsible basta que el riesgo sea real, cualquiera sea su magni-
tud.116 La probabilidad, por el contrario, es un criterio cuantificable que es
decisivo para apreciar el grado de cuidado que habría sido empleado por
una persona diligente.
e) Finalmente, conviene advertir que la información acerca de la pro-
babilidad e intensidad del daño es relevante en caso que la víctima decida
asumir voluntariamente el riesgo, y el autor pretenda con posterioridad
beneficiarse de este consentimiento como causal de justificación (infra
Nº 81). Para que pueda configurarse esta excusa, la buena fe contractual
exige que el autor del daño haya informado suficientemente a la víctima
sobre ambos aspectos. La información es crecientemente importante en el
derecho contemporáneo de la responsabilidad civil, en especial en mate-
rias de responsabilidad profesional, de relaciones con consumidores, en
los mercados de valores, atendidas las asimetrías de información que exis-
ten entre las partes117 (infra Nos 63 y 81 c).
61. Valor de la acción que provoca el daño. a) Para la definición del

cuidado debido es relevante el valor de la actividad que genera el ries-
go de daño. La razón es puramente prudencial: el cuidado que emplea
una persona diligente en la ejecución de una conducta riesgosa caren-
te de utilidad será usualmente mayor que el aplicado a una acción va-
liosa que genera el mismo riesgo. Expresado en términos económicos,
hay riesgos que están justificados por el beneficio que produce a la
comunidad la actividad que los genera y, a la inversa, los riesgos inúti-
les carecen de justificación.
115 Para los antecedentes legales de la presunción de culpa por el hecho propio esta-
blecida en el artículo 2329, infra Nº 91.

116 Fleming 1992 115.
117 Para los deberes de información en el ámbito profesional, infra Nº 466; un análisis
de la responsabilidad por infracción a deberes positivos de información en infra § 66 f; para

la responsabilidad por información falsa o errónea, infra § 66 g.
112
CULPA
El objeto de la valoración está constituido, por una parte, por los inte-
reses jurídicos que se ven afectados por la acción que causa el daño, y por
la otra, por el valor moral o la utilidad que tiene esa actividad generadora
de riesgo.118 En el extremo, resulta justificado establecer respecto de riesgos
creados por actividades inútiles un estatuto de responsabilidad estricta, como
el que establece el Código Civil respecto de los animales fieros que no re-
portan utilidad para la guarda o servicio de un predio (artículo 2327).
b) Si la actividad es particularmente valiosa, una persona razonable,
prudente o diligente estará dispuesta a asumir riesgos proporcional-
mente mayores. Es lo que ocurre con el ejercicio de la libertad de in-
formación, que atendida su función constitutiva para la cautela de otras
libertades tiende a ser especialmente protegido en la tradición del cons-
titucionalismo democrático.119 De este modo, la protección civil de la
118 Restatement/Torts II 291, Wright en Owen 1995 264. Una aplicación implícita de
esta idea puede verse en el criterio para juzgar abusivo el ejercicio de una potestad jurídi-
ca. Así, en el caso de una persona procesada por estafa y luego absuelta de dicho cargo,
que demandó la responsabilidad civil de los querellantes, los que finalmente fueron absuel-
tos, se falló que fuera de los casos en que el ejercicio de la acción penal pública impone
responsabilidad civil, y que se encuentran expresamente mencionados en la ley, “los tribu-
nales, atendido el interés público vinculado a la persecución y castigo de los delitos, y la
gravedad de las causales que, según el Código de Procedimiento Penal, acarrean responsa-
bilidad por el ejercicio abusivo del derecho de entablar la acción penal pública, deben aplicar
un criterio particularmente estricto al estudiar y ponderar las actuaciones procesales en que
se hace consistir el cuasidelito civil a que pudiera dar origen el ejercicio [de la acción] que
confiere el artículo 15 del mencionado Código”, CS, 6.9.1952, RDJ, t. XLIX, sec. 1ª, 305.
De forma similar, procediendo de modo especialmente exigente, se ha aplicado este crite-
rio para juzgar la imprudencia de los jueces en el ejercicio de la potestad jurisdiccional en
los casos de responsabilidad del Estado por error judicial, según se pude constatar, entre
otros, en los siguientes fallos: CS, 6.10.1998, RDJ, t. XCV, sec. 4ª, 203; CS, 28.8.1998, F. del
M. 477, 1504; CS, 15.12.1999, RDJ, t. XCVI, sec. 5ª, 193, también publicado en GJ 234,119;
CS, 26.1.1999, RDJ, t. XCVI, sec. 4ª, 56; CS, 11.5.1999, GJ 227, 134; CS, 15.12.1999, GJ 234,
123; CS, 5.6.2000, RDJ, t. XCVII, sec. 4ª, 134, también publicado en GJ 240, 164; CS, 9.8.2000,
GJ 242, 148; CS, 26.9.2000, RDJ, t. XCVII, sec. 4ª, 265; CS, 25.4.2001, GJ 250, 164; CS,
23.9.2001, RDJ, t. XCVIII, sec. 5ª, 172; CS, 6.6.2002, F. del M. 500, 1568; y CS, 14.8.2002,
F. del M. 501, 1969. Sobre la materia, infra Nº 363.
119 En distintas jurisdicciones se ha fallado que el valor constitutivo que tiene la liber-
tad de expresión respecto de otras libertades públicas exige que los medios de difusión sólo
respondan por los daños que causan a la honra de las personas cuando se actúa con com-
pleta desaprensión respecto de la verdad de lo informado (estándar de culpa grave). Estas
ideas fueron formuladas en el caso New York Times v. Sullivan, fallado en 1964 por la Corte
Suprema de Estados Unidos, que estableció una doctrina que ha sido relevante también en
otras jurisdicciones. El periódico The New York Times informó erróneamente que un jefe de
policía de Alabama había participado en la brutal represión de una manifestación en favor
de los derechos de las minorías. Los tribunales estatales de Alabama dieron lugar a una
acción de perjuicios en contra de la empresa periodística. La Corte Suprema federal decla-
ró inconstitucional las normas del derecho común que sancionaban civilmente la difama-
ción, porque establecían una carga excesiva sobre la libertad de expresión, fijando el umbral
113
honra y de la privacidad tiene su límite en el valor que el ordenamien-

to otorga a la información, lo que plantea delicadas preguntas acerca
del error en la información y respecto de los límites de la privacidad y
la honra.120
Algo semejante ocurre con los daños producidos en el ejercicio de
las libertades, conexas entre sí, de contratar, emprender y competir: es
de la naturaleza de la autonomía privada y de los mercados competitivos
que cada cual pueda legítimamente perseguir su propio interés, de modo
que el límite a partir del cual se responde por daños ocasionados en el
ejercicio de esa libertad está dado por la omisión de deberes positivos de
información121 y por la mala fe en el otorgamiento de información falsa
o errónea,122 y no por consideraciones de mera diligencia. Así ocurre,
por ejemplo, en materia de libre competencia, donde resulta civilmente
lícito adquirir participaciones significativas de mercado, pero no lo es
abusar de la posición dominante (infra § 67 a); o en materia de compe-
tencia desleal, donde es admisible mostrar las ventajas relativas del pro-
pio producto o servicio, pero da lugar a responsabilidad hacerlo sobre la
base de información falsa o inductiva a error (infra § 67 b); o en el mer-
cado de valores, donde cada cual puede utilizar en su beneficio la infor-
mación relativa a una empresa cuyas acciones u obligaciones se comercian
en el público, pero no puede aprovecharse de información privilegiada
de culpa grave al que se ha hecho referencia (New York Times v. Sullivan, 376 US 254). En
Alemania se ha fallado por el Tribunal Constitucional que el derecho a la honra tiene pre-
ferencia en caso de informaciones conocidamente falsas o que carecen de todo sustento
razonable; en caso contrario, habiendo interés público, la libertad de información hace ex-
cusable el error (Palandt/Heinrichs § 823 189 A). En todo caso se reconoce que el fin de
la información es decisivo para efectos del sopesamiento de bienes que exige el juicio de
responsabilidad (Kötz 1991 224, con referencias a jurisprudencia constitucional y civil). Una
orientación análoga parece haber tomado la Cámara de los Lores británica, tradicionalmente
proclive a proteger comparativamente el honor, luego de que en 1998 se incorporara al
derecho interno la Convención Europea de Derechos Humanos y Libertades Fundamenta-
les (Jones 2002 546). En otros términos, el valor de la libertad de informar es de tal modo
significativo en un Estado constitucional, que su ejercicio en materias de interés público
sólo impone responsabilidad en casos de negligencia inexcusable. La libertad de expresión
se sostiene en una valoración de la importancia de la palabra en una sociedad que preten-
de hacer valer otras libertades, de modo que aun considerando los riesgos que ella envuel-
ve, una expresión sólo genera responsabilidad civil bajo condiciones especialmente rigurosas.
En Chile, los precedentes en la materia son más bien en sede de recursos de protección,
donde se ha tendido a valorar la amenaza a la honra por encima de la libertad de expre-
sión (infra Nº 373). Sin embargo, a un régimen de libertades públicas pertenece natural-
mente que debe haber un razonable equilibrio entre ambos derechos, en términos que no
restrinjan severamente el derecho a estar informado sobre asuntos de interés general.
120 Infra §§ 44 y 45.

121 Infra § 66 f.
122 Infra § 66 g.
114
CULPA
que ha sido obtenida en ejercicio de una función fiduciaria, como direc-

tor o abogado de la sociedad, por ejemplo (infra § 66 h). En estos casos
la responsabilidad civil se entrecruza con las valoraciones básicas del sis-
tema jurídico en su conjunto, de modo que usualmente se exige algo
más que la mera negligencia para que haya lugar a la responsabilidad
(infra Nº 100).
Más allá de estas situaciones caracterizadas por un conflicto de bienes
jurídicos en juego, el valor de la acción emprendida es un elemento rele-
vante para determinar la diligencia en toda área de actividad. Ello se mues-
tra en ejemplos cotidianos de asunción social de riesgos. Así, el derecho
no toleraría la circulación de vehículos motorizados si los accidentes esta-
dísticamente inevitables no tuvieran como contrapartida un aumento ge-
neralizado del bienestar (e, incluso, no se pudieran evitar muchas otras
desgracias por su intermedio).123
c) También influye en la valoración de la acción emprendida si los
beneficiarios de la actividad son sólo quienes la practican, como ocurre
con la caza deportiva y con otras aficiones riesgosas respecto de terceros, o
si, por el contrario, ella favorece en proporciones significativamente equi-
valentes, tanto a las víctimas como a los autores del daño. Por cierto que el
grado de cuidado debe ser mayor en el caso de actividades que no gene-
ran ventajas sociales recíprocas, porque ellas suponen una especie de apro-
piación unilateral de los beneficios que de ellas se siguen.124
d) Por último, a la inversa de lo que ocurre con las actividades que sólo
producen beneficio a quien las desarrolla, este criterio permite también jus-
tificar un menor grado de cuidado cuando el demandado produce el daño
con ocasión de una acción gratuita, actuando como el buen samaritano. En
el derecho anglosajón estos casos son genéricamente denominados rescate.
Lo cierto es que en estas situaciones hay cercanas analogías con el grado de
cuidado exigido en sede contractual cuando sólo resulta beneficiado el acree-
dor (artículo 1547). Así, el médico que interviene espontáneamente en ayu-
da de la víctima de un accidente de tránsito en plena vía pública, el vecino
que causa daños evitables a la propiedad ajena con ocasión de un incendio,
quien se lanza al agua para auxiliar a alguien que se ahoga, serán juzgados
con un rigor atenuado si su propósito se frustra por su error de conducta
(que, de lo contrario, sería calificado de culpable), precisamente en aten-
ción al valor intrínseco de su acción.125 En principio, el mismo criterio de-
biera ser aplicado en materia de transporte benévolo.126
123
En este sentido, se ha sostenido que “la conducción de cualquier vehículo motori-
zado crea un riesgo, el cual, sin embargo, el ordenamiento jurídico permite, en atención al
los beneficios sociales que implica el empleo de esos medios de transporte”, CS, 12.11.2003,
GJ 281, 155, también publicada en F. del M. 516, 3253.
124
Así, el influyente argumento de Fletcher 1972 537.
125
Fleming 1985 53. En Chile, en un caso en que un trabajador falleció al efectuar
una acción de rescate, la Corte de Concepción, al evaluar la culpa o imprudencia del traba-
jador, que era la víctima, sostuvo (siguiendo a Alessandri 1943 622) que aun aceptando la
115
62. Costo de evitar el accidente. Otro criterio prudencial para determinar

los deberes de cuidado es el costo de prevención del daño. Si el daño
pudo evitarse a un costo razonable, el deber de cuidado exigible es preci-
samente incurrir en las medidas necesarias para evitarlo.127
víctima el riesgo del daño, no ha incurrido en culpa, y, por consiguiente, la responsabili-

dad del demandado subsiste íntegra; se trata de los ‘salvadores’, de las personas que, por
abnegación se exponen a un peligro: corren el riesgo de ser alcanzadas para impedir que
el daño afecte a terceros; desconociendo el trabajador que el límite permisible de presen-
cia de ácido sulfhídrico era superior al permitido y que la bodega presentaba un nivel de
agua de dos metros, ante la urgencia de prestar ayuda al trabajador que se encontraba en
peligro, no se le podía exigir otra conducta que la de acudir de inmediato a su socorro, sin
perder tiempo en buscar elementos protectores (Corte de Concepción, 20.5.2002, confir-
mado por la CS [cas. fondo y forma], 9.12.2002, GJ 270, 160).
126 La errónea técnica aseguradora hace cambiar en algunos sistemas jurídicos la
lógica de la responsabilidad en estos casos; así se explica que en el derecho francés se

permita a las víctimas de transporte benévolo prevalerse de las normas sobre responsa-
bilidad estricta por el hecho de las cosas, solución estimulada por la creación del segu-
ro civil obligatorio, que rige para los accidentes del tránsito (Viney/Jourdain 1998 619).
En Chile, en un antiguo caso de ‘transporte de favor’, en que resultó muerto el pasaje-
ro de un vehículo de transporte colectivo, se argumentó implícitamente sobre la base
de una obligación de seguridad; señala la sentencia que “la circunstancia de que el se-
ñor Marín Vicuña hiciera el viaje sin que mediaran un contrato de transporte o necesi-
dades del servicio, no basta para enervar la culpa por omisión, imputable al empresario
según lo expuesto en el considerando anterior, por cuanto es un hecho de la causa que
el señor Marín había sido invitado o por lo menos autorizado para hacer ese viaje, de
donde debe concluirse que lo realizó con la voluntad del empresario, antecedente que
basta para crear la obligación de éste de transportar a aquél indemne de todo daño o
perjuicio previsible”, Corte Suprema, 29.9.1942, RDJ, t. XL, sec. 1ª, 212. Véase también,
CS, 18.1.2000, RDJ, t. XCVII, sec. 4ª, 3.
127 Hace un siglo, la fuerza pública que custodiaba un puerto arrojó al mar cajones de
cerveza de propiedad de un particular para impedir que cayeran en poder de unos huel-
guistas; la Corte de Santiago señaló que “el deber de la autoridad de mantener ante todo el
orden público, no la faculta para adoptar el primer medio que se le presente, ni la exime
de la obligación de recurrir entre varios, a los que menos daños ocasionen al derecho de
los particulares”, Corte de Santiago, 11.1.1908, RDJ, t. V, sec. 2ª, 55. Si bien la sentencia
citada no razona explícitamente sobre la base del ‘costo’ de evitar el daño, subyace a ella
una lógica económica similar a la que inspira el criterio anotado. Puede citarse además el
caso de un protesto de cheque practicado con evidente descuido, ocasionando perjuicios al ti-
tular de la cuenta, quien la había cerrado voluntariamente para ausentarse del país, dando
aviso a la institución sobre el extravío de su último talonario de cheques; durante su ausen-
cia, uno de los cheques extraviados fue presentado a cobro y posteriormente protestado
invocándose la causal de giro contra cuenta cerrada; en circunstancias que el cuentacorren-
tista se vio expuesto a un proceso criminal iniciado en su contra, demandó a la institución
bancaria, la que fue condenada; al discurrir sobre la culpa, la Corte Suprema hizo especial
énfasis en la circunstancia de que la firma puesta en el cheque aparecía “ostensiblemente
diversa a la auténtica” y “visiblemente disconforme”, dando a entender así que para evitar
el daño se requería la adopción de elementales medidas de resguardo y que, en consecuen-
116
CULPA
Por más que se tengan reservas respecto del análisis puramente econó-
mico de la culpa (infra Nº 67), el costo de eliminar o disminuir el riesgo
de accidentes es relevante a la luz del estándar de la persona diligente y
razonable. Por cierto que los accidentes del tránsito se podrían disminuir
sustancialmente si se eliminaran los cruces de calles al mismo nivel, si to-
das las carreteras tuvieran doble pista, si las curvas pronunciadas se evita-
ran con túneles y así sucesivamente. Y también pueden eliminarse muchos
daños personales si todos los automóviles estuviesen provistos de airbag y
de frenos con dispositivo ABS. En uno y otro caso, sin embargo, exigir esas
precauciones resulta generalmente exorbitante. Su costo dificultaría que
se completara la red de carreteras e impediría a muchas personas acceder
al automóvil. Mal puede estimarse entonces negligente la conducta de los
concesionarios viales o de los fabricantes de automóviles que omiten esos
resguardos.
Lo mismo vale para otros resguardos que no son valorizables directa-
mente en dinero, pero que tienen un costo de oportunidad implícito. Es
lo que ocurre con la velocidad que se tiene por prudente. Si se decide
elevar de 50 km/hr a 60 km/hr la velocidad permitida en zonas urbanas
y si en ciertas carreteras se autoriza conducir a 120 km/hr en vez de los
100 km/hr tradicionales, se está asumiendo por la autoridad un mayor
riesgo, sobre la base de consideraciones de ese tipo, porque resulta evi-
dente que si el propósito fuese eliminar o disminuir drásticamente los
riesgos no se habrían aumentado las velocidades toleradas, a pesar de los
adelantos tecnológicos de los vehículos motorizados y de la mejor condi-
ción de las carreteras. Sin embargo, se ha valorado como superior el
beneficio que trae la posibilidad de desplazarse a mayor velocidad que el
aumento marginal de accidentes que esa nueva regla puede provocar. El
tiempo tiene valor y es un costo implícito de una regla más restrictiva
(aun sin considerar otros costos sociales, como consumo de combusti-
bles, congestión y contaminación).
Consideraciones de este tipo son también determinantes cuando el juez
debe fijar el nivel de cuidado debido, porque, en definitiva, la persona
diligente y razonable actúa atendiendo a los hechos relevantes, de modo
que la negligencia se expresa en “la presentación de una dificultad, que
puede subsanarse por un hombre prudente”.128 La consideración de los
cia, la institución librada actuó culpablemente al omitir cuidados que no suponían costos
exorbitantes (CS, 20.10.1954, RDJ, t. LI, sec. 1ª, 509). En el mismo sentido, razonando im-
plícitamente en torno al limitado esfuerzo de evitar el daño, se ha estimado culpable la con-
ducta de la entidad bancaria que omite comprobar la exactitud del domicilio que da el
cuentacorrentista al abrir la cuenta corriente, producto de lo cual no es posible la notifica-
ción de los protestos de los cheques y se produce la pérdida de las acciones para obtener su co-
bro, CS, 4.9.2002, RDJ, t. XCIX, sec. 1ª, 186; y CS, 26.1.2004, GJ 283, 121.
128 Corte de Concepción, 7.11.1985, RDJ, t. LXXXII, sec. 4ª, 288.
117
costos reitera el principio práctico de que no todo riesgo debe ser preveni-
do, sino sólo aquel que ordena la prudencia.
63. Tipo de relación entre el autor del daño y la víctima. Hay ciertos casos
en que el tipo de relación entre el autor del daño y la víctima contribuye a
determinar la intensidad de los deberes de cuidado. Aunque la relación
personal entre el acreedor y el deudor es característica de las obligaciones
contractuales, también en materia extracontractual muchos deberes de cui-
dado nacen o son modificados en razón de la naturaleza de la relación del
autor del daño con la víctima.
Ya se ha mencionado el rescate como un caso típico en que la posición
relativa de la víctima frente al autor del daño contribuye a disminuir el
cuidado exigible. A la inversa, ocurrirá que una cierta relación previa, como
la negociación de un contrato, puede imponer deberes de lealtad recípro-
cos, aunque por definición las partes de una negociación no tengan obli-
gación de llegar a un acuerdo129 (infra § 66 c). Las mismas relaciones de
confianza y lealtad, incluso respecto de terceros desconocidos, son deter-
minantes de la mayoría de los deberes de cuidado que impone la Ley de
valores, respecto del público que invierte en valores de oferta pública (in-
fra Nº 816) y la Ley de sociedades anónimas, en protección de los accionis-
tas respecto de actos ilícitos de directores y gerentes (supra § 56 d).
En el derecho chileno (como en la mayoría de los sistemas jurídicos
romano-germánicos, incluido el francés) no es necesario que exista un
deber de cuidado específico respecto de la víctima para que haya lugar a
la responsabilidad.130 Con todo, para quien administra una piscina públi-
ca, un andarivel en la nieve o un parque de diversiones, no sólo surgen
deberes contractuales, sino también deberes generales de cuidado relati-
129 Corte de Santiago, 25.8.1948, RDJ, t. XLVI, sec. 2ª, 48.

130 El principio contrario rige en el common law, que exige la infracción de un deber
de cuidado respecto de la víctima (Fleming 1988 36, Weir 2002 29). Es obvio que en la ma-
yoría de los casos el deber se tiene respecto de conjuntos amplios de personas (como ocu-
rre con los deberes del tránsito, por ejemplo). Sin embargo, hay hipótesis de accidentes en
que la víctima no pertenece al ámbito del cuidado del autor del daño. Un famoso caso nor-
teamericano se refiere al accidente provocado por un funcionario de ferrocarriles que ayu-
dó, contra los reglamentos, a un pasajero para que subiera a un tren en marcha, con el
infortunio de que cayó al andén un paquete con fuegos artificiales que llevaba el pasajero,
los que se activaron con el golpe y salieron disparados, hiriendo seriamente a una persona
que se encontraba en la estación. El tribunal de Nueva York denegó la acción indemnizato-
ria porque el funcionario no tenía un deber de cuidado respecto de la víctima (Palsgraf v.
Long Island Railroad, 1928, 248 NY 339, 162 NE 99, en Keeton/Keeton 1977 332). En el Rei-
no Unido, sobre la base de consideraciones semejantes la Cámara de los Lores ha des-
echado acciones indemnizatorias interpuestas por víctimas de shocks nerviosos producidos
por presenciar un accidente (Fleming 1988 37). Casos de este tipo pueden calificarse entre
nosotros en sede de causalidad, bajo la pregunta acerca de si es directo el daño sufrido por
la víctima, lo que es expresivo de la flexibilidad que tienen los instrumentos doctrinarios
para construir los casos en el derecho de la responsabilidad civil.
118
CULPA
vamente precisos respecto de aquellos que están expuestos a riesgo por

hacer uso de las instalaciones, aunque no exista propiamente contrato.131
64. Actividades de expertos. En principio, los deberes de cuidado son in-

diferentes a la calidad profesional del demandado, porque el estándar de
conducta asume un medio entre el sujeto inepto y el extraordinariamente
calificado. Sin embargo, son mayores las expectativas de prudencia que se
tienen respecto de actividades que requieren de una organización indus-
trial especializada.
La regla de negligencia es suficientemente flexible para hacerse cargo
de las circunstancias objetivas en que el demandado realiza su actividad
(supra Nº 44). Esa mirada en concreto de las circunstancias provoca inevi-
tablemente que las expectativas del público acerca del cuidado sean mayo-
res en actividades sujetas a especiales requerimientos profesionales (supra
Nº 47 c). Es el caso, por ejemplo, de productos de uso o consumo masivo,
de servicios de utilidad pública o de medios de transporte colectivo, cuya
especial competencia damos por supuesta. En circunstancias que los debe-
res de cuidado están determinados por las expectativas normativas, relati-
vas precisamente a los deberes de cuidado que requiere cada tipo de
actividad, el grado de profesionalismo asociado a su ejecución es también
relevante en la determinación del cuidado exigible.132
65. Concepto de diligencia. Lo propio de la persona prudente no es

evitar absolutamente el riesgo, sino distinguir entre aquel que es consecuen-
cia razonable de su acción y el que impone una carga excesiva para los
demás. La diligencia es compatible con asumir una cuota de riesgo, tenien-
do en cuenta criterios como el valor de la acción emprendida, la intensidad
del daño y la probabilidad de que éste ocurra. En la práctica, por razones de
prudencia, consideraciones de utilidad ocupan un lugar importante (e in-
evitable) en la decisión relativa al comportamiento razonable.
La lógica interna de la responsabilidad por culpa plantea el estándar
de una persona que no es especialmente heroica, pero sí respetuosa. Ese
131 Según un reiterado criterio jurisprudencial, las instalaciones abiertas al público de-
ben encontrarse en las condiciones adecuadas para su uso normal. Así, en el caso de un
menor que sufrió un golpe en la cabeza, que le causó la muerte, a resultas de la caída de
un mástil ubicado en un parque (Corte de Concepción, 31.3.1999, RDJ, t. XCVI, sec. 5ª,
59); en un accidente ocurrido en un estadio municipal de fútbol debido a la ausencia de
tablones en las graderías, a consecuencias de lo cual se produjo la caída de un espectador
al vacío (Corte de Concepción, 28.11.2002, confirmado por la CS [cas. fondo y forma],
4.4.2002, RDJ, t. XCIX, sec. 5ª, 77); el mismo criterio para juzgar la conducta de quien ad-
ministra un parque de diversiones en CS, 15.11.1999, F. del M. 492, 2600; y para quien ad-
ministra una piscina pública, en Corte de Santiago, 14.1.2002, confirmado por la CS [cas.
fondo], 7.1.2003, GJ 271, 96.
132 Estas conclusiones son coincidentes con la temprana evolución de la responsabili-
dad por actividades industriales bajo una regla de negligencia, según muestra el espléndi-
do estudio de casos del siglo XIX en los estados norteamericanos de Schwartz 1981 b.
119
estándar exige que nadie haga soportar a los demás riesgos que superen lo
que exigen las circunstancias. Por eso, la construcción de los deberes de
cuidado específicos tiene más de prudencial que de exacto, pues importa
ponderar los bienes e intereses jurídicos en conflicto en el contexto de la
acción. En consecuencia, criterios generales para apreciar la diligencia de-
bida, como los desarrollados en este capítulo, sólo son puntos de vista,
cuyo mérito es que por lo general resultan relevantes para efectuar en
concreto esa determinación prudencial.
e. Análisis económico de la culpa
66. La conducta socialmente óptima como criterio de diligencia. a) El aná-

lisis económico de la responsabilidad por culpa busca establecer los crite-
rios socialmente óptimos de prevención de accidentes, para lo cual no
resulta racional un nivel excesivo de cuidado. Este nivel excesivo estaría
dado por costos de prevención que exceden los daños que se evitan. Vin-
culando el criterio del costo de prevención con la magnitud del riesgo, el
juez norteamericano Learned Hand elaboró en 1947 una fórmula aritmé-
tica para determinar la culpa, según la cual una persona actúa en forma
negligente si el costo de evitar un accidente es menor que el daño suscep-
tible de ser producido por la actividad de que se trata multiplicado por la
probabilidad de que ocurra.133
En el fondo, esta fórmula define la culpa como un umbral de eficien-
cia determinado por la comparación del costo de prevención con el costo
del daño accidental. A su vez, como se ha visto, el costo del daño acciden-
tal es función del riesgo, medido sobre la base de la intensidad del daño
previsible (supra Nº 59) y la probabilidad de que éste ocurra (supra Nº 60).
Así, si con cada unidad adicional de gasto en prevención se ahorran costos
del daño accidental superiores a esa unidad, es exigible que se incurra en
ese costo. Habrá, sin embargo, un punto en que la unidad marginal de
gasto preventivo tendrá por efecto una disminución de los daños inferior
a ese gasto. En este umbral la inversión en prevención deja de ser eficiente
y no resulta exigible respecto de quien desarrolla la actividad. La tabla
siguiente resulta ilustrativa de lo expresado:134
133 La fórmula proviene del caso United States v. Carroll Towing Co., 159 F.2d 169 (2d
Cir. 1947), y aparece citada en Posner 1992 156. La expresión simbólica de la fórmula es
que hay negligencia cuando p x i > c (donde p es la probabilidad que ocurra el accidente; i
la intensidad del daño que el accidente supone y c el costo de prevención).
134 Modelo explicativo tomado de Kötz 1991 47.
120
CULPA
TABLA DE ÓPTIMO CUIDADO
Costo Costo Costo

prevención accidentes Social total
0 60 60
5 30 35
10 20 30
15 17 32
20 15 35
En el ejemplo, si un industrial que desarrolla un producto invierte 5

en prevención, actúa culpablemente, porque los daños esperados de 30
suponen un costo social de 35, que es superior al óptimo de 30; por el
contrario, si invierte 15, está actuando más allá del cuidado debido, por-
que el costo total es de 32, que, por la razón inversa, también es superior
al óptimo de 30. Se comprueba que este análisis de la negligencia asume
los supuestos marginalistas y de eficiencia que subyacen tras el análisis
económico del derecho: “los costos esperados y los costos reales de los
accidentes deberán compararse en el margen, midiendo los costos y los
beneficios de pequeños incrementos de la seguridad y dejando de invertir
en más seguridad en el punto en que otro peso gastado genere sólo un
peso o menos de seguridad adicional”.135
b) El enfoque económico de la culpa (como de la responsabilidad civil
en general) reclama para sí un mayor grado de precisión de las premisas
necesarias para una decisión racional. En efecto, la fórmula de Hand, con
las correcciones que sean aconsejables,136 otorga un esquema analítico que
permite hacer conmensurables los factores que determinan el nivel racio-
nal de cuidado. Aunque los elementos de la ecuación resultan unilaterales
desde el punto de vista de la víctima, se podría decir que la economía
permite una cierta aritmética de la prudencia. Además, el análisis económico
tiene la ventaja del discernimiento incremental (esto es, marginal) del cui-
dado, que permite juzgar la racionalidad de las medidas de cuidado adi-
cionales, que podrían haber impedido el accidente, en vez de confiar en
juicios globales e imprecisos acerca del cuidado debido.
67. Límites del análisis económico de la culpa. a) A pesar de sus ventajas,

los límites del análisis económico surgen, con todo, ya en el terreno con-
ceptual: el enfoque del derecho civil tiene sus raíces en una idea de justi-
cia correctiva o conmutatitiva, que atiende a lo que a cada cual corresponde
en la relación privada entre partes. Por eso, no es menor el cambio de
transformar institutos como la culpa a la luz de una racionalidad que atiende
a fines sociales generales y a los medios apropiados para obtenerlos (supra
135 Posner 1992 157.

136 Por ejemplo, Cooter/Ulen 1997 400.
121
Nº 16). En la perspectiva de la justicia correctiva, concebir la responsabili-

dad como una técnica social significa desatender que “el núcleo estructu-
ral del derecho de la responsabilidad civil está representado por el juicio
caso a caso en que la víctima específica persigue reparación de ciertos
perjuicios de parte de aquel que ella estima responsable”.137
Por lo mismo, no parece justo un discernimiento de la diligencia debi-
da que iguale aritméticamente los costos de prevención a los costos que la
actividad irroga a las víctimas de los accidentes, en particular en situacio-
nes en que no existe reciprocidad en los riesgos (supra Nº 16). La fórmula
del juez Hand, desde esta perspectiva, es radicalmente unilateral, porque
supone que quien realiza la actividad tiene el derecho a comparar el valor
que atribuye a su acción con el riesgo que provoca sólo en razón de los
costos de precaución, de modo que ignora (como es usual en el análisis
económico de la responsabilidad) la relación de bilateralidad entre el au-
tor del daño y la víctima.138 En otras palabras, la fórmula fracasa porque es
injusta, al no hacerse cargo de la asimetría de riesgos y beneficios entre el
autor del daño y la víctima. A ello se suma la dificultad de comparar costos
propiamente económicos con valores no patrimoniales, como la vida, la
privacidad o la libertad.139
En verdad, desde el punto de vista de la justicia correctiva, puede argu-
mentarse que la existencia de un riesgo anormalmente elevado es razón
suficiente para estimar negligente la conducta, cualesquiera sean los cos-
tos para reducir el riesgo, lo que explica que las actividades en extremo
riesgosas estén sujetas a regímenes de responsabilidad estricta o a presun-
ciones de culpa muy difíciles de contrarrestar.140
b) Finalmente, el análisis económico parece especialmente perti-
nente en actividades donde predomina el cálculo racional (como, por
ejemplo, en la responsabilidad en el ámbito de los negocios), pero difí-
cilmente da cuenta de la realidad práctica allí donde las decisiones son
instantáneas o simplemente impulsivas.141 En verdad, uno de los más
interesantes desarrollos críticos del análisis económico del derecho tra-
dicional consiste en un cuestionamiento del modelo abstracto del suje-
to racional que persigue maximizar su propio bienestar.142 A diferencia
del homo oeconomicus, la persona de carne y hueso suele actuar sobre la
base de información que ha sido recogida con algunos sesgos: tende-
mos a dar relevancia a datos que son coincidentes con nuestros intere-
ses y principios (lo que produce una especie de disonancia cognitiva);
137 Coleman 2001 16.

139 Fleming 1992 119.
140 Weinrib 1995 149, Coleman 1992 368.
141 Kötz 1991 50, Gordley en Owen 1995 151.
142 Un lúcido análisis de los correctivos que la economía de las instituciones y el estu-
dio de las conductas efectivas introducen al modelo del homo oeconomicus, con referencias al
derecho de obligaciones, en Eidenmüller 2005 a 216.
122
CULPA
tendemos a considerar la información ‘a la mano’, lo que nos lleva a

ignorar algunos hechos relevantes. En sede de culpa ello se muestra en
la dificultad para juzgar luego del accidente las provisiones racionales que
debió adoptar ex ante el demandado; a su vez, el patrón no suele ser el
mismo cuando se juzga a los demás que cuando se valora el propio
comportamiento. A ello se agregan las dificultades que se tienen en las
actividades generadoras de riesgo para procesar información, en espe-
cial cuando ella es excesiva.
Por otro lado, no sólo en relación con la información requiere de co-
rrectivos el modelo del homo oeconomicus. Tampoco el proceso de decisión
se corresponde con un concepto universal de racionalidad, en razón del
conservadurismo asociado a la aversión al riesgo y al apego a lo que ya se
tiene. Aunque este aspecto de ‘irracionalidad’ es especialmente relevante
en materia de contratos, también lo es en materia de culpa extracontrac-
tual, porque la persona razonable de carne y hueso actúa en un marco
deliberativo que incluye prácticas y valoraciones que no responden a un
concepto radical de racionalidad instrumental.
c) Aunque las consideraciones anteriores nos permiten tomar distan-
cia crítica frente al análisis económico más ideologizado, conviene tener
presente que un enfoque pragmático de la responsabilidad tiene la ventaja
de dar en el centro de la responsabilidad por negligencia, en la medida
que nos alerta sobre algo que sabemos con naturalidad en la vida corrien-
te, como es “que para obtener una cosa debemos renunciar a otra, y nos
enseña a comparar lo que obtenemos con lo que perdemos y a discernir
qué estamos haciendo cuando decidimos”.143 Pareciera que esta forma de
pensar no es ajena a la prudencia de la persona diligente. Aunque esta
última parece ser más sensible al contexto de la acción que a modelos
puramente cuantitativos, los esquemas de análisis desarrollados por la eco-
nomía permiten descomponer las variables constitutivas del cuidado debi-
do, contribuyendo a un control racional de la argumentación (que, al
contrario, suele ser puramente intuitiva).144
143 Holmes 1897 474.

144 Es extraño que en el desarrollo del modelo de la persona diligente y razonable no
se haya explorado más profundamente la virtud de la prudencia, que precisamente tiene
que ver con la sabiduría práctica, esto es, con la capacidad de considerar en la decisión las
circunstancias de la acción (Aristóteles Ética Nicomaquea 6.5; Tomás de Aquino Suma Teológi-
ca 49.4 y 54.2). En parte, este olvido de Aristóteles y Tomás de Aquino puede deberse al
excesivo énfasis en una moral de reglas, especialmente en la tradición eclesial postridenti-
na, Kerr 2002 122. La idea jurídica de negligencia, tal como tiende a ser construida por los
jueces en las más diversas jurisdicciones, parece más comprensible a la luz de esa antigua
tradición de la filosofía práctica (Gordley en Owen 1995 145).
123
§ 11. CULPA POR OMISIÓN
a. Planteamiento
68. Diferencias entre la acción y la omisión como fuentes de responsabili-

dad. a) Cuando la ley habla del daño que pueda imputarse a malicia o
negligencia de otra persona (artículo 2329) o del hecho culpable cometido
sin intención de dañar (artículo 2284 IV), incluye, sin distinciones, tanto la
culpa por acción como por omisión. En consecuencia, la negligencia que
genera responsabilidad puede expresarse en haber actuado imprudente-
mente o en no haberlo hecho cuando existía el deber de hacerlo.
b) La acción y la omisión pertenecen genéricamente a la categoría de
los actos libres. En tal sentido, acción y omisión pueden ser incluidas den-
tro del concepto genérico de la acción humana (supra Nº 35).
Así y todo, es correcta la intuición de que existe una diferencia significa-
tiva entre el sentido normativo de la actividad y de la inactividad. La razón
fundamental radica en que mientras la acción genera por sí misma el riesgo
de un daño, la omisión se refiere a la posibilidad de evitar un riesgo cuyo
origen es independiente de la persona pretendidamente responsable.145
A ello se suma el principio normativo de libertad, que es especialmen-
te importante en el derecho privado. La libertad se expresa esencialmente
en reglas que establecen límites negativos a nuestra acción, pero que no
nos prescriben positivamente deberes de conducta para evitar el mal o
procurar el bien de los demás. Por otra parte, un sistema jurídico que
impusiera el deber de ocuparnos de evitar el mal que pueden sufrir los
demás exigiría establecer un aparato compulsivo formidable, que resulta
incompatible con la libertad personal. Desde esta perspectiva, el papel esen-
cial del derecho civil es establecer reglas de responsabilidad por las conse-
cuencias que se siguen de nuestros actos conforme a la justicia correctiva,
pero no deberes positivos para asegurar el bienestar de los demás (según
un concepto de justicia distributiva).
Así se plantea, en principio, una diferencia fundamental entre la benevo-
lencia moral del buen samaritano y el ámbito más limitado de los deberes
legales. Como lo expresó un célebre juez inglés, “la regla de que usted debe
amar a su vecino, deviene en el derecho en que usted no debe molestar a su
vecino”.146 Esta consideración expone ejemplarmente las diferencias entre las
virtudes morales más exigentes, que aspiran a la perfección, y las más elemen-
tales exigencias de justicia correctiva, que son características del derecho civil.
Sin embargo, existen situaciones en que el derecho ordena actuar, de
modo que se sigue responsabilidad de la omisión. Ante todo, la distinción
145 Deutsch/Ahrens 2002 19, quienes estiman, además, que en el caso de las omisiones
está en juego un problema de causalidad, porque frente a cualquier daño el conjunto de

los inactivos que pudieron impedir el hecho tiende hacia el infinito (ídem 22).
146 Donoghue v. Stevenson (1932) a.C. 562, donde, paradójicamente, luego se hace refe-
rencia indistinta a las acciones y omisiones que deben ser evitadas porque presumiblemen-
te pueden dañar al vecino, Fleming 1985 35.
124
CULPA
entre acción y omisión no resulta simple en el caso de acciones complejas,

donde la omisión se plantea, en verdad, como un defecto de la acción
(infra Nº 69). Despejada esa cuestión más bien lógica de la omisión en la
acción, se analizarán grupos de casos en que la omisión propiamente tal
puede ser fuente de responsabilidad (Nos 70 y siguientes).
b. Omisión en la acción
69. La negligencia como descuido en la acción. a) Hay omisión en la acción

cuando ésta se produce en el ámbito más extenso de una acción positiva, es
decir, cuando quien ejecuta la acción omite tomar las precauciones necesa-
rias, exigidas por las circunstancias, para evitar el daño.147 Podría decirse
que la omisión en la acción es la negligencia en sentido estricto, consistente
en omitir el cuidado debido cuando se realiza una acción (a diferencia de la
negligencia en sentido amplio, que es sinónima de culpa).
Cuando uno conduce un automóvil está sujeto a innumerables debe-
res positivos de conducta que se relacionan con la acción de conducir: se
deben señalizar los giros; se debe detener el automóvil ante un disco Pare;
se debe disminuir la velocidad en ciertas zonas preestablecidas o donde
existe una situación de peligro, y así sucesivamente. En verdad, la culpa en
la acción está usualmente asociada a omisiones negligentes de quien ha
emprendido la actividad.148
b) La omisión en la acción es una forma típica de negligencia. Así, se
ha resuelto que actúa negligentemente quien no coloca señales para pre-
venir el peligro que representan los hoyos abiertos en la vía pública con
motivo de las reparaciones que ejecuta, ni cierra el sitio en que éstas se
practican;149 quien olvida reponer la tapa de un pozo en el que efectúan
reparaciones, que además carecen de señales que prevengan de su exis-
tencia;150 el dueño de un edificio dañado por un temblor que omite efec-
tuar en él las reparaciones necesarias;151 el anestesista que abandona a su

148 Ídem.
149 Corte de Valparaíso, 20.4.1908, confirmada por la CS [cas. fondo], 21.4.1909, RDJ,
t. VI, sec. 1ª, 393. En la jurisprudencia más reciente sobre responsabilidad del Estado, espe-
cialmente de los municipios, es frecuente encontrar referencias a supuestos de omisión en
la señalización del peligro que implica transitar por las vías públicas en razón del mal esta-
do de las mismas o de la realización de reparaciones (Ley del tránsito, artículo 174 V; al
respecto, infra § 52 d).
t. XLIX, sec. 1ª, 281.

151 En este caso se aplica además la presunción del artículo 2323 del Código Civil, Corte
de Santiago, 10.9.1940, confirmada por la CS [cas. fondo], 26.8.1941, RDJ, t. XXXIX, sec. 1ª,
203. Véase también un caso en que se estableció la responsabilidad del propietario de una
terraza de un edificio que al omitir efectuar las reparaciones necesarias causó perjuicios a los
locales que se encontraban en los pisos inferiores, Corte de Santiago, 16.3.1998, GJ 213, 102.
125
paciente mientras está haciendo efecto la anestesia, por el tiempo necesa-

rio para que sufra un daño cerebral irreversible a consecuencia de un
paro cardíaco;152 el encargado de la vigilancia que permite que extraños
muevan dos carros de ferrocarril ocasionando un accidente.153 En todos
estos casos existe un defecto de la acción y, por lo tanto, no hay delito o
cuasidelito de omisión sino de acción. Tanto la negligencia (entendida en
sentido estricto como omisión en la acción), como la impericia y la impru-
dencia (esto es, los defectos positivos de la acción emprendida), son meras
formas de manifestación de una falta del debido cuidado en la acción.
c. Omisión propiamente tal
70. Fuentes de los deberes positivos de actuar. a) Existe omisión propia-

mente tal cuando frente a un riesgo autónomo, independiente de la con-
ducta del agente, éste no actúa para evitar el daño o para disminuir sus
efectos, pudiendo hacerlo. Como se ha visto, la persona meramente pru-
dente y diligente no tiene el deber genérico de actuar para evitar daños a
terceros. Mientras el cuidado en la acción es siempre exigible, el deber posi-
tivo de actuar requiere de una regla que así lo exija. El derecho civil no
establece un deber general de actuar en beneficio de los demás. En conse-
cuencia, la omisión acarrea responsabilidad civil sólo excepcionalmente en
aquellos casos en que existe una razón especial que obliga a actuar.
b) Pueden discernirse tres fuentes de responsabilidad por omisiones.
En primer lugar, la omisión dolosa, que si bien pertenece a la culpa inten-
cional, será referida brevemente en este capítulo (infra Nº 71). Enseguida,
la ley suele imponer deberes positivos de conducta, de modo que también
existe una culpa infraccional por omisión (infra Nº 72). Finalmente, a falta
de ley, se discute bajo qué circunstancias excepcionales el juez debe cons-
truir un deber de cuidado, en atención a la particular relación que existe
entre la víctima y quien debió actuar en prevención del daño y permane-
ció inactivo (infra Nº 73).
152 CS, 4.10.1984, RDJ, t. LXXXI, sec. 4ª, 2006. En el mismo ámbito, se ha fallado que una
clínica actúa culpablemente si causa daños “por no realizar actividades o gestiones que le obli-
gan a una mantención continua y periódica del equipo utilizado en la operación de la víctima”,
Corte de Iquique, 9.1.2002, confirmada por la CS [cas. fondo], 2.4.2003, GJ 274, 194.
153 Corte de Santiago, 12.1.1988, RDJ, t. LXXXV, sec. 2ª, 1. Entre los innumerables ca-
sos de culpa por omisión en la acción pueden verse las siguientes sentencias: CS, G. de los
T., 1901, 1er sem., Nº 263, 229; CS, 8.8.1906, RDJ, t. III, sec. 1ª, 402; CS, 22.7.1913, RDJ,
t. XII, sec. 1ª, 300; CS, 4.8.1933, RDJ, t. XXX, sec. 1ª, 524; CS, 29.9.1942, RDJ, t. XL, sec. 1ª,
212; Corte de Santiago, 10.1.1953, RDJ, t. L, sec. 2ª, 11; CS, 21.1.1988, t. LXXXV, sec. 4ª, 1;
Corte de Santiago, 28.1.1993, GJ 151, 54; Corte de Concepción, 4.11.1997, confirmada por
la CS [cas. fondo], 3.11.1998, F. del M. 481, 2600; Corte de Santiago, 17.7.1998, RDJ, t. XCV,
sec. 2ª, 48; Corte de San Miguel, 19.7.1999, GJ 229, 153; Corte de Santiago, 28.12.1999, GJ
234, 63; Corte de Santiago, 2.7.2002, GJ 265, 85; Corte de Antofagasta, 13.12.2002, GJ 270,
183; y Corte de Santiago, 22.4.2003, GJ 274, 281.
126
CULPA
Como caso especial de deberes positivos de cuidado a favor de terce-

ros, se analizarán, en una sección especial, los principios que rigen los
deberes de información, que han adquirido particular importancia en el
tráfico negocial contemporáneo (infra § 66 f).
71. Omisión dolosa. a) Ante todo, la abstención genera responsabilidad cuan-

do está fundada en la intención positiva de dañar, en virtud del principio de
que es un ilícito per se querer y producir el mal ajeno (infra Nº 98).154
Formulado con esta generalidad, la regla no genera controversia algu-
na. Los casos en que se logre probar que una omisión sólo tuvo por finali-
dad causar daño a otro corresponden, en verdad, a la forma más general e
indiscutida de abuso de derecho (infra Nº 446).155
b) Lo decisivo, sin embargo, es que en materia de abstención el dolo sólo
da lugar a responsabilidad bajo la forma del dolo directo, que corresponde a
la estricta definición del artículo 44, esto es, cuando a la omisión subyace la
intención positiva de causar un daño injusto a otro. En efecto, el principio de
que no existe un deber general de conducta positiva en favor de terceros
conduce a que la sola representación de un mal para el tercero (bajo la forma
de dolo eventual o de culpa grave) no puede dar lugar a responsabilidad por
este concepto. De hecho, si se aceptara el principio inverso, la caridad y, en
general, toda conducta motivada por la compasión podría transformarse en
un deber jurídico. Por eso, la relevancia de la culpa intencional en materia de
abstenciones es excepcional y sólo se refiere a situaciones más bien patológi-
cas, en que quien se niega a actuar carece de interés legítimo y la acción no le
supone carga alguna, de modo que resulta claro que su inactividad sólo tiene
por fundamento la intención de causar daño al tercero.
72. Culpa infraccional por omisión. a) Atendidas las reservas del derecho
civil para admitir ilícitos por omisión, corresponde especialmente al legis-
lador definir los deberes positivos de cuidado. Del mismo modo como
ocurre cuando el daño es producido por una acción, la infracción a un
deber legal de actuar es suficiente para dar por acreditada la culpa (supra
Nº 53). En otras palabras, hay culpa infraccional por el solo hecho de no
haberse ejecutado un acto ordenado por la ley.156
b) A diferencia de lo que ocurre en otros ordenamientos, donde no
existe deber de actuar como buen samaritano, ni siquiera en situaciones
extremas,157 el derecho chileno establece ciertos deberes positivos de auxi-
154 En opinión de Carbonnier 2000 404, este es el único caso en que la omisión pura y
simple acarrea indubitadamente responsabilidad.
155 En el derecho francés se suele remitir al caso de una pareja judía divorciada, don-
de el marido se resistía, sin interés personal alguno, en entregar la carta de repudiación,

que permitiría a la mujer contraer nuevo matrimonio (cass. civ. 2e, 1972, citado por Viney/
Jourdain 1998 336; Carbonnier 2000 417).
157 Es el caso del common law, aunque con algunas calificaciones (Jones 2002 50, Eps-
tein 1999 287).
127
lio. Dos situaciones de abandono y necesidad dan lugar a deberes de actua-

ción en favor de un tercero, cuya infracción es tipificada como falta por el
Código Penal: el que encuentra perdido o abandonado a un niño menor de
siete años tiene el deber de entregarlo a su familia, recogerlo o ponerlo en
lugar seguro, dando aviso a la autoridad en estos últimos casos (artículo 494
Nº 13); y el que encuentra en despoblado a una persona herida, maltratada
o en peligro de perecer debe socorrerla y auxiliarla cuando pueda hacerlo
sin detrimento propio (artículo 494 Nº 14). Esas normas imponen un deber
de socorro en ciertas situaciones de extrema necesidad de la víctima, y en
circunstancias, además, que quien está en posición de auxiliar no asume con
ello riesgo o costo significativo alguno.158 Queda pendiente la pregunta, que
se analizará en el párrafo siguiente, respecto de si estos ilícitos penales pue-
den ser extendidos por analogía, en sede de responsabilidad civil, a otras
situaciones que respondan al mismo principio.
c) Más allá de estas situaciones extremas de vulnerabilidad de la vícti-
ma, la legislación establece deberes positivos de conducta con fines pro-
tectores de terceros, en materias tan diversas como las urbanísticas,
ambientales, de salubridad pública y de información en los mercados. En
cada caso, la omisión da lugar a una culpa infraccional que puede generar
responsabilidad por los daños causados por la omisión según las reglas
generales antes analizadas (supra Nº 53).159
d) De particular interés en el derecho contemporáneo son los deberes de
información que la ley ha establecido para prevenir daños derivados de injus-
tificadas asimetrías entre las partes que negocian un contrato. La omisión
de la información puede dar lugar a obligaciones indemnizatorias derivadas
de la culpa in contrahendo. En circunstancias que se trata de daños que no
emanan del incumplimiento de un contrato, sino que se producen en la
fase previa de negociación o de celebración, están sujetos a las reglas de la
responsabilidad extracontractual; pero, por razones prácticas, su estudio en
detalle usualmente se realiza al tratar la formación del contrato. Por tratar-
se, sin embargo, de una materia de creciente interés práctico, en que ha
habido una expansión de los deberes positivos de conducta, se hará una
breve referencia al tratar de los ilícitos precontractuales en el capítulo sobre
responsabilidad contractual y extracontractual (infra § 66 f).
158 Es posible que el buen samaritano de los evangelios, de acuerdo con la segunda de
esas normas, hubiese cumplido un deber legal: ¿era un despoblado, en circunstancias que
ya otras dos personas habían pasado por el lugar? (Lucas 10, 29-37).
159 Sobre la culpa por omisión infraccional en la acción puede consultarse una senten-
cia que considera que una sociedad anónima incurre en culpa cuando no cumple los debe-
res que le impone la Ley de sociedades anónimas y su reglamento, autorizando traspasos
de acciones, pero omitiendo verificar, examinar y comprobar los aspectos formales de los
mismos (Corte de Santiago, 14.7.1999, RDJ, t. XCVI, sec. 2ª, 58). Análogamente, en el ám-
bito bancario se conocen casos en que los bancos omiten cumplir con las reglas sobre com-
probación de domicilio e identidad al momento de abrir cuentas corrientes, lo que por
distintas vías termina por causar daños a terceros; sobre la materia, CS, 4.9.2002, RDJ,
t. XCIX, sec. 1ª, 186; Corte de Santiago, 1.9.2003, GJ 281, 104 CS, 26.1.2004, GJ 283, 121.
128
CULPA
73. Construcción judicial de la culpa por omisión: deber especial de pro-

tección respecto de la víctima. a) Aunque excepcional, la culpa por omi-
sión del ilícito civil no está sujeta al principio penal de legalidad. Por
consiguiente, en principio, la responsabilidad por abstenciones puede ser
construida por el juez sobre la base del estándar general de la persona
prudente y diligente. El problema radica, sin embargo, en descubrir los
criterios de ilicitud, atendidas las limitaciones prácticas con que tropieza,
en general, construir una responsabilidad civil por omisiones.160
b) En atención a que el derecho civil no está sujeto a las limitaciones de
tipicidad que son propias del delito penal, se podría construir un principio
general a partir de la norma penal que establece el deber de socorro respecto
de quien está en despoblado herido, maltratado o en peligro de perecer y que
puede ser auxiliado sin detrimento de quien lo hace. Una regla de este tipo
ha sido objeto de intensa discusión en el ámbito del common law, que como se
ha visto, ha sido tradicionalmente reticente a establecer deberes positivos de
colaboración. Para reconocer un deber de este tipo se ha argumentado preci-
samente a la luz de supuestos equivalentes a los del artículo 494 Nº 12 del
Código Penal chileno: el mínimo requerimiento de solidaridad que debiere
exigir el derecho civil es reconocer un deber de socorrer a quien está en
riesgo de morir, en circunstancias que el auxilio no es carga para quien está
en situación de prestarlo y no hay otras personas en condiciones de ofrecerlo
(duty of easy rescue).161 El derecho civil establecería de este modo una función
distributiva básica, en el punto en que la moral se impone al derecho.162
A pesar de lo correcto que parece intuitivamente el principio que subyace
a una aplicación extensiva de la regla del Código Penal en materia civil, con-
viene tener presentes los argumentos planteados en contra de una regla de
160 En el derecho francés se suele decir que la culpa por omisión está esencialmente
sujeta a los mismos requerimientos que la culpa en la acción, invocando al efecto el mode-
lo de la persona diligente (Viney/Jourdain 1998 338, Mazeaud/Chabas 1998 488). Se suele
citar una decisión de 1951 en que se declaró ilícita la conducta de un historiador que rehu-
saba citar un nombre célebre, con fundamento en un ‘deber de objetividad de la ciencia’
(caso Branly, cass. civ., 1951, citado por Viney/Jourdain 1998 339); sin embargo, la decisión,
además de extremadamente discutible en su propio mérito, no resulta compatible con la
libertad de expresión, de modo que no ha sido sostenida en casos posteriores (ídem). A
juzgar por la jurisprudencia que se acostumbra citar, y más allá de casos aislados, los jueces
parecen ser más reflexivos que la doctrina acerca de las dificultades de aceptar a la banda-
da deberes positivos de cuidado; así, por ejemplo, se ha fallado que no cabe hacer respon-
sable por omisión al propietario que no esparce arena en la vereda colindante con su
inmueble, sobre cuya superficie congelada cayó un peatón, a pesar de que un aviso munici-
pal hacía referencia a este deber, porque no era posible invocar norma legal o reglamenta-
ria que lo estableciera (cass. civ., 2000, Méga Code § 1383 22).
161 Una vigorosa argumentación desde las perspectivas de la filosofía práctica y de la
moral utilitarista, en Weinrib 1980 con referencia a los argumentos de J. Bentham; una jus-
tificación a la luz de la teoría moral kantiana, en Wright en Owen 1995 271; véase también
Cane/Atiyah 1999 63. Críticos del establecimiento de una regla general de socorro, con
argumentos económicos, Landes/Posner 143, Epstein 1999 287.
162 Coleman 1992 313.
129
ese tipo: ¿por qué puede verse en situación de asumir responsabilidad quien
no tiene injerencia causal en el accidente?; ¿cómo se identifica a la persona
que tiene el deber, si, como en el caso bíblico, son varios los que están en
condiciones de prestar socorro?; ¿es necesario transformar la benevolencia en
regla de derecho?; ¿no se amenaza la libertad si el derecho comienza a esta-
blecer deberes indeterminados de conducta en protección de terceros?
Todo indica, sin embargo, que la regla penal chilena tiene calificacio-
nes suficientes para evitar que el deber de socorro se expanda sin control,
aunque se admita en derecho civil una aplicación extensiva a casos análo-
gos; como el del médico de una zona carente de servicios que rehúsa sin
justificación atender un paciente grave, el cual conocidamente requiere
urgente atención, o el hotelero que se niega a recibir a un viajero grave-
mente amenazado por condiciones climáticas extremas.163 Más allá de es-
tas situaciones extremas, no puede asumirse un deber general de cuidado
que tenga por objeto prevenir que un daño sea causado a terceros.164
c) De lo anterior se sigue que la responsabilidad por omisiones sólo
procede, además de los casos en que la ley establece un deber positivo de
conducta, cuando existe una razón especial para que el responsable deba cuidar
de la víctima. Estas razones se refieren esencialmente a una especial rela-
ción entre la víctima del accidente y quien omite el cuidado que habría
evitado el daño. Desde luego que no se trata de una relación contractual,
porque en tal caso la responsabilidad estaría sujeta a otras condiciones. Se
trata de vínculos que no dan lugar a relaciones obligatorias, pero que ge-
neran un especial deber de respeto hacia los intereses del tercero.
Los casos más obvios son las relaciones de analogía contractual, como
los deberes que tiene el propietario de una casa o de un establecimiento
de comercio respecto de quienes acceden a ellos como servidores o clien-
tes; quien realiza negociaciones contractuales respecto de la otra parte; el
fabricante de un producto que luego de ponerlo en el mercado descubre
163 Alessandri 1943 200, citando a los hermanos Mazeaud. Un interesante caso de res-
ponsabilidad médica por omisión de servicio, fallado con fundamento en el artículo 490
Nº 1 del Código Penal, se refiere a un médico de turno en el Hospital de Constitución, quien
ante un llamado de un paramédico ante una urgencia se negó a asistir al hospital durante
la noche y visitado en su casa por los padres del menor enfermo también rehusó atender-
los, con la consecuencia de que una enfermedad médicamente tratable produjo la muerte
del niño (CS, 28.1.1999, RDJ, t. XCVI, sec. 4ª, 71). En el caso parece determinante que el
condenado por la omisión estaba de turno en el hospital; descartada esa circunstancia, ¿hasta
dónde llega la privacidad de los médicos?; ¿está un médico obligado a atender cualquiera
urgencia?; ¿establece su profesión deberes jurídicamente exigibles de servicio universal? Es
interesante constatar que las Siete Partidas tendían a contestar negativamente estas preguntas,
porque sólo hacían responsable al médico una vez que éste había comenzado a medicinar
a la persona o animal (Siete Partidas 7.15.9).
164 Así fue formulada la regla por Lord Goff en un caso en que se reclamaban perjui-
cios del propietario de un teatro que estaba cerrado y a la espera de su demolición, por no
haber cuidado que se introdujeran pandilleros que luego provocaron un incendio causan-
te de daños a los vecinos (Smith v. Littlewoods Organisation Ltd., 1987, 1 All ER 710, citado
por Jones 2002 52).
130
CULPA
un defecto que puede provocar daño a los consumidores; el capitán de un

barco con los pasajeros invitados; el administrador de un centro deportivo
respecto de los niños que lo visitan. También vínculos afectivos como la
amistad pueden generar deberes especiales de cuidado, como ocurre cuan-
do dos amigos son asaltados y uno de ellos omite los cuidados que impi-
den la muerte del otro.
Asimismo se tiene por razón suficiente para un deber de protección
haber intervenido sin imprudencia en un accidente que deja a uno de los
participantes en grave estado: aunque no haya habido culpa en la genera-
ción del riesgo, se entiende que existe un deber de socorro que surge de
las especiales circunstancias.
También existe ese deber cuando el tercero se encuentra exclusiva-
mente en una situación capaz de impedir un mal grave (como ocurre con
el médico que circunstancialmente participa en un accidente).
Lo típico en estos casos es la existencia de una especial relación, aun-
que no esté fundada en un contrato, que confiere la expectativa legítima
de la víctima de ser debidamente protegida. Puede decirse que existen
deberes positivos de cuidado al interior de relaciones concretas, que gene-
ran una expectativa especial de protección que no puede hacerse valer
como regla general en el ámbito de la gran sociedad.165
74. Deberes positivos de información con ocasión de la celebración de un

contrato. a) La autonomía privada tiene su ámbito más fecundo de aplica-
ción en materia contractual. Ello se muestra en que, mientras no haya
consentimiento, no hay contrato, ni obligaciones recíprocas entre las par-
tes. El principio de libertad negativa, que autoriza para contratar, pero no
obliga a hacerlo, es dominante en la doctrina jurídica del contrato. En
principio, el derecho de los contratos sanciona con la rescisión la acción
dolosa y positiva orientada a obtener el consentimiento. El dolo contrac-
tual da lugar, además, a acciones indemnizatorias y restitutorias (artículo
1458 II).
b) La doctrina tradicional del contrato fue reticente a reconocer debe-
res positivos de conducta durante la negociación de un contrato. Sin em-
bargo, la doctrina de los vicios redhibitorios establece un formidable
fundamento en esa dirección (artículos 1858, 1861, 1932, 1933, 1934, 2192,
2203). Uno de los más importantes desarrollos del derecho de las obliga-
ciones reside precisamente en la definición de deberes positivos de con-
ducta durante la negociación contractual. La materia pertenece a la
responsabilidad extracontractual (porque los ilícitos no consisten en in-
cumplimiento de contrato), pero está estrechamente relacionada con la
doctrina del contrato, pues se refiere a deberes que surgen durante la
formación del consentimiento. Atendida la importancia de la materia en
165 Fleischer 2001 574. Véase respecto de los criterios de cercanía para determinar los
deberes, Palandt/Heinrichs § 249 84, Deutsch/Ahrens 2002 18, Restatement/Torts II 314 A,

Epstein 1999 295, Franklin/Rabin 2001 139, Jones 2002 59.
131
§ 12. CAUSALES DE JUSTIFICACIÓN
el derecho de obligaciones, en una sección especial se hará una breve

reseña de esta responsabilidad precontractual, con énfasis en los deberes
positivos de información (infra § 66 f).
a. Justificación e ilicitud
75. Causales de justificación y juicio de ilicitud. a) En general, las causales

de justificación tienen la función de excluir la antijuridicidad del acto.
Como se ha señalado, en el ámbito civil la culpa cubre los requisitos obje-
tivos que debe cumplir el acto del demandado para que haya lugar a la
responsabilidad (infracción a un deber de cuidado). Por eso, quien dice
que un acto es culpable, dice también que es antijurídico, y viceversa. Y en
circunstancias que las causales de justificación han sido construidas como
excusas, que puede hacer valer quien ha cometido una conducta que es
ilícita en principio, su lugar sistemático más correcto en el derecho civil es
precisamente como factores excluyentes de la culpa.
A efectos de claridad conceptual, es conveniente precisar que en nues-
tro derecho el solo daño a un bien ajeno no es aún indicio de responsa-
bilidad, a menos que de sus circunstancias se pueda presumir la culpa
(pero ésta es una cuestión relativa a la prueba de la culpa, por completo
diferente de la pregunta por los elementos de la responsabilidad civil).
Por consiguiente, tiene poco sentido práctico construir la culpa y la anti-
juridicidad como requisitos diferentes entre sí. Por lo demás, no es sen-
sato detenerse en conceptualizaciones que en otros sistemas jurídicos,
donde sí tienen un fundamento legal expreso, no se han mostrado fruc-
tíferas para discernir los problemas prácticos que plantea la responsabili-
dad civil (supra Nº 51).
Por eso, mientras en materia penal las causales de justificación exclu-
yen la antijuridicidad del hecho típico, en sede civil actúan sobre la culpa,
porque ésta se confunde con el juicio de ilicitud (supra Nº 50). Su fun-
ción, por tanto, es servir de excusa razonable para el hombre prudente.
b) Las causales de justificación no están reguladas por la ley civil, como
ocurre en el derecho penal (Código Penal, artículo 10). En verdad, su
reconocimiento se desprende de los principios generales de nuestro dere-
cho, según los cuales sólo se responde de los daños causados con dolo o
culpa.166 En el ámbito del derecho civil, sin embargo, debe considerarse
que las causales de justificación no excluyen la pena, sino la obligación
indemnizatoria, con el efecto de que es la víctima quien debe soportar el
daño sin derecho a reparación. Esta diferencia es relevante, tanto en cuan-
to a la configuración en concreto de la causales, como a sus efectos.
166 Alessandri 1943 598, Larenz/Canaris 1994 363.
132
CULPA
76. Justificación de la conducta y sopesamiento de bienes jurídicos.

a) Las causales de justificación permiten neutralizar el juicio de ilicitud
de la conducta: si bien la conducta infringe un deber objetivo de cuida-
do (y, por consiguiente, en principio es culpable), quien ha actuado de
ese modo tiene una excusa poderosa que permite eximirlo de respon-
sabilidad. En el fondo, las causales de justificación se fundan en un
sopesamiento de bienes jurídicos: es cierto que no se debe causar daño
a la persona de otro disparando un arma de fuego, pero es admisible
hacerlo si se es objeto de un asalto; es contrario a derecho destruir la
propiedad ajena, pero es excusable si la acción tiene por fin salvar una
vida humana; es ilícito privar a otro de la libertad, pero no lo es si se
actúa en cumplimiento de un deber.
b) Ocurre, sin embargo, que también es propio del juicio de culpabili-
dad realizar ese sopesamiento, como lo muestran los criterios que sigue
una persona diligente y razonable para dirigir su conducta. Precisamente
porque la libertad de expresión tiene un valor significativo, su ejercicio en
materias de interés público sólo es ilícito civilmente cuando se incurre en
una contravención lo suficiente grave a las buenas prácticas informativas.
Algo análogo ocurre con la administración de justicia, donde la protec-
ción de la honra cede, salvo dolo o culpa grave, en beneficio del interés
público comprometido en la obtención de la verdad en el proceso. O en
materia de competencia comercial, donde el daño patrimonial que sufre
un empresario por actos de un competidor, incluso voluntarios, sólo muy
excepcionalmente da lugar a reparación. O cuando un médico maneja en
inobservancia proporcionada de las reglas del tránsito para atender a un
paciente que ha sufrido una crisis cardíaca. En general, la prudencia supo-
ne sopesar los pro y los contra de la acción emprendida.
Sin embargo, desde un punto de vista práctico, conviene mantener el
concepto de causales de justificación como criterio excluyente de la ilici-
tud en el caso de conductas que son ilícitas per se, esto es, sin considera-
ción a las circunstancias de la acción. El ilícito per se suele existir en hipótesis
de culpa infraccional (supra Nº 53), pero también en casos en que la le-
sión a un bien ajeno es prima facie indicio de ilicitud, como suele ocurrir
con los atentados a la privacidad ajena (infra Nº 381). En estos grupos de
casos, es conveniente atender a que las causales de justificación operan
precisamente como excepciones justificatorias de una conducta que per se
puede ser tenida por ilícita. El efecto no altera el lugar donde la pregunta
se plantea (cuál es la culpa o ilicitud), pues se limita, en la práctica, a
invertir el peso de la argumentación y de la prueba (como en el caso de
las presunciones de culpa).
El sopesamiento de bienes e intereses opera al tratar la ilicitud de la
conducta de una manera muy semejante a las causales de justificación:
una conducta que prima facie puede parecer ilícita, es tenida por correcta
atendidos los otros bienes o intereses en juego. En verdad, la diligencia,
que es la principal y más general de las excusas, expresa un sopesamiento
de razones para actuar de una u otra manera. Las causales de justificación
no son sino excusas típicas que el derecho acepta precisamente porque las
133
valora como superiores al juicio de reproche, que de lo contrario recaería

sobre la acción.167
77. Prueba. En circunstancias que las causales de justificación actúan como

excepciones al juicio de ilicitud que tendría lugar a falta de tales excusas,
corresponde probar los antecedentes de hecho en que se funda quien las
alega, conforme a la regla general de la carga de la prueba en materia civil
(artículo 1698).
b. Análisis de las causales de justificación
78. Enumeración. En los párrafos siguientes se analizarán brevemente las

causales especiales de justificación de común aceptación por la doctrina:
la ejecución de actos autorizados por el derecho (conexo a lo cual se hará
una referencia a la responsabilidad por abuso de derecho); el consenti-
miento de la víctima; el estado de necesidad, y la legítima defensa.168
79. Actos ordenados o autorizados por el derecho. a) En circunstancias

que la culpa es ilicitud, los actos expresamente permitidos u ordenados por la ley
no pueden ser culpables. Ello vale tanto respecto de potestades jurídicas,
como de derechos reconocidos por la Constitución o la ley.
En el primer sentido, no puede haber responsabilidad cuando se ejer-
cen potestades discrecionales, en el ámbito privado o público: los directo-
res de una sociedad anónima pueden ser hechos responsables por haber
aprovechado ilícitamente su posición en perjuicio de la sociedad, pero no
pueden serlo por tomar decisiones de negocios equivocadas en el ámbito
de sus facultades de administración discrecionales; igual regla se aplica a
quienes administran asuntos de Estado.169 En definitiva, el ejercicio de un
167 Recurriendo expresamente al sopesamiento de razones, en un caso de responsabi-
lidad extracontractual del Estado, en que un policía dio muerte con un disparo a una per-
sona que inició actuaciones destinadas a escapar de la policía, la Corte de Santiago declaró
que “los tribunales, sobre la base de los bienes jurídicos en juego, han privilegiado la vida
al calificar la racionalidad del proceder de la policía, rechazando el empleo de armas para
el solo objeto de evitar la fuga de detenidos”, Corte de Santiago, 19.6.2003, GJ 276, 111.
168 En la doctrina chilena se han incluido, además, las eximentes de caso fortuito o fuerza
mayor, la violencia física o moral, la culpa exclusiva de la víctima y el hecho de un tercero (Ales-
sandri 1943 599). Sin embargo, si bien las circunstancias señaladas efectivamente excluyen la
responsabilidad, no lo hacen por la vía de excusar la ilicitud, sino actuando preferentemente
sobre otros elementos de la responsabilidad, como son la voluntariedad o libertad del acto, en
el caso de la fuerza física o moral (supra Nº 35), o la relación casual, en el caso fortuito o fuerza
mayor, el hecho de un tercero y la culpa de la víctima, en la medida que sean suficientemente
intensas como para ser consideradas las únicas causas normativamente relevantes (infra Nos 270
y 290); véase Ducci 1936 215.
169 Cane 1996 238. Especialmente clara respecto de la distinción entre potestad discre-
cional y deber de servicio del órgano público y su relevancia en la determinación de la res-

ponsabilidad patrimonial, CS, 29.9.2004, GJ 291, 61; para una explicación de la distinción
en el ámbito público, infra Nº 351; en el ámbito privado, infra Nº 609.
134
CULPA
derecho potestativo excluye la ilicitud de la acción.170 Con mayor razón no

incurre en culpa quien causa daño en cumplimiento de un deber legal.171
Tal es el caso del agente de policía que priva de libertad al detenido, o del
receptor judicial que traba un embargo.
En el segundo sentido, el ejercicio de un derecho subjetivo en sentido
estricto (como, por ejemplo, el derecho de libre expresión o a desarrollar
una actividad económica) usualmente excluye la ilicitud. De este modo, la
justificación de actuar en ejercicio de un derecho influye ya al momento
de juzgar la negligencia, porque la persona diligente no sólo considera el
riesgo que su acción provoca a los demás, sino también el valor de su
propia acción (supra Nº 61).
b) En definitiva, el ejercicio de una actividad autorizada o de una potes-
tad conferida por el derecho es usualmente calificable como ejercicio de un
derecho subjetivo. Así, el propietario que actúa en el marco de su derecho
de dominio reconocido por la Constitución (artículo 19 Nº 24) y por la ley
(artículo 582) no comete ilícito al excluir a terceros del goce de la cosa; y
quien tiene la potestad de administrar una sociedad según su juicio pruden-
cial, como ocurre con el directorio de una sociedad anónima, no tiene que
responder por el mérito de sus actuaciones (Ley de sociedades anónimas,
artículos 31 y 40). El límite está dado, sin embargo, por el abuso de derecho,
esto es, por la actuación que formalmente está amparada por un derecho,
pero que materialmente es antijurídica; el abuso de derecho excluye la justi-
ficación de estar actuando conforme a derecho (Capítulo IX).
c) La ilicitud en materia civil también se refiere a aquello que es gene-
ralmente considerado como impropio. De este modo, en principio queda
también excluida la culpa cuando la conducta da cuenta de usos o prácticas
que son tenidos comúnmente por correctas (supra Nº 56). Por eso, la incisión
que hace el médico al operar al paciente conforme a las prescripciones de
su lex artis, o las lesiones que ocasiona el futbolista que ejecuta una acción
violenta, pero tolerada por las reglas del juego,172 no constituyen hechos
170 Aplicando esta causal de justificación, la jurisprudencia nacional ha señalado que
“el mero ejercicio de una acción judicial, aunque los tribunales no la acojan en definitiva,
no constituye injuria o daño por sí solo”, Corte de Santiago, 1.1.1925, confirmada por la
CS [cas. fondo], 3.3.1927, RDJ, t. XXV, sec. 1ª, 117; en un sentido similar, Corte de Santia-
go, 28.7.1936, confirmada por la CS [cas. fondo], 3.11.1937, RDJ, t. XXXV, sec. 1ª, 173. Para
un caso en que el ejercicio de una acción judicial fue considerado abusivo, por ejercerse
de forma extremadamente imprudente, véase, Corte de Coyhaique, 9.5.1997, confirmada
por la CS [cas. fondo], 28.5.1998, RDJ, t. XCV, sec. 1ª, 57; en general, sobre la responsabili-
dad por abuso de derecho, infra § 48.
171 Ducci 1936 67, Alessandri 1943 604.
173 Aquí se muestra que no es necesario introducir en el derecho civil un concepto de anti-
juridicidad distinto a la culpabilidad. En general, una de las razones para incluir la antijuridici-
dad como un requisito autónomo de la culpa en materia de responsabilidad civil es precisamente
para excluir de la ilicitud casos como el del médico que provoca una herida. Que ese análisis se
haga antes o después del resto del juicio de ilicitud (esto es, de culpabilidad) no es razón sufi-
135
ilícitos.173 En estos casos, el límite de licitud está dado por los deberes de
cuidado que rigen cada tipo de actividad. Por eso, sólo la infracción a esos
deberes, y no la lesión producida, será indicativa del ilícito civil.174
80. Obediencia debida. a) Más compleja es la justificación de haber observa-

do órdenes emanadas de autoridad competente (obediencia debida), porque es-
tas no actúan per se como eximentes de responsabilidad. Por regla general, la
circunstancia de actuar en cumplimiento de una orden de autoridad opera
como causal de justificación, pero a condición de que dicha orden no sea evi-
dentemente contraria a derecho. En otros términos, el límite está dado por la
“ilegalidad manifiesta de la orden”.175 Quien actúa en cumplimiento de una
orden que está dotada de apariencia de ilegalidad o cuyo contenido antijurí-
dico no es discernible con toda evidencia por el subordinado, actúa bajo una
apariencia de juridicidad. En estos casos, la obediencia a la orden puede ser
concebida como una presunción de error inimputable.176
b) Particularmente delicada es la situación de quien recibe una orden
manifiestamente ilegal, que, sin embargo, se ve en la necesidad de obedecer.
Si ha operado, atendidas las circunstancias, una fuerza irresistible, o se ha
puesto al subordinado en situación de inexigibilidad,177 la acción no es impu-
table, porque no puede ser subjetivamente atribuida como un acto libre de
quien causa el daño.178 Descartada esa hipótesis de fuerza irresistible, todo
ciente para separar en dos conceptos el juzgamiento civil de la licitud de la conducta, que atiende
a todos los aspectos relevantes (incluido, como en el caso del médico, que la conducta sea so-
cialmente aceptada como legítima). Ello resulta necesario en el derecho penal en atención a la
función limitada que tiene la culpa en la construcción jurídica del hecho ilícito (supra Nº 45).
174
En verdad, en estos ejemplos se muestra cómo en nuestra tradición jurídica la anti-
juridicidad es inseparable de la ilicitud de la conducta: el ejercicio proporcionado de un
derecho forma parte de juicio de valor relativo a la conducta, que es constitutivo de la cul-
pa civil (supra Nº 76).
175
Así, Alessandri 1943 604: “el funcionario público o municipal, y aun el simple parti-
cular, que ejecuta un acto en cumplimiento de órdenes emanadas de la autoridad adminis-
trativa o judicial, por ilegales que ellas sean, no responde del daño que así cause, a menos
que la ilegalidad o ilicitud del acto sea tal que un hombre prudente se habría abstenido de
ejecutarlo o que el daño provenga de la forma como se cumplió la orden, por ejemplo,
causándolo o agravándolo innecesariamente o con manifiesto descuido o negligencia”.
176
Bustos 1989 224.
177
Cury 2005 460.
178
En materia penal es excusa aceptable que quien resulte responsable material del
delito cometido por funciones públicas haya obrado por orden de sus superiores a quienes
debe obediencia disciplinaria (Código Penal, artículo 159). La Corte Suprema, en fallo di-
vidido, ha declarado que esa norma debe interpretarse de modo que excluya órdenes ma-
nifiestamente ilegales; el interesante voto de minoría declara que debe aplicarse estricta-
mente la eximente, sin perjuicio de razonar que esa norma es injusta porque atenta contra
los deberes que su condición impone a los funcionarios (CS, 29.3.2000, GJ 249, 113). En
circunstancias que el principio de legalidad no rige en materia civil del modo que en el
136
CULPA
parece indicar que quien ejecuta una acción ilegal que afecta severamente un
derecho ajeno no puede excusarse en razón de la obediencia, salvo que haya
agotado los medios que el derecho administrativo le concede.179 Hasta dónde
llega la fuerza irresistible es una cuestión de hecho que debe ser evaluada en
concreto.
81. Consentimiento de la víctima y aceptación de riesgos. a) En materia de

responsabilidad civil extracontractual no existe, por lo general, una rela-
ción previa entre la víctima y el autor del daño. El daño surge usualmente de
un encuentro espontáneo y no convenido. Sin embargo, nada obsta a que pue-
dan existir acuerdos previos entre el potencial autor del daño y la eventual
víctima, sea en la forma de autorizaciones unilaterales expresas o tácitas para
realizar un determinado acto, o de convenciones sobre responsabilidad
(infra § 70), por medio de las cuales, por ejemplo, se acepta un cierto
riesgo, se modifican las condiciones de responsabilidad o se limitan los
daños indemnizables (volenti non fit iniuria).
b) Cuando la víctima potencial voluntariamente acepta el riesgo que su-
pone la ejecución de un acto de tercero que puede causarle daño, realiza
un acto de disposición, que está sujeto a los límites establecidos por las
reglas generales que rigen la validez de los actos jurídicos. Así, el consenti-
miento no puede validar un acto ilegal o contrario a las buenas costum-
bres (artículo 1461). En consecuencia, la autorización no puede importar
condonación de dolo futuro (artículo 1465);180 y no puede significar la
renuncia a derechos indisponibles (como la vida o la integridad física), en
virtud de lo dispuesto en el artículo 12 del Código Civil.
Con todo, aun respecto de estos bienes indisponibles, es distinta la re-
nuncia que la víctima pueda hacer a un derecho, de la aceptación de un riesgo.
En principio, sólo puede hablarse de un acto de disposición en el caso de
renuncia, y en consecuencia, sólo a ésta se aplican los límites ya señalados.
Puede afirmarse que si la probabilidad del daño hace que el riesgo devenga
en temerario, debiera entenderse que en verdad existe un acto de disposi-
ción respecto de bienes o derechos irrenunciables. Aun así, todo parece
indicar que el principio de autonomía no obliga a la víctima al mismo nivel
de cuidado respecto de sí misma que respecto de terceros. Por eso, con la
restricción anotada, el acto debe entenderse autorizado, aun cuando se re-
fiera a bienes indisponibles, si se trata de la simple aceptación de un riesgo.
Así ocurre, por ejemplo, con el piloto de pruebas y con quienes se someten
a experimentos con fármacos en desarrollo.
derecho penal, todo indica que la representación y la negativa de cumplir, en su caso, es

un deber de conducta, salvo circunstancias extraordinarias o disposición legal expresa.
179 El Código de Justicia Militar dispone que queda exculpado el militar que cumple
una orden de servicio que supone un hecho punible si ha suspendido su ejecución y ha

representado previamente al superior la ilegalidad (Código de Justicia Militar, artículo 214).
180 En el mismo sentido Alessandri 1943 636, con referencia a la equivalencia de la cul-
pa grave con el dolo.
137
c) Marginalmente diferentes a la aceptación del riesgo (donde hay una

voluntad específica) son los casos de asunción voluntaria de un riesgo. Así
ocurre respecto de quien participa de actividades deportivas. En verdad, el
deporte riesgoso es hoy un área especial de la responsabilidad, precisa-
mente porque combina por naturaleza el placer hedonista con el peli-
gro.181 Como se ha expresado, los riesgos que se entienden asumidos en el
deporte son aquellos que surgen de las reglas del juego. Sin embargo, la
mera infracción a la regla no parece ser suficiente para dar por estableci-
da la culpa, precisamente porque quien participa en un deporte riesgoso
asume el riesgo de desviaciones que razonablemente se pueden esperar en
el marco de la competencia o del desafío personal (supra Nº 79).
Lo anterior es en especial claro en el caso de deportes particularmente
riesgosos. Así, no puede atribuirse culpa al empresario que administra un
centro de ski y que accede a la petición de un esquiador de ser llevado a
una zona conocida por peligrosa; o de la empresa que suministra una
canoa a quien desea navegar por rápidos particularmente riesgosos (en
oposición al cuidado debido en la mantención de las canchas o de las
excursiones abiertas a todo público).
En definitiva, la asunción de un riesgo por la víctima supone conside-
rar el efecto que tiene su acto voluntario en el resultado dañoso, de modo
que si también ha intervenido un hecho de tercero, el problema es típica-
mente de causalidad concurrente del hecho de la víctima y del tercero
cuya negligencia se invoca (infra Nº 294).
d) En materia de aceptación y asunción de riesgos son particularmente
relevantes los deberes de información acerca de la entidad del riesgo (esto es,
acerca de su probabilidad e intensidad), cuando hay asimetría entre el
conocimiento de quien ofrece o facilita la actividad riesgosa y el conoci-
miento que se puede esperar de quien la realiza (infra Nº 815). No puede
entenderse que asume en forma voluntaria un riesgo quien conocidamen-
te no está en situación de medirlo. Por el contrario, quien está en conoci-
miento de un riesgo que es desconocido para las potenciales víctimas, puede
incurrir en responsabilidad si no lo informa.182
e) De particular importancia es el consentimiento presunto cuando la víc-
tima no estaba en condiciones de prestarlo. Es una situación típica en
materia de responsabilidad médica. Puede asumirse en la materia una re-
gla de razonabilidad pasiva: se trata de una modalidad de la pregunta acer-
ca de la conducta hipotética de una persona razonable y prudente, que
está referida a cómo habría decidido respecto de la asunción del riesgo, si
hubiese estado en condiciones de hacerlo, atendidas las circunstancias.183
82. Estado de necesidad. a) En virtud del principio del sopesamiento pruden-

cial de los bienes e intereses en juego que caracteriza al juicio de diligencia,

182 La regla es de gran importancia en materia de responsabilidad por productos de-
fectuosos, especialmente cuando se trata de productos peligrosos (infra Nos 550 y 552).
183 Sobre el consentimiento del riesgo en materia médica, infra Nos 483 y 485.
138
CULPA
actúa sin culpa quien ocasiona un daño para evitar otro mayor.184 El estado de
necesidad es una excusa que se basa en la desproporción de los bienes com-
prometidos por la acción: la víctima soporta un daño que es substancialmente
menor al daño actual o inminente que el autor pretende evitar.185
Además de la notoria desproporción de los bienes y la actualidad o
inminencia del peligro, la doctrina agrega los requisitos de que el peligro
que se trata de evitar no tenga su origen en una acción culpable del que
alega la justificación y que no hayan estado disponibles medios inocuos o
menos dañinos para evitar el daño.186 En el primer caso, el daño es causal-
mente atribuible a la culpa; en el segundo, el estado de necesidad está
descartado en razón de que la desproporción del medio empleado mues-
tra que no había propiamente una necesidad.
b) Conviene tener presente que el estado de necesidad puede justifi-
car tanto una agresión que se hace a un bien ajeno (por ejemplo, cuando
se destruye una plantación del vecino para combatir un incendio), como
un acto de defensa frente a un riesgo provocado por una cosa ajena (como
ocurre cuando se dispara a un perro que amenaza a un menor).187
c) Por último, el estado de necesidad excluye la acción propiamente
indemnizatoria de la víctima por el daño ocasionado, pero no obsta al ejer-
cicio de la acción restitutoria del daño producido para obtener un provecho
propio o ajeno, pues el derecho no puede amparar el enriquecimiento in-
justo de quien salva un bien propio con cargo al patrimonio de otro.188
83. Legítima defensa. La legítima defensa opera en el derecho civil de
modo análogo que en el penal. Así, actúa en legítima defensa quien oca-
siona un daño obrando en defensa de su persona o derechos, a condición
de que: i) la agresión sea actual e ilegítima;189 ii) no haya mediado provoca-
184
Alessandri 1943 610.
185
Un ejemplo de aplicación de esta excusa es la del funcionario policial que ante la
falta de agua y con temor de que un incendio se propague a los inmuebles vecinos, derrama
el contenido de unas pipas de aguardiente que se hallan al interior de uno de esos inmue-
bles; demandado por el dueño del aguardiente, el policía fue declarado exento de responsa-
bilidad por haber actuado destruyendo “la propiedad privada de un individuo para salvar la
de muchos” (Corte de Santiago, 21.10.1890, G. de los T., 1890, 2º sem., Nº 4135, 999).
186 Alessandri 1943 611. En relación con el segundo de los requisitos mencionados, se
ha fallado que el Fisco es responsable de los daños ocasionados por la fuerza policial que,
para evitar que cayesen en manos de unos huelguistas, arrojó al mar unos cajones de cerve-
za que se hallaban en el muelle, toda vez que la autoridad no está eximida de “la obliga-
ción de recurrir entre varios [medios], a los que menos daños ocasionen al derecho de los
particulares”, y tampoco se acreditó que este fuese el “medio necesario y único de impedir
su apropiación” (Corte de Santiago, 11.1.1908, RDJ, t. V, sec. 2ª, 55).
187 En el derecho alemán, donde el estado de necesidad está regulado en el BGB, son
más fuertes los requisitos para el estado de necesidad agresivo (peligro actual), que para el
defensivo (peligro que amenaza); §§ 904 y 228 del BGB, respectivamente.
188 Así también P. Rodríguez 1999 157, pero calificando la acción como indemnizatoria.
189
Desde el punto de vista de la culpa es suficiente que la agresión sea putativa, esto
es, que la defensa esté basada en la creencia de un peligro, sin que en ello medie negligen-
cia (Deutsch 2002 b, 47). En el derecho penal la defensa frente a una agresión aparente da
139
§ 13. PRUEBA DE LA CULPA
ción suficiente por parte del agente;190 iii) la defensa sea necesaria y pro-
porcionada al ataque;191 iv) se dirija contra el agresor; y v) el daño se haya
producido a consecuencia del acto de defensa.
Salvo el requisito de daño, que es propio de la responsabilidad civil, las
demás condiciones de la causal de justificación son las que se reconocen
en el derecho penal (Código Penal, artículo 10 Nº 4). Por consiguiente, lo
discurrido por la doctrina penal es también aplicable en materia civil. Sin
embargo, en la medida que el demandado oponga la legítima defensa
como causal eximente de responsabilidad penal, en el juicio en que se
investigue dicha responsabilidad, la absolución no producirá efectos de
cosa juzgada en materia civil, en virtud de lo dispuesto en el artículo 179
del Código de Procedimiento Civil (infra Nº 766).
84. Objeto de la prueba. En el proceso civil, la prueba de la culpa com-

prende dos objetos diferentes. Ante todo, el demandante debe probar el
hecho (acción u omisión) del demandado. Si este hecho es calificado como
ilícito por la ley, ello bastará para dar por establecida una culpa infraccio-
nal; en ese caso, sólo surgirán nuevos problemas probatorios si se argu-
menta una justificación o surgen preguntas respecto a la causalidad. Pero
si la ley no califica de ilícito el hecho, la prueba comprende, en segundo lugar,
todas las circunstancias que permitan al juez formular un juicio acerca de la
diligencia o negligencia del demandado. Con ese fin, es necesario que el
juez califique normativamente la conducta efectiva del demandado, para
lo cual ésta es comparada con un estándar de comportamiento debido.
Esta calificación plantea a menudo importantes cuestiones probatorias:
¿actuó con negligencia el médico que no aplicó un cierto coagulante, que
podría haber salvado la vida del paciente?; ¿o el fabricante que entrega al
mercado un producto farmacéutico que produce un efecto colateral inespe-
rado en cierto tipo especial de consumidores?; ¿o el auditor que no atiende
a un antecedente no reflejado en la contabilidad y que le habría permitido
descubrir un fraude? Los casos más difíciles en el ámbito de la responsabili-
dad civil plantean un amplio horizonte probatorio, que no sólo comprende
el hecho que causa el daño, sino, muy especialmente, las circunstancias que
permiten aplicar en la práctica los criterios de diligencia (supra Nº 58).
lugar a un error sobre los presupuestos fácticos de la causal de justificación, que puede ex-
cluir la ilicitud (Roxin 1994 826); esas hipótesis pueden ser consideradas sin más como jus-
tificaciones en el derecho civil, sin perjuicio de las acciones restitutorias que proceden (de
modo análogo a lo que ocurre con los efectos del estado de necesidad).
190 Como ocurre si se golpea físicamente a quien fuma en un sector restringido de un

restaurante (Deutsch 2002 b 47).
191 Sobre ausencia de proporcionalidad entre el ataque y el medio empleado para de-
fenderse, véase CS, 8.1.1979, F. del M. 244, 33 y CS, 4.4.2001, GJ 250, 151.
140
CULPA
85. Carga de la prueba: principio y excepciones. a) Atendidas las tareas

que puede plantear la prueba de la culpa, es decisivo, desde un punto de
vista estratégico, a quién corresponde el peso de la prueba.
b) El principio general es que el hecho culpable debe ser probado por quien
lo alega, por aplicación de la regla del artículo 1698 del Código Civil, toda
vez que la culpa es uno de los supuestos de la obligación de indemnizar.192
El mismo principio rige respecto del daño (infra Nos 169, 170 y 214) y la
causalidad (infra Nº 271). El principio probatorio se funda en la idea de
que sólo es correcto aplicar a alguien la obligación de indemnizar si se
acreditan las razones que lo justifican.193
c) En la práctica, en el juicio de responsabilidad ambas partes colabo-
ran en la prueba de los hechos. La disputa acerca de la negligencia se
traduce en una demostración que intenta hacer el demandante de la falta
de cuidado y en la prueba inversa que pretende producir el demandado.
Si se discute sobre la conducta del calculista de un edificio que ha colapsa-
do a consecuencia de un terremoto de intensidad previsible, el deman-
dante intentará mostrar de qué manera ha faltado a las reglas de la profesión y
el ingeniero pretenderá excusarse alegando que la falla no se debió a sus cálcu-
los erróneos o que el sismo tenía características imprevisibles.194 La prueba es
un diálogo entre la partes.195
192 “La prueba de la culpa cuasidelictual o aquiliana corresponde al demandante, y la de

irresponsabilidad o atenuación corresponde al demandado” (CS, 16.10.1954, RDJ, t. LI, sec.
1ª, 488); en el mismo sentido, se ha resuelto que “tratándose de la responsabilidad extracon-
tractual, el caso de la prueba recae en la víctima, de manera que debe acreditar cada uno de
los presupuestos de hecho necesarios para que ésta surja” (CS, 29.9.1998, RDJ, t. XCV, sec. 1ª,
157); asimismo se ha fallado que “el artículo 1698 del Código Civil, en la especie, hace de
cargo del demandante probar la existencia de la obligación de reparar, y del demandado acre-
ditar su extinción” (CS, 26.9.2000, RDJ, t. XCVII, sec. 1ª, 169); también que “el daño no ge-
nera responsabilidad sino a condición de que sea imputable a dolo o culpa, la que debe ser
demostrada por el que la alega” (CS, 16.10.2000, GJ 244, 61, también publicada en F. del M.
503, 3477); finalmente, se ha sostenido que “es la víctima que reclama la correspondiente in-
demnización quien debe probar el hecho doloso o culpable que imputa al demandado, salvo
que la ley presuma la culpabilidad de éste” (Corte de Concepción, 20.5.2002, confirmada por
la CS [cas. forma], 29.10.2002, GJ 268, 93). Véanse también CS, 13.1.1922, RDJ, t. XXI, sec.
1ª, 529; CS, 21.9.1923, RDJ, t. XXII, sec. 1ª, 481; CS, 8.10.2001, GJ 256, 232, publicada tam-
bién en F. del M. 503, 3385; Corte de Valdivia, 15.5.2002, confirmada por la CS [cas. fondo],
4.9.2002 y 24.7.2003, GJ 277, 99; y CS, 21.8.2002, F. del M. 501, 1890.
193 Fleming 1985 147.
194 Demostrativa del carácter compartido de la prueba en el juicio de responsabilidad
es una sentencia de la Corte Suprema dictada en un juicio de supuesta negligencia hospita-

laria, en que una menor falleció producto de un TEC; se resolvió “que no se acreditó que
el TEC, principal causante del deceso, haya sido producto de un acto doloso o culposo de
persona determinada o indeterminada por quien responde la demandada, ni que reúna
las características adecuadas para ocultar negligencia médica (…) y, en cambio, que se pro-
bó que las atenciones brindadas a la menor fueron oportunas y adecuadas y que corres-
ponden a acciones realizadas conforme a la ‘Lex Artis’ Médica, en todas las diversas etapas
de tratamiento de la menor”, CS, 29.9.1998, RDJ, t. XCV, sec. 1ª, 157.
195 Flour/Aubert 2001 111
141
En ese diálogo puede ocurrir que el demandado tenga el control de

los antecedentes de hecho que son necesarios para calificar su conducta,
en cuyo caso deberá ponerlos a disposición de la otra parte. Ese será gene-
ralmente el caso, por ejemplo, en juicios contra fabricantes por defectos
de diseño o de información en productos que se ofrecen al público. Si la
demandada omite entregar los antecedentes que ella controla, por razones
de buena fe procesal, es el demandado quien carga el riesgo de que la
prueba respectiva se entienda verificada en su perjuicio.196 No se trata de
una inversión de la carga de la prueba, porque el riesgo de que el juez no
tenga convicción acerca de los hechos es del demandante, según las reglas
generales; se invierte la carga de aportar antecedentes. El principio que
obliga a proporcionar la prueba que el demandado controla está recogido
por el artículo 273 Nos 2º a 4º del Código de Procedimiento Civil.197
d) Una de las tareas más delicadas del derecho de la responsabilidad civil
ha sido establecer correcciones, como las indicadas al principio, de que es el
demandante quien carga con el peso de la prueba. El principio general, en
virtud del cual la culpa debe ser probada por quien la alega, pone con fre-
cuencia a la víctima en una importante desventaja estratégica frente al autor
del daño. A veces, el demandante carecerá de acceso a los instrumentos pro-
batorios que están en poder del demandado, para poder demostrar que el
autor del daño no empleó la diligencia debida; y en los casos más complejos,
difícilmente estará en condiciones de probar cuál era el deber de cuidado
que correspondía observar. En consideración a estas dificultades, el sistema
procesal tiende a exigir a las partes que entreguen los antecedentes probato-
rios que cada cual controla, definiendo así la carga subjetiva de la prueba, y el
derecho sustantivo de la responsabilidad civil contempla presunciones de culpa-
bilidad, cuyo efecto es invertir el peso de la prueba en favor de la víctima.
El Código Civil establece presunciones de culpa referidas al hecho pro-
pio (artículo 2329), al hecho de las cosas (artículos 2323, 2324, 2326, 2327
y 2328) y al hecho ajeno (artículos 2320 y 2322). En los tres casos, de
ciertos hechos se infiere que el daño es atribuible a un hecho culpable del
demandado: sea porque se presume que el hecho del propio demandado
es culpable (infra § 14); sea porque se presume que no ha empleado el
cuidado debido con las cosas que están bajo su control (infra § 19); sea,
finalmente, por no haber sido diligente en la prevención de daños provo-
cados por otras personas que están bajo su dependencia o cuidado (infra
§ 17). En cada caso se trata de presunciones simplemente legales, que pue-
den ser desvirtuadas con prueba en contrario.
86. Prueba de la culpa infraccional. Si el deber de conducta se encuentra

definido por una norma legal o reglamentaria, al demandante le bastará
196Medicus 2003 b 402.

197Surge la pregunta por los límites que puede tener esta carga subjetiva de la prueba,
en especial bajo el argumento de la confidencialidad; la pregunta puede contestarse usual-
mente interrogándose si esa excusa debe ponderarse como superior al interés procesal de
conocer los antecedentes y si está planteada de buena fe.
142
CULPA
probar su infracción. A falta de una excusa, la sola contravención expresa la

culpabilidad. Así, se ha fallado que “habrá culpa por el solo hecho de que el
agente haya ejecutado el acto prohibido o no haya realizado el ordenado
por la ley o el reglamento, pues significa que omitió las medidas de pruden-
cia o precaución que se estimaron necesarias para evitar un daño”.198
Con todo, ello no significa que la culpa así establecida sea irrefutable.
Técnicamente la culpa infraccional es una presunción de culpabilidad,
porque admite las excusas que se analizaron en su momento (supra
Nº 53).199 La prueba, sin embargo, se refiere a estas excusas que denotan
la diligencia del demandado, la imposibilidad de cumplir la regla infringi-
da o alguna causal de justificación.
87. Prueba de la infracción a los usos normativos. a) Tratándose de la culpa

que resulta de la infracción de usos normativos, además del hecho infractor,
habrá que probar los usos.
La noción de usos profesionales se refiere a las reglas de la buena
práctica de un oficio o profesión que son reconocidas generalmente como
válidas. Esas prácticas tienen la característica de discriminar de un modo
más o menos espontáneo entre la conducta correcta e incorrecta. La con-
ducta profesionalmente incorrecta de acuerdo con dichos usos infringe el
estándar profesional de debido cuidado (lex artis) y, en consecuencia, pue-
de ser calificada per se como culpable.200
198 Corte de Valdivia, 9.11.1988, confirmada por la CS [cas. fondo], 3.5.1990, GJ 119, 72.
Asimismo, se ha fallado que “es dable inferir que el que se ha venido en denominar como
‘estado contravencional’ –la vulneración de la norma reglamentaria– responde o se debe al
actuar poco diligente o carente de prudencia por parte del infractor” (CS, 12.4.1999, GJ 226,
131). En el mismo sentido, Corte de Santiago, 28.12.1961, RDJ, t. LVIII, sec. 4ª, 374; Corte de
Iquique, 13.8.1963, RDJ, t. LX, sec. 4ª, 374; Corte de Santiago, 10.11.1998, RDJ, t. XCV, sec.
2ª, 78; Corte de Santiago, 24.5.1999, GJ 227, 138; Corte de Copiapó, 6.9.1999, confirmado
por la CS [cas. forma y fondo], 22.12.1999, GJ 234, 95; CS, 15.9.1999, RDJ, t. XCVII, sec. 1ª,
158; Corte de Valdivia, 25.6.2001, confirmado por la CS [cas. fondo], 6.5.2002, GJ 263, 120;
Corte de Antofagasta, 10.10.2002, GJ 268, 115; y CS, 13.11.2002, GJ 269, 39.
199 Sobre culpa infraccional por contravención a la Ley del tránsito, siguiendo una norma
legal expresa en la materia (artículo 172), se ha fallado que “las infracciones referidas en el
motivo que precede, constituyen presunción de responsabilidad del conductor en los acciden-
tes en que interviniere”, Corte de Santiago, 31.12.2002, confirmado por la CS [cas. fondo],
30.4.2003, GJ 274, 212. Sobre la prueba de la culpa en los accidentes del tránsito, infra Nº 518.
200 Recurriendo a la noción de usos profesionales y a las reglas de la buena práctica de
la profesión médica, se ha fallado que para que surja la responsabilidad médica extracontrac-
tual es menester que el causante del daño sea médico y que “el hecho se haya ejecutado
intencionalmente o con imprudencia o negligencia, lo que se expresa a través de la infrac-
ción a la lex artis” (CS, 29.9.1998, RDJ, t. XCV, sec. 1ª, 157). Sobre el alcance de las reglas
de la buena práctica de la profesión médica y la actividad hospitalaria en la jurisprudencia,
véanse, entre otras: CS, 16.3.1998, GJ 213, 112; CS, 2.7.1998, RDJ, t. XCV, sec. 4ª, 95, tam-
bién publicada en F. del M. 476, 1141; CS, 28.1.1999, RDJ, t. XCVI, sec. 4ª, 71; Corte de
Santiago, 28.12.1999, GJ 234, 63; Corte de Concepción, 10.8.2000, confirmada por la CS
[cas. forma y fondo], 24.1.2002, GJ 259, 38; Corte de Santiago, 10.10.2000, GJ 245, 169; Corte
143
b) A pesar de que el poder vinculante de las asociaciones profesionales

o gremiales es débil en el derecho vigente, los códigos de las asociaciones
más respetadas siguen constituyendo estándares de conducta reconocidos,
en la medida que no resulten contrarios a otros principios o reglas del
derecho vigente. La consecuencia es que tienden a facilitar la carga proba-
toria, en analogía con la culpa infraccional. Ello no excluye, como se ha
visto, que la conducta sea valorada por el juez de acuerdo con criterios
generales de diligencia, porque no puede entenderse que los códigos cor-
porativos agoten los deberes para con terceros que supone el ejercicio de
cada profesión o actividad (supra Nº 56).
88. Prueba de la culpa cuando el deber de cuidado debe ser construido

por el juez. a) Si el ilícito no está definido por la ley (culpa infraccional),
ni por los usos normativos, el demandante debe probar, además del hecho
material, cuál es la conducta que habría observado una persona diligente, aten-
didas las circunstancias del caso.
b) La determinación de la culpa por el juez es el resultado de un juicio
prudencial y, en consecuencia, el demandante debe probar todas las cir-
cunstancias que permitan calificar el acto como negligente (esto es, con-
trario al deber de cuidado). Para efectuar ese juicio normativo acerca de
la conducta debida, el juez considerará cuestiones de hecho que resultan
determinantes en la conducta de una persona diligente y razonable (como
la peligrosidad de la acción, la probabilidad del daño, el valor social de la
acción, el costo de evitar el accidente, la proximidad de la relación entre
el autor del daño y la víctima, y los demás que resulten relevantes). La
prueba comprenderá, en consecuencia, el conjunto de hechos más o me-
nos complejos que permitan apreciar cómo se habría comportado una
persona razonable en tales circunstancias (supra Nº 58).
89. Medios de prueba y valoración. a) Para probar la culpa pueden em-

plearse todos los medios probatorios previstos por la ley. A diferencia de lo
que ocurre en materia de contratos, no rige la limitación de la prueba
testimonial contemplada en los artículos 1708 y siguientes del Código Ci-
vil.201 La ley sólo establece límites cuando el actor estuvo en condiciones
de procurarse ex ante una prueba escrita, lo que sólo puede ocurrir tratán-
dose de los actos jurídicos.
b) La prueba es valorada por el juez de acuerdo con las reglas genera-
les (Código Civil, artículos 1700 y siguientes; Código de Procedimiento
de Santiago, 23.3.2001, RDJ, t. XCVIII, sec. 2ª, 24; Corte de Iquique, 9.1.2002, confirmada
por la CS [cas. fondo], 2.4.2003, GJ 274, 194; Corte de Concepción, 6.3.2002, confirmada
por la CS [cas. fondo], 30.4.2002, GJ 274, 59; Corte de Copiapó, 25.3.2002, confirmada por
la CS [cas. fondo], 8.7.2002, GJ 265, 127; y Corte de Copiapó, 28.6.2002, GJ 268, 133. En
general, sobre la responsabilidad médica, infra § 50.
201 Así, Alessandri 1943 515, Corral 2003 217; en el mismo sentido, CS, 5.10.1929, RDJ,
t. XXVII, sec. 1ª, 557.
144
CULPA
Civil, artículos 355, 384, 398 y siguientes, 408, 425, 426 y siguientes y 429).
Dentro del marco de eficacia probatoria que la ley otorga a cada medio de
prueba, el juez tiene una facultad prudencial para sopesar la prueba ren-
dida (Código de Procedimiento Civil, artículo 428). En consecuencia, sal-
vo que se incurra en el error jurídico de dar por acreditado un hecho por
un medio que la ley estima insuficiente, la valoración de la prueba no es
objeto de control por medio del recurso de casación.202
90. Naturaleza jurídica del juicio de culpabilidad. a) El juicio de culpabili-

dad se refiere a la conducta infractora de un deber de cuidado. A su vez,
la determinación judicial del cuidado debido se apoya en circunstancias
de hecho, tales como el riesgo de la acción, el costo de evitar el accidente
o los estándares de debida práctica profesional admitidos como obligato-
rios. La prueba de estos hechos corresponde a la víctima, a menos que
resulte aplicable alguna presunción de culpabilidad o una inversión subje-
tiva de la carga de proveer prueba (supra Nº 85).
b) Por el contrario, el juicio que se pronuncia acerca de si el demanda-
do actuó en infracción a un deber de cuidado es eminentemente normati-
vo, pues supone comparar su conducta efectiva con una regla de conducta,
que expresa el estándar que debía observar el autor del daño. Aun en
presencia de normas sociales espontáneas que contribuyan a la determina-
ción del deber de cuidado, el juicio de culpabilidad exige del juez que
discrimine entre las meras prácticas y los usos propiamente normativos.
En definitiva, cada vez que el juez declara que ciertos hechos constituyen
negligencia o diligencia actúa en aplicación de uno de los conceptos nor-
mativos más importantes de la ley civil, como es el de culpa (artículos 44,
1437, 2284, 2314 y 2329 del Código Civil).
La calificación del juicio de culpabilidad como una cuestión de derecho,
susceptible de control por la Corte Suprema, se justifica también desde el punto
de vista del desarrollo armónico del derecho de la responsabilidad civil. Aten-
dida la generalidad del concepto legal de culpa y su referencia a un estándar
abstracto de conducta, el derecho comparado muestra que es una importante
tarea de la jurisprudencia superior definir progresivamente el contenido de los
deberes de cuidado en situaciones típicas.
La doctrina nacional se manifiesta en forma unánime por estimar que la
calificación de una conducta como culpable es una cuestión normativa, suscepti-
ble de ser revisada por la Corte Suprema mediante el recurso de casación
en el fondo.203
202 La Corte Suprema ha resuelto sistemáticamente que no es admisible el recurso de
casación en el fondo si “el recurrente intenta la modificación de los hechos establecidos en

el fallo recurrido, toda vez que pretende la irresponsabilidad de su parte por la inexisten-
cia de culpa atacando la valoración de la prueba, modificación que no puede prosperar
por esta vía”, CS, 6.9.1998, GJ 219, 168; véase también CS, 1.6.2000, GJ 240, 147.
203 “Los jueces del fondo establecen soberanamente los hechos materiales de donde se
pretende derivar la responsabilidad delictual o cuasidelictual civil. La Corte Suprema no

podría alterarlos o modificarlos, a menos que se hubieran violado las leyes reguladoras de
145
c) La tendencia inicial de la jurisprudencia nacional fue a considerar

el juicio de culpabilidad como una cuestión de hecho.204 En la actualidad
no existe un criterio uniforme en la materia, aun cuando es frecuente que
la Corte Suprema entre a calificar los hechos de la causa a efectos de
calificar normativamente la conducta como culpable.205
la prueba. Pero la apreciación de estos hechos, determinar si constituyen o no dolo o cul-

pa, si revisten o no los caracteres jurídicos de un delito o cuasidelito y si engendran, por lo
mismo, responsabilidad, es materia que cae de lleno bajo la censura de la casación” (Ales-
sandri 1943 204); en el mismo sentido, Ducci 1936 84, Meza 1988 258, y Abeliuk 1993 191.
204 Así, se falló que “la existencia o no de culpa o dolo en un acto determinado es ma-
teria que corresponde apreciar exclusivamente a los jueces de la instancia, salvo que ese
acto haya sido reputado culpable o doloso por la ley y ello porque siendo facultad del tri-
bunal de casación únicamente la de juzgar si la ley ha sido correctamente aplicada, está
imposibilitado para emitir juicio si no hay ley aplicable a la materia decidida por el tribunal
de alzada”, CS, 13.6.1946, RDJ, t. XLIII, sec. 1ª, 495; véanse también, entre otras, CS,
21.4.1909, RDJ, t. VI, sec. 1ª, 393 y CS, 11.1.1960, RDJ, t. LVII, sec. 4ª, 7.
205 Según Alessandri 1943 208, se habría mostrado un cambio jurisprudencial a partir de
1939, cuando el tribunal de casación, calificando los hechos determinados por los jueces del
fondo, señaló que “si se atiende a que la caída del menor y el atropello que la siguió se debie-
ron a la velocidad repentina impresa al tranvía, es evidente que hubo culpa de parte del maqui-
nista, porque el hecho de que se trata fue el resultado de un acto consciente y deliberado de su
parte cometido sin malicia o dolo; pero con manifiesto descuido o negligencia que acarrean
consigo la responsabilidad civil por el daño causado a la víctima, conforme lo disponen los
artículos 2314 y 2329 del Código Civil” (CS, 15.4.1939, RDJ, t. XXXVI, sec. 1ª, 544). Con todo,
puede encontrarse una sentencia de 1910 de la Corte Suprema, que ya se refiere a la culpa
como juicio normativo, señalando que “estos hechos que da por establecidos esa sentencia cons-
tituyen jurídicamente el cuasidelito civil a que se refiere el art. 2284 del Código Civil, por cuan-
to son actos ejecutados con culpa o mera negligencia que infieren daño a otro sin intención de
causarlo; y de consiguiente, al declararse su existencia y las responsabilidades que origina (…)
el fallo reclamado ha ajustado su decisión a lo dispuesto en dicho artículo y en los 2314, 2320 y
2339 del mismo Código” (CS, 28.7.1910, RDJ, t. VII, sec. 1ª, 454). Asumiendo que el juicio de
culpabilidad supone una cuestión de derecho, se ha fallado que “la culpa, es una materia esen-
cialmente de carácter jurídico, puesto que tiene un significado técnico y preciso que le atribuye
la ley; de consiguiente, su apreciación cae de lleno bajo el control de la Corte de Casación”
(CS, 7.4.1958, RDJ, t. LV, sec. 1ª, 35). No es fácil establecer una regla general respecto de la
actual posición de la Corte Suprema, porque con frecuencia el pronunciamiento sobre la mate-
ria se produce al declararse la inadmisibilidad del recurso de casación (en la medida que el
juicio de culpabilidad es tenido por una mera cuestión de hecho, el recurso de casación en el
fondo puede ser declarado inadmisible en cuenta, según lo dispuesto por el artículo 781 II del
Código de Procedimiento Civil). Sin embargo, hay un significativo número de fallos en que se
entra a analizar la culpa como juicio normativo, siguiendo la tendencia de la doctrina y juris-
prudencia comparadas; véanse, por ejemplo, CS, 2.7.1998, RDJ, t. XCV, sec. 4ª, 95; CS, 28.1.1999,
RDJ, t. XCVI, sec. 4ª, 71; CS, 30.9.1999, RDJ, t. XCVI, sec. 4ª, 268; CS, 26.1.2000, RDJ, t. XCVII,
sec. 1ª, 36. La tendencia a calificar como cuestión de derecho la falta de servicio de órganos
públicos parece consolidada; véase, por ejemplo, CS, 23.1.2001, RDJ, t. XCVIII, sec. 5ª, 13 y CS,
3.5.2001, RDJ, t. XCVIII, sec. 5ª, 87. Sobre la naturaleza jurídica del juicio relativo al funciona-
miento debido de los servicios públicos, infra Nº 354.
146
CULPA
§ 14. PRESUNCIÓN DE CULPABILIDAD POR EL HECHO PROPIO
a. Origen y argumentos en favor de la presunción 206
91. Antecedentes legales de la presunción de culpa por el hecho propio.

a) La presunción general de culpabilidad por el hecho propio ha sido
construida en el derecho chileno a partir de la norma del artículo 2329.
La regla se compone de dos partes. La primera expresa que “todo daño
que pueda imputarse a malicia o negligencia de otra persona debe ser
indemnizado por esta” (2329 I). La segunda señala tres conductas típicas
en que esa regla recibe especial aplicación: el que dispara imprudente-
mente un arma de fuego; el que remueve las losas de una acequia o cañe-
ría en calle o camino, sin las precauciones necesarias para que no caigan
los que transitan por allí de día o de noche; el que, obligado a la construc-
ción o reparación de un acueducto o puente que atraviesa un camino, lo
tiene en estado de causar daño a los que transitan por él (2329 II).
b) Según las notas de Bello al Proyecto de Código Civil de 1853, esta
norma tiene su origen en Las Siete Partidas.207 Es interesante tener presen-
tes algunos de los ejemplos de responsabilidad enunciados en las reglas
referidas en esa nota: se hace responsable de los daños causados a hom-
bres o animales domésticos por trampas (cauas, foyas o cepos) colocadas
en lugares donde circulen usualmente hombres y rebaños; de los perjui-
cios que producen rebaños en estampida; y, de los incendios producidos
por la quema de paja o de madera “en tiempo de viento”, entre otras
circunstancias. En cada caso se trata de daños que inequívocamente se
deben a la acción u omisión de un tercero y que en forma usual pueden
ser evitados si se emplea el debido cuidado.
92. Evolución de la doctrina y la jurisprudencia. a) Inicialmente, la doctrina

consideró que el artículo 2329 sólo era una reiteración de la norma del
artículo 2314, cuya única peculiaridad consistía en citar algunos ejemplos o
casos de aplicación del principio general de responsabilidad por culpa.208
b) La primera explicación del artículo 2329 bajo una hipótesis de pre-
sunción de culpa fue formulada por Carlos Ducci en 1936, quien concluyó
que la norma establecía una presunción de culpabilidad cuando el daño
proviene de actividades caracterizadas por su especial peligrosidad.209 Así
206 Una síntesis de esta sección fue presentada como ponencia al Congreso Internacio-
nal en celebración del Sesquicentenario del Código Civil chileno, Santiago 2005.
207 Proyecto de 1853, artículo 2493, con referencia a las Siete Partidas 7.15.6 y siguientes.
208 Así, se falló que “el [artículo] 2329 en su inciso primero se limita, en verdad, a re-
petir en otra forma pero en términos más absolutos, la regla que se contiene en la primera
parte del artículo 2314” (CS, 3.8.1932, XXIX, sec. 1ª, 549). En el mismo sentido, CS,
24.7.1905, RDJ, t. III, sec. 1ª, 60.
209 Ducci 1936 134; más adelante el autor expresa que la peligrosidad es un indicio de
culpabilidad (Ducci 1971 99).
147
parece haberlo entendido con anterioridad alguna jurisprudencia, que,

de manera más bien intuitiva, hizo aplicación de la idea de peligrosidad
de la acción como demostrativa de culpa.210
Alessandri, siguiendo a la doctrina francesa y especialmente a autores
colombianos que postulaban una interpretación más amplia del artículo
2356 del Código Civil de ese país, extendió el ámbito de la presunción de
culpa por el hecho propio, señalando que el artículo 2329 establece “una pre-
sunción de culpabilidad cuando el daño proviene de un hecho que, por su natu-
raleza o por las circunstancias en que se realizó, es susceptible de atribuirse a
culpa o dolo del agente”, con la consecuencia, por ejemplo, de que se
presume culpable un choque de trenes, pues “los trenes deben movilizarse
en condiciones de no chocar”.211
210 Aplicando la idea de peligrosidad de la acción pero sin referirse explícitamente
al artículo 2329 del Código Civil, una sentencia declaró que los daños provenientes de
un incendio que se origina en una propiedad vecina, en la que los dueños almacenan
ciertos productos combustibles “deben imputarse a negligencia” de estos últimos “por la
situación de peligro en que mantenían su establecimiento respecto de las propiedades
vecinas”, Corte de Santiago, 4.8.1928, confirmado por la CS [cas. forma y fondo], 7.3.1929
y 20.10.1934, RDJ, t. XXXII, sec. 1ª, 93. Otros casos de aplicación implícita del mismo
concepto, pueden encontrarse en las siguientes sentencias: Corte de Tacna, 21.3.1905, con-
firmada por la CS [cas. forma], 22.9.1905, RDJ, t. III, sec. 1ª, 125, que señala que “permi-
tir o no impedir que los trabajadores transiten al lado de los cachuchos de salitre hirviendo,
cuando éstos no están defendidos por rejas protectoras, importa negligencia de parte del
dueño de la oficina o de su administrador”; Corte de Tacna, 4.9.1905, confirmada por la
CS [cas. fondo], 27.11.1907, RDJ, t. V, sec. 1ª, 144, que expresa que “la negligencia de
parte de la Compañía y del capitán del buque de mantener a bordo aparatos para la car-
ga y descarga que no ofrecen seguridad al trabajador, les hace responsable del cuasideli-
to y de la indemnización correspondiente”; y, más explícitamente, Corte de Valparaíso,
1.5.1918, confirmado por la CS [cas. forma y fondo], 22.7.1919 y 5.11.1919, RDJ, t. XVIII,
sec. 1ª, 126, que señala que “la operación que se ejecutaba [cargar y descargar carbón] es
por su naturaleza peligrosa para los obreros que se ocupan en ella (…) y que por regla
general los daños que puedan imputarse a malicia o negligencia de una persona deben
ser reparados por ésta”. La doctrina habría sido formulada con anterioridad a la tesis de
Ducci por la jurisprudencia colombiana, sobre la base de una norma idéntica al artículo
2329 (Código Civil colombiano, artículo 2356).
211 Alessandri 1943 292. Ejemplos de aplicación de la presunción en materia de acci-
dentes ferroviarios como los que señala Alessandri, pueden verse en las siguientes senten-
cias: Corte de Santiago, 12.10.1909, RDJ, t. IX, sec. 2ª, 25, que haciendo expresa referencia
al artículo 2329, señala que “el hecho de que choquen dos trenes de la misma Empresa no
sólo manifiesta que sus empleados no han cumplido sus obligaciones, sino también que no
han usado la menor prudencia, pues, como lo dice el art. 186 del Reglamento General de
1884, ‘nada justifica el choque de dos trenes’”; en un caso similar al anterior, Corte de San-
tiago, 1.8.1923, confirmada por la CS [cas. fondo], 11.1.1924, RDJ, t. XXII, sec. 1ª, 912; CS,
14.12.1923, RDJ, t. XXII, sec. 1ª, 785, que califica el choque de trenes como “inexcusable”;
y, Corte de Santiago, 9.1.1928, RDJ, t. XXVII, sec. 1ª, 240; también se falló que la responsa-
bilidad de la empresa sólo se excluiría por caso fortuito, con lo cual la sitúa en el límite
con la responsabilidad estricta (CS, 11.8.1932, RDJ, t. XXIX, sec. 1ª, 570).
148
CULPA
Esta interpretación es la que mejor se aviene con el sentido del artícu-

lo 2329.212 Además, resulta coherente con la evolución del derecho com-
parado en esta materia.213
c) La jurisprudencia coincide en señalar que la regla del artículo 2329
I es general y que la enumeración del segundo inciso no es exhaustiva.214
Así, por ejemplo, ha considerado como reveladores de negligencia los de-
rrumbes que durante la demolición de un edificio causan daños a terce-
ros,215 la muerte de un transeúnte causada por una línea eléctrica extendida
en condiciones peligrosas,216 el accidente provocado por un pozo descu-
bierto sin señales de prevención217 y el volcamiento de un carro de ferroca-
rril por mal estado de la vía férrea.218
93. Argumentos para sostener que el artículo 2329 establece una presun-
ción de culpa por el hecho propio. La tesis de que el artículo 2329 estable-
ce una presunción de culpabilidad por el hecho propio se sostiene en
argumentos que son fuertes y consistentes entre sí.
a) Desde un punto de vista exegético, son ilustrativos de la intención
del legislador: i) la ubicación del artículo 2329, inmediatamente después
de las normas que establecen presunciones de culpabilidad por el hecho
212 La doctrina chilena posterior a Alessandri 1943 disiente en la materia. Meza 1988
266 sostuvo que el artículo 2329 I contendría el principio general de la culpa probada, mien-
tras que el inciso segundo sería una enumeración de casos específicos en que regiría una
presunción de culpabilidad; nada parece justificar, sin embargo, que el inciso primero del
artículo 2329 sea leído con independencia de los ejemplos del inciso segundo. En sentido
análogo, P. Rodríguez 1999 211. Corral 2003 229, asume que la interpretación del artículo
2329 como una presunción envuelve una especie de tautología, porque la presunción ope-
raría cuando hay antecedentes para construir una presunción judicial (infra Nº 97); por el
contrario, estima que la norma puede ser construida como una presunción de causalidad
(infra Nº 272 e).
213 Zweigert/Kötz 1996 655, Rohe 2001 134, Fleming 1985 148, Restatement/Torts II
328 D.
214 Así se ha fallado que “este precepto no sólo cabe aplicarlo a los tres casos que enumera,
pues éstos están señalados sólo a vía ejemplar y sin excluir otras situaciones”, Corte de Concep-
ción, 25.1.2002, confirmada por la CS [cas. fondo], 7.5.2002, RDJ, t. XCIX, sec. 5ª, 104.
215 CS, 13.1.1937, RDJ, t. XXXIV, sec. 1ª, 201.
216 CS, 14.6.1945, RDJ, t. XLIII, sec. 1ª, 26.
t. XLIX, sec. 1ª, 281.

218 Corte de Santiago, 17.6.1941, confirmada por la CS [cas. forma y fondo], 27.8.1942
y 3.12.1943, RDJ, t. XLI, sec. 1ª, 430. Asumiéndose esta interpretación se ha fallado que “el
citado artículo 2329 no se limita a dogmatizar acerca de la necesidad de los elementos sub-
jetivos de malicia o negligencia para imponer responsabilidad, sino que se anticipa a dar
por establecida la concurrencia de los elementos necesarios para imponer dicha responsa-
bilidad cada vez que una persona sufra un daño que constituya la razonable consecuencia
de haberse ejecutado un hecho o dejado de cumplir un deber y tal acción u omisión es
susceptible de perjudicar a terceros”, Corte de Valparaíso, 3.12.1948, confirmada por la CS
[cas. fondo], 4.8.1952, RDJ, t. XLIX, sec. 1ª, 281.
149
ajeno (artículos 2320 y 2322) y por el hecho de las cosas (artículos 2323 a
2328), y ii) el enunciado inicial de la norma, que hace referencia a una
regla general que puede ser entendida como una regla de clausura del
sistema de presunciones que contempla el Código Civil. Esta es, por lo
demás, la única forma de dar sentido y utilidad a la disposición, pues de lo
contrario habría que aceptar que se trata de una innecesaria repetición de
la regla del artículo 2314.219
b) El texto avala esta interpretación. La norma no se refiere a todo
daño que haya sido causado por malicia o negligencia, sino a ‘todo daño
que pueda imputarse a malicia o negligencia de otra persona’. La forma
gramatical subjuntiva se refiere a una conducta cuya descripción ya inclu-
ye en principio una valoración de negligencia. Los ejemplos del artículo
2329 también contribuyen a esta interpretación, pues se refieren a hechos
que por sí solos son expresivos de culpa. Así, en el caso del disparo impru-
dente de un arma de fuego, la circunstancia que permite inferir la cul-
pabilidad es disparar un arma en una situación de peligro; y en la remoción
de las losas de una acequia o cañería en una calle o camino, sin que haya
evidencia de las precauciones necesarias, así como en el mal estado de
mantención de un puente o acueducto que atraviesa un camino, son he-
chos que por su sola ocurrencia denotan prima facie negligencia.220
c) La interpretación resulta coincidente también con la experiencia y
la razón. En principio, se atribuye responsabilidad a otro cuando la
experiencia indica que el daño provocado en tales circunstancias se debe
usualmente a culpa o dolo de quien lo causa. Es lo que en el derecho
anglosajón se conoce con la expresión latina res ipsa loquitur (‘dejad que
las cosas hablen por sí mismas’).221
d) La presunción de culpa por el hecho propio se justifica por razones
de justicia y de economía procesal, pues resulta preferible asumir en prin-
219 Se ha fallado que “tal disposición [artículo 2329] no puede constituir una repeti-
ción de la regla general contenida en el artículo 2314 del Código Civil, tanto porque ello
supondría una redundancia poco frecuente en la obra del legislador civil, cuanto porque
la norma se encuentra precisamente inserta al final de las presunciones de responsabilidad
por el hecho ajeno y por el hecho de las cosas, lo que sugiere que ella ha querido instituir
la regla general en materia de presunción de responsabilidad por el hecho propio” (Corte
de Santiago, 7.9.2000, RDJ, t. XCVII, sec. 2ª, 65).
220 Así, se ha fallado que “al utilizarse por el legislador la expresión subjuntiva ‘pueda’,
se está queriendo aludir, en general, a cualquier daño que sea posible, probable o racional
de imputar a malicia o negligencia (…) los ejemplos que contiene la misma disposición,
todos los cuales se refieren a hechos que suponen la característica antes anotada, en el sen-
tido de que todos ellos alteran el comportamiento normal con el que se ha de proceder en
cada una de las circunstancias descritas en cada ejemplo” (Corte de Santiago, 7.9.2000, RDJ,
t. XCVII, sec. 2ª, 65).
221 En el derecho inglés es líder el caso de un barril que cayó desde la ventana supe-
rior de un comerciante de harina, aplastando a un transeúnte: del hecho que ocurre un

accidente de ese tipo se sigue la culpa del empresario (Byrne v. Boadle, 1863, 2 H & C 722,
159 ER 299, citado por Epstein 1999 171).
150
CULPA
cipio la negligencia del demandado si los indicios permiten inferir que lo

más probable es que el daño se deba a su negligencia, aunque técnica-
mente resulten insuficientes para construir una presunción judicial según
los artículos 1712 III del Código Civil y 426 II del Código de Procedimien-
to Civil. Ello suele tener el efecto de inclinar la carga de la prueba hacia la
parte que tiene un mayor control de los antecedentes probatorios.
b. Sentido y alcance de la presunción
94. Condiciones de aplicación de la presunción. La presunción de culpabili-

dad por el hecho propio del artículo 2329 del Código Civil reconoce dos
grupos de casos: ante todo, las actividades particularmente peligrosas, según
la interpretación original de la regla; y, además, aquellos en que las circuns-
tancias indican prima facie que el daño ha sido causado por negligencia.
95. Primera hipótesis: peligrosidad desproporcionada de la acción. a) Aun

cuando la interpretación postulada por Ducci haya sido superada por una
doctrina posterior, que es más general, la inusual peligrosidad de la acción
sigue siendo un elemento decisivo para aplicar la presunción de responsa-
bilidad en caso de accidentes.222 Quien actúa en ámbitos particularmente
riesgosos está obligado, según se ha visto (supra Nos 59 y 60), a adoptar
extremos resguardos para evitar que ocurra un accidente que amenaza un
daño intenso y probable. Así se explica, por ejemplo, la jurisprudencia
referida que tempranamente dio por establecida la culpa por el solo he-
cho de ocurrir un choque de trenes.
222 Así, conociendo de un caso en que una compañía de gas no adoptó los resguardos
necesarios para evitar filtraciones que terminaron por causar la muerte a tres personas, se
falló que “la jurisprudencia de nuestros Tribunales ha sido reiterativa en cuanto a estable-
cer una verdadera presunción de responsabilidad en el desarrollo de actividades peligro-
sas, concordando con la opinión de los tratadistas, como es el caso del profesor Ducci, y
por ello el artículo 2329 es aplicable cada vez que una persona sufre un daño que constitu-
ye la razonable consecuencia de haberse dejado de cumplir un deber (como en el caso en
estudio) y que tal omisión es susceptible de perjudicar a terceros” (Corte de Concepción,
4.11.1997, confirmada por la CS [cas. fondo], 3.11.1998, F. del M. 481, 2600); en el caso de
un accidente en la ciudad de Concepción debido a un hoyo profundo, contiguo a un co-
lector de aguas lluvias, no existiendo protección ni señalización que advirtiera del peligro a
los transeúntes, la Corte Suprema sostuvo que “para rechazar el recurso bastaría tener en
cuenta que la sentencia de primera instancia, que el fallo recurrido hizo suya al confirmar-
la, ha dado por establecida, a partir de los hechos referidos, una presunción de culpabili-
dad de la demandada por su hecho propio, según el artículo 2329 del Código Civil, que se
infiere de la circunstancia de haber tenido la municipalidad la acera en estado de causar
peligro a quienes transitaban por ella (…). Sin embargo, el recurso no dio por infringida
esa norma legal, de lo que ha de concluirse que aun sin perjuicio de las consideraciones
siguientes relativas a las normas que se invocan como infringidas, el fallo recurrido puede
ser sostenido subsidiariamente en el referido artículo 2329 del Código Civil” (CS, 7.5.2001
RDJ, t. XCVIII, sec. 1ª, 88).
151
En el derecho comparado ha sido usual que las actividades peligrosas

estén sujetas a un estatuto de responsabilidad estricta. En el propio derecho
chileno muchos de los casos de responsabilidad estricta establecidos por la
ley tienen por antecedente la peligrosidad natural de la actividad desplega-
da por el agente del daño (infra § 37). Son especialmente sugestivas las con-
diciones que la jurisprudencia comparada ha establecido para aceptar una
responsabilidad estricta en este tipo de casos;223 en esencia, tales condicio-
nes guardan relación con los criterios para determinar el nivel de cuidado
exigible (supra Nº 58): mientras mayor sea el peligro y la probabilidad de un
accidente y menor la utilidad que presenta para los demás (a diferencia, por
ejemplo, de lo que ocurre con los accidentes del tránsito o con las interven-
ciones médicas), más cerca se encuentra la cosa o actividad de estar sujeta al
régimen especial de responsabilidad sin culpa.224
b) En nuestro derecho se responde sobre la base de una culpa presumida,
porque la circunstancia de que el peligro excesivo se haya materializado en
daño permite inferir que se ha actuado con negligencia, según el artículo
2329 I. El primer ejemplo del artículo 2329 II es ilustrativo de un caso de
peligrosidad en que concurren todos los factores que aumentan el deber de
cuidado y, correlativamente, conducen a la aplicación de este primer criterio
de operación de la presunción: disparar un arma de fuego en condiciones
que pueden dañar a otro es peligroso, porque el daño puede ser muy intenso,
la probabilidad no es insignificante y, además, la acción usualmente se realiza
en el solo beneficio de quien la ejerce. Los otros ejemplos muestran antiguos
casos de peligro, que hoy han devenido en situaciones sujetas a un régimen
223 El caso que estableció la jurisprudencia inglesa en la materia tuvo su antecedente en
daños causados por el agua que los dueños de una fábrica habían almacenado en un depósi-
to construido en su propiedad. El agua se filtró y escurrió a través de una mina abandonada
hasta la mina en actual operación del demandante, haciendo imposible su explotación. El
tribunal supremo declaró que el uso anormalmente peligroso del agua por el demandado lo
hacía responsable de los daños con independencia de su diligencia (Fletcher v. Rylands, 1866,
LR 1 Ex. 265, analizado por Prosser/Keeton et al. 1984 545, Fleming 1992 334).
224 Restatement/Torts II §§ 519, 520 y 520 A. De particular interés es el § 520, que defi-
ne ‘actividades anormalmente peligrosas’: “Para determinar si una actividad es anormalmen-

te peligrosa se deben considerar los siguientes factores: a) existencia de un alto grado de riesgo
de causar algún daño en la persona, tierra o demás bienes de otro; b) probabilidad de que el
daño resultante sea significativo; c) imposibilidad de eliminar el riesgo mediante el ejercicio
de cuidado razonable; d) que la actividad no sea de ejercicio generalizado; e) impropiedad
del lugar donde se desarrolla la actividad; y f) extensión en que el beneficio a la comunidad
es sobrepasado por los peligros de la actividad”. Sobre la responsabilidad por actividades peli-
grosas en el common law, Fleming 1992 338, Jones 2002 394, Epstein 1999 171. En el derecho
francés la evolución fue más radical: a partir de una norma que se refiere a las presunciones
de culpabilidad (Código Civil francés, artículo 1384), la jurisprudencia ha establecido una
regla general de responsabilidad estricta por el hecho de las cosas (Mazeaud/Chabas 1998
555, Carbonnier 2000 460, Flour/Aubert 2001 228, Viney/Jourdain 1998 601). En Alemania
e Inglaterra no se ha establecido un régimen general de responsabilidad estricta, sino sólo
estatutos legales específicos, pero la jurisprudencia ha establecido un conjunto de presuncio-
nes de culpabilidad, como en el caso chileno (Kötz/Wagner 2006 197).
152
CULPA
de responsabilidad por falta de servicio presumida de la Administración Pú-

blica (infra Nº 370). Siguiendo esta línea se ha fallado que una quema autori-
zada puede presumirse culpable si el fuego se expande al predio vecino por
efecto del viento, en una zona donde es usual que éste se levante y atendido el
peligro que ello significaba para los predios forestales colindantes.225
96. Segunda hipótesis: control de las circunstancias y rol de la experiencia.

a) La regla de presunción de culpa por el hecho propio tiene su antece-
dente más general en una máxima fundada en la experiencia: el solo he-
cho del accidente puede ser indicio prima facie de la culpa de quien desarrolla
la actividad. La máxima latina res ipsa loquitur, dejad que las cosas hablen por
sí mismas, que se emplea en el common law,226 es expresiva de la condición de
aplicación más general de la presunción: la experiencia enseña que en
ciertos casos el daño puede ser más bien atribuido a negligencia que a un
hecho que escapa al cuidado del agente.227
b) Para que se aplique la presunción bajo este concepto resulta necesario,
ante todo, que la cosa o la actividad hayan estado bajo el control del demandado,
pues no puede presumirse la culpa si el daño ocurre fuera de su ámbito de
cuidado. De hecho, uno de los campos contemporáneos de mayor importan-
cia en la aplicación de la presunción son los daños resultantes de procesos
industriales o provocados por cosas sujetas al control del demandado (como
en el caso británico del barril que cae de la ventana superior de un estableci-
miento de comercio o de un producto defectuoso que causa daño a un con-
sumidor).228 En el caso de las empresas que comprenden diversas actividades,
aunque no se conozca individualmente a quien incurrió en la culpa, puede
asumirse que el control se radica en la organización en su conjunto (como
puede ocurrir con la muerte producida en un hospital por la inoperancia de
un sistema de información clínica acerca del paciente).
La idea de control de la fuente de daño por parte del demandado
excluye, como es natural, que el daño pueda haberse debido a alguna
acción de la propia víctima. Por lo mismo, la presunción no puede operar
si la víctima, de conformidad con los hechos de la causa, pudo razonable-
mente haber tenido un rol decisivo en el accidente.
225 Corte de Concepción, 23.7.1993, referido por Baraona 2003 a 376.

226 Fleming 1985 148, Prosser/Keeton et al. 1984 242, Markesinis/Deakin et al. 2003 182.
227 En el derecho alemán se habla en estos casos de ‘prueba por apariencia’ (Ans-
cheinbeweis), y en el francés de culpa virtual (Deutsch/Ahrens 2002 238; Mazeuad/Chabas

1998 465, con referencia a los incumplimientos contractuales por obligaciones de medios
que hacen presumir la culpa; la regla es aplicable, por las mismas razones, a la responsabili-
dad extracontractual).
228 Son notorias las analogías con las condiciones para que opere la responsabilidad
estricta por el hecho de las cosas en el derecho francés, donde se exige que el responsable
tenga objetivamente el uso, la dirección y el control sobre la cosa que interviene en la pro-
ducción del daño: “es necesario que el custodio tenga el poder de supervigilar y dominar
todos los elementos de la cosa (incluyendo, tal vez, sus secretos internos), porque sólo así
está en condiciones de prevenir el daño” (Carbonnier 2000 463).
153
Por otro lado, la idea de control es decisiva en un sentido diferente,

porque la regla tiene usualmente la función de desviar el peso de la prue-
ba hacia la parte que está en mejor condición de explicar las causas preci-
sas del accidente. Mientras el demandado no demuestre que el accidente
se debió (o pudo razonablemente deberse) a una causa distinta a su pro-
pia culpa, su negligencia puede ser presumida. La presunción puede evi-
tar a la víctima una prueba diabólica, en circunstancias que la otra parte
tiene el control de los hechos.229
c) El control del riesgo por el demandado supone que éste estaba bajo
el deber de cuidado de quien se pretende negligente. En consecuencia, el
control constituye el fundamento causal de la presunción. Sin embargo,
ello no es suficiente para asumir la culpa, porque bien puede ocurrir que
en la producción del daño haya intervenido efectivamente el demandado,
pero que no le sea atribuible culpa alguna (como ocurre frecuentemente
en los juicios por responsabilidad profesional). Por eso, además del con-
trol que el demandado debe tener sobre la actividad o la cosa que provoca
el accidente, es necesario que se cumpla el requisito, destacado desde los
orígenes de la doctrina, de que el accidente sea de aquellos que en el curso
ordinario de los acontecimientos no ocurren en ausencia de negligencia.230
Si se analizan los ejemplos del artículo 2329 II se constata que ambos
requisitos son comunes al disparo de un arma de fuego, a la calle o cami-
no cuya acequia o cañería amenaza a los que la transitan y al puente en
229 En verdad, en estos casos la cuestión más significativa es de distribución de la carga
de aportar antecedentes probatorios. Es interesante el caso líder alemán, donde a falta de

una regla como la contenida en el artículo 2329 del Código Civil, en un caso de vacunación
de las aves del demandante, que murieron masivamente en el tiempo subsiguiente, asumién-
dose que ello ocurrió por un defecto indeterminado de las vacunas, se estimó que “el que ha
causado el daño más que quien lo sufrió se encuentra en la situación de explicar cómo pudo
producirse el resultado sin que interviniera su propia culpa” (BGH 51, 91, 1968, citado por
Medicus 2003 a 60). La jurisprudencia posterior ha extendido la presunción a la responsabi-
lidad por emisiones dañinas (ídem 62). Sobre la función estratégica de la presunción en ma-
teria de accidentes atribuibles a empresas, en atención a la dificultad de la víctima de probar
el hecho preciso que provocó el accidente, Shavell 1987 56 y Fleming 1985 319 y 322.
230 Lüke 2002 278. Es interesante a este respecto el concepto de daño desproporcionado
que ha desarrollado la jurisprudencia española para inferir la culpa (Vicente en Reglero

2002 a 204). Aplicando este criterio, en Chile se ha fallado que “cualquier perjuicio que
provenga de haberse alterado el normal, rutinario y consecuencial desenvolvimiento de un
determinado quehacer, trabajo o actividad, debe presumirse que proviene de dolo o culpa
del agente; en materia de excavaciones profundas que se realizan para la construcción de
edificios en zonas urbanas, sobre todo en los suelos adyacentes a una construcción, la nor-
malidad está constituida por el hecho de que no se produzcan daños en las construcciones
colindantes con la excavación y la anormalidad está constituida por la producción de di-
chos daños (…). De esta manera, es posible presumir, al tenor de la norma descrita [artícu-
lo 2329], que si se produjo daño en la construcción de la demandante, es debido a que la
Constructora demandada no actuó con la debida diligencia, debiendo ella probar que se
adoptaron las medidas adecuadas según lo habría hecho aquel que debe imprimir a su ac-
tuar aquella diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus nego-
cios propios” (Corte de Santiago, 7.9.2000, RDJ, t. XCVII, sec. 2ª, 65).
154
CULPA
mal estado que atraviesa un camino haciéndolo susceptible de causar

daño.231 Un caso típico de aplicación de la presunción en el derecho com-
parado ocurrió a propósito de la responsabilidad por productos defectuo-
sos: acreditado el daño y el defecto del producto, se puede presumir, en
principio, que la causa del daño fue el defecto del producto (infra Nº 556)
y que el defecto se debió a culpa del fabricante o productor.232 Sobre la
231 Además de la jurisprudencia citada en notas anteriores, se estimó aplicable la pre-
sunción en un caso en que los empleados de la municipalidad olvidaron reponer la tapa

de un sumidero de aguas en el que efectuaban reparaciones, y que además carecía de
señales para prevenir a los transeúntes, que se “hallan grave y constantemente expuestos
atendida la ubicación de dicho sumidero”; la sentencia señala que a la corporación de-
mandada “le afecta la presunción de culpa resultante del artículo 2329 del Código Civil”,
agregándose que el citado artículo “se anticipa a dar por establecida la concurrencia de
los elementos necesarios para imponer dicha responsabilidad cada vez que una persona
sufra un daño que constituya la razonable consecuencia de haberse ejecutado un hecho
o dejado de cumplir un deber y tal acción u omisión es susceptible de perjudicar a terce-
ros” (Corte de Valparaíso, 3.12.1948, confirmado por la CS [cas. fondo], 4.8.1952, RDJ,
t. XLIX, sec. 1ª, 281); así también en un caso de incendio de una viña situada en los már-
genes de la línea férrea, donde a la Corte le bastó que “la Empresa no ha justificado que
la locomotora llevara canastillo en condiciones de evitar que las chispas cayeran más allá,
donde pudieron ocasionar perjuicios” (CS, 5.10.1929, RDJ, t. XXVII, sec. 1ª, 557); un an-
tiguo caso similar en Corte de Santiago, 5.10.1904, RDJ, t. II, sec. 2ª, 86; en el mismo sen-
tido, en un fallo pronunciado en contra de la Municipalidad de Concepción, en que una
persona tropezó con las baldosas de la acera de una calle que sobresalían varios centíme-
tros, se resolvió que “en relación a las características, ya anotadas, de la acera en que acae-
ció el accidente del demandante, resulta indefectible que el hecho de haber mantenido
la citada arteria en mal estado y sin resguardo alguno, es una circunstancia que por su
naturaleza ínsita es susceptible de atribuirse a lo menos a culpa del agente, porque con
un razonamiento medio no puede sino concluirse que el mismo estaba en situación de
provocar caídas de los peatones y, por ende, denota sin duda culpabilidad del autor, o, lo
que es lo mismo, se trata de un hecho de aquellos que provienen ordinariamente de ne-
gligencia. Esto no significa otra cosa, entonces, que en el caso sub júdice procedería apli-
car la presunción de culpabilidad que establece el artículo 2329 del Código Civil” (Corte
de Concepción, 25.1.2002, confirmada por la CS [cas. fondo], 7.5.2002, RDJ, t. XCIX,
sec. 5ª, 104). De este fallo, así como de los citados en el párrafo precedente, se comprue-
ba que la actual tipificación de estos casos bajo la forma de una falta de servicio (infra
Nº 349) no constituye en la práctica un cambio demasiado radical respecto de estas deci-
siones construidas en la forma de presunciones de culpabilidad.
232 En Chile, en un caso de responsabilidad empresarial por falta de medidas de precau-
ción, se ha fallado que “la no adopción de tales medidas mínimas de precaución es constituti-
va de culpa de la sociedad demandada, sin que sea necesario que la demandante acredite la
existencia de acción u omisión alguna de los dependientes de la demandada. No estamos aquí
en presencia de un caso de responsabilidad del amo por actos de sus dependientes, sino en
presencia de un caso de responsabilidad por omisión propia, en el que la sociedad demanda-
da, a través de sus órganos societarios, debió adoptar las medidas de precaución pertinentes y
no lo hizo” (Corte de Santiago, 17.7.1998, RDJ, t. XCV, sec. 2ª, 48). El mismo criterio se ha
aplicado a la negligencia médica y hospitalaria cuando se trata de servicios de atención médi-
ca empresarialmente organizados; así, se ha dicho que “la jurisprudencia ha señalado que no
es necesario que la víctima identifique y demande al concreto dependiente o agente sanita-
155
base de argumentos semejantes se puede dar por establecida la presun-

ción cuando está acreditado que el demandado (usualmente un profesio-
nal) ha incurrido en un error que sea por sí mismo indicio prima facie de
negligencia (infra Nº 475), sin perjuicio de que puede probarse por el
demandado lo contrario.
d) Mirada desde la perspectiva de la víctima, la presunción de culpabi-
lidad por el hecho propio es un importante correctivo al sistema de res-
ponsabilidad por culpa. Sin embargo, su aplicación indiscriminada puede
minar las bases del régimen general de responsabilidad por culpa proba-
da, por lo que resulta necesario que las condiciones de aplicación y sus
efectos sean justificados con cuidado por la jurisprudencia.
97. Efectos de la presunción. a) La presunción construida a partir del

artículo 2329 presenta ciertas particularidades que usualmente han sido
desatendidas. Para analizarlas es conveniente revisar los elementos de la
doctrina jurídica sobre las presunciones.
Las presunciones consisten en inferencias de hechos que se pretenden
probar a partir de otros hechos conocidos. La diferencia esencial entre las
presunciones legales y las judiciales reside en la manera cómo se construye
esa inferencia. En las presunciones legales la inferencia está realizada por
la ley, que expresa la consecuencia probatoria que se sigue ipso iure del
antecedente de hecho que la propia ley describe. En las judiciales, por el
contrario, el juez debe construir un razonamiento basado en la experien-
cia y articulado lógicamente, que le permita establecer la relación entre
dos hechos, uno conocido y otro que es inferido de aquél. Aunque, por lo
general, la construcción de las presunciones judiciales es calificada como
una cuestión de hecho, existen fallos que han establecido la doctrina, que
parece ser correcta, en el sentido de que el juez sólo puede inferir hechos
de otros hechos a condición de que muestre razonadamente que se cum-
plen los requisitos legales de gravedad (esto es, de proximidad a la certe-
za), precisión (esto es, de inequivocidad) y concordancia (esto es, de
coherencia) que la ley exige (Código Civil, artículo 1717; Código de Pro-
cedimiento Civil, artículo 426 II).233
rio que con dolo o culpa causó el daño respectivo. Para condenar civilmente al Hospital de-
mandado no es necesario acreditar cuál fue el específico dependiente culpable del daño, pues
basta probar que alguien dentro de la organización hospitalaria incurrió en culpa y que di-
cha negligencia fue la causa del daño” (Corte de Concepción, 10.8.2000, confirmada por la
CS [cas. forma y fondo], 24.1.2002, GJ 259, 38). Tras estos fallos tal vez se encuentre implícito
el concepto de daño desproporcionado que ha desarrollado la jurisprudencia española en
casos análogos para inferir la culpa (Vicente en Reglero 2002 a 204).
233 Sobre el control judicial del razonamiento que lleva a la construcción de una pre-
sunción judicial de culpa, CS, 26.10.1922, RDJ, t. XXI, sec. 1ª, 947. La omisión de una argu-
mentación razonada a partir de los hechos que permiten construir la presunción puede
constituir un incumplimiento del artículo 170 Nº 4 del Código de Procedimiento Civil, que,
a su vez, puede dar lugar a una casación en la forma (artículo 768 Nº 5).
156
CULPA
b) A la luz de estos criterios generales en materia de presunciones,

resulta evidente que la norma del artículo 2329 I establece una inferencia
más bien indeterminada. En los párrafos anteriores se ha intentado discu-
tir las condiciones de aplicación de esa regla; sin embargo, aunque se hagan
avances en el intento de introducir criterios más precisos, resulta obvio
que la nitidez del antecedente del cual se infiere la consecuencia, no es
equiparable a otras presunciones legales. Por otro lado, tampoco se trata
de reproducir las exigencias más rigurosas a que están sujetos los jueces
para construir presunciones judiciales, porque con ello desaparece la fun-
ción natural de una presunción legal como es evitar esa inferencia circuns-
tanciada.
c) Atendidas estas circunstancias, en el derecho comparado se discute
si la presunción referida no debe ser entendida más bien como una prueba
en principio, consistente en la apariencia de culpa, que se basa en la expe-
riencia de que tal tipo de accidentes usualmente se deben a negligencia
del demandado. En tales circunstancias, la presunción sólo alteraría el peso
de la prueba mientras el demandado no muestre una explicación más ra-
zonable acerca de cómo pudo ocurrir el accidente por una causa distinta a
su propia negligencia. Desbaratada de esa manera la presunción prima fa-
cie, la prueba de la diligencia correspondería al demandante, según las
reglas generales; por el contrario, si el demandado no logra mostrar que
hay razones para pensar que el daño ocurrió sin su culpa, resultaría res-
ponsable sobre la base de la prueba prima facie que permite la presun-
ción.234 La regla establece esencialmente una alteración del riesgo de la
prueba: si nada nuevo se logra probar, el efecto será que el demandante
habrá acreditado la negligencia.
d) Esta interpretación tiene la ventaja de ser consistente con el texto
del artículo 2329 I, que parece aludir a una prueba en principio basada en la
experiencia, más que a una presunción de efectos más radicales. Así, por
ejemplo, si alguien es herido por un disparo de un arma de fuego, a falta
de prueba que desvirtúe la presunción, se entenderá que se trata de un
acto negligente; pero mostrado por el demandado que lo hizo con oca-
sión de un asalto, lo que podría justificar su acción, la prueba de la negli-
gencia correspondería al demandante.
Asimismo, esta interpretación establecería un adecuado equilibrio en-
tre las partes, que resulta más apropiado al sistema de responsabilidad por
culpa: ante una evidencia en principio de que el demandado es culpable,
la víctima no se ve en la necesidad de enfrentar, eventualmente, una prue-
ba diabólica para mostrar la culpa del autor del daño; pero si el demanda-
do está en condiciones de desbaratar esa prueba en principio, el efecto
234 Kötz 1991 97, Jones 2002 219. Esta interpretación de la regla se hace cargo de la
crítica de Corral 2003 229, de que la interpretación del artículo 2329 como una presun-
ción legal tiende a caer en una tautología, pues de lo que se trata es de alterar la posición
estratégica de las partes a la luz de que el hecho, bajo circunstancias ordinarias, puede ser
tenido por culpable.
157
§ 15. DOLO O CULPA INTENCIONAL
natural es que se vuelva a la situación originaria en materia probatoria,

esto es, que la prueba en adelante le corresponda a quien pretende hacer
valer la responsabilidad.
e) Un análisis más detallado del artículo 2329 muestra que en materia
probatoria, como en la valoración de la culpa, más que distinciones cate-
góricas, existen progresivas distinciones, cuyos contornos deben ser deli-
neados evolutivamente por la jurisprudencia.
a. Concepto de dolo
98. El dolo civil como intención. a) La ley hace referencia al dolo y a la culpa
como condiciones alternativas de la responsabilidad civil, dando lugar en el
primer caso a delitos civiles y en el segundo a cuasidelitos (artículos 1437,
2284 y 2314). En circunstancias que en materia civil la culpa y el dolo son, por
lo general, requisitos equivalentes de responsabilidad, la discusión doctrinaria
acerca del concepto de dolo carece de la importancia relativa que tiene en
materia penal. Aun en los casos en que haber actuado intencionalmente hace
la diferencia (infra Nº 100), la definición precisa del dolo no tiene la significa-
ción práctica que tiene para los penalistas atendida la equiparación que la ley
civil hace de los efectos del dolo y de la culpa grave.235
b) El artículo 44 del Código Civil define dolo como “la intención posi-
tiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro”. Si la regla es
entendida restringidamente, de modo que lo determinante para que el
acto sea calificado como doloso es la intención precisamente dirigida al
daño, el ámbito de aplicación de la regla sería muy estrecho, pues ni si-
quiera sería dolosa la conducta del agente que realiza conscientemente el
daño como un medio para obtener un beneficio.236
En verdad, ese concepto de dolo supera las exigencias que el derecho
penal ha definido para el dolo directo, la forma más fuerte de intenciona-
lidad. En efecto, desde el punto de vista del autor, el elemento volitivo del
dolo penal directo se satisface cuando el resultado dañoso es un presu-
puesto o un estado intermedio para alcanzar la meta que el autor se pro-
pone con su acción.237
235 Cury 2005 304.

236 Alessandri 1943 163. Aplicando esta definición estricta de dolo, se ha fallado que
éste debe consistir en “actos o manifestaciones de la voluntad positivos y formalmente de-
terminados a causar el daño que se reclama” (Corte de Santiago, 1.1.1925, confirmada por
la CS [cas. fondo], 3.3.1927, RDJ, t. XXV, sec. 1ª, 117). Otros ejemplos de esta especie de
dolo en CS, 15.11.1927, RDJ, t. XXV, sec. 1ª, 501, donde los hechos analizados muestran
con elocuencia la intención de dañar; Corte de Santiago, 21.4.1993, RDJ, t. XC, sec. 2ª, 57,
donde se sanciona un caso de simulación absoluta cometida en perjuicio de un acreedor
de los demandados.
237 Stratenwerth 1976 106.
158
CULPA
Todo indica que la definición civil de dolo no puede ser entendida de

una manera tan restringida, que sólo comprenda el propósito dirigido prin-
cipalmente a dañar (esto es, la intención maligna basada en el resentimien-
to y no en el interés). A pesar de su definición tan estricta del dolo, Alessandri
parece aceptar que éste se extiende a situaciones en que la intención final
es el propio provecho, aunque de paso se cause un daño, incluido el frau-
de.238 Así, es inequívocamente dolosa la conducta de quien realiza una simu-
lación absoluta en perjuicio de acreedores, aunque la finalidad haya sido
evitar la ejecución forzada y no causar a aquéllos un mal.239
Es interesante a este respecto que Bello designe a Pothier como fuente
de la norma del artículo 44.240 En efecto, según Pothier, el dolo civil se
refiere a la conducta “maligna”, que es resultado de la reflexión, pero que
en ningún caso está limitada al propósito exclusivo de causar daño, sino
también a la intención que se limita a aceptar el daño como consecuencia
de la acción (el daño como “externalidad” negativa aceptada por el autor,
diría un economista). Por lo demás, Pothier tiene claro que los límites civi-
les del dolo, gracias a la identificación con la culpa grave, se extienden hasta
la mala fe, esto es, la conducta contraria al decoro y a las buenas costumbres
que deben regir la actividad que amenaza con dañar a los demás.241
c) Lo común del dolo, entendido como culpa intencional, resulta ser
la utilización voluntaria del otro para los propios propósitos.242 En tal sentido, el
concepto civil de dolo no sólo comprende la intención de dañar en senti-
do estricto, sino la aceptación voluntaria del ilícito con conciencia de la
antijuridicidad de la acción,243 donde la intención se puede referir tanto a
los fines como a los medios.244 Sólo en forma excepcional lo querido es el

239 Corte de Santiago, 21.4.1993, RDJ, t. XC, sec. 2ª, 57.
240 Proyecto de 1853, nota a los artículos 42 y 43, que corresponden al artículo 44 vi-
gente; A. Bello se refiere a las observaciones generales que Pothier formula al fin de su Tra-
tado de las Obligaciones (Pothier 1761 Nº 553).
241 Pothier, en el texto citado en la nota precedente, se refiere esencialmente a la clasi-
ficación tripartita de la culpa, que A. Bello, a diferencia del código francés, acoge en el có-
digo chileno. Lo interesante es que cuando se refiere al dolo contractual, expresa que para
los romanos el dolo “comprende no solamente la malicia y el deseo de perjudicar, sino tam-
bién la falta grave, lata culpa, como está opuesta a la buena fe requerida (…) y es en ese
sentido que las leyes dicen que lata culpa comparatur dolus, lata culpa dolus est”. De este modo,
la asimilación del dolo a la culpa grave permite extender el concepto de dolo desde la in-
tención exclusiva de dañar hasta la simple mala fe, esto es, la conducta contraria a la de-
cencia y a las buenas costumbres del tráfico (Pothier 1761 Nº 554). Cuando se refiere al
dolo en el cuerpo principal de su tratado, Pothier lo define, en sede contractual, como “cual-
quiera clase de artificio de que uno puede servirse para engañar a otro” (ídem Nº 28), y en
sede delictual civil, simplemente como malignidad, que asocia luego a la idea de reflexión
(esto es, de conocimiento y voluntariedad), en oposición a la imprudencia usualmente irre-
flexiva e inconsciente.
242 Finnis en Owen 1995 244.
243 Palandt/Heinrichs § 276 11.
244 Finnis en Owen 1995 229.
159
perjuicio ajeno, con exclusión de otro interés. Más generalmente, la inten-

ción se reduce a aceptar el daño como una consecuencia colateral de la
acción. Pero también se extiende a la simple mala fe (que incluye la actua-
ción temeraria contraria a la decencia y las buenas costumbres) y al fraude
(esto es, al engaño por acción u omisión, abusando de la autoridad o de la
experiencia o proporcionando a sabiendas información falsa).245
d) Atendida la extensión del dolo civil, gracias a que encuentra sus
límites en la culpa grave, tiene una importancia más bien secundaria el
análisis del dolo eventual.246 El dolo eventual plantea diversas dificultades de
aplicación en materia civil. Ante todo, porque la mera representación y
aceptación del daño no son constitutivos de culpa per se, sino sólo en la
medida que se incurre en contravención a un estándar de cuidado debi-
do. La situación más típica de dolo eventual en el derecho civil se produce
cuando puede asumirse que el autor del daño ha aceptado voluntariamen-
te el daño, atendido lo probable y peligroso del resultado. Pero, en este
punto, el dolo de nuevo se encuentra con la culpa grave: es indiferente si
el autor del daño aceptó ese resultado altamente riesgoso (caso en el cual
habrá culpa intencional) o si en grave desconsideración del interés ajeno
simplemente lo ignoró (como en el caso de la culpa grave).
La existencia de un continuo entre la intención positiva de causar
daño a otro y la temeraria desconsideración del interés ajeno se muestra
ejemplarmente cuando el autor del daño ha actuado bajo un error de
prohibición: un error inexcusable acerca de un deber legal o de un de-
recho ajeno no excluye la responsabilidad, como tiende a ocurrir en el
derecho penal.247
245 Para un análisis del concepto y extensión del fraude civil, especialmente desde el
punto de vista de los efectos de los actos fraudulentos, R. Domínguez Á. 1991.

246 La Corte Suprema ha señalado que “existe dolo eventual cuando el sujeto se repre-
senta la posibilidad de un resultado, que no se proponía causar; pero que, en definitiva, lo

acepta (lo ratifica) para el caso de que tal evento llegara a producirse” (CS, 21.4.1960, RDJ,
t. LVII, sec. 4ª, 60). En el mismo sentido, se ha fallado que “el hecho de disparar un arma
de alto poder ofensivo, de un calibre objetivamente destructivo, que se porta precisamente
para asegurar la acción de vigilancia de bienes familiares, en contra del cuerpo de una nueva
víctima pone de manifiesto que si bien no ha perseguido el resultado ilícito de su muerte,
se la ha podido representar como mera posibilidad y no obstante ello su voluntad se ha
movido precisamente a disparar y herir, asumiendo los resultados que de ello provengan.
En definitiva, la acción voluntaria ejecutada debe ser tenida como dolosa, bajo la forma doc-
trinaria de dolo eventual” (CS, 3.6.2002, GJ 264, 114). En el derecho francés se ha desarro-
llado el concepto de culpa inexcusable para referirse a hipótesis de dolo eventual; la culpa
inexcusable ha sido entendida como una culpa de excepcional gravedad, que deriva de un
acto u omisión voluntaria, en conciencia del peligro que el autor debía tener, en ausencia
de toda justificación y sólo distinguible del dolo por la ausencia de intención de producir
el daño. Se comprueba que esta definición jurisprudencial dada en materia de accidentes
del trabajo (cass. civ., 15.7.1941), corresponde al dolo eventual, donde el resultado no es
querido pero sí aceptado con descaro (Mazeaud/Chabas 1998 455 y 468).
160
CULPA
99. Culpa intencional y culpa grave. a) Se ha avanzado en el párrafo ante-

rior en mostrar que en materia civil no es posible (ni necesario) establecer
una distinción analíticamente precisa entre el dolo y la culpa grave. La
culpa grave “consiste en no manejar los negocios ajenos con aquel cuida-
do que aun las personas negligentes y de poca prudencia emplean en sus
negocios propios” (artículo 44 II). Aunque la definición tiene en vista la
relación contractual, el principio que de ella se sigue tiene validez general.
También se aplica en materia extracontractual la asimilación que la
misma disposición hace de la culpa grave al dolo.248 En materia civil, un
descuido de esta magnitud se asimila al dolo, es decir, la mala intención y
la temeraria desconsideración son tratadas del mismo modo. Como se ha
visto en el párrafo anterior, hay un punto donde la desconsideración res-
pecto de los demás se cruza e identifica con la intención, lo que explica,
como se vio en el párrafo anterior, que Pothier la haya identificado con la
mala fe.
b) Aunque sus efectos sean los mismos, la culpa grave y el dolo plantean
algunas diferencias en relación con la prueba. Mientras la culpa grave es esen-
cialmente objetiva, pues resulta de la comparación de la conducta real con el
estándar de una persona negligente, el dolo se caracteriza por la intencionali-
dad del autor. A efectos de dar por establecida la culpa grave, bastará acredi-
tar la conducta efectiva y los hechos que muestran que se ha incurrido en esta
especie de negligencia, sin que sea necesario probar intención alguna. El dolo,
por el contrario, se aprecia en concreto249 y exige que el juez infiera la inten-
ción a partir de los hechos de la causa. También desde este punto de vista la
identificación de la culpa grave y el dolo resulta de importancia práctica en el
juicio de responsabilidad civil: la prueba objetiva de la culpa grave evita tener
que penetrar en la subjetividad del autor del daño.
Con la reserva anterior, y a diferencia de lo que ocurre en materia
contractual, no se plantean en sede extracontractual problemas respecto a
la carga de la prueba: tanto la culpa grave como el dolo deben ser proba-
dos por quien los alega.250
100. La intención como elemento constitutivo de ilícitos en los negocios.

a) Una de las diferencias fundamentales entre la ilicitud civil y penal radi-
ca, como se ha visto, en el lugar que ocupan la culpa y el dolo: mientras en
el derecho penal sólo excepcionalmente se responde por cuasidelitos (Có-
digo Penal, Libro II, Título X), la regla general en materia civil es que
resulta suficiente la culpa. La doctrina civil tiende a generalizar esta con-
clusión. Sin embargo, como es usual en materia de responsabilidad, esta
generalización es a veces incorrecta, porque hay grupos de casos en que
sin intención o, al menos, sin conocimiento, real o presunto, de que se
está incurriendo en un ilícito, no puede haber responsabilidad.

249 Ídem.
250 Un equilibrado análisis de las semejanzas y diferencias probatorias entre el dolo y
la culpa grave en materia contractual en Banfi 2004 211 y Abeliuk 1993 683.
161
A la inversa, a diferencia de lo que usualmente se ha entendido,251 no

siempre la intención de causar daño acarrea responsabilidad. Por cierto
que hay responsabilidad cuando se atenta voluntariamente contra la vida,
la integridad física o moral de las personas y en contra de la propiedad;
pero, por regla general, no se es responsable por daños patrimoniales cau-
sados intencionalmente en ejercicio del derecho a emprender, porque un
sistema de intercambios basado en el contrato supone una fuerte compe-
tencia (infra § 67).252
b) Estos tipos de ilícitos contradicen las ideas generales sobre el dolo
(del cual, en principio, siempre se responde) y sobre la culpa (que, por lo
general, es suficiente en un grado leve para generar responsabilidad), por-
que, en un extremo, hay ilícitos que sólo tienen lugar cuando se ha obra-
do con conocimiento real o presunto de la ilicitud y, en el otro, hay
situaciones en que aun la circunstancia de haberse actuado con intención
de dañar no constituye per se al acto en ilícito.
En general, este último es el caso cuando el actor ejerce el derecho a
emprender una actividad económica. La libertad para emprender y la com-
petencia son compatibles con causar daños a los demás sin incurrir en
ilícitos civiles. Quien desarrolla una actividad económica suele causar per-
juicio a sus competidores. Más prosaicamente, quien gana un concurso o
un lugar en la universidad deja en el camino a otros postulantes y el es-
fuerzo está precisamente orientado a superar el umbral de exclusión de
los competidores. La práctica de la competencia comercial lleva al mismo
resultado. Incluso es legítimo “atacar” un aspecto débil del competidor
con una política comercial orientada precisamente a ese fin, a efectos de
obtener una mejor posición en el mercado.253 El derecho civil es histórica-
mente reticente a proteger la posición adquirida por quienes desarrollan
actividades económicas, tanto porque ello no sería compatible con la li-
bertad de emprender y contratar, como porque conduciría a resultados
ineficientes.254
En definitiva, el ejercicio del derecho a realizar una actividad económi-
ca lícita (Constitución, artículo 19 Nº 23) actúa usualmente como eximen-
te de responsabilidad (supra Nº 79), salvo que se haya actuado en forma
abusiva. El problema, por consiguiente, es cuán extensa es esa impunidad
y dónde comienzan los ilícitos que dan lugar a responsabilidad civil (infra
Nº 188).255

252 Sobre la distinción lógica entre voluntad y acción, Anscombe 1963 89.
253 Algo semejante ocurre en materia de relaciones laborales cuando se ejerce el dere-
cho legal a la huelga (Código del Trabajo, artículo 369). El propósito inmediato de la huel-
ga es causar un daño al empresario, que se traduce en la imposibilidad de cumplir contratos
con clientes y proveedores, en lucro cesante y en pérdida de good will comercial, todo lo
cual es lícito, a condición de que se cumplan los requisitos legales.
254 Epstein 1999 576, Weir 2002 173.
255 Weir 1997 8.
162
CULPA
c) El derecho contemporáneo ha establecido diversos ilícitos específi-

cos que persiguen proteger la corrección y la decencia en las relaciones
competitivas sobre la base de hacer responsable a quien incurre intencio-
nalmente en conductas que el derecho califica de antijurídicas. Es lo que
ocurre en materia de libre competencia con el abuso de posición domi-
nante (infra § 67 a); en el ámbito de la competencia comercial con las
hipótesis de competencia desleal (infra § 67 b); en el mercado de valores,
con el fraude por abuso de información privilegiada (infra § 66 h); en
materia de sociedades anónimas, con las infracciones a los deberes de leal-
tad (infra § 56 d); y en materia contractual, con la intervención en contra-
to ajeno (infra § 65 b).
El límite pasa en estos casos por algún tipo de intencionalidad o de
incorrección de los medios empleados, que se expresa al menos en el co-
nocimiento de que se está actuando mediante engaño o de otro modo
contrario a las buenas costumbres del tráfico comercial. Lo peculiar de
estas situaciones radica en que la fuente de responsabilidad es la inten-
ción, entendida a lo menos como dolo eventual, y no el mero descuido o
la simple aceptación como posible del daño ajeno.
d) De lo anterior se sigue una importante consecuencia práctica en
cuanto a las acciones de que dispone la víctima de estos ilícitos. Ocurre
que es usual que los personalmente responsables son los administradores
de sociedades, que actúan, sin embargo, en beneficio de personas relacio-
nadas (véase, por ejemplo, Ley de sociedades anónimas, artículos 44 I y 42
Nos 6 y 7). En estos casos, aunque la persona relacionada no haya partici-
pado del ilícito, habrá en su contra acción restitutoria de los beneficios
obtenidos del dolo ajeno (infra Nº 718).
b. Diferencias entre los efectos de la culpa intencional y la mera negligencia
101. Personas que se aprovechan del ilícito ajeno. a) Quienes incurren en

dolo o culpa grave son personalmente responsables del ilícito y deben
reparar todos los perjuicios sufridos por la víctima. Pero el derecho privado
agrega una acción en el caso del dolo, cuyo fin preciso es la restitución
por terceros de los beneficios que se siguen del ilícito intencional (artícu-
los 1458 III y 2316 II). Desde luego que el dolo ajeno debe haber sido
causa del daño, porque de lo contrario tampoco tiene sustento la acción
restitutoria contra quien se ha beneficiado.256
En consecuencia, el actor debe probar en el juicio restitutorio con-
tra el tercero tanto el beneficio que ha obtenido, como la causalidad
entre el ilícito y el provecho. Esta última es relevante en sus dos dimen-
siones: ante todo, como causalidad natural, esto es, que el beneficio
haya sido obtenido precisamente a causa del dolo; además, el beneficio
256 Diferente en este punto Alessandri 1943 482.
163
debe estar en una relación de suficiente proximidad con el ilícito, lo

que usualmente ocurrirá si el beneficio del demandado se obtiene del
curso ordinario de acontecimientos que siguen al acto de quien defrau-
da. La acción es en particular importante en el caso de los ilícitos de
negocios, en que se requiere la intención de quien los comete y usual-
mente se persigue el beneficio de un tercero (por ejemplo, una perso-
na relacionada, en el sentido de la Ley de valores, que no participa en
forma personal del fraude).
b) Cabe preguntarse si esta pretensión restitutoria es también recono-
cida respecto de quien se ha beneficiado de la culpa grave ajena. Puede
argumentarse que la norma del artículo 2316 II se refiere de manera ex-
clusiva al dolo, de modo que ese efecto expansivo debe restringirse pro-
piamente a la culpa intencional.257 Sin embargo, la igualación de los efectos
de la culpa grave y el dolo da también un fundamento de texto para soste-
ner la posición diferente (artículo 44 II).
En este libro se ha optado por una amplia identificación de los efectos
de la culpa grave al dolo (supra Nº 99). Ella tiene particular justificación
en el caso de la acción restitutoria, porque cuando el ilícito cede en bene-
ficio de terceros, en razón del extremo descuido de una persona en sus
deberes de cuidado o lealtad con otra, existe la misma razón para actuar
contra el beneficiario que si se hubiera actuado con intención; así ocurre,
por ejemplo, con quien con completa desaprensión de los deberes de leal-
tad para con la sociedad, aprovecha en favor de una empresa relacionada
una oportunidad de negocios que por su origen pertenecía a la sociedad
de la que es gerente o director (infra Nº 628). De hecho, la completa des-
consideración de los intereses de terceros sólo se diferencia usualmente
de la culpa intencional en que su prueba recurre a elementos objetivos y
no es necesario escudriñar en la intención.
102. Daños imprevisibles e imputación objetiva de las consecuencias de un

ilícito. a) Contrariamente a lo que ocurre en materia penal, en principio,
los efectos civiles del dolo y de la culpa grave son idénticos a los de la mera
negligencia. Sin embargo, hay dos importantes materias en que es conve-
niente un análisis más diferenciado: la extensión de la reparación a los
daños imprevisibles y la importancia de la intención en la valoración del
daño moral.
b) La doctrina tradicionalmente ha sostenido que la norma del artículo
1558 I del Código Civil no se aplica en materia extracontractual. Así, mien-
tras el deudor contractual que ha incurrido en culpa sólo responde de los
perjuicios que se previeron o pudieron preverse a la época del contrato, a
diferencia de lo que ocurre si ha actuado con dolo o culpa grave, en mate-
ria extracontractual la responsabilidad comprendería los perjuicios previ-
sibles e imprevisibles, se haya actuado con dolo o con culpa. Se ha
argumentado a ese efecto que la norma del artículo 1558 se refiere a lo
257 Así, Alessandri 1943 483.
164
CULPA
que pudo ser previsto a la época del contrato, de modo que en este ámbi-
to se agotaría su aplicación.258
Esta interpretación hace sentido, si se atiende a que el contrato tiene
por una función esencial que las partes se atribuyan recíprocamente los
riesgos, de modo que el límite natural de la responsabilidad por culpa está
dado por el daño que resulta previsible al momento de contratar.
Distinta es la situación en materia extracontractual, donde no hay con-
vención previa, sino una actuación del demandado que ha causado daño
al demandante, de modo que no está predefinido un ámbito de riesgo
que típicamente pertenece a la relación entre las partes. De ahí que se
estime, en general, que la previsibilidad de los perjuicios no es un límite
aplicable en ese tipo de responsabilidad.
Sin embargo, también en el caso de la responsabilidad extracontrac-
tual surge la pregunta por los daños indemnizables. Asumido que la culpa
supone que el perjuicio inicial provocado por el hecho culpable del de-
mandado debe ser previsible, porque de lo contrario el juicio de diligen-
cia carece de sentido (supra Nº 48), queda pendiente la pregunta por los
límites de la responsabilidad respecto de los daños subsecuentes, que se
siguen de ese daño inicial. Esta cuestión se relaciona con los límites de los
daños indemnizables, de manera análoga a como se resuelve en materia
contractual el requisito de que los perjuicios sean previsibles.
La doctrina trata esta materia a propósito del requisito de causalidad.
Como se verá, en verdad se trata de descubrir cuáles daños subsecuentes,
que son causalmente derivados de un daño inicial, pueden ser imputados
objetivamente al hecho culpable del demandado. En el caso de un acci-
dente de tránsito, por ejemplo, se trata de saber si quien lo provocó por su
negligencia puede ser hecho responsable del daño mayor provocado por
un error médico ocurrido al tratar las heridas sufridas por la víctima.
Usando el lenguaje del Código Civil, la pregunta deviene en buscar los
criterios que permiten distinguir el daño directo del indirecto. Entre los
conceptos utilizados para resolver esta cuestión reaparece la idea de previ-
sibilidad. Sin embargo, la doctrina tiende a estar de acuerdo en que el
requisito de que los daños sean previsibles establece un límite muy próxi-
mo a la responsabilidad, de modo que se prefiere el concepto de adecua-
258 Ducci 1936 174, Alessandri 1943 552; así también, CS, 14.4.1953, RDJ, t. L, sec. 4ª,
40. La misma doctrina ha sido sostenida por la jurisprudencia francesa, que también ha
reducido el efecto de la imprevisibilidad a la responsabilidad contractual (Viney 1995 304,
Viney/Jourdain 2001 579). En el derecho alemán, la imprevisibilidad no es relevante como
factor limitante de la responsabilidad por los efectos consecuenciales del hecho; sin embar-
go, sólo se responde de los perjuicios que están en una relación de adecuación con el he-
cho ilícito (y ese no suele ser el caso de los perjuicios imprevisibles). También en el derecho
del common law la previsibilidad suele ser importante en sede de causalidad, al señalarse que
sólo está en relación de causa próxima con el hecho culpable el daño directo, entendiendo
por tal el perjuicio previsible (Jones 2002 267); en general, sobre la previsibilidad como
criterio de imputación objetiva de los daños subsecuentes a la acción del demandado, infra
Nº 255; en relación con el criterio de adecuación, infra Nº 257.
165
ción u otros que cumplan esa función limitante de una manera normativa-
mente más satisfactoria (infra § 30, especialmente Nº 255).
c) En otras palabras, tanto en materia contractual como extracon-
tractual el derecho debe poner un límite a los daños derivados de los
cuales se responde; sólo que en la primera, la idea de perjuicios previsi-
bles resulta ajustada a la naturaleza de la relación, mientras que en
sede de responsabilidad extracontractual otras doctrinas resultan más
apropiadas.259
Por eso, aunque la norma del artículo 1558 I se aplica sólo en materia
contractual, se puede sostener que es una característica general de la res-
ponsabilidad por culpa que sólo comprenda los perjuicios que pueden ser razo-
nablemente imputados al hecho culpable, esto es, que pertenecen al
desencadenamiento natural de los acontecimientos a partir del hecho que
genera la responsabilidad (perjuicios a cuyo respecto el hecho ilícito está
en relación de causa adecuada).260 En otras palabras, se puede asumir que
la responsabilidad por culpa sólo puede ser atribuida respecto de aquellos
riesgos que guarden una relación objetiva de proximidad con el ilícito del
demandado (idea que en materia contractual se expresa con el requisito
de que los perjuicios indemnizables sólo son los que eran previsibles para
el deudor al momento de contratar).261
d) Las explicaciones anteriores permiten replantear la pregunta por
las diferencias entre la responsabilidad extracontractual por culpa y por
dolo. Por la referencia que la norma del artículo 1558 I hace a los perjui-
cios que pudieron preverse al momento de contratar, se puede asumir que
no resulta aplicable en materia de responsabilidad extracontractual. Sin
embargo, también en materia de responsabilidad extracontractual el dolo
resulta influyente al momento de determinar la extensión de los perjuicios
indemnizables, porque es un principio general del derecho privado que
quien actúa maliciosamente tiende a hacerse responsable de todas las con-
secuencias de su conducta (infra Nº 261).
103. Importancia de la intención en la valoración del daño moral. En la

práctica jurisprudencial, la valoración de la indemnización por daño mo-
ral suele depender del juicio de valor respecto de la conducta del deman-
259 Específicamente sobre las diferencias entre la responsabilidad contractual y la ex-
tracontractual en materia de previsibilidad de los daños indemnizables, véase también infra

Nº 785.
260 Así se explica también que en derechos pertenecientes a distintas tradiciones, como
son el alemán y el common law, sólo se responda de los llamados perjuicios puramente patri-
moniales (esto es, de los perjuicios patrimoniales que no se derivan del daño a personas o
cosas) en razón de culpa intencional o de la utilización de medios contrarios a las buenas
costumbres. Es el caso de los atentados contra la competencia o la interferencia en contra-
to ajeno. Además de estar comprometida la libertad de emprendimiento (supra Nº 100),
esos daños son de tal amplitud que resultan usualmente imprevisibles.
261 Perry en Owen 1995 321.
166
CULPA
dado. En otras palabras, aunque la indemnización tiene por naturaleza un

fin reparador, la apreciación del daño moral incorpora aspectos punitivos,
como se muestra en la consideración explícita o implícita que los fallos
realizan de la gravedad de culpa. En tal sentido, el dolo y la culpa, e inclu-
so la intensidad de esta última, suelen ser determinantes al momento de
valorar el daño moral.262
TÍTULO II
CULPA POR EL HECHO AJENO
104. La responsabilidad por el hecho ajeno en el derecho chileno. a) El

derecho civil distingue dos hipótesis de responsabilidad por el hecho de
terceros: se responde por el hecho de personas que son incapaces de ilíci-
to civil pero que están bajo el cuidado de otra (infra § 16), y por el hecho
de personas que son capaces, contra las cuales se puede ejercer una ac-
ción por su propio hecho culpable, a cuya responsabilidad personal la ley
agrega la responsabilidad de quien ejerce sobre ella autoridad o cuidado
(infra § 17).
En ambos tipos de responsabilidad, el Código Civil chileno sigue el
principio de que se responde por la propia culpa del demandado: la res-
ponsabilidad se funda en la falta de cuidado ejercido sobre el autor del
daño y no es una responsabilidad estricta, por el mero hecho de que este último
esté al cuidado o bajo dependencia del tercero que responde (responsabilidad
vicaria).263
Si el daño ha sido producido por el hecho culpable de una persona
capaz que se encuentra al cuidado de otra, la ley presume la culpa de
esta última (artículos 2320 y 2322). En otras palabras, al demandante
corresponde probar la culpa del agente, pero se presume la culpa del
guardián. Distinto es el caso de la responsabilidad por el hecho de in-
capaces: en este caso hay sólo una culpa, la del guardián, que, por lo
general, debe ser probada por el demandante (artículo 2319 I), salvo
262 Un análisis crítico de esta práctica en infra Nº 198.

263 Se ha fallado que el tercero civilmente responsable debe indemnizar el daño “no
propiamente por el hecho ilícito ajeno, sino por su descuido personal como cuidador o
empleador que debería estar vigilante de la capacidad o correcto desempeño de las labo-
res de sus protegidos o dependientes en el ejercicio de sus actividades respectivas o en
las tareas específicas que por razón del empleo se les hubiere encomendado” (CS,
29.8.1974, RDJ, t. LXXI, sec. 4ª, 261); en el mismo sentido, en un caso de negligencia
hospitalaria, se ha resuelto que la responsabilidad del guardián se funda en que este “no
ejerció respecto de aquellos que estaban a su cargo el deber de cuidado necesario para
evitar los actos culposos que derivaron en la muerte de un paciente” (CS, 2.6.2004, GJ
288, 177). La doctrina alemana ha asumido, en general, que la responsabilidad basada
en la culpa del guardián tendría origen romano (Zimmermann 1990 1118); la tesis es dis-
cutida en Zelaya 1995 39.
167
que resulte aplicable la presunción general de culpa de los padres (ar-

tículo 2321).264
b) El régimen de responsabilidad por culpa presumida del dependiente
presenta una diferencia sustancial con la responsabilidad contractual. En efec-
to, en materia contractual el deudor es responsable por el hecho del tercero
que participa en la ejecución de la obligación como si fuera un acto propio,
sin que le resulte admisible excusar su incumplimiento probando que perso-
nalmente actuó con diligencia. Fundamento de esta responsabilidad estricta
son dos normas que se refieren a la obligación de dar un cuerpo cierto, cuya
doctrina puede ser generalizada a todo tipo de obligaciones contractuales
(artículos 1590 I y 1679). Ocurre que al acreedor resulta usualmente indife-
rente cómo cumple el deudor la obligación que emana del contrato, pero
una vez producido el incumplimiento, el deudor responde aunque éste se
deba a la negligencia de un dependiente o un contratista. En otras palabras,
la responsabilidad contractual se extiende indistintamente a los hechos del
propio deudor, los de sus dependientes y de sus subcontratistas (infra Nº 782).
c) Según las reglas generales, la responsabilidad vicaria (esto es, la res-
ponsabilidad estricta por el hecho ajeno) es de derecho estricto; en conse-
cuencia, sólo resulta aplicable en virtud de un texto legal expreso. Por el
contrario, en el derecho comparado ella ha llegado a ser la regla general.265
Un ejemplo de responsabilidad vicaria en el derecho chileno se encuentra
en la norma del artículo 174 de la Ley del tránsito, en cuya virtud el propieta-
rio y tenedor del vehículo son solidariamente responsables por los daños y
perjuicios que se ocasionen por el tercero que lo conduce, salvo que acredi-
te que el vehículo fue usado contra su voluntad (infra Nos 527 y 528).266
264 La Corte Suprema ha sostenido que el artículo 2320 del Código Civil impone “una res-
ponsabilidad directa y exclusiva a quien tiene a su cuidado o bajo su dependencia a una o más
personas, haciéndolo responsable civilmente frente a los terceros de los daños ocasionados por
aquéllos, ello en razón de no haber empleado la debida diligencia, cuidado o autoridad, para
impedir el hecho presumiendo la culpa y haciéndolo responsable del total de la indemnización
del daño causado” (CS, 27.4.1999, RDJ, t. XCVI, sec. 1ª, 68, también publicada en GJ 226, 56).
265
Así, en el derecho francés, a partir de 1991, los fallos de la Corte de Casación han
reconocido una responsabilidad de pleno derecho por el hecho de personas que están bajo
dependencia o cuidado de otra; también, se ha fallado que una asociación de rugby es res-
ponsable por los daños causados por sus jugadores, sin que le sea admisible la excusa de dili-
gencia (Carbonnier 2000 426). En el common law se acepta desde antiguo la doctrina del
respondeat superior, en cuya virtud el empleador es vicariamente responsable (esto es, bajo un
sistema de responsabilidad estricta) por los actos de sus dependientes (Fleming 1985 162, Abra-
ham 2002 181); la responsabilidad por el hecho de niños u otras personas bajo el cuidado de
otra está sujeta a una regla de negligencia (Fleming 1985 46). En el derecho alemán se sigue
un régimen de presunciones de culpabilidad, análogo al de la ley chilena (BGB, §§ 831 y 832).
266
Se ha fallado que “la responsabilidad solidaria que asigna el artículo 174 inciso 2º
de la ley 18.290 [Ley del tránsito] al propietario de un vehículo que ocasiona daños en una
colisión tiene carácter objetivo, ya que se aparta de los fundamentos de la teoría de la res-
ponsabilidad civil contenida en los artículos 2314 y siguientes del Código Civil, que exigen
concurrencia de dolo o culpa (…). No es necesario acreditar culpabilidad personal del dueño
en relación al daño provocado por el vehículo de su dominio” (Corte de San Miguel,
19.7.1999, RDJ, t. XCVI, sec. 2ª, 66, también publicada en GJ 229, 153).
168
CULPA
d) La responsabilidad por el hecho ajeno, sea vicaria o por culpa pre-

sumida, es una importante garantía para las víctimas de accidentes, en
especial cuando existe asimetría de solvencia entre el autor directo del
daño y el tercero civilmente responsable (como suele ocurrir con el pro-
pietario del vehículo motorizado que responde por la culpa del conduc-
tor; o con la culpa presumida de los padres y empresarios por actos de sus
hijos y dependientes).
§ 16. RESPONSABILIDAD POR EL HECHO DE INCAPACES
105. El deber de cuidado como fuente de responsabilidad. a) Según el artícu-

lo 2319 I, “no son capaces de delito o cuasidelito los menores de siete años ni
los dementes; pero serán responsables de los daños causados por ellos las
personas a cuyo cargo estén, si pudiere imputárseles negligencia”. Los incapa-
ces no cometen acto ilícito cuando causan daño a un tercero, porque su con-
ducta no puede ser objeto de un juicio de reproche, en atención a que no
cumplen el requisito subjetivo de la responsabilidad (supra Nº 30).
Pero suele ocurrir que el incapaz que ha causado el daño se encuentre
bajo la guarda y cuidado de un tercero. En tal caso, este tercero puede ser
responsable por un hecho propio, como es haber faltado al cuidado debi-
do, y su culpa debe ser acreditada de acuerdo con las reglas generales de
la responsabilidad por el hecho propio.267
b) Entre los incapaces y sus guardadores se distinguen relaciones de
cuidado personal y de administración de bienes. Usualmente, ambas coin-
ciden en una misma persona, pero pueden estar divididas.268 La responsabi-
lidad civil recae en quien tenga el cuidado personal. Cualquiera sea el
título por el cual una persona tiene al incapaz bajo su cuidado, responde
según la regla del artículo 2319 del Código Civil. Conviene insistir en que
la responsabilidad es personal y directa del que ejerce de manera impro-
pia el cuidado, de modo que no existe propiamente responsabilidad por
el hecho ajeno según la regla del artículo 2320.269 A contrario sensu, la regla
del artículo 2319 no se aplica a los menores entre los siete y dieciséis años
que hayan actuado con discernimiento, ni a los disipadores interdictos,
pues en ambos casos se trata de personas con capacidad delictual civil.

268 Así, por ejemplo, tratándose de los menores que se encuentran bajo el cuidado del
padre o de la madre, se distingue entre la tuición (artículos 222 y siguientes), que corres-
ponde al cuidado personal, y la patria potestad (artículos 243 y siguientes), referida a la
administración y goce de los bienes del hijo.
269 También, se ha fallado que “si el subordinado o dependiente es incapaz, las nor-
mas citadas [artículos 2320 y 2322 del Código Civil] no tienen aplicación y debe recurrirse
a una norma de carácter especial sobre la materia, contenida en el artículo 2319 del códi-
go citado. La referida norma sólo hace surgir responsabilidad de la persona civilmente res-
ponsable, en el evento que pueda imputársele negligencia, esto es, a condición que se pruebe
culpa de aquélla” (CS, 28.1.1998, RDJ, t. XCV, sec. 1ª, 1).
169
§ 16. RESPONSABILIDAD POR EL HECHO DE INCAPACES
106. Hecho de menores. a) Son absolutamente incapaces de delito o cuasi-

delito los menores de siete años y los menores de dieciséis que hayan obra-
do sin discernimiento (artículo 2319). Ante la falta de responsabilidad civil
del menor sólo puede resultar responsable quien lo tenga a su cuidado.
b) Desde el punto de vista del cuidado, no hay diferencias sustanciales
entre los hijos matrimoniales y los no matrimoniales, según se sigue del
principio de que “la ley considera iguales a todos los hijos” (artículo 33).270
En la actualidad, el cuidado personal de la crianza y educación de los hijos
toca de consuno a los padres, o al padre o madre sobreviviente (artículo
224 I). Si ambos padres ejercen el cuidado, la responsabilidad de ambos
debe ser tenida por solidaria (artículo 2317). El cuidado personal del hijo
no concebido ni nacido durante el matrimonio, reconocido por uno de
los padres, corresponde al padre o madre que lo hubiese reconocido, y si
ninguno lo ha reconocido, a un tutor o curador designado por el juez
(artículo 224 II).
Si los padres viven separados, en principio la ley asigna el cuidado per-
sonal de los hijos a la madre (artículo 225 I), lo cual no obsta a que, por
acuerdo solemne entre los padres, se convenga que el cuidado personal
corresponda al padre. También corresponde al padre la tuición si el juez
se la atribuye en consideración al mejor interés del niño, según la regla de
clausura del artículo 242 II.
Finalmente, para el caso de inhabilidad física o moral de ambos pa-
dres, el juez puede confiar el cuidado personal de los hijos a otra persona
competente, prefiriendo al efecto a los consanguíneos más próximos y, sobre
todo, a los ascendientes (artículo 226).
Por regla general, la responsabilidad por la educación y comportamiento
del menor recae en quienes ejercen el cuidado personal. Si el cuidado
está a cargo de una institución, esa regla se le aplicará a la persona jurídi-
ca. En esta situación, por la conducta de los menores incapaces responden
quienes ejercen el cuidado.
c) Debe entenderse que la responsabilidad de quien tiene el menor a
su cuidado personal es sin perjuicio de la que corresponde a los padres,
270 Previo a la reforma de la ley Nº 19.585, para establecer a quién correspondía el cuida-
do personal del menor, era necesario distinguir entre las distintas categorías de hijos que con-
templaba la legislación. Respecto de los hijos legítimos, en principio el cuidado personal
correspondía al padre (antiguo artículo 219) y, en caso de divorcio o separación de hecho,
según disponía el artículo 223 y el derogado artículo 46 de la Ley de menores, dicho cuidado
tocaba a la madre, salvo cuando por su depravación fuera de temer que el hijo se pervirtiera.
Tratándose de hijos naturales, la tuición y cuidado personal correspondía al padre o madre
que lo hubiere reconocido voluntariamente; si el reconocimiento había sido forzado, el cui-
dado personal del menor se regía por las reglas generales para los incapaces y, en consecuen-
cia, estaba a cargo de un tutor o curador, así resultaba de las normas contenidas en el artículo
271 y en el artículo 277 II, todos ellos actualmente derogados. Finalmente, en cuanto a los
hijos simplemente ilegítimos, en atención a que técnicamente carecían de padre y madre, su
cuidado personal correspondía a un tutor, mientras fuera impúber, y a un curador, hasta que
alcanzara la mayoría de edad (antiguos artículos 341 y 342).
170
CULPA
que pueden ser tenidos por responsables por su reticencia en ejercer un

deber legal de cuidado. En consecuencia, el deber de cuidado puede dar
lugar a responsabilidad aunque de hecho no se ejerza. Quien estando obli-
gado a cuidar de un menor no lo hace, incurre en una omisión negligen-
te. La misma regla debe aplicarse a quien está privado del cuidado por no
haber reconocido voluntariamente al hijo (esto es, en casos de reconoci-
miento judicial en juicio contencioso). El acto propio del padre o madre
que le priva legalmente del cuidado no puede ser excusa legítima de res-
ponsabilidad por los ilícitos incurridos por el menor.
En consecuencia, a efectos de la responsabilidad debe asumirse que la
tuición o cuidado personal no es primariamente una potestad, sino un
deber respecto del menor.271 Por eso, la responsabilidad se produce tanto
por el ejercicio negligente del cuidado, como por el abandono u otra cir-
cunstancia inexcusable que suponga omitir el cuidado debido.272 Siguien-
do la regla general, la culpa del padre o madre por no ejercer el deber de
cuidado debe ser probada en estos casos.273 Por el contrario, aquel de los
padres que por mero mandato de la ley no tiene la tuición, en principio
no puede ser hecho responsable de los actos del menor.
107. Hecho de dementes. a) El cuidado personal del demente corresponde

a un curador (artículo 342). Si se le han nombrado dos o más curadores,
podrá confiarse el cuidado personal a uno de ellos, dejando a los otros la
administración de los bienes (artículo 464). También puede ocurrir que el
cuidado esté entregado a una organización de salud o de educación.
b) Tanto quien tiene un deber legal de cuidado y no lo cumple, como
quien efectivamente ejerce de hecho ese cuidado, son responsables de los
actos del demente si se les puede imputar negligencia en el ejercicio de esa
función.274
108. Prueba de la responsabilidad por el hecho de incapaces. a) Quien

pretende hacer responsable a una persona por el hecho del incapaz que
está bajo su cuidado debe probar la negligencia del demandado, porque
la ley no establece una excepción a la regla general de la culpa probada.
Así, se ha fallado que si una persona calificada de demente trabaja en un
271 Infra Nos 437 c y 450.

272 Méga Code § 1384 72.
273 Chabas 2000 b Nº 62. La Corte de Casación francesa ha fallado que el padre que
tiene el cuidado personal es responsable incluso de los actos del hijo cometidos durante la
visita que éste hace al otro padre, RTDC 2001 603.
274 Así, un establecimiento de habilitación educacional de deficientes mentales está su-
jeto a responsabilidad si aquéllos están sujetos durante el día a un régimen de libre circula-
ción y con ocasión de ello provocan un incendio forestal, porque “la asociación aceptó la
carga de organizar y de controlar, a título permanente, el modo de vida de la persona defi-
ciente” (cass. plen., 1991 en Méga Code § 1384 52). Como en el caso del padre o madre, la
responsabilidad de una institución encargada del cuidado puede subsistir cuando un me-
nor en libertad vigilada es ubicado en una familia de acogida (Méga Code § 1384 53).
171
§ 17. PRESUNCIONES DE CULPA POR EL HECHO AJENO
banco y en ejercicio de esa función realiza operaciones que perjudican a

terceros (sin que medie enriquecimiento para sí misma), no cabe hacer
responsable al banco bajo una presunción de culpabilidad (según los artícu-
los 2320 y 2322), sino que se debe probar la negligencia de la institución
bancaria demandada.275 La prueba, sin embargo, tendrá usualmente la for-
ma de presunciones judiciales, porque del comportamiento del incapaz
será posible inferir la negligencia en la vigilancia o cuidado.276
b) Con todo, existe una importante excepción a favor de terceros que
sufren daños provocados por menores: la ley establece una presunción de
responsabilidad de los padres por los delitos o cuasidelitos de sus hijos menores, que
conocidamente provengan de su “mala educación, o de los hábitos vicio-
sos que les han dejado adquirir” (artículo 2321). Esta presunción se aplica
indistintamente respecto de los hijos menores capaces e incapaces de deli-
to civil, pues la norma que la establece se superpone a las reglas de los
artículos 2319 y 2320 I y II. La jurisprudencia ha tendido a inferir esta falta
de cuidado de las circunstancias que rodean el hecho.277 En general, los
casos resueltos muestran una tendencia al rigor interpretativo, que ha si-
tuado a la regla del 2321 del Código Civil en el límite de la responsabili-
dad estricta: del resultado se infiere la responsabilidad, si él pudiere ser
atribuible a un defecto de educación y cuidado.278

a. Fundamento general y presunciones especiales
109. Fundamento general de la presunción. a) A pesar de su enunciado

arcaico, las normas que establecen la presunción de culpabilidad por el
275 CS, 28.1.1998, RDJ, t. XCV, sec. 1ª, 1.

277 Aplicando este criterio se ha fallado que aparece clara la culpa del padre que ha
autorizado a su hijo para que llegara tarde a casa, lo que hizo a las 6.15 horas, conducien-
do sin licencia y en estado de ebriedad (Corte Presidente Aguirre Cerda, 2.12.1988, RDJ,
t. LXXXV, sec. 4ª, 191). Según Alessandri 1943 343, “si los antecedentes del proceso de-
muestran claramente o la víctima prueba que el delito o cuasidelito cometido por el hijo
menor provino de mala educación o de los hábitos viciosos que los padres le han dejado
adquirir, éstos no pueden exonerarse de responsabilidad en forma alguna, ni aun acredi-
tando que lo vigilaron acuciosa y constantemente; los padres son siempre responsables de
este delito o cuasidelito. El art. 2321, que constituye una excepción al inciso final del art.
2320, establece una presunción de derecho al respecto”.
278 La Corte de Santiago ha señalado que en el caso del artículo 2321 del Código Civil, la
responsabilidad del padre no proviene de la falta de cuidado y diligencia que ha debido emplear
respecto del hijo menor, sino que “la ley supone que existe culpa o negligencia de parte del pa-
dre, cuando éste no ha sabido dar al hijo la debida educación, permitiendo, con su descuido,
que adquiera hábitos viciosos”, presumiendo su culpa y “refiriéndola más bien a hechos remotos
y no inmediatos; lo que podría estimarse que, en esta parte, aquélla se acerca a la teoría del ries-
go o de la responsabilidad objetiva” (Corte de Santiago, 21.8.1940, RDJ, t. XXXIX, sec. 2ª, 55).
172
CULPA
hecho ajeno expresan criterios de responsabilidad suficientemente inequí-

vocos. Se establece, como se ha visto, una presunción general de responsa-
bilidad por el hecho de quienes están bajo el cuidado o dependencia de
otra persona (artículo 2320 I); se señalan algunos casos ejemplares de apli-
cación de esa presunción (artículos 2320 II, III y IV y 2322 I); y se expresa
la manera como quien se presume responsable puede liberarse de la res-
ponsabilidad (artículos 2320 V y 2322 II).
El artículo 2320 I establece una presunción general de culpabilidad
por el hecho de las personas que se encuentran bajo el cuidado o depen-
dencia de otra. La responsabilidad por el hecho ajeno es, a la vez, una
responsabilidad por el hecho propio (la negligencia en el cuidado) y una
especie de garantía por el hecho ilícito del menor o del dependiente, que
usualmente son insolventes.
b) El fundamento de la presunción es la existencia de un vínculo de
autoridad o cuidado entre el guardián y el autor del daño. Más allá de los
casos especialmente referidos por la ley, se ha entendido que esta relación
de autoridad o cuidado es una cuestión de hecho.279 Por ello puede ocurrir
que una relación contractual que usualmente no constituye dependencia
(como un contrato de mandato, por ejemplo), dé lugar a la responsabilidad
presumida del mandante si el mandatario actúa siguiendo sus instrucciones
o de cualquier manera actúa permanentemente bajo su dependencia. Por el
contrario, el subcontratista independiente, que actúa sin estar sometido a
un régimen de subordinación, ni obedece instrucciones continuas, difícil-
mente podrá ser considerado un dependiente (infra Nº 121). Por no existir
relación de dependencia, tampoco el arrendador es responsable por los he-
chos de su arrendatario. A su vez, son imaginables situaciones en que existe
dependencia aunque no haya vínculo formal alguno (como sería el caso de
un aprendiz que realiza una práctica en una empresa).280
Los casos más complejos se presentan cuando no existe una relación
personal directa con quienes causan los daños, sino simplemente se puede
asumir que hay un deber de controlar la conducta ajena. Es lo que ocurre,
por ejemplo, con el propietario por los daños que sus visitantes pueden
causar a los vecinos; o con los desórdenes causados por partidarios de una
asociación política o deportiva. La relación difícilmente podrá ser califica-
da de dependencia, pero sí pueden existir deberes de cuidado, cuyo alcan-
ce debe ser establecido en el juicio de responsabilidad. En estos casos no
279 Así se ha fallado que “la calidad de dependiente es más bien un estado de hecho
que una relación jurídica” (Corte de Santiago, 14.1.2002, confirmada por la CS [cas. fon-
do], 7.1.2003, GJ 271, 96); véanse también en este sentido, CS, 29.9.1964, RDJ, t. LXI, sec.
4ª, 381; y Corte de Santiago, 22.6.1987, GJ 84, 78.
280 Sobre el fundamento del artículo 2320 del Código Civil, la Corte Suprema ha re-
suelto que “se trata de la responsabilidad civil por hechos cometidos por personas ligadas
por vínculos familiares, educacionales, laborales o de otro orden que impliquen relación
de dependencia o cuidado” (CS, 27.4.1999, RDJ, t. XCVI, sec. 1ª, 68, también publicada en
GJ 226, 56).
173
existe propiamente una presunción de culpa por el hecho ajeno; pero sí

puede haber una infracción a un deber de cuidado respecto de la conduc-
ta de quienes actúan en razón de su vinculación especial con el demanda-
do, en cuyo caso se requiere probar que no se han adoptado las providencias
que ordenan la diligencia y la prudencia.
c) El artículo 2320 del Código Civil contiene una enumeración no taxa-
tiva de relaciones de dependencia o cuidado que dan lugar a la presun-
ción de responsabilidad por el hecho ajeno, que serán analizados en los
párrafos siguientes.
110. Presunción de culpa de los padres por los hechos de los hijos meno-
res. a) Se presume la responsabilidad del padre, y a falta de éste de la
madre, por el hecho de los hijos menores que habitan en la misma casa
(artículo 2320 II). Esta norma establece una presunción de culpabilidad
de los padres respecto de actos ilícitos cometidos por los hijos menores
que, siendo capaces de delito civil, aún no cumplen 18 años (artículo 26).
b) A pesar de los términos en que está formulada la regla, debe enten-
derse que la responsabilidad de los padres por hechos de sus hijos meno-
res no sólo está referida a quienes habitan con sus padres, sino a los que
están sujetos al deber legal de cuidado personal.281
En verdad, el deber legal de cuidado es fuente autónoma de responsa-
bilidad, aunque el niño no habite la casa de sus padres, de modo que
quien tiene ese deber es responsable, de conformidad con la regla general
del artículo 2320 I.282 Con fundamento en la misma norma general, si el
menor está al cuidado de una persona o institución distinta que los pa-
dres, se presumirá que ésta ha actuado negligentemente si el menor pro-
voca daño por su culpa; pero ello no obsta que los padres sean responsables
del mismo hecho si han abandonado al menor o de cualquier otro acto
propio si no han ejercido o no han estado en situación de ejercer su deber
de cuidarlo. En consecuencia, el deber de cuidado personal está sujeto a
iguales reglas respecto de los menores capaces e incapaces, por lo que
cabe hacer referencia a lo señalado respecto de estos últimos (supra Nº 106).
c) La presunción sólo comprende los actos que están bajo el ámbito de
cuidado de los padres, pero no aquellos que el menor realiza bajo el con-
trol o cuidado de otras personas, como ocurre con el colegio respecto de
sus estudiantes o con el empresario respecto del menor que trabaja.283 Sin
embargo, los padres pueden ser hechos responsables de la conducta de los
hijos menores de acuerdo con la presunción especial que les afecta por
hechos de sus hijos, que puedan ser atribuidos a la mala educación o a los
hábitos viciosos que les han dejado adquirir (artículo 2321); esta regla se
281 Se ha fallado que “el fundamento de la responsabilidad del padre respecto del he-
cho del hijo menor emana principalmente de su deber de vigilancia hacia éste” (Corte Pre-
sidente Aguirre Cerda, 11.7.1984, RDJ, t. LXXXI, sec. 4ª, 173).
283 Alessandri 1943 327, 339.
174
CULPA
aplica respecto de todos los hijos menores, inclusos aquellos que son capa-
ces a efectos de la responsabilidad civil (supra Nº 108).
d) Los padres pueden excusarse del modo que genéricamente se esta-
blece para la responsabilidad por el hecho ajeno: probando que con la
autoridad y el cuidado que su calidad de padres les confiere no han podi-
do impedir el hecho (artículo 2320 V). La prueba de la diligencia es por
lo general infructuosa, porque en el hecho culpable se suele mostrar que
los padres no han ejercido el cuidado y la autoridad que podría haber
evitado el daño.284
En verdad, la suma de las presunciones de los artículos 2320 y 2321
explica la dificultad para encontrar fallos que admitan la excusa de dili-
gencia de los padres.
111. Presunción de culpa de los guardadores por el hecho de los pupilos

que viven bajo su dependencia y cuidado. La regla debe entenderse referi-
da a la guarda que tiene por objeto el cuidado personal del pupilo, que
corresponde a los tutores y curadores generales (artículo 340). Se exclu-
yen, en consecuencia, los guardadores limitados a la administración de
bienes. La presunción surge del deber legal de cuidado, y no sólo de la
común habitación, por las razones expuestas a propósito de la responsabi-
lidad de los padres (supra Nº 110).
112. Presunción de culpa de los jefes de colegios y escuelas por el hecho

de los discípulos y de los artesanos por el hecho de los aprendices. a) Esta
regla se refiere a los jefes de colegios y escuelas y no a los profesores.
Cuando corresponda, sin embargo, éstos pueden quedar sujetos a la pre-
sunción general del inciso primero del artículo 2320.285
La presunción está limitada al tiempo en que los alumnos están bajo el
cuidado del colegio o escuela,286 pero se extiende a los daños producidos
284 En el derecho francés, en una evolución que resulta característica en ese ordena-
miento, la jurisprudencia a partir del caso Bertrand (1997) sólo acepta la excusa de fuerza
mayor o culpa de la víctima (Carbonnier 2000 431, Chabas 2000 b Nº 61). En el derecho
alemán, los jueces son más bien estrictos con los padres, especialmente al no aceptar la ex-
cusa de que el menor actuó en desobediencia de los padres; sin embargo, tienden a acep-
tar una cierta libertad en los criterios educativos, en especial respecto de menores que se
acercan a la mayoría de edad (Medicus 2003 b 407, MünchKom/Mertens § 832 20); en Es-
paña la jurisprudencia es también muy severa al momento de justificar la excusa, de modo
que “prácticamente, la responsabilidad es objetiva” (Lacruz et al. 1995 523).
286 Resolviendo un recurso de protección interpuesto en contra de los dueños y admi-
nistradores de un colegio, por daños ocasionados por algunos alumnos en un jardín del
recurrente, se ha fallado que “el artículo 2320 del Código Civil que se invoca en el libelo,
relativo a la vinculatoriedad para los jefes de colegios respecto de los hechos de los discípu-
los, mientras están bajo su cuidado (…) no resulta aplicable, toda vez que tal cuidado cesa
cuando el estudiante abandona el recinto escolar” (CS, 25.11.1992, F. del M. 408, 814). So-
bre daños corporales en riña de estudiantes, se ha resuelto que son de responsabilidad de
los padres y de los jefes del colegio (Corte de San Miguel, 14.4.2003, GJ 274, 140).
175
cuando escapan al control del establecimiento mientras estaban sujetos a

su guarda.
Atendidas las restricciones que la Constitución, la ley y las costumbres
imponen a la potestad correccional de las escuelas y colegios, pareciera
que la autoridad de que están dotados para cuidar de sus alumnos debe
ser medida en atención a las circunstancias.287
b) La responsabilidad de los artesanos por los aprendices, según el anti-
guo modelo de formación en los oficios, está sujeta a las mismas reglas
que la de los jefes de colegios y escuelas.
113. Responsabilidad del empresario por el hecho de sus dependientes.

Bajo esta denominación doctrinaria se comprende propiamente la respon-
sabilidad del empresario por los hechos de quienes trabajan bajo su de-
pendencia (artículo 2320 IV) y la de los amos por la conducta de sus criados o
sirvientes (artículo 2322). Este conjunto de reglas, que son formuladas de
un modo que hoy resulta arcaico, establece la más importante presunción
de culpabilidad por el hecho ajeno en el derecho moderno, por lo que
será materia de un estudio especial (infra § 18).
b. Requisitos y efectos de la presunción general de culpabilidad por el hecho ajeno
114. Requisitos para que opere la presunción general de culpabilidad por

el hecho ajeno. a) La presunción de culpabilidad por el hecho ajeno esta-
blecida por el artículo 2320 I exige la concurrencia de dos requisitos: que
el dependiente haya incurrido en un delito o cuasidelito civil; y que exista
una relación de autoridad o cuidado entre el autor del daño y el tercero
que resulta responsable.288
b) Ante todo, la presunción de culpabilidad por el hecho ajeno tiene
por antecedente un hecho culpable del autor del daño. En otras palabras,
para que un tercero pueda ser hecho responsable del acto del agente, este
último debe ser responsable de un delito o cuasidelito civil según las re-
glas generales.289 En consecuencia, la víctima debe acreditar la concurren-
cia de todos los elementos de la responsabilidad civil (esto es, la existencia

288 Sobre los requisitos exigidos por la jurisprudencia para que surja la responsabili-
dad por el hecho ajeno establecida en el artículo 2320 del Código Civil, véanse, entre otras,
CS, 28.1.1998, RDJ, t. XCV, sec. 1ª, 1; y CS, 29.9.1998, RDJ, t. XCV, sec. 1ª, 157.
289 Así se ha fallado que “la falta de adopción de las medidas de seguridad en la opera-
ción descrita importa una conducta culposa de parte de empleados de la demandada que
intervinieron en los hechos, por la cual la empresa demandada debe responder civilmen-
te” (Corte de Santiago, 7.8.2002, RDJ, t. XCIX, sec. 2ª, 96); inversamente, pero en el mis-
mo sentido, se ha fallado que “descartada la responsabilidad de los demandados,
dependientes de la Empresa de Ferrocarriles del Estado, también cabe descartar la respon-
sabilidad de ésta por el hecho de aquéllos” (CS, 16.10.2000, GJ 244, 61, también publicada
en F. del M. 503, 3477).
176
CULPA
de un hecho voluntario y culpable del dependiente, el daño y la relación

causal).290 Desde luego que nada impide, si se presentan las condiciones
de aplicación, que respecto del hecho del dependiente pueda operar la
presunción general de culpabilidad por el hecho propio del artículo 2329
(supra Nos 94 y siguientes).291
c) Bajo el supuesto anterior, para que el tercero pueda ser hecho pre-
suntivamente responsable del daño, debe haber una relación de cuidado
respecto de quien incurrió en la culpa.292 La relación de dependencia o
cuidado puede estar dada por un deber que tiene el tercero (como el que
los padres tienen respecto de los hijos que la ley confiere a su cuidado) o,
como se ha visto, puede ser una cuestión de hecho, que se presenta inclu-
so en ausencia de un vínculo formal (supra Nº 109). Lo que importa es
que el principal haya estado en una posición de autoridad (cualquiera sea
la fuente) para impedir la ocurrencia del ilícito. La relación de cuidado se
muestra en la circunstancia de que esa autoridad pudo ser usada como
medio de prevención del daño. Cumplida esta segunda condición, que
atiende a la naturaleza de la relación, con independencia de su califica-
ción jurídica, puede darse por establecida la presunción.293
290 Supra Nº 26.

291 La aplicación conjunta de ambas normas puede verse en los casos de choques de
trenes, resueltos por la jurisprudencia chilena durante la primera mitad del siglo XX. En
ellos la naturaleza del hecho usualmente hacía presumir la culpabilidad de los empleados
de la empresa de ferrocarriles y ésta quedaba sujeta, además, a la presunción de culpabili-
dad del artículo 2320 IV (Corte de Santiago, 12.10.1909, RDJ, t. IX, sec. 2ª, 25; Corte de
Santiago, 1.8.1923, confirmada por la CS [cas. fondo], 11.1.1924, RDJ, t. XXII, sec. 1ª, 912;
Corte de Santiago, 9.1.1928, confirmada por la CS [cas. fondo], 10.4.1929, RDJ, t. XXVII,
sec. 1ª, 240; y CS, 11.8.1932, RDJ, t. XXIX, sec. 1ª, 570).
292 En tal sentido, se ha fallado que “tratándose de la responsabilidad indirecta esta-
blecida para los patrones en los artículos 2320 y 2322 del Código Civil, correspondía al que-
rellante probar la situación de dependencia del causante de los hechos ocurridos” (CS,
21.9.1966, RDJ, t. LXIII, sec. 4ª, 251). También se ha rechazado un recurso de casación en
el fondo por infracción al artículo 2320 del Código Civil, fundándose en que tal norma no
puede estimarse transgredida si los jueces del fondo, valorando la prueba rendida, estiman
que no se ha configurado la exención de responsabilidad contemplada en el inciso final de
dicho artículo (CS, 13.5.1971, RDJ, t. LXVIII, sec. 1ª, 128).
293 Por eso resulta discutible, en mi opinión, la argumentación que llevó a eximir de res-
ponsabilidad al Arzobispado de Santiago por los abusos cometidos por un sacerdote diocesa-
no, atendiendo a la relación de derecho canónico, puramente espiritual, existente entre el
Arzobispado y el clérigo, a pesar de que la autoridad eclesiástica tiene autoridad (de hecho,
desde el punto de vista del derecho civil) sobre los clérigos, y, en conocimiento de la conduc-
ta de este último, procedió a trasladarlo, poniendo en peligro a niñas que accedían a él en su
calidad de religioso (CS, 5.1.2005, rol Nº 3.640-2004); la relación de dependencia debe ser
apreciada en concreto, esto es, más allá de las potestades que el derecho canónico confiere a
los obispos y superiores, porque es distinto tener una facultad de acuerdo con un ordena-
miento que tener el deber de ejercerla (véase, analógicamente, la diferencia entre potestad y
deber en materia de responsabilidad por falta de servicio en infra Nº 351). Para un detallado
análisis crítico de la sentencia a la luz de la relación de dependencia de los religiosos de con-
formidad con el propio derecho canónico, véase Varas en Varas/Turner 2005 680.
177
115. Cúmulo de responsabilidades. Contribución a la deuda. a) Cumplidas

las condiciones para que surja la responsabilidad por el hecho ajeno, la
víctima puede dirigir su acción indemnizatoria en contra del autor del daño
o del guardián, cada uno de los cuales es responsable por su propio acto.294
Se trata de dos responsabilidades autónomas, de modo que no es necesario
demandar al autor del daño en el juicio en que se persigue la responsabili-
dad del guardián.295
b) Técnicamente no existe solidaridad, de conformidad con lo dispuesto
en el artículo 2317, porque si bien concurren dos responsables, no se trata
propiamente de un daño proveniente del mismo hecho.296 Sin embargo,
hay acuerdo en que tratándose de obligaciones independientes, la víctima
puede demandar la totalidad del daño respecto de cualquier responsa-
ble.297 En tales circunstancias, parece conveniente una interpretación ex-
tensiva del artículo 2317, aceptando la solidaridad.298 A lo menos, debiera
reconocerse efectos análogos a la solidaridad, en la forma que la doctrina
francesa ha denominado obligaciones in solidum (infra Nº 278). Lo decisivo
es que se cautelen las ventajas de demandar en el mismo juicio por el total
a ambos responsables, sin perjuicio de luego dirimir la contribución a la
deuda que cada cual debe soportar (infra Nº 279).
c) En verdad, si el daño se debe a la culpa del dependiente y del guar-
dián, nada justifica que la repetición sea por el total de lo pagado, como
parece seguirse de la sola norma del artículo 2325.299 Como se verá al
tratar la responsabilidad del empresario, la tendencia del derecho compa-
294 CS, 27.4.1999, RDJ, t. XCVI, sec. 1ª, 68, también publicada en GJ 226, 56.
295 Con todo, desde la perspectiva de la defensa del guardián, no es indiferente que se de-
mande separada o conjuntamente al dependiente. La demanda dirigida exclusivamente en contra
del dependiente puede derivar en una indefensión relativa del guardián, ya que una vez esta-
blecida por sentencia judicial firme la responsabilidad del dependiente, ésta no podrá ser des-
virtuada en un juicio posterior dirigido en contra del guardián. En ese juicio posterior el guardián
sólo podrá eximirse de responsabilidad haciendo valer la descarga de la presunción. Por el con-
trario, si el guardián interviene en el juicio seguido contra el dependiente, podrá defenderse
además mostrando que el dependiente no ha incurrido en un cuasidelito o delito civil, argu-
mentado, por ejemplo, que no ha incurrido en culpa o que no hay relación de causalidad.
296 Alessandri 1943 323, Meza 1988 288.
297 Así, Alessandri 1943 323; en la jurisprudencia, véanse Corte de Punta Arenas,
26.10.1989, RDJ, t. LXXXVI, sec. 2ª, 113, y CS, 27.4.1999, RDJ, t. XCVI, sec. 1ª, 68.
298 Así, Zelaya 1993 128. En el mismo sentido, Corte de La Serena, 3.5.1978, RDJ, t. LXXV,
sec. 4ª, 343; Corte de Santiago, 23.8.1983, confirmada por la CS [cas. forma y fondo], 4.10.1984,
RDJ, t. LXXXI, sec. 4ª, 206, y Corte de Valdivia, 30.3.2000, confirmada por la CS [cas. forma y
fondo], 7.6.2000, RDJ, t. XCVII, sec. 5ª, 105, también publicada en F. del M. 499, 1429.
299 Un crítica por inconsistencia a la interpretación del artículo 2325 como una regla
que autoriza para repetir el total de lo pagado por el tercero, en Zelaya 1993 115: si el ter-
cero responde por su propia culpa al elegir, vigilar u organizar, no se explica que se le pue-
da reconocer una acción para recuperar el total de lo pagado (así, sin embargo, Alessandri
1943 323 y P. Rodríguez 1999 232). Es sintomático del desuso de la norma que en el Reper-
torio de Legislación y Jurisprudencia no aparezca referido fallo alguno que haga aplicación
del artículo 2325.
178
CULPA
rado es establecer crecientemente una responsabilidad exclusiva del terce-

ro civilmente responsable, dificultando la acción de reembolso contra el
sujeto de cuidado o dependencia (infra Nº 125).
116. Descarga de la presunción. a) La presunción de culpabilidad por el

hecho ajeno es simplemente legal y, en consecuencia, puede ser desvirtua-
da mediante prueba en contrario. Con todo, la excusa del guardián se
encuentra definida en términos restrictivos en el mismo artículo 2320 inci-
so final, al disponer que “cesará la obligación de esas personas si con la
autoridad y el cuidado que su respectiva calidad les confiere y prescribe,
no hubieren podido impedir el hecho”.
b) La jurisprudencia nacional se ha mostrado particularmente exigen-
te al juzgar la procedencia de esta excusa, interpretando la noción de im-
posibilidad o impedimento en forma rigurosa. Así, se ha entendido que
para desvirtuar la presunción el tercero debe probar que aun actuando
con la diligencia debida le habría sido imposible impedir el hecho, lo que
en la práctica puede exigirle probar la intervención de un caso fortuito o
fuerza mayor.300 Así, tratándose de la presunción de culpabilidad de los
padres y guardadores por el hecho de los menores que se encuentran bajo
su cuidado, se ha estimado que para desvirtuarla es necesario acreditar la
existencia de hechos que denoten un cuidado permanente de dichos me-
nores, limitación que en la práctica conduce a que la responsabilidad sea
inexcusable, pues el accidente se produce precisamente porque en el mo-
mento de su ejecución los padres no ejercen vigilancia.301 Un criterio aná-
300 Un ejemplo de argumentación que conduce a ese resultado es el siguiente: “si bien
puede darse por establecido, de un modo general (…) que la parte demandada tomaba algu-
nas medidas de prudencia para evitar hechos dañosos de su dependiente o del micro que
guiaba, en ningún caso se ha establecido que ellas fueran de tal naturaleza como para evitar
el hecho” (CS, 14.11.1950, RDJ, t. XLVII, sec. 1ª, 482). Tempranamente también se falló que
“la empresa demandada no ha justificado que el suceso se debiese a un caso fortuito ni de los
antecedentes que obran en autos puede deducirse la existencia de dicho caso fortuito” y que
en consecuencia responde “de los daños i perjuicios procedentes de los actos u omisiones
relativos al servicio causados por los administradores i demás empleados en la explotación”
(Corte de Santiago, 17.6.1901, G. de los T., 1901, 2º sem, Nº 2789, 925). En el derecho fran-
cés se ha pasado a aceptar sólo la excusa de caso fortuito (Chabas 2000 b Nº 61).
301 En ese sentido se ha fallado que “para aceptar la excusa contemplada en el inciso
final, en orden a que no obstante la autoridad y cuidado empleado, no pudo evitar el he-
cho, el demandado debió probar que se encontró en una verdadera y real imposibilidad
de impedir el daño, no bastando la sola prueba de que los hijos han recibido una buena
educación” (CS, 11.7.1978, F. del M. 236, 175); que el padre no queda relevado de respon-
sabilidad por el hecho de probar que no autorizó a su hijo para conducir su automóvil y
que tal acto se verificó en su ausencia, si no acredita además que “siempre y en todo mo-
mento ha ejercido sobre el reo una vigilancia acuciosa y constante” (Corte de Santiago,
25.3.1958, RDJ, t. LVI, sec. 4ª, 195); que “el cuidado personal de la crianza y educación del
hijo se manifiesta no sólo cuando el padre se encuentra presente sino que también, y en
mayor medida, en su ausencia, pues deriva de esa obligación que es anterior al hecho ilíci-
to” (Corte Presidente Aguirre Cerda, 2.12.1988, RDJ, t. LXXXV, sec. 4ª, 191).
179
§ 18. RESPONSABILIDAD DEL EMPRESARIO
logo se ha seguido en materia de responsabilidad del empresario por la

negligencia de sus dependientes (infra Nº 124).
c) Se ha entendido que la procedencia de la excusa es una cuestión de
hecho, no susceptible de ser revisada por la Corte Suprema por la vía del
recurso de casación en el fondo.302 Sin embargo, en atención a que la vigilan-
cia empleada adquiere sentido práctico a la luz de un juicio normativo acerca
de la vigilancia debida, la pregunta tiene una connotación propiamente jurí-
dica, como ocurre, en general, con el juicio de culpabilidad (supra Nº 90).
TÍTULO III
ESTATUTO JURÍDICO DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL DEL

EMPRESARIO
§ 18. RESPONSABILIDAD DEL EMPRESARIO303
117. Estatutos jurídicos aplicables a la responsabilidad del empresario.

a) Aunque usualmente su responsabilidad es analizada a la luz de las pre-
sunciones de culpa por el hecho ajeno, el empresario responde tanto por
su hecho propio, como por la culpa que le cabe por el hecho de sus de-
pendientes. Si con ocasión de un proceso de fabricación de alimentos el
empresario omite establecer un mecanismo de control de calidad, para
impedir que sea ofrecido al público un producto que pueda dañar la sa-
lud, la culpa no reside en la negligencia de un dependiente, sino en la
organización industrial que la dirección ha dado a la empresa, de modo
que se trata de un caso de responsabilidad por el hecho propio. Por el
contrario, si el alimento ha resultado contaminado porque el empleado
responsable, en infracción a las reglas internas de operación de la planta,
se ausentó de su lugar de trabajo, lo que hizo posible la actuación de un
agente infeccioso, el empresario se ve expuesto a responder bajo la pre-
sunción de culpabilidad por el hecho del dependiente.304
Esta división resulta esencial a efectos de una adecuada comprensión de
la responsabilidad del empresario en el derecho civil chileno. La responsa-
bilidad por el hecho propio se funda en las normas generales de los artícu-
302 CS, 14.11.1950, RDJ, t. XLVII, sec. 1ª, 482; CS, 28.6.1966, RDJ, t. LXIII, sec. 1ª, 234.
303 La materia ha sido exhaustivamente analizada desde un punto de vista doctrinario
y jurisprudencial en el derecho chileno y comparado por P. Zelaya en su tesis de doctorado
(Zelaya 1995) y en diversas publicaciones esenciales para el estudio de la materia (véanse
especialmente Zelaya 1986 a, 1986 b, 1993, 1996, 1998 y 1999).
304 En la práctica es frecuente que los demandantes aleguen conjuntamente, una en
subsidio de la otra, la responsabilidad por el hecho propio y por el hecho ajeno del empre-
sario, con el objeto de aumentar las probabilidades de una sentencia favorable; un ejemplo
de acción rechazada por ambos conceptos en CS, 16.10.2000, GJ 244, 61, publicada tam-
bién en F. del M. 503, 3477.
180
CULPA
los 2314, que establece el principio general de responsabilidad por culpa

probada, y 2329, que establece una presunción general de culpa por el he-
cho propio. La responsabilidad por el hecho ajeno se funda en el artículo
2320, comentado en general en el título precedente, y en el artículo 2322.
b) En circunstancias que la doctrina se ha concentrado en el estudio
de la presunción de culpabilidad, se seguirá en la exposición un orden inverso
al estrictamente lógico: primero se analizará la responsabilidad del empresario
por el hecho de sus dependientes (sección a); luego será estudiada la responsabi-
lidad por el hecho propio (sección b); y, finalmente, se revisará la responsa-
bilidad en el caso de grupos de empresas (sección c).
a. Culpa presunta del empresario por el hecho de sus dependientes
118. Antecedentes legales. a) En el derecho chileno, la presunción de culpa-

bilidad del empresario por el hecho de sus dependientes tiene fundamento
legal en normas de distinta generalidad. Ante todo, la regla general del
artículo 2320 I, que se refiere a cualquiera que se encuentra en una posi-
ción de autoridad o cuidado respecto de otra persona. Además, se basa en
las normas especiales de los artículos 2320 IV y 2322, que establecen reglas
sobre la relación del principal con sus dependientes. En este capítulo se
analizará el estatuto especial establecido por estas dos últimas disposiciones.
b) A pesar de que nada justifica que la responsabilidad del empresario
o del empleador por el hecho de sus dependientes esté regulada en dos
normas diferentes,305 conviene detenerse en las diferencias entre los artícu-
los 2320 IV y V y 2322. Ante todo, es necesario tener presente que si bien
el artículo 2322 se refiere a la relación de amos y criados, la jurisprudencia
ha extendido su aplicación a toda relación de dependencia laboral, de
modo que, en la práctica, el ámbito personal de aplicación de las reglas de
los artículos 2320 IV y 2322 es muy semejante.306
El artículo 2322 I se refiere a la conducta del dependiente en el ejerci-
cio de sus funciones, mientras el artículo 2320 IV atiende a los ilícitos
305 Zelaya 1993 110.

306 Así, se ha señalado que “las palabras ‘amo’ y ‘criado’ no sólo se aplican en el sentido
especial y restringido de cabeza de familia la primera, de sirviente doméstico la segunda, sino
que también entre otras acepciones incluye el concepto más general de dueño o señor de algu-
na cosa, así como el de mayoral o capataz, y en la denominación de criado se comprende a las
personas que sirven por salario” (CS, 13.9.1909, RDJ, t. VII, sec. 1ª, 146). Más tempranamente
se hizo responsable a una casa de comercio por el hecho de un empleado a sueldo fijo o capa-
taz (Corte de Tacna, 31.12.1904, RDJ, t. III, sec. 2ª, 109); también se ha resuelto expresamente
que “la Empresa demandada, por medio de sus representantes y personal dirigente, debe res-
ponder de la conducta de sus sirvientes en el ejercicio de sus funciones” (Corte de Santiago,
30.8.1929, confirmado por la CS [cas. fondo], 4.6.1930, RDJ, t. XXVIII, sec. 1ª, 66). Véanse tam-
bién, CS, 17.4.1937, RDJ, t. XXXIV, sec. 1ª, 223; CS, 14.7.1937, RDJ, t. XXXIV, sec. 1ª, 389; CS,
15.11.1941, RDJ, t. XXXIX, sec. 1ª, 343; CS, 19.7.1948, RDJ, t. XLV, sec. 1ª, 640; Corte de Santia-
go, 29.3.1951, RDJ, t. XLVIII, sec. 4ª, 32; y CS, 13.9.1968, RDJ, t. LXV, sec. 4ª, 220.
181
cometidos por quienes están bajo el cuidado del empresario. Alguna juris-
prudencia y doctrina entendieron que la norma del artículo 2322 I limita-
ba la responsabilidad del empresario al correcto ejercicio de las funciones,
porque sólo entonces el dependiente estaría genuinamente ejerciendo la
tarea encomendada,307 mientras el artículo 2320 IV se aplicaría en general
a cualquier relación de dependencia o cuidado. Las excusas están asimis-
mo formuladas de manera diferente: el artículo 2322 II exige probar que
los criados o sirvientes han ejercido sus funciones “de un modo impropio
que los amos no tenían medio de prever o impedir, empleando el cuidado
ordinario, y la autoridad competente”,308 mientras en el artículo 2320 V la
excusa se funda en la imposibilidad de evitar el resultado empleando el
cuidado y autoridad que su calidad confiere al empresario.
c) En el pasado se suscitaron discusiones acerca del alcance diferente
que tendrían estas disposiciones,309 pero tanto conceptualmente, como en
la práctica, no hace mucho sentido escarbar en las diferencias semánticas
307
En verdad “el ejercicio impropio de las funciones” ha sido interpretado en dos senti-
dos opuestos: como limitación a la responsabilidad del empresario y, en un sentido contrario,
como limitación a la descarga de responsabilidad. En el primer sentido, se ha fallado que “el
patrón no responde de todos los actos de su empleado por el solo hecho de serlo y es preciso
que se trate de un acto del servicio (…) porque sólo entonces es patrón” (Corte de Santiago,
8.1.1924, confirmada por la CS [cas. fondo], 9.9.1924, RDJ, t. XXIV, sec. 1ª, 670). A la inver-
sa, por lo general se ha exigido, como condición de exculpación, que se acredite que el em-
pleado ejerció sus funciones de un “modo impropio” (Corte de Santiago, 6.9.1929, confirmada
por la CS [cas. fondo], 13.10.1930, RDJ, t. XXVIII, sec. 1ª, 295 y Corte de Valparaíso, 14.11.1927,
confirmada por la CS [cas. fondo], 7.1.1931, RDJ, t. XXVIII, sec. 1ª, 461). Finalmente, hay
fallos en que la conducta impropia del dependiente es precisamente invocada como antece-
dente de la culpa del empresario; así, CS, 1.6.1935, RDJ, t. XXXII, sec. 1ª, 382, donde se hace
responsable a una empresa salitrera por una tronadura efectuada de modo impropio por sus
obreros que causa la muerte de otros trabajadores.
308 No obstante la mayor precisión de la norma legal, la jurisprudencia ha sido particu-
larmente exigente con esta excusa. Así, en el caso de la tronadura efectuada por emplea-
dos de una empresa salitrera, sin ninguna precaución y transgrediendo las normas de
seguridad establecidas por la propia empresa, a consecuencia de la cual resultó muerto un
habitante de un campamento cercano, se sostuvo que “los patrones pudieron prever o im-
pedir el daño causado por el modo impropio de efectuar sus obreros el trabajo a que se ha
hecho referencia, y no emplearon todo el cuidado y autoridad necesarios al efecto” (CS,
1.6.1935, RDJ, t. XXXII, sec. 1ª, 382). Precisando el objeto de la prueba destinada a confi-
gurar esta excusa, se ha dicho que “debe recaer en hechos que tengan relieve y fuerza para
convencer de que existió una real imposibilidad de prever o impedir la infracción; la ley
habla de ‘no tener medio de prever e impedir’” (CS, 13.9.1968, RDJ, t. LXV, sec. 4ª, 220);
véase también, Corte de Santiago, 29.3.1951, RDJ, t. XLVIII, sec. 4ª, 32.
309 Así, Alessandri 1943 378 entiende que “mientras éste [el artículo 2322] hace res-
ponsable al amo por la conducta de sus criados o sirvientes en el ejercicio de sus respecti-
vas funciones, lo que excluye su responsabilidad en caso de abuso de las mismas o de delito
o cuasidelito cometido con ocasión de ellas, el art. 2320 hace responsable al patrón o em-
pleador por todo hecho ejecutado mientras el subalterno o dependiente esté a su cuidado,
aunque sea ajeno a las funciones que desempeña o constituya un abuso de las mismas”. En
este sentido se ha pronunciado la Corte de Santiago, al señalar que el amo es responsable
182
CULPA
entre ellas. Ambas disposiciones establecen una presunción de culpabili-

dad por el hecho ajeno, para cuya procedencia exigen que el daño haya
sido producido en el marco de una relación que permite inferir la respon-
sabilidad del empresario (cuidado, dependencia, atribución de funciones
a un empleado). Asimismo, ambas establecen requisitos fuertes para la
excusa de diligencia del empresario, en la medida que sólo resulta admisi-
ble si le ha sido imposible evitar el daño ejerciendo el cuidado y autoridad
debidos. A lo largo del siglo pasado se comprueba que la jurisprudencia
no se ha hecho grandes problemas con el concurso de normas, entendien-
do que la pretensión se puede fundar en una u otra o en ambas a la vez,
sin entrar en sutiles diferenciaciones semánticas entre ambos preceptos,
que, en verdad, son expresivos de un mismo principio.310
119. Evaluación crítica del estatuto de responsabilidad por culpa presumi-

da. a) La tendencia generalizada del derecho comparado es hacia la res-
ponsabilidad vicaria de los empresarios por el hecho de sus dependientes.311
Diversas razones, desde la perspectiva de la justicia y de la eficiencia, per-
miten justificar un estatuto de este tipo.
“aun de aquellos actos ejecutados por el criado, sin embargo de no estar en el momento de
la ejecución al alcance de su vista, pues en cierto modo el amo está en situación de mode-
lar la conducta de su criado” y que, en cambio, el empresario es responsable sólo de “aque-
llos actos que ejecuta el dependiente mientras está a su cuidado –vale decir– en el ejercicio
de su empleo y siempre todavía que haya estado en condiciones de impedirlo” (Corte de
Santiago, 8.9.1953, RDJ, t. LI, sec. 4ª, 82).
310 Aplicando ambas reglas, Corte de Santiago, G. de los T., 1902, 1er sem., Nº 258, 275;
CS, 21.10.1911, RDJ, t. X, sec. 1ª, 47; CS, 14.7.1937, RDJ, t. XXXIV, sec. 1ª, 389; CS, 8.5.1945,
RDJ, t. XLIII, sec. 1ª, 10; CS, 7.11.1949, RDJ, t. XLVI, sec. 1ª, 842; Corte de Santiago,
22.7.1957, RDJ, t. LIV, sec. 2ª, 43; CS, 28.6.1966, RDJ, t. LXIII, sec. 1ª, 234; CS, 21.9.1966,
RDJ, t. LXIII, sec. 4ª, 251; CS, 8.5.1968, RDJ, t. LXV, sec. 4ª, 88; CS, 29.8.1974, RDJ, t. LXXI,
sec. 4ª, 261; Corte de Concepción, 7.11.1985, RDJ, t. LXXXII, sec. 4ª, 288; Corte de Con-
cepción, 10.8.2000, confirmada por la CS [cas. forma y fondo], 24.1.2002, GJ 259, 38, y Corte
de Valdivia, 15.5.2002, confirmada por la CS [cas. fondo], 4.9.2002 y 24.7.2003, GJ 277, 99.
311 La responsabilidad estricta del empresario por hechos ilícitos de los dependientes
(responsabilidad vicaria) se ha extendido en los principales sistemas jurídicos, sea por dis-
posición legal, sea por desarrollos jurisprudenciales, con excepción del derecho alemán,
donde sigue vigente una regla de culpa presumida, análoga a la de nuestro Código Civil
(BGB, § 831). En el common law la responsabilidad vicaria es el régimen ordinario de res-
ponsabilidad por el hecho de los trabajadores (Fleming 1985 162, Abraham 2002 182). Un
análisis comparado de los estatutos de responsabilidad vicaria en el common law y en el de-
recho francés e italiano y de responsabilidad por culpa presumida en el derecho alemán,
en Zweigert/Kötz 1996 639. El derecho español ha devenido en la práctica en una respon-
sabilidad vicaria sobre la base de la fórmula de estilo: “cuando las garantías adoptadas (…)
para prever y evitar los daños previsibles y evitables no han ofrecido resultado positivo, re-
vela ello la insuficiencia de los mismos y que faltaba algo por prevenir” (Lacruz et al. 1995
525, citando ejemplarmente una sentencia del Tribunal Supremo de 1986).
183
Ante todo, parece justo que quien goza de los beneficios de la activi-
dad de sus dependientes asuma también los riesgos de errores o faltas en
el proceso de producción o de prestación del servicio. El dependiente
puede ser concebido por el derecho civil como un agente en la acción del
principal, de modo que todos los efectos de lo que haga se radican en este
último. En otras palabras, desde el punto de vista de la justicia correctiva,
es el principal y no la víctima quien debe soportar los riesgos del compor-
tamiento negligente del dependiente.
Desde la perspectiva de las expectativas de reparación de la víctima del
daño injusto, la responsabilidad estricta del empresario es una garantía
que permite superar la insolvencia del dependiente, evitándose así que, en
la mayoría de los casos, resulte teórica la responsabilidad. La empresa ac-
túa de este modo como garante de los daños atribuibles a negligencia
incurrida en su ámbito de actividad y riesgo.
Finalmente, en pocos casos se muestran con más nitidez los argumentos
de eficacia preventiva para justificar un estatuto de responsabilidad estricta.
Es el empresario quien está en mejores condiciones para definir los niveles
óptimos de actividad y de cuidado en la selección y adiestramiento del per-
sonal, así como para definir los procedimientos y realizar las inversiones
racionalmente necesarias para prevenir los riesgos de negligencias al inte-
rior de su organización. Decisiones empresariales de este tipo son difícil-
mente mensurables bajo un estatuto de mera diligencia (sobre la justificación
de un estatuto de responsabilidad vicaria, infra Nº 308 b).312
La responsabilidad vicaria es, en consecuencia, un complemento razona-
ble al régimen de responsabilidad por negligencia: si bien la responsabilidad
tiene por antecedente la culpa, se responde de los hechos de los dependien-
tes como propios. En verdad, muchos de los argumentos que la justifican son
también aplicables al paso siguiente, cual es establecer ámbitos de responsabi-
lidad estricta para ciertos riesgos empresariales, como es usual con la respon-
sabilidad por productos defectuosos en el derecho comparado (infra § 53).
b) En el derecho nacional, la jurisprudencia ha seguido la tendencia
de interpretar extensivamente los criterios de procedencia de la presun-
ción y restrictivamente las reglas que regulan la excusa de diligencia (infra
Nos 120 a 124), lo que en la práctica ha situado al empresario en el límite
de la responsabilidad vicaria por el hecho de sus dependientes, aunque
formalmente siga respondiendo bajo un estatuto de culpa presumida.
Por otra parte, conviene finalmente tener presente que la responsabili-
dad del empresario suele ser construida en la forma de una presunción de
culpabilidad por el hecho propio, cada vez que la jurisprudencia, a veces
312 Un juicio crítico de la responsabilidad por culpa presumida en Zelaya 1993 113; una
crítica de su justificación histórica en Zelaya 1998. Argumentos económicos por una res-
ponsabilidad vicaria en Kötz 1991 114, Zweigert/Kötz 1996 632, Fleming 1985 162, Abra-
ham 2002 182 y Cooter/Ulen 1997 427; con énfasis en la inexistencia de una relación
necesaria entre responsabilidad civil y juicio personal de reproche, Honoré 1999 126 y Ho-
noré en Owen 1995 85.
184
CULPA
con excesiva liberalidad, atribuye presuntivamente el daño a deficiencias

en la organización empresarial (infra Nos 128 y 129).
120. Requisitos para que opere la presunción. Enumeración. La presun-

ción de culpabilidad del empresario es un caso de aplicación de la presun-
ción de culpabilidad por el hecho de quienes están bajo la dependencia o
cuidado del demandado (artículo 2320 I). Sin embargo, plantea pregun-
tas específicas en cada uno de sus elementos: i) que exista una relación de
cuidado o dependencia entre el autor del daño y el empresario; ii) que el
daño sea ocasionado en el ámbito de la dependencia o del ejercicio de las
funciones del dependiente; y iii) que el dependiente haya incurrido en un
delito o cuasidelito civil. En los próximos párrafos serán analizados por
separado estos requisitos.
121. Relación de cuidado o dependencia. Subcontratistas. a) El criterio de

dependencia que más frecuentemente acepta la jurisprudencia se refiere a
la capacidad de impartir órdenes o instrucciones a otro.313 Por eso, la si-
tuación típica de dependencia está dada por el contrato de trabajo, que
por su naturaleza supone dependencia y subordinación (Código del Tra-
bajo, artículo 3 I a y b). Sin embargo, basta una cierta relación de hecho
que autorice a uno para controlar la conducta de otro mediante instruc-
ciones para que haya al menos un indicio de dependencia.314
De acuerdo con ese principio, un abogado o un ingeniero que forman
parte de la administración de una empresa son dependientes aunque por
naturaleza sus funciones sean las de un experto. Por el contrario, el aboga-
do a quien se encarga un juicio o se le contrata para que asesore en un
negocio, así como el ingeniero a quien se le encarga una opinión técnica
o se le contrata para que realice los cálculos de una obra, actúan como
313 Se ha considerado reiteradamente como criterio calificante de la dependencia la ca-
pacidad para dictar órdenes. Así, se ha fallado que “la dependencia existe, en cuanto el uno
está sujeto en sus labores a las órdenes del otro” (CS, 19.6.1954, RDJ, t. LI, sec. 1ª, 216). Tam-
bién se ha expresado que la palabra empresario según su sentido natural y obvio “lleva en-
vuelta la idea de persona que ejecuta una obra” y que el vocablo ‘dependiente’ la de aquel
que “sirva bajo sus órdenes” (CS, 11.12.1958, RDJ, t. LV, sec. 4ª, 209). Véanse también Corte
de La Serena, 3.5.1978, RDJ, t. LXXV, sec. 4ª, 343 y Corte de Santiago, 22.6.1987, GJ 84, 78.
La misma idea en Alessandri 1943 364: “Lo que caracteriza al dependiente es el hecho de ser
subalterno de otra persona, de prestar sus servicios bajo la autoridad o las órdenes de otro”.
314 La Corte de Santiago ha fallado que para ser calificado como dependiente basta
que el responsable de una piscina municipal esté al servicio de la corporación, resultando

suficiente al efecto que el principal se allane o tolere admitirle a su servicio, cualquiera sea
la forma de designación y el tiempo de sus funciones, con la consecuencia de que la cali-
dad de dependiente es más bien una cuestión de hecho que de derecho (Corte de Santia-
go, 14.1.2002, confirmada por la CS [cas. fondo], 7.1.2003, GJ 271, 96). En el derecho
alemán, donde se conserva la presunción de culpabilidad por el hecho del colaborador (Ve-
rrichtungsgehilfe), la jurisprudencia también ha entendido por tal a “quien es dependiente
de las instrucciones del principal”, a cuyo efecto no es necesario acto efectivo de control,
sino que éste pertenezca a la naturaleza de la relación (Kötz 1991 102).
185
profesionales independientes, que no reciben instrucciones del empresa-

rio que les hace el encargo.315
b) La pregunta por los límites de la dependencia se presenta con parti-
cular intensidad cuando interviene en la producción del daño un contratis-
ta, que asume un grado significativo de autonomía en la ejecución de una
obra. El caso más sencillo se presenta en el ámbito doméstico: cuando se
contrata a un prestador de servicios independiente, que trabaja para mu-
chos clientes, no existe relación de dependencia.316 Así, si alguien contrata
a un electricista para que haga una reparación en su departamento, no
puede darse por establecida una relación de dependencia. Lo mismo vale,
en principio, para la responsabilidad del empresario: si subcontrata con
un tercero experto, la regla general es que entre el empresario que hace
el encargo y el que lo ejecuta no hay una relación de dependencia, que
haga al primero presuntivamente responsable de los actos del segundo.317
Con todo, nada obsta para dar por establecida la responsabilidad por
el hecho ajeno si el subcontratista es un encargado que actúa bajo las
órdenes e instrucciones, directas y permanentes, o, de algún modo análo-
go, no es un sujeto autónomo, sino está inserto en la organización del
empresario principal.318 Es también lo que ocurre con el mandatario y con

316 Abraham 2002 182.
317 Se ha fallado que la presunción de culpa no se aplica a los hechos de subcontratistas
que realizan una obra por precio alzado, pues éstos actúan con independencia respecto del
empresario (CS, 9.8.1954, RDJ, t. LI, sec. 4ª, 169); a estos efectos, todo indica que lo determi-
nante no es la forma como se determina la remuneración del contratista, sino su indepen-
dencia funcional. También se ha fallado que no hay responsabilidad de quien encarga la
construcción de un edificio a un constructor o contratista, por los daños que ocasiona el de-
rrumbe de un muro, si dicho contratista ha tomado a su cargo las responsabilidades corres-
pondientes, obligándose a asegurar a su personal y obreros (CS, 1.8.1932, RDJ, t. XXIX, sec. 1ª,
542); tampoco en este caso la razón parece ser la apropiada, porque la exclusión de respon-
sabilidad del principal frente a terceros no tiene por antecedente el contrato, sino la autono-
mía con que actúa el contratista.
318 Sobre las calificaciones para entender al subcontratista bajo el ámbito de responsabi-
lidad del principal, Zelaya 2002 105. Así, en el caso de una persona que resbaló en un super-
mercado debido a que un miembro de la empresa subcontratada para la ejecución de la
limpieza omitió la colocación de letreros u otras advertencias respecto de las labores de aseo
y en que se demandó al supermercado, se resolvió que la naturaleza de la relación contrac-
tual permitía “presumir la existencia de una subordinación funcional de la contratista respec-
to de la demandada y concluir –como lo hicieron los jueces del grado– que ello necesariamente
implicaba una mayor presencia del empresario en las faenas de aseo realizadas por su cuenta.
Por consiguiente, el proceder descuidado del demandado, en cuanto a la obligación de con-
trol y vigilancia conforma el requisito de la acción resarcitoria intentada, esto es, acción u
omisión culpable, pues es evidente que el contratista forma parte de la organización empre-
sarial de la demandada y está funcionalmente subordinado a ella” (CS, 6.11.2003, rol Nº 3.258-
2002); para estimar que se daba la relación de dependencia, el fallo consideró especialmente
la circunstancia de que la empresa se obligaba a aportar al contratista las máquinas, equipos,
herramientas, elementos y materiales para que éste cumpliera lo establecido en el contrato,
incluidos los letreros de advertencia de peligro al público.
186
CULPA
los profesionales: la apreciación de la dependencia cabe hacerla en con-

creto y es una cuestión de hecho, de modo que puede darse por estableci-
da aunque, por su naturaleza, el contrato dé lugar a obligaciones que se
ejecutan con independencia de quien hace el encargo.319
Por lo demás, nada impide que el empresario pueda ser demandado
por su culpa personal por haber elegido un contratista independiente,
que no estaba a la altura de los riesgos que se le encargaba administrar;320
o si el accidente es atribuible a la negligencia personal del principal, aun-
que haya ocurrido con ocasión de una actividad desarrollada por el sub-
contratista.321 En estos casos, existe una culpa por el hecho propio que
está sujeta a las reglas probatorias generales.
122. Daño ocasionado en el ámbito material de la dependencia o en ejerci-

cio de las funciones. a) El segundo requisito para que opere la presunción
consiste en que el hecho ilícito sea cometido mientras su autor se encuentra
bajo el cuidado, vigilancia o dirección del empresario (artículo 2320 IV y V)
o en ejercicio de las funciones que éste le haya encomendado (artículo 2322).
La jurisprudencia nacional ha entendido esta exigencia de conexión en-
tre el hecho ilícito y la función en términos amplios y ha estimado suficiente
que el hecho se cometa con ocasión del desempeño de esas funciones. Así,
tempranamente, se falló que el empresario es responsable de los hurtos
efectuados por el dependiente a terceros visitantes del establecimiento, por-
que son hechos ocurridos con ocasión de la prestación de su servicio.322 El
319
Desde el punto de vista económico, es interesante tener presente que es indiferente
la organización de los negocios como una firma o sobre la base de un conjunto de contratos
con contratistas independientes (Klein/Coffee 2002 19). El derecho del trabajo ha asumido
esta indiferencia al establecer la responsabilidad subsidiaria del dueño de la obra o empresa
por las obligaciones laborales y previsionales de los subcontratistas (Código del Trabajo, artícu-
lo 64). En materia civil es condición de responsabilidad algún tipo de dependencia entre el
principal y el empresario subcontratado, a menos que se den excepcionalmente las condicio-
nes para descorrer el velo de la separación de personalidades jurídicas (infra Nº 134 c).
320
Kötz 1991 103.
321
Así CS, 28.12.1998, rol Nº 2.077-1998, donde se estimó que era responsable el due-
ño de la obra por el accidente sufrido por un trabajador del contratista atribuible a que
aquél no mantuvo cerrada una celda de alta tensión energizada (fallo citado por Zelaya 2005
121, sosteniendo en materia de responsabilidad por hecho de contratistas la misma doctri-
na que se ha planteado en este párrafo).
322
De este modo, se ha fallado que un empresario es civilmente responsable por el
robo de planchas de zinc de una casa vecina, cometido por obreros que trabajan bajo su
dependencia en la construcción de un edificio, y que también hay responsabilidad civil por
los hurtos que se cometen en contra de los visitantes de una fábrica por parte de los obre-
ros de la misma (ambos casos referidos por Zelaya 1993); asimismo, se ha resuelto que el
empresario es responsable de los daños ocasionados por uno de sus dependientes que con
ocasión y en su lugar de trabajo agrede físicamente a un cliente luego de una discusión
con violencia verbal (CS, 6.5.1998, F. del M. 474, 600); de manera más general, se ha falla-
do que existe responsabilidad del empresario si “el personal de la demandada que realizó
la conducta dañosa, estaba bajo el cuidado o vigilancia de la empresa demandada, la cual
187
límite negativo de la presunción está dado por los daños ocasionados por el
dependiente mientras se dirige a su trabajo, o cuando realiza actividades
inconexas respecto de su relación de trabajo o dependencia, de todos los
cuales no se presume culpa del empresario.323
Descartadas estas situaciones, en que no existe conexión funcional, sino
simplemente circunstancial, entre el ilícito realizado y la relación de de-
pendencia, queda abierto un amplio conjunto de preguntas relativas al
ámbito de las funciones. En efecto, si no se le precisa, el concepto ‘con
ocasión de las funciones’ puede conducir a resultados absurdos, porque
una cosa es desviarse de la función y otra distinta es que el dependiente
emprenda una acción por su cuenta, fuera del control posible y del encar-
go del empleador.324
b) La cuestión se ha presentado en todos los sistemas jurídicos. Un
buen punto de partida es asumir que al empresario sólo se le presume la
culpabilidad en la medida que haya una relación interna de sentido entre el
ilícito del dependiente y su actividad como empresario.325 La Corte de
Casación francesa, corrigiendo una jurisprudencia muy extensiva de al-
gunas de sus salas, declaró que no existe esa mínima relación causal en-
no probó en la instancia, que hubiera tomado las debidas precauciones para que no ocu-
rriera el daño que se produjo” (CS, 29.1.2002, F. del M. 498, 676); y que el empleador debe
responder de los hechos “ejecutados por el dependiente dentro del marco de sus respecti-
vas funciones, aunque el hecho del que se trata no se haya ejecutado a su vista, salvo que
acredite que estas funciones se han ejercido de un modo impropio que el empleador no
tenía medio de impedir” (Corte de Valdivia, 15.5.2002, confirmada por la CS [cas. fondo],
4.9.2002 y 24.7.2003, GJ 277, 99).
323 Corte de Santiago, 8.9.1953, RDJ, t. LI, sec. 4ª, 82. En el trayecto al trabajo el traba-
jador está sujeto al ordenamiento protector de accidentes del trabajo, porque realiza un
acto necesario para desempeñar sus funciones (infra Nº 498); por el contrario, los ilícitos
que cometa respecto de terceros en esas circunstancias carecen de relación con el empre-
sario, porque el trabajador está fuera de su ámbito de autoridad y cuidado.
324 Es lo que ocurrió en el derecho francés, antes de la jurisprudencia que se cita ense-
guida, donde se estimó que era provocado ‘con ocasión de sus funciones’ el daño corporal
que un dependiente, furtivamente escapado del trabajo, había causado a un tabernero con
quien se enfrascó en una riña, ¡con el argumento de que el vino estaba destinado a ser be-
bido en el lugar de trabajo! (cass. civ., 1974, citado por Chabas 2000 b Nº 65).
325 Así, el Tribunal Supremo alemán (BGH 49, 19, 23, citado por Kötz 1991 103 y Deutsch/
Ahrens 2002 147). Un ilustrativo caso de aplicación se refiere a la responsabilidad del con-
ductor de un vehículo perteneciente a una firma, el cual se dirigió a un destino diferente
al prescrito, en compañía de una persona amiga; la corte estimó que los daños sufridos por
un tercero, provocados por el choque producido en esas circunstancias, cumplían con la
condición de una conexión interna de sentido con la tarea encomendada, a diferencia de
lo ocurrido con los daños personales sufridos por el acompañante (BGH, citado por Palandt/
Thomas § 831 10). En un sentido análogo debe entenderse la exigencia de una conexión o
relación de causalidad entre la función y el ilícito, planteada por la jurisprudencia francesa
(cass., 1954, citado por Mazeaud/Chabas 1998 523).
188
CULPA
tre la dependencia y el ilícito, cuando éste es cometido por el depen-

diente sin autorización del empresario y con fines extraños a sus atribu-
ciones, colocándose fuera de las funciones para las cuales había sido
empleado.326
Se puede comprobar que criterios de este tipo no excluyen que la pre-
sunción se aplique en casos de ejercicio anormal o impropio de la fun-
ción, pero se exige que ese ejercicio incorrecto pertenezca al curso y al
ámbito del trabajo que realiza el dependiente.327 De este modo, si el de-
pendiente comete un hecho ilícito, incluso voluntario, en el tiempo, lugar
y circunstancias de su servicio, compromete con ello presuntivamente la
responsabilidad del empresario.328
123. Delito o cuasidelito civil del dependiente. a) El hecho del dependien-

te se juzga según las reglas generales y, en consecuencia, la víctima deberá
acreditar la existencia del hecho culpable, del daño y de la relación causal.
Con todo, las exigencias probatorias típicas de la responsabilidad
por culpa pueden enfrentar a la víctima a la difícil tarea de individuali-
zar al dependiente que ocasionó el daño. La dificultad puede plantear-
se incluso para el propio empresario, en el marco de sistemas producti-
vos cada vez más complejos. Por esta razón, la doctrina y la jurispru-
dencia han introducido los conceptos de culpa anónima y de culpa
organizacional que permiten evadir la extrema dificultad que puede sig-
nificar la identificación del dependiente o del hecho preciso que oca-
sionaron el daño.
b) En virtud del concepto de culpa organizacional no es necesario de-
terminar al agente concreto que motivó el accidente, y el juicio de valor
acerca de la conducta que supone la culpa se realiza respecto de la ma-
nera como ha funcionado la organización empresarial en su conjunto.
Sin embargo, las hipótesis de culpa organizacional son más bien un me-
dio argumental para dar por establecida la responsabilidad por el hecho
propio de la entidad empresarial, usualmente estructurada como perso-
na jurídica. Por el contrario, la responsabilidad por el hecho ajeno supo-
ne la individualización del agente del daño, porque la culpa difusa u
organizacional expresa un defecto de conducta que es atribuido directa-
mente al empresario.329
c) Distinta a la culpa organizacional, que pertenece al ámbito del hecho
propio del empresario, es la culpa anónima, caracterizada porque inequívo-
camente hubo un dependiente que incurrió en negligencia, aunque al
demandante resulte imposible individualizarlo.330 En este caso, existe in-
equívocamente responsabilidad por el hecho ajeno y la jurisprudencia,
326 Cass. plen., 1983, citado por Mazeaud/Chabas 1998 526.

327 Véanse Lacruz et al. 1995 527, Weir 2002 100.
328 Zelaya 1993 135.
329 Así, Corte de Santiago, 17.7.1998, RDJ, t. XCV, sec. 2ª, 48.
330 Zelaya 1993 122.
189
con razón, no exige que sea determinado el dependiente que ha causado

el daño.331
124. Descarga de la presunción. a) Cumplidas las condiciones referidas en

los párrafos anteriores, se presume la culpa del empresario. Para desvir-
tuar la presunción éste deberá probar que con la autoridad y el cuidado
que su calidad le confiere y prescribe, no ha podido impedir el hecho,
según disponen los artículos 2320 V y 2322 II.
La ley establece un requisito fuerte para la descarga de la presunción
de culpa: el empresario debe mostrar las precauciones que habría em-
prendido un empresario diligente y de qué manera, aun emprendiéndo-
las, no le habría sido posible evitar el accidente. La inevitabilidad del
accidente, aun empleando el cuidado debido, pasa a ser el elemento de-
terminante de la excusa.332
La descarga de la presunción supone hacerse cargo de todos los aspectos
de la diligencia. Ante todo, la presunción se refiere a la falta de una diligencia
proporcional al riesgo comprometido en la selección, entrenamiento y supervisión
del personal.333 La prueba tiene que estar dirigida a demostrar que la culpa del
dependiente no resulta atribuible a la culpa del empresario, quien le ha asig-
331
Sobre el concepto de culpa anónima, véase el comentario de C. Pizarro a CS, 5.8.2003,
rol Nº 2.578-2002, en Rev. Fueyo 1, 2004, 254, sentencia que confirma Corte de Santiago,
17.4.2002, GJ 262, 81. Se ha fallado que “no puede admitirse que la acción establecida en el
inciso 5º del artículo 2320 citado esté sujeta a la condición de que se designen de un modo
preciso, por sus nombres a los empleados o dependientes que hayan sido los causantes del daño”
(CS, 11.1.1924, RDJ, t. XXII, sec. 1ª, 912). También se ha expresado que “no es de rigor que la
sentencia determine quién o quiénes han sido los autores del daño, ni el demandante tiene
para qué indicarlo, pudiendo hasta ignorar quiénes hayan sido, desde que, persiguiendo sólo
la responsabilidad civil, lo único que tiene que patentizar es la existencia del daño mismo y que
éste no se habría producido sin negligencia o culpa de alguien” (CS, 30.11.1923, RDJ, t. XXII,
sec. 1ª, 681); y que no es necesario que “se determine quién o quiénes han sido los causantes
inmediatos del daño, desde que persiguiéndose en la demanda sólo la responsabilidad civil, lo
que ha debido establecerse es su existencia y que se habría producido por negligencia o culpa”
(CS, 25.7.1930, RDJ, t. XXVIII, sec. 1ª, 164); en el mismo sentido, CS, 11.12.1958, RDJ, t. LV,
sec. 4ª, 209. En contra de esta opinión, CS, 30.12.1953, RDJ, t. L, sec. 1ª, 511.
332
L. Díez-Picazo 1999 363.
333
Tempranamente se falló respecto de la culpa in eligendo e in vigilando que “fundada
la responsabilidad de los empresarios por los hechos de sus dependientes en la natural obli-
gación que pesa sobre los primeros de elegir empleados idóneos para las diligencias que se
les encomienden, i cuidadosos en el cumplimiento de sus deberes, sólo pueden exonerarse
de esa responsabilidad acreditando que han puesto el cuidado de un buen padre de fami-
lia en la elección de sus dependientes o empleados subalternos, indagando su conducta an-
terior i sus aptitudes para el servicio, instruyéndolos en los deberes de su oficio i vigilándoles
convenientemente” (Corte de Valparaíso, 6.12.1901, G. de los T., 1901, 2º sem., Nº 3025,
1174); también se ha fallado que el empresario responde por designar y mantener en fun-
ciones a un individuo que por su estado de salud “no pudo desempeñarse con la eficiencia
y competencia técnicas necesarias” (Corte de Santiago, 22.7.1957, RDJ, t. LIV, sec. 2ª, 43); y
que la falta de diligencia de un servicio de salud se expresa en “el hecho indubitado de
encomendar a un estudiante de quinto año de medicina la atención exclusiva de procesos
190
CULPA
nado una responsabilidad para la que estaba preparado y lo ha sometido a la

vigilancia debida. Además, se debe mostrar que los medios técnicos que se han
puesto a disposición de los dependientes, y que razonablemente pueden evi-
tar accidentes, son los adecuados a las tareas y riesgos asumidos. Finalmente,
se debe mostrar que la dirección de la operación donde se ha causado el acci-
dente también observa el estándar de cuidado debido.334
b) En casos difíciles, donde todos estos factores presentan alguna comple-
jidad, la prueba de la diligencia puede ser en extremo difícil, porque debe
mostrarse el cumplimiento de cada uno de esos deberes de cuidado.335 A ello
se agrega la tendencia jurisprudencial a juzgar con rigor la procedencia de la
excusa. En general se ha fallado que es necesario acreditar que el empresario
ha efectuado actos “positivos y concretos” dirigidos a impedir el hecho culpa-
ble del dependiente,336 y que dichos actos han debido estar orientados a evitar
errores en todos los ámbitos relevantes de la actividad empresarial
Por otro lado, la descarga de la presunción exige que se muestre que aun
empleándose el cuidado debido no se habría podido impedir el accidente,
esto es, que aún con diligencia el daño atribuible al hecho del dependiente se
habría producido.337 En la práctica, la jurisprudencia exige que se acredite
que al empresario le ha sido imposible impedir el hecho, lo que resulta análo-
anestésicos múltiples” (CS, 4.10.1984, RDJ, t. LXXXI, sec. 4ª, 206); sobre la incompetencia
de dependientes encargados de reparar una fuga de gas, con resultados mortales, Corte de
Concepción, 4.11.1997, confirmada por la CS [cas. fondo], 3.11.1998, F. del M. 481, 2600.
334 Respecto de los conceptos que comprende la prueba de la diligencia del empresa-
rio, Deutsch/Ahrens 2002 148, Palandt/Thomas § 831 12 y siguientes. La falta de vigilancia

y control del empresario en su actividad compromete su responsabilidad por accidentes no
sólo respecto de terceros, sino que también respecto del propio trabajador accidentado. Así,
se ha fallado que si la empresa “no ha podido acreditar que la maniobra riesgosa del actor
[el dependiente] haya sido debidamente supervisada o controlada por una persona a car-
go de la misma y esta omisión comprometió la seguridad de la operación” este solo dato
“es suficiente para establecer la responsabilidad de la empresa” (Corte de Santiago, 29.8.2003,
GJ 278, 282); sobre la responsabilidad del empresario por accidentes del trabajo, infra § 51 c;
sobre el alcance específico de sus deberes de cuidado, infra Nº 506.
335 Así, por ejemplo, la diligencia en la instrucción no muestra diligencia en la vigilan-
cia (CS, 6.5.1998, F. del M. 474, 600).

336 CS, 29.9.1942, RDJ, t. XL, sec. 1ª, 212.
337 La jurisprudencia exige a veces una prueba imposible. Así, se ha fallado que no basta
mostrar que el empresario tomaba algunas medidas de prudencia para evitar hechos dañosos
de su dependiente, pues “en ningún caso se ha establecido que ellas fueran de tal naturaleza
como para evitar el hecho” (CS, 14.11.1950, RDJ, t. XLVII, sec. 1ª, 482); también se ha expre-
sado que para dar por probada la diligencia del empresario “sería necesario que hubiera de-
mostrado que tomó toda clase de precauciones y cuidados especiales, lo que no ha establecido”
(CS, 24.3.1958, RDJ, t. LV, sec. 1ª, 27); finalmente se ha fallado que “si bien ha probado que
instruye y vigila al personal, ello no obsta a la responsabilidad legal que pesa sobre ella [el
empresario] por el hecho negligente o culpable de sus empleados”, porque “si a pesar de esa
instrucción y vigilancia incurren en hechos que causan daños significa que ellas son insufi-
cientes o desobedecidas y no concurren, por tanto, al propósito de evitarlos que indudable-
mente tiene la Empresa” (Corte de Valparaíso, 14.11.1927, confirmada por la CS [cas. fondo],
191
go a exigir la prueba de un caso fortuito.338 Al llevar la excusa de diligencia a

extremos imposibles de satisfacer, la jurisprudencia chilena, sin aceptarlo ex-
presamente, ha adoptado en la práctica una doctrina que asume que entre el
empresario y el dependiente se produce una especie de “representación en la
acción”,339 que, en verdad, transforma la responsabilidad por el hecho del
dependiente en una especie de responsabilidad vicaria.
125. Cúmulo de responsabilidades. Contribución a la deuda. a) Como se

ha mostrado, la responsabilidad por el hecho ajeno da lugar a dos respon-
sabilidades, que tienen por antecedente la propia culpa: la responsabili-
dad del dependiente que ha provocado el daño por su culpa y la del
empresario que responde por su culpa presumida (supra Nº 115). Lo ex-
presado se aplica por extensión a la responsabilidad del empresario, de
modo que aquí sólo se analizan ciertas peculiaridades de esta última.
b) Aunque, en principio, la víctima puede demandar al empresario, al
dependiente o a ambos, usualmente le será suficiente iniciar una acción in-
demnizatoria contra el empresario. Pero también son imaginables situaciones
en que sólo tenga sentido práctico el ejercicio de la acción contra el depen-
diente que causó el daño (como ocurrirá, por ejemplo, en caso de insolvencia
sobreviniente del empresario). Sin embargo, no siempre se dispondrá de esa
acción, porque puede ocurrir que el accidente se deba a que el dependiente,
sin su propia culpa, haya sido puesto por el empresario en una posición que
excedía sus capacidades (en cuyo caso existe, en verdad, sólo un hecho culpa-
ble: el del empresario). Es cierto que en virtud del principio de la objetividad
de la culpa, podrá decirse que el dependiente infringió un deber de cuidado,
pero si el empresario no estableció los controles adecuados para evitar o im-
pedir el error, ello es imputable causalmente a la culpa del empresario y no a
la del dependiente. En otras palabras, la culpa del empresario suele ser causal-
mente excluyente de la culpa del dependiente (infra Nº 129). En tal caso, la
responsabilidad del empresario no es por el hecho ajeno, sino por el propio, y
ninguna acción puede haber contra el dependiente.340
7.1.1931, RDJ, t. XXVIII, sec. 1ª, 461). Se comprueba en estos razonamientos que la prueba
de la diligencia suele transformarse en una prueba diabólica, que es en la práctica inabordable,
porque, cualquiera sea el cuidado empleado, el accidente por sí solo mostraría que éste no
fue suficiente. Para un caso en que se asume que el empresario ha probado haber vigilado
suficientemente a su dependiente, deviniendo el ilícito por éste cometido en imposible de
prever, véase Corte de Copiapó, 15.12.2004, rol Nº 543-2004.
338 Zelaya 1993 118.

339 Sobre la idea de representación en la acción desarrollada por la doctrina francesa,
Flour/Aubert 2001 197.
340 En el derecho francés se ha llegado al extremo de rechazar de plano y en todo evento
la acción contra el dependiente, incluso si el dependiente ha actuado con dolo, en la me-

dida que éste lo haya hecho dentro de los límites de su función (cass. plen., 25.2.2000, re-
ferido críticamente desde el punto de vista civil y con dudas acerca de su constitucionalidad,
en Chabas 2000 b Nº 64; referencias de M. Tapia a fallos recientes que moderan en parte
esa doctrina, en ídem nota 214).
192
CULPA
c) En esas circunstancias, tampoco puede tener aplicación la norma

del artículo 2325, que regula la contribución a la deuda, atribuyendo el costo
final de la reparación a la persona que está bajo el cuidado de otra. Esta
norma parte del supuesto de que la culpa radica en el dependiente y que
el tercero civilmente responsable sólo es un garante frente a la víctima. En
verdad, eso puede ocurrir en la situación inversa a la analizada, esto es,
cuando la culpa del dependiente excluye causalmente la del empresario.
Ese será el caso, por ejemplo, si el dependiente defrauda a un tercero en
ejercicio de una función: el empresario, que debe responder frente a la
víctima, tendrá en tal caso una acción de restitución total de lo pagado en
contra el autor del daño. Pero también puede ocurrir que cada cual res-
ponda en parte proporcional a su participación, como cuando el acciden-
te se debe a la efectiva concurrencia de culpas. Para ello, basta aplicar
extensivamente los principios de la solidaridad, que dirimen la cuestión
de la contribución a la deuda cuando hay varios responsables (infra Nº 279).
b. Culpa por el hecho propio del empresario
126. Principio. La culpa del empresario está también sujeta a las reglas
generales que rigen la responsabilidad por el hecho propio (Título I). En
este caso, la responsabilidad se funda en los artículos 2314 y 2329 y no en
los artículos 2320 y 2322, relativos a la responsabilidad por el hecho de
dependientes.
127. Responsabilidad civil y penal del empresario organizado como perso-

na jurídica. a) En circunstancias que el empresario actúa usualmente bajo
la forma de una sociedad o de una corporación, la pregunta por la res-
ponsabilidad por su hecho propio usualmente pasa por indagar bajo qué
condiciones la persona jurídica responde de sus actos propios.
b) Está fuera de discusión en el derecho chileno que la persona jurídi-
ca responde civilmente no sólo por el hecho ajeno, sino también por el
hecho propio. La responsabilidad por el hecho propio se funda en una
atribución que el derecho hace de los actos de sus órganos, agentes y re-
presentantes encargados de adoptar decisiones y realizar las actividades de
su giro (supra Nº 34).
c) El Código Procesal Penal establece que “la responsabilidad penal
sólo puede hacerse efectiva en contra de las personas naturales” y que
“por las personas jurídicas responden los que hubieren intervenido en el
acto punible, sin perjuicio de la responsabilidad civil que las afectare” (Có-
digo Procesal Penal, artículo 58 II).341 De este modo la ley chilena estable-
ce una distinción entre la capacidad civil y la penal de las personas jurídicas.
341 La norma es esencialmente análoga al artículo 39 II del antiguo Código de Proce-
dimiento Penal.
193
Sin embargo, en la frontera del derecho penal no es inusual que la

empresa organizada como persona jurídica esté sujeta a sanciones que tie-
nen, al menos, analogía penal. Tal es el caso de la sanción de disolución
de una sociedad o corporación por atentados contra la libre competencia
(DL 211/1973, artículo 26 letra b) y las sanciones de multas que estable-
cen diversas legislaciones para ilícitos infraccionales de normas de orden
público económico.342 Tales ilícitos pueden tener efectos en la configura-
ción de la culpa civil, en la medida que las sanciones del derecho infrac-
cional producen cosa juzgada en materia civil (infra Nº 765).343
128. Responsabilidad por actos de órganos y representantes. a) El depen-

diente actúa por cuenta de la persona jurídica, pero su hecho no es tenido
por acto de la sociedad o corporación, de modo que ésta responde por el
hecho ajeno. Sin embargo, la persona jurídica también responde por el
hecho propio.344 En circunstancias que el acuerdo asociativo establece re-
glas acerca del gobierno y administración, que señalan las personas natu-
rales que actúan por la persona moral, se ha sostenido que la persona
jurídica responde como hecho propio del ilícito que ha sido cometido por
un órgano en ejercicio de sus funciones.345
b) El concepto jurídico de órgano de una persona jurídica tiene por función
otorgarle forma a su actuación como sujeto de derecho. La persona jurídica
actúa por medio de sus órganos, compuestos de personas naturales que son la
cabeza y las manos de una sociedad o corporación; en consecuencia, su actua-
ción lícita e ilícita debe ser tenida por hecho de la persona jurídica.346
Los órganos sociales no sólo son aquellos que reúnen la máxima potes-
tad: la asamblea de socios en una corporación (artículo 550 II); la junta de
accionistas en una sociedad anónima. Así, son inequívocamente órganos
de una persona jurídica todas las personas naturales que actuando en for-
ma individual o colectiva, están dotadas por la ley o los estatutos de poder
de decisión, como ocurre, por ejemplo, con la junta de accionistas, el di-
rectorio y el gerente en una sociedad anónima.347 El principio que rige en
342 Así, por ejemplo, Ley de seguros, artículo 44; Ley SVS, artículos 27 y 28; Ley del Banco
Central, artículos 58 y 65; y DL 211/1973, artículo 26 letra c. Una tendencia del derecho penal
económico a transformar a la persona jurídica en sujeto de sanciones penales presenta dificulta-
des constitucionales, a diferencia del derecho civil, y no parece consistente con la naturaleza del
juicio atributivo de responsabilidad penal (un interesante desarrollo en Schünemann 1995 581).
343 Así, DL 211/1973, artículo 3 II.
344 Así se explica que a la persona jurídica se le pueda hacer civilmente responsable
incluso por dolo (CS, 4.1.1996, F. del M. 446, 1899).

346 Von Bar 1996 I 182, con referencia al origen doctrinario de la teoría del órgano en
O. Von Gierke, Die Genossenschaftstheorie und die deutsche Rechtsprechung, Berlín, 1886.
347 Ley de sociedades anónimas, artículos 31, 49 y 55. La ley califica de órganos a la junta
de accionistas, al directorio y al gerente, poniendo término a la antigua discusión acerca de

la naturaleza de órgano o de representante del directorio de una sociedad anónima (al res-
pecto puede verse Stitchkin 1989 71 y una nota de J. Philippi a CS, 20.10.1941, RDJ, t. XXXIX,
sec. 1ª, 292).
194
CULPA
la materia expresa que la persona jurídica resulta obligada y es responsa-

ble por la actuación de sus órganos, incluso con prescindencia de si éstos
han actuado en el marco del objeto social o de sus atribuciones.348
Sin embargo, en organizaciones complejas, ese concepto puede resul-
tar muy estrecho, limitando injustamente la responsabilidad por el hecho
propio del empresario organizado como sociedad o corporación. Por eso,
la doctrina tiende a extender la noción de órgano a todas aquellas perso-
nas dotadas permanente o determinadamente de poder de representación,
es decir, facultadas para expresar la voluntad de la persona jurídica.349 No
es diferente el camino adoptado por la jurisprudencia chilena, aunque
rara vez el razonamiento se haga explícito.350 Lo determinante es un po-
der autónomo de decisión tal que comprometa a la persona jurídica. De
hecho se sigue que la pregunta no se agota en la organización técnico-
jurídica de los poderes, sino se trata de una cuestión de hecho que debe
ser analizada en concreto.351
c) La responsabilidad de la persona jurídica por el hecho de sus órga-
nos directivos y representantes tiene su fundamento formal en la identi-
dad de voluntad que existe entre quienes ejercen funciones de dirección,
por un lado, y la entidad empresarial en que actúan, por el otro. Desde un
punto de vista funcional, esta identificación es especialmente importante
en los sistemas jurídicos que no reconocen responsabilidad vicaria por el
hecho de los dependientes: la responsabilidad por el hecho propio del
empresario es una manera de evitar las dificultades de la responsabilidad
por el hecho del dependiente; especialmente cuando la realización de la
actividad tiene cierta complejidad y resulta difícil determinar al responsa-
348 Un desarrollo de la idea de responsabilidad de la persona jurídica por la actuación,
incluso ultra vires, de sus órganos en Lyon 2003 145, 159; la responsabilidad de la persona
jurídica por hechos ilícitos de quienes conforman sus órganos tiene aceptación general en
el derecho comparado de origen romanista (Von Bar 1996 I 182, notas 1027 y siguientes).
349 Viney/Jourdain 1998 947, Von Bar 1996 I 184 con referencias a la aceptación de
este concepto funcional de órgano a efectos de la responsabilidad extracontractual en el

derecho comparado.
350 En un fallo especialmente explícito en la materia se declaró “que entre los respon-
sables civiles por delito o cuasidelito, se encuentran las personas jurídicas que –mediante el
actuar de sus representantes– pueden incurrir en hechos ilícitos que acarreen daño a otra
persona, y del que deben responder en forma indemnizatoria, como garantes de aquel com-
portamiento” (CS, 29.8.1974, RDJ, t. LXXI, sec. 4ª, 261); igualmente explícito es un caso
en que se condenó a una persona jurídica debido a que “a través de su gerente (…) y man-
datario judicial (…) atribuyó al actor hechos constitutivos de delito y empleó en su contra
expresiones que atentan contra su honra” (Corte de Talca, 18.4.2002, confirmado por la
CS [cas. fondo], 24.7.2003, GJ 277, 245); véanse también, CS, 29.8.1974, F. del M. 190, 181;
CS, 16.11.1999, RDJ, t. XCVI, sec. 1ª, 192; y CS, 21.8.2002, F. del M. 501, 1890.
351 Por eso, la jurisprudencia alemana ha entendido que es representante de la perso-
na jurídica quien carece de poderes formales de representación, pero que “de acuerdo con
la regulación y manejos internos de la operación, desempeña funciones esenciales de la per-
sona jurídica que cumple con autonomía y propia responsabilidad” (BGH, 49, 19, 21, cita-
do por Kötz 1991 108).
195
ble (supra Nº 123 c). A esos efectos, sin embargo, usualmente es más co-
rrecto construir la responsabilidad como una conducta negligente de la
organización en su conjunto, como se verá en el párrafo siguiente.
129. Culpa en la organización. a) Los órganos y representantes de la perso-

na jurídica pueden causar daño a terceros por dos vías: mediante acuer-
dos o decisiones, como se ha visto en el párrafo precedente, o en razón de
la deficiente adopción de medidas organizativas requeridas para evitar los
riesgos de accidentes. Las formas más frecuentes que adopta la responsabi-
lidad del empresario son precisamente de este segundo tipo. Desde un
punto de vista económico la empresa es una firma (usualmente un esta-
blecimiento de comercio), que constituye una comunidad de esfuerzo con-
junto más que un concepto jerárquico.352 En tal sentido, aunque la falta de
cuidado no sea específicamente atribuible a personas determinadas, la ne-
gligencia se muestra, en un sentido más amplio, en los procesos y en los
mecanismos de control al interior de la organización empresarial.353
b) La culpa en la organización supone que la conducta empresarial, valo-
rada como un proceso, infringe inequívocamente un deber de cuidado,
aunque no sea posible determinar cuál elemento concreto de ese proceso
fue determinante en la ocurrencia del daño (supra Nº 123 b). La culpa se
muestra en que la dirección de la empresa haya omitido establecer los
dispositivos organizacionales que la diligencia exige para evitar daños a
terceros.354
Por otro lado, referir la culpa al proceso o actividad empresarial tiene la
ventaja de valorar el conjunto de la actividad del empresario, a efectos de
comprobar si observa el estándar de debido cuidado. Por eso, la culpa orga-
nizacional, a diferencia de la derivada del hecho del dependiente, no re-
quiere ser localizada en un agente específico, sino directamente en la
función.355 La empresa, no sólo para fines laborales, sino también de res-
ponsabilidad civil, es una organización de medios personales, materiales e
inmateriales (Código del Trabajo, artículo 3 III), que exige de procedimien-
tos idóneos para evitar accidentes en el desarrollo de su actividad. Lo pecu-
liar de la responsabilidad civil por culpa en la organización reside en la
condición de que la conducta de la empresa debe haber infringido un de-
ber de cuidado, establecido por la ley, los usos normativos o por el juez, en
consideración de la conducta que se puede esperar de la organización em-
presarial, atendidas las circunstancias. En otras palabras, la culpa radica en
el incumplimiento de una expectativa de comportamiento, cual es, la con-
ducta de la organización empresarial que la víctima tenía derecho a esperar.356
352 Klein/Coffe 2002 20.

354 Esser/Weyers 1980 184, Kötz/Wagner 2006 118.
355 Steindorft 1970 112.
356 Es útil a este respecto comparar la culpa del empresario con la responsabilidad por
falta de servicio en la responsabilidad de la Administración del Estado (infra Nº 349).
196
CULPA
c) Casos típicos de culpa organizacional se muestran en los daños que

se producen en materias ambientales, por productos defectuosos, por des-
coordinación en el funcionamiento de hospitales y clínicas, donde a me-
nudo resulta claro que se ha omitido una precaución, cuya determinación
precisa, sin embargo, resulta imposible.357 Este tipo de defectos de conduc-
ta ponen en evidencia que la dirección y administración de la empresa no
ha puesto en operación los instrumentos que la diligencia exige para evi-
tar el daño. Los deberes de cuidado, en estos casos, deben ser sopesados
del modo que el funcionamiento de la organización empresarial sea valo-
rado en su conjunto, a la luz del estándar de la firma diligente, prudente y
razonable. La jurisprudencia chilena tiende a construir la responsabilidad
del empresario por el hecho propio empleando (por lo general implícita-
mente) estos criterios.358
d) Conviene delimitar la culpa en la organización con la presunción de
culpa por el hecho ajeno y con la responsabilidad estricta. Ante todo, el
concepto de culpa en la organización debe ser por completo separado de
la presunción de culpa por el hecho de dependientes. A diferencia de ésta, que
supone probar determinadamente la negligencia de un trabajador, la cul-
pa en la organización invoca la culpa personal del empresario, por el mal
funcionamiento del servicio o de la instalación que ha generado el daño
(industrial, minera, agrícola o de cualquier otro tipo).
Tampoco debe ser confundida la culpa en la organización con la res-
ponsabilidad estricta u objetiva.359 Mientras esta última se basa en la mera
relación causal entre el hecho del demandado y el daño, la culpa en la
organización requiere un juicio de valor acerca de procesos empresariales
debidamente individualizados. La carga de probar que la organización no
357 Para un caso en que una infección intrahospitalaria es atribuida a culpa en la orga-
nización, Corte de Concepción, 10.8.2000, confirmada por la CS [cas. forma y fondo],
24.1.2002, GJ 259, 38; para un caso en que la muerte de un recién nacido que se asfixió en
su propio vómito es atribuida a la misma deficiencia, Corte de Santiago, 10.7.2002, RDJ,
t. XCIX, sec. 2ª, 83; de manera más general, se ha resuelto que hay responsabilidad si la
demandada “como institución hospitalaria mostró pocos recursos humanos en calidad y can-
tidad para evitar el suceso que dio lugar a la formación de este proceso” (CS, 24.6.2004, GJ
288, 117). Para España, Gómez en Reglero 2002 a 423. Sobre la responsabilidad médica en
general, infra § 50.
358 Así se ha fallado que hay culpa por el hecho propio si una empresa mantiene im-
prudentemente material inflamable cerca del cierro con casas vecinas, sin incurrir en los
cuidados necesarios para evitar un incendio, a pesar de que se había producido un amago
en días anteriores (Corte de Santiago, 17.7.1998, RDJ, t. XCV, sec. 2ª, 48); también se ha
fallado que hay culpa en el hecho propio de una empresa constructora cuyos trabajos pe-
netraron en la edificación contigua (Corte de Santiago, 13.11.1998, RDJ, t. XCV, sec. 2ª,
78); y en la responsabilidad de un hospital donde una paciente sufrió graves quemaduras a
consecuencia del mal funcionamiento de un equipo de electrobisturí utilizado en una ope-
ración de amígdalas (Corte de Iquique, 9.1.2002, confirmada por la CS [cas. fondo] 2.4.2003,
GJ 274, 194).
359 Así, sin embargo, Corte de Concepción, 10.8.2000, GJ 259, 38.
197
ha cumplido debidamente su función corresponde muy generalmente al

demandante, a menos que opere una presunción por el hecho propio
según el artículo 2329 (supra § 14). La culpa en la organización no es una
forma de responsabilidad estricta u objetiva, sino una manera de atender
a los deberes de cuidado que el empresario tiene para con la víctima, de
acuerdo con los criterios generales de una responsabilidad fundada en la
infracción de deberes de diligencia, sólo que éstos se refieren, en este
caso, a la organización de recursos humanos, técnicos y físicos que el em-
presario pone en funcionamiento. Por eso, el defecto de conducta, que es
característico de juicio relativo a la culpa y que surge de comparar el com-
portamiento efectivo con el estándar de conducta debida, es condición
para dar por establecida, precisamente, una culpa en la organización.360
130. Prueba. a) La culpa de la persona jurídica por el hecho propio, sea

por el hecho positivo de alguno de sus órganos o por una culpa en la
organización, está sujeta a las reglas probatorias generales. En verdad, uno
de los mayores riesgos que tiene la construcción de la responsabilidad
sobre la base del hecho propio del empresario es precisamente que se
realice un mero salto lógico desde el resultado dañoso hacia la culpa. En
el juicio deben probarse los hechos que son determinantes para calificar
como culpable o diligente la conducta y es tarea del juzgador, según los
principios de la responsabilidad por culpa, calificar normativamente esos
hechos. La primera es una cuestión de hecho, mientras la segunda es de
derecho (supra Nº 90).
b) Por cierto que si se dan las circunstancias de su aplicación, correspon-
de aplicar la presunción de culpabilidad por el hecho propio. Con todo, la
presunción supone un debido discernimiento de sus supuestos, porque la
inversión de la carga de la prueba debe ser justificada sobre la base de los
supuestos normativos del artículo 2329; en tal caso, corresponderá al em-
presario desvirtuar los indicios de culpabilidad que muestran las circunstan-
cias del accidente (supra Nº 97). Esta es especialmente la situación en los
casos en que el empresario tenga control del riesgo y el daño, de modo que
según la experiencia deba estimarse prima facie que el daño se debió a negli-
gencia de la organización; así ocurrirá, por ejemplo, si se prueba que una
infección postoperatoria se debió a la esterilización defectuosa del instru-
mental quirúrgico proporcionado por la clínica u hospital (infra Nº 481).
131. Responsabilidad personal de quienes actúan como órganos o re-

presentantes.361 a) A pesar de que la responsabilidad de la persona jurí-
360 Sobre los riesgos de que la culpa en la organización sea impropiamente un medio para
transformar la responsabilidad civil en un brazo de la seguridad social, Bydlinski 2004 353.

361 En este párrafo sólo se analizan las consecuencias que tiene para las personas natu-
rales que actúan como órganos o representantes, la responsabilidad civil en que puede in-
currir la sociedad o corporación respectiva. La responsabilidad de directores y gerentes de
sociedades es analizada en infra § 56.
198
CULPA
dica por el hecho de sus órganos da lugar a una responsabilidad por el

hecho propio, nada obsta para que el tercero afectado por la decisión
pueda actuar contra quienes tomaron la decisión dañosa. Con todo,
esta responsabilidad está sujeta a requisitos más fuertes que la respon-
sabilidad de la persona jurídica frente a terceros, porque el gobierno y
administración de una empresa supone necesariamente el ejercicio de
facultades potestativas, que exigen un ámbito más o menos amplio de
discrecionalidad (infra Nº 609). Por eso, es natural que los efectos de
los actos de gobierno y administración de la sociedad o corporación se
radiquen en la persona jurídica y no en los patrimonios de quienes
actúan como sus órganos o representantes. Por otro lado, los adminis-
tradores y, en general, quienes conforman los órganos de una persona
jurídica tienen deberes para con la corporación o sociedad y para con
los socios o accionistas (Ley de sociedades anónimas, artículos 41, 48
IV y 50); pero esos deberes de cuidado no necesariamente se extienden
hacia terceros (infra § 56 b 1).
En consecuencia, la responsabilidad frente a terceros por el hecho pro-
pio de la persona jurídica no se transmite, por lo general, a quienes con-
forman sus órganos de gobierno y administración,362 salvo que les sea
imputable personalmente un ilícito. Esta responsabilidad personal se po-
drá hacer valer cuando se pueda imputar a los directivos una infracción de
deberes que protegen el interés de terceros (como, por ejemplo, los que
tienen por objeto cautelar la integridad del patrimonio o la publicidad de
los balances de la sociedad)363 o cuando hayan incurrido en abuso en el
ejercicio de potestades de gobierno y administración. Y aún en tal caso,
quienes conforman el órgano de gobierno o administración pueden tener
acción de reembolso contra la sociedad o corporación, con fundamento
362 En un fallo de 1999 el Tribunal Supremo español, cuya doctrina es extensible al

derecho chileno, declaró que un acuerdo del directorio (consejo) de una sociedad que com-
prometía la responsabilidad de esta última “no es bastante para calificar de culposa o negli-
gente la conducta de los administradores demandados y no debe olvidarse que dichos
acuerdos fueron tomados por el Consejo [directorio] dentro de sus facultades de represen-
tación, obrando, por tanto, en nombre de esa sociedad y no en nombre propio, con lo que
la responsabilidad que pudiera derivarse de esa resolución unilateral (…) es directamente
imputable a ésta y no a los miembros del Consejo de Administración” (citado por Parra en
Reglero 2002 a 1319).
363 Así, por ejemplo, los deberes de llevar registros contables, de no repartir dividen-
dos provisorios habiendo pérdidas acumuladas y de no ocultar bienes, reconocer deudas

supuestas o simular enajenaciones (Ley de sociedades anónimas, artículo 45); y las respon-
sabilidades que se siguen de los deberes y responsabilidades que establece la ley Nº 18.175,
como son el deber de solicitar la quiebra si la empresa no paga una obligación mercantil y
las responsabilidades personales por haber intervenido en una quiebra culpable o fraudu-
lenta (ley Nº 18.175, artículos 41 y 232, respectivamente). En España se ha fallado que hay
responsabilidad personal de los administradores de sociedades en caso de insolvencia cuando
no se respeta el principio de igualdad de los acreedores, sea mediante pagos o garantías
reales, cuando la insolvencia era inevitable o de otra manera se ha actuado con mala fe o
negligencia grave en perjuicio de los acreedores (Parra en Reglero 2002 a 1320).
199
en que actuaron ilícitamente respecto de terceros, pero en el mejor inte-

rés social (infra Nº 601 c).364
b) Desde el punto de vista de las relaciones internas de los directores y
gerentes con la sociedad rigen las reglas generales de la responsabilidad
de quienes tienen esas posiciones (infra § 56). Los directivos responden de
los daños causados por su culpa o dolo, pero de ello no se sigue que cada
vez que la sociedad sea responsable frente a terceros, los directores y ge-
rentes vean expuesta su responsabilidad personal.365
c. Responsabilidad en grupos de sociedades
132. Responsabilidad civil del controlador de una sociedad. En organiza-

ciones empresariales complejas se plantea la pregunta por la responsabi-
lidad extracontractual que puede surgir en razón de las relaciones de
propiedad y de poder de decisión que suelen existir entre sociedades. La
Ley de valores define el control como la suma de dos factores: ante todo,
la participación en la propiedad, con poder de decisión en las juntas de
accionistas, y, además, la aptitud para influir decisivamente en la admi-
nistración de la respectiva sociedad (artículo 97). Las definiciones lega-
les son extremadamente reglamentarias, de modo que aquí sólo serán
analizadas en la medida que sean relevantes en materia de responsabili-
dad civil. Para efectos prácticos, también en este caso, conviene distin-
guir entre las relaciones internas del controlador con la sociedad contro-
lada y las relaciones externas de un grupo de empresas con terceros,
especialmente con acreedores.366
364 En el derecho alemán, por ejemplo, se acepta que si el tercero hace valer la res-
ponsabilidad del directivo y éste muestra que ha incurrido en el ilícito sin traicionar el in-
terés de la empresa, el directivo tiene una acción restitutoria contra la sociedad que se funda
en las reglas del mandato (BGB, §§ 257 y 670; sobre las acciones de reembolso y de restitu-
ción de expensas, Thümmel 2003 159, 162). Esas normas son esencialmente semejantes al
artículo 2158 Nº 5, en el entendido que esa norma limita la restitución de las pérdidas su-
fridas por el mandatario cuando ha actuado con culpa en su relación interna con el man-
dante y no en su actuación para con terceros en interés del mandante.
365 Sobre el principio de intransmisibilidad de la responsabilidad de la sociedad a los
directores y gerentes, infra Nº 601.

366 Sobre el concepto de grupo de empresas y de controlador, Ley de valores, artículos
96 y siguientes. En este libro los conceptos son usados en el sentido atribuido por esas dis-
posiciones. Conviene tener presente que la Ley de valores establece, esencialmente, debe-
res de información y otros específicos de protección de accionistas minoritarios, como la
obligación de hacer una oferta preferente de compra de acciones (OPAS) en ciertos casos;
por el contrario, no establece propiamente deberes de conducta en materia de gobierno y
conflictos de interés. La Ley de sociedades anónimas establece deberes para los directores
y gerentes (infra Nº 605); sólo por extensión analógica estos deberes pueden entenderse
aplicados en materia de responsabilidad civil a los controladores finales, en virtud del prin-
cipio de derecho privado de que los jueces pueden definir deberes de conducta que no
están tipificados por la ley (supra Nº 58).
200
CULPA
133. Relaciones internas del controlador con la sociedad. Las relaciones

internas del controlador con la sociedad se producen esencialmente en su
calidad de accionista de la sociedad controlada y en la influencia que pue-
de ejercer en los administradores en cuya designación participa.367 En el
derecho de sociedades y de mercado de valores se cruzan dos tipos de
normas: por un lado, se establece el deber de los administradores de socie-
dades de atender exclusivamente al interés de la sociedad, con prescin-
dencia de quienes los hayan elegido (Ley de sociedades anónimas, artículo
39 III);368 por otro, se adoptan medidas preventivas que incentivan que se
hagan públicos los conflictos de interés susceptibles de provocar que esa
norma sea puramente teórica, exigiendo que los contratos en que exista
tal conflicto de interés observen ciertos requisitos procedimentales y de
equidad (artículo 44).
En este conflicto entre el deber y el interés, la propia ley asume que los
integrantes de un grupo empresarial guían su actuación económica y fi-
nanciera por los intereses comunes del grupo o subordinada a éstos (Ley
de valores, artículo 96 I). Ese poder se muestra en la junta de accionistas y
en las relaciones contractuales de las sociedades pertenecientes a un mis-
mo grupo empresarial. Estos dos grupos de hipótesis son analizados en
este párrafo.
a) Potestad jurídica del controlador como accionista: límites a su ejer-
cicio abusivo. El controlador de una sociedad anónima tiene los derechos
potestativos que le concede su calidad de accionista. Sin embargo, el ejer-
cicio de estos derechos está sujeto a deberes básicos de lealtad con los
demás accionistas, que comparten un interés en la sociedad.369 Estos debe-
res no surgen de una relación fiduciaria, como ocurre con los directores y
gerentes, sino que tienen su fundamento en el contrato de sociedad, que
obliga de buena fe a no confundir el propio interés con el de la sociedad
controlada. Las normas de la legislación sobre sociedades anónimas370 y
sobre mercado de valores371 que regulan las relaciones de control e in-
fluencia en la administración, y las reglas administrativas que obligan a
367 Un desarrollo del concepto de controlador a la luz del derecho comercial, con re-
ferencias a la temprana doctrina legal chilena en la materia, formulada con ocasión de la

crisis de 1983, en Vial 1985 3.2.
368 Los controladores también pueden participar del ilícito de los administradores des-
de el punto de vista de la responsabilidad civil, en la medida que se les pueda atribuir auto-
ría o complicidad en dicho ilícito, según las reglas generales (infra Nos 277 b, 615 c y 724).
369 Zegers/Arteaga 2004 253; el mismo principio se aplica al socio administrador de
una sociedad de personas; para construir en su caso el deber de lealtad se puede recurrir a
las normas de la sociedad de personas (artículo 2072 II y 2081 regla 2ª del Código Civil y
404 del Código de Comercio) y analógicamente a los deberes que la ley ha tipificado res-
pecto de administradores y controladores de sociedades anónimas (infra Nº 597 c); ello es
consecuencia de un principio de aplicación general en el derecho privado: quien ejerce
deberes fiduciarios debe neutralizar los conflictos de intereses (Alessandri 1931 60).
370 Ley de sociedades anónimas, artículos 86 y siguientes.
371 Ley de valores, artículos 96 y siguientes.
201
informar esas relaciones,372 tienen por principal finalidad garantizar la pu-

blicidad de eventuales conflictos de interés y proveer a que el poder en las
sociedades anónimas sea ejercido en interés de la propia sociedad.373
En circunstancias que es de la naturaleza de los actos potestativos que
no sea necesario justificarlos, la acción que pretende hacer valer la respon-
sabilidad civil sólo podrá prosperar si se prueba que el conflicto de interés
ha sido resuelto de modo torcido. En consecuencia, el voto en junta de
accionistas es un derecho potestativo, cuyo ejercicio no está sometido a
control jurídico de mérito, a menos que se pruebe una actuación contra-
ria al interés social, en razón de un conflicto de intereses que el accionista
resuelva en perjuicio de la sociedad; no es el mérito de la decisión de voto
lo que puede dar lugar a responsabilidad, sino la actuación de mala fe,
desviando maliciosamente a favor de intereses propios el poder de deci-
sión que se tiene en el principal órgano político de la sociedad. En estas
circunstancias, el ejercicio del derecho potestativo podrá ser tenido por
abusivo, según las reglas generales (infra Nº 450).374
Esta responsabilidad del controlador con los accionistas es refleja de la
que soportan los directores de una sociedad anónima que infrinjan la pro-
hibición de proponer modificaciones de estatutos, acordar emisiones de
valores mobiliarios, adoptar políticas o decisiones que no tengan por fin el
interés social, sino sus propios intereses o los de terceros relacionados (Ley
de sociedades anónimas, artículo 42 Nº 1) y de la responsabilidad que tie-
nen esos mismos directores si infringen la prohibición de apropiarse de
oportunidades de negocios de la sociedad para sí o para sus personas rela-
cionadas (Ley de sociedades anónimas, artículo 42 Nos 1 y 6).375
b) Limitaciones a la celebración de contratos inequitativos en beneficio
propio o de sus personas relacionadas. El controlador también puede pos-
poner el interés de la sociedad si ejerce influencia para que ésta celebre
contratos que le resultan convenientes. Desde un punto de vista económico,
el riesgo se presenta cada vez que el interés del controlador en la sociedad
372 Circular 1246/1995 de la Superintendencia de Valores y Seguros.

373 Es conveniente distinguir dos niveles de protección de los accionistas que se ven
afectados por una decisión de la mayoría. Si ésta actúa abusivamente, en el sentido de adop-
tar decisiones que favorezcan su propio interés en perjuicio de la sociedad, habrá lugar a
una pretensión indemnizatoria, según las reglas generales de la responsabilidad civil; por
el contrario, hay decisiones políticas que son perfectamente lícitas, pero que alteran de tal
modo la naturaleza de la inversión, que la ley concede un derecho a retiro a los accionistas
disidentes (Ley de sociedades anónimas, artículo 69). Fuera de estas hipótesis, se extiende
el amplio campo de discreción de los accionistas mayoritarios para decidir las políticas de
la compañía, con los límites que la ley impone en ciertas materias de quórum calificado
(artículo 67 II); es sintomático, en este sentido, que se haya introducido una regla legal
que ordena hacer una oferta de adquisición de acciones si el contralor sobrepasa el umbral
de dos tercios que le permite adoptar decisiones en junta de accionistas que modifican as-
pectos esenciales del pacto social (Ley de valores, artículo 199 I letra b).
374 Lyon 2002 76.
375 Infra Nº 628.
202
CULPA
respectiva es inferior al que posea en la contraparte del contrato respectivo.

La propia ley, al definir el grupo empresarial, asume que en su interior existen
vínculos de tal naturaleza en su propiedad y administración que la actua-
ción económica de sus integrantes está guiada por los intereses comunes del
grupo o subordinadas a éstos (Ley de valores, 96 I).376
En lo que se refiere a estas relaciones internas del controlador con la
sociedad, el derecho comercial muestra un desarrollo inequívoco: el go-
bierno y la administración de una sociedad deben estar dirigidos a caute-
lar sus intereses, de modo que es ilícito aprovechar la posición de control
para el propio beneficio de los controladores y en perjuicio de la socie-
dad. El principio es de validez general, no sólo en el derecho de socieda-
des, sino se extiende a cualesquiera relaciones fiduciarias (como las que
nacen del mandato).377
En definitiva, no se puede usar una posición de poder, un encargo de
tercero o una función atribuida por la ley o la convención, para obtener
beneficios a costa del mandante, del tercero cuyos intereses se adminis-
tran y, específicamente, de la sociedad controlada. La responsabilidad se
extiende a quienes no siendo controladores actúan como directores o ge-
rentes sin informar y resolver correctamente el conflicto de intereses. El
principio rige respecto de directores y gerentes (Ley de sociedades anóni-
mas, artículos 39 III, 42 Nos 5 y 6, 44), y específicamente respecto de socie-
dades que tengan cualquier vínculo relevante de propiedad (Ley de
sociedades anónimas, artículo 89).378 La responsabilidad de directores y
gerentes por actuar en perjuicio de la sociedad en contratos en conflicto
de interés será analizada en la sección respectiva (infra § 56 d).
Además de estos resguardos frente a conflictos de interés que se mani-
fiestan en los órganos de administración de la sociedad, la ley también se
refiere a los que pueden surgir de las relaciones de propiedad y de control
(Ley de sociedades anónimas, artículo 89 I). Esta norma es muy compren-
siva al definir el conflicto de interés, pues no sólo se refiere a las relacio-
nes del controlador con la sociedad controlada (en particular, a las exis-
tentes entre la matriz y una filial), sino también a las operaciones que una
sociedad anónima abierta haga directamente o mediante otras sociedades
del mismo grupo empresarial o con sus empresas relacionadas (según la
376 De la norma referida se infiere que las normas sobre grupos empresariales presen-
tan claramente dos finalidades: la primera es la referida a eventuales conflictos de interés,
según lo referido; la segunda es atender a la solvencia del grupo en su conjunto, bajo el
supuesto de que existen riesgos financieros entrecruzados. Aquí sólo se atiende a la prime-
ra finalidad.
377 Estas normas constituyen un desarrollo extensivo del principio de que la autocon-
tratación está aceptada en principio por el derecho privado, a condición de que no haya
norma legal o contractual que la prohíba ni exista un conflicto de interés entre quien tiene
el deber fiduciario y el beneficiario; absolutamente actual en la materia sigue siendo el mag-
nífico artículo de Alessandri 1931 passim, especialmente 12 y 29.
378 Por lo demás, estos principios ya estaban formulados en el título de las sociedades
colectivas comerciales en el Código de Comercio, artículo 404 Nos 2 y 4.
203
amplia definición del artículo 100 de la Ley de valores); y, además, a los

contratos que celebren las sociedades coligadas y filiales entre sí. Esta es-
pecie de parentesco societario resulta relevante, entonces, tanto en la lí-
nea recta (relaciones matriz-filial o coligante-coligada o entre sociedades
de un mismo grupo empresarial) como en línea colateral (entre filiales o
coligadas). La regla también se aplica si la contraparte no es una sociedad
anónima (artículo 89 II).
Como en el caso del artículo 44, referido a los actos de la administra-
ción, puede entenderse que es ilegítimo todo beneficio que no se habría
obtenido en una negociación con terceros independientes bajo condicio-
nes como las que habitualmente prevalecen en el mercado (artículo 89 I).
Pero, a diferencia de lo que ocurre con los conflictos de interés de los
directores y gerentes, la ley no establece requisitos de procedimiento para
que el acto o contrato pueda ser perfeccionado. En verdad, las hipótesis
de aplicación de la regla son tan diversas que un control preventivo sería
costoso e ineficaz. Por eso, la norma del artículo 89 se limita a exigir que
la operación se celebre en condiciones de equidad, similares a las que
prevalecen en el mercado.379
En circunstancias que el daño producido por un contrato inequitativo,
negociado en conflicto de interés, consiste en la diferencia entre lo efecti-
vamente pagado y lo que debió ser pagado en condiciones de mercado, la
indemnización corresponde precisamente a esa diferencia de valor. Otros
daños que haya sufrido la sociedad usualmente no estarán en conexión
con el ilícito cometido por el controlador (infra § 29).380
La misma norma del artículo 89 establece que el perjuicio que de estos
actos se siga para la sociedad debe ser reparado por los directores y geren-
tes que aprobaron o decidieron la operación contraria a los intereses de la
sociedad; pero tras esa regla de responsabilidad está la protección contra
conflictos de interés en el plano de la propiedad de la compañía, que se
muestran en las actividades de la administración. Por lo mismo, el acto del
controlador de influir en la celebración de un contrato en conflicto de
interés que perjudica a la sociedad controlada debe ser tenido por ilícito
en sí mismo, por el fraude que lleva envuelto. En definitiva, si se prueba
que los controladores han tenido una participación en la realización del
ilícito (por ejemplo, mediante la inducción a que sea cometido), asumen
personalmente una responsabilidad civil solidaria, de conformidad con las
reglas generales (infra Nº 724).
379 Sobre la forma de operación de esta regla en el caso de los directores y gerentes,
infra Nº 621; en circunstancias que los conceptos empleados por los artículos 44 I y 89 I
son idénticos, debe entenderse que la apreciación de lo que se tiene por valor equitativo
sigue las mismas reglas.
380 En circunstancias que el daño es esencial para la responsabilidad civil, la omisión
de formalidades de publicidad y de la declaración de conflicto de interés constituye un ilí-

cito definido, que puede dar lugar a sanciones administrativas (Ley SVS, artículo 27); pero
sólo dará lugar a acciones indemnizatorias en la medida que se logre probar daño, según
las reglas generales (Ley de sociedades anónimas, artículo 133).
204
CULPA
A ello se agrega que el controlador puede ser sujeto pasivo de una

acción restitutoria de los beneficios obtenidos a consecuencia del ilícito de ad-
ministradores de sociedades controladas, si a éstos se les puede imputar
dolo o culpa grave al aprobar operaciones inequitativas en conflicto de
interés con la sociedad respectiva o por haberse aprovechado de oportuni-
dades de negocios que pertenecían a ésta (infra Nos 615 c y 628 g).
c) Potestad para vender las acciones de control de la sociedad. En
ejercicio del poder de disposición que les confiere la propiedad, los accio-
nistas mayoritarios tienen libertad para vender acciones que otorgan control
sobre la sociedad. En consecuencia, salvo que la venta sea en infracción de
un contrato de opción o de promesa, la enajenación es un acto potestativo
que no puede dar lugar a responsabilidad civil.
En términos estrictamente de mercado, el control de una sociedad tie-
ne un premio (lo que muestra que el poder tiene valor económico). Uno
de los más arduos puntos de discusión en la doctrina económica de las
sociedades es precisamente si está o no justificado que los controladores se
apropien de ese premio que los adquirentes están dispuestos a pagar por
tomar el control de la sociedad.381 Desde el punto de vista del derecho
privado, no existe impedimento para que el mayoritario se ‘apropie’ del
premio de control. Existe, sin embargo, una tendencia regulatoria en el
sentido inverso. La ley chilena ha tomado este camino, asumiendo que el
premio no es apropiable por los controladores de sociedades anónimas
abiertas. El cambio de control y la adquisición de una mayoría de dos
tercios de las acciones con derecho voto en una sociedad anónima abierta,
dan lugar a la estricta exigencia de ofrecer a los accionistas minoritarios la
adquisición preferente de sus acciones (Ley de valores, artículos 198 y si-
guientes; Ley de sociedades anónimas, artículo 69 ter). La infracción de
estas reglas puede dar lugar a responsabilidad extracontractual si de la
infracción se sigue daño, porque se trata de un deber que establece la ley.
La regla no se extiende a las sociedades anónimas cerradas; sin embar-
go, cuando dos o más personas deciden participar en conjunto o alguna
adquiere acciones de una sociedad de este tipo, existe la posibilidad de
convenir ab initio pactos de accionistas, que regulen entre las partes los
efectos de la venta de acciones de control a terceros (conviniendo, por
ejemplo, cláusulas de tag along, que dan al minoritario una opción de ven-
ta si el mayoritario vende su participación, con un efecto análogo al perse-
guido por las reglas que establecen el deber de hacer una OPA en las
sociedades abiertas). A falta de pactos de este tipo, cuya infracción da lu-
gar a responsabilidad contractual, los accionistas minoritarios en una so-
ciedad anónima cerrada carecen de acción para obligar al controlador a
negociar en conjunto la venta de sus propias acciones y las de los demás
accionistas.
381 Klein/Coffee 2002 171, con referencia a que el premio de control puede ser conce-
bido como un incentivo para que el controlador venda a quien cree ser capaz, desde una
posición de control, de aumentar el valor de la compañía.
205
134. Responsabilidad contractual del controlador por la insolvencia de una

sociedad. a) La responsabilidad del controlador hacia los acreedores de la
sociedad controlada que cae en insolvencia está sujeta a severas condicio-
nes de admisibilidad que aquí sólo serán reseñadas. La pregunta se pre-
senta con diferentes características en materia extracontractual que en
materia contractual. En este párrafo se hace referencia a esta última y en
el próximo a la responsabilidad extracontractual por hechos atribuibles
prima facie a la sociedad controlada.
b) Según un principio asentado en materia contractual, es lícita la separa-
ción de sociedades jurídicamente autónomas al interior de un grupo em-
presarial. Con ello se cumple el fin de favorecer emprendimientos con un
riesgo limitado a los aportes. Una característica esencial de las sociedades
anónimas es que su capital es suministrado por accionistas que sólo son
responsables por sus respectivos aportes (artículo 2061 IV);382 con posterio-
ridad al reconocimiento de la sociedad anónima, la ley ha aceptado socieda-
des y empresas individuales de responsabilidad limitada. La limitación de
responsabilidad al monto de los aportes hace radicar en los terceros que
contratan con la sociedad, y no en sus socios o accionistas, el riesgo de
insolvencia. Si el patrimonio social les parece riesgoso, esos terceros pueden
condicionar la celebración del contrato al otorgamiento de garantías perso-
nales o reales. A falta de garantías personales, los terceros contratan en ple-
na consideración de que la limitación de responsabilidad les impide accionar
contra los socios, accionistas o administradores de la sociedad obligada.
c) Aunque la regla de limitación de responsabilidad es muy fuerte, los
sistemas jurídicos han desarrollado correctivos si el controlador incurre en
abuso de la forma societaria. Como ocurre en la generalidad de los casos de
abuso de derecho, se requieren razones especialmente calificadas para que
los acreedores puedan exigir el levantamiento del velo de la persona jurídica,
esto es, para que acreedores contractuales puedan hacer valer sus preten-
siones contra los controladores de una persona jurídica.383 Ese es el caso si
aquéllos han actuado fraudulentamente o en abuso de la personalidad
jurídica, sea para burlar la ley, quebrantar obligaciones contractuales o
para perjudicar fraudulentamente a terceros (en especial acreedores).384
382 El Código Civil de 1855 reconoció la sociedad anónima como una especie de socie-
dad y la entendió, precisamente, como aquella en que el fondo social es suministrado por
accionistas que sólo son responsables por el valor de sus acciones (artículo 2061 IV, que, en
esta parte, se ha mantenido luego de la reforma de la ley Nº 18.046, que agregó que la admi-
nistración está a cargo de un directorio integrado por miembros esencialmente revocables).
383 El concepto de controladores de la Ley de valores (artículo 97) ha sido definido
para efectos de los fines perseguidos por ese ordenamiento; aquí es extendido a efectos de
la responsabilidad contractual en caso de insolvencia de la sociedad o empresa unipersonal
de responsabilidad limitada.
384
Estas son las tres hipótesis centrales de abuso de personalidad jurídica, que permi-
ten ignorar la separación de personalidades en el clásico estudio de Serick 1955 137, 242;
muy cercana a la tipología de Serick es la caracterización de los grupos de casos de levanta-
miento del velo en el derecho español, según la excelente recopilación y comentario juris-
prudencial de Ángel 1990, capítulo I; en igual sentido, Hurtado 2000 64.
206
CULPA
Así ocurre si el acto que modifica la organización empresarial ha tenido

por finalidad evadir una norma legal de orden público, eludir la responsa-
bilidad impuesta por un contrato,385 o, mediante transferencias injustifica-
das u operaciones fuera de mercado, se ha provocado la insolvencia de la
sociedad que se ha obligado.386
La acción de abuso de la personalidad jurídica es oscura en sus contor-
nos, por lo que plantea el desafío doctrinal de identificar más precisamente
las condiciones para que pueda resultar exitosa.387 En materia de responsa-
bilidad contractual, parece razonable agrupar las hipótesis en dos grupos
principales: ante todo, el uso de la empresa o sociedad con propósitos fraudu-
lentos (como cuando la sociedad es conducida a la insolvencia a consecuen-
cia de un reparto de dividendos incompatibles con el estado de negocios de
la sociedad controlada o de contratos en favor de sus socios o accionistas); y,
en segundo lugar, la desconsideración por los propios controladores del carácter
separado de la entidad social (por ejemplo, si la sociedad no observa las forma-
lidades mínimas de contabilidad o administración efectiva o si se confunden
los fondos personales y sociales).388 Desde el punto de vista de la responsabi-
lidad civil, el levantamiento del velo societario es un ámbito de aplicación
de la doctrina del abuso del derecho potestativo a separar actividades em-
presariales en sociedades o empresas unipersonales que limitan la responsa-
bilidad a los agentes afectados (infra Nº 450). Sus supuestos esenciales son la
intención o ánimo fraudulento,389 o la inobservancia por los propios socios
o accionistas del principio de separación de patrimonios.
d) Con o sin levantamiento del velo societario se puede reconocer lugar
a la responsabilidad del controlador en hipótesis en que éste despertó la
385 No deben confundirse estas hipótesis de fraude contractual (como ocurre si alguien
sujeto a una prohibición de competir constituye una sociedad que inicia el giro que le está
prohibido contractualmente ejercer por sí mismo), con las situaciones en que la ley atien-
de a la realidad de la relación a efectos de establecer el ámbito personal y material de la
responsabilidad contractual, como ocurre con el principio de realidad en el derecho laboral,
que permite a los jueces desentrañar el contenido de la relación jurídica en los términos
en que ésta efectivamente se ha planteado (CS, 9.5.1999, RDJ, t. LXXXIX, sec. 3ª, 21; CS,
23.1.1996, RDJ, t. XCIII, sec. 3ª, 7; CS, 25.9.1997, RDJ, t. XCIV, sec. 3ª, 145, citadas y anali-
zadas por P. López 2003 463); en estos casos la pregunta es de interpretación del contrato,
para lo cual resultan de interés, además de las normas especiales del derecho laboral, las
reglas de los artículos 1546 y 1564 III del Código Civil.
386 En el derecho inglés esta última situación es tratada como una forma de interfe-
rencia en el contrato ajeno: el controlador del deudor retira los fondos disponibles y pone
a la sociedad en situación de insolvencia para cumplir sus obligaciones contractuales (Stocz-
nia Gdanska SA v. Latvian Shipping Co, 2002, 2 Lloyd’s Rep. 436, en Markesinis/Deakin et al.
2003 515).
387 Cheffins 1997 333.
388 Klein/Coffee 2002 142.
389 Lyon 2003 69; ejemplar en este sentido es la norma del artículo 478 II del Código
de Trabajo, que sanciona a quien “utilice cualquier subterfugio, ocultando, disfrazando o

alterando su individualización o patrimonio y que tenga por objeto eludir el cumplimiento
de sus obligaciones laborales y previsionales que establece esta ley o la convención”.
207
confianza de que era el grupo empresarial quien resultaba obligado, como

sería el caso si durante la negociación la matriz ha despertado en la contra-
parte la certeza de que respondería de cualquiera obligación de la filial.
Como podrá comprenderse, la dificultad radica en las condiciones de apli-
cación de esta doctrina, que ha tenido su origen en la jurisprudencia suiza y
que luego tímidamente se ha expandido a otros ordenamientos.390 En efec-
to, en circunstancias que la garantía personal de la matriz fue o pudo ser
parte de la negociación contractual, deben haber razones muy calificadas
para que la mera apariencia pueda dar lugar a un efecto obligatorio respec-
to de la matriz (que no es parte del contrato, a pesar de que pudo serlo, si
así se hubiere convenido). Ese podría ser el caso, por ejemplo, si la negocia-
ción ha sido conducida por la matriz, quien ha proporcionado la documen-
tación y ha argumentado razones exclusivamente fiscales para operar por
medio de una empresa separada; si la sociedad que suscribe el contrato es
puramente instrumental y carece de un patrimonio proporcionado a las
obligaciones que contrae; o concurren otras circunstancias semejantes. Pa-
reciera que los tópicos argumentativos relevantes son que el controlador no
asuma las obligaciones de fidelidad conexas a sus propios actos creadores de
confianza; y, además, que atendidas las circunstancias no se pueda atribuir
indolencia al acreedor. Prescindiendo de los casos que operan en el límite,
aceptar el abuso de la personalidad jurídica en casos donde no existe fraude
o extrema abusividad parece ser una aventura temeraria (como lo entien-
den los tribunales de las jurisdicciones donde la doctrina es aceptada).
135. Responsabilidad extracontractual por hechos de la sociedad controla-

da. a) En el ámbito extracontractual no existe para la víctima del daño la
posibilidad de negociar ex ante una garantía de cumplimiento de la obliga-
ción indemnizatoria, ni existe acuerdo en obligarse con pleno conocimiento
del límite de la responsabilidad del eventual responsable. Aun así, la res-
ponsabilidad personal de los socios y accionistas queda limitada a sus apor-
tes, salvo que se tenga por configurado un ilícito personal, que les sea
funcionalmente atribuible.391 En este caso, no existe, como en materia con-
tractual, un descorrimiento del velo de la personalidad jurídica, porque
no se intenta hacer responsable al controlador de obligaciones ajenas, sino
que se trata de una responsabilidad extracontractual de carácter personal
de la matriz o de los controladores, a quienes se puede imputar directa-
mente la comisión de un ilícito.
Las hipótesis de responsabilidad extracontractual por un hecho de la
filial se presentan si el grupo empresarial artificiosamente separa las activi-
390 Emmerich/Sonnerschein/Habersack 2001 288, con referencia a la reticencia y ex-
cepcionalidad de la recepción de la doctrina en el derecho alemán y austríaco.

391 En estas situaciones también se podrá plantear la pregunta por la responsabilidad
de los directores, gerentes y ejecutivos principales, cuyo ilícito personal actuando en inte-
rés de la compañía provocó el daño; con todo, también esta responsabilidad personal, in-
dependiente de la que corresponde a la sociedad, debe ser tenida por excepcional (infra
Nº 601).
208
CULPA
dades peligrosas del giro en una sociedad que carece de la solvencia nece-
saria para hacer frente a la responsabilidad extracontractual resultante (caso
en que se puede constituir una forma de fraude a la ley que impone la
responsabilidad extracontractual); o cuando mediante repartos de capital
o de dividendos, o por contratos ruinosos para la deudora, pero beneficio-
sos para otras empresas del grupo de sociedades, se deja a aquélla en esta-
do de insolvencia (que son casos típicos de fraude a los acreedores).
Aunque no está previsto en el antiguo derecho civil, no hay razón que
impida radicar la responsabilidad en el centro de decisión empresarial,
según las reglas generales de la responsabilidad por el hecho propio. La
sociedad matriz responde en estos casos por su ilícito personal en la direc-
ción de hecho de la sociedad controlada, que, a su vez, ha provocado el
daño: la sociedad controlada actúa como el medio abusivo utilizado por
los controladores para desarrollar actividades productivas riesgosas para
terceros (sin suficiente financiamiento, ni seguros adecuados al riesgo) o
en franco fraude de sus acreedores.
b) Mayores dificultades plantean los casos en que se alega simplemen-
te que la dirección efectiva de los negocios (y, por tanto, la fuente de responsa-
bilidad civil) permanece radicada en el controlador.392 La estructura de
gobierno y administración de las sociedades anónimas pone una distancia,
por lo general insuperable, para que las víctimas de un ilícito de la socie-
dad controlada puedan accionar directamente contra los controladores.
En general, ello sólo es posible si la filial posee una administración pura-
mente nominal o si su administración es ejercida de hecho por la organi-
zación empresarial de la matriz. La empresa controlada no tiene en esos
casos una autonomía real que justifique considerarla independientemen-
te, en términos que excluyan la responsabilidad extracontractual por el
hecho propio de la matriz. El caso más extremo está dado por la filial que
carece de contabilidad independiente y de órganos de administración que
funcionen efectivamente.
c) Pero también se ha estimado que el control puede ser antecedente
de responsabilidad extracontractual si la sociedad controlada es un mero
instrumento técnico para los propósitos empresariales del controlador, en
cuyo caso la culpa extracontractual es en verdad atribuible a este último.
La prueba tiene que residir en este caso en que la sociedad en que está
formalmente radicada la actividad que causó el daño es de hecho depen-
diente y sigue instrucciones de su matriz.393 Aunque esta situación presen-
ta cercanía con la presunción de culpa por el hecho del dependiente (supra
§ 17) y con la responsabilidad por culpa en la organización (supra Nº 129),
superar el obstáculo de la separación de personalidades supone mostrar
que la filial carece de autonomía efectiva en las funciones que dieron lu-
gar al daño. Los hechos relevantes pueden referirse a aspectos formales o
392 En la materia, aún tienen vigencia los casos desarrollados por Vial 1985 4.4.
393 Sobre la doctrina de la agencia como fundamento de responsabilidad, que no requie-
re recurrir en este ámbito a la doctrina del levantamiento del velo societario, Clark 1986 84.
209
§ 19. LA CULPA EN EL HECHO DE LAS COSAS
de fondo. En el primer sentido, se podrá mostrar que la administración

efectiva de la filial está a cargo de la matriz o, al menos, que no está sepa-
rada de esta última; en el segundo, que los administradores de la filial, en
infracción de sus deberes legales, son ejecutores de instrucciones prove-
nientes de la matriz, en cuyo interés han actuado.394 Por eso, como se ha
adelantado, en materia extracontractual no es necesario descorrer el velo
de la personalidad jurídica, porque no se trata de pasar por sobre el princi-
pio de relatividad del contrato, haciendo responsable al controlador de
obligaciones contractuales de la sociedad controlada, sino de una respon-
sabilidad extracontractual por el hecho propio del controlador.
TÍTULO IV
PRESUNCIÓN DE CULPA Y RESPONSABILIDAD ESTRICTA POR EL

HECHO DE LAS COSAS
a. El régimen de responsabilidad por el hecho de las cosas
136. Culpa por el hecho de las cosas. a) A diferencia de la responsabilidad

por el hecho propio y por el hecho ajeno, en que existen presunciones
generales de culpabilidad (artículos 2329 y 2320 del Código Civil, respecti-
vamente), en materia de responsabilidad por el hecho de las cosas la ley
sólo contempla presunciones específicas, referidas a los daños causados
por el hecho de animales, por la ruina de edificios y por la caída de obje-
tos desde la parte superior de un edificio. A ello se agregan algunas hipó-
tesis, también específicas, de responsabilidad estricta.
b) El Código Civil se aparta en materia de responsabilidad por el he-
cho de las cosas del Código francés, cuyo artículo 1384 establece la regla
general de que se responde por el hecho de las cosas que se tienen bajo
custodia (garde). Esta norma fue entendida originalmente como un caso
de aplicación del principio de responsabilidad por culpa. Luego, fue obje-
to de sucesivos cambios interpretativos que se tradujeron en una evolu-
ción bastante dramática del sistema de responsabilidad en ese ordenamiento
jurídico.395 A partir del caso de la muerte de un trabajador debido a la
explosión de una caldera defectuosa (1896), y a falta de una legislación
especial de accidentes del trabajo, se desarrolló una jurisprudencia que
culminó estableciendo una responsabilidad estricta de quien tiene una cosa
394 Sobre la responsabilidad que puede corresponder en este caso a la matriz por su
propio hecho, supra Nº 133 b).
395 Sobre el espíritu originario del Código francés y el desarrollo posterior, Planiol/
Ripert 1926 Nº 328.
210
CULPA
bajo su custodia (1930). En consecuencia, interviniendo causalmente una

cosa en un accidente, sea o no puesta en movimiento por el que la tiene
bajo su custodia, éste no puede excusarse alegando diligencia y sólo es
admitida la prueba de una causa ajena al custodio (caso fortuito o fuerza
mayor o el hecho de la víctima). De este modo, la jurisprudencia francesa
ha dado lugar a un amplio ámbito de responsabilidad estricta, que com-
prende todos los accidentes en que ha intervenido activamente una cosa
que se encuentra bajo custodia ajena (accidentes del tránsito, daños causa-
dos por el mal estado de inmuebles, instrumentos quirúrgicos contamina-
dos, caída de árboles, motores industriales que escapan al control de quien
lo opera, entre otras innumerables aplicaciones).396
c) En el derecho chileno, como ocurre en general en el derecho com-
parado, no se conoce una presunción genérica de culpa por el hecho de
las cosas.397 Por eso, sólo es posible acudir a la presunción general de cul-
pabilidad por el hecho propio del artículo 2329 del Código Civil, siempre
que se trate de daños provocados por cosas peligrosas o que razonable-
mente y de acuerdo a la experiencia puedan atribuirse a negligencia.398 De
hecho, los casos más notorios en que operará un indicio prima facie de
culpa tienen lugar precisamente cuando una cosa interviene causalmente
en el accidente (el arma de fuego, la cañería descubierta y el camino en
mal estado, en los ejemplos del artículo 2329).
137. Responsabilidad estricta por el hecho de las cosas. Las presunciones

específicas de culpabilidad por el hecho de las cosas pueden desvirtuarse
por el dueño o custodio de la cosa, probando su propia diligencia. Por el
contrario, en las hipótesis de responsabilidad estricta el dueño o custodio
es civilmente responsable por el solo hecho de haber intervenido la cosa
en la ocurrencia del daño. En el derecho chileno existen diversos riesgos
relativos a cosas que están sujetas a un régimen de responsabilidad estric-
ta. Algunos están referidos en el Código Civil en medio de las reglas que
establecen presunciones. Así, se establece la responsabilidad estricta por
daños provocados por animales fieros (artículo 2327) y por las cosas que
caen o son arrojadas de la parte superior de un edificio (artículo 2328).
La mayoría, sin embargo, está tratada en leyes especiales y se hará referen-
cia a ellos al tratar de la responsabilidad estricta (infra § 37).
b. Casos en que se presume la culpa por el hecho de las cosas en el Código Civil
138. Presunción de culpa por el hecho de animales. a) El artículo 2326

presume la culpabilidad del dueño por los daños causados por un animal,
396Mazeaud/Chabas 1998 553.

397La doctrina francesa en la materia sólo ha sido seguida en Bélgica y Luxemburgo
(Von Bar 1996 I 122).
398 Supra § 14 b.
211
aun después que se haya soltado o extraviado. El dueño podrá exculparse

probando que el daño, la soltura o el extravío del animal no se deben a su
culpa, ni a la del dependiente encargado de su guarda o cuidado. El cui-
dado debido depende, según las reglas generales, del riesgo que el animal
supone para terceros.
La misma presunción se aplica a toda persona que se sirve de un ani-
mal ajeno, quien será responsable en los mismos términos que el dueño
frente a terceros, pero tendrá acción de reembolso contra este último si el
daño causado se debió a un vicio del animal que el dueño debió conocer e
informarle.399 La víctima del daño podrá dirigir su acción de responsabili-
dad tanto contra el dueño como contra aquel que se sirve del animal,
pues ambos responden solidariamente a su respecto, sin perjuicio de la
acción de reembolso que pueda corresponder a quien solventa la indem-
nización (infra Nº 278).
b) Tratándose de animales fieros, de que no se reporta utilidad para la
guarda o servicio de un predio, el artículo 2327 del Código Civil establece
una regla de responsabilidad estricta de la persona que lo tenga, por los
daños que dicho animal ocasione. La responsabilidad se funda en la te-
nencia y no en el dominio. Para que el demandado sea obligado a indem-
nizar los daños que haya provocado, la víctima únicamente deberá probar
que se trata de un animal fiero que no presta utilidad para la guarda o
servicio de un predio y que el demandado lo tenía bajo su poder, resultan-
do inadmisible la excusa de éste de haber actuado diligentemente. Este es
un caso típico de una responsabilidad agravada por la conjunción de los
factores del riesgo (representado por la naturaleza fiera del animal) y de
carencia de utilidad de esa fuente de riesgo (infra Nº 308 a y c).
139. Responsabilidad por ruina de edificios. Referencia. El título de los

delitos y cuasidelitos del Código Civil contiene normas sobre responsabili-
dad por la ruina de edificios (artículos 2323 y siguientes). Éstas son com-
pletadas con las acciones posesorias dirigidas contra la obra ruinosa y con
la acción de responsabilidad del constructor (artículo 2003 regla 3ª, referi-
do, en materia extracontractual, por el artículo 2324). A su vez, la respon-
sabilidad de los profesionales y del primer vendedor está reglada en la Ley
de urbanismo y construcciones (artículo 18) y la de las municipalidades
está establecida en esa ley y en el ordenamiento que las rige (Ley de muni-
cipalidades, artículo 141). Atendida la complejidad del ordenamiento le-
gal aplicable, la materia será objeto de un análisis especial (infra § 54).
140. Responsabilidad por caída de objetos desde la parte superior de un

edificio. a) Como en materia de ruina de edificios, el Código Civil otorga
una acción preventiva y otra reparatoria.
399 Alessandri 1943 403, propone el ejemplo del propietario de un caballo que “no obs-
tante saber que tiene el hábito de patear y de morder, no lo da a conocer al arrendatario o
comodatario del mismo: si éste es obligado a reparar el daño que el caballo causó a un ter-
cero, puede repetir por el monto de la indemnización en contra del dueño”.
212
CULPA
b) Ante todo, se contempla una acción pública preventiva para que se

remuevan de la parte superior de un edificio u otro paraje elevado objetos
que amenacen caída y daño. La acción es análoga a la querella posesoria
de denuncia de obra ruinosa, pero se dirige no sólo contra el dueño, sino,
indistintamente, contra éste, o el arrendatario o la persona a quien perte-
nezca la cosa o se sirva de ella (artículo 2328 II).
c) El mismo artículo 2328 I establece la responsabilidad por daños
causados por una cosa que cae o se arroja de la parte superior de un
edificio, respecto de todas las personas que habitan la misma parte. Si los
candidatos a responsables son varios, porque no es posible individualizar
el lugar desde el cual el objeto ha caído, la indemnización se dividirá en-
tre todos ellos. Esta regla constituye una excepción al principio de la soli-
daridad establecido en el artículo 2317 del Código Civil.
La excusa exige la prueba de que la caída del objeto se debe a culpa o
mala intención de alguna persona exclusivamente, en cuyo caso sólo ésta
será responsable. En otras palabras, sólo se pueden liberar los candidatos
a causantes del daño identificando el lugar preciso desde donde cayó o
fue arrojado el objeto (esto es, probando que ellos no intervinieron en el
curso causal); en consecuencia, se trata de una responsabilidad estricta.400
d) Una vez probado que el objeto cayó o fue arrojado desde algún
lugar específico, se entiende que el daño es atribuible a malicia o negli-
gencia de quien allí habita. Queda la duda, en tal evento, cuál es la prueba
de diligencia que le puede servir de excusa suficiente; por eso, en la prác-
tica, la responsabilidad es estricta y sólo admite la excusa de fuerza mayor
(véase también infra Nº 315).
400 En contra, Alessandri 1943 442 y 447, quien estima que la responsabilidad es por
culpa presumida; en igual sentido, Corral 2003 249.
213
CAPÍTULO IV
DAÑO
§ 20. EL DAÑO EN LA RESPONSABILIDAD CIVIL
a. Daño y responsabilidad
141. El daño como condición y objeto de la responsabilidad civil. a) Metafó-

ricamente puede decirse que al comienzo de la responsabilidad civil está el
daño. A diferencia de lo que ocurre en materia penal e infraccional, para el
derecho civil sólo son relevantes las conductas culpables si de ellas se sigue
un perjuicio para el demandante. En sede civil, la sola negligencia no es
fuente de responsabilidad. Así, si un automovilista conduce por una autopis-
ta en contra del sentido del tránsito, no incurre en responsabilidad civil
mientras no cause daño. El objeto de la responsabilidad civil no es expresar
un juicio de reproche, sino corregir el efecto adverso que el hecho del de-
mandado haya causado a la víctima. Su ámbito es precisamente el de la
justicia correctiva (supra Nº 13), que pretende restablecer, en la relación
entre el demandado y la víctima, el orden que ha sido alterado por el daño.
Por otro lado, aunque la responsabilidad por culpa, sustentada en la
idea de responsabilidad personal, constituye el régimen general y supleto-
rio de responsabilidad civil, el derecho también reconoce estatutos de res-
ponsabilidad fundada en el solo requisito de que el daño haya sido causado
por el tercero, sin exigir que el agente haya actuado negligentemente (res-
ponsabilidad estricta u objetiva). Por eso, desde un punto de vista lógico,
en el derecho de la responsabilidad civil el daño y la causalidad son cate-
gorías más generales que la culpa: mientras puede haber responsabilidad
sin culpa, no puede haberla sin un daño que sea causalmente atribuible al
demandado.1 En definitiva, el daño es condición indispensable bajo cualquier
régimen de responsabilidad civil.
1 En Francia, donde la responsabilidad estricta tiene un lugar más extenso que en otros
ordenamientos, se acostumbra ordenar la exposición de los elementos de la responsabili-

dad a partir del daño y la causalidad, entendidas como ‘constantes de la responsabilidad’
(Carbonnier 2000 367; así también Mazeaud/Chabas 1998 412, Viney/Jourdain 1998 3, Le
Tourneau/Cadiet 2002/03 Nº 348).
215
b) Pero el daño es también objeto del juicio de responsabilidad, porque la

pretensión del demandante es que le sean reparados los perjuicios sufri-
dos, sea mediante la restitución en naturaleza de los bienes de que ha sido
privado, sea mediante la indemnización en dinero. La cosa pedida en el
juicio de responsabilidad civil es precisamente la remoción o la reparación
del daño.
c) Atendida esta doble función, como condición y objeto de la respon-
sabilidad, es usual que el daño sea tratado, primero, como uno de los
elementos condicionantes de la responsabilidad (conjuntamente con la
culpa y la causalidad) y, luego, como objeto de la pretensión reparatoria.
En verdad, en el juicio jurídico práctico resulta imposible, por lo general,
separar los momentos del daño como condición y como objeto de la pre-
tensión.2 Para efectos de mostrar la tensión que existe entre ambas caras
del daño, en este libro se ha optado por tratarlas conjuntamente en este
capítulo.3
142. Fines de la responsabilidad civil y daño reparable. Atendido el lugar

del daño, es natural que su análisis presente interés desde el punto de
vista de cada uno de los fines que se pueden atribuir a la responsabilidad
civil (supra § 3, infra § 36).
a) La justicia correctiva exige que la reparación del daño sea equivalente
al perjuicio causado a la víctima; por eso, los perjuicios que el demandado
debe indemnizar son los daños que ha sufrido el demandante. Ello perte-
nece a la naturaleza correlativa de la responsabilidad civil, que resulta pre-
cisamente de esta función de justicia correctiva (supra Nos 12 y 13).4
Desde el punto vista correctivo, la indemnización puede tener por ob-
jeto que el daño sea reparado en naturaleza (como ocurre cuando se in-
demnizan los costos de reparación de la cosa deteriorada) o que se reparen
las pérdidas patrimoniales sufridas por el demandante (en el mismo caso
anterior, cuando se indemniza el menor valor que tendrá la cosa aun des-
pués de reparada). Para que la reparación indemnizatoria sea perfecta, la
suma de dinero debe poner al demandante en la posición más cercana-
mente posible a la que se encontraría si no hubiese ocurrido el daño (in-
fra Nº 163).
Tratándose de daños patrimoniales ese fin se puede cumplir, al menos
con razonable aproximación, de modo que la indemnización es propiamen-
te reparatoria. Distinto es el caso de los daños no patrimoniales o morales,
que no son conmensurables en dinero; en estos casos, la indemnización no
es propiamente reparatoria, sino que cumple una función de compensación
2 Vicente en Reglero 2002 a 210; un buen indicio es que en el common law los daños son
esencialmente analizados a la luz de la reparación (véase, por ejemplo, Fleming 1985 122).
3 En el capítulo sobre las acciones que el derecho reconoce a la víctima se tratarán las
pretensiones restitutorias y de reparación en naturaleza y cuestiones técnicas referidas a la

pretensión indemnizatoria (Capítulo XI).
4 Cane 1997 116.
216
DAÑO
respecto de la víctima: en satisfacción por el bien del que ha sido privada,

que no puede ser restituido en naturaleza ni tiene un valor de cambio en
dinero, se le reconoce una indemnización que le permite obtener otras ven-
tajas de la vida (infra Nº 197).5
b) El análisis económico del derecho de la responsabilidad civil ha des-
plazado el interés desde la relación de derecho privado, que atiende a la
reparación o compensación que el autor del daño debe a la víctima, hacia
la función social preventiva de las reglas que definen los daños indemniza-
bles. Como se ha visto (supra Nº 17), la justificación económica de toda
regla atiende a sus efectos en el bienestar general. Y desde esta perspectiva
puede entenderse que una indemnización equivalente al daño causado
permite que la responsabilidad civil cumpla correctamente esa función
preventiva, pues la amenaza que se impone al agente de correr con los
costos efectivos de los accidentes que provoque actúa como un incentivo
perfecto para que adopte los niveles óptimos de prevención.6
Sin embargo, hay también situaciones en que se justificaría desde un
punto de vista estrictamente preventivo, que la indemnización fuera supe-
rior a los daños efectivos sufridos por el demandante. Es lo que ocurre si
parte importante de los daños provocados por el responsable no son in-
demnizados. Es el caso, por ejemplo, de los daños que se distribuyen en
pequeñas porciones en incontables víctimas, que carecen de incentivo para
demandar (infra Nº 157); o en casos donde la causalidad es difícil de de-
terminar, lo que también constituye un desincentivo para demandar. En
5 Larenz 1987 474; un análisis de las dificultades para calificar como estrictamente re-
paratoria la indemnización en dinero del daño moral, en Corte de Santiago, 30.5.2003, GJ

275, 97, y Corte de Santiago, 10.3.2000, GJ 237, 159. Al respecto se ha sostenido que “la
indemnización no hace desaparecer el daño, ni tampoco lo compensa en términos de po-
ner a la víctima en una situación equivalente a la que tenía antes de producirse aquél (…),
la indemnización por daño moral está dirigida a dar, a quien ha sufrido el daño, una satis-
facción de reemplazo” (Corte de Santiago, 18.11.2002, GJ 269, 90); que “aunque la pérdida
sufrida” por los padres de una niña de cuatro años violada y asesinada “es irreparable y la
vida que se quitó no puede ser avaluada en dinero, debe fijarse, prudencialmente, una suma
por el rubro objeto de la demanda” (Corte de Talca, 3.6.2000, confirmada por CS [cas. fon-
do], 19.12.2000, GJ 246, 122, publicada también en F. del M. 505, 4813).
6 Posner 1992 435. El argumento debe completarse atendiendo a la función de la ne-
gligencia como condición de la responsabilidad: se actúa negligentemente de acuerdo con

este criterio cuando el costo del daño accidental es mayor que el de las medidas para pre-
venirlo (supra Nº 17); bajo ese supuesto es también eficiente desde el punto de vista pre-
ventivo que la indemnización sea equivalente al daño (ídem 392). En nuestro país se ha
fallado que “el ideal de un sistema de responsabilidad civil es maximizar el resarcimiento
de la víctima y al mismo tiempo minimizar en la mayor medida posible el costo social, ac-
tual y futuro, del daño causado, porque cuando se decide sobre un caso de responsabilidad
para determinar la persona del victimario, precisar el monto de la indemnización o la vícti-
ma de los mismos, se está resolviendo sobre cuestiones morales y socialmente relevantes,
puesto que se trata nada menos de expresar cómo el ordenamiento jurídico valora a la per-
sona humana y qué conducta espera el sistema normativo de los sujetos imperados” (Corte
de Antofagasta, 15.12.2001, GJ 273, 95).
217
hipótesis de ese tipo, se dice que el otorgamiento de indemnizaciones pu-

nitivas cumpliría una función estrictamente preventiva (distinta de la retri-
butiva, que se referirá enseguida), pues permite incorporar un elemento
suficientemente disuasivo para que el responsable emplee el nivel de cui-
dado debido, lo que no se lograría si la reparación sólo alcanzara los per-
juicios efectivos (infra Nº 198).
c) Bajo diversas formas subsiste en el derecho civil, por lo general de
modo latente, una justificación vindicativa, que atiende a la gravedad del
ilícito al momento de determinar la sanción. A ello se agregan los propósi-
tos de prevención general que se atribuyen a la responsabilidad civil (su-
pra Nos 11 y 18).
En algunas jurisdicciones se reconocen expresamente las llamadas
indemnizaciones punitivas, caracterizadas porque exceden del perjuicio
efectivo sufrido por la víctima y que son percibidas por el demandante
a título de pena privada (infra Nº 198). 7 En las jurisdicciones donde se
da lugar a indemnizaciones punitivas son determinantes para su otor-
gamiento en juicio, a la vez, la función vindicativa y la preventiva. En
Estados Unidos, por ejemplo, la doctrina da lugar a indemnizaciones
punitivas como sanción al demandado ‘por su conducta vergonzosa’,
pero, al mismo tiempo, ‘para disuadirlo a él y a otro como él de tener
una conducta semejante en el futuro’.8 De este modo, la suma de dine-
ro que se reconoce al demandante excepcionalmente puede ser deter-
minada no sólo en función de los perjuicios sufridos, sino también en
correspondencia con la gravedad de la acción y con los fines preventi-
vos atribuidos a la responsabilidad civil.9
d) Finalmente, el titular de un derecho puede ser reparado mediante
una acción puramente restitutoria, cuyo objeto es recuperar aquello de lo
cual ha sido privado, aunque no haya sufrido propiamente un daño. Es el
7 El concepto es una traducción literal del término punitive damages del derecho anglo-
sajón: en la tradición del derecho civil se suele hablar de pena civil, pero en un sentido más
amplio que el referido con la idea de daños punitivos. Estos últimos se refieren precisa-
mente al monto de la indemnización que excede el perjuicio real sufrido por la víctima.
8 Restatement/Torts II § 908 (1). El segundo párrafo de la misma regla acentúa el as-
pecto punitivo: “Daños punitivos pueden ser reconocidos por la conducta vergonzosa del
demandado, porque ha actuado con mala intención o con descarada indiferencia de los
derechos de los demás. Al valorar los daños punitivos el juzgador de los hechos puede con-
siderar la naturaleza del acto del demandado; la naturaleza y extensión del daño causado o
que se ha intentado causar al demandante; y la fortuna del demandado”, Restatement/Torts
II § 908 (2).
9 Aunque más adelante se volverá sobre los daños punitivos, conviene adelantar que
en el derecho chileno no se reconoce a la indemnización una finalidad puramente disuasi-

va o vindicativa; incluso existen razones constitucionales para estimar que en nuestro orde-
namiento la indemnización de perjuicios sólo puede tener fines reparatorios o compensa-
torios, en los sentidos mostrados en este párrafo. Sin embargo, en la práctica jurisprudencial
y en la doctrina legal, algún sesgo punitivo suele aparecer cuando se trata de valorar el daño
moral (infra Nº 198).
218
DAÑO
caso, por ejemplo, del uso ilícito que un tercero hace de la propiedad inte-
lectual ajena.10 En este caso, la acción puede perseguir un fin restitutorio del
beneficio obtenido por el demandado en razón de su ilícito (infra § 60).
e) En suma, aunque la responsabilidad civil tiene usualmente una fun-
ción reparatoria del daño causado, ese fin no siempre puede obtenerse, o
el derecho se desvía hacia otros fines. Típicamente no puede obtenerse la
reparación en el caso de los daños no patrimoniales, en cuyo caso la in-
demnización tiene más bien una función compensatoria. En algunas juris-
dicciones, y soterradamente en la práctica judicial nacional de avaluación
del daño moral, se reconoce a la responsabilidad una función punitiva, sea
con fines disuasivos o retributivos (infra Nº 198 e). Finalmente, cuando el
ilícito no da lugar a un daño al demandante, sino a un beneficio ilegítimo
para el demandado, no hay en estricto sentido una acción indemnizatoria,
sino una puramente restitutoria .11
b. Concepto de daño en nuestra tradición jurídica
143. Concepto jurídico de daño. a) En el derecho romano clásico no se

conoce un concepto general de daño (como tampoco de culpa), sino si-
tuaciones de hecho diferenciadas por la naturaleza concreta de los perjui-
cios.12 A su vez, la apreciación del daño tenía un carácter típicamente
retributivo, porque, dependiendo de la culpa, el demandado podría ser
condenado a pagar el valor de mercado de la cosa o su duplo o cuádruplo,
dependiendo de las circunstancias.13
El concepto general de daño recién aparece en el derecho justinianeo
y, especialmente, en el derecho romano común del medioevo.14 En un
largo proceso, en cuyo desarrollo la práctica jurisprudencial parece haber
estado antes que la doctrina, la sanción penal se separó de la reparación
indemnizatoria, de modo que las antiguas categorías romanas del duplo y
del cuádruplo pasaron a ser contradictorias con los fines del ordenamien-
to civil.15 En la doctrina jurídica moderna, el concepto pasa a ser formula-
10 Así, en CS, 15.9.1999, RDJ, t. XCVI, sec.1ª, 158, publicada también en F. del M. 490,
1885.
11 Una descripción muy lúcida de las finalidades reparatorias, restitutorias y punitivas
que puede tener la indemnización, en Cane 1997 102.

12 Kaser 1971 I 498. A este respecto conviene atender a que la lex Aquilia establecía, en
el capítulo primero, los ilícitos de matar injustamente un esclavo o esclava ajenos, a un cua-
drúpedo o una res (Digesto 9.2.2); y, en el segundo, de hacer daño a otro porque hubiese
quemado, quebrado o roto injustamente (Digesto 9.2.27.5).
13 Inst. Gayo 4.6 distinguía acciones que perseguían la reparación (rem tantum), la pena
(poenam tantum) o la cosa y la pena (rem et penam); la función punitiva se extiende al tem-
prano derecho medioeval (Coing 1985 I 504).
14 Ranieri 1999 140.
15 Coing 1985 I 505.
219
do en la expresión general de daño, que recogen los artículos 2314 y 2329

del Código Civil.16
b) Si bien existe una tendencia hacia la formulación de un concepto
general de daño en las codificaciones civiles, el concepto ha adquirido dos
concreciones diferentes. En los sistemas jurídicos donde sólo el daño antiju-
rídico es objeto general de reparación, por lo general se exige la lesión de
un derecho subjetivo para que haya lugar a la indemnización.17 Por el contra-
rio, en una definición en sentido amplio, que se remonta a las Siete Parti-
das, el daño ha sido definido como todo “detrimento, perjuicio o menoscabo
que se recibe por culpa de otro en la hacienda [patrimonio] o la persona”.18
En el primer sentido, el daño está circunscrito por los derechos subjetivos
que el ordenamiento jurídico protege con una acción reparatoria, mien-
tras en el segundo comprende, en general, todos los intereses patrimoniales
o extrapatrimoniales que cumplan con ciertos requisitos mínimos para ser
objeto de protección civil. En un caso, la idea de daño está limitada por
los intereses que la ley califica como derechos; en el segundo, todo interés
legítimo y relevante es un bien jurídico digno de ser cautelado.19
c) El Código Civil no contiene una definición general de daño. En
materia de responsabilidad contractual, se limita a clasificar los daños pa-
trimoniales (artículo 1556); en el título de los delitos y cuasidelitos, se
hace referencia simplemente al ‘daño’.
En general, la doctrina sigue un concepto de daño basado en la lesión a
un interés del demandante, y se entiende que la hay cuando una persona
sufre “una pérdida, disminución, detrimento o menoscabo en su persona
o bienes o en las ventajas o beneficios patrimoniales o extrapatrimoniales
16 Sobre la generalidad de este concepto en los ordenamientos hispanoamericanos, Diez
2006 343.
17 BGB, § 823 II; Cód. ital., artículo 2043; sobre lo superfluo del juicio de juridicidad
en el derecho chileno, supra Nº 51 y las explicaciones que siguen.

18 Escriche 1858 156, con antecedente en las Siete Partidas 7.25.1.
19 Podría decirse, en el sentido amplio enunciado por R. Von Jhering, que de la protec-
ción de un interés por el derecho se infiere el reconocimiento de un derecho subjetivo. De

este modo, los distintos conceptos de daño expresarían diferentes aproximaciones al dere-
cho subjetivo: mientras en los ordenamientos jurídicos que sólo protegen los derechos ex-
presamente referidos por la ley, el ámbito de la responsabilidad estaría definido por el catálogo
de derechos protegidos (BGB, §§ 823 y 253 II), en los sistemas jurídicos donde la responsabi-
lidad se funda en la lesión de cualquier interés legítimo y relevante (como en Chile y, en
general, en la tradición del código francés), los derechos subjetivos serían tan amplios como
esos intereses cautelados por las normas sobre responsabilidad (porque precisamente de la
circunstancia que un interés sea cautelado se sigue el reconocimiento de un derecho subjeti-
vo). Sin embargo, el concepto de derecho subjetivo parece exigir algo más que el mero inte-
rés protegido: supone que esté protegido por acciones, pueda ser gozado y, eventualmente,
pueda ser transferido o transmitido (Larenz/Wolf 1997 275). A efectos de claridad concep-
tual conviene precisar, desde esta perspectiva, que los intereses cuya lesión da lugar a un daño
en sentido jurídico son bienes jurídicos, más que derechos subjetivos. Esta calificación supone
una cierta valoración de los intereses resguardados, lo que se muestra en el requisito de legi-
timidad (infra Nº 144).
220
DAÑO
de que gozaba”.20 Esta idea aparece recogida en la doctrina civil francesa,

que ha sido muy influyente en nuestro derecho.21 La jurisprudencia nacio-
nal se ha pronunciado casi unánimemente en este sentido y se ha fallado
que “daño es todo menoscabo que experimente un individuo en su perso-
na y bienes, la pérdida de un beneficio de índole material o moral, de
orden patrimonial o extrapatrimonial”.22
De este modo, la reparación del daño no está sujeta en el derecho
chileno al requisito de que el actor acredite la lesión de un derecho
subjetivo. Así, por ejemplo, no sólo quien tenía un derecho de alimentos
puede demandar reparación de quien provocó la muerte del alimentan-
te, sino también quien de hecho recibía permanentemente un sustento
sin título legal y puede asumirse que lo habría seguido recibiendo en el
futuro (la madre que no había reconocido al hijo; el trabajador retirado,
caído en la destitución económica, que recibía sustento de su antiguo
empleador).
20 Alessandri 1943 213. La doctrina coincide con este concepto de daño como lesión a
un interés, sin necesidad de que se afecte un derecho subjetivo en sentido estricto: Abeliuk
1993 202, R. Domínguez Á. 1990 125 (con referencia a la idea de ‘situación jurídica’ del
demandante), Corral 2003 138, Diez 1997 21. Para Fueyo 1991 364 y P. Rodríguez 1999 259
la infracción a un derecho subjetivo es condición de la injusticia del daño, pero no indi-
can, sin embargo, el fundamento que esa doctrina puede tener en un sistema jurídico como
el chileno, que no establece una limitación legal expresa de los daños indemnizables, como
ocurre en los derechos alemán e italiano (infra nota en Nº 145 b).
21 Característicamente, ya Capitant 1904 74 define el derecho subjetivo como “un inte-
rés de orden material o intelectual, protegido por el derecho objetivo, que otorga, a este
efecto, a quien lo inviste, el poder de hacer los actos necesarias para obtener la satisfacción
de este interés”.
22 Corte de Santiago, 3.6.1973, RDJ, t. LXX, sec. 4ª, 65, citando a los hermanos Ma-
zeaud. Numerosas sentencias se pronuncian en el mismo sentido, refiriendo el daño como la

lesión a un interés; a modo ilustrativo: CS, 16.10.1954, RDJ, t. LI, sec. 1ª, 488, que define el
daño como “la violación de un interés legítimo”; CS, 6.11.1972, RDJ, t. LXIX, sec. 4ª, 181,
donde se estima que la responsabilidad civil “se origina en la trasgresión de una norma ju-
rídica que afecte al interés de una determinada persona”; CS, 10.8.1971, RDJ, t. LXVIII,
sec. 4ª, 168, que recurre al sentido natural de daño según el diccionario de nuestra lengua,
para el cual es “el mal, perjuicio, aflicción o privación de un bien”; y CS, 8.9.1954, RDJ,
t. LI, sec. 4ª, 182, donde también se expresa que “la palabra daño comprende, según el Dic-
cionario de la Lengua, el perjuicio, dolor o molestia que se causa, por lo cual, interpretan-
do este vocablo en su sentido natural y obvio, debe entenderse que comprende, a más del
perjuicio pecuniario, el de carácter inmaterial, que se ocasione por un acto ajeno”. Pueden
verse también, más recientemente, CS, 15.9.1999, RDJ, t. XCVI, sec. 1ª, 158, publicada tam-
bién en F. del M. 490, 1885; Corte de Santiago, 10.7.2002, RDJ, t. XCIX, sec. 2ª, 83; Corte
de Concepción, 28.8.2002, GJ 266, 210. En ciertas ocasiones, la jurisprudencia se refiere al
daño como la lesión de un derecho subjetivo, pero de ello no se sigue que se descarte la idea
de que basta la lesión a un interés; por ejemplo, Corte de Chillán, 5.10.1970, RDJ, t. LXVII,
sec. 2ª, 85; Corte de Santiago, 13.3.1985, RDJ, t. LXXXII, sec. 2ª, 6; Corte de Santiago,
26.9.1990, GJ 123, 47; Corte de San Miguel, 23.8.2002, confirmada por CS [cas. fondo],
23.9.2003, GJ 279, 216; Corte de Antofagasta, 10.10.2002, GJ 268, 115; y Corte de Santiago,
1.9.2003, confirmada por CS [cas. fondo], 13.11.2003, GJ 281, 104.
221
d) La noción de interés como criterio determinante del daño reparable

proviene del derecho romano, donde el daño expresaba el conjunto de
bienes que resulta afectado por el ilícito y cuya avaluación era realizada por
el juez (utilitas o id quod interest).23 Esta formulación, sin embargo, es sólo
aparentemente sencilla e inequívoca, como se muestra en las innumerables
preguntas que ha planteado durante la historia del derecho privado.24
En definitiva, todo sistema jurídico debe definir los intereses que resultan rele-
vantes. El daño en sentido naturalístico comprende desde las meras moles-
tias de vecindad hasta los juicios despectivos que lesionan la autoestima,
efectos que el derecho tolera para favorecer otros bienes o simplemente
para evitar la litigiosidad excesiva. Por eso, aunque se le defina genérica-
mente como interés, el concepto jurídico de daño es una cuestión de de-
recho que no puede ser reducida a su expresión puramente natural.25
La definición del daño como lesión a un interés tiende a acercar el
concepto normativo de daño a las situaciones de hecho que calificamos
como molestia, menoscabo o turbación. Como se podrá comprender, el
riesgo correlativo de una definición amplia de daño es la expansión sin
límites controlables de la responsabilidad.26 De hecho, una de las tenden-
cias del derecho civil contemporáneo (especialmente en el derecho fran-
cés) ha sido la expansión desbocada de los intereses protegidos por medio
de acciones civiles.27
e) En definitiva, cualquiera sea la amplitud del concepto de daño, el
ordenamiento de la responsabilidad civil tiene que definir los límites en-
tre las turbaciones a intereses que son daños en sentido jurídico y las que
forman parte de los costos que debemos asumir por vivir en sociedad. En
nuestra tradición jurídica, se ha entendido que el interés debe ser legítimo
para que sea digno de reparación. La doctrina agrega el requisito de que
el interés lesionado sea significativo.
144. El interés debe ser legítimo. a) La primera exigencia del concepto

jurídico de daño consiste en que sea legítimo. El requisito supone un juicio
de valor acerca del interés invocado.28
La legitimidad del interés no exige que éste responda a una situación
legalmente establecida. En otras palabras, para ser tenido por legítimo, un
interés no requiere estar reconocido por la ley, con la consecuencia, por
ejemplo, de que si muere quien daba sustento económico a la demandan-
23 Kaser 1971 I 500.

24 Ídem, Coing 1985 I 438.
25 Pradel 2004 14.
26 Kötz 1991 20, con referencia al propósito de los redactores del BGB de evitar el crea-
cionismo judicial, que en Francia había llevado a la expansión excesiva del concepto del
daño, según consta en las actas de las comisiones redactoras de ese Código.
27 Carbonnier 2000 385, Cadiet 1997 39.
28 Un detallado análisis histórico y sistemático del requisito de la legitimidad del inte-
rés reparable en el derecho francés, en Pradel 2004 21.
222
DAÑO
te, “no es factor decisivo para acoger la acción, el de que no se haya justifi-
cado su calidad de heredera de la víctima”.29
La exigencia de legitimidad es un criterio para definir los límites de los
intereses cautelados. Por eso, la legitimidad no está primariamente dada
por criterios positivos: son legítimos todos los intereses que no son contra-
rios al derecho.30 En principio, todo perjuicio a un interés valioso para la
víctima es considerado daño reparable, si no resulta contrario a la ley o a
las buenas costumbres.31 En otras palabras, el ámbito de protección no
está definido de manera positiva, sino negativamente: en principio, cual-
quier interés es objeto de cautela, a menos que resulte ilegítimo.
b) Históricamente la exigencia de que el interés sea legítimo fue in-
troducida por la jurisprudencia francesa para excluir la indemnización
de los daños patrimoniales provocados por la muerte o incapacidad del
conviviente que sostenía económicamente al demandante.32 El requisito
de legitimidad del interés ha persistido, a pesar de que esa jurispruden-
cia concreta fue abandonada, reconociéndose como legítima, bajo cier-
tas exigencias de seriedad, la pretensión del conviviente.33 El derecho
comparado no presenta líneas unívocas en la definición del interés obje-
to de cautela en estos casos.34
29 CS, 9.9.1946, RDJ, t. XLIV, sec. 1ª, 131; tempranamente también se acogió la demanda
de un padre por los perjuicios que le irrogó la muerte de un hijo ilegítimo (CS, 4.8.1933,
RDJ, t. XXX, sec. 1ª, 524); asimismo, se ha reconocido acción en el caso de muerte de una
mujer con quien el demandante se encontraba unido sólo por matrimonio religioso, sin
que existiera entre ellos vínculo jurídico alguno (Corte de Santiago, 3.1.1945, G. de los T.,
1945, 1er sem., Nº 46, 232, citado por Diez 1997 52).
30 Zannoni 1987 10.
31 Carbonnier 2000 379, R. Domínguez Á. 1990 137.
32 Carbonnier 2000 379 y 389.
33 Viney/Jourdain 1998 61. Es interesante constatar cómo la jurisprudencia tiende a
seguir los cambios culturales al momento de concebir las buenas costumbres, como se mues-
tra en que en Francia se haya reconocido legitimidad al interés del conviviente en 1970,
como consecuencia de importantes cambios en la percepción pública de las uniones de he-
cho. Con posterioridad a este cambio jurisprudencial se produjo un decaimiento del requi-
sito de legitimidad del interés invocado por la víctima; sin embargo, la doctrina tiende a
revalorizarlo (referencias en Pradel 2004 133).
34 Aunque el common law tradicionalmente negó acciones por daños que se siguen de la
muerte de una persona, una ley especial inglesa sobre la materia (Fatal Accidents Act, 1976)
reconoce acción sólo por daños patrimoniales al conviviente que mantenía una vida común
con el fallecido a la época del accidente y durante los dos años anteriores (Jones 2002 704).
En otros ordenamientos se ha mantenido limitada la extensión de la acción a quienes esta-
ban en una relación de derecho con la víctima fatal: en el derecho norteamericano la acción
reconocida por leyes estatales, también restringida a los daños patrimoniales, por lo general
sólo beneficia al cónyuge y no al conviviente (Prosser/Keeton et al. 1984 907); en el derecho
alemán sólo se reconoce acción a quienes tenían derecho legal de alimentos y por el monto
de estos últimos (Kötz 1991 194); según la reciente reforma al código holandés en materia
de obligaciones, la reparación se extiende al daño patrimonial (pero no moral) sufrido por
el conviviente de la víctima, si tenía con ella una relación familiar de hecho, dependía total o
223
En Chile, Alessandri asumió la tendencia de su época del derecho francés

y sostuvo la improcedencia de la acción del conviviente.35 Aunque no hay
jurisprudencia indiscutible en la materia, puede asumirse (como en materia
contractual) que la noción de buenas costumbres, entendidas como límite a los
intereses legítimos que reconoce el derecho civil, se ha desplazado creciente-
mente desde los ámbitos de la organización de la familia y de la privacidad
personal hacia la conducta en los negocios. De hecho, parte importante de la
sociedad chilena forma su vida familiar fuera del matrimonio.36
No es extraño, entonces, que la jurisprudencia nacional reconozca expre-
samente la convivencia como situación de hecho que produce efectos jurídi-
cos y le atribuya algunos efectos civiles patrimoniales.37 A su vez, la legislación
laboral reconoce la calidad de beneficiaria del seguro social de accidentes del
trabajo y de enfermedades profesionales a la conviviente que ha tenido hijos
con el trabajador muerto (Ley de accidentes del trabajo, artículos 43 y 45).
Asimismo, el legislador ha declarado al conviviente beneficiario del seguro
obligatorio de accidentes de la circulación (ley Nº 18.490, artículo 31);38 la
tendencia ha sido completada por el Código Procesal Penal, que incluye al
conviviente entre las víctimas de un delito con resultado de muerte, lo que
puede darle una pretensión indemnizatoria (artículos 108 II y 59).39
En tales circunstancias, no hay razón para estimar que los convivientes
no tienen un interés legítimo en la vida y salud del otro, a condición de
que concurran los requisitos de estabilidad en el tiempo, reciprocidad pa-
trimonial y auxilio y, si los hay, hijos criados en común, todo lo cual permi-
te mostrar la seriedad de la relación.40
sustancialmente de lo que el fallecido proveía, pudiendo esperarse que así también sucedería
en el futuro, y no pueda sustentarse razonablemente por sí mismo (Cód. hol., § 6.108 1c). Se
comprueba que en el derecho comparado la legitimidad jurídica del interés no siempre es
objeto de reglas tan generosas como las del derecho francés.
35 “(…) puesto que invocaría su propia inmoralidad, los beneficios que le reportaba
su conducta irregular” (Alessandri 1943 212).

36 En una cifra cercana al 40% los hijos nacen en Chile fuera del matrimonio (un aná-
lisis sociológico en Irarrázaval/Valenzuela 1993 146).

37 CS, 31.7.1943, RDJ, t. XL, sec. 1ª, 89; CS, 3.5.1957, RDJ, t. LIV, sec. 1ª, 71; CS,
14.12.1970, RDJ, t. LXVII, sec. 1ª, 583; CS, 6.4.1994, RDJ, t. XCI, sec. 1ª, 30. Sobre otros
efectos civiles del concubinato, Ramos 2005 620.
38 Estas leyes se refieren, respectivamente, a “la madre de sus hijos”, que “hubiere estado
viviendo a expensas de éste [del trabajador] hasta el momento de su muerte” y a “la madre de los
hijos naturales de la víctima”.
39 La norma del artículo 108 II del Código Procesal Penal establece una prelación a
efectos de ser considerada víctima, que sea titular de las acciones civiles, donde el convi-
viente está pospuesto al cónyuge, a los hijos y a los ascendientes, pero antepuesto a los her-
manos y al adoptado o adoptante.
40 Corte de Concepción, 4.12.2000, confirmada por la CS [cas. fondo], 5.3.2002, RDJ,
t. XCIX, sec. 1ª, 27, publicada también en F. del M. 496, 1. La Corte de Casación francesa
ha estimado a partir de 1970 que la indemnización del daño reflejo no exige un vínculo
jurídico entre la víctima directa y la refleja (Pradel 2004 47).
224
DAÑO
c) Más allá de la pregunta histórica de la convivencia, la pregunta por

los intereses que el derecho reconoce como legítimos no sólo está deter-
minada por las convenciones sociales acerca de lo que es correcto, sino
también por los derechos de la personalidad, cautelados por la Constitu-
ción, que garantizan significativos grados de autonomía en la definición
del curso que cada cual puede dar a su propia vida en estas materias. Así y
todo, la exigencia de legitimidad del interés envuelve un juicio moral que
exige algún grado de intersubjetividad, porque el interés cautelado no es
algo que sólo resulte atingente a la víctima, sino también al tercero. En
efecto, no se puede ignorar que la afirmación de que cierto interés es
legítimo lo transforma en un bien jurídico, cuya lesión está amparada por
una acción de responsabilidad en contra de ese tercero.41
En el derecho comparado, los casos más difíciles que plantean pregun-
tas de legitimidad de los intereses en juego se refieren al nacimiento de
niños que sus padres no han querido concebir, o que no habrían querido
dar a luz si hubiesen sabido las graves enfermedades o deformaciones que
soportaban. Precisamente en atención a lo extremo de las preguntas que
plantean estos casos, serán objeto de un análisis especial (infra § 26).
Fuera de estos casos, que plantean preguntas morales en el límite, es en
el ámbito de los negocios donde la legitimidad del interés constituye una
frontera particularmente relevante del daño indemnizable. Así, por ejem-
plo, no invoca un interés legítimo quien demanda indemnización por el
lucro cesante proveniente de una actividad económica irregular; o quien
conscientemente ha participado en el acto ilícito que le causó perjuicio (por
ejemplo, quien ha consentido recibir un cheque que sabía sin fondos).42
d) Una hipótesis distinta a las referidas plantea la víctima que se en-
cuentra en una situación ilícita, pero cuyo interés lesionado es lícito. Es el
caso, por ejemplo, de quien viaja sin haber pagado el pasaje y reclama
indemnización por los daños corporales sufridos en el transporte; o del
autor de un hurto menor que demanda reparación por una reacción que
sobrepasa los límites de proporcionalidad de la legítima defensa. En estos
casos, de indignidad de la víctima, el interés es legítimo (lesión de la integri-
41 Deutsch/Ahrens 2002 195. Un extremo positivismo en la noción de interés tiene por
consecuencia contradecir el supuesto de correlatividad que subyace a la responsabilidad ci-

vil, que no sólo compromete a quien desarrolla una cierta forma de vida, sino a quien debe
responder por los intereses vinculados a esa forma de vida. Ello vale especialmente para el
daño moral reflejo, que en importantes ordenamientos jurídicos bajo ningún respecto es
objeto de reparación (infra § 25 c). En el extremo, resulta reprobable, desde este punto de
vista, la doctrina de una corte francesa que autoriza obtener reparación a la conviviente
adúltera por la muerte de su pareja de hecho y luego por la de su marido, en la medida
que haya habido un ‘plazo decente’ entre ambas (Corte de París, 19.11.1976); y la de la
Corte de Casación de ese país, que ha reconocido como legítimo el interés de la convivien-
te que no vivía con su pareja (cass. crim. 2.3.1982). Crítico de esta evolución excesiva, Cha-
bas 2000 b Nº 91 (con indicación de fuentes de los fallos aquí referidos); véase también
Viney/Jourdain 1998 62.
42 Le Tourneau/Cadiet 2002/03 Nº 672.
225
dad corporal) y, en consecuencia, no existe obstáculo para el ejercicio de

la acción; pero la responsabilidad del autor podrá ser disminuida con fun-
damento en el instituto de la culpa de la víctima, que consagra el artículo
2330, si ésta ha influido causalmente en el daño (infra Nº 289).43
145. El daño debe ser significativo. a) La noción de daño excluye aque-

llas incomodidades o molestias que las personas se causan recíprocamen-
te como consecuencia normal de la vida en común. Los beneficios de la
vida en sociedad exigen inevitablemente ciertos grados recíprocos de to-
lerancia respecto de las turbaciones provocadas por los demás. Por eso,
no toda turbación da lugar a reparación. En definitiva, el daño sólo da
lugar a responsabilidad civil si es significativo o anormal.44 Siguiendo a
Carbonnier, puede decirse en materia de daño que “lo que no es serio
no es jurídico”.45
b) La pregunta por el umbral a partir del cual el daño pasa a ser signifi-
cativo se plantea principalmente en materia de daño moral. 46 El límite de
reparabilidad de los daños patrimoniales es más bien práctico que jurídico,
pues está dado por el costo de seguir un proceso judicial por una preten-
sión de cuantía insignificante (por ejemplo, en caso de destrucción de una
cosa de valor exiguo). El daño moral, por el contrario, es frecuentemente
una lotería de valores más inciertos, en atención a la dificultad para valorar-
lo en dinero y la relativa dispersión de las indemnizaciones reconocidas por
los jueces (infra Nos 191 y 201). Así se explica su fuerza expansiva ilimitada,
lo que, a su vez, impone la necesidad práctica de fijar sus límites para evitar
que toda molestia, frustración personal o el simple ‘impacto negativo’ sea
transformado en un daño en búsqueda de un responsable.47
43 Sobre estas cuestiones, Mazeaud/Chabas 1998 602 y Chabas 2001 107.

44 Alessandri 1943 213 no acepta este criterio, que se ha asentado con posterioridad
en el derecho comparado, expresando que si el interés es legítimo habrá daño reparable,
“aunque esa pérdida, disminución, detrimento o menoscabo no recaiga sobre un derecho
de que la víctima sea dueña o poseedora y aunque su cuantía sea insignificante o de difícil
apreciación”. En un sentido inverso R. Domínguez Á. 1990 128, Diez 1997 34, Corral 2003
146. En concordancia con esta tesis (aunque la calificación de insignificancia sea discuti-
ble), se ha fallado que las molestias que genera un juicio no son indemnizables (Corte de
Santiago, 31.3.1970, RDJ, t. LXVII, sec 4ª, 42).
46 La jurisprudencia alemana habla de daños de bagatela y los circunscribe al daño mo-
ral consistente en turbaciones pequeñas y temporales del bienestar del demandante. Esta
limitación de los perjuicios reparables incluso alcanza pequeñas heridas y privaciones de
libertad por un par de horas con ocasión de redadas o de incidentes (Palandt/Heinrichs
§ 253 24).
47 Vicente en Reglero 2002 a 202. A pesar de que nuestra jurisprudencia suele usar ex-
presiones muy genéricas para referirse al daño moral indemnizable (véase CS, 24.6.2003,
rol Nº 921-2002, comentada por Court 2004 89), la tendencia general ha sido que sólo se
reparan daños efectivamente significativos (en ese caso, inundaciones en una casa a conse-
cuencia de trabajos municipales deficientes).
226
DAÑO
El problema de los límites de la responsabilidad en razón de la signifi-

cancia del daño parece en particular agudo respecto de lo que genérica-
mente se ha llamado en el derecho francés ‘perjuicio de agrado’ (infra
Nº 206), que puede comprender desde las molestias de una mujer munda-
na que no puede usar escote durante algunos meses,48 hasta la incapaci-
dad física total para realizar actividades que exijan algún despliegue físico.
En este punto se plantean divergencias mayores entre los diversos sistemas
jurídicos. Por lo general, el derecho comparado no sigue al derecho fran-
cés en la expansión del perjuicio de agrado a molestias como las referidas,
ni a la indemnización del daño derivado del especial afecto que se tiene a
una cosa o una mascota (infra Nº 232).49 Por eso, conviene tener claro que
la determinación del umbral a partir del cual se tiene un interés por signi-
ficativo es una cuestión normativa, que en cada sistema jurídico es objeto
de precisión jurisprudencial. El derecho chileno ha seguido una orienta-
ción más bien moderada en la expansión de los intereses reparables.50
c) Las discusiones sobre el límite de las molestias tolerables que son
una consecuencia de la vida en común se plantean usualmente en conflic-
tos de vecindad y, vinculadas a éstos, respecto de las turbaciones al medio
ambiente.
Es precisamente en materia de daño ambiental donde el legislador ha
introducido en forma expresa el criterio de relevancia, al exigir como con-
dición de la reparabilidad que el daño sea significativo, atendiendo a su
magnitud y duración51 (infra § 55). Por eso, por ejemplo, quienes por años
han disfrutado de la visita espontánea de cierto tipo de pájaros o de una
vista privilegiada, no sufren un daño ambiental relevante si por hechos del
hombre los pájaros dejan de llegar al jardín o si una urbanización autori-
zada les priva de la vista de la que antes disfrutaban.52
En materia de relaciones de vecindad, la calificación de las molestias como
excesivas usualmente atiende a si los inconvenientes son anormales u ordi-
narios. Esta noción de anormalidad ha sido empleada desde antiguo para
rechazar demandas de perjuicios por molestias consideradas admisibles,
48 Chabas 2000 b Nº 85.

49 Von Bar 1996 II 5, con referencias a los derechos alemán, inglés, austríaco y escan-
dinavo. Lo mismo puede decirse del derecho italiano, que restringe la reparación del daño
moral a los casos previstos por la ley (Cód. ital., artículo 2059). En España, la reparación
del daño moral parece no estar sujeta a limitaciones conceptuales definidas (Pantaleón en
Paz-Ares et al. 1991 1992; L. Díez-Picazo 1999 307, citando a Pantaleón). Refiriéndose al
derecho francés, Chabas 2000 b Nº 89 ironiza sobre el daño moral por la muerte de un
animal, tratándolo como un ‘daño por repercusión’, en tanto el animal es asimilado a un
miembro de la familia.
50 Así, por ejemplo, se ha fallado que no procede la indemnización de daño moral por
daño a las cosas (Corte de Concepción, 3.4.2001, confirmada por la CS [cas. fondo],
27.3.2002, con referencia a que el daño moral es “el pretium doloris que afecta a la integri-
dad espiritual de la persona”, GJ 261, 80).
51 Ley del medio ambiente, artículos 2 letra e y 11 letra e.
52 En la materia parece haber coincidencia en el derecho comparado (Von Bar 1996 II 5).
227
atendiendo a su intensidad y duración (un ruido intenso, pero ocasional,

no dará derecho a la reparación, pero sí uno permanente y lacerante), y al
entorno donde ocurre (hay perturbaciones normales en un barrio indus-
trial, olores habituales en zona rural, privaciones de sol ordinarias en zo-
nas urbanas).53
La tesis de que sólo dan lugar a reparación las molestias anormales y
excesivas de vecindad ha sido asumida por la doctrina54 y por la jurispru-
dencia, especialmente conociendo de recursos de protección, dirigidos a
hacer cesar en naturaleza la turbación (infra Nº 582). En un fallo, que
establece una doctrina que puede ser generalizada, la Corte Suprema ha
argumentado que no cabe acoger un recurso de protección respecto de
molestias que obedecen a “hechos que son consecuencia e inherentes de
la propiedad y de la vecindad y que los copropietarios y comuneros gene-
ralmente deben soportar”, porque resulta necesaria una “tolerancia recí-
proca que haga posible el desenvolvimiento racional de la vida y las
actividades de todos los interesados”.55 Debe entenderse que el mismo prin-
cipio resulta aplicable a las acciones indemnizatorias.
d) En definitiva, se puede comprobar que por vía jurisprudencial, doc-
trinaria y legislativa se ha ido configurando la idea que el principio de que
todo daño debe ser reparado encuentra su límite en que el daño sea signi-
ficativo o anormal.
146. Los intereses cautelados en la forma de garantías constitucionales.

a) Aunque no todo daño resulte de la lesión de un derecho (como ocurre,
por ejemplo, con la muerte de un hijo, sobre cuya vida no se tiene dere-
cho alguno), el grupo de bienes más inequívocamente cautelado por la
acción de responsabilidad civil se expresa en los derechos constituciona-
les. En particular, resultan relevantes en materia de responsabilidad civil
los derechos de la personalidad moral, asociados a la idea de dignidad de la
persona humana y que han sido articulados como garantías en la tradición
del constitucionalismo.
El derecho civil no reconoció explícitamente los derechos de la perso-
nalidad como bienes jurídicos objeto de protección. Es característico que
al momento de tratar la persona las obras generales, se limitaran, en esen-
53 Para apreciar la anormalidad no se toma en consideración ni la sensibilidad particu-

lar de la víctima ni su eventual instalación anterior en la propiedad. Sobre la responsabili-
dad por molestias de vecindad en el derecho francés actual: Viney/Jourdain 1998 1063 y
Le Tourneau/Cadiet 2002/03 Nº 1295.
54 R. Domínguez Á. 1990 128.
55 CS, 4.5.1983, F. del M. 294, 162; Díez 1997 34 cita, además del fallo referido, Corte
de Santiago, 5.10.1989, RDJ, t. LXXXVII, sec. 5ª, 18; Corte de Santiago, 29.4.1992, RDJ,
t. LXXXIX, sec 5ª, 178; Corte de Concepción 17.7.1990, F. del M. 382, 471; Corte de San-
tiago, 22.1.1991, F. del M. 389, 65; Corte de Temuco, 30.8.1993, F. del M. 418, 746; Corte
de Arica, 7.5.1992, F. del M. 403, 311 (todas sentencias confirmadas por la Corte Supre-
ma). Referencias a la doctrina jurisprudencial francesa, que sigue criterios análogos en la
materia, en R. Domínguez Á. 1990 128 nota 14.
228
DAÑO
cia, a describir los atributos puramente funcionales de la personalidad

(nombre, domicilio, estado civil).56 Sin embargo, el principio de que los
derechos de la personalidad moral deben ser tenidos por intereses legíti-
mos impone que también sean debidamente reconocidos por el derecho
civil. Además, en el derecho contemporáneo ese reconocimiento ha corri-
do a parejas con la progresiva extensión de la acción de responsabilidad
civil hacia la protección de bienes puramente morales.
Conviene recordar que tradicionalmente el concepto de propiedad es-
taba asentado en la tradición del derecho romano, en una época que des-
conocía la noción moderna de derechos naturales de la personalidad moral.
Por eso, el cambio más importante que ha impulsado el constitucionalis-
mo ha sido el acento en la cautela de los derechos puramente morales de
la personalidad (infra § 22). Aunque buena parte de estos bienes han sido
resguardados por el derecho civil (vida, integridad corporal, honor, inti-
midad), la Constitución altera el estatuto protector al consagrar las garan-
tías constitucionales, porque se trata de intereses que devienen en derechos
que no pueden ser ignorados por el derecho civil.
b) Ante todo, están cauteladas la vida y la integridad corporal (artículo
19 Nº 1), que han dado lugar en el derecho civil a la categoría del daño
corporal, que presenta tanto aspectos patrimoniales como puramente mo-
rales (infra Nº 149). En segundo lugar, el derecho civil protege la libertad
personal (artículo 19 Nº 7), tanto respecto de los actos ilegítimos e injustifi-
cados de apresamiento, como en lo que afecta la autodeterminación mo-
ral de la persona. En tercer lugar, las normas de responsabilidad civil
cautelan la intimidad y la privacidad (artículo 19 Nº 4), que pueden verse
afectadas tanto por la irrupción en la intimidad ajena por medios físicos, o
por la publicidad de hechos que la persona tiene derecho a que perma-
nezcan en secreto, como por la apropiación de obras o de atributos de la
personalidad (creaciones artísticas, científicas o literarias; nombre; ima-
gen; voz); en circunstancias que esta materia es objeto de muy finas distin-
ciones en el derecho actual, la materia será tratada por separado (infra
§ 44). En cuarto lugar, está cautelada la honra (artículo 19 Nº 4), cuya le-
sión por actos difamatorios da lugar a responsabilidad bajo condiciones
que también son objeto de un análisis especial en este libro (infra § 45).
Finalmente, bajo ciertas circunstancias debidamente acreditadas, también
puede dar lugar a responsabilidad civil la lesión a las libertades de conciencia,
de asociación, de expresión y, en general, de toda garantía cuya lesión se tra-
duzca en un menoscabo o detrimento a los intereses no patrimoniales del
demandante. En circunstancias que la libertad de expresión puede entrar
en conflicto con los derechos a la honra y a la privacidad, en materia de
56 La doctrina jurídica más influyente no hacía referencia a los derechos de la perso-
nalidad, sino sólo a los atributos técnicos del nombre, estado civil y domicilio al tratar la
persona (véanse, por ejemplo, Coviello 1938 164; Planiol/Ripert 1926 Nº 143). En el dere-
cho chileno, el primer texto de derecho civil que trata sistemáticamente los derechos de la
personalidad parece ser Ducci 1980 151.
229
responsabilidad civil aquélla es relevante al momento de determinar en

concreto el alcance de la protección de estos derechos (infra Nº 373).
c) Los derechos constitucionales son intereses legítimos que están res-
guardados por el derecho civil. Por tratarse de bienes de la más alta jerar-
quía en el ordenamiento jurídico, debe entenderse, además, que se trata
de intereses significativos, en la medida que estén esencialmente compro-
metidos. Pero las condiciones de la reparación están dadas por el derecho
de la responsabilidad civil.57 En otras palabras, la dignificación constitucio-
nal de estos bienes los hace necesariamente objeto de cautela mediante el
derecho de la responsabilidad civil, pero de ello no se sigue una alteración
de la lógica interna de este ordenamiento.
La lesión de la honra, por ejemplo, es objeto de protección civil por los
perjuicios morales y patrimoniales que de ella se sigan, pero siempre bajo
las exigencias generales de que el hecho sea culpable y esté en relación
causal con el daño sufrido por el demandado. Por otra parte, aunque la
dignificación constitucional de la honra exija que sea protegida como bien
jurídico en sede civil, de ello no se sigue que esa protección no deba consi-
derar otros bienes jurídicos concurrentes (como la libertad de expresión),
ni permite obtener conclusiones acerca del quantum indemnizatorio.
En otras palabras, las preguntas decisivas del juicio de responsabilidad
civil quedan entregadas a la lógica del derecho civil, aunque se trate de
bienes que tienen jerarquía constitucional. Por eso, debe mirarse con re-
serva la pretensión que de ese juego recíproco entre las garantías constitu-
cionales y el derecho de la responsabilidad civil se siga una especie de
‘constitucionalización’ del derecho civil (infra § 22).
c. Tipos de daños
147. Daño patrimonial y daño moral. a) En circunstancias que en el derecho

chileno se acepta que todo tipo de daño resulta reparable, basta que el hecho
del tercero haya producido una alteración negativa en cualquiera de los inte-
reses legítimos y relevantes (bienes jurídicos) de otra persona para que haya
un daño susceptible de ser indemnizado o reparado en naturaleza. Proporcio-
nal a la extensión de los intereses cautelados es la necesidad de introducir
distinciones a efectos de definir las formas que asume su reparación.
La más amplia clasificación del daño atiende a la naturaleza del interés
que ha sido lesionado. El concepto de daño se ha bifurcado en el derecho
moderno en daños patrimoniales y daños no patrimoniales o morales.58
57 La jurisprudencia chilena en materia de acción de protección ha mostrado que ésta
puede ser una acción eficaz para resolver casos en que se requiere resolver con urgencia
turbaciones a intereses de distinta significación, que, en algunos casos, difícilmente pue-
den ser tipificados como derechos constitucionales (Jana/Marín 1996 passim; infra Nº 652).
58 Sobre la bipolaridad entre el daño patrimonial y el extrapatrimonial en los derechos
hispanoamericanos, Diez 2006 344.
230
DAÑO
b) Son daños patrimoniales aquellos que afectan bienes que tienen un

significado económico, que se expresa en un valor de cambio. Es daño
patrimonial el que se traduce en una disminución del activo (en razón de
la destrucción o deterioro de una cosa, de gastos en que la víctima debe
incurrir, o por cualquiera otra pérdida patrimonial), o porque el hecho
del responsable ha impedido que el activo se incremente (como ocurre
con la paralización de una actividad empresarial o con la incapacidad la-
boral). La disminución del activo da lugar a un daño emergente, y la imposi-
bilidad de que se incremente, a un lucro cesante (infra Nº 165).
c) Más impreciso es el concepto de daños no patrimoniales, que el uso ha
subsumido bajo la denominación común de daño moral. Lo cierto es que el
término ‘daño moral’ tiende a oscurecer la pregunta por el tipo de daños
a que se hace referencia. En efecto, la idea de un daño ‘moral’ alude
correctamente a la lesión de bienes como el honor y la privacidad, pero
sólo imperfectamente expresa otros daños no patrimoniales, como, por
ejemplo, el dolor físico, la angustia psicológica o la pérdida de oportuni-
dades para disfrutar de una buena vida (infra Nº 192).
Tradicionalmente, la doctrina ha concebido el daño moral en términos
amplios, de un modo que comprende todos los intereses no patrimoniales
que puedan verse afectados por el hecho de un tercero. Así, Alessandri,
siguiendo a los hermanos Mazeaud, lo definía como “el dolor, pesar o mo-
lestia que sufre una persona en su sensibilidad física o en sus sentimientos,
creencias o afectos”.59 La jurisprudencia ha reiterado estas ideas en diversas
formulaciones que expresan la amplitud de su protección.60
59 Alessandri 1943 220; en análogos términos, Meza 1988 249, Corral 2003 149. P. Ro-
dríguez 1999, influido aparentemente por la doctrina italiana, a través de la literatura jurí-
dica argentina, asume que el daño moral debe ser primeramente construido en una etapa
de antijuridicidad del daño, que está determinada por “la lesión de un derecho subjetivo,
cualquiera que sea su naturaleza” (ídem 307); producida la lesión a un derecho subjetivo,
que es condición de la responsabilidad, los perjuicios reparables se extienden a “la lesión
de un interés extrapatrimonial, personalísimo, que forma parte de la integridad espiritual
de una persona, y que se produce por efecto de la infracción o desconocimiento de un de-
recho cuando el acto infraccional se expande a la esfera interna de la víctima o de las per-
sonas ligadas a ella” (ídem 308). La distinción no se justifica en nuestro sistema de
responsabilidad, que, a diferencia del alemán y del italiano (BGB, § 823; Cód. ital., artícu-
los 2043 y 2059), no está construido sobre la base de la distinción entre un daño injusto,
que exige la lesión de un derecho subjetivo como condición de la responsabilidad, y los
prejuicios que se derivan de ese daño, que son el objeto de la reparación (supra Nº 51).
60 Así, la Corte Suprema ha señalado que “debe entenderse que el daño moral existe
cuando se ocasiona a alguien un mal, un perjuicio o una aflicción en lo relativo a sus facul-
tades espirituales, vale decir, cuando se ocasiona a una persona un dolor o aflicción en sus
sentimientos” (CS, 10.8.1971, RDJ, t. LXVIII, sec. 4ª, 168); más recientemente se ha referi-
do al “sufrimiento, dolor, molestia que el hecho ilícito ocasiona en la sensibilidad física o
en los sentimientos o afectos de una persona” (CS, 7.1.2003, GJ 271, 96). En otros fallos
recientes se ha asociado el daño moral al “dolor y agobio” que produce la muerte del cón-
yuge e hijo (Corte de Concepción, 23.8.1999, RDJ, t. XCVI, sec. 4ª, 199); al “dolor y aflic-
ción” que produjo la injusta detención por supuesto hurto en un establecimiento de
231
De conformidad con este concepto genérico de daño moral, toda mo-

lestia debida a la conducta negligente de otra persona (o a su mera con-
ducta, si se trata de responsabilidad estricta) puede dar lugar a responsabi-
lidad, con la sola reserva de que la lesión sea relevante e ilegítima, esto es,
que el daño sea significativo o anormal y, a la vez, afecte un bien digno de
protección por el derecho.
En el fondo, la idea de un daño ‘moral’ sólo tiene suficiente generali-
dad si el concepto es definido por oposición al de perjuicio económico o
patrimonial. Por eso, la definición más precisa del daño moral parece ser
la negativa: se trata de bienes que tienen en común el carecer de significa-
ción patrimonial (daño extrapatrimonial o no patrimonial).61 Esta misma
generalidad del concepto de daño moral obliga a la jurisprudencia a pre-
cisar los límites del perjuicio indemnizable. Esta tarea debe ser íntegra-
mente abordada por la jurisprudencia, porque mal podía dar el Código
Civil reglas que limiten y orienten en la valoración de un daño que el
codificador no tenía por indemnizable (infra Nº 193).
148. Diferencias esenciales entre el daño patrimonial y el moral. a) La clasi-

ficación del daño en patrimonial y moral es relativamente reciente, porque
la codificación civil atendió sólo al primero. En verdad, la única referencia
que el Código Civil hace a los daños morales es para excluir su reparación
(artículo 2331). En el último siglo se generalizó la idea de que entre los
intereses relevantes estaban incluidos los no patrimoniales, hasta llegar al
estado actual en que su reconocimiento no es disputado (infra Nº 193).
b) La diferencia esencial entre ambos daños está dada por su relación
con el dinero. En circunstancias que la indemnización se paga en dinero, la
cuestión resulta decisiva.
comercio (Corte de Valdivia, 30.3.2000, RDJ, t. XCVII, sec. 5ª, 105); al “sufrimiento y an-
gustia” que produce el uso por terceros de una creación intelectual (CS, 2.11.2000, RDJ,
t. XCVII, sec. 1ª, 212); al “menoscabo en los atributos o facultades morales” que producen
las puñaladas propinadas a propósito de un robo con violencia (Corte de Valparaíso,
15.5.2001, confirmada por CS [cas. fondo], 9.10.2001, GJ 256, 144); y al “sufrimiento o afec-
ción psicológica que lesiona el espíritu, al herir sentimientos de afecto y familia”, que pro-
duce la muerte del cónyuge y padre (Corte de Antofagasta, 13.12.2002, GJ 270, 183). Entre
los numerosos fallos recientes pueden verse: Corte de Coyhaique, 9.5.1997, confirmada por
CS [cas. fondo], 28.5.1998, RDJ, t. XCV, sec. 1ª, 57; Corte de Concepción, 13.7.1998, GJ
219, 168; Corte de Santiago, 28.10.1999, GJ 232, 195; Corte de Concepción, 7.8.2000, con-
firmada por CS [cas. fondo], 29.11.2000, GJ 245, 132, publicada también en F. del M. 504,
4202; Corte de Santiago, 5.10.2000, RDJ, t. XCVII, sec. 2ª, 79; Corte de Concepción, 3.4.2001,
GJ 261, 80; Corte de San Miguel, 23.5.2001, RDJ, t. XCVIII, sec. 3ª, 103; Corte de Santiago,
2.7.2002, GJ 265, 85; Corte de Santiago, 9.7.2002, GJ 275, 227; Corte de Concepción,
28.8.2002, GJ 266, 210; Corte de Santiago, 31.12.2002, confirmado por la CS [cas. fondo],
30.4.2003, GJ 274, 212 (215); CS, 3.4.2003, F. del M. 509, 387; Corte de Santiago, 30.5.2003,
GJ 275, 97; y Corte de Concepción, 19.8.2003, confirmada por la CS [cas. fondo], 24.12.2003,
GJ 282, 61.
61 Mazeaud/Chabas 1998 422, C. Domínguez 2000 79.
232
DAÑO
Los daños patrimoniales tienen la ventaja de ser avaluables en dinero de

acuerdo a criterios económicos que garantizan una cierta equivalencia entre
el daño sufrido y su reparación. Por su naturaleza, tienen un valor de merca-
do: se trata de ventajas económicas que no se van a obtener, que constituyen
un lucro cesante, o de gastos o pérdidas de valor de bienes, que dan lugar a
un daño emergente. Lo común es que pueden ser valorados en dinero por-
que se refieren a bienes comerciables.62 De ello se sigue que la indemniza-
ción pueda ser entendida como reparatoria, porque su objeto es poner a la
víctima en una condición tan cercana como resulte posible a la situación
que gozaba con anterioridad al hecho del demandado.
Los daños morales, por el contrario, son inconmensurables en dinero,
porque no existe un mercado para la vida, la salud o el honor, ni es legíti-
mo poner a una persona en la situación de poner precio a esos bienes. Sin
embargo, se ha impuesto la idea de que esta inconmensurabilidad no debe
impedir su compensación, porque desde el punto de vista de la justicia
correctiva y de la prevención, es preferible una indemnización basada pru-
dencialmente en criterios imprecisos de valoración, que dejar los daños
no patrimoniales sin reparación (supra Nº 142). Por otra parte, si bien no
es posible poner precio a estos bienes, sí es posible comparar sus intensi-
dades relativas, de modo que se pueden jerarquizar los diversos tipos de
daño moral; así, por ejemplo, no son iguales los efectos de la invalidez
permanente y de la temporal en la forma de vida de una persona.63 Con
todo, atendida su naturaleza, el daño moral no puede ser objeto propia-
mente de reparación, de modo que la indemnización tiene una función
compensatoria por los males que la víctima ha sufrido y por los bienes de
que se ha visto privada.
149. Daño corporal. a) El daño corporal expresa la protección de los im-

portantes bienes de la vida humana y de la integridad física y psíquica de
la persona (Constitución, artículo 19 Nº 1).64 En verdad, el daño corporal
62 Lange 1990 252, quien agrega que lo relevante es que el bien haya sido introducido
de un modo general en el tráfico económico y jurídico. Así, por ejemplo, un viaje que no
se puede realizar es un bien económico, cuyo valor está dado por su costo; por el contra-
rio, que la víctima no haya podido disfrutar de sus vacaciones es un daño no patrimonial.
La diferencia es relevante a efectos de la valoración del daño, en la medida que los crite-
rios de avaluación son diferentes tratándose del daño patrimonial y del moral.
63 Sobre la determinación y valoración del daño moral, infra § 24 d.
64 Desde el punto de vista técnico-jurídico, están incluidos bajo este concepto los da-
ños físicos propiamente tales y los daños psiquiátricos, que provienen de patologías clíni-
cas. El elemento patológico diferencia el daño psiquiátrico del daño moral, que se traduce
en dolor o aflicción. En algunas jurisdicciones, tradicionalmente reticentes a la reparación
del daño puramente moral, el shock nervioso y el daño psiquiátrico establecen el límite a
los perjuicios indemnizables, porque sólo resultan reparables las consecuencias del daño
biológico o a la salud; es, por ejemplo, el caso del derecho alemán y del italiano (Cian/
Trabuchi 1992 artículo 2059 II; BGB, § 253 II). Sobre el daño psiquiátrico y el shock nervio-
so, infra Nos 266 y 267.
233
es la categoría de perjuicios que genera los casos más importantes de res-

ponsabilidad civil: ante todo, atendida la entidad de la vida y la integridad
corporal en el orden de los bienes jurídicos; además, porque es precisa-
mente en el ámbito de los accidentes personales donde se han expandido
exponencialmente las fuentes de riesgos en la sociedad contemporánea.
b) El daño corporal tiende a transformarse en una categoría separada
de daño en el derecho moderno, atendidos los particulares efectos que
produce en el terreno patrimonial y extrapatrimonial.65
Del daño corporal se siguen consecuencias patrimoniales de dos tipos
diferentes. Ante todo, los gastos necesarios para el tratamiento médico y el
cuidado de la víctima y las demás expensas que típicamente constituyen
daño emergente. Además, se siguen ciertos efectos, a menudo delicados
desde el punto de vista de su apreciación, que se expresan en el lucro
cesante por las sumas que la víctima deja de ganar por la supresión o la
disminución de su capacidad para generar ingresos.66
Los perjuicios no patrimoniales resultantes del daño corporal también
presentan peculiaridades. La víctima está expuesta, por un lado, a dolor
físico y a aflicciones puramente mentales y, por otro, a la privación de
agrados de la vida. La indemnización respecto del primer conjunto de
perjuicios compensa el dolor o aflicción (pretium doloris); en el segundo,
compensa las oportunidades de una buena vida (que genéricamente pue-
den ser denominadas perjuicio de agrado).67
c) Por otra parte, aunque los efectos del daño corporal son ante todo
las lesiones o la muerte de la víctima directa, los perjuicios se pueden
extender de la víctima a terceros que sufren perjuicios materiales o mora-
les a consecuencia de la muerte o incapacidad de aquélla; con ciertas res-
tricciones, el derecho civil también reconoce una acción por daño a los
terceros que se ven patrimonial o moralmente afectados por las lesiones
sufridas por otra persona. El daño patrimonial y moral que sufren los ter-
ceros a consecuencia de la muerte o lesiones de otro es denominado por
la doctrina daño reflejo o por repercusión (infra § 25).
150. Daños mediatos e inmediatos; daños directos e indirectos. a) El he-

cho del demandado da lugar a responsabilidad en la medida que cause un
daño (la privacidad vulnerada, la destrucción de una cosa que no le perte-
nece, una lesión corporal). De ese daño inmediato, sin embargo, usualmen-
te se derivan otros daños mediatos (de la invasión a la privacidad se sigue la
lesión al pudor o la pérdida de un secreto que tiene valor económico; de
las lesiones corporales se siguen los costos médicos y la pérdida de ingre-
sos durante la incapacidad para trabajar).
Por otra parte, esas consecuencias dañinas pueden ser de naturaleza dife-
rente al daño inicial. Así, la lesión de un bien ideal, como la honra, suele traer
65 Justificando su autonomía como categoría de daño, Vicente 1994 322.

66 Las preguntas específicas que plantean los efectos patrimoniales del daño corporal
serán especialmente tratadas infra § 23 f.
67 Los efectos extrapatrimoniales del daño corporal serán analizados en infra § 24 e.
234
DAÑO
como consecuencia daños no patrimoniales (pérdida de consideración so-

cial) y patrimoniales (pérdida de ingresos). En otras palabras, de la naturaleza
patrimonial o extrapatrimonial del daño inmediato no se sigue necesariamen-
te que los perjuicios mediatos sean del mismo tipo: la lesión inmediata de un
bien puramente ideal, como la honra, puede tener consecuencias dañinas
patrimoniales (en los ingresos futuros del difamado) y extrapatrimoniales (en
la apreciación que los demás hacen de su vida de relación).68
b) Es conveniente tener presente esta distinción entre daños inmedia-
tos y mediatos a efectos de percibir la doble función del daño como funda-
mento y como objeto de la responsabilidad: el daño inicial es la condición
del juicio de responsabilidad; ese mismo daño inicial, sumado a los daños
que de él se siguen, son los perjuicios indemnizables. Aunque nuestro sistema
jurídico no reconoce la distinción entre ambas caras del daño, es necesa-
rio atender a la diferente naturaleza de las preguntas para evitar las confu-
siones que luego se producen al momento de avaluarlo.
c) La diferencia entre el daño inmediato y el mediato también se rela-
ciona con una de las cuestiones más importantes del derecho de la res-
ponsabilidad civil, como es la distinción entre daños directos e indirectos. En
la medida que un daño es mediato, en su producción intervienen usual-
mente otras causas, además del hecho del demandado. Por lo general, la
circunstancia de que intervengan otras causas no impide atribuir respon-
sabilidad a quien con su hecho negligente ha intervenido causalmente en
su generación. Sin embargo, el derecho debe poner un límite a los daños
mediatos por los cuales se responde, porque llega un momento en que
deja de ser razonable considerar que una remota consecuencia dañina
puede ser imputada al hecho culpable inicial del demandado. Esta idea se
expresa en el requisito, tratado a propósito de la causalidad, de que el
daño sea directo en relación con ese hecho (infra § 30), porque, de acuer-
do con la norma del artículo 1558, la responsabilidad alcanza sólo a los
daños que se siguen directamente del hecho del demandado.
151. Daños previsibles e imprevisibles. a) La previsibilidad es un importante

criterio para limitar el alcance de los daños indemnizables: según el artículo
1558, “si no se puede imputar dolo al deudor, sólo es responsable de los
perjuicios que se previeron o pudieron preverse al tiempo del contrato”.
La doctrina ha señalado que la regla sólo se aplica en sede contractual,
a diferencia de lo que ocurre con el daño directo (al que se hace referen-
cia en la misma disposición). Se entiende que cuando las partes celebran
un contrato, cada cual asume un ámbito determinado de riesgo, que está
incluido en el valor recíproco de las prestaciones; por eso, extender la
indemnización a los perjuicios imprevisibles resultaría desproporcionado
con los beneficios que el deudor obtiene del contrato.69 Por el contrario,
68 Sobre la distinción entre la lesión y sus consecuencias dañinas, Cadiet 1997 63.
69 Alessandri 1943 49; antecedentes doctrinarios de la regla en Pothier 1761 Nº 160;
en la tradición del common law, el análisis de Fuller/Perdue 1936 78.
235
§ 21. PRINCIPIOS QUE RIGEN LA REPARACIÓN DE LOS DAÑOS
en materia extracontractual las obligaciones de las partes no han sido objeto

de convención, de modo que se justificaría que la responsabilidad se ex-
tienda a los daños imprevisibles (esto es, a aquellos que el demandado no
podía prever como consecuencia de su negligencia).
b) Aunque esta conclusión suele ser afirmada sin mayor discusión, lo
cierto es que la previsibilidad del daño reaparece al tratar otros requisitos
de la responsabilidad extracontractual. Así, la culpa atiende al cuidado
debido, que es función de los riesgos previsibles que envuelve la acción
emprendida o la omisión incurrida; de ello se sigue que la previsibilidad
del daño inmediato es un elemento determinante del juicio acerca de la
negligencia (supra Nº 48). A su vez, la previsibilidad del daño mediato o
consecuente suele aparecer también al momento de determinar cuáles de
esos daños más remotos pueden ser calificados como directos y, en conse-
cuencia, quedan cubiertos por la responsabilidad (infra Nº 257).
a. Principio relativo a la efectividad del daño: el daño debe ser cierto
152. Certidumbre del daño. a) La doctrina exige que el daño reparable

sea cierto.70 El requisito de certidumbre hace referencia a la materialidad
del daño, a su realidad.71 La certidumbre del daño sólo puede resultar de
su prueba.72
b) El requisito de la certidumbre no suele presentar problemas tratán-
dose de un daño actual, ya producido. En ese caso, la víctima alega que
antes de la presentación de la demanda ha sufrido una pérdida (daño
emergente), o que ha dejado de obtener un ingreso o una ganancia (lu-
cro cesante). Más difícil es mostrar que es cierto el daño futuro, pues éste
envuelve necesariamente una cierta contingencia (especialmente el lucro
cesante). A ese respecto, el derecho da por satisfecha la exigencia de certi-
dumbre si existe una probabilidad suficiente de que el daño se vaya a
producir (infra Nº 153).
c) Por otro lado, la certidumbre es una condición aplicable con mayor
intensidad a los daños patrimoniales. El daño moral usualmente se infiere
70 El requisito proviene de la doctrina francesa (Mazeaud/Chabas 1998 416, Carbon-
nier 2000 378, Viney/Jourdain 1998 66).

71 Esta condición se infiere de diversas normas del Código Civil, en la medida que los
artículos 1437, 2314, 2315, 2318, 2319 y 2325 a 2328 exigen un daño inferido a la víctima o
sufrido por ésta, en lo cual concuerda la jurisprudencia (por ejemplo, CS, 16.10.1954, RDJ,
t. LI, sec. 1ª, 488; Corte de Santiago, 30.5.2003, GJ 275, 97) y la generalidad de la doctrina
(Alessandri 1943 213, Abeliuk 1993 200, P. Rodríguez 1999 265, Corral 2003 142, Ramos
2003 71, R. Domínguez Á. 1990 147).
72 Prueba que incumbe a la víctima (esto es, al demandante de los perjuicios), de acuer-
do con el principio de que corresponde al acreedor probar los hechos en que se funda su
pretensión crediticia (infra Nos 169, 170 y 214).
236
DAÑO
por medio de presunciones, e incluso la jurisprudencia dominante afirma

que en los casos más típicos (daños corporales o daño reflejo por muerte
de una persona muy cercana) su prueba no sería posible ni necesaria.73
Aunque en este libro se discute la generalidad de esta afirmación, es evi-
dente que la certeza del daño moral plantea problemas probatorios dife-
rentes a los del daño patrimonial (infra Nº 214).
153. Certidumbre del daño futuro. a) Al momento de dictarse sentencia el

daño puede estar produciéndose y puede esperarse razonablemente que
continúe en el futuro, como ocurre con la incapacidad que se sigue de la
invalidez; o puede ocurrir que aun no se haya producido, pero sea posible
que ocurra, como es el caso de la enfermedad que se sigue de una conta-
minación de efectos cancerígenos. A su vez, la probabilidad de que el daño
se produzca puede ser cercana a la certeza o ser una mera hipótesis referi-
da a un evento de relativa incertidumbre (como precisamente ocurre con
el caso de los cancerígenos).
b) Si se trata de un daño futuro que con probabilidad cercana a la
certeza va a ocurrir, la víctima no necesita esperar que se materialice y
puede demandar su reparación anticipada, porque se trata de un daño
suficientemente cierto.74 Lo que ocurrirá en el futuro rara vez tiene una
certidumbre matemática, por lo que el derecho se contenta con un grado
de certeza razonable: se exige que el daño futuro sea la prolongación natu-
ral de un estado actual de cosas.75 Esto ocurre frecuentemente con los gastos
futuros que provoca un daño corporal (daño emergente por gastos de
hospitalización o de renovación de una prótesis, por ejemplo); pero, sobre
todo, sucede con el lucro cesante,76 donde la pérdida de beneficios futuros
se calcula proyectando, sobre la base de una probabilidad razonable, la
situación que hubiere debido tener la víctima de no haber ocurrido el
accidente (infra Nº 170). Es el caso de los ingresos que la víctima no perci-
birá durante el tiempo en que no podrá ejercer la actividad lucrativa que
desempeñaba al momento de sufrir las lesiones. Una razón de economía
procesal justifica reparar desde luego estos daños futuros ciertos, evitando
la sucesión de juicios en el tiempo.
73 Así, por ejemplo, Corte de Valparaíso, 10.8.1998, F. del M. 478, 1795 y Corte de An-
tofagasta, 10.10.2002, GJ 268, 115. Particularmente expresiva de la tendencia jurispruden-
cial en materia de daño moral es la siguiente consideración: “es un hecho evidente, aceptado
por la doctrina y la jurisprudencia, que las lesiones físicas y mentales de una persona pro-
ducen un sufrimiento a ella misma y a los familiares más próximos que no requiere demos-
tración” (Corte de San Miguel, 8.8.1989, RDJ, t. LXXXVI, sec. 4ª, 73).
74 Alessandri 1943 214, Mazeaud/Chabas 1998 416, Viney/Jourdain 1998 68.
75 Esta es una antigua expresión, que continúa vigente, de la jurisprudencia francesa
recogida en Alessandri 1943 214; véase también P. Rodríguez 1999 265.

76 Alessandri 1943 215, con referencias jurisprudenciales; sobre el lucro cesante como
expectativa de ganancia de conformidad con el curso normal de las cosas, R. Domínguez

Á. 1990 149, con referencia a Gatica 1959 107.
237
c) La reparación de daños futuros se hace a condición de que se trate

de daños inevitables, porque, de lo contrario, corresponde que la víctima
los prevenga de conformidad con la carga que ésta soporta, aun después
del accidente, de no exponerse imprudentemente al daño (infra § 34 a).77
d) Finalmente, es posible que tratándose de daños futuros el tribunal
defina las condiciones para que lleguen a ser indemnizados. Si a conse-
cuencia de un accidente puede preverse como posible que se llegue a
producir un daño corporal adicional al actualmente manifestado, nada
debiera impedir que la incertidumbre relativa sea asumida por el fallo, de
modo que la indemnización sea reconocida sólo para el evento que el
daño llegue a producirse (como es la posibilidad de que el virus de inmu-
nodeficiencia contraído por el hecho negligente de un laboratorio derive
efectivamente en SIDA).78 De no actuarse de ese modo, cada vez que se
reconociera una reparación por el daño futuro existiría la posibilidad de
un nuevo juicio en el evento que el daño volviera a producirse o si el daño
para el cual se reconoció la indemnización no se materializa.
154. Ganancia probable y daño puramente eventual. a) Al daño cierto usual-

mente le es opuesto el daño eventual, el meramente hipotético, que no es
objeto de reparación.79 Son eventuales, por ejemplo, los ingresos que la
víctima habría recibido en el ejercicio de una carrera que recién comenza-
ba a estudiar cuando sobrevino el accidente; o el riesgo de que llegue a
adquirir cáncer una persona que ha estado expuesta a contaminación. En
esos casos, la reparación se rechaza, porque es excesivamente incierto lo
que podría ocurrir en el futuro; o bien, porque no existe certeza razona-
ble de que el daño se manifestará.
b) El umbral entre el daño futuro cierto y el eventual es puramente pru-
dencial. Un juicio de probabilidad, más que de certeza, separa el lucro cesan-
te reparable de, por ejemplo, los sueños de riqueza de la lechera que espera
construir una fortuna con el producto que lleva al mercado (infra Nº 170).
En verdad, pareciera que hay tres posibles hipótesis acerca de la ga-
nancia futura. En un primer orden, el lucro cesante es de tan elevada proba-
bilidad que puede tenerse por cierto; es el caso del ingreso de la víctima

78 Es la práctica del derecho inglés (Burrows 1994 101). Un caso interesante de la
flexibilidad que puede existir en la materia es la práctica francesa de decidir conjunta-
mente acerca de daños futuros ciertos y eventuales de la víctima portadora del VIH, con-
tagiada en una transfusión sanguínea. Se reconocen dos indemnizaciones en un mismo
fallo: una, que la víctima recibe inmediatamente, para reparar los perjuicios futuros cier-
tos derivados del solo hecho de portar el VIH (angustia por la inminencia de la enferme-
dad, perturbaciones de la vida personal); otra, que repara los perjuicios eventuales del
sida ya declarado, cuyo pago se sujeta a la condición de que la enfermedad se manifieste.
De este modo se evita el costo humano y económico de seguir un segundo juicio si el mal
se declara. En estos casos, la indemnización queda sujeta a la condición de que el daño
futuro efectivamente se produzca.
79 Alessandri 1943 217, Mazeaud/Chabas 1998 416, Viney/Jourdain 1998 71.
238
DAÑO
que tiene un trabajo estable; de los intereses que produce el dinero; de la

renta de una casa que se ha destruido; o de los ingresos básicos que se
pueden esperar de un joven que aún no inicia la vida laboral y que sufre
una incapacidad total y permanente. Un segundo grupo está conformado
por casos en que hay una probabilidad significativa de que el ingreso se
llegue a producir, en cuyo caso el daño que se espera es tenido por mera-
mente probable y no debiera ser objeto de una reparación total; en su
forma más típica, esta segunda hipótesis corresponde al caso del caballo
que se lesiona antes de una carrera por un hecho imputable al hipódro-
mo, cuyo dueño sufre un daño que es estadísticamente equivalente a una
parte del premio de la carrera, calculada según la probabilidad que el
caballo tenía de triunfar. Por último, están los casos de probabilidad remota,
atendidas las circunstancias, en cuyo caso el daño es típicamente eventual
y no da lugar a reparación.
El problema se presenta, ante todo, en la delimitación de los diversos
grupos de casos: ¿cuándo la probabilidad es tan baja o remota que el daño
debe ser tenido por meramente eventual?; ¿cuándo es tan alta que el daño
debe ser tenido por cierto?80 Estas preguntas muestran el zapato chino
que plantea el requisito doctrinario de la certeza si se lo toma literalmen-
te. Su función no es mecánica, sino la de establecer un límite razonable al
daño reparable.
c) Por otro lado, es discutible que las únicas alternativas sean que el
daño pueda ser cierto o eventual. Si así fuere, en el segundo grupo de
casos el juez sólo tendría las opciones de declarar que la probabilidad es
suficientemente alta como para estimar que la ganancia perdida es cierta,
caso en el cual debe dar lugar al total de los daños; o bien, que la probabi-
lidad de ganancia es baja o aleatoria, de modo que el daño debe tenerse
por eventual y no hay lugar a reparación alguna.81 Ocurre, sin embargo,
que en esos casos el lucro cesante es precisamente función de una proba-
bilidad de que esa ganancia se pudiere materializar, de modo que la alter-
nativa de solución que mejor corresponde al dilema que surge entre la
certeza y la eventualidad sería aplicar esa probabilidad al momento de
determinar la indemnización. Como se verá, nada se opone desde un pun-
to de vista técnico para que se adopte ese camino,82 porque el perjuicio
efectivo es función aritmética de la intensidad del daño que puede llegar a
producirse y de la probabilidad de que efectivamente se produzca.
De la circunstancia que el grado de certeza requerido no pueda ser de-
terminado con criterios puramente descriptivos, se sigue que la cuestión es
normativa y debe entenderse sujeta a control jurídico por vía de casación.83
80 Infra Nº 246; una discusión de estas premisas en R. Domínguez Á. 1990 147.

81 En el derecho alemán, como en el chileno, se adopta esta posición, que es criticada
por alguna doctrina relevante (Deutsch/Ahrens 2002 197, Fleischer 1999 768).
82 Infra Nº 246.
83 R. Domínguez Á. 1990 148, con referencia a jurisprudencia francesa que adopta este
criterio, en contraste con la chilena, que parece asumir que toda pregunta relativa al daño
es una cuestión de hecho.
239
155. Pérdida de una oportunidad. Causalidad probable del daño. También

se presentan preguntas respecto de los límites entre certeza, probabilidad
y mera eventualidad en dos importantes grupos de casos, en que el daño
ya se ha producido, pero no se sabe con exactitud si es atribuible al hecho
del demandado. Así ocurre si la culpa del demandado aumentó el riesgo de
que se produjera el daño o provocó la pérdida de una oportunidad de impedir
ese daño. Estas preguntas son discutidas en sede de causalidad (infra
Nº 246).84 A diferencia del lucro cesante, no se trata de posibles ganancias,
sino de cursos causales que podrían haber evitado el daño si el demandado
no hubiese incurrido en culpa.
Conviene distinguir la pérdida de oportunidades del daño eventual.
En el caso del daño eventual, la incertidumbre afecta a la materialización
misma del daño; en la pérdida de oportunidades, se trata de daños ya
ocurridos (la muerte o enfermedad de una persona, por ejemplo), pero
que no pueden ser atribuidos causalmente con certeza al hecho del de-
mandado, aunque sí con una conocida probabilidad. El enfermo que ha
fallecido habría tenido la oportunidad de sobrevivir si hubiese recibido un
diagnóstico oportuno (pérdida de una oportunidad de sanarse); o el man-
dante habría podido ganar el pleito, si el abogado no lo hubiese dejado
abandonado.85
En otro grupo de casos, la persona ha enfermado de cáncer, pero es
probable que estuviese sana si no hubiese estado expuesta a asbesto por
negligencia del demandado. En otras palabras, el hecho negligente del
demandado es factor de riesgo relevante, pero de eficacia causal incierta.
Tanto en los casos de pérdida de oportunidades como de aumento del
riesgo, la pregunta relevante se refiere a la causa efectiva del daño. La
tendencia generalizada del derecho civil es a hacerse cargo de la probabi-
lidad de que el ilícito haya sido causa determinante del daño al momento
de fijar la indemnización (infra Nº 246).
b. Principio relativo al titular de la pretensión: el daño debe ser personal
156. Interés personal, transmisibilidad y daño reflejo. a) La exigencia de

que el daño sea personal significa que sólo quien lo ha sufrido puede de-
84 Una lúcida percepción de esta dimensión causal del daño ya producido, pero que
no es atribuible con certeza al hecho del demandado, en R. Domínguez Á. 1990 148.

85 La jurisprudencia francesa utiliza frecuentemente (y de forma indebida) la teoría
de la pérdida de una oportunidad para ocultar sus incertidumbres acerca de la relación de

causalidad. Críticos sobre esta calificación Chabas 2000 b Nº 84 y Carbonnier 2000 378 y
388. Pronunciándose por la calificación de la pérdida de una oportunidad como un pro-
blema de causalidad, pero asumiendo (injustificadamente) que el mero aumento del ries-
go hace asumir el total de la responsabilidad, Viney/Jourdain 1998 197; esta tesis confunde
dos problemas diferentes de causalidad: la acción negligente como probable condición causal
del daño y el aumento de riesgo como criterio para determinar si el daño es directo (infra
§§ 28 y 30 c, respectivamente).
240
DAÑO
mandar su reparación. A diferencia de la responsabilidad penal, que con-

cede acción pública para la persecución de ciertos delitos, aunque la vícti-
ma se abstenga de ejercer su propia acción; la responsabilidad civil sólo
puede ser accionada por quien ha sufrido el daño, porque sólo a él perte-
nece la pretensión. La reparación civil no es una sanción que atienda a un
fin represivo o disuasivo, sino a reparar el daño sufrido por el demandante
(supra Nº 142).
b) No constituyen excepción a esta regla la transmisibilidad de la pre-
tensión a los herederos de la víctima, ni el daño reflejo o por repercusión.
Los herederos de la víctima actúan como causahabientes de la víctima
fallecida, ejerciendo una acción de la que son sucesores. Se limitan a ejer-
cer derechos patrimoniales transmisibles, que ya habían nacido en la vícti-
ma inmediata. Y como la representan en todos sus derechos y obligaciones
transmisibles (artículo 1097 I), no ejercen un derecho ajeno, sino uno que
les es propio en virtud de la transmisión hereditaria (infra Nº 224). Aun-
que en abstracto la transmisibilidad de la pretensión indemnizatoria se
extiende tanto al daño patrimonial como al moral, esta última plantea
serios problemas conceptuales y riesgos de doble indemnización, que se-
rán tratados al analizar la titularidad de las acciones (infra Nº 743).
Pero también nace un derecho originario y personal en el llamado
daño reflejo o por repercusión. En este caso, el daño corporal o la muerte
sufridos por la víctima inmediata se expande hacia un tercero, quien, a su
vez, sufre un daño personal que tiene precisamente por antecedente ese
daño corporal o muerte de la víctima directa. Un antiguo axioma del de-
recho es que la muerte no es un daño para quien la sufre (infra Nº 742);86
86 Alessandri 1943 468; C. Domínguez 2000 735, con referencias al derecho francés y
español; un fallo arbitral de J. Achurra de 30.1.1998, confirmado por la Corte Suprema, se

ha pronunciado en ese mismo sentido (Achurra 2005 III 193); un análisis razonado respec-
to de la intransmisibilidad del daño moral por muerte, en C. Pizarro en comentario a CS,
30.6.2004, rol Nº 1.814-2004, Rev. Fueyo 3, 2004, 161. En contra de esa idea, más bien enfá-
ticamente, P. Rodríguez 1999 366; también Bidart 1985 92, Elorriaga 1999 397 y, con mati-
ces, Corral 2003 320. La jurisprudencia asume que el daño invocado es el reflejo,
personalmente sufrido por los actores; así, se ha fallado que “la producción del daño a una
persona puede producir perjuicio de afección a quienes, por sus relaciones con aquélla,
sufren de su pérdida, de su dolor o de su estado(…); se trata aquí de un daño directo y
personal” (Corte de Concepción, 19.8.2003, confirmada por la CS [cas. fondo], 24.12.2003,
GJ 282, 61). El derecho comparado sigue la doctrina de que el daño por la muerte es el
perjuicio personal de los que sobreviven: sobre la intransmisibilidad del daño por muerte
en el derecho francés, Viney/Jourdain 2001 324; sobre la intransmisibilidad iure hereditatis
de una indemnización por la muerte del causante en el derecho español, Pantaleón 1991
639; en Alemania la muerte no se encuentra enumerada entre los daños morales repara-
bles y la doctrina estima que se trataría de un daño sin sujeto, a diferencia del daño propio
de los sobrevivientes (Deutsch/Ahrens 2002 223, Medicus 2002 313, MünchKom/Mertens
§ 823 53); el common law no reconoce reparación por la muerte de una persona; en el dere-
cho inglés sólo recientemente leyes especiales han reconocido a quienes dependían del fa-
llecido acciones a título personal por el daño patrimonial (Burrows 1994 209, Fleming 1985
131); lo mismo vale para el derecho norteamericano (Abraham 2002 218).
241
pero sí puede serlo para personas que estaban ligadas patrimonial o afecti-
vamente al difunto. Algo análogo puede ocurrir en caso de graves lesiones
corporales de la víctima inmediata. En uno y otro caso, la acción de la
víctima del daño reflejo es personal. El verdadero problema que presenta
este tipo de daño es el de sus límites: ¿hasta dónde protege el derecho a
las víctimas de daños reflejos? Esta es esencialmente una pregunta norma-
tiva, relativa a la extensión con que son atribuidas al hecho del demanda-
do las consecuencias del mismo (infra § 25).
157. Intereses difusos y colectivos. a) La exigencia de que el daño sea

personal limita la indemnización de daños difusos, esto es, de perjuicios
que afectan indiferenciadamente a un número indeterminado de perso-
nas. Es típicamente el caso de daños que afectan en pequeñas porciones a
numerosas personas. Es usual en tales casos que cada porción de daño no
dé lugar por separado a un daño lo suficiente significativo, no cumplién-
dose con la exigencia del daño reparable. Por otro lado, aunque los afec-
tados estén determinados y cada cual haya sufrido un daño que pueda ser
tenido por significativo, usualmente no hay estímulos suficientes para ha-
cerlos valer individualmente por separado, porque su baja intensidad no
justifica los costos personales y económicos de emprender una acción. Es
el caso, por ejemplo, de los miembros de una profesión que enfrentan
una competencia desleal, de los vecinos que soportan un daño ambiental
o de los usuarios de un servicio sanitario deficiente.
b) Dos tipos de correctivos se han ideado en el derecho para obtener
reparación, en naturaleza o indemnizatoria, por estos daños que se repli-
can en un número más o menos amplio de personas.
Un camino, que de preferencia se ha seguido en el derecho francés,
consiste en calificar el perjuicio como un daño colectivo, cuya defensa puede
ser asumida por personas jurídicas en representación corporativa de un in-
terés que comparten sus asociados (por ejemplo, un colegio profesional,
una asociación de consumidores, un organismo público funcional o regio-
nalmente descentralizado). En principio, el derecho civil no autoriza que
entes colectivos se subroguen en las acciones que pertenecen a sus titulares
individuales, a menos que haya autorización legal o un mandato de quienes
son personalmente titulares del derecho.87 Un camino alternativo a las ac-
ciones de entidades corporativas que representan ciertos intereses consiste
en facilitar los medios procesales para que muchas personas ejerzan en co-
mún una acción que pertenece a todos, como es el caso de las acciones colecti-
87 Así en el derecho alemán, Deutsch/Ahrens 2002 243; en el derecho francés, la defen-
sa de intereses colectivos por personas jurídicas cuyo objeto social es protegerlos está recono-
cida por diferentes estatutos legales especiales, en materias de quiebras, copropiedad, sindicatos
profesionales, sociedades de derecho de autor (Viney/Jourdain 1998 104); sin embargo, por
lo general, para que una asociación pueda actuar sin autorización legal, la doctrina exige que
lo haga por mandato y en representación de intereses personales (ídem 112). Una crítica a la
‘socialización del daño’ y a que ‘socializado se desencarna’, en Cadiet 1997 42.
242
DAÑO
vas (class actions), que tuvieron su origen en el derecho norteamericano,

pero que luego han sido recogidas por legislaciones especiales.88
La diferencia entre los dos modelos es relevante. En el primero la ley
autoriza a ciertas personas jurídicas para representar corporativamente inte-
reses que pertenecen a muchas personas. En el segundo la ley procesal faci-
lita los medios para que muchos actúen conjuntamente en protección de
sus propios intereses. En circunstancias que las acciones colectivas (class ac-
tions) plantean cuestiones esencialmente procesales, que en nada afectan,
desde el punto de vista sustantivo, el carácter individual de cada pretensión,
serán objeto de una breve reseña en el capítulo de las acciones (infra Nº 735).
Nuestro sistema procesal, como ocurre en la generalidad de los sistemas
jurídicos de la tradición del derecho civil, ha sido tradicionalmente reticen-
te a las acciones colectivas; esta tendencia ha sido invertida en el último
tiempo por leyes especiales, como se verá en el siguiente párrafo.
158. Representación corporativa de intereses y acciones colectivas en el

derecho chileno. La representación corporativa de intereses de grupos de perso-
nas es de derecho estricto, esto es, sólo puede ejercerse si una norma legal
así lo autoriza. En el derecho chileno son especialmente importantes en la
materia la Ley de consumidores (ley Nº 19.496), la Ley de propiedad inte-
lectual (ley Nº 17.336), la Ley de copropiedad inmobiliaria (ley Nº 19.537)
y la Ley de quiebras (ley Nº 18.175).89 En los subpárrafos siguientes serán
brevemente analizados, en lo pertinente, los estatutos referidos.
a) Asociaciones de consumidores. En materia de protección de consu-
midores la legislación presenta una importante evolución.90 Las asociacio-
nes de consumidores, constituidas con el solo fin de proteger, informar y
educar a los consumidores, tienen también la potestad para “asumir la
representación y defensa de los derechos de sus afiliados y de los consumi-
dores que así lo soliciten” (artículo 5).
De este modo, las asociaciones pueden ejercer las acciones que represen-
tan el interés individual de los consumidores asociados a ellas o de aquellos
que les otorguen un mandato en ese sentido; pero la ley extiende esa legitimi-
dad activa a la representación del interés difuso o colectivo de los consumido-
res, aunque no haya mandato de personas específicas (artículo 8º letra e).91
88 Un extenso análisis del derecho francés en Viney/Jourdain 1998 95; una reseña y
valoración crítica del régimen procesal norteamericano de las class actions en Fleming 1988
240; sobre el derecho español en la materia, Reglero en Reglero 2002 a 145.
89 En cierto sentido, la acción de protección es un eficiente instrumento cautelar de in-
tereses difusos (infra Nº 735 c). Una reseña de las acciones populares en el derecho chileno,
incluidas las que se hacen valer ante la autoridad administrativa en Montenegro 2004 304.
90 La materia se encuentra regulada en la ley Nº 19.496, modificada por la ley Nº 19.955.
Las referencias a artículos que en este subpárrafo se efectúan deben entenderse hechas a la
Ley de consumidores.
91 Se entienden de interés colectivo “las acciones que se promueven en defensa de derechos
comunes a un conjunto determinado o determinable de consumidores, ligados a un proveedor

por un vínculo contractual”; y son de interés difuso “las acciones que se interponen en defensa de
un conjunto indeterminado de consumidores afectados en sus derechos” (artículo 50 V y VI).
243
Para el ejercicio de las acciones que persiguen un interés colectivo o

difuso, la ley establece un procedimiento especial (artículos 51 y siguien-
tes); asimismo, otorga un efecto erga omnes a la sentencia que establece la
responsabilidad, de modo que todos quienes hayan sido perjudicados por
los mismos hechos, calificados de ilícitos por el juez, puedan reclamar las
indemnizaciones o el cumplimiento de las reparaciones que proceden, a
cuyo efecto se ordena la publicación de la sentencia.
La protección de los consumidores pertenece típicamente a la doctri-
na del contrato, de modo que el objeto de las acciones civiles es anular las
cláusulas abusivas, obtener la prestación de la obligación incumplida, ha-
cer cesar el acto que afecte el ejercicio de los derechos de los consumido-
res, pero también obtener la debida indemnización de perjuicios o la
reparación (en naturaleza) que corresponda (artículo 50 II). Las acciones
indemnizatorias deben tener por antecedente un incumplimiento contrac-
tual, de modo que se exige acreditar el daño y el vínculo contractual que
liga al infractor y a los consumidores afectados (artículo 50 VII); sin em-
bargo, muchos de los ilícitos establecidos por la ley son de naturaleza pre-
contractual, como ocurre con la publicidad engañosa (artículo 20 letra c)
o derechamente extracontractual, como es el caso de la acción directa
contra el fabricante o importador del producto defectuoso (artículo 21).
En consecuencia, debe entenderse que todo ilícito conexo a un contrato
con consumidores queda cubierto por el estatuto protector de la ley.
Se comprueba que la Ley de consumidores ha introducido importan-
tes alteraciones al sistema de derecho común en materia de acciones civi-
les; especialmente en cuanto autoriza la representación corporativa de
intereses difusos y colectivos (con el efecto de hacer ejecutables intereses
fraccionados que separadamente no justifican el ejercicio de una acción) y
en cuanto declara el efecto erga omnes de las sentencias que condenan al
proveedor (con el efecto de que incluso los consumidores que no forman
parte de una asociación o hayan otorgado un mandato ex ante, pueden
reclamar los perjuicios, acreditando su calidad de adquirentes, sin necesi-
dad de discutir nuevamente el ilícito).
b) Sociedades anónimas. La Ley de sociedades anónimas ha introducido
una acción de los accionistas minoritarios en contra de los directores y ge-
rentes que hayan causado un perjuicio a la compañía a consecuencia de la
infracción de la ley, de los estatutos sociales o de disposiciones administrati-
vas. La acción es ejercida en nombre y beneficio de la sociedad por accionis-
tas que representen a lo menos el 5% de las acciones emitidas o por
cualesquiera directores de la sociedad (Ley de sociedades anónimas, artícu-
lo 133 bis). Es evidente que la norma no tiene por objeto proteger intereses
difusos, sino los de la propia sociedad por negociaciones contrarias a los
intereses de esta última efectuadas por sus administradores (infra Nº 641).
c) Propiedad intelectual. Un régimen particularmente eficaz de repre-
sentación de intereses colectivos, que sigue el principio del mandato vo-
luntario, ha otorgado la legislación sobre propiedad intelectual, autorizando
a ‘entidades de gestión colectiva’ para representar judicialmente a cuales-
quiera asociados, estableciendo formalidades mínimas para acreditar el po-
244
DAÑO
der pertinente (Ley de propiedad intelectual, artículos 91 y 102).92 Este

estatuto legal ha sido muy eficiente para cautelar derechos de autor frente
al uso comercial no autorizado de grabaciones musicales, obras literarias,
cinematográficas y otras obras protegidas por ese estatuto de propiedad.
d) Representación de la masa de acreedores por el síndico. Hay intere-
ses que por razones de eficacia sólo pueden ser ejercidos conjuntamente, de
modo que la ley establece potestades para que las decisiones afecten colecti-
vamente a muchos. Así se explica que la ley establezca una representación
ipso iure de intereses colectivos en materias de quiebras y de copropiedad
inmobiliaria. De acuerdo con la Ley de quiebras, el síndico de la quiebra ejer-
ce las acciones que favorecen a los acreedores en virtud de la representa-
ción legal de un interés colectivo (Ley de quiebras, artículo 27 II Nº 1).
e) Copropiedad inmobiliaria. En principio, y salvo que el reglamento
de copropiedad establezca algo diferente, también tiene la representación
legal de un interés colectivo el administrador de un condominio, en lo que
concierne a la conservación y administración de los bienes comunes, lo
que puede entenderse comprensivo de las acciones civiles que interesan a
los copropietarios (Ley de copropiedad inmobiliaria, artículo 23).
f) Daño ambiental. La ley ha previsto una defensa de intereses colectivos
en el régimen especial de responsabilidad por daño ambiental (infra § 55); pero,
en este caso, la acción está limitada a la reparación en naturaleza y se reco-
noce exclusivamente a órganos públicos. Producido un daño ambiental, son
titulares de la acción, además de las personas que personalmente hayan
sufrido el daño, las municipalidades (por los hechos ocurridos en sus comu-
nas) y el Estado (Ley del medio ambiente, artículo 54). De este modo, la ley
ha evitado que la acción de defensa del medio ambiente quede entregada a
asociaciones que persiguen la protección ambiental y la ha sometido a los
órganos públicos que representan el interés general (infra Nos 580 y 585).
En circunstancias que esta acción ambiental tiene como único fin reparar el
medio ambiente dañado, la acción indemnizatoria del derecho común se
reserva a la persona directamente perjudicada (artículo 53).
c. Principio relativo a la relación causal: el daño debe ser directo
159. El requisito de que el daño sea directo como problema de causalidad.

El requisito de que el daño sea directo ha sido tradicionalmente tratado
como una característica del daño indemnizable. En ello influye que el
artículo 1558 se refiera al daño directo en una disposición dedicada a los
92 En el caso de un juicio seguido contra una discoteca por el uso de fonogramas sin
pago de derechos, incluso se ha fallado que la cautela de la propiedad intelectual por la

Sociedad Chilena del Derecho de Autor está favorecida por una doble presunción de titu-
laridad de la acción: ante todo, porque lo ordinario es que las obras no pertenezcan al pa-
trimonio cultural y, además, porque es usual que estén incorporadas al conjunto de derechos
que representa esa entidad (CS, 15.1.2001, GJ 247, 41).
245
daños reparables. Sin embargo, que el daño sea directo es una exigencia
que típicamente pertenece a la relación de causalidad (infra § 30).93
El derecho exige que entre el hecho por el cual se responde y los daños
cuya reparación se pretende exista una relación causal en un doble sentido:
ante todo, el hecho del demandado debe ser causa necesaria, en su sentido
natural, del daño que se alega; pero, además, entre el hecho y el daño debe
haber una relación suficientemente cercana, como para que éste pueda ser
objetivamente imputado al hecho del demandado (infra Nº 242).
Como se ha anticipado al tratar de los daños mediatos, bajo el concep-
to de daño directo, que nuestro Código Civil ha tomado del francés y más
remotamente de Pothier, se hace referencia precisamente a la pregunta
acerca de cuáles consecuencias de un hecho que genera responsabilidad
deben ser incluidas en la reparación. La materia será tratada en detalle en
el capítulo sobre la relación de causalidad (infra § 30).94
d. Principio relativo a las acciones que puede ejercer la víctima del daño: acción en
naturaleza y acción indemnizatoria
160. La víctima dispone de acciones en naturaleza e indemnizatoria. a) Desde

el punto de vista de las pretensiones que puede hacer valer el demandan-
te, el concepto de daño presenta en el derecho civil dos caras diferentes.
Ante todo, el daño se expresa concretamente en la cosa deteriorada o
destruida o en el bien corporal o puramente moral que resulta afectado
por el hecho del tercero. Pero también atiende al efecto patrimonial del
hecho del demandado; o a la compensación económica equitativa, si se
trata de perjuicios no patrimoniales.
Ambas caras del daño dan lugar a acciones diferentes. Desde la pers-
pectiva del bien lesionado, el objeto de la pretensión es que sea restituido
en naturaleza al estado anterior al hecho que genera la responsabilidad;
en la segunda dimensión, se pretende que se indemnice el efecto patrimo-
nial o se compense el perjuicio moral que se sigue del daño producido.
b) La reparación en naturaleza puede obtenerse en la forma de una pres-
tación directa del demandado, que tiene por objeto restituir a la víctima a la
situación anterior al daño, o de una suma de dinero que permita al actor
incurrir en los gastos necesarios para efectuar por sí mismo la restitución.
En casos de daños a las cosas o de daños corporales, lo usual es que la
restitución no resulte de una actividad restitutoria emprendida por el pro-
pio responsable, sino que asuma la forma de una indemnización en dine-
93 Asumiendo esta calificación, CS, 14.4.1953, RDJ, t. L, sec. 4ª, 40.

94 En el derecho chileno no se discute la aplicación en materia extracontractual del
requisito de que el daño sea directo (Alessandri 1943 232, Abeliuk 1993 208, Diez 1997 71,
P. Rodríguez 1999 269, Corral 2003 143). Como en la doctrina nacional, en el derecho fran-
cés se sigue haciendo referencia al requisito de que el daño sea directo al tratar el daño,
pero se acepta que la pregunta pertenece en verdad a la relación de causalidad (Carbon-
nier 2000 379, Mazeaud/Chabas 1998 416, Flour/Aubert 2003 172).
246
DAÑO
ro, calculada de modo que permita a la víctima la curación de su daño

corporal o la reparación o sustitución de la cosa dañada o destruida.
En materia contractual no existe duda que el acreedor puede ejercer
una acción de ejecución forzada de la obligación, a cuyo efecto el Código
de Procedimiento Civil regula en detalle las acciones ejecutivas para obli-
gaciones de dar (artículos 434 y siguientes) y de hacer y no hacer (artícu-
los 530 y siguientes). Aunque en materia extracontractual no existe una
regla expresa en la materia, se acepta que la víctima puede optar entre
una restitución en naturaleza (en la medida que ello es posible) y una
indemnización de los perjuicios sufridos.95 En circunstancias que, según
los casos, la restitución en naturaleza se logra mediante una cosa que el
deudor debe dar, hacer o no hacer, la condena se puede hacer efectiva de
acuerdo con las reglas aplicables a la ejecución de esos tipos de obligacio-
nes, según corresponda (infra Nº 661).
c) Si la restitución en naturaleza es imposible o si el demandante opta
por obtener una reparación de su pérdida patrimonial neta, la indemniza-
ción se calcula en consideración al daño puramente patrimonial (infra Nº 188).
Así ocurre, por ejemplo, cuando se ha usado indebidamente la propiedad
intelectual o industrial, o cuando se han realizado actos de competencia
desleal. En estos casos, ya que no será posible restituir la situación al esta-
do de cosas anterior, la indemnización se determina comparando los valo-
res patrimoniales que tiene efectivamente la víctima luego del hecho del
demandado con los que habría tenido si ese hecho no hubiese ocurrido.
En ciertas ocasiones, aunque el daño sea restituido en naturaleza (por
ejemplo, que el auto chocado sea reparado), habrá perjuicios patrimoniales
adicionales, que deben ser igualmente indemnizados (disminución del valor
comercial del auto luego de la reparación; valor de uso del auto mientras
estuvo en reparaciones). Al tratar de los distintos tipos de daños, así como al
analizar las acciones que puede interponer la víctima del daño, se hará una
referencia más detallada a la acción de reparación en naturaleza (infra § 57).
d) Además de la restitución en naturaleza y la indemnización compen-
satoria de los perjuicios patrimoniales o morales, la acción también puede
tener por objeto la restitución de un enriquecimiento injusto que se ha seguido
del hecho ilícito que genera la responsabilidad: la pretensión no tiene por
objeto que se repare un daño sufrido por el demandante, sino que se
restituya una ganancia ilegítima que ha hecho suya el demandado a conse-
cuencia de su hecho ilícito. Así ocurre, por ejemplo, si alguien usa para sí
un bien ajeno sin autorización del propietario y sin que medie daño al
demandante (infra § 60).
95 De esa opinión es Alessandri 1943 533 (denominándola ‘reparación en especie’);
en el mismo sentido, P. Rodríguez 1999 344 y Corral 2003 336. Así se ha reconocido tam-
bién en el derecho francés, donde la situación legal es análoga al derecho chileno, reser-
vándose al juez facultades para apreciar la manera como la reparación en naturaleza debe
ser reconocida a efectos de satisfacer el interés primario del demandante (Viney/Jourdain
2001 54, Flour/Aubert 2003 371).
247
§ 22. EXCURSO: ¿CONSTITUCIONALIZACIÓN DEL DERECHO PRIVADO?
§ 22. EXCURSO: ¿C ONSTITUCIONALIZACIÓN DEL DERECHO PRIVADO?
161. Planteamiento. a) Como se ha visto, las garantías constitucionales fue-

ron tradicionalmente ajenas al sistema doctrinal del derecho privado. Nin-
guna referencia sustancial se acostumbraba hacer a ellas en las obras de
derecho civil. Sin embargo, la mayoría de esas garantías adquirieron tem-
pranamente la forma de intereses protegidos bajo el amplio concepto de
daño del derecho civil. La diferencia relevante es que ahora aparecen a la
conciencia jurídica contemporánea en la forma de un orden de bienes y
valores que se concreta en el derecho privado por los medios de que éste
dispone.96 De este modo, las garantías constitucionales no sólo son dere-
chos que deben ser juzgados aisladamente, sino que expresan valoraciones
generales del sistema jurídico (supra Nº 146).
Sin embargo, conviene mirar con reservas la afirmación de que existi-
ría un proceso histórico de constitucionalización del derecho privado. Ante todo,
desde un punto de vista sustantivo, de la Constitución sólo excepcional-
mente se infieren efectos normativos en el derecho de la responsabilidad
civil, como se aprecia en la evidencia empírica de la jurisprudencia civil
chilena y comparada. Enseguida, porque, como se ha visto, los bienes que
cautelan las garantías constitucionales son, en todo caso, intereses jurídi-
cos legítimos y relevantes de acuerdo con el concepto civil de daño (supra
Nos 144 y 145). En tercer lugar, no es la constitucionalización del derecho
privado el factor determinante de la expansión de la responsabilidad, sino
la propia evolución del derecho civil, especialmente en materia de repara-
ción del daño moral; la consecuencia ha sido que los bienes de la persona-
lidad han sido cautelados con acciones civiles de responsabilidad, sin
necesidad de que ello resultara de una imposición constitucional.
Por otro lado, conviene tener presente que la llamada constitucionali-
zación del derecho privado chileno más bien reside en que la Constitu-
ción ha introducido una acción general de amparo de garantías constitu-
cionales, que los jueces de manera prudencial han extendido a relaciones
de derecho privado, principalmente con fines de garantizar la oportuna
aplicación del derecho.97
b) Las normas constitucionales actúan en el derecho civil sobre la base
de dos principios concurrentes. Ante todo, la Constitución al consagrar
derechos también define bienes jurídicos, de lo que se sigue un efecto
reflejo en el derecho privado: los derechos que reconoce la Constitución
son necesariamente bienes o intereses legítimos en sede de responsabili-
dad civil.98 De ello se sigue, además, la exigencia de que los jueces, al
96 BVerfG 7 198 (1958).

97 Barros 1996 335, Jana/Marín 1996 passim.
98 Un excelente análisis de los derechos fundamentales en esta dimensión en Jana
2003 53 y Jana/Tapia 2004 Nº 8. Un análisis comparado de la manera cómo las garantías

constitucionales son relevantes a efecto de dar por constituidos ilícitos civiles, en Von Bar
1996 I 546.
248
DAÑO
discernir los elementos de la responsabilidad civil, interpreten el derecho

privado de una manera que se haga cargo de la protección de los bienes y
derechos comprometidos.99
c) Aun dentro de este ámbito limitado de eficacia, queda abierta la
pregunta de si el destinatario del mandato constitucional es el legislador o
el juez civil. En general, los civilistas más reflexivos temen que el derecho
privado pierda su forma, adquirida por la acumulación de experiencia y
de razón, a consecuencia de la aplicación judicial directa de normas cons-
titucionales, cuyas condiciones concretas de aplicación permanecen inde-
terminadas; por lo mismo, asumen que la tarea de concreción del programa
constitucional en normas de derecho privado pertenece esencialmente al
legislador.100 No corresponde a los jueces civiles, de conformidad con esta
doctrina, aplicar directamente las normas constitucionales a la resolución
de conflictos de derecho privado. Por eso, sólo existe acuerdo en el efecto
indirecto de la Constitución, en cuya virtud los institutos de derecho privado
deben ser comprendidos en una dirección coincidente con los derechos y
bienes que la Constitución consagra.101
162. Influencia de la Constitución en el desarrollo del derecho de la responsa-

bilidad. En verdad, la llamada ‘constitucionalización del derecho privado’ alu-
de en la discusión doctrinal chilena usualmente a tres cuestiones diversas.
a) Ante todo, como se ha dicho, se hace referencia a la expansión que
tuvo el recurso de protección en materias civiles en la década de 1980 (cuando
los estados de excepción constitucional habían dejado inoperante ab initio
99 La libertad de expresión es un caso típico en que una garantía constitucional puede
actuar en el derecho civil determinando el grado de culpa por el cual se responde en aten-
ción al valor social que el derecho reconoce a la conducta (supra Nº 61). En el derecho
comparado, las garantías constitucionales han sido también invocadas para establecer un
límite a la imposición de responsabilidad civil, si de ello se sigue para el responsable una
restricción excesiva del derecho a desplegar libremente la personalidad (infra Nº 373).
100 La discusión ha sido particularmente ardua en Alemania, en especial por la impor-
tancia político-jurídica que ha asumido el Tribunal Constitucional. Aun así, su influencia

en el derecho civil ha sido restringida, en parte por razones formales (porque el BGB es
derecho anterior a la Constitución), pero también en razón del cuidado que supone inter-
ferir un ordenamiento que tiene su propia lógica interna y que ha mostrado suficiente ca-
pacidad de adaptación y unidad. Un desarrollo de la idea de dejar un espacio para la
aplicación judicial de la Constitución en los límites del derecho privado, mediante los prin-
cipios de la ‘prohibición de exceso’ (que impediría que el derecho civil imponga cargas
excesivas a las garantías constitucionales) y de la ‘prohibición de subprotección’ (que im-
pediría omitir protección civil donde ésta es necesaria para la realización de alguna garan-
tía), en Canaris 1999 37 y 74; decididamente críticos sobre esa pretendida expansión de la
Constitución al ámbito del derecho privado, Medicus 1997 35 y Diederichsen 1998 257.
101 El efecto indirecto de la Constitución ha sido reconocido por la jurisprudencia de
la Corte Suprema, que se niega a acoger recursos de casación en el fondo por infracción
de normas constitucionales, en la medida que éstas se limitan a consagrar principios o ga-
rantías de orden genérico, que tienen el correspondiente desarrollo en disposiciones lega-
les (CS, 7.7.2005, rol Nº 4.261-2004).
249
la acción constitucional de amparo en su núcleo más esencial, dirigido

contra actos abusivos de la Administración del Estado). Sin embargo, no
debe valorarse en exceso el efecto sustantivo que esta acción ha tenido en
la evolución del derecho civil.102 El efecto, más importante ha sido expan-
dir las acciones que requieren de un pronunciamiento urgente en mate-
rias civiles. En analogía con la concesión de alimentos provisorios en el
juicio de alimentos (artículo 327), la acción de protección ha devenido en
un camino legal eficaz para lograr que se reconozca un derecho cuya ur-
gencia no puede esperar la conclusión de un juicio ordinario (como cuan-
do se rechaza el financiamiento de servicios médicos, a los cuales el
recurrente tiene prima facie un derecho indubitado), o cuando se altera
unilateralmente una situación de hecho (como ocurre cuando un arren-
dador impide la entrada del arrendatario al inmueble arrendado, sin se-
guir el juicio de desahucio). Se trata de acciones que sustantivamente son
civiles, pero que exigen, aun a costa de ciertas impropiedades conceptua-
les, invocar la Constitución por razones de admisibilidad de la acción cau-
telar, en atención al catálogo definido de derechos amparados con la acción
de protección (Constitución, artículo 20).103
b) Además, la Constitución reconoce en un nivel jerárquico superior los bienes
jurídicos que deben inspirar el desarrollo jurisprudencial del derecho civil, lo que se
ha mostrado especialmente fértil en materia de derechos de la personalidad
(infra Nos 209 y 373). En forma excepcional, la Constitución chilena estable-
ce directamente algunas normas relativas a la responsabilidad por error ju-
dicial (artículo 19 Nº 7 II letra i) y por actos de la Administración del Estado
(artículo 38 II).104 Sin embargo, la Constitución, atendida su generalidad,
102 Véase, por ejemplo, la recopilación jurisprudencial de Rioseco 1996 155; se señalan tres
fallos de tribunales superiores en materia de efectos de la Constitución en el derecho de la res-

ponsabilidad extracontractual: el primero se refiere a responsabilidad del Estado; el segundo, a
la emergencia provocada por excavaciones que amenazaban la propiedad, donde la protección
opera como una especie de denuncia de obra ruinosa; la tercera se refiere a la aplicabilidad
directa de la Constitución a efectos de declarar imprescriptible la acción de responsabilidad con-
tra el Estado (precisamente porque la Constitución carece de una norma expresa en la mate-
ria), en una jurisprudencia que ha perdido vigencia (infra Nº 371). Ninguna influencia directa
de la Constitución sobre el ordenamiento de la responsabilidad civil se infiere de esos fallos.
103 Barros 1996 332; Jana/Tapia 2004 passim; un completo y ejemplar desarrollo doc-
trinario y jurisprudencial de la acción de protección en el ámbito civil contractual, en Jana/

Marín 1996 passim; en general, sobre el carácter cautelar de la acción de protección, Cea
1993 407; crítico respecto de los efectos de la justicia constitucional en el derecho chile-
no, Correa 2005 161.
104 Con fundamento en estas normas, se ha afirmado que la indemnización del daño mo-
ral tiene reconocimiento constitucional, primando sobre la norma del artículo 1556 que se re-
fiere sólo a los derechos patrimoniales (C. Domínguez 2000 360, Ramos 2003 74); siguiendo los
argumentos de este párrafo, discrepo de esos autores en esa inferencia, reconociendo que la
interpretación de las normas del derecho privado de conformidad con la Constitución lleva al
mismo resultado (así, Jana/Tapia 2004 Nº 8 comentando CS, 5.11.2001, RDJ, t. XCVIII, sec. 1ª,
234). Por su parte, alguna jurisprudencia también ha afirmado (innecesariamente) el origen cons-
titucional de la indemnización del daño moral (Corte de Antofagasta, 10.10.2002, GJ 268, 115; y
Corte de Santiago, 1.9.2003, confirmada por CS [cas. fondo], 13.11.2003, GJ 281, 104).
250
DAÑO
más bien sirve de sustento mediato para la construcción en concreto de los

intereses cautelados por las normas de responsabilidad civil.105
Sólo excepcionalmente el derecho civil es espejo del ordenamiento de
bienes que establece la Constitución. El caso más visible es el conflicto
entre la libertad de expresión y los derechos de la personalidad. Aunque
el ejercicio de dicha libertad pueda afectar esos derechos, siendo éstos
intereses que deben ser cautelados bajo un estatuto de responsabilidad
civil, de ello no se sigue una regla precisa acerca del cuidado debido. Sólo
excepcionalmente el sopesamiento de bienes constitucionales resultará de-
terminante al momento de establecer los deberes de cuidado que pueden
dar lugar a responsabilidad civil. El conflicto entre libertad de expresión y
privacidad y honra es uno de los casos más nítidos de relevancia de nor-
mas constitucionales en el derecho civil. Más allá de esas situaciones en
que la definición del ilícito civil supone consideraciones de derecho cons-
titucional, la pregunta es si corresponde a la jurisdicción constitucional
definir las condiciones precisas de protección civil de los bienes que la
Constitución consagra. Lo cierto es que la generalidad de las disposiciones
constitucionales requiere para su concreción de los conceptos e institutos
del derecho privado.106
c) Finalmente, no es usual que las normas del derecho privado estén en
conflicto con el ordenamiento constitucional. Ante todo, porque el derecho
constitucional tiene históricamente por función limitar el poder, de
105 Más allá del reconocimiento de derechos constitucionales, que son transformados
por el derecho civil en intereses protegidos por la acción de responsabilidad, la Constitu-
ción tiene un efecto reflejo limitado en materias civiles. En general, no se acepta que la
Constitución tenga una textura normativa lo suficientemente desarrollada como para que
pueda ser objeto de una aplicación directa por los jueces civiles. En verdad, ello amenaza
devenir en una forma de vulgarismo que podría producir un efecto disolutivo en una disci-
plina de desarrollo refinado a lo largo de la historia, como es el derecho civil (Barros 1996
335). La doctrina constitucional alemana de la Drittwirkung (‘efecto reflejo’) de los dere-
chos constitucionales en el derecho civil pone énfasis en ese efecto indirecto; y la doctrina
civil mira con desconfianza que el Tribunal Constitucional deba asumir un rol protagónico
en configurar relaciones de derecho privado mediante la aplicación directa de preceptos
constitucionales (para la doctrina constitucional alemana, Maunz/Dürig et al. 1989 artículo
3 I § 510; para la doctrina civil, Medicus 1992 121 y Diederichsen 1998 234; en Francia, Atias
1991 435; en la doctrina chilena puede verse la crítica de Jana 2003 53).
106 Por eso, reiteradamente se ha fallado que la infracción de normas constitucionales
no da lugar al recurso de casación en el fondo, porque ellas consagran principios de orden

general, en la medida que “dichos principios o la materia que abordan tenga desarrollo en
preceptos de ley, entendida en la acepción que entrega el artículo 1º del Código Civil” (CS,
2.7.2002, rol Nº 4.262-2000). Aun a falta de ley especial en la materia, es lo que también ha
terminado reconociendo la jurisprudencia en materia de responsabilidad por hechos de la
Administración del Estado: por mucho que la responsabilidad tenga consagración constitu-
cional (artículo 38 II), las reglas relativas a las condiciones de su aplicación (daño, causa) y
a la extinción de la acción, se rigen por el derecho supletorio y general de la responsabili-
dad civil (infra Nº 342). Esa doctrina es consistente con el principio de que las normas cons-
titucionales sólo tienen un efecto indirecto en el derecho privado (Schapp 1998 918).
251
modo que su función es por completo coherente con la orientación

básica del derecho privado; el derecho civil es esencialmente el dere-
cho de la autonomía privada, la cual se articula en un conjunto de
reglas que rigen las relaciones interpersonales a la luz de ese principio
regulador. Además, porque si bien el derecho civil parte de un concep-
to de la persona que es coherente con la tarea de dar forma a la liber-
tad, hay otras áreas del derecho que pueden cumplir con ventaja los
demás fines del derecho (particularmente los referentes a la consecu-
ción de otros bienes públicos y a otras formas distributivas de justicia,
que son objeto del derecho social).107 Por lo mismo, el problema cons-
titucional se plantea más bien respecto de las restricciones legales a la
autonomía privada108 y a la responsabilidad personal. En otras pala-
bras, son las limitaciones legales a los principios del derecho privado, y
no estos últimos, las que usualmente plantean cuestiones de constitu-
cionalidad.
Por eso, la importancia relativa que han tenido las constituciones en
materia de responsabilidad civil ha sido más bien para sustentar principios
del derecho privado, calificando de inconstitucional la legislación especial
que no responde a esos principios.109 En un primer orden de materias, se
ha declarado que la libertad está asociada de tal manera a la responsabili-
dad, que el legislador no puede excluir la responsabilidad civil derivada
de la culpa del autor del daño.110 En segundo lugar, en alguna jurisdicción
se ha declarado que el legislador no puede limitar la indemnización del
daño patrimonial y que debe observar el principio de reparación integral,
no siéndole admitido, en caso de responsabilidad por culpa, establecer
107 Así, por ejemplo, si el derecho civil no reconoce acción contra un cierto tipo de
riesgo, el tribunal con jurisdicción constitucional puede entender que esa protección míni-
ma debe darse en la forma de un fondo social o de un seguro de daños. En mi opinión,
una jurisprudencia constitucional de este tipo, más allá de las dificultades que plantea cual-
quiera asignación por los jueces de fondos públicos, responde a una función normativa (dis-
tributiva) que es ajena el derecho privado (supra Nº 19; Barros 2001 9).
108 Medicus 1992 50.
109 Por cierto que ello no significa, como en su momento lo entendió la Corte Supre-
ma norteamericana, que cualquiera limitación a la libertad de contratación (como ocurre

con las normas del derecho laboral) o a la propiedad (como es el caso de la legislación
urbanística) es candidata cierta a ser inconstitucional. El ámbito jurídicamente posible de
regulación económica por la Administración del Estado pertenece al derecho constitucio-
nal y no al derecho privado (que, dentro de los marcos de libertades que garantiza la Cons-
titución, tiene, en consecuencia, una dimensión relativa variable).
110 En Francia, el Consejo Constitucional declaró en 1982 que si bien el legislador po-
día delimitar el ámbito de lo lícito e ilícito, no podía sustraer de responsabilidad los daños
que se derivan del hecho culpable, a menos que se estableciera un fondo u otro régimen alter-
nativo para proteger a las víctimas (Cons. Const. 22.10.1982, Chabas 2000 b Nº 83, Viney/
Jourdain 2001 561). Una sentencia posterior estableció que la responsabilidad por culpa
derivaba del principio constitucional de la libertad para actuar sin causar daño a otro (Cons.
Const. 9.11.1999, Chabas 2000 b Nº 83, Viney/Jourdain 2001 566).
252
DAÑO
baremos o límites máximos a la indemnización de ese tipo de daños.111 En

tercer lugar, se ha estimado que la indemnización del daño moral está
definitivamente sujeta a condiciones de reparabilidad diferentes al patri-
monial, pudiendo el legislador establecer criterios razonables para limitar
la indemnización.112 Finalmente, en algunas jurisdicciones el control cons-
titucional ha impedido que sean reconocidos fallos que establecen daños
punitivos, en la medida que para la aplicación de una pena no se han
observado en el proceso civil los requisitos sustantivos y procesales del pro-
ceso penal;113 y en el derecho norteamericano, donde no se discute la cons-
titucionalidad per se de la idea de pena civil, se ha limitado el monto que
puede ser declarado por ese concepto.114
111
En España el Tribunal Constitucional ha declarado que en la responsabilidad por culpa
la reparación del lucro cesante que deriva de un daño corporal no puede ser limitada en la
forma de baremos por el legislador, a diferencia de lo que ocurre con el daño moral (Trib.
Const. español 29.6.2000, Vicente en Reglero 2002 a 273). En el derecho francés, el Consejo
Constitucional ha sido más tímido en establecer criterios respecto del daño reparable que en
el establecimiento de la responsabilidad por culpa; sin embargo, puede estimarse que ha acep-
tado el principio de la reparación integral precisamente en ese tipo de responsabilidad (Cons.
Const. 9.11.1999, Viney/Jourdain 2001 567). En el derecho alemán se ha estimado que los
resguardos del derecho concursal son garantía suficiente para menores que incurren en res-
ponsabilidad civil y se transforman en deudores de una obligación de cuantía exorbitante (evi-
tando que queden con una deuda por vida), de modo que ningún principio constitucional
asociado al libre desarrollo de la personalidad obsta a la aplicación del principio de la repara-
ción total del daño patrimonial (Palandt/Heinrichs § 249 6).
112 Así, el Tribunal Constitucional italiano, pronunciándose acerca de la constituciona-
lidad del artículo 2059 del Código Civil, que establece que el daño moral sólo es indemni-
zable en los casos que la ley lo disponga (Corte Constitucional italiana 79/87, Cian/Trabuchi
1992 artículo 2059 II). En España se ha fallado que el daño moral puede ser objeto de in-
demnización predeterminada en la forma de baremos establecidos por la ley (Trib Const.
español 29.6.2000, Vicente en Reglero 2002 a 273).
113
En Alemania el Tribunal Supremo ha estimado que fallos norteamericanos que con-
denan a daños punitivos no pueden ser admitidos a ejecución en el proceso de exequatur, por-
que atentan contra el orden público de derecho internacional privado en la medida que su
función punitiva y disuasiva atenta contra el principio de la proporcionalidad que subyace a
la idea de compensación, mientras que la sanción punitiva y la disuasión son tareas privativas
del Estado, lo que a su vez exige garantías de corrección de la decisión y debida protección
de los derechos del demandado (BGH, 118, 312/40, citado por Palandt/Heinrichs § 249 4).
114 En Estados Unidos la Corte Suprema ha declarado contrario a la garantía constitucio-
nal que impide imponer castigos excesivos (14ª enmienda) un fallo que daba lugar a una in-
demnización punitiva por un valor de US$ 145 millones, en circunstancias que la indemnización
reparatoria era por US$ 1 millón (State Farm Mutual Automobile Insurance Co. v. Campbell, 538 US
408, 2003, [01-1289]). La Corte estimó que la razón de 145 veces el monto de los daños efecti-
vos (que en su opinión ya tenían un componente punitivo) estaba fuera de los rangos de razo-
nabilidad y proporcionalidad; estimó que en el caso sólo se justificaría una condena a daños
punitivos por el mismo monto que se reconoció a título de reparación. La regla no pretende
ser aritmética, pero se reiteró un precedente anterior (North America, Inc. v. Gore, 517 US 556,
1996), en orden a que los daños punitivos deben declararse en consideración al grado de re-
presión que merece el ilícito, al monto del daño efectivamente sufrido por el demandante y a
los precedentes en la materia. Sobre los daños punitivos se volverá en infra Nº 198.
253
d) De mayor relevancia puede resultar la expansión hacia el derecho

privado del derecho constitucional a la igualdad, entendido como igual-
dad mínima de oportunidades y a la no discriminación arbitraria. La even-
tual evolución en tal sentido plantea dudas sustantivas, porque es de la
naturaleza del derecho privado que las decisiones que cada cual adopta
pertenezcan a su ámbito exclusivo de discreción. El riesgo es que el dere-
cho constitucional devenga en una forma imprecisa de orden público que
limita las potestades fundadas en el principio de autonomía privada.115
Con todo, no se puede ignorar que, al menos en casos extremos, el princi-
pio de igualdad puede establecer limitaciones a la autonomía privada. En el
derecho civil clásico hay ejemplos (protección de acreedores, asignaciones
forzosas). Lo novedoso es que ellas sean inferidas como expresión de garan-
tías constitucionales. El ejemplo más notable de expansión hacia el derecho
privado del principio constitucional de no discriminación arbitraria, se produ-
jo a partir de mediados del siglo pasado en el derecho norteamericano. Desa-
rrollando el antiguo precedente que prohibió la discriminación racial en las
escuelas,116 la jurisprudencia ha controlado prácticas contractuales privadas,
procurando que no se incurra en discriminación por razones raciales, de sexo
u otras que no resulten justificadas. De este modo, con fundamento constitu-
cional, se ha creado un ilícito civil que puede dar lugar a responsabilidad.117
La concreción de este principio constitucional corresponde primordialmente
al legislador, como ha ocurrido en materia laboral (Código del Trabajo,
artículo 2º) y de consumidores (Ley de consumidores, artículo 13).118
115 El Tribunal Constitucional alemán, con fundamento en la garantía de igualdad del artícu-
lo 3.3.2 de la constitución alemana (“nadie puede ser discriminado en razón de su impedimen-

to”), ha fallado que las escuelas deben tener facilidades de infraestructura para impedidos (BVerfG
96, 288, 1997) y que el arrendador de un departamento no puede oponerse a la construcción
de un ascensor que facilite el acceso a la pareja impedida de uno de los arrendatarios (BVerfG,
28.3.2001). Pawlowski 2002 627 advierte los riesgos asociados a este control constitucional de re-
laciones de derecho privado y expresa el temor a un retroceso a una justicia de cadí, en la medi-
da que la justicia constitucional atienda a casos concretos, en vez de realizar un control
propiamente normativo de constitucionalidad de la ley; ya Medicus 1992 48 advertía acerca del
riesgo de que una teoría expansiva del efecto mediato de los derechos constitucionales amena-
zaba transformar la jurisdicción constitucional en una especie de última instancia de casi cual-
quier proceso civil. En el derecho chileno, el Tribunal Constitucional carece de atribuciones para
calificar sentencias de los tribunales ordinarios, de modo que su control de constitucionalidad
está necesariamente referida a la ley aplicable; aún así, conviene tener presentes las prevencio-
nes anteriores, relativas a la diferencia de densidad normativa del derecho civil y constitucional.
116 Brown v. Board of Education, 347 US 483 (1954).
117
Así, por ejemplo, diversas compañías automotrices llegaron a un acuerdo extrajudi-
cial para pagar perjuicios a miles de demandantes afroamericanos y latinos por haber sido
discriminados en las condiciones en que les eran otorgados créditos para la compra de au-
tomóviles (The Wall Street Journal, 30.1.2004).
118 Un interesante caso de no discriminación en materia de responsabilidad civil, con fun-
damento en la antigua legislación de consumidores (ley Nº 18.223, artículo 3º), en Corte de

Santiago, 3.7.1995, RDJ, t. XCII, sec. 2ª, 79, que tiene por antecedente la culpa infraccional de
prohibir el acceso de una persona a un recinto abierto al público en razón de su raza; el fallo
alude, asimismo, a la naturaleza constitucional del principio de no discriminación arbitraria.
254
DAÑO
§ 23. DAÑO PATRIMONIAL
a. Principio de la reparación integral del daño
163. Principio: la víctima tiene derecho a ser restituida a la situación patri-

monial que tendría si no hubiese sufrido el daño. a) El artículo 2329 dis-
pone que “todo daño que pueda ser atribuido a malicia o negligencia de
otra persona debe ser reparado por ésta”. Aunque la regla tiene por finali-
dad establecer una presunción de responsabilidad por el hecho propio
(supra § 14), la jurisprudencia también ha entendido que expresa el princi-
pio de la reparación integral del daño: todo daño debe ser reparado y en toda
su extensión.119 Por discutible que sea el fundamento legal invocado, este
principio está asentado como el más general de los criterios de determina-
ción del alcance de la indemnización120
De conformidad con este principio, la reparación tiene por objeto po-
ner al demandante en la misma situación en que se encontraría si no
hubiese sido víctima del daño causado por el hecho del demandado.121 A
diferencia de las dificultades que suscita en materia de daño no patrimo-
nial (infra Nº 191), el principio de la reparación integral del daño es am-
pliamente aceptado en materia de daño patrimonial.
b) Dos efectos se siguen del principio: el primero es el deber de repa-
rar el total de los daños; de acuerdo con el segundo, que se deriva del
anterior, la reparación no depende del grado de culpa del demandado.122
Estos efectos han planteado algunas críticas, aun en el ámbito de la
responsabilidad por culpa. En el extremo, quien incurre en una leve negli-
gencia que causa un enorme daño, asume una carga indemnizatoria que
puede resultar desproporcionada.123 El principio de la reparación integral
del daño se relaciona, sin embargo, con la idea de justicia correctiva, en
cuya virtud quien es responsable de un daño debe reparar el entuerto
119 El argumento aparece en las primeras sentencias que justificaron la reparación del
daño moral, véase, por ejemplo, CS, 18.12.1926, RDJ, t. XXIV, sec. 1ª, 567.
120 En la literatura chilena más actual, véanse Diez 1997 159, Corral 2003 336.
121 CS, 8.11.1971, RDJ, t. LXVIII, sec. 4ª, 274. En sentido análogo se ha dicho en rela-
ción con el daño emergente que su indemnización no puede constituir una fuente de enri-
quecimiento injusto (Corte de Santiago, 5.10.2000, RDJ, t. XCVII, sec. 2ª, 79); también se
ha sostenido que “la indemnización del daño material debe ser integral, pero no puede
constituir ocasión de ganancia para su beneficiario, principio que no puede omitirse a la
hora de computar el eventual perjuicio derivado del lucro cesante” (Corte de Santiago,
2.11.2001, GJ 257, 172).
122 Una nota escéptica acerca de la rigurosidad con que el principio es aplicado en la
práctica, en Markesinis/Deakin et al. 2003 794, Cane/Atiyah 1999 131, Vicente en Reglero
2002 a 261; para el derecho chileno, R. Domínguez Á. 1990 135.
123 Von Bar II 1996 155. Dudas acerca de la distributividad negativa del principio (en la
medida que la indemnización por daño a las cosas o lucro cesante depende de la riqueza de
la víctima) y de los estímulos negativos que produce para la reinserción laboral de la víctima
(en la medida que pueda vivir con la indemnización), en Markesinis/Deakin et al. 2003 793.
255
provocado. Separarse de este principio podría subvertir todo el sistema de

responsabilidad civil.124 La finalidad del sistema de responsabilidad civil no
es retributiva, sino reparatoria. Es cierto que el derecho exige, por lo ge-
neral, que el demandado haya actuado con culpa para que haya lugar a la
reparación; pero una vez cumplidos los requisitos de la responsabilidad, la
idea de reparación está orientada por completo al interés de la víctima de
ser restituida al estado anterior al daño y no al juicio de reproche respecto
del autor del daño.125 El interés del autor del daño en que su obligación
indemnizatoria tenga un límite, es reconocido en sede de causalidad: el
demandado responde de los daños consecuenciales, que se siguen del daño
inicial, sólo si pueden ser objetivamente imputados al hecho del demanda-
do, en la medida que el daño indirecto no es reparable (infra Nº 254).
c) Una y otra vez en la doctrina y legislación comparadas surge la pre-
gunta acerca de si el principio no debiera ser moderado, cuando de su
aplicación se siguen consecuencias que resulten inequitativas. En princi-
pio, una obligación indemnizatoria puede comprometer toda la vida futu-
ra de trabajo de un joven que ha causado un accidente grave por su
negligencia leve. El derecho privado dispone, sin embargo, de correctivos
a situaciones de este tipo, que serán analizados en conjunto con los diver-
sos límites a la obligación indemnizatoria (infra Nº 683).
Por otro lado, el principio de reparación integral está limitado en cier-
tos estatutos legales especiales de responsabilidad, especialmente en regí-
menes de responsabilidad estricta (infra Nº 331), así como por la práctica
legal o jurisprudencial comparada de establecer baremos indemnizatorios
respecto del daño moral (infra Nº 208).
b. Concepto, tipos y determinación del daño patrimonial
164. El daño patrimonial como diferencia entre dos situaciones patrimo-

niales. a) Lo común a todos los daños patrimoniales es que tienen un
valor de mercado: se trata de gastos o pérdidas de valor, que constituyen
un daño emergente, o de ventajas económicas, que constituyen un lucro
cesante. Y ambos pueden ser valorados en dinero porque se refieren a
bienes comerciables.126 Si se descartan los inconvenientes conexos al acae-
cimiento del accidente, que por lo general no son reparables (supra Nº 145),
el dinero, como medida universal de valor económico, permite asumir
que la indemnización reparatoria del daño emergente y del lucro cesante
124 Un lúcido desarrollo de las ideas anteriores en Cane 1996 107.

125 Larenz 1987 423.
126 Lange 1990 252, quien agrega que lo relevante es que el bien haya sido introduci-
do de un modo general en el tráfico económico y jurídico. Así, por ejemplo, un viaje que
no se puede realizar es un bien económico, cuyo valor está dado por su costo; por el con-
trario, que la víctima no haya podido disfrutar de sus vacaciones es un daño no patrimo-
nial. En nuestro sistema jurídico, la diferencia es relevante a efectos de la valoración del
daño, en la medida que se indemniza, en general, el daño patrimonial y el moral.
256
DAÑO
tiene por efecto que la situación patrimonial del demandante sea equiva-
lente a la que tenía antes de sufrir el daño.
b) En su expresión más sencilla, el daño expresa la diferencia entre
dos estados de cosas: el que existía antes y después del daño. Por sencillo
que parezca este postulado, su aplicación práctica plantea diversas pregun-
tas, que son objeto de este capítulo.
165. Tipos legales de daño patrimonial: daño emergente y lucro cesante.

La más generalizada clasificación del daño patrimonial atiende a la forma
como el hecho del demandado afecta el patrimonio del actor, a cuyo efec-
to se distingue entre daño emergente y lucro cesante. El artículo 1556 introdu-
ce esta clasificación fundamental del daño patrimonial; aunque referida a
los contratos, como ocurre, en general, con las normas del título sobre los
efectos de las obligaciones, la doctrina está de acuerdo en que se aplica en
materia de daños extracontractuales127 y la jurisprudencia no discute que
“dada la generalidad de los términos en que está concebido el artículo
1556, puede regir no sólo las obligaciones derivadas de los contratos, sino
también las que nacen de un delito o cuasidelito”.128
La distinción entre daño emergente y lucro cesante proviene de una bre-
ve referencia en el Digesto, donde se entiende por daño ‘lo que he perdido o
dejado de lucrar’.129 Si ocurre una disminución patrimonial (por pérdida de
valor de los activos o aumentos de los gastos o pasivos), se dice que se ha
producido daño emergente. Así, es daño emergente la destrucción de una cosa
por el hecho ajeno o si se debe incurrir en gastos de hospital para la curación
de una herida sufrida en un accidente. Si el daño consiste en que se impidió
un efecto patrimonial favorable (porque no se produjo un ingreso o no se
disminuyó un pasivo), el daño es calificado de lucro cesante. Hay lucro cesante,
en consecuencia, si una persona deja de percibir ingresos por el hecho de
estar inmovilizada a consecuencia de un accidente, o si el hecho culpable ha
impedido que la víctima se libere de una obligación.130
127
Alessandri 1943 547, P. Rodríguez 1999 290.
128 CS, 19.6.1928, RDJ, t. XXVI, sec. 1ª, 234. Por lo general, la aplicabilidad de esa dis-
posición ya no es objeto de justificación en la jurisprudencia; referencias jurisprudenciales
más recientes en Diez 1997 164.
129
Digesto 46.8.13 (Paulus); la distinción tuvo relevancia en el derecho medioeval (Zim-
mermann 1990 827). El artículo 1556 sigue al Código francés (artículo 1149), que, a su vez,
sigue la sencilla definición de Pothier 1761 Nº 159: “Se llama daños y perjuicios la pérdida
que uno tiene, o la ganancia que uno deja de hacer”.
130 Si bien la distinción entre daño emergente y lucro cesante conserva su vigencia y
utilidad práctica, desde un punto de vista económico resulta discutible, especialmente en

el derecho de los negocios. Así, bajo el supuesto de que un acto de competencia desleal
genere una pérdida de utilidades futuras para una empresa, el daño puede ser calificado
como lucro cesante; sin embargo, la práctica más frecuente de valoración de una empresa
es precisamente un múltiplo de las utilidades o de los flujos netos de caja que la empresa
previsiblemente puede producir, de modo que la disminución de utilidades o de flujos tam-
bién puede ser calificada, sin mayores dificultades, como un daño emergente (pérdida de
valor de la empresa). De hecho, esta calificación es la que mejor responde en este caso la
pregunta por la magnitud efectiva de los daños en ese tipo de casos.
257
166. La determinación del daño patrimonial se efectúa en concreto. a) En

la medida que los perjuicios indemnizables expresan la diferencia entre el
estado de cosas anterior y el posterior al hecho del demandado, el princi-
pio de la reparación integral del daño patrimonial exige que sean compa-
rados ambos estados de cosas.
b) La más general de las preguntas relativas a la determinación del daño
patrimonial se refiere al objeto de la comparación. De acuerdo con un con-
cepto abstracto de daño, desarrollado por la doctrina alemana del siglo XIX, el
daño indemnizable resulta de la comparación del valor del patrimonio an-
tes y después del hecho del demandado. La comparación no considera el
valor de los bienes individualmente afectados, sino es puramente contable,
porque se refiere a la universalidad del patrimonio en su conjunto.131 Este
concepto abstracto de daño ha sido criticado porque su generalidad dificul-
ta hacerse cargo de los problemas concretos de valoración.
En verdad, el concepto abstracto de daño presenta dos problemas in-
superables. Ante todo, plantea el riesgo de que se diluyan los conceptos
precisos de daño en una avaluación general, que no responde (por esca-
sez o por exceso) al principio de la reparación integral. Por eso, la senten-
cia condenatoria debe expresar el resultado de la suma de daños específicos,
no resultando suficiente una valoración global de la diferencia patrimo-
nial. Además, puede haber un daño indemnizable aunque no haya dismi-
nución objetiva del patrimonio. Es el caso, por ejemplo, de quien tenía
contratado un seguro contra el propio daño corporal por accidente (es un
seguro de daños propios y no de responsabilidad, que produce efectos
diferentes); se trata de un contrato oneroso, que cubre cualesquiera ries-
gos que recaigan en su persona. En razón de ese seguro, la víctima no
sufre disminución patrimonial por la suma cubierta, pero todo indica que
ese contrato no puede ceder en beneficio del que causó negligentemente
el accidente (infra Nº 686).132
c) Si bien el daño siempre representa una diferencia entre dos estados
de cosas, el daño total no resulta de una comparación de entidades abs-
tractas, sino de perjuicios concretos que se traducen en específicos daños
131 El concepto proviene de F. Mommsen, Zur Lehre Von dem Interesse (1855), para quien
el daño consiste en ‘la diferencia entre el patrimonio actual de una persona, tal como ha
quedado luego del hecho dañino, y el valor que tendría ese patrimonio sin la intervención
de ese hecho en el momento en que se realiza la valoración’ (citado por Lange 1990 29).
Hay razones para pensar que la doctrina fue adoptada por el BGB. Asimismo, ha tenido
influencia en Italia y España, pero parece encontrarse en retirada (Pantaleón en Paz-Ares
et al. 1991 1989, Busnelli/Patti 1997 12). También en Alemania la indemnización por daño
a las cosas se calcula en concreto, de modo que “lo determinante es la disminución patri-
monial efectiva (damnum emergens) y el aumento patrimonial omitido (lucrum cessans)”, con-
siderando “el completo interés patrimonial del dañado” (Palandt/Heinrichs § 249 50).
132 A lo anterior se agregan las cuestiones de causalidad cuando concurren causas hi-
potéticas alternativas para un mismo daño (infra Nº 246). Críticos a la teoría de la diferen-
cia desde esta perspectiva, MünchKom/Grunsky § 249 78, Pantaleón en Paz-Ares et al. 1991
1989, Busnelli/Patti 1997 13.
258
DAÑO
emergentes o lucros cesantes. De acuerdo con este concepto concreto de daño,

su determinación se efectúa sobre la base de los factores individuales de
daño, cada uno de los cuales debe ser considerado y justificado de acuer-
do a su propio mérito.133
En consecuencia, el cálculo en concreto del daño exige que sea indivi-
dualizado, atendiendo a los perjuicios específicos sufridos por el deman-
dante. Su cálculo supone ponderar los intereses realmente afectados. En
este sentido, la avaluación en concreto del daño patrimonial se opone a la
apreciación estandarizada, en que el valor está predeterminado genérica-
mente para cada tipo de daño.134
167. Excepciones: determinación del daño patrimonial en abstracto. a) La

más importante excepción al principio de que el daño se mide en concreto
está establecida por la ley respecto de la privación del goce del dinero: se-
gún el artículo 1559, el daño producido por el no pago de una suma de
dinero (como ocurre, por ejemplo con el pago de la propia indemnización)
se expresa en intereses corrientes. El daño está valorado por la ley, de modo
que el demandante no es oído si alega que perdió oportunidades de nego-
cios de valor superior a los intereses correspondientes a la suma que se le
debe; ni el demandado lo será si esgrime que el demandante es un avaro
que guarda los billetes en una caja de fondos, de modo que no habría gana-
do los intereses. Las únicas preguntas abiertas se refieren al momento desde
el cual se devengan los intereses (infra Nº 672).
b) También son usualmente estandarizadas las reparaciones que garan-
tiza el derecho social bajo la forma de responsabilidad estricta o de segu-
ros obligatorios. El monto está fijado de antemano y no es objeto de
medición en concreto, de un modo que permita considerar, por ejemplo,
las expectativas de progreso de la víctima en su trabajo. Por el contrario, si
el daño es atribuible a culpa del demandado, rige sin restricciones el prin-
cipio de la reparación integral.135
c) Por último, la determinación del lucro cesante tiene necesariamente
un elemento abstracto, que supone asumir un cierto curso futuro de los
133 Pantaleón en Paz-Ares et al. 1991 1990.

134 Lo contrario parece ser lo recomendable en materia de daño moral, donde la es-
tandarización se justifica tanto por razones de justicia formal (que iguales daños sean valo-
rados de igual manera, sin consideración de aspectos subjetivos de la víctima), como porque
la indemnización del daño moral no puede ser reparatoria del daño efectivamente sufrido.
La diferencia entre los instrumentos de valoración del daño moral y patrimonial se mues-
tra en la sentencia del Tribunal Constitucional español, que declaró contraria a la Constitu-
ción de ese país una norma legal que estandarizaba la reparación del lucro cesante, pero
sostuvo lo contrario respecto del daño moral (Trib. Const. español 29.6.2000, Vicente en
Reglero 2002 a 273).
135 Véanse, por ejemplo, las prestaciones que garantiza el Título V de la Ley de acci-
dentes del trabajo. Una regla distinta vale, desde luego, cuando la reparación se rige por el
derecho común de la responsabilidad civil por negligencia (Ley de accidentes del trabajo,
artículo 69).
259
acontecimientos, porque de lo contrario nunca podrá darse por probado.

Esta relevante concesión al principio de la determinación del daño en
concreto tiene su antecedente en las dificultades que plantea el daño futu-
ro (supra Nº 153) y será revisada al tratar el lucro cesante (infra Nº 170).
c. Fuentes de daño emergente y lucro cesante
168. Daño inmediato a las personas, a las cosas y puramente patrimonial.

a) Se ha visto que la reparación alcanza no sólo al daño inmediato sufrido
por la víctima, sino también al mediato, con el límite de que no sea califi-
cado de indirecto (supra Nº 159). Si se atiende al bien inmediatamente
dañado, el perjuicio patrimonial puede provenir del daño a las cosas, a las
personas o directamente al patrimonio.
b) El efecto patrimonial inmediato del daño a las cosas es el costo de
reposición o de reparación de la cosa destruida o deteriorada. Sin embar-
go, a ese costo se pueden sumar otros daños. Así, por ejemplo, el propieta-
rio de un auto chocado debe incurrir en gastos para obtener un medio de
transporte sustitutivo mientras es reparado; además, mientras se repara,
puede dejar de percibir ingresos o de obtener el beneficio de su uso. En
otras palabras, el daño a las cosas se descompone usualmente en diversas
partidas de daño patrimonial, algunas referidas a la cosa destruida o daña-
da, otras estrictamente patrimoniales (como el lucro cesante conexo a la
improductividad temporal de la cosa dañada).
c) El daño a las personas puede presentarse en la forma de un daño
corporal o de un daño psicológico o ideal (como ocurre, respectivamente, con
las lesiones sufridas en un accidente y con el menoscabo a la honra que se
sigue de una difamación). En ambos casos los efectos mediatos de la le-
sión al bien personal inmediatamente afectado suelen ser patrimoniales y
no patrimoniales a la vez. En materia patrimonial, las lesiones corporales
se traducen, por ejemplo, en gastos y en pérdidas de ingresos, y en dolor
físico o pérdida de oportunidades de la vida; y el atentado al honor suele
estar asociado, además del daño puramente moral, al lucro cesante que se
sigue de la pérdida de la fama (infra Nº 181).
d) Además del daño a las personas y a las cosas, el daño patrimonial
puede adoptar la forma de un daño patrimonial puro, cuando el hecho del
demandado produce un efecto de significado patrimonial, sin que interven-
ga lesión alguna a una cosa corporal o a la persona de la víctima. Así ocurre,
por ejemplo, si mediante un acto de competencia desleal se desprestigia un
producto fabricado por el demandante, si un tercero interfiere en una rela-
ción contractual ajena, impidiendo al deudor cumplir su obligación, o si un
informe errado de auditores hace incurrir en pérdidas a los inversionistas.
Aunque este daño patrimonial puro puede ser calificado sin dificultades
de acuerdo a las categorías del daño emergente y del lucro cesante, su repara-
ción plantea especiales preguntas en sede de culpa, porque frecuentemente
el hecho ilícito sólo puede ser configurado en un horizonte de conflicto con
otros bienes jurídicos; así, es necesario, por ejemplo, definir una línea diviso-
260
DAÑO
ria entre la competencia desleal y el ejercicio legítimo de la libertad de em-

prender y de competir (infra § 67 b). Atendida esta particularidad, por lo
general en el derecho comparado el daño puramente patrimonial es objeto
de requisitos especiales para que resulte indemnizable.136 Aunque estas limita-
ciones no rigen en el derecho chileno (que sigue en esto el concepto genéri-
co de daño del derecho español y del francés), en este libro se pondrá especial
atención a las peculiaridades de este daño patrimonial puro, tanto en este
capítulo de daño (infra Nº 189), como al tratar en especial algunas hipótesis
de responsabilidad en el ámbito de los negocios (infra §§ 65, 66, 67).
e) El daño a la persona física, a las cosas y el puramente patrimonial
son suficientemente típicos como para que sean objeto de un estudio por
separado. Por eso, luego de concluir en la sección siguiente una revisión
general del daño patrimonial (sección d), se analizarán el daño a las cosas
corporales (sección e), el efecto patrimonial del daño corporal (sección f) y
el daño puramente patrimonial (sección g). Los daños patrimoniales refle-
jos, que se siguen de la muerte o lesiones a otra persona, serán analizados
en conjunto con los extrapatrimoniales en § 25 b.
d. Determinación y prueba del daño patrimonial
169. Determinación y prueba del daño emergente. a) Conceptualmente, la

determinación del daño emergente no presenta dificultades: se trata de
disminuciones patrimoniales por gastos o por el menor valor de cosas cor-
porales o incorporales. La víctima sufre daño emergente en la medida que
es más pobre en razón del hecho del demandado.137
b) Respecto del daño ya ocurrido, la valoración puede efectuarse sobre
la base de los gastos efectivamente incurridos por el demandante para
eliminar el daño o de la estimación prudencial de los costos o de las pérdi-
das incurridas.138 En uno y otro caso, el valor tiene que resultar de hechos
probados y su avaluación permite grados elevados de objetividad.
136 Von Bar 1996 II 30. Es especialmente el caso del common law (Burrows 1994 171,
Weir 2002 173, Epstein 1999 575) y del derecho alemán, donde los intereses puramente
patrimoniales, que no suponen lesión corporal de un derecho de la personalidad o de la
propiedad, sólo son reparables si se ha actuado ‘de una manera que contraviene las buenas
costumbres’ (BGB, § 826 en relación con § 823; al respecto, Deutsch/Ahrens 2002 114).
137 Se ha fallado que “el daño emergente es el empobrecimiento real y efectivo padeci-
do por quien pide que se le indemnice” (Corte de Santiago, 7.12.1984, RDJ, t. LXXXI, sec. 4ª,
266). Por su parte, la Corte Suprema ha señalado que este tipo de daño consiste en un “des-
medro real y efectivo en su patrimonio” (CS, 2.3.1977, F. del M. 220, 25).
138 Respecto de la diferencia entre gastos efectivos y costos estimados en el daño a las
cosas, infra Nº 176. En cuanto a la estimación de pérdidas por el menor valor de bienes
incorporales, CS, 2.12.1915 y 20.10.1919, RDJ, t. XVIII, sec. 1ª, 62, comentado en Gatica
1959 107; se trataba de una obligación restitutoria de unas acciones que no fue efectuada
oportunamente por el banco encargado de hacerla, a cuya consecuencia el banco fue con-
denado a pagar la diferencia entre el valor bursátil de las acciones al momento en que esa
restitución debió ser efectuada y el de la restitución efectiva.
261
c) Mayor dificultad presenta el daño emergente futuro, como el cuidado

profesional requerido por un inválido, por un tiempo indefinido o por el
resto de su vida: aunque sea cierto que va a necesitar de esos cuidados,
suelen ser inciertos el tiempo de supervivencia y el costo futuro de esos
servicios (infra Nos 182 y 185). En otras palabras, la certidumbre del daño
no se extiende al período de tiempo, al monto y a la suma global que
puede estimarse necesaria para cubrirlos en el tiempo (infra Nº 186). En
este caso, la prueba no puede sino recurrir a antecedentes estadísticos
(expectativas de supervivencia, costos de mantención), que permitan cons-
truir presunciones acerca del monto estimado de los daños. Alternativa-
mente, el otorgamiento de la indemnización en la forma de una renta (en
vez de una suma global) permite hacerse cargo de estas incertidumbres.
d) La prueba del daño corresponde al demandante, en aplicación de
la regla general de que corresponde probar los hechos en que se funda la
existencia de una obligación a quien la alega (artículo 1698). Por lo mis-
mo, si se pretende invocar presunciones, el demandante debe probar los
hechos que permitan al juez construirlas.
170. Determinación y prueba del lucro cesante. a) A diferencia de lo que

usualmente ocurre con el daño emergente, el lucro cesante tiene siempre
un elemento contingente, porque se basa en la hipótesis, indemostrable
por definición, de que la víctima habría obtenido ciertos ingresos si no
hubiese ocurrido el hecho que genera la responsabilidad del demandado.
El lucro cesante siempre plantea la pregunta, analizada a propósito del
requisito de certidumbre del daño, acerca de los límites entre la ganancia
probable y el daño puramente eventual (supra Nº 154).
b) En verdad, la determinación de una ganancia o de un ingreso futu-
ro exige asumir ciertos supuestos. Por eso, el cálculo del lucro cesante com-
prende normalmente un componente típico (en oposición a concreto e
individual), que alude a los ingresos netos (descontados los gastos) que
pueden ser razonablemente esperados por una persona como el deman-
dante, de conformidad con el normal desarrollo de los acontecimientos.
La prueba difícilmente puede determinar con certeza si el daño habría
ocurrido, ni la suma precisa de los beneficios que la víctima habría obteni-
do.139 La necesidad de recurrir a estimaciones de base objetiva surge de la
naturaleza del daño, porque envolviendo todo lucro cesante un factor de
incertidumbre, la prueba en concreto de su materialización impone con-
diciones imposibles de satisfacer.
En estos casos, un criterio de valoración objetivo tiene importantes efec-
tos probatorios, porque hace posible a la víctima mostrar un procedimien-
139 Larenz 1987 512, con referencia al § 252 del BGB; en el derecho chileno, R. Do-
mínguez Á. y R. Domínguez B. en com. a Corte de Punta Arenas, 7.4.1993, rol Nº 7.263, en

Rev. Concepción 192, 1992, 214; en el mismo sentido, Diez 1997 182, Elorriaga 1995 62; la
idea aparece ya en Gatica 1959 108 (una investigación aún no superada sobre la indemni-
zación de perjuicios contractuales).
262
DAÑO
to de cálculo del lucro cesante.140 Como toda objetivación, el criterio lleva

a prescindir de las circunstancias más detalladas que podrían afectar los
ingresos futuros de la víctima. La presunción del ‘curso ordinario de las
cosas’ alcanza a todas las circunstancias que permiten proyectar un ingre-
so futuro sobre la base de los hechos mostrados en el juicio (ingresos del
trabajo, margen de venta del comerciante sobre el costo de los productos
y otras semejantes), y de la experiencia general acerca de lo que puede
tenerse por ese desarrollo ordinario de los acontecimientos.141
c) Fuera de los casos en que el lucro cesante puede ser inferido de un
curso ordinario de los acontecimientos, su determinación a menudo plan-
tea preguntas relativas a la probabilidad de su producción y a su monto espe-
cífico. Como se ha reiterado, el lucro cesante se mueve a menudo en el
difuso rango entre el daño cierto y el eventual. En muchos casos se podrá
concluir que el daño puede ser tenido por cierto, según un criterio objetivo
de determinación; pero, en otros, su determinación plantea una cuestión
hipotética de probabilidad, que no puede ser ignorada por el derecho bajo
el espejismo de que no hay más alternativa que el todo o nada, que resulta
de clasificar todo daño como cierto o eventual (supra Nº 154).
En el derecho comparado existe una tendencia bastante generalizada a
considerar la probabilidad como factor de medición del daño indemnizable;142 sin em-
bargo, hay también sistemas jurídicos en que se ha impuesto la opinión con-
traria.143 En contra de la aceptación ha pesado el riesgo de juicios temerarios
construidos sobre una base precaria de causalidad; a favor, se puede argumen-
tar que la probabilidad conocida no es certeza ni eventualidad, de modo que
debe reconocérsela al momento de dar lugar a la reparación (como es el caso
de la probabilidad de ganar un juicio que el abogado ha perdido por la omi-
sión negligente de una oportunidad procesal o de la ganancia del premio por
un caballo de carrera lesionado por la negligencia del hipódromo en la man-
tención de sus instalaciones). En todo caso, corresponde a la jurisprudencia
140 Lange 1990 341, Larenz 1987 511.

141 Sobre la prueba conducente a la avaluación del lucro cesante, Diez 1997 58; en ma-
teria de daños corporales, Elorriaga 1995 67.
142 Es el caso italiano (Fleischer 1999 769) y francés (Le Tourneau/Cadiet 2002/03
Nº 653). En el derecho inglés luego de un antiguo precedente favorable (Chaplin v. Hicks,

1911, 2 KB 786), la jurisprudencia parece mostrarse más bien reticente (Markesinis/Dea-
kin et al. 2003 198). El lucro cesante presenta una evidente analogía con la responsabilidad
por pérdida de una oportunidad (el paciente muere y pudo haberse salvado si el médico no
hubiese errado el diagnóstico) y con el incremento de riesgo de un daño ya producido (la en-
fermedad pudo deberse a la exposición a una fuente contaminante), que suelen tratarse en
sede de causalidad (infra Nº 246); en uno y otro caso, la valoración de la probabilidad es
determinante al momento de establecer si hay lugar a la responsabilidad y el monto de la
indemnización. Sin embargo, la doctrina y la práctica jurisprudencial chilena y comparada
tienden a tratar el lucro cesante a la luz del criterio de certidumbre del daño, entendiendo
que la pregunta es alternativa: si hay suficiente certeza, es reparable por completo; si no la
hay, el daño se tiene por eventual y no da lugar a reparación.
143 Es el caso del derecho alemán (Fleischer 1999 767).
263
definir el umbral mínimo de probabilidad que separa una mera eventualidad

de una expectativa seria de ingresos futuros.
d) Con frecuencia, la jurisprudencia es muy exigente en la prueba del
lucro cesante,144 con fundamento en el requisito doctrinario de la certi-
dumbre del daño. Ese rigor resulta a veces excesivo. Así se muestra en un
fallo que negó el lucro cesante a una viuda cuyo marido fallecido tenía
trabajo estable, en razón de que la pérdida de sustento futuro no constitu-
ye un daño cierto, mientras que en el derecho “sólo son reparables los
daños ciertos, es decir, aquellos que son reales y efectivos” y no los “mera-
mente eventuales”.145
Las extremas exigencias probatorias que los tribunales chilenos impo-
nen a la prueba del lucro cesante han llevado con frecuencia a cumplir por
equivalencia con el requerimiento de justicia para con la víctima, al momen-
to de fijar el monto de la indemnización a título de daño moral. En definiti-
va, la indemnización concedida a este último título es comprensiva implíci-
144 Diez 1997 182.

145 Corte de Concepción, 23.8.1999, RDJ, t. XCVI, sec. 4ª, 199, la sentencia, en cam-
bio, reconoce una suma global por concepto de daño moral; en idéntico sentido, Corte de
Santiago, 11.11.1997, confirmada por la CS [cas. fondo], 16.4.1998, F. del M, 473, 324, don-
de se afirma que no puede determinarse el lucro cesante de una persona fallecida, porque
no puede preverse con algún grado de certeza los años que habría podido vivir la occisa, lo
que es necesario para efectuar un cálculo, multiplicando lo que ella percibía por una canti-
dad de años. Asimismo se ha fallado que “no existe evidencia en orden a vincular a la parte
demandada como empleadora del nombrado (…) durante toda su vida laboral, por cuan-
to no parece posible que la relación de dependencia que los ligaba al momento del acci-
dente, hubiere necesariamente de perdurar de por vida” (Corte de Santiago, 11.7.2000, GJ
241, 201, confirmada por la CS [cas. fondo], 16.10.2000, GJ 244, 163, publicada también
en F. del M. 503, 3659); que “para acreditar la certidumbre del daño, debe proporcionarse
al juez antecedentes que le permitan determinar la ganancia probable dejada de percibir
por el acreedor, sin que sea suficiente, para tal fin, intentar apoyar esa pretensión en lo
que la víctima del accidente pudo percibir, por concepto de remuneraciones, durante el
resto de su vida laboral útil” (Corte de Santiago, 2.11.2001, GJ 257, 172); que “el lucro ce-
sante es susceptible de indemnización, cuando el perjuicio ha consistido en la privación de
una ganancia cierta, y no de la eventualidad de obtener ciertas sumas de dinero en el largo
tiempo, ya que es evidente que los contratos de trabajo y sus particulares condiciones se
encuentran sujetos a múltiples contingencias, que como en el caso de autos, no pueden
deducirse sobre la base de un simple cálculo respecto de una hipotética sobrevida laboral
del trabajador” (Corte de Santiago, 6.9.2002, confirmada por CS [cas. fondo], 8.4.2003,
F. del M. 509, 560). También pueden verse Corte de Santiago, 11.11.1997, confirmada por
CS [cas. fondo], 16.4.1998, F. del M. 473, 324; CS, 14.4.1999, F. del M. 485, 503; Corte de San
Miguel, 19.7.1999, GJ 229, 153; Corte de Copiapó, 6.8.1999, GJ 234, 95, publicada también
en F. del M. 493, 2822; Corte de Concepción, 23.8.1999, RDJ, t. XCVI, sec. 4ª, 199; Corte de
Santiago, 7.9.1999, GJ 231, 135; Corte de Santiago, 28.10.1999, GJ 232, 195; Corte de Santia-
go, 10.3.2000, GJ 237, 159; CS, 30.1.2001 GJ 247, 150; Corte de Valparaíso, 15.5.2001, confir-
mada por CS [cas. fondo], 9.10.2001, GJ 256, 144; Corte de San Miguel, 23.5.2001, RDJ,
t. XCVIII, sec. 3ª, 103; Corte de Santiago, 11.3.2002, GJ 273, 229; CS, 27.3.2002, GJ 261, 80;
Corte de Concepción, 28.8.2002, GJ 266, 210; CS, 13.11.2002, GJ 269, 39, publicada también
en F. del M. 504, 3702; y Corte de Santiago, 29.8.2003, GJ 278, 282.
264
DAÑO
tamente de un daño patrimonial que los juzgadores no entran a valorar.146

Esa práctica provoca que la indemnización del daño corporal tienda a esta-
blecerse sin discernimiento separado del daño patrimonial y el moral.147
Mejor sería reconocer, por un lado, que el principio de indemnización total
del lucro cesante está necesariamente moderado por consideraciones pru-
denciales, que se resisten a cálculos matemáticos muy precisos,148 y, por otro,
separarlo conceptual y funcionalmente del daño moral.
En verdad, la mínima garantía que puede tener el demandante de que
obtendrá una justa reparación es que se consideren, por un cierto lapso
de tiempo, los ingresos que en el curso normal de los acontecimientos razona-
blemente esperaba recibir. Esta doctrina ha sido validada expresamente
por la Corte Suprema, que ha expresado que la incapacidad laboral da
lugar a un lucro cesante, estimado como la “disminución de ganancia (…)
que, de acuerdo al curso normal de las cosas habría obtenido con el des-
empeño de su oficio, de no mediar el hecho del accidente”.149 Ese criterio
fue seguido desde temprano por los tribunales chilenos.150
146
Véanse, por ejemplo, Corte de Santiago, 2.11.2001, GJ 257, 172 ($ 30 millones para
un trabajador totalmente inválido a causa de un accidente laboral, sin que se diera lugar al
lucro cesante); Corte de Santiago, 17.4.2002, RDJ, t. XCIX, sec. 2ª, 31, publicada también
en GJ 262, 81 ($ 50 millones para dos víctimas de lesiones graves en el accidente de un
helicóptero, luego de desechar la prueba del lucro cesante); Corte de Concepción, 28.8.2002,
GJ 266, 210 ($ 35 millones por daño moral por pérdida de antebrazo luego de no dar por
acreditado el lucro cesante); Corte de Antofagasta, 13.12.2002, GJ 270, 183 ($ 50 millones
para la cónyuge y dos hijos de un trabajador muerto en un accidente laboral, luego de dese-
char la prueba del lucro cesante); Corte de Santiago, 1.7.2003, GJ 277, 149 ($ 50 millones
por concepto de daño moral con consideración de que la víctima quedó impedida de tra-
bajar). Sobre la materia, véase también Elorriaga 1995 73.
147
Un riguroso estudio estadístico de sentencias ejecutoriadas condenatorias por da-
ños derivados de la muerte de una persona en el período 1986-2004 muestra que en el 94%
de los casos se reconoció daño moral y sólo en el 2% se dio lugar a lucro cesante (Rubio
2005 Nº 28); en circunstancias de que la mayoría de las víctimas eran personas de sexo mas-
culino en edad laboral, la autora asume que las exorbitantes exigencias probatorias expli-
can este resultado por completo contrario a la experiencia (ídem 36).
148
Así, las conclusiones de Cane/Atiyah 1999 131 respecto de la indemnización de per-
juicios futuros que se siguen del daño corporal, lo que entienden que no debe llevar a una
revisión de las cantidades efectivamente reconocidas, porque, en la práctica, i) el daño mo-
ral usualmente se suma a los perjuicios patrimoniales formando una suma global significa-
tiva; ii) existen diversos mecanismos sociales que llevan a una doble indemnización; y iii)
no es posible inyectar más dinero en el sistema de responsabilidad civil, en circunstancias
que una proporción mayor de accidentes de efectos similares no están cubiertos por este
sistema de reparación (ídem 134).
149
CS, 28.5.2002, GJ 263, 170. Véase también CS, 23.5.1977, RDJ, t. LXXIV, sec. 4ª, 281;
Corte de Santiago, 9.6.1999, RDJ, t. XCVI, sec. 2ª, 46; y Corte de Santiago, 22.4.2003, GJ
274, 281, que sostiene que “es indudable que después de ocurrido el hecho, y no obstante
los subsidios percibidos por el actor, éste vio considerablemente reducidos los ingresos que
lograba en período de actividad”.
150
CS, 25.10.1904, RDJ, t. II, sec. 1ª, 141, que estimó acreditado el lucro cesante de una
madre viuda por la muerte de su hijo estudiante que había sido admitido por sus méritos en
la Escuela Militar. En el sentido inverso, se ha estimado que es ‘improductivo’ un egresado
265
En el extremo de la incertidumbre, los tribunales han objetivado el

umbral más elemental del lucro cesante que se sigue del daño corporal
mediante la técnica razonable de fijar la base de la indemnización, a falta
de otra prueba suficiente, en el salario mínimo u otro parámetro semejan-
te.151 Se volverá sobre la materia al tratar los efectos patrimoniales del daño
corporal (infra Nº 181).
e) Con las calificaciones precedentes, el peso de la prueba recae sobre
el demandante, porque el daño, así como los demás hechos que determi-
nan el nacimiento de la obligación indemnizatoria, deben ser probados
por quien la alega, de conformidad con la regla general del artículo 1698.
171. Neutralidad en la determinación del daño patrimonial. a) Atendidos

los principios de la reparación integral y de la determinación en concreto
de los perjuicios, la estimación del daño patrimonial sólo es posible sobre
la base de partidas precisas de perjuicios y no de estimaciones en abstracto,
que no correspondan a los perjuicios concretos sufridos por la víctima.152
Ello no impide la prueba mediante presunciones, que, como se ha visto,
resultan usualmente inevitables respecto del lucro cesante; sin embargo,
también ellas deben ser construidas sobre la base de razonamientos explí-
citos, que cumplan con los requisitos formales de argumentación de los
artículos 1712 del Código Civil y 426 del Código de Procedimiento Civil;
de lo contrario, la sentencia no cumple con la exigencia del artículo 170
Nº 4 de ese ordenamiento y es susceptible de ser anulada por vía de casa-
ción en la forma (artículo 768 Nº 5).
b) En principio, la indemnización sólo atiende al daño sufrido por la vícti-
ma y es ciega a la condición de las partes y a la gravedad del ilícito. Desde un
punto de vista estrictamente lógico, es necesario separar la culpa y el daño
como condiciones de la obligación indemnizatoria. En virtud del principio de
reparación integral del daño patrimonial, la indemnización considera objetiva-
mente los perjuicios sufridos por la víctima, con prescindencia de la gravedad de la
culpa del autor del daño. En la medida que la indemnización debe poner al
demandante en la condición en que se encontraría si no hubiese sufrido el
daño, se tiene que considerar el daño efectivamente sufrido, que depende
de ingeniería próximo a titularse (Corte de Concepción, 27.5.1964, Rev. Concepción 136, 1966,
85); la idea ha sido expresada en un fallo conceptualmente preciso, que alude a que el lucro
cesante exige que los ingresos o utilidades sean ‘probables’ y no simplemente ‘posibles’ (Cor-
te de Concepción, 28.8.2002, GJ 266, 210). Sobre la imposibilidad de probar la pérdida de
ingresos de un estudiante de derecho accidentado, CS, 14.4.1999, F. del M. 485, 503.
151 Corte Presidente Aguirre Cerda, 14.3.1988, RDJ, t. LXXXV, sec. 4ª, 26; un fallo de
la Corte de Punta Arenas estima ese umbral en la base de cálculo del subsidio de cesantía
(Corte de Punta Arenas, 7.4.1993, rol Nº 7.263, con comentario favorable R. Domínguez Á.
y R. Domínguez B., en Rev. Concepción 192, 1992, 214). No se puede acusar a las cortes de
discrecionalidad, porque parecen haber optado por un baremo mínimo inobjetable.
266
DAÑO
naturalmente de las condiciones de vida de la víctima (no es lo mismo chocar

un auto nuevo y valioso que otro viejo y en mal estado).153
Sin embargo, en la práctica los estándares de la reparación suelen te-
ner una cierta generalidad. Así, por ejemplo, en el caso del costo de recu-
peración de quien ha sufrido lesiones corporales, no es razonable flexibilizar
el estándar hasta llegar al cuidado clínico a que puede aspirar una víctima
de gran fortuna. La reparación debe observar ciertos estándares más o
menos generales, porque no se puede exigir que el demandado financie
tratamientos especialmente inusuales y costosos (infra Nº 182).
e. Daños a las cosas corporales
172. Aplicación práctica del principio de reparación integral del daño a co-
sas corporales. a) El choque de automóviles más usual muestra los diversos
conceptos por los que se pueden producir daños patrimoniales con ocasión
del daño a una cosa. Si se atribuyen al responsable los costos de la repara-
ción del auto chocado, la indemnización hace posible la restitución en naturaleza:
el responsable se hace cargo de los gastos necesarios para que el auto del
demandante sea repuesto al estado más cercano al que tenía antes del acci-
dente (supra Nº 163). Pero existe otra medida para el mismo daño: el perjui-
cio puede ser medido como la diferencia de valor del auto antes y después
del accidente. En este caso, la estimación del daño es puramente patrimonial y
la indemnización tiene por único objeto comparar los dos valores; la avalua-
ción del daño es contable, esto es, patrimonial en sentido estricto.
b) Al daño sufrido por la cosa suelen agregarse otros daños conexos, que
tienen efectos patrimoniales. Ante todo, aunque haya sido perfectamente re-
parado (de modo que su valor de uso sea idéntico), suele ocurrir que por el
hecho de ser chocado y luego reparado tenga un valor comercial inferior al
que tenía antes del accidente, de modo que debe ser contabilizado a menor
valor. Por otra parte, mientras se efectuaba la reparación, el demandante no
pudo disfrutar del valor de uso del automóvil. Asimismo, puede ocurrir que el
demandante sufra un daño en razón de la destrucción o deterioro de una cosa
de que goza a título personal (como arrendatario, por ejemplo). Más extremo
es el caso de la cosa que el demandante estaba adquiriendo por medio de un
contrato de leasing, en cuyo caso puede ocurrir que pierda la opción de adqui-
rirlo a un bajo precio al finalizar el período de financiamiento (infra Nº 175
b). Todos esos efectos patrimoniales forman parte del daño reparable en vir-
tud del principio de la reparación integral del daño patrimonial.154

154 La mayor dificultad de apreciación del daño se produce cuando concurren pretensiones
del propietario con un tercero que tiene un derecho real (usufructo, por ejemplo) o tiene un
derecho personal de uso, porque la valoración no debe jamás llevar a una doble indemnización
de un mismo daño. En tal caso, es determinante distinguir cuáles perjuicios pertenecen a cada
uno de los actores, lo que eventualmente supone incluir en el análisis las reglas contractuales que
suelen desplazar el riesgo hacia el propietario (véanse, por ejemplo, artículos 1950 Nº 1 y 2000).
267
Sólo quedan exceptuados ciertos daños que los usos excluyen de la

indemnización, por tenerse por inconmensurables o no significativos, como
ocurre con el tiempo que el demandante debe dedicar a la restitución
patrimonial al estado anterior al accidente. Por el contrario, es usual en el
derecho comparado que los costos profesionales (abogados, tasadores) for-
men parte de los daños reparables.155
173. Acciones que pueden surgir del daño a cosas corporales. a) Como se
ha mostrado en el caso introductorio, el daño a las cosas corporales da
lugar a acciones indemnizatorias que persiguen dos fines diferentes. Ante
todo, el demandante puede pretender que se repare la cosa dañada o que
se le reponga con una cosa equivalente a la destruida (restitución en natura-
leza); pero también puede perseguir que se le indemnice la diferencia pa-
trimonial que supone el deterioro o la destrucción de la cosa (indemnización
reparatoria). En nuestra tradición jurídica no es discutido que quien sufre
un daño injusto tiene una acción en naturaleza y una acción propiamente
indemnizatoria.156 Ambas tienen por antecedente el mismo daño, pero sus
finalidades son diferentes.
b) La acción dirigida a la restauración de la cosa dañada o a la sustitu-
ción de la destruida tiene por fin reparar en naturaleza el daño causado. La
indemnización debe ser suficiente para que el demandante obtenga una
cosa equivalente a la que tenía, sea mediante la reparación de la dañada o
mediante el reemplazo de la destruida. Por eso, la medida de la indemni-
zación es el costo de reparación o de adquisición de una cosa con caracte-
rísticas semejantes.
La acción que persigue la indemnización del daño estrictamente patrimonial
tiene por fin reparar la pérdida neta de valor. En este caso la indemniza-
ción se calcula comparando el valor de la cosa antes y después del acciden-
te; se trata de un cálculo contable fundado en estimaciones. Entre ese
valor venal de la cosa reparada (precio de venta) y el de reposición (pre-
cio de adquisición) suele haber una diferencia, de modo que, ya por ese
concepto, la opción entre una u otra pretensión indemnizatoria no es in-
diferente a efectos del monto de la indemnización.
155 Palandt/Heinrichs § 249 38; la inclusión de estos costos como daño se justifica por-
que son gastos significativos (daño emergente) y, además, su reparación es un fuerte incen-
tivo para no litigar de mala fe.
156 Alessandri 1943 535, Viney/Jourdain 2001 58. En el derecho alemán, en la medida
que la restitución en naturaleza sea posible, el actor dispone sólo de esa acción; sin embar-
go, en la práctica, ella se expresa en la suma de dinero que pone al demandante en situa-
ción de cubrir los costos de reposición o reparación (BGB, §§ 249 a 251). Por el contrario,
en el common law, por regla general, no se dispone de acciones en naturaleza, ni siquiera en
materia contractual, de modo que lo usual es que se reconozca una indemnización por la
diferencia de valor patrimonial; pero la regla no es absoluta y parece extenderse la acción
que tiene por objeto indemnizar el costo de reposición de la cosa, llamado cost of cure (Bu-
rrows 1994 156, respecto de daños a la propiedad inmueble; ídem 160, respecto de otro
tipo de cosas). En particular, sobre la acción de reparación en naturaleza, infra § 57.
268
DAÑO
c) En principio, la acción para obtener la restitución a la situación

anterior al hecho del responsable es independiente del daño patrimonial
contable que el demandante haya sufrido. En el extremo, puede ocurrir
que la destrucción de una cosa no disminuya el patrimonio de su propieta-
rio, como sería el caso si se quema una edificación deshabitada en un
terreno destinado a la construcción de un nuevo edificio. En principio, la
reparación en naturaleza no está sujeta a limitaciones, de modo que en tal
caso el actor puede reclamar que se le indemnice el costo de restitución
de las construcciones, a menos que la acción sea tenida por abusiva, de
acuerdo con los principios aplicables (infra § 48).
d) Es interesante recalcar que en el derecho chileno de las obligacio-
nes se reconoce como regla general que la base de la indemnización está
dada por el precio de la cosa destruida. Así se infiere de la norma, usual-
mente desatendida, del artículo 1672, que establece que en caso de des-
trucción de la cosa imputable a culpa del deudor, este está obligado “al
precio de la cosa y a indemnizar al acreedor”. En mi opinión, debe enten-
derse que esta regla establece un principio en materia de determinación
del daño, en cuya virtud la indemnización por destrucción de cosas corpo-
rales no puede ser inferior a su valor de mercado.
Sin embargo, en el derecho comparado se han desarrollado correcti-
vos para evitar el abuso en casos como el referido; en circunstancias que
los principios relevantes son los mismos, debe entenderse que también
son aplicables en el derecho chileno (infra Nº 660).
174. Tipos de daños a las cosas: deterioro y destrucción. a) La distinción

entre el deterioro y la destrucción de la cosa tiene efectos prácticos. El
deterioro da lugar a una pretensión en dinero equivalente al costo de la
reparación (restitución) o al menor valor que tiene la cosa luego del daño
(reparación de la pérdida patrimonial). En el caso de la destrucción, la
indemnización es equivalente al costo de reposición (si se pretende resti-
tución) o al valor venal que tenía la cosa (si la pretensión tiene por objeto
la pérdida patrimonial neta).
b) La distinción entre la reparación y la destrucción suele ser pacífica,
pero puede ocurrir que el demandante estime que la cosa debe tenerse por
destruida a pesar de que podría ser reparada. La doctrina ha distinguido
tres grupos de razones para que se pueda hablar de destrucción:157
• El caso más obvio se presenta cuando el daño es tan severo que es
técnicamente imposible la reparación (daño total en sentido estricto).
• También puede ocurrir que la reparación sea tan cara y desproporcio-
nadamente mayor respecto del valor de reposición, que la cosa se tiene por
destruida, a pesar del interés del demandante de que sea reparada en espe-
cie (daño total en sentido económico). Aunque en principio se reconozca a la
157 Los grupos de casos son análogos en los diversos sistemas jurídicos y concuerdan
con las buenas prácticas en materia de seguros; la tipología que aquí se sigue es la de Medi-
cus 2002 289, que me ha parecido especialmente clara.
269
víctima el derecho a exigir la reparación de la cosa específica de su propie-

dad, esa pretensión puede ser abusiva, lo que ha llevado a que esta ‘imposi-
bilidad económica’ sea en general reconocida en el derecho comparado.158
En general, existen dos criterios para apreciar si la reparación más
costosa que la reposición es exigible al responsable. Ante todo, se suele
calificar el motivo de la pretensión del demandante, de modo que si existe
una justificación razonable para exigir la reparación, que descarte el mero
capricho o el abuso, se entiende que se ejerce un derecho legítimo;159 así,
se suele entender que el afecto por un animal puede ser una justificación
especialmente fuerte para exigir un tratamiento veterinario que le salve la
vida, aunque exceda en mucho el precio de otro animal de la misma raza.160
El segundo criterio restrictivo, que parece más general, es que no haya
una diferencia exorbitante entre el costo de reparación y de reposición: ante
un exceso sustancial, el interés por una genuina reparación en naturaleza
(esto es, que la cosa sea reparada), cede frente al interés legítimo del
demandado de que la indemnización guarde alguna relación objetiva de
valor con el daño.161
• Finalmente puede ocurrir que la reparación sea técnica y económica-
mente posible, pero que no resulte exigible a la víctima que se contente
con la cosa reparada, de modo que la indemnización deba comprender el
costo de reposición (daño total impropio). Es el caso del auto recién salido
158 Un desarrollo de esta idea desde la perspectiva del abuso de derecho en infra Nº 447.
159 En la jurisprudencia francesa existen opiniones divergentes entre las diversas juris-
dicciones acerca de si hay acción por el costo de reparación de la cosa dañada si este exce-
de al valor de reposición; igual divergencia existe en la doctrina, pero se ha delineado una
posición en el sentido de que la decisión del demandante de exigir la reparación sólo debe
ser reconocida cuando está especialmente justificada (Viney/Jourdain 2001 187). En el de-
recho inglés se reconoce como legítimo el interés de reparar la cosa cuando es difícil en-
contrar un bien que lo reemplace; así, por ejemplo, en el caso de un barco que tenía un
especial equipamiento, de modo que no era fácil hacerse de una embarcación equivalente
(Burrows 1994 163).
160 En el derecho alemán existe una regla expresa en orden a que se puede reclamar
el costo de tratamiento veterinario de un animal, aunque sea sustancialmente superior al

precio de reposición (BGB, § 251 II). En el derecho inglés se dio lugar a la acción del pro-
pietario de un auto chocado para que se le indemnizara el costo de reparación, a pesar de
que excedía en un 50% el valor de sustitución, en atención a que el demandante le había
dedicado por largo tiempo un cuidado especial e incluso le tenía un apodo (Burrows 1994
162). Aunque el daño moral por la muerte de animales no sea en general reconocido (in-
fra Nº 232), el derecho se apiada (con el propietario) al momento en que se trata de salvar-
le la vida, aunque el costo del tratamiento exceda su costo de reposición.
161 El BGB, § 251 II, autoriza pasar por alto la reparación en naturaleza cuando ella
sólo se puede materializar a un costo desproporcionado; una regla semejante en el Cód.

ital., artículo 2058 II. La jurisprudencia alemana estima que resulta desproporcionada una
diferencia de más del 30% entre el costo de reparación de un vehículo motorizado y el cos-
to de su sustitución; tratándose de otras cosas, se atiende a la legitimidad del interés; los
tribunales españoles han estimado que es excesiva una desproporción parecida (Palandt/
Heinrichs § 249 23, § 251 3; Vicente en Reglero 2002 a 220).
270
DAÑO
de fábrica que es chocado por hecho imputable a un tercero, en cuyo caso

se estima legítimo el interés del dueño de tener un auto nuevo.162
c) En cualquiera de los casos anteriores, el obligado a pagar el valor de
reemplazo de la cosa deteriorada tiene derecho a que esta le sea transferi-
da, porque de lo contrario habría un enriquecimiento (y un empobreci-
miento) injusto. Por otro lado, tampoco es justo que el demandado tenga
derecho a exigir que la víctima del accidente quede en poder de la cosa
que se tiene por destruida, y que el valor residual se deduzca de la indem-
nización, porque eso significaría que la víctima del accidente asume el
riesgo y la carga de enajenarla.163
175. Criterios para indemnizar el valor de la cosa destruida. a) La indem-

nización por la destrucción de una cosa sólo cumple su función restituto-
ria en la medida que permita al demandante adquirir una cosa de igual
valor económico. Esta regla es coherente con el principio de nuestro siste-
ma de responsabilidad por daño a las cosas que establece el precio, esto
es, el valor de reposición, como base para la indemnización de una cosa
destruida.164 Para estimar el valor de reposición de la cosa debe tomarse
como punto de partida su costo de adquisición a un comerciante serio,
que comercie cosas como la destruida (por ejemplo, un comerciante co-
nocido de autos usados).
b) Aunque usualmente la pérdida de la cosa esté asegurada, plantea parti-
culares dificultades la reparación del daño causado a quien está adquiriendo
la cosa destruida mediante un leasing. En la relación interna del tenedor de la
cosa con la empresa de leasing, el valor de reposición del automóvil o de la
otra cosa que se tenga bajo ese régimen contractual debe ir en beneficio del
titular del derecho de opción en proporción al valor ya pagado mediante los
cánones periódicos; la solución inversa radicaría el daño en el tenedor de la
cosa, lucrándose injustamente la empresa de leasing. La pérdida de beneficios
tributarios que la destrucción de la cosa pueda irrogar al titular de la opción,
es también un daño atribuible al hecho del demandado y debe ser indemniza-
do de conformidad con el principio de reparación integral.165
162 Un margen entre 1.000 y 3.000 kilómetros recorridos es aceptado por la jurispru-
dencia alemana para dar lugar a un daño total impropio (Medicus 2002 290).
163 Viney/Jourdain 2001 188; para el derecho chileno, Alessandri 1943 554 y Diez 1997 171,
con jurisprudencia que asume que el valor residual de la cosa debe ser deducido de la indem-
nización (en vez de establecerse el deber de transferirla en compensación al demandado).
164 En nuestro sistema jurídico, la acción que tiene por objeto que el responsable restituya
al afectado a la situación de hecho anterior al accidente, tiene por objeto una obligación de
hacer, que se puede ejecutar indistintamente mediante apremio, indemnización o autorización
al acreedor para que haga ejecutar lo debido por cuenta del deudor (artículo 1553); la indem-
nización equivalente al costo de reparación o de reemplazo es del todo coherente con esta últi-
ma opción que la regla reconoce al actor; véase Corte de Valparaíso, 18.6.1976, en Rev. de
Ciencias Jurídicas de Valparaíso 5, 1975, 35 (referido por R. Domínguez Á. y R. Domínguez B.
en com. a Corte de Punta Arenas, 7.4.1993, rol Nº 7.263, en Rev. Concepción 192, 1992, 214).
271
176. Criterios para determinar la indemnización del costo de reparación.

a) La indemnización de los costos de reparación tiene dos posibles bases
de cálculo: la primera corresponde a los gastos de reparación efectivos; la
segunda, a los gastos estimados. En circunstancias que la víctima tiene la
carga de actuar en términos que no graven innecesariamente al responsa-
ble, la indemnización sólo cubre los gastos en que habría incurrido una
persona que piensa y actúa razonablemente. Por eso, a menos que el de-
mandado acepte la factura de costos presentada por el demandante, será
necesaria una estimación de ese valor de acuerdo con las reglas generales
que rigen la prueba. El principio de avaluación considerará el costo medio
necesario para restituir la cosa a su estado anterior, atendiendo a la manera
como actuaría esa persona razonable en consideración a la naturaleza,
antigüedad y estado del bien deteriorado.166
b) El costo de reparación medio y necesario debe ser indemnizado,
aunque el demandante realice la reparación por sí mismo; si bien la in-
demnización se calcula sobre la base del costo de reparación, el deman-
dante no está obligado a destinar su monto al fin preciso de efectuar la
reparación, porque se trata de una obligación de dinero y este sirve a fines
esencialmente sustituibles.167
177. Menor o mayor valor comercial de la cosa luego de reparada. a) Es

usual que la reparación de la cosa dañada restituya al demandante en el
valor de uso que ella tenía antes del hecho del demandado. Sin embargo,
especialmente si el daño ha sido significativo, la cosa suele tener después
de la reparación un valor comercial inferior al que tenía antes de ser dañada.
Es cierto que este menor valor sólo se actualiza si el dueño la vende (y lo
más probable es que la diferencia vaya disminuyendo a medida que la cosa
se deprecie por el uso y el tiempo); sin embargo, se trata de un daño
patrimonial conexo, porque, el activo del patrimonio representado por la
cosa reparada pesa menos que cuando estaba intacta. Por eso, este menor
valor es una forma de daño emergente y se acepta que sea indemnizado.168
La doctrina y jurisprudencia chilenas son constantes en reconocer como
indemnizable este menor valor.169
166 Así la jurisprudencia francesa (Viney/Jourdain 2001 187). En el caso de los auto-
móviles la jurisprudencia alemana ha estimado que el valor está dado por un taller especia-
lizado en la marca (Palandt/Heinrichs § 249 14); esa regla debe ser moderada tratándose
de automóviles y de otras cosas antiguas, según los usos públicos y notorios, que muestran
que en tales casos las reparaciones son encargadas a talleres no especializados.
168 Medicus 2002 293, Viney/Jourdain 2001 191.
169 Alessandri 1943 550; ejemplos jurisprudenciales del principio en Corte de Santia-
go, 12.8.1943, RDJ, t. XL, sec. 2ª, 33; Corte de Santiago, 27.5.1993, RDJ, t. XC, sec. 4ª, 106;
Corte Presidente Aguirre Cerda, 29.9.1995, RDJ, t. XCII, sec. 2ª, 125; Corte de Santiago,
7.9.1999, GJ 231, 135; CS, 2.5.2002 RDJ, t. XCIX, sec. 1ª, 67; en contra, puede verse Corte
de San Miguel, 19.7.1999, GJ 229, 153.
272
DAÑO
b) Pero también se puede presentar la hipótesis inversa, en que la cosa

aumenta de valor luego de la reparación.170 Es el caso del auto al que se le
debe cambiar un motor desgastado por uno nuevo (o más nuevo), de la
máquina industrial que queda tecnológicamente actualizada luego de la
reparación y, muy especialmente, del edificio refaccionado o reconstruido
luego de un incendio del que es responsable un tercero.
A diferencia de lo que ocurre con el menor valor comercial, existen serias
dudas en la doctrina y jurisprudencia comparadas acerca de si la indemniza-
ción debe ser disminuida por este concepto. En favor de la deducción del
mayor valor, se puede argumentar que habría un enriquecimiento injusto,
porque el demandante, a costa del demandado, recibiría más que el daño
efectivamente sufrido. Sin embargo, ese mayor valor tiene por causa determi-
nante el hecho del autor del daño y es una consecuencia necesaria de ese
hecho, por el cual debe responder. A ello se agrega que puede resultar inexigi-
ble respecto de la víctima imponerle que financie ese mayor valor como condi-
ción para continuar usando la cosa dañada; puede resultar inicuo, por ejemplo,
que el demandante fuera puesto en la situación de vender la cosa para poder
enfrentar el costo del mayor valor que esta adquiere a consecuencia de la
reparación. Por eso, en el derecho comparado se suele reconocer ese derecho
de deducción por el mayor valor que tenga la cosa reparada o repuesta sólo
cuando de la sustitución se sigue un beneficio económico real y demostrable,
pero teniendo siempre en consideración que el demandante no se vea en la
situación forzosa de incurrir en un gasto que no se le puede equitativamente
exigir;171 alternativamente, se rechaza toda compensación por el mayor valor.172
178. Otros gastos conexos. La indemnización completa de los costos de

reparación comprende los gastos conexos, tales como los presupuestos de
reparación (en la medida que sean remunerados), los informes de tasado-
res y el impuesto al valor agregado que se cargue por el taller de reparación
o por el comerciante que vende la cosa que se adquiera en reemplazo de la
destruida, en la medida que deba ser efectivamente soportado por el de-
mandante.173 En otros sistemas jurídicos el costo medio real de la defensa
judicial también es incluido entre los componentes del daño emergente.
170 Un análisis general del efecto de los beneficios laterales que son consecuencia del
hecho que genera la responsabilidad en infra § 58 g.

171 Así lo ha resuelto la jurisprudencia alemana a falta de norma que resuelva la mate-
ria; por ejemplo, generalmente se reconoce la deducción en el caso de una edificación que
evidentemente requería reparaciones (Kötz 1991 174, Palandt/Heinrichs § 249 146) o cuan-
do el demandante va a obtener un beneficio económico de la mejora, como sería el caso
de una máquina nueva que agrega eficiencia a la operación (Lange 1990 289). En el mis-
mo sentido, comentando jurisprudencia inglesa que ha negado la deducción porque no se
había acreditado beneficio, Burrows 1994 121.
172 Es el caso del derecho francés (Viney/Jourdain 2001 191).
173 Ese no es el caso si el propietario del bien dañado es un empresario que tiene créditos
suficientes para compensar el impuesto que pague por los servicios de reparación y por las pie-
zas o materiales empleados (DL 825/1974 sobre impuesto a las ventas y servicios, artículo 23).
273
179. Reparación del valor de uso perdido. a) Mientras dura la reparación

de la cosa deteriorada o se adquiere una de reemplazo, la persona dañada
se ve privada de ella para su uso personal o lucrativo. Si la cosa estaba
destinada a un uso económico, el daño es un lucro cesante que se rige por
las reglas generales. Pero si la cosa tiene un destino de uso personal surge
la pregunta acerca de las condiciones en que es reparable.
b) A falta del automóvil o de otra cosa de uso personal, el actor puede
haber obtenido una cosa sustitutiva mediante un arrendamiento. En gene-
ral, se acepta que el arrendamiento de una cosa razonablemente semejan-
te a la dañada o destruida da lugar a una reparación. Donde comienzan
las dificultades, sin embargo, es al momento de valorar ese arrendamien-
to. El costo del arrendamiento de un auto tiene diversos componentes que
no se relacionan con el valor neto de uso que tiene el bien: está incluida la
depreciación y el costo de mantenimiento, que son valores que se ahorra
quien arrienda. Es razonable y justo, entonces, que a efectos de determi-
nar la indemnización se deduzcan del costo del arrendamiento estos com-
ponentes, de manera de depurar la cifra que corresponde exactamente al
valor de uso del que ha sido privado el demandante.174
Más discutible es la situación si la víctima del daño no ha arrendado
una cosa en sustitución de la que está dañada o destruida.175 Una razón de
justicia parece indicar que no debe quedar en peor condición que quien
ha incurrido en gastos de arriendo. Por eso, resulta correcto considerar
reparable el uso frustrado de la cosa, al menos cuando la carga efectiva
que la privación ha representado sea significativa para la persona que su-
frió el daño.
c) Con todo, si se atiende a que los tribunales chilenos suelen recono-
cer, con razón, un interés por la deuda indemnizatoria del daño patrimo-
nial entre la fecha del daño o de la demanda y la de pago efectivo (infra
Nº 670), debe tenerse presente el riesgo de que la reparación por el uso
frustrado envuelva una doble indemnización: si, por un lado, se indemni-
za la pérdida temporal del uso de la cosa y, por otro, se reconoce un inte-
rés por el valor de los perjuicios, se está reparando, a la vez, el valor de uso
de la cosa y del dinero que representa al menos parte del valor de esa
misma cosa. Para evitarse estas dificultades, a falta de prueba del lucro
cesante (pérdida de ingresos) o de un daño emergente (costo de arrenda-
174 Es el caso del derecho francés y alemán, donde se entiende que deben ser des-
contados los valores que el demandante se ahorra, como la depreciación y los gastos de
mantención (Viney/Jourdain 2001 197, Medicus 2002 294). En general, se tiene por ra-
zonable una deducción por esos conceptos de aproximadamente un 30% del costo del
arrendamiento.
175 Las dudas se plantean especialmente en sistemas jurídicos donde está limitada la
reparación del daño moral, de modo que es esencial caracterizar el daño como patrimo-
nial a efectos de que resulte reparable; en general, se ha discutido que el mero uso perso-
nal tenga un carácter comerciable, que justifique la reparación (Lange 1990 252, Burrows
1994 164).
274
DAÑO
miento), sólo debiera reconocerse un interés calculado sobre el valor total

de la cosa mientras dura la privación del uso.176
180. Indemnización si la reparación o restitución son imposibles. Tratán-

dose de bienes únicos, que no pueden ser reparados ni sustituidos por
otros equivalentes, es imposible la restitución en naturaleza a la situación
de hecho anterior al daño. Es el caso de la muerte de un caballo de carre-
ras o de la destrucción de un cuadro familiar o de una pieza rara de colec-
ción: no se puede satisfacer el interés de la víctima de que su patrimonio
mantenga la misma integridad material (esto es, que esté compuesto por
las mismas cosas). En atención a que el reemplazo de la cosa no es posible,
sólo cabe indemnizar la disminución patrimonial que se ha sufrido. La
indemnización comprende en este caso el valor venal de la cosa perdida
(esto es, el que ella tenía a la época del daño).
f. Efectos patrimoniales del daño corporal
181. Perjuicios que se siguen del daño corporal. El daño corporal puede
acarrear un amplio conjunto de consecuencias dañosas, que incluso se
pueden extender a terceros distintos a la víctima directa (daño reflejo). La
consecuencia más inmediata del daño corporal es la pérdida de bienes
personales no patrimoniales, como son la vida, la salud, la integridad físi-
ca, el bienestar psicológico y el desarrollo espiritual y sensitivo de la perso-
nalidad. 177 De esos mismos daños se pueden derivar consecuencias
patrimoniales, además de las morales. En esta sección se analizarán los
efectos patrimoniales que se siguen para la víctima directa del accidente.
Las consecuencias extrapatrimoniales serán analizadas en infra § 24; el daño
reflejo o por repercusión patrimonial o moral en infra § 25.
182. Gastos de curación y cuidado. a) El daño corporal reclama la restitu-

ción, dentro de lo posible, de la salud o integridad de la víctima. Los
gastos necesarios para la supresión o disminución de los efectos dañinos
son asimilables a una reparación en naturaleza. En razón de su derecho a
la integridad física y psíquica, la víctima tiene la facultad de exigir que el
responsable asuma los gastos médicos, quirúrgicos, de laboratorios, farma-
céuticos, de enfermería y, en general, todos los conducentes a su restable-
cimiento.
b) El principal problema que plantean estos gastos se expresa en el
riesgo de que se expandan más allá de lo razonable. Ello vale especialmen-
176 Así ocurre en el derecho inglés (Burrows 1994 165). La fórmula es correcta en la
medida que el interés se calcule sobre el valor total de la cosa, aunque se trate de una cosa
meramente deteriorada, pues ese es el capital que transitoriamente está inmovilizado por
el hecho del demandado.
177 Larenz 1987 506.
275
te cuando el riesgo está asegurado, porque entonces existe la inclinación a

pensar que los recursos son ilimitados (imponiéndose, sin embargo, un
costo injustificado al conjunto de quienes lo financian).178
Por cierto que se pueden evitar algunas molestias a la víctima de un
atropello si pasa el invierno en un lugar de descanso con un clima templa-
do, pero ello excede lo que ordinariamente se tiene por cuidado necesa-
rio. Lo mismo se aplica a la intensidad y calidad del tratamiento requerido:
el sistema de responsabilidad civil no puede soportar el financiamiento de
tratamientos inusuales o particularmente costosos (en el extremo, no es
un gasto indemnizable una intervención quirúrgica en el extranjero, en la
mejor clínica disponible).
Los costos de salud pueden aumentar exponencialmente, aunque se
trate de tratamientos cuyas ventajas marginales son relativamente insignifi-
cantes, de modo que su reparación debe tener límites que sean razonables
de acuerdo a un estándar generalizado de buen cuidado.179 Las preguntas
se plantean respecto de los límites de lo razonable: en otras jurisdicciones
se ha estimado que es razonable recurrir a un establecimiento privado de
salud, que no sea particularmente dispendioso, aunque exista disponible
un servicio público de costo menor.180 Pero la apreciación está necesaria-
mente determinada por las prácticas curativas usuales y por la riqueza rela-
tiva de la sociedad en que la regla se aplica.
c) Los gastos derivados del daño corporal pueden prolongarse más allá
del juicio indemnizatorio. Es el caso del costo de medicamentos, atención
médica y cuidado personal y, en general, de las expensas necesarias para
cubrir las necesidades adicionales que se siguen de las lesiones. En la me-
dida que se trata de daños objetivamente imputables al hecho del respon-
sable, deben ser incluidos en la indemnización. Los problemas de deter-
minación de los gastos futuros surgen al momento de incorporar previsiones
acerca de su duración y su monto. El problema se reduce si son asignados
como una suma periódica, en cuyo caso se plantean las preguntas que se
tratarán a propósito de la reparación en esa forma de ingresos futuros
(infra Nº 186).
d) Los costos de cuidado personal deben ser indemnizados aunque
éste sea asumido por el cónyuge, algún pariente u otra persona que actúa
en consideración personal de la víctima. No se trata de un beneficio que
sea otorgado al autor del daño, de modo que la gratuidad no puede ceder
en su favor. En tal caso, la indemnización debe comprender el costo ordi-
nario de cuidado por un tercero.181
178 Cane/Atiyah 1999 204.

179 En la materia existe expandido acuerdo en el derecho comparado: Vicente 1994
100, Deutsch/Ahrens 2002 201, Burrows 1994 192, Epstein 1999 442.
180 Así, en España (Vicente 1994 102) y en el Reino Unido (Burrows 1994 193).
181 En verdad, la indemnización en tales casos puede ser fuente de retribución de
la persona que presta el cuidado (Burrows 1994 193, con discusión de jurisprudencia
inglesa).
276
DAÑO
183. Pérdida de ingresos. a) La pérdida de ingresos corresponde al lucro

cesante que se sigue del daño corporal. El objeto de la reparación no es propia-
mente la pérdida de la capacidad de trabajo o de generación de ingresos,
sino la expectativa objetiva de ingresos futuros que la persona lesionada
tenía al momento del accidente.182
La indemnización comprende los ingresos netos que la víctima deja de
percibir183 y su determinación se efectúa en concreto, atendiendo a las
calidades de la víctima (incluidas su edad y estado de salud).184 Así y todo,
esta determinación supone asumir lo que habría de ocurrir en el futuro
de no haber ocurrido el accidente, lo que exige una mirada objetiva hacia
el curso ordinario de los acontecimientos (supra Nº 166). Por eso, la deter-
minación de los ingresos futuros será tan concreta como pueda serlo (con-
siderando las particulares calidades de la víctima) y tan objetiva como sea
necesario (asumiendo ciertos supuestos de razonable probabilidad).
b) Los problemas de determinación y prueba del daño futuro (supra Nº 154)
y del lucro cesante (supra Nº 170) adquieren cierta especificidad en el caso
del daño corporal.185 Sin perjuicio de lo ya desarrollado en los párrafos
referidos, a continuación se analizarán algunas preguntas específicas que
plantea la determinación de ingresos futuros de quien ha sufrido lesiones
corporales.
• Duración de la incapacidad. Ante todo, debe atenderse al tipo de inca-
pacidad que se sigue de las lesiones. En casos de incapacidad temporal, los
perjuicios abarcan un horizonte temporal definido. Por el contrario, en
caso de incapacidad permanente debe hacerse una previsión de los ingresos
que pueden esperarse durante toda la vida de trabajo de la víctima, atendi-
das sus características de edad, salud y el tipo de destrezas laborales que
tenía al momento del accidente. Una manera de simplificar el cálculo es
asumir que la víctima habría generado ingresos hasta la edad legal de jubi-
lación, porque el más básico de los supuestos en el cálculo de ingresos
futuros es que nadie trabaja para siempre.
Esta estimación no incorpora la probabilidad que por cualesquiera cir-
cunstancias pudiera haber terminado antes su vida laboral (la muerte pre-
matura, una enfermedad o la cesantía, por ejemplo) o que, por la inversa,
haya podido generar ingresos con posterioridad al retiro. Todo indica que
en atención a lo especulativas que son una y otra hipótesis, la solución más
182 Larenz 1987 507. Esta es inequívocamente la posición adoptada por la jurispruden-
cia chilena, como se muestra en los requerimientos de prueba de lucro cesante que se si-
gue de una incapacidad física (véase jurisprudencia referida en supra Nº 170).
183 Vicente 1994 114, con referencias comparadas.
184 Kötz 1991 192.
185 En el common law se acostumbra distinguir la pérdida de ingresos anterior a la sen-
tencia y los ingresos futuros, asumiéndose que los primeros suponen una mera determina-
ción contable de los ingresos que estaba percibiendo la víctima, y admitiéndose que la
determinación adquiere mayor complejidad en el caso de los ingresos futuros (Burrows 1994
192 y 197, Markesinis/Deakin et al. 2003 804).
277
práctica, a falta de prueba que permita inferir algo diferente, es conside-

rar los ingresos en el horizonte temporal que a la víctima le faltaba para
llegar a una edad estándar de jubilación, en el tipo de actividad que reali-
zaba antes del accidente.
• Gravedad de la incapacidad. La incapacidad puede ser parcial, de modo
que sólo corresponda indemnizar la disminución de ingresos esperados, o
total, en términos que inhabilitan por completo a la víctima la percepción
de ingresos.
En el fondo, la pregunta relevante se refiere a la proporción de los in-
gresos esperados que previsiblemente la víctima dejará de percibir en razón
de sus lesiones. Las lesiones corporales que no afectan la capacidad intelec-
tual pueden producir un efecto patrimonial insignificante en un empresa-
rio o en un profesional liberal y, por el contrario, acarrear una privación
sustancial de la capacidad de trabajo en personas que desarrollan activida-
des físicas.186 En otras palabras, la tasa de incapacidad que debe ser atribuida
a las mismas lesiones no necesariamente es igual en todos los casos.187
Por otro lado, cualquiera sea la situación, la víctima soporta la carga de
disminuir en la medida de lo posible y de lo exigible el monto del daño. Así,
si alguien que desarrollaba una cierta actividad no puede seguir desempe-
ñándola después del accidente, de ello no se sigue que con las capacidades
disponibles no deba procurar los ingresos que razonablemente puede perci-
bir atendida su nueva condición. Esta exigencia surge de la carga que el
artículo 2330 impone a la víctima –antes, durante y después del accidente–
de no exponerse imprudentemente al mal causado (infra § 34 a).
• Base de cálculo de los ingresos no percibidos. Resulta inobjetable tomar
como punto de partida para el cálculo de los ingresos futuros la renta que
efectivamente obtenía la víctima al momento del accidente.188 Sin embar-
go, este cálculo estático puede ignorar el desarrollo normal y ordinario de
la vida laboral de una persona, que, atendidas sus circunstancias, tiene
una razonable expectativa de progreso, al menos durante una parte del
período del tiempo que le falta para completarla.189
En el caso de quien no ha iniciado aún su vida laboral, la estimación
supone un factor adicional de incertidumbre, porque la determinación de
sus ingresos futuros depende de los pasos que haya dado en su formación
profesional y en las particulares destrezas que la víctima ya haya desarrolla-
do; pero esa relativa indeterminación no justifica que la prueba del lucro
186 Un detallado análisis del cálculo de las tasas de incapacidad en el derecho francés,
en Viney/Jourdain 2001 233.
187 Estas diferencias en los efectos de una misma lesión en un arquitecto y en un arte-
sano, por ejemplo, dificulta severamente el establecimiento de baremos de incapacidad aso-

ciados a cada tipo de incapacidad; críticos respecto de esta idea, Viney/Jourdain 2001 239.
188 En ello parece existir un acuerdo generalizado en distintos sistemas jurídicos (Kötz
1991 192, Flour/Aubert 2003 380, Epstein 1999 442). Véanse las consideraciones generales
sobre los criterios de determinación del lucro cesante en supra Nº 170.
189 Kötz 1991 192.
278
DAÑO
cesante se tenga por imposible, sino que obliga a buscar un cierto están-
dar, por conservador que él sea (supra Nos 154 y 170).
• Relativa incertidumbre. Cualquiera sea el caso, la estimación del futuro
contempla necesariamente un elemento de contingencia. Como expresó
con realismo escéptico un juez inglés, “el conocimiento del futuro le está
negado a los hombres, de modo que buena parte de lo que se atribuya por
pérdida de ingresos o por sufrimientos futuros –en muchos casos la mayor
parte de la indemnización– será casi con seguridad equivocado”, con la
consecuencia de que “sólo existe una certeza: el futuro probará que la
indemnización es demasiado elevada o demasiado baja”.190 Por eso, la de-
terminación de los ingresos futuros supone asumir algún grado razonable
de incertidumbre.
Como se ha expresado al tratar la determinación y prueba del lucro
cesante, la exigencia de una prueba concluyente de los ingresos futuros,
equivale a dejar esta clase de perjuicios sin la posibilidad de ser indemni-
zada (o bien, dejarla subsumida bajo la suma global que se reconoce susti-
tutivamente como daño moral). A falta de todo indicio que sirva de base
para la determinación de los ingresos futuros, alguna jurisprudencia ha
optado, con la mayor sensatez, por establecer una especie de baremo mí-
nimo que evita dejar a la víctima sin indemnización alguna (supra Nº 170).
• Función reparatoria y no previsional. Finalmente conviene tener siempre
presente que la función del derecho de la responsabilidad civil es repara-
toria (correctiva del daño efectivamente causado) y no distributiva. En con-
secuencia, la indemnización por lucro cesante no depende de las necesi-
dades, sino de las efectivas expectativas de ingreso de la víctima.191 Así, en
el cálculo de la indemnización por pérdida de ingresos debe tenerse en
consideración que su fin no es previsional (para lo cual existen otros ins-
trumentos), sino reparador de los daños consistentes en rentas del trabajo
que no podrán ser percibidas en razón del accidente.
184. Preguntas especiales que plantea la pérdida de ingresos de quien de-

sarrolla una actividad independiente. a) En principio, lo dicho respecto
del trabajador dependiente se aplica a quien ejerce una actividad lucrativa
independiente. En este caso se presentan, sin embargo, dos grupos espe-
ciales de preguntas, que se refieren a la mayor volatilidad de los ingresos
futuros y a cuestiones de causalidad.
b) Como se ha visto, la renta del empresario y del profesional es usual-
mente más dependiente de su capacidad de discernir y decidir que de su
capacidad física. Pero, más allá de ello, también está sujeta a vicisitudes
diferentes que la del trabajador dependiente. Si éste pierde su trabajo, es
probable que pueda aspirar a otro semejante; por el contrario, la suerte
190 Lord Scarman, en Lim Poh Choo v. Camdem and Islington Area Health Authority (1980),
AC 174, 182, citado por Markesinis/Deakin et al. 2003 804. En un sentido análogo Epstein
1999 443.
191 Cane 1997 109.
279
del empresario depende de factores que no se pueden valorar con facili-

dad: ¿puede proyectarse hacia el futuro lo que ha ganado con su actividad
en el pasado?; ¿cuánto del ingreso se debe en verdad al capital atribuido a
un negocio y no a la gestión personal del empresario? Por eso, los ingresos
que propiamente provienen de la gestión empresarial son con frecuencia
imprecisos y volátiles, con la consecuencia de que no es fácil construir
presunciones serias acerca de ganancias futuras que se pierden a conse-
cuencia del accidente. Por otra parte, la indemnización no puede cubrir
las rentas esperadas que se sigan de ingresos de capital, porque el acciden-
te no tiene influencia directa en su eventual disminución (por cambios
que se requieran en la administración de los negocios, por ejemplo).
Más sencilla suele ser esta tarea tratándose de profesionales liberales,
donde la historia de los ingresos pasados es un buen indicio de lo que se
puede esperar en el futuro. En todo caso, la prueba de los ingresos pasa-
dos, que sirven de punto de partida para la estimación de los ingresos
futuros, debe ser fehaciente, mediante constancias contables, declaracio-
nes de impuesto a la renta y las demás evidencias probatorias que resulten
igualmente inequívocas.192
c) Los problemas de causalidad se refieren a la proximidad que debe
existir entre el hecho del demandado y el perjuicio para que éste sea califi-
cable como daño directo (infra § 30). En general, la pérdida de oportuni-
dades de negocios no puede ser tenida por daño directo, según los criterios
ya desarrollados por Pothier.193
185. Trabajo no remunerado. La reparación del lucro cesante plantea una

pregunta límite en el caso del trabajo del hogar y del personal asistencial
no remunerado. Estos trabajos tienen valor económico aunque no sean
compensados en dinero, porque evitan al patrimonio familiar o a la insti-
tución benéfica la contratación de esas tareas con terceros.194 La contribu-
ción asistencial que se hace al incapacitado o la que se realiza sin retribución
directa en el hogar es parte de una comunidad de intereses y debe ser
valorada como perjuicio, en la medida que exija la contratación de otras
personas para que sean realizadas las tareas que el incapacitado no puede
desempeñar o, incluso, si ellas son asumidas gratuitamente por personas
cercanas (según el principio de que esta liberalidad no aprovecha al autor
del daño).195 En consecuencia, el daño se produce con indiferencia de
que efectivamente se haya contratado un tercero, aunque la valoración de
la indemnización tenga que tomar ese costo como referencia.196
192 Vicente 1994 115.

193 Pothier 1761 Nº 167; véase también infra Nº 254.
194 Epstein 1999 443.
195 Kötz 1991 193; sobre las prestaciones gratuitas que terceros hacen a la víctima, infra
Nº 686.
196 Vicente 1994 119, con referencias comparadas; Viney/Jourdain 1998 140.
280
DAÑO
186. Determinación de la indemnización: ¿capital o renta? Por lo general, la

pérdida de ingresos tiene por objeto suplir las rentas periódicas que la víctima
habría obtenido si no hubiese sufrido las lesiones corporales. En consecuen-
cia, la forma más cercana de reparación del perjuicio efectivamente sufrido es
precisamente que se reconozca una renta a la víctima. Pero lo usual ha sido
que se atribuya como indemnización una suma global, en la forma de un
capital, que debidamente invertido permita a la víctima obtener ingresos equi-
valentes a los que habría percibido de no mediar el accidente.
a) Atribución de un capital. Esta forma de determinación de la indem-
nización tiene la ventaja de poner término a la relación entre las partes y
elimina los riesgos de insolvencia futura del responsable. Estas razones
han sido decisivas en el common law para persistir en la antigua doctrina de
que las condenas deben ser por sumas globales.197
Sin embargo, las dificultades que acarrea la atribución de un capital
no son menores. Ante todo, a efectos de la determinación del capital es
necesario asumir la duración del período de incapacidad, que no necesaria-
mente será el efectivo (la víctima puede restablecerse antes o después de
lo esperado o puede entretanto fallecer).
Segundo, tratándose de víctimas que carecen de práctica en el manejo del
dinero, el otorgamiento de un capital presenta la dificultad práctica de asu-
mir que las personas tienen la habilidad básica para administrar un capital
que debe asegurarles una renta vitalicia o por un período de tiempo.198
En tercer lugar, se plantea el problema técnico de transformar una renta en
una suma global que se entrega por anticipado. Algunas alternativas para el
cálculo del capital son en extremo discutibles. La primera consiste en sim-
plemente multiplicar el número de períodos de pago por la renta estimada,
lo que trae como consecuencia que el capital pagado pueda ser sustancial-
mente superior al daño efectivo que ha sido reconocido, porque no consi-
dera la renta por concepto de intereses que la víctima obtendrá del capital
durante el período. Una segunda alternativa consiste en entregar la mode-
ración a la intuición del tribunal, lo que permite algún correctivo al resulta-
do anterior, pero arriesga el peligro asociado a toda subjetividad.199 La tercera
197 Cane 1997 106, Markesinis/Deakin et al. 2003 804.

198 Abraham 2002 207. Se han propuesto en el derecho inglés correctivos a las dificul-
tades que suponen las indemnizaciones en la forma de sumas globales; especialmente rele-
vante es que se abra a los jueces la posibilidad de determinar desde luego parte de la
indemnización, dejando pendiente la determinación definitiva para una fecha posterior,
cuando sea conocida la extensión de la incapacidad resultante (split trials o provisional da-
mages); de este modo se persigue compatibilizar las ventajas de la indemnización en la for-
ma de una suma global con la corrección de las incertidumbres que supone este tipo de
reparación (Markesinis/Deakin et al. 2003 806); ante las dificultades procesales que puede
plantear esta solución en el derecho chileno, cabe que la propia sentencia señale las condi-
ciones para que se devenguen las sumas indemnizatorias en el futuro, eventualmente con
exigencia de garantías suficientes ofrecidas por el demandado.
199 Una reseña de las alternativas en Elorriaga 1995 91 y Vicente 1994 280, quien se
inclina por el procedimiento intuitivo de determinación.
281
alternativa supone calcular el capital en la forma de un valor presente, esto

es, de una suma que, considerando los intereses que se puede esperar que
ese capital rentará durante el período, permita hacer retiros periódicos equi-
valentes a la renta que el tribunal estima razonable. El cálculo contable del
valor presente tiene pleno sentido económico y es relativamente sencillo,
pero tiene un componente de incertidumbre, como es la tasa de interés
esperada.200 Si la tasa de interés efectiva termina siendo inferior a la estima-
da, el capital no será suficiente para pagar enteramente la renta; y si ocurre
lo contrario, la víctima resulta indemnizada en exceso. Así y todo, este resul-
ta ser el modo técnicamente más apropiado de asignar un capital como
equivalente de una renta periódica.
b) Atribución de una renta. En esta alternativa se eliminan buena parte
de las dificultades de la atribución de un capital. Sin embargo, persiste el
problema de que la subsistencia de la víctima queda entregada a la solven-
cia futura del responsable y a la contingencia de futuros incumplimientos,
que renovarían la necesidad de supervisión judicial. Un camino sería que
la condena sólo pudiera tomar la forma de una renta si el pago queda
debidamente caucionado por el demandado.
Si la condena es a pagar una renta, la obligación del demandado debe
prolongarse, alternativamente, hasta que cese la incapacidad, hasta la época
en que la víctima habría cesado de producir ingresos del trabajo (edad esti-
mada de jubilación), o hasta su muerte, según sea lo que primero ocurra.
187. Facultad de los jueces para determinar la indemnización en la forma

de una renta o de un capital. En el derecho chileno se ha estimado que la
indemnización se puede pagar en las formas de un capital o de una renta,201
200
El cálculo de un capital que permita cubrir ingresos futuros supone asumir “el po-
deroso principio económico de que todo flujo de caja futuro debe descontarse a su valor
presente” (Epstein 1999 445); así es también la práctica inglesa (Jones 2002 706). La asun-
ción fundamental del procedimiento de cálculo del valor presente es que el capital asigna-
do, que debe ser suficiente para cubrir los ingresos que la víctima ha dejado de percibir en
razón de sus lesiones, va a generar intereses durante el período, de modo que estos intere-
ses, sumados a la progresiva disminución del capital, serán suficientes para que el deman-
dante perciba la renta periódica que corresponda. De lo anterior se sigue que el valor
presente está en relación directa con la tasa de interés y con el número de años que cubre
la renta indemnizatoria. R. Epstein propone la siguiente fórmula para su cálculo:
Vf = Vp (1 + t) n
donde Vf representa los ingresos periódicos futuros; Vp el valor presente; t la tasa de interés
de equilibrio estimada; n el número de años. Técnicamente, como se ha señalado, ésta re-
sulta ser la manera más perfecta de establecer el capital necesario para asegurar una renta
periódica (Epstein 1999 445).
201
Alessandri 1943 540. Tempranamente se aceptó la indemnización en la forma de una
renta vitalicia (CS, 28.12.1918, RDJ, t. XVI, sec. 1ª, 513). Más recientemente se ha concedido
indemnización en la forma de una renta vitalicia respecto del daño moral, especialmente en
el caso de demandados insolventes (CS, 16.4.1998, F. del M. 473, 301). En materia de lucro
cesante se debe tener en consideración que la idea de una renta vitalicia no es propiamente
una forma de reparación, porque supone transformar un capital en una renta (en la medida
282
DAÑO
de modo que corresponde al tribunal determinar la forma más apropiada

que puede adoptar la reparación, atendidas las circunstancias. En la medida
que es el demandante quien está en mejor posición de juzgar su interés,
pareciera que debiera seguirse la opción que haya planteado en la deman-
da, a menos que ello impida, en opinión del tribunal, establecer una correc-
ta reparación de los daños.202 Por otra parte, concurriendo diversos tipos de
daños, nada debiera impedir que algunos conceptos indemnizatorios sean
atribuidos como sumas globales y otros en la forma de rentas periódicas.203
g. Daño puramente patrimonial
188. Concepto de daño puramente patrimonial. a) Se ha visto que el daño

a las cosas corporales está dado, además del perjuicio representado por su
costo de reparación o de reposición, por el menor valor que la cosa puede
tener después de la reparación, por el lucro cesante y por los otros efectos
patrimoniales negativos que se derivan del daño al inmueble, al automóvil
o a cualquiera otra cosa corporal dañada. Algo semejante ocurre con el
daño corporal: de las heridas sufridas en un accidente suelen seguirse lu-
cro cesante por pérdida de ingresos y daño emergente por los mayores
costos de subsistencia (supra Nº 181).
A diferencia de estos casos, en que el daño patrimonial resulta del
daño a la persona o a las cosas, son denominados daños puramente patrimo-
niales los que se expresan en pérdida de dinero o disminución de un valor
patrimonial expresado en dinero, sin la mediación de un daño a las cosas
corporales o a la integridad física o moral de la víctima.204 Son ejemplos de
responsabilidad por daños puramente patrimoniales los que afectan intan-
gibles de un establecimiento de comercio (good will) a consecuencia de
una competencia desleal (infra Nº 837); el deterioro de una marca por su
uso abusivo por un tercero; o la pérdida de un contrato ventajoso por la
inducción de un tercero a incurrir en un incumplimiento contractual.
que la indemnización no tiene una función previsional, sino reparatoria, el horizonte tempo-
ral de la indemnización no es, como se ha visto, la vida que tiene la víctima por delante, sino
los ingresos del trabajo que podía esperarse que recibiera a falta del daño sufrido).
202 Alessandri 1943 541 estima que corresponde al juez la decisión, sea cual fuere la op-
ción del demandante, sin que de ello se siga ultra petita. Esta posición ha sido seguida por la
jurisprudencia chilena (CS, 19.6.1928, RDJ, t. XXVI, sec. 1ª, 234; CS, 2.11.1972, RDJ, t. LXIX,
sec. 4ª, 173). La opción del demandante, bajo control judicial, parece ser dominante en paí-
ses de la tradición del derecho civil; sin embargo, parece no ser frecuente que los sentencia-
dores asignen una renta en vez de un capital (Viney/Jourdain 2001 242, Kötz 1991 192).
203 Así, CS, 8.11.1971, RDJ, t. LXVIII, sec. 4ª, 274.
204 Von Bar 1996 II 31, Markesinis/Deakin et al. 2003 112, Burrows 1994 171, Larenz
1987 479.
283
El caso más claro de daño puramente patrimonial es el derivado de

una información errónea proporcionada por un experto, que lleva al de-
mandante a tomar una decisión de negocios equivocada; o el provocado
por quien de mala fe lleva a cabo una negociación impidiendo así que la
contraparte celebre un contrato ventajoso con un competidor; o el causa-
do por el tercero que con su conducta hace imposible que el deudor cum-
pla una obligación contractual. En todos estos casos, el daño puramente
patrimonial no se produce a consecuencia del daño a la persona o a una
cosa, sino que recae directamente en el patrimonio.
b) En el derecho chileno, como en la tradición del Código francés, la
ley establece una cláusula general relativa a los daños, que se entiende
comprensiva de cualquier tipo de daños patrimoniales, con independen-
cia de la fuente. En tal sentido, el daño puramente patrimonial es subsu-
mible dentro del concepto general y abstracto de daño que emplea el
Código Civil. Sin embargo, las razones que justifican que los daños pura-
mente patrimoniales sean objeto de un tratamiento especial en otros im-
portantes sistemas jurídicos, también merecen ser atendidas en nuestra
tradición civil.
Aclarado que el daño puramente patrimonial carece de reconocimien-
to como una categoría autónoma de daño en el derecho chileno, convie-
ne atender a su relevancia en el derecho comparado y de ahí obtener
algunas conclusiones más generales.
189. Importancia del daño puramente patrimonial en los derechos chileno

y comparado. a) En esencia, los sistemas jurídicos que aceptan esta catego-
ría de daños persiguen establecer un límite a los daños reparables. Así,
por ejemplo, en el common law y en el derecho civil alemán los daños
puramente económicos no son objeto de reparación, salvo en los casos
especiales en que una acción es reconocida o, más en general, si se ha
actuado con dolo o de una manera contraria a las buenas costumbres co-
merciales.205
b) La exclusión de la reparabilidad del daño patrimonial se funda en
que en una sociedad abierta, donde la actividad económica está regida
por principios de derecho privado, es frecuente la colisión de intereses
205 En verdad, ambos sistemas jurídicos llegan a ese resultado por caminos diferentes:
en el common law existe un principio positivo de que, por lo general, los daños puramente
patrimoniales no son indemnizables, salvo que se haya incurrido en los ilícitos específicos
de inducción a la infracción de un contrato, interferencia en contrato ajeno o competen-
cia desleal (Burrows 1994 179, Epstein 1999 575; un espléndido análisis de las materias que
comprende el concepto de daño puramente patrimonial en Cane 1996 150 y 458); en el
derecho alemán, existe un numerus clausus de derechos cuya lesión da lugar a responsabili-
dad por mera negligencia, entre los cuales no se encuentra el patrimonio (BGB, § 823 II),
de modo que su indemnización sólo puede obtenerse si el demandado ha actuado de una
manera contraria a las buenas costumbres, de conformidad con una norma especial que
otorga una acción reparatoria contra quienes han actuado de una manera particularmente
impropia (BGB, § 826; Kötz 1991 30).
284
DAÑO
recíprocos: “la noción básica de la competencia, piedra fundacional de

nuestro sistema capitalista, admite e incluso impulsa la fricción en la cual
un empresario avanza a costo de otro en beneficio general de la socie-
dad”.206 La consecuencia es que, en principio, no puede haber responsabi-
lidad por el solo hecho de causar un daño puramente patrimonial a otro.
Distinto es si se actúa de mala fe, infringiendo conscientemente las reglas
legales o las impuestas por las buenas costumbres.
Por otra parte, usualmente el daño puramente patrimonial plantea pre-
guntas serias respecto de los destinatarios de los deberes de cuidado y de
causalidad entre el hecho del demandado y el perjuicio. En principio, la
opinión descuidada que públicamente da un experto en negocios puede
llevar a que un tercero haga una inversión que le genera enormes pérdi-
das: ¿basta que aquel haya expresado en público la opinión para que pue-
da ser demandado por quien confió en su buen juicio? Todo indica que
hay una frontera en que la responsabilidad debe ceder, incluso en razón
del interés de favorecer los flujos de información, que se verían afectados
si la gente se viera expuesta a riesgos excesivos al entablar comunicación
con otros (infra Nº 824).
En el mismo caso anterior, el inversionista podría haber cautelado
su interés patrimonial contratando directamente con un experto, que
sea remunerado por el riesgo que asume al dar su opinión profesional:
¿por qué debe hacerse responsable a quien realiza una recomendación
en un folleto de circulación masiva, cuya finalidad no es precisamente
dar a cada eventual lector una recomendación?;207 ¿puede decirse que
quien redactó el informe, a menos que haya actuado en contra de las
buenas costumbres, tenía un deber de cuidado respecto del inversionis-
ta anónimo que recibe la información? De hecho, una justificación fun-
damental para limitar la indemnización de daños puramente patrimo-
niales reside en la posibilidad que generalmente existe para la víctima
de evitarlos por medio de contratos, a diferencia de lo que ocurre con
la seguridad personal frente a accidentes y con los daños a cosas corpo-
rales. 208
c) Todo sistema jurídico debe encontrar soluciones para definir dónde
comienza efectivamente la responsabilidad en estos casos. Y lo sorpren-
dente es que ellas tienden a ser en extremo semejantes, aunque los cami-
nos conceptuales y las técnicas jurídicas sean diferentes.209 En el common
law y en el derecho alemán (entre otros), se parte del principio de que el
daño puramente patrimonial no es objeto de reparación y luego se cons-
truyen casos en que esa responsabilidad sí resulta posible. Así, se analizan
daños específicos en los negocios, provocados por ilícitos como el otorga-
miento de informaciones falsas, competencia desleal, actos en perjuicio de
206 Fleming 1985 215.

207 Markesinis/Deakin et al. 2003 113.
208 D.W. Robertson en Markesinis/Deakin et al. 2003 224.
209 Von Bar 1996 II 33, Van Gerven 1998 252.
285
§ 24. DAÑO MORAL
acreedores, intervención en el incumplimiento de un contrato ajeno o

por ilícitos en los mercados de valores.210
En nuestra tradición jurídica, cercana al Código francés, la responsabi-
lidad está construida a partir de cláusulas generales que se refieren genéri-
camente al daño. En principio, esas reglas carecen de las limitaciones
establecidas por otros sistemas jurídicos. Sin embargo, también aquí exis-
ten técnicas de limitación de la responsabilidad por daños puramente pa-
trimoniales, aunque no sea bajo los mismos conceptos. Ante todo, el
concurso de bienes en juego puede provocar que la conducta sólo se ten-
ga por ilícita (culpable) cuando se actúa con particular desconsideración
del interés ajeno (supra Nos 61 y 99). En segundo lugar, la exigencia de
certidumbre del daño permite excluir la indemnización del daño vaporo-
so, que se tiene por puramente eventual (supra § 21 a); de este modo, se
previene el desborde de la responsabilidad, que es precisamente uno de
los fines de la limitación de la reparabilidad de los daños puramente eco-
nómicos. Por último, el principio de que no se responde de todas las con-
secuencias de cada uno de nuestros hechos, sino sólo de las que están en
una relación directa con el hecho del demandado, establece un límite
general a la responsabilidad; la consecuencia es que no se responde de los
daños que no puedan ser objetivamente imputados al hecho del deman-
dado, cortándose de este modo el curso de la responsabilidad respecto de
los efectos patrimoniales remotos (infra § 30).
En un título especial serán tratados, a la luz del derecho chileno, algu-
nos de los ilícitos más importantes del derecho de los negocios, que típica-
mente dan lugar a daños puramente patrimoniales (infra §§ 65, 66 y 67).
§ 24. D AÑO MORAL
a. Concepto, problemas de valoración y tipos de daño moral
190. Noción de daño moral. a) En el derecho chileno, basta la lesión de

un interés legítimo y relevante de la víctima para que se entienda que ha
sufrido un daño reparable. Una definición tan general del daño plantea
pocos problemas en materia patrimonial, pero tratándose del daño no
patrimonial abre un amplio margen de incertidumbres, pues es difícil pre-
cisar cuáles son los límites de los intereses cautelados. Sin embargo, esa
determinación conceptual resulta fundamental desde la perspectiva de las
víctimas (para conocer qué daños serán cubiertos) y de los responsables
(para poder prever razonablemente las consecuencias de sus actos).
210El listado de temas de ilícitos en los negocios es análogo en los textos ingleses y
alemanes y siguen aproximadamente la lista arriba referida (así los textos especializados
de Weir 2002 passim y Cane 1996 15 y 151; y los generales de Kötz 1991 234 y Markesinis/
Deakin et al. 2003 506).
286
DAÑO
b) El propio concepto de daño moral es equívoco. Aunque sus orígenes

son romanos (actio iniuriarum),211 la denominación con que es conocido en
nuestro derecho proviene de la doctrina francesa.212 En rigor, sólo las lesio-
nes a bienes de la personalidad constituyen un daño propiamente moral
(entendido como lo concerniente al fuero interno o al respeto humano);
no lo son, por el contrario, el dolor corporal, la angustia psicológica o la
pérdida de oportunidades para disfrutar de una buena vida, que, sin embar-
go, se entienden inequívocamente pertenecientes a esa categoría.
La dificultad de expresar el alcance y contenido del daño moral se
muestra en la diversidad de denominaciones en las principales tradiciones
jurídicas. En el derecho del common law se suele hablar genéricamente de
daños no pecuniarios, o bien de pain and suffering y lost of amenities; estos
últimos conceptos son muy representativos de las principales formas que
puede adoptar el daño no patrimonial.213 En el derecho alemán se conser-
va la arcaica denominación de Schmerzengeld (daño por el dolor), cuyo ori-
gen se remonta a la reparación que la Constitutio Criminalis Carolina
reconocía a quienes habían sido injustamente torturados.214 La doctrina
suele hablar también de daños ideales, que afectan bienes de la vida ca-
rentes de valor patrimonial, como son el ‘equilibrio’ espiritual, la ausencia
de dolor o angustia y la alegría de vivir.215
En verdad, en el derecho de la responsabilidad civil se habla de daño
moral en simple oposición al daño económico o patrimonial. Por eso, la
definición más precisa de daño moral parece ser negativa: se trata de bie-
nes que tienen en común carecer de significación patrimonial, de modo
que daño moral es el daño extrapatrimonial o no patrimonial.216
La atención en su carácter extrapatrimonial pone de manifiesto su mayor
dificultad. Se trata de una acción indemnizatoria que tiene por antecedente
211 Kaser 1971 I 623, Carbonnier 2000 383; su reconocimiento ya estaba generalizado
hacia fines del antiguo derecho común y queda luego comprendido en el concepto gene-
ral de daño de Grocio (Coing 1985 II 512).
212 Coing 1985 I 296.
213 Burrows 1994 137.
216 Mazeaud/Chabas 1998 422, C. Domínguez 2000 78, Diez 1997 88. La Corte Su-
prema ha expresado que “el daño engendrará responsabilidad delictual o cuasidelictual

cada vez que lesione intereses, tanto materiales como morales” (CS, 16.10.1970, RDJ,
t. LXVII, sec. 4ª, 424); que “la lesión a los intereses patrimoniales origina un daño patri-
monial o material, en tanto que el menoscabo de los intereses extrapatrimoniales hace
surgir un daño extrapatrimonial o moral” (Corte de Santiago, 31.12.2002, confirmado por
la CS, 30.4.2003 [cas. fondo], GJ 274, 212). A veces los fallos pasan el umbral del concep-
to de daño en nuestra tradición jurídica (supra § 20 b) y conciben el daño moral como
aquel que lesiona un derecho subjetivo de la víctima; así, por ejemplo, Corte de Santia-
go, 13.3.1985, RDJ, t. LXXXII, sec. 2ª, 6; Corte de Santiago, 26.9.1990, GJ 123, 47; Corte
de Santiago, 1.7.1997, RDJ, t. XCIV, sec. 2ª, 79; Corte de Santiago, 1.9.2003, GJ 279, 115;
Corte de Antofagasta, 10.10.2002, GJ 268, 115; y Corte de Santiago, 1.9.2003, confirmada
por CS [cas. fondo], 13.11.2003, GJ 281, 104.
287
§ 24. DAÑO MORAL
un daño que no es susceptible de medición en dinero, de modo que ‘cual-

quiera figura para llegar a su determinación no puede ser sino artificial’.217
Ello explica que por largo tiempo, luego de la codificación, prevaleció
la idea de que sería ‘repugnante a la luz de la opinión común dominante
colocar valores materiales en el mismo nivel que los intereses propietarios
y compensar en dinero lesiones a intereses extrapatrimoniales’.218
c) Las dudas de los juristas del siglo XIX respecto de la determinación
conceptual y práctica del instituto del daño moral se han visto confirma-
das por la experiencia. En atención a la amplitud y a la delimitación pura-
mente negativa del concepto, resulta explicable que se haya expandido
hacia innumerables intereses. A ello se agrega, en algunas jurisdicciones,
que la doctrina lo haya fragmentado en decenas de perjuicios específicos,
que no responden a una lógica unitaria.
Por razones de simplicidad en este libro el tratamiento del daño moral
se ordenará en dos categorías básicas: el dolor físico o psíquico, que ex-
presan los males que sufre la persona (infra Nº 205), y el perjuicio de agra-
do, que se muestra en la pérdida de oportunidades de la vida, que incluye
perjuicios específicos consistentes en privaciones en ámbitos de la vida
intelectual, sensitiva, sexual y familiar (infra Nº 206).
191. Inconmensurabilidad de los perjuicios morales y proporcionalidad de

su compensación. a) Los daños morales son perjuicios inconmensurables
en dinero, porque no existe mercado para la vida, la salud o el honor. Sin
embargo, esta inconmensurabilidad no impide en el derecho moderno su
compensación. Razones de justicia correctiva y de prevención hacen preferi-
ble reconocer una indemnización basada prudencialmente en criterios im-
precisos, a dejar daños relevantes sin indemnización alguna.
Desde el punto de vista de la justicia, se trata de bienes valiosos (a
menudo los más valiosos en la escala de los bienes jurídicos), cuya lesión
justifica una compensación; desde el punto vista preventivo, la indemniza-
ción del daño moral desincentiva su generación, al establecer un ‘precio
sombra’ a los actos negligentes que pueden provocarlos.219
b) Sin embargo, de la circunstancia de que no sea posible poner pre-
cio a estos bienes, no se sigue la imposibilidad de comparar sus intensida-
des relativas. Así, por ejemplo, en la medida que los efectos de una invalidez
217 Burrows 1994 136, citando a Lord Diplock en Wright v. British Railways Board, 2 AC
773 (1983).
218 Así, la sintomática expresión de las actas de la comisión para la segunda lectura del
proyecto de BGB (citado en Markesinis 1997 64); sobre la resistencia de la doctrina alema-
na que inspiró el BGB por un concepto de daño que en Francia habría sido introducido de
espaldas al Code Civil, Coing 1985 II 296.
219 Al definir el alcance de la indemnización del daño moral es conveniente tener pre-
sente el riesgo de expansión de la indemnización del daño moral, lo que en su momento

fue el argumento más determinante para limitar su reparabilidad, atendido el riesgo de que
la responsabilidad se expandiera sin fronteras definibles y de que se produjera una ‘comer-
cialización’ de daños insignificantes (Larenz 1987 477).
288
DAÑO
permanente y de una temporal no son iguales, tanto en las tribulaciones

consecuentes como en el menoscabo de la calidad de vida de una perso-
na, es posible jerarquizar los diversos tipos de daño moral, atribuyéndoles
valores que guarden una razonable proporcionalidad.
El problema de la inconmensurabilidad en dinero no excluye, en con-
secuencia, la conmensurabilidad relativa de los bienes afectados. Ello de-
biera permitir que la definición amplia y tosca del daño moral conviviera
con una práctica de avaluación razonada de los perjuicios. Por eso, una
cierta objetivación de la avaluación se ha mostrado necesaria en todos los
sistemas jurídicos más desarrollados, especialmente en el caso del daño
moral que es consecuencia del daño corporal (infra Nº 208).
c) Con todo, la jurisprudencia asume, en general, que la subjetividad
radical del daño moral tendría por consecuencia que su determinación y
avaluación escapa a todo intento de objetividad. El resultado inevitable es
que su estimación se haga más bien de una manera intuitiva, sobre la base
de parámetros de avaluación que no son explícitos, ni consistentes con un
principio formal de justicia, que exige que casos semejantes sean tratados
análogamente (infra Nº 201).
192. Tipos de daño moral. a) Una de las cuestiones más delicadas que
debe responder todo sistema jurídico desarrollado se refiere a las distin-
ciones que se deben introducir para tipificar el daño moral. Distinguir las
diversas formas de manifestación del daño no patrimonial favorece una
indemnización equitativa, en el doble sentido de que sea proporcional a la
entidad del daño y suficientemente igualitaria.
b) Si se revisa la literatura jurídica contemporánea, se comprueba la
extrema fragmentación que en algunos sistemas jurídicos ha alcanzado el
daño moral. La verdad es que el daño no patrimonial, en especial el que
se sigue de lesiones corporales, puede ser objeto de tipificaciones muy
sutiles, que expresan la expansión, en cierta medida descontrolada, de los
intereses cautelados.220
220 Un panorama del daño moral en el derecho comparado en R. Domínguez Á. 1990
157 y Diez 1997 114. Viney/Jourdain 1998 28 enumeran más de 40 conceptos de daño mo-
ral, entre los que se encuentran: i) los distintos tipos de daños a la personalidad (imagen,
intimidad, nombre, reputación, libertad civil y diversos atributos vinculados a la familia);
ii) perjuicios que se derivan del daño corporal, que comprende la disminución de la capa-
cidad física (perjuicio fisiológico, biológico y en el ‘deficit funcional’), sufrimientos físicos
y propiamente morales (perjuicio estético, de agrado, sexual, de contaminación con virus
del sida, privación de las alegrías y placeres de una vida normal); iii) perjuicios de afecto
(muerte o heridas a cónyuges, hijos, padres, hermanos, novios, vehículos, bienes afectos a
la familia); iv) daños al medio ambiente; y v) otras categorías de daños, como los que se
derivan de la violación de un derecho ajeno, el sufrimiento por un largo procedimiento,
las turbaciones en las condiciones de existencia, la emoción de recibir una noticia falsa y la
decepción que sigue a la creencia de una ganancia ilusoria. Los autores concluyen que “la
jurisprudencia ha manifestado entonces mucha liberalidad en la definición de los intereses
cuyo atentado es susceptible de justificar una acción de responsabilidad civil” (ídem 59).
289
§ 24. DAÑO MORAL
La extrema fragmentación del daño moral en incontables categorías y

subcategorías tiene un alto grado de artificialidad, pues los bienes extrapa-
trimoniales no admiten divisiones demasiado nítidas. Así, una herida sufri-
da en un accidente puede dejar una cicatriz (perjuicio estético), que puede
afectar la vida de relación (perjuicio de sociabilidad) y eventualmente ge-
nerar dificultades para encontrar pareja (perjuicio sexual) y para formar
una familia (perjuicio de afecto familiar), además de los sufrimientos físi-
cos y el deterioro de la autoestima (pretium doloris). Se podrá comprender
que estas categorías en gran medida se superponen, con la consecuencia
de que una mecánica de fragmentación trae el riesgo de una doble o tri-
ple reparación de un mismo daño.221
Por otro lado, la transferencia de las distinciones de un sistema jurídi-
co a otro suele pecar de ingenuidad. En otros sistemas jurídicos, las clasifi-
caciones han surgido, por lo general, por razones ajenas al derecho civil222
o en razón de limitaciones que el propio derecho civil establece a la repa-
ración del daño moral.223 Ninguna de esas circunstancias resulta determi-
nante en el derecho chileno.
c) Más productivo parece asumir que pertenecen a la gran categoría
del daño moral todas las consecuencias adversas que afectan la constitu-
ción física o espiritual de la víctima y que se expresan, por un lado, en
dolor, angustia o malestar físico o espiritual y, por otro lado, en una dismi-
nución de la alegría de vivir.224 De ello se sigue que, en analogía con el
daño patrimonial, el daño moral puede consistir en un mal que se causa o en un
bien de cuyo disfrute se priva.
Ante todo, el daño no patrimonial se puede presentar en la forma de
una aflicción física o mental. En ambos casos se trata de un daño positivo
(como lo es el daño emergente en sede patrimonial), que aumenta instan-
táneamente el conjunto de males que dificultan o hacen más gravosa la
existencia. En el caso del dolor físico, el daño se expresa en la aflicción
que producen las heridas y en el sufrimiento asociado a los tratamientos
médicos necesarios. En el caso de la aflicción mental, el dolor adquiere
221 Viney/Jourdain 2001 267, Markesinis/Deakin et al. 2003 827.

222 Como es el caso del derecho francés, donde la tipificación de los daños en sede de
responsabilidad civil se explica porque respecto de algunos tipos de daños la víctima no
tiene que reembolsar lo que reciba del personalmente responsable a los aseguradores pri-
vados o sociales (infra Nº 697).
223 Es el caso del artículo 2059 del Código italiano, que establece la reparabilidad del
daño moral sólo en los casos en que la ley lo autoriza, de modo que la discusión en torno
al ‘daño biológico’ y el ‘daño a la salud’ tiene la relevancia práctica de definir el daño in-
demnizable, en la medida que se entiende que procede reparación cuando esos bienes son
dañados (Cian/Trabuchi 1992 artículo 2059 II; de Giorgi 1992 825; Busnelli/Patti 1997 43,
con referencia a la expansión del ‘daño a la persona’); algo semejante ocurre en Alemania
luego de la reforma de 2002 al BGB, que introdujo una norma que enumera como daños
morales reparables los que resultan del daño corporal, de la salud, de la libertad y de la
autodeterminación sexual (BGB, § 253).
224 Concepto tomado de Palandt/Heinrichs § 253 15.
290
DAÑO
innumerables matices e intensidades, que se muestran en un largo catálo-

go de desgracias que pueden afectar nuestro bienestar espiritual (el senti-
miento de disvalor producido por una incapacidad física, el pudor afectado
por un atentado a la privacidad, el dolor afectivo por la pérdida de un hijo
o del cónyuge).225 En todos estos casos, la reparación del daño no patrimo-
nial opera propiamente como pretium doloris: es una compensación econó-
mica por el sufrimiento efectivo que ha afectado al demandante.226
Pero el daño moral también presenta una cara que no es un sufrimien-
to que se traduzca en un mal positivo para la víctima, sino en una priva-
ción de ciertas ventajas de la vida. Muy genéricamente este tipo de daño
no patrimonial puede ser llamado perjuicio de agrado.227 El riesgo es la ina-
bordable extensión del perjuicio de agrado, porque son innumerables y
disímiles las ventajas de la vida que una persona pueda disfrutar y las acti-
vidades que puede desarrollar en el ámbito deportivo, artístico o en la vida
de relación, incluyendo la vida sexual y familiar.228 Con todo, parece prefe-
rible hacer referencia a una categoría genérica de perjuicio, que presenta
como característica común la pérdida de ventajas de la vida, a introducir
infinitas distinciones que se superponen y que a menudo entremezclan las
categorías más elementales del daño no patrimonial. La condición de re-
parabilidad está dada por la certidumbre y gravedad suficiente del daño y
no por pertenecer a alguna subcategoría específica (supra Nos 145 y 152).
d) Aun así, la distinción entre el dolor y la pérdida de ventajas de la
vida no es tan clara al momento de analizar los perjuicios en concreto. Eso
explica la práctica judicial de valoración del daño moral en sumas globa-
225 Burrows 1994 231 se refiere, como ejemplos de aflicción mental (mental distress), al
malestar, la preocupación, la ansiedad, el miedo, el trastorno espiritual, la pena y el enojo;

Cane/Atiyah 1999 136 agregan la incomodidad, la indignidad y la vergüenza.
226 En el derecho comparado la reparación de la aflicción mental está frecuentemente
limitada a la víctima directa del accidente; así en el common law (Cane/Atiyah 1999 135,
Epstein 1999 437 y 274); en el derecho alemán, donde resulta de la lesión corporal o a la
salud, referida como bienes que dan lugar a indemnización, según la reforma del año 2002
(BGB, § 253 II); en el derecho italiano, donde el antecedente de la reparación es el daño a
la salud, que constituye el injusto del daño como condición de la reparación, según la téc-
nica empleada por los artículos 2043 y 2059 de ese Código (Cian/Trabuchi 1992 artículo
2043 IX, Visintini 1996 246, de Giorgi 1992 830, Forchielli 1990 17); también en el nuevo
derecho de las obligaciones holandés, el daño moral resulta indemnizable, en casos de ne-
gligencia, “si el perjudicado ha sufrido una lesión corporal, se le ha dañado en el honor o
buena reputación o se ha afectado o ha sido atacado de otra manera en su persona” (Cód.
hol., § 6.106.1).
227 La denominación se ha generalizado en el derecho francés como préjudice d’agrément
(Mazeaud/Chabas 1998 425, Viney/Jourdain 2001 260) y en el common law, bajo la denomi-
nación de loss of amenities (Burrows 1994 188, Cane/Atiyah 1999 135).
228 En este texto se emplea el concepto de agrado en el sentido más general de caren-
cia de ventajas de la vida; por eso, aquí carece de sentido, por ejemplo, la distinción que la
jurisprudencia francesa ha hecho del ‘perjuicio sexual’ como una categoría independiente
del ‘perjuicio de agrado’ (Méga Code § 1383 59).
291
§ 24. DAÑO MORAL
les, que expresan una apreciación holística o de conjunto de los daños,

con el propósito de evitar una doble indemnización.229
Así se explica también la tendencia comparada en materia de valo-
ración del perjuicio moral que se sigue del daño corporal, en orden a
establecer tablas que atienden a la naturaleza objetiva de las lesiones y
a características estandarizadas de la víctima (edad, sexo), sin entrar a
una desagregación conceptual de los distintos tipos de padecimientos y
privaciones que deberá enfrentar a consecuencia de sus lesiones (infra
Nº 208).
b. Evolución de la reparación del daño moral
193. Evolución histórica y comparada de la reparación del daño moral.

a) En pueblos primitivos toda sanción parece tener una justificación
retributiva. Por otra parte, son difusas las fronteras del derecho penal y
del civil. El derecho a la venganza era por cierto proporcional a la ofen-
sa, de modo que era más severo en el caso de perjuicios morales deriva-
dos de lesiones a la integridad corporal y al honor.230 Los orígenes
remotos de la indemnización civil por daños se remontan a la composi-
ción privada del conflicto provocado por lesiones físicas o muerte, que
son objeto de compensaciones pecuniarias voluntarias cuyo preciso fin
es neutralizar la venganza.231
b) En el derecho romano, la ley del talión es codificada en la Ley de las
XII Tablas (siglo V a.C.), reservándose, sin embargo, la posibilidad de que
se convenga en solución pacífica: “si alguien rompe un miembro a otro, a
no ser que se pacte con él, aplíquese talión”.232 Posteriormente, la crea-
ción pretoriana extendió tales compensaciones pecuniarias a daños mora-
les sin incidencia física, como los atentados al honor.233 En la época
justinianea, el derecho romano admitía la indemnización del daño moral
por un amplio número de conceptos.234
Esta tendencia se extiende al derecho medioeval, en sus versiones ger-
mánica y romanista. El tardío derecho común ya conoció una expansión
de la actio iniurarium romana.235 A su vez, el derecho germánico del tem-
prano medioevo reconocía una compensación económica o Wergeld, por

231 Dinesen 1937, capítulo 2; Evans-Pritchard 1940 162.
232 XII Tablas 8.2.
233 Guzmán 1996 II 269, Kaser 1971 I 624, Lévy/Castaldo 2002 883.
234 Según las Ins. Just. 4.4.2, la iniuria (daño) se podía provocar no sólo por actos físi-
cos, “sino también promoviendo contra él alboroto; (…) escribiendo, componiendo, publi-
cando un libelo o versos infamantes, o haciendo que alguno haga esto malamente; siguiendo
a una madre de familia, a un joven o a una joven; atentando contra el pudor de alguno, y
en fin, por una multitud de otras acciones”.
235 Coing 1985 I 296.
292
DAÑO
los daños corporales, sobre la base de distinciones bastante sutiles.236 Por

su parte, las Siete Partidas contienen una definición amplia de daño, que
parece comprender la compensación por las lesiones corporales (más allá
de las alusiones a las represiones penales asociadas a esos ilícitos).237
Al tratar de los daños ocasionados injustamente y del deber de reparar-
los, Grocio expresa que “Dios dio la vida al hombre no para destruirla,
sino para preservarla; asignándole con este propósito un derecho al libre
disfrute de la libertad personal, reputación y al control sobre sus accio-
nes”, de todo lo cual surge el deber de reparar la pérdida o daño que se
haya causado también a estos bienes.238
Este antiguo y continuo reconocimiento de la compensación del daño mo-
ral se suspende con la doctrina de los inspiradores de la codificación decimonó-
nica (Domat y Pothier), quienes lo ignoraron como objeto de indemnización.239
c) En el siglo XX, la indemnización del daño moral se consolidó con
distintas intensidades en el derecho comparado; en especial respecto del
perjuicio que resulta del daño corporal y de la lesión de derechos de la
personalidad.240 Sin embargo, la extensión del daño indemnizable y el mon-
to de las indemnizaciones difieren de un sistema jurídico a otro. Por un
lado, el derecho francés reconoce reparación por todo tipo de daños mo-
rales, inmediatos y por repercusión, introduciendo subdistinciones al inte-
rior de cada tipo de daño,241 todo lo cual ha acarreado algunos excesos,
incluyendo la doble indemnización de ciertos perjuicios.242 En otros siste-
236 Así, por ejemplo, el Wergeld era más elevado si se dañaba el ojo de un tuerto que de una
persona con visión normal; los pagos eran a la vez una pena y una compensación, pues una par-
te era entregada al tesoro real y la otra a la víctima, según una tradición que provenía de la Busse
(especie de multa) del derecho germánico (Wesel 1997 287 y 330, Lévy/Castaldo 2002 908. La
discusión sobre la reparación del daño moral fue muy intensa en la ciencia jurídica alemana an-
terior al BGB; este Código optó por una posición escéptica en cuanto a su reparabilidad en aten-
ción a los problemas de justificación de la indemnización y de valoración (Göthel 2005 36).
237 “El empeoramiento, o menoscabo, o destrucción que un hombre recibe en sí mis-
mo o en sus cosas por culpa de otro” (Siete Partidas 7.25.1).

238 Grocio, Del Derecho de la Guerra y de la Paz 2.17.1 y siguientes; Pufendorf Tratado de los Deberes
del Hombre y del Ciudadano 1.6.3 señala entre los bienes protegidos por deberes de cuidado “no sólo
los que tenemos por naturaleza, como la vida, el cuerpo, la castidad, la libertad, sino también los
adquiridos sobre la base de alguna institución o convención humana”, de lo cual se sigue que cual-
quier daño infligido injustamente a otro puede dar lugar a responsabilidad.
239 Mazeaud et al. 1963 I Nº 299. En la redacción del Código Civil francés no se consi-
dera la reparación del daño moral, aun cuando no está excluida expresamente. Sin embar-
go, desde 1833 la Corte de Casación francesa comenzó a reconocer la procedencia de la
indemnización de este daño, argumentando que sus dificultades de valoración no son una
razón suficiente para rechazar la acción de la víctima (Mazeaud/Chabas 1998 424).
240 Sobre el estado de la reparación del daño moral en el derecho comparado, R. Do-
mínguez Á. 1990 154 y C. Domínguez 1998 b 29.

241 Mazeaud/Chabas 1998 425 estiman que la completa enumeración de los conceptos
de daño moral resulta ‘fastidiosa’. Una enumeración de los tipos de daño moral reconocidos
en el derecho francés en Viney/Jourdain 1998 28 (una referencia en nota a supra Nº 192 b).
242 Críticos de esta evolución, Chabas 2000 b Nº 85, Mazeaud/Chabas 1998 424, Viney/
Jourdain 1998 23, Tunc 1989 143.
293
§ 24. DAÑO MORAL
mas jurídicos se ha tenido mayor cuidado frente a esos riesgos y se ha

producido una evolución más controlada y atenta a los límites del daño
reparable y a los montos de las indemnizaciones; así, por ejemplo, se suele
excluir la reparación del daño moral por repercusión, se limitan los tipos
de daños indemnizables, se establecen límites superiores a las indemniza-
ciones o se estandarizan sus montos atendiendo a los diversos tipos objeti-
vos de perjuicios.243
194. La reparabilidad del daño moral en el derecho chileno. a) Como se

ha visto, la legislación civil española, vigente en Chile hasta avanzada la
segunda mitad del siglo XIX, contenida esencialmente en las Siete Parti-
das, hacía referencia a los daños corporales y contemplaba una definición
amplia del daño reparable.
b) Según indica en sus notas, para discernir las normas sobre responsa-
bilidad extracontractual Andrés Bello tuvo en cuenta esa legislación españo-
la, el Corpus Iuris Civilis y, sobre todo, el Código francés.244 En circunstancias
que estos textos no contenían un desarrollo orgánico del daño moral o
simplemente lo ignoraban, como ocurría con el Código francés, se explica
que el Código Civil no contenga una definición de daño moral y que la
única norma que indirectamente se refiere a la materia excluye su repara-
ción (artículo 2331). En consecuencia, en nuestro derecho el daño moral
fue una creación eminentemente jurisprudencial, aunque tenía anteceden-
tes en fuentes históricas y comparadas.245
c) Desde la entrada en vigencia del Código Civil y hasta principios del
siglo XX la jurisprudencia entendía que sólo era indemnizable el daño
243 Al menos alguna de estas técnicas de limitación del daño moral reparable se siguen
en el common law y en los derechos español, alemán e italiano. Un panorama del derecho
europeo en Von Bar 1996 II 20; para el derecho norteamericano, Abraham 2002 212. Si
bien no existe un texto general aplicable a la responsabilidad civil, la resolución 75/7 del
Consejo de Europa contiene algunas recomendaciones a los estados miembros que consa-
gran la reparación de los perjuicios morales causados por atentados a la integridad física o
muerte, pero al mismo tiempo restringe el número de habilitados para demandar el perjui-
cio moral por repercusión.
244 En sus notas, Bello cita extensamente como fuente del título de los delitos y cuasi-
delitos la Séptima Partida de la Siete Partidas (Proyecto de 1853, artículos 2478 a 2498),
pero me parece inequívoco que la estructura del título proviene del Código francés.
245 Sobre los orígenes de la reparación del daño moral en las Siete Partidas y en el de-
recho francés antiguo, así como en la jurisprudencia francesa del siglo XIX, que luego fue
seguida de cerca por nuestra jurisprudencia, C. Domínguez 1998 b 29. En Hispanoaméri-
ca, algunos códigos civiles han sido reformados para introducir expresamente la reparación
del daño moral y en general los códigos civiles dictados en el siglo XX contienen referen-
cias a la reparación de los perjuicios extrapatrimoniales (Código argentino, modificado en
1968 y que es ampliado en un proyecto de A. Alterini de 1998; Código mexicano, modifica-
do en 1982; Código peruano de 1984, artículos 1322 y 1984; y Código brasilero de 2002,
artículos 953 y 954); donde no se ha introducido una regla legal, existe una amplia tenden-
cia a su reconocimiento jurisprudencial; una completa relación comparada del derecho his-
panoamericano en la materia en Diez 2006 349.
294
DAÑO
patrimonial referido por el artículo 1556 y se mostró contraria a conceder

una reparación por perjuicios morales. Utilizaba como principal argumen-
to para rechazar su reparación la imposibilidad de apreciar pecuniaria-
mente derechos o intereses inmateriales, cuya indemnización se estimaba
ajena al Código Civil.246
Sin embargo, ello no impidió que algunas sentencias, sobre todo en ma-
teria de accidentes causados por tranvías y ferrocarriles, ordenaran indem-
nizar daños corporales con incidencia patrimonial y extrapatrimonial (muerte
o lesiones del padre de familia o de un hijo menor), avaluándose los perjui-
cios en una suma global.247 Pero en ninguna de estas decisiones se efectúa
una argumentación definitiva en favor de la reparación de este daño y, por
el contrario, otros fallos contemporáneos continuaban negándola.248
246 Una tardía reseña de estos argumentos en el voto de minoría del ministro señor Agüe-
ro en Corte de Santiago, 9.1.1946, RDJ, t. XLIV, sec. 2ª, 4.
247 La jurisprudencia de comienzos del siglo XX parece liberal en la prueba de los da-
ños, que son avaluados en una suma global que se estima equitativa; véanse CS, 22.9.1905,
RDJ, t. III, sec. 1ª, 124, y CS, 10.10.1906, RDJ, t. III, sec. 1ª, 412; véase también C. Domín-
guez 1998 b 37. En la época se reconoció indemnización por el daño sufrido a consecuen-
cia de la “deformidad indeleble que la catástrofe dejó en el rostro de la menor”, agregando
que tal circunstancia “la coloca en situación de no poder aspirar sin temores y zozobras a
un brillante porvenir”, consideración que insinúa que se reparó un perjuicio estético por
sus consecuencias futuras (Corte de Santiago, 17.6.1902, confirmada por la CS [cas. fon-
do], 8.8.1902, G. de los T., 1er sem., 1902, Nº 2274, 606; ver H. Figueroa 1911 29). En el
caso de la muerte por atropello de un menor se concluía que “la vida humana es un ele-
mento de verdadera riqueza (…) susceptible de una apreciación material o en dinero” (Corte
de Santiago, 27.7.1907, RDJ, t. IV, sec. 2ª, 139); según Diez 1997 94 y C. Domínguez 2000
33, esta es la primera sentencia que acepta la indemnización del daño moral en Chile; aun-
que la discusión es anecdótica, las fuentes disponibles indican que ella fue reemplazada por
otra de la Corte de Santiago por motivos que no se mencionan en las publicaciones (Corte
de Santiago, 25.10.1911, confirmada por la CS [cas. fondo], 13.1.1922, RDJ, t. XXI, sec. 1ª,
529). En la época también se falló “que el daño moral resultante del dolor que natural-
mente debe haber causado al demandante la muerte de su hija de dos y medio años (…) le
da derecho a una reparación” (Corte de Valparaíso, 31.5.1915, G. de los T., 1915, 1er sem.,
Nº 298, 732). Existen también fallos recientes que indemnizan el daño moral y patrimonial
como una única suma global: CS, 3.5.2001, RDJ, t. XCVIII, sec. 5ª, 87; Corte de San Miguel,
14.4.2003, GJ 274, 140; Corte de Santiago, 30.9.2003, GJ 279, 270.
248 Por ejemplo, CS, 13.1.1922, RDJ, t. XXI, sec. 1ª, 529, que rechazó la indemnización
del daño moral consistente en el dolor para un padre por la muerte de su hijo de dos años.
Pocos meses después la Corte Suprema en un caso análogo decidió en sentido contrario, con-
cediendo la reparación del daño moral, en una sentencia de gran relevancia en la evolución
de la reparación del daño moral en Chile (CS, 16.12.1922, RDJ, t. XXI, sec. 1ª, 1053). Por el
contrario, desde temprano en el siglo XX alguna doctrina comenzó a sostener que el daño
moral era indemnizable; artículos que defendiendo su procedencia en el derecho nacional
se publicaron en 1910 (Fernández, Arturo, “Indemnización de perjuicios en caso de acciden-
tes. Responsabilidad de la empresa de los ferrocarriles del Estado”, RDJ, t. VII, 1ª parte, 71) y
1920 (Butrón, Roberto, “La indemnización del daño moral en nuestra legislación, RDJ, t. XVII,
1ª parte, 27); más tarde siguieron el mismo camino las excelentes memorias de Ducci 1936
169 y O. Tapia 1941 180; la consolidación doctrinaria se produce con Alessandri 1943 226.
295
§ 24. DAÑO MORAL
d) El cambio definitivo de la tendencia jurisprudencial se produjo

por una sentencia de la Corte Suprema de 1922, que argumenta exten-
samente en favor de la indemnización del daño moral y cuya relevancia
es destacada por la mayor parte de la doctrina nacional.249 La decisión
recayó en un caso de daño moral reflejo sufrido por un padre a conse-
cuencia de la muerte de su hijo de 8 años, atropellado por un tranvía.
El fallo sintetiza los argumentos tradicionales para apoyar la reparación
del daño moral: i) el artículo 2329 el Código Civil prescribe que “todo
daño” debe ser reparado, sin distinguir su naturaleza, comprendiendo
“los de orden inmaterial o psíquico”;250 ii) “que la consideración de que
la muerte sea un mal irreparable(…) no excluye la responsabilidad es-
tablecida por la ley”; iii) que “la reparación del daño causado, no pue-
de obtenerse en muchos casos de un modo absoluto y para alcanzar
una reparación relativa, no existe otro medio que la sanción pecunia-
ria”; y iv) que “la falta de equivalencia entre el mal producido y la repa-
ración concedida, y la repugnancia para estimarlo en dinero, no
demuestran sino la insuficiencia de los medios” de que dispone el legis-
lador, pero que ello no se concluye que “deba dejar de aplicarse la
sanción(…) como represión o reparación de los actos ilícitos”.
Con posterioridad a la sentencia de 1922, la jurisprudencia asumió que
el daño moral era indemnizable, agregando ocasionalmente nuevos argu-
mentos.251 Esta consolidación jurisprudencial se ha visto alentada por la
creciente valoración de los bienes de la personalidad, tanto en el ordena-
249 CS, 16.12.1922, RDJ, t. XXI, sec. 1ª, 1053, comentada en O. Tapia 1941 186 y Ales-
sandri 1943 229.

250 Sobre esta interpretación del artículo 2329, Alessandri 1943 226 y la jurispru-
dencia citada por Diez 1997 96. Lo cierto, sin embargo, es que esa regla se sitúa entre
las presunciones de culpa y de responsabilidad y su propósito no parece ser expandir
el daño reparable, sino aludir a situaciones en que la culpa y la causalidad pueden pre-
sumirse a partir de la evidencia circunstancial que rodea la ocurrencia del daño (supra
Nº 91, infra Nº 271).
251 A modo ilustrativo, y sin perjuicio de las sentencias que se analizan en los párra-
fos siguientes, pueden consultarse las siguientes decisiones: CS, 18.12.1926, RDJ, t. XXIV,
sec. 1ª, 567, señalando que los artículos 2314 y 2329 del Código Civil se refieren a todo
daño; CS, 3.7.1930, RDJ, t. XXVIII, sec. 1ª, 117, que se pronuncia en el mismo sentido;
CS, 3.8.1932, RDJ, t. XXIX, sec. 1ª, 549, que además hace referencia a los artículos 2317,
2329, 2284 y 44 del Código Civil, 24 del Código Penal, 30 del Código de Procedimiento
Penal y 20 de la Constitución Política; Corte de Santiago, 5.5.1933, confirmada por la CS
[cas. fondo], 14.9.1934, RDJ, t. XXXII, sec. 1ª, 10; CS, 16.12.1933, RDJ, t. XXXI, sec. 1ª,
144; CS, 24.9.1943, RDJ, t. XLI, sec. 1ª, 228; y Corte de Santiago, 26.5.1944, RDJ, t. XLI,
sec. 2ª, 41. Sin embargo, la tendencia no fue unánime; así, por ejemplo, Corte de Santia-
go, 10.9.1940, RDJ, t. XXXIX, sec. 1ª, 203, que aludió a la doctrina de la inconmensura-
bilidad; por algún tiempo subsistieron votos de minoría basados en la tesis de la
inconmensurabilidad de los daños morales (véase voto en contra del ministro señor Agüero
en Corte de Santiago, 8.6.1943, RDJ, t. XL, sec. 2ª, 50).
296
DAÑO
miento jurídico formal252 como en la consideración social de los intereses

relevantes.
Sin perjuicio de las importantes preguntas relativas a las condiciones
más precisas de su compensación, en el derecho chileno actual no está en
discusión que procede indemnizar el daño moral. La discusión doctrinaria
y las vacilaciones de la jurisprudencia se han centrado en las últimas déca-
das en preguntas relativas a si las personas jurídicas pueden sufrir daño
moral (infra Nº 195) y a su procedencia en caso de incumplimiento con-
tractual (infra § 24 i).
195. ¿Daño moral a las personas jurídicas? a) El daño moral tiene su ante-
cedente más frecuente en la muerte y en los daños corporales, de los cua-
les no pueden ser víctimas las personas jurídicas, pues aun la más animista
teoría de la personalidad tendría dificultades para explicar la realidad de
sus padecimientos.253 Por otro lado, la expansión del daño moral en el
derecho moderno ha sido también incentivada por un respeto creciente a
la dignidad humana, esto es, a atributos inviolables de la persona natural.
Es el caso de la privacidad, la honra, el nombre y los demás derechos de la
personalidad. La pregunta pertinente pasa a ser entonces mucho más pre-
cisa: ¿es la lesión de la privacidad y la reputación de una persona jurídica
un daño moral indemnizable?254
b) En el derecho comparado son múltiples las respuestas. En el common
law, los atentados a la reputación de una persona jurídica sólo son objeto de
252 El artículo 20 de la Constitución 1925 hacía procedente la indemnización de
los daños meramente morales que hubiere sufrido injustamente un individuo, en cuyo fa-
vor se dictare sentencia absolutoria o sobreseimiento definitivo; en términos similares
se refiere al daño moral la norma del artículo 19 Nº 7 letra i) de la Constitución vigen-
te. El antiguo DL 425 sobre abusos de publicidad, y los textos que lo sustituyeron (leyes
Nº 16.643 y Nº 19.733, actualmente vigente), consideran la indemnización del daño
moral que se siga de injurias o calumnias cometidos a través de ciertos medios de co-
municación. Algunas disposiciones del Código Penal, condenan a indemnizar esta cla-
se de daños (como el antiguo artículo 215, sobre el delito de usurpación de nombre, o
el artículo 370, de aplicación común a los delitos de violación, estupro o abusos sexua-
les). La Ley de accidentes del trabajo hace expresa referencia a la indemnización del
daño moral para los casos en que las lesiones del trabajador sean imputables a culpa
del empleador (artículo 69). La Ley de consumidores reconoce el derecho a la “indem-
nización adecuada y oportuna de todos los daños materiales y morales” (artículo 3 letra
e). Finalmente, la ley Nº 19.628, sobre protección de datos, establece también expresa-
mente la obligación de reparar el daño moral provocado en el tratamiento de datos o
información personal (artículo 23).
253 En este sentido, la Corte de Santiago concluye, en términos generales, que no cabe
considerar una persona jurídica como sujeto de sufrimiento, dolor o angustia o cualquier otra
lesión a los sentimientos propios de una persona natural (Corte de Santiago, 16.6.1999, RDJ,
t. XCVI, sec. 2ª, 47); véase también Corte de Santiago, 9.6.1999, RDJ, t. XCVI, sec. 2ª, 46.
254 Este perjuicio moral de la persona jurídica debe distinguirse del que pueden sufrir
individualmente sus integrantes, respecto de los cuales aquella carece en general de facul-
tades en el derecho nacional (supra Nº 157).
297
§ 24. DAÑO MORAL
reparación cuando tienen una incidencia económica: debe probarse que fue
afectado el crédito comercial o la confianza pública en la empresa (traducible
en resultados del ejercicio), o que disminuyeron las contribuciones o dona-
ciones que recibía la persona jurídica sin fines de lucro.255 Por el contrario, el
derecho francés acepta la indemnización de los daños morales de la persona
jurídica, aun sin prueba de consecuencias patrimoniales, apelando a algunas
nociones vinculadas a la proyección social del nombre: reputación o crédito,
notoriedad, imagen de la marca o el secreto de sus negocios.256 Por su parte,
el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, utilizando una fórmula de extre-
mada vaguedad, ha sostenido que puede existir un daño moral reparable
para una sociedad comercial, en un caso de una empresa afectada en su repu-
tación por un proceso judicial excesivamente largo.257
Estas decisiones tienen a menudo un sesgo surrealista, porque tras el su-
puesto daño a la personalidad moral (en sentido estricto) de una sociedad
comercial evitan a menudo pronunciarse respecto de un evidente perjuicio
patrimonial (una disminución imperceptible o impredecible de la cifra de
negocios), cuya prueba se evade invocando un daño moral; o bien el daño
moral a la empresa esconde las aflicciones sufridas por sus administradores o
dirigentes (la angustia del gerente de la sociedad sometida a un juicio largo e
injusto).258 Así, estas acciones de reparación del daño moral tienden a conver-
tirse en un mecanismo para vulnerar reglas restrictivas de la legitimidad activa
para demandar la reparación de perjuicios que afectan a sus miembros.259
En suma, todo indica que las personas jurídicas tienen acciones en
naturaleza para prevenir, hacer cesar y reparar el daño que se haga a su
255 Prosser/Keeton et al. 1984 779. En el derecho alemán, el problema del daño moral
a la persona jurídica no suele siquiera plantearse, pero hay un fallo del Tribunal Supremo
(BGH, 25.9.1980) que hace la distinción entre empresas comerciales, que sólo pueden su-
frir daños patrimoniales, y corporaciones sin fines de lucro, que eventualmente pueden su-
frir un daño de equivalencia moral (Von Bar 1996 II 132).
256 Viney/Jourdain 1998 35, Mazeaud/Chabas 1998 708, Le Tourneau/Cadiet 2002/
03 Nº 387. La jurisprudencia francesa ha concedido reparación, por ejemplo, por el daño

moral causado por la utilización “masiva” de la marca de una sociedad en la realización de
una película pornográfica (cass. com., 6.11.1979); por la lesión de la reputación y el renom-
bre de un establecimiento hospitalario causado por un “comando antiaborto” que impidió
algunas de esas intervenciones (cass. pen., 27.11.1996, Gaz. Pal. 1997, 1); o incluso por el
daño moral sufrido por un Parque Nacional en el que fueron liberados perros, atentando
contra los intereses que esa persona jurídica intentaba proteger (cass. pen., 7.4.1999, JCP
G 1999, IV, 2768). En todos estos casos, sin embargo, parece haber una extensión más bien
irreflexiva del concepto de daño moral, porque se trata de daños patrimoniales, vinculados
especialmente a bienes de la personalidad (infra Nº 427).
257 Tribunal Europeo de Derechos Humanos, 6.4.2000 (35382/97); principio reafirmado
por las resoluciones 2.8.2001 (35972/97), 20.12.2001 (46380/99) y 16.4.2002 (37971/97).

258 Por ejemplo, la sentencia referida del Tribunal Europeo de Derechos Humanos,
6.4.2000 (35382/97), que expresamente hace referencia a la angustia y a los desagrados

que debieron soportar los dirigentes de la sociedad procesada.
259 Una síntesis muy ilustrativa de lo absurdo e insensato de muchas de las acciones
por lesiones al honor de las personas jurídicas en Yzquierdo en Reglero 2002 a 1160.
298
DAÑO
honra o privacidad, pero no pueden ser tenidas por titulares de un dere-

cho a ser indemnizadas por el daño moral (a menos que esta indemniza-
ción pierda su pretensión reparatoria).260
c) En el derecho chileno, siguiendo la doctrina francesa que sostenía
que la persona jurídica no tiene corazón, pero sí posee honor y considera-
ción,261 Alessandri afirmó que sólo podían demandar la reparación del
daño moral por atentados contra su nombre y reputación.262 Esta posición
ha sido generalmente seguida en las últimas décadas.263
Por su parte, la jurisprudencia también ha afirmado, por lo general,
que un daño moral entendido como el “precio del dolor” no puede tener
como sujeto pasivo a una persona jurídica.264 Una sentencia solitaria de la
Corte de Concepción265 dio lugar a la indemnización del daño moral que
sufrió una empresa comercial por el desprestigio que le provocó la publi-
cación en el Boletín Comercial del protesto de una letra de cambio opor-
tunamente pagada.266 En todo caso, la misma Corte conociendo de un
recurso de protección, afirmó después que el crédito o prestigio de las
personas jurídicas no tiene la misma jerarquía que el honor u honra de las
personas naturales y que no queda protegido por la garantía constitucio-
260 Ilustrativo en este sentido es el derecho norteamericano (Prosser/Keeton et al. 1984 779).
263 Bidart 1985 168, Fueyo 1990 119 y 1991 368, Diez 1997 129, C. Domínguez 2000
719 y Corral 2003 153, quien concluye que la indemnización es procedente cada vez que se
lesionen intereses extrapatrimoniales de la persona jurídica; un intento de fundar la res-
ponsabilidad por daño moral a la persona jurídica en las categorías generales del derecho
de la personalidad en Heine 2002 passim.
264 CS, 2.4.1997, GJ 202, 97; Corte de Santiago, 9.6.1999, RDJ, t. XCVI, sec. 2ª, 46; y
Corte de Santiago, 16.6.1999, RDJ, t. XCVI, sec. 2ª, 47; y Corte de Santiago, 9.12.2003, RDJ,
t. C, sec. 2ª, 150, confirmada por CS [cas. forma], 14.3.2005, rol Nº 546-2004.
265 Corte de Concepción, 2.11.1989, con com. de R. Domínguez Á. y R. Domínguez B.
en Rev. Concepción 190, 1991, 148, confirmada por CS [cas. forma y fondo], 7.5.1992, RDJ,
t. LXXXIX, sec. 1ª, 41; el fallo concedió una indemnización de $ 15 millones por concepto
de daño moral y de $ 10 millones por daño patrimonial (a consecuencia de un contrato
que debió resciliarse); los montos llevan a preguntarse si implícitamente la Corte quiso cas-
tigar una conducta en extremo torpe del banco o indemnizar un lucro cesante difuso, cons-
tituido por las pérdidas por negocios futuros que no efectuaría la sociedad; parece prematuro
inferir de ese fallo consecuencias más generales (en ese sentido, sin embargo, C. Domín-
guez 2000 723 y Diez 1997 131). Otro fallo otorgó indemnización por concepto de daño
moral a una sociedad que sufrió la indebida paralización de sus obras por parte del muni-
cipio (CS, 21.6.2000, RDJ, t. XCVII, sec. 5ª, 163); véase también Corte de San Miguel,
14.6.2006, rol Nº 895-2002, con com. de C. Pizarro en Rev. Fueyo 6, 2006, 145.
266 En un caso análogo, una sentencia de la Corte de Santiago ha precisado que el daño
moral de la persona jurídica debe traducirse en un menoscabo de su “buena fama comer-

cial”, cuestión que no se produce si no se logra probar que el protesto haya sido publicado
en el Boletín de Informaciones de la Cámara de Comercio (Corte de Santiago, 16.6.1999,
RDJ, t. XCVI, sec. 2ª, 47); para un razonamiento similar, véase Corte de Santiago, 9.12.2003,
RDJ, t. C, sec. 2ª, 150, confirmada por CS [cas. forma], 14.3.2005, rol Nº 546-2004, con com.
de C. Pizarro en Rev. Fueyo 6, 2006, 145.
299
§ 24. DAÑO MORAL
nal, negándole de esta manera un mecanismo procesal que se ha vuelto

relevante para la cautela en naturaleza de derechos protegidos por la res-
ponsabilidad civil.267
d) Un camino posible es distinguir las personas jurídicas que no persi-
guen fines de lucro de las sociedades. Las corporaciones y fundaciones persi-
guen un fin esencialmente moral y con frecuencia la lesión de su prestigio
no tiene consecuencias patrimoniales, de modo que la única manera de
compensar el mal que se les cause es mediante la indemnización del daño
moral.268 Atendidos sus fines, el perjuicio colectivo que sufren los asociados
es también de carácter moral. Sin embargo, tampoco en este caso conviene
partir de conceptos demasiado abstractos, porque también las corporacio-
nes y fundaciones suelen sufrir perjuicios netamente patrimoniales cuando
se les afecta en su reputación (lo que puede conducir a una disminución de
los aportes o de los ingresos de su operación, por ejemplo).
Los atentados a la reputación de las sociedades tienen un efecto patri-
monial. Por eso, cabe preguntarse, en su caso, si en vez de forzar la aplica-
ción de un concepto de daño moral, desarrollado en atención a las
facultades espirituales de las personas naturales, no resulta preferible ava-
luar el perjuicio de acuerdo a los criterios patrimoniales del lucro cesante
o del daño emergente.269 Después de todo, una empresa difamada no pier-
de en el sentimiento de autoestima, sino pierde clientes y oportunidades
de negocios, que se traducen en lucro cesante y en un menor valor del
negocio en marcha.270
Todo indica que no es conveniente una argumentación puramente con-
ceptual, que parta a priori de un concepto genérico de persona, para ex-
tender abstracta y mecánicamente la reparación del daño moral hacia las
personas jurídicas. Por lo mismo, conviene evitar que la invocación de un
daño moral por la persona jurídica se convierta en un método subrepticio
267 Corte de Concepción, 17.4.2002, confirmado por la CS [apelación], 10.7.2002, GJ

265, 33.
268 Es el camino seguido por la jurisprudencia alemana; en sentido análogo Corral
2003 153.
269 En un caso resuelto por la Corte de Santiago puede apreciarse la naturaleza patri-
monial de los perjuicios que puede soportar una persona jurídica. Una sociedad sufrió el
embargo de un camión industrial por una deuda ajena. Luego de ser acogida la tercería de
dominio, esta sociedad interpuso demanda de indemnización de perjuicios contra el em-
bargante, por daño patrimonial y moral, al haber sido privada del uso del camión durante
un periodo cercano a los 6 meses. La sentencia de primera instancia concedió $ 5.530.760
por daño patrimonial y $ 7.000.000 por daño moral. La sentencia de alzada, concluyendo
que la persona jurídica es una ficción legal que no puede sufrir el dolor que compensa el
daño moral, efectuó un análisis detallado del lucro cesante sufrido (horas útiles de utiliza-
ción perdidas multiplicadas por su valor de mercado), confirmando la sentencia de prime-
ra instancia únicamente en la reparación del daño patrimonial (Corte de Santiago, 9.6.1999,
RDJ, t. XCVI, sec. 2ª, 46).
270 El daño moral propiamente tal lo sufren las personas naturales a quienes afecta su
propio nombre, en la medida que les afecta de forma refleja el prestigio de la sociedad a la
que se encuentran vinculadas: por las personas jurídicas ‘sienten’ las personas naturales.
300
DAÑO
de eludir las reglas de prueba de los perjuicios patrimoniales, dando lugar

a los excesos generados en algunos sistemas jurídicos, que luego han pro-
vocado una acérrima crítica doctrinal.
En todo caso, el análisis de la jurisprudencia muestra una notable pru-
dencia en la expansión de la reparación indemnizatoria del daño moral a
las personas jurídicas. Los casos en que se ha aceptado el daño moral a
una empresa son demasiado marginales como para construir una teoría
general acerca de la indemnización del daño moral a las sociedades.
e) Distinto parece ser el caso de las acciones que persiguen la restitu-
ción en naturaleza del mal causado (publicación de una sentencia absoluto-
ria, por ejemplo) o que tienen por objeto prevenir o poner término a un
daño injusto: en ese caso, el medio más razonable para proteger a la per-
sona jurídica ilícitamente afectada es precisamente por medio de acciones
preventivas o suspensivas del mal que se causa. Por lo demás, para que
estas acciones sean procedentes es indiferente que el daño actual o futuro
que se pretende evitar sea patrimonial o moral.
c. Funciones de la reparación del daño moral: restitución, compensación

y pena civil
196. Restitución en naturaleza de los daños no patrimoniales. El dinero

puede contribuir a reparar en naturaleza, al menos en parte, algunos daños
morales. Así, puede permitir a la víctima de un shock nervioso recurrir a
un tratamiento psiquiátrico; a quien ha sufrido un accidente del tránsito,
someterse a una intervención quirúrgica que restablezca la armonía en su
rostro; a quien ha sido difamado, efectuar publicaciones en defensa de su
honra. En estos casos, la indemnización cubre propiamente perjuicios patri-
moniales, consistentes en los gastos necesarios para que la víctima sea lleva-
da a la condición anterior al accidente.
En otros casos, la restitución en naturaleza se puede lograr por medios
más directos, que no se traducen propiamente en una indemnización. Es
lo que ocurre, por ejemplo, si en caso de difamación se pretende una
retractación pública, la publicación de la sentencia condenatoria del difa-
mador o, incluso, el reconocimiento de una indemnización simbólica, por
ejemplo, de un peso.271
197. La indemnización del daño moral como compensación por el mal

sufrido. a) A diferencia de lo que ocurre con los daños patrimoniales, los
daños morales no pueden ser objeto de reparación. El dolor físico, la pér-
dida de autoestima por la desfiguración del rostro, la deshonra a conse-
cuencia de una difamación o la imposibilidad de disfrutar las alegrías
271 Viney/Jourdain 2001 3, Deutsch/Ahrens 2002 213. Sobre la acción de restitución
en naturaleza, en general, infra § 57; en especial, sobre la reparación en naturaleza por da-
ños a derechos de la personalidad, infra § 46 c.
301
§ 24. DAÑO MORAL
ordinarias de la vida no son propiamente reparables, pues la indemniza-

ción no permite a la víctima volver al estado de cosas anterior al accidente.
Como se ha visto, este fue en su momento uno de los principales argu-
mentos para rechazar su indemnización: ¿cómo reparar en dinero un daño
irreversible?
b) Según se ha analizado, consideraciones como las anteriores llevaron
por mucho tiempo a rechazar la responsabilidad civil por daño moral. Por
un lado, se argumentaba la perversidad de poner un valor en dinero a
bienes que eran naturalmente inconmensurables; por otro, se decía que,
por la misma razón, la reparación carecía de criterio de valoración. Por
estas razones, importantes códigos modernos establecieron que el daño
moral sólo era indemnizable cuando la ley así lo ordenaba;272 y todavía se
establecen severas limitaciones a los daños no patrimoniales que pueden
ser reparados.273
Actualmente está enraizada la idea de que todo tipo de daño llama a
su reparación, de modo que una función esencial del derecho de la res-
ponsabilidad es restituir, dentro de lo razonable, el orden alterado por el
hecho negligente del demandado. Por eso, desde la perspectiva de la justi-
cia no es aceptable que bienes, cualitativamente más preciosos que los
patrimoniales, escapen a la protección de la responsabilidad civil, en per-
juicio de las víctimas y en beneficio de los responsables.274
A su vez, desde un punto vista preventivo, las reglas de responsabilidad
no cumplirían sus fines disuasivos si el responsable no se hiciese cargo de
todos los efectos dañinos de la negligencia, en la medida que habría in-
centivos imperfectos y el nivel de cuidado sería inferior al óptimo social.
Por lo demás, estos daños tienen un costo económico de oportunidad,
porque las personas estarían dispuestas a pagar para no sufrirlos. En otras
palabras, por difícil que sea valorar el daño moral, es preferible ponerle
un precio que dejarlo de cargo de la víctima.
c) Aun así, la indemnización de daños no patrimoniales no puede te-
ner carácter reparatorio. Su función es más bien compensatoria: la víctima
recibe una indemnización que no pretende restablecer el estado de cosas
anterior al daño, sino cumplir la función más modesta de permitirle cier-
tas ventajas, que satisfagan su pretensión legítima de justicia y la compen-
sen por el mal recibido.275
El dinero, especialmente en los casos en que la reparación en naturale-
za no resulta posible, proporciona a la víctima la posibilidad de obtener
272 BGB, § 253 (modificado en 2002, reconociéndose una acción general, en materia
contractual y extracontractual, por el daño moral derivado de la lesión del cuerpo, de la
salud, de la libertad o de la autodeterminación sexual); Cód. ital., artículo 2059 (que dio
lugar a la reparación del daño moral en los casos que lo estableciera la ley).
273 Así, hasta hoy en los derechos alemán, holandés, escandinavos y en el common law
no se acepta la indemnización del daño reflejo puramente moral (véanse notas a infra
Nº 229).
274 Mazeaud/Chabas 1998 423, Posner 1992 189.
275 Larenz 1987 475.
302
DAÑO
satisfacciones compensatorias: mejorar el ambiente en que vive, una habi-

tación más cómoda, distracciones que le ayuden a soportar los efectos del
accidente.276 Este es propiamente el fin de justicia correctiva de la indem-
nización del daño moral. Por esto, su función es la compensación de la vícti-
ma, quien recibe una suma de dinero que no sustituye el bien afectado
(como en la reparación del daño patrimonial), pero que le permitirá obte-
ner otras ventajas de la vida.277 La víctima que recibe una indemnización
por concepto de daño moral puede libremente utilizarla para los fines
que estime convenientes.278 Como lo expresa Alessandri, “las penas con pan
son menos”;279 la indemnización del daño moral persigue hacer de nuevo la
vida más liviana a quien ha soportado una carga física o espiritual atribui-
ble al hecho culpable de un tercero.280
d) Aunque los fallos nacionales hablan con frecuencia de la repara-
ción del daño moral, con ello se alude a la función compensatoria de la
276 Sobre la función de compensación de la indemnización del daño moral en el dere-
cho comparado, Viney/Jourdain 2001 1, Kötz 1991 187; también las críticas de Esmein 1954
113. En el derecho alemán los tribunales reconocieron al daño moral una función adicio-
nal de satisfacción respecto del ilícito del demandado; esta calificación ha sido discutida por
la doctrina (Lange 1990 438) y deberá ser probablemente revisada a consecuencia de la
reforma al BGB que entró en vigencia en 2002, que extendió, sin distinciones, la indemni-
zación al daño moral derivado de la responsabilidad estricta (artículo 253 II).
277 Un análisis de las dificultades para calificar como estrictamente reparatoria la in-
demnización en dinero del daño moral en Corte de Santiago, 30.5.2003, GJ 275, 97, y Cor-
te de Santiago, 10.3.2000, GJ 237, 159. Al respecto, también se ha sostenido que “la
indemnización no hace desaparecer el daño, ni tampoco lo compensa en términos de po-
ner a la víctima en una situación equivalente a la que tenía antes de producirse aquel (…),
la indemnización por daño moral está dirigida a dar, a quien ha sufrido el daño, una satis-
facción de reemplazo” (Corte de Santiago, 18.11.2002, GJ 269, 90); y que “aunque la pérdi-
da sufrida” por los padres de una niña de cuatro años violada y asesinada “es irreparable y
la vida que se quitó no puede ser avaluada en dinero, debe fijarse, prudencialmente, una
suma por el rubro objeto de la demanda” (Corte de Talca, 3.6.2000, confirmada por la CS
[cas. fondo], 19.12.2000 GJ 246, 122, publicada también en F. del M. 505, 4813).
278 Así en el derecho francés (Viney/Jourdain 2001 107, Mazeaud/Chabas 1998 423). La
discusión se ha planteado, por ejemplo, cuando una víctima de un accidente corporal recibe
una indemnización con el propósito de que se someta a una intervención quirúrgica costosa.
La víctima puede decidir utilizar el dinero con otros fines y no someterse a la operación, con
el argumento de que, en tales casos, no se le puede forzar a sufrir una intervención que im-
plica nuevos padecimientos y riesgos. En el derecho alemán, por el contrario, se considera
que la víctima sólo tiene disposición libre del monto indemnizatorio por el daño a las cosas,
porque la reparación de gastos hospitalarios es una indemnización que sólo se justifica en la
medida que se cumpla el fin al que está afecta (Palandt/Heinrichs § 249 6).
279 Alessandri 1943 228. Sobre la función de la indemnización del daño moral en la
doctrina nacional, Diez 1997 247, quien habla de “satisfacción”, y el extenso análisis de C.
Domínguez 2000 86, que concluye que se trata de una “compensación satisfactoria”. En con-
tra, P. Rodríguez 1999 313, quien utilizando aparentemente el estricto concepto de com-
pensación del derecho de las obligaciones, señala que la indemnización del daño moral es
“satisfactiva, mas nunca compensatoria”.
280 Kötz 1991 187.
303
§ 24. DAÑO MORAL
indemnización.281 De esta función se derivan varias consecuencias. En primer

lugar, como se ha visto, la indemnización en dinero puede eventualmente ser
sustituida por una reparación en naturaleza que restituya a la víctima el bien
no patrimonial del que ha sido privado. En segundo lugar, asumido que la
compensación se refiere a bienes inconmensurables en dinero, la indemniza-
ción sólo puede fijarse sobre la base de parámetros de equidad (que exigen
que el daño causado por la negligencia ajena sea compensado) y de justicia
formal (que suponen una cierta homogeneidad en las indemnizaciones reco-
nocidas a las víctimas), porque no es lógicamente posible asumir en materia
de daño moral el principio de la reparación integral del daño.
198. La indemnización como pena civil: indemnización punitiva. a) La res-

ponsabilidad civil asume un carácter punitivo cuando la indemnización
excede la reparación del daño causado. En este caso, la indemnización es
otorgada al demandante, al menos en parte, en la forma de una pena civil,
que es retributiva respecto de un comportamiento particularmente impro-
pio, y es una sanción disuasiva, que mira hacia el futuro, porque su finali-
dad es amedrentar al demandado y a los otros que estén en posición de
incurrir en la conducta reprochable.282
El efecto es reconocer una indemnización en beneficio del demandan-
te que excede los perjuicios efectivos y que se otorga en consideración a la
gravedad del ilícito, a la naturaleza y extensión del daño causado y a la
riqueza del demandante.283 En otras palabras, la indemnización punitiva
participa de la sanción penal, en la medida que su propósito sancionador
y disuasivo se logra mediante una pena que no atiende al daño efectiva-
mente sufrido por el demandante.
281 Así, se ha fallado que la indemnización del daño moral “procura que el afectado
obtenga algunas satisfacciones equivalentes al valor moral destruido” (CS, 29.5.1973, RDJ,
t. LXX, sec. 4ª, 61); que “la indemnización del daño moral no tiene carácter reparatorio,
ya que el pago de una indemnización en dinero no borra el daño. Si el hecho causó la muerte
de un hijo, padre, conviviente o hermano no es posible volver a la situación anterior. Solo
se cumple una finalidad satisfactoria en el sentido que gracias al dinero, el que lo recibe
puede procurarse satisfacciones materiales y espirituales” (Corte de Concepción, 19.8.2003,
confirmada por la CS [cas. fondo], 24.12.2003, GJ 282, 61). Véanse ejemplarmente tam-
bién: CS, 18.12.1926, RDJ, t. XXIV, sec. 1ª, 567; Corte de Santiago, 16.8.1984, RDJ, t. LXXXI,
sec. 4ª, 140; Corte de Temuco, 25.6.1963, RDJ, t. LX, sec. 4ª, 290; Corte de Santiago,
22.8.1990, GJ 122, 72; Corte de Santiago, 26.9.1990, GJ 123, 47; Corte de Santiago, 9.6.1994,
F. del M. 427, 344; Corte de Santiago, 12.9.1994, RDJ, t. XCI, sec. 2ª, 88; Corte de Santiago,
1.7.1997, RDJ, t. XCIV, sec. 2ª, 79; y Corte de Santiago, 18.11.2002, GJ 269, 90.
282 Sobre la función punitiva que solía tener la condena a múltiplos de los perjuicios
efectivos en el derecho romano, Kaser 1971 I 156, 628; sobre el concepto de punitive dama-
ges en el derecho norteamericano, Prosser/Keeton et al. 1984 10, Abraham 2002 221; una
interesante discusión crítica en Cordech en Pantaleón 2001 139; un análisis de la función
punitiva de la indemnización civil, con referencias al derecho chileno y comparado, en Se-
gura en Varas/Turner 2005 635; una referencia histórico-crítica a la función punitiva de la
indemnización del daño moral en Göthel 2005 37.
283 Restatement/Torts II § 908 (2).
304
DAÑO
b) En el derecho romano era usual que las indemnizaciones compren-

dieran una parte puramente compensatoria (expresada por el quod interest)
y una multa de beneficio privado (poena), que en verdad era una sanción
penal por el delito cometido.284 Así también en el derecho germano me-
dieval, la reparación (Wergeld) era a la vez una pena y una compensación,
pues una parte era entregada al tesoro real y la otra a la víctima (supra
Nos 22 y 193). Con el correr del tiempo, la reparación civil y la sanción
penal adoptaron caminos diferentes y la tradición del derecho civil las ha
sometido a diferentes condiciones de aplicación.285
En la tradición del derecho civil no se reconocen formalmente los da-
ños punitivos, aunque en la práctica judicial la indemnización del daño
moral es frecuentemente asociada a un fin retributivo.286 Por el contrario,
el instituto de la indemnización punitiva ha subsistido en el derecho an-
glosajón (bajo la denominación de punitive damages), aunque procede de-
clararla sólo en circunstancias excepcionales: en Estados Unidos se exige
que el demandado haya incurrido en una conducta ofensiva y repulsiva
(outrageous),287 la que usualmente debe ser más reprochable que la culpa
grave;288 en Inglaterra, por su parte, se requiere que el demandado haya
actuado con cinismo oportunista, en conocimiento real o presunto de la
ilicitud, esto es, con dolo o con una desconsideración temeraria de los
intereses del tercero.289
c) Se ha afirmado que, bajo ciertas circunstancias, el criterio estricta-
mente reparatorio o compensatorio de determinación de los daños puede
no tener suficiente eficacia preventiva. En especial se ha argumentado que
284 Digesto 9.2.5.1: “debemos entender aquí [en el caso de quien pudiendo prender a
quien lo ataca lo mata] la ‘injusticia’, no como cualquier clase de ofensa, (…) sino lo que
se hizo en desacuerdo con el derecho, esto es contra el derecho, es decir, si alguien hubie-
se matado con culpa y así concurren a veces ambas acciones: la de la ley Aquilia y la de
injurias, pero habrá dos estimaciones, una la del daño, otra la de la ofensa”. Sobre la distin-
ción entre reparación y pena, Kaser 1971 I 501; sobre los orígenes de la indemnización como
satisfacción, supra Nº 193.
285 Sin embargo el derecho civil conservó algunas penas privadas como sanción del frau-
de o la ingratitud (véanse artículos 1231, 1428 y 1768).

286 En Alemania, el Tribunal Supremo ha reconocido una función de satisfacción a la
indemnización del daño moral, que es criticada por la doctrina y, como se ha señalado, re-
sulta ahora difícilmente compatible con la evolución de la legislación que ha extendido la
reparación del daño moral a los casos de responsabilidad estricta (BGB, § 253 II, introduci-
do en la reforma al derecho de obligaciones de 2002). En Francia, la idea de pena privada
fue especialmente desarrollada por Ripert 1949 passim. Como ha ocurrido en el derecho
chileno, el aspecto punitivo de la indemnización resalta en el caso del daño moral (Flour/
Aubert 2003 133). Sin embargo, la jurisprudencia de la Corte de Casación permanece, al
menos oficialmente, muy ajustada a la idea de reparación (Viney/Jourdain 2001 8).
287 Así en el Restatement/Torts II § 908 (1).
288 Abraham 2002 222.
289 Burrows 1994 272, Fleming 1985 130; en el derecho inglés también se reconocen
como fundamento de daños punitivos el acto de autoridad que conscientemente lesiona

derechos fundamentales y el mandato legal expreso (ídem).
305
§ 24. DAÑO MORAL
existen “cifras negras” en la responsabilidad por daños debidos a negligen-

cia, porque la acción no siempre es hecha valer por las víctimas (por ejem-
plo, porque no saben a quién atribuir la causa del daño o porque para la
víctima la prueba suele ser muy difícil). Si ello es efectivo, habrá incentivos
para que el agente actúe con un nivel de diligencia inferior al óptimo, por-
que, en la práctica, no asume todos los costos de su negligencia; este efecto
disuasivo imperfecto puede ser corregido si las indemnizaciones que ame-
nazan al autor del daño son superiores al daño efectivo. Este diagnóstico es
especialmente apropiado cuando se trata de daños intencionales (cuando
se ha actuado con dolo directo o eventual), porque es de la naturaleza de
ese tipo de conducta algún grado de engaño, que oculta la causa efectiva de
los daños, lo que aumenta las probabilidades de impunidad.
A partir de estos supuestos, se plantea la justificación disuasiva de las
indemnizaciones punitivas. Los daños punitivos vendrían a corregir esa
desviación en la función preventiva de las reglas de responsabilidad al au-
mentar los costos del comportamiento oportunista.290
d) En contraste, las indemnizaciones punitivas generan diversas dificulta-
des, que han sido objeto de amplia discusión doctrinaria y jurisprudencial.
Ante todo, plantean problemas de seguridad jurídica asociados a garantías
sustantivas y procesales: se trata de una sanción que tiene todas las caracte-
rísticas de una pena y que, sin embargo, no está sujeta a los rigores especia-
les que supone el establecimiento de la responsabilidad penal, ni a las
garantías del debido proceso penal. De hecho las mayores objeciones han
tenido este fundamento. En Estados Unidos, la Corte Suprema ha revisado
en numerosos casos la aplicación de daños punitivos y, si bien no ha recha-
zado por principio esa antigua práctica, le ha establecido límites progresiva-
mente más estrechos; en un fallo se ha llegado a señalar que atenta contra
el debido proceso la imposición de una pena que exceda la suma que se
reconoce a título de indemnización propiamente compensatoria.291 Así se
explica que, en jurisdicciones cuya ley civil no conoce el instituto, los tribu-
290 Cooter/Ulen 1997 445. Si se acepta que la indemnización punitiva es otorgada como
un medio para hacer responsable al demandado de los daños que no fueron objeto de accio-
nes judiciales, su justificación puede ser también compensatoria en un sentido amplio, porque
su función sería que el demandado cubra los daños de todas las víctimas de su ilícito. Esta
línea argumental ha llevado en algunos estados norteamericanos a que una parte de la in-
demnización punitiva pertenezca al demandante (como una especie de sanción premial) y el
resto sea asignado a fondos de interés general o que benefician a las víctimas que no han
demandado en el juicio; sobre el fundamento doctrinario de este concepto, Sharkey 2003 347.
291 State Farm Mutual Automobile Insurance Co. v. Campbell, 538 US 408, 2003, [01-1289]).
En el caso, el jurado había aplicado daños punitivos que excedían en 145 veces la indemni-
zación propiamente reparatoria; expresamente se señala que la ratio no es establecida como
regla obligatoria, pero se ha consolidado la práctica de ese tribunal de que los daños puni-
tivos no deben exceder tres o cuatro veces el valor de los compensatorios (el caso que la
propia Corte Suprema considera líder en la materia es BMW v. Gore, 517 US 559, 1996). La
regla de State Farm es semejante al límite que el artículo 1544 establece para que la cláusula
penal sea enorme.
306
DAÑO
nales han estimado que sentencias extranjeras que establecen indemnizacio-

nes punitivas no pueden ser ejecutadas precisamente porque atentan contra
la reserva de orden público del derecho internacional privado, que limita la
aplicación de derecho extranjero o la ejecución de sentencias extranjeras
cuando con ello se atenta contra principios jurídicos fundamentales del país
donde se debe aplicar.292 Puede asumirse que la pregunta se plantearía con
análogos fundamentos en el derecho chileno.293
A lo anterior se agregan problemas de justicia correctiva, porque, en el
margen, al demandante le son reparados daños que no ha sufrido, de
modo que se traducen en un beneficio injustificado en su relación con el
demandado.294
Finalmente, el reconocimiento de sanciones civiles punitivas opera como
un incentivo a la litigación especulativa, en razón de que los montos que se
pueden reconocer están fuera de toda previsión (mucho más allá de las
incertidumbres propias de la valoración del daño moral), lo que favorece
la expansión de las acciones (en especial sobre la base de la práctica de
pactos de quota litis de la víctima con sus abogados).295
e) Alguna doctrina afirma que la compensación de la víctima exige introducir
factores de satisfacción por el agravio que ha recibido.296 El daño estaría agrava-
do por la necesidad íntima de venganza. Sin embargo, ello es discutible por
diversas razones. En primer lugar, contraviene el antiguo concepto de Wind-
scheid en orden a que la indemnización del daño moral permite que “la
sensación dolorosa sea compensada mediante una sensación agradable”,297
que no consiste en la aplicación de un castigo al responsable (tarea que perte-
nece al derecho penal), sino en el reconocimiento de una compensación
económica que beneficia a la víctima. Además, la función punitiva es incom-
292 Es el caso de Alemania (BGH, 118, 312, 1992, en JZ 1993, 261) y de Japón (H.P.
Manzel en JZ 1994, 618).

293 El principio de orden público internacional en el reconocimiento de sentencias ex-
tranjeras está recogido en el artículo 245 regla 1ª del Código de Procedimiento Civil.
294 Bydlinski 2004 395.
295 El tema fue planteado por la jueza O’Connor de la Corte Suprema de Estados Uni-
dos: “Los daños punitivos son una poderosa arma, que impuesta sabia y contenidamente
tiene el potencial demandante para avanzar en el logro de intereses públicos. Impuestos
indiscriminadamente, sin embargo, tienen un poder de daño devastador. Lamentablemen-
te, los procedimientos del common law para su reconocimiento caen en esta última catego-
ría” (opinión disidente en Pacific Mutual Life Insurance Co. v. Haslip, 499 US 1, 1991, citado
luego como doctrina del tribunal en el antes referido caso State Farm).
296 Ripert 1949 345, con un razonamiento que no ha sentado raíces en la jurisprudencia
francesa. En Alemania la jurisprudencia atribuyó a la indemnización del daño moral fines de

compensación y satisfacción (BGH, 18, 149, 1955), pero la calificación es muy discutida por
la doctrina y ha sido aplicada recelosamente por los tribunales (Lange 1990 435, con referen-
cias jurisprudenciales); la reforma del derecho de obligaciones de 2002, que generalizó la re-
paración del daño moral que se sigue de la lesión de ciertos bienes, debería llevar a
reconsiderar la calificación, porque ha pasado a ser indemnizable el daño moral que se sigue
de accidentes sujetos a un régimen de responsabilidad estricta (BGB, § 253 II).
297 B. Windscheid Pandekten II § 455 (citado por Lange 1990 435).
307
§ 24. DAÑO MORAL
patible con la extensión de la indemnización del daño moral en el ámbito de

la responsabilidad estricta u objetiva, donde ni siquiera existe el factor de
gravedad del comportamiento para medir la sanción.298 Tercero, la progresiva
socialización de los riesgos mediante el seguro hace que esa pena privada sea
soportada más bien por el conjunto de los asegurados que deben financiar el
costo creciente de las pólizas. Finalmente, el aspecto punitivo de la reparación
civil debería cesar cuando el autor del daño es sometido a una sanción pro-
piamente penal (de lo contrario habría doble sanción punitiva por un mismo
ilícito), lo que además muestra que la consideración de la indemnización
como pena no observa los principios del debido proceso penal.
En definitiva, la idea de punición parece contradecir ideas directrices
del derecho civil, en orden a que la responsabilidad no tiene por antece-
dente una especie de pecado civil y que emociones como el resentimiento,
la odiosidad y la rabia no son daños indemnizables.299 Todo indica que es
necesario hacerse cargo en la materia de que “en el derecho civil corre un
viento más helado y estricto que en el derecho penal”.300
f) En el derecho nacional, a pesar de que la jurisprudencia ha reitera-
do con frecuencia la naturaleza compensatoria de la indemnización,301 se
asumen con frecuencia típicas consideraciones retributivas al momento de
pronunciarse sobre la avaluación de los perjuicios.302 Ello se muestra en la
referencia que fallos nacionales hacen a las facultades económicas del ofen-
sor, con la consideración explícita o implícita de que los ingresos limitados
del responsable harían ilusoria una indemnización cuantiosa;303 y también
298 Medicus 2002 311.
299 Una síntesis de los argumentos doctrinarios en contra de calificar como punitiva la
indemnización del daño moral en Lange 1990 435.
300 Kötz 1991 188. Por lo mismo, la utilidad que puede presentar el establecimiento de da-
ños punitivos es materia que debe resolver el legislador de acuerdo a fines públicos determina-
dos y en situaciones debidamente tipificadas, como concluye Segura en Varas/Turner 2005 65.
301 Así, se ha fallado que “se hace necesario tener presente que se trata de una repara-
ción y no de una pena” (CS, 16.10.1970, RDJ, t. LXVII, sec. 4ª, 424). Véase también en este
sentido, CS, 7.1.2003, rol Nº 679-2002, comentada por E. Court en Rev. UAI 1, 2004, 85.
302 Una consideración explícita acerca de la proporcionalidad que debe existir entre
la indemnización y las facultades del responsable en CS, 19.5.1999, F. del M. 486, 730, y
Corte de Santiago, 1.9.2003, confirmada por CS [cas. fondo], 13.11.2003, GJ 281, 104; para
un caso en que resulta evidente que las facultades económicas del condenado fueron de-
terminantes en el elevado monto de la indemnización, Corte de Santiago, 1.9.2003, GJ 279,
115; para otro, en que expresamente se considera la actitud asumida por los padres de un
menor que ha sido autor de cuasidelito civil para rebajar el monto de la indemnización
que están obligados a pagar, Corte de Concepción, 19.8.2003, confirmada por la CS [cas.
fondo], 24.12.2003, GJ 282, 61. Un análisis de esta tendencia en R. Domínguez Á. 1990 133,
Diez 1997 163 (con referencias jurisprudenciales), Corral 2003 174 y especialmente C. Do-
mínguez 2000 88; un juicio crítico en R. Domínguez Á. 1990 129 y Diez 1997 248. Una ten-
dencia semejante se muestra en la jurisprudencia francesa (Viney/Jourdain 2001 9).
303 En el excelente estudio estadístico de P. Rubio sobre condenas por daño moral reflejo o
por repercusión se muestra que las condenas promedio al Estado son de 1.776,2 UF; las de las
municipalidades 811,1 UF; las de empresas, 672,1 UF; y las de personas naturales 355,3 UF, esto
es, casi cinco veces inferiores que las del Estado, por daños del mismo tipo (Rubio 2005 Nº 67).
308
DAÑO
en la estimación de la posición de la víctima.304 Muy en consonancia con

consideraciones punitivas, también se atiende a la gravedad de la culpa o a
la intensidad del ilícito.305 Por otra parte, la jurisprudencia suele conside-
rar la gravedad de la culpa de cada demandado para determinar la contri-
bución a la deuda cuando concurren varios responsables o de la víctima
cuando ésta se expuso imprudentemente al daño (infra Nos 263 y 284).
304 Véase por ejemplo la sentencia de la Corte de Santiago, 4.10.1961, confirmada
por la CS [cas. fondo], RDJ, t. LIX, sec. 4ª, 25, que considera la gravedad de las ofensas
cometidas contra el demandante y las facultades económicas de la demandada a efectos
de determinar el quantum indemnizatorio. De forma explícita, discerniendo en torno al
daño moral, se ha fallado que “es relevante, para su determinación, la entidad del agra-
vio producido y la situación económica de quien lo produjo” (4º Tribunal de juicio oral
en lo penal de Santiago, 8.3.2006, ruc Nº 0510008021-6). Véanse además las siguientes
sentencias: Corte de Santiago, 14.1.1963, RDJ, t. LX, sec. 4ª, 47; Corte de Temuco,
25.6.1963, RDJ, t. LX, sec. 4ª, 290; CS, 19.4.1984, RDJ, t. LXXXI, sec. 4ª, 29; Corte de
Santiago, 13.3.1985, RDJ, t. LXXXII, sec. 2ª, 6; Corte de Rancagua, 18.3.1986, RDJ,
t. LXXXIII, sec. 4ª, 36; Corte de Santiago, 22.8.1990, GJ 122, 72; CS, 27.1.1998, GJ 211,
57; Corte de Santiago, 30.5.2003, GJ 275, 97; y Corte de Santiago, 1.9.2003, confirmada
por CS [cas. fondo], 13.11.2003, GJ 281, 104. Aunque usualmente no se expresa en los
fundamentos, es normal que si el autor del daño es una persona desposeída, las indemni-
zaciones sean inferiores (véanse, por ejemplo, CS, 10.3.2003, F. del M. 508, 154; CS
27.3.2003, F. del M. 508, 198); como contrapartida, se ha tenido explícitamente en consi-
deración para imponer una indemnización de $ 80 millones por daño moral, el hecho
de que en el caso del demandado “no se trata de una persona carente de recursos que
no pueda afrontar el pago de una indemnización” (Corte de Valparaíso, 17.4.2002, GJ
265, 141). Con todo, existen también fallos que han señalado que para la determinación
del daño moral “no es posible conciliar las situaciones particulares y favorables de la víc-
tima o de quienes la representan, para fijarle en más, o las que asisten al encausado o
tercero civilmente responsable para fijarla en menos” (CS, 23.12.2002, F. del M. 505, 4452).
305 Se ha fallado que en la regulación de la indemnización debe considerarse “la natu-
raleza y extensión del daño” y “el grado de culpabilidad de los autores” (Corte de Santiago,
6.7.1925, confirmada por la CS [cas. fondo], 14.4.1928, RDJ, t. XXVI, sec. 1ª, 141). Pueden
consultarse además las siguientes sentencias: Corte de Santiago, confirmada por la CS [cas.
fondo], 18.12.1926, RDJ, t. XXIV, sec. 1ª, 567; CS, 16.12.1933, RDJ, t. XXXI, sec. 1ª, 144;
Corte de Santiago, 4.10.1961, confirmada por la CS [cas. fondo], RDJ, t. LIX, sec. 4ª, 25,
que considera la gravedad de las ofensas dirigidas contra la honra de la víctima y las facul-
tades económicas de la demandada; Corte de Santiago, 14.1.1963, RDJ, t. LX, sec. 4ª, 47;
Corte de Santiago, 4.9.1991, GJ 135, 95; Corte de Santiago, 4.9.1991, RDJ, t. LXXXVIII, sec.
4ª, 141, que considera la extensión del daño y las facultades económicas del demandado;
Corte de Talca, 29.8.1997, confirmada por la CS [cas. fondo], 4.11.1997, RDJ, t. XCIV, sec.
4ª, 258; Corte de Talca, 21.10.1998, confirmada por la CS [cas. fondo], 28.1.1999, RDJ,
t. XCVI, sec. 4ª, 71; CS, 2.12.1998, F. del M. 481, 2737; Corte de Temuco, 10.8.2000, RDJ,
t. XCVIII, sec. 4ª, 27, publicado también en GJ 249, 123; Corte de Santiago, 1.9.2003, GJ
279, 115, que considera la “naturaleza del hecho culpable y del derecho agraviado”, así como
las “facultades del autor”; y Corte de Santiago, 1.9.2003, confirmada por CS [cas. fondo],
13.11.2003, GJ 281, 104, en idénticos términos que el fallo anterior. Por otro lado, la ley
Nº 19.628, sobre protección de datos, establece expresamente que para fijar el monto de la
indemnización (patrimonial y moral) por atentados en el tratamiento de datos o informa-
ción personal, el juez debe tener en cuenta “la gravedad de los hechos” (artículo 23 III).
309
§ 24. DAÑO MORAL
En verdad, diversos factores analizados en párrafos anteriores contri-

buyen a este estado de cosas. El más evidente es que el daño moral no sea
mensurable en dinero, porque afecta bienes que no tienen valor de cam-
bio. Pero, más allá de esa limitación estructural, faltan otros criterios obje-
tivos para su determinación, en la medida que no se ha consolidado una
práctica coherente de valoración en torno a baremos aceptados. En defini-
tiva, se entiende que la valoración sería necesariamente subjetiva y que su
proporcionalidad estaría sustraída al control jurídico, pues la facultad de
avaluar el daño pertenecería al denominado poder soberano de los jueces
de fondo (infra Nº 201).
g) Los problemas que plantean las indemnizaciones punitivas son rele-
vantes con mayor intensidad en sede de daño moral, porque, a diferencia
de lo que ocurre con los daños patrimoniales, no pueden calcularse con
referencia a un monto objetivamente determinable, que exprese los per-
juicios efectivamente sufridos. Por ello, resulta explicable la tensión que
muestra la jurisprudencia en la materia. Por lo mismo, a pesar de las justi-
ficadas reservas doctrinarias, no es fácil eliminar de la valoración del daño
moral elementos retributivos.306
A falta de un ordenamiento legal que tipifique objetivamente los da-
ños y los valore en cada caso (como ocurrió en España con el daño moral
que se sigue de ciertos daños corporales), parece preferible asumir que la
indemnización tiene una función implícita de satisfacción, pero como un
complemento acotado de una base objetiva de valoración. El mecanismo
más eficaz, como se ha mostrado en otras jurisdicciones de nuestra tradi-
ción jurídica y del common law, es asumir en la determinación del daño
moral baremos indemnizatorios informales, basados en la práctica juris-
prudencial vigente, pero que admitan cierta tolerancia para considerar las
circunstancias del caso. De ese modo, existiría una referencia más objetiva
y menos intuitiva para el establecimiento de las indemnizaciones, cuestión
que por lo demás resulta ser un imperativo de seguridad jurídica y de
justicia material (infra Nº 208).307
d. Determinación y valoración del daño moral
199. Exigencia de que el interés sea significativo. a) Se ha visto que la

definición más precisa del daño moral parece ser la negativa: se trata de
bienes que tienen en común carecer de significación patrimonial. En cir-
cunstancias que es lógicamente imposible delimitar un conjunto que es
306 Markesinis 1997 390, con referencia a la práctica jurisprudencial alemana.

307 Es interesante constatar que la ley Nº 19.996, de garantías de salud, establece crite-
rios puramente compensatorios del daño moral, en la medida que la indemnización debe
ser fijada por el juez “considerando la gravedad del daño y la modificación de las condicio-
nes de existencia del afectado con el daño, atendiendo a su edad y condiciones físicas” (ar-
tículo 41 I).
310
DAÑO
definido en términos puramente negativos, el riesgo de la indetermina-

ción es la descontrolada expansión de los perjuicios indemnizables. Uno
tras otro, intereses de muy diversa naturaleza son candidatos a engrosar la
categoría de daños reparables. En contraste con la justificada expansión
de la protección civil hacia los bienes de la personalidad, la cautela indem-
nizatoria de los intereses afectivos más insignificantes puede producir una
inflación de los daños indemnizables. La posibilidad de mantener bajo
control este riesgo depende fundamentalmente del umbral que la juris-
prudencia fije para que el daño sea tenido por significativo (supra Nº 145).
b) La definición del umbral de significancia es una cuestión de derecho que
corresponde ir precisando a la jurisprudencia. La experiencia comparada
muestra desarrollos desbordadamente expansivos308 y otros definitivamen-
te más moderados.309 En el derecho chileno los intereses morales recono-
cidos son generalmente significativos y son infrecuentes los fallos que
conceden indemnización por molestias o turbaciones carentes de signifi-
cación propiamente ‘moral’.310
200. La víctima de daños morales tiene derecho a una equitativa compen-

sación. a) Se ha insistido en que a diferencia de lo que ocurre respecto del
daño patrimonial, no es fácil discernir un criterio operativo de valoración
del daño moral. Como se ha visto, el principio de la reparación integral
del daño sólo metafóricamente puede ser extendido al ámbito no patri-
monial,311 porque simplemente se carece de un denominador común para
medir el daño y la reparación, que en el caso del daño patrimonial está
308 Como parecen ser los casos francés y español. En Francia se denuncia una ‘disolu-
ción de los caracteres del perjuicio reparable’ (Cadiet 1997 39) y, ante el descontrol que ha
adquirido el concepto de daño reparable, incluso se ha reclamado la intervención del le-
gislador (Pradel 2004 469). En el derecho español se ha dado lugar a indemnización en
casos en extremo discutibles como los enumerados por Pantaleón en Paz-Ares et al. 1991
1992: el arrendatario que aparece como incumplidor; el escultor cuya obra es atribuida a
un tercero; la molestia de no poder vivir por algún tiempo en la propia casa. Sin embargo,
la ley ha establecido baremos respecto del daño moral que se sigue del daño corporal.
309 Es el caso del derecho alemán, donde la jurisprudencia desechó desde temprano la
reparación de los ‘daños de bagatela’, exigiendo una cierta entidad a las molestias o penas
para que sean objeto de reparación; el legislador incluyó ese límite doctrinario en la refor-
ma al BGB en materia de obligaciones (§ 253 II); en el common law la reparación del daño
moral sólo procede por daño corporal y por aflicción emocional (Restatement/Torts II
§ 905) y se extiende, en el derecho inglés, a la pérdida de agrados (loss of amenities) de cier-
ta relevancia (Burrows 1994 188).
310 Sin embargo, la indefinición acerca de la relevancia del daño puede llevar a que se
otorgue indemnización por daño moral en favor del arrendatario cuyas instalaciones fue-
ron desalojadas de hecho del pequeño local que arrendaba; la flexibilidad del concepto de
daño moral permite extremarlo, como en la referida situación de actuación abusiva de he-
cho (CS, 29.1.2002, F. del M. 498, 676).
311 Así, C. Domínguez 2000 713; sobre la jurisprudencia francesa, Viney/Jourdain 2001
272. Véase, además, la resolución 75/7 del Consejo de Europa que deja en claro que los
efectos no patrimoniales del daño corporal no pueden ser efectivamente reparados.
311
§ 24. DAÑO MORAL
dado por el valor de cambio del bien en dinero. Por lo mismo, no es

posible definir una suma de dinero que exprese el punto de indiferencia
para la víctima entre recibir la indemnización o preservar tales bienes.312
La consecuencia, como se ha visto, es que el quantum de la indemnización
no puede ser concebido como reparación del daño sufrido, a lo más se
puede objetivar en términos relativos, esto es, que daños semejantes ten-
gan una indemnización análoga y que las diferencias estén dadas por la
importancia comparativa de los distintos tipos de daño.313
b) Descartada la aplicación efectiva (y no meramente retórica) del prin-
cipio de la reparación integral del daño no patrimonial, la pregunta críti-
ca de la indemnización es su valoración. Como criterio, no queda más que
exigir que ésta sea equitativa.314 El criterio de equidad, que es aceptado
como regla de valoración del daño moral por códigos recientes,315 limita y
da libertad al juez. Por un lado, le impone la carga de justificar la valora-
ción con referencia a criterios objetivos, que atiendan a principios de justi-
cia formal (que casos iguales sean tratados análogamente) y de justicia
312 Los economistas han intentado descubrir un criterio equivalente para determinar
ese valor, que sería proporcional al gasto adicional que una persona está dispuesta a incu-
rrir para disminuir en un cierto porcentaje el riesgo de perder la vida o sufrir lesiones gra-
ves (por ejemplo, incorporando accesorios de seguridad como air bags o frenos ABS). Se
trata de un criterio observable para medir las preferencias, bajo el supuesto de que la aver-
sión al riesgo es siempre inferior a 1, esto es, que estamos dispuestos a correr ciertos ries-
gos, que incluso amenazan nuestra vida, para obtener otros beneficios. Estos análisis tienen
una doble dificultad: ante todo, porque los cálculos estadísticos acerca de inversión en se-
guridad no pueden ser extrapolados como criterio de valoración de la vida o la integridad
física, en atención a que la preocupación del derecho por indemnizar a la víctima no es
equivalente a los criterios de prevención de riesgos (que más bien son importantes a efec-
tos del cuidado exigido, como se ha visto en supra Nº 66); enseguida, porque el cálculo no
concluye en un valor que exprese la ‘indiferencia’ entre tener la suma de dinero o a un
hijo con vida (Cooter/Ulen 1997 189, Posner 1992 191, Cane/Atiyah 1999 136).
313 Alessandri sostenía el principio de que el monto de la reparación depende de la
extensión del daño y no de la gravedad del hecho, pero no hacía referencia separada a la
avaluación del daño moral; respecto de este último decía, que “los tribunales, más por ra-
zones de equidad que jurídicas, lejos de prescindir de la culpabilidad del agente, la toman
muy en cuenta, y, según sea más o menos grave, aumentan o reducen la indemnización”,
con el efecto de considerar en ciertos casos la reparación como pena privada (Alessandri
1943 546).
314 Los fallos frecuentemente invocan la equidad como criterio de valoración del daño;
véase, por ejemplo, Corte de Concepción, 16.10.1998, GJ 225, 98, publicada también en F.
del M. 484, 150; CS, 27.3.2002, GJ 261, 80; Corte de Concepción, 20.5.2002, GJ 268, 93;
Corte de Santiago, 2.7.2002, GJ 265, 85; Corte de Santiago, 18.11.2002, GJ 269, 90; y Corte
de Santiago, 30.5.2003, GJ 275, 97.
315 Así, Cód. hol., § 6.106.1 (“Por el perjuicio que no consista en daño patrimonial tie-
ne el perjudicado derecho a una indemnización de daños a determinar según la equidad”);

BGB, § 253 II, incorporado en la reforma del derecho de obligaciones que comenzó a re-
gir en 2002 (“Si se debe indemnizar a consecuencia de una lesión del cuerpo, de la salud,
de la libertad o de la autodeterminación sexual, se puede exigir una indemnización equita-
tiva por los daños no patrimoniales”).
312
DAÑO
correctiva (que haya alguna proporción entre la entidad del daño y la

indemnización); pero, en contraste, también le deja espacio para corregir
esa apreciación más bien objetiva, tomando en consideración las peculiari-
dades del caso (en particular, la gravedad del ilícito).316
c) En atención a que la determinación del daño no tiene una equiva-
lencia exacta en dinero, se ha fallado que la circunstancia de no haber
indicado el actor el monto de la indemnización pedida por el daño moral
ocasionado por el accidente no puede causar el vicio de ultra petita en la
sentencia que determina los perjuicios.317
201. Subjetividad de la determinación del daño moral en la práctica chile-

na. a) La determinación del daño moral adolece en el derecho chileno de
una radical subjetividad. Así lo acepta la jurisprudencia superior, para la
cual la determinación del daño moral es objeto de una apreciación pru-
dencial y subjetiva, de modo que se puede fundar en cualesquiera aprecia-
ciones de hecho que los jueces de instancia estimen relevantes, escapando
por completo al control jurídico por vía de casación.318 Esa asunción supo-
ne renunciar a todo criterio normativo de valoración.
Ese estado de cosas no sólo se vincula a la imposibilidad de medir en
dinero los daños no patrimoniales. También son determinantes la ausen-
cia de información estadística acerca de las indemnizaciones reconocidas
por los tribunales, la tendencia judicial a incorporar aleatoriamente ele-
mentos retributivos en la valoración319 y, más de fondo, la aceptación de
316 Aristóteles Ética Nicomaquea 5.10.

317 CS, 5.6.1986, F. del M. 331, 384, expresa que basta que en el petitorio de la deman-
da el actor indique que solicita ‘se le pague la cantidad que el tribunal estime de justicia’.
Anteriormente, la misma Corte Suprema había confirmado una sentencia que concedió in-
demnización por daño moral a la cónyuge sobreviviente e hijos de la víctima, no obstante
que ésta no había sido solicitada en la demanda (Corte de Santiago, 17.6.1941, confirmada
por la CS [cas. forma y fondo], 27.8.1942 y 3.12.1943, RDJ, t. XLI, sec. 1ª, 430). En concor-
dancia con lo anterior, también se ha fallado que los jueces son libres para apartarse de lo
solicitado por el demandante (CS, 2.11.1972, RDJ, t. LXIX, sec. 4ª, 173); en el mismo senti-
do puede verse Corte de Santiago, 18.11.2002, GJ 269, 90. Sin embargo, en una ocasión, la
Corte Suprema casó en la forma una sentencia de la Corte de Santiago precisamente por el
vicio de ultra petita al calcular la indemnización del daño moral (Corte de Santiago, 9.7.2002,
revocada por CS [cas. forma], 12.5.2003, GJ 275, 227).
318 Véanse, por ejemplo, CS, 7.1.2003, GJ 271, 96, donde se señala que el monto de la
indemnización es apreciado por los jueces del fondo “en atención al sufrimiento, dolor, o
molestia que el hecho ilícito ocasiona en la sensibilidad física o en los sentimientos o afectos
de una persona, lo que constituye una apreciación subjetiva que queda entregada sólo al cri-
terio y discernimiento de aquellos”, de modo que no puede ser objeto de control por vía de
casación en el fondo; CS, 27.3.2002, GJ 261, 80, que afirma que el daño moral “afecta la inte-
gridad espiritual de una persona, el que es apreciado por el juez de acuerdo a los anteceden-
tes del proceso y la equidad”; CS, 7.5.1998, RDJ, t. XCV, sec. 1ª, 38, que afirma que la regulación
de la indemnización por daño moral es facultativa del tribunal, de modo que no puede ser
motivo de error de derecho; en el mismo sentido, CS, 3.5.2001, RDJ, t. XCVIII, sec. 5ª, 87.
319 Supra Nos 142 y 198.
313
§ 24. DAÑO MORAL
que sería por completo inevitable que los perjuicios no patrimoniales esca-
pen a todo esfuerzo de estandarización (de modo que sólo pueden ser
avaluados subjetivamente).320
b) De hecho, del análisis de los fallos publicados se infieren criterios
muy dispares de apreciación.321 Ante todo, como es natural desde el punto
de vista de la función compensatoria de la indemnización, resultan rele-
vantes la intensidad de la aflicción sufrida por la víctima y el valor del bien
que ha sido afectado.322 La comparación de las indemnizaciones muestra,
320 Corte de Valparaíso, 10.8.1998, F. del M. 478, 1795, que expresa, además, que el
daño moral no puede ni es necesario que se acredite; CS, 29.1.2002, GJ 259, 17, publicada
también en F. del M. 498, 660, que señala que el daño moral “no tiene parámetros fijos
para su apreciación”; Corte de Antofagasta, 10.10.2002, GJ 268, 115, que expresa que el daño
moral no requiere ser probado; Corte de Santiago, 30.5.2003, GJ 275, 97, que manifiesta la
ausencia de criterios objetivos para avaluar el daño moral.
321 En esta sección sólo se hace referencia a casos de daño moral sufrido por la víctima
directa; los problemas de avaluación del daño moral reflejo son analizados en infra § 25 c.
322 Véanse, por ejemplo, CS, 11.11.1998, F. del M. 480, 2356 ($ 500 mil por lesiones me-
nos graves de una mujer en accidente de tránsito); Corte de Valparaíso, 15.5.2001, confirma-
da por CS [cas. fondo], 9.10.2001, GJ 256, 144 ($ 500 mil por puñaladas y robo con violencia);
Corte de Copiapó, 21.3.2001, confirmada por CS [cas. fondo], 12.11.2001, GJ 257, 121, publi-
cada también en F. del M. 504, 4090 ($ 500 mil por lesiones causadas en accidente de tránsi-
to); Corte de Antofagasta, 10.10.2002, GJ 268, 115 ($ 700 mil por tratos deshonrosos a
consumidora en una farmacia, a raíz de una supuesta sustracción de un artículo); CS, 12.8.2002,
F. del M. 501, 2006 ($ 800 mil por lesiones menos graves en accidente de tránsito); Corte de
Temuco, 10.8.2000, RDJ, t. XCVIII, sec. 4ª, 27, publicado también en GJ 249, 123 ($ 1 millón
por golpiza en la vía pública a un menor por parte de un adulto); CS, 6.6.2002, GJ 264, 166,
publicada también en F. del M. 500, 1555 ($ 1 millón por lesiones ocasionadas en un acci-
dente automovilístico); Corte de Valdivia, 25.6.2001, GJ 263, 120 ($ 1.5 millones por lesiones
graves y de mediana gravedad a dos menores causadas en un atropello); CS, 4.9.2002, RDJ,
t. XCIX, sec. 1ª, 186 ($ 1.5 millones por pérdida de acciones civiles y criminales por negligen-
cia de un banco al consignar domicilio de un deudor); Corte de Concepción, 15.9.1999, con-
firmada por la CS [cas. fondo], 10.8.2000, RDJ, t. XCVII, sec. 5ª, 132 ($ 2 millones por esguince
en un tobillo y contusión en un codo en razón de caída en una vereda sin mantención); CS,
3.5.2001, RDJ, t. XCVIII, sec. 5ª, 87 ($ 2 millones por anegamiento producido en una vivien-
da en razón de la defectuosa pavimentación de la calle frente a la cual dicho inmueble se
encuentra); Corte de Santiago, 31.12.2002, GJ 274, 212 ($ 2 millones por lesiones graves a
raíz de atropello por parte de bus de locomoción colectiva); CS, 24.7.2003, GJ 277, 245 ($ 2.5
millones por imputaciones falsas hechas por empleador para despedir a un trabajador); Cor-
te de Concepción, 16.10.1998, GJ 225, 98, publicada también en F. del M. 484, 150 ($ 3 millo-
nes por atropello); Corte de Valdivia, 30.3.2000, RDJ, t. XCVII, sec. 5ª, 105 ($ 3 millones por
detención injustificada de la víctima por el personal de seguridad de un supermercado en
razón de una supuesta sustracción de un artículo); Corte de San Miguel, 23.5.2001, RDJ,
t. XCVIII, sec. 3ª, 103 ($ 3 millones por pérdida de movilidad y dolor crónico en muñeca iz-
quierda a raíz de accidente laboral); Corte de Chillán, 12.11.2001, confirmada por CS [cas.
fondo], 24.12.2001, GJ 257, 126, publicado también en F. del M. 505, 4643 ($ 3 millones por
manoseos violentos y molestias sexuales en la vía pública a una mujer); CS, 3.6.2002, GJ 264,
114 ($ 3 millones por lesión en la espalda causada por un disparo con escopeta); CS, 10.3.2003,
F. del M. 508, 154 ($ 3 millones a mujer víctima de incesto por parte de su padre de cuya
314
DAÑO
sin embargo, asimetrías asombrosas; así, por ejemplo, la inmovilidad total

y de por vida de un joven de 17 años recibió una indemnización idéntica a
la lesión sufrida en un hombro a consecuencia de la caída de un tablón y
muy inferior a la concedida por el susto provocado por un diagnóstico
relación nació un hijo); CS, 27.3.2003, F. del M. 508, 198 ($ 3 millones a cada una de las cin-
co menores víctimas de abusos sexuales; también se otorgó indemnización por $ 2 millones a
los padres de dos de las menores); Corte de Santiago, 29.8.2003, GJ 278, 282 ($ 4 millones
por fractura de pierna izquierda con invalidez parcial en accidente de trabajo); Corte de An-
tofagasta, 15.12.2001, GJ 273, 95 ($ 5 millones por lesiones ocasionadas en accidente automo-
vilístico a bordo de transporte colectivo); CS, 24.11.2003, GJ 281, 80 ($ 6 millones por lesiones
en rodilla a raíz de caída en la vereda); Corte de Santiago, 10.3.2000, GJ 237, 159 ($ 7 millo-
nes por pérdida de movilidad de extremidad inferior); Corte de Santiago, 1.6.1998, GJ 216,
195 ($ 8 millones a trabajador accidentado en sus labores); Corte de Santiago, 11.7.2000, GJ
241, 201, confirmada por la CS [cas. fondo], 16.10.2000, GJ 244, 163, publicada también en
F. del M. 503, 3659 ($ 10 millones por múltiples fracturas e invalidez total a causa de caída de
un poste de alumbrado público); Corte de Concepción, 25.1.2002, confirmada por CS [cas.
fondo], 7.5.2002 RDJ, t. XCIX, sec. 5ª, 104 ($ 10 millones por corte del tendón de Aquiles
derecho en razón de mal estado de la vereda); Corte de Santiago, 22.4.2003, GJ 274, 281 ($ 10
millones por fractura encefálica con ocasión de una caída desde una altura de más de seis
metros en accidente laboral); CS, 27.1.1998, GJ 211, 57 ($ 12 millones por violación sodomí-
tica de menor otorgada a todo el grupo familiar, incluyendo a la víctima); Corte de San Mi-
guel, 23.8.2002, confirmada por CS [cas. fondo], 23.9.2003, GJ 279, 216 ($ 12 millones por
pérdida de dedos índice y pulgar de la mano derecha en accidente laboral); Corte de Santia-
go, 23.3.2001, RDJ, t. XCVIII, sec. 2ª, 24 ($ 15 millones por entrega errónea de cadáver a pa-
dres de mujer fallecida); Corte de Santiago, 8.9.2003, GJ 279, 188 ($ 15 millones por
inmovilidad de por vida de un joven de 17 años); CS, 27.3.2003, F. del M. 508, 198 ($ 15 mi-
llones por inundaciones causadas por pavimentación defectuosa de vía pública); Corte de San-
tiago, 7.12.1998, GJ 222, 196 ($ 18 millones por invalidez total de trabajador a raíz de atropello
en el lugar de las faenas); Corte de Santiago, 9.3.1999, GJ 225, 175 ($ 20 millones por pérdi-
da de un brazo); CS, 30.1.2001, GJ 247, 150 ($ 20 millones por pérdida de aptitud visual y
trauma posterior en atropello); CS, 10.1.2002, GJ 259, 114 ($ 20 millones por lesiones ocasio-
nadas al demandante en circunstancias que ingresaba al predio del demandado autorizado
por una resolución judicial); Corte de Santiago, 2.10.2003, GJ 280, 138 ($ 20 millones por
diagnóstico errado de sida a una joven mujer casada, también se otorgaron $ 10 millones al
cónyuge); CS, 27.4.1998, F. del M. 473, 244 ($ 30 millones por entrega errónea del mismo rol
único nacional a dos personas distintas, lo que produjo finalmente la detención errónea de
la víctima); Corte de Concepción, 13.7.1998, confirmado por la CS [cas. fondo], 6.9.1998, GJ
219, 168 ($ 30 millones por amputación completa de una pierna y de parte de la otra); Corte
de Santiago, 2.11.2001, GJ 257, 172 ($ 30 millones por invalidez total en accidente del traba-
jo); Corte de Concepción, 28.8.2002, GJ 266, 210 ($ 35 millones por pérdida del antebrazo
derecho); Corte Santiago, 17.4.2002, GJ 262, 81 ($ 50 millones por lesiones corporales graves
de dos víctimas de la caída de un helicóptero); Corte de Concepción, 20.5.2002, GJ 268, 93
($ 50 millones por amputación de una pierna a raíz de una infección intrahospitalaria); Cor-
te de Santiago, 1.7.2003, GJ 277, 149 ($ 50 millones por incapacidad parcial en razón de bala
alojada en un pulmón); Corte de Santiago, 1.9.2003, GJ 279, 115 ($ 50 millones a un banco
que permitió apertura de cuenta corriente sin poder suficiente); Corte de Santiago, 16.12.2002,
GJ 270, 96 ($ 60 millones por perjuicio cerebral no especificado e inmovilidad de una estu-
diante universitaria); CS, 14.4.1999, F. del M. 485, 503 ($ 70 millones por múltiples lesiones
en el cráneo, rostro y tórax y $ 20 millones a hermano por distintas lesiones en accidente donde
315
§ 24. DAÑO MORAL
equivocado de sida o por la pérdida de un pezón y otras heridas superfi-

ciales que se traducían en un perjuicio estético.323
A veces, las diferencias parecen tener por antecedente los aspectos re-
tributivos que subyacen a la práctica de apreciación del daño moral. Así se
explica que las indemnizaciones tiendan a ser mayores cuando el deman-
dado es particularmente solvente y que sean sustancialmente inferiores en
el caso inverso;324 y que la gravedad del ilícito y de sus circunstancias tam-
bién sea explícita o implícitamente relevante.325
además falleció el padre de las víctimas; también se otorgaron indemnizaciones a la madre y

hermanas de las víctimas); CS, 16.4.1998, F. del M. 473, 301 (tres UF por el lapso de veinte
años a menor víctima de apuñalamiento que además presenció el homicidio de su madre);
Corte de Santiago, 30.9.2003, GJ 279, 270 (1.500 UF por pérdida de visión en ojo derecho y
otras lesiones a ojo izquierdo).
323
Compárense, respectivamente, Corte de Santiago, 8.9.2003, GJ 279, 188 ($ 15 mi-
llones por inmovilidad de por vida de un joven), Corte de Santiago, 8.4.1999, RDJ, t. XCVI,
sec. 5ª, 94 ($ 15 millones por lesiones en el hombro a una mujer que se cayó desde un ta-
blón); Corte de Santiago, 2.10.2003, GJ 280, 138 (un total de $ 30 millones por diagnóstico
erróneo de sida por un laboratorio); Corte de Concepción, 6.3.2002, confirmada por CS
[cas. fondo], 6.3.2002, GJ 274, 59 ($ 65 millones por pérdida de un pezón y necrosis en el
tejido de una mama).
324 De la comparación de los fallos se infiere que las condenas mayores tienen por obli-
gado al Estado o a empresas y que, por el contrario, en casos de agresores de pocos recur-
sos, la indemnización se tiende a fijar en el límite de sus capacidades. En el primer grupo
de casos, Corte de Concepción, 25.10.2005, rol Nº 737-2005, confirmada por la CS [cas. fon-
do], 5.6.2006, rol Nº 6118-2005, en una condena al Estado por una suma total exorbitante
de $ 240.000.000, por el mal estado de los cubrecantos que protegían la acera de un puen-
te, que se levantaron a consecuencias de un choque en que el estado de la vía no tuvo inci-
dencia causal y que tuvo resultados fatales para el pasajero de uno de los vehículos; las
reparaciones totales por daño moral reflejo exceden los US$ 450.000; esta suma sería im-
pensable para un accidente de ese tipo en países muchas veces más ricos (que usualmente
sólo reconocen reparación del daño patrimonial reflejo); así, en la tablas alemanas de daño
moral, la sentencia más gravosa, en un conjunto de más de 3.000 fallos, es por € 500.000 a
favor de un paciente tetrapléjico de por vida (Hacks/Ring/Böhm 2004 536); en el Reino
Unido, las tablas de daño moral del Judicial Studies Board establecen £ 205.000 como el pa-
rámetro más alto, precisamente para un accidente que produzca tetraplejia perpetua en la
víctima (Guidelines for the Assessment of General Damages in Personal Injuries Cases, 1 a). Otros
ejemplos en que el bolsillo del demandado parece determinar el monto de la indemniza-
ción en Corte de Santiago, 1.9.2003, GJ 279, 115 ($ 50 millones a banco que permitió la
apertura de una cuenta corriente sin poder suficiente). Por el contrario, en CS, 19.5.1999,
F. del M. 486, 730, se estableció una indemnización de $ 500 mil por agresión con resulta-
do de muerte, con expresa declaración de que el monto se fija en atención a los limitados
ingresos del responsable; en CS, 16.4.1998, F. del M. 473, 301 (pensión vitalicia de tres UF
en caso de homicidio de la madre y heridas a la demandante). Rubio 2005 Nº 67 muestra
que las condenas al Estado por daño moral que se sigue de la muerte son cinco veces ma-
yores que las que afectan a personas naturales y casi tres veces mayores a las de empresas
privadas. La revisión de los antecedentes de los casos analizados también permite intuir que
316
DAÑO
c) En definitiva, del análisis de la jurisprudencia se sigue que la apre-

ciación del daño moral se efectúa por los jueces en la forma de sumas
globales, incorporando en un conjunto diversos elementos que se apre-
cian subjetiva y aleatoriamente. La doctrina nacional reciente tiende a ser
crítica de esta práctica subjetiva de valoración y ha instado a que al menos
se describan precisamente los daños que son indemnizados y se señalen
con precisión los factores que determinan la avaluación.326
202. Conveniencia de racionalizar la avaluación del daño moral. a) El pos-

tulado de la compensación equitativa de los daños no patrimoniales impo-
ne dos exigencias difíciles de cumplir, en atención a la naturaleza de estos
daños. Ante todo, debe haber una cierta proporcionalidad entre el daño y la
indemnización, porque de la circunstancia de que los daños morales no
sean mensurables en dinero no se sigue la imposibilidad de comparar sus
diversas intensidades. Pero, además, debe observarse el criterio básico de
justicia formal, que se funde en el principio de igualdad,327 en cuya virtud a
iguales daños le sean atribuidas indemnizaciones semejantes, con inde-
pendencia de la condición de la víctima, porque no hay razón para que en
la valoración del daño moral se atienda a su fortuna o posición social.328
A las anteriores consideraciones de justicia se agregan requerimien-
tos de utilidad y de seguridad jurídica, que aconsejan estandarizar las
indemnizaciones para transformar en razonablemente previsibles las con-
secuencias de los actos ilícitos. La indeterminación de la reparación de
los perjuicios morales dificulta la posibilidad de asegurarlos y crea incen-
tivos imprecisos al cuidado que deben emplear los agentes de riesgo.
Finalmente, la objetivación de la avaluación produce el efecto de neutra-
lizar la tendencia a mezclar consideraciones punitivas en la compensa-
ción del daño moral (obligando, al menos, a que éstas aparezcan como
las indemnizaciones son fijadas en niveles sustantivamente más bajos cuando se trata de de-
mandados en estado de pobreza. Sobre la influencia de la condición de las partes en la va-
loración del daño, véase también López 1971 passim.
325
Así se explica que se haya concedido reparación por daño moral, además del patri-
monial, en el caso del comprador de un establecimiento de comercio que retiró de mane-
ra abusiva e inconsulta las instalaciones del arrendatario de un local (CS, 29.1.2002, F. del
M. 498, 676).
326
Es la conclusión del estudio de C. Domínguez 2000 701; una ordenación de los cri-
terios que la jurisprudencia utiliza para justificar la valoración del daño moral, en M. Lete-
lier 1994 61; véase también Diez 1997 254 y Corral 2003 341.
327
En la literatura chilena, véanse C. Domínguez 2000 714, Corral 2003 168, Court
2004 90.
328
Burrows 1994 138; Busnelli 2000 190 señala las orientaciones del grupo europeo de
expertos en materia de resarcimiento del daño no patrimonial: ante todo, se planteó el de-
safío de poner término a la anarquía en la avaluación; enseguida, la necesidad de buscar
criterios de racionalización y de garantía de igualdad; especialmente se coincidió en que la
reparación debía ser independiente de los ingresos de la víctima y que debía ser objeto de
evaluación o, al menos, de constatación médica (ídem 193).
317
§ 24. DAÑO MORAL
correctivos explícitos de equidad, que justifican alejarse de las valoracio-

nes estandarizadas).
b) En la práctica comparada se ha mostrado la conveniencia de formu-
lar baremos estadísticos o técnicos para algunas categorías de perjuicios, espe-
cialmente en materia de daño corporal.329 Estos baremos suelen ser
confeccionados con la ayuda de expertos (médicos, jueces) o sobre la base
de antecedentes estadísticos (especialmente, precedentes judiciales y tran-
sacciones de empresas aseguradoras). Las tablas son recogidas por la legis-
lación (como para los accidentes de la circulación en España)330 o recogen
prácticas judiciales respaldadas por publicaciones judiciales o científicas.331
A falta de norma legal, los baremos cumplen la función de una directi-
va informal, que se ha mostrado muy fértil para lograr un mínimo de
coherencia en la jurisprudencia. Como se expresa en la presentación de
las tablas inglesas, éstas tienen por función esencial ‘destilar la sabiduría
329 “Baremo” es un galicismo aceptado por la Real Academia Española (originado en

el nombre del matemático François Barrême), que consiste en un cuadro o lista de tarifas
utilizados para avaluar algunos daños corporales.
330 Ley 30/1995, que estableció una cuantificación legal del daño moral que corres-
ponde a cada tipo de lesiones que se siguen de accidentes de circulación (de acuerdo con
el criterio del legislador, en cuanto establece criterios de valoración del daño moral, Vicen-
te 1994 324, L. Díez-Picazo 1999 220).
331 En Francia, las cortes de apelaciones poseen tablas indicativas recogidas periódi-
camente, entre otras, por la Gazette du Palais; la práctica judicial tiende a alinearse con
estos criterios de valoración meramente indicativos (Le Tourneau/Cadiet 2002/03 Nº 409,
Viney/Jourdain 2001 133 y 199). En Alemania, la reparación sigue las directivas informa-
les que se expresan en las “Tablas de Daño Moral” (Schmerzengeldtabellen) que se publican
periódicamente y que contienen estadísticas de montos reconocidos por los tribunales;
entre las más influyentes, Slizyk Beksche Schmerzgeldtabelle, Munich: Beck, 4ª edición, 2001;
Hacks/Ring/Böhm 2004; esta última publicación privada recoge 3.029 casos de valora-
ción de daños corporales, con descripción del daño corporal sufrido y de las precisas con-
secuencias médicas que de él se siguen; las indemnizaciones van desde € 50 por la herida
de un centímetro, sin consecuencias posteriores, debida a la mordedura de un perro a
un niño de 9 años, hasta € 500 mil por graves daños cerebrales de un niño que queda
con severos defectos motores en todas las extremidades y retardo mental a consecuencia
de un grave error médico; la media estadística de los tres mil casos es de aproximada-
mente € 6 mil. En Inglaterra, The Judicial Studies Board (JSB) publica periódicamente di-
rectivas para el establecimiento de perjuicios en casos de daño corporal (Guidelines for the
Assessment of General Damages in Personal Injuries). A diferencia de las tablas alemanas, que
contienen una descripción en concreto de las lesiones y de las características relevantes
de cada caso, las directivas inglesas son el resultado de un trabajo de sistematización en
que participan abogados y especialistas en daños corporales, bajo el patrocinio del JSB;
las directivas están construidas a partir de una clasificación de los daños corporales en 10
capítulos (parálisis, daños en la cabeza, daño psiquiátrico, daños que afectan los senti-
dos, daños a órganos internos, daños ortopédicos, daños faciales, heridas en otras partes
del cuerpo, daño capilar y dermatitis). Cada capítulo comprende en detalle los tipos con-
cretos de lesiones y atribuye a cada uno un rango indemnizatorio basado en la práctica
judicial y en la estimación médica de su significación relativa.
318
DAÑO
convencional de los fallos recogidos’, quedando los jueces en libertad para

valorar las circunstancias del caso, porque las directivas contribuyen como
‘un punto de partida en la tarea de declarar la indemnización en cada
caso particular’.332 En circunstancias que los baremos son especialmente
valiosos para la avaluación de las consecuencias del daño corporal, se vol-
verá sobre la materia al tratar ese concepto de daño (infra Nº 208).
203. Control jurídico de los criterios de avaluación. La jurisprudencia esti-

ma que la determinación del daño moral es una cuestión de hecho que no
puede ser objeto de control jurídico por el tribunal de casación. Esta prácti-
ca plantea la dificultad de que no se pueden establecer estándares generales
de valoración del daño. En efecto, no sólo la valoración en concreto, sino
también los criterios de valoración del daño son tenidos usualmente por cues-
tiones de hecho, que escapan al control jurídico. Como se ha visto (supra
Nº 201), la calificación de la valoración como puramente subjetiva (esto es,
ajena a todo criterio vinculante), dificulta severamente la homologación.
Sin embargo, la experiencia comparada enseña que para que haya pro-
gresos en la determinación y valoración de los daños morales es necesario
que exista algún control jurisdiccional.333 La cuestión no es menor si se
atiende a que está en juego el principio de igualdad ante la ley, que, ade-
más de su expresión constitucional, es fundante de la relación de derecho
privado.
De exigirse como cuestión de derecho que los jueces de instancia justi-
fiquen la apreciación del daño moral, con debida consideración de las
prácticas de valoración de los distintos tipos de daños, siguiendo el requisi-
to de fundamentación de las sentencias impuesto por el artículo 170 Nº 4
del Código de Procedimiento Civil, se podría producir una combinación
de los factores que hacen posible una apreciación propiamente equitativa
del daño. Esta plantea, por un lado, la exigencia de justicia de que haya
una cierta igualdad y proporcionalidad relativa de las indemnizaciones y,
por otro, la apreciación prudencial y explícita de las circunstancias que
justifican, en el caso particular, que la indemnización sea superior o infe-
rior a la establecida por esas prácticas judiciales. Para ello convendría dis-
tinguir entre las bases de apreciación del daño (que responden a una
cuestión de derecho, revisable en sede de casación) y la apreciación en
concreto de las circunstancias del caso (que es una cuestión de hecho).334
e. Daño moral que se sigue del daño corporal
204. Consecuencias no patrimoniales del daño corporal. a) Los atentados

a la integridad física constituyen la causa más frecuente de daño moral. En
332 Guidelines for the Assessment of General Damages in Personal Injuries, capítulos vii y ix.
333 Pantaleón en Paz-Ares et al. 1991 1993; véase también infra Nº 704.
334 Así, la jurisprudencia española (Yzquierdo en Reglero 2002 a 1153).
319
§ 24. DAÑO MORAL
verdad, las potencialidades de la vida contemporánea guardan una inevita-

ble correlación con un aumento exponencial de los riesgos cotidianos.335
Puede afirmarse que el desarrollo del derecho de la responsabilidad civil
en el último siglo se explica principalmente en razón del aumento de los
daños corporales que se siguen de accidentes laborales, del consumo y de
la circulación.
b) El daño corporal no es una categoría diferente del daño moral y del
patrimonial (supra Nº 149). Lo peculiar del daño corporal radica en los
efectos específicos de naturaleza patrimonial y extrapatrimonial que se si-
guen de las lesiones: la invalidez, la pérdida de conciencia, la disfunción
de órganos vitales, la amputación de extremidades, las cicatrices faciales y
los demás efectos dañosos que se pueden seguir de un accidente que afec-
ta la integridad física de la persona. Las consecuencias morales y patrimo-
niales de diversos tipos e intensidades que se derivan de esos daños deben
ser valoradas por separado. La noción de daño corporal, que a veces es
asumida como una categoría autónoma de daño,336 tiende a opacar la de-
terminación de los perjuicios, porque arriesga disolver en un conjunto
holístico daños de naturalezas típicamente patrimonial y extrapatrimonial.
c) El esquema de análisis más simple para calificar los daños morales
derivados de un atentado a la integridad física distingue los males que el
accidente positivamente provoca en la víctima (sus sufrimientos y afliccio-
nes) y las eventuales privaciones del goce de ciertos bienes (la disminución
de las capacidades de disfrutar de una buena vida).337 En el primer grupo,
denominado usualmente pretium doloris, se incluyen los sufrimientos físicos y
psíquicos que se siguen de una lesión corporal. En el segundo, denominado
perjuicio de agrado, se incluyen las repercusiones extrapatrimoniales futuras
que limitan la capacidad de la víctima para disfrutar de las ventajas de la
vida (la dificultad para establecer una vida de relación, para desarrollar acti-
vidades de esparcimiento y cualesquiera otras semejantes).338
La experiencia nos enseña que el dolor o aflicción es mensurable con
más facilidad que la pérdida de oportunidades de la vida, pues la indivi-
335 Un excepcional desarrollo de esta idea, que usualmente es objeto de análisis muy
triviales, en Calabresi 1985 1.

336 Pradel 2004 336, llega a plantear un daño corporal puro que pudiere ser considerado
con independencia de sus efectos patrimoniales y extrapatrimoniales; otros autores subor-

dinan estos efectos a la categoría genérica e independiente de daño corporal (Vicente 1994
passim y 322, Elorriaga 1995 4).
337 Supra Nº 192.
338 Este esquema corresponde muy cercanamente a la distinción usual en el common law
entre pain and suffering y loss of amenities. Una proposición similar, aunque contaminada por
las imbricaciones del derecho civil con el régimen de asistencia social francés, en Viney/Jour-
dain 2001 267. En el derecho chileno se acostumbra incluir en el pretium doloris el dolor físico
y el psicológico; así, Alessandri 1943 224 y jurisprudencia constante, ejemplarmente, Corte
de Santiago, 16.12.2002, GJ 270, 96; Corral 2003 155 insinúa separarlos, pero para indemni-
zar el dolor físico como ‘daño corporal’ y el sufrimiento psíquico como ‘daño moral’, en una
distinción que carece de sustento en las categorías de daño del derecho civil.
320
DAÑO
dualidad y la complejidad de los agrados de la existencia dificultan su

medición objetiva e imposibilita las comparaciones (es difícil valorar la
expectativa del niño inválido que quería ser atleta o de la joven desfigura-
da que soñaba con ser reina de belleza). Por eso también a este respecto
es necesaria una cierta objetividad, atendiendo a las expectativas de una
persona que presenta las características más típicas de la víctima.
d) Muchos de los tipos de daños que ha desarrollado la jurisprudencia
comparada presentan la característica de expresar tanto el dolor físico y
psicológico, como la pérdida de oportunidades de llevar una vida de agra-
do. Es el caso, por ejemplo, del llamado perjuicio estético. Las heridas que
dejan cicatrices causan dolor físico, disminuyen la autoestima y privan de
oportunidades en la vida de relación. Más que de categorías de daños que
merezcan un tratamiento separado, se trata de lesiones que típicamente
producen ciertos tipos de perjuicios no patrimoniales, que se relacionan
entre sí.
205. El sufrimiento como daño (pretium doloris). a) Ante todo, el daño

moral que se sigue de lesiones corporales presenta la forma de una aflic-
ción física y mental, que tiene por causa el accidente. Se trata de un daño
positivo, consistente en cualquiera forma significativa de sufrimiento. Com-
prende, por ejemplo, el dolor que se sigue directamente de las heridas y
del tratamiento médico, la pérdida de autoestima de quien está físicamen-
te desfigurado y la conciencia de la propia incapacidad. Su intensidad está
dada por la naturaleza del daño y por su duración. La indemnización de
este tipo de daño expresa propiamente un pretium doloris.
La jurisprudencia nacional atribuyó al daño moral una acepción casi
exclusivamente ligada al pretium doloris.339 En ello influyeron la experiencia
comparada340 y la circunstancia de que históricamente el único perjuicio
alegado era el dolor físico (especialmente con ocasión de las lesiones causa-
das en accidentes ferroviarios) o la aflicción por la pérdida de un familiar
cercano (infra Nº 231). A ello contribuyó también la doctrina nacional de la
primera mitad del siglo XX, que consideró exclusivamente el sufrimiento
339 Este concepto de daño moral ha sido ampliamente recogido por la jurispruden-
cia nacional. Por ejemplo, se ha fallado que “debe entenderse que el daño moral existe
cuando se ocasiona a alguien un mal, un perjuicio o una aflicción en lo relativo a sus
facultades espirituales, vale decir, cuando se ocasiona a una persona un dolor o aflicción
en sus sentimientos” (CS, 10.8.1971, RDJ, t. LXVIII, sec. 4ª, 168); “el daño moral consiste
en el dolor, la aflicción, el pesar que causa en los sentimientos o afectos el hecho ilícito,
ya sea en la víctima o en sus parientes más próximos” (Corte de Santiago, 3.6.1973, RDJ,
t. LXX, sec. 4ª, 65). En este sentido puede también consultarse, Corte de Valparaíso,
10.8.1998, F. del M. 478, 1795; Corte de Valparaíso, 20.10.2000, RDJ, t. XCVII, sec. 2ª, 95;
Corte de Santiago, 23.3.2001, RDJ, t. XCVIII, sec. 2ª, 24; CS, 27.3.2002, GJ 261, 80; Corte
de Santiago, 17.4.2002, RDJ, t. XCIX, sec. 2ª, 31, publicada también en GJ 262, 81; y CS,
27.3.2003, F. del M. 508, 198.
340 Así ocurre en la tradición francesa, pero también en la alemana, que utiliza el con-
cepto de Schmerzensgeld (pecunia doloris) para referirse a este tipo de daños (BGB, § 253).
321
§ 24. DAÑO MORAL
actual, ignorando la otra manifestación elemental del daño, la pérdida de

agrados que contribuyen a una buena vida. Aunque estudios más recientes
introducen esta diferenciación, numerosos fallos continúan utilizando la ex-
presión pretium doloris como sinónima de todo tipo de daño moral.341
b) El daño corporal puede estar asociado tanto al dolor físico como a
la aflicción puramente psíquica o mental. Una herida que desfigura la
cara puede no haber producido demasiado dolor físico, pero es evidente
que provoca una severa angustia en una joven (la que puede estimarse
significativamente superior a la que sufriría un viejo profesor de dere-
cho). En otras palabras, el pretium doloris no es indiferente a la naturaleza
e intensidad de los males psíquicos o mentales que a consecuencia del
daño corporal sufre la víctima, atendidas su edad y su sexo y la duración
de los padecimientos.342
En el derecho chileno, es usual que los fallos otorguen una compensa-
ción por la autoestima perdida como consecuencia de lesiones corporales343
341 En general, sin embargo, ello ocurre en el contexto apropiado de daños que con-
sisten en sufrimiento o aflicción. En fallos recientes se ha asociado el daño moral al ‘dolor

y agobio’ que produce la muerte del cónyuge e hijo (Corte de Concepción, 23.8.1999, RDJ,
t. XCVI, sec. 4ª, 199); al ‘dolor y aflicción’ que produjo la injusta detención por supuesto
hurto en un establecimiento de comercio (Corte de Valdivia, 30.3.2000, RDJ, t. XCVII, sec.
5ª, 105); al ‘sufrimiento y angustia’ que produce el uso por un tercero de una creación in-
telectual (CS, 2.11.2000, RDJ, t. XCVII, sec. 1ª, 212); al ‘sufrimiento o afección psicológica
que lesiona el espíritu, al herir sentimientos de afecto y familia’, que produce la muerte
del cónyuge y padre (Corte de Antofagasta, 13.12.2002, GJ 270, 183). Véanse además Corte
de Coyhaique, 9.5.1997, confirmada por CS [cas. fondo], 28.5.1998, RDJ, t. XCV, sec. 1ª,
57; Corte de Concepción, 13.7.1998, GJ 219, 168; Corte de Santiago, 28.10.1999, GJ 232,
195; Corte de Concepción, 7.8.2000, confirmada por la CS [cas. fondo], 29.11.2000, GJ 245,
132, publicada también en F. del M. 504, 4202; Corte de Santiago, 5.10.2000, RDJ, t. XCVII,
sec. 2ª, 79; Corte de Concepción, 3.4.2001, GJ 261, 80; Corte de San Miguel, 23.5.2001, RDJ,
t. XCVIII, sec. 3ª, 103; Corte de Santiago, 2.7.2002, GJ 265, 85; Corte de Santiago, 9.7.2002,
GJ 275, 227; Corte de Concepción, 28.8.2002, GJ 266, 210; Corte de Santiago, 31.12.2002,
confirmado por la CS [cas. fondo], 30.4.2003, GJ 274, 212; CS, 3.4.2003, F. del M. 509, 387;
Corte de Santiago, 30.5.2003, GJ 275, 97; Corte de Concepción, 19.8.2003, confirmada por
la CS [cas. fondo], 24.12.2003, GJ 282, 61. En la doctrina, Alessandri 1943 224 y O. Tapia
1941 176 asimilan el daño moral al pretium doloris; críticos de esta generalización C. Domín-
guez 2000 58 y Diez 1997 82.
342 En Inglaterra, por ejemplo, se suele distinguir a efectos de las cicatrices entre muje-
res y varones y se hace expresa referencia a que la calificación se efectúa de conformidad con
la edad de la víctima (Guidelines for the Assessment of General Damages in Personal Injuries 7 B).
343 A este respecto pueden consultarse las siguientes sentencias: CS, 23.8.1951, RDJ,
t. XLVIII, sec. 4ª, 186; Corte de Santiago, 17.6.1960, RDJ, t. LVII, sec. 4ª, 144; Corte de San-
tiago, 9.8.1960, RDJ, t. LVII, sec. 4ª, 229; CS, 28.12.1981, RDJ, t. LXXVIII, sec. 4ª, 235; Cor-
te de Santiago, 21.3.1984, RDJ, t. LXXXI, sec. 4ª, 35; CS, 3.12.1997, RDJ, t. XCIV, sec. 3ª,
198; Corte de Santiago, 24.5.1999, GJ 227, 138; CS, 30.1.2001, GJ 247, 150; Corte de Valpa-
raíso, 15.5.2001, confirmada por CS [cas. fondo], 9.10.2001, GJ 256, 144; Corte de Santia-
go, 1.7.2003, GJ 277, 149; Corte de Santiago, 30.9.2003, GJ 279, 270; CS, 24.11.2003, GJ 281,
80; y CS, 27.11.2003, GJ 281, 64.
322
DAÑO
o de mutilaciones de miembros,344 extendiendo la indemnización más allá

del dolor físico sufrido.
En verdad, el sufrimiento psíquico que acompaña al daño corporal
puede adoptar dos formas principales: por un lado, el dolor físico sufrido
por la víctima en razón del accidente, lo que incluye malestar, insomnio, y
otras manifestaciones semejantes; por otro lado, la víctima sufre daño mo-
ral en sentido más estricto, que se traduce en depresión, pérdida de auto-
consideración y en otros efectos psicológicos que se derivan del accidente.345
La mayor dificultad radica en la imposibilidad de medir caso a caso la
intensidad de estos daños (a diferencia de lo que ocurre con el daño patri-
monial). Por eso, el derecho sólo se limita a discriminar cuáles de estos
sufrimientos son dignos de protección (supra Nº 145), procurando que
iguales lesiones tengan la misma razonable compensación. En definitiva,
no es fácil para el derecho penetrar en estos sentimientos, de modo que el
propósito emprendido con frecuencia por la jurisprudencia de medir la
intensidad subjetiva de estos daños suele llevar por caminos muy oscuros.
Estas dificultades provocan que una cierta estandarización de los sufri-
mientos resulte inevitable para el derecho civil (como ocurre con el cuida-
do debido). Por eso, parece prudente asumir que “las lesiones o menoscabos
a los sentimientos de una persona (…) deben ser producidos por actos o
hechos que determinen en la generalidad de las personas tal detrimento;
esto es, deben ser hechos o actos que por sí mismos puedan generar ese
daño moral, y no que el menoscabo se derive de una especial sensibilidad
de la víctima”.346
206. Pérdida de oportunidades de la vida (perjuicio de agrado). a) Como se ha

mostrado, por analogía al daño emergente y al lucro cesante, el perjuicio no
patrimonial proveniente de atentados a la integridad física puede generar, a
la vez, un efecto positivo de malestar o aflicción (representado por el dolor
físico y espiritual) y una pérdida de beneficios que ofrece la vida (representa-
da por los planes de vida frustrados y los agrados ordinarios de que es privada
la víctima del accidente). Esta última categoría no es un sufrimiento que au-
mente las cargas de la víctima, sino una privación de las ventajas de la vida,
que muy genéricamente puede ser llamado perjuicio de agrado.347
344 Ejemplos de esta especie de daño moral pueden encontrarse en las siguientes sen-
tencias: Corte de Santiago, 5.5.1933, confirmada por la CS [cas. fondo], 14.9.1934, RDJ,
t. XXXII, sec. 1ª, 10, en un caso de daño ocasionado por la pérdida de una pierna; y Corte
de Santiago, 25.5.1945, confirmada por la CS [cas. fondo], 13.6.1946, RDJ, t. XLIII, sec. 1ª,
495, en un caso en que la víctima sufrió la amputación de un brazo. Véase también Corte
de Santiago, 9.3.1999, GJ 225, 175, y Corte de San Miguel, 23.8.2002, confirmada por CS
[cas. fondo], 23.9.2003, GJ 279, 216.
345 Vicente 1994 185, con amplias referencias bibliográficas al derecho español y francés.
346 Corte de Santiago, 5.11.1991, RDJ, t. LXXXVIII, sec. 2ª, 136.
347 La denominación se ha generalizado en el common law bajo la denominación de loss
of amenity (Burrows 1994 188, Cane/Atiyah 1999 135) y en el derecho francés, como préju-
dice d’agrément (Mazeaud/Chabas 1998 425, Viney/Jourdain 2001 260).
323
§ 24. DAÑO MORAL
El perjuicio de agrado es conceptualmente diferente del dolor físico o

mental. Consiste en la privación de agrados normales de la vida; en la pérdida de
la oportunidad de disfrutar de aspectos importantes de la existencia.348 Son
típicamente perjuicios de este orden la incapacidad para el desplazamiento y
la entretención, para la lectura o la audición, para una actividad sexual nor-
mal y la procreación, para el disfrute de los sentidos, incluso del gusto, y, en
general, todo aquello que perturba los disfrutes ordinarios de la vida.
b) Algunos sistemas jurídicos distinguen expresamente el perjuicio de
agrado del dolor o aflicción. Como se ha visto, la distinción es asumida
expresamente en el derecho inglés, que se refiere al daño no patrimonial
como comprensivo de pain and suffering y de loss of amenities. Sin embargo,
la doctrina es escéptica acerca del efecto de la distinción, porque si bien se
trata de perjuicios conceptualmente diferentes, sus efectos se superponen,
con el consecuente riesgo de que se reconozca una doble indemnización
(la pérdida de autoestima y la pérdida de oportunidades en la vida de
relación que se siguen de una cicatriz horrible están demasiado unidas
como para que pueda atribuírseles valores reparatorios independientes);349
por lo mismo, la jurisprudencia inglesa tiende a otorgar sumas globales,
atendiendo a la naturaleza del daño corporal y a circunstancias típicas de
la víctima, que son comprensivas de ambos capítulos de daño, de modo
que la distinción tiene un efecto más bien analítico.350
En el derecho francés el perjuicio de agrado tenía originalmente una
concepción más bien elitista: se indemnizaban las privaciones de ciertos
agrados atendiendo a las particularidades de la víctima, que la privaban en
concreto de algunas actividades sociales, artísticas o deportivas que desa-
rrollaba antes del accidente.351 En una segunda etapa, el perjuicio de agra-
do se generalizó, pasando a ser compensada la privación de los agrados o
placeres normales de la existencia, sin requerir la prueba de habilidades o
actividades particulares de la víctima.352 Más que la creación de un nuevo
perjuicio, sucedió que las consecuencias extrapatrimoniales de las lesiones
corporales en la forma de vida de la víctima pasaron a ser indemnizadas
separadamente, aislándolas del pretium doloris. Sin embargo, esta evolución
ha estado marcada por la concurrencia de los regímenes indemnizatorios
de la responsabilidad civil y de los seguros sociales, lo que ha llevado a los
jueces a expandir el perjuicio de agrado (que no debe ser reembolsado a
las cajas) a costa del pretium doloris (que sí debe serlo).353
348 Chabas 2000 b Nº 85.

350 Burrows 1994 188.
351 Un caso extremo, ya referido, es un fallo francés de 1937 que indemnizó a una mu-
jer de mundo por ‘privación de hábitos mundanos’, en razón de que no había podido du-
rante dos meses y medio usar un vestido escotado (Tribunal de la Seine, 11.10.1937, citado
por Chabas 2000 b Nº 85).
352 Chabas 2000 b Nº 85, Viney/Jourdain 1998 41.
353 Mazeaud/Chabas 1998 425, Chabas 2000 b Nº 85; infra Nº 697.
324
DAÑO
c) El perjuicio de agrado tiene una extensión inabordable: la riqueza de la

individualidad humana y la diversidad de los planes de vida hacen que las
actividades de agrado que una persona puede llegar a desarrollar (en su
vida espiritual, de relación, artística, profesional, deportiva, de esparcimien-
to, sexual, social) sean inabarcables por una resolución judicial. Por lo
mismo, análogamente a lo que ocurre con el lucro cesante, la indemniza-
ción no puede construirse sobre la base de hipótesis extravagantes. Las
circunstancias típicas de la vida son fácilmente aprensibles y hacen previsi-
ble, en términos generales, el perjuicio de agrado presente y futuro de la
víctima. Y ello es consecuencia, como se ha visto, del tipo de lesiones, pero
también de la edad y sexo de la víctima. Así, es razonable compensar en
mayor medida, por la misma invalidez que lo afectará por el resto de su
vida, a un niño (que puede incluso verse privado de disfrutar los juegos de
la infancia) que a un adulto mayor (que ya ha disfrutado de buena parte
de las ventajas que da la capacidad de desplazamiento).354
Por eso, todo indica que también el criterio de valoración de estos daños
debe partir de una base objetiva, sin perjuicio de admitir correctivos margina-
les en atención a las particularidades de la víctima. Un criterio objetivo
sacrifica la especificidad de cada individuo y de cada situación de daño en
particular, pero presenta las ventajas de neutralizar la discrecionalidad ju-
dicial, de aumentar la seguridad jurídica (diminuyendo la litigiosidad) y
de acercarse a un ideal de justicia en sentido formal. Según se ha visto, las
características propias de la víctima (como el pianista que sufre la amputa-
ción de una mano) son un correctivo, que permite hacerse cargo, dentro
de ciertos rangos, de un perjuicio de agrado superior.355
d) En la práctica jurisprudencial chilena y comparada es frecuente, como
se ha señalado, que el daño moral sea compensado en la forma de una suma
global, que comprende el dolor físico o mental y el perjuicio de agrado.356
En la mayoría de los casos los perjuicios de agrado quedan comprendidos
dentro de una suma global reconocida a título de pretium doloris.357 Asimis-
354 Es la doctrina dominante en el derecho inglés especialmente marcado por la práctica
de los baremos indemnizatorios para los distintos tipos de daño corporal (Burrows 1994 188).
355 Nuestra jurisprudencia conoce el caso de un policía que apuntó su arma y disparó
directamente contra una estudiante de piano, que formaba parte de un grupo de estudian-
tes que participaban en una manifestación política fuera del Teatro Municipal, quien per-
dió por un largo período el uso de una de sus manos, y luego permaneció con otras secuelas
neurológicas permanentes (Corte de Santiago, 16.12.2002, GJ 270, 96).
356 Un ejemplo en Corte de Santiago, 17.4.2002, GJ 262, 81, donde se hace una larga
descripción de las repercusiones físicas y en la vida social que el accidente causó en la vícti-
ma y luego valora el daño moral en una suma global; véase también, Corte de Santiago,
28.10.1999, GJ 232, 195.
357 Por ejemplo, CS, 7.5.1947, G. de los T., 1947, 1er sem., Nº 38, 283, donde se seña-
la que una persona sufre daño moral “cuando se le restan las posibilidades de que disfru-
taba de alcanzar una mayor cultura o preparación intelectual, o cuando se le priva del
goce de circunstancias que le proporcionaban alegría o complacencia espirituales”; Cor-
te Presidente Aguirre Cerda, 31.12.1986, GJ 79, 54, donde se resuelve que “el plan de vida
325
§ 24. DAÑO MORAL
mo, son frecuentemente indemnizados los perjuicios estéticos, en su com-

ponente de sufrimiento psíquico,358 y cualquier deterioro del normal desa-
rrollo de la vida familiar, afectiva o sexual.359
En definitiva, la distinción entre el dolor físico y moral y el perjuicio
de agrado facilita el análisis de la extensión del perjuicio no patrimonial,
pero no parece tener la precisión suficiente como para justificar una apre-
ciación por separado, sin que se incurra en el riesgo de una doble indem-
nización.
207. Situación de la víctima inconsciente. En el derecho comparado se ha

discutido acerca de la procedencia de la compensación del daño moral
por atentados a la integridad física cuando la víctima cae en un estado de
inconsciencia a consecuencia del accidente; en particular, cuando entra
en un coma profundo y prolongado (estado vegetativo) o en algún estado
de demencia.360 En el fondo, partiendo de la base de que la indemniza-
del actor en cuanto a piloto de guerra afecta gravemente sus derechos como persona hu-
mana, ya que no podrá realizarlos a causa del accidente, y esta modificación a su realiza-
ción personal y profesional es un aspecto de que debe considerarse en el daño moral”;
véanse también Corte de San Miguel, 27.11.1996, RDJ, t. XCIII, sec. 4ª, 279; Corte de Val-
paraíso, 24.8.1998, confirmada por la CS [cas. fondo], 11.11.1998, F. del M. 480, 2356;
Corte de Santiago, 8.4.1999, RDJ, t. XCVI, sec. 5ª, 94; CS, 30.1.2001 GJ 247, 150; Corte de
Concepción, 3.4.2001, GJ 261, 80; Corte de San Miguel, 23.5.2001, RDJ, t. XCVIII, sec.
3ª, 103; Corte de Concepción, 25.1.2002, confirmada por CS [cas. fondo], 7.5.2002, RDJ,
t. XCIX, sec. 5ª, 104; Corte de Santiago, 17.4.2002, RDJ, t. XCIX, sec. 2ª, 31, publicada
también en GJ 262, 81; Corte de Santiago, 2.7.2002, GJ 265, 85; Corte de San Miguel,
23.8.2002, confirmada por CS [cas. fondo], 23.9.2003, GJ 279, 216; Corte de Concepción,
28.8.2002, GJ 266, 210; Corte de Santiago, 31.12.2002, GJ 274, 212; CS, 7.1.2003, GJ 271,
96; Corte de Santiago, 30.5.2003, GJ 275, 97; Corte de San Miguel, 18.6.2003, GJ 276,176;
y Corte de Santiago, 30.9.2003, GJ 279, 270.
358 Corte de Temuco, 29.6.1972, RDJ, t. LXIX, sec. 4ª, 66, en que se indemniza el daño
moral ocasionado a la víctima por las quemaduras en el rostro que afectaron visiblemente su
estética facial, deprimiéndola y acomplejándola moralmente; Corte de Santiago, 8.8.1983, RDJ,
t. LXXX, sec. 4ª, 90, en un caso de cicatrices en el rostro causadas por ataque con arma blan-
ca; véanse también, CS, 14.4.1999, F. del M. 485, 503; CS, 27.5.1999, RDJ, t. XCVI, sec. 3ª, 89,
publicado también en F. del M. 486, 851; Corte de Santiago, 10.10.2000, GJ 245, 169; CS,
RDJ, t. XCIX, sec. 2ª, 31, publicada también en GJ 262, 81; y CS, 30.4.2002, GJ 274, 59.
359 Sobre daño moral consistente en el impedimento para desarrollar una vida sexual
durante un período más o menos prolongado de tiempo a consecuencia de lesiones físicas,

CS, 24.6.1980, RDJ, t. LXXVII, sec. 4ª, 95, también publicada en F. del M. 259, 168. Tam-
bién pueden consultarse CS, 16.10.2000, GJ 244, 61, publicada también en F. del M. 503,
3477; Corte de Concepción, 6.3.2002, GJ 274, 59; y Corte de Santiago, 10.7.2002, RDJ,
t. XCIX, sec. 2ª, 83.
360 Viney/Jourdain 1998 44 y Burrows 1994 189. Estos casos no comprenden la situa-
ción de los daños producidos a niños de muy baja edad, en la medida que éstos algún día
adquieran conciencia de sus efectos (Carbonnier 2000 384).
326
DAÑO
ción concedida compensa un daño que se experimenta personalmente,

cabe preguntarse si debe concedérsele indemnización a una víctima que
no tuvo conciencia de los padecimientos, ni tampoco podrá disfrutar de
las ventajas futuras que le pueda proporcionar el dinero. La discusión no
se refiere al daño patrimonial conexo, en la medida que los estados de
inconsciencia requieren de tratamientos y de equipamientos médicos, sino
al daño propiamente moral sufrido por la víctima.
En principio, la pregunta es eminentemente conceptual. Si se asume
una noción subjetiva del daño moral, donde lo que se compensa es un
dolor efectivo sufrido por la víctima, es evidente que no procede indemni-
zarla si queda en estado de inconsciencia.361 Por el contrario, si se asume
la tendencia a la objetivación del daño moral, puede afirmarse que la vícti-
ma en estado vegetal o de inconsciencia sufre objetivamente un perjuicio
de agrado, porque efectivamente los placeres y las alegrías de una vida
normal son bienes a los que ya no tendrá acceso.362
Una grave aberración indemnizatoria se presenta cuando el daño mo-
ral de la víctima inconsciente concurre con daños reflejos o por repercu-
sión de familiares de la víctima directa, como ocurre en la tradición chilena
(infra Nº 230), porque el efecto tiende a ser que estas víctimas reflejas
reciban una doble indemnización por el mismo daño (una por cuenta de
la víctima directa inconsciente y otra a título personal).
208. Baremos indemnizatorios como directivas de valoración del daño cor-

poral. a) El pretium doloris y el perjuicio de agrado muestran características
comunes que dificultan su apreciación en concreto. Ante todo, se trata de
experiencias subjetivas irrepetibles, pues todos tenemos susceptibilidades
diferentes frente al sufrimiento; y las expectativas de una buena vida tam-
bién difieren sustancialmente. Además, como se ha visto, a menudo se
superponen, de modo que no es posible atribuir sumas diferentes por cada
concepto. Por otro lado, como ocurre en otros ámbitos, los jueces carecen
de instrumentos analíticos para medir la subjetividad de las sensaciones.363
Finalmente, razones de justicia y seguridad jurídica también se oponen a
una extrema individualización en la valoración del daño no patrimonial.
Por ello, en materia de daño corporal es especialmente importante encon-
trar criterios para objetivar su valoración (supra Nº 202).
361 Corral 2003 155, plantea que la indemnización del pretium doloris no procedería en
favor de víctimas que se encuentren en estado de coma; aunque después agrega que sí pro-
cedería si se lesionan derechos de la personalidad.
362 Así se ha fallado en Inglaterra en West v. Shepard, 1964, AC 326, pero ese criterio ha
sido criticado por ajeno a la realidad subjetiva más elemental del loss of amenity (Burrows
1994 189). En Francia, por el contrario, se ha entendido que el daño es objetivo y no de-
pende de la representación que de él se haga la víctima (Chabas 2000 b Nº 87).
363 Por eso, cuando la jurisprudencia habla de apreciación subjetiva del daño moral, la
subjetividad debe entenderse referida al juzgador más que a la particular sensibilidad de la

víctima del daño.
327
§ 24. DAÑO MORAL
b) Sobre la base de generalizaciones legales o de información estadísti-

ca, la apreciación de los dolores sufridos y los agrados impedidos a conse-
cuencia de lesiones corporales puede ser estandarizada respecto de cada tipo
de lesiones corporales (pérdida de un brazo, quebradura de una pierna,
cicatrices y así sucesivamente). Es usual que la amputación de un dedo pro-
duzca menos dolor y suponga privaciones de agrados futuros menores que
el corte de la mano completa, y esta, a su vez, menores que la pérdida de
ambas piernas. Por esto, en las más diversas jurisdicciones de la tradición
del derecho civil existe la tendencia a conformar escalas de ‘intensidades’
de estos daños corporales, sistematizando los sufrimientos y privaciones mo-
rales que provienen de los distintos tipos de daño corporal.364
De este modo, los jueces disponen de criterios básicos que les per-
miten valorar el daño moral de origen corporal sobre la base de están-
dares conocidos. Si se asume que las lesiones producen dolores físicos
comparables y sus efectos en la calidad de vida son relativamente típi-
cos, ¿por qué no tratar igual a las víctimas frente a daños iguales como
pueden ser la pérdida de una extremidad, una parálisis corporal o una
desfiguración facial? Como se ha visto, las diferencias típicas relevantes
entre las víctimas también pueden ser estandarizadas: el daño estético
no es igual en una joven universitaria que en una abuela que ya ha
vivido gran parte de su vida. Por lo demás, como se ha referido, un
sistema de estándares es compatible con su adaptación en concreto a
características de la víctima del daño moral, en la medida que se expre-
sen las circunstancias del caso particular que justifican una indemniza-
ción superior o inferior. 365
364 Sobre los baremos informales en el derecho francés, inglés y alemán, véanse las no-
tas en supra Nº 202 b. En Inglaterra, las Guidelines for the Assessment of General Damages in Per-
sonal Injuries clasifican los daños corporales en diez grupos (parálisis, daño cerebral, daño
psiquiátrico, daño en los sentidos, daños a órganos internos, daños ortopédicos, daños fa-
ciales, cicatrices en otras partes del cuerpo, daño capilar y dermatitis); cada una de estos
tipos se descompone en daños más específicos, atendiendo en algunos casos a la edad y
sexo de la víctima. La práctica médica en Francia ha establecido una escala de 0 a 7 para
estos dolores: muy leve, leve, moderado, medio, bastante grave, grave, muy grave. Estas es-
calas de intensidades, susceptibles de aplicarse únicamente a los dolores físicos, se fundan
en la observación científica de la reacción usual frente a las lesiones dependiendo de la
edad de la víctima y constituyen un elemento importantísimo para comparar los diferentes
daños morales y asignarles una compensación mediante baremos. En Alemania la práctica
es en extremo empírica, pues se exige de los jueces una precisa descripción de las lesiones
sufridas por la víctima, así como de los factores que en opinión del sentenciador son rele-
vantes para aumentar o disminuir el estándar indemnizatorio; esos criterios son expuestos
sistemáticamente en publicaciones prestigiadas, como las citadas en la nota antes referida,
y son tomadas como referencia por los tribunales de instancia. En Estados Unidos, la deter-
minación de los perjuicios es facultad de los jurados, pero los jueces pueden excepcional-
mente corregir las decisiones notoriamente desproporcionadas, para lo cual resulta relevante
la información estadística (Epstein 1999 441).
365 Cane/Atiyah 1999 140; supra Nº 198 g.
328
DAÑO
c) La práctica nacional muestra la necesidad de estándares indemniza-

torios. Como se discutió al tratar la avaluación del daño moral (supra
Nº 201), la apreciación subjetiva de los daños no asegura que las indemni-
zaciones sean consistentes con la intensidad de los daños. Ello es resulta-
do, por un lado, de la ausencia de directivas, aunque sean oficiosas y
flexibles, como las que existen en otros sistemas jurídicos; y, por otro, de
que la apreciación del daño no está sujeta a un control jurídico que uni-
forme al menos la forma como debe construirse la valoración del daño
por los jueces de instancia (sobre la posibilidad de establecer un control
de la fundamentación de la sentencia, supra Nº 203).
f. Daño moral por lesiones a derechos de la personalidad
209. Derechos de la personalidad y responsabilidad civil. Como se ha mos-

trado al tratar los intereses protegidos por la acción de responsabilidad
civil, los derechos de la personalidad son per se objeto de cautela en esta
sede (supra Nº 146).
Los derechos de la personalidad han tenido importancia en la expan-
sión de los intereses morales cautelados, especialmente en los ordenamien-
tos jurídicos donde la acción general de responsabilidad civil está limitada
a la lesión de un derecho subjetivo específico.366 En el derecho chileno,
como en la generalidad de las democracias constitucionales, la Constitu-
ción ha consagrado como garantías los intereses que condicionan o supo-
nen el respeto de la dignidad de la persona. Si bien los intereses que
representan estas garantías son naturalmente objeto de protección por el
derecho civil (en la medida que la responsabilidad no exige la lesión de
un derecho), el constitucionalismo ha producido el efecto benéfico de
enunciar y atribuir una especial jerarquía a los bienes vinculados a la per-
sonalidad moral.
210. Honra, honor y privacidad como intereses cautelados por la acción

de responsabilidad civil. Los derechos a la honra y al honor y a la privaci-
dad plantean preguntas críticas en el derecho de la responsabilidad civil,
especialmente en razón del conflicto latente con las libertades de opinión
y de expresión.
Atendida la especificidad de los intereses que se derivan de estos dere-
chos y las particularidades que plantea en su caso la construcción del ilíci-
to civil (juicio de culpabilidad), el honor, la honra y la privacidad serán
objeto de un desarrollo detallado en el Capítulo VIII.
366 Es el caso del derecho alemán, donde los derechos de la personalidad fueron in-
corporados en el conjunto de los ‘otros derechos’ cuya lesión es condición de responsabili-

dad según el § 823 del BGB; una descripción histórica de este reconocimiento, que se inició
tempranamente en el siglo XX, pero cuya consolidación se produjo por su reconocimiento
constitucional en Larenz/Canaris 1994 491.
329
§ 24. DAÑO MORAL
g. Responsabilidad por daños derivados de relaciones de vecindad
211. Definición de los deberes de cuidado en relaciones de vecindad.

a) Para definir los deberes de cuidado que plantea la vecindad conviene
recordar el estándar del hombre prudente y diligente, que desarrolla su
plan de vida de un modo que resulte consistente con las legítimas expecta-
tivas de sus vecinos.
En un famoso fallo inglés se expresan estas ideas de un modo particu-
larmente lúcido: “La regla de que usted debe amar a su vecino deviene en
el derecho que usted no debe dañar a su vecino”, lo que se expresa, “por
un lado, en el deber de tener cuidado, y, por el otro, en el derecho a que
se tenga cuidado de uno”.367 La vecindad es la situación más típica en que
se plantean deberes de cuidado con fundamento en usos normativos que
definen lo que recíprocamente tenemos derecho a esperar (y a no espe-
rar) de los demás. En pocos ámbitos de la vida de relación cobra una más
decisiva importancia el criterio empírico de ‘lo normal’, porque la vecin-
dad exige tolerar lo que ‘se debe’ soportar (una fiesta de cumpleaños de
‘normal’ nivel de ruidos) e impone evitar aquello que “no se debe” impo-
ner a los demás (supra Nº 57).
b) Por cierto que el derecho administrativo ayuda a definir estos debe-
res. Por eso, el camino más corto para determinar el ilícito en las relacio-
nes de vecindad está dado por las regulaciones urbanísticas, las ordenanzas
municipales y los reglamentos de copropiedad. La culpa infraccional tiene
la ventaja de la precisión que puede tener el derecho formalmente pro-
mulgado. Por lo demás, las normas urbanísticas establecen grados de tole-
rancia mayores en zonas de desarrollo industrial y comercial, que en las
estrictamente residenciales.368 De ello se sigue que los conflictos de vecin-
dad están en gran medida dirimidos por esas regulaciones.
212. Criterio de la anormalidad de la turbación. a) Es inevitable que la

convivencia cada vez más cercana entre personas genere frecuentemente
desagrados y molestias. Por cierto, la vida en común exige cierta tolerancia
y que cada cual deba aceptar sus inconvenientes ordinarios y poco signifi-
cativos (supra Nº 145). Pero si las molestias son excesivas, transformándose
en insoportables para una persona de sensibilidad ordinaria, se califican
como inconvenientes anormales de vecindad y pueden dar lugar a acciones
en naturaleza (para que cese la turbación) e indemnizatorias (para que se
compense el daño no patrimonial sufrido).
El requisito de anormalidad ha sido empleado para rechazar demandas
de perjuicios por molestias de vecindad que son consideradas ordinarias,
atendiendo a su intensidad y duración (un ruido intenso, pero ocasional,
no dará derecho a la reparación; pero sí uno molesto y recurrente) y al
367 Lord Atkin en Donoghue v. Stevenson, 1932, AC 562.

368 Véanse artículo 32 Ley de copropiedad inmobiliaria; y artículos 41 y siguientes de
la Ley de urbanismo y construcciones.
330
DAÑO
entorno donde ocurre (hay perturbaciones normales en un barrio indus-

trial, olores habituales en zona rural, privaciones de sol frecuentes en zo-
nas urbanas).369
b) En el derecho nacional, se ha afirmado la necesidad de reparar sólo
las molestias de vecindad excesivas,370 sin consideración, a ese respecto, de
la sensibilidad particular del demandante, ni de las ventajas de que gozaba
que no estaban amparadas en un derecho (como el vecino que soporta la
construcción de un edificio en el jardín colindante). En verdad la anorma-
lidad es un criterio suficientemente ilustrativo y flexible para determinar
cuándo se ha infringido un deber de cuidado (esto es, se ha incurrido en
culpa).
A falta de regla formal que defina los ilícitos, el deber de cuidado debe
ser definido por el juez de conformidad con los criterios generales para su
construcción (supra Nº 58). Alguna jurisprudencia ha invocado innecesa-
riamente la doctrina del abuso de derecho para establecer los límites en-
tre el derecho propio a disfrutar de la propiedad y el ajeno a que no se
afecte su calidad de vida,371 pero los resultados son análogos a los que se
siguen de la doctrina de las turbaciones anormales (infra Nº 447 c). Así, se
ha rechazado un recurso de protección en razón de que las molestias “obe-
decen a hechos que son consecuencias inherentes de la propiedad y de la
vecindad y que los copropietarios y comuneros generalmente deben so-
portar”, siendo indispensable a su respecto una “tolerancia recíproca que
haga posible el desenvolvimiento racional de la vida y las actividades de
todos los interesados”.372 Este mismo principio debe entenderse aplicable
a la acción de indemnización de perjuicios.373
c) Aunque las relaciones de vecindad presentan típicos caracteres de
conflicto de intereses, ocasionalmente son calificadas desde la perspectiva
del abuso de derecho. En este libro se entiende que ello supone extremar
en exceso este instituto excepcional (infra Nos 444 y 447 c).
213. Daños por turbaciones al medio ambiente. Desde el punto de vista

civil, las turbaciones al medio ambiente presentan caracteres análogos a
las turbaciones de vecindad. En la materia, el legislador ha introducido
369 Para apreciar la anormalidad no se toma en consideración ni la sensibilidad particu-
lar de la víctima ni su eventual instalación anterior en la propiedad. Sobre la responsabili-

dad por molestias de vecindad en el derecho francés actual, Viney/Jourdain 1998 1068.
370 R. Domínguez Á. 1990 128, Diez 1997 34.
371 Barros 1999 11.
372 CS, 4.5.1983, F. del M. 294, 162, que rechaza un recurso de protección porque “las
molestias y temores que dicen experimentar los recurrentes, obedecen a hechos que son
consecuencia e inherentes de la propiedad y de la vecindad y que los copropietarios y los
comuneros generalmente deben soportar”.
373 Una aplicación implícita, tratándose de una acción de indemnización del daño mo-
ral proveniente de las molestias importantes y prolongadas que sufrieron propietarios por
la construcción de un edificio vecino cuyas obras invadieron su inmueble, en Corte de San-
tiago, 10.11.1998, RDJ, t. XCV, sec. 2ª, 78, publicada también en F. del M. 492, 2480.
331
§ 24. DAÑO MORAL
expresamente el criterio de relevancia, al exigir a efectos de la reparabili-

dad que el daño patrimonial y moral sea significativo, atendiendo a su
magnitud y duración.374 Así, quienes por años han disfrutado de cierto
tipo de pájaros o de una vista privilegiada no sufren un daño ambiental
reparable si por cambios ambientales los pájaros dejan de llegar al jardín
o si por una urbanización autorizada se ven privados de la vista de que
antes disfrutaban.375 Las particularidades de las condiciones de la respon-
sabilidad por daños al medio ambiente y de las acciones de restitución
en naturaleza y de indemnización del daño ambiental serán analizadas
en infra § 55.
h. Prueba del daño moral
214. Dificultades que plantea la prueba del daño moral. En principio, como
todo supuesto de hecho de la responsabilidad civil, el daño moral debe ser
probado por quien lo alega (supra Nº 152).376 Sin embargo, resulta obvio
que su naturaleza impone severas restricciones probatorias. Las limitacio-
nes del lenguaje nos impiden transmitir nuestras sensaciones internas de
pena, de aflicción física o de frustración.377 A lo más accedemos a lo que
los otros sienten porque nosotros mismos nos hemos visto en situaciones
semejantes o porque hemos descubierto por la experiencia en qué cir-
cunstancias ellas suelen manifestarse en signos exteriores. Por eso, la prue-
ba del daño moral efectivamente sufrido por la víctima tiene algo de la
pretensión de rasguñar un vidrio. Con todo, esa dificultad no puede ser
tenida por impedimento de una prueba que permita inferirlo de los he-
chos de la causa.378
215. El daño moral se puede probar mediante presunciones. a) En cir-

cunstancias que el daño moral no puede ser objeto de una prueba directa,
374 Ley del medio ambiente, artículo 2 letra e y artículo 11 letra e; sobre el daño am-
biental, infra § 55 d 3.
375 En la materia parece haber coincidencia en el derecho comparado (Von Bar 1996
II 5).
376 Existe acuerdo en la doctrina chilena en esta materia, aunque no necesariamente
en la forma como enfrentar la prueba: Alessandri 1943 514 y 564, refiriéndose a la exigen-
cia genérica de daño y a la proporcionalidad entre la extensión del daño y la indemniza-
ción; Fueyo 1990 107, exigiendo la prueba de los hechos materiales que lo acrediten;
C. Domínguez 2000 152, nota 133, aludiendo a “una atenuación de la carga probatoria en
aquellos casos en que el perjuicio es manifiesto y ostensible”, pero recomendando “particu-
lar prudencia para no llegar al extremo de establecer presunciones extremas”; Diez 1997
142, con un excelente análisis jurisprudencial y concluyendo que el daño moral debe pro-
barse, especialmente por medio de informes psiquiátricos (en el caso del dolor) o de pre-
sunciones; Corral 2003 163, expresando que el daño moral puede probarse por cualquier
medio, pero concluyendo que la prueba será usualmente por medio de presunciones.
377 Wittgenstein Investigaciones filosóficas 656 y 659.
378 Burrows 1994 36.
332
DAÑO
como el patrimonial, sino sólo puede ser inferido, el único medio de prue-
ba disponible son las presunciones judiciales. En definitiva, de la circunstan-
cia de que la prueba directa no sea posible, no se sigue que la prueba en
lo absoluto no sea posible ni necesaria. Las presunciones tienen precisa-
mente por antecedente ciertos hechos que permiten inferirlas.
Esta parece ser la situación probatoria típica del daño moral. Si al-
guien sufre la pérdida de sus piernas o su honra es afectada por una difa-
mación, no le será posible mostrar al tribunal la sensación que ha
experimentado, pero el juez sabrá que de esos hechos típicamente se si-
gue dolor físico o moral y que, en distintos grados, se puede ver afectada
la capacidad de la víctima para disfrutar la vida. La presunción se basa en
la experiencia compartida acerca de las fuentes del dolor y la decepción.
b) La cuestión se plantea en términos análogos respecto del daño refle-
jo, esto es, del dolor que se sufre por la muerte o las graves lesiones de un
padre o hijo o de aquel con quien se convive. Con todo, también aquí hay
una cuestión de grados. Los afectos no se pueden dar por presumidos con
la misma simplicidad en las líneas colaterales que respecto de los hijos y
de los padres (ya por determinación biológica, por ejemplo, el afecto por
los hijos resulta ser más intenso que por los padres).
En consecuencia, asumir una presunción general de daño por el solo
hecho del parentesco resulta en extremo discutible respecto de sobrinos,
primos e incluso de hermanos. En estos casos, la prueba también deberá
necesariamente hacerse por medio de presunciones, cuya construcción re-
quiere partir de evidencia acerca de la relación afectiva real del deman-
dante con la víctima. El requisito de prueba del lazo afectivo real resulta
ser aun más estricto en el caso del daño reflejo que tiene por antecedente
las lesiones de una víctima directa que sobrevive (infra Nº 230).
c) Aunque sea normal que de la muerte del hijo o del padre se siga un
perjuicio afectivo para quien sufre la pérdida, bien puede ocurrir que en
el pleito se allegue prueba que muestre, por ejemplo, que el padre falleci-
do vivía en el abandono o la destitución material o afectiva;379 o que se
pruebe que la persona cuya honra ha sido afectada ya tenía su prestigio
severamente deteriorado. En otras palabras, aunque el daño moral se pue-
da inferir de los hechos más directos de la causa, esa presunción siempre
debe ser tenida por provisoria, como es típico de las presunciones legales
y judiciales.380
216. Prueba pericial de la intensidad del daño. A pesar de que los da-
ños no patrimoniales no pueden ser reparados en su valor en dinero, sí
379 En un caso de este tipo, la Corte Suprema revocó en sede de recurso de queja un
fallo que no daba lugar a la acción (CS, 26.12.1983, RDJ, t. LXXX, sec. 1ª, 128); juicios crí-
ticos en Fueyo 1990 115, R. Domínguez Á. 1990 156, nota 131 y C. Domínguez 2000 153,
nota 133.
380 Diez 1997 149; sobre el carácter provisorio de esta presunción, CS, 16.3.2000, RDJ,
t. XCVII, sec. 4ª, 64, publicada también en F. del M. 496, 284.
333
§ 24. DAÑO MORAL
pueden ser comparados en su intensidad relativa. El aporte pericial de

especialistas médicos puede ser relevante al momento de determinar el
dolor que se sigue de diversos tipos de daños, especialmente en el caso
del daño corporal. De esta estimación no se sigue, en consecuencia,
una valoración absoluta del daño, sino de la intensidad relativa, pre-
gunta esencial en la avaluación equitativa del perjuicio moral sufrido
por el demandante.381
217. La prueba del daño moral en la jurisprudencia chilena. La jurispru-

dencia tiende a presumir la existencia del daño de acuerdo a máximas de
la experiencia. En la materia, lo normal es lo que se presume y lo extraor-
dinario lo que debe ser probado. Un antiguo fallo expresa esta idea con
soberana simplicidad: “una de las razones que justifican en derecho la
indemnización por el daño moral es el efecto de la disminución de la
capacidad para el trabajo, la depresión de salud o de las energías, fenóme-
nos naturales y ordinarios que, por ello, no necesitan ser especialmente
probados, ya que la comprobación de su realidad va incluida en la existen-
cia misma de la desgracia”.382
Según la opinión dominante, basta que la víctima acredite la lesión de
un bien personal de aquellos que ordinariamente producen aflicción o
deterioran el goce de la vida, para que se infiera el daño. Aunque alguna
jurisprudencia señala que el daño moral no puede ser objeto de prueba,383
ello resulta discutible, porque todo daño moral debe darse por producido
sobre la base de los antecedentes que permitan presumirlo: de la quebra-
dura de una pierna y del tiempo de hospitalización e inmovilidad o de la
381 Es interesante atender a los métodos que se emplean en otros sistemas jurídicos para
allegar información científica acerca de la intensidad del daño: en el caso francés, las ta-
blas son elaboradas administrativamente, con participación de médicos y otros expertos; en
el derecho alemán, la prueba se produce en el propio juicio, lo que permite que la senten-
cia haga una referencia precisa a las lesiones sufridas y a sus efectos médicos y conductua-
les, cuestiones que son recogidas por los resúmenes jurisprudenciales que luego retroali-
mentan a la jurisprudencia; en el derecho inglés, las directivas son elaboradas con
descripción precisa de los daños y de los rangos en que se conceden indemnizaciones (véanse
notas en supra Nº 202 b). Sobre la prueba pericial como medio de acreditar el pretium dolo-
ris, Diez 1997 147.
382 CS, 8.11.1944, RDJ, t. XLII, sec. 1ª, 392; más recientemente se ha fallado que “la
violenta muerte de un hermano, dada la cercana relación filial, tiene que haber provocado
un sentimiento de aflicción, menoscabo, desánimo, depresión y angustia” (Corte de Con-
cepción, 7.8.2000, confirmada por la CS [cas. fondo], 29.11.2000, GJ 245, 132, publicada
también en F. del M. 504, 4202); que acreditada que sea alguna afectación a la integridad
física o moral, nace la obligación de indemnizar (Corte de Copiapó, 21.3.2001, confirmada
por CS [cas. fondo], 12.11.2001, GJ 257, 121, publicada también en F. del M. 504, 4090);
véase también CS, 4.9.2002, RDJ, t. XCIX, sec. 1ª, 186, que implícitamente apela a la expe-
riencia al afirmar que en nuestro derecho se presume lo normal y es la situación anormal
la que debe probarse.
383 Véase comentario de E. Court a CS, 3.4.2003, rol Nº 839-2002 y CS, 27.11.2003, rol
Nº 4.680-2002, en Rev. D. UAI 1, 2004, 89.
334
DAÑO
pérdida de un hijo se infiere por la experiencia un cierto daño moral.384 En

otros casos, todo indica que deben ser identificadas las molestias serias
sufridas (como ocurre, por ejemplo, con la publicación errónea de un
protesto de un título de crédito). Algo semejante puede decirse respecto
de los elemento de valoración del daño moral, porque para apreciarlo son
relevantes las circunstancias de hecho que permiten inferir su gravedad.385
Las objeciones doctrinarias a esta manera de pensar adolecen de la dificul-
tad de no entregar caminos alternativos razonablemente transitables.386
i. Excurso: la reparación del daño moral contractual
218. Daño moral contractual y extracontractual. a) El incumplimiento de

obligaciones contractuales puede causar un daño moral al acreedor, como
se muestra en el caso del transportista que provoca lesiones al pasajero o
del médico que incurre en negligencia que causa un grave daño al pacien-
te. A pesar de ser una materia propia de la responsabilidad contractual
384 Así, nada se puede objetar cuando se falla, en materia de daño reflejo, que “probada
la muerte de esos hijos en las trágicas circunstancias conocidas y el grado de parentesco, que-
da probado el daño” (CS, 28.6.1966, RDJ, t. LXIII, sec. 1ª, 234). Entre numerosos fallos más
recientes que infieren directamente el daño moral pueden verse: Corte de Concepción,
13.7.1998, GJ 219, 168; Corte de Valparaíso, 10.8.1998, F. del M. 478, 1795; Corte de Concep-
ción, 16.10.1998, GJ 225, 98, publicada también en F. del M. 484, 150; Corte de Santiago,
28.10.1999, GJ 232, 195; Corte de Santiago, 17.1.2000, GJ 235, 199; Corte de Valdivia, 30.3.2000,
RDJ, t. XCVII, sec. 5ª, 105; Corte de Santiago, 10.3.2000, GJ 237, 159; CS, 16.3.2000, RDJ,
t. XCVII, sec. 4ª, 64, publicada también en F. del M. 496, 284; Corte de Valdivia, 30.3.2000,
RDJ, t. XCVII, sec. 5ª, 105; Corte de Concepción, 7.8.2000, confirmada por CS [cas. fondo],
GJ 242, 155; Corte de Santiago, 26.9.2000, GJ 243, 83; Corte de Santiago, 23.3.2001, RDJ,
t. XCVIII, sec. 2ª, 24; Corte de Valparaíso, 15.5.2001, confirmada por CS [cas. fondo], 9.10.2001,
GJ 256, 144; CS, 13.9.2001, GJ 255, 113, publicada también en F. del M. 502, 2752; Corte de
Santiago, 10.7.2002, RDJ, t. XCIX, sec. 2ª, 83; Corte de Antofagasta, 10.10.2002, GJ 268, 115;
Corte de Santiago, 31.12.2002, GJ 274, 212; CS, 10.3.2003, F. del M. 508, 154; y CS, 3.4.2003,
F. del M. 509, 387; CS, 27.11.2003, GJ 281, 64.
385 Así se ha fallado desde antiguo que “si bien es efectivo que la naturaleza del daño
moral ofrece dificultades para su apreciación pecuniaria, los jueces están facultados para
regularlo prudencialmente tomando en cuenta el modo como se produjo el delito o cuasi-
delito y todas aquellas circunstancias que influyen en la intensidad del dolor o sufrimiento”
(Corte de Santiago, 26.5.1944, RDJ, t. XLI, sec. 2ª, 41). Por su parte, la Corte Suprema ha
señalado que “su monto debe regularse atendiendo a la condición y circunstancias perso-
nales de la ofendida, a las consecuencias del accidente de que fue víctima (…) a los pro-
longados sufrimientos que naturalmente han debido producirle tales circunstancias, y al
estado precario de salud en que deberá vivir el resto de su existencia” (CS, 23.8.1951, RDJ,
t. XLVIII, 4ª, 186). Véanse también Corte de Santiago, 9.3.1999, GJ 225, 175, y Corte de
Santiago, 16.12.2002, GJ 270, 96.
386 Una ordenada reseña de la situación jurisprudencial en materia de prueba del daño
moral de la víctima directa y por repercusión, en Diez 1997 142.
335
§ 24. DAÑO MORAL
(porque se refiere a los efectos de un incumplimiento contractual), hay

razones para referirse aquí a la materia: ante todo, porque por mucho
tiempo el daño moral perteneció privativamente a la responsabilidad ex-
tracontractual; además, porque, por lo general, los incumplimientos con-
tractuales que dan lugar a daño no patrimonial también pueden ser
calificados como ilícitos extracontractuales en virtud de un concurso de
responsabilidades (infra § 68).
b) Por otra parte, conviene tener presente que buena parte de los
daños morales que se siguen de un incumplimiento contractual provie-
nen de deberes que no han sido negociados expresamente y que son
atribuidos a las partes como elementos de la naturaleza del contrato (ar-
tículos 1444 y 1546). En otras palabras, usualmente el daño es resultado
de la inobservancia de deberes contractuales de cuidado que se dan por
establecidos implícitamente por el derecho, de una manera que en poco
se diferencia de la determinación judicial de la culpa extracontractual.
De ello se sigue que, por lo general, no es sustancialmente diferente la
obligación de cuidado que tiene un transportista respecto de pasajeros
vinculados por contrato que respecto de terceros que no lo están (infra
Nº 778).387
219. Especialidad del riesgo contractual. a) Los límites de la reparación

del daño moral por incumplimiento de contrato están dados por la especia-
lidad de la institución del contrato. El contrato establece obligaciones para las
partes en un horizonte conocido y delimitado de intereses en cuya protec-
ción las partes convergen.
b) La primera pregunta que es necesario contestar se refiere a la natu-
raleza de los intereses cautelados por el contrato. Como se verá, la argumenta-
ción para negar lugar a la reparación del daño moral por incumplimiento
contractual se funda en un concepto radicalmente patrimonial de la insti-
tución del contrato. Esta calificación es coincidente con la referencia que
hace el artículo 1556 a la indemnización de los perjuicios contractuales
del daño emergente y del lucro cesante.
Sin embargo, de la circunstancia de que el contrato tenga un conteni-
do patrimonial no se sigue que todas sus obligaciones tengan un objeto
económico. En consecuencia, el contrato no contiene una diferencia espe-
cífica respecto de la responsabilidad extracontractual, porque también por
convención se pueden contraer obligaciones que tienen por objeto cuidar
de bienes extrapatrimoniales. Si se atiende a los deberes de cuidado del
deudor que tienen por objeto estos bienes no patrimoniales, se concluye
que el incumplimiento contractual puede dar lugar a daños morales, que
comprometen la responsabilidad del deudor.
387 Carbonnier 2000 520 insistía en que es un artificio hacer entrar en el ámbito con-
tractual ‘brazos quebrados o la muerte de hombres’, que típicamente pertenecen al ámbito
extracontractual; esta es una buena razón para aceptar en estos casos la opción de respon-
sabilidades (infra Nº 842).
336
DAÑO
c) En la medida que se acepte desde un punto de vista conceptual que

el daño moral puede ser objeto de la responsabilidad contractual, surge
una segunda cuestión, relativa a las condiciones de ese reconocimiento.
Un par de ejemplos permitirán adelantar las ideas que se plantean en esta
sección. La entrega oportuna de una casa por el constructor tiene un signifi-
cado económico definido: si no cumple la prestación en el plazo convenido,
tendrá que cubrir los costos que ello irroga al propietario. Por la misma ra-
zón, sin embargo, no pertenece al ámbito de las obligaciones y riesgos con-
tractuales del constructor que se atrasa el daño moral que sufre la hija del
propietario, quien no puede realizar su fiesta de matrimonio en la casa que se
pretende inaugurar para esa ocasión. Por el contrario, puede sostenerse que
la lesión a la integridad corporal del pasajero o del paciente son incumpli-
mientos contractuales que generan responsabilidad bajo reglas contractuales
o extracontractuales que son idénticas entre sí (a menos que el contrato in-
cluya una convención modificatoria de responsabilidad válida).
d) Todo indica que lo determinante para que proceda la reparación
del daño moral por incumplimiento contractual es el ámbito de intereses
cautelados por el contrato. Por lo mismo, la discusión acerca de la proceden-
cia del daño moral en materia contractual conduce a una pregunta clásica
de la responsabilidad contractual: ¿pertenece ese daño preciso al ámbito
de riesgo del contrato?; o, lo que es lo mismo, ¿pudieron las partes, al
tiempo del contrato, prever razonablemente que del incumplimiento se
derivarían para el acreedor los perjuicios morales que ahora demanda?
(infra Nº 785).
220. Panorama del derecho comparado. a) En lo que se refiere a la pregun-

ta conceptual más fuerte, es posible discernir dos tendencias en el derecho
comparado. La primera considera la compensación del daño moral con in-
dependencia de su fuente, de modo que se reconoce lugar a la indemniza-
ción por infracción de contrato del mismo modo como ocurre con los
deberes generales de cuidado que dan lugar a responsabilidad extracontrac-
tual. La segunda posición asume que el contrato contiene deberes de cuida-
do delimitados por su objeto, que usualmente es estrictamente patrimonial,
de modo que no se responde del daño moral que se sigue de un incumpli-
miento contractual, a menos que el daño caiga dentro del ámbito de cuida-
do que pertenece al deudor de acuerdo con la convención.
En el derecho francés, se ha concluido en la extensión de la responsa-
bilidad contractual al daño moral, sobre todo luego que la jurisprudencia
ha entendido que ciertas relaciones contractuales llevan implícitas ciertas
obligaciones de seguridad: el deber del transportista y del establecimiento
clínico de preservar la integridad del acreedor en los contratos de trans-
porte de personas y contrato médico, por ejemplo.388 Con posterioridad,
sin embargo, la responsabilidad por daño moral que se sigue del contrato
se ha expandido en términos que la doctrina no hace distinciones entre la
388 Sobre las obligaciones de seguridad en el derecho francés, Chabas 2000 b Nº 70.
337
§ 24. DAÑO MORAL
reparación del daño moral en materia extracontractual y contractual,389 lo

cual es consistente con la tendencia a la unificación de los regímenes de
responsabilidad civil en la doctrina civil francesa.
En el common law, por el contrario, la reparación del daño moral con-
tractual enfrenta serias reservas. En principio no se responde por daño
moral en contratos típicamente comerciales. Se acostumbra justificar esta
regla en que los contratos se vinculan a intereses económicos y no a senti-
mientos, que los eventuales daños morales originan incertidumbres por su
difícil avaluación y que una indemnización del daño moral podría ser fuente
de una compensación desproporcionada.390 A su vez, desde un punto de
vista económico, el riesgo de incurrir en responsabilidad por daños incon-
mensurables en dinero produce una incertidumbre que entorpece la flui-
dez de los intercambios. Sin embargo, en la práctica, la diferencia no es
tan profunda, porque se reconoce la excepción respecto de hechos que
son a la vez incumplimientos contractuales y de deberes generales de cui-
dado, cuya infracción da lugar a responsabilidad extracontractual, como
ocurre con los daños corporales causados por negligencia médica o del
empleador. También los jueces reconocen una excepción, y dan lugar a
indemnización por perjuicio de agrado, cuando el fin del contrato era
producir un placer o disfrute y liberar de aflicción espiritual.391 Generali-
zando, puede sostenerse que en el common law los denominados contratos
personales, que atienden a intereses de naturaleza no patrimonial (contra-
tos médicos, de transporte de personas, de vacaciones, funerarios) dan
lugar a la reparación de daños no pecuniarios; cuestión que no ocurre en
los contratos comerciales, en que predominan los intereses pecuniarios
(como un contrato de compraventa o de promesa).392
b) El análisis comparado muestra que el dilema en materia de repara-
ción del daño moral que se sigue del incumplimiento contractual no resi-
de en saber si procede indemnizarlo, sino más bien en las condiciones de
su compensación. Y todo indica que es preferible contestar esta pregunta
389 Carbonnier 2000 297, con referencia a que los daños contractuales han seguido el
modelo de la responsabilidad delictual; Viney/Jourdain 1998 24, con expresa mención de

que la jurisprudencia no hace diferencia respecto a la materia entre la responsabilidad con-
tractual y la extracontractual.
390 Atiyah 1989 440; una explicación de los principios que rigen la materia en el dere-
cho inglés y norteamericano en Jana/Tapia 2004 Nº 10.

391 Willmott/Christensen/Butler 2001 718, Atiyah 1989 437.
392 Jana/Tapia 2004 Nº 10. Aunque desde el punto de vista sistemático no hay diferen-
cias entre el daño moral proveniente del ilícito contractual y extracontractual, las soluciones
en el derecho alemán son análogas al common law, con la limitación de que el daño moral
sólo resulta indemnizable cuando se lesionan el cuerpo, la salud, la libertad o la autodetermi-
nación sexual (BGB, § 253 II, introducido por la reforma al derecho de obligaciones que en-
tró en vigencia en 2002); determinante para que proceda la indemnización es que el deudor
haya infringido un deber que emane de la relación obligatoria (BGB, § 280), de modo que la
reparación del daño moral está sujeta a la limitación que resulte del incumplimiento de un
deber contractual dirigido a proteger alguno de los bienes enunciados por el § 253 II.
338
DAÑO
de un modo suficientemente diferenciado, que atienda al tipo de obliga-

ciones y riesgos que asumen las partes en cada tipo de contrato, en vez de
dar una respuesta puramente mecánica.
221. Reconocimiento del daño moral contractual en el derecho chileno.

a) La jurisprudencia chilena negó lugar a la reparación del daño moral
emanado del incumplimiento contractual durante el primer siglo de vigen-
cia del Código Civil. Luego, comenzó a reconocer acciones indemnizatorias,
con fuente jurisprudencial o legal, en casos de incumplimiento de obliga-
ciones contractuales cuyo objeto fuera o comprendiera la seguridad corpo-
ral del acreedor. En una tercera etapa, se reconoció más ampliamente la
reparación del daño moral a condición de que éste fuera previsible, en los
términos del artículo 1558.393 Todo indica que la evolución no está conclui-
da, de modo que debe advertirse respecto del riesgo de que un conceptua-
lismo metodológico vacío lleve desde una situación inicial, en que se rechaza
per se la reparación del daño moral, a una situación de signo inverso, que no
se haga cargo de la especialidad del riesgo contractual.394
b) En general, la jurisprudencia fue reacia tradicionalmente a recono-
cer una acción reparatoria por los daños morales que se siguen del incum-
plimiento de un contrato.395 En ello contaban con el soporte implícito de
la doctrina, que diferenciaba la responsabilidad contractual de la extra-
contractual precisamente en atención a los perjuicios indemnizables.396
El argumento principal era estrictamente literal: mientras el Código
Civil ordena en materia extracontractual la reparación de todo daño (artículo
2329), en sede de incumplimiento de contratos sólo se refiere al daño
emergente y al lucro cesante (artículo 1556), conceptos que poseen histórica-
mente una clara connotación patrimonial.397
393 La indemnización del daño moral en la responsabilidad contractual ha sido exhaus-

tivamente estudiada por C. Domínguez 2000 167 (que le dedica una parte importante de
su obra sobre el daño moral); un lúcido análisis dogmático en Rojas 2002 passim; un com-
prensivo comentario a CS, 5.11.2001, RDJ, t. XCVIII, sec. 1ª, 234, también publicada en GJ
257, 39, en que se declaró la responsabilidad civil de un laboratorio que informó errada-
mente un diagnóstico de sida, en Jana/Tapia 2004.
394 Supra Nº 219; infra Nos 223 y 785.
395 C. Domínguez 2000 329; para una referencia a algunas tesis jurisprudenciales mi-
noritarias, ídem 334.

396 Jana/Tapia 2004 Nº 7 destacan que Alessandri 1943 49 se limitaba a señalar que en
materia contractual el “daño moral no es indemnizable, a lo menos en el estado actual de

la jurisprudencia”. En verdad, todo indica que Alessandri no toma una posición dogmática
en la materia, pero acepta que la extensión de la reparación plantea una diferencia sustan-
cial entre la responsabilidad contractual y la extracontractual; claramente en contra de la
reparación del daño moral que se sigue del contrato, Gatica 1959 144 y Abeliuk 1993 35 y
732; un análisis de la doctrina en Rojas 2002 112.
397 Corte de Santiago 13.8.1935, confirmada por la CS [cas. fondo], 8.6.1936, RDJ, t.
XXXIII, sec. 1ª, 331; y CS, 18.4.1950, RDJ, t. XLVII, sec. 1ª, 127; un análisis de esta jurispru-
dencia en C. Domínguez 2000 330. Tardíamente y asumiendo el mismo argumento, Corte
de Santiago, 26.10.2004, GJ 292, 17, y Corte de Santiago, 11.5.2006, GJ 311, 147.
339
§ 24. DAÑO MORAL
c) Un cambio interpretativo se produjo cuando la jurisprudencia co-

menzó a aceptar que en algunos contratos el deudor asume una obligación
de seguridad respecto de la persona del acreedor.398 No es extraño, en con-
secuencia, que sean el contrato de transporte y el de trabajo los que lidera-
ron la evolución. Tímidamente, se aceptó que el daño moral producido
por un accidente ocurrido en un medio de transporte afectaba la psiquis
de la víctima, repercutiendo en su capacidad laboral y, por consiguiente,
en sus facultades económicas.399 Pero luego se abandonó este sesgo patri-
monial en la calificación del daño moral contractual y se aceptó que son
previsibles los daños sufridos por el pasajero, tanto los puramente morales
como los patrimoniales, porque por mucho que la reparación en dinero
no pueda ser tenida por equivalente al daño sufrido por la víctima, ello no
es motivo para negar lugar a la indemnización.400
La ley de accidentes del trabajo de 1968401 también asumió que el em-
pleador tenía respecto del trabajador una obligación de seguridad que da
lugar a la reparación de daños patrimoniales y morales si se le puede im-
putar negligencia (infra § 51 c).402 A su vez, la Ley de consumidores ha
extendido la protección al daño moral provocado por el incumplimiento
de disposiciones de ese ordenamiento (artículo 3 letra e); la regla tiene el
efecto principal de cautelar los deberes de seguridad de productos y servi-
cios (Título III párrafo 5).403
398 Sobre las obligaciones contractuales de seguridad que tienen por objeto prevenir
daños corporales, Carbonnier 2000 517; para el derecho chileno, Pizarro 2003 b 166.
399 Corte de Santiago, 3.7.1951, RDJ, t. XLVIII, sec. 1ª, 252.
400 CS, 14.4.1954, RDJ, t. LI, sec. 1ª, 74, donde se concluye que “el problema de la pro-
cedencia de la indemnización del daño moral se concreta a saber si este es o no previsible

para las partes al momento de celebrarse el contrato”, y que “si se admite, como ocurre en
la especie, que el daño moral es indemnizable cuando proviene de un cuasidelito, es ilógi-
co rechazarlo si se le funda en el contrato [de transporte]”; un análisis de esta evolución
jurisprudencial en C. Domínguez 2000 335.
401 DO 23.1.1968.
402 Ley de accidentes del trabajo, artículo 69; a su vez el artículo 184 del Código del
Trabajo establece expresamente una obligación de seguridad para el empleador. Para fa-
llos que declaran la indemnización del daño moral en sede contractual por incumplimien-
to del deber de seguridad del empleador: CS, 16.6.1997, RDJ, t. XCIV, sec. 3ª, 94; Corte de
Santiago, 7.12.1998, GJ 222, 196; Corte de Santiago, 28.10.1999, GJ 232, 195; Corte de San-
tiago, 10.3.2000, GJ 237, 159; Corte de Santiago, 2.7.2002, GJ 265, 85, que se funda en la
mencionada ley especial y concluye al mismo tiempo que el artículo 1556 no hace ninguna
distinción entre el daño moral y el daño patrimonial; Corte de Santiago, 9.7.2002, GJ 275,
227; Corte de Concepción, 28.8.2002, GJ 266, 210, que también se funda en la ley especial
y concluye que el artículo 1556 no prohíbe la compensación del daño moral; y Corte de
Antofagasta, 13.12.2002, GJ 270, 183.
403 Interesante es un fallo del Juzgado de Policía Local de Providencia, 12.4.2000, referi-
do en Jana/Tapia 2004 Nº 9, que sanciona por daño moral, de conformidad con la Ley de
consumidores, a una empresa de arriendo de automóviles que cobró dos veces un servicio,
obligando al cliente a realizar gestiones y aclaraciones para evitar el daño a su prestigio.
340
DAÑO
Finalmente, la jurisprudencia ha reconocido obligaciones de seguri-

dad en los contratos de prestaciones médicas, con la consecuencia de que
la responsabilidad de médicos y hospitales tiene una extensión idéntica si
se funda en el contrato o en el ilícito extracontractual (infra Nº 470).404
El reconocimiento de estas acciones evita la aberración axiológica
de que el tercero que no está ligado por contrato pueda demandar la
reparación del daño moral que se sigue del daño corporal y, en cam-
bio, esté impedido de hacerlo quien tiene un derecho contractual a
exigir prestaciones de seguridad respecto de quien negligentemente lo
ha provocado.
d) Luego, el reconocimiento de indemnización por daño moral que se
sigue del incumplimiento de contrato se ha expandido más allá de los
contratos que imponen típicamente obligaciones de seguridad (entendi-
das en sentido estricto, como cautelares de la vida y la integridad física).
Ello ha ocurrido especialmente en el caso de incumplimiento de obliga-
ciones que producen efectos en la honra, como ocurre con el descrédito
que se sigue de protestos erróneos405 o de un despido que injustificada-
mente invoca una causal infamante.406 Asimismo, se ha entendido que el
incumplimiento de una prestación contractual puede dar lugar a respon-
sabilidad si por su naturaleza puede producir un daño puramente moral a
la contraparte, como ocurre con un errado test de sida que por tres años
mantiene en el error a la víctima.407
222. Fundamento jurídico de la reparación del daño moral en sede con-

tractual. a) Por mucho tiempo, la norma del artículo 1556 fue tenida por
una barrera insalvable para la reparación del daño moral,408 porque sólo
da lugar a la indemnización del daño emergente y del lucro cesante. Por
el contrario, una lectura literal del artículo 2329 permitía inferir que en
sede extracontractual no regía esa limitación.
Para evitar esta dificultad, la jurisprudencia ha seguido diversas estra-
tegias. Ante todo, ha afirmado que la norma del artículo 1556 no debe
entenderse como excluyente del daño moral, porque no contendría una
enumeración exhaustiva de los daños indemnizables, como se muestra
404 Véase Corte de Concepción, 20.5.2002, confirmada por la CS [cas. forma],
29.10.2002, GJ 268, 93. Revelador de esta indiferencia entre la responsabilidad contractual

y extracontractual en materia médica es Corte de Santiago, 2.10.2003, GJ 280, 138, donde
se reconoce daño moral reflejo al cónyuge de una mujer a quien erróneamente se le diag-
nosticó sida.
405 Así, Corte de Santiago, 6.8.1996, RDJ, t. XCIII, sec. 2ª, 100 y reiterada jurispruden-
cia posterior.
406 Corte de Concepción, 12.12.1997, rol Nº 698-1997, comentada en R. Domínguez Á.
1998. Una posición contraria en CS, 12.7.2001, GJ 253, 169; sobre esta materia, Court 2002
y Gamonal 2000 passim.
407 CS, 5.11.2001, RDJ, t. XCVIII, sec. 1ª, 234, también publicada en GJ 257, 39, comen-
tada por R. Domínguez Á. en Rev. Concepción 209, 2001, 233 y Jana/Tapia 2004.
408 Gatica 1959 144 y 149.
341
§ 24. DAÑO MORAL
en diversas disposiciones legales que aceptan la reparación del daño mo-

ral.409 Luego, se ha ido un paso más allá, y se ha señalado que el daño
moral es una forma de daño emergente.410 Finalmente se ha estimado
que no hay razón para excluir la indemnización, porque dentro de la
escala de bienes jurídicos protegidos, los bienes extrapatrimoniales tie-
nen un rango superior a los patrimoniales.411 De este modo, la jurispru-
dencia superior se hace cargo de una generalizada posición doctrinal
favorable a la indemnización del daño moral en sede contractual.412
El derecho privado es un sistema abierto, donde los conceptos son ins-
trumentos para dar forma a las exigencias de justicia y eficiencia que plan-
tea la vida de relación. En ese marco, pareciera que el propósito subyacente
de la jurisprudencia es atender, a la vez, a la lógica del contrato (que estable-
ce un horizonte limitado a las consecuencias por las cuales el deudor puede
ser hecho responsable) y de justicia conmutativa o correctiva (que ordena
reparar los daños que surgen de un incumplimiento contractual).
b) La tendencia jurisprudencial al reconocimiento de que puede ser in-
demnizado el daño moral que se sigue del incumplimiento de un contrato
debe tenerse por asentada.413 Con todo, una vez que se acepta que el daño
409 En este sentido, Tomasello 1969 157 y Rojas 2002 143. Algunas sentencias han con-
cluido también que el artículo 1556 no prohíbe la compensación del daño moral: CS,
20.10.1994, RDJ, t. XCI, sec. 1ª, 100; Corte de Santiago, 28.10.1999, GJ 232, 195; Corte de
Concepción, 20.5.2002, GJ 268, 93; Corte de Santiago, 2.7.2002, GJ 265, 85; y Corte de Con-
cepción, 28.8.2002, GJ 266, 210.
410 CS, 5.11.2001, RDJ, t. XCVIII, sec. 1ª, 234, también publicado en GJ 257, 39, agrega
como argumento que el concepto de daño emergente que emplea el artículo 1556 del Códi-
go Civil comprende no sólo el daño pecuniario, sino también el moral, tesis que sólo pue-
de entenderse como una interpretación de lege ferenda de una norma que históricamente
tiene un sentido patrimonial inequívoco. En verdad estas sentencias tienen la virtud de des-
estimar uno de los principales argumentos para negar la reparación de este daño en sede
contractual, esto es, el texto del artículo 1556 (véase comentario de R. Domínguez Á. y R.
Domínguez B. a CS, 20.10.1994, rol Nº 18.647, en Rev. Concepción 196, 1994 155).
411 CS, 20.10.1994, RDJ, t. XCI, sec. 1ª, 100, comentado por R. Domínguez Á. y R. Do-
mínguez B. en Rev. Concepción 196, 1994, 155.

412 Fueyo 1991 375 y Ramos 2004 243, entre las obras generales; los exhaustivos estu-
dios monográficos de Tomasello 1969 y C. Domínguez 2000 (partes II y III); los artículos y
comentarios de sentencias de Illanes 1994, R. Domínguez Á. y R. Domínguez B. en Rev.
Concepción 196, 1994 155, R. Domínguez Á. en Rev. Concepción 209, 2001, 233 y Jana/
Tapia 2004 Nº 11 (que analizan profundamente los razonamientos del fallo referido); y las
memorias de N. Rodríguez, J. G. Palma y C. Aedo, referidas en Rojas 2002 129.
413 En especial luego del fallo antes referido, relativo a un erróneo examen que daba
por establecido la tenencia del virus del sida (CS, 5.11.2001, RDJ, t. XCVIII, sec. 1ª, 234 tam-
bién publicado en GJ 257, 39, comentada por R. Domínguez Á. en Rev. Concepción 209, 2001,
233, y Jana/Tapia 2004). En un sentido contrario, en el período inmediatamente anterior,
pueden citarse los siguientes fallos que rechazan la reparación del daño moral en materia
contractual: Corte de Concepción, 19.1.1990, confirmado por CS [cas. fondo], 27.8.1990, GJ
122, 31, fundado en el texto del artículo 1556 del Código Civil; Corte de Santiago, 25.9.1996,
RDJ, t. XCIII, sec. 2ª, 115; Corte de Santiago, 8.12.1999, rol Nº 5303-1996; y CS, 3.1.2000, RDJ,
t. XCVII, sec. 1ª, 1. Tardía y aisladamente, Corte de Santiago, 26.10.2004, GJ 292, 17.
342
DAÑO
moral sea indemnizado en sede contractual, la dificultad radica en saber

cuándo es razonable y justo que ello ocurra. En nuestro sistema jurídico esta
pregunta, que es la verdaderamente decisiva si se atiende a lo expuesto res-
pecto del derecho comparado, sólo se puede resolver atendiendo a la exi-
gencia de que el daño moral sea previsible para las partes al momento de
contratar, a menos que intervenga dolo del deudor (artículo 1558).
223. Límite a la reparación del daño moral contractual: intereses cautela-

dos por el contrato. a) Las reglas sobre responsabilidad contractual del
Código Civil tienen su antecedente doctrinario en Pothier, para quien una
preocupación principal era definir los límites de la responsabilidad del
deudor. En ese contexto se plantea el requisito de la previsibilidad en la
responsabilidad contractual.414
Por eso, la pregunta acerca de las condiciones para la indemnización
del daño moral contractual sólo puede ser contestada de modo coherente
a la luz del criterio de previsibilidad que informa la responsabilidad con-
tractual. La responsabilidad contractual por culpa se limita al ámbito de
riesgo asumido por el deudor.415 Usualmente ese ámbito de riesgo está
definido por la naturaleza de la relación (artículo 1546), que determina, a
falta de texto legal o convencional expreso, las expectativas que razonable-
mente puede hacerse cada parte respecto de los deberes que asume la
contraparte.416
b) Existen algunos contratos que naturalmente comprenden la protección de
intereses extrapatrimoniales, de modo que resulta previsible que su incumpli-
miento puede provocar perjuicios morales. Es el caso de la obligación de
seguridad de los contratos de trabajo, de transporte de personas y de servi-
414 Pothier 1761 Nº 160, luego de establecer el principio de reparación de “la pérdida
que uno tiene, o la ganancia que uno deja de hacer”, expresa que “es necesario, sin embar-
go, no someter el deudor a indemnizar al acreedor de todas las pérdidas indistintamente que
le haya ocasionado el incumplimiento de la obligación, y menos todavía a todas las ganancias
que el acreedor hubiese podido hacer”, a cuyo efecto, si no se puede imputar dolo, “el deu-
dor no está obligado más que a los daños y perjuicios que se han podido prever cuando el
contrato, que el acreedor podría sufrir de la inejecución de la obligación”. Ese texto es el
antecedente del artículo 1150 del Código francés y del artículo 1558 de Código chileno.
415 Con énfasis correcto en la idea de riesgo asumido por el deudor como criterio defi-
nitivo de los perjuicios previsibles, Jana/Tapia 2004 Nº 13.

416 Así ocurre con el incumplimiento por instituciones financieras de deberes de cui-
dado respecto de sus clientes, que provocan daños a su honra (infra Nº 410). Algo análogo
vale respecto de los deberes de una compañía aérea con sus pasajeros, que quedan en si-
tuación de afección en la esfera psíquica, a consecuencia del abandono y desinformación
de que son objeto por más de diez horas, circunstancia que fue considerada como genera-
dora de un daño moral indemnizable por el Tribunal Supremo español (31.5.2000, comen-
tado por de Verda 2005 69, aludiendo a la nulidad de la cláusula de exoneración en el billete,
de conformidad a las reglas de protección de los consumidores); el daño pertenece típica-
mente al ámbito de riesgos que la compañía aérea debe enfrentar con diligencia, de modo
que mostrada su culpa, los daños morales significativos resultantes son indemnizables.
343
§ 24. DAÑO MORAL
cios médicos.417 En algunos contratos se tiende a reconocer una obliga-

ción implícita de resultado, como puede ser llevar sano y salvo al pasajero
al destino, que el trabajador no sufra un accidente predecible, que el en-
fermo no adquiera una enfermedad intrahospitalaria. Pero también pue-
den surgir daños morales indemnizables en el marco de obligaciones de
medios, como es el caso típico de los contratos de servicios médicos.418
Por el contrario, los contratos netamente comerciales (o, más precisamente,
de contenido puramente patrimonial) tienen por naturaleza una mera fun-
ción de intercambio de bienes y servicios. Por eso, resulta ajeno a la natu-
raleza y a los riesgos tenidos en vista por las partes al tiempo de contratar,
que el incumplimiento tenga consecuencias extrapatrimoniales.
c) Estas consideraciones permiten explicar por qué algunos fallos na-
cionales recientes aceptan la indemnización del daño moral en materia
contractual y otros la rechazan categóricamente.419 En definitiva, la pre-
gunta pertinente no es si procede en términos absolutos la indemnización
del daño moral por incumplimiento contractual, sino si la lesión de inte-
reses extrapatrimoniales pertenece al tipo de riesgos que el deudor asu-
mió expresamente o en razón de la naturaleza del contrato. Superar esa
barrera del daño previsible, que afectaría severamente la institución del
contrato, cuyo objeto es precisamente definir un ámbito conocido de ries-
417 Sobre estas obligaciones de seguridad, accesorias al contrato de transporte, que dan
origen a la reparación de daños morales en el derecho francés, Chabas 2000 b Nº 70, Vi-
ney/Jourdain 1998 398; en el derecho chileno, Pizarro 2003 b 166; en el derecho alemán
fueron concebidas como obligaciones complementarias, que podían dar lugar a incumpli-
miento contractual (positive Vertragsverletzungen), entre las cuales la jurisprudencia incluyó
los deberes de protección o seguridad respecto de la contraparte (Palandt/Heinrichs § 275
11); el desarrollo jurisprudencial se ha materializado en la reciente reforma al derecho de
obligaciones, que establece como categoría central del derecho de contratos el concepto
de ‘infraccion de un deber que nace de la relación obligatoria’ (BGB, § 280 I), con lo que
se alude a las obligaciones principales y complementarias y a las explícitas e implícitas.
418 Asumir que algunos contratos suponen naturalmente obligaciones de seguridad, que
se entienden incorporadas implícitamente (transporte, hotelería, cuidado de menores, por

ejemplo) no significa que el obligado adquiere con ello una obligación de garantía respec-
to de la contraparte; las obligaciones de seguridad dan lugar a obligaciones de medio o
resultado, según sea la naturaleza del deber que envuelven (Carbonnier 2000 521).
419 Así, por ejemplo, al analizar un contrato de representación para la venta de armas en
el extranjero en que se demandó el daño moral proveniente del incumplimiento del pago de
comisiones del representante; la Corte Suprema concluyó que el acreedor enfrentaba el sim-
ple resultado de una situación de negocios, esencialmente incierta y eventual (CS, 3.1.2000,
RDJ, t. XCVII, sec. 1ª, 1, con comentario de R. Domínguez Á. en Rev. Concepción 207, 2000,
173). En todo caso, aunque hubiese sido previsible un daño de esta naturaleza, es necesario
que el incumplimiento contractual haya originado un perjuicio de una cierta entidad para
dar lugar a la reparación. Por ello, la decepción de un comprador a quien no fue entregada
la cosa a tiempo no puede dar lugar a reparación por ser un perjuicio moral exorbitante al
ámbito de riesgos propio del contrato y que debe ser soportado por el acreedor, quien dispo-
ne de las acciones indemnizatorias por el daño patrimonial sufrido (sin perjuicio de las cláu-
sulas penales que válidamente pueden pactarse por el retraso).
344
DAÑO
go (infra Nº 785); por el contrario, dibujar la línea divisoria más acá de ese
límite, negando la reparación de perjuicios no patrimoniales que natural-
mente pertenecen al ámbito de cuidado del deudor, supondría dejar des-
protegidos legítimos y significativos intereses no patrimoniales del acreedor,
que inequívocamente suelen formar parte del acuerdo contractual.
§ 25. DAÑO REFLEJO O POR REPERCUSIÓN
a. Introducción
224. Noción. a) El daño reflejo o por repercusión es el sufrido por víctimas media-
tas de un hecho que ha causado la muerte o lesiones a otra persona.420 Los efectos
de las lesiones o de la muerte sufridos por la víctima inmediata se pueden
expandir hacia terceros, que sufren personalmente un daño patrimonial o
moral a consecuencia de esa muerte o lesiones. Aunque la muerte sea
tenida por el mayor de los males, no puede conceder acción a quien la
sufre, pues se trataría de un derecho carente de un sujeto que esté legiti-
mado para alegar un interés personal;421 pero sí puede serlo para personas
que estaban ligadas patrimonial o afectivamente a ella. Algo análogo pue-
de ocurrir en casos de graves lesiones corporales de la víctima inmediata.
b) El daño reflejo o por repercusión puede ser patrimonial o moral. En
las siguientes secciones se tomará esta distinción como base del análisis, en
razón de las dificultades especiales que plantea el daño moral reflejo o
perjuicio de afección. En uno y otro caso se distinguirá entre el daño reflejo
que se sigue de la muerte y de las lesiones de la víctima directa.
225. Naturaleza de la acción y de los perjuicios. a) La acción que surge del

daño reflejo pertenece personalmente a quien lo sufre. El daño invocado es
el perjuicio propio y no el de la víctima inmediata. Si ésta ha muerto en el
accidente, los terceros cercanos pueden disponer de dos acciones: ante
todo, una acción transmitida por la víctima inmediata para perseguir la re-
paración de los perjuicios que ésta ha soportado en vida; y, además, una
acción personal por los perjuicios morales y patrimoniales sufridos personal-
mente a consecuencia del accidente de la víctima inmediata.
Ambas acciones, concedidas a título personal y como herederos de la
víctima directa, son diferentes, pero su concurrencia suele ser mirada
con escepticismo en el derecho comparado en razón del riesgo de que
conduzca a una doble indemnización de un mismo perjuicio (sobre los
problemas de transmisibilidad del daño moral, infra Nº 743). Con esta
420 Alessandri 1943 457 y 463 trata el daño reflejo a propósito de daño patrimonial y
moral a las personas; P. Rodríguez 1999 360 lo trata a propósito del daño que se sigue de la
muerte; otros autores siguen el camino de Alessandri; un cuidadoso análisis del daño refle-
jo en el derecho chileno en Elorriaga 1999 passim.
421 Supra Nº 156 b, con nota sobre antecedentes doctrinarios y comparados.
345
reserva, que invoca el sentido prudencial del juzgador, todo indica que
los perjuicios sufridos hasta la muerte de la víctima directa son un crédi-
to que se adquiere por transmisión y los posteriores dan lugar propia-
mente a daño reflejo.422
b) El mayor problema jurídico que presenta el daño reflejo es el esta-
blecimiento de sus límites: ¿qué intereses de las víctimas mediatas son pro-
tegidos por el derecho?; ¿quiénes son titulares de la acción?; ¿cómo
concurren los daños reflejos con los sufridos por la víctima directa? Éstas
son esencialmente cuestiones normativas que plantean difíciles preguntas
prácticas, lo que explica que no haya otra materia en el derecho de la
responsabilidad civil donde las respuestas del derecho comparado sean
más disímiles.
b. Daño patrimonial reflejo
226. Daño patrimonial reflejo en caso de que la víctima directa sobreviva.

a) Si la víctima directa del daño corporal sobrevive al accidente, la repara-
ción de los daños patrimoniales (gastos médicos, pérdida de ingresos) debe
colocarla en condiciones de hacer frente a cualesquiera cargas y obligacio-
nes, como si no hubiese ocurrido el daño corporal.423
En consecuencia, quienes recibían apoyo económico de la víctima inme-
diata no disponen de acción para demandar la reparación de perjuicios
patrimoniales por repercusión, porque ya ha sido indemnizada la víctima
directa.424 En consecuencia, ese daño debe ser tenido por personal de la
víctima directa y no por reflejo de quienes reciben sustento de aquélla.
b) Una situación particular podría producirse cuando personas cerca-
nas asumen la carga de cuidar gratuitamente a la víctima incapacitada; sin
embargo, todo indica que en este caso el perjuicio directo es sufrido por
la propia víctima, quien soporta el daño emergente equivalente a los cos-
tos de ese cuidado, y que debe ser valorado aunque sea gratuitamente
prestado por quienes le son más cercanos (supra Nº 185).
Por otro lado, surge también la posibilidad de que personas próximas
a la víctima directa (cónyuge, hijos) sufran la pérdida de la ayuda que esta
les prestaba en la realización de un trabajo o de una actividad profesio-
nal;425 sin embargo, también en este caso es necesario precisar si el recono-
cimiento a la víctima directa de una suma por concepto de lucro cesante
no compensó suficientemente esa pérdida, pues puede presumirse que
ese dinero será utilizado por el círculo familiar.
c) Discutible, aunque por diferentes razones, es la situación de los em-
pleadores y socios que pierden un colaborador irremplazable y esencial o de
422 Epstein 1999 458.

423 Referencias doctrinarias en el derecho chileno y comparado en notas a supra Nº 156.
346
DAÑO
acreedores que arriesgan el valor de su crédito en razón del accidente

sufrido por la víctima directa. En general, en estos casos la pretensión
reparatoria plantea dudas acerca de si hay una suficiente proximidad en-
tre el hecho y el daño, que permita calificar este último como directo,
porque el hecho del demandado no puede ser calificado como causa ade-
cuada de la pérdida patrimonial que alega el actor (infra Nº 256).426 La
doctrina y jurisprudencia comparadas son en extremo reticentes a recono-
cer este tipo de acciones, tanto en caso de lesiones como de muerte de la
víctima directa.427
227. Daño patrimonial reflejo en caso de que la víctima directa fallezca.

a) Si la víctima directa fallece a consecuencia del accidente, quienes su-
fren daños patrimoniales a consecuencia de esa muerte pueden demandar
su indemnización, como ocurre con los gastos médicos y de entierro y los
ingresos que dejan de percibir. Por cierto que la extensión de esta acción
dependerá de si la víctima directa alcanzó o no a tener en vida acciones
indemnizatorias, que luego transmitió a sus herederos, pues si éste es el
caso, la acción personal por el daño patrimonial reflejo personalmente
sufrido sólo corre desde la muerte de la víctima directa (infra Nº 741).428
b) Con la reserva antes indicada, de que los perjuicios patrimoniales
anteriores a la muerte conviene tratarlos como daño de la víctima direc-
ta (en cuya acción se sucede por transmisión), no enfrenta mayores obje-
ciones el reconocimiento de una acción para exigir la reparación del daño
emergente por repercusión.429 Éste estará usualmente representado por gas-
tos en que un tercero ha incurrido en beneficio de la víctima o con
ocasión de su funeral.
En cuanto a la reparación del lucro cesante reflejo, las respuestas deben
ser más matizadas y dependen esencialmente del lazo que unía a la vícti-
426 Este es el camino adoptado desde antiguo por la jurisprudencia francesa, en un caso
relativo a las pérdidas que provocó a un empresario lírico el accidente de un conocido te-
nor (cass. civ., 14.11.1958, Gaz. Pal. 1959 I, 31, referido en Ranieri 1999 199).
427 Viney/Jourdain 1998 135, a pesar de un antiguo precedente que dio lugar a la in-
demnización sufrida por un club de fútbol profesional por las pérdidas sufridas a causa de
un accidente de tránsito sufrido por un valioso futbolista; para el derecho alemán, Palandt/
Heinrichs § 249 109; en el common law no existe acción por muerte o lesiones a un tercero
según un antiguo precedente en cuya virtud ‘en un tribunal civil no se puede alegar como
daño la muerte de otra persona’ (Baker v. Bolton, 1 Camp. 493, 170 ER 1033, 1808), de modo
que las acciones son reconocidas por estatutos legales especiales referidos básicamente a
personas que dependían familiarmente de la víctima directa (Epstein 1999 453, Jones 2002
704). Desde una perspectiva comparada, Von Bar 1996 II 195, Ranieri 1999 155.
428 En el derecho norteamericano una preocupación importante es evitar que por
la vía de dos acciones distintas se indemnice doblemente un mismo perjuicio (Epstein

1999 458).
429 Incluso en un derecho como el alemán, más bien reacio a la concesión de acciones
a las víctimas por repercusión, la procedencia de la reparación de este daño emergente a

los próximos de la víctima directa resulta indiscutible (Deutsch/Ahrens 2002 200).
347
ma directa con el tercero. Algunos sistemas jurídicos establecen como con-

dición para la reparación del lucro cesante reflejo la existencia de una
obligación legal alimentaria en favor de la víctima por repercusión, que estu-
viera vigente y exigible a la época de la muerte, de modo que se ve inte-
rrumpida por el accidente.430 En otros sistemas jurídicos se ha extendido
esta reparación a personas que carecían de un derecho legal alimentario,
pero que de hecho recibían periódicamente esas sumas de parte de la vícti-
ma directa. Bajo la condición de que los hechos acrediten la razonable
expectativa de que esos terceros habrían seguido recibiendo ese apoyo
económico en el futuro, se entiende que la asistencia económica regular
debe considerarse como una situación jurídica digna de protección;431 de
este modo, quedan protegidos los intereses serios del conviviente y de ‘pa-
rientes de hecho’.432
c) En el derecho chileno, como se señaló, algunas leyes sociales recono-
cen derechos al conviviente de la víctima. También se ha llegado a recono-
cer como legítimo desde el punto de vista civil, al menos bajo circunstancias
ordinarias, el interés del conviviente a obtener reparación (supra Nº 144).
A su vez, la jurisprudencia ha otorgado desde antiguo indemnización por
perjuicios reflejos sufridos por personas que carecían de un derecho legal
de alimentos, pero que tenían la seria expectativa de recibir apoyo econó-
mico en el futuro (aunque ese fin se cumpla con frecuencia utilizando la
criticada técnica de incorporar el daño patrimonial en una suma global
reconocida a título de daño moral).433
228. Avaluación del daño patrimonial reflejo. a) El daño emergente sufrido

por el tercero no plantea otras preguntas que las de causalidad (esto es,
referidas a si los gastos o pérdidas pueden ser objetivamente atribuidos a
las lesiones o a la muerte de la víctima directa).434 Su avaluación se rige, en
consecuencia, por las reglas generales de valoración de ese tipo de daño.
430 Así, por ejemplo en Alemania (BGB, § 844 II; Deutsch/Ahrens 2002 200) y Estados
Unidos (Prosser/Keeton et al. 1984 907).
431 Carbonnier 2000 383, Viney/Jourdain 1998 132.
432 Así en Inglaterra (Jones 2002 704) y en España (Lacruz et al. 1995 483); según el
reciente Código holandés de obligaciones, la reparación se extiende al daño patrimonial

sufrido por el conviviente que vivía con el demandante, que tenía una relación familiar
de hecho, dependía total o sustancialmente de lo que el fallecido proveía, pudiendo es-
perarse que así también sucedería en el futuro, y que no pueda sustentarse razonable-
mente por sí mismo (Cód. hol., § 6.108. 1c). Éste es también el caso del derecho francés
(Viney/Jourdain 1998 130). La resolución 75/7 del Consejo de Europa adopta el mismo
criterio (artículo 15).
433 CS, 9.9.1946, RDJ, t. XLIV, sec. 1ª, 130, que concedió indemnización del daño mate-
rial por la muerte de un hijo ilegítimo que proporcionaba ayuda pecuniaria al actor; y CS,
4.8.1933, RDJ, t. XXX, sec. 1ª, 524, en un caso semejante. Entre los fallos más recientes pue-
de verse Corte de Santiago, 30.12.1999, GJ 234, 203, que indemniza el lucro cesante sufrido
por una dueña de casa sostenida por su marido, quien falleció en un accidente laboral.
434 Infra Nº 252.
348
DAÑO
b) En cuanto a la avaluación del lucro cesante reflejo, se presentan ciertas

complejidades adicionales a las planteadas respecto de la víctima directa.
En efecto, en este caso el lucro cesante se encuentra sujeto a las incerti-
dumbres relativas a la evolución de los ingresos futuros de la víctima direc-
ta y, además, a la probabilidad de que la víctima directa hubiera continuado
prestando esa ayuda si el accidente no se hubiese producido (el cambio de
fortuna del donante o del receptor de la ayuda; la separación de una unión
de hecho; la simple cesación de una ayuda económica voluntaria). Como
se podrá comprender, cualesquiera métodos de cálculo son simplemente
aproximativos y se fundan esencialmente en la razonable probabilidad del
monto futuro de la ayuda y de su prolongación y estabilidad en el tiempo.
Con todo, conviene ser prudente al valorar estas incertidumbres, por-
que el lucro cesante tiene siempre alguna contingencia, de modo que dar-
lo por probado supone asumir un curso normal u ordinario de los
acontecimientos y no una predicción por completo cierta del futuro (su-
pra Nº 154). Como lo muestra un estudio estadístico de sentencias civiles
condenatorias por el daño reflejo que se sigue de la muerte de una perso-
na, sólo en un bajísimo porcentaje de los casos se reconoció el lucro ce-
sante, a pesar de que podía presumirse, por la edad y sexo de la mayoría
de las víctimas (hombres entre 18 y 35 años), que en un alto porcentaje
contribuían al sustento de sus hogares.435 Así se explica que en el derecho
chileno las sumas que se otorgan por la pérdida de sustento económico
que se sigue de la muerte de la víctima directa, van generalmente confun-
didas en una suma global con el daño moral; esta técnica dificulta el análi-
sis de los métodos de avaluación y la comparación de los precedentes
judiciales (supra Nº 170).
c) Si se atribuye un capital como indemnización de los flujos de ingre-
sos que se dejan de recibir, será necesario considerar una suma que razo-
nablemente administrada sea suficiente para cubrir los beneficios de
acuerdo al estándar y la posible duración de la ayuda que la víctima por
repercusión tenía una razonable expectativa de recibir si la víctima directa
no hubiese sufrido el accidente (supra Nos 186 y 187).436
c. Daño moral reflejo o perjuicio de afección
229. Principales preguntas que plantean el shock nervioso y perjuicio de

afección. a) Las particulares dificultades que plantea el daño moral reflejo
o perjuicio de afección se muestra en las disonancias del derecho comparado:
ante todo, es discutido que sea en absoluto indemnizable; y, aceptado que
lo sea, surgen delicadas preguntas respecto de las condiciones para que
435 Rubio 2005 Nº 36 y cuadro estadístico IV 4.2, que muestra que sólo en el 2% de los
casos de sentencias condenatorias ejecutoriadas en el período 1985-2004 fue reconocido
lucro cesante por repercusión.
436 Jones 2002 705.
349
proceda su compensación, los criterios que deben utilizarse para valorar-

lo, la manera de resolver la concurrencia de pretensiones indemnizatorias
de diversos actores, el grado de independencia de esta acción frente a las
acciones que puedan corresponder (o haber correspondido) a la víctima
directa. A su vez, estas cuestiones suelen plantearse de manera diferente
respecto del daño afectivo que se sigue de la muerte de la víctima directa
que respecto del que se sufre a consecuencia de sus graves lesiones.
b) Sin perjuicio de los argumentos generales para discutir la reparación
de cualquier daño moral (supra Nº 191), en el caso del perjuicio afectivo ha
sido planteada la discutible moralidad de llevar a un valor económico los
sentimientos hacia las personas más próximas.437 Ello hace que la función
del juez al apreciarlo sea particularmente delicada: si concede una suma
elevada, arriesga que la censurada comercialización devenga realidad; y si,
en cambio, concede una suma exigua, contradice los principios de propor-
cionalidad en la valoración de los sentimientos humanos.438
Desde el punto de vista activo, podría decirse que estas acciones man-
tienen vivo el antiguo principio de que la reparación pacifica a la familia
de la víctima, cumple la función ancestral de apaciguar las culpas y neutra-
lizar el resentimiento y la venganza.439 Pero esta justificación parece discu-
tible si se atiende a la función compensatoria de la indemnización del
daño moral (supra Nº 197), a la objetivación de la culpa, que cesa de ser
un reproche a la persona del responsable (supra Nº 43), y, particularmen-
te, a las hipótesis de responsabilidad estricta, en que la culpa ha dejado de
ser siquiera condición de la responsabilidad civil.
En verdad, la crítica actualmente más pertinente a la asignación de un
precio al duelo radica en los criterios de avaluación del daño, más que en
el hecho de que se conceda una compensación. Pero, como ocurre con
todo daño moral, la dificultad de apreciarlo y de establecer sus límites no
es razón para excluir a priori su compensación; más aún si también hay
razones preventivas en ese sentido.440
c) Del daño moral reflejo propiamente tal, que consiste en el perjuicio
afectivo y en las cargas personales de cuidado que supone un accidente
sufrido por una persona próxima, debe ser distinguido el shock nervioso
que se sigue de un accidente. En verdad, este es un daño directo, pues se
traduce en una patología psicológica, médicamente diagnosticable, a con-
secuencia del accidente.
También en este caso se plantean problemas acerca de los límites, por-
que alguna cercanía debe haber entre la víctima del accidente y quien
sufre el shock para que este daño sea objetivamente atribuible al hecho
inicial del demandado. El tema pertenece típicamente a la causalidad, por
lo que será brevemente analizado en ese capítulo (infra Nº 267).
437 En este sentido, Ripert 1948 1, Esmein 1954 113; en el derecho chileno, J.P. Verga-
ra 2000 68.
440 Posner 1992 191, Kötz 1991 194.
350
DAÑO
d) Aceptado que no hay inconveniente legal ni de principio para in-

demnizar el perjuicio afectivo, surge la pregunta adicional por la intensi-
dad que debe presentar para que sea indemnizable.
Algunos sistemas jurídicos restringen la indemnización a las patologías
de carácter clínico, que puedan ser calificadas como daño psiquiátrico, al
que se ha hecho referencia en el subpárrafo anterior, y no como daño
puramente emocional;441 de este modo, queda excluida la compensación
del daño puramente afectivo y solo se indemniza el shock nervioso.442 Por
el contrario, esta limitación suele no operar en los sistemas jurídicos don-
de el daño ha sido definido por la jurisprudencia a partir de una cláusula
general, que se entiende comprensiva de cualquier tipo de perjuicio, como
es el caso del derecho chileno (artículos 2314 y 2329) y, en general, en los
países románicos (supra Nº 193).
El derecho comparado tiende al reconocimiento de la indemnización
del daño moral por la muerte de personas especialmente cercanas; la prue-
ba del perjuicio afectivo suele ser mucho más exigente en caso de meras
lesiones.443 Los criterios jurídicos de limitación del daño indemnizable es-
tán dados por los requisitos de significación del daño (sólo el perjuicio
afectivo significativo es indemnizable) y de causalidad (la relación remota
de la víctima principal con la refleja hace que el daño sea indirecto). En
todo sistema jurídico es tarea de los tribunales ir paulatinamente definien-
do los requisitos que en concreto deben darse para que el daño afectivo
pueda ser tenido, respectivamente, por relevante y por directo.
e) En el derecho chileno existe un amplio reconocimiento de la reparabi-
lidad del perjuicio afectivo que se sigue de la muerte de una persona muy
cercana. El fallo que tradicionalmente ha sido tenido por líder en materia
de indemnización de daño moral se refiere precisamente al dolor causado
por la muerte de un hijo menor444 (supra Nº 194).
441 Von Bar 1996 II 79; expresamente asume este daño el nuevo Código holandés, que
no acepta la reparación del daño moral reflejo (Cód. hol., §§ 6.106 y 6.107).
442 Es el caso del derecho alemán, incluso después de la reforma de 2002 (BGB, §§ 253
II y 823); sobre la doctrina tradicional en la materia, Kötz 1991 22 y más recientemente

Medicus 2002 310; lo mismo rige en los derechos escandinavos (Von Bar 1996 II 189) y en
el derecho inglés (Cane/Atiyah 1999 69) y derecho norteamericano, aunque leyes especia-
les tienden a reconocer daño moral por muerte (Prosser/Keeton et al. 1984 940, Abraham
2002 218, Epstein 1999 275 y 455). En Inglaterra, la Cámara de los Lores ha estimado que
la víctima secundaria debe cumplir dos condiciones para tener éxito en su acción indemni-
zatoria: debe haber sufrido un daño psiquiátrico que sea consecuencia de la muerte que ha
presenciado y debe tener un particular vínculo de amor o de afecto con la víctima (Jones
2002 167); la ley, sin embargo, reconoce a los parientes más cercanos de la víctima de muerte
una suma de £ 10.000, por concepto de bereavement (Jones 2002 704). Una especial califica-
ción de la relación que produce daño afectivo (lazos particulares de afecto con la víctima
al momento del deceso, además de una relación conyugal o en primer grado de consangui-
nidad) contiene la resolución 75/7 del Consejo de Europa (artículo 19).
443 Von Bar 1996 II 76.
444 CS, 16.12.1922, RDJ, t. XXI, sec. 1ª, 1053.
351
Más exigente ha sido tradicionalmente la reparación del perjuicio afecti-

vo que se sigue de lesiones corporales a la víctima directa. En estos casos, la
reparación del daño moral que pretenden los terceros concurre con la ac-
ción personal de la víctima. Así se explica la tendencia a exigir, en la prácti-
ca, requisitos adicionales respecto de la intensidad del dolor y de la carga
emocional, como en cuanto a la prueba de su efectiva materialización.
230. Perjuicio de afección si la víctima directa sobrevive. a) El derecho

civil ha sido tradicionalmente reacio a conceder compensación de los per-
juicios afectivos si la víctima directa resulta lesionada, pero sobrevive al
accidente.445 Se trata, esencialmente, de los sufrimientos afectivos prove-
nientes de la contemplación de los padecimientos, del deterioro físico y
de la dificultad para sobrellevar las discapacidades sufridas por una perso-
na especialmente cercana.
b) Aunque en principio se acepte indemnizar el daño moral reflejo, hay
distintas órdenes de razones para esa reticencia en el caso del perjuicio afec-
tivo que se sigue de lesiones ajenas. Ante todo, hay una diferencia cualitativa
entre estos sufrimientos psíquicos y aquellos que pueden sentirse en caso de
muerte de la víctima directa. Enseguida, en este caso se produce una concu-
rrencia de acciones de la víctima directa y de quienes alegan perjuicio afecti-
vo, que, esencialmente, reparan el mismo daño (el sufrimiento propio de la
víctima y de su entorno familiar más cercano). Adicionalmente, en estos
casos resulta difícil discriminar cuáles sufrimientos morales son significativos
a efectos de su indemnización: ¿se trata de cualquier sufrimiento o de aque-
llos que se relacionan con la convivencia diaria con una persona incapacita-
da a consecuencia del accidente? Finalmente, el perjuicio afectivo es aun
más difícil de medir que el daño moral directo, porque no existe respecto
de la víctima refleja el patrón de intensidad del dolor físico y porque su
grado depende no sólo de la mayor o menor empatía, sino muy especial-
mente de la cercanía cotidiana con la víctima directa.
Por eso, la concesión de una compensación por estos daños reflejos
suele proceder únicamente cuando los sufrimientos morales de la víctima
por repercusión alcanzan una ‘gravedad excepcional’, que supere la sim-
ple pena de ver sufrir a un ser querido.446
445
Viney/Jourdain 1998 139. Así, por ejemplo, en Alemania (Palandt/Heinrichs § 249
109), aunque esta solución es criticada por la doctrina, con fundamento, especialmente, en
los fines preventivos de la responsabilidad civil (Kötz 1991 194). En Francia, fue la posición
que tuvieron varias salas de la Corte de Casación hasta los años 60 (Chabas 2000 b Nº 92).
446
Luego de vacilaciones, la jurisprudencia francesa estableció este requisito de ‘ex-
cepcional gravedad’, pero luego dejó de exigirlo, al menos formalmente (Viney/Jourdain
1998 140, Chabas 2000 b Nº 92); la persistencia implícita del criterio se muestra en que los
casos citados por la doctrina se refieren al sufrimiento que causa el grave deterioro o invali-
dez de un hijo o del cónyuge (Viney/Jourdain 1998 141); alguna jurisprudencia española
también ha exigido la excepcional gravedad, ‘que supere el simple sufrimiento de ver su-
frir al ser querido’ (Vicente 1994 258). Este criterio fue también consagrado por la resolu-
ción 75/7 del Consejo de Europa, cuyo artículo 13 dispone: “El padre, la madre, y el cónyuge
352
DAÑO
c) Superado el problema de su procedencia, los daños puramente afec-

tivos plantean la cuestión de determinar los titulares de la acción: la lesión
corporal de una persona puede producir aflicción en un amplio espectro
de familiares y amigos. Aunque no existen reglas uniformes, la tendencia
comparada es más bien a restringir el ámbito de los titulares de esta ac-
ción al círculo más cercano de la víctima, que sufren cotidianamente los
padecimientos del ser querido y que, a la vez, contribuyen a su superación;
aunque es una cuestión de hecho que debe probarse, usualmente la ac-
ción queda limitada a los padres respecto del hijo y viceversa, y al cónyuge,
bajo el supuesto de que convivan y cuiden de la víctima directa.447
d) Aunque no se han desarrollado criterios jurisprudenciales explíci-
tos, del análisis de la jurisprudencia se infiere que en el derecho chileno las
indemnizaciones han sido reconocidas especialmente en dos grupos de
casos. Ante todo, cuando la víctima directa resulta gravemente lesionada
y existe razón para pensar que el sufrimiento será soportado por el terce-
ro con quien aquélla está íntimamente relacionada.448 Asimismo se han
reconocido indemnizaciones a los padres cuyos hijos han sido víctimas
de delitos sexuales (tanto en casos en que los padres han actuado invo-
cando un interés propio en vez de actuar en representación del menor,
como en casos en que demandan conjuntamente con el menor).449
de la víctima que, en razón de un atentado a la integridad física o mental de esta, padezcan

sufrimientos psíquicos, no pueden obtener una reparación de este perjuicio sino en pre-
sencia de sufrimientos de un carácter excepcional”.
447 Como en otras materias, en este aspecto el derecho francés parece ser excepcional-
mente laxo (Viney/Jourdain 1998 140).

448 Corte de Santiago, 25.5.1945, confirmada por la CS [cas. fondo], 13.6.1946, RDJ,
t. XLIII, sec. 1ª, 495, en que se concedió indemnización a los padres de una menor por
la amargura de verla inválida para toda la vida; Corte de San Miguel, 8.8.1989, RDJ, t.
LXXXVI, sec. 4ª, 73, que concede indemnización por el daño moral sufrido por el cón-
yuge de una víctima de un atropello que le produjo lesiones graves que necesitaron tra-
tamiento y curaciones; CS, 16.11.1998, F. del M. 480, 2334, que otorgó una indemnización
de $ 6 millones por heridas sufridas por el hijo menor de la demandante (no hay cons-
tancia de que haya demandado el hijo), aunque rechaza la indemnización del daño mo-
ral sufrido por la demandante por la muerte del padre natural de su hijo porque “no
existe vínculo alguno” entre ella y el occiso; Corte de Copiapó, 6.8.1999, GJ 234, 95, pu-
blicada también en F. del M. 493, 2822, en un caso similar al anterior; Corte de Santia-
go, 17.4.2002, GJ 262, 81, que concedió una indemnización de $ 40 millones por los
sufrimientos de una mujer producidos por la contemplación de las gravísimas lesiones
permanentes que sufrió su cónyuge a causa del accidente de un helicóptero; Corte de
Santiago, 1.7.2003, GJ 277, 149, que otorga $ 50 millones como suma global para la ma-
dre y el hijo que recibió un disparo en su pecho, resultando prácticamente inválido; Corte
de Santiago, 2.10.2003, GJ 280, 138, que indemnizó el daño moral sufrido por el cónyu-
ge de una mujer a quien erróneamente se le diagnosticó el virus del sida.
449 CS, 27.1.1998, GJ 211, 57, que otorga $ 12 millones como suma global al padre y a
un menor que fue víctima de una violación sodomítica; CS, 2.12.1998, F. del M. 481, 2737,
que otorga $ 500 mil al padre de la víctima de abusos deshonestos; CS, 7.10.1999, F. del M.
491, 2332, en que se reconocen $ 4 millones en conjunto a la niña víctima de abusos des-
353
231. Perjuicio de afección si la víctima directa fallece. Si la víctima directa

fallece, se simplifica la pregunta por la reparación del perjuicio afectivo,
tanto porque el daño a las personas más cercanas resulta naturalmente
significativo, como porque no existe el riesgo de cúmulo de pretensiones
indemnizatorias con la víctima directa. De hecho, la mayoría de los siste-
mas jurídicos asumen que el perjuicio afectivo que se sigue de la muerte
de una persona particularmente próxima es una de las principales mani-
festaciones del daño moral.
Es una delicada tarea de la jurisprudencia establecer un equilibrio razona-
ble entre los diversos intereses en juego en la reparación del daño afectivo
por muerte de otra persona, sobre la base de criterios que permitan definir
las preguntas críticas en la materia: i) quiénes pueden pretender una repara-
ción; ii) cómo concurren o se excluyen las pretensiones cuando existen varios
actores; iii) cómo se prueba el perjuicio afectivo; y iv) cómo se le valora.450
a) Titulares de la acción. Una de las preguntas más difíciles del daño
afectivo que se sigue de la muerte se refiere a la extensión de los titulares de la
acción de reparación.451 La muerte de una persona puede provocar un sufri-
miento cierto y profundo en un gran espectro de familiares y amigos. En
muchos casos puede resultar inconmensurable el conjunto de los terceros
cercanos a la víctima que sufren un daño emocional. Por ello, y en circuns-
tancias que no todo dolor puede resultar indemnizable, la pregunta relativa
a los límites que el derecho establece al conjunto de titulares de la acción es
eminentemente normativa, esto es, se trata de una cuestión de derecho y no
de hecho.452
La jurisprudencia nacional tiende a definir los titulares de la acción de
acuerdo a la cercanía que dan la relación conyugal y el parentesco, de
modo que los parientes más cercanos excluyen a los más remotos. Así, al
cónyuge que vivía con la víctima y a los hijos se les suele reconocer conjun-
tamente derecho a la indemnización; o a los padres, en especial en el caso
de hijos menores. Es cierto que hay fallos que también han reconocido
indemnización al hermano, pero no resulta fácil encontrar casos en que a
un hermano de la víctima le sea otorgada en concurrencia con los padres,
hijos o el cónyuge.453 Equitativamente, la jurisprudencia tiende a determi-
honestos y a su padre; CS, 27.3.2003, F. del M. 508, 198, que concede $ 2 millones al padre
y $ 3 millones a cada niña víctima de abusos sexuales; Corte de Valparaíso, 5.9.2003, GJ 279,
196, que otorga $ 2 millones al padre de la víctima de sodomía (no demanda el hijo).
450 Como en otras materias, la necesidad de una razonable prudencia en esta materia
fue objeto de una correcta intuición por Alessandri 1943 464.

451 Referencias al derecho comparado en C. Domínguez 2000 736.
452 Sobre la necesidad de limitar el conjunto de titulares activos de la acción de daño
moral por repercusión, infra Nº 267.

453 Para ejemplos en que se otorga la indemnización al hermano demandante véanse Cor-
te de Concepción, 7.8.2000, confirmada por CS [cas. fondo], 29.11.2000, GJ 245, 132, publi-
cada también en F. del M. 504, 4202; CS, 4.4.2001, GJ 250, 151, que concede indemnización
de $ 1.000.000 por daño moral a la hermana de la víctima; y Corte de Concepción, 25.10.2005,
354
DAÑO
nar el o los titulares del derecho a la reparación atendiendo a la relación

de familia en su conjunto, sin perjuicio de su distribución entre los miem-
bros del grupo familiar.454
Estos principios han sido esencialmente acogidos por el Código Proce-
sal Penal, que regula la titularidad activa de la acción civil de la víctima en
rol Nº 737-2005, confirmada por CS [cas. fondo], 5.6.2005, rol Nº 6118-2005, que concede
indemnización de $ 20.000.000 a cada uno de los dos hermanos de la víctima; pueden con-
sultarse también los casos 2, 19, 32, 33, 60, 82, 100, 106 y 116 del estudio de Rubio 2005, don-
de sólo en un caso el hermano concurre en la indemnización con los hijos de la víctima (caso
116). Intuitivamente, la jurisprudencia, cuando hay varios demandantes, suele preferir a los
parientes más cercanos: Corte de Valparaíso, 20.10.2000, RDJ, t. XCVII, sec. 2ª, 95, que aplica
una especie de orden de prelación, privilegiando la familia cercana (cónyuge e hijos); Corte
de Chillán, 4.1.2001, confirmada por la CS [cas. forma y fondo], 12.3.2001, GJ 249, 130, que
concede indemnización a la hija de la víctima fallecida, pero no a sus nietos y a su yerno.
454
Es también la conclusión de Rubio 2005 Nº 63. Pueden consultarse, entre las innu-
merables sentencias publicadas, las siguientes:
• Por muerte del cónyuge: Corte de Santiago, 6.7.1925, confirmada por la CS [cas. fon-
do], 14.4.1928, RDJ, t. XXVI, sec. 1ª, 141; Corte de Valparaíso, 10.8.1998, F. del M. 478,
1795; Corte de Valparaíso, 22.5.2001, confirmada por CS [cas. fondo], 25.9.2001, F. del M.
502, 2784; y CS, 29.1.2002, GJ 259, 17, publicada también en F. del M. 498, 660.
• Por muerte del hijo: CS, 16.12.1922, RDJ, t. XXI, sec. 1ª, 1053, en el fallo que generalmente
es aceptado como el caso líder en materia de indemnización del daño moral; CS, 18.12.1926,
RDJ, t. XXIV, sec. 1ª, 567; CS, 3.7.1930, RDJ, t. XXVIII, sec. 1ª, 117; CS, 3.8.1932, RDJ, t. XXIX,
sec. 1ª, 549; Corte de Santiago, 13.4.1939, confirmada por la CS [cas. fondo], 3.8.1940, RDJ,
t. XXXVIII, sec. 1ª, 239; Corte de Santiago, 26.5.1944, RDJ, t., XLI, sec. 2ª, 41; Corte de Santia-
go, 9.1.1946, RDJ, t. XLIV, sec. 2ª, 4; Corte de Temuco, 25.6.1963, RDJ, t. LX, sec. 4ª, 290; CS,
28.6.1966, RDJ, t. LXIII, sec. 1ª, 234; CS, 22.4.1998, GJ 214, 115, publicado también en F. del M.
473, 342; Corte de Talca, 21.10.1998, confirmada por la CS [cas. fondo], 28.1.1999, RDJ, t. XCVI,
sec. 4ª, 71; Corte de Santiago, 9.6.1999, RDJ, t. XCVI, sec. 2ª, 46; Corte de Talca, 3.6.2000, con-
firmada por CS [cas. fondo], 19.12.2000, GJ 246, 122, publicada también en F. del M. 505, 4813;
Corte de Concepción, 3.4.2001, GJ 261, 80; CS, 13.9.2001, GJ 255, 113, publicada también en F.
del M. 502, 2752; Corte de Santiago, 14.1.2002, confirmada por la CS [cas. fondo], 7.1.2003, GJ
271, 96; Corte de Santiago, 23.9.2003, GJ 279, 121; y Corte de Concepción, 25.10.2005, rol Nº 737-
2005, confirmada por CS [cas. fondo], 5.6.2006, rol Nº 6118-2005.
• Por muerte del hijo y del cónyuge: Corte de Santiago, 16.9.1931, confirmada por la CS
[cas. forma y fondo] 14.3.1933 y 16.12.1933, RDJ, t. XXXI, sec. 1ª, 144; CS, 13.4.1999, F. del
M. 485, 302; y Corte de Concepción, 23.8.1999, RDJ, t. XCVI, sec. 4ª, 199.
• Por muerte del padre y cónyuge: CS, 24.10.1968, RDJ, t. LXV, sec. 4ª, 293; Corte de Val-
paraíso, 27.4.1998, GJ 214, 93; Corte de Santiago, 26.9.2000, GJ 243, 83; Corte de Valparaí-
so, 17.4.2002, GJ 265, 141; Corte de Copiapó, 28.6.2002, GJ 268, 133; y Corte de Santiago,
30.5.2003, GJ 275, 97.
• Por muerte de uno o ambos padres: CS, 28.12.1981, RDJ, t. LXXVIII, sec. 4ª, 235; CS,
15.12.1983, RDJ, t. LXXX, sec. 1ª, 128; CS, 11.4.1995, F. del M. 437, 210, caso en que los
hijos de la víctima tienen tres y seis meses de edad, respectivamente; CS, 7.10.1999, F. del
M. 491, 2332; y CS, 21.8.2002, F. del M. 501, 2022.
• Por muerte de un hermano o hermana: Corte de Santiago, 22.5.1991, GJ 131, 92; Corte
de Concepción, 7.8.2000, confirmada por CS [cas. fondo], 29.11.2000, GJ 245, 132, publi-
355
caso de muerte del ofendido y cuando éste no puede ejercer sus derechos;
a tal efecto concede acción: i) al cónyuge y a los hijos, ii) a los ascendien-
tes, iii) al conviviente, iv) a los hermanos y v) al adoptante y al adoptado,
entendiendo que entre los diversos grupos existe un orden de prelación,
de manera que las personas pertenecientes a una categoría excluyen a las
de las categorías siguientes (artículo 59 II en relación con artículo 108).
Despejada la pregunta acerca de la legitimidad del interés indemniza-
torio del conviviente (supra Nº 144), también se reconoce acción a quie-
nes no tienen relaciones fundadas en matrimonio o carecen de parentesco
legalmente establecido, si prueban una relación de hecho de la que se
pueda inferir un perjuicio afectivo serio.455
b) Concurrencia de pretensiones indemnizatorias. El enfoque jurispru-
dencial en concreto para determinar quiénes pueden tener derecho a com-
pensación por el perjuicio afectivo es especialmente relevante al momento
de dirimir la concurrencia de pretensiones indemnizatorias de diversas perso-
nas, que tienen vínculos de distinta naturaleza con la víctima directa. En
verdad, la determinación de quiénes tienen derecho a reclamar indemni-
zación por la muerte de otra persona envuelve una opción respecto de
quienes se posponen, como se ha visto en el subpárrafo anterior.
La pregunta no puede ser contestada mecánicamente, sobre la base de
asumir que cada cual que sufre un perjuicio personal debe ser indemniza-
do, con las solas exigencias de que sea cierto y relevante.456 Lo cierto es
cada también en F. del M. 504, 4202; Corte de Iquique, 15.11.2000, confirmada por la CS
[cas. fondo], 4.4.2001, GJ 250, 151; y Corte de Concepción, 25.10.2005, rol Nº 737-2005,
confirmada por CS [cas. fondo], 5.6.2006, rol Nº 6118-2005.
• Por muerte de un nieto: CS, 19.10.1981, F. del M., 275, 480.
• Por muerte de un hermano natural: Corte de Santiago, 26.12.1983, RDJ, t. LXXX,
sec. 4ª, 151.
455 Por ejemplo, CS, 15.12.1983, RDJ, t. LXXX, sec. 1ª, 128, donde se resuelve que el
daño moral causado por el sufrimiento de la víctima inmediata, puede ser demandado por
terceros “aun cuando no sean sus herederos o parientes”; Corte de Santiago, 26.6.1945, G. de
los T., 1945, 1er sem., Nº 45, 232, que resuelve la muerte de una mujer con quien el deman-
dante se encontraba unido sólo por matrimonio religioso; para el caso de la conviviente,
supra Nº 144; véase también CS, 16.4.1998, F. del M. 473, 301 y Corte de Concepción,
19.8.2003, confirmada por la CS [cas. fondo], 24.12.2003, GJ 282, 61. Por el contrario, al-
guna jurisprudencia ha rechazado la indemnización demandada por la concubina a raíz de
la muerte de su pareja sobre la base de la inexistencia de parentesco entre ambos (Corte
de Concepción, 20.5.2002, GJ 270, 160).
456 Al respecto se podría argumentar, por ejemplo, que el artículo 2329 ordena indem-
nizar todo daño que haya sufrido cualquiera víctima, de modo que si éstas son numerosas,
como puede ocurrir en el caso de una familia extensa, cada una tendría derecho a título
personal a una indemnización total del perjuicio sufrido. Esa línea de argumentación es
contradictoria con la reticencia que el Código Civil mostró respecto de la indemnización
del daño moral y extrapola una norma, que tiene por función establecer una presunción
de responsabilidad, hacia una doctrina acerca de la extensión del daño.
356
DAÑO
que el daño moral afectivo expresa, en un sentido muy potente, la fortaleza

del grupo familiar.457 Por otra parte, su explosión incontrolada amenaza au-
mentar más allá de lo previsible los riesgos asociados a las más diversas
actividades.458
Los sistemas jurídicos comparados muestran una extrema dispersión en
la materia, que es indicio de los problemas normativos que plantea la pre-
gunta: algunos asumen una actitud radicalmente escéptica, que desconoce
toda acción por el perjuicio puramente afectivo sufrido por los deudos;459
otros reducen el perjuicio afectivo indemnizable al círculo familiar restringi-
do, evitando que los titulares se multipliquen, para lo cual usualmente la
titularidad activa está determinada por las normas sobre sucesiones;460 en el
otro extremo, no existe criterio general alguno para limitar el conjunto de
beneficiarios ni los requisitos de procedencia de la reparación.461
Cualquiera solución jurisprudencial es necesariamente de lege ferenda,
como lo fue en su momento el reconocimiento de la reparación del daño
moral. Para ello es necesario, alternativamente, establecer como indemni-
zación una suma global para el grupo familiar en su conjunto, o establecer

458 Viney/Jourdain 1998 48, con énfasis, además, en los efectos en los costos ordina-
rios de los seguros.
459 Es el caso de Alemania (Medicus 2002 310) y, en general, de los países germánicos,
incluidos los escandinavos (Von Bar 1996 II 189). El common law tradicionalmente negó toda
acción en caso de muerte de la víctima (Prosser/Keeton et al. 1984 940). Por eso, el desa-
rrollo de acciones por wrongful death pertenece esencialmente al derecho legislado; en In-
glaterra, bajo la Fatal Accidents Act de 1976, un cónyuge puede reclamar una indemnización
de £ 10.000 por la muerte del otro o los padres por la de sus hijos menores; la ley no reco-
noce acción por daños corporales de terceros (críticos Cane/Atiyah 1999 74). En Estados
Unidos la situación es difícil de comprender, porque la legislación estatal ha reconocido
acciones hereditarias (que comprenden el daño moral sufrido por la víctima), acciones di-
rectas (que se refieren al daño moral personal de las personas más cercanas) o ambas a la
vez (Prosser/Keeton et al. 1984 945); en general, los beneficiarios son quienes tienen título
de heredero y, a diferencia de Inglaterra, las indemnizaciones, por lo general, no están fija-
das por la ley, aunque a veces se fijan límites máximos (Abraham 2002 219).
460 Como es el caso español (Vicente en Reglero 2002 a 256, Pantaleón 1989 646), y
de la resolución 75/7 del Consejo de Europa, que los limita al padre, madre, cónyuge, no-
vio e hijos de la víctima (artículo 19). Criterio análogo sigue el Código Procesal Penal
(artículo 59 II en relación con artículo 108).
461 Es específicamente el caso del derecho francés, donde la jurisprudencia ha elimi-
nado la exigencia de sufrimientos de carácter excepcional en la víctima de repercusión y

ha extendido la titularidad activa de la acción de responsabilidad de una manera que la
doctrina estima descontrolada (Viney/Jourdain 1998 172, Chabas 2000 b Nº 91). El proble-
ma que plantea la pregunta se muestra en los numerosos lugares en que una obra, que ha
sido influyente en la progresiva transformación de la responsabilidad civil en una deuda de
reparación del daño en el derecho francés, se refiere a las dificultades que plantea la con-
currencia de pretensiones indemnizatorias por perjuicio afectivo (Viney/Jourdain 1998 26,
49, con referencia al principio non bis in ídem; advirtiendo que no debe expandirse en cuanto
a los titulares y a la cantidad; y argumentando que si se ejerce por muchos la indemniza-
ción se reparte, ídem 146).
357
un orden de prelación en que los familiares más cercanos excluyen a los

más remotos.462 Estos criterios de limitación son consistentes con alguna
legislación especial en materia previsional y muy especialmente en las nor-
mas referidas del Código Procesal Penal;463 asimismo, cuentan con respal-
do jurisprudencial en los derechos chileno464 y comparado.465 En el fondo,
de acuerdo con este criterio generalizado de determinación del perjuicio
afectivo, se atribuye a su indemnización una función compensatoria res-
pecto del grupo de personas más cercanas a la víctima, aunque el total sea
descompuesto en partidas individuales de daño.
c) Prueba del perjuicio afectivo. Los tribunales tienden a inferir el
perjuicio afectivo de la cercanía del parentesco o de la relación conyugal,
462 Así debe entenderse la invocación a las órdenes de sucesión en CS, 29.11.2000, GJ
245, 132; con referencia expresa a la familia nuclear como beneficiarios de la reparación
por daño reflejo, Corte de Valparaíso, 22.3.2005, GJ 300, 147.
463 Código Procesal Penal, artículo 59 II en relación con artículo 108.
464 Así, Corte de Valparaíso, 20.10.2000, RDJ, t. XCVII, sec. 2ª, 95, con referencia a legis-
lación especial de las leyes Nº 16.643 y 16.744, que siguen el criterio de que debe existir un
orden de prelación entre los parientes, encontrándose en primer lugar el cónyuge y los hijos;
el fallo fue confirmado por la Corte Suprema con expresa referencia a que las indemnizacio-
nes no debían acumularse indefinidamente y que deben estimarse titulares de la acción quie-
nes conforman el círculo de vida más cercano del difunto, como la cónyuge y los hijos (CS,
29.5.2002, rol Nº 4784-2000). Un criterio similar se sigue en Corte de Concepción, 4.11.1997,
F. del M. 481, 2600. En numerosos fallos se ha establecido una indemnización por el daño
afectivo sufrido por varios demandantes en la forma de una suma global para todos ellos: CS,
27.1.1998, GJ 211, 57; Corte de Valparaíso, 10.8.1998, F. del M. 478, 1795; Corte de Santiago,
25.9.1998, RDJ, t. XCVI, sec. 4ª, 48; Corte de Concepción, 23.8.1999, RDJ, t. XCVI, sec.4ª,
Corte de San Miguel, 3.4.2000, confirmada por la CS [cas. forma y fondo], 24.1.2001, GJ 247,
134; Corte de Talca, 3.6.2000, confirmada por la CS [cas. fondo], 19.12.2000, GJ 246, 122,
publicada también en F. del M. 505, 4813; Corte de Concepción, 7.8.2000, confirmada por la
CS [cas. fondo], 29.11.2000, GJ 245, 132, publicada también en F. del M. 504, 4202; Corte de
Chillán, 10.8.2000, confirmada por la CS [cas. fondo], 24.10.2000, GJ 244, 98, publicada tam-
bién en F. del M. 503, 3498; Corte de Santiago, 26.9.2000, GJ 243, 83; Corte de Chillán, 4.1.2001,
confirmada por la CS [cas. forma y fondo], 12.3.2001, GJ 249, 130; CS, 6.1.2002, GJ 271, 186;
Corte de Valparaíso, 17.4.2002, GJ 265, 141; Corte de Copiapó, 28.6.2002, GJ 268, 133; y Cor-
te de Antofagasta, 13.12.2002, GJ 270, 183.
465 Para el sustento doctrinario de este criterio, Mazeaud et al. 1963 I Nº 243, Viney/
Jourdain 1998 172. En España, como se ha señalado, la jurisprudencia ha tomado el cami-

no de restringir el universo de titulares de la acción aplicando las reglas del derecho suce-
sorio, lo que conceptualmente es criticado por la doctrina (Vicente en Reglero 2002 a 256,
Pantaleón 1989 646); sin embargo, lo decisivo a estos efectos es la tendencia implícita a
reconocer como titular del derecho de reparación a la familia, en el sentido amplio com-
prensivo de la familia de hecho (Vicente 1994 228), estableciéndose un orden de prelación
que, sucesivamente, comienza por el cónyuge y los hijos y concluye con los hermanos (Pan-
taleón en Paz-Ares et al. 1991 2000). El mismo criterio es seguido por códigos europeos con-
temporáneos, como el griego, que reconoce acción a la familia de la víctima directa, y
el portugués, que establece un orden de precedencia para los titulares de la acción análoga
al del derecho sucesorio.
358
DAÑO
a menos que haya prueba en contrario.466 Todo indica que a medida que
el parentesco se distancia del primer grado, la prueba de la relación afecti-
va y existencial del demandante con la víctima directa debe sostenerse en
hechos y no en presunciones que se siguen de la mera relación de paren-
tesco. En el caso de la relación conyugal, resulta determinante para cons-
truir la presunción que esté acompañada de una convivencia efectiva. En
los demás casos, los problemas probatorios del daño afectivo son los que
han sido analizados en general respecto del daño moral (supra § 24 d).
d) Avaluación del perjuicio afectivo. En la avaluación del daño afectivo
se plantean las dificultades generales de avaluación del daño moral, que
han sido analizadas con detalle al tratar en general de los daños no patri-
moniales (supra § 24 d): la subjetividad de la avaluación, el carácter puniti-
vo de la indemnización (que se muestra en la consideración de la fortuna
del obligado y de la gravedad de la culpa) y la ausencia de criterios forma-
les o informales que permitan una comparación objetiva de las sumas asig-
nadas a título de indemnización.467
A estas dificultades se agrega, en el caso del perjuicio que se sigue de la
muerte de una persona, que la indemnización del daño moral también suele
cumplir, en la práctica, una función compensatoria de los perjuicios patrimo-
niales de la víctima de repercusión, en la medida que su valoración da amplia
libertad al juez, de conformidad con las prácticas vigentes, mientras la prueba
del lucro cesante es sometida a fuertes exigencias probatorias (supra Nº 170).
En consecuencia, no es fácil la comparación mecánica de las indemni-
zaciones que la jurisprudencia reconoce por el perjuicio afectivo que se
sigue de la muerte de una persona. Así y todo, resulta evidente que la
dispersión es comparable con la que se produce respecto del daño moral
por las lesiones corporales sufridas por la víctima directa (supra Nº 201).468
466 Para ejemplos en que el daño moral simplemente se asume del matrimonio o pa-
rentesco: CS, 14.4.1999, F. del M. 485, 503; CS, 16.3.2000, RDJ, t. XCVII, sec. 4ª, 64, publi-
cada también en F. del M. 496, 284; Corte de Concepción, 7.8.2000, confirmada por la CS
[cas. fondo], 29.11.2000, GJ 245, 132, publicada también en F. del M. 504, 4202; Corte de
Santiago, 26.9.2000, GJ 243, 83; Corte de Iquique, 15.11.2000, confirmada por CS [cas. fon-
do], 4.4.2001, GJ 250, 151; Corte de Santiago, 23.3.2001, RDJ, t. XCVIII, sec. 2ª, 24; CS,
13.9.2001, GJ 255, 113, publicada también en F. del M. 502, 2752; Corte de Santiago,
10.7.2002, RDJ, t. XCIX, sec. 2ª, 83; Corte de Santiago, 7.8.2002, RDJ, t. XCIX, sec. 2ª, 96;
Corte de Santiago, 1.12.2003, GJ 282, 222; y Corte de Concepción, 19.8.2003, confirmada
por la CS [cas. fondo], 24.12.2003, GJ 282, 61. Incluso, se ha negado lugar a la demanda
precisamente porque no se acreditó el parentesco que permitiera presumir el daño moral
(CS, 4.8.1998, RDJ, t. XCV, sec. 4ª, 120, publicado también en GJ 218, 96, y F. del M. 477,
1423; Corte de Concepción, 20.5.2002, GJ 270, 160).
467 Una ordenación de fallos en atención a los criterios de valoración del perjuicio afec-
tivo en M. Letelier 1994 72.

468 Así, la jurisprudencia publicada muestra, en un periodo de cinco años (1998-2003), que
se han concedido indemnizaciones por el perjuicio de afección por las sumas que se indican:
• Por muerte de hijo: CS, 13.9.2001, GJ 255, 113, publicada también en F. del M. 502, 2752,
$ 2 millones en homicidio en riña en zona rural; CS, 16.3.2000, RDJ, t. XCVII, sec. 4ª, 64,
publicada también en F. del M. 496, 284, en una violación y homicidio de un menor se con-
359
Cualesquiera sean las justificaciones concretas que en cada caso se si-

gan de los hechos de la causa (especialmente el bolsillo del demandado y
la gravedad de los hechos),469 las diferencias abismales entre las indemni-
zaciones concedidas en relaciones de parentesco semejantes son difícil-
dena a tres de los cuatro demandados a pagar cada uno a ambos padres $ 2 millones y al
cuarto $ 3 millones; Corte de Concepción, 3.4.2001, GJ 261, 80, $ 5 millones en accidente del
tránsito; Corte de Santiago, 11.11.1997, confirmada por CS [cas. fondo], 16.4.1998, F. del M.
473, 324, $ 5 millones para cada uno de los padres de una mujer fallecida en un accidente
del tránsito y $ 15 millones para su cónyuge y sus dos hijos, individualmente; Corte de Con-
cepción, 3.4.2001, confirmada por la CS [cas. fondo], 27.3.2002, GJ 261, 80, $ 5 millones para
los padres de un joven muerto en un accidente y la misma suma para la madre de otra vícti-
ma; Corte de Concepción, 19.8.2003, confirmada por la CS [cas. fondo], 24.12.2003, GJ 282,
61, $ 5 millones para cada uno de los padres de un joven muerto por el disparo de un carabi-
nero en una aglomeración pública, también se otorgaron $ 7 millones a su conviviente, $ 13
millones a su hija y $ 1 millón a cada uno de sus cinco hermanos; CS, 22.4.1998, GJ 214, 115,
publicado también en F. del M. 473, 342, $ 7 millones por muerte en un accidente del tránsi-
to; Corte de Chillán, 10.8.2000, confirmada por CS [cas. fondo], 24.10.2000, GJ 244, 98, pu-
blicada también en F. del M. 503, 3498, $ 10 millones por accidente del trabajo, otorgados a
todo el grupo familiar; CS, 6.6.2002, GJ 264, 166, publicada también en F. del M. 500, 1555,
$ 10 millones en accidente de tránsito, también se otorgaron $ 2 millones a cada uno de los
dos hermanos, además se otorgó $ 1 millón a la víctima de lesiones; Corte de Santiago,
10.7.2002, RDJ, t. XCIX, sec. 2ª, 83, $ 10 millones a ambos padres en un caso de muerte de
un recién nacido; Corte de Talca, 21.10.1998, confirmada por la CS [cas. fondo], 28.1.1999,
RDJ, t. XCVI, sec. 4ª, 71, $ 20 millones en un caso de negligencia médica; CS, 23.12.2002,
F. del M. 505, 4452, $ 25 millones por la muerte de un hijo en un accidente de tránsito causa-
do por exceso de velocidad; Corte de Santiago, 6.5.2002, GJ 263, 194, $ 26 millones para el
padre de un joven fallecido en un accidente del trabajo; Corte de Antofagasta, 15.12.2001, GJ
273, 95, $ 30 millones en un accidente del tránsito, otorgados a ambos padres como suma
global; Corte de Santiago, 14.1.2002, confirmada por la CS [cas. fondo], 7.1.2003, GJ 271, 96,
$ 30 millones en muerte por inmersión en piscina municipal, otorgados al padre demandan-
te; Corte de Santiago, 1.12.2003, GJ 282, 222, $ 30 millones otorgados a ambos padres de un
joven asesinado; CS, 15.4.1999, RDJ, t. XCVI, sec. 4ª, 95, publicada también en F. del M. 485,
449, $ 40 millones otorgados a la madre de una mujer embarazada víctima de un homicidio;
Corte de Santiago, 23.9.2003, GJ 279, 121, $ 50 millones en un caso donde un carabinero
disparó en el cráneo a un detenido que se encontraba esposado e inmovilizado; Corte de Tal-
ca, 3.6.2000, confirmada por CS [cas. fondo], 19.12.2000, GJ 246, 122, publicada también en
F. del M. 505, 4813, $ 100 millones en violación y homicidio de hija de cuatro años de edad,
otorgados a ambos padres como suma global; y Corte de Concepción, 25.10.2005, rol Nº 737-
2005, confirmada por CS [cas. fondo], 5.6.2006, rol Nº 6118-2005, $ 100 millones a cada uno
de los padres en accidente de tránsito ocurrido por el mal estado de un puente.
469 Especialmente relevante parece ser el primer criterio, como se muestra en que la
menor suma concedida ($ 500 mil por la muerte del padre) tiene por antecedente un ho-
micidio cometido por un trabajador manual de ingresos limitados, como expresa la propia
sentencia (CS, 19.5.1999, F. del M. 486, 730); mientras que el mayor ($ 80 millones a la
cónyuge y $ 50 millones para cada una de las dos hijas) se originó en un accidente del tra-
bajo del que se tuvo por culpable a la empresa demandada, a pesar de la expresa declara-
ción de culpa concurrente de la víctima (Corte de Valparaíso, 27.4.1998, GJ 214, 93).
360
DAÑO
mente compatibles con la idea de justicia correctiva, que atiende objetiva-

mente a la gravedad del daño, y de justicia en sentido formal, que exige
que casos análogos sean fallados de manera semejante. Lo dicho acerca de
la necesidad de compatibilizar una cierta objetivación del parámetro de
• Por muerte de cónyuge: CS, 13.4.1999, F. del M. 485, 302, $ 3 millones para la cónyuge y
$ 1 millón para cada uno de los tres hijos de víctima de accidente del tránsito; CS, 3.6.2002,
GJ 264, 114, $ 5 millones en homicidio, también se otorgaron $ 3 millones a víctima de le-
siones del mismo hecho; Corte de Valparaíso, 10.8.1998, F. del M. 478, 1795, $ 8 millones
para el cónyuge demandante en un caso de accidente del tránsito; Corte de Valparaíso,
22.5.2001, confirmada por CS [cas. fondo], 25.9.2001, F. del M. 502, 2784, $ 10 millones
para el cónyuge demandante en un caso de homicidio; CS, 29.1.2002, GJ 259, 17, publica-
da también en F. del M. 498, 660, $ 10 millones para cónyuge de víctima de una accidente;
Corte de Chillán, 10.8.2000, confirmada por CS [cas. fondo], 24.10.2000, GJ 244, 98, publi-
cada también en F. del M. 503, 3498, $ 10 millones como suma global para la cónyuge e
hijos de víctima de accidente del trabajo; Corte de Santiago, 11.11.1997, confirmada por
CS [cas. fondo], 16.4.1998, F. del M. 473, 324, $ 15 millones para su cónyuge y cada uno de
sus dos hijos y $ 5 millones para cada uno de los padres de una mujer fallecida en acciden-
te del tránsito; Corte de Santiago, 30.12.1999, GJ 234, 203, $ 10 millones para la cónyuge e
hijo de una víctima de accidente del trabajo; Corte de Santiago, 26.9.2000, GJ 243, 83, $ 15
millones para hijos y cónyuge de mujer fallecida por negligencia de hospital, otorgados como
suma global; Corte de Santiago, 30.5.2003, GJ 275, 97, $ 20 millones para la cónyuge y $ 10
millones para cada uno de los tres hijos de una víctima de falta de servicio municipal; CS,
6.1.2002, GJ 271, 186, $ 30 millones en accidente del trabajo otorgados a la cónyuge e hi-
jos; Corte de Copiapó, 28.6.2002, GJ 268, 133, $ 30 millones en infección intrahospitalaria,
otorgados a cónyuge e hijos como suma global; CS, 14.4.1999, F. del M. 485, 503, $ 50 mi-
llones a cónyuge en accidente de tránsito, también se otorgaron $ 20 millones a cada uno
de los tres hijos y $ 70 millones a otro hijo que sufrió lesiones en el accidente; Corte de San
Miguel, 3.4.2000, confirmada por CS [cas. forma y fondo], 24.1.2001, GJ 247, 134, $ 30 mi-
llones para el cónyuge de la víctima de un accidente del tránsito causado por exceso de
velocidad e influencia alcohólica, y $ 30 millones para los hermanos de otra víctima, como
suma global para ambos; Corte de Antofagasta, 13.12.2002, GJ 270, 183, $ 50 millones para
la cónyuge y los dos hijos de un trabajador muerto en un accidente; Corte de Valparaíso,
17.4.2002, GJ 265, 141, $ 80 millones como suma global para la cónyuge y los tres hijos de
una víctima de un accidente del tránsito causado por un conductor ebrio; Corte de Con-
cepción, 10.8.2000, confirmada por la CS [cas. forma y fondo], 24.1.2002, GJ 259, 38, $ 70
millones para el cónyuge y $ 40 millones para cada uno de los hijos, en un caso de respon-
sabilidad de un hospital público; Corte de Valparaíso, 27.4.1998, GJ 214, 93, $ 80 millones
para la cónyuge y $ 50 millones para cada una de las hijas de una víctima de un accidente;
Corte de Santiago, 7.8.2002, RDJ, t. XCIX, sec. 2ª, 96, 1.500 UF para cónyuge e hijos en
accidente laboral.
• Por muerte de padre: CS, 19.5.1999, F. del M. 486, 730, $ 500 mil para el hijo de una vícti-
ma de homicidio; CS, 13.4.1999, F. del M. 485, 302, $ 1 millón para cada uno de los tres hijos
y $ 3 millones para la cónyuge de la víctima de un accidente del tránsito; Corte de Santiago,
11.11.1997, confirmada por CS [cas. fondo], 16.4.1998, F. del M. 473, 324, $ 15 millones para
cada uno de los dos hijos y el cónyuge, y $ 5 millones para cada uno de los padres de una
mujer fallecida en un accidente del tránsito; Corte de Santiago, 30.12.1999, GJ 234, 203, $ 10
millones para el hijo y la cónyuge de una víctima de un accidente del trabajo; Corte de Con-
cepción, 19.8.2003, confirmada por la CS [cas. fondo], 24.12.2003, GJ 282, 61, $ 13 millones
para la hija por disparo de un carabinero en aglomeración pública, también se otorgaron $ 7
361
valoración del daño moral, con la tolerancia a la consideración justificada

de las circunstancias del caso, también vale para el perjuicio afectivo que
se sigue de la muerte (supra Nos 202 y 208).
232. Extensión del perjuicio de afección a animales y cosas. Finalmente,

en materia de daño moral de afección es necesario referirse a una ten-
dencia jurisprudencial que en algunos sistemas jurídicos ha expandido
con liberalidad el ‘objeto de la afección lesionado’. El resultado ha sido
que la compensación de este perjuicio haya llegado a límites que ha-
brían resultado asombrosos cuando comenzó a discutirse si el daño mo-
ral era indemnizable. Así, incluso se ha entendido que es reparable el
millones para la conviviente, $ 5 millones para cada uno de sus padres, y $ 1 millón a cada
uno de sus cinco hermanos; Corte de Santiago, 26.9.2000, GJ 243 83, $ 15 millones para hijos
y cónyuge de mujer fallecida por negligencia de hospital, otorgados como suma global; Cor-
te de Santiago, 30.5.2003, GJ 275, 97, $ 10 millones para cada uno de los tres hijos y $ 20
millones para la cónyuge de una víctima de una falta de servicio municipal; CS, 6.1.2002, GJ
271, 186, $ 30 millones en accidente del trabajo otorgados a la cónyuge e hijos; Corte de Co-
piapó, 28.6.2002, GJ 268, 133, $ 30 millones en infección intrahospitalaria, otorgados a cón-
yuge e hijos como suma global; Corte de Concepción, 20.5.2002, GJ 270, 160, $ 40 millones
en un caso de socorro; CS, 14.4.1999, F. del M. 485, 503, $ 20 millones a cada uno de los tres
hijos de una víctima de un accidente de tránsito, también se otorgaron $ 50 millones a la cón-
yuge y $ 70 millones a otro hijo que sufrió lesiones en el accidente; Corte de Antofagasta,
13.12.2002, GJ 270, 183, $ 50 millones para la cónyuge y los dos hijos de un trabajador muer-
to en un accidente; Corte de Valparaíso, 17.4.2002, GJ 265, 141, $ 80 millones como suma
global para la cónyuge y los tres hijos de una víctima de un accidente del tránsito causado
por un conductor ebrio; Corte de Concepción, 10.8.2000, confirmada por la CS [cas. forma y
fondo], 24.1.2002, GJ 259, 38, $ 40 millones para cada uno de los hijos y $ 70 millones para el
cónyuge de una mujer fallecida en un hospital público; Corte de Valparaíso, 27.4.1998, GJ
214, 93, $ 50 millones para cada una de las hijas y $ 80 millones para la cónyuge de una vícti-
ma de un accidente; Corte de Santiago, 7.8.2002, RDJ, t. XCIX, sec. 2ª, 96, 1.500 UF a cónyu-
ge e hijos en accidente laboral.
• Por muerte de hermano: Corte de Santiago, 25.9.1998, RDJ, t. XCVI, sec. 4ª, 48, $ 1 mi-
llón para la hermana de la víctima de un homicidio; Corte de Iquique, 15.11.2000, confir-
mada por la CS [cas. fondo], 4.4.2001, GJ 250, 151, $ 1 millón en homicidio; Corte de
Concepción, 19.8.2003, confirmada por la CS [cas. fondo], 24.12.2003, GJ 282, 61, $ 1 mi-
llón a cada uno de los cinco hermanos de la víctima de un disparo de un carabinero en
una aglomeración pública, también se otorgaron $ 13 millones a la hija, $ 7 millones al con-
viviente y $ 5 millones para cada uno de sus padres; CS, 6.6.2002, GJ 264, 166, publicada
también en F. del M. 500, 1555, $ 2 millones a cada uno de los dos hermanos de una vícti-
ma de un accidente de tránsito, también se otorgaron $ 10 millones a la madre, además se
dio $ 1 millón a la víctima de lesiones; Corte de Concepción, 7.8.2000, confirmada por CS
[cas. fondo], 29.11.2000, GJ 245, 132, publicada también en F. del M. 504, 4202, $ 4 millo-
nes en homicidio; Corte de San Miguel, 3.4.2000, confirmada por CS [cas. forma y fondo],
24.1.2001, GJ 247, 134, $ 30 millones como suma global para los dos hermanos de la vícti-
ma de un accidente de tránsito causado por exceso de velocidad e influencia del alcohol, y
$ 30 millones para la cónyuge de otra víctima; y Corte de Concepción, 25.10.2005, rol Nº 737-
2005, confirmada por CS [cas. fondo], 5.6.2006, rol Nº 6118-2005, $ 20 millones a cada uno
de los dos hermanos de la víctima, también se otorgaron $ 100 millones a cada uno de los
padres del fallecido.
362
DAÑO
dolor que se siente por la muerte de animales queridos470 o los sufri-

mientos por la pérdida de algunos bienes patrimoniales apreciados. Esta
tendencia, con todo, es muy minoritaria en el derecho comparado (con
mayor razón que respecto del daño reflejo propiamente tal). En el dere-
cho chileno existen casos jurisprudenciales aislados en el mismo senti-
do.471 Esta expansión del perjuicio afectivo contradice el antiguo principio
• Por muerte de conviviente: Corte de Concepción, 19.8.2003, confirmada por la CS [cas.

fondo], 24.12.2003, GJ 282, 61, $ 7 millones por el disparo de un carabinero en una aglo-
meración pública, también se otorgaron $ 5 millones para cada uno de sus padres, $ 13 mi-
llones a su hija y $ 1 millón a cada uno de sus cinco hermanos; Corte de Santiago, 28.10.1999,
GJ 232, 195, $ 15 millones como suma única para conviviente de víctima de un accidente
del trabajo y al hijo de ambos.
El estudio estadístico de P. Rubio 2005 respecto a las sentencias civiles condenatorias
ejecutoriadas por daño derivado de muerte entre 1986 y 2004 muestra una mediana estadísti-
ca de $ 6,26 millones (354,7 UF), pero con diferencias de 4 veces entre el percentil 25 y el 75
(3,34 millones y 13,6 millones, respectivamente); asimismo, muestra que las indemnizaciones
están muy determinadas por el grado de cercanía con la víctima, estableciéndose, por lo ge-
neral, los valores más altos en favor de los padres por la muerte de un hijo; en los percentiles
25 y 75 de la muestra, el padre recibe 300,5 UF y 1.336 UF, respectivamente; la madre, 302,3
UF y 1.231,7 UF; el cónyuge, 153,7 UF y 580,2 UF; y el hermano 59,1 UF y 335,9 UF.
470 Como ha ocurrido en el derecho francés, donde “¡el animal es asimilado a un miem-
bro de la familia!” (Chabas 2000 b Nº 89), y se concede reparación por la muerte de un

perro querido o incluso por el espectáculo de presenciar una pelea con otro perro que ter-
mina por dejarlo tuerto; también Viney/Jourdain 1998 51.
471 En pocos casos se muestra con mayor nitidez la expansión descontrolada del concep-
to de daño moral que en las indemnizaciones reconocidas por daños a cosas corporales. Así,
se ha resuelto el caso de una persona que sufrió la destrucción de un vehículo que había com-
prado con el fruto de toda una vida de trabajo; la sentencia ordenó indemnizarlo por la de-
presión, dolor y sufrimiento en que lo sumió dicha pérdida (CS, 10.6.1969, RDJ, t. LXVI, sec.
1ª, 85). También se ha concedido indemnización por el quiebre emocional causado a la vícti-
ma, no sólo por las lesiones que sufrió a raíz de un accidente, sino “por las pérdidas materia-
les ocasionadas al vehículo que explotaba como medio de transporte de pasajeros, y que
constituía su fuente de trabajo” (Corte de Santiago, 23.8.1990, GJ, 122, 68); más justificada-
mente en razón del dolo que caracterizaba el hecho, se concedió indemnización por el daño
moral ocasionado por el embargo y posterior remate de ciertos bienes del demandante, en
un proceso iniciado en su contra con un título falsificado (Corte de San Miguel, 13.6.1991,
RDJ, t. LXXXVIII, sec. 4ª, 72); y a los dueños de un predio que sufrieron una privación par-
cial de su uso y goce a consecuencia de construcciones ejecutadas indebidamente por una
empresa constructora en el predio vecino, en la medida que el acto ilícito “ha debido produ-
cir un sufrimiento de carácter sicológico a los demandantes, que sabiendo que se estaba inva-
diendo su propiedad y reclamando siempre de ese acto, han pasado años soportando este
detrimento en el uso y goce de su propiedad, hecho externo que necesariamente ha afecta-
do la integridad física y moral de aquellos”, donde pareciera que la indemnización tuvo por
objeto reparar las molestias sufridas personalmente por las víctimas, más que la mera conster-
nación producida por la lesión del derecho de propiedad (Corte de Santiago, 10.11.1998,
RDJ, t. XCV, sec. 2ª, 78). En definitiva, los casos en que se han reconocido efectivamente da-
ños morales por daños a las cosas son excepcionales.
363
de los juristas más reflexivos, en orden a que el problema de la responsa-

bilidad está en definir sus límites.472
233. Independencia de la acción de la víctima por repercusión. a) Como

se ha expuesto, la acción que se concede a las víctimas por repercusión es
conceptualmente diversa de aquella que pueden ejercer estos terceros como
herederos de la víctima fallecida por el hecho del demandado.
Sin embargo, se presentan problemas de concurrencia de acciones que,
atendida la naturaleza compensatoria (y no estrictamente reparatoria) del
daño moral, pueden conducir a que un mismo daño sea indemnizado más
de una vez. La independencia del perjuicio afectivo se muestra en que la
acción de las víctimas por repercusión no necesita fundarse en la calidad
de heredero;473 y que la responsabilidad será de carácter extracontractual,
aunque la relación entre el agente del daño y la víctima inmediata sea
contractual.474
b) Por otra parte, pueden surgir problemas de concurrencia de ac-
ciones iure hereditatis y iure propio, si se reconoce la transmisibilidad de las
acciones que podrían haber correspondido a la víctima inmediata y a las
víctimas por repercusión. Hay muchas razones para mirar con cautela la
transmisibilidad de las acciones indemnizatorias de daño moral, si se re-
conoce, como en el derecho chileno, una acción de daño moral reflejo,
que incluye razonablemente en la indemnización reconocida a las perso-
nas más cercanas, el dolor que pueda haber sufrido la víctima que fallece
(infra Nº 743).
c) Una cuestión particularmente delicada se plantea a propósito de si
la culpa de la víctima directa puede ser oponible a las víctimas por repercusión.
Como se mostrará en el capítulo de causalidad, la pregunta tiende a resol-
verse en un sentido afirmativo, esto es, que el demandado puede oponer a
la víctima de daño reflejo la culpa de la víctima directa (infra Nº 291).475
En definitiva, la idea de que el daño afectivo sea personal no permite
inferir dócilmente, mediante simples ejercicios deductivos, que las condi-
ciones de la responsabilidad son por completo independientes de las apli-
cables a la víctima directa. Aquí se muestra lo particularmente ingenuo
472 Conviene recordar, una vez más, a Pothier 1761 Nº 160.

473 Corte de Santiago, 29.3.1951, RDJ, t. XLVIII, sec. 4ª, 32, y Corte de Concepción,
19.8.2003, confirmada por la CS [cas. fondo], 24.12.2003, GJ 282, 61; véase también la ju-
risprudencia referida en materia de accidente del trabajo (infra § 51 c).
474 En el derecho francés, sin embargo, las acciones de las víctimas por repercusión
por accidentes de transporte de la víctima directa están sujetas a unas mismas restricciones,
particularmente, en cuanto a los límites de indemnización (Viney/Jourdain 1998 147); en
general, esta doctrina parece correcta, porque no hay razón para que las condiciones de
responsabilidad cambien si la víctima inmediata subsiste o muere (infra Nº 502).
475 Una aplicación reciente en Corte de Valparaíso, 27.4.1998, GJ 214, 93; CS, 29.1.2002,
GJ 259, 17; Corte de Santiago, 7.8.2002, RDJ, t. XCIX, sec. 2ª, 96; Corte de Santiago,
30.5.2003, GJ 275, 97; y CS, 10.12.2003, GJ 282, 155.
364
DAÑO
que resulta en materia de responsabilidad civil el conceptualismo que no

atiende a las funciones de las reglas legales y jurisprudenciales, preten-
diendo derivar conclusiones lógicas de conceptos que han sido formula-
dos con fines prácticos muy diferentes. Así ocurre en este caso, donde la
calificación del perjuicio reflejo como ‘personal’ lleva mecánicamente a
distinguir la acción que se tiene por transmisión de la víctima directa y la
de quienes sufren un perjuicio de afección, de lo cual no se sigue que el
demandado sólo podría hacer valer en su descarga la culpa en juicio segui-
do por la víctima directa que sobrevive al accidente.
§ 26. EXCURSO: PERJUICIO DE NACER Y PERJUICIO DE VIVIR
a. Planteamiento del problema
234. Preguntas que plantea el nacimiento no deseado atribuible al error

de un profesional de la salud. a) La prevención del embarazo y la tole-
rancia del aborto han provocado, con distintas intensidades según sea
esa tolerancia, preguntas sobre daños inquietantes, que se expresan en
las ideas de perjuicio de nacer (wrongful birth) y el perjuicio de vivir (wrong-
ful life).
Algunos ejemplos pueden introducir a los tipos de casos que usual-
mente son tratados en el derecho comparado bajo estos epígrafes. Un
matrimonio con dos hijos toma la decisión de no tener nuevos hijos, para
lo cual el marido conviene una intervención de esterilización, que resulta
defectuosa, a cuya consecuencia queda la mujer embarazada: ¿puede ser
considerado daño el hijo que llega sin haberlo esperado?; ¿está bien plan-
teada la pregunta anterior, en la medida que el daño reclamado no es el
niño, sino el costo de crianza de un niño no deseado?; ¿es justo que el
médico deba hacerse cargo de la crianza, en circunstancias que los padres
disfrutan de los bienes de la paternidad?; ¿cambia la situación si se trata de
una familia que vive en la miseria? Al mismo caso anterior se pueden agre-
gar calificaciones: ¿es distinta la situación si la prevención del embarazo
estaba fundada en un alto riesgo de una enfermedad invalidante genética-
mente determinada? La cuestión se complica aún más en órdenes jurídi-
cos que toleran el aborto convencional o terapéutico: ¿qué ocurre si el
médico tratante no descubre una patología detectable en el embrión, cuya
inexistencia los padres querían comprobar?; finalmente, en ese caso, ¿tie-
ne acción el propio niño que nace inválido a reclamar perjuicios por el
dolor de haber llegado a existir?
b) La pregunta por la responsabilidad surge con ocasión del nacimien-
to no deseado de un niño o por el nacimiento de un niño minusválido. La
naturaleza de este ‘daño’ inicial, del cual se siguen consecuencialmente
los demás perjuicios cuya reparación se demanda, motiva que la pregunta
no sea discernible en un terreno estrictamente técnico-jurídico. En defini-
tiva, como se muestra en el derecho comparado, el cruce de bienes impi-
de que las soluciones sean moralmente asépticas.
365
En verdad, en pocos ámbitos del derecho contemporáneo de la res-

ponsabilidad civil se generan preguntas más en el límite que las referidas a
nacimientos no deseados. Desde un punto de vista jurídico, la pregunta se
refiere a la legitimidad del interés invocado por los actores. Estos temas plan-
tean inevitablemente otras cuestiones acerca de los límites del derecho
privado con la moral. Aunque es ingenuo (e ideológico) intentar que ca-
sos de este tipo queden inmunizados del discernimiento moral, aquí se
evitará en lo posible adoptar un enfoque filosófico. El propósito de este
apartado es ordenar las preguntas que surgen en las hipótesis referidas y
analizar las soluciones y argumentos que se suelen manejar en el derecho
comparado. El análisis se referirá asimismo a las conclusiones que se pue-
den obtener en el derecho chileno.
b. Planteamiento: hechos alegados como fuente de responsabilidad
235. Lesiones causadas durante el embarazo o el parto. Ante todo, el niño

puede nacer minusválido porque durante su período de gestación o con
ocasión del parto ha sido objeto de un tratamiento equivocado o de una
manipulación que le ha causado lesiones. La situación es análoga respecto
de drogas administradas a la madre durante el embarazo. Estos casos no
presentan calificaciones especiales y pueden ser subsumidos bajo las reglas
generales de la responsabilidad médica: se trata de lesiones corporales que
son atribuibles causalmente al defecto negligente en el diagnóstico o en el
tratamiento (infra § 50).
236. Nacimiento no deseado a consecuencia de una esterilización frustra-

da o de una prevención errada. La esterilización y la contraconcepción
son medios para evitar la concepción, sea con fines de prevención de defi-
ciencias congénitas o simplemente de planificación familiar. En uno y otro
caso el derecho acepta, con exigencias variables, el acto voluntario de pre-
venir embarazos. En consecuencia, son lícitos los contratos de prestación
de servicios que tienen por objeto esas finalidades.476
Practicada la cirugía de esterilización o aplicado otro método de pre-
vención, puede ocurrir que fracasen y que la mujer quede embarazada.
La frustración del propósito preventivo puede deberse a error quirúrgi-
co o a la ineficacia de los instrumentos preventivos recetados. En uno y
476 Usualmente la esterilización será aceptada bajo indicación médica. En el derecho

chileno, será necesario, además del consentimiento libre e informado del paciente, la con-
sejería del profesional de la salud y una declaración formal de voluntad, la que siempre
podrá ser dejada sin efecto antes de la intervención por la simple declaración del paciente
(Resolución Exenta Nº 2.326 del Ministerio de Salud, que fija directrices para los servicios
de salud sobre esterilización femenina y masculina); al respecto, G. Figueroa 2001 180. Tam-
bién en el derecho comparado se suele exigir justificación especial; en Alemania, por ejem-
plo, se exige que la esterilización sea recomendada por razones médicas, genéticas o de
condición económico-social (Lange 1990 328).
366
DAÑO
otro caso habrá usualmente una infracción a un deber de cuidado del

cirujano, del médico o incluso del farmacéutico (que entrega una droga
equivocada) y existirá un antecedente de responsabilidad con fundamento
en esa negligencia.
Pero también puede fracasar la prevención porque la cirugía empren-
dida o la contraconcepción recomendada no aseguran los resultados, de
modo que el solo hecho del embarazo no es necesariamente indicio de
negligencia médica. En este caso, sin embargo, el embarazo no deseado
puede deberse a la desinformación de la paciente, caso en el cual la res-
ponsabilidad tiene por fundamento la omisión negligente de los deberes
generales del médico de ilustrar al paciente acerca de los riesgos de la
indicación (infra Nº 483).
237. Aborto frustrado y ‘pérdida de la oportunidad de abortar’. a) El dere-

cho positivo comparado establece diversas condiciones de admisibilidad
para el aborto: la primera excluye del ámbito de control jurídico la deci-
sión de la mujer de abortar, declarando que el derecho de privacidad de la
mujer es “suficientemente amplio como para comprender la decisión de
la mujer de terminar o no su embarazo” (derecho norteamericano);477 la
segunda alternativa consiste en declarar admisible el aborto, si se cumplen
ciertos requisitos, más o menos estrictos, pero no reconociéndole el carác-
ter de un derecho (como ocurre, en general, en los sistemas jurídicos
europeos);478 la tercera es una variante de la anterior, que permite excluir,
bajo ciertas condiciones, la responsabilidad penal, pero aun así se conside-
ra que el aborto es civilmente ilícito, salvo indicación médica o social en
contrario (derecho alemán);479 la cuarta, que rige en el derecho chileno
vigente, consiste en sancionar penalmente el aborto, cualquiera sea su mo-
tivación y sus circunstancias.480
477 Roe v. Wade, 410 US 113, 153 (1973), confirmada con calificación en fallos posteriores.
478 Así, en el derecho francés (Viney/Jourdain 1998 16).
479 El Código Penal alemán sanciona el aborto (§ 218), pero no está sujeto a pena si es
emprendido por un médico, previo consejo recibido por la interesada y dentro de las pri-
meras doce semanas de embarazo (§ 218 a I). De ello no se sigue, sin embargo, que el aborto
practicado bajo esas condiciones de inimputabilidad penal sea civilmente lícito; sólo lo es
si, además, es “objeto de indicación médica otorgada bajo consideración de las circunstan-
cias de vida presentes y futuras de la embarazada, con el fin de evitar un peligro a la vida o
de una grave lesión del estado de salud corporal o espiritual, y ese peligro no puede ser
evitado de otra manera” (§ 218 a II).
480 Código Penal chileno, artículos 342 y siguientes; el Código Sanitario contiene una
norma aún más general, que dispone: “No podrá ejecutarse ninguna acción cuyo fin sea
provocar una aborto”. No se ha resuelto en sede constitucional si la norma que dispone
que “la ley protege la vida del que está por nacer” (artículo 19 Nº 1 II) establece una limita-
ción a la legislación penal a efectos de despenalizar ciertas formas de aborto, pero la doc-
trina mayoritariamente parece inclinarse en este sentido (entre los textos de derecho
constitucional pueden verse Evans 1999 113, Verdugo/Pfeffer/Nogueira 1994 193; una opi-
nión contraria en Bascuñán 2001 passim).
367
b) Desde luego que la pregunta por el aborto frustrado está en íntima

relación con la doctrina constitucional y penal aceptada en la respectiva
jurisdicción. Donde el aborto es tenido por un derecho de la mujer, el mé-
dico que lo practica impropiamente, dejando persistente el embarazo, co-
mete un acto contrario a derecho bajo el estatuto contractual aplicable y, si
procede el cúmulo de responsabilidades, también bajo el estatuto de res-
ponsabilidad extracontractual. Por el contrario, si el estatuto jurídico aplica-
ble declara ilícito el aborto bajo cualquiera circunstancia, jamás podrá haber
responsabilidad por haberse frustrado el propósito abortivo (a lo más podrá
haberla, como se ha visto, si se ha producido daño corporal a la mujer o se
ha dañado el feto). En los órdenes intermedios de regulación puede ocurrir
que el aborto no sea penalmente sancionado, pero que cuando se frustra no
dé lugar a responsabilidad civil, porque de ello no se sigue su licitud, salvo
en los casos especiales en que resulte excepcionalmente admisible.481
c) Aún más delicada que la responsabilidad que se sigue del aborto frus-
trado es la que se pretende que resulte de un diagnóstico equivocado o de
una omisión médica en detectar e informar un defecto de conformación
del embrión. En este caso, al médico se le puede imputar que su error fue
determinante en que la mujer no tomara oportunamente la decisión de
solicitar un aborto terapéutico, bajo las condiciones de admisibilidad del
respectivo ordenamiento positivo.482 En el extremo, se ha discutido si la ac-
ción también puede pertenecer, en este caso, al hijo que nace con un grave
defecto que compromete su calidad de vida (infra Nº 240). En las relaciones
de los padres con el médico rige lo expresado respecto del aborto frustrado.
c. Naturaleza de los daños y titularidad de la acción
238. El caso del niño sano que no era deseado. El derecho comparado
tiende a ser en extremo restrictivo en reconocer indemnización si a conse-
cuencia de la frustración del aborto (wrongful birth) nace un niño perfecta-
mente sano. Aun prescindiendo de la cuestión moral que envuelven estos
casos, surge la pregunta acerca de cómo dimensionar el daño. La evolu-
ción del derecho inglés es significativa en la materia. Luego de haberse
reconocido acción por los gastos de crianza, la Cámara de los Lores ha
negado lugar a la acción, con fundamento, entre otras razones, en que los
beneficios de disfrutar de un hijo no pueden ser descontados de los costos
de crianza; en definitiva, resulta injusto que el médico corra con los gastos
y los padres gocen de las ventajas del nacimiento del niño; de que el dere-
cho debe tratar al hijo como una bendición y no como una carga; y de que
no es razonable descargar a los padres de la carga de cuidar de su hijo.483
481 Por ejemplo, esa es la doctrina consolidada en Alemania (Lange 1990 330, Palandt/
Heinrichs § 249 48b).

482 A su vez, el efecto perverso de esta regla es que incentive a los médicos a anticipar
los menores riesgos, favoreciendo por esta vía el aborto (Viney/Jourdain 1998 16).
483 McFarlane v. Tayside Health Board, 3 WLR 1301 (1999), citado por Jones 2002 188.
368
DAÑO
La tendencia a considerar que el niño no puede ser un daño, ni dar lugar

a un daño, es generalizada en el derecho comparado.484
239. El caso del niño discapacitado. a) Los efectos más severos de la res-
ponsabilidad por nacimiento no deseado se producen en el caso de niños
que nacen discapacitados. Si el orden jurídico admite el aborto terapéuti-
co, la madre tiene derecho a tomar la decisión acerca de si va dar a luz a
un hijo que posea severas limitaciones intelectuales o sensoriales. Sin em-
bargo, la hipótesis de daño no sólo se refiere a situaciones en que podría
haberse producido un aborto terapéutico, sino también para la esteriliza-
ción y la prevención que frustradamente se ha intentado en razón del
riesgo biológico de que nazcan hijos discapacitados.
b) Para los padres el nacimiento de un niño discapacitado suele ser
fuente de angustias, de privación de agrados de la vida y de gastos signifi-
cativamente superiores a los que irroga un niño normal. En contraste, y
más allá de la concepción moral o religiosa que los padres tengan res-
pecto de esa vida, el niño discapacitado también es fuente de alegría y
de afectividad.485
El problema del nacimiento no querido se plantea a consecuencia de
una intervención médica que tiene por objeto impedir la concepción de un
niño discapacitado o bajo los supuestos de que el ordenamiento jurídico
acepte el aborto terapéutico y de que la madre decida practicárselo (en el
caso del aborto frustrado) o pueda suponerse que lo habría solicitado (en el
caso de un error de diagnóstico acerca de la constitución del embrión). En
ese entendido, el derecho comparado tiende a reconocer un derecho a re-
paración en estos casos, sobre la base de que el daño reparable no es el hijo
(¿el hijo como daño?), sino, por lo general, los costos extraordinarios de
mantención y crianza, que exceden lo que cuesta criar un hijo sano.486
240. ¿Acción del niño por haber nacido con una discapacidad? (wrongful
life). a) En un caso que provocó gran revuelo, la Corte de Casación france-
484 Así en el derecho francés (Viney/Jourdain 1998 12), español (Vicente 1994 250,
crítica de esa jurisprudencia) y norteamericano (Epstein 1999 284); en el derecho alemán

sólo se reconoce una especie de derecho de alimentos, si los padres son insolventes y el
aborto ha sido autorizado precisamente en atención a esa condición (Lange 1990 335). Lo
anterior puede ser sin perjuicio de reconocer reparación por el perjuicio sufrido por la ma-
dre durante el embarazo; así, en el derecho inglés (Jones 2002 189).
485 Así, el argumento, en el caso norteamericano Berman v. Allan, 404 A.2d 8 (NJ 1979),
citado por Epstein 1999 283, donde se negó indemnización a los padres de un niño nacido
con síndrome de Down en juicio seguido contra el obstetra que omitió exámenes que po-
drían haber llevado a un aborto terapéutico; la Corte estimó que los padres también reci-
ben beneficios de niños discapacitados.
486 Así en el derecho francés (Viney/Jourdain 1998 16) y en el inglés (Jones 2002 189);
en el derecho alemán se ha reconocido el derecho al total de los costos de mantención

(Palandt/Heinrichs § 249 48c, Palandt/Thomas § 823 68); en España, el Tribunal Supre-
mo ha entendido que la omisión de información sobre el síndrome de Down podía dar lu-
gar a indemnización del daño moral sufrido por los padres (Vicente en Reglero 2002 a 253).
369
sa decidió que el hijo, a cuya madre no le fue diagnosticada una rubéola

durante el embarazo, con la consecuencia de haber nacido con serias afec-
ciones neurológicas, tenía derecho a demandar, del médico que había erra-
do el diagnóstico a su madre, los perjuicios sufridos por su propia condición
discapacitada. La asamblea plenaria dictaminó que “desde el momento
que las faltas cometidas por el médico y el laboratorio en la ejecución de
los contratos existentes con la señora Perruche habían impedido a ésta
ejercer su opción de interrumpir su embarazo con el fin de evitar el naci-
miento de un hijo aquejado de una discapacidad, este último puede de-
mandar la reparación de los perjuicios resultantes de esta discapacidad,
causados por las faltas referidas”.487
El hijo, cuya gestación no fue interrumpida, demandó bajo el supuesto
de que si su madre hubiera sido informada acerca de su condición, ésta
habría ejercido su opción a abortar, liberándolo del costo de sobrellevar una
existencia afectada por su limitación. El caso generó intensas discusiones.
Por un lado, se argumentó acerca del absurdo que significa reconocer una
reparación al demandante por el hecho de haber llegado a nacer (¿su pro-
pia vida como daño?).488 A favor de la tesis del fallo se expresan los argu-
mentos, en parte basados en una moral de compasión, en orden a que la
indemnización sólo tiene por fin cuidar del niño disminuido, y en parte
técnico-jurídicos, en orden a que su objeto no es asumir que la vida sea un
daño, ni responder la pregunta metafísica por el sentido de la vida, sino
hacerse cargo de los costos de sobrevivencia de una persona incapacitada.489
A ello se agrega el argumento de que para el discapacitado es preferible
tener una indemnización a título personal y no derivado, por medio de la
487 Caso Perruche, cass. plen, JCP 2000, II, 10438, citado en M. Tapia 2003 c 108. El fallo
fue ratificado con posterioridad en otros casos semejantes: “el niño nacido discapacitado
puede demandar la reparación del perjuicio resultante de su incapacidad si este último está
en relación de causalidad directa con las faltas cometidas por el médico en la ejecución del
contrato formado con su madre y que han impedido a esta última ejercer su opción de in-
terrumpir el embarazo” (cass. plen., JCP 2001, II, 10601).
488 Markesinis 2001 79 resume los argumentos en contra de la indemnización reclama-
da por el propio hijo afectado: imposibilidad de avaluar el daño; la vida es preferible a la

no vida, de modo que no puede darse por establecido un daño; el médico no podía tener
un deber de cuidado respecto del feto para favorecer su propio aborto; de no haber existi-
do la negligencia, el niño no habría tenido una mejor condición, sino que no habría existi-
do en absoluto. Corral 2003 162 muestra las dificultades que plantean las fronteras de lo
jurídico y lo moral en estos casos en el límite, estimando que la decisión francesa expresa
el desquiciamiento a que se puede llegar cuando el derecho deja de reconocer al ser hu-
mano y a su dignidad, porque “un ser humano, aunque limitado y enfermo, es siempre una
persona que incrementa la bondad y belleza del mundo”.
489 Es la tesis del propio Markesinis 2001 81, 84, 89, 94, en un artículo que en mi opinión
ha sido valorado en exceso; adoptando la perspectiva de la responsabilidad civil como un esta-

tuto social basado en la compasión, no considera las consecuencias correlativas de su tesis: me
parece que si sus argumentos son correctos, el remedio adecuado y coherente para corregir el
mal de una vida que carece de valor de vivirse sería la eutanasia y no la indemnización por el
hecho de haber nacido como consecuencia remota de un error de un diagnóstico médico.
370
DAÑO
reparación que obtengan sus padres.490 Pero, aun dejando en suspenso pre-
guntas acerca de la naturaleza del daño y de la legitimidad del aborto en
estos casos, subsiste el problema jurídico consistente, por un lado, en saber
si es correcto atribuir ese costo a un médico que erró un diagnóstico, pero
no actuó causalmente en provocar la discapacidad;491 y, por otro, si el argu-
mento de la compasión no introduce una justificación que no es propia de
la responsabilidad civil, sino de la seguridad social.492
En definitiva, bajo presión de una opinión pública adversa y del au-
mento de precio que los fallos impusieron a los seguros médicos, el legisla-
dor francés determinó que “nadie se podrá prevaler de un perjuicio del
solo hecho del nacimiento”, poniendo término a la breve jurisprudencia
iniciada por el fallo Perruche.493 Así terminó el breve período ‘del camino
especial francés’ en la materia.494
b) En verdad, la tendencia generalizada del derecho comparado es a
no reconocer acción indemnizatoria por el hecho de haber llegado a te-
ner vida (wrongful life).495 Aunque la indemnización tenga por función prác-
tica compensar el costo de sobrellevar la propia incapacidad, en el trasfondo
permanece el fantasma de que ese daño es consecuencia de asumir otro
daño más inmediato, del cual aquel se deriva, como es que el descuido del
demandado haya provocado que el demandante llegara a vivir. Al derecho
civil no le corresponde dirimir disputas acerca del sentido de la vida y de
la muerte, sino atribuir los costos de una negligencia, dicen algunos; al
tomar esa distancia, uno se puede preguntar si así no terminan haciéndo-
se radicalmente difusas para el derecho las antiguas fronteras valóricas
entre el significado de la vida y la muerte.496
490 Un desarrollo de esta tesis, sostenida por ese jurista desde hace varias décadas, en
Deutsch 2000 2361; una idea semejante en Viney/Jourdain 1998 17; una crítica vehemente
a la ley que dejó sin efecto la jurisprudencia Perruche en P. Jourdain “Loi anti-Perruche: une
loi démagogique” en Recueil Le Méga Code 11, 2002, 891.
491 F. Chabas, en Droit et patrimoine, febrero 2001, 107, citado por M. Tapia 2003.
492 Vicente en Reglero 2002 a 254.
493
Ley Nº 2002-303 (M. Tapia en anotaciones a Chabas 2000 b Nº 88).
494 Así fue denominada por Winter 2002 330, desde una perspectiva comparada, la ju-
risprudencia de la Corte de Casación francesa en el caso Perruche.

495 Así en el derecho español (Vicente en Reglero 2002 a 253), inglés (Jones 2002 65),
alemán (Palandt/Heinrichs § 249) y norteamericano (Epstein 1999 283, con referencia Gleit-
man v. Cosgrove, 227 A.2d 689, NJ 1967).
496 Es significativo el encuentro de opiniones que ha existido en la materia en Alema-
nia entre una sala del Tribunal Constitucional que ha declarado que ‘la vida jamás puede
ser tenida por daño’ (NJW 98, 317) y el Tribunal Supremo que ha dado lugar a la indemni-
zación a los padres por el nacimiento de un hijo discapacitado con el argumento de que
no se repara la vida, sino el costo de mantenerla (BGH 124, 136). En el caso líder norte-
americano sobre wrongful life, el jurado se vio enfrentado con la pregunta de calcular los
daños sobre la base de la diferencia entre la ventaja de estar muerto y la desventaja de estar
vivo (Gleitman v. Cosgrove, 227 A.2d 689, NJ 1967); la jurisprudencia ha seguido el camino
de un discreto rechazo de tales acciones, asumiendo, en opinión de Epstein 1999 283, el
criterio escéptico del juez Weintraub de que “el hombre, que nada conoce sobre la vida o
la nada, no está en situación de ponerle precio a la ‘no vida’”.
371
CAPÍTULO V
CAUSALIDAD1
§ 27. FUNCIONES DE LA CAUSALIDAD
241. La causalidad es requisito común a todo tipo de responsabilidad

civil. a) El requisito de causalidad se refiere a la relación entre el hecho
por el cual se responde y el daño provocado. En circunstancias que sólo
se responde civilmente por daños, y no por conductas reprobables que
no se materialicen en perjuicios, la causalidad expresa el más general
fundamento de justicia de la responsabilidad civil, porque la exigencia
mínima para hacer a alguien responsable es que exista una conexión
entre su hecho y el daño. Sólo bajo esa condición puede darse por esta-
blecido un vínculo personal entre el responsable y la víctima de ese daño.2
También desde un punto de vista preventivo se justifica el requisito de la
causalidad, porque el fin instrumental de las reglas de responsabilidad es
establecer incentivos para evitar daños que pueden ser provocados por
el hecho humano.
b) Por eso, la causalidad es un requisito de la responsabilidad por
culpa y de la responsabilidad estricta: ambas sólo tienen lugar si existe
una relación causal, en el sentido que ésta es entendida por el dere-
cho, entre el hecho del demandado y el daño sufrido por la víctima. En
este capítulo se atenderá a la causalidad en la responsabilidad por ne-
gligencia; en general, lo que se dice respecto de este tipo de responsa-
bilidad resulta aplicable en materia de responsabilidad estricta, a menos
1 El más comprensivo estudio sobre la causalidad en las perspectivas del derecho pe-
nal y civil es Hart/Honoré 1985. Un análisis histórico y comparado en Honoré 1971; un

estudio de la causalidad en el derecho civil a la luz de los desarrollos del derecho penal, en
Raiser 1963 a; un excelente análisis de los problemas de causalidad en sentido estricto y de
imputación objetiva de los daños al hecho que genera la responsabilidad, en Larenz 1987
431. Me parece que el más lúcido análisis en castellano de las preguntas que se plantean
bajo los conceptos de causalidad e imputación objetiva se encuentra en Pantaleón 1990.
En el derecho chileno, son destacables R. Domínguez Á. 2000 y, para una investigación ju-
risprudencial, Baraona 2003 a.
2 Un análisis filosófico-jurídico de las razones para sostener el requisito de la causali-
dad en materia de responsabilidad civil en Rosenkrantz 1998 passim.
373
§ 27. FUNCIONES DE LA CAUSALIDAD
que se diga lo contrario en este capítulo o en el dedicado a ese tipo de

responsabilidad.3
242. Preguntas que comprende el requisito de causalidad. a) El requisito

de causalidad comprende dos preguntas diferentes: por un lado, la causa-
lidad es fundamento de la responsabilidad, porque sólo se responde de los
daños que se siguen como consecuencia del hecho del demandado; por
otro lado, el requisito limita la responsabilidad, porque no se responde de
todas las consecuencias del hecho, sino sólo de aquellas que en virtud de
un juicio normativo son atribuibles al mismo. Buena parte de las disputas
doctrinarias sobre la materia se deben a que se confunden estas dos pre-
guntas. La doctrina contemporánea tiende a denominar causalidad a la
primera cuestión, que pertenece al terreno de los fenómenos naturales
(aunque tampoco en las ciencias naturales el concepto de causa es unívo-
co), e imputación normativa u objetiva a la segunda, pues supone un juicio
de valor acerca de cuáles consecuencias dañosas son normativamente rele-
vantes a efectos de la atribución de responsabilidad.4
b) Tradicionalmente, se ha sostenido por la doctrina y jurisprudencia
que la causalidad exige que entre el hecho y el daño exista una relación
necesaria y directa.5 Si bien estas expresiones resultan imprecisas e incom-
pletas para resolver los casos más complejos, tienen la virtud de destacar
esas dos caras de la causalidad: el aspecto natural que se expresa en una
relación empírica de causa a efecto entre el hecho y el daño; y el aspecto
normativo, que se expresa en la exigencia de que exista una relación de
suficiente proximidad entre ambos, de modo que los efectos dañinos con-
secuentes del hecho del demandado sólo son atribuidos a ese hecho en la
medida que exista entre ambos una relación sustancial y no meramente
accidental.
c) Un caso puede ilustrar ambos aspectos de la causalidad: sobre una
persona P que camina por la vereda cae un tablón desde un andamio que
se encuentra en el piso superior de un edificio. P sufre heridas superficia-
les, que no le impiden desplazarse por sus propios medios al hospital. El
médico de turno le aplica un medicamento de indicación usual para pre-
venir el tétano, aunque el preciso accidente no supone en particular ese
riesgo concreto. A consecuencia de la inyección, P sufre una crisis alérgica
severa que obliga a su internación por dos semanas en una clínica. Entre-
3 Así, en materia de imputación objetiva de los daños consecuenciales, véase infra § 30.
4 Larenz 1987 432, Pantaleón 1990 56, Cane/Atiyah 1999 99; la denominación ‘impu-
tación objetiva’ es usada por la doctrina para distinguirla de la imputación ‘subjetiva’ que
supone el juicio de culpabilidad: la culpa supone que el acto sea subjetivamente atribuible
como acto libre del responsable (supra Nº 36); la imputación objetiva atiende al daño re-
sultante y se exige que entre el hecho del demandado y el daño por el cual se le pretende
hacer responsable exista suficiente cercanía (esto es, en el lenguaje del Código Civil, que el
daño sea ‘directo’).
374
CAUSALIDAD
tanto, P ha dejado de percibir sus ingresos como vendedor independiente

y ha perdido una oportunidad de negocios que se venía gestando durante
mucho tiempo y cuya materialización requería de su presencia física en
una feria de productos.
La primera pregunta de causalidad se refiere, en este caso, a cuáles son
los daños subsecuentes que se produjeron porque se incurrió en la negli-
gencia inicial de dejar caer el tablón desde el andamio. La segunda pre-
gunta es de naturaleza diferente, pues se refiere a cuáles de esos daños,
que probadamente ocurrieron porque cayó el tablón, están en una rela-
ción suficientemente directa o cercana con el hecho inicial como para
que puedan ser normativamente imputados a ese hecho. La primera es una
cuestión de hecho, referida a la causalidad natural; la segunda es esencial-
mente una cuestión de derecho, que exige criterios normativos para deter-
minar de cuáles daños se responde.
d) En verdad, la causalidad representa un problema complejo sólo en
casos más bien excepcionales. Por eso, existe una cierta desproporción
entre el esfuerzo que la doctrina ha dedicado a la materia y la frecuencia
de los casos judiciales en que la causalidad constituye un problema difícil y
determinante.6 Así y todo, plantea preguntas límites en la responsabilidad
civil, que tradicionalmente han sido escondidas bajo la alfombra de ideas
generales, como es que el daño debe ser una ‘consecuencia necesaria y
directa’ del hecho que genera la responsabilidad.
243. Reglas legales pertinentes. a) Las normas del Código Civil no hacen
referencia expresa al requisito de causalidad, aunque implícitamente lo
suponen.7 Así, los artículos 1437 y 2314 se refieren al hecho, constitutivo
de delito o cuasidelito, que ha inferido daño a otra persona, y el artículo
2329 señala que todo daño que pueda imputarse a malicia o negligencia
de otra persona, debe ser reparado por ésta. Estas normas asumen que
existe una relación natural de causalidad entre el hecho y daño (causali-
dad en sentido natural). Asimismo, permiten discurrir los requisitos pro-
piamente normativos, en la medida que para que haya responsabilidad
por un cierto daño, este tiene que ser objetivamente imputable a la ac-
ción u omisión.
b) A su vez, al tratar de los efectos generales de las obligaciones, el
artículo 1558 dispone que el deudor sólo responde de los perjuicios que
son una consecuencia inmediata y directa de no haberse cumplido una obli-
gación. Aunque la norma está formulada desde la perspectiva del derecho
de los contratos, se ha entendido que el principio que ella expresa se
aplica a materia extracontractual, porque en uno y en otro caso el daño

7 Se ha fallado que los artículos 2314 y 2329 establecen expresamente el requisito de
causalidad (Corte de Santiago, 31.12.2002, confirmado por la CS [cas. fondo], 30.4.2003,
GJ 274, 212).
375
§ 28. ELEMENTO NATURAL: EL HECHO DEL DEMANDADO COMO CONDICIÓN NECESARIA DEL DAÑO
indirecto no puede ser objetivamente imputado al hecho que da lugar a la

responsabilidad.8
En los párrafos siguientes se tratará primeramente el requisito de cau-
salidad en su sentido natural (§ 28) y luego en su sentido normativo
(§§ 29 y 30).
§ 28. ELEMENTO NATURAL: EL HECHO DEL DEMANDADO COMO CONDICIÓN

NECESARIA DEL DAÑO
244. Principio de la equivalencia de las condiciones o condictio sine qua

non. a) La doctrina9 y jurisprudencia10 están de acuerdo en que para dar
por acreditada la causalidad debe mostrarse que el hecho por el cual se
responde es una condición necesaria del daño. Y un hecho es condición
necesaria de un cierto resultado cuando de no haber existido la condi-
ción, el resultado tampoco se habría producido (el hecho es condictio sine
qua non del daño). El requisito de causalidad exige que haya una diferen-
cia entre dos estados de cosas: el que existiría si el hecho no hubiese ocu-
rrido y el efectivamente existente.
Esta exigencia mínima de la responsabilidad es conocida como la doc-
trina de la equivalencia de las condiciones. Más que una doctrina jurídica, que
compite con otras, debe ser considerada como expresión de un requisito
general de que el hecho por el cual se responde sea causa necesaria del
daño. Que una causa sea necesaria para que se produzca un resultado no
significa que también sea suficiente, esto es, que pueda producirlo sin in-
tervención de otras causas. Lo usual será precisamente que diversas causas
intervengan en un accidente. Por eso, todas las causas del accidente son
equivalentes, en la medida que individualmente sean condición necesaria
para la producción del resultado dañoso.
b) Un buen método para determinar si un hecho es condición necesa-
ria del daño consiste en intentar su supresión hipotética: si eliminado men-
8 Alessandri 1943 234, con referencia crítica a un antiguo fallo que estimó que en sede
extracontractual se responde incluso del daño indirecto, con fundamento en una lectura literal
del artículo 2329, que, en un contexto diferente al de la causalidad, expresa que “todo daño
que pueda ser imputado a malicia o negligencia de otra persona debe ser reparado por ésta”.
9 Alessandri 1943 241, Ducci 1936 210, Abeliuk 1993 209, P. Rodríguez 1999 371, Co-
rral 2003 183.

10 Así, por ejemplo, CS, 16.10.1954, RDJ, t. LI, sec. 1ª, 488; Corte de Concepción,
7.11.1985, RDJ, t. LXXXII, sec. 4ª, 288; Corte de Santiago, 14.7.1999, RDJ, t. XCVI, sec. 2ª,
58; CS, 2.9.1999, RDJ, t. XCVI, sec. 1ª; CS, 25.4.2000, GJ 238, 105; Corte de Talca, 3.6.2000,
confirmada por la CS [cas. fondo], 19.12.2000, GJ 246, 122; Corte de Santiago, 21.6.2000,
confirmada por la CS [cas. fondo], 30.11.2000, GJ 245, 39; Corte de Concepción, 7.8.2000,
confirmada por la CS [cas. fondo], 29.11.2000, GJ 245, 132; Corte de Concepción,
28.11.2001, confirmada por la CS [cas. forma y fondo], 4.4.2002, RDJ, t. XCIX, sec. 5ª, 77;
Corte de Santiago, 17.4.2002, GJ 262, 81; Corte de San Miguel, 18.6.2003, GJ 276, 176; CS,
27.11.2003, GJ 281, 64.
376
CAUSALIDAD
talmente el hecho, el daño no se habría producido, tal hecho es causa

necesaria de ese daño. Al revés, si suprimido el hecho, el daño igualmente
se habría producido, la causalidad no puede darse por establecida.11 De
este modo, si en un resultado dañoso interviene una secuencia de causas
necesarias, como en caso de lesiones sufridas en un accidente del tránsito
que devienen mortales por un erróneo tratamiento médico, cada una de
ellas por separado da lugar a un vínculo causal a efectos de determinar las
responsabilidades civiles por la muerte de la víctima.
c) Aplicando este criterio, si en la producción del daño han interve-
nido como condición necesaria otros hechos ilícitos atribuibles a terceros,
la persona obligada a indemnizar podrá repetir contra sus autores por la
parte que a cada uno corresponda, pero frente a la víctima estará obligada
a responder íntegramente por el daño causado (infra Nº 263).12 Asimismo,
si las demás condiciones necesarias para la producción del daño han co-
rrespondido a circunstancias fortuitas o desligadas del hecho inicial, el
autor soportará la reparación total del mismo, a menos que normativa-
mente se pueda asumir que el hecho dejó de tener influencia sustantiva
en el daño en razón de estas circunstancias posteriores (infra Nos 264 y
siguientes).
d) La exigencia de una relación de causa necesaria se aplica por exten-
sión a la causalidad puramente psicológica, que puede operar desde el punto
de vista del autor del daño o de la víctima. Así, se entiende que es causante
del daño quien ha instigado a otro para que realice la acción dañosa; y, a la
inversa, que es consecuencia de un hecho culpable el shock nervioso o el
daño moral que provoca en la víctima directa o en un tercero.13 Aunque en
11 Aplicando esta doctrina, se ha fallado que “si los daños se han podido producir aun
en ausencia del delito o cuasidelito civil, éste no ha sido el origen de aquéllos y, por el con-
trario, (…) existe relación de causalidad si los perjuicios requieren como antecedente ne-
cesario el hecho culpable cometido” (CS, 16.10.1954, RDJ, t. LI, sec. 1ª, 488); la
jurisprudencia es unánime en este sentido.
12 “Respecto de la relación causal entre el hecho negligente o culpable y los daños pro-
ducidos debe dejarse dicho que corresponde evaluarlos en forma independiente de acuer-
do a los diferentes partícipes, con el objeto de precisar la causa determinante o la que sin
su concurrencia no se hubiera producido el hecho que originó el daño. Sin embargo, quien
sufrió el daño puede dirigir su pretensión contra uno o todos los posibles responsables”
(Corte de Santiago, 17.4.2002, GJ 262, 81, también publicado en RDJ, t. XCIX, sec. 2ª, 31).
13 El daño moral es de naturaleza análoga al daño psiquiátrico (shock nervioso). Las
sutilezas del derecho hacen que la diferencia entre ambos sea decisiva en algunos sistemas
jurídicos, que otorgan acción amplia por el daño a la salud y una mucho más restringida
para el mero sentimiento de dolor, pena o sufrimiento espiritual (como ocurre en Alema-
nia, Italia, Inglaterra y Estados Unidos). En Chile, como en general en los países románi-
cos, se reconoce una acción general por daño moral (supra Nº 192). En consecuencia, la
pregunta por el límite de la responsabilidad se plantea al tratar la extensión de los daños
consecuentes que debe indemnizar el autor del daño inicial (daño directo). El daño psi-
quiátrico y el daño moral que se siguen de modo reflejo para personas diferentes a la vícti-
ma inmediata son tratados al analizar este tipo de daño moral (supra § 25 b).
377
el ámbito psicológico no existe causalidad puramente natural, la relación

entre el hecho y su efecto puede inferirse a la luz de la experiencia.14
245. Causalidad en las omisiones. La causalidad en sentido natural expre-

sa la relación entre la conducta humana y los hechos del mundo exterior.
En la responsabilidad por culpa, la causalidad expresa la relación entre el
hecho culpable y el daño provocado. El hecho puede ser una acción o una
omisión. La condición, sin embargo, es que la omisión sea culpable, lo
que resulta más excepcional que en el caso de la acción, porque supone
que haya existido un deber positivo de actuar, cuyo ámbito es más restrin-
gido que el principio negativo que nos prohíbe dañar a otros (supra Nº 68).
Al tratar el asunto desde el punto de vista de la causa, se muestra la
imposibilidad de establecer una responsabilidad general por omisiones.
En efecto, si alguien sufre un daño porque no recibió oportuna atención,
suele ocurrir que el conjunto de los causalmente responsables es ilimita-
do, porque comprendería a todos los que estuvieron en situación de pres-
tarle ayuda. Por eso, la relación entre la culpa y el daño es particularmente
intensa en el caso de las omisiones: la responsabilidad supone que el acci-
dente se haya producido porque quien estaba obligado a actuar no lo hizo.
En el derecho chileno existen aplicaciones de este principio, especial-
mente en materia de responsabilidad de municipalidades.15 La tarea juris-
prudencial, sin embargo, es definir con creciente precisión estos deberes
positivos de cuidado, atendida la imposibilidad de una causalidad genéri-
ca por meras omisiones.16 Una vez definidos los deberes positivos de cuida-
do, se requiere probar que el daño se debe a la omisión incurrida, de
modo que si el demandado hubiese actuado en cumplimiento del deber,
el perjuicio no se habría producido.17
246. Certeza y probabilidad en la determinación de la causa. La pérdida

de oportunidades. a) A pesar de tratarse de un requisito empírico por
naturaleza, la causalidad natural está construida sobre una base meramen-
te hipotética: ¿qué habría pasado si el demandado no hubiese incurrido
en el hecho negligente?
Por lo general, la respuesta se funda en la experiencia y ni siquiera
suscita problemas de prueba. En casos más complejos puede que la dispu-
ta se reduzca precisamente a un asunto probatorio, cuyo objeto es indagar
si el hecho culpable fue causa necesaria del accidente. Esa prueba puede

15 Véase, por ejemplo, Corte de Concepción, 28.11.2001, confirmada por CS [cas. fon-
do y forma], 4.4.2002, RDJ, t. XCIX, sec. 5ª, 77, en que se declaró la responsabilidad muni-
cipal por falta de servicio por mantener un estadio de su propiedad en condiciones de causar
daño a los espectadores (el fallo, sin embargo, asume erróneamente, incluso de acuerdo
con sus propias premisas, que habría una responsabilidad basada en la mera causalidad).
16 Así, Corte de Talca, 21.10.1998, confirmada por la CS [cas. fondo], 28.1.1999, RDJ,
t. XCVI, sec. 4ª, 71.

17 CS, 15.11.1999, F. del M. 492, 2600.
378
CAUSALIDAD
ser en extremo difícil, como usualmente ocurre en materias médicas. A

veces, se deberán construir presunciones judiciales a partir de los antece-
dentes de hecho probados en el juicio o de pública notoriedad. Pero el
asunto sigue siendo un problema de prueba de la causa efectiva del daño
(infra Nº 271). La cuestión se traduce en una alternativa de todo o nada: si
se da por probada la causa, la víctima tiene derecho a ser indemnizada por
el total de los daños; por el contrario, si no se lo hace, el demandante
nada obtiene.18
b) Sin embargo, también hay importantes casos de incertidumbre acer-
ca de la causa precisa del daño, porque sólo es posible efectuar una esti-
mación de la probabilidad de que el daño se deba a un hecho por el cual el
demandado sería responsable. En casos de contaminación cancerígena (ra-
diaciones, asbestos u otros similares), por ejemplo, es posible probar el
incremento del riesgo de contraer la enfermedad que tiene la exposición a
esos agentes, pero, en el caso particular, no es posible determinar con
exactitud si ese agente potencial fue efectivamente la causa que produjo el
daño. Algo parecido ocurre en materia de diagnóstico médico equivocado
(incluido el tratamiento erróneo): puede que el enfermo hubiese tenido
una probabilidad mayor de sobrevivir de haber sido oportunamente trata-
do del modo que exigía el correcto ejercicio de la medicina. Aunque el
problema de la causa como probabilidad se presenta especialmente en
casos médicos y ambientales, la pregunta se puede extender a otros tipos
de riesgos, como, por ejemplo, en productos defectuosos (supra Nº 154).
c) El incremento del riesgo puede ocurrir en forma positiva, si el he-
cho del demandado aumenta la probabilidad de un daño (como ocurre con
las sustancias contaminantes que estadísticamente producen daño ecológi-
co o a la salud); o en forma negativa, si la negligencia impide aprovechar una
oportunidad de evitar el daño (como ocurre en casos de negligencias en el
diagnóstico médico o con errores terapéuticos). En uno y otro caso la
negligencia tiene una cierta probabilidad de que sea causa del daño efecti-
vamente acaecido, pero no se puede determinar con certeza si es así.19
d) Desde un punto de vista lógico, existen tres posibilidades para resol-
ver estos casos: ante todo, si se asume una exigencia fuerte de certeza, se
concluye que mientras no esté probada la causa precisa del daño no pue-
de haber responsabilidad; en seguida, bajo las reglas de las presunciones
18 Precisamente en un caso de responsabilidad médica, el tribunal discurre sobre la

base de un concepto de ‘causalidad potencial’ (Corte de Copiapó, 25.3.2002, confirmada
por la CS [cas. fondo], 8.7.2002, GJ 265, 127).
19 En el derecho francés se ha desarrollado una abundante doctrina y jurisprudencia
respecto de la pérdida de una oportunidad, pero no respecto de la creación positiva de un

riesgo (Viney/Jourdain 1998 197). Distinto es el caso en el derecho anglosajón, donde am-
bos grupos de casos son tratados en conjunto (Cane/Atiyah 1999 93, Epstein 1999 251). La
diferencia radica, probablemente, en una equivocada calificación que la jurisprudencia fran-
cesa hace de la pérdida de una oportunidad, evitando tratarla como un típico problema de
causalidad incierta (Viney/Jourdain 1998 197, Carbonnier 2000 378).
379
judiciales, podría estimarse que si las probabilidades son superiores a un

umbral (el 50%, por ejemplo), se debe dar por establecida la causa y nega-
da en caso contrario; finalmente, se podría aplicar la probabilidad en el
cálculo de la indemnización, de modo que ésta cubriera el porcentaje de
incremento del riesgo. Nada informa el derecho vigente sobre la materia,
de modo que la solución queda entregada al discernimiento doctrinario y
judicial.
Un camino es calificar estos casos a la luz de una exigencia fuerte de
certidumbre para que el daño sea indemnizable, de modo que ante una
mera probabilidad de que el daño se deba a la negligencia del demandado,
no habría lugar a responsabilidad del eventual causante y la víctima del
accidente debiera correr con el riesgo. Esta solución es consistente con la
antigua doctrina de que “un daño eventual, hipotético, fundado en suposi-
ciones o conjeturas, por fundadas que parezcan, sea presente o futuro, no
da lugar a indemnización”.20 Sin embargo, el camino no resulta promete-
dor, porque el requisito de certidumbre del daño se refiere más bien a su
materialidad y sólo extensivamente puede entenderse que comprende la
pregunta de causalidad que aquí se analiza (supra Nº 152). Y en la medida
que se trata de una cuestión de causalidad, conviene hacerse cargo de que
envuelve siempre un juicio hipotético acerca del desarrollo que habrían te-
nido los acontecimientos de no haber ocurrido el hecho ilícito.
En diversos ordenamientos civiles la jurisprudencia tiende a aceptar la
responsabilidad que se funda en una significativa probabilidad.21 Y hay
buenas razones para ello. Ante todo, es injusto que quien haya creado un
riesgo sustancial, sin incurrir en el cuidado debido, jamás sea responsable,
a pesar de que la materialización de ese riesgo en un cierto porcentaje de
víctimas resulte comprobable; si así fuere, la balanza se inclina sin justifica-
ción en perjuicio de las víctimas. También desde un punto de vista preven-
tivo se justifica aceptar la causalidad basada en la probabilidad: sólo así
quien provoca el riesgo tiene incentivos proporcionales para evitarlo. Todo
indica, en consecuencia, que a falta de norma expresa, la probabilidad
significativa de que el daño se deba a la negligencia del demandado puede
dar lugar a responsabilidad.22
e) Queda abierta, con todo, la pregunta por el criterio para hacerse
cargo de la probabilidad. La respuesta suele ser diferente en los sistemas

21 Von Bar 1996 II 473; sobre la exigencia de la jurisprudencia española y francesa
de que se trate de una probabilidad real y seria, Vicente en Reglero 2002 a 214, M. Tapia
2003 c 105.
22 R. Domínguez Á. 1990 154, M. Tapia 2003 c 105, criticando a Alessandri 1943 217.
La idea de probabilidad está, por lo demás, siempre latente en la responsabilidad patrimo-

nial por lucro cesante (supra Nº 153 b). Incluso el interés en obligaciones de dinero tiene
un componente de riesgo de insolvencia del deudor, que el derecho usualmente ignora.
Conviene tener presente que entre la causalidad probabilística y el daño probable hay una
diferencia de objeto: mientras la primera se refiere a si el hecho fue la causa efectiva del
daño, la segunda interroga si ese daño es suficientemente cierto.
380
CAUSALIDAD
jurídicos.23 Existen argumentos para sostener que la cuestión debe ser de

‘todo o nada’: superada una probabilidad de 50% debiera darse el total de
la indemnización y nada en caso contrario: evita costos probatorios, dismi-
nuye la propensión a litigar y, ante el riesgo, aumenta la posibilidad de
una conciliación exitosa.24 Por el contrario, parece más cercano a la idea
de riesgo creado por la acción negligente, que la indemnización sea calcu-
lada atendiendo al incremento del riesgo: si una persona que sufría un cáncer
habría tenido un 40% de probabilidades de supervivencia si los exámenes
ordenados por el médico hubiesen detectado oportunamente la enferme-
dad, frente a un 10% que tenía en la época posterior a que la enfermedad
le fuera descubierta, la indemnización más justa y eficiente por ese error
no es el daño completo (o ninguno), sino el porcentaje de éste que puede
ser imputado a la negligencia del laboratorio.25 Así, la pérdida de una
cierta oportunidad de sanarse daría lugar a una indemnización equivalen-
te al riesgo agregado por la negligencia del demandado.
En el derecho comparado se tiende a seguir alternativamente uno u
otro camino, aunque la doctrina parece inclinarse crecientemente por la
tesis de la probabilidad. 26 Ante este desarrollo perfectamente racional,
23 Markesinis/Deakin et al. 2003 323, Von Bar 1996 II 474.

24 Shavell 1980 117; Fleischer 2001 772 explica que la cuestión tiende a ser resuelta
como una de ‘todo o nada’ si es planteada como una pregunta procesal (relativa a si se
tuvo por probado el hecho), y como una probabilidad si se radica en el terreno sustanti-
vo del daño indemnizable; como cuestión probatoria surge siempre la limitación de que
la atribución de responsabilidad tiene por fundamento el daño efectivamente causado y
no un mero peligro.
25 Epstein 1999 253 propone una fórmula para efectos del cálculo de la indemnización
por negligencia médica que atiende al cambio en las probabilidades de sanarse del enfer-
mo. En un caso de error médico en que las probabilidades de supervivencia bajan de un
40% a un 10% no es correcto simplemente restar una cifra de la otra (esto es, reconocien-
do a la víctima el 30% del daño total), porque así no se mide precisamente el cambio de
probabilidades de recuperación. El efecto preciso de la negligencia (bajo el supuesto de que
están correctamente determinados los porcentajes de supervivencia con culpa y con dili-
gencia) surge de i) restar al porcentaje de posibilidades de muerte que tenía el paciente
atendida la negligencia (pmn), el porcentaje de posibilidades de muerte que habría tenido
gracias un tratamiento diligente (pmd) y ii) dividir el resultado de esa resta por el porcen-
taje de posibilidades de morir que tuvo atendida la negligencia (pmn) [(pmn-pmd):pmn].
En este caso el riesgo de muerte por el cual tendría que responder quien actuó con negli-
gencia sería un tercio (33,3%) del daño efectivo provocado por la muerte del paciente, en
vez de un 30%.
26 En los derechos del common law la discusión doctrinaria es aguda, en particular des-
de la perspectiva del análisis económico de la responsabilidad (Shavell 1980 116, Epstein

1999 251). En la jurisprudencia tiende a prevalecer la idea de que la causalidad puede fun-
darse en una sustancial probabilidad (por lo general superior al 50%), pero que una vez
acreditada de esa manera se debe pagar el total de los perjuicios; así la Cámara de los Lo-
res británica (Cane/Atiyah 1999 94, Jones 2002 244, Markesinis/Deakin et al. 2003 324);
usualmente el mismo criterio han seguido los tribunales norteamericanos (Abraham 2002
111). En el derecho francés parece haberse establecido la práctica de aplicar al daño el fac-
381
cabe añadir una nota de escepticismo: el razonamiento no puede ser

puramente especulativo, sino que requiere de la ayuda de expertos que
logren mostrar cuál es la probabilidad del daño de no haber mediado
negligencia, y el aumento que esa probabilidad experimenta atendida
esta última. A pesar de las dificultades probatorias, resulta preferible te-
ner instrumentos analíticos para decidir estos casos en que la prueba se
agota en la probabilidad.27
La causalidad incierta analizada en este párrafo presenta analogía
con el lucro cesante: la idea de eventualidad está siempre latente en la
responsabilidad patrimonial por lucro cesante (supra Nº 170). Las dife-
rencias se refieren a la época y naturaleza del daño y, usualmente, a la
probabilidad. Ante todo, el problema de causalidad probable mira siem-
pre hacia atrás, porque el daño ya se produjo, mientras que el lucro
cesante exige usualmente una estimación hacia adelante del ingreso
que habría de ser percibido por el demandante.28 En segundo lugar, los
casos de causalidad probable envuelven una incertidumbre verificable,
que incluso puede ser medida, mientras el lucro cesante por lo general
sólo plantea la incertidumbre típica de acontecimientos futuros (por
ejemplo, ¿cuánto habría ganado con su trabajo la víctima inválida?). En
tercer lugar, los casos aquí analizados a lo más pueden ser llevados a
una probabilidad estadística, mientras que el lucro cesante usualmente
pueda ser tenido por cierto en razón de un ‘curso normal de los acon-
tecimientos’ (supra Nº 154 b).29
f) Finalmente, debe tenerse presente que es diferente la pregunta por
la causalidad probable de un daño ya ocurrido, de la que interroga por los
tor de probabilidad que lleva la oportunidad perdida (Viney/Jourdain 1998 74); en el de-
recho alemán se tiende a exigir una suficiente probabilidad como requisito para un esque-
ma binario de decisión, donde no cabe más alternativa que optar entre dar por establecida
o no la relación (Deutsch/Ahrens 2002 21, Kötz 1991 56).
27 Un caso especial de probabilidad causal se presenta cuando se sabe que al menos
uno entre dos o más candidatos a autores de un daño es el responsable, pero no se puede
determinar a quién atribuirlo en concreto. A este grupo pertenecen los casos de los artícu-
los 2323 y 2328; contemporáneamente es también el caso de drogas que son fabricadas por
varios laboratorios y en cuyo proceso de investigación se ha incurrido en negligencia. Des-
de un punto de vista lógico, estos casos plantean una pregunta de causa necesaria, porque
ni siquiera surgiría si se pudiera acreditar quién provocó el daño. Sin embargo, por razo-
nes prácticas, será tratada al analizar las diversas hipótesis de pluralidad de responsables
(infra Nº 277).
28 Excepcionalmente, el lucro cesante mira hacia atrás cuando se trata de ingresos que
debieron percibirse entre el hecho del demandado y la fecha de la sentencia que declara la
responsabilidad.
29 Con todo, a pesar de estas diferencias, ambos institutos presentan analogías, porque
la pregunta común se refiere a la causalidad hipotética (supra Nº 154). Por razones prácti-
cas se han tratado las cuestiones de causalidad que envuelve el lucro cesante en el capítulo
de daño (supra Nº 155).
382
CAUSALIDAD
eventuales efectos dañinos que puede tener en el futuro una conducta

negligente actual. En este último caso, la cuestión no pertenece a la causa-
lidad, sino al requisito de certidumbre del daño, porque no se trata de un
daño real, que probablemente se debió a negligencia (como es el caso de
la pérdida de una oportunidad de sanarse), sino de un daño que aún no
se sabe si llegará a ocurrir (supra Nº 154).
247. Insuficiencia del principio de la causa necesaria para definir la impu-

tación objetiva del daño. a) Se acostumbra señalar que el requisito de que
el hecho sea causa necesaria del daño sería una teoría acerca de la causali-
dad (teoría de la equivalencia de las condiciones), que competiría con
otras teorías sobre la materia, como la teoría de la causa adecuada, la
teoría del riesgo creado por la negligencia, la teoría del fin de la norma
(infra §§ 29 y 30).30 Más que de ‘teorías’ contradictorias, en verdad se trata
de criterios doctrinarios para responder preguntas muy diferentes entre sí,
que sólo tienen en común haber sido tradicionalmente tratadas a propósi-
to del requisito de causalidad.
Se ha visto que el principio de la causa necesaria permite unir en el senti-
do más elemental el hecho con el daño. Sin esa causalidad natural no existe
razón alguna para atribuir la responsabilidad. El principio de la equivalencia
de las condiciones tiene la función práctica de expresar precisamente esa
relación empírica inexcusable. Sin embargo, de la sola circunstancia de que
un hecho negligente aparezca como condición necesaria de un cierto daño,
no se sigue que su autor deba ser siempre tenido por responsable.
Un ejemplo sencillo puede ilustrar el punto. El conductor A provoca ne-
gligentemente una raspadura en el vehículo de B, quien, obsesionado por la
integridad de su automóvil, lo hace reparar de inmediato en un taller cerca-
no; regresando luego a la carretera, muere aplastado por un camión que se
desplaza sin control a consecuencia de una falla en los frenos. Sin duda que
entre la negligencia de A y la muerte de B existe una relación de causa nece-
saria. En efecto, suprimido hipotéticamente el hecho negligente de A, no se
habría encontrado B con el camión que provocó su muerte. Nada indica, sin
embargo, que uno deba ser responsable de todos los daños que se siguen de
nuestra conducta, incluso negligente; en el caso particular, que A (por la pe-
queña raspadura) sea normativamente responsable de la muerte de B.
Por eso, aunque el principio de la causa necesaria establece una condi-
ción para que haya responsabilidad, sus efectos tienen que ser complemen-
tados mediante un juicio normativo (esto es, valorativo) para que se puedan
atribuir objetivamente los daños a ese hecho culpable.31 En su aspecto de
30 Alessandri 1943 242, Abeliuk 1993 209, P. Rodríguez 1999 374; distinguiendo las dis-
tintas preguntas que las ‘teorías’ pretenden responder, Corral 2003 191. Una crítica aguda
a la confusión de las preguntas de causalidad natural y de imputación objetiva en Panta-
león 1990 1561.
31 Una discusión lógica de las debilidades de la doctrina de la equivalencia de las con-
diciones para resolver los problemas de límites de la responsabilidad en casos de plurali-

dad de causas, con referencia a Alessandri, en Correa 2001 7.
383
§ 29. IMPUTACIÓN DEL DAÑO ATENDIENDO AL FIN DE LA NORMA
imputación objetiva de los daños, la causalidad establece los límites de la

responsabilidad, sobre la base de criterios de justicia y de prevención que
evitan que el autor del hecho asuma indistintamente todas las pérdidas y,
menos aún, todas las ganancias que el demandante dejó de percibir a con-
secuencia del hecho culpable.32
b) Se analizarán dos grupos de criterios de imputación objetiva. Ante
todo, la relación exigida entre el sentido del deber de cuidado infringido
y el daño provocado, que la doctrina denomina imputación según el fin de
la norma (infra § 29). Enseguida se revisarán los principales criterios para
determinar cuáles daños consecuentes, que causalmente se siguen del daño
provocado por la negligencia, pueden ser imputados al hecho culpable
inicial (infra § 30). La primera pregunta se plantea esencialmente respec-
to del daño inmediato sufrido por la víctima; la segunda pretende resolver
cuáles daños, que son consecuencias mediatas del daño inicial, son norma-
tivamente atribuibles al hecho negligente, de modo que su función nor-
mativa corresponde a la distinción entre daños directos (por los que se
responde) e indirectos (por los que no se responde).
248. Conexión de ilicitud entre la conducta y el daño: el fin de la norma

como criterio limitante de la responsabilidad. a) La responsabilidad por
culpa exige que exista una conexión de ilicitud entre la regla de conducta
(cuya infracción funda el juicio de negligencia) y el daño que esa regla
persigue prevenir. El principio subyacente es que el derecho a la repara-
ción debe estar determinado por el sentido de la regla infringida, por-
que en el derecho civil los deberes de cuidado son establecidos para
evitar un daño, de modo que si éste se produjo por una razón diferente
al incumplimiento del deber de cuidado, la responsabilidad pierde su
fundamento.33
La regla que califica un hecho como culpable suele tener un fin pro-
tector más o menos inequívoco: la norma que limita la velocidad persigue
evitar accidentes; las que establecen límites a la emisión de ciertos resi-
duos industriales pretenden prevenir daños ambientales o a la salud; la
que establece formalidades para que una sociedad anónima realice opera-
ciones con partes relacionadas, tiene por objeto evitar contratos perjudi-
ciales al interés social. El principio expresado por este criterio de atribución
normativa del daño al hecho del demandado señala que sólo los daños
cubiertos por el fin protector de la norma están en una relación de sentido
con la negligencia del demandado. Así, si probadamente el accidente no
se produjo porque el demandado manejaba a 70 km/hora, en vez de los
60 autorizados, de modo que se habría también producido si hubiese con-
32 Pothier 1761 Nº 91.

384
CAUSALIDAD
ducido a la velocidad permitida, el daño no resulta objetivamente imputa-

ble a la culpa del demandado.34
b) La exigencia de una conexión de ilicitud se justifica por razones de
justicia y de eficacia preventiva. Desde el punto de vista de la justicia co-
rrectiva, la responsabilidad por culpa se justifica precisamente porque el
daño es atribuible a la negligencia del demandado. A la inversa, precisa-
mente porque éste infringió un deber de cuidado, es justo que el causante
del daño sea hecho responsable.35 Por otro lado, si se adopta una perspec-
tiva instrumental, las reglas pueden cumplir su función preventiva sólo
dentro de un orden de fines y medios, porque la responsabilidad por ne-
gligencia no tiene por objeto atribuir los daños que de igual modo se
habrían producido si la acción hubiese sido lícita, sino sólo aquellos que
son resultado de no haber empleado el demandado el cuidado que debía
aplicar.36 En otras palabras, si la decisión imprudente acerca del riesgo
asumido no fue determinante en el daño resultante, no hay razón para
atribuir responsabilidad.37
c) La idea de fin de la norma atiende a la relevancia del ilícito en el daño
producido. De conformidad con la idea de causa necesaria, no es posible
distinguir entre la negligencia que ha sido sustancialmente determinante
en la producción del accidente y la que, en verdad, sólo es circunstancial.
Por el contrario, el criterio del fin de la norma evita que sean imputados a
34 En este sentido, la Corte Suprema, en un accidente producido por la infracción re-
glamentaria tanto del autor como de la víctima, ha sostenido que “la norma que prohíbe
circular a una velocidad excesiva, no tiene por objeto evitar que el conductor se encuentre
en el lugar del accidente cuando éste sucede, sino impedir otras consecuencias, como la
pérdida de control de su vehículo, o la imposibilidad de detenerse frente a obstáculos pre-
visibles o, en su caso, de evitarlos o de efectuar maniobras necesarias para la seguridad de
la marcha, etc. (…) A la inversa, la norma que prohíbe irrespetar el derecho preferente de
circulación de otro vehículo, obstruyéndole inesperadamente el paso, sí tiene por objeto
evitar que el autor se encuentre donde no debía encontrarse cuando se produce la coli-
sión, ya que lo que tal prohibición pretende es precisamente que quienes circulan por la
vía con paso preferente la encuentren despejada de obstáculos de esta clase” (CS, 22.4.1998,
F. del M. 473, 342, publicada también en GJ 214, 115); el fallo aludió al fundamento legal
del artículo 171 de la Ley del tránsito.
35 Weinrib 1995 158.
37 Un análisis dogmático penetrante en Hart/Honoré 1985 476. La doctrina del fin de
la norma como límite a la imputación del daño al hecho culpable parece haberse generali-
zado en el derecho comparado: para España, Pantaleón 1990 1580; para Francia, Viney/
Jourdain 1998 175; para Alemania, Larenz 1987 443; en el common law se acostumbra tratar
la materia desde el punto de vista de la previsibilidad, pero también se hace referencia a
los intereses particulares y a los riesgos que cautela la norma (Cane/Atiyah 1999 104, Fle-
ming 1985 101, para el Reino Unido; Prosser/Keeton et al. 1984 289, Epstein 1999 153, para
los Estados Unidos). En Chile, Corral 2003 194 argumenta que el principio neminem laedere
consagraría un ámbito global de protección; al mismo tiempo, sin embargo, estima que tra-
tándose de ilícitos típicos la finalidad de la norma podría incidir en el juicio de responsabi-
lidad, lo que conduce necesariamente a limitar el ámbito de protección.
385
la conducta negligente daños que una persona de buen juicio estimaría

que no son ‘causados’ en razón de esa negligencia.
En definitiva, la determinación de esa conexión de ilicitud supone juz-
gar los hechos a la luz de una interpretación teleológica de la norma que
establece el deber de cuidado. Sólo en el contexto de los fines que persi-
gue la regla de conducta puede discernirse si existe una relación de sentido
entre la negligencia y el daño.
d) En general, el fin de las normas es más fácilmente discernible en
casos de culpa infraccional. Las reglas legales y administrativas usualmente
expresan un limitado propósito regulador. En el trasfondo de las reglas
ambientales, del tránsito o urbanísticas, usualmente es discernible una in-
equívoca relación de medios a fines. Los efectos relevantes de la culpa
infraccional son los fines que la autoridad pretendió alcanzar; así, por ejem-
plo, las reglas que limitan la velocidad persiguen evitar accidentes, y no
garantizar el tráfico fluido que permita contar con que un viaje tendrá
una cierta duración.38 Por eso, quien pierde una oportunidad de trabajo a
consecuencia de una congestión vehicular producida por un accidente,
no tiene acción contra quien lo provocó por su negligencia.
Distinto es el caso cuando el deber de cuidado debe ser construido
por el juez.39 Cuando el juez debe construir ex post la regla de cuidado
ya tiene en vista el peligro que se ha materializado, y a la vista del
mismo razona acerca del comportamiento debido. La pregunta por el
fin de la norma supondría en este caso que el juez deliberara en abs-
tracto acerca de la conducta debida y sólo entonces discurriría si el fin
de ese deber de conducta es prevenir el accidente concreto que se ha
producido. Pero ese proceder parece contrario a la lógica del razona-
miento práctico, cuyo objeto es la deliberación en concreto acerca del
comportamiento que resulta correcto, atendidas las circunstancias. Por
eso, la limitación de la relación causal en razón del fin de la norma
carece de sentido en situaciones en que el propio juez debe descubrir
la regla de cuidado debido.
249. Tipos de fines que resultan relevantes. a) La imputación del daño al

hecho culpable según el fin protector de la norma se basa en la idea de
que los deberes contractuales o legales tienen fines específicos: intentan
proteger a ciertas personas, sirven determinados intereses, o pretenden
evitar ciertos riesgos. En consecuencia, sólo los daños que se relacionan
con los fines específicos que persigue la norma pueden ser imputados a la
persona que los ha infringido.
b) Un famoso caso norteamericano ilustra acerca de los límites de
la responsabilidad en razón de que el fin de la norma infringida no es
proteger a la víctima del accidente. Un pasajero que llega al andén cuan-
do el tren está partiendo es ayudado por un empleado de ferrocarriles
38 Kötz 1991 60 (con referencia a una sentencia del Tribunal Supremo alemán).
386
CAUSALIDAD
en su intento de subir al vagón en marcha; a consecuencia de la ac-

ción, cae al andén un paquete que el pasajero llevaba bajo el brazo,
activándose unos fuegos artificiales, con el infortunio de que uno de
ellos alcanzó e hirió a la demandante, una señora que se encontraba
en otro lugar de la estación; la Corte declaró que no había lugar a la
responsabilidad, porque el fin de la norma que impedía a los funcio-
narios de ferrocarriles permitir el acceso a un tren en marcha no era
proteger a terceros que estuviesen en el andén (el funcionario ‘no te-
nía un deber de cuidado respecto de la víctima’).40 La doctrina estima
que estos accidentes afectan a víctimas impredecibles, a cuyo respecto
no se puede tomar resguardo alguno, de modo que extender la res-
ponsabilidad en su protección es ‘tanto como imponer responsabili-
dad sin culpa’.41
c) La responsabilidad también puede limitarse en razón de que la nor-
ma cautela intereses distintos a los invocados por el demandante. En un caso
español se planteó la responsabilidad de un empresario por la explosión
de un polvorín, a cuya consecuencia había muerto una persona. Entre
otras circunstancias, se alegó que el accidente había ocurrido en día do-
mingo, cuando reglamentariamente la operación debía estar suspendida.
El tribunal rechazó este concepto de la defensa en razón de que la norma
no tenía por fin proteger la seguridad, sino cautelar el descanso domini-
cal.42 De igual modo debe entenderse que no existe relación entre el ilíci-
to y el daño cuando, sin que intervenga negligencia en la conducta,
participa en un accidente un empresario que ha omitido obtener ciertos
permisos administrativos para desarrollar su actividad, o cuando un con-
ductor experimentado, sin incurrir en otro ilícito, maneja con su autoriza-
ción vencida o con un permiso que no es suficiente para manejar vehículos
como el que participa en el accidente.
d) Tampoco habrá responsabilidad si el riesgo que persigue prevenir la
norma es diferente al materializado en el accidente. Un antiguo caso del com-
mon law resulta ilustrativo a este respecto: un barco, infringiendo la
reglamentación vigente, transportaba ganado en la superficie de la cu-
bierta; durante el trayecto el barco enfrentó una tempestad, a cuyas
resultas el ganado se perdió en el mar; en el juicio se probó que la
regla infringida fue establecida con el fin de evitar la difusión de pla-
gas contagiosas; el tribunal eximió de responsabilidad al capitán, por-
40 Argumento del célebre juez B. Cardozo en Palsgraf v. Long Island Railroad Co., 1928,
248 NY 339, 162 NE 99, citado por Prosser/Keeton et al. 1984 284.
41 Abraham 2002 128.
42 Tribunal Supremo español (1946), citado por Pantaleón 1990 1581. Por lo mismo,
la infracción a la regla que prohíbe estacionarse frente a un grifo de agua no puede ser
invocada en el juicio que tiene por antecedente el accidente provocado por un tercer con-
ductor que maneja con negligencia y en el cual el auto estacionado desempeña un rol
puramente pasivo; la infracción no aumenta el riesgo, en la medida que si no hubiese
habido grifo el accidente de igual modo se habría producido (Abraham 2002 120).
387
que ese preciso riesgo no estaba cubierto por la norma que establecía
el deber de conducta.43
250. Fines difusos o múltiples de la norma. Por otro lado, es frecuente

que las normas legales persigan fines que resultan abiertos al momento de
interpretar la norma.44 Un caso norteamericano interesante se refiere al
incumplimiento por una empresa ferroviaria del deber de separar con re-
jas la línea férrea; en el juicio de responsabilidad por el atropello de un
niño, la empresa mostró que el objetivo de la norma había sido impedir
que el ganado atravesara la vía; el tribunal estimó, sin embargo, que debía
entenderse implícito el propósito de impedir riesgos a las personas que no
estaban en situación de evaluar el peligro.45 El caso es ilustrativo del senti-
do restringido que tiene el instituto del fin de la norma como límite de la
responsabilidad. Todo indica que la limitación de la responsabilidad aten-
diendo al fin de la norma sólo procede cuando el fin sea claramente dis-
cernible, esto es, cuando de la interpretación se siga que el sentido de la
regla no puede extenderse a riesgos como el que se ha materializado.46
251. El fin de la norma en la legislación chilena. Relación con la culpa

infraccional. El criterio de la conexión de ilicitud entre el hecho y el daño
está recogido en nuestra Ley del tránsito, que dispone que “el mero hecho
43 Gorris v. Scott (1874), LR 9 Ex. 125, citado por Fleming 1985 101. En la jurispruden-
cia nacional se ha resuelto un caso de un tren que, transitando de noche sin llevar encen-
dida la luz delantera de la locomotora y sin dar pitazo para anunciar su paso, ambas
circunstancias exigidas por el reglamento, embistió a un vehículo que pasaba por un cruce.
En relación con la falta de luz, la sentencia señaló que la exigencia reglamentaria tenía la
finalidad de advertir al maquinista de los obstáculos en la vía, y no prevenir a los automovi-
listas sobre el paso del tren. Por esta razón, se estimó que el accidente no podía imputarse
a esta infracción, no obstante lo cual, se tuvo por responsable al maquinista por la segunda
infracción (Corte de Talca, 17.9.1952, RDJ, t. XLIX, sec. 4ª, 247).
44 En el caso del permiso para manejar, por ejemplo, puede asumirse que el objetivo
de la norma es evitar que manejen menores o personas con antecedentes conductuales que
hacen presumir su peligrosidad, con prescindencia del comportamiento efectivo que ob-
serven, pero, aun así, no hay razón de principio para excluir la posibilidad de que se prue-
be diligencia (en la medida que la culpa infraccional sea construida como una presunción
de culpabilidad). En Estados Unidos la tendencia es a calificar la conducta de acuerdo con
la diligencia empleada, cualquiera sea la regulación administrativa sobre permisos para con-
ducir (Epstein 1999 153).
45 Di Caprio v. New York Central Railroad, 1921, 231 NY 94, 131 NE 746, citado por Abra-
ham 2002 121; el caso muestra que la limitación de la responsabilidad atendiendo al fin de
la norma debe restringirse a casos en que este último es inequívoco.
46 Con razón es criticable una sentencia del Tribunal Supremo español que no dio lu-
gar a la responsabilidad del conductor de una camioneta que llevaba antirreglamentaria-

mente pasajeros en la parte trasera de la cabina y que sufrió un accidente por rotura de
frenos, porque el caso fortuito acreditado (rotura de frenos) no se extiende a daños que se
derivan de la infracción de otra regla de cuidado cuyo fin es precisamente proteger del daño
materializado (llevar pasajeros al descubierto) (Pantaleón 1990 1583).
388
CAUSALIDAD
de la infracción no determina necesariamente la responsabilidad civil del

infractor, si no existe relación de causa a efecto entre la infracción y el
daño producido por el accidente” (artículo 171).47 Una regla análoga ha
sido introducida en la ley Nº 18.287 sobre procedimiento ante los juzga-
dos de policía local (artículo 14).48 Puede estimarse que esas normas ex-
presan un principio general de imputación causal de los daños atendiendo
al fin de la norma.49
252. La conexión de ilicitud como criterio para distinguir cuáles daños son
objeto de la indemnización. La imputación conforme al fin de la norma
permite al juez distinguir cuáles daños deben ser indemnizados, porque
sólo los daños que se derivan del ilícito deben ser reparados.
En su sentido más elemental, la conexión de ilicitud exige que del
ilícito se siga precisamente el perjuicio. Así, si un director de una sociedad
anónima omite dar cuenta de un conflicto de interés y el directorio adop-
ta un acuerdo con infracción formal a las normas del artículo 44 de la Ley
de sociedades anónimas, queda por ese hecho configurado un ilícito, pero
la indemnización sólo procederá si de la negligencia se ha seguido perjui-
cio para la sociedad (infra Nº 624).
Un caso referido a los daños producidos por una inundación del río
Golgol es ilustrativo a este respecto. Una empresa contratista había remo-
vido ripio, con la debida autorización, pero sin adoptar las prevenciones
necesarias; el tribunal estimó que el daño sufrido por un predio riberano,
que a consecuencia de esa negligencia quedó expuesto a la crecida violen-
ta de las aguas, debía ser indemnizado por el contratista; pero, por el
contrario, se estimó que el gasto en reposición y estabilización de las ribe-
ras socavadas no era resultado de aquella negligencia, sino correspondía a
un costo ordinario que no se debía al hecho ilícito del demandado.50
47 Así, la Corte de Concepción ha señalado que no procede acoger la acción por da-
ños ocasionados en un accidente de tránsito, basándose únicamente en que el demandado

fue multado por conducir el vehículo sin la licencia respectiva, “porque dicha sanción se
impuso, no por la culpabilidad en la colisión, sino por una contravención, que de acuerdo
con el fallo, estaba desligada con el origen y consecuencias del choque, como pudo haber
sucedido, por vía de ejemplo, con la falta de triángulos, de un botiquín o de un extingui-
dor” (Corte de Concepción, 5.8.1980, RDJ, t. LXXVII, sec. 2ª, 105). Véase también, CS,
7.5.1992, t. LXXXIX, sec. 1ª, 41; Corte de Concepción, 3.5.2001, confirmado por la CS [cas.
fondo], 27.3.2002, GJ 261, 80; y Corte de San Miguel, 18.6.2003, GJ 276, 176, con referen-
cia a que la conexión entre la culpa y el daño está implícita en el artículo 2314.
48 Véase también la Ley de consumidores, que hace depender la responsabilidad por
infracciones a sus disposiciones, de que el perjuicio sufrido por el consumidor precisamen-

te se haya debido a “fallas o deficiencias en la calidad, cantidad, identidad, sustancia, pro-
cedencia, seguridad, peso o medida del respectivo bien o servicio” (artículo 23 I).
49 Véase, por ejemplo, Corte de Santiago, 1.4.1999, GJ 226, 84, en que no se dio lugar
a la responsabilidad por un accidente ocurrido en una piscina pública en ausencia de un

salvavidas, porque atendida la naturaleza de la caída que provocó las lesiones, el efecto ha-
bría sido el mismo si el establecimiento hubiese cumplido con esa precaución.
50 Corte de Valdivia, 30.5.2001, rol Nº 3.596 (trascrito por Baraona 2003 a 368).
389
El ejemplo más general de la manera en que el fin de la norma permite

discriminar entre daños que son objeto de reparación y los que no lo son se
presenta en el caso de los que resultan de una culpa in contrahendo. Cuando
una de las partes que participa en una negociación oculta información esen-
cial o actúa de mala fe en perjuicio de la otra parte, es responsable por los
daños que se siguen por los gastos y, eventualmente, por las oportunidades de
otros negocios que la contraparte ha perdido a consecuencia de haber partici-
pado en la negociación; pero no lo es por los beneficios que la víctima habría
obtenido si el contrato se hubiese celebrado, porque estos sólo pueden tener
por antecedente el incumplimiento de un contrato, y no deberes precontrac-
tuales.51 El objetivo de las reglas es que la negociación sea leal, pero no que
sea exitosa. En Chile se ha fallado un caso que presenta analogías con la culpa
en las negociaciones: en la venta de una cosa ajena que fue sucedida por una
tradición inválida, los terceros adquirentes intentaron ser indemnizados no
sólo por lo que pagaron y por los demás gastos incurridos, sino también por
la ganancia que habrían obtenido si hubiesen conservado la cosa en propie-
dad; con razón la Corte Suprema desechó la demanda por este último con-
cepto sobre la base de consideraciones de causalidad (infra Nº 803).52
El principio de que sólo deben ser reparados los perjuicios que son el
resultado preciso del incumplimiento de una norma de cuidado es también
importante en el derecho de quiebras: si los administradores de una sociedad
deudora contratan con terceros después de que debieron haber pedido la
quiebra de la empresa (Ley de quiebras, artículo 41), pueden causar un
perjuicio a los acreedores que tenían créditos con anterioridad a esa época,
porque nuevos acreedores tendrán derecho a participar en la distribución
del activo; el perjuicio por el cual responden los administradores sólo alcan-
za, sin embargo, a la cuota marginal de los créditos que se podría haber
cubierto con los bienes de la masa si no hubiesen existido esos créditos
contratados después del momento en que debió solicitarse la quiebra.53
253. El fin de la norma no permite calificar los daños como directos o

indirectos. La idea del fin protector de la norma usualmente sólo permite
limitar la responsabilidad por el primer daño que sufre la víctima.54 Ello es
una consecuencia de la relación que debe haber, según este criterio de
atribución, entre la culpa y el daño. Pero ocurre que la culpa se agota en
la valoración del primer daño y no se trasmite a las preguntas relativas a la
imputación de los daños consecuentes.55
Así, por ejemplo, las normas sobre mercado de valores persiguen que
las decisiones de negocios se adopten sobre la base de información esen-
cial compartida; y de la infracción de esas normas se pueden seguir conse-
51Larenz 1987 110.

52CS, 2.9.1999, RDJ, t. XCVI, sec. 1ª, 148, sin aludir al fin de la regla, sino, genérica-
mente, a que el daño no sería directo.
53 Van Gerven 1998 273.
54 Larenz 1987 445.
390
CAUSALIDAD
cuencias patrimoniales para quienes son víctimas del uso de información

privilegiada. Mal podría excusarse quien ha usado esa información privile-
giada alegando que no estaba en el fin protector de la norma asegurar a
los inversionistas un negocio ventajoso. Por eso, si de la infracción a un
deber de cuidado que persigue un fin determinado, como es en ese caso
de que los insiders y quienes no lo son tengan un piso común de informa-
ción, se siguen otros daños subsecuentes que se derivan directamente del
ilícito, éstos no pueden ser excluidos del ámbito de la responsabilidad por
ser ajenos al fin de la norma. Así, también, las reglas del tránsito preten-
den evitar accidentes, cautelando la integridad corporal y la propiedad
sobre cosas, pero no permiten inferir hasta dónde se extiende la repara-
ción de otros daños consecuentes, que se siguen de los riesgos inmediatos
que las normas protegen, como puede ser el lucro cesante de la víctima.
Se comprueba, entonces, que el fin de la norma no es un criterio para
determinar la proximidad que deben tener los daños subsecuentes para
que queden cubiertos por la responsabilidad de quien provocó ese primer
daño. Esa pregunta se refiere a los criterios para calificar esos daños con-
secuentes como directos o indirectos y será analizada enseguida.
§ 30. DAÑO DIRECTO: IMPUTACIÓN NORMATIVA DE LOS DAÑOS CONSECUENTES

AL HECHO DEL DEMANDADO
a causa de un clavo
la herradura se perdió,
a causa de la herradura
el caballo se perdió,
a causa del caballo
el jinete se perdió,
a causa del jinete
el mensaje se perdió,
a causa del mensaje
la batalla se perdió,
a causa de la batalla
la guerra se perdió,
a causa de la guerra
el reino se perdió,
sólo por un clavo,
es todo esto lo que pasó
MOTHER GOOSE
254. Limitación de la responsabilidad a los daños directos. a) La pregunta

por la imputación objetiva de los daños se refiere esencialmente a los límites
391
§ 30. DAÑO DIRECTO: IMPUTACIÓN NORMATIVA DE LOS DAÑOS CONSECUENTES AL HECHO…
de la responsabilidad por los efectos consecuentes que pueden seguirse de

un daño inicial. La doctrina civil chilena ha tratado esta exigencia a propósi-
to del daño, expresando que sólo se indemnizan los daños directos.56 Que
un daño sea directo, sin embargo, es precisamente una calificación relativa
a la relación existente entre el hecho que da lugar a la responsabilidad y sus
consecuencias dañosas mediatas. Por eso, el lugar para comprender en su
debido contexto ese requisito es precisamente la causalidad.
b) En los orígenes más inmediatos de nuestro derecho de obligaciones
subyace la idea de que la responsabilidad no se puede extender indiscrimi-
nadamente a todas las consecuencias de la acción culpable.57 Es cierto que
el principio fue formulado teniendo en vista el incumplimiento de la obli-
gación contractual, pero ello es una mera consecuencia de que las reglas
generales de la responsabilidad civil fueron desarrolladas históricamente a
partir de la doctrina del contrato.58
Por eso, tanto la doctrina como la jurisprudencia están de acuerdo en
que el daño resarcible sólo es el directo, sea porque se estima que el artícu-
lo 1558 se aplica también a la responsabilidad extracontractual,59 sea por-
que tal requisito es incluido racional y lógicamente en el concepto de
causalidad.60 Como se ha mostrado (supra Nº 242), la pregunta por la im-
putación objetiva de las consecuencias dañosas supone una relación de
causalidad natural entre el hecho culpable y el daño, porque sólo tiene
sentido preguntarse si el demandado responde por esos daños subsecuen-
tes si los mismos se derivan causalmente de su hecho. Aunque ambas pre-
guntas son diferentes, a veces se confunden, en perjuicio de la claridad
para analizar correctamente las cuestiones por resolver.61
56 Alessandri 1943 233, P. Rodríguez 1999 269, Corral 2003 143.

57 Pothier 1761 Nº 160.
58 No debe olvidarse que el título respectivo del Código Civil (Título XII, Libro IV),
siguiendo al Código francés y éste a Pothier 1761 (capítulo II), se denomina genéricamen-
te ‘Del efecto de las obligaciones’.
59 En este sentido se han pronunciado la doctrina y jurisprudencia francesas sobre la
base de normas análogas a las de nuestro Código; así, Carbonnier 2000 301 y 392 (invocan-
do el buen juicio y la equidad); Mazeaud/Chabas 1998 661 (asumiendo, como en esta obra,
la aplicación general del artículo 1151, equivalente a nuestro 1558, a todo tipo de respon-
sabilidad); Flour/Aubert 2003 125 y 172 (sobre la base de una exigencia ‘lógica’ vinculada
a la idea de causalidad); en igual sentido, Viney/Jourdain 1998 177.
60 Al respecto, la Corte Suprema, siguiendo a Alessandri 1943 233, ha afirmado que “si
bien es verdad que el daño indirecto, es decir, el que no deriva necesaria y forzosamente
del hecho ilícito, no es indemnizable jamás, ello no ocurre por aplicación del artículo 1558
que se invoca como infringido, y que únicamente rige en materia contractual. La razón es
diversa y consiste en que entre ese daño y el hecho ilícito no hay relación de causalidad sin
la cual ese hecho no puede engendrar para su autor responsabilidad delictual o cuasidelic-
tual civil” (CS, 14.4.1953, RDJ, t. L, sec. 4ª, 40).
61 En general, sobre los riesgos de la confusión, Pantaleón 1990 1561. Un caso ilustrativo de
la inconveniencia de no separar ambas cuestiones se muestra en un fallo de la Corte Suprema de

1933: un tren volcó a causa del exceso de velocidad que imprudentemente le imprimió su maqui-
nista; producto del volcamiento se inició un incendio en uno de los carros que iba cargado con
madera y sacos de algarrobilla; mientras el conductor y algunos palanqueros trataban de apagar-
392
CAUSALIDAD
c) Si se entendiera rigurosamente el concepto de daño directo, podría

sostenerse que esa exigencia supone, además de la causalidad natural, que
entre el hecho y el daño no medie otra circunstancia causal. En conse-
cuencia, si interviniera una causa intermedia, el daño sería indirecto, lo
que excluiría la responsabilidad. Sin embargo, ello importaría una severa
restricción de la responsabilidad civil.62 Así, por ejemplo, el lucro cesante
siempre plantearía problemas de causalidad, porque necesariamente su-
pone una secuencia causal subsecuente entre el accidente y la pérdida de
ingresos; y si un peatón que presencia un accidente intenta socorrer al
conductor aprisionado y resulta lesionado por la explosión del estanque
de combustible, no habría lugar a la reparación simplemente porque ha
intervenido como causa inmediata su propia disposición a socorrer y sólo
mediatamente el accidente provocado por el conductor imprudente.
En definitiva, la pregunta acerca de si un daño es directo o indirecto
supone un juicio normativo respecto de si el daño puede ser normativamente
imputado al hecho. No es propiamente un juicio de causalidad (materia que
se agota en la comprobación de que el hecho culpable es condición necesa-
ria del daño), sino una cuestión valorativa que obliga a discernir cuáles con-
secuencias dañosas mediatas, pero derivadas causalmente del hecho ilícito,
deben ser tenidas por relevantes a efectos de establecer la responsabilidad (a
pesar de que hayan intervenido entretanto otras causas). Por eso, las pre-
guntas por la causalidad en sentido estricto, por un lado, y por las condicio-
nes para calificar el daño como directo, por el otro, exigen dos pasos
intelectuales sucesivos y diferentes: establecido que un daño mediato tuvo
por causa necesaria el hecho ilícito, resta aún saber si este daño consecuen-
cial, que es el resultado de la intervención conjunta de otras causas, puede
ser normativamente imputado al hecho ilícito que provocó el daño inicial.63
lo, estalló un pequeño cajón que contenía dinamita, a cuya consecuencia resultó muerto el con-
ductor; el caso fue resuelto a favor del demandante, sin referencia alguna a si el daño era directo
(CS, 14.3.1933 y 16.12.1933, RDJ, t. XXXI, sec. 1ª, 144). En opinión doctrinaria, el fallo demostra-
ría que la jurisprudencia nacional acoge la ‘teoría de la equivalencia de las condiciones’, pues en
él se declaró responsable a la empresa de ferrocarriles, no obstante haber concurrido en la pro-
ducción del daño otras causas, además del hecho culpable del maquinista (Alessandri 1943 244).
Ocurre, sin embargo, que el razonamiento esconde el aspecto normativo de la causalidad: entre
el exceso de velocidad y el estallido del paquete debe haber una relación directa, que se da implíci-
tamente por establecida, sin incluir el fallo consideración alguna que justifique esa calificación.
62 Una lúcida mirada ‘externa’ a nuestro sistema jurídico y a la artificialidad del requi-
sito de que el daño sea directo en Prosser/Keeton et al. 1984 294.

63 Una reserva sistemática debe hacerse en este lugar: si bien la imputación objetiva del
daño al hecho del demandado es en especial relevante respecto de los daños consecuenciales
(por lo que aquí se ha optado por tratarla a propósito del daño directo), en teoría también
puede plantearse respecto del daño inicial. En efecto, una consecuencia por completo anormal
puede no ser objetivamente imputable al acto del demandado. En la responsabilidad por cul-
pa, sin embargo, ese juicio se realiza al juzgar si se ha actuado con negligencia, pues la culpa
supone previsibilidad de la consecuencia dañosa inmediata (supra Nº 48). Por eso, así plantea-
da, la pregunta sólo parece relevante desde un punto de vista lógico en el caso de la responsabi-
lidad estricta, que, por definición, sólo cubre un preciso ámbito de riesgo (infra Nº 260).
393
d) Como es frecuente en el derecho, de que el daño sea directo se

infiere usualmente de que no sea indirecto. Ello es una consecuencia de la
función que tiene la calificación, como es establecer un límite a la responsa-
bilidad. La pregunta no es puramente lógica, sino que tiene un fundamen-
to de justicia correctiva: aceptado que alguien ha cometido un ilícito ¿hasta
dónde llegan las consecuencias dañinas de ese acto que el autor debe
soportar?64 Pero también la pregunta puede ser planteada en términos
económicos: la exigencia permite discriminar entre las diversas causas que
han intervenido en la producción del daño, descartando las que con me-
nor intensidad determinan el riesgo.65
Lo cierto es que una vez acreditada la relación causal, el daño es tenido
por directo mientras no se muestre lo contrario, lo que supone acreditar que no
puede ser objetivamente atribuido al hecho del demandado.66
e) Por mucho que se trate de un concepto indeterminado, la defini-
ción de lo que se habrá de tener por daño directo no puede ser arbitraria.
En los párrafos siguientes serán brevemente expuestas las principales doc-
trinas jurídicas que pretenden formular criterios de limitación de la res-
ponsabilidad por daños mediatos. Aunque ninguna de esas doctrinas sea
un roble que otorgue cobijo seguro frente a cualquier tipo de casos,67 su
objetivo es dar razones prudenciales que permiten, ante casos difíciles,
discurrir los límites externos de la responsabilidad.
a. Criterio de la causa próxima
255. La razonable proximidad como criterio de imputación de los daños.

Intuitivamente, el sentido común lleva a considerar como directo el daño
que tiene una razonable proximidad con el hecho ilícito. Como se ha visto, si
64 La pregunta se plantea en términos análogos a los delitos de resultado del derecho
penal. Sin embargo, la responsabilidad penal está sujeta, en general, a requisitos más es-
trictos que la responsabilidad civil. Lo que en el derecho penal exige una precisión dogmá-
tica, para saber cuándo el autor debe ser castigado por el resultado de muerte que se sigue
de un acto que provocó lesiones, deviene en el derecho civil en un juicio abierto acerca de
los límites que la relación causal impone a la obligación indemnizatoria, cuando se trata de
daños consecuenciales, en que tras el hecho ilícito han intervenido otras causas. Por eso,
conviene ser cauteloso en la aplicación de teorías dogmáticas penales sobre la causalidad
en materia civil. Con todo, en la medida que las preguntas presentan analogías, existe una
influencia recíproca entre la dogmática civil y penal en la materia.
66 Véase el interesante fallo de la Corte de Santiago, 27.12.1993, GJ 162, 58.
67 Carbonnier 2000 396; en el mismo sentido, Fleming 1985 116, Kötz 1991 66, Lacruz
et al. 1995 486. Para Prosser/Keeton et al. 1984 287, el verdadero problema de la imputa-
ción objetiva es de políticas públicas, de modo que los argumentos acerca de la proximi-
dad de la causa (daño directo) se ven influidos por consideraciones relativas a quiénes deben
cargar con los costos de los accidentes, en lo cual influye si éstos pueden ser cargados a
aseguradores, empresas de servicio público o al precio de los productos; críticos a este en-
foque que desnaturaliza el punto de vista del derecho privado, Cane/Atiyah 1999 103.
394
CAUSALIDAD
la responsabilidad se redujera a las consecuencias inmediatas (esto es, a

los daños que se producen en la víctima sin intervención de otras causas),
su ámbito quedaría absurdamente restringido en perjuicio de las víctimas.
Por eso, la más simple doctrina para la imputación objetiva de un daño al
hecho culpable exige que entre ambos exista una razonable proximidad; que
el daño no sea excesivamente remoto.
En el common law, donde este criterio ha sido aceptado por la doctri-
na desde tiempos de Francis Bacon,68 se ha mostrado que la idea de
causa próxima no agrega criterio operativo alguno para calificar cuáles
consecuencias derivadas del hecho son remotas, a efectos de establecer
el límite externo de la responsabilidad.69 A falta de otros criterios coadyu-
vantes, la idea de causa próxima nada agrega a la exigencia, de por sí
genérica y vaga, de que el daño sea directo.70 En verdad, ante la vacuidad
de la noción de causa próxima, el principal criterio para limitar el alcan-
ce de la reparación en el common law es la previsibilidad de los daños
subsecuentes. Con ello, sin embargo, la pregunta sólo se posterga, por-
que pasa a referirse a cuán previsibles deben ser las consecuencias para
que haya lugar a la responsabilidad.71
b. Criterio de la causa adecuada
256. Concepto y función de la causalidad adecuada. a) La doctrina de la

causa adecuada se ha mostrado como el intento más influyente para limitar
la imputación objetiva del daño. Su origen se vincula a los intentos de un
científico natural de aplicar principios estadísticos y de probabilidad mate-
mática al estudio de las relaciones humanas y particularmente del derecho.72
68 Epstein 1999 258, con referencia a The Elements of the Common Laws of England, vol. I
(1630): “en el derecho no se reconoce la causa remota, sino la próxima”.

69 En una influyente obra sobre responsabilidad civil en el derecho norteamericano se
sostiene que el concepto de causa próxima más bien ha oscurecido el tema de la causalidad,
en especial cuando intervienen causas concurrentes (Prosser/Keeton et al. 1984 263, en es-
pecial 279). Sobre el simplismo de la idea de proximidad, Carbonnier 2000 395.
70 En el common law el concepto de daño directo se asocia a una doctrina expansiva de
la causa próxima, que hace responsable al autor del hecho por todas las consecuencias que
se siguen en secuencia ininterrumpida, en oposición a la concepción más limitativa de la
causa próxima, que restringe la responsabilidad sólo a las consecuencias previsibles (Fle-
ming 1985 115, Corral 2004 149).
71 Jones 2002 267.
72 Su formulación original pertenece al fisiólogo Von Kries, quien la desarrolló tenien-
do en vista los tipos penales calificados por el resultado. En el derecho civil fue incorpora-
da a comienzos del siglo XX, bajo la influencia de Rümelin y Träger, pero su formulación
más influyente se debe a la obra de juventud de Larenz (Hegels Zurechnungslehre und der Be-
griff der objektiven Zurechnung, 1927). La doctrina ha ejercido influencia conceptual en Espa-
ña (Reglero en Reglero 2002 a 294), en Italia (Trabucchi 1993 188) y, menos reconocida-
mente, en Francia (Carbonnier 2000 396, Viney/Jourdain 1998 173).
395
Con el correr del tiempo, la doctrina ha sido objeto de numerosas formula-

ciones, tanto en el ámbito del derecho penal como del derecho civil.
Según la formulación más tradicional de la doctrina de la causa adecua-
da, la imputación de daños consecuentes sólo se justifica si desde la perspec-
tiva de un observador experimentado, que mira retrospectivamente la cadena
causal, tales daños no resultan inverosímiles.73 La adecuación se muestra en
que el hecho culpable es apropiado, bajo un curso ordinario y no extrava-
gante de los acontecimientos, para producir las consecuencias dañosas. Por
eso, la causa adecuada no es un criterio que defina positivamente cuáles
consecuencias deben ser consideradas como daños atribuibles al hecho cul-
pable, sino que establece las condiciones negativas para excluir la responsa-
bilidad cuando los acontecimientos se desencadenan en un curso causal
anormal o extraordinario, ajeno al impuesto por el hecho negligente.
La exigencia de una causa adecuada establece requisitos fuertes para
que sea limitada la responsabilidad por daños consecuentes. Por eso, en
las jurisdicciones en que es adoptada, su aceptación como excusa del de-
mandado es excepcional.74
b) Desde el punto de vista de la justicia, lo determinante es la aptitud
potencial que tiene el hecho culpable para producir daño; esas potencias
se pueden materializar en riesgos que al menos idealmente pueden ser
dominados por el sujeto responsable.75 Desde un punto de vista preventi-
vo, si se estima que una conducta debe ser desincentivada, es conveniente
que el autor del daño corra con los riesgos provocados por su acción,
aunque le resulten imprevisibles, en lugar de limitar la responsabilidad en
términos que pueda hacer un cálculo preciso acerca de los daños conse-
cuentes que puede verse obligado a indemnizar.
c) Conforme a estas ideas, la adecuación puede darse por establecida
cuando el daño consecuente se desarrolla en la misma dirección que el daño
inicial.76 Así, si una persona sufre un accidente que la lleva a la clínica,
donde contrae una infección que le provoca la muerte, este último daño
puede ser objetivamente imputado al accidente, porque ha ocurrido en
una cadena causal que no es inverosímil ni extraordinaria respecto del
curso causal que el hecho inicial ha puesto en movimiento.77 Lo mismo
ocurre cuando el herido en un accidente es transportado a la clínica en
una ambulancia y sufre un segundo accidente en el camino;78 o cuando el
73 Larenz 1987 436.

74 Medicus 2002 276.
75 Weinrib 1995 166, Lange 1990 87.
77 Así, ya el Tribunal Imperial alemán, citado por Larenz 1987 437; en sentido análogo
la Corte de Casación francesa (1993), en el caso de una víctima que contrae una enferme-
dad con posterioridad a una transfusión (Chabas 2000 b Nº 80).
78 Corte de Casación francesa (1983), citado por Chabas 2000 b Nº 80, quien, sin em-
bargo, al igual que en el caso anterior, asume indiferenciadamente las preguntas por la causa
necesaria y el criterio de limitación de la responsabilidad, estimando que resulta suficiente
el criterio de la equivalencia de las condiciones.
396
CAUSALIDAD
demandado choca a otro vehículo y un camión que viene detrás se detie-

ne bruscamente a consecuencia del accidente, provocando que un tercer
conductor se incruste en este último provocando su muerte.
Incluso puede aceptarse que la causa es adecuada cuando transcurre
un período de tiempo entre el primer y el segundo accidente, como ocu-
rre cuando alguien ha perdido una pierna a consecuencia de un choque y
tiempo después muere a consecuencia de su incapacidad para huir opor-
tunamente de un incendio, “porque según la experiencia general tiene
que contarse con la posibilidad, si bien no cercana, de que el demandante
sufra nuevos accidentes a consecuencia de la capacidad disminuida a que
lo ha llevado tener una pierna artificial”.79 Asimismo, la adecuación debe
tenerse por acreditada cuando el demandado conocía las circunstancias,
por extraordinarias que fueran, que desencadenaron el efecto dañoso.80
d) Se comprueba que los criterios de adecuación son amplios en la
jurisprudencia comparada. Los principales casos en que se estima que el
daño no puede ser objetivamente imputado al hecho suponen una valora-
ción judicial, más que la aplicación de principios estadísticos de probabili-
dad. Esta valoración permite desestimar ciertos daños consecuentes, cuando
resulten extraordinarios o anormales en la perspectiva de la cadena causal
proyectada por el daño inicial.81
Así, en el caso inicial del médico que aplica una inyección contra el
tétano, que no tenía relación alguna con el tipo de heridas que el tran-
seúnte había sufrido en razón del accidente, se estimó por el Tribunal
Supremo alemán que no había una relación de adecuación, porque si bien
usualmente se responde por los daños sufridos con ocasión del tratamien-
to médico posterior al accidente, lo contrario vale si el médico aprovecha
la oportunidad para realizar una operación u otra intervención inconexa
con el accidente inicial, de lo que deriva el daño consecuente.82 Lo mismo
ocurre cuando a consecuencia de la congestión vehicular en la carretera,
provocada por culpa de un conductor, el tercero pierde una oportunidad
de negocios (en lo que influye, además, la mayor reticencia a considerar el
daño consecuente que es puramente patrimonial; supra § 23 g); o si la
79 Deutsch/Ahrens 2002 27, con jurisprudencia.

80 Así, se ha fallado que es responsable de cuasidelito de homicidio de una persona que
se encuentra en avanzado y manifiesto estado de ebriedad, quien le propina un pequeño gol-
pe sobre la ceja que, debido a dicho estado, se traduce en una contusión encefálica microscó-
pica de fatales consecuencias (Corte de Santiago, 28.7.1964, RDJ, t. LXI, sec. 4ª, 244).
81 En el derecho chileno, la causa adecuada aparece como una forma de imputación
judicialmente valorada en CS, 28.6.2000, GJ 240, 112, publicado también en F. del M. 499,
1358, donde se usa este criterio para excluir la relación causal en un caso de negligencia
médica.
82 Tribunal Supremo alemán (1963), citado por Buchner/Roth 1984 13. Por el contra-
rio, cuando la inyección ha sido aplicada a consecuencia de la herida, el autor del primer
daño responde de los daños consecuentes, aunque la probabilidad de que éstos se produz-
can sea inferior al uno por mil, en la medida que ‘no se producen en una secuencia ex-
traordinaria respecto del daño inicial’ (Palandt/Heinrichs § 249 60).
397
persona que ha sufrido un daño leve en un choque del que es responsable

un tercero, sufre después un grave accidente en el taxi que lo transporta al
médico (a diferencia de si el accidente es sufrido por la ambulancia que se
desplaza hacia la clínica de urgencia). La adecuación aporta, en definitiva,
un criterio prudencial, en ningún caso estadístico o probabilístico, que
resulta sagrado para el juez.83
257. Adecuación y previsibilidad. a) La previsibilidad es recurrente como

elemento de la responsabilidad por negligencia. Ante todo, es una condi-
ción de la culpa, porque no se puede exigir cuidado para prevenir lo im-
previsible (supra Nº 48). Pero también suele reaparecer en la causalidad. A
pesar de la distinción que hace el artículo 1558 entre daños directos, por
un lado, e imprevisibles, por el otro, las fronteras entre unos y otros son
más fluidas en la práctica. En el fondo, la previsibilidad es un indicio fuer-
te de que el daño debe ser tenido por directo.
b) Por el contrario, el elemento negativo de imprevisibilidad opera difi-
cultosamente en el momento de la imputación del daño subsecuente.84 Hay
en este punto una cierta diferencia con el incumplimiento del contrato:
mientras en el contrato ambas partes han acordado un intercambio que
tiene un horizonte implícito de riesgos asociados, en el caso de la responsa-
bilidad extracontractual el demandado ha actuado sin debida consideración
de los intereses de los demás en su propia decisión, de modo que en princi-
83 Así se muestra, por ejemplo, con el robo de un auto atribuible a negligencia de su due-
ño, a cuya consecuencia se sigue un accidente provocado por el ladrón: mientras en el derecho
francés éste es precisamente un caso en que se ha declarado que no existe causalidad adecuada
entre la negligencia y el accidente (Carbonnier 2000 397), en los Estados Unidos se estima que
la relación entre ambos hechos es suficientemente próxima (Abraham 2002 124).
84 Si se adoptara consistentemente el principio de la culpa, también las consecuencias
dañosas debieran juzgarse a la luz de la previsibilidad. Sin embargo, la tendencia del dere-
cho comparado es a separar las cuestiones de culpa y causalidad (imputación objetiva), in-
cluso en el common law, donde los efectos consecuentes también son atribuidos sobre la base
de un criterio de previsibilidad. Es cierto que la doctrina de la causa adecuada esconde una
idea de previsibilidad, pero ella se hace irreconocible en el estado actual de la jurispruden-
cia comparada, como se infiere del análisis que se realiza en esta sección. Es cierto que des-
de el punto de vista económico se puede afirmar la conveniencia de que la previsibilidad
sea elemento de la imputación objetiva de las consecuencias (causa próxima en el derecho
del common law), porque “si la negligencia consiste en no tomar las precauciones contra el
tipo de accidente cuyo costo, descontado por la frecuencia en que ocurre, excede el costo
de las precauciones, hace sentido no exigir precauciones contra accidentes que ocurren tan
raramente que el beneficio de la prevención de ese accidente es cercano a cero” (Posner
1972 24). En un análisis más complejo, sin embargo, esta asimetría entre la previsibilidad
como elemento de la negligencia y de la imputación de los daños al hecho culpable puede
ser explicada por los costos que significaría la información precisa acerca de todos los ries-
gos consecuentes involucrados (Posner 1992 178). Todo indica que esta relación potencial
entre el hecho y el daño consecuente se logra más apropiadamente bajo la idea de riesgo
(infra Nº 259) que bajo la invocación de la idea de previsibilidad (no sólo en materia de
culpa, sino también de causalidad).
398
CAUSALIDAD
pio no hay razón para limitar su responsabilidad a las consecuencias previsi-

bles. Por eso, el test de previsibilidad para establecer el límite de la respon-
sabilidad extracontractual es demasiado vago y restrictivo.85 El camino más
hipócrita para resolver el zapato chino de la previsibilidad del daño sería
extender ficticiamente el ámbito de lo previsible, en términos que el con-
cepto terminara desfigurándose.86 Estas dificultades han llevado a que el
derecho privado contemporáneo converja en prescindir de la previsibilidad
a efectos de imputación objetiva de las consecuencias dañosas.87
c) Gran parte de los problemas surgen cuando se confunden las pre-
guntas relativas a la culpa con las que se refieren a la imputación objetiva
de las consecuencias mediatas del hecho culpable. La culpa supone la pre-
visibilidad del primer daño; pero ese requisito, como se ha visto, no tiene
por qué extenderse a las siguientes consecuencias de la acción culpable
(supra Nº 48).88 La idea de imputación objetiva de acuerdo con el criterio
de adecuación no hace referencia a la previsibilidad concreta de los efec-
tos de la acción, como la culpa, sino a las consecuencias que se pueden
tener por normales de la acción culpable.89
De acuerdo con el criterio de la causa adecuada, consecuencias que
eran psicológicamente imprevisibles en la posición de quien incurrió en la
negligencia pueden ser atribuidas al hecho del demandado, porque ocu-
rren en el curso normal de los acontecimientos. Quien maneja a exceso
de velocidad no está en condiciones de prever que con posterioridad al
accidente un tercero irá a socorrer a la víctima y que, en ese intento, será
atropellado por otro vehículo; sin embargo, en general se reconoce que
hay una relación de causalidad adecuada, porque lo ocurrido no responde
a un curso anormal o extraordinario de los acontecimientos.90 El trasfon-
85 Fleming 1985 119; a ello se agrega que si sólo se responde de los daños previsibles,
se restringe injustamente el conjunto de daños indemnizables, porque se los reduce a aque-

llos que aparecen en el horizonte de cálculo oportunista del agente, que toma su decisión
de incurrir en el ilícito ‘sobre seguro’ (Bydlinski 1996 199).
86 Christie en Owen 1995 116 y 129.
87 Von Bar 1996 II 160.
88 Kötz 1991 65.
89 Aceptando la idea de previsibilidad en la imputación objetiva, pero sobre la base de
criterios diferentes de los relevantes en el juicio de culpabilidad, Visintini 1996 II 277; en

Italia, sin embargo, se sigue la tendencia del derecho europeo a que la previsibilidad no
sea requisito del daño indemnizable (Pinori 1994 241). La distinción entre previsibilidad
del daño inicial, a efectos de la culpa, y previsibilidad de los daños consecuentes, a efectos
de causalidad, resulta indispensable en el common law, donde tradicionalmente se acepta
que la previsibilidad sea elemento del deber de cuidado y, luego, de la causa próxima (Abra-
ham 2002 119).
90 En Chile, la jurisprudencia ha extendido ocasionalmente hasta el límite la idea de
previsibilidad al tratar la relación causal; en un accidente ocurrido de madrugada, una pe-

queña raspadura provocada por el vehículo del demandado hizo que otro automóvil, guia-
do a exceso de velocidad, bajo la influencia del alcohol y sin respetar una señal de “ceda el
paso”, perdiera su línea de trayectoria y se estrellara contra un poste, expulsando a su con-
ductor fuera del mismo, muriendo al golpearse contra la acera. Al establecer la responsabi-
399
do de la previsibilidad que subyace tras la idea de causa adecuada no adopta

la posición ex ante del demandado, sino la ex post, que retrospectivamente
analiza si las consecuencias mediatas del hecho culpable pueden ser teni-
das por extraordinarias, a efectos de excluir la responsabilidad.91
Todo indica, en consecuencia, que la idea de causa adecuada es más
general que la de previsibilidad y que resulta conveniente restringir la re-
levancia de esta última al requisito de la sede de culpa.92
258. Valoración de la causa adecuada como criterio de imputación de los

daños. a) La doctrina de la causa adecuada recurre a la figura del observador
informado que debe juzgar ex post cuáles daños no pertenecen al desarrollo
normal de los acontecimientos. En la práctica, la imputación según el criterio
de la causa adecuada supone un juicio negativo de atribución, en la medida que
sólo son excluidas de la responsabilidad del autor del primer daño las conse-
cuencias que resultan extraordinarias o inverosímiles: para dar por estableci-
da la causalidad adecuada basta que, miradas las cosas hacia atrás, se haya
podido contar con la posibilidad de que el daño llegara a ocurrir.93
lidad del conductor del primer vehículo, se estimó suficiente el hecho de que éste hubiese
llegado al cruce a una velocidad imprudente, por cuanto “eliminando mentalmente su ac-
tuar negligente y suponiéndolo diligente y cuidadoso, no se habrían producido la colisión
ni la secuela de consecuencias hasta llegar al resultado que se sanciona”. El mismo razona-
miento se siguió respecto del actuar imprudente de la víctima, señalando que ésta puso una
condición del resultado, sin llegar a excluir la condición puesta por el reo. El evidente pro-
blema de imputación objetiva en este caso, así como la insuficiencia de la teoría de la equi-
valencia de las condiciones para resolverlo, queda de manifiesto en el voto de minoría, que
estuvo por rechazar la demanda civil estimando que si bien el demandado “puso una condi-
ción física del resultado fatal, no puede considerársela causa de éste por no ser una condi-
ción adecuada para producir normalmente ese evento”. La mayoría de la sala parece haber
discurrido sobre la base de que el demandado asumió per se un riesgo que podía materiali-
zarse en el curso ordinario de los acontecimientos al manejar por la noche a velocidad su-
perior a la autorizada, porque “es posible prever un accidente del tránsito en un cruce de
calles en horas de la madrugada, si no se maneja con sumo cuidado, ya que es de ordinaria
frecuencia que a esa hora no siempre se observen las normas del tránsito por los conducto-
res” (CS, 12.8.1981, RDJ, t. LXXVIII, sec. 4ª, 120).
91 La idea de previsibilidad retrospectiva ayuda a separar las preguntas de causalidad
(imputación objetiva de las consecuencias al hecho inicial) de las de culpa (previsibilidad

de la aptitud dañosa del acto). Sobre la idea de previsibilidad retrospectiva en el common
law, Corral 2004 155.
92 En mis apuntes de clases, que han circulado profusamente y que sirvieron de ante-
cedente a este libro, sostuve que la previsibilidad del daño se extendía a la sede extracon-
tractual; he revisado esta idea a la luz de los casos en que la previsibilidad establece un límite
demasiado estrecho a la responsabilidad y, sobre todo, atendiendo a la diferencia normati-
va que existe entre las preguntas por la culpa y la imputación objetiva de los daños conse-
cuentes. En contrario, véanse R. Domínguez Á. 2000 14 y Corral 2003 192.
93 Larenz 1987 439.
400
CAUSALIDAD
Perdida en el olvido la idea de la probabilidad estadística, que caracterizó

la doctrina de la causa adecuada en sus orígenes, la definición de lo que se
tendrá por curso normal o extraordinario dependerá del observador que va-
lora los acontecimientos a la luz del hecho inicial. Cuando la estimación de lo
ordinario no se basa en una probabilidad objetiva, resulta decisivo el conoci-
miento del observador que juzga retrospectivamente los hechos.94 A la larga,
la adecuación pasa a ser un punto de vista para realizar una valoración.95
b) Así y todo, la causa adecuada entrega un criterio sensato a la luz de
los principios de la responsabilidad por culpa, pues permite excluir del
ámbito de la responsabilidad las consecuencias que objetivamente escapan
al control del autor del daño inicial. Por el contrario, la adecuación no es
un criterio de limitación de la responsabilidad que pueda ser aplicado a la
responsabilidad estricta, porque el fin de los estatutos legales que la esta-
blecen es precisamente que quien desarrolle la actividad soporte todos los
riesgos que de ella se siguen (infra Nº 260).
c. Imputación de daños consecuentes según el criterio del riesgo incremental
259. El riesgo como criterio de imputación de las consecuencias. a) La

imputación objetiva del daño también se puede efectuar atendiendo a si la
conducta culpable supone un especial peligro de que surjan daños consecuentes.96 Si
la acción u omisión culpables han creado un riesgo o han aumentado la
probabilidad o la intensidad de un riesgo de daño ya existente, hay una
relación relevante entre el hecho y el daño resultante;97 ese es el caso, por
94
Puede entenderse que ese observador dispone de la información que tiene una per-
sona informada (como propone Larenz 1987 436), pero también puede asumirse la perspec-
tiva de un observador óptimo, como ha tendido a aceptar la jurisprudencia alemana, siguiendo
más de cerca los orígenes probabilísticos de la doctrina.
95
Un ejemplo del derecho inglés permite ilustrar esta valoración. La víctima de un acci-
dente muere mientras es transportada al hospital a consecuencia de la caída de un árbol sobre
el vehículo que la transportaba (Hogan v. Bentinck Collieries, 1949). Podría decirse que el riesgo
no es en absoluto anormal, atendida la edad del árbol, la calidad del terreno, el viento impe-
rante en la zona y la caída de otros árboles semejantes en circunstancias análogas, de modo que
el observador externo podría estimar que el hecho inicial está en una relación de causa adecua-
da con el daño consecuencial. Ello ignora, sin embargo, que una pregunta esencial al momen-
to de determinar la imputación del daño es el limitado conocimiento que tenemos acerca de
las secuencias causales (Hart/Honoré 1985 165). La valoración consiste en discriminar aquello
que puede ser tenido por ordinario y extraordinario, atendido ese supuesto.
96
Kötz/Wagner 2006 84.
97
En la jurisprudencia nacional se conoce un caso penal en que circunstancias apa-
rentemente extrañas a la acción fueron determinantes en la producción del daño. Un suje-
to, después de haber hecho un disparo al aire con una pistola en el interior de un
restaurante, fue abrazado por uno de sus contertulios, cayendo ambos al suelo por habér-
seles enredado sus espuelas. En tales circunstancias, al primero se le escapó un tiro que
hirió en la cabeza a quien con su abrazo había ocasionado la caída. A pesar de que uno de
los considerandos del fallo señala que el hecho de haber disparado el arma y mantenerla
401
ejemplo, del accidentado que muere a consecuencia de un error médico

en el tratamiento, porque el primer accidente ha aumentado el riesgo de
ese daño consecuente de una manera que no es insignificante.98
El aumento del riesgo resulta de comparar los efectos de la conducta
culpable con la conducta diligente alternativa; si el daño hubiese tenido
una probabilidad semejante de ocurrir en el evento que el demandado se
hubiese comportado diligentemente, puede asumirse que no es atribuible
al hecho del demandado, porque no incrementó el riesgo de su materiali-
zación.99 En verdad, aunque la idea de riesgo parece invocar un elemento
positivo para atribuir objetivamente los daños consecuentes,100 su función
práctica es definir los límites de la responsabilidad, esto es, cuáles daños
deben ser tenidos por indirectos. En esencia, los daños consecuentes no
pueden ser objetivamente imputados al hecho inicial cuando se trata de
simples riesgos generales de la vida, que sólo casual o circunstancialmente
están relacionados con el hecho ilícito.101
Dos ejemplos tomados del derecho norteamericano me parecen ilus-
trativos de la diferencia entre un daño consecuente por el cual se res-
ponde por constituir un riesgo conexo a la negligencia y otro que
pertenece a los riesgos generales de la vida. Si un tren no ha parado en
la estación en que debía bajarse un pasajero, y éste ha debido hacerlo en
la estación siguiente y luego atravesar un camino despoblado para llegar
a casa, siendo asaltado en el trayecto, la consecuencia pertenece al ries-
go creado por la negligencia. Por el contrario, si el pasajero decide que-
darse en el hotel del lugar y es lesionado por una lámpara que le explota,
todo indica que es un riesgo general de la vida. En el primer caso, el
peligro es atribuible a la negligencia de la empresa ferroviaria, que expu-
so al pasajero a una situación de peligro; en el segundo, el accidente
responde a un azar, que también pudo ocurrir en otras circunstancias,
en la mano fue imprudente, la sentencia estimó que el daño no fue previsible para el agen-
te, por lo que finalmente desestimó la culpabilidad (CS, 24.10.1963, t. LX, sec. 4ª, 459). Sin
embargo, apareciendo claramente la imprudencia del hecho inicial, la cuestión pudo plan-
tearse como un problema de imputación objetiva del daño en la medida que éste quedaba
comprendido dentro de la esfera de riesgo creado por quien inopinadamente comenzó a
disparar. Asimismo pueden verse otros casos en que se aplica la doctrina del riesgo incre-
mental en CS, 22.4.1998, F. del M. 473, 342, publicado también en GJ 214, 115; CS,
11.11.1998, F. del M. 480, 2356; CS, 12.4.1999, GJ 226, 131, publicado también en F. del M.
485, 498; y CS, 12.11.2003, GJ 281, 155.
198 Larenz 1987 438.

100 Roxin 1994 299.
101 En la determinación de los riesgos generales de la vida resultan determinantes tam-
bién criterios histórico-normativos, dados por actividades que son socialmente reconocidas
como riesgos permitidos que cada cual asume por sí.
402
CAUSALIDAD
con independencia de la negligencia incurrida por la empresa ferrovia-

ria (aunque esa negligencia haya sido causa necesaria de que el daño
haya ocurrido).102
b) Por lo general, los criterios de la causa adecuada y del riesgo no
presentan diferencias prácticas de aplicación. Así, los casos precedentes
también pueden ser resueltos atendiendo a si existe una relación secuen-
cial ordinaria entre el daño inicial y los perjuicios consecuentes; y podría
considerarse que el asalto en el camino, a diferencia del accidente en el
hotel, pertenece a un curso de acontecimientos que corre en la dirección
de ese daño inicial.
La perspectiva del riesgo presenta usualmente la ventaja de discernir
de qué manera el daño inicial incrementa el peligro de otros daños o, por
el contrario, es simplemente atribuible a la suerte. Si el accidentado es
transportado en una ambulancia que corre a gran velocidad para llegar a
la clínica, sufriendo un segundo accidente, no hay duda de que ese riesgo
incremental es atribuible a la primera culpa; lo contrario ocurrirá en el
caso del herido leve que es transportado sin urgencia alguna en un taxi a
hacerse una curación. El incremento del peligro, que se muestra en el
caso de la ambulancia y no en el del taxi, es un criterio razonable para
atribuir responsabilidad, porque es justo que quien ha actuado con negli-
gencia se haga cargo de los riesgos que son incrementados por su he-
cho;103 y es eficiente, desde un punto de vista preventivo, limitar la
responsabilidad precisamente a la esfera de riesgo incremental de la ac-
ción negligente.104
Con todo, por mucho que la idea de riesgo agrega un criterio valioso
de atribución de responsabilidad, tampoco conviene generalizarla, porque,
a la inversa, también hay casos que sólo se pueden resolver de la mano del
criterio de la causa adecuada. Por ejemplo, si un conductor adelanta a una
velocidad superior a la permitida a otro, quien, sorprendido, sufre una
sobreexcitación nerviosa que le provoca un infarto mortal, se puede afir-
mar que la muerte responde a un riesgo que ha sido incrementado por el
conductor que conducía a 140 km/hora, en vez de los 120 km/hora auto-
rizados en el lugar. Sin embargo, si se valora la situación, puede resultar
excesivo atribuir al primer conductor esa consecuencia, que resulta exor-
bitante y anormal respecto de la culpa incurrida. Del mismo modo, resul-
tan distintos el sobresalto emocional que sufre el padre que presencia el
atropello de su hijo y el sufrido por un extraño que observa el accidente
en televisión. Por eso, para definir qué riesgos son atribuibles a la negli-
gencia inicial, la idea de causa adecuada suele resultar necesaria en casos
como los referidos.
102 Hines v. Garret, 108 SE 690 (Virginia, 1921) y Central of Georgia Railway v. Price, 32 SE
77 (Georgia, 1898), respectivamente, ambos citados por Epstein 1999 260.
103 Weinrib 1995 166.
104 Shavell 1980 113.
403
260. Importancia determinante del riesgo como criterio de imputación en

la responsabilidad estricta. A diferencia de la responsabilidad por culpa,
en la práctica, la idea del riesgo creado por una cierta actividad es exclu-
yente de otros criterios de imputación del daño en materia de responsabili-
dad estricta u objetiva. El principio de responsabilidad en esta última es
precisamente la imputación de todos los daños a quien realiza la respecti-
va actividad. En la medida que el daño materialice un peligro creado o
aumentado por esa actividad hay lugar a la responsabilidad, con prescin-
dencia de otros factores de atribución. A diferencia del criterio de la causa
adecuada, la responsabilidad estricta no discrimina entre los daños que
pertenecen al curso normal de los acontecimientos y los que son exorbi-
tantes, sino atribuye objetivamente a la acción todos los riesgos incremen-
tales, que resultan de la respectiva actividad, con el solo límite de los daños
que pertenecen a los riesgos generales de la vida (esto es, no pertenecen
al peligro creado por la actividad sujeta a un estatuto de responsabilidad
estricta).
261. Influencia del dolo o culpa grave. a) En el sistema de responsabilidad

civil el dolo y la culpa grave actúan como agravantes de responsabilidad.
El artículo 1558, si bien referido a materia contractual, establece un prin-
cipio valorativo que también debe ser un elemento de juicio al tratar los
límites del daño directo. Sin embargo, la diferencia no puede estar dada
por la distinción entre perjuicios previsibles e imprevisibles, porque la pre-
visibilidad no tiene en sede extracontractual la relevancia determinante
que tiene, según esa norma, en materia contractual (supra Nº 257).
Si se acentúa el efecto agravante del dolo, la tendencia será a extender
las consecuencias por las cuales se responde incluso más allá de las atribui-
bles al ‘curso normal de los acontecimientos’ (esto es, a las consecuencias
que objetivamente están fuera del control del responsable); si, por el con-
trario, se prefiere la pureza conceptual que lleva a concluir que la imputa-
ción objetiva de las consecuencias es un juicio por completo independiente
de la culpa, el alcance de la indemnización es independiente de si la res-
ponsabilidad se funda en el dolo o en la mera culpa.105
b) La doctrina que me parece más reflexiva tiende a expandir, también
en materia de responsabilidad extracontractual, el ámbito de los perjuicios
consecuentes si el agente ha actuado con dolo o culpa grave. Las razones
que justifican limitar la responsabilidad por culpa al desarrollo normal de
los acontecimientos, no rigen respecto del hecho doloso, porque resulta
justo que quien actúa con completa desaprensión de los intereses de los
demás asuma incluso las consecuencias extraordinarias de su acción.106 Por
105 La dificultad del dilema ha llevado a algún autor, en general perceptivo, a la con-
tradicción de sostener, por un lado, que el dolo se considera causa de las consecuencias
dañosas por alejadas que estén y, por otro, que los efectos del dolo y la culpa son idénticos
a efectos de la imputación de las consecuencias (Lacruz et al. 1995 489 y 502).
106 Fleming 1985 128, Lange 1990 99.
404
CAUSALIDAD
el contrario, ninguna responsabilidad podrá ser atribuida, incluso a quien

haya actuado con dolo, si el resultado dañoso es independiente del riesgo
creado por su acción.
262. Recapitulación. La determinación del daño directo no es un proble-

ma puramente técnico o pericial, pues exige dar por establecida una rela-
ción normativa, que se expresa en una razonable proximidad del daño
con el hecho. La pregunta en discusión es cuánto del daño consecuente es
atribuible a la negligencia de quien ha intervenido causalmente en que
ocurra el primer daño y cuánto es simplemente una cuestión de infortu-
nio que debe ser soportado por la víctima.107
La doctrina jurídica más reflexiva ha intentado desde antiguo buscar
criterios para definir esa relación directa, porque, como ya explicaba Po-
thier, es necesario poner un límite a la responsabilidad por efectos conse-
cuentes. Esos criterios se expresan en las doctrinas de la proximidad
razonable, de la causa adecuada y del riesgo creado o aumentado por el
hecho del cual responde el demandado. Estas doctrinas no se excluyen
recíprocamente, y cada una de ellas, por otra parte, atiende a aspectos o
tópicos que resultan pertinentes en distintos grupos de casos.
En el derecho suele valer lo mismo que en filosofía: “la principal causa
de las enfermedades (…) dieta unilateral: uno nutre su pensamiento de
sólo un tipo de ejemplos”.108 El fin de la norma, la adecuación del resulta-
do, el incremento del riesgo, así como la gravedad de la culpa son tópicos
que concurren para plantear correctamente las preguntas de imputación
normativa de los daños al hecho del demandado. A la larga, la causalidad
funda la responsabilidad (porque sin causalidad natural no hay responsa-
bilidad) y la limita (porque evita que ésta se extienda sin fronteras a las
consecuencias mediatas). En el fondo, la exigencia de que el daño sea
directo se encuentra con un sentido básico de justicia, que las doctrinas
sobre atribución objetiva de los daños contribuyen a articular.109
§ 31. ALGUNOS PROBLEMAS DE IMPUTACIÓN DE DAÑOS CUANDO CONCURREN

VARIAS CAUSAS
263. Principio en materia de causas concurrentes. Por lo general, en la

producción del daño intervienen diversas causas necesarias, que concu-
rren con el hecho del demandado para que el daño se llegue a producir
(causas concurrentes). Muchas de ellas son puramente naturales, otras supo-
nen la intervención de la víctima o de terceros. Según el principio referi-
do en los párrafos anteriores, la concurrencia de otras causas no excluye la
responsabilidad. En otras palabras, basta que el daño tenga al hecho cul-
107 Cane 1997 177.

108 Wittgenstein Investigaciones filosóficas 593.
109 Fleming 1985 122.
405
§ 31. ALGUNOS PROBLEMAS DE IMPUTACIÓN DE DAÑOS CUANDO CONCURREN VARIAS CAUSAS
pable por condición necesaria (aunque sea una entre otras) para que haya
lugar a la responsabilidad (supra § 28), salvo que no pueda ser normativa-
mente imputado a este último, sea porque no hay una conexión de ilici-
tud entre ese daño y el fin de la norma (supra § 29), sea porque se trata de
un daño indirecto (supra § 30).
Aquí son analizadas algunas cuestiones concretas relativas a la imputa-
ción objetiva del daño al hecho del demandado en casos de concurrencia de
varias causas. No se analizan los casos de intervención causal de varias cul-
pas, que serán desarrollados por separado (infra §§ 33 y 34).
264. Causa de reserva. a) Hay situaciones en que el daño, que causalmen-

te ha sido provocado por el hecho culpable, de igual modo se habría pro-
ducido si el hecho culpable no se hubiese realizado (causa de reserva): la
cosa destruida por negligencia del demandado también lo habría sido por
un incendio que se declaró con posterioridad; el perro atropellado pade-
cía de una enfermedad que obligaba a que fuera sacrificado.
En principio, la causa de reserva no excluye la imputación del daño al
hecho culpable, de acuerdo con el principio de que la concurrencia de
causas no es una excusa aceptable. Es inequívoco que el hecho culpable
fue causa del daño y, por lo tanto, la cuestión relevante es si hay razones
para entender que, a pesar de ello, el daño no puede ser normativamente
atribuido al hecho del demandado.110 Los intentos doctrinarios por esta-
blecer un criterio general de atribución en estos casos deben tenerse por
frustrados, porque las situaciones de hecho son tan diferentes que resulta
necesario resolverlas en su propio mérito.
b) Particularmente relevante es la causa de reserva en los casos en que la
causa alternativa del daño ya estaba operando cuando interviene el ilícito
del demandado. Sería injusto atribuir al autor del hecho negligente algo
más que el incremento de daño sufrido por la víctima a consecuencia de su
conducta, de modo que la valoración del daño se debiera hacer según el
criterio de la diferencia, que supone comparar el estado de cosas luego del
accidente con el que habría existido si éste no hubiese ocurrido.111 Así ocu-
rre, por ejemplo, si la víctima de daños corporales padecía de una enferme-
dad ósea que le causaría después de algún tiempo el mismo daño u otro
más intenso; o del perro que debía morir por disposición sanitaria; o del
110 MünchKom/Grunsky § 249 79, con bibliografía.

111 Pantaleón en Paz-Ares et al. 1991 1991, Cane/Atiyah 1999 96, Buchner/Roth 1984 159;
MünchKom/Grunsky § 249 80 estima, con razón, que en estos casos sólo se trata de valorar
el daño que se sigue causalmente del ilícito. Un caso norteamericano en que se extrema la
hipótesis de la diferencia es el de un niño que cae desde un puente y muere electrocutado
por unos cables eléctricos que estaban negligentemente instalados; sin embargo, también se
acreditó que dada la altura de la caída, el niño de igual modo habría muerto, sólo que segun-
dos después, si ésta hubiese ocurrido en ausencia de impedimento (Cane/Atiyah 1999 96).
¿Cómo se valoran esos segundos de vida?; ¿se compensa el daño psicológico evitado?: el arte
de las distinciones suele devenir en el derecho en un vicio de pedantería.
406
CAUSALIDAD
contrato que fue ilícitamente interferido por un tercero en circunstancias

que el deudor era insolvente. En estos casos, el daño efectivo es una cues-
tión de hecho que resulta de comparar la situación que se sigue del hecho
culpable con la que se seguiría en ausencia del mismo (supra Nº 164).
265. Comportamiento lícito alternativo. a) El hecho culpable no resulta

determinante en la producción del daño si éste se hubiese producido de
igual modo bajo un comportamiento lícito alternativo. Como en el caso de
causa de reserva, se trata de una causalidad hipotética, que indaga qué
habría ocurrido si no hubiese intervenido el hecho culpable. Es el caso,
por ejemplo, si al demandante le ha sido negada arbitrariamente una au-
torización administrativa por razones formales, en circunstancias que tam-
bién le sería negada por razones de fondo.112
El comportamiento lícito alternativo es la otra cara de la atribución
causal según el fin de la norma: mientras en este instituto no se es respon-
sable si la norma infringida perseguía un fin distinto al de evitar el daño
ocurrido, en el caso del comportamiento lícito alternativo la situación es
la inversa: aunque la norma pretendía evitar precisamente ese tipo de da-
ños, la infracción no es determinante en la producción del daño efectivo,
porque éste igualmente habría acaecido si el demandado hubiese actuado
conforme a la norma.
b) Un grupo de casos importantes en la materia se refiere al incumpli-
miento del deber que tiene el médico de obtener autorización del pacien-
te para realizar una operación o un tratamiento delicado, en circunstancias
que pueda darse por extremadamente probable que el paciente habría
consentido en asumir el riesgo, atendidas las circunstancias113 (infra Nº 485);
o cuando se incurre en errores de forma en un acto administrativo que
está sustancialmente justificado; o si en caso de haberse observado la regla
del tránsito infringida, de igual modo se hubiese producido el accidente.
En los casos de comportamiento lícito alternativo es común que la ilicitud
sea insignificante, no resultando en un incremento del riesgo del daño, de
modo que no se justifica atribuir el daño a la culpa incurrida.114
c) En el derecho chileno, la ley reconoce expresamente el efecto libe-
rador de responsabilidad del comportamiento lícito alternativo, en el caso
112 En materia civil hay algunos casos ocurridos en tiempos de guerra: una casa es demoli-
da por orden administrativa y luego el poblado es devastado en un bombardeo (Buchner/Roth
1984 158); una instalación industrial es destruida para evitar que caiga en poder del enemigo,
pero llega a ser evidente que eso efectivamente habría ocurrido y luego de igual modo habría
sido destruida (Cane/Atiyah 1999 96). En el derecho alemán se cita el caso de un trabajador
que es injustificadamente expulsado de su trabajo por el comisario nazi de la empresa, con quien
había entrado en conflicto; sin embargo, también habría perdido el trabajo pocos meses des-
pués a consecuencia del proceso de desnazificación (Deutsch/Ahrens 2002 36).
113 Epstein 1999 145.
114 Deutsch/Ahrens 2002 37, Pantaleón 1990 1578, 1588; la jurisprudencia extranjera
tiende a seguir un enfoque caso a caso en la materia (Pantaleón 1990 1576, MünchKom/
Grunssky § 249 89).
407
de la destrucción del cuerpo cierto que se debe por caso fortuito ocurrido
durante la mora del deudor, en cuyo caso el deudor no queda excusado
por la pérdida de la cosa debida, a menos que demuestre que ésta se
habría destruido también en poder del acreedor (artículo 1672 II). El prin-
cipio que se puede inferir de esa norma es que si a la culpa se agrega otra
causa, ésta resulta por lo general irrelevante a efectos de excluir la respon-
sabilidad, a menos que esta segunda causa hubiera provocado el mismo
daño aunque el demandado no hubiese incurrido en la culpa.
266. Intensidad anormal del daño. Predisposiciones de la víctima. a) Pue-

de ocurrir que el daño sea atribuible sin dificultad al hecho culpable, pero
que su intensidad sea anormal. Así, por ejemplo, la víctima puede tener
particulares debilidades que aumentan el riesgo que se sigue del acciden-
te: un golpe, que en una persona común es un riesgo menor de traumatis-
mo encefálico, puede provocar la muerte de quien tiene las paredes
craneanas particularmente frágiles. Asimismo puede ocurrir que otras cau-
sas extraordinarias, concurrentes con la negligencia, sean determinantes
de la intensidad del daño.
En general, se ha estimado que la intensidad del daño es un azar que
soporta el responsable. Ello se muestra en que no es igual el costo de
chocar el auto de un rico que el de un pobre. Es una consecuencia de que
la reparación atiende objetivamente al daño sufrido y no es una retribu-
ción de la culpa (supra Nº 142).
Esta aleatoriedad del daño resultante se muestra especialmente cuan-
do la víctima tiene predisposiciones que la hacen vulnerable. Por cierto que la
víctima debe tomar las providencias necesarias para hacerse cargo de su
debilidad; sin embargo, también tiene derecho a una vida tan cercana a lo
normal como resulte razonable. El autor del daño toma a la víctima tal
cual es, con sus fortalezas y debilidades, según un principio muy generali-
zado en el derecho civil.115
La regla puede provocar ciertas perplejidades, pero presenta analogía
con la objetividad con que es juzgada la negligencia del autor del daño,
cuyas particulares debilidades no resultan relevantes al establecer su con-
ducta. El derecho no se hace cargo de muchas diferencias por razones de
eficiencia: no sería viable un sistema de responsabilidad que asumiera to-
das las peculiaridades del autor del daño y de la víctima. Si las predisposi-
115 Mazeaud/Chabas 1998 659, Reglero en Reglero 2002 a 303, Larenz 1987 437, Abra-
ham 2002 129. Siguiendo la doctrina francesa ya establecida en la primera mitad del siglo
XX, en igual sentido Alessandri 1943 246. En materia de responsabilidad estricta se sigue
en el derecho norteamericano la regla inversa, de modo que, por ejemplo, si una empresa
eléctrica está sujeta a responsabilidad estricta se entiende que no responde por los efectos
que la transmisión de electricidad produce en un sistema de comunicaciones, a menos que
haya actuado con negligencia (Restatement/Torts II 524 A, comentario a). La regla es se-
mejante si se atiende al fin de la norma, porque la imputación de los daños en ese tipo de
responsabilidad atiende al ámbito preciso del riesgo que se pretende prevenir (supra Nº 249).
408
CAUSALIDAD
ciones limitaran la responsabilidad, en innumerables casos gran parte de

la prueba estaría orientada a determinar por qué cierta particular condi-
ción de la víctima resultó determinante en que ocurriera el daño. Por lo
demás, la solución es coincidente con el criterio de la adecuación de la
causa, que sólo excluye los desarrollos causales extraordinarios a efectos
de la imputación de las consecuencias. Y ocurre que, por inusual que re-
sulte, no es extraordinario que la víctima tenga ciertas predisposiciones
que aumentan la probabilidad del daño.116
b) Distinta es la pregunta por la determinación del daño reparable.117 Al
valorar el daño consistente en la invalidez de una persona que sufre de
una debilidad ósea, enfermedad que muy probablemente la llevaría al mis-
mo estado en algunos meses, no resultaría correcto asignarle la misma
indemnización que si estuviera sana, porque ello significaría otorgar una
indemnización por un daño que, al menos en parte, no es atribuible al
acto culpable. Para ello basta aplicar los principios desarrollados a propó-
sito de la causa de reserva (supra Nº 264). El principio de la diferencia
debe regir también cuando la víctima sufría con anterioridad de una inva-
lidez, que es agravada por el accidente posterior.118
267. Daño moral por repercusión. Shock nervioso. a) De particular interés

en materia de imputación objetiva son el shock nervioso y el daño moral
que se siguen del daño corporal sufrido por la víctima primaria del acci-
dente. Conviene aclarar que no existen discusiones en la doctrina compa-
rada respecto del derecho de la víctima de lesiones corporales a ser
indemnizada por el daño moral personalmente sufrido.119 Ese es también
el caso en Chile, desde que en las primeras décadas del siglo pasado se
comenzó a reconocer una acción de daño moral.120
116 Abraham 2002 129.

117 Aplicando esta distinción, en un caso de responsabilidad municipal por ausencia
de señalización de un desperfecto en la vereda que causó una lesión intraarticular a una
señora que transitaba por el lugar, se ha fallado que “la mala condición física de la actora
con anterioridad al hecho que motivó esta causa (…) sólo constituye el fundamento para
determinar el quantum del daño y no afectó en manera alguna la relación de causalidad
reconocida en el fallo” (CS, 24.11.2003, GJ 281, 80).
118 En el derecho francés se distingue entre la invalidez preexistente, en que se aplica
el principio de la diferencia, y la invalidez meramente latente, en que no habría lugar a la

disminución (Mazeaud/Chabas 1998 659, nota 8). La regla aquí propuesta es aceptada en
el derecho alemán (Larenz 1987 438).
119 El daño inmaterial que se sigue de daños corporales es reconocido incluso en órde-
nes jurídicos reticentes a la reparación del daño moral, como Alemania (BGB, § 253 II, Me-
dicus 2002 310) y el common law (Jones 2002 690, Epstein 1999 273).
120 Alessandri 1943 228; asimismo la jurisprudencia es uniforme en este sentido: CS,
3.7.1951, RDJ, t. XLVIII, sec. 1ª, 252; CS, 23.8.1951, RDJ, t. XLVIII, sec. 4ª, 186; Corte de
Santiago, 9.8.1960, RDJ, t. LVII, sec. 4ª, 229. Sobre la autonomía de la jerarquización penal
de las lesiones respecto de su indemnización en sede civil CS, 17.10.1933 y 7.5.1935, RDJ,
t. XXXII, sec. 1ª, 347. Véase también supra Nº 204.
409
Distinto es el caso en que terceros se ven afectados por el accidente

sufrido por otro. Es por completo inconmensurable el universo de los ter-
ceros, distintos de la víctima que ha muerto o sufrido lesiones en un acci-
dente, que a su consecuencia pueden sufrir un daño psiquiátrico o
puramente emocional. Por eso, es explicable que resulte difícil encontrar
un criterio universal para determinar el alcance de la responsabilidad (su-
pra Nos 230 y 231).
b) Una de las diferencias más fundamentales entre los sistemas jurídi-
cos radica precisamente en la definición del daño que puede ser indemni-
zado. El principal criterio material de limitación en algunos sistemas
jurídicos consiste en restringir la indemnización a las patologías de carác-
ter clínico, que puedan ser calificadas como daño psiquiátrico y no mera-
mente emocional; queda excluida, de este modo, la reparación del daño
puramente moral derivado del accidente del tercero. Sin embargo, la ex-
clusión de la reparación del daño moral suele no operar en los sistemas
jurídicos donde aquél ha sido definido por la jurisprudencia a partir de
una cláusula general, que se ha entendido comprensiva de ‘todo daño’,
como es el caso del derecho chileno (artículos 2314 y 2329) y en general
en los países románicos (supra Nº 229). El único criterio de limitación
aplicable, en tales circunstancias, es que los tribunales vayan definiendo
con paulatina precisión hasta dónde puede llegar la imputación de las
consecuencias al hecho culpable inicial.
c) El caso más inmediato de daño sufrido con ocasión de un accidente
en que no se participa es el shock emocional sufrido por el tercero que lo
ha presenciado. ¿Dónde interrumpir la cadena de imputación de las con-
secuencias psicológicas al hecho inicial? En el common law, por ejemplo,
se estima que no hay una relación de causa próxima por el solo hecho
de haber sido testigo de un accidente, salvo que se trate de haber pre-
senciado la muerte de una persona cercana y se acredite una patología
resultante.121
Como se podrá comprender, en un sistema como el chileno la pre-
gunta se plantea en términos análogos: ¿cuál es la cercanía que debe
exigirse para que se reconozca acción por el shock psicológico causado
por el daño corporal sufrido por un tercero? La respuesta no es pura-
mente lógica; por el contrario, supone necesariamente que el juez defi-
na algún criterio de imputación normativa (esto es, valorativa) que le
permita calificar el daño como directo o indirecto. Pareciera que el cri-
terio de la adecuación entre el hecho culpable y el daño puede llevar a
conclusiones análogas a las del common law. 122
121 Epstein 1999 276, Jones 2002 167. La Law Commission inglesa ha propuesto, sin em-
bargo, ampliar la responsabilidad por daños psiquiátricos sufridos por las víctimas secunda-
rias de shocks nerviosos, sobre la base de una presunción de daño respecto de personas cercanas
a las fallecidas o dañadas, respondiéndose por el daño probado respecto de las demás (Law
Commission Nº 249, Liability for Psychiatric Illness, 1998, citado por Cane/Atiyah 1999 73).
122 Veloso 2004 260.
410
CAUSALIDAD
d) La situación más frecuente y grave es el daño por repercusión producido

por la muerte o las lesiones corporales graves de otra persona. En general, no
existe discusión en orden a que el perjuicio patrimonial resultante debe ser
calificado como un daño directo;123 en contraste, la mayor discusión res-
pecto a la reparación del daño patrimonial de rebote reside en determi-
nar quiénes tienen la titularidad activa de la acción (supra § 25 b). Pero en
materia de daño moral, los sistemas jurídicos se distribuyen a lo largo de
una línea llena de matices que corre desde una actitud radicalmente es-
céptica, que desconoce una acción por el daño moral sufrido por los deu-
dos, hasta el otro extremo, en que no existe criterio general para limitar el
conjunto de beneficiarios, ni las circunstancias en que la reparación resul-
ta procedente (supra § 25 c).
Corresponde a la jurisprudencia establecer en nuestro derecho un equi-
librio razonable en la materia. Por un lado, es un criterio jurisprudencial
establecido que el daño moral de rebote es objeto de reparación (supra
Nº 229 d). Por otro lado, sin embargo, es necesario evitar que la repara-
ción por el daño moral que resulta de la muerte se multiplique por un
número indefinido de víctimas indirectas. Para ello es conveniente, alter-
nativamente, establecer como indemnización una suma global para el gru-
po familiar en su conjunto, o bien establecer un orden de prelación en
que los familiares más cercanos excluyen a los más remotos. Estos criterios
de limitación son consistentes con alguna legislación especial y cuentan,
como se ha visto, con abundante respaldo jurisprudencial y comparado
(sobre estas materias, supra Nº 231 a).
268. Intervención de tercero. Prohibición de regreso. a) Con frecuencia

los daños consecuentes están vinculados a la intervención de un tercero
(el médico que incurre en un error al tratar al accidentado por la negli-
gencia anterior de un conductor; la empresa embotelladora que utiliza un
envase que luego explota en la cara del consumidor; el agente de valores
que recomienda comprar ciertas acciones sobre la base de un equivocado
informe de auditoría). De la circunstancia que haya intervenido un terce-
ro no se sigue que el autor del ilícito inicial quede liberado de responsabi-
lidad, a condición de que esos daños puedan ser normativamente imputados
al hecho negligente inicial (esto es, si son directos, en el lenguaje del
Código Civil). Por eso, quien negligentemente ha chocado responde por
la muerte que luego se sigue de la negligencia médica. Quien con su ne-
gligencia pone en marcha el curso causal no se puede excusar de los resul-
tados consecuentes.
b) Sin embargo, puede ocurrir que el tercero haya actuado desvian-
do el curso ordinario de los acontecimientos, en términos que el daño
consecuente ya no puede ser razonablemente imputado al autor del daño
inicial. Siguiendo un concepto del derecho penal, se habla en estos casos
de una prohibición de regreso: aunque no se ha interrumpido la causalidad
123 Elorriaga 1999 374.
411
en un sentido natural, el hecho del tercero interrumpe la imputación

normativa de las consecuencias dañosas respecto del responsable del daño
inicial.124
Ese es el efecto interruptivo de la acción del médico, en el caso antes
referido, que aprovecha la operación provocada por las heridas en un ac-
cidente para realizar otra intervención quirúrgica inconexa, a cuya conse-
cuencia fallece el paciente. También sería el caso del médico o de la clínica
que comete una grave negligencia en el tratamiento de las heridas sufridas
en un accidente, porque usualmente no es normal que se incurra por el
tercero en actos dolosos o gravemente culposos.125
También puede interrumpir la imputación de responsabilidad la poste-
rior intervención voluntaria de un tercero, que se aprovecha de la situa-
ción creada por el autor del daño inicial.126 Sin embargo, tampoco esa
regla es absoluta, pues el deber de cuidado del autor del primer daño
puede extenderse a una función de garante respecto de la actuación de
terceros. Ese sería el caso, por ejemplo, de quien transporta mercaderías
peligrosas y las deja en situación de ser robadas por el agente del daño; de
quien debe cuidar el comportamiento de otros, según las reglas de res-
ponsabilidad por el hecho ajeno; o de quien, en razón de su propia negli-
gencia en observar deberes de cuidado respecto de la víctima, hace posible
el fraude cometido por un tercero.127
c) En definitiva, basta aplicar el criterio de adecuación de la causa para
determinar en cuáles casos la intervención del tercero debe entenderse
como un desvío del curso normal de los acontecimientos. El autor del
primer daño no podrá ser hecho responsable de los nuevos daños cuando
el último daño no tenga por causa adecuada el hecho culpable inicial.
Según una terminología discutible pero generalizada, en estos casos rige
una prohibición de regreso: el hecho posterior del tercero es tan determinan-
te que el hecho culpable que provocó el primer daño carece de relevancia
sustancial en el acaecimiento del daño posterior.
La prohibición de regreso también puede tener por antecedente un
hecho de la propia víctima, posterior al accidente, sea o no culpable, que
altere el curso ordinario de los acontecimientos. Estas hipótesis serán tra-
tadas conjuntamente a propósito de la culpa de víctima en el apartado
referido a esa materia (infra Nos 290 y 296).
124 Véase CS, 21.10.2002, F. del M. 503, 3182, donde un trabajador salió del lugar de
las obras en su motocicleta a asistir a un camión de una empresa proveedora que sufrió un
desperfecto mecánico siendo embestido en el trayecto por otro vehículo.
126 Hart/Honoré 1985 136.
127 Así, si un banco entrega negligentemente talonarios de cheques a un tercero, cuya
firma no coincide con la del titular de la cuenta corriente, permitiendo que éste gire che-
ques que luego son protestados, no es admisible la excusa de que la intervención de ese
tercero ‘interrumpe’ la responsabilidad del banco (CS, 20.10.1994, rol Nº 18.647, trascrito
por Baraona 2003 a 373). Atendiendo al fin de la norma, véase Corte de Santiago, 1.9.2003,
confirmado por la CS [cas. fondo], 13.11.2003, GJ 281, 104.
412
CAUSALIDAD
269. Provocación por el demandado del daño consecuente. a) El propio

hecho negligente del demandado puede provocar un comportamiento en
terceros, que se materializa en un daño consecuente. La doctrina recono-
ce dos grupos de ejemplos típicos: la fuga y el rescate.128
En la fuga, el autor de un hecho ilícito intenta evadirse del control de
la policía o de algún inspector de peaje, por ejemplo. A consecuencia de
la persecución se produce un accidente, en que sufre lesiones el persecu-
tor. A menudo el funcionario tiene el deber de perseguir; pero aunque así
no fuera, la evasión llama a la persecución, generando un peligro en quien
la emprende.129 Por eso, la regla será que quien huye responde de los
perjuicios provocados con ocasión de la persecución.130
En los casos de rescate la provocación que nace del acto negligente está
dada por el deber o la caridad. Un famoso juez norteamericano enunció
hace un siglo una regla que ha pasado a ser lugar común en la materia: ‘el
peligro del rescate, a menos que sea quimérico, nace de la ocasión; la emer-
gencia engendra al hombre’, con la consecuencia que quien emprende el
rescate de la víctima de un accidente lo hace a riesgo del que lo provocó.131
Por eso, incluso si el rescate es impulsivo, esto es, si no responde estricta-
mente a una racionalidad instrumental, puede entenderse que la impruden-
cia de quien lo intenta está suficientemente provocada por la culpa del
demandado.132 En consecuencia, si quien ha sido atropellado es atendido
en una calle de gran tráfico por un buen samaritano que pasa por el lugar,
quien es a su vez atropellado, debe entenderse que éste tiene acción de
perjuicios en contra de quien con su culpa provocó el primer daño.
b) La regla admite múltiples hipótesis de aplicación. Así, por ejemplo,
si un profesional debe actuar de urgencia para reparar la negligencia incu-
rrida por otro, cometiendo un error explicable por las circunstancias, pue-
de atribuirse al primero la responsabilidad. Con mayor razón rige el
principio si la víctima se ha puesto en situación de sufrir el daño al actuar
en cumplimiento de un deber, como ocurre con una orden judicial en
contra del demandado, quien luego le agrede.133
Como en las hipótesis analizadas con anterioridad, los casos de fuga,
de rescate y los demás analizados en este párrafo pueden ser resueltos
recurriendo a los criterios generales de imputación de responsabilidad: el
128 Pantaleón 1990 1575.

130 Véase CS, 3.6.2002, GJ 264, 114. También el voto de prevención del Ministro Mu-
ñoz en Corte de Santiago, 19.6.2002, GJ 276, 111.

132 Pantaleón 1990 1577. Puede verse un interesante caso chileno, con cita a Alessan-
dri 1943 93, en Corte de Concepción, 20.5.2002, confirmado por la CS [cas. forma y fon-
do], 9.12.2002, GJ 270, 160.
133 Así, no puede haber temeridad del perito y abogado que llegan en helicóptero a
un predio a realizar una gestión decretada judicialmente, con posterioridad a la cual son
agredidos por los propietarios (CS, 10.1.2002, GJ 259, 114).
413
hecho culpable del demandado provoca una conducta de la víctima que

genera un riesgo en el tercero y este riesgo pertenece al curso normal de
los acontecimientos desencadenados por el hecho culpable; en consecuen-
cia, el daño mediato debe ser tenido por directamente causado por quien
incurre en el ilícito.
270. Caso fortuito o fuerza mayor en la responsabilidad extracontractual.

a) El caso fortuito o fuerza mayor tiene una relevancia más bien limitada
en la responsabilidad extracontractual por negligencia. En efecto, la res-
ponsabilidad por culpa supone precisamente que el daño sea atribuible a
negligencia y no a una causa extraña al demandado. En otras palabras,
atribuir un hecho a fuerza mayor excluye imputarlo a culpa y viceversa.134
Así, si un accidente se produce por la falla de un neumático, ese hecho
podrá ser imputado a la negligencia del conductor, que los tenía en mal
estado, o bien, a un hecho fortuito; pero no a ambos a la vez.135
La función del caso fortuito o fuerza mayor es más bien excusar el
incumplimiento de una obligación preexistente. Así, su estudio pertenece
esencialmente al derecho de los contratos (donde, a su vez, tiene especial
interés respecto de las obligaciones de resultado).136 Para efectos de clari-
dad, con todo, también en sede de responsabilidad extracontractual con-
viene atender a los efectos de la intervención de factores fortuitos e
impredecibles en la producción del daño.
b) La fuerza mayor comprende hechos ajenos al demandado, inclu-
yendo el hecho de tercero. Por eso, como en este último caso (supra
Nº 268), en principio debe asumirse que no es excusa que en la produc-
ción del daño consecuente hayan intervenido otras causas, además del
hecho culpable del demandado.137 En virtud del principio de la causa ne-
cesaria, la responsabilidad no exige que el ilícito haya sido la única causa
del daño resultante, sino que basta con que haya tenido una influencia
significativa en su producción. Lo usual, por lo demás, es que los acciden-
tes se produzcan por la concurrencia de la culpa y de innumerables cir-
134 Mazeaud/Chabas 1998 669. En Chile, en el caso de un transeúnte que resultó muerto
luego de que fuera golpeado en la cabeza por un trozo de mampostería que se desprendió
y cayó desde lo alto de un edificio, se sostuvo que “tratándose de un país como Chile, en
que son frecuentes los movimientos terrestres, no se puede decir que los temblores de me-
diana intensidad sean un imprevisto que no sea posible resistir y que constituya fuerza ma-
yor o caso fortuito. En consecuencia, la construcción y el cuidado de los edificios debe llegar
hasta tomar todas las medidas que la prudencia aconseja para evitar daños a terceros con el
deterioro de ellos” (Corte de Santiago, 10.9.1940, confirmada por la CS [cas. fondo],
26.8.1941, RDJ, t. XXXIX, sec. 1ª, 203).
135 Se ha fallado que el conductor no es responsable del accidente provocado por la
pinchadura de un neumático, en la medida que no le resulta imputable (Corte de Concep-

ción, 4.9.1991, rol Nº 9.548-1991, referido por Baraona 2003 a 370).
136 Millet 2001 120.
137 Mazeaud/Chabas 1998 668.
414
CAUSALIDAD
cunstancias fortuitas, de las cuales el derecho hace abstracción para efec-

tos de establecer la responsabilidad.138
c) De mayor relevancia es la pregunta referida a las coincidencias por
completo inusuales en la producción de daños consecuentes. El ejemplo
antes citado de la infortunada víctima de un accidente, que luego muere a
consecuencia de la caída de un árbol mientras es transportada al hospi-
tal,139 muestra con claridad el alcance de la pregunta: habiendo concurri-
do ex post un evento fortuito (ajeno al demandado, imprevisible e
irresistible), cabe indagar todavía si el segundo daño puede ser imputado
normativamente al hecho culpable inicial. Mientras en ese caso todo indi-
ca que la Corte inglesa falló irreprochablemente al estimar que no había
lugar a la responsabilidad, distinto es el caso del viento fuerte que sorpre-
sivamente se levanta y permite la expansión de un fuego provocado con
imprudencia.
d) Los criterios del fin de la norma, de la causa adecuada y del incre-
mento del riesgo son suficientes para discriminar entre las situaciones en
que el daño es atribuible al hecho culpable y aquellas en que, por el con-
trario, esa atribución no es razonable. En el primer caso, el daño no resul-
ta imputable a la culpa, tanto porque la caída del árbol es un acontecimiento
anormal (de modo que la negligencia no es causa adecuada del daño),
como porque no se produjo dentro del riesgo creado por la negligencia (sino
que pertenece a un riesgo general de la vida que circunstancialmente se
materializó con ocasión del hecho culpable). Exactamente lo inverso po-
dría decirse respecto del viento que incrementa el fuego, o del temblor
que materializa una amenaza de daño mayor que la producida por la ne-
gligencia inicial.140
En definitiva, los criterios de imputación objetiva de daños consecuen-
tes (fin de la norma, adecuación de la causa, incremento del riesgo) tie-
138 Con todo, queda abierta la pregunta acerca de si la solución debe ser de ‘todo o nada’,
esto es, si la intervención de la causa extraña sólo puede tener por efecto excluir la imputa-
ción de responsabilidad, o bien resultar por completo irrelevante. No se suscitan problemas
respecto de los daños consecuentes, en cuyo caso los criterios de imputación del daño (ade-
cuación y riesgo) parecen suficientes para discriminar los daños que son atribuibles a la cul-
pa y cuáles no. Pero también puede ocurrir que la concurrencia de culpa y caso fortuito sean
determinantes en la producción del primer daño, de modo que no parezca justo atribuir el
total de los daños al hecho culpable o al revés. La jurisprudencia francesa optó en un mo-
mento por seguir analógicamente el criterio de concurrencia de las culpas, atribuyendo una
parte de los daños a la culpa y otra al caso fortuito. Más allá de la primera intuición, esa solu-
ción debe mirarse con escepticismo, porque, como se ha visto, lo que importa en el juicio de
responsabilidad civil es si la negligencia fue significativamente determinante en el resultado,
sin consideración de la intervención de otras causas. Por eso, con razón, esa jurisprudencia
ha sido luego revisada (Carbonnier 2000 399, Mazeaud/Chabas 1998 669).
139 Supra nota a Nº 285 a.
140 La doctrina sostenida en este párrafo es similar a la que se sigue en el common law
con ayuda del criterio de causa subordinante, entendida ésta como la que interrumpe nor-
mativamente la relación entre la negligencia y sus consecuencias dañosas (sobre este insti-
tuto, Corral 2003 156).
415
§ 32. PRUEBA Y CALIFICACIÓN DE LA RELACIÓN CAUSAL
nen precisamente por finalidad discernir cuáles de esos efectos dañosos

consecuentes son atribuibles al ilícito, a pesar de haber intervenido otras
causas. La cuestión se plantea de manera diferente que en el derecho de
contratos, donde con mayor facilidad estos hechos darían lugar a excusas
de caso fortuito o fuerza mayor.141
271. Principios probatorios. a) La relación causal debe ser probada por el

demandante, porque se trata de un antecedente necesario para acreditar
una obligación indemnizatoria (artículo 1698). La carga de la prueba exige
mostrar que el hecho culpable del demandado fue condición necesaria del
daño (causa en sentido estricto). Por el contrario, una vez acreditada por el
demandante la causalidad en sentido natural, se sigue en principio que el
daño es imputable objetivamente al hecho culpable, lo que indica que la
prueba de los hechos que permiten excusar la responsabilidad pertenece al
demandado que los alega; ello es consecuencia de que una vez probada la
causalidad, el demandado responde de todas las consecuencias dañinas de
su negligencia, a menos que logre mostrar que el daño es indirecto.
b) En atención a que la prueba no recae en la celebración de un acto
jurídico, es admisible la prueba de testigos. En consecuencia, no rige la
limitación del artículo 1708 en relación con el artículo 1709.
272. Prueba de la causalidad. Informes de expertos y presunciones. a) La

causalidad usualmente no presenta dificultades de prueba, pues es un he-
cho notorio que se muestra en la relación entre el hecho del demandado
y el daño.
b) En casos difíciles, en que la causalidad es disputada, la prueba usual-
mente se construirá sobre la base de presunciones, porque su demostra-
ción es necesariamente hipotética. La causalidad supone probar lo que
habría ocurrido si el demandante hubiese sido diligente. Como es fre-
cuente en la explicación científica, ‘para probar lo real es necesario cons-
truir lo irreal’ (Max Weber).
Especialmente cuando se trata de daños producidos por causas múlti-
ples, o que resultan de la aplicación de tecnologías complejas, el juez debe
recurrir a testimonios de expertos o informes periciales. Estos expertos a
veces desempeñan una función independiente (cuerpos de bomberos, ser-
vicios especializados de la policía, fiscales aeronáuticos), a diferencia de lo
que ocurre con los testimonios técnicos allegados por las partes. En este
caso, el riesgo consiste en que los testigos expertos no asuman cabalmente
141 Distinta se presenta la situación en la responsabilidad estricta, donde la pregunta

consiste en saber si el riesgo cubierto por el respectivo estatuto especial de responsabilidad
se extiende incluso a los accidentes producidos por un hecho que escapaba al control del
demandado (infra Nº 329).
416
CAUSALIDAD
su rol imparcial. El correctivo parece ser que los testimonios se sostengan

en tesis científicas generalmente aceptadas, publicadas y respaldadas por
opiniones de otros expertos, para evitar un abuso de discreción en mate-
rias que escapan a la valoración del juzgador.142
c) A veces, será de extrema dificultad para la víctima probar con exac-
titud el hecho que desencadenó el vínculo causal. Para evitar que el de-
mandante se encuentre ante una prueba diabólica, los jueces tienden a
flexibilizar las exigencias probatorias si el daño se produjo por un hecho
ocurrido con ocasión de la actividad del demandado. Ello vale especialmen-
te respecto de productos o servicios fabricados o prestados por un empre-
sario mediante actividades que tiene bajo su completo control. De ahí que
en el derecho comparado cobre decisiva importancia la prueba basada en
indicios probatorios, que permiten construir una presunción prima facie de
la relación causal entre la culpa y el daño.143 Se trata de una presunción
iuris tantum, cuya vigencia es provisional y que rige mientras el demanda-
do no aporte una prueba que muestre que otra causa distinta a la negli-
gencia del demandado puede haber incidido con una probabilidad razonable
en la producción del daño. De mostrarse que el indicio prima facie es reba-
tible, la prueba vuelve a recaer en el demandante.
Así, de modo análogo a lo que ocurre con las presunciones de culpa por
el hecho propio (supra Nº 96), la inferencia más básica de causalidad resulta
de aquello que usualmente ocurre en situaciones como la que se juzga. En
especial, la presunción puede provenir de la gravedad de la culpa del de-
mandado, que permite inferir que el daño fue provocado a su consecuen-
cia.144 La presunción supone, como es obvio, que se hayan acreditado hechos
que permitan construirla y, al revés, que la prueba no haya mostrado que el
daño puede razonablemente tener otras causas diferentes a la culpa del
demandado, incluida la conducta de la propia víctima o de terceros.145
d) Otro criterio para atribuir prima facie la causalidad al acto de la de-
mandada es el aumento de riesgo de accidente que ésta ha provocado. Aunque
no se sabe con certeza qué causó el daño, sí se puede demostrar que la
actividad de la demandada aumentó sustancialmente el riesgo de que llega-
ra a ocurrir. Puede ser el caso de los daños por productos tóxicos, donde el
daño se sigue ‘probablemente’ de la actividad del agente contaminante, si
se prueba una probabilidad suficientemente alta de que el daño se debe a la
intervención del demandado. El problema es determinar el umbral de pro-
babilidad de que el daño se deba a la conducta del demandado, que justifi-
ca invertir en su contra la prueba (especialmente si la inversión de la prueba
142 Así, la regla probatoria establecida por la Corte Suprema norteamericana en Kumho
Tire Co. v. Carmichael, 526 US 137 (1999), citado por Abraham 2002 102.
143 Fleming 1985 107, Prosser/Keeton et al. 1984 270, Flour/Aubert 2003 152, Kötz 1991
97, Laufs 1994 30, Pantaleón 1990 1983, Reglero en Reglero 2002 a 320.
144 Abraham 2002 102; en el derecho alemán se ha fallado que la grave negligencia
suele ser indicio de causalidad, dando lugar a una inversión del peso de la prueba (BGH,
27.4.2004, con comentario de C. Katzenmeier, en JZ 2004, 1030).
145 La regla es recogida en Restatement/Torts II 328 D (1) c; análoga en Restatement/
Torts III 3.
417
suele significar una prueba imposible para el demandado).146 Por eso, al

momento de fijar el quantum indemnizatorio, parece preferible considerar
el incremento del riesgo, evitando que la pregunta se transforme en una
cuestión de todo o nada, que se resuelve mediante una presunción que
necesariamente simplifica la realidad (supra Nº 246).
e) Las razones para asumir una presunción legal de culpa por el hecho
propio, de conformidad con el artículo 2329, rigen también respecto de la
causalidad.147 Así, si se ha probado un hecho que de acuerdo a la experien-
cia general permite inferir un determinado curso causal, el juez puede asu-
mir que el daño “puede ser imputado” al hecho doloso o culposo del
demandado, a menos que éste logre desmontar esa prueba prima facie mos-
trando, al menos, la razonable verosimilitud de que el accidente tuvo una
causa diferente a su propia negligencia. El criterio podrá aplicarse, por ejem-
plo, cuando un paciente contrae una infección que no está relacionada con
su estado de salud y, por el contrario, prima facie todo indica que es atribui-
ble a una infección intrahospitalaria148 o cuando un consumidor es herido
al usar un artefacto presumiblemente inofensivo (infra Nº 556). En verdad,
en la mayoría de los casos en que los jueces no se ven en la necesidad de
hacer un análisis de la causalidad, se aplica implícitamente esta presunción;
así se explica lo inusual de que la causalidad sea objeto de prueba directa.149
Si se atiende a los ejemplos del artículo 2329 II se comprueba que esta
interpretación es consistente con el espíritu de esta norma: del hecho que
alguien sea alcanzado por un disparo, que caiga en una acequia o que
sufra un accidente en un puente en mal estado, se infiere, en principio,
que ello se debió al hecho de quien disparó o tenía a su cargo el cuidado
de la acequia o del puente.150
A la larga, la cuestión se reduce a una razonable distribución de los
riesgos probatorios entre la víctima y el demandado. Con todo, se debe ser
146 Sobre el aumento de probabilidad como criterio prima facie de causalidad en el de-
recho norteamericano, Baraona 2004 215.

147 En un fallo muy iluminador acerca del alcance de la presunción se ha expresado que la
norma del artículo 2329 “se anticipa a dar por establecida la concurrencia de los elementos
necesarios para imponer [la] responsabilidad cada vez que una persona sufra un daño que constitu-
ya la razonable consecuencia de haberse ejecutado un hecho o dejado de cumplir un deber y tal
acción u omisión es susceptible de perjudicar a terceros” (Corte de Valparaíso, 3.12.1948, con-
firmada por la CS [cas. fondo], 4.8.1952, RDJ, t. XLIX, sec. 1ª, 281; destacado del autor).
148 Es la solución del derecho francés (P. Jourdain, comentario a cass. 2001, RTDC 2001,
596).
149 Así, por ejemplo, Corte de Talca, 21.10.1998, confirmado por la CS [cas. fondo],
28.1.1999, RDJ, t. XCVI, sec 4ª, 71; CS, 2.9.1999, RDJ, t. XCVI, sec. 1ª, 148, publicado tam-
bién en F. del M. 490, 1867; Corte de Concepción, 10.8.2000, confirmada por la CS [cas.
forma y fondo], 24.1.2002, GJ 259, 38, publicada también en F. del M. 497, 370; Corte de
Copiapó, 6.8.1999, confirmado por la CS [cas. forma y fondo], 22.12.1999, GJ 234, 95, pu-
blicado también en F. del M. 493, 2822.
150 En este sentido, Corral 2003 206, quien incluso limita la presunción a la causali-
dad, con exclusión de la culpa (al respecto, supra Nº 92).
418
CAUSALIDAD
cauteloso en la materia, porque contradice los principios probatorios y de

responsabilidad que ante la incertidumbre se opte por ampliar la com-
puerta en términos que la responsabilidad carezca de sustento en una rea-
lidad causal que sea, al menos, altamente probable.151
273. Causalidad probabilística. Particulares dificultades plantea la cau-

salidad probabilística, sea que se refiera al daño sufrido por la víctima,
como ocurre en el caso de una sustancia cancerígena que con cierta
probabilidad afectó a un paciente en particular (supra Nº 246), sea que
se refiera al autor del daño, cuando no existe certeza acerca de quién,
dentro de un conjunto definido de candidatos, fue el causante preciso
de un cierto daño (infra Nº 280). Por lo general, la prueba se construi-
rá sobre la base de testimonios de expertos o informes periciales, a
cuyo respecto se aplican muy especialmente las calificaciones expresa-
das en el párrafo anterior.
274. Prueba de la imputación normativa (daño indirecto). a) El problema de

imputación normativa se plantea una vez que haya sido probada la relación
causal entre el hecho ilícito inicial y el daño consecuente cuya reparación se
pretende. Resuelta esa cuestión probatoria, el juicio de imputación de las
consecuencias de un hecho al autor negligente del daño inicial es esencial-
mente normativo. Sin embargo, ese juicio supone la calificación de hechos
que permitan estimar que el daño es objetivamente imputable al hecho culpa-
ble. Estos hechos deben ser probados por quien los invoca a su favor, sea para
afirmar que los daños deben ser imputados al hecho inicial, sea para alegar
que la imputación es improcedente atendidas las circunstancias extraordina-
rias o ajenas al riesgo generado por el hecho culpable (supra § 30).
b) En circunstancias que la imputación objetiva establece un límite a la
responsabilidad, debe entenderse que la carga esencial de la argumenta-
ción y de la prueba reside en quien alega que el daño es indirecto. En
otras palabras, probada que sea la relación causal entre el ilícito y el daño
consecuente, el peso de la argumentación y de la prueba que la sustenta
reside en el demandado que reclama que es improcedente imputar objeti-
vamente la consecuencia dañina al hecho culpable inicial (supra Nº 271).
275. Calificación. La jurisprudencia tradicionalmente ha entendido que la

determinación de la causalidad es una cuestión de hecho y, como tal, pri-
vativa de los jueces del fondo.152
151 Crítico de una evolución demasiado expansiva de las presunciones de causalidad
en el derecho norteamericano, a diferencia del derecho inglés, Epstein 1999 250.

152 La Corte Suprema ha señalado que “la relación de causalidad es una cuestión de
hecho, como quiera que se trata de establecer la relación lógica entre un hecho y su resul-
tado, que es otro hecho. Sólo cuando los jueces de fondo han omitido comprobar esa rela-
ción, caen bajo la censura del Tribunal de Casación”; el mismo fallo contiene, sin embargo,
un voto de minoría de dos ministros que expresan que la labor de establecer la responsabi-
lidad extracontractual “no es el resultado de la libre apreciación de los falladores, ni está
419
§ 33. PLURALIDAD DE RESPONSABLES
Con todo, la causalidad sólo es una cuestión estrictamente de hecho en

su primer aspecto, como condición necesaria de la responsabilidad. Por el
contrario, la imputación objetiva del daño al hecho ilícito (esto es, la califi-
cación de un daño como directo) es una cuestión de derecho, y como tal,
susceptible de ser revisado mediante la casación en el fondo.153 De ello se
sigue que sólo son cuestiones de hecho los antecedentes probatorios que las
partes hacen valer en sustento de la calificación del daño como directo o
indirecto (por ejemplo, un informe pericial que muestre que el daño sufri-
do no pertenece al ámbito de riesgo desencadenado por el hecho), pero no
lo son las preguntas de calificación propiamente tales.154
276. Planteamiento. En este apartado se tratarán las hipótesis de concu-

rrencia de culpas en la producción del daño. La pregunta se refiere a la
responsabilidad que se sigue de la coparticipación en la producción del
accidente.
En la parte anterior se han analizado situaciones en que intervienen
otras causas, además del hecho culpable, en la producción de daños con-
secuenciales (incluyendo la intervención de un tercero con posterioridad
al daño inicial). La pregunta que entonces se trató se refería a las circuns-
apoyada en su prudencia o como entiendan la equidad; es la verificación en la especie de

si se cumple cuanto se ha dicho que es de la esencia de la relación causal” (CS, 16.10.1954,
RDJ, t. LI, sec. 1ª, 488). En el mismo sentido CS, 14.4.1953, RDJ, t. L, sec. 4ª, 40). Fallos
más recientes de la misma Corte confirman esta opinión, al señalar que “determinar la exis-
tencia de esa relación [de causalidad] es una cuestión de hecho que los jueces del fondo
establecen privativamente (…) y que escapa a la potestad de este tribunal” (CS, 7.5.1992,
RDJ, t. LXXXIX, sec. 1ª, 41); véase también CS, 4.1.1996, F. del M. 446, 1899. Se comprue-
ba que estos fallos, con la reserva del voto de minoría referido, sólo se refieren a la deter-
minación de la causalidad en sentido natural. Para fallos aún más recientes: CS, 27.4.1998,
F. del M. 473, 244; CS, 1.6.1998, F. del M. 475, 729; y CS, 2.9.1999, RDJ, t. XCVI, sec. 1ª,
148, publicado también en F. del M. 490, 1867.
153 Alessandri 1943 248, Corral 2003 207; así parece entenderlo también CS, 29.12.1952,
RDJ, t. XLIX, sec. 4ª, 325; más recientemente se ha fallado que “la causalidad es una cues-
tión estrictamente de hecho en su primer aspecto –el naturalístico–, esto es, entendido como
condición necesaria de responsabilidad; pero la atribución normativa del daño al hecho
ilícito (daño directo) encierra elementos y aspectos de derecho y, como tal, susceptible de
ser revisado por la Corte Suprema mediante el presente recurso de casación en el fondo”
(CS, 26.1.2004, GJ 283, 121, también publicada en F. del M. 518, 3755); véase comentario a
este fallo de C. Pizarro en GJ 286, 25.
154 Esa es la posición adoptada por la jurisprudencia española (Baraona 2003 a 355) y
la francesa (Viney/Jourdain 1998 167). En el derecho alemán las principales orientaciones

jurídicas en la materia han sido dadas por el Tribunal Supremo en sede de recurso de revi-
sión (Larenz 1987 436).
420
CAUSALIDAD
tancias en que la intervención de un tercero excluía la responsabilidad de

quien produjo el daño inicial; por ejemplo, se preguntaba si la infección
intrahospitalaria adquirida por la víctima en el hospital donde fue condu-
cida impedía atribuir la muerte a quien provocó con su culpa el accidente
de tránsito que la llevó al hospital.
En esta parte se asume que un mismo daño puede ser atribuido a dis-
tintos responsables, que con sus respectivas negligencias han efectuado
una contribución a que llegara a ocurrir.
277. Tipos de negligencias múltiples que intervienen causalmente en la

producción de un daño. a) Desde el punto de vista de la causalidad nece-
saria, son equivalentes todos los hechos sin cuya presencia el daño no se
habría producido: cada uno de esos hechos es tenido por causa del daño.
En esa medida, la intervención causal de negligencias múltiples no presenta
dificultades desde el punto de vista estrictamente causal: si la muerte del
accidentado no se produjo sino porque se incurrió en una imprudencia en
el manejo, sino porque la ambulancia llegó tarde y sino porque el médico
cometió un error, todos esos ilícitos son causas del accidente. Ése es el
concepto de causalidad que subyace tras la doctrina de la equivalencia de
las condiciones. En principio, ese daño es además directo respecto de cada
uno de los actos negligentes (porque no hay razón para estimar que no
sea objetivamente imputable a cada uno de esos hechos culpables).
En definitiva, de acuerdo con las reglas sobre causalidad en sentido
natural y sobre imputación objetiva, nada impide que concurra la respon-
sabilidad de diversas personas por un mismo daño.155 En estos casos de
multiplicidad de hechos culpables, la responsabilidad es personal de cada
uno de quienes hayan incurrido en negligencia y la obligación de cada
responsable cubre el total de los perjuicios sufridos por la víctima (porque
cualquiera de ellos que sea demandado responde por su propia contribu-
ción al daño).
b) El propio Código se pone en una situación diferente a la anterior,
de coparticipación en un mismo hecho que causa daño (artículo 2317). A dife-
rencia de los casos anteriores, existe en esta situación un solo hecho, en
que participan dos o más personas conjuntamente. Es el caso de una con-
certación dolosa para engañar a un tercero;156 de los carteles monopólicos;
de participación de varias personas en una actividad que realizan conjun-
tamente, sin que se sepa quién precisamente causó el daño (actos de ma-
tonaje, accidentes con ocasión de una cacería donde participan muchos);
y, en general, de la coparticipación según es definida en el derecho penal
155 “Establecido que dos personas son culpables de imprudencia e infracción de regla-
mentos, ambas se constituyen en responsables, sin que la imprudencia de una pueda excu-
sar la imprudencia e infracción reglamentaria del otro” (CS, 24.7.1970, RDJ, t. LXVII, sec.
4ª, 265). Asimismo se ha dicho que “la relación causal, si bien compleja desde que se origi-
nó en acciones distintas, concurrió respecto de ambas, para generar un mismo daño, que
no se habría producido de faltar una de ellas” (CS, 3.4.2003, F. del M. 509, 387).
156 CS, 4.1.2000, F. del M. 494, 3148.
421
(coautoría, complicidad y encubrimiento). Lo característico en estos casos

es que el hecho tiene una orientación final que es compartida, de diferen-
tes maneras, por quienes intervienen en su ejecución. Así, se ha fallado,
por ejemplo, que es un caso de coparticipación el de “profesionales y em-
presas que participan en el complejo proceso de construir un edificio”.157
Pero también puede haber coparticipación en un mismo hecho sin con-
certación de voluntad o de propósitos, si simultáneamente concurren dos
hechos negligentes en la comisión del daño, como ocurre frecuentemente
en accidentes del tránsito. La ley establece una regla de solidaridad para
estos casos en que los diversos hechos culpables pueden ser calificados
como ‘un mismo hecho’ (artículo 2317).
c) Los casos anteriores de doble causalidad pueden ser explicados de
acuerdo al principio de la causa necesaria. En otros casos, sin embargo, el
principio requiere de correcciones normativas, porque hay lugar a la res-
ponsabilidad a pesar de que cada hecho por separado no sea condición
necesaria del daño. Así, puede ocurrir que varias empresas infrinjan las
normas ambientales, efectuando emisiones por encima de los niveles tole-
rados, sin que ninguna acción por separado sea condición necesaria para
producir el daño ambiental. Es un caso de la llamada causalidad adiciona-
da, en que ninguno de los que ha actuado negligentemente es causa nece-
saria del daño; todos en conjunto, sin embargo, sí lo son. A pesar de no
cumplirse el requisito de la condictio sine qua non (porque eliminada hipo-
téticamente cada una de las conductas ilícitas el daño igualmente se ha-
bría producido), la doctrina tiende a aceptar en estos casos la responsabi-
lidad, pero sobre la base de una simple conjuntividad: no hay regla expresa
de solidaridad, ni es justo, en esa situación extrema, que quien ha tenido
una contribución al daño que por sí sola es ineficiente para producirlo,
sea cargado con el total de los daños.158
d) Tampoco son causas necesarias de un daño los hechos concurrentes
de la misma naturaleza, cada uno de los cuales es suficiente para producir
el daño. Esa sería la situación si cada uno de los emisores de sustancias
prohibidas hubiera producido por sí solo un cierto daño a la salud; o
cuando una quema negligente de rastrojos concurre con otra, provocada
por otro agricultor, para causar un incendio forestal. Tampoco en estos
casos de causalidad acumulada se cumple el requisito de que el acto sea
causa necesaria del daño (porque si es eliminado hipotéticamente cual-
quiera de los hechos, el daño de igual modo se produce como efecto de la
negligencia concurrente). Por obvias razones de justicia, la solución no
puede ser que la víctima soporte el daño: el acto ilícito de uno no puede
servir recíprocamente como excusa para el ilícito del otro.159 Por eso, debe
entenderse que ambos están indistintamente obligados por su propio he-
cho al total de la reparación (sin perjuicio de las acciones de reembolso).
157 CS, 18.12.1995, GJ 186, 21.

159 Cane/Atiyah 1999 95.
422
CAUSALIDAD
278. Obligación a la deuda en caso de concurrencia de varias negligencias.

a) La ley ha establecido una regla especial sólo para un tipo de concurren-
cia de negligencias: si el hecho culpable o doloso ha sido cometido por
dos o más personas, cada una de ellas es responsable solidariamente de todo
perjuicio resultante, con las excepciones de la responsabilidad presumida
por caída de objetos o ruina de edificios (artículo 2317 I). La Ley del
tránsito ha agregado, entre otras, la responsabilidad solidaria del conduc-
tor negligente y del propietario o tenedor de un vehículo motorizado, que
es estrictamente responsable (artículo 174; infra § 52 c).
Según se ha adelantado (supra Nº 277 b), puede darse por configurado
un mismo hecho porque varios participan de una operación compleja, sea
en la negligente construcción de un edificio, en la publicación errónea de
un protesto de cheque,160 en la prestación de servicios médicos161 o en la
organización y ejecución de un fraude; o bien porque la producción del
daño se debe a la participación simultánea de varias culpas (como cuando
un atropello es consecuencia de un choque entre quien conduce a exceso
de velocidad y quien ha ignorado una señal de preferencia).162
b) Por el contrario, si no se puede dar por configurado un mismo he-
cho, no hay solidaridad legal entre los diversos responsables de un daño. Sin
embargo, desde el punto de vista de la obligación para con la víctima, cada
uno de quienes han intervenido causalmente en la producción del daño es
responsable por el total de los perjuicios, porque, como se ha visto, la con-
currencia de culpas no excluye ni disminuye la responsabilidad. Se presenta
en esos casos la situación que la doctrina francesa denomina obligaciones in
solidum, caracterizadas porque comparten sólo los rasgos esenciales de las
obligaciones propiamente solidarias: se puede reclamar a cada deudor el
total de la obligación; una vez pagada la deuda, los demás responsables pue-
den oponer la excepción de pago; y el que paga tiene respecto de los demás
acciones personales restitutorias.163 En circunstancias que en este caso la
víctima ejerce contra todos los responsables la misma acción (porque la
pretensión es idéntica respecto de cada demandado), nada impide que sea
ejercida en el mismo juicio, según autoriza el artículo 18 del Código de
Procedimiento Civil. La acción se dirige contra cada uno de los demanda-
160 Véase CS, 3.4.2003, rol Nº 839-2002, comentado en Court 2004 91.
161 Zelaya 1997 39, con referencia jurisprudencial.
162 En el sentido de la coincidencia simultánea de culpas para configurar el hecho, en
un caso donde un conductor sufrió un accidente de tránsito a causa de la ausencia de seña-

lización adecuada, unida a la obstrucción de la pista en el lugar en que se ejecutaban unos
trabajos en la vía por un contratista, se ha fallado que da lugar a responsabilidad solidaria
un accidente que puede ser imputado, además de a una municipalidad, a otras personas
(CS, 4.11.1993, RDJ, t. XC, sec. 5ª, 226); en cuanto a la concertación para realizar una acti-
vidad que deviene dañosa, se falló que son solidariamente responsables de los daños provo-
cados por una fumigación quien la ordenó y quien la realizó (CS, 27.11.1965, RDJ, t. LXII,
sec. 1ª, 445).
163 Flour/Aubert 1999 201.
423
dos por el total de los daños, sin perjuicio de que el límite del derecho del
demandante está dado por el monto de sus perjuicios.164
279. Contribución a la deuda. Norma especial para la responsabilidad por el

hecho ajeno. a) El Código Civil no contiene una norma general que regule las
relaciones internas entre los responsables del daño (contribución a la deuda). En
efecto, de acuerdo con sus términos no resulta aplicable en materia extracon-
tractual la regla de contribución a la deuda del artículo 1522, que sólo estable-
ce un criterio de distribución entre los deudores en atención a su interés en la
operación contractual que dio lugar a la obligación solidaria.
b) La ley, en materia extracontractual, sólo establece una norma especial
aplicable a la responsabilidad por el hecho ajeno (artículo 2325). Según esta
regla, la contribución total recae en el autor del daño, de modo que el terce-
ro civilmente responsable tiene acción en su contra para obtener el reembol-
so de lo pagado. El reembolso total, con todo, procede a condición de que no
haya existido culpa personal de ese tercero civilmente responsable. En ver-
dad, la responsabilidad por el hecho ajeno, si bien está sustentada en una
presunción, tiene por antecedente la culpa efectiva de quien ejerce cuidado
sobre el autor del daño, de modo que, en la práctica, el ámbito efectivo de
aplicación de la regla legal es muy restringido (supra Nos 115 y 125).
c) Para la generalidad de los casos en que rige la solidaridad o la obli-
gación compromete in solidum por el total a cada uno de los responsables,
es posible idear dos soluciones: se reparte la deuda entre los coautores por
partes iguales,165 o se distribuye entre éstos en razón de la intensidad de
sus culpas y de su contribución causal a la producción del daño. Esta últi-
ma solución parece preferible desde el punto de vista de la justicia distri-
butiva y, además, resulta coherente con el principio de justa repartición de
la contribución al daño, que reconoce el artículo 2330 para el caso en que
haya intervenido culpa de la víctima;166 asimismo es la única compatible
164 Véase CS, 3.4.2003, F. del M. 509, 387, que aunque hace aplicación del artículo 2317
reconoce que se trata de dos hechos distintos, no simultáneos, que originaron conjunta-
mente el daño. La Ley del tránsito establece expresamente la solidaridad en casos de con-
currencias de culpabilidades del conductor y del funcionario que le otorgó la licencia
(artículo 174 III), y del propietario o tenedor con el concesionario de un servicio de revi-
sión técnica que expide un certificado falso (artículo 174 IV).
165 Alessandri 1943 491; R. Domínguez Á. 2000 21 admiten que pueden haber inter-
pretaciones diferentes, agregando, con razón, que si se funda la acción en la causalidad equi-
valente debiera hacerse la distribución en cuotas viriles; agrega, sin embargo, que no hay
razón excluyente para que la jurisprudencia adopte esta posición.
166 La solución alternativa es que el demandado no tenga acción restitutoria en contra de
los obligados solidariamente o in solidum, bajo el supuesto de que las reglas de contribución a la
deuda sólo rigen en materia contractual según el artículo 1522. Como se expresa en el texto,
esta solución no resulta aceptable, porque produciría un empobrecimiento injusto de quien
soporta la obligación. Se ha argumentado en el sentido inverso por razones preventivas; desde
un punto de vista económico, se argumenta que la regla de contribución hace que los incenti-
vos resulten inferiores al nivel óptimo de cuidado, porque cada cual debiera considerar en sus
costos el total del daño a efectos de definir el gasto en prevención (Posner 1992 181); un inte-
resante enfoque jurídico y económico en la materia en Parisi/Frezza 1999 252.
424
CAUSALIDAD
con una aplicación analógica del artículo 1522. De acuerdo con este crite-
rio, los responsables contribuyen a la indemnización en proporción al gra-
do o intensidad de su culpa y de la participación causal en el daño
resultante.167 Incluso nada impide que alguno de los responsables deba
soportar el total de la reparación, en especial cuando concurre causalmen-
te en el daño la simple negligencia con un dolo subsiguiente.168 En casos
de coparticipación culpable resultan aplicables los criterios referidos res-
pecto a la acción del principal contra el tercero por cuyo acto responde
(infra Nº 289).
d) Desde un punto de vista técnico existe una diferencia entre la soli-
daridad y la obligación in solidum. En la primera, el responsable que paga
se subroga en la acción que tenía la víctima, con deducción de la parte que
debía soportar quien haya pagado. La segunda es una acción personal que
tiene su fundamento en el enriquecimiento sin causa de quienes son res-
ponsables y no han debido soportar la obligación indemnizatoria. Las dife-
rencias pueden ser significativas (en perjuicio de quien se subroga) en
materias de prescripción y de renuncia por la víctima de la acción contra
alguno de los responsables.169 No es justo, sin embargo, que quien está
obligado solidariamente quede en una situación más desfavorable, y no
pueda ejercer su acción personal de reembolso.
Por eso, debe entenderse que quien paga la indemnización a la que
está solidariamente obligado tiene tanto la acción personal de reembolso
(que surge de haber pagado una obligación que según la ley también per-
tenece a otro), como la acción subrogatoria (que es propia de la solidari-
dad). Por el contrario, cuando hay varios responsables por un mismo daño,
pero cuya responsabilidad deriva de hechos diferentes (como en la res-
ponsabilidad por el hecho ajeno y en los casos en que el daño se produce
a consecuencia de negligencias sucesivas), quien paga tiene una acción
personal de reembolso basada en el principio del enriquecimiento sin causa
(de quienes siendo en alguna proporción responsables no soportaron la
carga de indemnizar).
e) Un caso particular de concurrencia de diversos hechos ilícitos que
actúan como causas del daño ocurre cuando un tercero interviene ilícita-
mente en un contrato ajeno (infra § 65 b). Tanto dicho tercero como el
deudor que no cumple su obligación contractual cometen ilícitos, extra-
contractual y contractual, respectivamente; y ambos hechos generarán para
sus autores responsabilidad por el total del daño experimentado por la
167 Así en la jurisprudencia francesa (Viney/Jourdain 1998 282) y en la alemana (La-
renz 1987 643).

168 Así, por ejemplo, la jurisprudencia del Tribunal Supremo alemán (Deutsch/Ahrens
2002 80).
169 Sin gozar, en contraste, con las ventajas de las preferencias y garantías que puede
tener el deudor contractual que se subroga en los derechos de su acreedor (artículos 1522
y 1612), en atención a que el crédito indemnizatorio es valista y, por su fuente, está despro-
visto de garantías convencionales.
425
otra parte del contrato. Con todo, las indemnizaciones no pueden ser acu-
muladas, porque de ello se seguiría un enriquecimiento injusto para la
víctima. La contribución a la obligación indemnizatoria debiera regirse
por los mismos principios desarrollados o referidos en este párrafo.
280. Causalidad difusa: hecho cometido por sujeto indeterminado de con-

junto determinado. a) Severas dificultades conlleva la causalidad difusa, que
se presenta cuando el daño se debió al hecho culpable de uno o más entre
varios candidatos a responsables, sin que resulte posible determinar cuál
concretamente lo desencadenó. En otras legislaciones la ley ha previsto la
responsabilidad de cada uno de tales candidatos.170 En Chile sólo se cono-
cen las normas sobre responsabilidad difusa por ruina de edificios y caída
de objetos, que establecen una regla de distribución proporcional de la
responsabilidad, que constituye una excepción al principio de solidaridad
del artículo 2317 (artículos 2323 II y 2328 I).
Hay razones para una u otra solución: la atribución de responsabilida-
des simplemente conjuntas a todos los candidatos tiene sustento en la apli-
cación analógica de esas antiguas reglas, ideadas precisamente para
situaciones en que el autor está indeterminado; por contraste, la responsa-
bilidad de cada candidato por el total opera como una fuerte garantía
respecto de la víctima, que resulta consistente con los criterios antes anali-
zados sobre responsabilidad por negligencias múltiples. Atendido el con-
flicto de razones, es probable que las soluciones jurisprudenciales dependan
de la naturaleza de los casos que deban resolverse.
b) De particular importancia en el derecho comparado son los daños a
la salud causados por productos farmacéuticos o de consumo, cuando no
es posible identificar precisamente al fabricante o cuando un daño am-
biental es provocado por uno o más agentes contaminadores que no pue-
den ser definidos.
En un conocido caso norteamericano,171 las demandantes eran muje-
res cuyas madres habían tomado una droga durante el embarazo, sin que
se pudiera identificar en el juicio cuál laboratorio había sido en cada caso
el fabricante; la corte determinó que las demandantes no debían probar
individualmente la causalidad, sino que la indemnización podía ser cobra-
da de cada demandado en proporción a su participación de mercado (market
share liability).
La decisión puede ser defendida desde un punto de vista preventivo y
de justicia correctiva. Desde esta última perspectiva, se asume con certeza
que el daño fue provocado por alguno de los demandados (si los deman-
dantes son muchos, puede haber certeza estadística de que todos ellos
efectivamente lo causaron). En otras palabras, la participación de merca-
do como criterio de atribución objetiva del daño a un demandado no
170 Así, BGB, § 830 I.

171 Sindell v. Abott Laboratories, 26 Cal. 3d. 558, 163 Cal. Rptr. 132, 607 P. 2d. 924 (1980),
citado por Abraham 2002 112.
426
CAUSALIDAD
contraviene los postulados de la justicia correctiva, sino los adecua a una

situación de incertidumbre relativa a cada caso (pero no al conjunto de
todos los casos).172 El efecto, por lo demás, es de mera inversión de la
carga de la prueba, porque cualquier demandado siempre puede probar
que él no pudo ser causante del daño demandado.173
Con todo, la doctrina tiende a mirar con cierta cautela la atribución de
responsabilidad según el criterio de la participación de mercado. Ante
todo, no siempre es claro que el total de los daños sea atribuible a un
preciso y determinado tipo de producto, como ocurría efectivamente en
el caso referido (donde la patología vaginal constitutiva del daño sólo po-
día ser causada por la droga DES). Enseguida, no es usual que un produc-
to tenga exactamente la misma composición en las versiones producidas
por cada fabricante.174 A ello se agregan los problemas de atribución de las
participaciones de mercado. En definitiva, el criterio sólo resulta aplicable
en casos de productos perfectamente definidos y homogéneos, que son
inequívocamente la causa del daño que pretende ser reparado.175 Por el
contrario, la aplicación de la participación de mercado como criterio de
atribución de responsabilidad puede resultar en extremo discutible en la
gran mayoría de los casos en que no se reúnen esas condiciones.176
§ 34. CULPA O HECHO DE LA VÍCTIMA
281. Planteamiento. a) La víctima usualmente tiene una cierta participación

activa en la materialización del accidente: el consumidor come un producto
que lo intoxica; el inversionista compra valores que otro está vendiendo en
uso de información privilegiada; el peatón atraviesa la calle al ser atropella-
do. Pero esa intervención es por lo general irrelevante a efectos de la res-
ponsabilidad. Del mismo modo que cuando intervienen otras causas en la
producción del daño, lo usual será que el hecho de la víctima no afecte la
responsabilidad, aunque haya sido causalmente determinante.
172 Ripstein/Zipursky en Postema 2001 245.

173 Por eso, ha suscitado mayores críticas el caso Hymowitz v. Eli Lilly & Co., 539 NE.
2d. 1060 (NY 1989); críticos al respecto Ripstein/Zipursky en Postema 2001 226.
174 Por eso se ha rechazado aplicar el criterio en casos de asbestos y de ciertas vacunas,
porque no existe una correlación exacta entre las ventas del producto y la probabilidad del
daño (Epstein 1999 228).
175 Abraham 2002 113.
176 Epstein 1999 230. Es ilustrativo de las dificultades que los ordenamientos doctrina-
rios más importantes del derecho norteamericano reciente, el Restatement/Torts III y el

Restatement/Torts III a, no hayan asumido el criterio de participación de mercado como
regla de atribución de responsabilidad en casos de causalidad difusa. En Restatement/
Torts III 15 C se hace referencia a la extrema división que existe en la materia en los tribu-
nales norteamericanos; en Restatement/Torts III a 26 comentario n, se expresa que la ma-
teria tiene alcances diferentes en distintas jurisdicciones estatales y que la compilación no
toma posición en el asunto.
427
b) Distinto es el caso cuando la negligencia de la víctima ha intervenido

causalmente en la producción del daño. En virtud del principio de corre-
latividad que inspira la responsabilidad civil, esa negligencia no puede ser
irrelevante sin que se afecten los supuestos que justifican imponer respon-
sabilidad (por negligencia o estricta).177
c) En esta parte serán analizadas las hipótesis principales en que la
conducta de la víctima resulta relevante en el juicio de responsabilidad.
Primero se analizará la concurrencia de culpa de la víctima en la produc-
ción del daño (sección a). Luego se estudiarán las hipótesis de hecho no
culpable de la víctima que pueden incidir en el juicio de responsabilidad,
esto es, la asunción voluntaria de un riesgo y el hecho voluntario de la
víctima que interviene en la producción de daños consecuentes (sección b).
a. Culpa de la víctima
282. Culpa de la víctima en el derecho chileno. El Código Civil establece

una regla de atenuación de responsabilidad si la víctima se expuso impruden-
temente al daño (artículo 2330).
La relevancia de la culpa de la víctima tiene su antecedente en el dere-
cho romano, donde la concurrencia de culpa de la víctima excluía la res-
ponsabilidad, según la regla ‘no se considera que sufra daño quien lo sufre
por su propia culpa’.178 Esta regla de ‘todo o nada’ rigió hasta hace poco
en el common law. 179 El Código chileno asumió expresamente el criterio
alternativo, de que la culpa de la víctima no excluye, sino disminuye la
responsabilidad del tercero que obró negligentemente.180
La culpa de la víctima tiene el efecto de reducir la obligación indemni-
zatoria, tanto en la responsabilidad por culpa, como en los diversos tipos
de responsabilidad estricta u objetiva. Con independencia de la califica-
ción jurídica que se le dé a la responsabilidad del Estado por falta de
servicio, se ha fallado que si la víctima ha actuado imprudentemente, tam-
bién cabe disminuir la indemnización (infra Nº 345, con jurisprudencia).
283. Concepto y justificación de la culpa de la víctima. a) La mayor dificul-

tad del concepto de culpa de la víctima radica en que implícitamente se
asume que tenemos un deber jurídico de evitar daños a nosotros mismos.
Ello resulta contrario al fin del derecho, que es normar relaciones de alte-
177 Cane 1996 13.

178 Digesto 50.17.203.
179 La regla rigió en Inglaterra hasta 1947 (Jones 2002 617) y fue progresivamente aban-
donada en Estados Unidos a partir de los años 70 del siglo pasado (Abraham 2002 137).
180 La idea de una compensación de culpas fue introducida, al parecer, por Christian
Wolf, el iusnaturalista racionalista del siglo XVIII, en un texto que se refiere a la culpa de
quien entrega en depósito una cosa (citado por Zimmermann 1990 1048). Es probable que
ese sea el origen de la regla en el derecho chileno, porque Bello señala el Código prusiano
como fuente de la norma del Código chileno.
428
CAUSALIDAD
ridad. En verdad, la idea de una ‘culpa’ de la víctima sólo adquiere senti-

do en la relación de la víctima con el tercero a quien ella pretende hacer
responsable. Por eso, más que un deber, expresa una carga para quien está
expuesto a sufrir un daño. A diferencia del deber, la carga no impone a la
víctima una conducta, sino establece un requisito, relativo a su propia con-
ducta, como condición para que tenga derecho a ser indemnizada por
todos sus daños.181
Por eso, resulta discutible que la culpa de la víctima requiera del requisito
de capacidad, porque es distinta la atribución de responsabilidad a un inca-
paz de la pretensión de éste de ser indemnizado; en la medida que la conduc-
ta del incapaz es objetivamente descuidada (como el niño que atraviesa
sorpresivamente una calle), no hay razón para no considerarla al momento
de medir la intervención causal que ha tenido el ilícito del demandado, a
menos que el deber de cuidado del demandado esté precisamente determi-
nado por la probabilidad de que niños puedan exponerse a accidentes (como
ocurre con el signo que anuncia una escuela en la carretera, supra Nº 30).182
b) La justificación del instituto de la culpa de la víctima debe encontrarse
en el principio de igualdad que rige las relaciones de derecho privado.183 No
es justo que el tercero esté sometido a una regla de conducta más estricta que
la máxima de cuidado adoptada por la propia víctima respecto de sí misma.184
Por otro lado, desde el punto de vista de la eficacia preventiva, sólo si se
181 Un análisis dogmático del punto en Deutsch/Ahrens 2002 81; en una perspectiva éti-
co-jurídica, Simons en Owen 1995 476; un interesante desarrollo de esta idea a propósito de
la norma del artículo 669 II, en Atria 2004 24, comentado CS, 1.7.2003, rol Nº 4.487-2002.
182 En el derecho del common law, el estándar de cuidado atiende a lo que se puede
esperar de un niño, según su edad; sin embargo, la tendencia es a que la culpa de la vícti-
ma incapaz sea considerada a efectos del juicio de contributory negligence (Prosser/Keeton et
al. 1984 181, Markesinis/Deakin et al. 2003 172 y 749); en el derecho francés, la minoría de
edad es considerada al momento de fijar el estándar de cuidado, pero no puede ser usada
como excusa si el menor ha contribuido a su propio daño (Viney/Jourdain 1998 356).
183 El instituto de la culpa de la víctima se puede justificar sobre la base del principio
de igualdad (Esser/Schmidt 1977 220); asumiendo ese principio, la regla impide que el ter-
cero subsidie a la víctima reparándole la totalidad del daño, que ella contribuyó a crear
(Simons en Owen 1995 466). Por el contrario, Viney/Jourdain 1998 286 lo ven como un
mero resabio (arcaico) de justicia retributiva; me parece que esa calificación es insensible a
la lógica del derecho privado, como no es inusual en esa gran obra. La cuestión, con todo,
es relevante en un régimen de seguro obligatorio: en circunstancias que el seguro es un
sistema de distribución de riesgos, resulta opinable que la negligencia leve de la víctima le
deba privar de una indemnización completa; así, se ha propuesto que en caso de seguro
sólo quede comprendida la culpa grave como criterio de reducción de la indemnización
(Deutsch/Ahrens 2002 85). En un sistema de seguros forzosos, en definitiva, el instituto de
la culpa de la víctima hace que los únicos que terminan soportando personalmente los ries-
gos sean las víctimas (Cane/Atiyah 1999 46). Con todo, estas reflexiones pertenecen al de-
recho de seguros y a las políticas públicas que definen el alcance distributivo del seguro,
más que a la lógica interna del derecho de la responsabilidad civil (infra § 69).
184 Por lo mismo, no se puede pedir a la víctima más de lo que resulta exigible; así, el
médico que yerra en una operación de esterilización no tiene derecho a esperar que la mujer
se practique un aborto (aunque éste fuese legalmente aceptable).
429
considera la culpa de la víctima se puede llegar a una óptima distribución de

los incentivos.185 En consecuencia, todo indica que la culpa de la víctima, aun-
que no consista propiamente en la infracción de un deber de cuidado, se
debiera medir con los mismos criterios que la culpa del autor.
284. Circunstancias de la carga de cuidado. a) La culpa de la víctima contribu-

ye a que el daño llegue a ocurrir o colabora a que se aumente su intensidad.
Esa falta de cuidado imputable a la víctima puede producirse en cualquier
momento; antes, durante o después de ocurrido el accidente. Bajo ciertas
circunstancias, la víctima incluso puede tener el deber ex ante de informar
acerca del peligro de un daño excepcionalmente importante que la amena-
za;186 también incurre en infracción de deberes preventivos, por ejemplo, si
omite usar el cinturón de seguridad al conducir, a cuya consecuencia sufre los
daños ocasionados por el choque con otro vehículo o éstos son mayores a los
que se habrían producido sin ese descuido. Actúa negligentemente, al momen-
to de ocurrir el accidente, quien no adopta las precauciones mínimas ante un
incendio que se declara en su presencia; y lo hace después del accidente si
incurre en omisión cuando estaba en situación de mitigar el daño consecuen-
cial; o si omite el cuidado médico requerido por un daño corporal sufrido en
un accidente (al que sigue, en razón de ese descuido, otro daño mayor).
La carga de cuidado que recae sobre la víctima también se muestra en
que ésta no tiene derecho a transformar al autor del daño inicial en garan-
te de su subsistencia futura; así, si a consecuencia del accidente la víctima
ha perdido su trabajo y es indemnizada por ello, una vez cesado el impedi-
mento hay culpa si incurre en inactividad para obtener uno que le permi-
ta ganar una renta, atendida su condición.
b) Por otro lado, la víctima puede encontrarse obligada por normas
legales que regulan su comportamiento. Éstas son especialmente frecuen-
tes en la legislación del tránsito, sea que la víctima haya actuado negli-
gentemente, caso en el cual está obligada en los mismos términos que el
otro conductor demandado; o como peatón, en cuya calidad también
tiene deberes legales, como cruzar la calzada en lugares autorizados (Ley
del tránsito, artículo 176). La imprudencia de la víctima asume en estos
casos la forma de una culpa infraccional, que está regida por los mismos
principios que la culpa infraccional del demandado (supra § 10 d 1).187
185 Shavell 1980 16, Rohe 2001 139.

186 Larenz 1987 543; un estudio comparado, con referencias al derecho chileno, sobre
la carga de la víctima de minimizar el daño, en R. Domínguez Á. 2005 b.
187 En materia de culpa infraccional de la víctima se ha fallado que hay exposición impru-
dente al daño si se deja un vehículo mal estacionado con infracción a las ordenanzas del tránsi-
to (Corte de Santiago, 4.12.1969, RDJ, t. LXVI, sec. 4ª, 339); si se atraviesa un cruce de calles a
una velocidad superior a la autorizada (CS, 24.6.1980, RDJ, t. LXXVII, sec. 4ª, 95, publicada
también en F. del M. 259, 168); si se conduce bajo la influencia del alcohol, infringiendo la
Ordenanza General de Tránsito (CS, 28.4.1981, F. del M. 269, 113); si, como peatón, se cruza la
calle en un lugar no autorizado (CS, 12.1.1999, GJ 223, 120, publicada también en F. del M.
482, 3041); o con luz roja (Corte de San Miguel, 18.6.2003, GJ 276, 176); y si como peatón se
baja a la calzada descuidadamente (CS, 21.8.2003, GJ 278, 162; y CS, 10.12.2003, GJ 282, 155).
430
CAUSALIDAD
Alternativamente, y por lo general así será, la determinación de los debe-

res puede ser judicial, sobre la base del estándar de cuidado de la perso-
na diligente y razonable y según los criterios analizados al tratar la culpa
del demandado (supra Nº 58).188
285. Criterio objetivo de calificación de la culpa de la víctima. a) La

culpa de la víctima tiene que medirse de acuerdo a parámetros objetivos,
análogos a la regla de cuidado que debe observar el tercero. Esta sime-
tría es una consecuencia razonable del principio de igualdad entre las
partes que rige las relaciones de derecho privado. Por consiguiente, el
mismo estándar de cuidado de la persona prudente y diligente, que per-
mite calificar la conducta del tercero, resulta también aplicable a la vícti-
ma. La jurisprudencia, sin embargo, no siempre sigue este criterio y con
frecuencia no mide con la misma vara la culpa del tercero y el descuido
de la propia víctima,189 lo que es criticable atendido el interés legítimo
del tercero de no verse injustamente expuesto a indemnizar un daño
evitable. A la víctima no se le exige una especial colaboración, sino la
que razonablemente se puede esperar de una persona prudentemente
preocupada de su propia seguridad.
188 Así, por ejemplo, utilizando el criterio de la probabilidad del daño, se ha determi-
nando que hay culpa de la víctima “al hacer de noche su camino por una vía en repara-
ción, no pudiendo serle desconocidos los peligros que ahí existían para el tránsito público”
(Corte de Valparaíso, 20.4.1908, confirmada por la CS [cas. fondo], 21.4.1909, RDJ, t. VI,
sec. 1ª, 393). Aplicando los criterios de probabilidad e intensidad del daño, la Corte Supre-
ma ha señalado que hay culpa de la víctima (un menor de edad) que conduce su bicicleta
en forma descuidada por una avenida de mucho tránsito y llevando a otro menor en la par-
te trasera (Corte de Santiago, 17.12.1981, RDJ, t. LXXVIII, sec. 4ª, 267). Pueden verse ade-
más Corte de Concepción, 28.11.2001, confirmada por CS [cas. forma y fondo], 4.4.2002,
RDJ, t. XCIX, sec. 5ª, 77, y CS, 8.5.2002, RDJ, t. XCIX, sec. 1ª, 80, aludiendo ambos a la
intensidad y probabilidad del daño (a la vida), para afirmar la culpa de la víctima; y CS,
3.6.2002, GJ 264, 114, donde se reduce prudencialmente la indemnización considerando
el hecho de que las víctimas penetraron en un recinto agrícola cercado, de noche y en soli-
tario, a sustraer frutas. Por el contrario, en Corte de Santiago, 19.6.2003, GJ 276, 111, se
apela erróneamente, en mi opinión, a la intensidad del daño (a la vida) para excluir la cul-
pa de la víctima en una fuga provocada por ella, en circunstancias que nada permite supo-
ner que no haya habido una exposición imprudente al daño; en Corte de Santiago, 20.6.2000,
GJ 240, 178, se alude correctamente a que el daño debe ser previsible para la víctima para
que se le pueda atribuir imprudencia.
189 De la jurisprudencia parece inferirse un sesgo a favor de la víctima al momento de
juzgar su culpa y de comparar su responsabilidad en el daño con la del demandado. En un

caso bien extremo, de un peatón que atraviesa una avenida incurriendo en culpa infraccio-
nal, el fallo condenatorio del automovilista descarta la compensación de culpas, aunque im-
plícitamente parece haberlo hecho al fijar el daño moral (Corte de Santiago, 31.12.2002,
GJ 274, 212); también se ha negado valor a la excusa de falta de cuidado de la víctima en la
propagación de los efectos adversos de un protesto injustificado (Corte de Santiago,
27.12.1996, GJ 198, 55). En otras jurisdicciones parece seguirse una tendencia semejante
(Cane/Atiyah 1999 46).
431
b) Una pregunta crucial del derecho de la responsabilidad civil, espe-

cialmente en el caso de ilícitos económicos, es hasta dónde puede llegar la
responsabilidad del tercero cuando existe la expectativa de que la propia vícti-
ma cautele sus intereses. Ello se muestra, por ejemplo, en materia de respon-
sabilidad precontractual (ilícitos con ocasión de las negociaciones
contractuales). Así, hay un punto imaginario de intersección entre el cui-
dado que se puede esperar de quien hace una inversión y del que debe
aplicar la contraparte en la negociación. Salvo que el demandado incurra
en dolo (por acción o reticencia), en negocios importantes, la víctima está
en situación de conseguir apoyo de expertos que le evitarían incurrir en
error. Sin embargo, no se puede exigir del comprador de unas pocas ac-
ciones el mismo cuidado preventivo de quien está adquiriendo una parti-
cipación importante en una compañía (infra Nº 801).190 En otras palabras,
como en el caso de la culpa del demandado, la culpa de víctima supone
una valoración normativa de las circunstancias de su propio hecho.
De especial interés resulta la culpa que puede atribuirse a un trabajador
respecto del accidente que sufre durante sus labores. En general, el traba-
jador está sujeto a una carga de cansancio, monotonía, inadvertencia naci-
da de una continua experiencia del riesgo y, en general, debe entenderse,
al definir el estándar objetivo de cuidado, que cierta tolerancia resulta
necesaria con las debilidades de nuestra naturaleza.191 Por eso, no debe
extrañar que en materia de accidentes del trabajo la jurisprudencia adop-
te una actitud exigente al calificar los hechos del trabajador que dan lugar
a la excepción del artículo 2330 (infra Nº 500).192
c) La objetividad de la carga de cuidado que recae sobre la víctima se
muestra en casos límites, en que ejercerlo repugna a su conciencia en
razón de creencias religiosas o filosóficas.193 Así, en jurisdicciones en que es
admitido el aborto, se ha fallado que es legítimo que una mujer, a quien
no le fue proporcionado el anticonceptivo prescrito, se resista en razón de
sus convicciones a poner término al embarazo.194 Por el contrario, se ha
fallado que una seguidora de la iglesia de la Ciencia Cristiana, que por sus
creencias se negó a hacerse una transfusión de sangre, no puede justificar-
se frente al autor del daño inicial por las exorbitantes consecuencias que
190 Cane 1996 459.

191 Jones 2002 627.
192 Ello se muestra también en situaciones que podrían ser consideradas de exclusiva
responsabilidad de la víctima; así, por ejemplo, en el caso de un accidente provocado por

la caída de un ascensor en un pique minero, en circunstancias que la víctima ordenó hacer
una reparación hechiza, sin esperar la llegada del personal especializado (Corte de Santia-
go, 31.1.2001, GJ 248, 211). Con todo, a diferencia de lo que ocurre respecto del seguro de
accidentes del trabajo, la excusa del trabajador debe ser justificada; así, exigiendo una con-
ducta prudente del trabajador, CS, 29.1.2001, GJ 247, 199 (infra Nº 509).
193 Para esta materia, en uno de sus más finos escritos, Calabresi 1985 45; también Si-
mons en Owen 1995 483, con el argumento de que el tercero no tiene por qué subsidiar
las creencias de la víctima.
194 Sobre el hijo no deseado como daño, supra Nos 236 y 237.
432
CAUSALIDAD
se siguieron de esa decisión. En otras palabras, en la medida que la razo-

nabilidad es una materia objetiva, que no depende de las creencias que de
buena fe cada cual pueda tener, se tiende a desechar como excusa para no
ejercer el cuidado de sí mismo las creencias que expresan una especial
idiosincrasia cultural.195 Los límites con la libertad constitucional de creen-
cias religiosas son sutiles: se puede estimar que actúa a su propio riesgo (y
no del tercero) quien profesa un credo que le impide actuar de acuerdo
con las expectativas generales de comportamiento recíproco.
286. Conexión de ilicitud entre la culpa de la víctima y el daño. En un

antiguo fallo se declaró que había culpa de la víctima del accidente en un
tranvía si ésta había pretendido viajar sin pasaje.196 La decisión resulta dis-
cutible a la luz de la doctrina del fin de la norma: en la medida que la
obligación de pagar el pasaje no es un deber que tenga por objeto evitar
un accidente, no puede estimarse que constituya una exposición impru-
dente al daño en los términos del artículo 2330. La jurisprudencia con-
temporánea, especialmente en accidentes del tránsito, sigue este criterio y
no admite la excepción de culpa de la víctima cuando, atendiendo al fin
de la norma que le impone la carga o el deber de conducta, la negligencia
no ha tenido influencia determinante en el acaecimiento del daño.197

196 Los hechos fueron los siguientes: a un menor que intentaba viajar en un tranvía sin
pagar su pasaje se le conmina a descender del vehículo por la cobradora; uno de los pasaje-
ros se ofrece a pagar su pasaje, por lo tanto, el menor intenta subir nuevamente al tranvía
en movimiento, tropezándose y siendo atropellado por el acoplado; la Corte de Santiago
dijo que “de parte de la víctima hubo imprudencia temeraria, pues pretendió ir en el carro
sin su pasaje” (Corte de Santiago, 4.10.1912, confirmada por la CS [cas. forma], 22.7.1913,
RDJ, t. XII, sec. 1ª, 300).
197 Así, se descartan faltas de la víctima que no tienen relación causal con el daño,
sea por su naturaleza o por las circunstancias del accidente. Es el caso del conductor que
maneja con la licencia vencida (CS, 12.4.1978, F. del M. 233, 56); o que conduce a exceso
de velocidad, en circunstancias que de igual modo se habría producido un daño si hubie-
se conducido a la velocidad reglamentaria (CS, 16.10.1978, F. del M. 239, 307). Incluso
en caso de concurrir diversas infracciones, se ha dado por establecida la ausencia de rela-
ción causal determinante entre esos ilícitos y el daño (Corte de Santiago, 4.9.1991, RDJ,
t. LXXXVIII, 138; CS, 22.4.1998, F. del M. 473, 342, publicado también en GJ 214, 115).
Véase, en el derecho comercial, el caso de un acreditivo bancario transcrito incompleto
que no fue tenido por causa de los perjuicios sufridos en una operación de compra de
hierro (CS, 16.10.1954, RDJ, t. LI, sec. 1ª, 488). Pueden verse además: Corte de Santiago,
20.6.2000, GJ 240, 178, donde la víctima chocó a una motocicleta de Carabineros; CS,
10.1.2002, GJ 259, 114, en que un perito y un abogado llegan en helicóptero a un predio
a realizar una gestión decretada judicialmente, durante la cual son agredidos por los pro-
pietarios; y Corte de Santiago, 17.4.2002, GJ 262, 81, publicada también en RDJ, t. XCIX,
sec. 2ª, 31, donde el piloto de un helicóptero que se accidenta al despegar de un terra-
plén de aterrizaje no autorizado, que no tenía señalizados los cables de alta tensión que
lo rodeaban, no resulta responsable ya que el dueño del terreno le había indicado que
podía aterrizar en él y no le advirtió del peligro, invitándole a usarlo.
433
287. Accidentes producidos por la culpa de víctimas incapaces. Por las

razones antes referidas, es discutible que la culpa de la víctima esté sujeta
a los requisitos de capacidad que rigen respecto del tercero. La ‘culpa’ de
la víctima, como también se ha visto, no es un deber, sino un criterio de
distribución del riesgo conexo al accidente. En tal sentido, puede enten-
derse que el niño menor de siete años que cruza la calle sorpresivamente
en un lugar imprevisible tiene una intervención de tal manera significativa
en la producción del daño, que no resulta justo que sea imputado exclusi-
vamente al conductor que conducía a exceso de velocidad. La culpa de la
víctima no es un juicio de reproche sobre su conducta, sino una especie
de inoponibilidad total o parcial en el juicio de atribución del daño, que
el tercero hace valer con fundamento en que parte del daño no puede ser
imputado (al menos totalmente) a su propia negligencia (supra Nº 283).198
288. Prueba de la culpa de la víctima. Por regla general, corresponde la

prueba a quien alega la culpa de la víctima, esto es, al demandado. Sin
embargo, la culpa se puede presumir, del mismo modo como sucede con
la culpa del tercero. Así ocurre, ante todo, cuando la víctima ha incurrido
en culpa infraccional, como cuando el peatón atraviesa la calzada en lugar
no autorizado (Ley del tránsito, artículo 176).199 Pero también puede ser
construida una presunción de culpa por el hecho propio (artículo 2329),
cuando la conducta de la víctima es por sí misma expresiva de impruden-
cia o si de las circunstancias de hecho es posible inferir, en principio, que
el daño se debió a su imprudencia (supra § 14).200
198 Alessandri 1943 617 sostiene que la exigencia de capacidad rige como en el caso del
tercero responsable; en el sentido aquí propuesto, Corral 2003 203. Puede consultarse juris-
prudencia chilena al respecto en Corte de Copiapó, 6.8.1999, GJ 234, 95, publicada también
en F. del M. 493, 2822; Corte de Talca, 10.1.2001, GJ 260, 161; y Corte de Valdivida, 25.6.2001,
GJ 263, 120. En el derecho comparado no existen líneas constantes. En Francia, de manera
simétrica al desaparecimiento de la exigencia de capacidad respecto del tercero, se sigue el
mismo criterio respecto de la víctima (Viney/Jourdain 1998 298); en Alemania rigen, por el
contrario, las reglas de capacidad delictual, pero se acepta una disminución de la responsabi-
lidad del demandado si las circunstancias así lo exigen en justicia (Palandt/Heinrichs § 254
13); en Inglaterra se atiende al nivel de cuidado que se puede esperar de una persona como
la víctima, con lo que se establece implícitamente una regla de capacidad (Jones 2002 626).
199 La jurisprudencia asume sin mayores discusiones que la infracción por la víctima
de normas legales es una conducta culpable; así, por ejemplo, CS, 21.1.1999, F. del M. 482,
3041, publicado también en GJ 223, 120; Corte de Valdivia, 14.11.2000, GJ 259, 17, publica-
da también en F. del M. 498, 660; Corte de Concepción, 3.4.2001, confirmada por la CS
[cas. fondo], 27.3.2002, GJ 261, 80; Corte de Valdivia, 25.6.2001, confirmada por la CS [cas.
fondo], 6.5.2002, GJ 263, 120; y Corte de San Miguel, 18.6.2003, GJ 276,176.
200 La mayoría de los casos de culpa de la víctima son calificados por los jueces a partir
de la mera descripción de los hechos, con referencia al sentido común. Así, se tiene por te-
meraria la conducta de la víctima que insiste en viajar en la pisadera de un vehículo (Corte
de Iquique, 21.10.1952, RDJ, t. L, sec. 4ª, 5); que conduce por un camino de tierra, con cur-
vas y a alta velocidad (Corte de Chillán, 4.1.2001, confirmada por la CS [cas. forma y fondo],
12.3.2001, GJ 249, 130); que cae de las tribunas de un estadio debido a que estaba bajo la
434
CAUSALIDAD
289. Efecto compensatorio de la culpa de la víctima. a) La ley establece

que si la víctima actuó con imprudencia, la apreciación del daño queda
sujeta a disminución. La norma es imperativa e impone a los jueces el
deber de otorgar una indemnización inferior al daño total si ha concurri-
do falta de cuidado de la víctima.201 La aplicación de esta regla por los
tribunales es de muy ordinaria frecuencia.202
b) A efectos de la comparación entre el hecho del demandado y el de
la víctima hay dos criterios elegibles: la intensidad relativa de las culpas o
imprudencias, y la relevancia relativa de las causas. En favor de la compa-
ración de las negligencias habla el peso de la historia: desde los orígenes
del instituto en el derecho romano lo determinante ha sido cuál culpa
tiene mayor intensidad. Asimismo, la compensación que atiende a la gra-
vedad de la culpa se hace cargo del trasfondo moral de la responsabilidad
influencia del alcohol (Corte de Concepción, 28.11.2001, confirmada por la CS [cas. forma y
fondo], 4.4.2002, RDJ, t. XCIX, sec. 5ª, 77); o que al enfrentarse a un desperfecto mecánico
de su vehículo, de madrugada mientras está ebrio, empuja el auto para encender el motor,
haciéndolo ingresar a la carretera a pocos metros de un camión que se aproxima (CS, 5.8.2002,
F. del M. 501, 1992). Sobre la presunción de culpa por el hecho propio, supra § 14.
201 Sobre esta obligatoriedad, Alessandri 1943 573, R. Domínguez Á. 1966 43, Diez
1997 230.
202 Así, por ejemplo, en el caso de una persona que cruzó la línea férrea de improviso,
cuando se acercaba el tranvía (CS, 28.7.1910, RDJ, t. VII, sec. 1ª, 454); de la víctima de un
atropello que se encontraba bebida (CS, 15.10.1920, RDJ, t. XIX, sec. 1ª, 378); de la vícti-
ma que trató de atravesar las líneas del ferrocarril “descuidadamente y con ligereza” (CS,
3.8.1932, RDJ, t. XXIX, sec. 1ª, 549); de la víctima que intentó subir a un tranvía en movi-
miento (CS, 15.4.1939, RDJ, t. XXXVI, sec. 1ª, 544); de la víctima que viajaba en la pisadera
(Corte de Santiago, 26.5.1944, RDJ, t. XLI, sec. 2ª, 41; Corte de Iquique, 21.4.1952, RDJ,
t. L, sec. 4ª, 5; CS, 7.4.1958, RDJ, t. LV, sec. 1ª, 35); de la víctima que intentó cruzar un ca-
mino público de noche y en estado de ebriedad (CS, 9.12.1964, RDJ, t. LXI, sec. 4ª, 498); y
del menor atropellado que conducía su bicicleta por una avenida de mucho tránsito (CS,
17.12.1981, RDJ, t. LXXVIII, sec. 4ª, 267). También pueden consultarse Corte de Santiago,
5.10.1999, GJ 232, 171; Corte de Santiago, 28.10.1999, GJ 232, 195, en que un obrero se
sube a un montacargas no destinado para el trabajo que se realiza; CS, 15.11.1999, F. del
M. 492, 2600, en que un menor ingresa a una pista de juegos de automóviles pequeños an-
tes de que éstos se detengan por completo; Corte de Chillán, 4.1.2001, confirmada por CS
[cas. forma y fondo], 12.3.2001, GJ 249, 130, donde la víctima conducía su auto por un ca-
mino de tierra con curvas y a alta velocidad; Corte de Concepción, 3.4.2001, GJ 261, 80, en
que la víctima conducía a exceso de velocidad y con la licencia vencida; Corte de Valdivia,
25.6.2001, confirmada por la CS [cas. fondo], 6.5.2002, GJ 263, 120, en que un ciclista in-
gresó intempestivamente en la pista del conductor; y Corte de Santiago, 29.8.2003, GJ 278,
282, donde un operario no retiró el aire de unas cañerías en reparación, que al llenarse de
agua estallaron. Aunque la mayoría de los fallos se refieren a accidentes del tránsito, la cul-
pa de la víctima puede presentarse respecto de todo tipo de ilícitos en que su conducta
imprudente tiene relevancia en la producción del daño (como ocurre con el herido que
no requiere atención y el comerciante que no cuida sus intereses de conformidad con las
máximas de diligencia de una persona prudente).
435
por negligencia bajo consideraciones de justicia o de eficacia preventiva.

Todo ello explica que la comparación de las culpas haya sido la solución
dominante en la jurisprudencia al momento de apreciar la contribución
relativa de las partes.203
Sin embargo, hay también buenas razones para que se considere la
relevancia causal del hecho del tercero y de la víctima. Ante todo, si bien
es cierto que según el criterio de la equivalencia de las condiciones todas
las causas necesarias tienen idéntico valor, los diversos criterios de imputa-
ción objetiva permiten sopesar las causas. Desde la perspectiva de la impu-
tación objetiva del daño (causalidad en sentido normativo), es necesario
determinar cuál es la influencia que la negligencia del tercero y el descui-
do de la víctima tuvieron en que se produjera el resultado.204 Para determi-
nar cuál ha sido la causa más determinante se debe considerar cuál es la
que ha hecho en mayor medida posible la producción del daño. En defini-
tiva, el sopesamiento de la responsabilidad en atención a la importancia
relativa de las causas lleva inevitablemente a consideraciones típicas de los
criterios del incremento del riesgo y de la adecuación.205
c) Pareciera que lo correcto es que ambos factores, la intensidad de la
culpa y la relevancia causal, sean objeto de una avaluación prudencial.206 En
verdad, cuando se alega coparticipación culpable de la víctima, el juez debe
comparar dos responsabilidades: la del tercero por el cuidado debido res-
pecto de la víctima y la de ésta por el cuidado respecto de sí misma. Y esa
tarea supone comparar no sólo la influencia que cada negligencia ha tenido
en el daño, sino también sopesar las culpas, lo que explica, como se verá en
el párrafo siguiente, que si una parte ha actuado con dolo, generalmente
excluya de toda responsabilidad a quien ha incurrido en mera negligencia.
290. Culpa del demandado o de la víctima como causa excluyente del daño.
a) En virtud del principio de compensación de las responsabilidades, la
comparación entre la conducta del tercero y de la víctima no lleva a un
juicio de ‘todo o nada’, sino a una comparación de las responsabilida-
des.207 Hay casos, sin embargo, en que el daño puede ser normativamente
imputado por completo al hecho culpable de la víctima (sobre el hecho
203 CS, 24.6.1980, F. del M. 259, 168; CS, 3.6.2002, GJ 264, 114. En la doctrina nacio-
nal, inequívocamente en este sentido, Meza 1988 290. Esa es también la doctrina tradicio-
nal francesa (Flour/Aubert 2003 164).
204 Parece inclinarse por el criterio de la causalidad, aunque evita expresarlo, Alessan-
dri 1943 574; inequívocamente en ese sentido, R. Domínguez Á. 1966 45, R. Domínguez Á.
2000 24 y Diez 1997 235.
205 Larenz 1987 549.
207 Excepcionalmente se establece una regla de ‘negligencia determinante’ en el artículo 18 de la
Ley de cuentas corrientes: “en general, la pérdida del dinero pagado en razón de un cheque falsifica-
do, corresponderá al librador o al librado, según les sean imputables, sin perjuicio de la acción contra
el autor del delito”. En un caso, la jurisprudencia entendió que el artículo 2330 del Código Civil “sólo
autoriza la reducción”, pero no la exclusión de la indemnización (CS, 3.6.2002, GJ 264, 114).
436
CAUSALIDAD
del tercero que excluye la responsabilidad de la víctima, supra Nº 268); o,

lo que es más frecuente, que la culpa de la víctima, a pesar de haber influi-
do en el resultado dañoso, es tenida por irrelevante.
b) La cuestión es típicamente de imputación normativa del daño, bajo
el supuesto de que tanto la negligencia de la víctima como del tercero son
causas necesarias del daño (de lo contrario, no se cumpliría la condición
más elemental de la responsabilidad). La pregunta consiste en saber si la
consecuencia dañina puede ser normativamente atribuida sólo al hecho de
la víctima o del tercero, en términos que uno de esos hechos sea tenido
por causalmente excluyente del otro. Así, se ha fallado que procede exi-
mir de responsabilidad al demandado si “la causa suficiente, principal o
determinante del perjuicio proviene del hecho negligente o de la omisión
del perjudicado”.208 Por el contrario, se ha fallado que no procede dismi-
nuir la responsabilidad del demandado por hecho de la víctima, si se esti-
ma que el daño no puede ser objetivamente imputado a su culpa.209 Esta
208
CS, 16.10.1954, RDJ, t. LI, sec. 1ª, 488, donde una sociedad anónima chilena expor-
tadora de metales demandó indemnización por perjuicios a un banco chileno a causa de
que éste le comunicó de forma incompleta los términos de un crédito abierto a su favor en
un banco en Argentina, para financiar un negocio con una metalúrgica argentina, en cir-
cunstancias que los perjuicios se habrían producido por un envío espontáneo de la socie-
dad chilena a otra empresa argentina, produciendo un abarrotamiento del mercado y el
fracaso del negocio inicial; la formulación del criterio de exclusión parece equívoca, por-
que bien puede ocurrir que el hecho de la víctima no sea causa principal y, sin embargo,
de acuerdo con el artículo 2330 deba disminuirse la indemnización en la proporción que
corresponda. Más inequívoco parece el caso de una víctima de atropello que atraviesa la
calzada en lugar no autorizado y en estado de intemperancia, estimándose en el fallo que
“la mayor o menor velocidad con que el encausado puede haber conducido el vehículo en
la ocasión de autos no es un elemento de juicio que tenga relevancia en la especie” (CS,
1.12.1997, rol Nº 2.642-1997, referido por Baraona 2003 a 371, con la anotación, que com-
parto, de que no existe en este caso una relación entre la infracción a la regla legal y los
daños, según el criterio del fin de la norma); ese es también el caso del ciclista que atravie-
sa sorpresivamente la calzada (Corte de Talca, 10.1.2001, confirmada por la CS [cas. fon-
do], 12.11.2001, GJ 260, 161). Un razonamiento acerca de la culpa concurrente y excluyente
de la víctima puede encontrarse en CS, 25.4.2000, GJ 238, 105. En el derecho inglés se ha
intentado fijar un umbral de relevancia: se estima por completo irrelevante una participa-
ción estimada inferior al 10%. Además, conviene ser cauteloso cuando la exención de res-
ponsabilidad se produce por esta razón en sede penal, porque bien puede ocurrir que una
participación sea considerada insuficiente a efectos de dar por establecida la responsabili-
dad penal y, sin embargo, haya suficiente probabilidad de una contribución causal al resul-
tado para dar lugar a parte proporcional de la indemnización civil.
209
En este sentido se han pronunciado, por ejemplo, CS, 27.8.1965, RDJ, t. LXII, sec.
4ª, 374, señalando además que el demandado pudo evitar todo accidente y que su impru-
dencia fue el elemento determinante del hecho; y Corte de Concepción, 7.11.1985, RDJ,
t. LXXXII, sec. 4ª, 288, citando doctrina extractada de CS, 20.8.1970, RDJ, t. LXX, sec. 4ª,
91. En general, el rechazo de la excepción se produce si no hay relación de causa a efecto
entre la culpa infraccional de la víctima y el daño (esto es, cuando está excluida la relación
de ilicitud); véase una correcta argumentación en este sentido en Corte de Concepción,
3.4.2001, GJ 261, 80. Véase además CS, 16.10.2000, GJ 244, 61, publicada también en F. del
437
jurisprudencia tiende a establecer un criterio que es ajeno al derecho

chileno, como es la medición relativa de las culpas a efectos de concluir
que una de ellas excluye a la otra. Habiendo concurrido la culpa del
demandado y de la víctima en la producción del daño, sólo corresponde
sopesar las respectivas participaciones, aplicando en la proporción que
corresponda la regla del artículo 2330 (infra Nº 525, con un análisis críti-
co de la referida tendencia jurisprudencial en materia de accidentes del
tránsito).
c) Por el contrario, si alguna de las partes ha actuado con dolo se
entiende normalmente excluida la responsabilidad compartida de la otra,
aunque su negligencia tenga una incidencia causal relevante en el daño.210
Así ocurre, por ejemplo, con quien demanda perjuicios por la culpa en
que ha incurrido un notario, en circunstancias que su propio comporta-
miento doloso ha estado en los orígenes de esta negligencia.211
291. Culpa de la víctima en el daño por repercusión. a) La reducción

proporcional de la indemnización por la culpa de la víctima plantea un
problema adicional, en los casos en que ésta fallece y la acción es inten-
tada por sus herederos. Para determinar la procedencia de la reduc-
ción, la doctrina y la jurisprudencia suelen distinguir dos situaciones: si
los demandados actúan como herederos de la víctima, procedería apli-
car la reducción, toda vez que representan a la persona de esta última y
no tienen más derechos que ella;212 pero si accionan a título personal,
M. 503, 3477, en que la víctima cruzó la línea férrea cuando el tren se acercaba a la esta-
ción; Corte de Santiago, 7.9.2001, GJ 255, 229, donde un trabajador perdió el equilibrio
mientras limpiaba los vidrios de un edificio a una altura poco considerable; CS, 8.5.2002,
RDJ, t. XCIX, sec. 1ª, 80, en que un funcionario cambió un neumático sin contar con las
herramientas precisas; CS, 5.8.2002, F. del M. 501, 1992, donde un conductor empujó su
vehículo para encender el motor hacia la carretera a pocos metros de un camión que se
aproximaba; Corte de San Miguel, 16.8.2002, GJ 266, 159, en que un ciclista conducía su
bicicleta contra el tránsito, llevándola de improviso frente a un automóvil; Corte de San
Miguel, 18.6.2003, GJ 276, 176, donde un peatón cruza la calle con luz roja; CS, 21.8.2003,
GJ 278, 162, en que un peatón bajó a la calle en forma sorpresiva y descuidada; y CS,
10.12.2003, GJ 282, 155, donde un peatón circulaba al lado de la autopista a oscuras y ebrio,
ingresando a la pista intempestivamente.
210 Larenz 1987 550.

211 Flour/Aubert 2003 165, con referencia jurisprudencial y bibliográfica.
212 Alessandri 1943 576, R. Domínguez Á. 1966 48, Diez 1997 237. También se ha falla-
do que “el autor del delito o cuasidelito puede hacer valer su derecho a la rebaja y a la
consiguiente reparación incompleta a los herederos de la víctima imprudente, cuando és-
tos reclaman los daños morales o materiales experimentados por el causante, porque éste
sólo pudo transmitir el derecho a la indemnización parcial, del que era titular” (CS,
24.8.1972, RDJ, t. LXIX, sec. 4ª, 102).
438
CAUSALIDAD
demandando la indemnización del daño por repercusión que les ha

ocasionado la muerte de la víctima directa, la reducción no procede-
ría, 213 a menos que también ellos mismos se hayan expuesto impruden-
temente al daño.214
La distinción parece por completo artificiosa, porque aun si la acción
por daño de rebote es ejercida a título personal, la responsabilidad de
quien ha participado en el accidente debe ser medida en relación con la
conducta de la víctima. Lo contrario sería injusto respecto del demanda-
do, porque, como se ha visto, el instituto de la culpa de la víctima atien-
de a la relación entre la conducta del tercero que ha actuado con culpa y
la conducta de la víctima. Por eso, es absurdo que el demandado no
disponga contra las víctimas de rebote de una excepción que dispondría
contra la víctima directa que sobreviva al accidente. La doctrina y la ju-
risprudencia tienden a convergir en esta solución.215
b) Es conveniente distinguir la culpa de la víctima directa en el daño
por repercusión (que se ha analizado en este párrafo), de la mera concu-
rrencia de culpas. Así ocurre, por ejemplo, cuando un choque que causa
daños corporales a la demandante se debe tanto a la culpa de un tercero,
como de quien la transporta. En este caso, se produce la concurrencia de
responsabilidades por un mismo hecho, de modo que habrá acción solida-
ria contra ambos responsables por el total de los daños, en la medida que
ninguna culpa puede serle atribuida a la víctima directa en la producción
del accidente.216
213 Alessandri 1943 576. Siguiendo esta opinión, se ha fallado que “la indemnización
que racionalmente se determinará en lo resolutivo de este fallo no puede reducirse, como

lo pretende la defensa del imputado, por cuanto las personas en cuyo beneficio ha de de-
terminarse no fueron las que se expusieron al daño que reclaman” (Corte de Santiago,
4.9.1991, RDJ, t. LXXXVIII, sec. 4ª, 138).
214 Alessandri 1943 576. Aplicando este criterio, se ha fallado que la apreciación del daño
experimentado por el padre como consecuencia de la muerte de su hijo debe sujetarse a re-
ducción si se ha establecido que “no sólo no le prohibió” que circulara por las calles, sino
que además “le daba permiso sin problema alguno” (CS, 13.11.1980, F. del M. 264, 377).
215 Mazeaud/Chabas 1998 684, R. Domínguez Á. 1966 50. La jurisprudencia nacional
también parece alineada en esta posición: CS, 25.10.1979, F. del M. 251, 310; CS, 19.10.1981,
F. del M. 275, 480; CS, 8.4.1982, RDJ, t. LXXIX, sec. 4ª, 22; y CS, 3.6.2002, GJ 264, 114.
216 Una extensión injustificada de la culpa de la víctima se siguió, sin embargo, en el
caso de una víctima cuya indemnización fue reducida en consideración a la culpa del con-
ductor del vehículo donde viajaba, a pesar de que la víctima no tenía relación alguna con
ese conductor (CS, 24.6.1980, F. del M. 259, 168): lo correcto parece ser en estos casos re-
conocer la plena responsabilidad de ambos responsables, según las reglas generales, sin per-
juicio de la contribución a la deuda que proporcionalmente les corresponda. Más
problemático sería el caso de la víctima que no tiene acción en contra del conductor, en
razón de una inmunidad pasiva, en cuyo caso habría acción por el total contra el tercero,
quien no pudiendo subrogarse en la acción contra el conductor (porque la víctima carecía
de esa acción), sólo dispondría de la acción personal de reembolso contra el otro respon-
sable (supra Nº 278).
439
292. Calificación. La jurisprudencia tiende a considerar la culpa de la vícti-

ma como una cuestión de hecho, que no está sujeta a control de casación.217
Esa calificación es discutible y ha sido abandonada en gran medida en el
derecho comparado. En efecto, cuando se alega la coparticipación culpable
del tercero y de la víctima, el juez debe comparar ambas participaciones en
la producción del daño: en aplicación del principio de igualdad, el autor
del daño y la víctima tienen que soportar los perjuicios en la extensión en
que hayan puesto las condiciones para que éstos ocurrieran.218
Aunque la participación relativa de la víctima y del tercero se exprese
en un porcentaje numérico, que expresa el resultado de un juicio pruden-
cial, ello supone del juez una acción valorativa en lo que respecta a la
calificación de los hechos como culpables, a la comparación de las culpas
y a la determinación de los daños que pueden ser normativamente impu-
tados a las respectivas culpas. Mientras la determinación de los hechos en
que se fundan estas apreciaciones corresponde privativamente a los jueces
del fondo, su calificación y ponderación es una cuestión de derecho que
requiere de la tarea orientadora del tribunal de casación.219
b. Hecho de la víctima. Asunción de riesgo
293. Consentimiento de la víctima. a) Por lo general, en materia de res-

ponsabilidad extracontractual la voluntad de la víctima es irrelevante. Sin
embargo, suele ser decisiva en diversos grupos de situaciones (una de las
cuales es analizada en esta sección). En verdad, el problema del consenti-
miento de la víctima es de los más difíciles que enfrenta el derecho de la
responsabilidad civil,220 de modo que las respuestas deben ser suficiente-
mente diferenciadas.
b) El consentimiento puede referirse materialmente al bien protegido
(como cuando se autoriza la divulgación de un hecho protegido por la
privacidad) o a una conducta del demandado. En esta segunda forma,
usualmente no es un daño lo que se autoriza, sino que un tercero realice
una conducta que supone un riesgo (lo que resulta decisivo al juzgar el
alcance de la autorización y su licitud).
217 CS, 18.12.1926, RDJ, t. XXIV, sec. 1ª, 567; CS, 13.5.1971, RDJ, t. LXVIII, sec. 1ª, 128.
218 Esser/Schmidt 1977 II 220, citando una antigua jurisprudencia alemana; análogo
parece ser el curso adoptado por la jurisprudencia francesa (Viney/Jourdain 1998 296).
219 Alessandri 1943 575 reduce la cuestión de derecho a la calificación de la culpa; la
Corte de Casación francesa se ha reservado la facultad de controlar la apreciación (Viney/

Jourdain 1998 296); en el derecho alemán la jurisprudencia superior ha introducido pro-
gresivamente distinciones acerca de la manera como opera la culpa de la víctima en dife-
rentes grupos de casos, como los negocios bancarios, la protección de datos, los errores en
la información, el tráfico de vehículos y muchos otros (Palandt/Heinrichs § 254 16); algo
análogo se muestra inequívocamente en el derecho español a juzgar por la jurisprudencia
que el Tribunal Supremo ha desarrollado en la materia (Reglero en Reglero 2002 a 360).
440
CAUSALIDAD
Bajo ciertas circunstancias, la autorización de la víctima es condición

para que pueda ser sometida a un riesgo, como ocurre usualmente en el
caso de las intervenciones médicas (infra § 50 d). Pero también pueden
convenirse entre el posible ofensor y la eventual víctima la exclusión o la
modificación de las condiciones de responsabilidad (infra § 70). Finalmen-
te, el consentimiento se puede manifestar sin palabras, en la medida que
los hechos muestran lo que queremos, como ocurre con la asunción de
riesgos (que es analizada en esta sección).
294. Asunción de riesgos por la víctima. a) En materia extracontractual, el

daño surge usualmente de un encuentro espontáneo y no convenido y la
responsabilidad tiene por fuente la ley y no el contrato. Aun así, nada
obsta para que alguien asuma voluntariamente un riesgo, sea de manera ex-
presa o tácita. Sin embargo, las condiciones para que se entienda asumido
un riesgo a costa de la víctima potencial y sus efectos son una materia
particularmente equívoca en el derecho civil.
En principio, la asunción voluntaria de un riesgo no modifica la relación
de la víctima con los terceros que están en situación de causarle daño. En
efecto, la simple circunstancia de participar voluntariamente en una activi-
dad que supone algún riesgo no justifica al tercero por la realización del
daño, porque del hecho de la víctima no se sigue intención alguna de
liberarlo de responsabilidad. Así, cuando un pasajero sube a un taxi en
mal estado de conservación sabe que el viaje supone algún peligro, pero
no por eso está descargando al conductor del cuidado debido.
Para que la asunción del riesgo incida en el juicio de responsabilidad
se requiere, por consiguiente, un acto de voluntad que va más allá de la
mera participación en una actividad que supone algún peligro. Quien asu-
me un riesgo acepta el específico peligro conexo a la actividad. Con todo,
conviene tener presente que la voluntad de la víctima no reside en la acep-
tación del daño, sino del peligro, que se asume a riesgo propio.
Por eso, quien acepta el riesgo (típicamente a su vida o a su integridad
personal) no necesariamente ejecuta un acto de disposición, que está suje-
to a límites de licitud del objeto, según las reglas generales que rigen la
validez de los actos jurídicos. Quien asume un riesgo acepta el específico
peligro conexo a la actividad. Por eso, aun respecto de estos bienes indis-
ponibles, es distinta la renuncia a un derecho que la aceptación o la asunción de
un riesgo (supra Nº 81 b y c). Puede afirmarse que si la probabilidad de
daño hace que el riesgo devenga temerario, debiera entenderse que exis-
te, en verdad, un acto de disposición respecto de bienes o derechos irre-
nunciables. Pero todo parece indicar que el principio de autonomía no
obliga a la víctima al mismo nivel de cuidado respecto de sí misma que
respecto de terceros.
b) En su forma más elemental, la asunción voluntaria del riesgo supo-
ne una aceptación de las reglas del juego de una actividad peligrosa (supra
Nº 81 c). Sin embargo, la mera infracción a una regla formal no parece
ser suficiente para dar por establecida la culpa, precisamente porque quien
participa en un deporte riesgoso asume el riesgo de desviaciones, que razona-
441
blemente se pueden esperar en el marco de la competencia o del desafío

personal. La participación en un deporte riesgoso supone implícitamente
la aceptación del peligro que le pertenece por naturaleza (por eso, no
toda falta en un partido de fútbol o en una carrera de automóviles genera
responsabilidad).221 En verdad, el deporte riesgoso es hoy un área especial
del área de responsabilidad, en la medida que combina de un modo antes
desconocido el placer hedonista con el peligro.222
Fuera del deporte también se pueden presentar situaciones de asunción
voluntaria del riesgo. Así ocurre, por ejemplo, si alguien por la noche camina
por un predio a oscuras para acortar camino y cae en un hoyo; o si alguien
enseña a otro a manejar y es víctima del accidente que éste provoca.223 Lo
común a estas hipótesis de asunción de riesgo parece ser la mala fe que supo-
ne la pretensión del demandante de atribuir al demandado responsabilidad,
sin consideración de los actos propios de la víctima.
Por el contrario, la asunción de riesgos tiene su límite donde surgen
especiales deberes de cuidado respecto de eventuales víctimas. El paradig-
ma más extremo está dado por las relaciones laborales, donde nunca será
aceptable la excusa de que el trabajador consintió en asumir una tarea
riesgosa, al menos en el curso ordinario de su actividad;224 lo mismo vale
para quienes tienen bajo su cuidado instalaciones susceptibles de provocar
daños (instalaciones deportivas o de diversión, por ejemplo).
c) La asunción de riesgos por la víctima de un accidente es relevante al
momento de juzgar las condiciones de responsabilidad del demandado o
al determinar el monto de la indemnización.
Desde el punto de vista práctico pareciera que la decisión voluntaria
de la víctima de haberse expuesto al peligro lleva inequívocamente a infe-
rir que al menos acepta las consecuencias del error ajeno, descartándose la
responsabilidad en la zona a menudo nebulosa entre el error y la culpa
(supra Nº 49). Precisamente de estas circunstancias se sigue que uno de los
ámbitos más importantes de la asunción del riesgo sea la responsabilidad
médica. El paciente que es informado de los riesgos estadísticos de error en
una intervención y, bajo esas circunstancias, acepta que le sea practicada,
asume a lo menos el riesgo de que el cirujano incurra en ese error proba-
bilístico. El médico sólo puede ser hecho responsable si se le puede atri-
buir una negligencia concreta, que va más allá de las posibilidades de error
y consiste en una manifiesta falta de diligencia o en impericia (infra Nº 475).
d) Desde otra perspectiva, la asunción de riesgos puede ser un caso de
aplicación de la regla del artículo 2330, porque supone un hecho voluntario
de la víctima que contribuye a la materialización efectiva del daño. Aunque
no pueda hablarse en sentido estricto de ‘imprudencia’ (porque la decisión
221 Así, el muy comentado caso Porsche en Alemania (BGH, 1.4.2003, JZ 2004, 92).
223 Ejemplos de la jurisprudencia alemana, citados por Deutsch/Ahrens 2002 86.
224 Aunque el tema fue por largo tiempo decidido en el common law en el sentido in-
verso (Epstein 1999 204).
442
CAUSALIDAD
de asumir el riesgo puede ser por completo racional), la idea normativa que
subyace tras esa disposición no es ajena a estos casos, porque, en definitiva,
el fin de esa norma es que el demandado no corra con (al menos todos) los
costos de decisiones de riesgo asumidas por el demandante.
e) Como se muestra en materia de riesgos médicos, para que se entien-
da asumido un riesgo, la víctima debe estar informada. En la medida que
exista asimetría entre el conocimiento de quien realiza u ofrece la activi-
dad riesgosa y de quien asume el riesgo de daño (supra Nº 81 d), pueden
surgir respecto de aquél deberes de información acerca de la entidad del
riesgo (probabilidad e intensidad del daño). No puede entenderse que
asume voluntariamente un riesgo quien no está en situación de conocerlo
y de medirlo.225
f) En definitiva, la asunción del riesgo no exime a los demás de sus deberes
de cuidado, pero desplaza el riesgo en casos de mero error de conducta y permite
definir en términos menos exigentes los deberes de diligencia de los terceros;226 asi-
mismo, hace inaplicables las presunciones de culpa que pudieren afectar al
tercero agente del daño.227 Por eso, la mejor manera de entender el institu-
to no es como una causal de justificación, sino como un hecho voluntario
de la víctima de exponerse al peligro, que debe ser sopesado con la culpa
del demandado al momento de atribuir la responsabilidad.228 En el fondo,
la asunción del riesgo es una variante de la hipótesis del artículo 2330, de la
que se diferencia porque es una ‘imprudencia’ consciente.229
En pocos casos la justicia correctiva exige una atención más sutil a la
relación entre el autor del daño y la víctima que cuando ésta participa en
una actividad o autoriza una acción de tercero que resulta riesgosa por su
naturaleza. El derecho debe buscar el equilibrio entre el acto implícito o
explícito de disposición de su seguridad que la víctima ha realizado y el
deber de cuidado que, aún en tales circunstancias, pesa sobre quien haya
producido el daño.
295. Convenciones modificatorias de responsabilidad y asunción de ries-

go. Un significativo paso más allá de la asunción del riesgo son las conven-
ciones eximentes o modificatorias de responsabilidad, en cuya virtud se
conviene contractualmente en la aceptación del daño (como ocurre con el
225 En un caso en que la parte demandada pretendía una rebaja de la indemnización

por asunción del riesgo por la víctima, la Corte Suprema sostuvo que la exposición de las
víctimas que autoriza la reducción prudencial de la indemnización según el artículo 2330
del Código Civil, supone necesariamente que éstas se hallen en situación de determinar la
asunción del propio riesgo, ya que asumir es atraer para sí y sólo puede responsabilizarse
de ello a quien se encuentra en la posibilidad de controlar y decidir por sí mismo frente al
riesgo (CS, 18.1.2000, RDJ, t. XCVII, sec. 4ª, 3).
229 Este es también el camino adoptado por la jurisprudencia francesa (Viney/Jourdain
1998 516).
443
vecino que acepta contractualmente los ruidos que se siguen de una cierta
actividad molesta), en un menor grado de diligencia (como ocurre con los
vecinos que recíprocamente convienen en que sólo responderán de incen-
dios forestales atribuibles a su culpa grave), o en un nivel mayor de riesgo
(como ocurre con quien acepta los riesgos de defectos de un producto
farmacéutico que está en etapa de desarrollo). A las convenciones sobre
responsabilidad es dedicado más adelante un apartado especial (infra § 70;
véase en particular Nº 871).
296. Hecho de la víctima posterior al accidente. El caso del suicidio. Se ha

visto que generalmente el mero hecho de la víctima no impide la atribución
del daño al hecho culpable. La situación es análoga a la intervención de un
tercero (supra Nº 268). Por eso, como en el caso del tercero que interviene
en la materialización de un daño posterior, el hecho de la víctima puede
alterar de tal modo el curso de los acontecimientos, que el daño consecuen-
te resulte extraordinario o anormal mirado desde la perspectiva del hecho
negligente del tercero. La pregunta, por consiguiente, es si luego de la in-
tervención voluntaria de la víctima, el daño consecuente aún puede ser nor-
mativamente imputado a la culpa inicial, según las reglas generales.
Particularmente difíciles son los casos de causalidad psicológica, en es-
pecial si derivan en un suicidio de la víctima. Es el caso, por ejemplo, de
quien se quita la vida por la muerte del cónyuge o con posterioridad al
shock nervioso producido por la muerte en un accidente de su hijo. La
dificultad de la pregunta se muestra en la jurisprudencia comparada: aten-
didas las circunstancias, el suicidio es imputado al hecho culpable del ter-
cero que desencadenó los acontecimientos (si la impresión era tan fuerte
como para provocar una reacción que no le puede ser psicológica o nor-
mativamente atribuida), o es considerado un hecho voluntario de la vícti-
ma, que no puede ser imputado al hecho inicial, porque se entiende que
no hay una relación de causa adecuada.230 Por lo general, esta parece ser
la solución, porque el suicidio resulta ser el caso típico de una consecuen-
cia extraordinaria, que no está en una relación de causa adecuada con el
hecho del demandado.
230 Así, en la jurisprudencia francesa existen decisiones en uno y otro sentido, según sea
la entidad de la impresión, la cercanía de las fechas y otros factores que resulten determinan-
tes para decidir si existe una relación de adecuación entre el hecho y el daño (Méga Code
§ 1383 147). En Inglaterra se parte del supuesto de que el suicidio es un novus actus, que no
puede ser imputado al hecho más remoto que lo provoca, a menos que se cumplan especia-
les circunstancias: así se ha estimado que se responde por el suicidio en que incurre el viudo
pocos días después de la muerte de su cónyuge en un accidente; pero lo contrario se aplica,
como regla general, cuando el suicidio puede ser considerado un acto voluntario que no está
determinado por un desorden mental provocado por el accidente (Jones 2002 263).
444
CAPÍTULO VI
RESPONSABILIDAD ESTRICTA O POR RIESGO
§ 35. LA RESPONSABILIDAD ESTRICTA EN EL DERECHO CHILENO Y COMPARADO
a. Nociones generales
297. Noción de responsabilidad estricta. a) La responsabilidad por culpa

es atribuida al demandado a condición de que su conducta haya infringi-
do un deber de cuidado (supra Nº 42). La responsabilidad estricta tiene
lugar en el ámbito del riesgo que la ley atribuye a quien desarrolla una
cierta actividad. El criterio de imputación de responsabilidad puede ser
manejar un cierto tipo de instalación, usar una cosa o realizar una activi-
dad que la ley somete a un estatuto de responsabilidad por riesgo. Lo
determinante es que el daño cuya reparación se demanda sea una mate-
rialización de ese riesgo, que ha justificado el establecimiento de un régi-
men de responsabilidad estricta.1
b) La responsabilidad por culpa tiene un elemento objetivo que la
aleja del reproche personal; pero esa objetividad es radicalizada en el caso
de la responsabilidad estricta, porque ésta ni siquiera requiere que la con-
ducta sea objetivamente reprochable. Lo determinante es que se materiali-
ce un riesgo que está bajo el control del responsable.
c) Desde el punto de vista lógico son claras las diferencias entre los regí-
menes (puros) de responsabilidad estricta y por culpa. Sin embargo, convie-
ne tener presente, desde luego, que el paso de uno a otro está marcado en
la práctica por una transición más que por un salto discreto (infra Nº 300).
298. Denominación: responsabilidad objetiva, estricta o por riesgo. En nues-

tro derecho, este régimen de responsabilidad ha sido tradicionalmente
denominado responsabilidad objetiva, en oposición a la responsabilidad sub-
jetiva basada en la culpa. Sin embargo, como se ha discutido al tratar de la
culpa (infra Nº 43), esta última denominación resulta inapropiada, pues, si
bien toda responsabilidad tiene un presupuesto de imputación subjetiva
en la capacidad y la libertad del responsable (Capítulo II), en materia civil
1 Kötz 1991 124.
445
los elementos constitutivos del juicio de culpabilidad propiamente tal son

objetivos (Capítulo III).
Para evitar una asociación impropia con un concepto subjetivo de la
culpa, en este libro se prefiere hablar de responsabilidad estricta.2 El término
evoca los requisitos más limitados de este tipo de responsabilidad, que no
exige juicio de valor alguno respecto de la conducta del demandado, sin
perjuicio de los demás requisitos que señale el estatuto legal aplicable.
Otra denominación generalizada, proveniente del derecho alemán (Ge-
fährdungshaftung) y frecuentemente empleada en el derecho francés, es la
de responsabilidad por riesgo. Esta calificación tiene la ventaja de atender a la
estructura interna de este tipo de responsabilidad, que cubre precisamen-
te los daños provocados en un cierto ámbito de riesgos definido por la ley;
además, atiende adecuadamente a la función de los estatutos de responsa-
bilidad sin culpa, como es que quien desarrolla una actividad o detenta
una cosa, asuma los riesgos asociados a ella.
299. La ley como fuente de la responsabilidad estricta en el derecho chile-

no. a) Los estatutos de responsabilidad estricta son establecidos por el
legislador. No existe en el derecho chileno una norma que establezca una
categoría general, que comprenda distintos grupos de casos sujetos a este
régimen de responsabilidad. En consecuencia, es de derecho estricto, por-
que constituye una excepción al régimen general y supletorio de responsa-
bilidad por culpa (supra Nº 39).3
b) A pesar de los esfuerzos de la doctrina por generalizar sus caracte-
res fundamentales, se debe asumir que la regulación en concreto de la
responsabilidad estricta no responde a directivas generales, sino a una le-
gislación fragmentada, que no siempre sigue criterios uniformes.4 A su
2 La denominación de responsabilidad estricta está generalizada en el derecho anglosajón
y es usualmente empleada en la literatura comparada.

3 Su carácter supletorio es común en la mayoría de los sistemas jurídicos de la tradición
del derecho civil, aunque no es inusual que la jurisprudencia expanda su ámbito de aplica-
ción mediante una interpretación extensiva (Von Bar 1996 II 378). En el derecho francés la
jurisprudencia ‘descubrió’ una regla de responsabilidad estricta en el artículo 1384 del Códi-
go francés que dispone: “Se es responsable no sólo del daño que se causa por su propio he-
cho, sino también del que es causado por el hecho de las personas por las cuales se debe
responder, o de las cosas que se encuentran bajo su cuidado (garde)”; esta norma, que tiene
sus orígenes en las presunciones de culpabilidad reconocidas por la doctrina anterior, ha sido
interpretada como un estatuto general de responsabilidad estricta en los dos órdenes de ma-
terias a que se refiere (supra Nº 136 b). En el derecho alemán e inglés parece consolidada la
práctica jurisprudencial de que los casos de responsabilidad estricta establecidos por la ley no
pueden extenderse analógicamente a otras materias (Kötz/Wagner 2006 197). En Chile, la
Corte Suprema ha señalado, aludiendo a la responsabilidad por culpa como responsabilidad
subjetiva, que “en nuestra legislación el sistema de responsabilidad por daños causados, es
subjetivo y deriva del dolo o culpa. La responsabilidad objetiva o por el resultado dañoso,
requiere de disposición legal expresa que la contemple” (CS, 5.9.2002, F. del M. 502, 2520).
4 Larenz/Canaris 1994 600, Deutsch/Ahrens 2002 166.
446
vez, en circunstancias que los estatutos que la establecen se refieren a ries-

gos específicos, no es admisible su aplicación por analogía, de modo que
su establecimiento está sujeto al principio de enumeración legal de las hipó-
tesis de riesgo en que resulta aplicable.5
300. Responsabilidad estricta y presunciones de culpa. a) A falta de un

principio general que establezca una responsabilidad estricta por activida-
des que suponen un riesgo inusual, la técnica de las presunciones de cul-
pa ha llevado, en nuestro país y en el derecho comparado, a un resultado
práctico que no difiere sustancialmente de la atribución de responsabili-
dad estricta respecto de actividades excesivamente riesgosas o de la res-
ponsabilidad por el hecho de los dependientes. En el derecho chileno,
estas hipótesis dan lugar a presunciones de culpa por el hecho propio y
ajeno; una vez establecida la presunción, la prueba de la diligencia suele
ser dificultosa para el demandado, de modo que la responsabilidad se acerca
en el resultado a la estricta calificada (infra Nº 302), aunque tenga por
fundamento el principio de responsabilidad por culpa.6
b) Sin embargo, la diferencia estructural subsiste. En un régimen de
culpa presunta, si falta un indicio suficiente de la culpa del autor del daño,
no podrá inferirse su responsabilidad y, aunque haya antecedentes para
dar por establecida esa presunción, ante la prueba de que el accidente no
se debió a la culpa del demandado, es la víctima quien corre con el riesgo
del daño.7 En estas hipótesis reside la diferencia efectiva con un sistema de
responsabilidad estricta. Por eso, todo indica, por razones de justicia y
prevención, que es preferible una regla general de responsabilidad estric-
ta para actividades excesivamente peligrosas, especialmente cuando el riesgo
proviene de instalaciones industriales o del empleo de tecnologías de efec-
tos impredecibles.8

6 Supra §§ 14 y 17.
7 Es el caso de los accidentes ferroviarios, que en el derecho comparado están usual-
mente sujetos a estatutos de responsabilidad estricta. En Chile, por el contrario, se ha falla-

do que si un peatón es atropellado por cruzar la línea férrea, sin que haya razón para imputar
culpa a la empresa ferroviaria, no hay lugar a responsabilidad, en aplicación de las reglas
generales de la responsabilidad por culpa (CS, 16.10.2000, GJ 244, 61).
8 En un sistema jurídico como el alemán, que presenta la misma estructura normativa
del chileno, se reconocen más numerosos estatutos especiales de responsabilidad estricta,

(Deutsch/Ahrens 2002 167). Sobre el establecimiento de reglas generales de responsabili-
dad estricta, véase infra Nº 308, con referencias comparadas. Con todo, el peligro suele ser
un criterio equívoco al momento de juzgar el establecimiento de estatutos de responsabili-
dad estricta; de hecho, estadísticamente es más riesgoso un automóvil que una planta nu-
clear; por eso, se ha propuesto como criterio más general el hecho de que el daño sea serio
y unilateral, esto es, que sólo sea soportado por la víctima (Banfi 2003 40, con referencia a
Shavell 1987 21 y 26).
447
b. Estructura y tipos de responsabilidad estricta
301. La causalidad como elemento fundamental de la responsabilidad.

a) Al prescindir de la culpa como criterio de atribución de la obligación
reparatoria, la causalidad es el elemento determinante de la responsabilidad
estricta (supra Nº 260). Sin embargo, es usual que los estatutos legales que
la establecen exijan condiciones adicionales, como se verá en esta sección.
b) En su forma más simple, la responsabilidad estricta tiene por ante-
cedente el hecho del demandado y el daño que es causado o inferido al
demandante, como ocurre en el Código Civil con la caída de objetos des-
de la parte superior de un edificio (artículo 2328) y con el daño causado
por animales fieros (artículo 2327). Otras veces, sin embargo, la responsa-
bilidad supone requisitos adicionales a la mera causalidad, como es el caso
de la responsabilidad del propietario de un vehículo motorizado, quien
sólo responde de los daños causados por culpa del conductor y, además,
puede excusarse alegando que el vehículo ha sido tomado contra su vo-
luntad (infra § 52 c).
302. Responsabilidad estricta calificada. a) Se ha visto que el régimen más

simple de responsabilidad estricta sólo exige la relación causal entre el
daño y el riesgo que ha desplegado la acción del demandado. Por el con-
trario, la responsabilidad estricta calificada exige que el daño provenga de un
vicio, defecto o falla de la cosa o servicio que provoca el accidente.
Esta segunda hipótesis no debe confundirse con la responsabilidad por
culpa, porque, como es común a toda responsabilidad estricta, no admite
la excusa de haber actuado el demandado con diligencia. Pero en este
caso la diferencia es más sutil que en el caso de la responsabilidad estricta
pura. En efecto, para que haya lugar a esta responsabilidad se exige, como
en el caso de la culpa, un juicio negativo de valor (el producto o servicio
debe ser ‘defectuoso’). La diferencia radica en que mientras la culpabili-
dad supone una valoración de la conducta, la responsabilidad estricta califi-
cada exige una valoración objetiva de la calidad de una cosa o de un servicio, de
conformidad con el estándar de calidad que el público tiene derecho a
esperar. Esta diferencia se muestra en que mientras la culpa se refiere a
una falta en el proceso que llevó a que el producto fuera dañino o el servi-
cio no fuese prestado adecuadamente (la conducta defectuosa), la respon-
sabilidad estricta calificada atiende al defecto de la unidad que resulta de
la actividad (la cosa defectuosa).9
En consecuencia, la prueba para dar por establecida esta responsabili-
dad estricta calificada recae en la existencia de un defecto, con prescin-
dencia de la acción u omisión de la que ese defecto es resultante. Los
jueces no deben realizar un dificultoso análisis de las circunstancias que
hicieron que el producto puesto en el mercado fuese defectuoso, como
exige la responsabilidad por culpa (a menos que opere una presunción de
9 Shavell 1987 59.
448
culpa por el hecho propio). Por el contrario, les basta constatar, por ejem-
plo, que el automóvil tenía un defecto de fabricación que provocó el acci-
dente, o el alimento no estaba debidamente inmunizado. Acreditado el
defecto, es indiferente la manera cómo éste llegó a producirse, esto es, la
eventual negligencia en el proceso de fabricación (infra Nº 556).
b) Más difícil es la distinción entre la responsabilidad estricta califica-
da y la responsabilidad por culpa en el caso de la responsabilidad estatal y
municipal por falta de servicio (infra Nos 334 c y 349). Entretanto, conviene
adelantar que la falta de servicio alude a un defecto de funcionamiento
del municipio o del órgano de la Administración del Estado, más que a un
mero resultado. En consecuencia, a diferencia de lo que ocurre en el de-
recho comparado con la idea de productos defectuosos, en este caso no
existe diferencia entre la cosa (servicio) y el proceso (actividad del órgano
público al que el daño es atribuido). Lo relevante reside en que la idea de
falta de servicio no atiende a la acción incorrecta de un funcionario, sino
que considera objetivamente si se debió prestar un servicio de una calidad
tal que evitara el accidente. En verdad, se trata de una falta al deber de
cuidado que la ley establece para el servicio público, de modo que atiende
a la organización del mismo. Por eso, la idea de falta de servicio guarda
estrecha relación con la culpa en la organización, que, en el derecho pri-
vado, es característica de la responsabilidad del empresario (supra Nº 129).
c. La responsabilidad estricta en el sistema de responsabilidad civil
303. El lugar de la responsabilidad estricta en el actual derecho de la res-

ponsabilidad civil. a) En su formulación más arcaica, la responsabilidad
civil obedeció a una noción cercana a la idea moderna de responsabilidad
estricta; sin embargo, ello se debió más bien a que en una sociedad simple
los daños eran generalmente voluntarios (supra Nº 22).
Muchos factores influyeron en el largo desarrollo hacia un estatuto
general de responsabilidad por culpa, como el recogido en los artículos
1437, 2284, 2314 y 2329. La evolución del derecho romano a partir de la
lex Aquilia, la influencia de la idea de justicia correctiva o conmutativa en
la escolástica, el trasfondo de responsabilidad personal en el derecho na-
tural racionalista y el progresivo protagonismo de la idea de libertad, con
su efecto correlativo en la responsabilidad por desconsideración del inte-
rés ajeno, contribuyeron al establecimiento de un principio general y abs-
tracto de responsabilidad por culpa en la tradición jurídica del derecho
civil, como se recoge universalmente en la codificación (supra Nº 23).10
10 Bajo la acción por trespass el common law conoció desde el medioevo tipos de respon-
sabilidad estricta para los injustos más obvios y peligrosos, que se distinguían del case, don-
de el ilícito no era tan evidente. El vacío dejado por la multiplicidad de torts específicos fue
llenado en el siglo XIX con la introducción de un ilícito general por negligencia, que luego
se transformó en derecho común y supletorio de responsabilidad (Zimmermann 1990 908).
449
§ 36. LA RESPONSABILIDAD POR CULPA Y LA RESPONSABILIDAD ESTRICTA A LA LUZ DE LOS FINES…
b) Durante todo el siglo XX se formularon las más diversas apreciacio-

nes críticas acerca de la responsabilidad por culpa y se afirmó su inminen-
te decadencia. En el derecho francés se desarrolló la llamada doctrina del
riesgo, que pretendía transformarse en doctrina común de la responsabili-
dad civil. Aunque la responsabilidad estricta asumió un amplio campo de
aplicación, gracias a una creación jurisprudencial relativa al hecho de las
cosas (supra Nº 136 b), el régimen general de responsabilidad aun hoy
sigue fundado en la negligencia.11 A su vez, en el derecho anglosajón se
desató a partir de los años 60 del siglo XX una fuerte opinión doctrinaria
a favor de la responsabilidad estricta, con fundamento en argumentos eco-
nómicos y de justicia correctiva y distributiva;12 sin embargo, varias décadas
después de iniciada una revolución que se tuvo por inevitable, la responsa-
bilidad por negligencia sigue siendo la doctrina general de la responsabili-
dad en los más diversos sistemas jurídicos.13
c) En definitiva, la responsabilidad por culpa es el régimen general y supleto-
rio de responsabilidad (supra Nº 39). Sin embargo, todos los sistemas jurídi-
cos conocen ámbitos de responsabilidad estricta que hacen excepción al
principio casum sentit dominus. Estos estatutos de responsabilidad estricta
dejan sin aplicación el régimen supletorio en ámbitos específicos de activi-
dad o de riesgo.
d) En el apartado siguiente se intentará mostrar sintéticamente los re-
gímenes básicos de responsabilidad a la luz de los fines de la responsabili-
dad civil; enseguida se volverá sobre el régimen general de responsabilidad.
§ 36. LA RESPONSABILIDAD POR CULPA Y LA RESPONSABILIDAD ESTRICTA A LA LUZ

DE LOS FINES DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL
304. Planteamiento. Desde la época del derecho natural racionalista no se

conocía una reflexión tan intensa como en el último tercio del siglo XX
acerca de los fines del derecho civil y, en especial, de la responsabilidad
civil. La discusión ha estado centrada en dos órdenes de cuestiones, que
son diferentes, pero conexos entre sí.
La discusión se ha referido a los fines que permiten la debida com-
prensión del derecho privado (supra § 3). Mientras los partidarios del aná-
11 Los orígenes coinciden con el retardo de establecer en Francia una legislación sobre
accidentes del trabajo y con el postulado correlativo de una responsabilidad estricta por el
hecho de las cosas inanimadas, propuesta como interpretación del artículo 1384 del Código
francés (Josserand 1897). Esta doctrina fue acogida por la jurisprudencia de la Corte de Ca-
sación francesa con una generalidad que no conoce paralelo en el derecho comparado: la
responsabilidad estricta se extiende a todo daño en cuya producción haya intervenido una
cosa, aunque haya sido accionada por la mano del hombre (caso Jand’heur, referido por Vi-
ney/Jourdain 1998 608). Una reseña de la temprana crítica doctrinaria a la generalización
de la doctrina del riesgo en Colin/Capitant 1921 367, Planiol/Ripert 1926 Nº 863 ter.
12 Infra Nos 307 y 310.
450
lisis económico del derecho tienden a subsumir todas las preguntas del
derecho privado bajo un criterio de eficiencia (¿cuál es la regla que pro-
duce el resultado social más beneficioso?),14 una corriente contraria ha
procurado rescatar la tradición que entiende el derecho civil como un
ordenamiento provisto de su propia lógica interna, cuyas instituciones no
pueden ser correctamente comprendidas como instrumentos técnicos para
procurar fines públicos, porque su fin se agota en definir en términos
justos la relación concreta entre las partes (¿cuál es la regla que constituye
la solución correcta del conflicto entre el autor del daño y la víctima a la
luz de los principios de justicia correctiva?).15
Una vez analizada la responsabilidad por culpa y reseñadas las caracte-
rísticas básicas de la responsabilidad estricta, en esta sección serán analiza-
dos ambos estatutos de responsabilidad en la dimensión de esos fines de
justicia y de prevención. Para ello se asume que el derecho civil es un
ordenamiento que debe dar soluciones justas para conflictos privados y
que, dentro del marco de posibilidades que abre ese principio de justicia,
debe procurar que las reglas cumplan una función que se acerque al ópti-
mo de prevención de los accidentes.
a. Los estatutos de responsabilidad a la luz de la justicia correctiva
305. La idea de justicia correctiva como criterio de responsabilidad. a) La

justicia correctiva atiende a la relación entre el autor del daño y la víctima.
Su objeto es restablecer el orden alterado por el hecho que genera la
responsabilidad. Por eso, la ventaja del principio regulador de la justicia
correctiva radica en que adopta la dimensión de la relación jurídica de
derecho privado.16 No se pregunta por fines que son ajenos a la particular
relación entre las partes, como ocurre con las diversas versiones del enfo-
que utilitarista, incluida la perspectiva del análisis económico del derecho.
La pregunta no es por la regla social más eficiente, sino por la regla que
establece la correcta ordenación de los intereses de las partes.
Desde el derecho romano la justicia correctiva refleja la perspectiva
moral dominante en el modo de pensar del derecho privado. Expresa la
actitud que con naturalidad adopta el juez al momento de resolver un
conflicto, porque responde al razonamiento práctico por excelencia, como
14 Supra § 3 b.
15 Supra § 3 a.
16 La justicia correctiva es un concepto desarrollado por Aristóteles al tratar de la justi-
cia como virtud (Aristóteles Ética Nicomaquea 5.4.1131 b). El concepto es adoptado por To-
más de Aquino, con expresa referencia a Aristóteles, pero traducido como justicia conmutativa
(Suma de Teología II-II a. 61 q. 1). En este libro se ha optado, en materia de responsabilidad
extracontractual, por la denominación ‘justicia correctiva’ (que se ha hecho común en el
renacimiento contemporáneo de la tradición aristotélica), asumiendo que el término ‘jus-
ticia conmutativa’ se adapta preferentemente a las relaciones contractuales.
451
es declarar si una persona es responsable frente a otra por los daños atri-
buibles a su hecho. Por eso, la perspectiva de la justicia correctiva ayuda a
comprender el derecho de la responsabilidad civil desde dentro, como un
orden que aspira a resolver conflictos entre personas que interactúan en
sociedad. La justicia correctiva expresa la moral básica del deber, que es
propia del derecho privado.17
b) Sin embargo, la comprensión de la responsabilidad civil a la luz de la
justicia correctiva también cumple funciones sociales importantes.18 Un dere-
cho privado orientado a resolver conflictos entre partes, sobre la base de
considerar si es injusta la conducta del demandado, constituye la estructura
básica que dinamiza un orden social espontáneo, basado en las ideas regula-
tivas de la libertad y de la responsabilidad personal (supra Nº 20).19
En este libro se asume que el derecho de la responsabilidad civil adop-
ta, en la práctica, la perspectiva justificatoria de la justicia correctiva, por-
que ésta responde a su naturaleza de derecho privado y, además, porque su
función social de mantener un orden que garantice el bienestar es cumpli-
da en la medida en que asuma ese principio normativo, que es diferente al
característico de la técnica social típica de las regulaciones.20
c) Asumido que la justicia correctiva tiene un papel significativo en la
comprensión y desarrollo del derecho de la responsabilidad civil, aún no
está dicho de qué manera los regímenes de responsabilidad por culpa y de
responsabilidad estricta responden a ese criterio normativo. En su forma
más pura, la idea de justicia correctiva expresa la estructura del juicio de
responsabilidad, pero no proporciona criterios sustantivos para atribuirla
(supra Nº 14). En los próximos párrafos se hará una breve referencia a la
discusión respecto a los fundamentos de cada tipo de responsabilidad.
306. La responsabilidad por culpa a la luz del principio de justicia correc-

tiva. a) La persistencia de la responsabilidad por culpa como régimen ge-
neral y supletorio se explica por la sencillez de su justificación.
La negligencia supone poner en riesgo a los demás más allá de lo que
resulta razonable, atendidas las circunstancias de la acción. Aunque no se
actúe con intención de dañar, la culpa supone utilizar voluntariamente a
los demás como medios disponibles para los propios fines. Así se explica
que la negligencia seguida de daño desencadene en los sistemas jurídicos
17 La idea de moral del deber, en oposición a una moral de aspiración, fue desarrolla-
da en Fuller 1969 3; véase también Hayek 1973/79 II 33.

18 Para esta distinción entre lo que es una práctica normativa y aquello para lo cual es
funcional, Coleman 2001 14.

19 Hayek 1973/79 I 31.
20 Barros 2001 19. Como se muestra en ese texto, este postulado no pretende afirmar
que el derecho no puede ser instrumento de fines concurrentes con principios de justicia
correctiva (de justicia distributiva o de eficacia preventiva, por ejemplo); sólo afirma que el
enfoque de la justicia correctiva subyace desde el derecho romano a la práctica del derecho
privado, entendido como orden de las relaciones entre personas (en el caso de la responsa-
bilidad civil, entre el autor del daño y la víctima).
452
más diversos el juicio de responsabilidad. Y aunque rijan en ciertos ámbi-

tos de actividad estatutos de responsabilidad estricta que se superponen al
de responsabilidad por culpa, ocurre que la culpa, a diferencia del mero
riesgo, es un criterio de responsabilidad que puede cubrir todos los ámbi-
tos de la acción humana.
En verdad, el desarrollo del derecho de la responsabilidad civil puede
ser entendido como una práctica que ha dado forma progresiva a postula-
dos de justicia correctiva.21 Y en esa práctica judicial y argumental, que se
ha extendido por más de dos milenios, la comisión de un acto injusto que
causa daño a otro ha sido siempre justificación suficiente para imponer res-
ponsabilidad.22
La doctrina jurídica ha refinado las condiciones de aplicación del prin-
cipio, precisando los requisitos de la responsabilidad por negligencia (vo-
luntariedad del hecho, culpa, daño y causalidad). Pero se ha conservado
la estructura básica del sistema general y supletorio de responsabilidad,
que responde a ese criterio de justicia correctiva, donde el papel del juez
es restablecer la igualdad que ha sido rota por el hecho injusto que ha
provocado el daño.23
En suma, aunque la culpa no sea el único criterio de atribución de
responsabilidad, la circunstancia de que el daño pueda ser atribuido a la
infracción de un deber de cuidado es razón suficiente para imponerla.24
b) Se ha mostrado, sin embargo, que existen límites a la identidad del
juicio moral con el jurídico en materia de responsabilidad civil. Esa dife-
rencia se muestra especialmente en que el derecho no considera la culpa
del mismo modo que la moral. Mientras el juicio moral de culpabilidad
admite la excusa referida a las particulares debilidades del autor del daño,
se ha visto que ella no es admisible, por lo general, en el juicio de respon-
sabilidad civil. El derecho privado exige que se sacrifique lo individual a
efectos de que pueda existir un orden conocido que dé forma a nuestras
expectativas (supra Nº 47). En cierto sentido, la responsabilidad por culpa
también es estricta, porque puede ser impuesta aunque el demandado no
haya estado en condiciones de actuar del modo exigido.25
Ese compromiso entre objetividad y reproche a la conducta puede ex-
plicarse como una concesión a la necesaria generalidad de las reglas que
ordenan la vida social. Por lo mismo, a diferencia de la moral, el juicio
jurídico de responsabilidad no constituye un reproche subjetivo a la perso-
na, sino uno objetivo referido a su conducta.
21 La idea de la justicia correctiva como correlato a una práctica de resolución de con-

flictos puede consultarse en Coleman 2001, especialmente 375.
22 Kaser 1971 I 504, Zimmermann 1990 1027.
23 Aristóteles Ética Nicomaquea 5.4.1132 a.
24 Von Jhering 1879 40, con la agudeza que lo caracterizaba, planteó el lugar prevalen-
te de la culpa como fundamento de la responsabilidad en la tradición del derecho roma-

no, afirmando que se es responsable en razón de haber actuado culpablemente y no del
daño.
25 Honoré 1999 18.
453
307. ¿Puede justificarse la responsabilidad estricta por consideraciones de

justicia correctiva? a) Todos los sistemas jurídicos conocen ámbitos regi-
dos por regímenes de responsabilidad estricta. En algunos casos, puede
ocurrir que la responsabilidad estricta sea un camino para satisfacer fines
públicos distintos a la justicia correctiva.26 Dentro de los límites establecidos
por la Constitución, el legislador siempre tiene la posibilidad de establecer
reglas especiales de responsabilidad que sigan la lógica de las regulaciones
(como propone esencialmente el análisis económico del derecho y como
resulta, en general, de la ejecución de políticas públicas de fundamento
pragmático).
b) Sin embargo, la responsabilidad estricta también puede resultar de
una exigencia interna de justicia correctiva. Mientras en la responsabilidad por
culpa la justificación de la responsabilidad se encuentra en el injusto de la
conducta, en la responsabilidad estricta hay que encontrarlo en el injusto
de que sea la víctima quien soporte el riesgo del daño.27 En ciertos grupos
de casos, es la lesión objetivamente injustificada de intereses ajenos, con inde-
pendencia de todo juicio sobre la conducta del autor del daño, lo que
permite fundar la responsabilidad estricta.
c) Desde una perspectiva radicalmente individualista, se ha argumenta-
do que la responsabilidad estricta tiene su fundamento en la mera lesión de
un derecho. Cada persona es titular del goce exclusivo de sus derechos, de
modo que toda intrusión dañina en ese goce, al menos presuntivamente,
debería ser fuente de responsabilidad.28 Desde esta perspectiva, toda le-
sión al derecho ajeno debe ser indemnizada, a menos que exista una ra-
zón que la justifique. La argumentación puede ir más allá de un enfoque
radicalmente individualista, porque incluso desde el punto de vista de la
relación entre las partes, se puede asumir que todo daño que alguien cau-
sa a otro supone, alternativamente, atribuir la ‘responsabilidad’ al autor o
a la víctima, porque la pregunta se refiere a quién habrá de soportar en
definitiva ese daño: “En la medida que el comportamiento de ninguna de
26 Es interesante que la justificación de la responsabilidad estricta en razones opuestas,
de orientación individualista y distribucionista devenga en el mismo resultado. Si se asume

un individualismo radical (que en el pensamiento norteamericano es denominado liberta-
rianism), los derechos son concebidos como una forma de propiedad, cuya interferencia
debe dar lugar a acciones reparatorias de derecho estricto, sin consideración a si se actuó
con culpa (el argumento fue desarrollado de modo especialmente brillante por Epstein
1973); por razones encontradas, desde un punto de vista social, la responsabilidad estricta
es valorada como un sistema de distribución de los costos de los accidentes (Calabresi 1970
55). En supra § 3 se han analizado las diferencias entre estos criterios y la justicia correctiva.
27 Esta distinción entre injusto de la acción (wrongdoing) y del acto (wrong) proviene
de Coleman 2001 332; desde el punto de vista de los bienes que protege el derecho, el con-
flicto aparece entre libertad (del autor del daño) y seguridad (de la víctima); agradezco
esta observación a C. Banfi.
28 Así, por ejemplo, Epstein 1987 1 (a propósito de la interferencia en contrato ajeno
como ilícito de intervención en un bien económico poseído por un tercero, como es el

crédito contractual).
454
las partes es objeto de reproche moral, ¿por qué usar ese criterio moral
para atribuir responsabilidad?”.29 Y, en tal caso, ¿no es más justo atribuir la
responsabilidad al autor del daño y no a la víctima?
El argumento es discutible desde diversas perspectivas.30 Lo más decisi-
vo es que una doctrina radical de responsabilidad estricta no se puede
sostener como una práctica generalizada: el derecho de la responsabilidad
civil necesariamente debe establecer criterios adicionales a la mera causali-
dad, porque no es imaginable una sociedad donde debamos responder de
todas las consecuencias dañinas que se sigan de nuestras acciones y omi-
siones (supra Nº 7). Ese es el fundamento, incluso pragmático, del princi-
pio de negligencia, que asume que los daños se radican donde caen, a
menos de haber alguna razón para atribuir responsabilidad a un tercero.31
d) El enfoque justificatorio más generalizado de la responsabilidad es-
tricta prescinde de todo juicio de valor acerca de la conducta del agente.
En tal sentido, supone agregar un grado adicional de objetividad en com-
paración con la responsabilidad por culpa, porque la responsabilidad es-
tricta es indiferente de todo juicio de valor acerca de la conducta del
demandado. Atendidas las circunstancias, el hecho puede ser tenido per se por
injusto, con prescindencia de si el demandado obró con culpa.32
La historia del pensamiento jurídico conoce innumerables argumen-
tos de justicia para establecer estatutos de responsabilidad estricta. El más
frecuente se refiere a la imposición unilateral de riesgos: si alguien desa-
rrolla una actividad en su solo provecho, del mismo modo como se apro-
vecha de sus ventajas, debe hacerse cargo de las consecuencias dañosas
que de ella se siguen para terceros.33 El problema del argumento reside en
29 Epstein 1999 87.

30 Críticos del argumento de una responsabilidad estricta como criterio general de respon-
sabilidad, Coleman 2001 315, con el argumento de que la idea relacional de justicia correctiva
no autoriza para confundir injustos (wrongs) con daños; Weinrib 1995 176, quien, asumiendo
una posición kantiana, afirma que si bien la propiedad puede ser entendida como una materia-
lización de la libertad del titular en el mundo exterior, ello también vale para quien causa el
daño, de modo que su responsabilidad sólo nace cuando su conducta es inconsistente con la
idea de libertad en la acción; Gordley en Owen 1995 142, señala que la tesis de Epstein requie-
re de calificaciones, porque no es imaginable un orden en que respondamos de todos los da-
ños que se siguen de la acción, de modo que al final del día termina con resultados análogos a
la responsabilidad por culpa, sólo que por un camino más tortuoso.
31 Holmes 1923 95.
32 Esta línea argumental proviene de la distinción antes referida de Coleman 2001 331,
entre ‘actuar injusto’ e ‘injusto’.

33 El argumento aparece en Pufendorf, De Iure Naturae et Gentium Libri Octo (1668), y
fue tomado por Domat, Les lois civiles dans leur ordre natural (1713), ambos citados por Gor-
dley en Owen 1995 152; más recientemente ha sido refinado por Fletcher 1972 passim, so-
bre la base de distinguir situaciones de reciprocidad en la atribución de riesgos y situaciones
de unilateralidad, en que sólo el autor del daño impone el riesgo sobre las víctimas. Un
desarrollo contemporáneo de esta idea a la luz de los casos típicos de responsabilidad es-
tricta en Bälz 1992 passim.
455
que todos atribuimos riesgos y nos beneficiamos en nuestras interacciones

recíprocas, de modo que no se puede justificar la responsabilidad estricta
en un criterio tan general.34
En el párrafo siguiente, en conciencia de las dificultades de toda gene-
ralización, se intentará identificar los principales grupos de casos para los
cuales la doctrina y el derecho comparados coinciden en estimar que es
justo y debe aplicarse un régimen de responsabilidad estricta.
308. Grupos de casos en que se estima justo que la responsabilidad sea

estricta. Si se atiende a la práctica comparada, se comprueban ciertas cons-
tantes que muestran razones típicas de justicia correctiva para que ciertos
riesgos queden sometidos a un estatuto de responsabilidad estricta. Es el
caso i) de las actividades especialmente peligrosas, ii) de la responsabilidad
por el hecho de los dependientes, iii) de situaciones en que las partes no
pueden ser tenidas por iguales frente al riesgo y iv) de bienes especial-
mente valiosos o vulnerables, que no pueden ser suficientemente cautela-
dos mediante la responsabilidad por negligencia.
a) Actividades especialmente peligrosas. Ya en el derecho romano se
conocían casos de responsabilidad estricta basados en la peligrosidad de la
conducta, referidos a la caída de objetos desde la parte superior de edifi-
cios y a los daños causados por animales peligrosos.35
Los ámbitos modernos de responsabilidad estricta se asocian preferen-
temente a riesgos creados por la tecnología. Así ocurrió tempranamente
en el siglo XIX con los ferrocarriles, a partir de la ley prusiana de 1838
(cuyo texto tiene su origen en Von Savigny).36 Es usual que cuando una
tecnología es introducida no se tenga noción acerca de la intensidad y de
las capacidades de prevención de los riesgos asociados; a menudo la legis-
lación efectúa una composición de intereses, autorizando la actividad que
se tiene por riesgosa a condición de que quede sometida a un régimen de
responsabilidad estricta.37 Por eso, no es extraño que estén regidas por
estatutos de responsabilidad estricta actividades que en su momento cau-
saron alarma acerca de los riesgos conexos (ferrocarriles, aeronavegación,
energía nuclear y, más recientemente, ingeniería genética).
Desde el punto de vista de la justicia correctiva, la atribución de res-
ponsabilidad estricta para actividades inherentemente riesgosas tiene una
justificación análoga a la culpa.38 Si alguien impone un riesgo excesivo a
34 Gordley en Owen 1995 153.

35 Kaser 1971 I 628 y 633.
36 Laufs 1994 27.
37 Es interesante, con todo, que una vez introducido un estatuto de responsabilidad estric-
ta en razón de riesgos incalculables, no se regrese jamás al régimen de responsabilidad por ne-

gligencia luego que el riesgo se muestra controlable, como ha ocurrido en el derecho comparado
con los ferrocarriles y, especialmente, con la navegación aérea (Von Bar 1996 II 343).
38 Así la temprana intuición de Planiol 1906 292. Fuller 1969 75, analizando la moral
que hace posible el derecho, expresa que en estos casos la responsabilidad se explica “por-
que los riesgos asociados [al uso de explosivos] son tales que ningún nivel de cuidado o
previsión puede evitar ocasionales daños no intencionales en la propiedad o las personas”.
456
los demás, debe asumir los costos de los daños, aunque haya actuado con
diligencia. Esta idea se remonta a Luis de Molina, el gran civilista de la
escolástica española, quien sostenía que uno debe ser responsable, con pres-
cindencia de la culpa, si emprende una actividad tan peligrosa que sólo
puede ejecutarse si se tiene la intención de pagar los daños que de ella
resulten.39 En esencia, este argumento es reiterado hasta nuestros días desde
las más diversas perspectivas,40 y sirve de fundamento para la introducción
de leyes que establecen regímenes de responsabilidad estricta respecto de
actividades específicas; pero, en algunos sistemas jurídicos, también ha servi-
do para establecer un principio de derecho común, que establece responsa-
bilidad estricta respecto de los daños provocados por actividades que suponen
un especial riesgo.41 El mismo argumento de la peligrosidad de la acción
también permite construir la más indiscutible de las hipótesis de presunción
de culpabilidad por el hecho propio en nuestro derecho (supra Nº 95).
b) Responsabilidad vicaria. La responsabilidad vicaria, esto es, la
responsabilidad estricta por las negligencias incurridas por los depen-
dientes, tiende a ser una regla en el derecho contemporáneo42 (supra
39 De Iustitia et Iure Tractatus (1614), citado por Gordley en Owen 1995 152.
40 Weinrib 1995 188 (en la dimensión de la justicia correctiva), Posner 1992 171 (des-
de la perspectiva de la eficiencia preventiva) y Larenz/Canaris 1994 605 (desde un punto
de vista jurídico dogmático).
41 Von Bar 1996 I 372. Así ocurre liberalmente en el derecho francés con el instituto de la
responsabilidad por el ‘hecho de las cosas’, que ha devenido en una responsabilidad estricta que
es independiente de su peligrosidad, como consecuencia de una interpretación literal del artícu-
lo 1384 del Código Civil francés (Flour/Aubert 2003 237). Más precisamente, en el derecho nor-
teamericano el riesgo excesivo da lugar a una regla general de responsabilidad estricta por
actividades anormalmente peligrosas; Restatement/Torts II 519, establece el siguiente principio:
“(1) Quien lleva a cabo una actividad anormalmente peligrosa es responsable por los daños a la
persona, a los inmuebles y demás bienes de otro, y que resulten de esa actividad, aunque haya
ejercido el mayor cuidado en prevenir el daño; (2) Esta responsabilidad estricta está limitada al
tipo de daño cuya posibilidad hace que la actividad sea anormalmente peligrosa”. Restatement/
Torts II 520 define las circunstancias que hacen una actividad excesivamente peligrosa: “alto ries-
go de causar algún daño en la persona, inmuebles o demás bienes de otro; probabilidad de que
el daño resultante sea significativo; imposibilidad de eliminar el riesgo con un razonable cuidado;
que la actividad no sea de ejercicio general; impropiedad del lugar donde la actividad es ejecuta-
da; y extensión en que el bienestar de la comunidad es superado por los peligros de la actividad”.
La peligrosidad anormal ha sido incorporada también como criterio general para dar lugar a una
responsabilidad estricta en los Principles of European Tort Law; se entiende que es anormal la peli-
grosidad si “(a) crea un riesgo de daño previsible y significativo aunque se emplee todo el cuida-
do debido en su ejercicio y b) no es una actividad de uso común” (Principles/Torts, artículo 5.101).
El mejor desarrollo de la idea de riesgo excesivo como criterio general de responsabilidad estricta
me parece que se encuentra en el nuevo Código holandés (Cód. hol., §§ 6.173 a 6.177).
42 Zweigert/Kötz 1996 639; y donde no lo es, como en el caso del derecho alemán, la
jurisprudencia ha encontrado caminos para que en la práctica lo sea, de manera análoga a

la responsabilidad vicaria (ídem 633). Ese es también el caso de la responsabilidad de los
dependientes en el derecho chileno (supra Nº 119). Un completo desarrollo de la idea de
responsabilidad vicaria en Zelaya 1995 y en sus otros escritos sobre responsabilidad de em-
presarios (Zelaya 1993, 1997, 1998 y 2004).
457
Nº 104). Ya en el derecho romano, la responsabilidad por el hecho cul-

pable de los dependientes era estricta.43 Por otro lado, la responsabili-
dad vicaria no es un caso puro de responsabilidad estricta, porque
presupone que el dependiente por cuyo acto se responde haya actuado
negligentemente. En materia de responsabilidad del Estado, la respon-
sabilidad vicaria del mismo se extiende a situaciones en que un servicio
ha sido entregado en concesión a un tercero, en la medida que haya
envuelto un deber de servicio por parte de la Administración Pública
frente a la comunidad (infra Nº 368).
La responsabilidad vicaria asume que el hecho del dependiente es in-
disociable de la actividad que lleva a cabo el principal, porque la empresa
debe ser considerada como una unidad.44 En parte, este criterio explica
que en el derecho chileno la responsabilidad del empresario haya sido
progresivamente calificada por la jurisprudencia como una responsabili-
dad por el hecho propio, referida a la organización empresarial en su
conjunto, más que como responsabilidad por el hecho del dependiente
(supra Nº 129).
Con todo, el argumento a favor del establecimiento de una respon-
sabilidad vicaria parece ser más complejo, pues ésta inequívocamente
comprende aspectos correctivos y distributivos: por un lado, el control
de la actividad es ejercido por el principal, de modo que los actos de
los dependientes son en cierto sentido también los suyos; por el otro,
es el empresario quien gana provecho de esa actividad, por cuya cuenta
actúa el dependiente, de modo que no parece equitativo que conserve
las utilidades y no se haga cargo de indemnizar a las víctimas de los
daños provocados por el desarrollo impropio de su actividad rentable.45
Finalmente, no es justo para con las víctimas que el dependiente, que
generalmente carece de medios, pueda resultar siendo el único respon-
sable de los daños (si el principal tiene éxito en su excusa de diligen-
cia), en circunstancias que es el empresario quien le ha delegado esas
tareas.46
c) Regímenes de protección de víctimas que se encuentran en una po-
sición estratégica de desventaja respecto del autor del daño. Al menos en
dos grandes grupos de casos la responsabilidad estricta persigue corregir
asimetrías en la posición de las partes, que dificultan juzgar sus posiciones
relativas a la luz de un principio formal de igualdad: los trabajadores en
relación con sus empleadores y los consumidores en relación con los pro-
ductores. La asimetría no debe entenderse en términos distributivos (el
43 Kaser 1971 I 161, con referencia a que esta responsabilidad noxal se remonta a la
solidaridad del clan en el derecho primitivo; también Zimmermann 1990 1118. En el dere-
cho moderno se introdujo la idea de la responsabilidad por culpa presunta como una con-
cesión al principio de culpabilidad y en razón de una equivocada lectura de las fuentes
romanas (Zweigert/Kötz 1996 633).
44 Weinrib 1995 186, Millet 2001 195.
46 Savatier 1951 356.
458
rico también desempeña el rol social de consumidor),47 sino de control de

la información relevante y del riesgo.48 Aunque el derecho privado asume
el principio de la igualdad abstracta entre las personas,49 esta idea debe ser
corregida para hacerse cargo de las situaciones de asimetría estratégica, en
que deja de ser justo asumir que las partes son iguales. La función de la
responsabilidad estricta es análoga en estos casos al principio de buena fe
en el derecho de los contratos: hay situaciones típicas en que la justicia de
la relación exige adecuarse pragmáticamente a la realidad, modificándose
el supuesto de que las partes son iguales.
La responsabilidad estricta por accidentes del trabajo pertenece a la pri-
mera legislación social del siglo XIX. La indefensión y la asimetría de posi-
ción entre el trabajador y sus empleadores era evidente. El primero debía
mostrar la culpa de los segundos para tener derecho a reparación por los
daños corporales sufridos en el manejo de una máquina. Esto provocó
incluso que, donde no fue introducida una legislación especial, los jueces
tendieran a torcerle la nariz al principio de la responsabilidad por culpa.
En Chile, la materia no está sujeta a un estatuto de responsabilidad estric-
ta, sino regulada en la forma de una ley de seguro obligatorio, que garan-
tiza prestaciones básicas, y que puede concurrir con las normas de derecho
común sobre responsabilidad en el evento que el empleador haya actuado
culpablemente50 (infra § 51).
Un segundo grupo de casos, a cuyo respecto la generalidad del dere-
cho comparado suele introducir un estatuto calificado de responsabilidad
estricta, es en materia de responsabilidad por productos defectuosos. También
en estos casos las ventajas estratégicas en materia de medios de prueba y
de control del riesgo por parte del productor justifican un correctivo al
régimen supletorio de responsabilidad. Es interesante que la responsabili-
dad estricta no se funda en este caso en la mera causalidad, sino en el
defecto del producto. Como se ha visto, este es un caso de responsabilidad
estricta calificada, que, en la práctica, se encuentra en la frontera de la
responsabilidad por culpa presunta, que rige en el derecho chileno, en la
medida que puede asumirse que la negligencia en el proceso de fabrica-
ción se muestra en el defecto (infra § 53).
d) Protección de ciertos bienes públicos. El derecho civil es un ins-
trumento descentralizado de control social. La culpa es el criterio que
permite discriminar, por lo general, entre la conducta correcta y la abu-
47 La función distributiva de la responsabilidad civil suele ser planteada por la doctri-
na económica como una cuestión de internalización de los costos de una actividad. En la

doctrina civil es interesante el desarrollo efectuado por J. Esser entre responsabilidad por
injusto y por suerte (Glück), donde la responsabilidad estricta aparece como un mecanismo
para distribuir esta última (Esser/Weyers 1980 230).
48 Sobre la influencia de la idea de control de riesgo en la doctrina francesa de la res-
ponsabilidad estricta, Millet 2001 190; una justificación general de la responsabilidad es-
tricta desde la perspectiva del control exclusivo del riesgo en Larenz/Canaris 1994 605.
49 Owen en Owen 1995 208.
50 Ley Nº 16.744, sobre accidentes del trabajo y enfermedades profesionales, artículo 69.
459
siva y, al entregarse a la víctima del daño la acción para reclamar sus

perjuicios, el bien general se cautela mediante la acción privada. Por
otra parte, el análisis personalista de la justicia correctiva propende a la
reparación del injusto en la medida que se hayan afectado intereses
privados relevantes.
Distinto es el caso de la lesión de bienes que no pueden ser atribui-
dos individualmente a una persona determinada, sino que afectan en
porciones a veces infinitesimales a todos los miembros de la comunidad.
Es lo que ocurre, por ejemplo, con el daño ambiental: es una lesión a un
bien valioso, que, sin embargo, generalmente no pertenece a nadie en
particular. En atención al valor que se atribuye al bien lesionado y a la
frecuente ausencia de un derecho subjetivo personalizado, el derecho
comparado tiende a establecer una titularidad pública de las acciones
reparatorias y somete a un estatuto de responsabilidad estricta la repara-
ción en naturaleza de daños resultantes de instalaciones especialmente
peligrosas (infra § 55).
b. Los estatutos de responsabilidad a la luz del análisis económico del derecho
309. Indiferencia en abstracto entre ambos regímenes desde un punto de

vista preventivo. a) El análisis económico de la responsabilidad civil procu-
ra discernir la regla que otorga los incentivos adecuados para obtener un
resultado óptimo desde el punto de vista del bienestar general. Asumido
este supuesto, en general se coincide en que la estructura de incentivos de
la responsabilidad por negligencia y estricta son equivalentes respecto a
este fin.51
b) Según la fórmula que se ha mostrado en el capítulo sobre la culpa,
la ecuación económica de la negligencia está dada por el costo de los
accidentes, que es función de la intensidad y probabilidad del daño, y por
los costos de prevención (supra Nº 66).
Así, las variables más evidentes que debe considerar el análisis a efectos
de encontrar la solución normativa óptima de prevención son i) el costo
que suponen los accidentes, ii) el costo de prevenir que ellos lleguen a
ocurrir y iii) los beneficios que se siguen de la respectiva actividad. Para
efectos analíticos, supongamos la siguiente matriz para estos costos.
51 Shavell 1987 8, Epstein 1999 94, Abraham 2002 159. La demostración inicial de la
indiferencia de las reglas de responsabilidad, a falta de costos de transacción, en Coase 1960

passim.
460
CUADRO Nº 1
Utilidad Gasto Costo Utilidad

de la actividad de prevención accidentes 52 social neta
60 0 50 10
60 10 20 30
60 15 10 35
60 20 8 32
60 25 7 28
De este cuadro se sigue que el óptimo de gastos de cuidado es (aproxi-

madamente) 15, porque si se invierte menos en precauciones preventivas
los costos de los accidentes serán de tal modo elevados, que el beneficio
neto será inferior al óptimo; el mismo razonamiento se puede hacer en la
dimensión inversa: si se gasta demasiado en prevención, los gastos de cui-
dado adicionales no son compensados por los menores costos de acciden-
tes debidos a esas precauciones preventivas marginales.
c) Bajo un régimen de responsabilidad por culpa se puede asumir que
el umbral de cuidado debido está definido por los costos de prevención,
por un lado, y por las indemnizaciones que deben pagarse a las víctimas si
no se ha ejercido el debido cuidado, por el otro. Por consiguiente, de
acuerdo con este esquema explicativo, podría asumirse que quien desarro-
lla la actividad responderá de los daños y perjuicios que de ella se siguen si
las prevenciones empleadas se encuentran en un nivel inferior a 15.
En consecuencia, desde un punto de vista teórico, el sistema es au-
toadaptativo: la regla de negligencia establece el incentivo correcto para
emplear el nivel óptimo de cuidado, porque si se invierte menos en pre-
cauciones, los costos marginales en indemnizaciones serán superiores a
los ahorros en costos de prevención; a la inversa, no hay incentivo para
invertir en exceso, porque ello no se ve compensado con una disminu-
ción equivalente de los costos que quien desarrolla la actividad debe asu-
mir por las indemnizaciones por los daños que se siguen de los accidentes.
d) Pero exactamente el mismo resultado se obtiene bajo un régimen de respon-
sabilidad estricta. Quien desarrolla la actividad va a tener que indemnizar a
todas las víctimas de accidentes, de modo que tendrá incentivos para inver-
tir en precauciones hasta el punto en que el gasto marginal en prevención
deje de estar compensado por un ahorro en el pago de indemnizaciones.53
52 Siguiendo la fórmula de L. Hand, se asume que el costo de los accidentes está dado
por la intensidad y por la probabilidad del daño (supra Nº 66). El cuadro asume un rendi-
miento decreciente de las medidas marginales de prevención, lo que explica que el costo
de accidentes no evolucione en la misma proporción que los gastos de prevención.
53 Posner 1992 168; por otro lado, como lo ha mostrado Coase 1960 87, descontado el
costo de transacción que supone llegar a acuerdo entre las víctimas y los autores de los da-
ños, es indiferente cual sea la regla de responsabilidad a efectos de saber cuánto está dis-
461
Y ese punto es precisamente el que fija el debido cuidado de acuerdo con

una regla de negligencia, como se comprueba del cuadro Nº 1.
310. Razones que modifican en favor de la responsabilidad estricta la equi-

valencia en abstracto entre ambos estatutos de responsabilidad. Con el
correr del tiempo, se han agregado calificaciones al modelo abstracto de
incentivos referido en el párrafo anterior. Éstas tienden a modificar a favor
de la responsabilidad estricta la balanza de razones para optar por este
régimen de responsabilidad.
a) Nivel de actividad. La primera objeción pone a prueba el supuesto de
la equivalencia funcional en materia preventiva entre ambos tipos de respon-
sabilidad. El análisis que se ha efectuado en el párrafo precedente asume que
la utilidad que se sigue del desarrollo de una cierta actividad es constante. Lo
usual, sin embargo, es que toda actividad entre en una fase de utilidad margi-
nal decreciente, de modo que aumentando el nivel de actividad el beneficio
asociado disminuye, como se muestra en el siguiente cuadro.54
CUADRO Nº 2 55
Nivel Utilidad total Costos Costos de Beneficio

de la actividad de la actividad totales accidentes social neto
1 40 10 10 20
2 60 15 15 30
3 70 23 23 24
4 73 35 35 3
5 75 50 50 -25
Del cuadro Nº 2 se sigue que si se incorpora el nivel de actividad a la

ecuación de costos y beneficios, puede ocurrir que la regla de negligencia
resulte ineficiente. Ello es consecuencia de la dificultad para incorporar
en la regla de debido cuidado los niveles de actividad que resultan apro-
piados. Si bien las actividades que presentan escasa utilidad y generan ries-
gos desproporcionados están sujetas a reglas especialmente fuertes de
puesto a pagar quien realiza la actividad riesgosa a quien soporta el riesgo, y cuánto está
dispuesto éste a aceptar contractualmente para que aquel sea autorizado; en otras palabras,
a falta de esos costos de transacción, el contrato es un sustituto funcional perfecto de la
responsabilidad extracontractual.
54 El cuadro ha sido adaptado de Shavell 1987 24.

55 Adaptado de Shavell 1987 23 (véase la observación de la nota siguiente). Por razo-
nes de simplicidad, los cuadros asumen en el límite el criterio económico de diligencia de
L. Hand (supra Nº 66), en la medida que en todas las hipótesis los costos de prevención
son iguales a los costos provocados por los accidentes. El esquema es puramente analítico,
de modo que tampoco incorpora las economías (o deseconomías) de escala de los costos
de prevención a medida que aumentan los niveles de actividad.
462
cuidado,56 es difícil determinar, respecto de una actividad que per se no pre-

senta esa característica, cuándo es ejercida de un modo excesivo (¿es excesi-
vo haber tomado el auto para ir a comprar un paquete de cigarrillos?). En
definitiva, la regla de negligencia no puede incorporar las variaciones que
tiene el factor de la utilidad.
Por el contrario, bajo un régimen de responsabilidad estricta, a medi-
da que baja la utilidad marginal, sólo resultará conveniente desarrollar la
respectiva actividad hasta el punto en que esa utilidad pase a ser menor al
costo esperado de las indemnizaciones (en el cuadro Nº 2, ese punto es el
nivel de actividad 2). De este modo, habrá una relación óptima que inclu-
ye la variable adicional, esto es, que la utilidad que se sigue de aumentos
de actividad no es estática, sino decreciente. Por el contrario, la responsa-
bilidad por negligencia no puede capturar esta variable: el debido cuidado
es función de los costos de prevención y del riesgo de accidentes y asume
que la utilidad de la actividad es constante, cualquiera sea el nivel de acti-
vidad. En consecuencia, el cuidado que excluye la responsabilidad es pro-
porcional al nivel de actividad, cualquiera sea la utilidad que la unidad
marginal de actividad produce para quien la realiza.57
b) Costos administrativos. Para calcular la diligencia debida se consi-
deran los costos de prevención y los costos que acarrea el accidente. Sin
embargo, esos no son los únicos costos relevantes al momento de calcular
las ventajas de cada régimen de responsabilidad. El sistema de responsabi-
lidad estricta aumenta el número de casos en que se debe responder, pero
disminuyen significativamente los costos de llevar adelante un juicio de respon-
sabilidad (costos administrativos).58
Los juicios, en casos de responsabilidad estricta, tienen un desenlace
conocido en cuanto a la condena (salvo los casos, más bien inusuales, en
que se discuten cuestiones de causalidad), de modo que la única pregunta
abierta es la referida al monto de los daños. En tales circunstancias, son
56 La utilidad de la actividad como criterio de determinación del nivel de diligencia en
supra Nº 61. El ejemplo legal más clásico es la regla que establece una responsabilidad es-
tricta por la tenencia de animales fieros que no prestan utilidad para la guarda o servicio
de un predio (artículo 2327).
57 El nivel de actividad como criterio para valorar los regímenes de responsabilidad fue
introducido por Shavell 1980 1 (véase también Shavell 1987 21 y Shavell 2004 197); la idea
ha sido acogida por Posner, quien a pesar de sostener la ventaja económica de un régimen
de responsabilidad por culpa, acepta que el argumento habla a favor de la responsabilidad
estricta en casos en que la autorregulación de los niveles de actividad de los potenciales
causantes de daño es la mejor forma de prevenir los accidentes (Posner 1992 170). Distin-
ta, pero análoga al nivel de actividad, es la pregunta por el tipo de actividad que puede pre-
venir mejor los accidentes: la responsabilidad por negligencia considera cuál es el cuidado
debido para transportar en camiones una carga peligrosa, pero usualmente no provee el
instrumento analítico que permita preguntarse si no era socialmente más beneficioso que
el transporte se efectuara por ferrocarril (Epstein 1999 96, Abraham 2002 163).
58 La incorporación de los costos terciarios o administrativos al análisis económico de
la responsabilidad civil es uno de los aportes fundamentales de G. Calabresi (su conclusión

en Calabresi 1970 288); un desarrollo analítico especialmente lúcido en Shavell 1987 262.
463
fuertes los incentivos para que disminuya el número de pleitos, evitándose

los costos asociados a la litigación (abogados, medios probatorios, tiempo
invertido). Por otro lado, en el evento que se llegue a juicio, el demandan-
te no debe enfrentar la prueba de la culpa (o el demandado la prueba de
la diligencia, si ha operado una presunción de culpa), lo que supone un
ahorro adicional de costos procesales, especialmente si la apreciación de
la diligencia requiere de la participación de expertos.
c) Riesgos del error. También se ha señalado que la responsabilidad estric-
ta tiene la ventaja de que elimina el costo del error.59 Ésta es una sutil considera-
ción respecto de lo que ocurre en realidad con los incentivos para litigar: la
equivalencia preventiva entre la responsabilidad por culpa y la estricta asume
una relación perfecta entre el número de casos en que se incurre en negli-
gencia y las condenas judiciales (esto es, que en todos los casos en que se ha
causado un daño por negligencia, la víctima obtendrá indemnización).
Lo cierto, sin embargo, es que si impera un régimen de responsabilidad
por culpa, existe un porcentaje mayor de casos en que la víctima de un acto
injusto no llega a ser indemnizada. Ante todo, porque los costos del proceso
pueden resultar intimidatorios, de modo que la víctima no quiere correr el
riesgo de incurrirlos; y, si quiere evitar ese riesgo, debe convenir pactos de
quota litis, que transfieren parte de la indemnización al abogado que la pa-
trocina. Además, el juicio de responsabilidad tiene un desenlace imprevisi-
ble, sea por la dificultad de hacerse de pruebas, sea simplemente por error
judicial en la apreciación del cuidado debido; en circunstancias que las re-
glas probatorias hacen recaer ese riesgo por regla general en el demandan-
te, la probabilidad de que sea efectivamente condenado quien incurrió en
negligencia suele ser de manera significativa inferior a 1.
La responsabilidad estricta tiene la ventaja de que radica los costos de los
accidentes en quien está en la mejor posición para evitarlos, eliminando las difi-
cultades asociadas a la determinación del responsable.60
d) Incorporación en el precio de los costos de accidentes. En la medi-
da que quien desarrolla una actividad tiene que responder por todos los
daños que de ella se siguen, se hace transparente el costo efectivo de esa
actividad. Por el contrario, si algunos daños quedan sin ser reparados, los
efectos negativos de su ejercicio son soportados por terceros que no parti-
cipan en la creación del riesgo. De este modo, la responsabilidad estricta
favorece la internalización de las externalidades negativas (esto es, de los
costos indirectos o externos) de cada tipo de actividad, permitiendo un
discernimiento descentralizado de los niveles óptimos de actividad y de
cuidado. La consecuencia bastante obvia es que la responsabilidad estricta
desincentiva en mayor grado que la responsabilidad por negligencia la
realización de ciertas actividades, pero ello ocurre sólo hasta el umbral en
que llevar a cabo esa actividad es socialmente ineficiente.61
59 Epstein 1999 97.

60 Éste es un argumento fundamental en G. Calabresi (para un desarrollo contextual
del argumento, véase Calabresi 1970 145).
61 Coleman 2001 241.
464
La internalización de los costos de los accidentes asociados a una acti-

vidad tiene además un efecto distributivo, porque evita que el daño caiga de
manera aleatoria en una víctima que sólo estadísticamente es identifica-
ble. La responsabilidad estricta cumple, desde esta perspectiva, la función
de un seguro de accidentes, porque garantiza indemnización a toda vícti-
ma de accidentes, soportando el costo el conjunto de las víctimas poten-
ciales, por medio de incrementos marginales en el precio (supra Nº 21).
c. Fronteras entre la responsabilidad por negligencia y la responsabilidad estricta
311. Aspectos que acercan la responsabilidad por negligencia a la respon-

sabilidad estricta. a) La mayor dificultad de la responsabilidad por negli-
gencia no es conceptual, sino estratégica. En principio, en el juicio de
responsabilidad extracontractual todo el riesgo pertenece al demandante.
Por lo mismo, a falta de evidencia acerca de la responsabilidad de un ter-
cero, es la víctima quien soporta el costo del accidente. De este modo, en
principio, los riesgos judiciales también pertenecen a la víctima, porque es
ella quien soporta la carga argumental y probatoria.
La asimetría de riesgos entre las partes se muestra en los costos adminis-
trativos en que se debe incurrir para probar la culpa del demandado, se-
gún la regla general de que la prueba de la culpa es condición para hacer
valer la responsabilidad. En el análisis económico, estos costos administra-
tivos son mirados desde la perspectiva de la pérdida neta de recursos que
ello envuelve, sin atender a quien los soporta. Pero la situación suele ser
más grave si el problema se analiza pragmáticamente en la dimensión de
la justicia correctiva: los gastos administrativos suelen ser mucho más gra-
vosos para la víctima que para el autor del daño (que maneja la informa-
ción sobre sus propios hechos); el resultado suele ser que resulte ilusorio
o extremadamente arriesgado para la víctima hacer valer su derecho. Por
el contrario, el demandado tiene usualmente el control de toda la prueba
relevante (como ocurre con el defecto de fabricación de un producto in-
dustrial, cuyo origen en concreto puede ser difícilmente detectable por la
víctima, aún recurriendo al testimonio de expertos).
b) La responsabilidad por culpa conoce desde antiguo el correctivo
de las presunciones de culpabilidad del autor del daño, cuyo efecto es
invertir la posición estratégica de las partes en beneficio de la víctima
(supra § 14). En la medida que bajo presunciones de culpa o de causa-
lidad es el autor del daño quien asume la carga y el riesgo probatorio,
el efecto suele no ser muy diferente al de la responsabilidad estricta.
En efecto, especialmente cuando se trata de procesos complejos (como
la fabricación de un producto defectuoso), la excusa de diligencia sue-
le ser tan difícil como la prueba de la negligencia, porque los tribuna-
les usualmente exigen que se muestre con precisión cómo el accidente
llegó a ocurrir a pesar de haberse empleado el debido cuidado. En el
fondo, la carga de la prueba de la diligencia suele devenir en mostrar
que el daño se produjo a consecuencia de un hecho que no guarda
relación alguna con el ámbito de cuidado del presuntamente responsa-
465
ble. La diferencia con la responsabilidad estricta radica, sin embargo,

en que esta excusa, por difícil que sea su prueba, es admisible en el
caso de la presunción de culpa.
312. Aspectos valorativos en la responsabilidad estricta: responsabilidad

estricta simple y calificada. Se ha visto que no siempre la responsabilidad
estricta se funda en la mera causalidad. Muchas de las más importantes
situaciones regidas por estatutos de responsabilidad estricta en el derecho
chileno y comparado exigen algún juicio de valor, en la forma de una
responsabilidad estricta calificada, cuyas diferencias con la responsabilidad por
culpa son más bien sutiles (supra Nº 302).
313. Subsistencia de la responsabilidad por culpa como régimen general y

supletorio. En esta sección se ha visto que el establecimiento de estatutos
de responsabilidad estricta puede ser justificado desde las perspectivas de
la justicia correctiva, de la prevención y de la justicia distributiva.62 ¿Cómo
se explica, entonces, que la responsabilidad por culpa siga siendo el régi-
men de derecho común en materia de responsabilidad civil?
a) Ante todo, la culpa, entendida como falta a un deber de cuidado,
tiende a un equilibrio entre la libertad de cada cual para desenvolverse
creativamente en la vida y la exigencia de respeto a los intereses de los
demás. Por el contrario, nuestras interacciones diarias muestran que no es
coherente con la libertad que tengamos que responder de todo daño que
podamos provocar en razón de nuestras acciones y omisiones. Como se ha
visto, el tráfico humano supone necesariamente que a veces causemos he-
ridas y otras veces seamos heridos. Es lo que ocurre cuando alguien des-
plaza a otro en el amor de otra persona, cuando un cronista escribe una
crítica negativa respecto de un personaje público o un estudiante logra el
lugar que otro deseaba. Si la regla general fuese que se respondiera de
todo daño, la vida en sociedad estaría sujeta a limitaciones incompatibles
con el libre despliegue de la personalidad. En efecto, bajo un régimen
generalizado de responsabilidad estricta, el principio sería que se incurre
en responsabilidad a menos que uno pueda justificar la conducta.63
b) En seguida, la cercanía a los usos sociales más arraigados es signifi-
cativa en las relaciones de derecho privado, porque, por su naturaleza,
éste es un orden cercano a las percepciones de lo que tenemos por correc-
to.64 Precisamente porque la negligencia es tenida de manera convencio-
62 Una síntesis en Honoré 1999 14.

63 Así, sin embargo, el argumento de Honoré en Owen 1995 83; una limpia ilustración
acerca de la imposibilidad de que la responsabilidad estricta sea el estatuto general de res-
ponsabilidad en Fuller 1969 76.
64 Ello no supone alegar que el legislador, dentro de los límites de la Constitución, está
limitado para establecer reglas de responsabilidad estricta en atención a otras consideracio-

nes. Sin embargo, es interesante que Hart 1961 173 haga precisamente referencia a la res-
ponsabilidad estricta para mostrar que el derecho tiene una relación contingente (en
oposición a necesaria) con las percepciones morales espontáneas.
466
nal por criterio suficiente para la atribución de responsabilidad, tiene la

ventaja de que su estructura de alegaciones y excusas refleja las expectati-
vas normativas que espontáneamente tenemos acerca de nuestro compor-
tamiento recíproco.
c) En tercer lugar, a pesar de las reservas formuladas desde un punto
de vista económico, todo indica que la negligencia cumple razonablemen-
te una función preventiva; más allá de las limitaciones antes referidas (su-
pra Nº 310), el cuidado que la responsabilidad por culpa exige como umbral
para la responsabilidad es también sostenible como el óptimo desde el
punto de vista de la racionalidad económica.65
d) Finalmente, en la medida que hay acuerdo en que un sistema de
responsabilidad civil debe combinar diversas técnicas (responsabilidad por
culpa probada, por culpa presunta, estricta calificada y puramente estric-
ta), la pregunta ha perdido su sesgo ideológico y más bien se refiere al
régimen que mejor funciona como estatuto de derecho común. La culpa
se ha mostrado como un buen estatuto general y supletorio, porque pue-
de establecer correctivos internos para corregir asimetrías estratégicas en-
tre las partes (como ocurre con la presunción de culpabilidad por el hecho
propio) y no impide el establecimiento de estatutos especiales más o me-
nos amplios de responsabilidad estricta; a la inversa, si el régimen de res-
ponsabilidad estricta fuese general y supletorio, sería en extremo difícil
cubrir todos los vacíos en que resulta justo y eficiente que sólo se responda
por el comportamiento ilícito.
§ 37. RESPONSABILIDAD ESTRICTA EN EL CÓDIGO CIVIL Y LEYES ESPECIALES
a. Estatutos de responsabilidad estricta
314. Daño causado por animales fieros. El artículo 2327 del Código Civil
establece una regla de responsabilidad estricta bajo la forma de una presun-
ción de derecho, aplicable a todo aquel que tenga un animal fiero de que
no se reporta utilidad para la guarda o servicio de un predio, por los da-
ños que éste haya ocasionado. La norma, que proviene del derecho roma-
no,66 es perfectamente explicable desde el punto de vista de la justicia
correctiva y de la racionalidad económica. En el primer sentido, no es
justo exponer a un tercero a un daño sin otro fundamento que un capri-
cho estético; en un sentido económico, lo que califica la responsabilidad
como estricta no es la sola ferocidad del animal, sino su carencia de utili-
dad, de modo que el balance de bienestar es necesariamente negativo (por-
que el riesgo es por definición superior al beneficio, supra Nº 138 b).
315. Daño ocasionado por las cosas que se arrojan o caen desde la parte
superior de un edificio. a) Según la regla del artículo 2328, que también
65 Posner 1992 156.

66 Digesto 9.1.1.
467
tiene origen romano,67 el daño causado por una cosa que cae o se arroja
desde la parte superior de un edificio, es imputable a todas las personas
que habitan la misma parte del edificio, y la indemnización se dividirá
entre todas ellas, a menos que se pruebe que el hecho se debe a la culpa o
mala intención de alguna persona exclusivamente, en cuyo caso será res-
ponsable sólo ella (supra Nº 140 c).
Se advierte que en el primer caso se trata de una responsabilidad sin
culpa o estricta, que se distribuye entre todos quienes pudieron provocar el
daño. A falta de prueba de la culpa de alguien en particular, la responsabili-
dad tiene por único requisito la relación causal entre el riesgo de que algu-
na cosa caiga y el daño provocado. A la inversa, probado por cualquiera de
los propietarios (o por la víctima) que la cosa ha caído desde algún lugar
del edificio, todo indica que la responsabilidad del ocupante está dada por
una presunción de culpa, esto es, por el juicio de reproche que se hace a
quien habita el lugar desde donde cayó el objeto.68 En tal caso, se plantea la
pregunta por las excusas que serán admisibles a quien habita el lugar desde
donde cayó o fue arrojada la cosa. Todo indica que sólo podrá invocar efi-
cazmente como excusa el caso fortuito o fuerza mayor, de modo que por
mucho que la ley funde la responsabilidad en la culpa o intención, en la
práctica, también en este caso, opera como estricta (supra Nº 140).69
b) La regla de distribución de la indemnización entre todos los candi-
datos a autores del daño es una excepción a la solidaridad establecida por
el artículo 2317; el mismo criterio es empleado por el artículo 2323 II para
los daños causados por la ruina de un edificio (pero en este caso rige
siempre el principio de responsabilidad por culpa). Se trata de casos de
causalidad difusa que justifican una regla de excepción (supra Nº 280).
316. Daños ocasionados por el conductor de un vehículo motorizado. En el

derecho chileno la responsabilidad por accidentes provocados por vehícu-
los motorizados está sujeta al estatuto general de responsabilidad por culpa
(Ley del tránsito, artículo 170).70 El sistema se asienta en un conjunto de
reglas establecidas por la propia Ley del tránsito, cuya infracción da lugar a
presunciones de responsabilidad (artículo 172), que corresponden a hipóte-
sis de culpa infraccional, que, en general, sólo admiten como excusa la fuer-
za mayor (infra Nº 516). Lo anterior es sin perjuicio del cuidado exigido al
conductor en razón del deber general de diligencia (infra Nº 517).
67 Digesto 9.3.5.
68 Por esta razón resulta equívoca la excusa admisible a quien habita en la misma parte
del edificio en orden a que para liberarse se debe probar que el hecho se debe a culpa o
mala intención de alguna persona exclusivamente; debe entenderse que la excusa se refie-
re a la causalidad más que a la culpa o dolo de otro de los habitantes del edificio.
69 Para Alessandri 1943 442 el artículo 2328 no constituye excepción a la responsabili-
dad por culpa; acepta, sin embargo, que existe una presunción de negligencia (ídem 447).
70 El derecho comparado conoce los más diferentes sistemas en la materia; en general,
mientras en el derecho europeo se tiende al establecimiento de estatutos de responsabili-

dad estricta, en el norteamericano rige un régimen de responsabilidad por negligencia (Sha-
vell 1987 31, Von Bar 1996 I 367).
468
La ley contempla dos instrumentos adicionales para proteger a las víc-

timas de los accidentes. Ante todo, se establece un régimen de responsabili-
dad estricta del propietario y del tenedor del vehículo por los daños ocasionados
por la negligencia del conductor (artículo 174). Esta regla contiene una
hipótesis de responsabilidad por el hecho ajeno, en cuya virtud el propie-
tario y el tenedor del vehículo responden solidariamente con el conduc-
tor, y sólo pueden eximirse probando que el vehículo fue usado contra su
voluntad. Técnicamente se trata de una garantía legal por el accidente
provocado por un tercero (infra § 52 c).
Además, la ley establece un sistema de seguro obligatorio, análogo al exis-
tente en materia de accidentes del trabajo, para accidentes personales cau-
sados por la circulación de vehículos motorizados (ley Nº 18.490, sobre
seguro obligatorio de accidentes causados por la circulación de vehículos
motorizados).
En atención a la importancia práctica de esta legislación, así como de la
aplicación de las reglas generales de la responsabilidad a los accidentes del
tránsito, la materia será objeto de un análisis por separado en infra § 52.
317. Responsabilidad del explotador de aeronaves por daños ocasionados

en caso de accidente aéreo. El Código Aeronáutico (ley Nº 18.916) esta-
blece dos ámbitos de responsabilidad sin culpa respecto del explotador de
una aeronave,71 a cuyo efecto entiende por explotador a la persona que
utiliza la aeronave por su cuenta y está a cargo de su inspección técnica.72
a) El primer ámbito de responsabilidad es el contractual, que com-
prende los daños corporales de lesiones o muerte ocasionados a los pasaje-
ros durante su permanencia a bordo de la nave o durante las operaciones
de embarque o desembarque (artículo 143), con un límite de 4.000 unida-
des de fomento por muerte o lesión de cada pasajero.73 Se trata de una
obligación de garantía, que opera por la sola presencia de daño.74
71 Las normas sobre accidentes aéreos tienen por antecedente el Tratado de Varsovia
de 1929 y el Protocolo de La Haya de 1955, que constituyen los acuerdos de derecho priva-
do uniforme en la materia y que recogen el criterio del riesgo de la empresa para estable-
cer un régimen de responsabilidad estricta (Rinaldi 1989 399).
72 Se presume que las calidades de propietario y explotador coinciden en la misma per-
sona (Código Aeronáutico, artículo 99). El propietario tiene responsabilidad solidaria por
el uso que un tercero haga de la aeronave, a menos que muestre que con la diligencia de-
bida le fue imposible impedir su uso. El Código establece que hay responsabilidad solidaria
entre el explotador y el propietario cuando son personas diferentes, a menos que éste haya
cedido la explotación de la manera que establece la ley (artículo 100). Asimismo, hay res-
ponsabilidad solidaria entre el explotador y el transportador, si son personas diferentes (ar-
tículo 174 II).
73 Asimismo, se establecen límites a la indemnización por el retardo en la ejecución del
transporte, en cuyo caso rige una mera presunción de culpa (artículo 147), por la destruc-
ción, pérdida, avería o retraso en la entrega de equipaje (artículo 148) o de mercaderías
transportadas como carga (artículo 149).
74 Sobre la responsabilidad contractual por transporte de mercaderías, Riesco 1999 953.
469
b) El segundo ámbito pertenece propiamente a la responsabilidad ex-

tracontractual. Se refiere a los daños ocasionados a terceros en la superfi-
cie, a consecuencia de la acción de una aeronave en vuelo, o por aquello
que de ella caiga o se desprenda (artículo 155). Esta responsabilidad se
basa en la mera causalidad y sólo admite como excusas los eventos de
fuerza mayor definidos en la misma ley.75 La responsabilidad alcanza soli-
dariamente al usuario de la nave y a quien la explota, pero al explotador
le resulta admisible la excusa de diligencia (artículo 157).
El monto de las indemnizaciones está sujeto a un límite determinado
según el peso de la aeronave (artículo 158). La propia ley establece la
forma de distribuir la indemnización en caso que los daños efectivos exce-
dan los límites legales (artículos 159 y 160). Sin embargo, la ley autoriza
expresamente para demandar el total de los perjuicios si se probare que el
transportador o explotador, o sus dependientes,76 han actuado con dolo o
culpa (artículo 172). De este modo, la responsabilidad estricta es un esta-
tuto mínimo de garantía, que está completado por el régimen general de
responsabilidad por culpa, que cubre la totalidad de los daños sufridos en
razón del accidente.
c) Las acciones indemnizatorias que concede el Código Aeronáutico
prescriben en un año (artículo 175). Debe entenderse que este plazo no
resulta aplicable si la acción tiene por fundamento las reglas generales de
la responsabilidad extracontractual.
318. Daños ocasionados por aplicación de plaguicidas. a) La aplicación de

plaguicidas está sujeta a responsabilidad estricta, según dispone el artículo
36 de la Ley sobre protección agrícola.77 Esta norma dispone que “si al
aplicar plaguicidas se causaren daños a terceros, ya sea en forma acciden-
tal o como consecuencia inevitable de la aplicación, éstos podrán deman-
dar judicialmente la indemnización de perjuicios correspondiente dentro
del plazo de un año contado desde que se detecten los daños. En todo
caso, no podrán ejercerse estas acciones una vez que hayan transcurrido
dos años desde la aplicación del plaguicida”.
Quien utiliza un plaguicida está sujeto a responsabilidad por todos los
daños que se sigan de su aplicación, aunque sean causados en forma acci-
dental. Es un caso de responsabilidad estricta pura, que no tiene otro re-
quisito que el daño se haya producido en el ámbito de riesgo que la ley
atribuye a quien desarrolla la actividad.
75 La ley acepta como excusas de fuerza mayor: i) que el explotador de la aeronave
haya sido privado de su uso por la autoridad; ii) que los daños sean consecuencia directa
de acto de guerra o conflicto armado; iii) que hayan sido causados por sabotaje; y iv) que
ocurran con ocasión del apoderamiento ilícito de la aeronave (artículo 156).
76 Atendido el texto de la ley, debe entenderse que esta responsabilidad es vicaria (y
no por culpa presunta del empleador).

77 DL Nº 3.557/1980, del Ministerio de Agricultura, que establece disposiciones sobre
protección agrícola (DO 9.2.1981).
470
La responsabilidad estricta prescribe en un año desde que se detecten

los daños o en dos años desde la aplicación del plaguicida; se entiende
que este plazo especial de prescripción no se aplica a la acción de respon-
sabilidad civil basada en culpa o negligencia, de conformidad con las re-
glas generales.
b) Esta responsabilidad alcanza incluso al Servicio Agrícola y Ganade-
ro por los daños ocasionados en la erradicación de plagas. Debe entender-
se que en este caso se hace aplicación del principio de responsabilidad del
Estado por sometimiento a cargas desproporcionadas en beneficio públi-
co (infra § 40 f).
319. Daño ambiental. a) La ley Nº 19.300, sobre bases generales del medio
ambiente, establece acciones reparatorias del daño ambiental producido y
acciones indemnizatorias de los perjuicios que provocan los daños al me-
dio ambiente (infra § 55). La ley establece el principio de responsabilidad
por culpa (artículo 51). El mismo régimen debe estimarse aplicable a la
acción de reparación en naturaleza del daño ambiental (artículo 53). En
consecuencia, aunque en el derecho comparado la acción ambiental por
actividades particularmente peligrosas suele estar sujeta a un estatuto de
responsabilidad estricta, en el derecho chileno se rige por el estatuto ge-
neral de responsabilidad por culpa.
b) Con anterioridad a la legislación general sobre medio ambiente,
fue ratificado por Chile el tratado sobre daños provenientes de derrames
contaminantes de hidrocarburos en el mar,78 uno de los tratados interna-
cionales de más extenso ámbito territorial de aplicación en materia de
responsabilidad civil. Los principios de responsabilidad establecidos por
ese tratado fueron recogidos por la Ley de navegación,79 que establece
una regla de responsabilidad estricta por el solo hecho del derrame (ar-
tículo 144).
Siguiendo una práctica generalizada en casos de responsabilidad es-
tricta, la ley (siguiendo el convenio internacional) establece un límite al
monto por el cual se responde; como también es usual, ese límite no rige
si al propietario, armador u operador se le puede imputar culpa (artículo
145). Asimismo, la ley exige un seguro o garantía que caucione la respon-
sabilidad estricta (artículo 146).
320. Responsabilidad por daños en construcciones. Los empresarios y pro-

fesionales que participan en la construcción de edificios están sujetos a la
responsabilidad contractual que surge de sus relaciones con quienes les
encargan las obras; y a la responsabilidad extracontractual que resulta de
los daños a terceros provocados por su negligencia. El Código Civil contie-
78 Convenio Internacional sobre responsabilidad civil por daños causados por la conta-
minación de las aguas del mar por hidrocarburos, de 29.11.1969, aprobado por el DL 1.808/
1977, promulgado por DS 475/1977, del Ministerio de Relaciones Exteriores (DO 8.10.1977).
79 El DL 2.222/1978, del Ministerio de Defensa (DO 31.5.1978).
471
ne reglas especiales en ambos tipos de responsabilidad (artículo 2003, en

materia contractual; artículos 2323, 2324 y 932 y siguientes en materia de
acciones extracontractuales indemnizatorias y preventivas).
A ello se agregan las reglas especiales de la Ley de urbanismo y cons-
trucciones. Éstas establecen al menos dos hipótesis de responsabilidad es-
tricta. Ante todo, el primer propietario tiene una amplia responsabilidad
personal por los defectos de construcción, esto es, se establece una res-
ponsabilidad estricta calificada por el resultado defectuoso de la construc-
ción (artículo 18 I). Además, se establece una responsabilidad estricta
(análoga a la vicaria) de los constructores por los hechos de los subcontra-
tistas (artículo 18 III) y de personas naturales por las personas jurídicas
relacionadas que hayan prestado servicios profesionales o actúen como
propietarias (artículo 18 IV y VI).
Atendida la superposición de normas aplicables y la importancia prác-
tica del ordenamiento, se hará una sucinta explicación de la materia en el
capítulo que desarrolla algunos ordenamientos especiales de responsabili-
dad (infra § 54).
321. Daños provenientes del uso de instalaciones nucleares. a) La ley

Nº 18.302, sobre seguridad nuclear, señala expresamente que “la responsa-
bilidad civil por daños nucleares será objetiva y estará limitada en la forma
que establece esta ley” (artículo 49). Esta responsabilidad se aplica a las
personas que tengan la calidad de explotador de una instalación, planta,
centro, laboratorio o establecimiento nuclear, por los daños ocasionados
por un accidente nuclear que ocurra en esas instalaciones.
La responsabilidad del explotador alcanza incluso a los daños ocasio-
nados por caso fortuito o fuerza mayor, salvo que el accidente nuclear se
deba “directamente a hostilidades de conflicto armado exterior, insurrec-
ción o guerra civil” (artículo 56). De este modo, salvo esos eventos de
fuerza mayor especialmente excluidos, la responsabilidad por instalacio-
nes nucleares cubre todos los riesgos que se derivan de la actividad, con
prescindencia de las causas en cuya virtud puedan concretamente materia-
lizarse. Con esas solas limitaciones, el estatuto de responsabilidad estricta
se extiende a todos los riesgos asociados a la utilización de instalaciones
nucleares.
b) Como es usual en el derecho comparado, en estos casos se ha esta-
blecido un límite máximo a la responsabilidad, fijado inicialmente en el
equivalente a 75 millones de dólares, valor inicial que se reajusta automáti-
camente en la forma que señala la ley, entre la fecha de su dictación y la
fecha del accidente nuclear (artículo 60). En lo que respecta a los daños a
las personas, la indemnización debe ser a lo menos el doble de la cantidad
que correspondiere por aplicación de las tablas del seguro de accidentes
del trabajo (artículo 61).
El sistema de responsabilidad del explotador de instalaciones nuclea-
res se complementa con un seguro obligatorio, por el límite máximo de
indemnización a que se ha hecho referencia (artículo 62).
472
b. Estatutos de garantía que no establecen responsabilidad estricta
322. Accidentes del trabajo. Esta materia está regulada en la ley Nº 16.744,
sobre accidentes del trabajo y enfermedades profesionales. Siguiendo una lar-
ga tradición iniciada por la legislación social alemana del siglo XIX, cuya prác-
tica se ha generalizado en el derecho comparado, los accidentes del trabajo
no están sujetos a un régimen de responsabilidad estricta, sino a un contrato
forzoso de seguro de accidentes laborales, que se perfecciona por el solo ministe-
rio de la ley, por el hecho de la contratación del trabajador (artículos 1 y 4 I).
Sin embargo, a diferencia de lo que ocurre en otros ordenamientos,
donde el seguro excluye la responsabilidad adicional del empresario de
acuerdo al derecho común,80 en el derecho chileno al seguro se puede
agregar la responsabilidad civil, según dispone expresamente la ley sobre
seguro de accidentes del trabajo, que hace responsable al empleador que
ha incurrido en culpa o dolo de los perjuicios resultantes, incluido el daño
moral (artículo 69).
En consecuencia, los accidentes del trabajo no están sujetos a un régi-
men de responsabilidad estricta en el derecho chileno. La ley combina un
régimen general de seguro por daños a terceros con una responsabilidad
por culpa o negligencia, sujeta a las reglas generales. En atención a la
importancia de la materia y a la fuente legal de la responsabilidad del
empleador, ésta será tratada sucintamente en infra § 51.
323. Servidumbres. Bajo ciertas circunstancias, el derecho autoriza el

uso de bienes ajenos para fines de interés privado o público, que la
ley estima de tal manera significativos que se justifica imponer a los
propietarios las cargas necesarias para hacerlos efectivos. Ese grava-
men es una servidumbre, que puede gravar un predio en beneficio
del uso o cultivo de otro predio (servidumbres prediales según la de-
nominación del Código Civil), o bien puede estar establecida para ha-
cer posible la realización de una actividad o efectuar instalaciones en
el predio sirviente (como ocurre con las servidumbres mineras 81 y con
80 Kötz 1991 212.

81 El Código de Minería reconoce a toda persona la facultad de catar y cavar en tierras
de cualquier dominio (salvo las que queden comprendidas dentro de los límites de una con-
cesión minera ajena) con el objeto de buscar sustancias minerales (artículo 14). Correlativo a
esta facultad es el deber de indemnizar los daños que se causen con motivo de su ejercicio. A
la misma regla queda sujeto el titular de una concesión de exploración, respecto de los daños
que ocasione en las labores propias de dicha concesión (artículo 113). En verdad, estas dis-
posiciones establecen servidumbres que gravan a los predios superficiales, y que dan lugar a
la indemnización de los perjuicios resultantes, según las reglas generales de derecho privado
(como, por ejemplo, el artículo 848 del Código Civil). El Código de Minería habla propia-
mente de servidumbres para las actividades que se realizan desde que se otorga una conce-
sión de exploración o explotación minera, en cuyo caso se aplican precisamente esas mismas
reglas. En definitiva, estas normas expresan el principio jurídico en cuya virtud cada vez que
el derecho autoriza el uso de un bien ajeno para obtener cierto beneficio privado se trata de
una servidumbre legal que da lugar a la indemnización de los daños resultantes.
473
las establecidas por las leyes sobre servicios eléctricos82 y telecomuni-

caciones).83
La obligación indemnizatoria que resulta de las servidumbres presen-
ta analogías con la responsabilidad estricta, en la medida que tiene por
causa la sola presencia del daño. Por eso, la ley expresa que quien ejerce
la servidumbre debe una indemnización al propietario (artículo 848).
Sin embargo, la analogía más profunda parece ser con las restituciones
provenientes del enriquecimiento sin causa: no existe propiamente un
riesgo que la ley cubra con un estatuto de responsabilidad estricta, sino
una restitución de lo que se ha tomado del propietario en beneficio de
un tercero que desarrolla la actividad u obtiene el provecho amparado
por la servidumbre respectiva.84 Por eso, la reparación se calcula en ra-
zón de lo que pierde en valor la propiedad y no de otros daños que
pueda sufrir el propietario.
324. Responsabilidad del Estado y de las municipalidades. La responsabili-

dad de los órganos de la Administración del Estado está estructurada en el
derecho chileno en la forma de una responsabilidad por falta de servi-
cio.85 Como se ha visto (supra Nº 302), es discutible la calificación jurídica
de ese tipo de responsabilidad, porque la falta de servicio puede ser enten-
dida como una referencia implícita a la culpa en el cumplimiento del ser-
vicio debido. En circunstancias que la responsabilidad del Estado constituye
un estatuto general de responsabilidad patrimonial, será desarrollada en
un capítulo especial (Capítulo VII).
82 El artículo 14 de la Ley general de servicios eléctricos (DFL 1/1982, del Ministerio
de Minería, DO 13.9.1982), establece que las concesiones eléctricas otorgan el derecho a

imponer las servidumbres a que se refiere el número 4 de su artículo 2º. La constitución y
ejercicio de esas servidumbres se rige por las normas especiales contenidas en el capítulo
V, título II, de la misma ley, denominado “De las Servidumbres”.
83 Los titulares de servicios de telecomunicaciones tienen derecho a tender o cruzar
líneas aéreas o subterráneas en calles, plazas, parques, caminos y otros bienes nacionales
de uso público, sólo para los fines específicos del servicio respectivo; las servidumbres que
recaen en propiedades privadas deben ser convenidas por las partes y se rigen por las
normas generales del derecho común (ley Nº 18.168, Ley general de telecomunicaciones,
artículo 18). En el caso de servicios públicos de telecomunicaciones y siempre que los
interesados no lleguen a un acuerdo directo, se entiende constituida de pleno derecho
una servidumbre legal, siempre que el Subsecretario de Telecomunicaciones, por resolu-
ción fundada, declare imprescindible el servicio. En este caso, la indemnización que co-
rresponda es fijada por los Tribunales de Justicia conforme al procedimiento sumario
(artículo 19).
84 Hay analogía entre la indemnización por una servidumbre y la obligación del Esta-
do de reparar a quien es gravado con una carga excesiva en beneficio de la comunidad en

general (infra § 40 f).
85 Ley Nº 18.575, Ley orgánica constitucional de bases generales de la Administración
del Estado, artículo 42; ley Nº 18.695, Ley orgánica constitucional de municipalidades, ar-
tículo 141.
474
§ 38. ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD ESTRICTA
a. Daños cubiertos por el estatuto de responsabilidad estricta
325. El riesgo como criterio de la responsabilidad. a) El antecedente nor-

mativo de la responsabilidad estricta es la realización de una actividad o la
tenencia de una cosa que genera el riesgo de daño. En circunstancias que
la calificación de la conducta efectiva del autor del daño resulta indiferen-
te, lo determinante es que el daño se produzca en el ámbito de riesgo sujeto a
responsabilidad estricta.
En este sentido, la responsabilidad estricta presenta analogía con las
obligaciones de garantía del derecho contractual, pues asegura a las even-
tuales víctimas que todo daño ocasionado en el ámbito de la respectiva
actividad (instalaciones nucleares, aeronavegación, fumigación aérea) será
indemnizado por quien la realiza.
b) El riesgo actúa como un elemento de control, evitando la extensión
ilimitada del estatuto de responsabilidad estricta. Así, por ejemplo, en la
responsabilidad por daños causados por plaguicidas, el estatuto de respon-
sabilidad protege a la víctima de los daños, evitables o no, que se siguen
precisamente de la aplicación de esos compuestos químicos; por el contra-
rio, si al aplicar los insecticidas se destruye un cerco, el estatuto de respon-
sabilidad aplicable es el de derecho común, porque el estatuto especial de
responsabilidad estricta no cubre la materialización de ese riesgo.86
b. Causalidad e imputación objetiva de los daños
326. Causalidad. a) En la medida que el criterio de atribución de respon-

sabilidad estricta es el riesgo definido por la ley, el principio subyacente es
que sólo deben ser reparadas las consecuencias dañosas que se sigan de
ese preciso riesgo.
Por eso, la causalidad está especialmente determinada por el fin protector
de la norma que establece el respectivo estatuto de responsabilidad estricta u
objetiva (supra § 29). Así, en jurisdicciones donde rigen estatutos especiales
de responsabilidad en materia ambiental, es el tipo de agente contaminante
que provoca el daño o el tipo de daño lo que define el ámbito de aplicación
del estatuto legal respectivo, porque el riesgo se define precisamente en
función de la naturaleza de la fuente o de la naturaleza del perjuicio; en la
responsabilidad del propietario o tenedor de vehículos motorizados, es el
riesgo de accidentes del tránsito provocados por la culpa del conductor; en
la responsabilidad nuclear, es el peligro asociado precisamente a la opera-
ción de esas instalaciones, de modo que el estatuto no se extiende al daño
provocado por el choque de una camioneta perteneciente a la empresa,
que es un riesgo normal, sujeto al estatuto general y supletorio de responsa-
86 Deutsch/Ahrens 2002 164, Larenz/Canaris 1994 439.
475
bilidad; y lo mismo ocurrirá si el daño se produce a consecuencia de un

incendio, que en nada se relaciona en su origen y en cuanto a su intensidad
con el riesgo nuclear cubierto por el estatuto legal.
b) La idea de riesgo es también determinante al momento de estable-
cer la imputación objetiva de las consecuencias dañosas del accidente. El crite-
rio de adecuación de esas consecuencias a la acción inicial no resulta
relevante en materia de responsabilidad estricta, porque en ésta no es de-
terminante el hecho del responsable, sino esencialmente el riesgo que se ha
materializado 87 (supra Nº 260). Por eso, en los ámbitos en que rigen estatu-
tos de responsabilidad estricta, la pregunta pertinente para determinar si
un daño es directo también se refiere a si el perjuicio resultante puede ser
entendido como una materialización del preciso riesgo que persigue cu-
brir el estatuto legal respectivo (supra § 30 c).
327. Prueba de la relación causal. La prueba de la relación causal está

sujeta en la responsabilidad estricta a las mismas reglas que en la responsa-
bilidad por culpa, a menos que el propio estatuto legal establezca reglas
diferentes (supra § 32). En el derecho comparado, la responsabilidad es-
tricta por actividades que envuelven un particular peligro está sujeta con
frecuencia a un régimen de presunciones de causalidad (ingeniería gené-
tica, medio ambiente).88 La materia tiene particular importancia cuando
se trata de daños masivos, que han sido provocados por uno o más agentes
que no pueden ser identificados en concreto (supra Nº 280).
328. Compensación de la culpa de la víctima. a) El régimen de responsabili-

dad estricta es independiente de la culpa del demandado, pero de ello no se
sigue que también sea irrelevante la imprudencia de la víctima (artículo 2330).
En verdad, las razones para imponer al demandado un régimen reforzado de
responsabilidad no son transmisibles al demandante. En efecto, si es agravada
la responsabilidad de quien desarrolla una actividad, no hay razón para con-
cluir que la víctima, respecto de su propia conducta, carece de las cargas de
cuidado que tendría bajo un régimen de responsabilidad por culpa.
b) Desde un punto de vista económico, se puede incluso afirmar que
el instituto de la culpa concurrente de la víctima es condición para la
correcta eficacia preventiva de un régimen de responsabilidad estricta, por-
que sólo así se compensan los menores incentivos que tienen las víctimas
potenciales para ser cuidadosas, atendida la responsabilidad agravada del
demandado.89 Así se explica que en el derecho comparado se encuentren
en retirada las doctrinas que sostenían la irrelevancia de toda culpa de la
víctima bajo un régimen de responsabilidad estricta.90
87 Hart/Honoré 1985 286; en contra, Deutsch/Ahrens 2002 166.

89 Posner 170, Cooter/Ulen 391.
90 Von Bar 1996 II 363. El principio de que la culpa de la víctima es determinante para
establecer la extensión de la responsabilidad estricta del demandado ha sido recogida en

Principles/Torts, artículo 8.101 (comentario 4 e).
476
c) Con todo, existen hipótesis en que el estatuto de responsabilidad

estricta no está fundado en razones de justicia correctiva (que usualmente
exigen considerar la culpa de la víctima), sino en razones de protección
de ciertos grupos de personas expuestas a ciertos riesgos. Un ejemplo de
lo que ocurre en un ordenamiento protector que no es de responsabilidad
estricta en el derecho chileno puede ayudar a establecer una analogía. El
derecho chileno establece en materia laboral un régimen de seguro obli-
gatorio de daños por accidentes del trabajo (infra § 51 b), complementado
por el régimen general de responsabilidad por culpa (infra § 51 c); en
materia de seguro de accidentes, sólo queda excluida la cobertura en ca-
sos de culpa inexcusable o dolo del trabajador (infra Nº 500); a su vez, en
materia de responsabilidad por culpa, también deben calificarse las cir-
cunstancias en que la conducta de los trabajadores puede ser tenida por
culpable a efectos de la disminución de la indemnización (infra Nº 509).
Las reservas aplicables a un régimen como el de accidentes del trabajo
(que no es de responsabilidad estricta, sino de seguro de daños y de res-
ponsabilidad por culpa) son ilustrativas de la manera como se debe aplicar
en materia de responsabilidad estricta la regla del artículo 2330: los estatu-
tos legales que establecen responsabilidad estricta protegen a la víctima
contra daños que ocurren con independencia de la culpa del agente, pero
ese rol protector no excluye los deberes básicos de cuidado que la víctima
debe tener respecto de sí misma, de modo que el cuidado empleado por
la víctima es relevante a efectos de moderar o excluir la responsabilidad
estricta del demandado.91
329. Excusa de fuerza mayor o caso fortuito en la responsabilidad estricta.

a) El caso fortuito o fuerza mayor son institutos que tienen una función
predominante en la responsabilidad contractual.92 Su ámbito de aplica-
ción es limitado en la responsabilidad extracontractual por culpa (supra
Nº 270). A su vez, las reglas de responsabilidad estricta suelen ser formula-
das de modo que cubran todo daño que provenga del peligro creado por
la actividad sujeta a ese régimen de responsabilidad, aunque haya interve-
nido una causa ajena. En la materia son determinantes las consideraciones
generales respecto a la imputación objetiva de los daños, porque el de-
mandado responde por los daños que están cubiertos por el fin cautelar
de la norma y que se encuentran dentro de los riesgos definidos por el
respectivo estatuto de responsabilidad estricta (supra Nº 260).
91 Es interesante la evolución del derecho francés, donde en algún momento se esta-
bleció ‘la desafortunada jurisprudencia’ de que el hecho de la víctima, aunque culpable,

no podía exonerar a quien estaba sujeto a responsabilidad estricta por el hecho de las co-
sas. Esa jurisprudencia ha sido desafiada por una modificación legal en materia de acciden-
tes de tránsito y hoy se acepta que el hecho de la víctima puede tener un efecto de
exoneración parcial cuando es atribuible a su culpa (Chabas 2000 20 y 23).
92 Millet 2001 122. En verdad, su importancia más precisa es como excusa de responsa-
bilidad por incumplimiento en las obligaciones de resultado.
477
b) Por lo mismo, es difícil establecer una regla general referida a las

excusas de fuerza mayor en materia de responsabilidad estricta. Cuando se
trata de riesgos graves, es usual que el caso fortuito o fuerza mayor no exclu-
ya la responsabilidad, porque el interés del legislador es precisamente que
quien desarrolla la actividad se haga cargo de cualquier riesgo asociado. Por
el contrario, si el estatuto de responsabilidad estricta persigue simplemente
distribuir los riesgos, la fuerza mayor es usualmente una excusa suficiente.
Por eso, es usual que los propios regímenes legales de responsabilidad
estricta contengan una norma especial que señala las excusas de fuerza ma-
yor que resultan aceptables (así ocurre en varios de los estatutos legales
referidos en supra § 37).93 A falta de norma expresa en el estatuto legal res-
pectivo, será necesario que el juez valore las circunstancias que han llevado
al legislador a establecer un régimen de responsabilidad estricta, así como el
tipo de fuerza mayor que ha intervenido. En general, debe entenderse que
mientras mayor sea la intensidad del riesgo creado por la actividad respecti-
va, menor debe ser la tolerancia frente a la excusa de fuerza mayor.94
c) La intervención causal de un tercero usualmente no interrumpe la im-
putación objetiva del daño al hecho que genera la responsabilidad (supra
Nº 268). Por eso, si un daño es causado con ocasión del desempeño de
una actividad sujeta a responsabilidad estricta, usualmente no será excusa
frente a la víctima alegar que en su producción también intervino causal-
mente la negligencia de un tercero. Ello no impide, sin embargo, que
pueda haber acción en contra de este tercero,95 sea por la víctima o por
quien está sujeto a responsabilidad estricta (en este caso, a título de contri-
bución a la deuda).
c. Efectos en cuanto al monto y alcance de la indemnización
330. Principio: el cálculo de la indemnización es indiferente del tipo de

responsabilidad. En la medida que la indemnización de perjuicios es pura-
mente reparatoria, no hay diferencias entre la responsabilidad por negli-
gencia y la estricta en cuanto al alcance y monto de los perjuicios
indemnizables. Por el contrario, si a la indemnización le son atribuidos
fines retributivos o punitivos, la responsabilidad por culpa debiera dar lu-
gar a un aumento de la indemnización en función de la gravedad del
ilícito (supra Nº 142).
93 Larenz/Canaris 1994 604. En el derecho chileno, véanse, por ejemplo, el artículo

144 de la Ley de navegación, sobre derrame de hidrocarburos en el mar; el artículo 56 de
la Ley de seguridad nuclear, sobre daños provocados por instalaciones nucleares; en análo-
go sentido puede ser interpretada la excusa del propietario de un vehículo motorizado, en
orden a que el conductor lo tomó contra su voluntad (artículo 174, Ley del tránsito).
94 Exactamente en este sentido, Principles/Torts, artículo 7.102 (comentario 1), con
expresa declaración de que el grupo de trabajo asumió la máxima “mientras mayor el ries-
go, menor el grado de defensas posibles”.
478
En el derecho chileno no se reconoce el instituto de los daños puniti-

vos (supra Nº 198), ni se reconoce a la indemnización del daño moral otra
función que la compensatoria. Por eso, en la materia tampoco se han plan-
teado diferencias entre la responsabilidad por negligencia y la estricta,
como ha ocurrido en otros sistemas jurídicos.96 De ello se sigue que, en
principio, no debiera influir en la indemnización el grado de culpa, ni la
naturaleza de la responsabilidad.97
Lo cierto, sin embargo, es que los jueces suelen considerar de lege feren-
da la gravedad de la culpa al determinar el monto de la indemnización
por concepto de daño moral (supra Nº 198), lo que debiera conducir, en
la práctica, a que no sea indiferente el tipo de responsabilidad al momen-
to de valorar los perjuicios. Sin embargo, a falta de parámetros objetivos
en la medición del daño moral (supra Nos 201 y 203), no es fácil compro-
bar empíricamente si en esa avaluación influye que la responsabilidad sea
estricta o por negligencia.
331. Establecimiento de límites legales. En el derecho comparado, es muy

usual que los propios estatutos legales que dan lugar a un régimen de
responsabilidad estricta establezcan límites máximos al monto de la in-
demnización de los perjuicios.98 La práctica ha sido recogida en Chile,
especialmente en estatutos legales que tienen por antecedente convencio-
nes internacionales99 o que han tomado como modelo la legislación ex-
tranjera.100 La lógica del establecimiento de límites es conciliar, por un
lado, el interés por promover que la actividad sujeta a un régimen de
responsabilidad por riesgo sea efectivamente desarrollada (lo que se logra
con los límites, que permiten asumir un riesgo determinado y, en conse-
cuencia, asegurable) y, por otro, de proteger a eventuales víctimas de la
actividad peligrosa (lo que se logra con el estatuto de responsabilidad es-
tricta). Depende de la interpretación del respectivo estatuto si el límite de
responsabilidad rige aun en el evento que se haya incurrido en culpa; en
principio, sin embargo, debe estimarse que la limitación sólo beneficia a
quienes son responsables por el mero riesgo y no por su negligencia.
96 Ese fue tradicionalmente el caso del derecho alemán, donde a la indemnización del
daño moral se le reconoció una función compensatoria y satisfactoria, lo que llevaba a ex-
cluirla en ámbitos de responsabilidad estricta. La reforma al derecho de obligaciones, que
entró en vigencia el año 2002, hace reparable el daño moral que se deriva de lesiones al
cuerpo, a la salud, a la libertad o a la autodeterminación sexual, con independencia de si
la responsabilidad es estricta o por culpa, lo que también debiera llevar a una revisión de la
función y criterios de valoración del daño moral (BGB, § 253 II).
97 Podría asumirse como excepción la regla del artículo 69 de la Ley sobre accidentes
del trabajo, que reconoce la indemnización del daño moral sólo en el caso de culpa del
empleador; esa ley no establece, sin embargo, un régimen de responsabilidad estricta sino
que un régimen de seguro obligatorio.
98 Larenz/Canaris II 194 603, Von Bar 1996 II 367.
99 Como es el caso de la Ley de navegación, sobre derrame de hidrocarburos en el mar
(artículo 145) y del Código Aeronáutico (artículos 144 y siguientes).

100 Así ocurre en la Ley de seguridad nuclear (artículo 60).
479
CAPÍTULO VII
RESPONSABILIDAD DEL ESTADO
§ 39. LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DE LOS ÓRGANOS PÚBLICOS

a. Introducción1
332. Diferencias y analogías entre la responsabilidad del Estado y la res-
ponsabilidad civil. a) El derecho de la responsabilidad civil adopta la pers-
pectiva del derecho privado, que es el orden de la igualdad (supra Nº 13),
donde ninguna de las partes tiene una potestad de derecho o de supraordena-
ción respecto de la otra. Por el contrario, este tipo de relaciones es caracte-
rístico del derecho público, en la medida que éste establece funciones que
a menudo envuelven la potestad de afectar intereses privados y modificar
situaciones jurídicas. Esta peculiaridad de las relaciones de derecho públi-
co, que recorre las funciones legislativa, administrativa y judicial, obliga a
plantearse las condiciones específicas bajo las cuales responde el Estado.2
1 El autor agradece el invaluable consejo especializado y los informados comentarios y
notas al texto original de este capítulo hechos por José Miguel Valdivia, antiguo ayudante de
derecho civil, académico de la Universidad de Chile y master en droit public interne de la Uni-
versité Panthéon-Assas Paris II y candidato a doctor en derecho público en esa misma univer-
sidad. El profesor Valdivia ha contribuido con información sobre doctrina y jurisprudencia
francesa que van más allá de las referidas en los tratados generales en la materia consultados
por el autor. Asimismo, expreso mi reconocimiento a Manuel Daniel, de cuya natural sabidu-
ría aprendí mucho acerca de la forma de pensar de un administrativista sabio y prudente,
cuando compartimos funciones como abogados integrantes en la Corte Suprema.
2 En este capítulo se hará referencia a la responsabilidad de las municipalidades y de los
demás órganos de la Administración del Estado, en atención a que su actuación plantea las pre-
guntas más generales y frecuentes en la materia. En un apartado especial serán analizadas las
responsabilidades por actos legislativos y judiciales. Las municipalidades forman parte de la Ad-
ministración del Estado, según dispone el artículo 1 II de la ley Nº 18.575, sobre bases generales
de la Administración del Estado (Ley de bases), y, como se verá, la ley Nº 18.695 sobre municipa-
lidades (Ley de municipalidades) sujeta a estas corporaciones a un estatuto de responsabilidad
análogo al de los demás órganos de la Administración del Estado. En atención a que las circuns-
tancias bajo las cuales responden, así como los tipos de conductas que generan responsabilidad
no son esencialmente diferentes, en este capítulo serán tratadas conjuntamente, a menos que se
diga lo contrario. En consecuencia, cuando se alude a la ‘administración’ se entiende hecha una
referencia tanto a las municipalidades como a los otros órganos de la Administración del Estado.
481
b) El derecho civil ha desarrollado a lo largo de la historia institutos

suficientemente flexibles y generales para concebir problemas muy diver-
sos de la responsabilidad por daños. A ello se agrega el reconocimiento
más bien tardío en muchas jurisdicciones de la responsabilidad del Esta-
do. Así se explica que en la mayoría de los sistemas jurídicos, con los ajus-
tes necesarios, el derecho privado haya servido de base para construir una
doctrina de la responsabilidad patrimonial del Estado.3 Por cierto que no
hay dificultad conceptual en que los institutos del derecho privado sean
aplicados a la responsabilidad del Estado cuando éste actúa como gestor o
empresario.4 Pero cuando el daño es atribuible a una actuación del Estado
en ejercicio de sus funciones públicas, normativas o de servicio, la configu-
ración del hecho que da lugar a la responsabilidad tiene que hacerse car-
go de la naturaleza de esas funciones.
Sin perjuicio de esas especiales condiciones de responsabilidad de la
Administración del Estado y de las municipalidades, el complejo ordena-
miento de la responsabilidad extracontractual actúa como estatuto general y
supletorio en las materias que no son objeto de conceptos y reglas especia-
les de derecho público.5 Así ocurre en materias técnicamente tan impor-
3
Así, el Estado responde de acuerdo a categorías del derecho civil en Alemania (Deutsch/
Ahrens 2002 156, con referencia al § 839 del BGB, en relación con el artículo 34 de la Cons-
titución federal); en Inglaterra (Fleming 1985 66, con referencia a la British Crown Procee-
dings Act); en Estados Unidos (Prosser/Keeton et al. 1984 1034, con referencia a la Federal
Tort Claims Act de 1946, que terminó con la inmunidad de jurisdicción del antiguo common
law); en Italia (Cian/Trabuchi 1992 artículo 2043 XIX, en relación con el artículo 28 de la
Constitución italiana); información comparada adicional en Guichot 2001 126. En Francia,
tempranamente el Consejo de Estado estimó que la responsabilidad de la Administración
está sujeta a un estatuto de derecho público (arrêt Blanco), pero la práctica enseña que las
categorías centrales del derecho civil (culpa, daño, causalidad) son utilizadas en el plantea-
miento del tema; en Francia hay doctrina relevante que habla de una responsabilidad civil del
Estado y califica la culpa como un requisito general de responsabilidad. Distinto es el caso
español, donde la ley especial ha desarrollado una doctrina de la responsabilidad de las
administraciones públicas que se sustenta en la antijuridicidad del daño (García de Ente-
rría/Fernández 2002 II 378; más distanciado Busto en Reglero 2002 a 1456; ácidamente
crítico de este desarrollo, Pantaleón en Pantaleón 2001 182 y Pantaleón 2000 79); la acti-
tud crítica parece haberse generalizado en la doctrina administrativista (Mir 2002 30).
4
Así se infiere de las reglas constitucionales sobre el Estado empresario. El artículo 19
Nº 21 de la Constitución señala, en efecto, que las actividades empresariales que ejecuten
el Estado o sus organismos “estarán sometidas a la legislación común aplicable a los parti-
culares, sin perjuicio de las excepciones que por motivos justificados establezca la ley”.
5
Así, por ejemplo, CS, 15.5.2002, GJ 263, 29 y CS, 7.5.2003, F. del M. 510, 751. Sobre
la base de una errónea calificación de la responsabilidad civil como un orden retributivo,
E. Soto Kloss ha procurado desde la década de 1970 sustraer la responsabilidad del Estado
de toda conexión con el derecho civil (véanse especialmente Soto 1977 y Soto 1983); por
determinante que haya resultado su contribución doctrinaria en la consolidación del prin-
cipio de responsabilidad del Estado, estimo que esa equivocada percepción de la actual doc-
trina de la responsabilidad civil, así como un injustificado celo autonomista en el desarrollo
de una responsabilidad del Estado, que pretende construirla solamente sobre la base de las
482
tantes como el daño, la causalidad, la titularidad de la acción y su extin-

ción por la prescripción.6 Por ello, una visión global de la responsabilidad
civil requiere un examen de las particularidades de la responsabilidad del
Estado, con acento tanto en las diferencias específicas, como en las analo-
gías que presenta con el estatuto general de la responsabilidad civil.7
333. Desde la inmunidad del soberano hacia la responsabilidad patrimo-

nial del Estado. a) La confluencia de tradiciones políticas y jurídicas que
se remontan al derecho público romano y que se consolidan con la doctri-
na de la soberanía ilimitada del poder público (monárquico o democráti-
co), llevó por siglos a la consagración del principio de que el Estado no es
responsable de sus actos (the king can do no wrong). Por eso, no es extraño
que tampoco haya existido tradicionalmente una doctrina jurídica de la
responsabilidad del Estado.
La transición hacia un régimen de responsabilidad de la Administración
del Estado es relativamente reciente. En algunos lugares es obra de los tri-
bunales, en una sede jurisdiccional especializada (Francia); en otros, por
expansión de la responsabilidad civil del funcionario hacia la administra-
ción concebida como persona jurídica (Alemania y en la temprana jurispru-
dencia chilena); en otros, leyes especiales declararon aplicable el estatuto
general de la responsabilidad civil, alterando la regla tradicional de que los
hechos de la autoridad pública no daban lugar a responsabilidad (Inglate-
rra, Estados Unidos). En algunos sistemas jurídicos, finalmente, se ha crea-
do un estatuto legal especial de responsabilidad de las administraciones
públicas (España). En cada caso, la manera como se produjo el paso desde
la inmunidad hacia la responsabilidad determinó que esta fuera construida
como un ordenamiento independiente del derecho civil, aunque con dife-
rentes grados de vinculación (Francia, España), o que fuera concebida como
una modalidad de la responsabilidad civil (Alemania, Italia, Países Bajos,
ideas generales expresadas en la Constitución, ha creado innecesarias confusiones en la for-

mulación en concreto de las numerosas preguntas que plantea la materia, las que recién
en el último tiempo han comenzado a ser dilucidadas por la jurisprudencia superior que se
analiza en este capítulo y por una nueva corriente doctrinaria. Sobre la dificultad de apli-
car directamente la Constitución a cuestiones de responsabilidad civil, supra § 22; sobre la
dificultad de construir un ordenamiento de la responsabilidad del Estado sobre la base de
las normas de la Constitución, infra Nº 337. Un análisis publicista de la responsabilidad, que
permite conexiones con la tradición del derecho civil, en Pierry 1995 a, Pierry 2000, R. Le-
telier 2002 y Ferrada en Marín 2004 a.
6 Infra Nos 342 y 371.

7 Es por esa razón que las obras generales de responsabilidad civil nacionales también
se refieren a la responsabilidad del Estado (Alessandri 1943 314, Corral 2003 298); la mis-
ma sistematización de la responsabilidad de las administraciones públicas en el marco ge-
neral de la responsabilidad extracontractual, en el excelente y comprensivo tratado colectivo
coordinado por F. Reglero (Busto en Reglero 2002 a).
483
Inglaterra, Estados Unidos). A eso se agrega que, con independencia de la

forma que adopte en concreto, la idea de que el Estado es responsable suele
estar reconocida expresamente en las Constituciones aprobadas desde me-
diados del siglo XX;8 asimismo es ampliamente reconocida en el derecho
internacional de los derechos humanos.9
b) Aunque no esté en discusión la procedencia de la responsabilidad
patrimonial (civil) de la Administración, de igual modo es necesario desa-
rrollar algún concepto acerca de las relaciones entre las funciones de gobierno y
de adjudicación judicial. En efecto, una de las tareas básicas en el ámbito de
la responsabilidad de la administración es la demarcación entre la suje-
ción de la autoridad administrativa al derecho, y la responsabilidad jurídi-
ca que ello significa, por un lado, y la discreción que el ordenamiento
constitucional le reconoce al gobierno nacional y comunal en materias de
gestión y de manejo presupuestario, por el otro.
334. Criterios de atribución de responsabilidad al Estado. La pregunta por

la responsabilidad del Estado se refiere esencialmente al hecho que gene-
ra esa responsabilidad. A efectos de aclarar conceptualmente las maneras
alternativas en que puede ser definido ese hecho condicionante, a conti-
nuación se intentará una somera descripción de los principales criterios
de atribución de responsabilidad que conoce el derecho comparado. Es-
tos criterios rara vez dan lugar a modelos puros, porque, como ocurre en
el derecho chileno, lo normal es que el Estado esté sujeto a distintos crite-
rios de atribución de responsabilidad, que se hacen cargo de la diversidad
de actividades y funciones asumidas por las administraciones modernas.10
a) Responsabilidad por ilegalidad. La conducta ilegal del órgano es la
más general de las condiciones de responsabilidad por daños causados
por la Administración del Estado. La ilegalidad es una forma de culpa in-
fraccional,11 que tiene particular relevancia en el derecho público, porque
las normas constitucionales de los artículos 6º y 7º establecen que la ley es
la fuente y límite de la actuación legítima de las autoridades públicas (in-
fra Nº 346). La responsabilidad por daños puede tener por antecedente
tanto el hecho ilegal propiamente tal, como la declaración de nulidad
(infra Nº 347).
b) Responsabilidad por culpa. La responsabilidad por culpa constituye
al menos una forma residual de responsabilidad de los órganos de la Admi-
8 Una espléndida mirada histórica a la evolución de la responsabilidad del Estado en
García de Enterria/Fernández 2002 II 359; un panorama del derecho europeo contempo-

ráneo en Guichot 2001 125.
9 Véase la recopilación de fallos en la materia de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos en Nash 2004; sobre los fundamentos doctrinarios de la responsabilidad del Es-
tado bajo el derecho internacional de los derechos humanos, ídem 10; sobre las obligacio-
nes reparadoras decretadas por ese tribunal a los estados por violaciones a los derechos a la
vida y a la integridad personal, C. Medina 2003 115, 190.
10 Ferrada en Marín 2004 a 107.
11 Sobre el concepto de culpa infraccional, supra Nº 53.
484
nistración del Estado. La culpa civil se refiere al incumplimiento de deberes

generales de cuidado en nuestras relaciones con los demás. Los órganos del
Estado están naturalmente sujetos a los deberes de cuidado que tienen por
objeto impedir que ocurran accidentes que debieron ser prevenidos con el
cuidado ordinario. No es una responsabilidad que surja del ejercicio de una
potestad o función pública (como ocurre con la falta de servicio), sino sim-
plemente del ejercicio material de una actividad cualquiera, como es admi-
nistrar un consultorio médico.12 La responsabilidad por culpa, que es el
régimen ordinario de responsabilidad administrativa en muchos sistemas
jurídicos desarrollados, tiene en el derecho chileno una función residual, al
menos respecto de las actividades de la Administración que sean homologa-
bles a las realizadas por sujetos privados (infra Nº 353).
A efectos de desterrar algunos equívocos que han provocado infértiles
confusiones conceptuales en el derecho chileno, conviene reiterar que la
culpa civil es objetiva, en el sentido de que responde a un estándar de cuida-
do que prescinde del juicio moral de reproche al sujeto que incurre en
responsabilidad. Por eso, es equívoca la oposición entre responsabilidad obje-
tiva, que prescindiría de todo juicio de valor respecto del sujeto responsa-
ble, y responsabilidad subjetiva, que tendría por antecedente la culpa, porque
también en esta última la valoración de la conducta se realiza de confor-
midad con un estándar de conducta y en consideración objetiva de las
circunstancias (supra Nº 42). La oposición relevante, tanto para la respon-
sabilidad por culpa, como para la por falta de servicio, es la responsabili-
dad basada en la sola relación causal entre el hecho de la Administración
y el daño que se sigue de ese hecho, como ocurre con la responsabilidad
estricta, por riesgo u objetiva en sentido propio.
La cercanía entre el concepto civil de culpa, así entendido, y la falta de
servicio, se muestra en que la mayoría de los casos de responsabilidad admi-
nistrativa resueltos bajo este último concepto podrían ser calificados con el
mismo resultado bajo el criterio civil de la culpa (infra Nº 349); ello ha llevado
también a la jurisprudencia superior a no cuestionar los fallos que califican la
responsabilidad municipal o administrativa bajo la categoría civil de la culpa.13
c) Responsabilidad por falta de servicio. La responsabilidad por falta
de servicio cumple, en el ámbito de actividad propia de la administración,
una función análoga a la responsabilidad por culpa en el derecho privado.
Como en el caso de la culpa civil, no exige un juicio de reproche personal
respecto del agente del daño, sino supone una valoración objetiva de la
conducta de la Administración.14
La responsabilidad por falta de servicio exige calificar de defectuoso el
funcionamiento del servicio público. Y esa calificación supone comparar
12 Corte de Puerto Montt, 24.3.1999, rol Nº 8.332 (citada y comentada por Baraona en
Baraona 2003 b 78).

13 Véase la jurisprudencia referida en infra Nos 349 a y 353.
14 Corte de Santiago, 30.5.2003, GJ 275, 97; CS, 15.9.2003, GJ 279, 79, publicada tam-
bién en F. del M. 514, 2230; y CS, 27.11.2003, GJ 281, 64.
485
el servicio efectivamente prestado con el que se debió ejecutar por el muni-

cipio u otro órgano de la Administración del Estado. En consecuencia, la
responsabilidad por falta de servicio no es estricta u objetiva en un sentido
propio, porque no basta acreditar que el daño fue causado por la acción u
omisión del demandado (en este caso de la Administración), sino supone
un juicio de valor acerca del nivel y calidad de servicio que era exigible del
municipio o del órgano de administración. Una de las mayores fuentes de
confusión en el derecho chileno radica en no haber tenido presente la
distinción entre estos dos tipos de estatutos.15
Por otro lado, la responsabilidad por falta de servicio no es subjetiva, como
tampoco lo es el juicio civil de culpa o negligencia (supra Nº 334 b). Ante
todo, porque para acreditarla no es necesario que el juez formule un juicio
de reproche a la persona o al órgano de la Administración que realizó la
acción u omisión, sino que le basta comparar el servicio que se debió pres-
tar con el efectivamente ejecutado. En un segundo sentido, aun más fuerte,
la falta de servicio tampoco es subjetiva, porque se muestra en los hechos
que condujeron al daño, y ni siquiera es necesario individualizar el agente
público preciso a quien resulta imputable el hecho. En otras palabras, en la
responsabilidad por falta de servicio es por completo indiferente saber quién
incurrió en el hecho que da lugar a la responsabilidad; con mayor razón, es
también indiferente la justificación que el agente de la Administración pue-
da tener para su comportamiento objetivamente impropio.
Atendida esa calificación, no existe una diferencia cualitativa entre la
falta de servicio y la manera en que se construye la culpa de cualquiera
empresa u organización.16 Por lo mismo, el concepto más feliz parece ser
el que ha dado la jurisprudencia: la falta de servicio no es otra cosa que
una culpa en el servicio.17
15 Así, por ejemplo, el fallo de casación en el conocido caso Tirado con Municipalidad de La
Reina, donde se afirma, por un lado, que el municipio demandado incurrió en una acreditada
falta de servicio al mantener un hoyo destapado donde podían caer los transeúntes y, por otro,
que la ley funda la responsabilidad por falta de servicio en la mera causalidad material (CS,
24.3.1981, RDJ, t. LXXVIII, sec. 5ª, 35); más consistente y previsor del desarrollo jurispruden-
cial posterior es el fallo de primera instancia de la jueza civil de Santiago M. Antonia Morales
(14.8.1979), luego confirmado, pero que en un considerando eliminado por la Corte de San-
tiago, expresaba que si bien la víctima sólo debía “acreditar que el perjuicio se debió a un servi-
cio deficiente que la corporación edilicia debió subsanar”, el ilícito de la municipalidad también
podía ser construido a la luz de la presunción por el hecho propio del artículo 2329 del Código
Civil, en atención a que el hoyo que provocó el accidente muestra negligencia en la ejecución
de las funciones que son propias de las municipalidades (considerando 17).
16 En tal sentido, la falta de servicio presenta cercanas analogías con la culpa en la or-
ganización que se hace valer al empresario, que puede tener una fuente difusa o indeter-
minada y que se muestra en que la actuación de la empresa no corresponde objetivamente
a los estándares de cuidado que en las circunstancias resultan exigibles (supra Nº 129). En
este sentido, Eisenmann 1949 751 y Chapus 1954.
17 CS, 15.9.2003, GJ 279, 79; es sintomático que el concepto de ‘falta de servicio’ pro-
venga del derecho francés, donde falta y culpa se expresan con la misma palabra (faute);
véase infra Nº 349.
486
La diferencia esencial entre la falta de servicio y la culpa radica en la

naturaleza de la función que genera los deberes de cuidado. En ambos
casos se requiere comparar la conducta real con la debida. Pero, mientras
el derecho privado es el orden basado en la igualdad jurídica de las partes,
la función pública supone el deber de servir, así como la potestad de afec-
tar intereses de los administrados. De ello se siguen las diferencias correla-
tivas entre la construcción de la culpa y de la falta de servicio como
condiciones de la responsabilidad extracontractual.
d) Responsabilidad estricta (‘objetiva’) por riesgo. La actividad de la
administración también puede estar sujeta a regímenes de responsabili-
dad estricta (objetiva en un sentido propio); esto es, a una responsabilidad
que tenga por solo antecedente el daño provocado por su actuación lícita
y normal. Ante todo, la administración está sujeta a la responsabilidad
estricta que rige ciertos daños específicos en virtud de leyes especiales, sea
que se apliquen indiferentemente a sujetos privados y públicos (como la
responsabilidad del propietario de un vehículo motorizado por accidentes
del tránsito), sea que establezcan una responsabilidad por riesgo sólo para
la Administración (como ocurre en otros ordenamientos con los daños
provocados por hechos terroristas).
e) Responsabilidad por imposición desigual de cargas públicas. Más
específicamente vinculada a la naturaleza de la función pública es la
segunda forma general de responsabilidad de la Administración. El Es-
tado está facultado para imponer cargas a las personas en procura de
bienes de interés general. Buena parte de la actividad normativa del
legislador y de la Administración consiste precisamente en regular el
tránsito, los mercados, las actividades que pueden tener efectos en el
medio ambiente, y así sucesivamente. Muchas de esas cargas y limita-
ciones deben ser soportadas por los destinatarios de las reglas, aunque
afecten sus intereses y expectativas. Pero hay un cierto umbral pruden-
cial en que la carga privada en beneficio público atenta contra los de-
rechos adquiridos y contra la igualdad de distribución de las cargas públicas
(Constitución, artículo 19 N os 3, 20 y 24). En esta situación, se impone
a los afectados una carga que no les resulta exigible soportar y el dere-
cho da lugar a una acción indemnizatoria, que funcionalmente presen-
ta analogías con el derecho a ser indemnizado que se reconoce al
expropiado por causa de interés público (infra Nº 356). La indemniza-
ción no surge en estos casos de la falta de servicio, de la cual se sigue el
daño, sino del ejercicio legítimo de una potestad pública en cautela del
interés general, cuya carga, sin embargo, no resulta exigible que sea
soportada por el sujeto privado que es afectado; por eso, a pesar de
que se hable de indemnización por expropiación o por la imposición
de cargas públicas excesivas, en verdad la finalidad de la reparación es
esencialmente restitutoria: la suma es pagada en retribución de aquello
de lo cual el administrado es privado.
487
b. La responsabilidad del Estado en el derecho chileno
335. Evolución de la responsabilidad del Estado en el derecho chileno. El

reconocimiento jurídico de que el Estado debe ser responsable por los daños
provocados por sus actuaciones ha sido progresivo, y en Chile particularmen-
te azaroso. En este párrafo se intenta una breve reseña de esa evolución.
a) En épocas en que el Estado aún estaba amparado por poderosas
inmunidades,18 que conducían a un régimen bastante generalizado de irres-
ponsabilidad (supra Nº 333), la jurisprudencia chilena no veía inconve-
nientes para hacer valer su responsabilidad civil, ya sea fundándose en las
reglas generales del Código Civil,19 ya en el principio de igualdad en la
repartición de cargas públicas.20
b) En circunstancias que el régimen general en el derecho francés era
la irresponsabilidad de la Administración, la distinción introducida a me-
diados del siglo XIX entre actos de autoridad y actos de gestión constituyó un
paso hacia el reconocimiento de la responsabilidad del Estado en ciertos
ámbitos.21 Se entendía que cuando el Estado realizaba actos de gestión
(operando ferrocarriles, por ejemplo), actuaba como sujeto de derechos y
obligaciones civiles y se sometía al derecho común, sin que pudiere opo-
nerse la excepción de incompetencia. Pero los actos de autoridad seguían
siendo considerados como una expresión típica del poder soberano y, en
consecuencia, no podían comprometer su responsabilidad. Esta doctrina
fue recogida tardíamente en Chile, y, contrariamente al sentido que ella
tuvo en el derecho francés, de donde fue extemporáneamente tomada,
tuvo por efecto establecer un amplio ámbito de irresponsabilidad del Esta-
do en todo lo que supusiera su actuación como poder público.22
18 ‘Lo propio del soberano es imponerse a todos sin compensación’, según la conoci-
da expresión de Laferrière 1888 12 y 174.
19 CS, 11.1.1908, RDJ, t. V, sec. 1ª, 213; Corte de Santiago, 11.1.1908, RDJ, t. V, sec. 2ª,
55; CS, 22.10.1908, RDJ, t. VI, sec. 1ª, 61; CS, 22.7.1914, RDJ, t. XII, sec. 1ª, 313; y CS,
11.9.1920, RDJ, t. XIX, sec. 1ª, 292.
20 CS, 10.12.1889, G. de los T., 1889, 2º sem., Nº 5.185, 835; CS, 8.1.1930, RDJ, t. XXVII,
sec. 1ª, 744.

21 La distinción francesa entre actos de autoridad y de gestión sólo tenía sentido procesal,
en tanto criterio de distribución de competencias entre los tribunales administrativos y ordina-

rios; pero al no haberse desarrollado un derecho administrativo autónomo en materia de res-
ponsabilidad civil, los actos de autoridad gozaban de facto de un estatuto de irresponsabilidad.
Sobre esta distinción, Bigot 2002 46; una reseña de este desarrollo de la responsabilidad de la
Administración en esa época en Francia, en Laubadère/Venezia/Gaudemet 1992 834. En cual-
quier caso, ya el fallo Tomaso Grecco, Consejo de Estado, 10.2.1905 (Grands arrêts administratifs
1999 81) implicó el abandono definitivo de esa concepción, al aceptar que los actos de autori-
dad son susceptibles de comprometer la responsabilidad del Estado (Moreau 1987 4).
22 Esta doctrina subsistió por un tiempo que coincide con el desarrollo del Estado admi-
nistrador en el orden político chileno; entre los fallos que la acogieron pueden citarse Corte de
Santiago, 2.6.1937, confirmada por la CS [cas. fondo], 11.10.1938, RDJ, t. XXXVI, sec. 1ª, 277;
CS, 15.11.1941, RDJ, t. XXXIX, sec. 1ª, 343; Corte de Santiago, 8.6.1943, RDJ, t. XL, sec. 2ª, 50;
488
c) En una tercera etapa de esta evolución, se declara al Estado respon-

sable, sin distinciones, por la actuación de sus funcionarios, pero también
de sus órganos, a condición de que éstos hayan actuado en infracción a un
deber general de cuidado (culpa civil) o, conforme a las reglas del dere-
cho público, hayan incurrido en una falta de servicio. Se abandona así esa
concepción fuerte de la soberanía, juzgada contraria a la noción del esta-
do de derecho y a las normas constitucionales que han previsto la respon-
sabilidad del Estado (artículos 6 III, 7 III, 19 Nº 7 letra i y 38). En Chile, la
adopción del criterio específico de la falta de servicio ha sido obra del legis-
lador, que tomó el concepto del derecho francés.23
336. Fundamentos normativos de la responsabilidad del Estado en el dere-

cho chileno. En el último cuarto de siglo ha llegado a ser banal la pregun-
ta acerca de si el Estado es responsable por sus actos. Se trata de un cambio
jurídico importante, que ha sido impulsado por la doctrina administrati-
va,24 que se ha formalizado en la Constitución y en la legislación orgánica
constitucional, y que la jurisprudencia ha ido concretando paulatinamen-
te. En este párrafo se hará referencia a las principales normas constitucio-
nales y legales pertinentes.
a) Constitución Política. La Constitución vigente introdujo expresamen-
te reglas que se refieren a la responsabilidad civil del Estado. Ante todo, al
consagrar el principio de legalidad, que da forma a la idea de estado de
derecho, y que presenta los aspectos esenciales de la sujeción material de
los órganos del Estado a la Constitución y las leyes (artículo 6 I), y su
sujeción formal a las competencias definidas por la ley (artículo 7 I). En
uno y otro caso, se expresa que la infracción acarreará las responsabilida-
des que determine o prescriba la ley (artículos 6 III y 7 III).
Al establecer las bases esenciales de la Administración Pública, la Cons-
titución establece una regla específica que alude a la responsabilidad patri-
monial, al reconocer una acción a “cualquier persona que sea lesionada en
y CS, 8.11.1944, RDJ, t. XLII, sec. 1ª, 392. Esta tendencia jurisprudencial comenzó a revertirse a
partir de una sentencia de la Corte Suprema que estimó que “tratándose de actos de autoridad
o poder, sólo el examen de cada caso en particular determinará si este acto produce o no res-
ponsabilidad para el Estado” (CS, 13.1.1965, RDJ, t. LXII, sec. 1ª, 6). Sin embargo, años des-
pués algunas sentencias aún la acogían (CS, 29.8.1974, RDJ, t. LXXI, sec. 4ª, 261, publicada
también en F. del M. 190, 181, y CS, 4.10.1984, RDJ, t. LXXXI, sec. 4ª, 206).
23 Sobre el desarrollo jurisprudencial previo a los cambios legislativos, véase la nota an-
terior. Sin perjuicio de las normas constitucionales, la concreción del principio de la res-
ponsabilidad del Estado tuvo lugar en la legislación sobre municipalidades y sobre
Administración del Estado (Ley de municipalidades, cuyo texto refundido, coordinado y
sistematizado fue fijado por el DFL 1-19.704/2001; Ley de bases, cuyo texto refundido, co-
ordinado y sistematizado fue fijado por el DFL 1-19.653/2001).
24 Véanse especialmente Pierry 1977/78, 1987, 1998 y 2000; Soto 1977, 1981 y 1996;
Hernández 1978, Caldera 1982 y Fiamma 1989.
489
sus derechos por la Administración de Estado, de sus organismos o de las

municipalidades” para “reclamar ante los tribunales que determine la ley,
sin perjuicio de la responsabilidad que pudiere afectar al funcionario que
hubiere causado el daño” (artículo 38 II). Como se verá enseguida, tanto la
Ley de bases, como la Ley de municipalidades y las principales leyes sobre la
organización de la Administración del Estado, han seguido el principio cons-
titucional y han establecido reglas relativas a esa responsabilidad.25
A lo anterior se agregan importantes normas que establecen dos prin-
cipios concurrentes que tienen importancia decisiva en la formulación de
una doctrina sobre la responsabilidad del Estado por actos jurídicamente
lícitos. Por un lado, la función natural que tiene el Estado de imponer
cargas a las personas para procurar la obtención de bienes generales, pue-
de traducirse en que ellas sean atribuidas sólo a algunos en beneficio del
resto de la comunidad. Esta situación, por justificada que resulte desde el
punto de vista formal y jurídico-material, puede afectar la garantía de igual
distribución de las cargas públicas, que reconoce el artículo 19 Nº 20, en rela-
ción con el principio de igualdad ante la ley del artículo 19 Nº 2. Vincula-
das a las normas anteriores, se encuentra la garantía de que la privación de
la propiedad por razones de interés general da lugar a indemnización, según dis-
pone el artículo 19 Nº 24 III. Del conjunto de estas normas se sigue una
pretensión indemnizatoria del particular que se ve expuesto a sufrir una
carga pública excesiva que le es impuesta en razón de un interés general
(infra Nº 356).
El Tribunal Constitucional, con fundamento en esas disposiciones, ha
declarado expresamente que “la Constitución de 1980 ha establecido la
responsabilidad del Estado como un principio general”.26
b) Leyes administrativas básicas. Siguiendo lo dispuesto por el artículo
38 II de la Constitución, la Ley de bases establece un principio de respon-
sabilidad: “El Estado será responsable por los daños que causen los órga-
nos de la Administración en el ejercicio de sus funciones, sin perjuicio de
las responsabilidades que pudieren afectar al funcionario que los hubiere
ocasionado” (artículo 4º). Luego, ese mismo ordenamiento establece un
criterio de atribución de responsabilidad al disponer: “Los órganos de la
Administración serán responsables del daño que causen por falta de servi-
cio. No obstante, el Estado tendrá derecho a repetir en contra del funcio-
nario que hubiere incurrido en falta personal” (artículo 42).27 De este modo,
25 La responsabilidad por decisiones judiciales erróneas es objeto de una norma expresa

(Constitución, artículo 19 Nº 7 letra i), que ha dado lugar a abundante jurisprudencia (in-
fra Nº 363). La responsabilidad por actos legislativos no es objeto de regla expresa, de modo
que debe ser construida sobre la base de las normas de los artículos 6 y 7, tomando en con-
sideración, como ha ocurrido en el derecho comparado, las particularidades de la potestad
legislativa (infra Nº 360).
26 Trib. Const., 2.12.1996, RDJ, t. XCIII, sec. 6ª, 138.
27 El actual artículo 42, de acuerdo con el DFL 1-19.653/2001, corresponde al antiguo
artículo 44 de la Ley de bases.
490
el más general de los ordenamientos administrativos del derecho chileno

concede una acción de contenido patrimonial a cualquier persona lesio-
nada en sus derechos por la falta de servicio incurrida por los órganos de
la Administración del Estado.28
A su vez, la Ley de municipalidades establece: “Las municipalidades
incurrirán en responsabilidad por los daños que causen, la que procederá
principalmente por falta de servicio. No obstante, las municipalidades ten-
drán derecho a repetir en contra del funcionario que hubiere incurrido
en falta personal” (artículo 141).
De este modo, si bien el principio de responsabilidad de la Administra-
ción del Estado tiene en Chile un inequívoco fundamento constitucional,
la tarea de concreción corresponde a la ley y a la jurisprudencia.
337. ¿Existe un régimen general de responsabilidad estricta u objetiva del

Estado con fundamento constitucional en el derecho chileno? a) Sobre la
base de las actas constitucionales, y luego de la Constitución de 1980, par-
te de la doctrina nacional ha afirmado que la responsabilidad del Estado
sería estricta u objetiva, esto es, el principio sería que si un daño es causal-
mente atribuible a la actividad del Estado, éste debe responder.29 Según
esta doctrina, el único requisito adicional a la causalidad sería que se trate
de un daño antijurídico, esto es, de un perjuicio que el sujeto administrado
28 El artículo 21 II de la Ley de bases excluye a ciertos órganos de la Administración del
Estado de la aplicación de las normas del Título II de esa ley (Contraloría General de la Re-
pública, Banco Central, Fuerzas Armadas, Fuerzas de Orden y Seguridad Públicas, Gobiernos
regionales, Municipalidades, Consejo Nacional de Televisión y empresas públicas creadas por
ley); entre las normas excluidas se encuentra el referido artículo 42; sobre esta exclusión Pie-
rry 1995 a 21. Descartado el caso de las municipalidades, que están sujetas a una regla legal
análoga, cabe preguntarse si estos órganos excluidos responden de conformidad a principios
diferentes. Como se verá en el análisis jurisprudencial, los jueces someten la responsabilidad
del Estado por hechos de las Fuerzas Armadas y Carabineros a las reglas generales de la falta
de servicio. Atendida la generalidad del artículo 38 II de la Constitución y 4 de la Ley de ba-
ses, no hay razón para pensar que el legislador haya pretendido sustraer a esas instituciones o
someterlas a un régimen diferente de responsabilidad, salvo que por su propia naturaleza
(como ocurre con las empresas públicas, que quedan sujetas al régimen general del derecho
privado) o por norma legal expresa, tengan un régimen especial.
29 En sustento de esa tesis, véanse especialmente Soto 1977 y 1981. Fiamma 1989 435
infiere la responsabilidad estricta de la Administración del Estado de la ‘clara concepción

iusnaturalista y republicana de la Constitución de 1980’, que permitiría arrojar una nueva
luz para interpretar el artículo 38 de la Constitución, reconociendo, sin embargo, que exis-
te una clara contradicción entre esa interpretación y las normas de los artículos 44 (hoy
42) de la Ley de bases y 83 (hoy 141) de la Ley de municipalidades. El argumento muestra
las dificultades de la aplicación directa de la constitución en materias de responsabilidad
patrimonial (supra § 22): ¿debe estimarse que los jueces deben omitir la aplicación de las
leyes orgánicas constitucionales que se refieren a la responsabilidad administrativa y muni-
cipal?; ¿cómo es posible que otros ordenamientos, que adoptan una forma republicana y
que protegen de manera más eficaz los derechos fundamentales, no establezcan un régi-
men de responsabilidad estricta del Estado?
491
no tenga la obligación de soportar.30 Los fundamentos normativos, así como

el sustento doctrinario de esta tesis son en extremo discutibles.
b) Si bien está fuera de discusión que la responsabilidad patrimonial
del Estado está reconocida por la Constitución, no es posible inferir de las
normas constitucionales el régimen jurídico concreto que la rige.31 Si la
Constitución pretendiera establecer un régimen concreto de responsabili-
dad, tendría que hacerlo por medio de una norma expresa (como lo hace
en el artículo 19 Nº 7 letra i, respecto de la responsabilidad por actuacio-
nes judiciales). Los artículos 6º, 7º y 38 de la Constitución son demasiado
generales, como es usual en los preceptos constitucionales, para inferir de
ellos un sistema concreto de responsabilidad. Y si bien es cierto que el
artículo 38 no establece las condiciones para hacer valer la responsabili-
dad, ello se explica precisamente por su propósito de establecer un régi-
men de acciones eficiente, que permite a cualquiera persona reclamar
contra los actos de la Administración, sin que de ello se siga el propósito
de definir el régimen jurídico en concreto.32 El contenido de esa norma,
por tanto, es más bien procesal que sustancial.33 Así se explica que la juris-
30 Esta es la opinión sostenida desde temprano por E. Soto (un desarrollo tardío de su
doctrina en Soto 1996 309, y en comentario a Corte de Concepción, 18.12.2003, RDJ, t. C,

sec. 5ª, 163); pueden verse también Caldera 1982, Fiamma 1989, López 1997 y J. Martínez
2002. Así también ha sido declarado ocasionalmente por la jurisprudencia: al respecto es
sintomática la sentencia dictada en el caso Béraud (Corte de Santiago, 21.9.1995, rol
Nº 49.556-1993 citado por López 1997 36), donde se afirma que la responsabilidad médico-
hospitalaria sería estricta (aunque el caso presentaba inequívocas notas de negligencia del
órgano asistencial); así también los fallos dictados en contra del Servicio Agrícola y Gana-
dero (Corte de Santiago, 27.12.1993, GJ 162, 58, y Corte de Santiago, 8.11.1994, GJ 173,
95). Respecto de estos dos últimos fallos, infra Nº 358. Aunque la jurisprudencia de las Cor-
tes de Apelaciones ocasionalmente sigue hablando de responsabilidad objetiva basada en
la causalidad y en la antijuridicidad del daño (así, Corte de Santiago, 16.12.2002, GJ 270,
96, con prevención del abogado integrante Hernández en el sentido indicado en esta nota),
por lo general se trata de casos en que la responsabilidad podría ser construida sobre la
base de fundamentos más acotados (en ese caso, el disparo ilícito por un carabinero con-
denado por sentencia ejecutoriada en un proceso penal militar).
31 CS, 15.5.2002, GJ 263, 29, caso Domic. Al respecto conviene precisar que el artículo
38 II de la Constitución fue modificado en el año 1989, según una proposición formulada

por la Comisión Técnica de Reformas a la Constitución; la reforma, a su vez, fue propuesta
por el autor de este libro en el seno de esa comisión técnica, que discutió aspectos esencia-
les de esa reforma, y fue apoyada por la unanimidad de sus miembros. El fundamento que
se tuvo presente por los comisionados fue evitar que la antigua redacción de la norma de
la Constitución de 1980 generara los problemas de competencia de la judicatura ordinaria
para conocer de acciones en contra de la Administración del Estado, que ya se habían sus-
citado bajo la Constitución de 1925; en ningún caso se pretendió establecer un sistema es-
pecífico de responsabilidad patrimonial, que se sustentara sólo en esa norma constitucional.
32 Categóricamente en este sentido, CS, 30.4.2003, GJ 274, 59.
33 Pierry 1995 a 24, Ferrada en Marín 2004 a 109. Por lo demás, la responsabilidad es-
tricta, determinada por el resultado dañoso, es excepcional en el derecho comparado. Ello

vale incluso en ordenamientos donde la Constitución consagra expresamente la responsa-
bilidad del Estado (supra Nº 333).
492
prudencia superior haya tendido a expresar que a falta de normas especia-

les o generales sobre responsabilidad de las administraciones, debe enten-
derse que se aplica el estatuto de derecho común.
c) Más allá de que la doctrina carece del fundamento normativo invoca-
do, un régimen de responsabilidad estricta, basado en la antijuridicidad del
daño, no puede ser generalizado sin incurrir en graves dificultades prácticas y
conceptuales.34 En un régimen de ese tipo se asume que todo daño provocado
por la actuación de órganos del Estado debe ser reparado, a menos que se
muestre que se trata de una carga que el ordenamiento hace soportar al
sujeto privado. En la medida que el concepto de daño es amplísimo, es
evidente que una regla de ese tipo altera el orden práctico más razonable
para el peso argumentativo, porque es usual que los actos lícitos de la Admi-
nistración afecten intereses de los sujetos privados. El resultado es la inver-
sión de la regla justificatoria, porque cada vez que un órgano afecta un
interés privado en el ejercicio lícito de sus competencias (como, por ejem-
plo, en razón de una regulación urbanística o ambiental), deberá justificar
que se trata de un daño que el administrado debe soportar;35 y cada vez que
ocurre un accidente en que haya tenido alguna participación causal un ser-
vicio público, queda comprometida la responsabilidad (como sería el caso,
por ejemplo, de un accidente circunstancial en una piscina pública).36
d) La responsabilidad objetiva o estricta, propuesta como régimen gene-
ral en materia de responsabilidad del Estado, desplazaría sobre la colectivi-
dad la generalidad de los perjuicios en que haya intervenido causalmente
algún órgano de la Administración. Los efectos de esa regla son absurdos,
tanto desde la perspectiva de la justicia correctiva, como de la asignación
racional de los recursos públicos. Así, por ejemplo, en el derecho español
el instituto ha conducido a que un hospital público gratuito responda en
términos notablemente más exigentes que una clínica privada, incluso en
casos en que todo indica que el riesgo pertenece naturalmente al enfer-
mo, por tratarse de un riesgo general de la vida que no puede ser imputa-
do a la administración sanitaria.37 Por lo demás, no hay razón alguna de
34 Un excelente desarrollo de esta idea, en contraste con la doctrina desarrollada en el

derecho español en Mir 2002 passim (especialmente 196 a 251).
35 En el derecho español, que parece ser el único ordenamiento que ha asumido el
criterio que aquí se analiza, la doctrina ha reemplazado el concepto de daño por el de le-
sión, entendiendo por tal precisamente la que no puede ser excusada sobre la base de una
causal de justificación (García de Enterría/Fernández 2002 II 379); incluso este autor, que
influyó en el establecimiento de esa doctrina, reconoce que este sistema de responsabili-
dad debe ser reconsiderado (prólogo a Mir 2002 25).
36 En contraste, véase Corte de Santiago, 1.4.1999, GJ 226, 84, donde el criterio de la
falta de servicio se muestra determinante en la impecable argumentación para negar lugar

a la responsabilidad por un accidente fortuito ocurrido en una piscina municipal.
37 Como ocurre con un paciente que llega a un hospital aquejado de una gravísima
enfermedad, que los médicos optan por combatir con una intervención riesgosa, pero téc-
nicamente correcta, que sin embargo no logra salvarle la vida, resultando la administración
sanitaria obligada a pagar una indemnización por daño reflejo (Pantaleón en Pantaleón
493
justicia correctiva que justifique aquella asimetría, que sólo se explica por
la transformación de la responsabilidad del Estado en una especie de siste-
ma previsional caro y discriminatorio (porque favorece aleatoriamente a
las víctimas de accidentes en que haya tenido alguna intervención un ser-
vicio público).
Por otra parte, desde el punto de vista del bienestar general, la defi-
nición del tipo de responsabilidad, dentro del ámbito de discreción que
abre la Constitución, es materia de políticas públicas que no pueden ser
definidas por la doctrina jurídica a espaldas de las decisiones prudenciales
adoptadas por el legislador, sobre la base de una ponderación de las potes-
tades y de los deberes de cuidado que corresponden a la Administración.
Y esa decisión legislativa ha sido adoptada en un sentido diverso a la
responsabilidad estricta u objetiva, al establecerse como condición gene-
ral de la responsabilidad que la Administración haya incurrido en una
falta de servicio, según disponen tanto la Ley de bases, como la Ley de
municipalidades.
e) La responsabilidad estricta u objetiva de la administración sólo procede
respecto de riesgos y daños específicos. Ante todo, ello ocurre respecto de
situaciones de riesgo definidas por el legislador, de modo análogo a la
forma como opera la responsabilidad estricta en el derecho privado.38
Pero también respecto de decisiones públicas lícitas que conduzcan a
resultados manifiestamente injustos, como ocurre con la imposición de
cargas desproporcionadas sobre algunas personas en procura legítima
del bien general (infra Nº 356). En definitiva, de la circunstancia de
que haya situaciones en que la actuación normal del Estado puede dar
lugar a obligaciones indemnizatorias, no se sigue la necesidad de asu-
mir un estatuto de responsabilidad estricta como principio general de
responsabilidad de la Administración.
f) La jurisprudencia nacional, siguiendo la teoría que aquí se discute,
ha declarado en varias oportunidades que la responsabilidad del Estado
sería objetiva o estricta. Pero si se analizan en detalle esos fallos, se cons-
tata que –salvo contadas excepciones– en cada uno de esos casos se acre-
ditó suficientemente en el juicio la existencia de una falta de servicio,
caracterizada por un funcionamiento deficiente del servicio público (es
2001 184, Pantaleón 2000 84). El resultado es que el régimen es extraordinariamente caro
para los órganos públicos que disponen de presupuestos limitados, distrayendo recursos es-
casos al pago de indemnizaciones por daños que razonablemente debieron ser soportados
por quienes sufren los daños (Busto en Reglero 2002 a 1458, Atiyah 1997 80). En sentido
contrario al aquí sostenido, la memoria de A. Vásquez 1999 passim.
38 El derecho francés conoce, sin embargo, una serie de regímenes de responsabilidad
estricta por riesgo, de origen jurisprudencial. A pesar de la variedad de estos regímenes, no

existen dudas respecto de su carácter excepcional (o subsidiario) frente a la responsabili-
dad por falta de servicio. Así, Llorens-Fraysse 1987 70, Deguergue 1994 706 y Deguergue
2003 a 105.
494
decir, de una culpa en el servicio).39 En esta contradicción entre lo que se

suele decir en los fallos (responsabilidad ‘objetiva’ de la Administración) y
los hechos que sirven de antecedente a la condena (inequívoca ‘falta de
servicio’), se muestran las dificultades de una doctrina simplista de la res-
ponsabilidad del Estado, que pretende basarse exclusivamente en princi-
pios generales de la Constitución, y que, por lo mismo, no puede proveer
de un desarrollo dogmático suficientemente complejo como para hacerse
cargo de los diversos aspectos de la responsabilidad del Estado.
39
Véanse, por ejemplo, las declaraciones de que se trata de una responsabilidad objetiva, en
casos donde los hechos invocados muestran la culpa o la falta de servicio en: CS, 4.11.1993, RDJ,
t. XC, sec. 5ª, 226; Corte de Santiago, 12.12.1994, GJ 174, 118; y Corte de Concepción, 10.8.2000,
RDJ, t. XCVII, sec. 5ª, 132, todos en accidentes provocados por el mal estado de vías públicas o
por defectos de señalización atribuidos al incumplimiento de obligaciones del municipio, o de-
rechamente a una falta de servicio; Corte de Concepción, 31.3.1999, RDJ, t. XCVI, sec. 5ª, 59, en
un accidente causado por la caída de un mástil instalado en una plaza pública, atribuible a falta
de servicio o culpa de una municipalidad; y CS, 26.1.2005, GJ 297, 58, referido a un conscripto
baleado por un cabo mientras efectuaba el servicio militar obligatorio. Es muy sintomático que
cada uno de los casos que López 1997 3 designa como ejemplares de la aceptación argumental
por la jurisprudencia de la responsabilidad objetiva en el derecho chileno, corresponden en ver-
dad a casos de falta en el servicio, entendida como inobservancia de la conducta debida o culpa
del servicio, tales como: la caída en una excavación profunda situada a menos de dos metros de
un paradero de buses (Tirado con Municipalidad de La Reina, CS, 24.3.1981, F. del. M. 268, 8, pu-
blicado también en RDJ, t. LXXVIII, sec. 5ª, 35); el uso desviado por la autoridad administrativa
de la Ley general de bancos para realizar una emisión de acciones en un banco intervenido (Banco
Continental con Fisco, Corte de Santiago, 26.1.1984, RDJ, t. LXXXI, sec. 2ª, 11); la actuación ilegal
del Servicio de Impuestos Internos al paralizar liquidaciones de importaciones de vehículos (Hexa-
gón con Fisco, CS, 28.7.1987, F. del M. 344, 355); la deficiente práctica médica (Quezada con Servicio
de Salud, 8º Juzg. Civ. de Valparaíso, 6.8.1992, citada en López 1997 35); el mal funcionamiento
de un hospital público al dejar al interior del cuerpo de un paciente dos compresas y haber incu-
rrido en otras negligencias (Reyes Orellana con Servicio de Salud, 3er Juzg. Civ. de Valparaíso, 30.8.1994,
citado en López 1997 35); la inoculación de sangre contaminada con sida en una transfusión
postparto, con declaración expresa de que el accidente era evitable con la debida prevención
(Uribe y otros con Fisco y otro, 3er Juzg. Civ. de Valparaíso, 28.11.1995, citado en López 1997 36); y la
intervención quirúrgica en la cadera equivocada (Béraud con Fisco, Corte de Santiago, 21.9.1995,
rol Nº 49.556-1993). Pueden verse también Corte de Concepción, 31.3.1999, RDJ, t. XCVI, sec.
5ª, 59; Corte de Concepción, 28.11.2001, confirmada por la CS [cas. forma y fondo], 4.4.2002,
RDJ, t. XCIX, sec. 5ª, 77, que afirma que la responsabilidad de la Administración es objetiva para
luego aplicar el artículo 2320 del Código Civil, que supone la responsabilidad por culpa; Corte
de Concepción, 19.8.2003, confirmada por la CS [cas. fondo], 24.12.2003, GJ 282, 61; y Corte de
Concepción, 18.12.2003, RDJ, t. C, sec. 5ª, 163. De la misma debilidad adolece el argumento de
J. Martínez en Baraona 2003 b 154, cuando expresa que la jurisprudencia asumiría una respon-
sabilidad estricta de los servicios de salud: tal responsabilidad estricta de los hospitales públicos,
además de económicamente insostenible, no resulta de los hechos de los casos que relata, sino de
la confusión conceptual que ha dominado la materia, cuya fuente está en la arrogante preten-
sión de construir una responsabilidad del Estado sin base dogmática alguna a partir de disposi-
ciones generales de la Constitución que carecen de contenido normativo. El resultado no puede
ser sino una especie de vulgarismo jurídico. El problema ha sido expresamente resuelto en mate-
ria sanitaria por la ley Nº 19.966, que establece un régimen de garantías en salud, conocido como
‘Plan AUGE’, que en su artículo 38 I dispone que “los órganos de la Administración del Estado
en materia sanitaria serán responsables de los daños que causen por falta de servicio”.
495
§ 40. RESPONSABILIDAD POR ACTOS DE LA ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO Y DE LOS MUNICIPIOS
La Corte Suprema, en jurisprudencia que puede ser entendida como

una importante definición conceptual en la materia, finalmente ha recha-
zado categóricamente que la responsabilidad del Estado sea una responsa-
bilidad objetiva o estricta, sosteniendo que debe probarse en el proceso la
falta de servicio.40
§ 40. RESPONSABILIDAD POR ACTOS DE LA A DMINISTRACIÓN DEL ESTADO

Y DE LOS MUNICIPIOS
a. Naturaleza de la responsabilidad
338. La responsabilidad de la Administración es directa y personal.

a) De las normas que establecen la responsabilidad por falta de servi-
cio se sigue que la responsabilidad de la Administración y de las muni-
cipalidades es directa y personal. Es la falta de servicio el hecho determi-
nante de la responsabilidad y no necesariamente la conducta de algún
funcionario en particular. En consecuencia, aunque usualmente la res-
ponsabilidad tenga por antecedente hechos ilegales o contrarios a los
deberes de cuidado de sus órganos o de sus funcionarios, la responsabi-
lidad del Estado recae directa y personalmente sobre el Fisco, la muni-
cipalidad o el otro órgano con personalidad jurídica propia a efectos
patrimoniales.
Por eso, aun en casos en que la responsabilidad tenga por antecedente
el inequívoco hecho ilícito de un funcionario (en oposición a una abstrac-
ta falta de servicio), técnicamente se trata de una responsabilidad vicaria
(supra Nº 104), que prescinde de todo juicio relativo a si el órgano de la
Administración pudo evitar el daño provocado por el funcionario que te-
nía bajo su autoridad.
De ello también se sigue que en el ámbito de la responsabilidad de la
Administración no es necesaria la distinción, formulada a propósito de las
personas jurídicas de derecho privado, entre la actuación de los órganos (que
da origen a la responsabilidad personal y directa de la persona jurídica) y la
actuación de los dependientes (que da lugar a la responsabilidad por el hecho
ajeno).41 Siguiendo una doctrina desarrollada en el derecho francés, la rela-
ción del funcionario con la Administración es funcional, de modo que no se
40 Así, por ejemplo, CS, 30.4.2003, GJ 274, 59; CS, 29.9.2004, GJ 291, 80. Ciertas
sentencias de la Corte de Santiago continúan razonando sobre la base de una responsa-
bilidad ‘objetiva’, pero sin que los hechos muestren que se trate de una responsabili-
dad que tenga por fundamento la mera causalidad (Corte de Santiago, 21.3.2005, GJ
297, 77; Corte de Santiago, 21.4.2006, GJ 310, 82).
41 CS, 27.4.1999, RDJ, t. XCVI, sec. 1ª, 68. Es así como la jurisprudencia ha considera-
do que la obligación del Fisco de indemnizar los daños no es solidaria, sino directa (Corte
de Antofagasta, 6.6.1998, GJ 216, 85; CS, 27.4.1999, GJ 226, 56, publicado también en F. del
M. 485, 276).
496
trata de una responsabilidad por el hecho ajeno.42 Tampoco es necesario

individualizar el acto concreto que constituye la falta de servicio, porque
basta que ésta sea atribuible a la organización del servicio público.43
b) El conocido caso Tirado con Municipalidad de la Reina, que usualmen-
te es tenido por un fallo líder en materia de responsabilidad municipal,
puede servir de ejemplo para apreciar cómo la falta de servicio es atribui-
ble directamente a la Administración. La demandante cayó en una excava-
ción profunda situada a menos de dos metros de un paradero de buses,
que no estaba debidamente señalizada, sufriendo graves lesiones.44 El tri-
bunal de primera instancia resolvió, aplicando la regla de responsabilidad
existente en la Ley de municipalidades de la época,45 que la víctima sólo
42 Así, Corte de Santiago, 1.7.2003, GJ 277, 149. Con todo, no es infrecuente que los fallos,
siguiendo el planteamiento efectuado por los actores, construyan la responsabilidad sobre la base
de una presunción de culpa por el hecho ajeno (artículos 2320 y 2322); aunque ello sea técni-
camente incorrecto, no cabe duda que cumpliéndose las condiciones para dar por establecida
esa presunción, con igual razón se puede dar por acreditada la responsabilidad directa y perso-
nal del Estado. Esa cercanía entre la responsabilidad del Estado por el hecho de sus funciona-
rios y la responsabilidad por el hecho ajeno del derecho civil fue percibida tempranamente por
la jurisprudencia nacional. Pero también se utilizó para dar por establecida la responsabilidad
la presunción de responsabilidad por el hecho propio del artículo 2329. En un fallo de 1952, la
Corte Suprema confirmó una sentencia de la Corte de Valparaíso, uno de cuyos considerandos
señalaba: “Que la I. Corporación demandada no ha comprobado la imposibilidad de proveer a
las medidas de seguridad a que por la ley se encuentra obligada, y, por consiguiente, le afecta la
presunción de culpa resultante del artículo 2329 del Código Civil” (Corte de Valparaíso, 3.12.1948,
confirmada por la CS [cas. fondo], 4.8.1952, RDJ, t. XLIX, sec. 1ª, 281); véase infra Nº 370.
43 CS, 15.9.2003, GJ 279, 79; en esta materia acierta el fallo de la Corte de Santiago,
21.9.1995, rol Nº 46.556-93 (caso Béraud), al expresar “que no altera esa responsabilidad del
Estado la naturaleza del vínculo laboral o régimen que gobierna las relaciones laborales [del]
personal (…), pues la única condicionante legal de la responsabilidad del Estado está consti-
tuida en la especie por la exigencia de que el daño se cause actuando el órgano respectivo en
el ejercicio de sus funciones”. Sobre la responsabilidad del Estado como persona jurídica de
derecho público, Soto 1996 310. Ese razonamiento tiene su origen en la doctrina de L. Du-
guit, quien sostuvo que su naturaleza de persona jurídica de derecho público impedía juzgar
los actos del Estado con los parámetros de las personas naturales (Duguit 1930 468, Duguit
1913 222). La distinción entre el derecho público y el derecho privado también ha perdido
relevancia en esta materia, en razón del desarrollo de la idea de culpa en la organización en
la responsabilidad del empresario (supra Nº 129). En algunos fallos se habla de una responsa-
bilidad basada en la ‘teoría del órgano’ (Corte de Concepción, 10.8.2000, GJ 259, 38), pero
pareciera que esa construcción es innecesaria: la administración es responsable por la falta
de servicio, cualquiera sea la forma como llegó a producirse. Con fundamento en el princi-
pio de especialidad, se ha considerado que el Estado no responde por infracciones a la Ley
del tránsito por parte de sus funcionarios según el estatuto de derecho público, sino como
propietario del vehículo y empleador (CS, 13.7.2004, GJ 289, 68).
44 Corte de Santiago, 23.4.1980, confirmado por la CS [cas. fondo], 24.3.1981, RDJ,
t. LXXVIII, sec. 5ª, 35.

45 Esta ley establecía: “La responsabilidad extracontractual procederá principalmente
para indemnizar los perjuicios que sufran uno o más usuarios de los servicios municipales
cuando éstos no funcionen debiendo hacerlo o lo hagan en forma deficiente” (DL 1289/
1975, artículo 62 II).
497
debía “acreditar que el perjuicio se debió a un servicio deficiente que la

corporación edilicia debió subsanar”. La Corte de Santiago afirmó que la
municipalidad no había sido eficiente en desempeñar el servicio de ins-
pección de las obras a que estaba obligada por mandato legal, permitien-
do que se realizara la excavación en una zona poco iluminada, sin barreras
de protección y sin señales de advertencia. Aunque la Corte Suprema in-
currió en una contradicción, al expresar, por una parte, que la responsabi-
lidad del municipio se basaba en la mera causalidad material (responsabi-
lidad estricta u objetiva en sentido propio) y, por otra, que su decisión se
fundaba en el artículo 62 II de la Ley de municipalidades de la época, que
establecía explícitamente la responsabilidad por falta absoluta o funcionamien-
to defectuoso de un servicio, el caso muestra que la noción de falta de servicio
corresponde a una especie de responsabilidad por culpa difusa o de la organi-
zación (supra Nos 123 y 129). Los fallos no hacen un juicio de reproche a la
conducta concreta de los funcionarios municipales o del órgano de la Ad-
ministración del Estado, sino se limitan a calificar si, atendidas las circuns-
tancias, el servicio público debió funcionar de una manera que evitara el daño. De
esta manera, la jurisprudencia nacional no ve obstáculo para que un com-
portamiento anónimo sea calificado como falta de servicio.46 De ello no se
sigue, como se ha visto, que la responsabilidad pueda ser calificada como
estricta u objetiva en sentido propio (supra Nº 302).
c) A pesar de no ser indispensable individualizar al funcionario culpa-
ble, cuando los hechos muestran una falta de servicio, corresponde a la
víctima probar que el daño provino precisamente de una ejecución anor-
mal o deficiente de la función pública, esto es, que se cometió una falta de
servicio (infra Nº 369).
339. Responsabilidad de la Administración por el hecho del funcionario.

a) En la falta de servicio está siempre implícito que alguien de carne y
hueso actuó con negligencia en sus deberes funcionarios. Sólo si no se ha
cumplido con esos deberes, al nivel jerárquico que sea, el Fisco o la muni-
cipalidad pueden resultar responsables; de lo contrario no se podría im-
putar una falta de servicio. De este modo, si se reconduce el daño a sus
46 En este sentido, CS, 9.5.1991, GJ 131, 78, refiriéndose a la conducta negligente y des-
cuidada del ‘equipo médico y auxiliar paramédico’ dependiente de un servicio de salud al

ejecutar una operación quirúrgica; CS, 24.1.2002, GJ 259, 38, publicada también en F. del
M. 497, 370, sobre la falta de servicio consistente en no haber tomado el ‘personal’ de un
hospital público las medidas de precaución correspondientes o los cuidados debidos en la
mantención de los niveles y controles de asepsia durante y después de la operación a que
fue sometida una paciente, provocándole una infección intrahospitalaria; CS, 30.4.2003, GJ
274, 59, que declara, reproduciendo los términos de la sentencia de segunda instancia, que
tratándose de una falta de servicio, los perjudicados “no requieren individualizar ni perse-
guir al funcionario cuya acción u omisión personal origina la falta”; y Corte de Santiago,
1.7.2003, GJ 277, 149, calificando la negligencia de ‘los dependientes’ de un servicio de sa-
lud en diagnosticar la tuberculosis de la demandante. En el mismo sentido, véase también
CS 8.5.2002, RDJ, t. XCIX, sec. 1ª, 80.
498
orígenes, siempre se encontrará una conducta que debió ser otra. De he-
cho, la mejor manera de probar que ha habido falta de servicio es mos-
trando cómo se debió actuar por los funcionarios de la Administración o
de la municipalidad en las precisas circunstancias.
Aunque la falta de servicio sea reconducible a la actuación de personas
concretas, esto es, al acto individualizado de uno o más funcionarios (un
disparo efectuado por un carabinero; una mala maniobra ejecutada por el
conductor de una ambulancia), cuando se reclama la responsabilidad del
Estado, la conducta del funcionario no se imputa a su persona, sino a la
función pública que ejecuta. Lo anterior no impide que la responsabilidad
del funcionario pueda ser hecha valer por la víctima o la Administración,
según se verá (infra § 42 a). Pero ese hecho puede dar lugar a una respon-
sabilidad del Estado en la medida que el acto del funcionario sea objetivamente
atribuible a la función administrativa. La responsabilidad del Estado es una
especie de garante cuya obligación indemnizatoria tiene por antecedente
un acto de agentes que lo compromete en el ejercicio de sus funciones
(Ley de bases, artículos 4 y 42); esto es, tiene que haber alguna relación
significativa, que la ley no define, entre el hecho del funcionario y las
funciones que desempeña. Por el contrario, el Estado no responde si el
funcionario ha actuado desligado de su función de servicio.47
En circunstancias que la ley no da criterios para determinar cuándo
existe una relación significativa entre el hecho del funcionario y la Admi-
47 CS, 27.4.1999, RDJ, t. XCVI, sec. 1ª, 68, imputa al Estado la responsabilidad según el
criterio de estar el funcionario en servicio. Así había ya ocurrido en el conocido caso Becker
con Fisco (CS, 13.1.1965, RDJ, t. LXII, sec. 1ª, 6). En Corte de Santiago, 1.7.2003, GJ 277,
149, se estimó que el Estado era responsable por los disparos que un cabo efectuó sobre un
conscripto dentro de un recinto militar; en Corte de Concepción, 19.8.2003, confirmada
por la CS [cas. fondo], 24.12.2003, GJ 282, 61, se falló que el Estado responde por la muer-
te de un individuo que recibe un disparo por parte de un policía que imprudentemente
saca su arma durante un alboroto público con ocasión de un espectáculo artístico; y en Corte
de Santiago, 1.9.2003, GJ 279, 121, se resolvió que el Estado responde por la muerte de un
detenido a causa del disparo de un policía que lo interrogaba en una comisaría. Por el con-
trario, en CS, 17.1.1985, RDJ, t. LXXXII, sec. 4ª, 11, se declaró que si los hechos invocados
“ninguna relación tienen con los deberes y labores funcionarias pues no fueron cometidos
durante el servicio ni con ocasión de él (…) se trata de hechos jurídicos de carácter perso-
nal que se rigen enteramente, en lo que a la indemnización se refiere, por el derecho co-
mún y no por el derecho público”; en el caso no concurría ninguna relación con el servicio,
pues los funcionarios de Carabineros que incurrieron en ilícitos no se hallaban al cuidado
del servicio, actuaron en horas en que estaban de franco, sin uso alguno de sus uniformes
ni de armas fiscales; en sentido análogo, más recientemente, CS, 15.4.1999, RDJ, t. XCVI,
sec. 4ª, 95; un paso más allá dio la Corte de Santiago al entender que la sola circunstancia
de portar un arma proporcionada por el Fisco no constituye una relación suficiente para
comprometer la responsabilidad de este último (Corte de Santiago, 13.1.1997, GJ 199, 87).
En otros ordenamientos se ha entendido que compromete la responsabilidad del Estado
que un policía o militar utilice armas de servicio (para Francia, nota siguiente; para Espa-
ña, Busto en Reglero 2002 a 1453).
499
nistración, corresponde a la jurisprudencia definirla. Un camino es llegar

a asumir que es suficiente que el acto se haya realizado con ocasión de las
funciones (como el conductor que utiliza el vehículo fiscal para una ges-
tión privada) o incluso, como se ha resuelto por la jurisprudencia france-
sa, cuando el funcionario ha utilizado medios que la Administración ha
puesto a su disposición.48 En el otro extremo, el límite a la responsabilidad
del Estado está dado por los actos puramente personales del funcionario.49
Existiendo esta relación significativa entre la comisión del hecho que
genera la responsabilidad y las funciones que desempeña el funcionario,
el Estado responderá personalmente por los daños que resulten, y sólo
poseerá una acción de repetición en contra del funcionario si éste come-
tió un acto que pueda ser calificado en sí mismo como ilícito, esto es, sea
susceptible de calificarse como falta personal (Ley de bases, artículo 42; Ley
de municipalidades, artículo 141).50
b) Tratándose de funciones públicas que son ejercidas privadamente,
con independencia de la organización jerárquica del Estado (notarios, con-
servadores de bienes raíces, martilleros), no se cumple el presupuesto para
que su actuación comprometa la responsabilidad pública, porque no se
satisface el requisito de que el daño pueda ser atribuido a la administra-
ción, como es la inserción del agente de daño en una organización.51
340. Tipos de actos que pueden dar lugar a responsabilidad. La responsa-

bilidad del Estado procede tanto respecto de la actuación jurídica de los
poderes públicos, como de actos materiales de la Administración.
48 Este estado de cosas ha sido construido en el derecho francés a partir de los casos
Lemonnier, y Mimeur (Grands arrêts administratifs 1999 201 y 426, respectivamente). En el pri-
mero se acepta que el Estado responda si un funcionario ha cometido una falta personal
en ejercicio de sus funciones (produciéndose así un cúmulo de responsabilidades). El se-
gundo extendió la responsabilidad estatal al caso de una falta personal ‘no desprovista de
todo vínculo con el servicio’ (como ocurre, por ejemplo, cuando ha sido cometida con oca-
sión del servicio o, lo que es más discutible, ha empleado medios provistos por la adminis-
tración, tales como armas de fuego). Con posterioridad, el Consejo de Estado ha estimado
que atendida la obligación de portar el arma a la casa, el accidente producido por esa arma
fuera del servicio no puede ser considerado desligado de ese servicio (Consejo de Estado,
26.10.1973, RDP 1974, 554); luego se falló que el dolo penal en actividades privadas del
funcionario interrumpía el vínculo con el servicio, de modo que compromete sólo la res-
ponsabilidad personal del funcionario (Consejo de Estado, 12.3.75, RDP 1975, 1754).
49 García de Enterría/Fernández 2002 II 399; en el derecho español también se señala
como causal de imputación que el daño haya sido cometido ‘con ocasión de las funciones’
(Busto en Reglero 2002 a 1433).
50 Si en hipótesis de ilícitos cometidos con ocasión de funciones públicas o de utilización
de medios provistos por la administración se da lugar a la responsabilidad del Estado, este pue-
de repetir contra el funcionario, de modo que aquella responsabilidad cumple una función de
garantía frente a las víctimas (Lochak 1993 275). Respecto de la distinción entre culpa o falta
personal y falta de servicio, Chapus 1998 1272. Sobre la acción restitutoria en el derecho chileno,
Pierry 1995 b. Sobre la materia se volverá en infra Nº 365; véase también Valdivia 2005.
51 Busto en Reglero 2002 a 1447, Palandt/Thomas § 839 101 y 112.
500
La actuación jurídica puede dar lugar a responsabilidad por la ilicitud

del acto dañoso, o porque se ha producido daño con ocasión de la decla-
ración de su ineficacia (infra Nos 346 y 347); también pueden dar lugar a
acciones reparatorias de actos lícitos, si de ellos se siguen efectos expropia-
torios o cargas desproporcionadas para una persona o grupo de personas
(infra § 40 f). La jurisprudencia, como se verá en cada caso, ha reconocido
lugar a acciones indemnizatorias en todas estas hipótesis.
La actuación material de la Administración se vincula esencialmente a la
provisión de servicios públicos. Tanto a nivel general de la Administración
del Estado, como de las municipalidades, el criterio de atribución de res-
ponsabilidad es la falta de servicio (infra Nos 348 y 349).
341. Formas que puede adoptar la responsabilidad de la Administración. So-

bre la base de la legislación y la jurisprudencia, la responsabilidad de las admi-
nistraciones públicas puede ser ordenada en cuatro conceptos principales: la
responsabilidad por actos ilegales, la responsabilidad por falta de servicio, la
responsabilidad estricta u objetiva en sentido propio y la responsabilidad por
desigual atribución de cargas públicas. Luego de analizarse brevemente los
elementos comunes a los diversos tipos de responsabilidad (sección siguien-
te), serán analizados por separado estos conceptos de responsabilidad.
b. Características comunes con la responsabilidad civil extracontractual
342. Aplicación subsidiaria de las reglas de la responsabilidad civil. Luego

de un período de vacilaciones, la jurisprudencia superior ha asumido que
las reglas sobre responsabilidad civil se aplican supletoriamente en mate-
ria de responsabilidad patrimonial del Estado.52 En circunstancias que las
normas del derecho público se limitan a definir el criterio de imputación
que da lugar a la responsabilidad (falta de servicio), aspectos esenciales de
la responsabilidad de la Administración forman parte del derecho común
de la responsabilidad extracontractual. Ello vale especialmente para los
elementos del daño y la causalidad (que son referidos en esta sección) y
para la extinción de la acción por prescripción (infra Nº 371).
52 CS, 7.11.2000, F. del M. 504, 4126, entendió que la acción patrimonial que surge del
hecho de la Administración se rige por el derecho común de la responsabilidad civil, a dife-

rencia de la nulidad de derecho público, que no sería prescriptible porque el principio de
jerarquía de normas permitiría en cualquier momento reclamar la ilegalidad de un acto ad-
ministrativo (mientras una ley especial no prescriba lo contrario); el criterio de que la pres-
cripción de la acción indemnizatoria se rige por el derecho privado ha sido acogido
ampliamente por la jurisprudencia (infra Nº 371). Rompiendo con la jurisprudencia anterior
(CS, 28.7.1987, F. del M. 344, 355). El principio de que las normas del derecho de la respon-
sabilidad civil reciben aplicación subsidiaria en materia de responsabilidad del Estado ha sido
desarrollado en CS, 15.5.2002, GJ 263, 29; Corte de Santiago, 24.10.2002, GJ 268, 111; CS,
21.2.2004, GJ 284, 47; y Corte de Santiago, 16.12.2004, GJ 294, 91. A esta conclusión llegan,
desde una perspectiva civil, Corral 2003 306 y, desde una administrativa, Ferrada en Marín
2004 a 116; en materia municipal, J. Fernández 2000 7 y Baraona en Baraona 2003 b 86.
501
343. Daño. El Estado responde de todo daño, según las reglas generales
de la responsabilidad extracontractual, de modo que su responsabilidad
puede ser tenida por integral.53 En la materia no hay norma especial ni
razón jurídica alguna para establecer discriminación entre la reparación
civil y la administrativa.54 La jurisprudencia extiende indistintamente la
reparación al daño patrimonial y al moral, en términos tales que no exis-
ten diferencias respecto de los criterios de determinación de los perjuicios
indemnizables, incluida la discutible tendencia a considerar la solvencia
del Fisco al fijar el monto de la indemnización (supra Nº 201). En circuns-
tancias que en Chile existe unidad de jurisdicción para la responsabilidad
del Estado y la responsabilidad civil propiamente tal, no es probable que
se desarrollen algunas sutiles diferencias que se conocen en otros ordena-
mientos (que en verdad tampoco alteran los aspectos esenciales de la defi-
nición del daño).55 En consecuencia, corresponde en la materia hacer
referencia extensiva a lo expresado en el capítulo sobre daño (Capítulo IV).
344. Causalidad. Como en el caso del daño, las preguntas de causalidad y

de imputación objetiva del daño a la falta de servicio o a la conducta ilegal
de la Administración no presentan particularidades especiales respecto del
estatuto general de la responsabilidad extracontractual, de modo que cabe
hacer referencia extensiva a lo expresado en el capítulo sobre causalidad
(Capítulo V), a menos que la naturaleza del hecho determinante de la res-
ponsabilidad exija calificaciones especiales.56
Las preguntas más importantes en la materia se refieren a la relación
que debe haber entre la falta de servicio del órgano de la Administración
y el daño sufrido por el demandante. Para construir la falta de servicio en
el caso concreto se requiere atender al fin regulador de la norma que
regula la actividad del órgano respectivo. Sólo si el fin de la norma que
establece esas funciones y deberes (a menudo sin desagregarlos) tiene por
fin evitar el daño que la víctima ha sufrido, habrá lugar a responsabilidad
(supra § 29). De particular importancia en este análisis es determinar si el
órgano de la Administración del Estado o la municipalidad tenían un deber
53 Soto 1996 310, J. Martínez en Baraona 2003 b 169.

54 Chapus 1998 1137 señala que la responsabilidad del poder público ‘es en sí misma
una responsabilidad civil, en tanto es una especie de responsabilidad que se opone a las
responsabilidades penal y disciplinaria’, lo que lo lleva a reiterar la exigencia de que el daño
sea cierto y a extender la responsabilidad a todo tipo de daños, incluidos los reflejos.
55 Ferrada en Marín 2004 a 125.
56 Chapus 1998 1145; para algunos casos de atribución causal del daño derivado de ac-
tos ilegales de la Administración municipal véase Baraona en Baraona 2003 b. Se ha fallado

que “para que semejante especie de responsabilidad pueda ser reclamada deberá existir –y
acreditarse en juicio, cuando se exigiere por vía jurisdiccional– un vínculo de causalidad en-
tre la falta de servicio –producida por vía de acción u omisión– y el resultado nocivo, en tér-
minos que aquélla sea determinante en la generación del evento dañoso (CS, 25.4.2006, rol
Nº 5.826-2005); para un caso en que se rechaza la acción deducida por estimarse que no se
encuentra establecida la relación de causalidad entre la muerte de un detenido y una posible
falta de servicio de parte de funcionarios del Estado, véase CS, 18.5.2006, GJ 311, 61.
502
de servicio, lo que no debe confundirse con la mera potestad legal para

actuar, ni con las disposiciones meramente programáticas, cuya ejecución
corresponde definir al órgano público respectivo en el marco de sus políti-
cas presupuestarias (infra Nº 351).
345. Exposición imprudente de la víctima al daño. Un peculiar caso de

aplicación del principio de que a la responsabilidad del Estado se le apli-
can supletoriamente las reglas de la responsabilidad civil está constituido
por los casos en que la víctima se expone de manera imprudente al daño.
En verdad, atendido el carácter indemnizatorio (en oposición a un crédito
de seguridad social) que tiene la responsabilidad por falta de servicio, nada
justifica que no se apliquen las reglas generales sobre compensación de
culpa (artículo 2330 y supra § 34 a). La jurisprudencia también se ha pro-
nunciado en este sentido.57
c. Responsabilidad por ilegalidad (falta de servicio infraccional)
346. Actos administrativos ilegales. a) El Estado responde por la culpa in-

fraccional de sus órganos, si éstos actúan en contravención a las disposicio-
nes de la ley o de la Constitución. Así se desprende de lo dispuesto por los
artículos 6º y 7º de la Constitución, como lo ha confirmado el Tribunal
Constitucional.58
En verdad, toda la actuación de la Administración está sujeta a la ley,
de conformidad con esas disposiciones constitucionales, de modo que
genéricamente toda responsabilidad de los órganos públicos tiene por
antecedente el incumplimiento de un deber legal. Sin embargo, el legis-
lador se limita usualmente a reseñar las competencias de los órganos del
Estado, sin especificar sus deberes concretos, de modo que, por lo gene-
ral, esta determinación en concreto corresponde al juez (infra § 40 d). A
pesar de ello, la forma más directa de dar por constituida una falta de
57 CS, 29.1.2002, GJ 259, 17, publicada también en F. del M. 498, 660; Corte de Con-
cepción, 28.11.2001, confirmada por la CS [cas. forma y fondo], 4.4.2002, RDJ, t. XCIX,
sec. 5ª, 77. Incluso se ha estimado que una grave exposición imprudente de la víctima pue-
de tener por efecto excluir la responsabilidad del Estado (CS, 8.5.2002, RDJ, t. XCIX, sec.
1ª, 80; CS, 29.5.2003, F. del M. 510, 674); sobre la materia, supra Nº 290. En contrario, véase
la prevención del ministro Muñoz en Corte de Santiago, 19.6.2003, GJ 276, 111, en orden a
que no procedería la compensación de culpas en materia de responsabilidad del Estado;
en el caso concreto, parece que el argumento principal es que el intento de fuga no debe
tenerse por excusa para la acción policial que tiene un resultado de muerte, más aún si se
atiende a que al autor se le atribuyó dolo (supra Nº 289 c).
58 Para el Tribunal Constitucional de los artículos 6º y 7º de la Constitución “se con-
cluye que los órganos del Estado, cualquiera sea su actividad tienen responsabilidad si
infringen la Constitución. Estas normas se complementan con otras disposiciones de la
Constitución, de donde resulta que si se afectan derechos constitucionales y se causa
daño cabe responsabilidad del Estado” (Trib. Const., 2.12.1996, RDJ, t. XCIII, sec 6ª,
138). En el mismo sentido, Corte Presidente Aguirre Cerda, 16.1.1986, GJ 67, 60.
503
servicio es acreditando que el órgano de la Administración estatal o mu-

nicipal actuó en contravención de una norma legal expresa.
b) Es interesante el camino seguido por la jurisprudencia francesa en
la materia, al dar lugar a una falta de servicio infraccional cuando se incu-
rre en incumplimiento de deberes de servicio claramente establecidos por la ley. A
falta de texto explícito, como ocurre con frecuencia, la jurisprudencia se
esmera por otorgar un contenido a las obligaciones de servicio, atendien-
do al objeto y los fines con que ellas han sido instituidas, con el fin de
precisar si se infringió algún deber.59
A la inversa, puede ocurrir que el ejercicio de la función pública ob-
serve literalmente las facultades concedidas, pero se traduzca en una des-
viación del fin para el cual fueron concedidas. En tal caso, la actuación
del órgano adopta la forma de un abuso de derecho en el ejercicio de
tales facultades, que da lugar a responsabilidad de conformidad con las
reglas generales.60
c) De acuerdo con la exigencia general de que exista una conexión de
ilicitud entre la infracción a la regla de conducta que da lugar a la respon-
sabilidad y el daño (supra Nº 251), se debe matizar la relación existente
entre ilegalidad y responsabilidad: si bien toda ilegalidad revela una culpa
infraccional, esto es, una falta de servicio en sentido amplio, ello no es
suficiente para dar lugar a la responsabilidad del Estado, pues es necesario
que el daño provocado sea atribuible precisamente a la infracción legal
(supra Nº 252).
347. Responsabilidad por la revocación o anulación de un acto admi-

nistrativo. a) Es objeto de discusión la potestad de invalidar mediante
decisión administrativa los actos ilegítimos de la Administración: por
un lado, se ha señalado que esa facultad es una garantía de cabal obser-
vancia del orden jurídico, sin perjuicio de quedar sujetos los actos ad-
ministrativos respectivos al control jurisdiccional ex post de acuerdo con
las reglas generales;61 por otro lado, se ha estimado que la facultad de
invalidación es exclusivamente judicial.62 No corresponde pronunciarse
en este libro acerca del criterio que debe prevalecer. Pero, cualquiera
sea el camino, siempre se puede reclamar de la ilegalidad de un acto
administrativo, porque esa es la más fuerte garantía de que la Adminis-
tración estará sujeta a derecho, según está establecido por los artículos
6º y 7º de la Constitución.
El acto ilegal debidamente invalidado puede haber producido perjui-
cio en los administrados y no hay discusión acerca de la procedencia de la
acción indemnizatoria, tanto en casos de decisiones de la Administración
59 Paillet 2003 a y Paillet 2003 b; relacionando la falta de servicio con una obligación
de la Administración, Richer 1978 passim.

60 Sobre la desviación de poder (détournement de pouvoir), Chapus 1998 964.
61 U. Marín 2000 53; CS, 20.10.1999, Rev. Consejo 1, 2000, 151.
62 Soto 1988 166 y Soto 1996 210.
504
en sentido estricto,63 como de las municipalidades (como lo permite el

artículo 140 letra i de la Ley de municipalidades).64
b) Por otra parte, el acto ilegal puede haber producido efectos y gene-
rado confianza acerca de su eficacia. Como ocurre con la nulidad de un
acto jurídico privado, es posible, entonces, que de la declaración de nuli-
dad se sigan perjuicios para terceros. En estos casos, corresponde una ac-
ción indemnizatoria a quienes de buena fe sufren esos perjuicios.65
348. Responsabilidad por actos materiales ilegales. a) La ley no sólo esta-

blece el marco legítimo de la actuación jurídica del Estado, sino también
de su actividad material. En virtud del principio de legalidad, las adminis-
traciones públicas sólo están facultadas para realizar las actividades que les
han sido autorizadas por ley. En materia empresarial, la limitación incluso
adquiere la forma de una garantía constitucional (artículo 19 Nº 21 II).
En consecuencia, si la actuación material del Estado es contraria a la ley
general que rige ese tipo de actividad o contraviene el ordenamiento legal
especial que la autoriza o regula, habrá lugar a responsabilidad de confor-
midad con las reglas generales de la culpa infraccional.
b) En el derecho nacional existen algunas leyes que definen situacio-
nes que determinadamente dan lugar a la responsabilidad, fijando antici-
padamente el estándar de cuidado que será exigible a la Administración,
como ocurre en la Ley del tránsito, que establece la responsabilidad fiscal
y municipal por accidentes provocados por el mal estado de las vías públicas
o por falta o inadecuada señalización (artículo 174 V). En este caso, el funcio-
namiento anormal del servicio está definido como el ‘mal estado de la vía’
o la ‘falta de señalización’ que condicionan la producción del accidente.66
63
Innumerables sentencias han acogido la responsabilidad del Estado derivada de actos ile-
gales declarados nulos. Los casos más conocidos corresponden a aquellos originados en actos de
confiscación ilegal de bienes con fundamento en el DL 77/1973: CS, 20.11.1997, RDJ, t. XCIV,
sec. 1ª, 126; Corte de Santiago, 27.4.1998, GJ 214, 78; Corte de Santiago, 26.5.1998, RDJ, t. XCV,
sec. 5ª, 114; CS, 21.7.1998, GJ 217, 77; CS, 12.8.1998, RDJ, t. XCV, sec. 1ª, 116; CS, 27.5.1999, RDJ,
t. XCVI, sec. 1ª, 139; CS, 27.5.1999, RDJ, t. XCVI, sec. 5ª, 69; CS, 12.8.1999, GJ 230, 57; CS, 7.11.2000,
GJ 245, 17, publicada también en F. del M. 504, 4126; CS, 27.11.2000, Rev. Consejo 3, 2001, 221;
CS, 13.12.2000, RDJ, t. XCVII, sec. 5ª, 185; y Corte de Santiago, 5.7.2001, RDJ, t. XCVIII, sec. 2ª,
77. Si bien la jurisprudencia ha tendido a entender que las acciones indemnizatorias están pres-
critas, ello no altera las condiciones de fondo de la responsabilidad.
64
CS, 20.7.1992, RDJ, t. LXXXIX, sec. 1ª, 90; CS, 15.10.1998, F. del M. 479, 1997; CS,
21.6.2000, RDJ, t. XCVII, sec. 5ª, 163; y CS, 5.3.2002, RDJ, t. XCIX, sec. 1ª, 27.
65
El respeto a la confianza ha sido reconocido por una jurisprudencia administrativa
consolidada (U. Marín 2000 57). En materia tributaria la confianza en los dictámenes del
Servicio de Impuestos Internos está amparada por el artículo 26 del Código Tributario. Sin
embargo, la idea de protección de la confianza ha recibido un apoyo mitigado en la doctri-
na y jurisprudencia francesas, que en materia de responsabilidad prefieren recurrir a las
categorías tradicionales (Calmes 2001 615).
66 CS, 28.7.1999, RDJ, t. XCVI, sec. 5ª, 94; CS, 7.5.2001, RDJ, t. XCVIII, sec. 1ª, 88; CS,
29.1.2002, GJ 259, 17; CS, 5.3.2002, RDJ, t. XCIX, sec. 1ª, 27, publicada también en F. del
M. 496, 1. Sobre la necesidad de criterios normativos precisos para delimitar la responsabi-
lidad de la administración, Mir 2002 287 a 308.
505
d. Responsabilidad por falta de servicio establecida por el juez
349. Noción de falta de servicio. a) La más general de las condiciones de

responsabilidad de la Administración y de las municipalidades está defini-
da genéricamente, sin mayores precisiones, como falta de servicio (Ley de
bases, artículo 42; Ley de municipalidades, artículo 137).67
El estatuto de responsabilidad de la Administración vigente en Chile se
ha construido sobre la base del modelo francés de responsabilidad del Esta-
do,68 donde la jurisprudencia ha concebido la falta de servicio como la in-
fracción a un deber objetivo de conducta, que es análogo al concepto civil
de culpa.69 Como se ha visto (supra Nº 334), ambas nociones suponen un
juicio objetivo de reproche sobre la base de un patrón de conducta: mien-
tras en la culpa civil se compara la conducta efectiva del agente con el están-
dar abstracto de conducta debida en nuestras relaciones recíprocas, en la
falta de servicio tal comparación se efectúa entre la gestión efectiva del servi-
cio y un estándar legal o razonable de cumplimiento de la función pública.
En la práctica, existe una gran proximidad entre estos enfoques, pues
ambos atienden al comportamiento que la víctima tiene legítimamente derecho a
esperar, aunque en un caso se tenga en consideración el hecho negligente
de un agente privado (culpa civil) y, en el otro, el funcionamiento impro-
pio de un órgano de la Administración Pública (falta de servicio). Así se
67 El artículo 141 de la Ley de municipalidades expresa que estas corporaciones res-
ponden ‘principalmente por falta de servicio’. A falta de una precisión mayor, podría en-
tenderse que el universo restante está dado por un estatuto general de responsabilidad
estricta. Sin embargo, esta inferencia resulta extravagante: ante todo, por las dificultades
antes expuestas para asumir un estatuto de ese tipo (supra Nº 337); enseguida, porque una
decisión jurídica fundamental, como es establecer un sistema de responsabilidad que no
tiene precedentes en el derecho chileno, no puede ser construida a partir de una inferen-
cia tan indirecta; finalmente, desde un punto de vista lógico, si esa inferencia fuera correc-
ta, la regla no tendría necesidad de hacer referencia a la falta de servicio como condición
de responsabilidad, porque cada vez que haya ‘falta de servicio’ también existe esa relación
causal entre el hecho de la Administración y el daño, que es el único requisito exigido bajo
un estatuto de responsabilidad estricta (u objetiva en sentido propio). Todo indica, en con-
secuencia, que la norma se refiere a las demás hipótesis concretas que determinan la res-
ponsabilidad de las administraciones públicas.
68 Es lo que demuestran las referencias a los conceptos, de origen francés, de falta de
servicio y falta personal, contenidas en el artículo 42 de la Ley de bases (el primero está reite-
rado en el artículo 141 de la Ley de municipalidades), así como la historia de la adopción
legislativa de ese precepto. Sobre este último aspecto se insiste con razón en Pierry 1995 a y
Pierry 2000.
69 La analogía entre la culpa civil y la falta de servicio se muestra con claridad cuando
se atiende al origen francés de este último concepto. La palabra francesa faute significa cul-
pa, y en materia administrativa designa la falta de servicio (faute de service). Por eso, en la doc-
trina francesa la falta de servicio suele ser identificada con la responsabilidad por culpa y, en
tal carácter, es reconocida como régimen general de responsabilidad del Estado. Así, Cha-
pus 1998 1454. Respecto de la objetivación de la falta de servicio en el derecho francés, que
sigue analógicamente a la objetivación de la culpa en el derecho civil, Waline 476 1995.
506
explica que muchos sistemas jurídicos hayan podido construir una doctri-
na de la responsabilidad del Estado sobre la base del concepto civil de
culpa; y que la jurisprudencia chilena haya aceptado la invocación por el
demandante de normas de derecho privado como fundamento de la ac-
ción indemnizatoria por actuaciones de las administraciones públicas.70
En definitiva, la particularidad del concepto de falta de servicio es que
pone al juez en la necesidad de precisar la conducta que debe observar la
administración a efectos de prevenir accidentes.71
b) La falta de servicio denota el incumplimiento de un deber de servicio.
Ese incumplimiento puede consistir en que no se preste un servicio que la
Administración tenía el deber de prestar, sea prestado tardíamente o sea
prestado en una forma defectuosa de conformidad con el estándar de ser-
vicio que el público tiene derecho a esperar.72
350. Determinación jurisprudencial de los deberes de servicio. El deber

de servicio resulta de la ley. Sin embargo, las leyes que establecen el estatu-
70 Así, Corte de Santiago, 28.12.1999, GJ 234, 63, que concluyó que un mismo hecho pue-
de ser constitutivo de culpa civil y de falta de servicio. En opinión de esa Corte, el diagnóstico
tardío de una enfermedad, la impericia en su tratamiento y otros errores de diagnóstico atri-
buibles a negligencia del personal de un hospital público, hacen “responsable a la demanda-
da en los términos tanto del artículo 2320 del Código Civil, según el cual, y en lo pertinente,
los empresarios responden del hecho de sus dependientes, cuanto del artículo 44 de la ley
Nº 18.575, según el cual los órganos de la Administración del Estado, como ocurre en la es-
pecie, serán responsables del daño que causan por falta de servicio”. En otros casos se ha acep-
tado la invocación exclusiva de normas de derecho privado, en el entendido que si se ha
acreditado la culpa civil, debe entenderse que el hecho también constituye una falta de servi-
cio; en este sentido: CS, 27.4.1998, F. del M. 473, 244; CS, 27.4.1999, RDJ, t. XCVI, sec.1ª, 68,
publicado también en GJ 226, 56, y F. del M. 485, 276; CS, 7.5.2001, RDJ, t. XCVIII, 88; CS,
24.1.2002, GJ 259, 38; Corte de Copiapó, 28.6.2002, GJ 268, 133; y CS, 7.1.2003, GJ 271, 96.
71 En el derecho francés la homologación de la falta de servicio a la culpa civil fue
formulada por Ch. Eisenmann 1949 751 y establecida por la influencia de Chapus 1954.
En la doctrina chilena, por esta analogía entre la culpa y la falta de servicio, Pierry 2000
19, Oelckers 1998 351, Ferrada en Marín 2004 a 114. En el sentido indicado en este pá-
rrafo, Corte de Santiago, 14.4.2005, GJ 298, 87.
72 Tal fórmula es asumida usualmente por la jurisprudencia (así, por ejemplo, Corte de
Santiago, 13.9.1991, RDJ, t. XC, sec. 5ª, 226, publicada también en GJ 161, 21; Corte de San-
tiago, 30.10.1996, RDJ, t. XCVIII, sec. 5ª, 13; Corte de Concepción, 31.3.1999, RDJ, t. XCVI,
sec. 5ª, 59; Corte de Santiago, 1.4.1999, GJ 226, 84, publicada también en F. del M. 489, 1610;
Corte de Concepción, 10.8.2000, GJ 259, 38; CS, 8.5.2002, RDJ, t. XCIX, sec. 1ª, 80; CS,
30.4.2003, GJ 274, 59; CS, 15.9.2003, GJ 279, 79, publicada también en F. del M. 514, 2230;
CS, 25.4.2006, rol Nº 5.826-2005; y Corte de Santiago, 14.7.2006, GJ 313, 76). Esta tipifica-
ción tripartita fue formulada originalmente por Duez 1927 15; Paillet 1980 308 la critica por-
que, a pesar de su elegancia, carece de estructura racional (el funcionamiento defectuoso es
una categoría amplísima frente al funcionamiento tardío, que parece marginal; el funciona-
miento tardío y la ausencia de funcionamiento podrían fundirse en una sola categoría, pues
ambas consisten en que el servicio no funcionó como debía) y descuida otras distinciones
relevantes, en particular entre actividad jurídica y material. Un análisis de la noción de falta
de servicio a la luz de la jurisprudencia reciente en Valdivia 2005.
507
to orgánico de los servicios públicos se limitan, por lo general, a definir

sus funciones. Es el caso, por ejemplo, de la Ley de municipalidades, que
contiene una larga enumeración de funciones que corresponden a esas
corporaciones, algunas privativamente (artículo 3º) y otras en concurren-
cia con otros órganos de la Administración del Estado (artículo 4º), para
lo cual la ley las dota de diferentes atribuciones (artículo 5º) y de potesta-
des normativas y de ejecución (artículo 6º). Algo semejante ocurre con los
demás órganos de la Administración del Estado.
Una de las mayores dificultades para la determinación de los deberes
de servicio radica en la necesaria distinción entre las materias que son
de competencia de las municipalidades y de los demás órganos de la Admi-
nistración del Estado, y aquellas que constituyen sus deberes de servicio. La
diferencia entre ambos conceptos establece la línea divisoria entre la fun-
ción pública entendida como potestad y como deber de servicio (infra
Nº 351).73
Una vez analizada esa pregunta, que se relaciona con la distribución de
funciones públicas en una democracia constitucional, en los párrafos siguien-
tes serán analizados los criterios de determinación de la falta de servicio.
351. Falta de servicio y facultades discrecionales. a) La distinción con-

ceptual entre la función pública y el deber de servicio es tarea que
puede resultar difícil, aunque es indispensable a efectos de determinar
si el hecho de la autoridad da lugar a responsabilidad. En la dificultad
influyen principalmente dos órdenes de razones: los vacíos legales res-
pecto de la definición precisa de los deberes de servicio de los órganos
de la Administración del Estado y la inevitable necesidad de ponderar
el ámbito de discrecionalidad que la ley reconoce a los órganos políti-
cos y administrativos.
73 Esta idea sólo me ha resultado clara luego de revisar una centena de fallos sobre la
responsabilidad de órganos públicos y de haber participado como abogado integrante en

acuerdos que me parecen discutibles precisamente por haber inferido directamente el de-
ber de servicio de las funciones que la ley encomienda a los municipios (CS, 3.5.2001, RDJ,
t. XCVIII, sec. 5ª, 87). En el sentido que aquí se prefiere puede verse CS, 29.9.2004, GJ 291,
61, que afirma “que no existe norma legal que fije plazo a los municipios para concretar
una expropiación de un bien que, como consecuencias de la aprobación del plan regula-
dor comunal, ha sido declarado de utilidad pública. La circunstancia de que no se concre-
te la expropiación puede tener muy diversas causas, incluso, falta de recursos económicos
por parte del municipio, o por la priorización de otra necesidad o aun, por determinarse
que ha de llevarse a cabo la expropiación de otros bienes; (…) la Ley General de Urbanis-
mo y Construcciones ha otorgado a los municipios la potestad jurídica para realizar la ex-
propiación de los terrenos declarados de utilidad pública, pero (…) dicha potestad es
discrecional, de modo que no cabe la posibilidad legal, a los administrados, de exigir el
ejercicio de esa potestad en cualquier tiempo”; véase también Corte de Rancagua, 13.1.2004,
GJ 294, 138. La doctrina es discutible si de su aplicación se sigue una carga pública despro-
porcionada para el propietario, si de ello se sigue que no puede gozar de su propiedad, ni
recibir la indemnización por expropiación (infra Nº 358).
508
b) El legislador incurre frecuentemente en vaguedad al expresar sus

propósitos normativos, lo que conduce a la persistente omisión de establecer
estándares de servicio.74 Ante la carencia de estándares legales, el juez se ve
en la necesidad de definir el punto de división entre la discrecionalidad
política de la Administración en la asignación socialmente más eficiente
de los recursos que le son asignados y la conducta que constituye su deber
de cuidado respecto de los administrados, cuya infracción da lugar a res-
ponsabilidad.
c) La función pública de administrar requiere un ámbito político de
discrecionalidad, tanto en el ejercicio de la potestad pública como en el
manejo presupuestario. Sólo en ese marco de restricciones, que impone la
distribución de funciones en un Estado constitucional, los jueces deben
determinar la extensión del control jurídico de la eficiencia del funcionamien-
to de los servicios públicos. El supuesto esencial en esa tarea es que “los
jueces ciertamente no pueden estar autorizados para dejar sin efecto deci-
siones relativas a la asignación de recursos a los órganos públicos”.75 Por
eso la responsabilidad de la Administración traza la delgada línea divisoria
entre el ámbito de decisión prudencial de la Administración y aquello que
está obligada a hacer por mandato del derecho. En el fondo, cada vez que
un juez condena a la Administración por no haber hecho aquello que se
declara tenía el deber de hacer, está imponiendo un costo al ejercicio de
esa función pública y determinando prioridades en la asignación de los
fondos públicos.76
Por eso, al analizar la ley que organiza un servicio o establece sus
competencias y tareas, es necesario distinguir la función pública, que
establece la competencia del órgano administrativo o municipal para
actuar, y el deber concreto de actuación, que puede ser hecho valer ante un
tribunal.
d) El alcance de la pregunta se muestra, por ejemplo, a propósito de
las competencias que tienen los municipios, en conjunto con otros órga-
nos de la Administración del Estado, en materias de educación y salud
(Ley de municipalidades, artículo 4 letra a y letra b, complementadas por
las leyes especiales sobre esas materias). Por cierto que los municipios tie-
nen deberes correlativos a las competencias que la ley les confiere, pero la
forma como distribuyen fondos escasos para satisfacer necesidades ilimita-
das es una decisión política (esto es, discrecional) y no jurisdiccional. Por
eso, el límite de la responsabilidad en estos casos está dado por la conducta
tan poco razonable en que ninguna autoridad consciente de sus deberes hubiera
incurrido, caso en el cual inequívocamente el órgano respectivo extralimita
el ámbito de su discreción y existe incumplimiento de un deber en senti-
74
Busto en Reglero 2002 a 1457.
75
Atiyah 1997 79; un refinado análisis jurídico de la cuestión en Cane 1996 238. Pue-
de verse Corte de Santiago, 23.7.2002, GJ 265, 78.
76
En el mismo sentido Mir 2002 143, quien habla de la función de control y demarca-
toria de la responsabilidad patrimonial de la administración.
509
do jurídico;77 o por el abuso de las facultades conferidas, en la medida que

atribuciones legales otorgadas para un determinado fin son desnaturaliza-
das en la forma de una desviación de poder.78
e) Sólo una vez precisado el límite de las facultades discrecionales, que
sólo excepcionalmente pueden dar lugar a responsabilidad, es tarea de la
jurisprudencia definir el nivel de servicio exigible.
352. Factores determinantes de una falta de servicio. a) Con los correcti-

vos y precisiones de los párrafos precedentes, los hechos que pueden dar
lugar a la responsabilidad se pueden ordenar en dos grupos. Ante todo,
puede ocurrir que el servicio no haya sido prestado a pesar de que el
órgano respectivo tenía el deber jurídico de prestarlo. Enseguida, que se
haya incurrido en una falta con ocasión de la prestación del servicio, por-
que no se ha observado el estándar de servicio exigible, sea porque ha
sido prestado tardía o imperfectamente.
b) El deber de prestar un servicio surge de la interpretación de la norma
legal que establece la función pública respectiva. El primer problema que
el intérprete debe resolver se refiere al ámbito de los servicios que el Esta-
do debe prestar y no solamente está facultado para prestar. Los casos más
claros son aquellos en que la ley establece un deber determinado, como
ocurre en materia de mantención de caminos y vías públicas en buen esta-
do y de adecuada señalización, según dispone el artículo 174 V de la Ley
del tránsito (supra Nº 348 b). En otros casos, como se ha visto, la ley se
limita a establecer una función, sin especificar el punto en que la potestad
o competencia converge con el deber de satisfacerla (supra Nº 351).
c) De distinta naturaleza es la pregunta por el nivel de servicio que
debe ser prestado por el órgano sobre el cual recae la respectiva función.
77 Especialmente clara respecto de la distinción entre potestad discrecional y deber de
servicio del órgano público y su relevancia en la determinación de la responsabilidad patri-

monial, CS, 29.9.2004, GJ 291, 61. En el sentido expuesto es establecido el estándar de ne-
gligencia (falta de servicio), por ejemplo, en Inglaterra para actividades que envuelven
facultades de apreciación discrecional, según el precedente Associated Provincial Pictures Houses
Ltd. v. Wednesbury Corporation, 1 KB 223 (1948), citado por Cane 1996 244. En el derecho
francés, respecto de ciertas actividades, se ha sostenido que la responsabilidad del Estado
se encontraría supeditada a la concurrencia de una culpa grave; aunque hay acuerdo en
que la exigencia de culpa grave se encuentra en retirada (Chapus 1998 1200), su subsisten-
cia como condición de responsabilidad es justificada precisamente por razones de oportu-
nidad: los jueces dejan a la administración grados importantes de libertad para el
cumplimiento de sus funciones, cuando la naturaleza de sus potestades o las dificultades
de su ejercicio exigen un grado importante de discrecionalidad; en este sentido, Richer 1978
113 y Deguergue 1994 637. La tesis de esta última demuestra que, desde su origen en la
jurisprudencia francesa, la falta de servicio necesariamente debe cumplir un cierto grado
de gravedad (ídem 176).
78 Sobre la desviación de poder (détournement de pouvoir), Chapus 1998 964; en gene-
ral, sobre la dificultad de transformar los poderes discrecionales en fuentes de responsabi-

lidad civil, los finos análisis de Atiyah 1997 78 y Cane 1996 238.
510
Como en el caso de la culpa (supra Nº 58), es inevitable que la calificación

de ese nivel de servicio esté dada por consideraciones pragmáticas que
consideran factores como la magnitud de los riesgos y el costo de estable-
cer una medida de precaución eficiente. Pero también está dado por las
convenciones que rigen en el tiempo y lugar acerca de lo que resulta exigi-
ble de la Administración como un servicio normal, atendida la riqueza
relativa y las prácticas en la materia.
La determinación de una falta de servicio no excluye la necesidad de
determinar en concreto, de acuerdo con un estándar de conducta explíci-
to, los deberes de cuidado de la Administración. Un par de ejemplos pue-
den aclarar la índole de la pregunta. Es obvio que si las carreteras tuvieran
doble vía y se evitaran curvas mediante la construcción de túneles, se dis-
minuirían los accidentes, pero no es usual que esa decisión pueda derivar
en una falta de servicio; y si existiera un sistema extremadamente inteli-
gente de semáforos, se podrían evitar marginalmente algunos accidentes,
pero de la sola posibilidad de que ello pueda ocurrir no se sigue un deber
del municipio de implementar una tecnología que le imponga una carga
desproporcionada.79
La normalidad del servicio tiene que ver con expectativas normativas de
la comunidad: no se refiere a aquello que uno quisiera como servicio efi-
ciente (que es un estándar que tiende al infinito y que daría lugar a res-
ponsabilidad estricta u objetiva en sentido propio), sino a aquello que se
tiene derecho a esperar. Así, por ejemplo, no cabe duda que la municipalidad
incurre en una falta de servicio si expone a las personas al riesgo de caer a
un pozo que no está señalizado;80 es discutible, por el contrario, que las
municipalidades tengan que mantener las aceras libres de cualquier defec-
to que pueda ocasionar una caída a un transeúnte.81 La revisión de la
jurisprudencia sobre falta de servicio muestra que los jueces tienden a
tener presente esta importante calificación, que hace diferente el estatuto
legal vigente de responsabilidad por falta de servicio y un estatuto general
de responsabilidad estricta u objetiva del Estado, que carece de sustento
normativo en el derecho vigente, y es ampliamente desechado en el dere-
cho comparado (supra § 39 a).
79 Ese parece ser el caso, sin embargo, en CS, 13.9.1999, RDJ, t. XCVI, sec. 4ª, 236, donde
se dio lugar a la responsabilidad municipal por no tener un semáforo de varios tiempos

que asegure el cruce a los peatones sin que nadie esté autorizado para virar (aunque exista
una regla general que otorga preferencia a aquéllos).
80 Como ocurrió en el conocido caso Tirado con Municipalidad de La Reina (CS, 24.3.1981,
RDJ, t. LXXVIII, sec. 5ª, 35); véanse también CS, 7.5.2001, RDJ, t. XCVIII, sec. 1ª, 88, y CS,
5.3.2002, RDJ, t. XCIX, sec. 1ª, 27, publicada también en F. del M. 496, 1.
81 Así, sin embargo, CS, 28.7.1999, RDJ, t. XCVI, sec. 5ª, 94; Corte de Concepción,
15.9.1999, confirmada por la CS [cas. fondo], 10.8.2000, RDJ, t. XCVII, sec. 5ª, 132; Corte
de Concepción, 25.1.2002, confirmada por CS [cas. fondo], 7.5.2002, RDJ, t. XCIX, sec. 5ª,
104; y CS, 24.11.2003, GJ 281, 80.
511
353. La falta de servicio y la culpa como criterios de atribución de responsa-

bilidad. Descartada la distinción entre actos de gestión y de autoridad como
criterio limitante de la responsabilidad del Estado, subsiste una diferencia
entre el Estado regulador y el Estado servidor al momento de calificar el
cuidado debido. Se ha visto que el otorgamiento de una potestad a la autori-
dad pública no supone necesariamente el deber jurídico de ejercerla. Y al
juzgar su ejercicio como conforme al derecho o como constitutivo de una
falta de servicio, se debe atender al ordenamiento de derecho público que
establece esas potestades y deberes. Específicamente en este punto reside
una diferencia esencial en la construcción del hecho que da lugar a la res-
ponsabilidad patrimonial privada y de la Administración del Estado.
Sin embargo, esta distinción se debilita cuando la Administración reali-
za actividades que resultan homologables a las de sujetos privados (la poli-
cía conduce vehículos en rondas rutinarias, los hospitales públicos atienden
enfermos). Una de las preguntas críticas que debe responder una doctrina
jurídica sobre la responsabilidad de la Administración se refiere a si hay
alguna razón que justifique que hechos análogos sean calificados de mane-
ra diferente por la sola circunstancia de ser el demandado una persona
jurídica de derecho público.
Así, por ejemplo, si un órgano del Estado mantiene un consultorio mé-
dico, y allí se incurre en un descuido profesional, no hay razón alguna para
someter esa responsabilidad a condiciones más exigentes que las aplicables
a la responsabilidad de un consultorio privado que ofrece servicios en con-
diciones de recursos semejantes.82 En definitiva, es indiferente que sea un
consultorio público o privado el que incurra en la negligencia de tener en
el patio trasero una cámara de alcantarillado descubierta, donde se ahoga
un niño que escapa por algunos minutos al control de su madre.83 Buena
parte de los casos de responsabilidad de los órganos públicos resueltos por
nuestra jurisprudencia pueden ser subsumidos bajo el concepto de culpa en
el servicio,84 que funcionalmente presenta los mismos caracteres de la culpa
82 Es en este grupo de casos donde se muestran con particular agudeza los efectos de
una doctrina de la responsabilidad del Estado construida sobre la idea de antijuridicidad del
daño. Una crítica a la legislación, doctrina y jurisprudencia españolas, que permiten discrimi-
nar a efectos de responsabilidad entre ambos tipos de situaciones, en Pantaleón en Panta-
león 2001 182, Pantaleón 2000 84; entre los administrativistas españoles, Parada 1999 677.
83 Corte de Puerto Montt, 24.3.1999, rol Nº 8.332 (citada y comentada por Baraona en
Baraona 2003 b 78).

84 Es el caso, por ejemplo, de la confusión de identidades entre dos personas (CS,
27.4.1998, F. del M. 473, 244); de la caída sobre un niño del mástil ubicado en un parque
municipal, porque le faltaba un perno de sujeción (Corte de Concepción, 31.3.1999, RDJ,
t. XCVI, sec. 5ª, 59); del disparo accidental de un policía que alcanza a un transeúnte (CS,
27.4.1999, RDJ, t. XCVI, sec. 1ª, 68); de la cirugía negligentemente ejecutada que debe ser
luego corregida varias veces (CS, 27.4.1999, GJ 226, 56, publicado también en F. del M. 485,
276); o del tablón que cubría sin señalización una acera en mal estado (CS, 28.7.1999, RDJ,
t. XCVI, sec. 5ª, 94); de la muerte de un menor a causa de la mantención de una piscina
pública con infracción a los reglamentos sobre la materia (Corte de Santiago, 14.1.2002, GJ
512
del derecho civil contemporáneo, caracterizada por no haberse observado

el estándar objetivo de cuidado de quien actúa con prudencia y diligencia al realizar
una actividad o mantener a su cargo una instalación susceptible de causar
daño a terceros (supra Nº 42).
354. La calificación de una conducta como falta de servicio es una cues-

tión normativa. Como en la responsabilidad por culpa, es tarea judicial la
determinación del estándar o patrón de conducta que debe observar la
Administración Pública y municipal, a menos que la propia ley defina cier-
tas situaciones que per se den lugar a la responsabilidad (falta de servicio
infraccional). En todo caso, se trata de una cuestión esencialmente norma-
tiva, que debiera estar sujeta al control jurídico por vía de casación. Inevi-
tablemente, en la determinación judicial del estándar de servicio influyen
factores análogos a los determinantes de la culpa civil (supra Nº 58); a
ellos se agrega, en este caso, la necesidad de una definición jurispruden-
cial del nivel de servicio que se debe exigir de las administraciones públicas
y de las municipalidades, con la consecuencia de que si no lo observa el
Fisco o la municipalidad respectiva, resulten responsables.
En ciertos casos la calificación de una falta de servicio exige la correcta
interpretación de una ley especial, que establece el respectivo deber, como
ocurre con la norma del artículo 174 V de la Ley del tránsito, por los
daños causados por accidentes debidos al mal estado de las calzadas o a
falta de adecuada señalización.85 Como se ha visto (supra Nº 352), se trata
271, 96); de una infección intrahospitalaria adquirida sin relación causal presumible con la
cirugía que dio lugar al tratamiento (CS, 24.1.2002, GJ 259, 38, publicada también en F. del
M. 497, 370); de la administración descuidada de un sedante (Corte de Copiapó, 28.6.2002,
GJ 268, 133); y de la pavimentación que causa inundación de las viviendas circundantes (CS,
27.11.2003, GJ 281, 64; CS, 3.5.2001, RDJ, t. XCVIII, sec. 5ª, 87).
85 La jurisprudencia vincula la responsabilidad con los deberes legales de la adminis-

tración, especialmente comunal, respecto de la conservación de las vías públicas y de una
adecuada señalización (CS, 7.5.2001, RDJ, t. XCVIII, sec. 1ª, 88; CS, 29.1.2002, GJ 259, 17),
deberes previstos por el artículo 174 V de la Ley del tránsito, que se relacionan con el pro-
pósito de evitar lesiones o daños a los usuarios de los bienes nacionales o comunales (CS,
28.7.1999, RDJ, t. XCVI, sec. 5ª, 94; CS, 10.8.2000, RDJ, t. XCVII, sec. 5ª, 132). En ocasio-
nes, la jurisprudencia llega incluso a calificar la suficiencia o adecuación de las medidas de
señalización adoptadas por el municipio, a fin de acreditar la falta de servicio o el incum-
plimiento a sus obligaciones; así, CS, 13.9.1999, RDJ, t. XCVI, sec. 4ª, 236, en que un semá-
foro y la demarcación de un paso peatonal son estimados insuficientes, tratándose de una
vía ubicada en un sector donde hay diez colegios; y Corte de Santiago, 14.7.1994, GJ 169,
62, en que una señalización que anunciaba la existencia de un ‘pavimento en mal estado’
es juzgada inadecuada para dar cuenta de la rotura de dicho pavimento en una pista, origi-
nada en trabajos de reparación, y que la hacía intransitable. La calificación del defecto en-
vuelve un juicio de valor acerca del servicio que las personas tienen derecho a recibir en
razón de las funciones que la ley ha impuesto al órgano respectivo, según las consideracio-
nes hechas valer en esta sección a propósito de la responsabilidad por falta de servicio.
513
de conceptos normativos (‘mal’ estado de los caminos; ‘adecuada’ señali-

zación), que suponen la determinación de un estándar de calidad, aunque
existen buenas razones para presumir esa falta de servicio si el accidente
se ha debido al estado de los caminos o a la señalización (infra Nº 370).86
e. Responsabilidad estricta u objetiva por riesgo de la actividad
355. Responsabilidad por riesgo. En el derecho de la responsabilidad pa-

trimonial la responsabilidad propiamente estricta u objetiva es excepcio-
nal. Su establecimiento por el legislador responde a ciertas razones típicas
que han sido tratadas en el Capítulo VI (actividades especialmente peligro-
sas, protección de víctimas que se encuentran en una posición estratégica
disminuida para controlar el riesgo o hacerse cargo de los efectos dañinos
del accidente). Cualesquiera sean las razones que justifican su introduc-
ción, siempre se requiere de norma expresa.87
Los estatutos de responsabilidad estricta son establecidos en razón de
la materia, de modo que es indiferente que el demandado sea una perso-
na jurídica o natural, pública o privada. En consecuencia, las reglas sobre
responsabilidad por daños causados por vehículos motorizados, instalacio-
nes nucleares, navegación marítima o aérea, o cualesquiera otros, se apli-
can al Estado, a menos que éste sea expresamente excluido.
Por otra parte, también pueden existir estatutos especiales de responsa-
bilidad estricta que comprometen precisamente al Estado. Se trata de políti-
cas legislativas que persiguen asegurar que la sociedad asuma ciertos riesgos.88
Como en el caso de la responsabilidad estricta de efectos generales, la asun-
ción por el Estado de ciertos riesgos específicos supone una especial deci-
sión legislativa.
f. Responsabilidad por desigual atribución de cargas públicas
356. Planteamiento y fundamento constitucional. a) Existen hipótesis en

que el funcionamiento normal y regular del poder público puede dar lu-
86 Sobre la responsabilidad de las municipalidades y de la Administración del Estado
por el mal estado de las vías y por falta de señalización, véase infra Nos 535 y siguiente.
87 Así, para el derecho chileno, R. Letelier 2002. Las hipótesis de responsabilidad por
riesgo en el derecho administrativo francés, en cambio, tienen origen jurisprudencial. Aun-

que la doctrina se esfuerza por sistematizarlas en torno al riesgo creado por cosas, procedi-
mientos o situaciones especialmente peligrosas (Chapus 1998 1228), esas categorías no
desempeñan el rol de condiciones de la responsabilidad. Tras las decisiones que han consa-
grado estos tipos de responsabilidad parece hallarse más bien una ‘política jurisprudencial
de equidad’ que busca ante todo corregir las limitaciones de un régimen exclusivamente
basado en la falta de servicio (Amselek 1977 233 y 256).
88 Así ocurre, por ejemplo, en el derecho francés con las víctimas del terrorismo, de
manifestaciones públicas y de contaminación con Sida a consecuencia de transfusiones de

sangre contaminada (Chapus 1998 831 y 1246, Carbonnier 2000 375).
514
gar a obligaciones reparatorias, en cuya virtud el Estado se ve en situación de

compensar ciertas cargas que impone a los particulares en razón del interés
general. Aunque se suele tratar estas obligaciones bajo el epígrafe general de
la responsabilidad del Estado, su naturaleza es más bien restitutoria.89 El fun-
damento normativo de estos deberes se encuentra en el principio de igual
distribución de las cargas públicas, que en el derecho constitucional chileno
tiene reconocimiento explícito en el artículo 19 Nº 20 I.90
b) La extensión y condiciones de esta obligación plantean delicadas
preguntas, porque, en general, los particulares se encuentran sujetos a las
cargas normales de la vida en sociedad, muchas de ellas impuestas por la
autoridad (restricciones al uso de fuentes contaminantes, obligaciones cí-
vicas, ordenanzas de construcción). Como es obvio, no todas estas cargas
dan derecho a exigir una compensación de parte del Estado. En efecto,
ellas tienen naturalezas e intensidades muy diversas, que van desde las
limitaciones al ejercicio de los derechos que se deben soportar en razón
de la vida en común (como ocurre, en derecho civil con las turbaciones
ordinarias de vecindad),91 hasta la privación de atributos esenciales de un
derecho, que resulta contraria a las normas constitucionales a menos que
intervenga una expropiación autorizada por la ley (artículo 19 Nº 24 III).
En verdad, la expropiación por causa de utilidad pública es el caso más
fuerte de una intervención legítima del Estado en el derecho de un parti-
cular, y por lo mismo es también el evento más característico de atribución
89 Existen fuertes analogías entre la responsabilidad del Estado por imposición de car-
gas públicas y el instituto civil de la compensación por cargas que una persona privada tie-
ne derecho a imponer a otra, atendidas las circunstancias. Es el caso, especialmente, del
estado de necesidad: para evitar un mal mayor, se tiene derecho a intervenir en un bien
ajeno, pero no es justo que la víctima tenga que soportar las consecuencias de esa interven-
ción, una vez pasadas las circunstancias que la motivaron (supra Nº 82). En la doctrina fran-
cesa, la analogía fue expresada por Hauriou, quien llegó a considerar el enriquecimiento
sin causa como fuente de la obligación de reparar los daños causados sin culpa (Hauriou
1911 481); sin embargo, la doctrina posterior ha rechazado ese punto de vista, aun cuando
no niegue la existencia de un cierto ‘aspecto restitutorio’ de la responsabilidad administra-
tiva (Deguergue 1994 608 y 476). En el derecho alemán, el instituto de la carga excesiva
(Aufopferung) tiene un desarrollo dogmático independiente (Deutsch/Ahrens 2002 188).
90 En el derecho francés, la doctrina administrativa tradicionalmente hizo referencia a
un principio general del derecho aplicable aun a falta de texto expreso; el Consejo Consti-
tucional le ha atribuido carácter positivo, entendiendo que se trata de un caso de aplica-
ción de la garantía de igualdad ante la ley de la Declaración de los Derechos del Hombre y
del Ciudadano de 1789 (Chapus 1998 1252).
91 Ni siquiera un régimen de responsabilidad estricta del Estado escapa a esta restric-
ción, como ocurre en el derecho español. En efecto, aun cuando se proclama el derecho
del ciudadano a ser indemnizado por los daños provocados por el funcionamiento normal de
los servicios públicos, paradójicamente se entiende que los daños causados por el normal
funcionamiento de los servicios públicos son, por lo común, cargas no indemnizables que
los administrados tienen el deber jurídico de soportar a causa de su generalidad, salvo en
cuanto esa carga entrañe un sacrificio excesivo y desigual para algunos (García de Ente-
rría/Fernández 2002 II 378).
515
de una carga que el sujeto privado no tiene que soportar patrimonialmen-

te. En el rango intermedio están las demás intervenciones lícitas que cons-
tituyen una carga que afecta el goce del derecho y la justa distribución de
las cargas públicas. En estos casos, el Estado debe indemnizar si el costo
privado asociado al logro del bienestar general ha excedido los límites que
razonablemente debe tolerar el titular del derecho.92
c) Es característico de esta obligación reparatoria que tenga su origen en
un acto consciente y lícito del Estado, en cuya virtud se impone una carga pública.
Por eso, resulta esencial determinar el objeto perseguido con la imposición
de la carga (cuya naturaleza determina el derecho a reparación).93 La lógica
económica que existe tras estos casos es sencilla: para obtener un beneficio
mayor se requiere sacrificar un derecho de menor entidad, para lo cual el
derecho autoriza a la autoridad a actuar en procura del interés mayor, pero a
condición de que repare el costo privado que irroga alcanzarlo.94 Desde el
punto de vista de la justicia distributiva y retributiva, se plantea la pregunta
decisiva acerca de los límites entre los derechos subjetivos y el bien general; a
92 Es interesante como en el derecho alemán se conjugan en un conjunto la acción
dirigida a compensar un sacrificio grave y especial (Aufopferungsanspruch) y la que tiene por

objeto reparar una intervención cuasi-expropiatoria (enteignungsgleicher Eingriff), donde el
ilícito del daño está dado precisamente por el gravamen específico al derecho de una per-
sona o de un grupo definido de personas en procura del interés general; al respecto, en
castellano, Ossenbühl 1996 931. En la doctrina chilena, la idea de sacrificio especial ha sido
recogida por Oelckers 1987 67.
93 Es sintomático que en un ordenamiento político que tiene un fuerte acento en el
estado administrador, como el francés, la doctrina intente justificar el escaso impacto prác-
tico de esta especie de responsabilidad recurriendo a la función que cumple el interés públi-
co que legitima la imposición de la carga. Así, frente a la reducida aplicación de esta
responsabilidad en casos de medidas de orden público económico o aun policial, algunos
han entendido que si la carga ha sido impuesta para la protección de un interés general pre-
eminente, no procede reparación por parte del Estado (en este sentido, Devolvé 1969). Aná-
lisis recientes indican que la jurisprudencia estudia ante todo la intención perseguida por
la norma, pues las discriminaciones queridas por el regulador, en la medida que pertene-
cen a su ámbito de atribuciones, no debieran abrir derecho a reparación (así, Broyelle 2003).
La reparación sólo cabría tratándose de efectos anómalos, no buscados por la norma apli-
cable. Se trataría más bien, como dicen Vedel/Delvolvé 1990 639, de un ‘régimen de repa-
ración aceptado’ por el legislador o por la autoridad administrativa en cuestión. Ese
razonamiento, sin embargo, niega efecto jurídico autónomo al instituto de la reparación
por cargas públicas desproporcionadas, pues antes de distinguir entre beneficios públicos y
costos privados es preciso determinar si el fin perseguido por la reglamentación admite la
reparación. Con esas importantes reservas, que son expresivas de una específica jerarquiza-
ción de las posiciones jurídicas del Estado y del administrado en el derecho francés, se ha
desarrollado una abundante jurisprudencia, precisando las condiciones de que la carga debe
ser especial y grave para que dé lugar a reparación (Chapus 1998 1253).
94 Epstein 1999 67 ve en estos casos una analogía con el alivianamiento de la nave en
el derecho marítimo: ante un riesgo de naufragio, se bota al mar la carga menos valiosa,
con cargo a formar un pool de beneficiarios que indemnicen proporcionalmente a los per-
judicados.
516
estos efectos, la cuestión radica en determinar el umbral que separa el sacrifi-

cio del derecho, que debe ser tolerado como contribución a la vida en socie-
dad, y el sacrificio que la sociedad no puede imponer al titular, porque ello
significaría la obtención de ese bien general a costa de que algunos soporten
una carga extraordinaria.
357. Requisitos para que proceda la reparación. En general, procede la

indemnización si la carga impuesta por la autoridad es excepcional y grave.
La excepcionalidad supone que el costo de la medida administrativa sea atri-
buido a un conjunto limitado de personas, sin que existan razones que
justifiquen que sean precisamente ellas quienes deben soportarla. De ahí
que el fundamento de la acción se encuentre en la injusta distribución de
cargas (y no en la circunstancia de que haya sido impuesta una carga den-
tro del ámbito de atribuciones de que dispone la autoridad). El requisito
de gravedad, a su vez, supone que se afecte un derecho del demandante
más allá de los límites de tolerancia que la sociedad nos exige en razón de
la mera convivencia en una sociedad organizada políticamente.
Un caso típico, en el derecho chileno, de turbaciones que usualmente
se entiende que deben ser soportadas por quien las sufre han sido las
provocadas por trabajos en las calles, que obstaculizan por períodos de
tiempo limitados la actividad de negocios o el acceso a residencias. En
casos como éstos, la definición de los límites entre los inconvenientes ordi-
narios que debemos soportar y las cargas graves que dan lugar a repara-
ción es una cuestión prudencial. Allí se muestra, en definitiva, el nivel de
protección que cada sistema jurídico otorga a los derechos de las personas
(en particular, a la propiedad) y, por el contrario, cuánto se exige de sacri-
ficio gratuito de lo propio con justificación en el interés general.95
358. La obligación de reparar cargas desiguales en el derecho chileno. En

pocas materias del derecho de la responsabilidad patrimonial el derecho
chileno tiene precedentes jurisprudenciales tan fuertes como en materia
de obligaciones reparatorias que tienen por antecedente la imposición le-
gítima de cargas públicas desiguales.
La primera decisión importante parece ser Ábalos con Fisco (1889). El
caso tuvo su origen en una decisión de la Intendencia de Aconcagua, que
95 Al respecto, un análisis desde una teoría política libertaria, en Epstein 1982. La dis-
tinción entre cargas que el propietario debe soportar en razón del interés general y las que
constituyen un gravamen que debe ser reparado, como si fuera expropiatorio, es una pre-
gunta necesariamente abierta en todo sistema jurídico. Así, a diferencia de lo fallado en los
casos que más adelante se refieren, en que se da lugar a la reparación por la imposición de
cargas excesivas y desiguales, se ha estimado que la declaración de una propiedad como
monumento nacional no da lugar a indemnización alguna, aunque de ello se siga que ella
pierda parte sustancial de su valor (CS, 22.12.1982, RDJ, t. LXXIX, sec. 5ª, 194). Por el con-
trario, se ha estimado que la obligación de los propietarios colindantes con las playas de
otorgar gratuitamente vías de acceso a éstas, constituye una limitación al dominio que da
lugar a indemnización (Trib. Const., 2.12.1996, RDJ, t. XCIII, sec. 6ª, 138).
517
ordenó a un destacamento militar y a ciertos funcionarios administrativos

destruir los sandiales que el señor Ábalos tenía en la ciudad de San Felipe,
como una medida tendiente a detener una epidemia de cólera. El señor
Ábalos demandó al Fisco por los perjuicios sufridos, fundándose en las
normas del Código Civil, y en los artículos 12 y 151 de la Constitución de
1833, que garantizaban la inviolabilidad de la propiedad.96 El tribunal de
instancia, en un fallo confirmado por la Corte Suprema, resolvió que si
bien la autoridad administrativa no contaba con autorización legal expre-
sa para ordenar esa destrucción, es indiscutible que las leyes la facultan
para adoptar las medidas que la prudencia aconseja para disminuir los
efectos de una epidemia, aunque esas medidas menoscabaran ciertos inte-
reses individuales.97 Sin embargo, el tribunal estimó “que si la destrucción
de los sandiales, cuyo pago reclaman los demandantes, fue una medida
necesaria en beneficio de los habitantes de la República, el Fisco, como
representante de toda la comunidad, es el directamente obligado a in-
demnizar el daño que hizo a ciertos particulares en beneficio de todos”.98
Con posterioridad a Ábalos con Fisco otras sentencias han seguido la
misma doctrina, a pesar de haber sido dictadas bajo ordenamientos consti-
tucionales distintos. Es el caso de Lapostol con Fisco (1930),99 Comunidad
Galletué con Fisco (1984) 100 y Quintana Olivares y otros con Servicio Agrícola y
96 Juzg. de San Felipe, 5.6.1889, confirmada por la CS, 10.12.1889, G. de los T., 1889,
2º sem., Nº 5185, 835.

97 En el juicio se probó que el Intendente actuó a solicitud de la junta de salubridad y
con la opinión unánime de todos los facultativos del departamento, que aprobaron la me-
dida como absolutamente necesaria para atenuar los efectos de la epidemia que amenaza-
ba la vida de los habitantes del lugar.
98 Fundando su decisión en las Siete Partidas de Alfonso X (Partida 3), en el artículo
1437 del Código Civil y en otras disposiciones del mismo Código, se resolvió que el Estado
debía pagar al señor Ábalos el valor del sandial destruido.
99 El señor Lapostol estableció una servidumbre en su predio para la instalación de una
cañería de abastecimiento de agua potable para el poblado de Penco. Tiempo después fue
privado de la explotación de canteras y de cortar árboles para asegurar el suministro. La
sentencia de segunda instancia señala que “se irrogó un daño individual, en beneficio de la
comunidad, protegiéndose un servicio fiscal, y el Fisco, como representante de la comuni-
dad, está obligado a indemnizarlo”. Resaltando el carácter confiscatorio de la decisión ad-
ministrativa, la Corte Suprema rechazó los recursos deducidos contra ese fallo, con
fundamento en el derecho de propiedad (Corte de Santiago, 9.11.1923, confirmada por la
CS [cas. fondo], 8.1.1930, RDJ, t. XXVII, sec. 1ª, 744).
100 Este caso se originó en una prohibición de corte y explotación de la araucaria, im-
puesta mediante un decreto supremo que declaró la especie ‘monumento natural’, afec-
tando la propiedad de la demandante, dueña de un predio de gran extensión cuyo único
giro era la explotación comercial de bosques de esa especie. La Corte Suprema señaló que
dicho decreto, aunque legal, “redunda en graves daños para los propietarios de Galletué,
que han acatado la decisión de la autoridad, no siendo equitativo que los soporten en tan
gran medida sin que sean indemnizados por el Estado, autor de la decisión, conforme a los
principios de la equidad y justicia” (CS, 7.8.1984, RDJ, t. LXXXI, sec. 5ª, 181). Véase tam-
bién Corte de Santiago, 21.11.2003, GJ 281, 122.
518
Ganadero (2001).101 El factor común ha sido la obtención de un beneficio

general, por medios perfectamente legales, pero a costa de una carga gra-
ve y excepcional impuesta a un particular.
No existe, por tanto, en estos casos un funcionamiento anormal del
órgano estatal, una falta de servicio; la indemnización se funda en una idea
análoga a la expropiación por causa de utilidad pública, que impone al
Estado la obligación de restituir el valor de aquello de que es privado un
particular por un acto lícito y regular, realizado en interés general.102 Por
ello, el fundamento legal de estas sentencias puede encontrarse en las
garantías constitucionales de igualdad en la distribución de las cargas públicas,
actualmente consagrada en el artículo 19 Nº 20, y del derecho de propiedad,
garantizado por el artículo 19 Nº 24.
Atendida la lógica normativa específica que inspira a estos fallos, no
se puede concluir que ellos establezcan el fundamento para una especie
de teoría general de la responsabilidad objetiva o estricta del Estado,
sino que expresan un principio particular de reparación de lo que el
administrado ha sido privado por una decisión legítima de la autoridad
(supra Nos 334 a y 356).
§ 41. RESPONSABILIDAD POR ACTOS LEGISLATIVOS Y JUDICIALES
359. Antecedentes constitucionales. La responsabilidad por actos jurídicos

del Estado está referida en las normas generales de los artículos 6º y 7º de
la Constitución. Pero mientras existen normas especiales para la repara-
ción del error judicial (artículo 19 Nº 7 letra i) y para la responsabilidad
de la Administración (artículo 38 II), en la Constitución no existe referen-
cia normativa alguna a la responsabilidad por actos legislativos.
101 Se demandaba en este caso la indemnización de los perjuicios provocados por la
prohibición de uso de un predio dedicado a la ganadería, motivada por la necesidad de

erradicar la fiebre aftosa. La Corte Suprema fijó en estos términos el principio de la obliga-
ción reparatoria del Fisco: “se ha permitido que en definitiva la carga pública de alcanzar
un objetivo de bien común, cual es impedir la propagación de una enfermedad animal, sea
soportada por algunos ciudadanos, alterando con ello el principio de la igualdad en la re-
partición de dichas cargas establecido en el artículo 19 Nº 20 de la Constitución” (CS,
23.1.2001, RDJ, t. XCVIII, sec. 5ª, 13). En esta sentencia parece adquirir forma una juris-
prudencia anterior algo errática en cuanto a los fundamentos de la reparación (CS, 2.4.1998,
F. del M. 473, 202). Puede verse un desarrollo posterior de la doctrina en Corte de Santia-
go, 21.11.2003, GJ 281, 122. En un fallo reciente se ha considerado que la destrucción de
cierta plantación por parte del Servicio Agrícola y Ganadero para controlar una plaga no
da derecho a reparación porque tales consecuencias negativas al patrimonio de la deman-
dante habrían consistido en la necesaria carga y gravamen impuesto por un ordenamiento
especial dado al sector agrícola, conforme a las reglas que regulan tal especial actividad (Cor-
te de Santiago, 3.5.2004, GJ 287, 62).
102 Sobre la cercanía y necesaria distinción entre las instituciones de la expropiación,
delimitación de derechos y responsabilidad patrimonial de la administración, Mir 2002 71.
519
Sin perjuicio de esas reglas específicas, la responsabilidad por resolu-

ciones judiciales erróneas y por actos legislativos tiene por fundamento
sustantivo las garantías constitucionales del artículo 19 de la Constitución,
cuya función histórica y política fundamental es precisamente establecer
un límite jurídico eficaz a la actuación legítima del Estado.
a. Responsabilidad por actos legislativos
360. Responsabilidad por actos legislativos. a) Bajo el principio de la sobe-

ranía política del legislador, resulta inimaginable la responsabilidad del
Estado por actos de legislación. Sin embargo, ese principio está en coli-
sión con el de la supremacía del derecho, característico del constituciona-
lismo y del estado de derecho. La propia Constitución se encarga de
establecer los procedimientos para velar por la supremacía de sus precep-
tos, por medio del control preventivo de carácter general, que se aplica
antes de la entrada en vigencia de la ley (artículo 93 Nº 3), y del control
correctivo de carácter particular, por medio del recurso de inaplicabilidad
por inconstitucionalidad (artículo 93 Nº 6), ambos a cargo del Tribunal
Constitucional.
Los límites que el derecho impone al legislador están garantizados
por estos instrumentos procesales, cuya finalidad es impedir que entre
en vigencia o sea aplicada a un caso concreto una ley que vulnere dere-
chos garantidos por la Constitución. Fuera de este ámbito de correctivos
para las leyes inconstitucionales, la cuestión de la responsabilidad del
Estado se presenta en extremo imprecisa. Muchas razones explican que
el derecho comparado se muestre muy tímido en reconocer responsabi-
lidad por decisiones legislativas que no adolecen de inconstitucionali-
dad, pero la más importante parece ser que los efectos de una ley
inconstitucional pueden ser enervados precisamente mediante las accio-
nes que persiguen su ineficacia.103
b) En principio, nada obsta para que la obligación reparatoria que pesa
sobre el Estado administrador por la imposición de cargas graves y especia-
les (por lícitas que sean desde el punto de vista de la eficacia normativa de
103 La jurisprudencia francesa es sumamente restrictiva en materia de responsabilidad

por actos legislativos; son muy escasas las sentencias que han concedido una indemnización
a las víctimas del ‘hecho de las leyes’ o de convenciones internacionales. Chapus 1998 1267
es expresivo al señalar que esta especie de responsabilidad es “un producto de lujo: algo
que no se usa todos los días”. Algo semejante ocurre en el derecho español, donde se exige
que la propia ley acuerde la indemnización, de modo que a falta de norma en ese sentido
sólo proceden las acciones que se derivan de las normas constitucionales y legales sobre
expropiaciones (García de Enterría/Fernández 2002 II 390). En el derecho alemán e italia-
no, la construcción de la responsabilidad del Estado a partir de las normas del derecho ci-
vil cierra el camino para una responsabilidad por actos del legislador (sin perjuicio de la
amplia facultad de impugnar su eficacia si contravienen derechos constitucionales). Una
reseña comparada en Guichot 2001 133.
520
la disposición), se extienda en casos excepcionales a la ley.104 Aunque no

existe jurisprudencia más concreta en la materia, tempranamente bajo la
vigencia de la Constitución de 1980 se declaró que el sistema de responsabi-
lidad del Estado hacía reparables los daños que se siguieran de atentados
del legislador en contra de garantías constitucionales.105
Si lo que se reclama es el efecto dañino de una ley que afecta un dere-
cho constitucionalmente protegido, pareciera que los caminos más transi-
tables son los que parten con las acciones de impugnación de eficacia
antes referidas y, si se trata de una intervención que produce efectos ex-
propiatorios, la aplicación de las normas especiales sobre esta materia (Cons-
titución artículo 19 Nº 24 III; DL 2186/1978, sobre procedimiento de
expropiaciones);106 sólo una vez declarada la inconstitucionalidad, queda
el camino abierto para reclamar la reparación de los perjuicios sufridos
durante su vigencia.
c) Tampoco parece tener lugar en el derecho chileno el reconocimien-
to de una acción contra el Estado cuando el legislador actúa de un modo
que afecta la confianza de personas privadas que tienen la expectativa de
que el marco legal de su actividad permanecerá constante por algún tiem-
po. No es posible que el legislador asuma un compromiso, siquiera implí-
104 En el derecho francés el caso más representativo de la responsabilidad del legisla-
dor tiene su origen en una ley de 1934 que, para proteger la industria lechera, prohibió
todos los productos susceptibles de reemplazar la crema natural, que tuvo por efecto impe-
dir el funcionamiento de una empresa que tenía el giro que la ley había limitado. El Con-
sejo de Estado estimó que “ni la ley, ni los trabajos preparatorios, ni el conjunto de
circunstancias del asunto permiten pensar que el legislador ha pretendido hacer soportar
al interesado una carga que normalmente no le incumbe; esta carga, creada en interés ge-
neral, debe ser soportada por la colectividad” (caso La Fleurette, 14.1.1938, Grands arrêts ad-
ministratifs 1999 325). Sobre la base de esta jurisprudencia, se hace responsable al Estado,
además, por los perjuicios provocados por la aplicación de convenciones internacionales.
Respecto del derecho español, García de Enterría 1996 131.
105 Así lo ha señalado la Corte Suprema, aunque sólo circunstancialmente: “desde ya
se puede adelantar también que existen numerosas disposiciones constitucionales que im-
ponen la responsabilidad del Estado cuando se desconozcan por las autoridades o la admi-
nistración o incluso por el propio legislador las garantías constitucionales y los derechos
fundamentales que ella asegura, entre los que se encuentra el derecho de propiedad en
sus diversas especies” (CS, 7.8.1984, RDJ, t. LXXXI, sec. 5ª, 181).
106 Distinto ha sido el caso del derecho comunitario europeo, en la medida que impo-
ne a los ordenamientos nacionales ciertos estándares mínimos, aunque no una homogeni-

zación (Guichot 2001 677). De especial importancia resultó el precedente establecido por
el Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea, 19.11.1991, en el caso Francovich (Recueil
de la Jurisprudence de la Cour de Justice des Communautés Européennes 1991 I-5357), donde se
falló que las directivas comunitarias no eran directamente aplicables, sino que exigían su
transposición al derecho nacional, pero que la omisión de un Estado miembro de efectuar
esa incorporación daba lugar a responsabilidad patrimonial (Guichot 2001 458). En este
caso, la responsabilidad del Estado por omisiones legislativas proviene de un ordenamien-
to supranacional con jurisdicción autónoma, pero sienta un precedente cuya aplicación que-
dará confiada a los tribunales nacionales.
521
cito, de que mantendrá el orden legal vigente.107 Sin perjuicio de los ins-
trumentos para comprometer contractualmente la responsabilidad del Es-
tado por cambios legislativos (contratos leyes),108 la regla general es que el
Estado no responde por cambios legislativos, en la medida que actúe den-
tro del marco de protección de los derechos patrimoniales del artículo 19
Nº 24 de la Constitución.109
b. Responsabilidad por actuaciones judiciales
361. Responsabilidad por actuaciones materiales e ilícitos funcionarios.

a) La responsabilidad por actuaciones judiciales se puede plantear en di-
versas hipótesis. Se puede sufrir daño por actuaciones materiales realiza-
das con ocasión de un proceso o de una investigación, por delitos
funcionarios y por error judicial.
b) La responsabilidad por actuaciones materiales de la policía, del minis-
terio público110 o de otros órganos que participan en la investigación cri-
minal o con competencias en materias de seguridad ciudadana se rige por
las reglas generales de la falta de servicio, con debida consideración de los
usos y exigencias de cuidado que rigen las respectivas actividades (policía,
gendarmería, servicios de protección de menores y cualesquiera otros cuya
actividad se relacione con la jurisdiccional).
c) Si los jueces incurren en delitos funcionarios, son personalmente res-
ponsables de los daños que se provoquen a terceros. La responsabilidad es
por el hecho personal y se rige por las reglas generales. Sin perjuicio de
ello, habrá acción contra el Estado en la medida que la actuación ilícita se
realice en ejercicio de las funciones judiciales, en virtud del principio de
la responsabilidad directa y personal, analizado a propósito de la responsa-
bilidad de la Administración (supra Nº 338), y que debe entenderse expan-
sivamente aplicable en este caso. Es lo que ocurriría, por ejemplo, si un
funcionario judicial se apropia de dineros consignados o si un juez incurre
en el delito de prevaricación.111 El principio en juego es que aun el juez
corrupto actúa en ejercicio de una función pública, que compromete al
Estado en cuya agencia interviene.
107 Una reticencia análoga se encuentra en la jurisprudencia francesa, que antes de re-
currir a la idea de una protección de la confianza prefiere los mecanismos tradicionales de

la responsabilidad del Estado; sobre la materia, Calmes 2001 615.
108 Sobre la intangibilidad del contrato ley por actos legislativos posteriores en la doc-
trina y jurisprudencia chilenas, López 1998 208.

109 El instituto tiene su antecedente en la legislación española (Busto en Reglero 2002
a 1503; críticos, creo que con razón, García de Enterría/Fernández 2002 II 391).
110 El artículo 5 I de la ley Nº 19.640, orgánica constitucional del Ministerio Público,
dispone expresamente que “el Estado será responsable por las conductas injustificadamen-
te erróneas o arbitrarias del Ministerio Público”.
111 García de Enterría/Fernández 2002 II 394.
522
362. Responsabilidad por error judicial en materias civiles. a) Mayores

dificultades plantea la responsabilidad por simple error judicial. En materia
criminal, existe norma expresa, según se verá en el párrafo siguiente. Pero
los argumentos para establecer criterios especiales de responsabilidad son
análogos en materia civil.
El error de apreciación jurídica no puede ser excluido en juicios civiles.
El derecho procesal ha establecido recursos para cautelar la observancia del
derecho, pero, en definitiva, incluso la decisión que se adopte en un recur-
so de casación, aunque establezca una certeza jurídica, puede resultar mate-
rialmente discutible desde un punto de vista jurídico. Algo semejante ocurre
con la apreciación de la prueba y la determinación de los hechos. En defini-
tiva, el ordenamiento procesal establece un conjunto de garantías y recursos
para neutralizar el error (incluso a costa excesiva de la eficacia). Estos res-
guardos internos permiten que las resoluciones sean revisadas por diversos
jueces y no excluyen, en casos extremos, su corrección por vía disciplinaria
(recurso de queja). El control que exceda estos límites puede producir por
efecto que se deteriore la independencia de los jueces, ante el riesgo de que
sus resoluciones generen consecuencias civiles.112
b) La pregunta por la responsabilidad sólo se puede plantear, en con-
secuencia, cuando existe un error manifiesto, establecido judicialmente
en un juicio posterior, que resulte imputable a la conducta inexcusable-
mente negligente de los jueces y que no resulte reparable por algún me-
dio jurisdiccional que impugne la resolución lesiva. Ante la dificultad de
establecer un criterio de responsabilidad que se condiga con las dificulta-
des que plantea el establecimiento de la verdad y la correcta aplicación del
derecho, el derecho comparado es generalmente escéptico acerca del es-
tablecimiento de una responsabilidad por mero error judicial. Siguiendo
una línea adoptada en la materia por el derecho francés, que resulta con-
sistente con el criterio constitucional respecto del error en materia crimi-
nal, podría asumirse que en el derecho chileno la responsabilidad por
error judicial en materias civiles exige que se haya incurrido en una grave
negligencia o en denegación de justicia.113
112 Cane 1996 231.

113 Sobre el derecho francés, Laubadère/Venezia/Gaudemet 1992 874, Chapus 1998
1221, Deguergue 2003 b. El principio de que los jueces no responden (ni la corona por
ellos), salvo en el caso de malicia o ‘falta de fundamento probable o razonable’ es muy fuerte
también en el common law (Cane 1996 230). En el derecho alemán, el § 839 I y II del BGB
incluso exige que se haya incurrido en un delito con ocasión de una resolución, lo que no
se extiende a las actuaciones judiciales distintas de las propiamente jurisdiccionales (Palandt/
Thomas § 839 66). El derecho español, como es usual en esta materia, amplía la responsa-
bilidad más allá de los cánones usuales en el derecho comparado; la constitución ha esta-
blecido una responsabilidad basada genéricamente en el ‘error judicial’, así como en el
‘funcionamiento anormal’ de la Administración de justicia (artículo 121); sin embargo, el
error judicial debe ser declarado ex ante por resolución judicial (García de Enterría/Fer-
nández 2002 II 393, Busto en Reglero 2002 a 1499).
523
363. Responsabilidad por error judicial en juicios criminales. a) La responsa-

bilidad del Estado por error judicial en materia criminal tiene un reconoci-
miento expreso en el artículo 19 Nº 7 letra i de la Constitución:114 “Una vez
dictado sobreseimiento definitivo o sentencia absolutoria, el que hubiere sido
sometido a proceso o condenado en cualquier instancia por resolución que la
Corte Suprema declare injustificadamente errónea o arbitraria, tendrá dere-
cho a ser indemnizado por el Estado de los perjuicios patrimoniales y morales
que haya sufrido. La indemnización será determinada judicialmente en pro-
cedimiento breve y sumario y en él la prueba se apreciará en conciencia”.115
b) La norma constitucional contiene dos requisitos sustantivos para la
procedencia de la acción: que se haya dictado sobreseimiento definitivo o
sentencia absolutoria en el proceso criminal y que el actor haya sido some-
tido a proceso o condenado erróneamente.
El requisito de procedencia de que las resoluciones que provocaron el
daño invocado hayan sido ‘injustificadamente erróneas o arbitrarias’ debe
ser declarado en procedimiento previo por la Corte Suprema. La jurispru-
dencia ha sido extremadamente exigente para dar por establecidos los
supuestos de esta responsabilidad, requiriendo, en la práctica, que se haya
incurrido en culpa grave.116 En cierto modo, estas exigencias resultan ex-
114
Rige la materia, además, un auto acordado de la Corte Suprema de 10.4.1996. La
norma constitucional vigente tiene su antecedente en el artículo 20 de la Constitución de
1925, que disponía: “Todo individuo en favor de quien se dictare sentencia absolutoria o se
sobreseyere definitivamente, tendrá derecho a indemnización, en la forma que determine
la ley, por los perjuicios efectivos o meramente morales que hubiere sufrido injustamente”.
Esa disposición nunca recibió aplicación, por no haberse dictado la ley que regulara las con-
diciones de ejercicio de la acción de responsabilidad.
115
Es discutible el destino que tendrá esta regla a la luz del nuevo Código Procesal
Penal, que reduce sustancialmente la procedencia de las medidas preventivas de privación
de libertad. En todo caso, las condiciones de responsabilidad pueden extenderse como prin-
cipio general del derecho procesal penal, como se sugiere en esta sección.
116
Las expresiones que emplea la Corte Suprema para calificar una resolución como in-
justificadamente errónea o arbitraria son bastante elocuentes: i) “error inexplicable” (CS,
10.1.1984, RDJ, t. LXXXI, sec. 4ª, 11; CS, 11.8.1989, GJ 110, 54; CS, 29.1.1993, RDJ, t. XC,
sec. 5ª, 20; CS, 7.5.1993, RDJ, t. XC, sec. 5ª, 146; CS, 2.7.1993, GJ 157, 111; CS, 27.6.1996, GJ
192, 95); ii) “resolución desprovista de toda medida que la hiciera comprensible” (CS, 20.6.1986, RDJ,
t. LXXXIII, sec. 5ª, 55); iii) resolución “falta de toda racionalidad” (CS, 31.7.1984, RDJ, t. LXXXI,
sec. 4ª, 93; CS, 11.10.1984, RDJ, t. LXXXI, sec. 4ª, 231; CS, 22.1.1988, RDJ, t. LXXXV, sec. 5ª,
9); iv) “sin explicación lógica” (CS, 11.8.1989, GJ 110, 59); v) “error grave, exento de justificación
(…) sin fundamento racional, inexplicable” (CS, 29.1.1993, RDJ, t. XC, sec. 5ª, 20; CS, 7.5.1993,
RDJ, t. XC, sec. 5ª, 146; CS, 17.11.1999, GJ 233, 77, publicada también en F. del M. 492, 2544);
vi) error “craso y manifiesto, que no tenga justificación desde un punto de vista intelectual en un moti-
vo plausible” (CS, 17.7.1996, RDJ, t. XCIII, sec. 5ª, 164; CS, 2.12.1996, RDJ, t. XCIII, sec. 5ª,
272, publicada también en GJ 198, 109; CS, 28.8.1998, F. del M. 477, 1504); vii) resolución
adoptada “insensatamente” (CS, 17.11.1999, GJ 233, 77, publicada también en F. del M. 492,
2544; CS, 15.12.1999, RDJ, t. XCVI, sec. 5ª, 193, publicada también en GJ 234, 119; CS,
15.12.1999, GJ 234, 123; CS, 5.6.2000, RDJ, t. XCVII, sec. 4ª, 134, publicada también en GJ
240, 164; CS, 9.8.2000, GJ 242, 150; CS, 23.9.2000, RDJ, t. XCVIII, sec. 5ª, 172, publicada tam-
524
plicables. Censurar excesivamente la conducta de los jueces del crimen

importaría eventualmente un debilitamiento de la justicia, porque algún
margen de error en la conducción de los procesos criminales es inevitable.
El establecimiento de condiciones demasiado ligeras a la responsabilidad,
aunque ella no afecte personalmente a los jueces, tiene por efecto necesa-
rio que éstos enfrenten los casos de una manera excesivamente defensiva,
lo que puede afectar negativamente la administración de justicia.117
En contraste, es significativa la lesión a bienes morales y patrimoniales
que puede sufrir una persona por un erróneo sometimiento a juicio o por
una injusta condena criminal, de modo que resulta aconsejable cautela,
evitando ser inusualmente exigente en el manejo de una regla de respon-
sabilidad patrimonial del Estado, como es la del artículo 19 Nº 7 letra i de
la Constitución.
Con este fin, resulta conveniente volver sobre las características y fines
de la responsabilidad patrimonial. En efecto, de la circunstancia que la
Constitución establezca la responsabilidad bajo la condición de que la de-
cisión haya sido ‘injustificadamente errónea o arbitraria’, no se sigue nece-
sariamente que ello exija juzgar el comportamiento ministerial de los jueces,
porque de acuerdo con los principios de la responsabilidad extracontrac-
tual, la comprobación del ilícito civil o de la falta de servicio exige juzgar
objetivamente los hechos, sin que ello necesariamente suponga un juicio
personal de reproche.118
bién en GJ 250, 167; CS, 23.4.2001, RDJ, t. XCVIII, sec. 5ª, 172; CS, 25.4.2001, GJ 250, 164); y
viii) más aún, cuando estas sentencias aluden al “capricho” judicial, sugiriendo incluso un
comportamiento cercano al dolo (CS, 31.7.1984, RDJ, t. LXXXI, sec. 4ª, 93; CS, 11.10.1984,
RDJ, t. LXXXI, sec. 4ª, 231; CS, 20.6.1986, RDJ, t. LXXXIII, sec. 5ª, 55; CS, 29.1.1993, RDJ, t.
XC, sec. 5ª, 20; CS, 27.6.1996, GJ 192, 95; CS, 2.12.1996, RDJ, t. XCIII, sec. 5ª, 272, publicada
también en GJ 198, 109; CS, 17.11.1999, GJ 233, 77, publicada también en F. del M. 492, 2544;
CS, 15.12.1999, RDJ, t. XCVI, sec. 5ª, 193, publicada también en GJ 234, 119; CS, 5.6.2000,
RDJ, t. XCVII, sec. 4ª, 134, publicada también en GJ 240, 164; CS, 9.8.2000, GJ 242, 150; CS,
23.9.2000, RDJ, t. XCVIII, sec. 5ª, 172, publicada también en GJ 250, 167; CS, 23.4.2001, RDJ,
t. XCVIII, sec. 5ª, 172; CS, 25.4.2001, GJ 250, 164).
117
Cane 1996 231.
118
La tendencia jurisprudencial, incluso en los casos en que se ha dado lugar a la re-
paración por procesamiento o condena criminal errónea, es a valorar la conducta de los
jueces a tales efectos. En un considerando de estilo se alude a una “infracción de los debe-
res esenciales de un Tribunal”; tal infracción se ha estimado existir cuando “se ha atribuido
erróneamente carácter típico a hechos que sólo aparecen reprochables desde el punto de
vista administrativo o funcionario” (CS, 25.7.1989, RDJ, t. LXXXVI, sec. 5ª, 85, publicada
también en GJ 109, 49); o cuando se ha omitido comprobar previamente la existencia de la
simple materialidad de los elementos que configuran el hecho delictuoso (CS, 5.12.1990,
RDJ, t. LXXXVII, sec. 5ª, 184), por ejemplo, en caso de haberse sometido a proceso a al-
guien por el delito de giro fraudulento de cheque, sin analizar el juez que el documento
había sido presentado a cobro transcurridos los plazos legales (CS, 14.11.1985, RDJ, t.
LXXXII, sec. 4ª, 254); un caso análogo en CS, 17.11.1999, GJ 233, 77.
525
§ 42. LA ACCIÓN DE RESPONSABILIDAD
Por otro lado, la norma no tiene una función represiva respecto del
juez, sino de justicia correctiva. En consecuencia, no es la conducta de los
jueces la materia que se juzga, sino si objetivamente ha habido un someti-
miento a juicio o una condena objetivamente errónea o arbitraria. En tal
sentido, resulta de toda evidencia diferente la causa que fue sobreseída por
falta de pruebas suficientes, aunque haya habido indicios de culpabilidad,
de aquella en que se demostró que el procesado o condenado no tenía
relación alguna con los hechos, y que por un error demostrablemente injus-
tificado sufrió la persecución criminal.119 En otras palabras, la calificación de
la resolución como injustificadamente errónea o arbitraria debe entenderse
compatible con un error judicial, que no sólo puede deberse a negligencia
en el cumplimiento del deber, sino también a circunstancias del todo excu-
sables desde el punto de vista subjetivo, atendidos los antecedentes disponi-
bles y las circunstancias en que los jueces hubieron de adoptar las respectivas
decisiones.120 En el fondo, la responsabilidad por error en el procesamiento
o condena criminal errónea es la cara más extrema de las cargas públicas
desiguales, de modo que no parece apropiado resolver la materia teniendo
sólo en cuenta si ha habido una grave negligencia judicial.121
a. Acciones de repetición y de responsabilidad contra el funcionario
364. Planteamiento. Se ha visto que la responsabilidad de la Adminis-

tración es personal y directa, bastando que se muestre que el servicio
no responde objetivamente al estándar debido, sin que sea necesario
identificar al funcionario que pueda haber incurrido en una culpa per-
sonal. Mayores dificultades se plantean si el funcionario no ha actuado
en el ejercicio de su función pública, sino en alguna relación más remo-
119 Para esta distinción, García de Enterría/Fernández 2002 II 394.

120 Esta idea ya aparece en la ley francesa de 1895, que otorga indemnización a los con-
denados cuyo fallo es objeto de revisión (Chapus 1998 1220). La jurisprudencia nacional,
por el contrario, parece reticente, atendida la interpretación restrictiva del artículo 19 Nº 7
letra i de la Constitución. Así, por ejemplo, Corte de Santiago, 2.6.1983, RDJ, t. LXXX, sec.
5ª, 111; en sentido diverso, CS, 6.11.1981, RDJ, t. LXXVIII, sec. 5ª, 326, que concede dere-
cho a la reparación de los perjuicios morales derivados, entre otros, de una larga prisión
que el demandante debió soportar, con fundamento en antecedentes infundados, habién-
dose acreditado una campaña de desprestigio en su contra por agentes del gobierno; este
fallo no invoca, sin embargo, disposición constitucional alguna.
121 Esta idea fue propuesta por Carlos Carmona en la disertación de 2.7.1998, en el
marco del concurso para profesor de Derecho Administrativo de la Universidad de Chile;

véase también Carmona 2004. En el derecho internacional de los derechos de las personas
se constata una evolución hacia un entendimiento del error judicial como una cuestión de
hecho, ante la evidente inocencia del imputado, cualquiera sea la causa por la que haya
llegado a ocurrir (C. Medina 2003 354).
526
ta con ella, en cuyo caso su acto es imputado a la Administración a

condición de que entre el hecho y la calidad funcionaria exista una
relación significativa (supra Nº 339). A falta de esta relación debe enten-
derse que se trata de un hecho personal del funcionario, sujeto a las
reglas generales de la responsabilidad civil, que no compromete la res-
ponsabilidad del Estado.
En consecuencia, podrá haber acción directa de la víctima contra el
Fisco, la municipalidad respectiva o el otro órgano de la Administración
del Estado con personalidad patrimonial independiente, o sólo una ac-
ción contra el funcionario que ha actuado personalmente. La pregunta
que aquí se plantea se refiere a la primera de esas hipótesis y analiza las
condiciones para que el Estado ejerza una acción restitutoria contra el
funcionario cuyo hecho ha provocado la responsabilidad (directa) del Es-
tado frente a la víctima.122
365. Acción contra el funcionario en la ley chilena. a) Tanto la Ley de

bases (artículo 42 II) como la Ley de municipalidades (artículo 141 II),
luego de establecer la responsabilidad directa del órgano estatal respecti-
vo, otorgan el “derecho a repetir en contra del funcionario que hubiere
incurrido en falta personal”.123
b) En atención a que la regla concede una acción restitutoria en contra
del funcionario que ha incurrido en culpa, se supone que el órgano res-
pectivo de la Administración del Estado ya ha incurrido en responsabili-
dad frente al administrado.
Esta responsabilidad puede constar en una sentencia definitiva o en una
transacción. En el primer caso, el órgano del Estado demandado debiera
estar en situación de llevar al mismo juicio que se sigue en su contra al
funcionario que se tiene por responsable, en la medida que tanto la acción
contra el órgano estatal como la de éste en contra del funcionario emanan
directa e inmediatamente del mismo hecho (Código de Procedimiento Ci-
vil, artículo 18), de modo que el juez esté en situación de declarar la culpa
del funcionario en la misma sentencia que condene a la municipalidad, al
122 En la medida que se atiende a la relación entre la acción de responsabilidad patri-
monial contra el Estado y la acción contra el funcionario, no son tratadas las relaciones de
responsabilidad propiamente administrativa (disciplinaria) que el funcionario puede tener,
según normas generales del derecho administrativo. En ese contexto más amplio, Pierry
1995 b passim.
123 La ley Nº 19.640, orgánica constitucional del Ministerio Público, dispone que la res-
ponsabilidad del Estado por las actuaciones del Ministerio Público “no obstará a la responsa-
bilidad que pudiese afectar al fiscal o funcionario que produjo el daño, y, cuando haya mediado
culpa grave o dolo de su parte, al derecho del Estado para repetir en su contra” (artículo 5
III). Igualmente, la Ley de garantías de salud establece que los órganos del Estado que hayan
sido condenados judicialmente “tendrán derecho a repetir en contra del funcionario que haya
actuado con imprudencia temeraria o dolo en el ejercicio de sus funciones”, señalando ade-
más un plazo de prescripción especial de dos años desde la condena judicial para la acción
de repetición (artículo 38 III).
527
Fisco o a otro órgano de la Administración del Estado.124 En el caso de una

transacción, la falta o culpa del funcionario tendrá que ser declarada en el
juicio especial que se siga en contra de este último.
c) La acción contra el funcionario tiene por antecedente su ‘falta per-
sonal’. En verdad, el concepto es un galicismo, de modo que la referencia
debe entenderse hecha a la culpa personal del funcionario. La determina-
ción de la culpa está sujeta a condiciones análogas a las referidas respecto
de la culpa del dependiente en la responsabilidad del empresario privado,
porque en uno y otro caso se imputa haber faltado a los deberes de cuida-
do en el cumplimiento de la tarea o función encomendada (supra Nº 125).
La diferencia existente entre la culpa del dependiente civil y la del funcio-
nario sólo reside en la naturaleza de sus respectivas funciones: mientras en
la culpa civil la falta de cuidado se inserta en la organización de una em-
presa, en el caso del funcionario el deber infringido se refiere a su fun-
ción pública.
Por regla general, sin embargo, la falta de servicio no está asociada a la
falta o culpa de un funcionario específico, en la medida que aquélla pue-
de ser construida con independencia de un ilícito individualizado.
d) La responsabilidad del funcionario no es solidaria con la del órgano
de la Administración del Estado. Se trata de una acción restitutoria o de
reembolso, que tiene por antecedente que este último haya cumplido su
obligación personal y directa de indemnizar al administrado por la falta
de servicio que resulta de la culpa del funcionario.125
La determinación de esta falta o culpa debe efectuarse en juicio ordi-
nario. La resolución administrativa que se dicte en el sumario que se siga
al funcionario no obliga a los jueces, pero pareciera que carece de funda-
mento razonable la acción si en el sumario respectivo se ha concluido que
el funcionario no incurrió en culpa.126
e) Es conveniente tener presente la diferencia entre los conceptos de
‘falta de servicio’, que califica la responsabilidad de la Administración, y
‘falta personal’, que califica la responsabilidad del funcionario. La falta de
servicio se construye sobre la base del deber que tiene la municipalidad u
otro órgano de la Administración del Estado. Por lo mismo, puede darse
124 Más genéricamente, Pierry 1995 b 354 propone “la absoluta necesidad que el juez
de la causa en su sentencia definitiva emita un pronunciamiento sobre la naturaleza de la

falta”, porque de lo contrario incurriría en contravención del artículo 42 de la Ley de ba-
ses; a ese efecto, expresa que el juez debe poner al funcionario en conocimiento de la de-
manda para que pueda hacerse parte en el juicio (ídem 360). Pareciera que el camino más
apropiado para asegurarse de que la sentencia sea oponible al funcionario consiste en que
el Estado demande en el mismo juicio al funcionario, para que sea obligado a la restitución
en el evento en que sea condenado.
125 Pierry 1995 b 356; CS, 27.4.1999, RDJ, t. XCVI, sec. 1ª, 68. Es así como la jurispru-
dencia ha considerado que la obligación del Fisco de indemnizar los daños no es solidaria,
sino directa (Corte de Antofagasta, 6.6.1998, GJ 216, 85; CS, 27.4.1999, GJ 226, 56, publica-
do también en F. del M. 485, 276).
126 Pierry 1995 b 353.
528
por configurada sin que se acredite falta alguna de un funcionario en

particular; incluso puede ocurrir que la falta de servicio responda a una
culpa en la organización, que no resulta atribuible jurídicamente a nadie
en particular.
Por el contrario, la falta del funcionario exige un juicio de valor acerca
de su conducta individual; aunque la culpa sea determinada en abstracto,
según el modelo del ‘funcionario prudente y diligente’, es necesario acre-
ditar los hechos concretos que permiten probar esa negligencia. Y suele
ocurrir que errores o incluso alguna infracción a una regla administrativa
resulten excusables, atendidas las circunstancias. En el derecho compara-
do se tiende a mirar con reserva este juicio de negligencia del funcionario,
porque amenaza provocar la pasividad y formalismo de la Administración,
y no existe relación entre la remuneración que reciben los funcionarios y
los riesgos personales que envuelve esta responsabilidad. Todo ello lleva a
asumir que el funcionario sólo responde frente a la respectiva Administra-
ción Pública si ha actuado con malicia o grave negligencia.127
366. Acción de la víctima en contra del funcionario. a) La Constitución

(artículo 38 II) y la Ley de bases (artículo 4) establecen que la responsabi-
lidad del Estado es exigible “sin perjuicio de la responsabilidad que pudie-
re afectar al funcionario que hubiere causado el daño”.
b) Por lo general, la responsabilidad por falta de servicio es abstracta,
de modo que la determinación del hecho que da lugar a la responsabili-
dad es independiente de cualquier hecho personal de uno o más funcio-
narios. En definitiva, la prueba se reduce a mostrar cuál es el servicio que
se podía esperar de la Administración, atendidas las circunstancias. En
consecuencia, el tercero que ha sufrido el daño no tiene incentivo alguno
para dirigirse contra el funcionario. No sólo porque es preferible accionar
contra el Fisco o la municipalidad en vez de hacerlo contra una persona
presumiblemente insolvente, sino, además, porque la constitución del he-
cho que da lugar a la responsabilidad y la prueba de la falta (culpa) del
funcionario es más dificultosa que la de la falta de servicio.
Excepcionalmente, habrá interés en dirigirse contra el funcionario si no
ha incurrido en un ilícito en ejercicio de las funciones públicas (caso en que
inequívocamente el Estado responde), sino simplemente con ocasión de esas
funciones, en cuyo caso el juez podrá estimar que el hecho es personal del
127 Chapus 1998 1272. En opinión de la doctrina francesa, existiría un vínculo funcio-
nal que hace al Estado responsable de la actuación de sus agentes en el ejercicio de sus
misiones de servicio público, como si se tratase de hechos propios, careciendo, por lo ge-
neral, de una acción de repetición contra el funcionario (Paillet 1980 254). La materia pre-
senta características análogas en el caso de la responsabilidad civil del empresario (supra
Nº 125). En el derecho español, la acción restitutoria tiene por requisito que el funciona-
rio haya actuado con dolo o culpa grave (Busto en Reglero 2002 a 1488). Una regla análo-
ga se sigue en normas especiales del derecho chileno, que pueden ser objeto de una
interpretación analógica; así la ley Nº 19.640, orgánica constitucional del Ministerio Públi-
co, artículo 5 III y la Ley de garantías de salud, artículo 38 III.
529
funcionario y no da lugar a responsabilidad de la Administración. En este

caso, la víctima tendrá interés en demandar subsidiariamente al funciona-
rio, previendo precisamente que no se dé lugar a la acción contra el órgano
estatal (Código de Procedimiento Civil, artículos 17 II y 18).
b. Responsabilidad de la Administración por delegación en la ejecución

de un servicio
367. Principio. En la medida que el deber de servicio público resulte de la

ley, el órgano respectivo de la Administración del Estado asume el rol de
garante de su correcta provisión a los administrados, cualquiera sea la for-
ma técnica que adopte su prestación. Ello es resultado del principio de
responsabilidad del Estado por el ejercicio de su función pública, que se
deriva de los artículos 38 II de la Constitución y 4º de la Ley de bases.
Todo indica, en consecuencia, que el Estado conserva una responsabilidad
personal si ha delegado en particulares la provisión de servicios que por
ley le corresponde desarrollar a la Administración.128
368. Responsabilidad por el hecho de contratistas y concesionarios. a) Leyes

especiales pueden establecer reglas en materia de responsabilidad. Es el pro-
pósito inequívoco de la Ley de concesiones (cuyo texto refundido consta en
DS 900/1996), que hace residir en el concesionario las responsabilidades que
naturalmente corresponden al Estado de conformidad con las reglas genera-
les que han sido analizadas en este capítulo (artículos 22, 23, 24 y 35).
b) Aquí sólo corresponde analizar los efectos que pueden tener reglas
de ese tipo en la responsabilidad del órgano público. Todo indica que el
desplazamiento de la tarea pública a un concesionario significa que éste
también debe asumir la responsabilidad que se sigue de las funciones que
le son delegadas. Que el sujeto finalmente responsable sea ese concesiona-
rio, sobre la base de una norma legal explícita, es consistente con el régi-
men general de concesiones. El concesionario responde en tales casos como
sujeto privado que ha asumido delegadamente una función pública. En
consecuencia, la construcción del antecedente de la responsabilidad debe
estar sujeta a idénticas condiciones de hecho y de derecho que en el caso
de la responsabilidad directa del Estado.129 En otras palabras, para que
haya lugar a la responsabilidad es necesario que el demandante acredite la
comisión de una falta de servicio, del mismo modo que si la Administra-
ción estuviese actuando directamente.
128 Así, en el derecho francés la jurisprudencia ha estimado que la responsabilidad del
Estado en estos casos es subsidiaria y rige, esencialmente, cuando el concesionario de una

obra o servicio es insolvente (Chapus 1998 1179).
129 Viñuela en Baraona 2003 b 131, quien incurre, sin embargo, en el error que se re-
monta a E. Soto, de identificar la responsabilidad civil con la responsabilidad ‘subjetiva’ (su-

pra Nº 334).
530
c) Sin embargo, todo indica que el Estado permanece como garante

de la prestación del servicio de conformidad con el estándar exigible. Así,
en el caso de las concesiones camineras, las normas de la ley especial no
tienen el efecto de enervar esa responsabilidad general. En consecuencia,
aunque el concesionario asuma una responsabilidad legal, debe entender-
se que el Estado conserva una responsabilidad al menos como garante de
que el servicio público haya sido correctamente prestado, lo que adquirirá
especial importancia en caso de insolvencia del concesionario (sobre la
responsabilidad del Estado y de los concesionarios de obras públicas por
accidentes viales, infra Nos 541 y siguiente).130
c. Aspectos probatorios
369. Principio en materia de carga de la prueba. Como se indicó, para

acreditar la falta de servicio se requiere, por regla general, que se compare
el servicio efectivamente prestado con el que se tenía derecho a esperar
de la Administración, lo cual supone que el demandante pruebe los he-
chos que muestran esa falta de servicio.131 La circunstancia de que no haya
que probar la negligencia en particular de un funcionario no altera el
principio probatorio de que el demandante debe probar los hechos que sirven de
antecedente a la obligación. Precisamente, de esa prueba resultarán los ele-
mentos para que el juez determine el estándar de servicio debido y com-
pruebe si fue observado en la situación.
La prueba de la falta de servicio supone que el daño sea atribuible a
un funcionamiento anormal del servicio. Esta anormalidad se muestra en
que el servicio no funcionó cuando debió funcionar o funcionó sin cum-
plir con el estándar de servicio exigible a ese particular servicio público,
atendidas las circunstancias.132 En otras palabras, la construcción jurídica
130 Así también Viñuela en Baraona 2003 b 135, quien estima que existe una responsa-
bilidad directa y personal del Estado, invocando que las normas constitucionales y de la Ley
de bases se imponen al legislador común.
131 CS, 19.7.1995, RDJ, t. XCII, sec. 1ª, 53, donde se da por acreditado el incumplimiento
de obligaciones y omisiones diversas en materia de permisos de construcción, inspección y

recepción de obras.
132 García de Enterría/Fernández 2002 II 400. En Chile se ha fallado que si las condi-
ciones de funcionamiento en que se encuentra una piscina pública se enmarcan en un es-

tado de normalidad, no puede imputarse una falta de servicio a la municipalidad que la
administra (Corte de Santiago, 1.4.1999, GJ 226, 84). En el derecho español, sin embargo,
la legislación (Ley de régimen jurídico de las administraciones públicas y del procedimien-
to administrativo común, artículo 139) establece la responsabilidad tanto por el funciona-
miento normal como por el anormal de los servicios. Sobre la analogía entre los conceptos
de falta de servicio y de funcionamiento anormal del servicio, F. Garrido 1991 2827; sin em-
bargo, el concepto de anormalidad presenta la dificultad de que puede ser entendido como
una referencia al resultado dañoso, que puede llevar por caminos diferentes que la califica-
ción de una falta en el servicio.
531
de una falta de servicio incluye aspectos normativos (el servicio debido) y

de hecho (los antecedentes que permiten establecer el estándar de servi-
cio debido y su infracción en concreto).
370. Falta de servicio presumida. La jurisprudencia nacional también sue-

le presumir la falta de servicio en consideración al resultado de la actua-
ción administrativa, de modo que del defecto se infiere la falta.133 En tales
casos, como ocurre con las presunciones de culpa por el hecho propio en
materia civil, a partir del resultado se construye inductivamente la infrac-
ción al estándar de conducta que la Administración debió observar. Sin
necesidad de invocar la existencia de obligaciones de resultado a cargo de
la Administración,134 la responsabilidad del Estado puede ser construida
en estos casos de acuerdo con la técnica de las presunciones de falta de servi-
cio, cuando según la experiencia ordinaria deba asumirse que el accidente
se debe con alta probabilidad a un servicio de mala calidad del órgano
público demandado. Bajo estas condiciones se produce la inversión de la
carga de la prueba en favor de la víctima.135
La lógica de las presunciones de falta de servicio es la misma que aque-
lla que opera en la presunción de culpa por el hecho propio en el dere-
cho privado. De hecho, las hipótesis del artículo 2329 del Código Civil son
típicamente aplicables a la función pública (disparar imprudentemente
un arma de fuego; remoción de las losas de una acequia o camino, po-
niendo en riesgo a los que la transitan; mantener un acueducto o puente
en condiciones de provocar un daño). Por otra parte, la responsabilidad
fiscal o municipal por accidentes provocados por el mal estado de las vías
133 Así, por ejemplo, Corte de Concepción, 31.3.1999, RDJ, t. XCVI, sec. 5ª, 59, donde
la falta de servicio se entiende acreditada por la circunstancia de que la muerte de la vícti-

ma haya sido provocada por la caída de un mástil instalado en una plaza pública, de donde
se colige la falta de servicio municipal; Corte de Concepción, 15.9.1999, confirmada por la
CS [cas. fondo], 10.8.2000, RDJ, t. XCVII, sec. 5ª, 132, donde se afirma que “el usuario debe
limitarse a señalar que ha existido una falta de mantenimiento normal, debiendo la admi-
nistración probar el haber realizado este mantenimiento“; CS, 3.5.2001, RDJ, t. XCVIII, sec.
5ª, 87, donde la falta de servicio es inferida de la circunstancia “de haber quedado la casa
de la demandante, a consecuencia de la pavimentación de la calle, en la situación de ane-
garse por el derrame de aguas lluvias”, lo que permite asumir el incumplimiento de los es-
tándares mínimos de rigurosidad en el diseño o ejecución de las obras.
134 Sobre esta clase de obligaciones en materia administrativa y su incidencia en el ré-
gimen probatorio, Paillet 1980 340; la extensión de la idea de deberes de resultado a la

responsabilidad extracontractual es discutible en atención a su filiación claramente contrac-
tual; además, resulta innecesario, en atención a la posibilidad de construir presunciones de
culpa o de falta de servicio por el hecho propio.
135 El caso más frecuente de falta de servicio presunta corresponde a la ‘falta de conserva-
ción normal’ de una obra pública por los daños causados a sus usuarios. Pero es materia de
responsabilidad hospitalaria pública donde se han desarrollado hipótesis más interesantes: se
presume la falta de servicio si un paciente, a consecuencia de una intervención benigna o de
curaciones corrientes, resulta afectado por graves secuelas que prima facie no pueden ser re-
conducidas a esa intervención; sobre la materia, G. García 1996 379 y Moreau 2002.
532
o por defectos de señalización corresponde típicamente a un régimen de

falta de servicio presunta, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 174 V
de la Ley del tránsito.136 La presunción puede desvirtuarse mostrando que
el servicio observó el estándar debido.
d. Extinción de la acción
371. Prescripción de la acción. a) Se ha sostenido que las acciones en contra

del Estado no estarían sujetas a prescripción, en virtud del principio de que
en el derecho público el tiempo no sanearía las situaciones jurídicas, porque
ello entraría en contradicción con el imperativo de supremacía de la Consti-
tución y la ley. No corresponde analizar aquí los efectos que puede tener esta
doctrina en materia de nulidad de actos administrativos, aunque todo indica
que la ilegalidad, así como la inconstitucionalidad, no puede sanearse por el
transcurso del tiempo. En efecto, en cualquier momento habrá la posibilidad
de hacer valer la norma superior, en virtud del principio de jerarquía norma-
tiva que rige las relaciones de validez al interior del ordenamiento jurídico;
ello debe entenderse sin perjuicio de los derechos que se puedan tener por
adquiridos por los administrados, o sus sucesores o cesionarios, de acuerdo
con las reglas generales del derecho civil o administrativo.
b) Distinto es el caso de las acciones patrimoniales que los particulares
tengan en contra del Estado, porque las razones de derecho público invo-
cadas a propósito de la validez no tienen cabida en este orden de materias,
donde no puede mantenerse indefinidamente una situación de inseguri-
dad en las relaciones patrimoniales del Estado.137 A falta de normas espe-
136 Es la opinión de Pierry 1984. La jurisprudencia, sin embargo, ha eludido declarar
que se trata de una presunción de falta de servicio, prefiriendo recurrir a la presunción ge-
neral de culpa consagrada en el artículo 2329 del Código Civil, que se entiende aplicable
supletoriamente en la materia (Corte de Concepción, 25.1.2002, confirmada por la CS [cas.
fondo], 7.5.2002, RDJ t. XCIX, sec. 5ª, 104); véase infra § 52 d.
137 Se puede argumentar que la responsabilidad patrimonial de la administración por vio-
laciones a los derechos humanos no está sujeta a las mismas reglas (así, R. Jerez, SJ 138, 2003;
Corte de Santiago, 18.1.2006, GJ 313, 367; Corte de Santiago, 10.7.2006, GJ 313, 67). Esa posi-
ción suele ser erróneamente planteada en el contexto de una doctrina general acerca de la im-
prescriptibilidad de las acciones patrimoniales en contra del Estado. Mejor parece el argumento
de que mientras subsiste el estado de excepción que hace imposible el ejercicio de la acción
patrimonial, ninguna prescripción puede correr, pues acción alguna pudo ser interpuesta en
razón de las dificultades para dar por establecidos los hechos; distinto es el caso cuando el or-
den jurídico es plenamente restituido y queda judicialmente acreditada la existencia del ilícito.
A este respecto bastaría considerar los avances de la doctrina y la jurisprudencia en materia de
prescripción extintiva de la acción de responsabilidad por hechos ilícitos, donde se asume que
el plazo de prescripción no comienza a correr mientras la víctima directa o refleja no esté en
situación de ejercer la acción indemnizatoria (infra § 59 b). Para llegar a esta conclusión, en
consecuencia, me parece que no es necesario alegar la imprescriptibilidad de la acción patri-
monial, aun en estos casos extremos; sobre la acumulación de beneficios otorgados por ley a
víctimas de atentados a los derechos humanos y de acciones indemnizatorias, infra Nº 697.
533
ciales sobre prescripción de las acciones patrimoniales en el derecho pú-

blico chileno, corresponde aplicar las normas del derecho privado, a me-
nos que la ley138 o la índole de la materia determinen lo contrario, según
el principio de aplicación subsidiaria de las categorías normativas genera-
les de la responsabilidad extracontractual que ha sido antes analizado. A
ello se agrega la norma expresa del Código Civil, que dispone que las
reglas relativas a la prescripción se aplican igualmente a favor y en contra
del Estado, de las municipalidades y de los establecimientos y corporacio-
nes nacionales, entre otros (artículo 2497). En materia de prescripción
corresponde aplicar, en consecuencia, la norma del artículo 2332, que es-
tablece una prescripción de cuatro años, contados desde la perpetración
del hecho. Las calificaciones que plantea esta norma en sede civil (infra
§ 59 b) se extienden a la responsabilidad patrimonial del Estado, en la
medida que por su naturaleza resulte procedente.
c) Los principios precedentes, que son de general reconocimiento en
el derecho comparado,139 han sido acogidos por una jurisprudencia que
ha devenido uniforme.140
138 Las reglas especiales existentes en la materia, sin embargo, reiteran la regla del Có-
digo Civil, así, el artículo 5 II de la ley Nº 19.640, orgánica constitucional del Ministerio Pú-
blico, y el artículo 40 de la Ley de garantías de salud.
139 En el derecho español, la ley sobre administraciones públicas establece un plazo de
prescripción de un año desde que se haya producido el hecho o el acto que la motive o se
manifiesten sus consecuencias lesivas (artículo 142.5); en el derecho francés rige la pres-
cripción cuadrienal aplicable en general a las acciones en contra de la Administración esta-
blecida por la ley de 31.12.1968, modificada por decreto de 11.2.1998 (Chapus 1998 439).
En los países donde se aplican supletoriamente las normas de la responsabilidad civil, la
prescripción está determinada por estas últimas (derecho alemán y common law, entre otros).
140 CS, 7.11.2000, F. del M. 504, 4126; CS, 15.5.2002, RDJ, t. XCIX, sec. 1ª, 95, publica-
da también en GJ 263, 29, y F. del M. 499, 1146; Corte de Santiago, 30.8.2002, GJ 266, 92;
Corte de Santiago, 24.10.2002, GJ 268, 111; Corte de Santiago, 16.12.2002, GJ 270, 96; CS,
15.4.2003, GJ 274, 108, publicado también en F. del M. 509, 358; CS, 7.5.2003, RDJ, t. C,
sec. 1ª, 45, también publicada en F. del M. 510, 751; Corte de Santiago, 15.5.2003, GJ 275,
101; Corte de Valparaíso, 11.6.2003, confirmada por CS [cas. fondo], 30.9.2003, GJ 279, 95;
CS, 21.1.2004, F. del M. 518, 3712; CS, 21.2.2004, GJ 284, 47; Corte de Santiago, 1.4.2004,
GJ 286, 72; CS, 15.4.2004, RDJ, t. C, sec. 5ª, 17, con comentario del profesor E. Soto; CS,
27.4.2004, F. del M. 521, 404; Corte de Santiago, 14.5.2004, GJ 287, 59; CS, 29.9.2004, GJ
291, 80; Corte de Santiago, 16.12.2004, GJ 294, 91; y Corte de Santiago, 21.7.2006, GJ 313,
72. En apoyo de esta tendencia jurisprudencial, R. Domínguez Á. 2004 b 373. Para la juris-
prudencia anterior CS, 28.7.1987, F. del M. 344, 355 (caso Hexagón); algunos fallos anterio-
res al año 2002 consideran que la acción de responsabilidad en contra del Fisco es
imprescriptible (CS, 27.5.1999, RDJ, t. XCVI, sec. 1ª, 139; CS, 12.8.1999, F. del M. 489, 1564).
534
CAPÍTULO VIII
PRIVACIDAD Y HONRA
§ 43. PROTECCIÓN CIVIL DEL DERECHO DE LA PERSONALIDAD
372. La propia personalidad como derecho. a) El derecho civil definió

tradicionalmente ciertos atributos de la personalidad, que cumplen la fun-
ción técnica de ubicar a la persona en sus relaciones jurídicas privadas
(típicamente, el nombre, el domicilio y el estado civil). A fines del siglo
XIX creció paralelamente la idea de que la persona también tiene un dere-
cho general a su propia personalidad, que comprende los aspectos más estre-
chamente vinculados a su esfera personal más íntima, que hoy se expresan
más específicamente en las ideas de honra y privacidad.1
La evolución presenta caracteres análogos en los distintos sistemas jurídi-
cos, aunque la intensidad de la protección sea diferente. En algunos casos, el
desarrollo de un ámbito de protección se ha producido a partir del propio
derecho privado; en otros, ha ocurrido con fundamentos constitucionales, sea
a partir del derecho general a la dignidad de la persona o sobre la base de
una norma expresa que cautela la honra y la privacidad, como es el caso de la
garantía del artículo 19 Nº 4 de la Constitución chilena.2 En este desarrollo ha
1
El derecho de la personalidad fue reconocido por la codificación suiza del derecho
de obligaciones (Cód. suizo, artículo 49), por la doctrina civil alemana (Zweigert/Kötz 1996
695) y por el derecho civil francés desde fines del siglo XIX (Tallon 1996 Nº 1).
2
En el derecho francés, el derecho a la privacidad fue consagrado en el artículo 9 del
Código Civil, incorporado en 1970, pero ya tenía con anterioridad reconocimiento juris-
prudencial. En el derecho español, se dictó en 1982 una ley que recogió aspectos centrales
del desarrollo del derecho europeo en la materia, aunque incurrió en el error de mezclar
en una regulación confusa los diversos tipos de ilícitos (Yzquierdo en Reglero 2002 a 1131).
En el derecho alemán, la articulación de una doctrina que permitiera la reparación trope-
zó por largo tiempo con el requisito de que el daño fuera antijurídico, pues la enumera-
ción de bienes protegidos del § 823 del BGB no incluye los bienes de la personalidad; la
jurisprudencia dio lugar a partir de 1954 a un derecho general de la personalidad que que-
daba subsumido bajo el concepto ‘otros derechos’ del referido § 823, dando forma civil al
reconocimiento constitucional, en el artículo 2.1 de la Constitución alemana, de una ga-
rantía de libre desarrollo de la personalidad (Deutsch/Ahrens 2002 101). En el derecho
inglés, por el contrario, “es bien conocido que no existe un derecho a la privacidad” (Kaye
v. Robertson, 1991, FSR 62, tomado de Van Gerven 1998 191), de modo que las acciones
535
influido la valoración jurídica más intensa de los aspectos morales de la perso-

nalidad, y el reconocimiento creciente de espacios de autonomía individual.
b) En términos genéricos, todas las garantías constitucionales pueden
ser entendidas como derechos de la personalidad y dan lugar a protección
civil (infra Nº 373). En una dimensión más acotada, el derecho general de
la personalidad cautela frente a atentados ilícitos al buen nombre de las
personas (honra) y protege su interés por no ser embarazadas en las mani-
festaciones de su existencia más inmediata (privacidad).3 Estos bienes pue-
den ser fundados sin mayor dificultad en la dignidad de la persona, porque
exigen respetar su pretensión de validación social, así como en el derecho
a desarrollar libremente su personalidad, porque reconocen un espacio
privado de acción que sólo al titular corresponde abrir hacia terceros.4
Atendida la generalidad de estos bienes jurídicos, su concreción en insti-
tutos más precisos exige una ardua tarea; especialmente si se atiende a que
la cautela de la honra y la privacidad exige tomar recíprocamente en consi-
deración el derecho y principio de la libertad de expresión, que tiene un
efecto inverso a la privacidad y la honra, como se muestra en la ampliación
de los ámbitos de publicidad en las sociedades democráticas contemporá-
neas. Por eso, la evolución desde un derecho impreciso, basado en ideas
muy generales y que tropieza con conflictos de bienes insuficientemente
definidos, hacia un conjunto más diferenciado de directivas, se ha produci-
do, en todos los sistemas jurídicos, esencialmente por vía jurisprudencial.
c) Los derechos a la honra y a la privacidad pueden ser descompuestos
en diversos intereses protegidos, cuyos contornos son precisados por la vía de
definir progresivamente ilícitos civiles más específicos. Sin embargo, la de-
finición de los ilícitos tiende a superar las consideraciones de pura justicia
correctiva, atendido su inevitable trasfondo constitucional, pues los intere-
ses expresados en los derechos de la personalidad son colindantes y suelen
estar en conflicto con la libertad de expresión.5
tienen que basarse en los ilícitos tradicionales de libel, malicious falsehood, trespass to the person
y passing off. En el derecho norteamericano, el reconocimiento de la privacidad y la honra
como bienes protegidos por la responsabilidad civil se produjo por vía jurisprudencial a
partir del commom law, que luego parece haber sido determinante en su incorporación, tam-
bién jurisprudencial, al derecho constitucional (Epstein 1999 491 y 519, Glendon 1999 59).
La materia también pertenece al ámbito que es propio de la jurisdicción internacional de
los derechos humanos; así, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha tenido una
orientación proclive a la libertad de expresión, aunque ello signifique riesgos de error que
afecten bienes de la personalidad (véase jurisprudencia comentada en Eva 2005 149).

4 Münch/Kunig 1992 § 2 32.
5 Ruiz-Tagle 1997 48, en un estudio de los mecanismos de protección de la libertad de
expresión en Chile, concluye la necesidad de un sistema institucional más ordenado de ac-

ciones judiciales, que incluya la creación de conceptos y de categorías accesibles a la justifi-
cación, que además resulten comprensibles por el público.
536
PRIVACIDAD Y HONRA
Ello hace que los derechos a la honra y a la privacidad estén perma-

nentemente sujetos a las tensiones que derivan de la lógica normativa del
derecho privado y de los principios determinantes para el buen funciona-
miento de la sociedad en su conjunto. El derecho privado atiende a consi-
deraciones de justicia correctiva, que definen los deberes que tenemos para
con los demás a efectos de no causarles daño; el derecho constitucional
no sólo define derechos de las personas, sino también atiende a las condi-
ciones que sustentan un orden básico de la sociedad. En ningún otro lugar se
encuentran con semejante agudeza estas dos orientaciones normativas.
373. Derechos de la personalidad y libertades de expresión y de informa-

ción. a) Tras la honra y la privacidad subyacen dos intereses esenciales de
la personalidad moral. La honra se asocia a la opinión que los demás tie-
nen sobre nosotros, de modo que es afectada por expresiones o hechos
que producen efectos adversos en nuestro prestigio y consideración. A la
idea jurídica de privacidad se asocia el reconocimiento de un ámbito de
exclusión, que expresa la cara íntima y autónoma de la persona.
Porque el honor y la privacidad excluyen de la indagación y de la difu-
sión ciertos hechos u opiniones, ocurre que los límites de los derechos de
la personalidad y de la libertad de expresión son recíprocamente defini-
bles: la protección de la honra y la privacidad comienza donde la libertad
de expresión encuentra su límite; y, recíprocamente, una protección signi-
ficativa de la libertad de expresión supone que el interés por el buen nom-
bre y la privacidad esté sujeto a calificaciones.
b) La delimitación en abstracto de ambos grupos de bienes pertene-
ce primeramente al derecho constitucional (Constitución, artículo 19 Nos 12º
y 4º).6 En principio, la delimitación puede seguir dos caminos. Ante todo,
puede resultar de la atribución de un predominio general de un dere-
cho sobre otro. Un camino alternativo asume que el conflicto de bienes
no se puede resolver sobre la base de una ordenación lexicográfica, sino
que exige un sopesamiento circunstanciado, que atienda a los diversos
tipos de situaciones de conflicto.
6 Asimismo, diversos tratados internacionales sobre derechos humanos, ratificados
por Chile y que se encuentran vigentes (Constitución, artículo 5 II) han reconocido los
derechos a la libertad de expresión y a la honra e intimidad de las personas: Pacto In-
ternacional de Derechos Civiles y Políticos, 16.12.1966, DS 778, 30.11.1976, DO 29.4.1989
(artículos 17 sobre intimidad y honra y 19 sobre libertad de expresión); Convención
Americana sobre Derechos Humanos, denominada Pacto de San José de Costa Rica,
22.11.1969, DS 873, 28.8.1990, DO 5.1.1991 (artículos 11 sobre intimidad y honra, 13
sobre libertad de expresión y 14 sobre derecho de rectificación); Convención sobre los
Derechos del Niño, 20.11.1989, DS 830, 14.8.1990, DO 27.9.1990 (artículos 13 sobre li-
bertad de expresión, 16 sobre intimidad y honra y 17 sobre derecho a la información).
Asimismo, la Declaración Universal de Derechos Humanos de 10.12.1948 (artículos 12
sobre intimidad y honra y 19 sobre libertad de expresión) y Declaración Americana de
los Derechos y Deberes del Hombre de 1948 (artículos IV sobre libertad de expresión y
V sobre intimidad y honra).
537
En el derecho comparado, el primer camino es seguido esencialmente

por la jurisprudencia norteamericana, que ha optado por definir, con un
alto grado de abstracción, el predominio de la privacidad como autodeter-
minación individual frente a cualquiera regulación que atienda a otros
bienes o intereses, y la supremacía de la libertad de expresión sobre los
bienes de la honra y de la privacidad, entendida como control de informa-
ción sobre nosotros mismos.7
Un camino lógicamente parecido, pero en la dirección exactamente in-
versa, adoptaron los tribunales chilenos en un caso que generó mucha polé-
mica, donde establecieron la prioridad en abstracto de los derechos de la
personalidad por sobre la libertad de información. En el caso Martorell, la
Corte de Santiago fundamentó la protección acordada, respecto de una pu-
blicación que contenía informaciones que se tuvieron por difamatorias y
atentatorias a la vida privada, en que nunca es lícito divulgar hechos de la
vida privada “por encontrarse el ejercicio de la libertad de expresión restrin-
gido por un derecho de mayor jerarquía, como es el consagrado por el
artículo 19 Nº 4 de la Constitución Política”.8 La Corte Suprema agregó,
como consideración en su sentencia confirmatoria del fallo que acogió la
protección, “que el respeto a la vida privada, a la dignidad y a la honra de la
persona humana constituyen valores de tal jerarquía y trascendencia que la
sociedad política se organiza precisamente para preservarlos y defenderlos,
de modo que no puede admitirse concepción alguna del bien común que
permita el sacrificio de ellos, ni convertir tal sacrificio en medio para que
prevalezca otra garantía constitucional”.9 En esos fallos se establece una je-
rarquía abstracta de bienes, que incluso seguiría el orden lexicográfico dado
por las numeraciones del artículo 19 de la Constitución.
c) La técnica del sopesamiento tiene su fundamento en el principio de
proporcionalidad, que busca determinar el alcance y la intensidad relativa
de los bienes en juego en distintos grupos de situaciones. Su ventaja es per-
mitir un discernimiento más completo de los hechos a la luz de las directi-
vas normativas concurrentes. En el derecho de la responsabilidad por
expresiones que afectan a la privacidad y a la honra, el sopesamiento de
intereses pasa por dirigir la mirada hacia lo concreto del conflicto entre
partes, y hacia lo abstracto, que atiende al valor más general de los bienes en
juego, porque el trazado de la línea divisoria entre bienes constitucionales
tiene efectos más generales en el orden general de la sociedad.10
7 Crítico respecto de la forma ‘categorial’ de definir el predominio de un bien sobre
otro en la jurisprudencia norteamericana, Glendon 1999 64; respecto del predominio abs-
tracto de la libertad de información en ese sistema jurídico, que sustrae de facto cualquier
hecho de ‘interés público’ del ámbito de protección de la privacidad, Abraham 2002 259 y
262, Epstein 1999 540.
8 Corte de de Santiago, 31.5.1993, F. del M. 415, 347.
9 CS, 15.6.1993, F. del M. 415, 347.
10 No es extraño que un jurista particularmente sensible a los efectos más generales de
las opciones que el derecho adopta en estas materias, sugiera que el conflicto entre la liber-
tad de expresión y la privacidad se debe resolver invocando una situación originaria, como
538
PRIVACIDAD Y HONRA
Mientras la jurisprudencia constitucional más reflexiva tiende a efec-

tuar el sopesamiento de bienes jurídicos en abstracto, sobre la base del
valor relativo que éstos poseen en el orden social básico, la jurisprudencia
civil debe emprender un sopesamiento en concreto, que permita definir el lugar
relativo de las garantías en conflicto atendiendo a la intensidad de los
derechos de la personalidad y de la libertad de expresión en situaciones
típicas.11 Con todo, también en esta determinación es inevitable atender a
las valoraciones básicas del ordenamiento constitucional, porque una ca-
suística extrema hace desaparecer del horizonte interpretativo el aspecto
institucional que aquéllas poseen.12 El principio de que la relación de de-
recho privado está constituida exclusivamente por la relación entre partes,
sin consideración de otros bienes sociales más abstractos, cede en este
caso frente a la consideración de intereses generales.13
d) El concepto civil de negligencia es suficientemente versátil para asu-
mir los conflictos de bienes que suele plantear la acción humana. El están-
dar de cuidado atiende a lo que se puede esperar de nosotros en los
distintos roles sociales que asumimos. Por eso, el modelo de la persona
diligente no es ciego al tipo de actividad realizada por el demandado, cuya
diligencia es juzgada, de modo que la relevancia social de la actividad del
demandado es naturalmente determinante para saber el cuidado que de-
bió adoptar (supra Nº 61). Esto explica, por ejemplo, que el nombre y
privacidad de las personalidades públicas, atendido el rol social de la liber-
tad de información, estén usualmente cautelados por reglas de diligencia
menos estrictas que las aplicables a personas comunes (infra Nº 388).
En otras palabras, el sopesamiento de los bienes, que determina el cui-
dado debido en sede civil, está influido por el valor que ellos tienen en el
la asumida en la tradición política del contractualismo, donde se eligen las reglas funda-
mentales que rigen la convivencia tras un velo de ignorancia acerca de la posición que cada
cual tendrá en la sociedad (persona común, personalidad pública, víctima de un delito, por
ejemplo) y considerando el recíproco interés que todos comparten en que haya flujos de
información necesarios para mantener un orden democrático de libertades (Epstein 1999
528 y 539).
11 Palandt/Thomas § 823 184.

12 Así, BVerfG, 66, 116 (1984); sobre la progresiva concreción del derecho constitucio-
nal a la privacidad mediante reglas concretas desarrolladas por la jurisprudencia civil, He-
lle 2004 340.
13 Bydlinsky 2004 343 señala que en el derecho privado existen situaciones en que existe
un reconocimiento más débil del principio de la idéntica consideración de ambas partes;

ése es el caso cuando este principio, esencialmente de derecho privado, debe compartir un
lugar en la argumentación con razones de interés general. Éste es el enfoque que se inten-
ta asumir en este capítulo, en la medida que en el tratamiento de la privacidad y de la hon-
ra concurran para determinar el ilícito (esto es, el cuidado debido) argumentos estrictamente
de justicia correctiva con otros que inequívocamente atienden, en la medida de lo necesa-
rio, al interés general (como son los relativos a la libertad de expresión).
539
orden básico de la sociedad. Cuando se llega a esta frontera, los conceptos

normativos generales del derecho privado (como el de negligencia) deben
ser concretizados en una dirección coincidente con la del derecho consti-
tucional (supra Nº 162).
e) Al darse este paso, sin embargo, se debe tomar en cuenta que las
consideraciones de justicia correctiva, que subyacen tras las relaciones de
derecho privado, ceden ante intereses de bien común, lo que acarrea como
costo la subordinación del interés por obtener reparación de la víctima de
expresiones a la cautela de fines generales. Por eso, el sistema de acciones que
se reconoce por atentados a la honra y privacidad también debe ser reflexi-
vo del conflicto axiológico que subyace tras esta materia (infra Nº 413 d).
f) En el extremo, se pueden plantear cuestiones de constitucionalidad res-
pecto de la ley que sirve de fundamento a las acciones o excepciones he-
chas valer en el juicio. En tal evento, el control abstracto debe ser resuelto
en sede de inaplicabilidad por inconstitucionalidad. Las materias de cons-
titucionalidad están sometidas a un procedimiento especial, de modo que
está vedado a los jueces civiles decidir por sí mismos acerca de la inaplica-
bilidad de una disposición legal fundándose en que está en conflicto con
una norma constitucional (Constitución, artículo 93 Nº 6).
374. Delimitación entre la honra y la privacidad. a) La honra se muestra en la

consideración de los demás, de la que depende la validación social del titular.
El bien jurídico que se pretende cautelar es la reputación y la forma de hacer-
lo es sancionando la información falsa que afecta el nombre ajeno. Lo pecu-
liar de los atentados contra la honra (salvo en el caso de insultos injuriosos)
no es el resultado dañino, sino que éste sea consecuencia de la imputación de
un hecho falso. Asumido este requisito básico de la falsedad de la imputación,
los diversos sistemas jurídicos deben plantearse una pregunta crítica para defi-
nir los límites de la honra con la libertad de expresión: ¿bajo qué circunstan-
cias los daños causados por un error informativo, que se traduce en la
imputación de un hecho falso, pueden dar lugar a responsabilidad?14
b) La privacidad supone excluir del escrutinio e información ciertos
aspectos de la propia vida, de modo que el ilícito está determinado por la
intrusión o divulgación y no por la falsedad o la intención de deshonrar. A
diferencia de la difamación, el ilícito no depende de la falsedad de la
información, sino del hecho de haberse sobrepasado el límite de lo priva-
do, más allá del cual es ilícita la indagación o difusión. También en mate-
ria de privacidad, los sistemas jurídicos se ven en la necesidad de discernir
14 El ilícito civil puede ser construido sobre la base que el demandado haya actuado
con dolo o algún tipo más o menos calificado de negligencia (como ocurre en la tradición
del derecho civil) o por el simple hecho de haber incurrido en un atentado a la honra aje-
na, a menos de haber incurrido en un error excusable, como tradicionalmente ocurrió en
el derecho inglés; sin embargo, la jurisprudencia y la legislación (Defamation Act de 1996)
han desarrollado un conjunto de excepciones (defences) que acercan los resultados a la tra-
dición civilista, donde, para dar lugar a la responsabilidad civil, es necesario construir un
ilícito de negligencia (Markesinis/Deakin et al. 2003 666).
540
PRIVACIDAD Y HONRA
los límites que lo privado impone a la fuerza expansiva de la libertad de

información (especialmente respecto de personalidades públicas) y, recí-
procamente, establecer ámbitos de intimidad que no pueden ser sobrepa-
sados, cualquiera sea la persona del afectado.
c) En este capítulo sobre responsabilidad por atentados a los derechos
de la personalidad, serán primeramente analizados los ilícitos contra la
privacidad (infra § 44) y luego los que afectan la honra (infra § 45). En la
parte final se tratarán las acciones que cautelan esos bienes (infra § 46).
§ 44. PRIVACIDAD
a. Introducción
375. Nociones de privacidad. a) La noción jurídica de privacidad posee un

núcleo de significado relativamente difuso, al que son asociadas cuestiones
que presentan sólo ciertas analogías, y cuya enorme fuerza expansiva pare-
ce asociarse al creciente desarrollo de instituciones de protección de la
individualidad en las sociedades liberales contemporáneas.
Así, en su sentido jurídico originario, la idea de privacidad cubre diver-
sos derechos e intereses, que comparten un elemento común de exclusivi-
dad en nuestra relación con los demás. La persona tiene una dimensión
social e individual, pública y familiar. La idea de privacidad atiende a la
potestad de excluir a los demás (especialmente al Estado) de ciertos ámbi-
tos de decisión y de vida. Atendido este fundamento normativo amplio y
necesariamente vago, no debe extrañar que la privacidad haya servido de
base, en el derecho comparado, para derivar institutos jurídicos concretos
que responden a cuestiones muy diferentes entre sí.
b) En una primera línea de desarrollo, la privacidad ha servido de fun-
damento para expandir el ámbito de autodeterminación del individuo, limitan-
do correlativamente la esfera de las conductas que la ley puede sancionar.
En este sentido, la privacidad puede ser fundamento para limitar la regula-
ción legal de ámbitos de conducta calificados como estrictamente individua-
les. Especialmente en Estados Unidos, la privacidad ha sido el fundamento
de decisiones constitucionales, que excluyen del control normativo del Esta-
do ámbitos reservados a la autodeterminación de las personas, con la conse-
cuencia de que las leyes que limiten la venta de anticonceptivos o sancionen
el aborto o la homosexualidad han sido anuladas por inconstitucionales.15
15 Sobre la privacidad como fundamento de autodeterminación en la jurisprudencia
constitucional norteamericana, véanse especialmente Griswold v. Connecticut, 381 US 479

(1965), sobre la anticoncepción; Roe v. Wade, 410 US 113 (1973), sobre el aborto; y Lawren-
ce v. Texas, 539 US 558 (2003), sobre la homosexualidad. Una reseña crítica de este concep-
to individualista de privacidad en Glendon 1999 48 y 66; en la literatura chilena, Corral
2000 a 58; un desarrollo de la autodeterminación individual como forma de protección de
la personalidad en el nuevo derecho constitucional suizo, en Müller 1999 42.
541
§ 44. PRIVACIDAD
En contraste con ese desarrollo de la privacidad como garantía de au-

todeterminación en el terreno moral, que en Chile no ha sido objeto de
discusión jurídica, el derecho a la privacidad puede ser definido en un
sentido más estricto, que resulta relevante en el derecho privado. En esta
dimensión, se asocia con la idea del control que tenemos sobre el acceso, difu-
sión y uso de información acerca de nosotros mismos.16 Es en este segundo senti-
do que la privacidad adquiere relevancia en este capítulo.
376. Manifestaciones de la privacidad en sentido estricto. a) Los intereses

comprendidos por la privacidad en sentido estricto están cautelados en la
forma de derechos de exclusividad. La privacidad se expresa en el derecho
a definir por nosotros mismos quiénes tienen acceso por amistad, amor,
respeto o simplemente por interés, a un ámbito sujeto a nuestro control
exclusivo. En este sentido, la exclusividad que caracteriza al ámbito priva-
do no supone que la persona se encierre en sí misma como individuo,
sino que el acceso resulte de un acto de disposición.17
En atención a que la privacidad es un interés que se materializa mediante
la exclusión de los demás de ciertas esferas de nuestra vida, presenta, desde el
punto de vista técnico, relaciones con la propiedad más estrechas de lo que
intuitivamente podría asumirse. La propiedad es la facultad que autoriza ex-
cluir a los demás del goce legítimo de un bien. La privacidad propende a que
la autonomía personal se extienda más allá de nuestra relación exclusiva con
las cosas, en tanto supone poder para sustraer de la esfera pública un ámbito de
vida, que no puede ser traspasado por los demás sin autorización del titular.
b) En circunstancias que, aun en su sentido estricto, la idea de privaci-
dad es comprensiva de diversos intereses, cualquier definición genérica tien-
de a ser elusiva.18 Por eso, para evitar imprecisiones o tautologías, conviene
separar las preguntas e intereses más concretos que le son asociados:19
• Ante todo, la privacidad expresa un ámbito físico de intangibilidad. Este
sentido de privacidad se asocia a la expectativa de estar en soledad o inti-
midad, sustraído a toda intromisión o comunicación forzosa con el resto
de la gente. Para proteger este aspecto de la privacidad el derecho privado
pone límites a los medios para recabar información sobre los demás.
• En un segundo sentido, la privacidad expresa el deber de reserva que
tienen ciertas personas que conocen hechos ajenos en razón de su calidad
16 Fried 1968 482; la privacidad como control y exclusión, con referencias constitucio-
nales comparadas, en F. González en Wahl 2001 155.

17 Fried 1968 483.
18 Un ensayo de definición en Corral 2000 a 347.
19 La clasificación más influyente de los intereses que cubre la privacidad en sentido estric-
to en Prosser/Keeton et al. 1984 851, que distinguen los ilícitos de apropiación, de intrusión no
razonable, de difusión pública de hechos privados y la exhibición de hechos personales bajo
una falsa luz. El mayor problema que plantean algunas legislaciones especiales sobre privacidad
radica en la dificultad de separar los intereses en juego; es el caso, por ejemplo, de la ley espa-
ñola sobre honor, privacidad e imagen de 1982, que incluye bajo una misma regla (artículo 7)
situaciones que merecen ser tratadas diferenciadamente (Yzquierdo en Reglero 2002 a 1110).
542
PRIVACIDAD Y HONRA
o profesión. La protección de la privacidad se produce en estos casos limi-

tando la difusión de información privada obtenida con un fin definido,
que no comprende su difusión. El deber de reserva es instrumental res-
pecto del siguiente sentido de la privacidad.
• En tercer lugar, la privacidad protege el interés por mantener un ámbi-
to de secreto, esto es, la pretensión de excluir de la publicidad ciertos hechos
relativos a la vida ordinaria, las inclinaciones o debilidades físicas o morales
de una persona, y, en general, los hechos personales que afectan el pudor.
• En cuarto lugar, la privacidad expresa el derecho moral y patrimonial
que la persona tiene respecto de aspectos externos de su personalidad (ima-
gen, voz, nombre). El derecho moral se expresa en la prohibición de ac-
tuar sin autorización sobre esos bienes (prohibición de fotografiar en
situaciones de privacidad, por ejemplo); en su aspecto patrimonial, el de-
recho impide la apropiación por un tercero y se expresa en derechos de
propiedad, que garantizan la exclusividad en el goce económico de los atribu-
tos de la personalidad (imagen, voz, nombre) e incluso, el secreto de as-
pectos de la vida privada (la historia de la propia vida privada).
• Finalmente, en protección de la privacidad, la ley regula la incorpo-
ración, utilización y difusión de información personal almacenada en bases
de datos (ley Nº 19.628, de protección de datos de carácter personal).
Cada una de estas materias será referida brevemente en las siguientes
secciones de este apartado.
377. Criterios de la ‘sensibilidad y cuidado ordinarios’. a) La determina-

ción de las distintas esferas de privacidad supone, ante todo, recurrir a un
sentido o sensibilidad ordinaria acerca de lo que debe quedar excluido
del escrutinio, conocimiento y disposición ajenos. Para ello resulta necesa-
rio atender a las expectativas normativas de privacidad.
Por eso, no es posible definir en abstracto los factores que determinan
cada una de las esferas de privacidad; es necesario atender, ante todo, a las
convenciones implícitas acerca de lo que ‘se’ tiene por privado y cuya difu-
sión es considerada significativamente objetable, atendidas las circunstan-
cias, por una persona que no es excesivamente susceptible.20
b) De lo anterior se sigue la necesidad de que la irrupción o la indis-
creción tengan suficiente gravedad, esto es, sean altamente ofensivas para
una persona razonable. En la materia parece adquirir mayor extensión
que lo usual el requisito general de que el daño sea serio como condición
de su reparabilidad (supra Nº 145).21
20 Prosser/Keeton et al. 1984 857, Epstein 1999 528; en Chile, Peña 2004 97.
21 La jurisprudencia francesa exige que se trate de una ‘intromisión intolerable’ en la
vida privada (Tallon 1996 Nº 103); el requisito de que el atentado sea ‘altamente ofensivo’
ha sido establecido por la jurisprudencia norteamericana (Epstein 1999 523); semejante es
el criterio de la jurisprudencia alemana (Palandt/Thomas § 823 200). Las razones de esta
exigencia de intensidad parecen radicar en la necesidad de garantizar los flujos de infor-
mación acerca de los demás que están autorizados por los usos, como ocurre con la mayo-
ría de los chismes, y evitar la litigación excesiva.
543
§ 44. PRIVACIDAD
c) Según los principios generales de la responsabilidad por negligen-

cia, hay entonces un ilícito civil si se afectan esos sentimientos, en circuns-
tancias que no hay un bien mayor que lo justifique. A este respecto conviene
tener presente que en materia de privacidad, a diferencia de lo que ocu-
rre con la honra, el ilícito puede estar dado por la sola afectación del
interés protegido, sin que sea necesario entrar en otras consideraciones
relativas a las circunstancias que califican la razonabilidad de la acción. Es
el caso, a falta de una poderosa justificación, de la intrusión en ámbitos
físicos de privacidad (infra § 44 c), de la infracción a deberes especiales de
reserva respecto de información relativa a terceros (infra § 44 d), del des-
velamiento de aspectos pertenecientes a la esfera más íntima de la privaci-
dad como secreto (infra Nº 387 b) y de la utilización comercial no autorizada
de aspectos de la personalidad ajena (infra Nº 394 c).
Más allá de esos ilícitos calificados por la mera acción intrusiva en el
derecho ajeno, en la mayoría de los sistemas jurídicos la definición del
ilícito tiende a restringirse donde hay interés del público, especialmente
en materia de privacidad como secreto (infra Nos 380 y 387).
378. Legislación aplicable. a) La privacidad está reconocida como garantía

constitucional que cautela el respeto y protección a la vida privada de la
persona y de su familia (artículo 19 Nº 4).
b) En materia civil, la reparación del daño moral se ha establecido
como práctica generalizada por lesión a derechos de la personalidad, a
pesar de la limitación impuesta por el artículo 2331 (supra Nº 194, infra
Nº 405). En lo sucesivo se asume que no hay restricciones legales a la repa-
ración del daño moral por atentados a la privacidad, de modo que el aná-
lisis se centra exclusivamente en las condiciones de la responsabilidad.
c) En materia penal, rigen los tipos introducidos al Código Penal por la ley
Nº 19.423, que sanciona al que, en recintos particulares o lugares que no sean
de libre acceso al público, sin autorización del afectado y por cualquier me-
dio, capte, intercepte, grabe o reproduzca conversaciones o comunicaciones
de carácter privado; sustraiga, fotografíe, fotocopie o reproduzca documentos
o instrumentos de carácter privado; capte, grabe, filme o fotografíe imágenes
o hechos de carácter privado que se produzcan, realicen, ocurran o existan
en recintos particulares o que no sean de libre acceso al público; y al que
difunda las comunicaciones, documentos, instrumentos, imágenes y hechos
referidos (Código Penal, artículo 161 A I y II). Igualmente, se sanciona al que
pretenda obtener la entrega de dinero o bienes o la realización de cualquier
conducta que no sea jurídicamente obligatoria, mediante cualquiera de los
actos señalados (Código Penal, artículo 161 B). Por otra parte, la Ley general
de telecomunicaciones (ley Nº 18.168) sanciona al que intercepte o capte ma-
liciosamente o grabe sin la debida autorización cualquier tipo de señal que se
emita a través de un servicio público de telecomunicaciones (artículo 36 B
letra c). Por último, la ley Nº 19.223, que tipifica figuras penales relativas a la
informática, sanciona al que con ánimo de apoderarse, usar o conocer indebi-
damente la información contenida en un sistema de tratamiento de la misma,
lo intercepte, interfiera o acceda a él (artículo 2º). Todas las hipótesis dan
lugar a supuestos de culpa infraccional en materia civil (supra § 10).
544
PRIVACIDAD Y HONRA
b. Excurso: Algunas razones para la privacidad y la publicidad
379. ¿Por qué y con qué límites debe protegerse la privacidad? a) En sus
orígenes más remotos, el derecho a la privacidad se asoció a las libertades
del espíritu. Su objeto era que la conciencia, la fe, la opinión y el saber no
estuviesen sujetos al control público del estado de policía. La hipertrofia de
lo público produce como reacción la valoración de un ámbito interno de
privacidad. Por otra parte, las libertades en los terrenos de la conciencia,
la religión y la ciencia no se agotan en la íntima esfera privada; por su
naturaleza tienden a manifestarse en un ámbito público, de modo que las
libertades de opinión y de expresión no sólo constituyen su correlato lógi-
co, sino su condición de eficacia social.
En el otro extremo de nuestros intereses, sin embargo, la publicidad ame-
naza con exponer al público aquello que nos embaraza o avergüenza. Frente
al Estado y a los demás particulares, grados significativos de privacidad son
condición para que podamos desplegar nuestra personalidad, en un equili-
brio, por un lado, entre nuestro interés por guardar espacios de intimidad y,
por otro, por poder comunicarnos sin restricciones con los demás.22
b) La privacidad ha sido justificada invocando una mejor comprensión
de las formas calificadas de vincularnos con los demás. Las relaciones hu-
manas de mayor intensidad tienen por supuesto que lo privado llegue a
ser objeto de un don o de una renuncia y no de un derecho de los demás:
el amor, la amistad y la confianza tienen por antecedente ese capital moral
privativo de quien lo da, como es el secreto acerca de sí mismo. Abrirse a
quien se ama, se estima o se confía es un acto de disposición de lo propio
y su valor reside precisamente en que desnudemos selectivamente nuestra
intimidad a aquellos con quienes tenemos relaciones más intensas.23
Precisamente porque respetamos la intimidad ajena, en nuestras rela-
ciones recíprocas puramente funcionales no esperamos que el otro abra
hacia nosotros su yo más profundo: “la privacidad no es simplemente una
carencia por los demás de información acerca de nosotros, sino más bien
es el control que tenemos sobre la información acerca de nosotros mis-
mos”.24 Cualquier supresión radical de la privacidad conduciría a que nos
transformemos en miembros de una ‘muchedumbre solitaria’, donde el
sentido de identidad personal estaría seriamente disminuido.
Por lo demás, los diversos roles sociales autorizan e incluso suponen
que una parte de nuestra personalidad permanezca oculta. Según los dife-
rentes roles en que actuamos, también son diversas las facetas del carácter
y los hechos de la vida privada que estamos dispuestos a revelar.25 Esta
22 Los esfuerzos de vincular la privacidad con la dignidad de la persona humana ado-
lecen del problema de recurrir a una categoría más abstracta, que difícilmente agrega ele-
mentos de juicio para decidir casos concretos; así, sin embargo, Trib. Const., 28.10.2003,
rol Nº 389, con com. de R. Correa, en Rev. D. UAI 1, 2004, 524.
23 Fried 1968 475.
24 Ídem 482.
25 Al respecto, Scheppele1988 302.
545
§ 44. PRIVACIDAD
realidad, que desde un punto de vista sociológico puede ser explicada

como el resultado de una diferenciación funcional, donde cada tipo de
relaciones tiene sus propios códigos, aparece, desde el punto de vista de la
persona, como una disposición selectiva a mostrar algo de sí mismo, según
sea el tipo de relación en que interactúa.
De qué manera somos selectivos en la apertura de nuestra intimidad se
muestra en la diferente forma en que nos abrimos a los demás en los
distintos tipos de relaciones: lo que mostramos a unos no es necesariamen-
te la misma personalidad que mostramos a los otros. En definitiva, parecie-
ra que sólo un superhombre o un santo es capaz de sobrellevar una
demanda excesiva de autenticidad.26 El control de información sobre uno
mismo hace posible el despliegue diferenciado de la personalidad, que
nos permite participar lealmente en juegos diferentes, sin que ello com-
prometa integralmente nuestra personalidad.
c) Por último, el valor económico de la privacidad se muestra en nues-
tras decisiones más elementales. Un estudio de opinión mostró que un
93% de los chilenos prefiere vivir en casa que en departamento.27 Por lo
demás, parte importante de los ingresos familiares es gastado en habitacio-
nes más amplias, que garantizan mayor privacidad, incluso al interior de la
propia familia.28
d) En suma, hay fuertes razones de justicia y utilidad que justifican que
la privacidad como secreto sea considerada un bien valioso, cautelado por
el derecho. Y son precisamente estas razones las que en los casos concretos
deben ponderarse al definir el lugar relativo de la privacidad frente a la
libertad de información.
380. Desvelando la cara que presentamos al mundo. a) ‘La protección legal

de la cara que presentamos al mundo’ es la forma como denomina irónica-
mente Richard Posner ciertas facetas del derecho a la privacidad.29 Su argu-
mento en favor de una mayor amplitud de la libertad de información, incluso
respecto de hechos típicamente cubiertos por el derecho a la privacidad,
comienza con una analogía con el derecho de los contratos. Ocurre que al
vendedor de una cosa le está prohibido hacer declaraciones falsas acerca de
la cosa vendida e incluso se le impone la obligación de informar acerca de
26 Sobre la autenticidad como virtud, A. Squella, Velos, Máscaras y Disfraces, El Mercu-

rio, Santiago de Chile, 23.8.1996. Queda la duda de si la personalidad es tan unívoca y si
nuestras relaciones recíprocas son siempre de tal intensidad como para que tenga sentido
la virtud enunciada por A. Squella de “permanecer fiel a uno mismo y de hacerse visible a
los demás tal cual es”.
27 Centro de Estudios Públicos, Encuesta Nacional de Opinión Nº 4, 3ª serie, junio-ju-
lio 1996 (Documento de Trabajo Nº 263, 1997).

28 Tempranamente me resultó ilustrativo de lo fundamental del interés por la privacidad,
en Santiago a comienzos de la década de 1970, cuando pobladores que habían participado

en actos colectivos de ocupación de hecho de terrenos de inmediato erigían una rudimenta-
ria reja divisoria con el vecino, en un elemental sentido de apropiación y exclusión.
29 Posner 1995 531.
546
PRIVACIDAD Y HONRA
sus vicios ocultos y sobre la calidad del objeto vendido, de acuerdo con las
reglas sobre vicios redhibitorios y sobre buena fe contractual.
Nada de eso ocurre cuando ‘nos vendemos a nosotros mismos’. Así,
mientras es ilícito efectuar publicidad engañosa acerca de un producto,
no parece haber límites para que hagamos publicidad maliciosa acerca de
nosotros mismos. Algunos venden lo mejor de sí para consolidarse en po-
siciones de poder o de notoriedad pública. En contraste, solemos ocultar
lo que resulta inconveniente para obtener ventajas comerciales o afectivas,
o para ganarse la confianza ajena. La privacidad aparece como un manto
que cubre nuestro yo real y deja al descubierto el yo que queremos (o
creemos conveniente) que aparezca ante los demás. Desde esta perspecti-
va, la privacidad profundiza la asimetría de información entre nosotros y
los demás respecto de nosotros mismos.
La información que cuidamos como privativa de nuestro nombre, del
concepto que queremos divulgar sobre nosotros, puede ser de valor incal-
culable para los demás: para los ciudadanos que actúan como electores,
para los alumnos, para los empleadores o los amigos con quienes nos rela-
cionamos. Desde esta perspectiva, no somos dueños de nuestra reputa-
ción, ni de los juicios que los demás tienen sobre nosotros, de la manera
que lo somos del dinero que tenemos en el bolsillo. La razón pragmática
para preferir una regla que sólo sancione los atentados groseros a la priva-
cidad es que ella nos permite actuar con información más completa en
nuestras decisiones como ciudadanos, trabajadores, empresarios o consu-
midores.
Esta versión más escéptica de la naturaleza humana evita transferir irre-
flexivamente conceptos morales al campo de las relaciones sociales gober-
nadas por el derecho. Aunque construir una propia imagen en los distintos
tipos de relaciones no sea algo perverso, como no lo es la publicidad que
resalta cualidades positivas de un producto, puede resultar un exceso en
muchas circunstancias decir que tenemos un derecho a que los demás nos
miren sólo con los decorados que nos hemos construido.
b) A ello se agrega una característica estructural de la sociedad con-
temporánea. El fraccionamiento de las relaciones de vecindad y la funcio-
nalidad de las relaciones interpersonales hacen que la información personal
respecto de quienes tratan con nosotros sea infinitamente inferior que en
épocas pasadas. El mundo de relaciones económicas y de poder estaba en
gran medida radicado en la comunidad local. Lo que ocurría era conoci-
do por transmisión oral. El desmontaje del control social en la ciudad
moderna hace que nos movamos en un mundo de desconocidos. Así se
explica la demanda social por información, especialmente respecto de quie-
nes están en posición de mostrar al público las calidades personales que
les resulten ventajosas en su vida de relación. En definitiva, tanto el voto,
la sintonía, como un ventajoso contrato pueden estar más determinados
por lo que se calla que por lo que se muestra.
c) El interés por información, que desafía el interés por la privacidad,
no sólo tiene por antecedente el deseo de ilustrarse acerca de los asuntos
públicos, sino también la necesidad de entretención en torno a las ‘figuras
547
§ 44. PRIVACIDAD
de interés general’. La evolución se completa a consecuencia de una desin-

hibida evolución de las costumbres, donde ‘nada de lo humano resulta ajeno’.
Se genera así una fuerza de expansión de lo público, que es coincidente con
el desarrollo de los mercados abiertos, la expansión de la democracia y de
las técnicas de información y la irrupción de mercados de información per-
sonal con fines de mera entretención. De esa manera, se han modificado
también los usos acerca de lo que se tiene por privado y sobre lo que es de
legítimo interés general, y en consecuencia, también se va desplazando la
frontera de lo que es lícito informar acerca de los demás.30
c. La privacidad como ámbito físico de exclusión: ilicitud de los medios
381. Irrupción física en ámbito privado ajeno. a) El derecho civil protege la

intimidad del espacio físico mediante las servidumbres de vista (artículo 874)
y, en cierto sentido, las de demarcación y cerramiento (artículos 842 y 844).
Y el Código Penal sanciona la violación de domicilio (artículos 144 y 145).
En verdad, la forma más evidente de invasión de la privacidad es la
intrusión física en espacios de los cuales podemos excluir a los demás. En
estos casos, el ilícito está constituido por el mero hecho de la intrusión,
con independencia de la publicidad que pueda ser dada al material ilícita-
mente obtenido (cuestión que pertenece a la privacidad como secreto).
La impropiedad del medio utilizado para obtener imágenes, sonido o simple-
mente información califica la conducta, con independencia del propósito
perseguido por el demandado.
b) Pertenecen al ámbito físico de privacidad más indubitado los espa-
cios de intimidad doméstica en la propia casa, que se extiende a los espacios
interiores y otros espacios exteriores, como al jardín, que conscientemente
están excluidos de la entrada y observación de terceros.31 Esta regla de
exclusión completa rige asimismo respecto de otros lugares que participan
de ese carácter íntimo, como la oficina, una pieza de un hotel o un hospi-
tal, a condición de que la irrupción constituya un atentado serio a una
persona de sensibilidad ordinaria.32
30 J. J. Brunner, Desinhibición, El Mercurio, Santiago de Chile, 10.10.2004; en el dere-

cho comparado, con distintos énfasis, la libertad de expresión tiende a cubrir tanto el inte-
rés por información relevante para efectos de la formación de una opinión ciudadana
informada como también el interés por la mera entretención (Zweigert/Kötz 1996 693).
31 Von Gerlach 2004 625, con referencias jurisprudenciales comparadas; por el contra-
rio, todo indica que son lícitas las fotografías tomadas desde espacios públicos y sin recurso
a medios técnicos (teleobjetivos) que supongan una intromisión abusiva que afecte expec-
tativas razonables de privacidad (ídem 626).
32 Tallon 1996 Nº 129, Von Gerlach 1998 747, Epstein 1999 524; en el derecho chileno
se ha fallado que una clínica no tiene derecho a filmar una operación quirúrgica sin auto-
rización de la paciente, aunque ésta aparezca cubierta con una sábana que impida ver su
rostro (Corte de Santiago, 17.11.1992, RDJ, t. LXXXIX, sec. 5ª, 345, con com. de E. Soto).
548
PRIVACIDAD Y HONRA
c) Pero también puede haber una irrupción ilícita en espacios públicos

donde el demandante tiene una razonable expectativa de privacidad de
conformidad con las convenciones sociales.33 La condición en estos casos
está dada por el hecho de ser la invasión altamente repulsiva, atendidas las
expectativas de privacidad de una persona de sensibilidad corriente.34 Así,
resulta ilegítimo grabar por medios tecnológicamente refinados o espiar
una conversación que se sostiene en un espacio público, cuyas circunstan-
cias permiten inferir que los participantes tenían una expectativa de priva-
cidad. Pero también puede serlo la persecución asfixiante de una
personalidad de interés general en sus desplazamientos cotidianos en es-
pacios públicos35 o la vigilancia injustificada de trabajadores o vecinos, en
términos que sofoquen su privacidad.36
d) Siguiendo un antiguo principio del constitucionalismo (cuyo sujeto
pasivo histórico era el Estado), también está protegida la privacidad de las
comunicaciones y documentos privados. La protección comprende la correspon-
dencia personal sustentada en medios físicos (cartas) o electrónicos (e-mails),37
así como los diarios de vida y los demás documentos personales. Algo seme-
jante ocurre con las conversaciones telefónicas, cuya interferencia por terce-
ros no autorizados también atenta contra la privacidad de las comunicacio-
nes.38 En estos casos, la cautela está dada por la garantía de inviolabilidad de
33 En el derecho norteamericano se ha estimado que el ámbito de protección está dado
por una fuerte expectativa social de privacidad individual, Katz v. US, 389 US 347 (1967);
en Chile, invocando la práctica legal y jurisprudencial de la tradición constitucional, Peña
2004 98.
34 Ríos 2003 71, con referencias comparadas; Abraham 2002 262.
35 En Estados Unidos el caso líder es Galella v. Onassis, 487 F. 2nd. 986 (2nd. Cir. 1973),
en que se decretó que un fotógrafo que perseguía a la señora Onassis en todas sus activida-
des, no podía acercársele a menos de una cierta distancia, sin perjuicio de su derecho a
tomar fotografías en espacios públicos (Epstein 1999 529). Una solución más limitativa toma
el derecho francés, que exige que la fotografía atienda a una actividad propiamente públi-
ca, pues de lo contrario no va implícita su autorización (Tallon 1996 Nº 133). Sobre la ma-
teria, infra Nº 388.
36 Ríos 2003 81; acerca de las dificultades para definir los límites a la vigilancia me-
diante vídeo, con referencias jurisprudenciales alemanas, Helle 2004 340.

37 La jurisprudencia francesa ha fallado que la privacidad de los e-mails se extiende aun
al caso en que los computadores hayan sido puestos a disposición del trabajador por el em-
pleador y se haya prohibido su uso para fines personales (Méga Code § 7 24). En Chile, a
un académico de una universidad se le pretendió privar del contenido informativo acumu-
lado y del acceso a su computador una vez terminada la respectiva relación laboral; se falló
que “la circunstancia de que el sistema denominado ‘correo electrónico’ sea de dominio
de la Universidad tampoco le ha permitido acceder e imponerse de las comunicaciones y
documentos privados del recurrente (…) más aún cuando el uso de dicho sistema se en-
contraba resguardado por una clave secreta sólo conocidas del recurrente y del responsa-
ble del sistema general de computación, lo que denota, por sí mismo, la privacidad de dichas
comunicaciones” (Corte de Santiago, rol Nº 3.434-1994, citado por G. Gómez 2005 417).
38 CS, 16.9.1992, rol Nº 8.132; sobre las intervenciones de teléfonos y comunicaciones,
Gálvez 1992 passim y P. Anguita, SJ 220, 2005, 14.
549
§ 44. PRIVACIDAD
toda comunicación privada (Constitución, artículo 19 Nº 5), además del de-

recho general a la privacidad.
La pregunta por los límites de estos derechos de privacidad frente a una
investigación criminal o con ocasión de un proceso judicial es más bien oscura
en nuestro derecho, aunque todo indica que la intromisión sólo es posible
en la medida que exista una autorización judicial fundada en una norma
legal.39 La Constitución autoriza al Ministerio Público para impartir órdenes
a las policías, con la reserva de que si ello supone privar, limitar o restringir
al imputado o a terceros del ejercicio de los derechos constitucionales, se
requiere autorización judicial previa (Constitución, artículo 83 III), de modo
que el fiscal debe solicitarlo al juez de garantía (Código Procesal Penal,
artículo 9º). Este ordenamiento procesal establece reglas más bien amplias
para la autorización de entrada y registro de lugares (artículos 205 y siguien-
tes), incautación de objetos, documentos y correspondencia, y obtención de
copias de comunicaciones (artículos 215 y 217 y siguientes).40
e) En el otro extremo, sólo excepcionalmente son reservados los regis-
tros públicos, aunque contengan información acerca de cuestiones priva-
das.41 La diferenciación entre documentación privada y pública puede
plantear dificultades, pues, en sus límites, suele exigir un sopesamiento de
bienes. Con todo, las justificaciones para la intrusión deben ser muy pode-
rosas; así, por ejemplo, la relación laboral no justifica la intrusión del em-
pleador en la correspondencia física o electrónica de sus trabajadores.42
f) El aspecto inverso de la privacidad de las comunicaciones está dado,
en algunos sistemas jurídicos, por la protección frente a comunicaciones
no deseadas, telefónicas o electrónicas (propaganda política telefónica, pu-
blicidad no autorizada por medio de e-mails). Se trata de una protección
frente a la invasión de la privacidad mediante comunicaciones de terceros.43
382. Irrupción en ámbitos privados mediante el emplazamiento o uso de

instrumentos para ver, filmar o escuchar actos privados. a) La irrupción
ilícita puede no ser física, invadiendo corporalmente el espacio privado, sino
que puede producirse mediante la utilización subrepticia de medios tecnológi-
cos (fotografías de ámbitos de intimidad obtenidas con teleobjetivos o me-
39 Un excelente análisis de la protección de la privacidad en el proceso penal en Hor-
vitz/López 2004 95.

40 Corte de Santiago, 6.12.2004, rol Nº 7.001-2004, confirmada por la CS [apelación],
13.1.2005, rol Nº 5.832-2004, declaró que la incautación de los archivos magnéticos de

funcionarios del Ministerio de Obras Públicas, decretada por la ministra visitadora encar-
gada de una investigación criminal, no afectaba las garantías constitucionales de los nú-
meros 5 y 4 del artículo 19 de la Constitución, aunque hubiese en ellos registrada
información privada; el fallo de protección no invoca norma legal que lo autorice, pero
debe entenderse que el fundamento está dado por los artículos 176 y 177 del antiguo Có-
digo de Procedimiento Penal.
41 Véase, sin embargo, infra Nos 390, 400 y 401.
42 Méga Code § 7 24.
43 Palandt/Thomas § 823 195 c.
550
PRIVACIDAD Y HONRA
diante instrumentos ocultos de grabación, por ejemplo).44 Lo característi-

co parece ser la superación mediante tecnologías del ámbito físico de pri-
vacidad de una manera que ofende seriamente las expectativas de privacidad
del demandante.45
Por otra parte, el uso de instrumentos ocultos puede hacer ilícita una
conducta que de lo contrario no daría lugar a responsabilidad civil. Así,
existe una expectativa social diferente respecto a la divulgación de hechos
que resultan conocidos a un periodista que simula ser un cliente en una
visita a un profesional sobre quien recaen sospechas de deshonestidad (vi-
sita que puede dar lugar a una crónica crítica basada en recuerdos), que
respecto de la intrusión solapada de cámaras y micrófonos ocultos para
dejar constancia de la conducta del demandante en ámbitos de privaci-
dad.46 También puede ocurrir que el uso de instrumentos tecnológicos
haga más evidente el ilícito, pues si bien escuchar una conversación ajena
en un lugar público, dependiendo de las circunstancias, puede ser una in-
trusión ilícita, el acto es per se ilícito si subrepticiamente se recurre a ins-
trumentos tecnológicos.47
b) Diferente es el caso de las grabaciones de conversaciones privadas
en que ha participado el demandado: no se trata de una irrupción en un
ámbito privado ajeno, porque quien graba ha participado de la conversa-
ción desde un lugar no cubierto por la privacidad; a ello se agrega que la
grabación puede ser un medio de respaldo de operaciones contractuales o
de otros actos de efectos intersubjetivos, que se realizan telefónicamente.
Pero, en contraste, atendida la naturaleza de la comunicación, la graba-
44 Líder en el derecho europeo parece ser el caso Soraya (1976), en que la antigua
mujer del monarca iraní obtuvo de la justicia italiana que se declarara ilícita la fotogra-
fía, tomada con teleobjetivo, que la mostraba besándose con un amigo en un jardín pri-
vado; de igual manera se ha fallado en casos análogos por la jurisprudencia francesa,
alemana e inglesa (Von Gerlach 1998 747 y 750). La legislación chilena ha llegado a san-
cionar penalmente ambos tipos de intrusiones (física y tecnológica): el artículo 144 del
Código Penal establece el delito de intrusión en morada ajena; el artículo 161-A sanciona
“al que en recintos particulares o en lugares que no sean de libre acceso al público, sin
autorización del afectado y por cualquier medio capte, intercepte, grabe o reproduzca
conversaciones o comunicaciones de carácter privado; sustraiga, fotografíe, fotocopie o
reproduzca documentos o instrumentos de carácter privado; o capte, grabe, filme o foto-
grafíe imágenes o hechos de carácter privado; que se produzcan, realicen, ocurran o exis-
tan en recintos particulares o lugares que no sean de libre acceso al público”. A su vez, el
artículo 36 B letra c de la Ley general de telecomunicaciones (ley Nº 18.168), dispone
que comete delito de acción pública “el que intercepte o capte maliciosamente o grabe
sin la debida autorización, cualquier tipo de señal que se emita a través de un servicio
público de telecomunicaciones”.
45 BGH, 9.12.2003 (JZ 2004, 622).
46 Es el criterio adoptado, con fundamento constitucional, por la jurisprudencia nor-
teamericana, en Dietemann v. Time Inc., 449 F. 2d. 245 (9th Cir. 1971); igual solución en la
jurisprudencia alemana, Palandt/Thomas § 823 196 c. Una explicación económica de esa
expectativa social de no ser objeto de este tipo de investigaciones en Epstein 1999 526.
47 Epstein 1999 528.
551
§ 44. PRIVACIDAD
ción puede afectar las legítimas expectativas de la otra parte de que la

conversación o comunicación sea mantenida como privada. En este últi-
mo grupo de casos, la consecuencia parece ser que el acto es ilícito, a falta
de una autorización legal o de una justificación suficientemente fuerte.48
b) Aunque en su núcleo el ilícito de intrusión ilegítima es comparativa-
mente inequívoco, sus límites devienen difusos. Un caso típico está dado
por las fotografías aéreas, que, por definición, son tomadas desde un espa-
cio público análogo a la calle. Sin embargo, no resulta posible tomar res-
guardos de privacidad frente a este tipo de intrusiones, de modo que la
jurisprudencia debe considerar en concreto si prevalece el fin informativo
(mostrar la casa de una personalidad pública) o si se incurre en intrusión
(como inequívocamente ocurre cuando se muestra una escena que está
cubierta por una expectativa de privacidad).49
Un sopesamiento análogo de los bienes en juego resulta necesario en
el caso de grabaciones de vídeo o sonido tomadas en lugares de trabajo,
supermercados, medios de transporte y otros espacios semejantes. La vigi-
lancia para evitar robos o controlar la operación resulta lícita, a condición
de que los medios sean proporcionados o los propósitos no estén desvia-
dos de los fines que los justifican.50
383. Utilización de información, imágenes o grabaciones mal habidas.

a) En general, el ilícito por intrusión se comunica a la difusión o utiliza-
ción de la información o registros mal habidos, bajo el supuesto de que
quien los utiliza actúa en conocimiento de esa ilicitud.
b) En virtud del principio de que la ilicitud de la causa se comunica a
la utilización consciente de lo mal habido (condictio ob iniustiam causami),
también da lugar a responsabilidad civil la publicación de información,
imágenes o voces obtenidas mediante una irrupción ilegítima.51 La ilicitud
48 En la jurisprudencia constitucional norteamericana, ése es el criterio implícito en United
States v. White, 401 US 745 (1971); Kötz 1991 224 pone como ejemplo de justificación efectuar
una grabación para acreditar que un contrato es resultado de una extorsión, con referen-
cia a BVerfG, 34, 238; por el contrario, en la misma jurisdicción se ha entendido que la graba-
ción de una conversación de negocios no parece satisfacer esa justificación cuando se pretende
hacer uso de ella como elemento probatorio de obligaciones civiles (Palandt/Thomas § 823 195
b). El amplio rango que la jurisprudencia francesa otorga a la privacidad se muestra en que fue
considerada ilícita la intervención de un teléfono para identificar a quien acostumbraba efec-
tuar insultos anónimos (Zweigert/Kötz 1996 703, con referencia a cass. civ., 18.3.1955).
49 Esta distinción ha sido asumida por la jurisprudencia alemana, para la cual la mera
toma fotográfica aérea no es ilícita, porque se trata de una información demasiado abstrac-
ta acerca de la forma de vida y proviene de un espacio público; así, se ha fallado que no es
ilícita la publicación de fotos de la casa de descanso de una celebridad, pero sí lo es indicar
la precisa dirección o mostrar escenas en que se tiene una razonable expectativa de privaci-
dad (Von Gerlach 2004 625).
50 Ése es el criterio que adopta el Código del Trabajo respecto de las medidas que pue-
de adoptar el empleador para controlar a sus trabajadores (artículo 154 inciso final).
51 Kaser 1971 I 598; Zweigert/Kötz 1996 694, con referencia a BGH, 45, 170.
552
PRIVACIDAD Y HONRA
derivada del acto de utilización de información o registros mal habidos,

sabiendo o debiendo saber la ilicitud del acto que permitió su obtención,
es pregunta inevitable para el periodismo investigativo, donde tampoco
pareciera haber razones para distinguir entre la ilicitud del acto físico de
intrusión y del acto de divulgación.52
384. Causales de justificación. La irrupción en ámbitos físicos de intimi-

dad es per se ilícita, de modo que se requiere de una justificación particu-
larmente fuerte para que no haya lugar a la responsabilidad (supra Nº 76).
Por eso, para que no sea ilícita, por lo general, la irrupción debe estar
justificada por la ley o resultar de una orden o autorización judicial otor-
gada en cautela de fines de entidad superior.53 A falta de estas autorizacio-
nes, las diversas formas de irrupción física o solapada en la privacidad
ajena pueden ser tenidas civilmente por ilícitas, por mucho que el deman-
dado tenga motivos para la irrupción (como ocurre con la intervención
en comunicaciones privadas ajenas para fines de información acerca de la
conducta del cónyuge, o sobre los supuestos incumplimientos de una con-
traparte comercial).54 En el extremo, toca a la jurisprudencia definir las
situaciones por completo excepcionales, en que esta forma más funda-
mental de privacidad puede ceder frente a un interés público de valor tan
excepcional que justifique la interferencia.
52 Epstein 1999 525, con referencias a la jurisprudencia norteamericana; en Chile se

ha discutido la materia a propósito de la divulgación por televisión de imágenes de la de-
tención de un inculpado de delitos sexuales en el interior de su propia casa y de la graba-
ción de una conversación supuestamente privada de un juez encargado de la investigación
de un caso de pedofilia, donde se hacía referencia respecto a su asistencia a un lugar de
encuentro de homosexuales; ambos casos dieron lugar a la formulación de cargos por el
Consejo Nacional de Televisión en sesión de 10.11.2003.
53 El Código Procesal Penal autoriza al juez, a petición del fiscal, para ordenar la en-
trada a lugares cerrados (artículo 205 III) y para incautar los objetos y documentos relacio-
nados con el hecho investigado que pudieren servir como medios de prueba (artículo 217);
el juez puede asimismo autorizar, por resolución fundada, la retención de cualquiera co-
rrespondencia, incluida la electrónica, dirigida al imputado, “cuando por motivos funda-
dos fuere previsible su utilidad para la investigación” (artículo 218); asimismo, el juez puede
ordenar, a petición del fiscal, que cualquier empresa de comunicaciones facilite copias de
las comunicaciones transmitidas o recibidas (artículo 219). La autorización judicial de una
irrupción en la privacidad plantea cuestiones de responsabilidad del Estado si el fiscal la
requiere sobre la base de información tendenciosa, sin que se cumplan los supuestos mate-
riales que la justifican o si ella resulta manifiestamente excesiva (un interesante análisis de
esta responsabilidad en BGH, 23.10.2003, JZ 2004, 454, con com. de Ch. Gusy). Un caso de
autorización legal es la norma del artículo 145 del Código Penal, que excluye del tipo de
entrada en morada ajena, establecido por el artículo anterior, la entrada en la morada aje-
na para evitar un mal grave a sí mismo, a los moradores o a un tercero, y al que lo hace
para prestar auxilio a la humanidad o a la justicia.
54 Yzquierdo en Reglero 2002 a 1129, con referencia a una sentencia del Tribunal Su-
premo español de 14.5.2001.
553
§ 44. PRIVACIDAD
d. La privacidad como confidencialidad: ilicitud por incumplimiento

de un deber de reserva
385. Deberes de reserva y confidencialidad de información privada. a) En

general, la mera indiscreción desleal de quien ha revelado un secreto no es
ilícita per se, salvo que quien haya recibido la información esté sujeto a un
deber de reserva o de confidencialidad.55 En el caso del periodismo, la fuente
de la infidencia queda cubierta, además, por un derecho de reserva respecto
de la fuente de la información.56 Sin embargo, que una indiscreción no sea
una infracción a un deber de confidencialidad, no acarrea que la infidencia
tampoco pueda ser una violación al derecho de privacidad como secreto (in-
fra § 44 e): en otras palabras, el desvelamiento de información privada que ha
sido entregada confidencialmente puede ser ilícito, aunque en la fuente haya
una mera indiscreción y no la infracción de un deber de reserva.57
b) Particulares preguntas plantea la confidencialidad de la comunica-
ción escrita, física o electrónica dirigida a persona determinada. Desde anti-
guo se ha cautelado en el derecho comparado el secreto de la correspon-
dencia íntima o confidencial, en protección de quien la haya escrito.58 Lo
mismo vale para la correspondencia comercial o profesional que, por su
naturaleza, está destinada a fines precisos y privados. Más allá de la natura-
leza del contenido, el propio autor del mensaje puede darle expresamente
a una comunicación el carácter de confidencial, en cuyo caso todo indica
que debe observarse esa intención.
c) Distinta a la mera deslealtad con quien reveló un secreto confiando
en la discreción del receptor, es el deber de reserva que recae sobre quienes
reciben información privada en razón de una actividad oficial o profesio-
nal o de una relación puramente personal.
Este deber de reserva puede tener fuente legal, convencional o mera-
mente social, como es la regla usual.59 En general, puede darse por estable-
cido un deber social de confidencialidad y reserva cuando la parte que
entrega la información puede razonablemente esperar que su privacidad
sea respetada.60 Cuando alguien recurre a un médico, un sacerdote o un
abogado, no renuncia a su secreto, confiándoselo liberalmente a un tercero,
55 A. Bascuñán R., El Mercurio, Santiago de Chile, 23.12.2003; así la jurisprudencia ale-
mana (Palandt/Thomas § 823 196 c).

56 En verdad, el deber de reserva rige cuando una información es entregada bajo esa
condición; pero, recíprocamente, el periodista tiene derecho a mantener en secreto su fuen-

te, según las normas éticas generalmente aceptadas para el ejercicio de la profesión, reco-
nocidas por la Ley de prensa (artículo 8 II). Una valoración crítica de estas reglas en Revista
Mensaje 534, 2004, 448.
57 Palandt/Thomas § 823 196 c.
58 Zweigert/Kötz 1996 703, con referencia a la jurisprudencia francesa desde el siglo
XIX y, especialmente, al caso Rolland (cass. civ., 27.11.1928), donde se falló que las cartas
podían ser publicadas, con excepción de aquellas que el tribunal calificara de íntimas.
59 Corral 2000 b 355.
60 La idea está tomada del razonamiento de la corte inglesa en A v. B plc and Another, 2
All ER 545 (2002), comentado en Markesinis/Deakin et al. 2003 715.
554
PRIVACIDAD Y HONRA
sino en razón de una función espiritual o del servicio profesional que impo-
ne un deber de secreto correlativo.61 El principio es tan antiguo que ya el
juramento de Hipócrates contiene una promesa de reserva.
Por la misma razón, quienes han recibido información bajo secreto
por su estado, profesión o función legal, no están obligados a declarar en
juicio en el ámbito cubierto por ese deber de reserva.62 El mismo derecho
es reconocido por la Ley de prensa a los directores, editores y periodistas
respecto de su fuente informativa, la que se extiende a los elementos que
obren en su poder y que permitan identificarla (artículo 7).
La cuestión se plantea de una manera sustancialmente diferente si la in-
vestigación compulsiva de documentos o registros en poder de quienes están
sujetos a deber de secreto se realiza en razón de una autorización otorgada
por la ley a los jueces, a la policía o a entidades fiscalizadoras; en tal caso, la
pregunta deviene en una materia constitucional, que sólo puede resolverse de
conformidad con la técnica del sopesamiento de los bienes en conflicto.63
d) En el otro extremo, también pueden ser tenidas por confidenciales
las revelaciones que un cónyuge hace a otro respecto de aspectos de su vida
privada, de modo que no puede divulgarlas, una vez rota la relación, sin
incurrir en una traición a la confianza depositada en la expectativa de que
la relación sería duradera.64
e) Diversos ordenamientos legales especiales establecen deberes de se-
creto, que hacen ilícita per se la divulgación de información. Es el caso del
secreto bancario,65 del establecido respecto de directores y gerentes de
sociedades anónimas (infra Nº 633),66 de cualquiera persona que obtenga
información privilegiada respecto de algún emisor de valores de oferta
61 Yzquierdo en Reglero 2002 a 1113, con referencias bibliográficas.

62 Código Procesal Penal, artículo 303; Código de Procedimiento Civil, artículo 360 Nº 1.
63 Véase, por ejemplo, la declaración del Colegio de Abogados de Chile de octubre de 2004,
representando una autorización judicial para que fiscales investigaran documentos y registros
existentes en un estudio jurídico y que podían incriminar a clientes. Sopesando los bienes en
juego, se ha fallado que es ilícita la conducta de un órgano administrativo que solicita a un psi-
quiatra la exhibición de las fichas clínicas de sus pacientes, con motivo de una fiscalización del
efectivo otorgamiento de prestaciones profesionales, por cuanto en ellas se contienen datos re-
levantes e íntimos de los pacientes (Corte de Valparaíso, 8.11.2005, rol Nº 465-2005).
65 Ley de cuentas corrientes, artículo 1 II. Especialmente clarificadora del alcance del
secreto bancario es la Circular Nº 1.695 de 23.7.1980 de la Superintendencia de Bancos e

Instituciones Financieras, con referencia a que él no se extiende al interés del deudor por
mantener secretas sus obligaciones con los bancos; es interesante comprobar cómo el se-
creto cede, en el caso de las deudas, frente un interés prevaleciente por conocer el monto
total de las obligaciones que cada deudor tiene con el sistema financiero.
66 Ley de sociedades anónimas, artículo 43; en el caso de las sociedades anónimas abiertas
coincide el deber de reserva respecto de los negocios de la sociedad, mientras la información

no sea pública, con el deber de divulgar la información esencial, en los términos establecidos
por el artículo 10 de la Ley de valores; este último ordenamiento sanciona civilmente con obli-
gaciones restitutorias de beneficios y con indemnización de perjuicios la difusión o el uso de
cualquiera información calificada como privilegiada por el Título XXI de la ley (artículo 172).
555
§ 44. PRIVACIDAD
pública (Ley de valores, artículo 165 I) y de quienes trabajan en el proce-

samiento de datos personales (Ley de protección de datos, artículo 7).
Del mismo modo, y de manera más general, es ilícita y se encuentra
sancionada penalmente la conducta de todos los que, ejerciendo alguna
de las profesiones que requieren de título, revelen los secretos que por
razón de ello se les hubieren confiado (Código Penal, artículo 247 II).
f) La misma regla de secreto debe entenderse aplicable a órganos pú-
blicos que ejercen funciones de fiscalización, a menos que la información
sea relevante a efectos de ejercer acciones administrativas o judiciales.67
Por lo mismo, están sujetos a un deber de secreto los funcionarios públi-
cos, bajo amenaza de sanciones penales (Código Penal, artículo 247 I);68 el
principio del secreto se extiende a las actuaciones de investigación en el
proceso penal (Código Procesal Penal, artículo 182 I y VI).
e. La privacidad como secreto: control sobre la información acerca de la vida

íntima y privada
386. El secreto como bien jurídico. a) La privacidad como secreto es una

manifestación en el terreno puramente cognitivo del derecho a estar solo
o en un ámbito exclusivo de intimidad personal y familiar. El ilícito no
está dado por la intrusión física por medios impropios en un ámbito de
privacidad, como ocurre con la irrupción injustificada, ni se trata de in-
fracciones de deberes de reserva. Lo determinante es la naturaleza de la
información: se trata de hechos que pretendemos mantener fuera del cono-
cimiento público, porque afectan seriamente el pudor de cualquiera per-
sona de sensibilidad ordinaria.
b) A diferencia de la difamación (infra Nº 406), no es relevante que la
información difundida sea verdadera. Se trata de hechos relativos a nosotros
o a nuestro entorno familiar, a cuyo respecto tenemos derecho a decidir
cuándo, cómo y en que extensión los comunicamos a los demás. La privaci-
dad como secreto no es la mera ausencia de información acerca de nuestras
vidas, sino el control que tenemos sobre la información acerca de nosotros
mismos y de nuestro círculo de vida familiar.69 En el otro extremo, precisa-
67 Sobre el tratamiento de datos personales por organismos públicos, infra Nº 401.

68 Respecto del alcance del deber de secreto de los funcionarios, se ha fallado que no
incurre en este ilícito el alcalde que hace públicas las licencias médicas de los empleados mu-
nicipales, con indicación de la enfermedad que las motiva, porque en este caso se trata de
“un pronunciamiento médico que necesariamente es conocido por un número indetermina-
do de personas participantes en la tramitación y recepción del documento en que se inserta y
que, por su naturaleza y la utilización de que es objeto, precisamente se relativiza la privaci-
dad intrínseca que eventualmente pudiera atribuírsele” (CS, 29.5.2000, F. del M. 498, 924;
hay voto disidente del ministro Pérez).
69 Fried 1968 482 (supra Nº 379 b); Markesinis/Deakin et al. 2003 697. Lo determinan-
te de la privacidad como secreto son los hechos que la persona tiene bajo su exclusivo con-
trol; por lo mismo, por ejemplo, un cuadro psicológico construido sobre la base de
antecedentes conocidos no constituye un atentado al secreto.
556
PRIVACIDAD Y HONRA
mente porque no se tiene control sobre ella, no se puede invocar la privaci-

dad como secreto cuando la información consta en registros públicos.70
387. Factores objetivos que influyen en la delimitación del ámbito de

protección. a) Intuitivamente, parece sencillo definir el ámbito de pro-
tección de la privacidad como secreto. Resulta en cierto sentido inevi-
table la tendencia a delimitar lo privado con recurso a la misma idea
de privacidad, porque la privacidad está esencialmente definida por los
usos normativos, esto es, por las expectativas recíprocas acerca de qué
información sobre nosotros mismos tenemos derecho a excluir del co-
nocimiento de los demás. El derecho agrega ciertos calificativos de gra-
vedad y de razonabilidad para una persona de sensibilidad común. Por
eso, pareciera pacífico estimar como ilícita la difusión de información
altamente ofensiva al pudor, que resulte objetable para una persona de
sensibilidad ordinaria.71
b) Para favorecer la delimitación de ámbitos de protección de la priva-
cidad, la jurisprudencia ha distinguido en algunos ordenamientos una esfe-
ra privada y una esfera íntima. Esta última comprende sentimientos y
pensamientos (expresados en cartas, diarios de vida, fotografías persona-
les u otros documentos análogos), y hechos que por su naturaleza dan
lugar a una pretensión fuerte de secreto, como los detalles de la vida fami-
liar, sexual y del estado de salud.72 En este mismo sentido debe entenderse
la norma de la Ley de prensa que considera hechos pertinentes a esta
70 Se ha fallado que no podía haber atentado ilegítimo contra la privacidad de una per-
sona por figurar en el sitio web del Poder Judicial información acerca de las partes de un
juicio de reclamación de paternidad, porque esa información puede ser obtenida por cual-
quier persona a través de los libros de ingreso de causas a tribunales, que son públicos (Corte
de Santiago, 1.6.2001, RDJ, t. XCVIII, sec. 5ª, 121).
71 Restatement/Torts II 652 D, Prosser/Keeton et al. 1984 856, Markesinis/Deakin et
al. 2003 735.

72 Así ocurre en el derecho alemán, donde la jurisprudencia ha distinguido ámbitos
de intimidad y de mera privacidad, sujetos estos últimos, a diferencia de los primeros, a un

sopesamiento de los intereses y bienes en juego (Palandt/Thomas § 823 178); los caminos
jurisprudenciales son análogos en el derecho francés, que ha estimado que la vida amorosa
y sentimental, así como la salud, pertenecen a una ‘zona inconcusa de vida privada’ (López
1982 68); un camino semejante también ha seguido el derecho italiano, que, luego de nu-
merosas vacilaciones, dio por cumplido el requisito de antijuridicidad, que ese ordenamiento
exige como condición de la responsabilidad civil, al reconocer un derecho general de la
personalidad, una de cuyas manifestaciones es la intimidad de la vida privada (Alpa 1997
7); en el derecho norteamericano, el ámbito de intimidad es estrecho: se refiere a detalles
de la vida sexual, pero no a la inclinación homosexual, por ejemplo (Epstein 1999 540). En
el derecho chileno se ha recogido la idea de un ámbito de privacidad sujeto a una preten-
sión especialmente fuerte de secreto, al declarar que “todos los ciudadanos tienen derecho
a que se les respete su vida privada, por lo que debe distinguirse entre la esfera íntima que
sólo corresponde a cada persona en particular y que no está dispuesta a compartir con na-
die, y la vida privada que sí puede compartirse con determinadas personas” (Corte de Puerto
Montt, 18.3.1997, confirmada por CS [apelación], 16.7.1997, RDJ, t. XCIV, sec. 5ª, 193).
557
§ 44. PRIVACIDAD
esfera privada de las personas los relativos a su vida sexual, conyugal, fami-
liar o doméstica, salvo que fueren constitutivos de delito (artículo 30 III).73
La difusión de hechos relativos a esta esfera íntima constituye una infrac-
ción per se al derecho a la privacidad como secreto, cualquiera sea el inte-
rés público comprometido.
Más allá de esos ámbitos estrictos de intimidad, cuya delimitación más
concreta es tarea de la jurisprudencia, la información sobre hechos priva-
dos puede estar justificada, atendidas las circunstancias del caso y la pro-
porcionalidad de los medios empleados por quien divulga el hecho
embarazoso.74 Determinante para establecer los límites entre la privacidad
como secreto y la libertad de información es un sopesamiento en concreto
de los bienes e intereses en juego; en particular, del interés que el hecho
tiene para el público.75
c) El sopesamiento de bienes no sólo es requerido cuando se disciernen los
límites de la privacidad con la libertad de información, sino también en
otras situaciones en que existen intereses legítimos contradictorios (como,
por ejemplo, cuando una compañía de seguros médicos pretende acceder a
la documentación de salud de un paciente con el fin de investigar un frau-
de).76 A efectos de este sopesamiento, como en el caso de la libertad de
información, es necesario considerar la gravedad de la lesión a la privacidad
que se pretende justificar, la entidad del bien en conflicto y el lugar que la
persona a cuyo respecto se pretende informar tiene en la sociedad (infra
Nº 388). El caso más claro en que la privacidad como secreto cede ante un
interés legítimo contrapuesto está dado por los hechos privados que son
constitutivos de delito (Ley de prensa, artículo 30 II).
73 La idea es recogida sólo analógicamente por la definición de datos sensibles dada por la
Ley de protección de datos: “aquellos datos personales que se refieren a características físicas o
morales de las personas o a hechos o circunstancias de su vida privada o intimidad, tales como
los hábitos personales, el origen racial, las ideologías y opiniones políticas, las creencias o con-
vicciones religiosas, los estados de salud físicos o psíquicos y la vida sexual” (artículo 2 letra g).
Esta definición se refiere a información que no puede estar acumulada en bases de datos (artícu-
lo 9) y parece ser más extensa que la intimidad relevante a efectos de la privacidad como secre-
to (que inequívocamente no cubre las creencias religiosas ni las afinidades políticas).
74 El caso más generalizado de desproporción en los medios se refiere a la identifica-
ción de una persona que sufre un atentado sexual, porque la información puede darse sin
agregar a la víctima una nueva turbación; en general sobre este punto, argumentando que
en el balance final de intereses debe tenerse por prevalente el de la víctima de un atentado
por que no se conozca su identidad, Epstein 1999 541; en igual sentido el Trib. Supr. espa-
ñol, 21.2.2000, ya que por muy cierta que sea la violación, una cosa es informar del suceso
y otra facilitar la identificación de la persona violada (Yzquierdo en Reglero 2002 a 1127).
Por el contrario, usualmente se estima que el suicidio no forma parte del ámbito excluyen-
te de privacidad (en Chile, véase la sentencia de protección de CS, 3.11.1998, GJ 221, 32).
76 Un caso líder acerca de los límites de la privacidad en el derecho alemán se refiere,
precisamente, a la investigación que recaía sobre un médico que presumiblemente otorga-

ba certificados falsos de salud, cuya acción basada en el derecho de privacidad fue rechaza-
da (BGH, 24, 72, 2.4.1957, referido en Van Gerven 1998 173).
558
PRIVACIDAD Y HONRA
d) La ley tiene frecuentemente que arbitrar entre la privacidad y el inte-

rés por fiscalizar y por investigar la comisión de delitos. Como ocurre con
otras garantías constitucionales, la privacidad como secreto puede ceder fren-
te a intereses generales. La gravedad de este interés y la proporcionalidad
de la limitación establecida por el legislador son los criterios determinantes
en el sopesamiento de bienes que exige la resolución de ese conflicto. La
materia es de índole constitucional, pues supone definir la línea divisoria entre
las facultades de gobierno y policía que el legislador puede legítimamente
establecer, por un lado, y el derecho de privacidad, por el otro.
388. Hechos y personalidades de interés público. a) El interés público

tiende a ser una justificación circular, porque en su forma más cruda haría
imposible para los tribunales dibujar una línea divisoria que permita supe-
rar los límites impuestos por la apreciación editorial, por un lado, y por la
demanda de los lectores, por el otro.77 En verdad, si el concepto de interés
público es asumido en términos puramente descriptivos, sus fronteras son
amplísimas y difusas, porque, más allá del juicio de valor que ello merezca,
es una realidad el interés que despierta en mucha gente conocer detalles
de la vida de personajes de interés general.
En algunos sistemas jurídicos (especialmente en el norteamericano), el
interés público tiende a ser entendido precisamente como una cuestión de
hecho, con el efecto de que la privacidad como secreto pasa a estar sustancial-
mente limitada por la expectativa de un amplio público a ser informado sobre
hechos policiales o sobre aspectos privados de la vida de personajes famosos.78
77 Epstein 1999 540.

78 Así, por ejemplo, en el derecho norteamericano se estima que el interés del público
prevalece sobre el de las víctimas de violación a que su identidad permanezca silenciada;
que el público tiene derecho a saber acerca de la vida sentimental y sexual de celebridades
y sobre su estado de salud. En definitiva, “en Estados Unidos el derecho a la privacidad no
tiene la misma jerarquía que la libertad de información” (David Anderson, An American Pers-
pective, en Markesinis/Deakin et al. 2003 736). Restatement/Torts II, sin embargo, adopta
una posición más diferenciada y claramente normativa al disponer que dar publicidad a
hechos concernientes a la vida privada genera responsabilidad “si la materia publicada es
del tipo que a) sería altamente ofensiva para una persona razonable y b) no es de preocu-
pación legítima para el público” (§ 652 D); en un comentario a esa regla se aclara que ésta
autoriza las publicaciones relativas a homicidios y otros crímenes, arrestos, pesquisas poli-
ciales, suicidios, matrimonios y divorcios, accidentes, incendios, catástrofes naturales, muerte
por uso de narcóticos, enfermedades extrañas, el nacimiento de un hijo de una niña de
doce años, la reaparición de quien se presumía muerto por muchos años y muchas otras
materias de interés popular genuino, aunque éste sea más o menos deplorable (§ 652 D,
comentario g). De este modo, en el derecho norteamericano se ha limitado drásticamente
el ilícito de difusión de información privada sobre la base de ampliar la defensa de que la
información tenía interés público (Epstein 1999 540). En el Reino Unido se ha confirma-
do recientemente que no se reconoce un derecho general a la privacidad que impida la
difusión de hechos de la vida privada de personas famosas, a propósito de un caso sobre
hechos referentes a la vida privada de un matrimonio entre un futbolista y una cantante
revelados por una niñera (La Segunda, Santiago de Chile, 26.4.2005).
559
§ 44. PRIVACIDAD
En otros sistemas (como en el derecho francés), es la privacidad la que se

impone como categoría dominante, en términos que una idea extensa de
intimidad excluye por completo ciertas materias del conocimiento público
legítimo, aunque haya interés público en la información.79 En definitiva, todo
sistema jurídico se ve en la necesidad de definir ámbitos de privacidad que
establecen una barrera a la licitud de la información, cuyos límites sólo pue-
den ser definidos sobre la base de un sopesamiento de bienes, que atiende a
la magnitud de la lesión a la privacidad y a una valoración normativa del
interés público de la información.80
b) Con las calificaciones anteriores, las personalidades públicas poseen
inequívocamente derechos de privacidad, que alcanzan, al menos, el nú-
cleo de cada uno de los intereses protegidos.81 En materia de privacidad,
a diferencia de las informaciones y opiniones que afectan la honra y el
prestigio, en principio no hay diferencias sustantivas entre los personajes
de interés público y las personas privadas. Surgen, con todo, dos crite-
rios que permiten establecer algunas diferencias. Ante todo, el de la rele-
vancia que la información pueda tener para juzgar aspectos constitutivos
79 Un claro predominio de la privacidad se ha consagrado por la jurisprudencia fran-
cesa con fundamento en el artículo 9, introducido en 1970 al Código Civil francés; un ejem-
plo se encuentra en la ilicitud atribuida a la publicación del mal estado de salud del
presidente Mitterand (Tallon 1996 Nº 82); el fallo fue declarado contrario a la Convención
Europea de Derecho Humanos (nota siguiente); un análisis comparado del derecho fran-
cés en Von Gerlach 1998 753. En Alemania, la jurisprudencia tiende a practicar un sopesa-
miento de bienes, con el límite del ilícito per se en materias que afectan la esfera de intimidad,
y no de mera privacidad (supra Nº 387); el Tribunal Europeo de los Derechos Humanos
consideró que la jurisprudencia alemana, a la inversa de la francesa, hacía concesiones ex-
cesivas al interés público en materia de privacidad (nota siguiente).
80 En el derecho alemán la jurisprudencia civil practica explícita y detalladamente un
sopesamiento de bienes, con el límite del ilícito per se en materias que afectan la esfera de
intimidad (supra Nº 387); al respecto, Palandt/Thomas § 823 185 y 189, Von Gerlach 1998
753. En el derecho italiano, la situación es análoga a la alemana (Alpa 1997 24). El Tribu-
nal Europeo de los Derechos Humanos, contrariando en ambos casos las jurisdicciones na-
cionales, ha estimado que no afecta a la privacidad la información médica relativa al
presidente francés F. Mitterand, entre otras razones, en atención al interés público de una
información relativa a quien había gobernado el país por dos períodos (Plon v. Francia,
18.5.2004, rol Nº 58.148/00); en cambio, declaró que eran atentatorias a la privacidad de
Carolina de Mónaco fotografías que la mostraban en actividades cotidianas, considerando
que no eran informativamente significativas, como para que se infringieran las expectativas
de privacidad de la recurrente (Hannover v. Alemania, 24.6.2004, rol Nº 59.320/00). Este úl-
timo fallo ha sido criticado negativamente, porque deja poco espacio a la libertad de ex-
presión (D. Grimm, Frankfurter Allgemeine Zeitung, 14.7.2004, 34), y positivamente como
‘correctivo para asegurar los valores básicos de la cultura jurídica europea’ (P.J. Tettinger,
JZ 2004, 1146).
81 Von Gerlach 1998 743 y 749, con referencias comparadas; en Francia se ha falla-
do que la polémica y la confrontación política no debe extenderse a atentados intolera-

bles a la intimidad de la vida privada (TGI Paris, 17.6.1987, citado por Tallon 1996
Nº 63).
560
PRIVACIDAD Y HONRA
de su carácter o vida pública.82 Enseguida, suele ocurrir que las personas

se exponen mediante actos propios a la luz pública, en cuyo caso el nivel
de protección debe ser consistente con el acto implícito de disposición
que han realizado.83 Estos factores tienden a limitar el ámbito de protec-
ción de la privacidad como secreto de personalidades que despiertan el
interés general.
En el caso de quienes desempeñan cargos públicos, pareciera que el des-
plazamiento del límite a la protección de la privacidad sólo está justificado
si los hechos tienen relevancia para el desempeño de la función pública
de que se trata.84 Más difícil resulta trazar la línea respecto de otras persona-
lidades públicas (artistas, deportistas, figuras del espectáculo), a cuyo res-
pecto los usos normativos suelen ser más liberales, porque son ellos mismos
quienes exponen voluntariamente sus vidas al público (en beneficio de su
propia fama); a falta de esa exposición aceptada explícitamente o median-
te actos propios, la extensión de la privacidad de estas celebridades mun-
danas depende del concepto de interés público que desarrolle la
jurisprudencia. Un buen criterio para definir el umbral en estos casos es la
relevancia que el hecho tiene para valorar al afectado en el ámbito de
interés público en que se desempeña.85
82 La Ley de prensa establece un listado de hechos de interés público, pero no lo hace
en el marco del derecho de privacidad, sino de las excusas admisibles al imputado por inju-
rias o calumnias, de modo que el interés público sirve para calificar cuándo la excusa de
verdad es admisible. Con todo, la regla contiene algunas hipótesis que son perfectamente
aplicables en materia de privacidad (infra Nº 409).
83 Abraham 2002 261; Von Gerlach 2004 627, con referencia a un fallo del BGH de
9.12.2003, que calificó de legítima la publicación de una foto aérea de la casa de vacacio-
nes de una celebridad, porque la demandante ya había dado a conocer a un amplio públi-
co las circunstancias de su vida y de su vivienda (aunque consideró atentatorio informar
acerca del camino de llegada); en el derecho francés, la autorización, aunque implícita, debe
ser cierta (Tallon 1996 Nº 11); el artículo 2.1 de la ley española sobre honor, privacidad e
imagen establece que queda “delimitada por las leyes y por los usos sociales, atendiendo al
ámbito que, por sus propios actos, mantenga cada persona reservado para sí misma o para
su familia”, con lo que implícitamente queda abierto el camino para la autorización tácita
(Yzquierdo en Reglero 2002 a 1109); por otro lado, un ataque a la honra o a la privacidad
ajena puede tener el efecto implícito de justificar la represalia (ídem).
84 Es interesante la distinción que se ha materializado en el derecho alemán entre per-
sonas absolutas de la historia actual, a cuyo respecto la información es lícita, a menos que haya
sido obtenida por medios ilícitos, y personas relativas de la historia actual, respecto de quienes
se puede informar si hay un interés informativo del público atendida la naturaleza de su
actuación pública (Bruns 429); el criterio ha sido calificado por el Tribunal Europeo de los
Derechos Humanos (notas sobre derecho comparado en supra Nº 388 a).
85 Así, por ejemplo, en España se ha fallado que no hay derecho a publicar notas sobre
las infidelidades de un conocido entrenador de fútbol, porque nada tienen que ver con su
quehacer profesional, por lo que con independencia de la veracidad de la información, care-
ce de relevancia pública (Trib. Supr. español, 23.7.1990, citado en Yzquierdo en Reglero 2002
a 1127). Por el contrario, las cuestiones patrimoniales relativas a personalidades públicas usual-
mente no están cubiertas por el velo de la privacidad como secreto (Méga Code § 9 22, Van
Gerven 1998 186).
561
§ 44. PRIVACIDAD
El grupo más extremo de casos está dado por los personajes que devie-
nen de interés público sin intención alguna, por ejemplo, en razón de un
acto heroico o de otra acción extraordinaria: desde el punto de vista subje-
tivo su privacidad debiera responder a las mismas reglas que las personas
corrientes, porque no hay un acto propio orientado a la publicidad; desde
el punto de vista del interés público, por el contrario, la fama supone
asumir también sus cargas.
389. Privacidad en procedimientos administrativos y judiciales. a) El prin-

cipio normativo esencial que rige la actuación de los órganos de la Admi-
nistración del Estado es la publicidad. Ella cautela los derechos de los
administrados, favorece el ejercicio de derechos de participación y de con-
trol ciudadano, y cautela preventivamente actos de corrupción. El princi-
pio está recogido por la Constitución Política (artículo 8º II) y por la Ley
de bases (artículos 3º y 13), en virtud de las normas introducidas por la
Ley sobre probidad administrativa.
b) El principio de publicidad puede tener excepciones exigidas por el
debido cumplimiento de las funciones de los órganos de la Administra-
ción del Estado, por los derechos de las personas, la seguridad de la na-
ción y el interés nacional. En estos casos, una ley de quórum calificado
puede establecer la reserva o secreto de los actos y resoluciones de los
órganos de la Administración Pública (Constitución, artículo 8º II).86
c) En el ámbito judicial, la ley protege la privacidad en diversos ordena-
mientos. Al regular los procedimientos relativos a disputas de familia y protección
de la infancia, se autoriza a los jueces para prohibir la difusión de datos o imáge-
nes referidos al proceso o a las partes y para disponer, mediante resolución
fundada, que todas o algunas de las actuaciones del procedimiento se realicen
en forma reservada (ley Nº 19.968, sobre tribunales de familia, artículo 15).
La ley procesal penal también otorga una competencia general al juez
de garantía para cautelar los derechos del imputado durante la investiga-
ción (Código Procesal Penal, artículos 9º y 10, en relación con Constitu-
ción, artículo 83 III); asimismo, se establece una prohibición a la policía
de informar acerca de la identidad de detenidos, imputados, víctimas, tes-
tigos y de otras personas que se encontraren o pudieren resultar vincula-
das a la investigación de un hecho punible (artículo 92); y se faculta al
tribunal de juicio oral en lo penal para limitar la publicidad de la audien-
cia de juicio oral (Código Procesal Penal, artículo 289).87
86 En la materia, existen ejemplos comparados que muestran la posibilidad y conve-

niencia de establecer normas legales en la materia (especialmente la Freedom of Information
Act de 2000 del Reino Unido y la Freedom of Information Act de los Estados Unidos de Nortea-
mérica, modificada en 1996).
87 En uno de los primeros fallos en la materia, se ha entendido que la facultad del tri-
bunal de juicio oral en lo penal para restringir la publicidad de la audiencia debe ser inter-
pretada restrictivamente, resolviéndose que en su virtud no puede prohibirse la difusión
pública del nombre de los imputados, pero sí la filmación de sus rostros durante la audien-
cia (Corte de Coyhaique, 26.1.2004, rol Nº 42-2003).
562
PRIVACIDAD Y HONRA
Finalmente, la Ley de prensa prohíbe la divulgación, por cualquier

medio de difusión social, de la identidad de menores de edad que sean
autores, cómplices, encubridores o testigos de delitos, así como la divulga-
ción de cualquier otro antecedente que conduzca a ellos; la protección se
extiende a las víctimas de delitos contra el orden de las familias y la mora-
lidad pública (Ley de prensa, artículo 33).
390. Divulgación de hechos públicos pasados. Una pregunta recurren-

te en el derecho comparado es si existe el derecho al olvido de un
pasado tumultuoso. Es el caso de quienes se han visto envueltos en
hechos criminales y que luego han logrado rehacer una vida de familia
y de relación. El problema, en estos casos, radica en que el pasado
consta en documentación pública, que por principio excluye toda ga-
rantía de privacidad (supra Nº 389). Sin embargo, el derecho acepta la
práctica de que antecedentes penales sean expurgados luego de un pe-
ríodo de buena conducta (Ley de protección de datos, artículo 21 I;
infra Nº 401);88 a su vez la misma ley establece también reglas semejan-
tes respecto de bases de datos en que constan incumplimientos de obli-
gaciones comerciales (infra Nº 400).
Como en otras materias, a falta de norma legal expresa, pareciera que
también aquí rige el principio de proporcionalidad, que exige sopesar las
exigencias de compasión y reintegración y el interés público efectivo. Por
eso, no debe sorprender que el objetivo de rehabilitación tienda a exigir
una razonable cautela del secreto de la identidad. En algunas jurisdiccio-
nes se ha fallado que, a falta de autorización, la identidad debe permane-
cer oculta, incluso si el fin del reportaje es mostrar la posibilidad de una
rehabilitación.89
391. Datos personales. Las capacidades tecnológicas para acumular, tratar

y utilizar datos personales para fines comerciales o de otros tipos pueden
amenazar severamente la privacidad, en la medida que la información per-
sonal libremente proporcionada para un fin sea introducida en bases de
datos utilizables para otros diferentes. En el derecho chileno, la materia
ha sido objeto de una regulación legal especial (Ley de protección de
datos), que será brevemente referida en este capítulo (infra § 44 g).
88 Adicionalmente el DL 409/1932, sobre regeneración y reintegración del penado a
la sociedad, contempla un mecanismo para la eliminación definitiva de antecedentes pena-

les para todos los efectos legales y administrativos.
89 Así, el caso líder de la jurisprudencia norteamericana, Briscoe v. Reader’s Digest, 483
P. 2d. 34 (Cal. 1971); de acuerdo con el principio de este fallo, Epstein 1999 539; en con-
tra, Posner 1995. El derecho al secreto de la identidad del rehabilitado ha sido acogido tam-
bién por la jurisprudencia constitucional alemana (Palandt/Thomas § 823 189 c). En el
derecho francés, por el contrario, se ha fallado que no hay un derecho general al olvido
(cass. civ., 20.11.1990; Tallon 1996 Nº 60), pero también hay decisiones que cautelan la ex-
pectativa de reinserción social (Méga Code § 9 102).
563
§ 44. PRIVACIDAD
f. La privacidad como bien moral y cosa comerciable: derechos a la imagen, la voz,

el nombre y la historia de la propia vida
392. Dimensiones moral y comerciable de la titularidad sobre los bienes

de la personalidad. a) Los derechos de privacidad comparten un carácter
de exclusividad en un doble sentido: desde un punto de vista moral, supo-
nen la potestad de excluir a otros de un cierto ámbito personal; desde un
punto de vista económico, permiten al titular el goce y disposición de los
valores patrimoniales conexos a esa exclusividad. La analogía con la pro-
piedad intelectual resulta cercana en ambas dimensiones. Ella es especial-
mente intensa respecto de los atributos de la personalidad física, como la
imagen, la voz, el nombre. Pero también la historia de la propia vida es
objeto de protección como bien moral y como objeto de apropiación en
sentido patrimonial. La bipolaridad de estos derechos se muestra en la
pretensión, por un lado, de que son irrenunciables, inalienables e impres-
criptibles, en su dimensión moral,90 y, por otro, que pueden ser cedidos
onerosa o gratuitamente en favor de terceros.
b) Lo peculiar de la comerciabilidad de los bienes de la personalidad radica en
la renuncia a la privacidad que ella supone. Se suele hablar de ‘derechos de
publicidad’ respecto de la imagen y los demás atributos de la personalidad,
porque el resultado de los contratos o autorizaciones convencionales es pre-
cisamente que lo privado devenga público. Irónicamente, los derechos de
privacidad han dado lugar a nuevos derechos de propiedad, que permiten a
los individuos obtener un ‘precio de transferencia’ por autorizar la publici-
dad de aquellos aspectos de la vida o de la personalidad que tienen derecho
a mantener privados.91 La analogía con la propiedad se muestra en que la
responsabilidad civil surge del hecho de que un tercero tome, sin su autori-
zación, lo que pertenece en exclusividad al titular.92
393. Autorización unilateral y contractual. La autorización para realizar ac-

tos que de lo contrario constituyen infracciones del derecho de privacidad
puede efectuarse por contrato o por un acto unilateral de renuncia, según
las reglas generales del derecho civil (artículos 1461 I y 12). A su vez, el acto
de autorización puede ser expreso o tácito, entendiéndose por tal el que
inequívocamente se desprende de actos propios del demandante.93
90 Así, la ley española sobre honor, privacidad e imagen (artículo 1.3), que luego auto-
riza, sin embargo, el consentimiento como excusa (artículo 2.2); ello parece deberse a que
el legislador español incurrió en la confusión, antes referida, de tratar como un conjunto
homogéneo de derechos los de privacidad y de la honra (Yzquierdo en Reglero 2002 a 1131).
91 Epstein 1999 520.
92 Abraham 2002 260. Se ha fallado que “toda persona es dueña de su imagen, como
emanación de la propia persona, de modo que nadie puede abstraerse de las consecuen-
cias jurídicas producidas por la utilización de la imagen de otra persona, por el eventual
daño que ello le pudiere significar a esta última” (Corte de Santiago, 4.6.2004, GJ 288, 65).
93 Algunos ordenamientos exigen, excepcionalmente, que la autorización sea expresa
(ley española sobre honor, privacidad e imagen, artículo 2.2); en general, se puede enten-
564
PRIVACIDAD Y HONRA
Si la autorización se otorga por contrato, no puede ser revocada sino en

los términos acordados por las partes. Por el contrario, si la autorización es
unilateral, suele entenderse que es siempre revocable, sin perjuicio de res-
ponder frente a terceros, de acuerdo con las reglas generales, por los daños
que se sigan de haber confiado en la vigencia de esa autorización.94
394. Alcance del derecho a la propia imagen. a) En el derecho a la propia

imagen se muestran nítidamente las dimensiones de los derechos de priva-
cidad. Ante todo, está protegida la intimidad física, de modo que es ilícito
captar imágenes en un ámbito privado, sea mediante intrusión en espacios
privados o de intimidad, sea por medio de teleobjetivos ubicados en luga-
res públicos, pero orientados a captar escenas privadas por su naturaleza
(supra § 44 c). En segundo lugar, está protegida la difusión de imágenes
cubiertas por el derecho a la privacidad que afectan seriamente la legítima
expectativa de pudor, según los criterios antes analizados de la privacidad
como secreto y anonimato (supra § 44 e).95 Finalmente, es objeto de pro-
tección, como se verá enseguida, el uso comercial de la imagen, esto es, su
apropiación con fines publicitarios o de otra índole.96
der que es suficiente la autorización por actos propios que inequívocamente la supongan
(así, la ley alemana sobre derechos de autor de las artes plásticas y de la fotografía [KUG],
artículo 22). En Chile se ha fallado que a partir del hecho que una persona se encuentre
en un lugar público de verano, como una playa, no puede presumirse ni suponerse con-
sentimiento alguno de su parte para ser fotografiada y para que su imagen sea públicamen-
te divulgada (Corte de Santiago, 8.9.1997, confirmada por CS [apelación], 17.11.1997, RDJ,
t. XCVI, sec. 5ª, 239, también publicada en GJ 209, 49); en sentido contrario, suponiendo
un consentimiento tácito en esas mismas circunstancias, Corte de Santiago, 1.8.1989, con-
firmada por CS [apelación], 16.8.1989, RDJ, t. LXXXVI, sec. 5ª, 126; todo indica que las
circunstancias son determinantes en estos casos.
94 A diferencia del incumplimiento del contrato, que da derecho a indemnización de

todos los daños, incluido el lucro cesante, la revocación de la autorización sólo debiera ser
fuente de responsabilidad por el daño emergente consistente en gastos incurridos en la con-
fianza de que se podría publicar una foto o una biografía, por ejemplo.
95 En Corte de Santiago, 26.4.1993, GJ 160, 143, se entendió que la práctica de un tabloi-
de de publicar fotografías de mujeres jóvenes, tomadas sin advertencia ni autorización, “exhi-

biendo las partes eróticas del cuerpo, al desnudo o medio cubiertas, con sólo sus prendas
íntimas, que resaltan sus atributos femeninos (…) crea, obviamente, una imagen en el públi-
co desfavorable a la dignidad, respeto y consideración de quien aparece en ese recuadro”.
96 En todos los casos, el requisito más elemental para invocar la protección del dere-
cho a la propia imagen es que ésta sea identificable y vinculable a una persona determina-
da. De este modo, se ha fallado que no afecta la privacidad y el derecho a la imagen la
inclusión de una fotografía en una crónica relativa al sobrepeso, donde aparecen varías per-
sonas no individualizadas, en la crónica ni al pie de la foto, y donde no es posible identifi-
car ningún rostro, tanto por estar lejanas y difusas en la toma cuanto por estar mirando en
sentido contrario del fotógrafo (Corte de Santiago, 26.1.2000, confirmada por CS [apela-
ción], 16.2.2000, RDJ, t. XCVII, sec. 5ª, 36).
565
§ 44. PRIVACIDAD
b) En materia de privacidad como secreto, la pregunta crítica se refie-

re a la frontera entre el uso legítimo por terceros de la imagen con fines
periodísticos o informativos y el ámbito de la protección de la personalidad.
En este ámbito, la frontera entre lo público y lo privado suele ser relativa-
mente difusa. Sin embargo, parece haber acuerdo en que no están restrin-
gidas por derechos de privacidad las fotografías y filmaciones que ilustran
aspectos de la ‘historia de los tiempos’, sin intención de hacer referencia
específica a determinada persona; es el caso, por ejemplo, de las imágenes
que aparecen en un reportaje acerca de un acontecimiento público o so-
bre algún tema de interés general; asimismo, de las que muestran perso-
nas como sujetos colaterales de un acontecimiento o de un paisaje, o como
participantes de un acto o hecho colectivo.97
Estos casos muestran que la fijación del límite requiere un sopesamien-
to prudencial, que atienda al daño y a la naturaleza informativa de la ima-
gen. Y en esta tarea de demarcación, como se ha visto (supra Nos 373, 387 y
388), los sistemas jurídicos difieren entre sí, según sea el peso relativo que
otorgan a la privacidad y al interés del público por obtener información.
En el caso del derecho francés, por ejemplo, la línea está trazada más bien
restrictivamente: sólo se autoriza la publicación de imágenes de personali-
dades de interés público, captadas sin su autorización, en la medida que
reflejen eventos de carácter público o de reportajes relativos a esa perso-
nalidad;98 asimismo, se otorga el derecho a oponerse a la difusión de una
imagen, a menos que medie autorización expresa.99 En la mayoría de los
ordenamientos, por el contrario, el carácter público de la personalidad
extiende el ámbito de la difusión lícita, con el límite de que resulta ilícita
la intromisión en espacios físicos privados o en ámbitos materiales de pri-
vacidad (supra Nº 387).100
c) Distinto es el caso cuando la publicación de la imagen tiene fines
comerciales o de publicidad, donde aparece como relevante el aspecto patri-
monial del atributo de la personalidad. La exclusividad que se reconoce al
97 Enumeración tomada de la ley alemana sobre derechos de autor de las artes plásti-
cas y de la fotografía (KUG), artículo 23; aproximadamente en los mismos términos, ley
española sobre honor, privacidad e imagen, artículo 8.2.
98 Méga Code § 9 17 bis, Von Gerlach 1998 745.
99 Méga Code § 9 15 señala como ejemplos de este derecho reconocidos por la juris-
prudencia, la oposición a la publicación de fotografías de personalidades públicas, como

un artista del espectáculo y un monarca extranjero, en actividades cotidianas.
100 Así, en el derecho alemán, las personas que pertenecen a ‘la historia de los tiem-
pos’ deben tolerar la publicación de fotografías que no se refieren a su función pública,

sino a su actividad privada en un sentido amplio, como puede ser una caminata, la visita
a una playa pública o una cabalgata (BGH, 19.12.1995, con com. de H. Forkel en JZ 1997,
40; Palandt/Thomas § 823 196 b). El límite está dado por las fotografías tomadas contra
la voluntad de la persona de interés público en un ambiente privado (aunque sea en un
espacio público), sin que haya un interés informativo que lo justifique (Zweigert/Kötz
1996 694, con referencia a BGH, 24, 200). Véase doctrina y jurisprudencia comparada en
notas a Nº 384 a.
566
PRIVACIDAD Y HONRA
titular en este respecto es definitivamente más extensa que cuando la ima-

gen cumple funciones informativas o de ilustración periodística. Una ima-
gen captada lícitamente y que no violenta la privacidad como secreto si es
publicada en un reportaje o en una crónica, puede ser utilizada ilegítima-
mente con fines comerciales. Las publicaciones no autorizadas de imáge-
nes en un calendario o en un afiche de publicidad constituyen
apropiaciones indebidas del aspecto comercial del derecho de la persona-
lidad.101 Incluso la evidente similitud de quien aparece en un aviso con
una persona conocida es suficiente para configurar la apropiación abusiva
de la imagen.102 Por otro lado, aunque la protección tiene especial rele-
vancia para personalidades públicas que tienen interés en que su imagen
no sea utilizada por terceros con fines comerciales, la protección también
se extiende a las personas corrientes.103 Para éstas, no sólo es determinante
la utilización de la imagen positivamente asociada a un producto o a un
servicio, sino también su uso para mostrar publicitariamente imágenes aso-
ciadas a maltrato, drogadicción o minusvalía.104
101 Así, la utilización para fines publicitarios de la imagen de un conocido tenista pro-
fesional, sin su consentimiento, constituye un acto de uso y aprovechamiento indebido, desde
que “la imagen corporal es un atributo de la persona y, como tal compete a la persona el
uso de su reproducción por cualquier medio con fines publicitarios o lucrativos” (CS,
29.9.2003, rol Nº 3.479-2003); en el mismo sentido, en el caso de la utilización de la ima-
gen de un conocido futbolista, Corte de Santiago, 8.5.2003, rol Nº 1.004-2003.
102 Epstein 1999 534, con referencia a casos en que se ha estimado que existe una apro-
piación ilegítima de la imagen en la publicidad que muestra la imagen de un auto de ca-

rreras, cuyo conductor es conocido, aunque no sea identificable en la fotografía; y en la
utilización publicitaria de un robot o de una caricatura que presentan similitud evidente
con una personalidad de conocimiento público.
103 Corte de Valparaíso, 27.3.1997, confirmada por CS [apelación], 1.10.1997, RDJ,
t. XCIV, sec. 5ª, 245, donde se resuelve que atenta contra la privacidad la utilización para
fines publicitarios no convenidos de una fotografía captada con autorización del recurren-
te; y Corte de Santiago, 8.9.1997, confirmada por CS [apelación], 17.11.1997, RDJ, t. XCIV,
sec. 5ª, 239, también publicada en GJ 209, 49, donde se resuelve que atenta contra la priva-
cidad la sola publicación de la fotografía de la recurrente en traje de baño, ya que “el nom-
bre y la imagen del individuo, como atributos de la personalidad, no han podido ser
utilizados como en este caso sin el consentimiento previo y expreso de su titular, ni tampo-
co en provecho y beneficio exclusivo de un tercero no facultado por la ley para ello”. En
Alemania el BGH ha entendido que constituye una intromisión en la esfera privada la utili-
zación para fines publicitarios de la imagen de personas captadas en la calle (Von Gerlach
1998 745). En la medida que esas fotografías habrían sido lícitas en el marco de fines pura-
mente informativos, queda en evidencia la diferencia entre la privacidad como secreto y
como derecho de significado patrimonial.
104 CS, 3.8.2000, RDJ, t. XCVII, sec. 5ª, 166, también publicada en GJ 242, 65, donde se
resuelve que atenta contra el derecho de privacidad de una niña usar su imagen en una
publicidad municipal contra el maltrato infantil; Corte de Santiago, 29.1.2003, GJ 271, 82,
donde se resuelve que la exhibición de la imagen de una joven en la página web de un ca-
nal de televisión, captada sin su consentimiento y vinculada al consumo de droga, compro-
mete el respeto y protección de su vida privada, reputación y derecho a la propia imagen;
567
§ 44. PRIVACIDAD
395. Nombre, voz, historia de la vida y otros aspectos de la personalidad.

Aunque los desarrollos más tempranos se refieran a la imagen, los otros
aspectos de la personalidad son objeto de una protección civil análoga en
el derecho comparado.105 Así, no es lícito usar sin autorización el nom-
bre106 o la voz ajenos,107 para fines de publicidad o de ficción; tampoco lo
es la publicación de una historia de la vida ajena que incluya aspectos de
su privacidad, por violentar la misma entendida como secreto y los dere-
chos patrimoniales conexos.108
g. Privacidad en el tratamiento de datos personales (Ley de protección de datos)
396. La información personal en bases de datos. a) Empresas e institucio-

nes muy diversas utilizan bases de datos personales con fines de marketing,
para facilitar el servicio o la cobranza a los clientes, para investigaciones
sobre hábitos de consumo, para conocer el comportamiento de los deudo-
res y para muchos otros fines. También los órganos de la Administración
del Estado reúnen información acerca de los administrados, especialmen-
te con el fin de comprobar el cumplimiento de obligaciones tributarias y
de otros deberes públicos y de conocer sus antecedentes conductuales. La
información sobre las personas es esencial para el funcionamiento de la
economía de mercado, para la seguridad pública, para la operación de
sistemas de salud y para muchos otros fines legítimos.
Un particular interés por la privacidad surge precisamente a conse-
cuencia de esa capacidad para combinar datos personales que manejan órga-
nos de la Administración del Estado y empresas privadas. Paralelamente al
CS, 25.11.2004, rol Nº 5.294-04, SJ 218, 2005, 6, donde se declaró que se requiere de la au-
torización del titular para incluir su imagen en un calendario, sin fines de lucro, contra el
uso de drogas; y Corte de Santiago, 4.6.2004, GJ 288, 65, donde se falló que es ilícita la
publicación de una fotografía a propósito de un reportaje sobre deficiencias sexuales, en
circunstancias que la autorización fue otorgada para aparecer en un calendario.

106 Epstein 1999 534. Mayores dificultades plantea el alcance de nombre entre una per-
sona real (pero que no es de conocimiento público generalizado) y un personaje de fic-
ción; pareciera que son determinantes tanto la intensidad del daño como el grado de
cuidado empleado por quien incurre en la homonimia (véase Corte de Santiago, 12.9.1984,
RDJ, t. LXXXI, sec. 5ª, 238).
107 Epstein 1999 534.
108 El caso líder en el derecho comparado parece ser el de la actriz Marlene Dietrich,
que demandó a un periódico francés que publicó la ‘historia de su vida’ con citas textuales
de una entrevista que jamás tuvo lugar, siendo condenada la empresa al valor estimado de
las revelaciones que ella pensaba efectuar en una autobiografía con fines comerciales (Zwei-
gert/Kötz 1996 702, con referencia a Corte de París, 27.2.1981); un desarrollo conceptual
en Deutsch/Ahrens 2002 101 y Corral 2000 a 60.
568
PRIVACIDAD Y HONRA
aumento de las bases de datos, que se refieren a diferentes aspectos de la

personalidad y tienen diversos orígenes y justificaciones, la tecnología ha
posibilitado que información individualmente considerada inocua al ser
combinada aumente los riesgos para la privacidad (definición de un ‘per-
fil de personalidad’). Por eso, no debe extrañar que el tratamiento de
datos privados haya dado lugar en el derecho comparado a ordenamien-
tos protectores especiales.109
b) Los datos acumulados en estos registros pueden provenir de diver-
sas fuentes. Por ejemplo, la información puede haber sido obtenida con
ocasión de la celebración de un contrato, de un estudio de opinión o de
una consulta médica. En los extremos, puede provenir de un acto ilícito
de intrusión en el ámbito físico de privacidad (supra § 44 c) o, en el otro
extremo, su fuente puede encontrarse en registros públicos. Un primer
criterio para definir el estatuto jurídico aplicable es, entonces, la fuente de
los datos que conforman el registro.
Más directamente vinculada con el tema general de la privacidad, es
determinante la naturaleza de la información registrada. Por cierto que es
diferente el efecto de acumular y transmitir datos referentes a la vida ínti-
ma de una persona que el de informar acerca de los rasgos más generales
de su identidad civil y comercial.
Por otra parte, la información personal sujeta a secreto o reserva en
razón de su fuente o de su naturaleza está sujeta a las limitaciones correla-
tivas y sólo puede ser usada para los fines precisos que justifican su registro
(secreto bancario, profesional, tributario).110
c) Las hipótesis de tratamiento de datos personales sólo parcialmente
se superponen con las figuras generales de privacidad referidas en los pá-
rrafos anteriores. La pregunta relevante respecto de los datos personales
se refiere a las condiciones para que esa información pueda ser acumula-
da, procesada, utilizada y difundida.
d) Aunque la información sea accesible para cualquier persona, el trata-
miento lícito de datos personales es una actividad económica que agrega va-
lor a los ‘datos brutos’. En consecuencia, se puede asumir que quienes tratan
legítimamente esos datos a efectos de hacerlos utilizables por terceros gozan
de propiedad sobre el bien incorporal, de acuerdo con las reglas generales.111
397. Ley de protección de datos y legislación especial sobre registros de

ADN. a) El tratamiento de datos de carácter personal está regulado por la
Ley de protección de datos (ley Nº 19.628).112 El concepto legal de datos perso-

110 Jijena en Wahl 2001 99; véase sobre los deberes de reserva supra § 44 d.
111 Bertelsen en Wahl 2001 121.
112 En esta obra general sólo se hará una referencia a las principales directivas y a los
principios de la ley. Para un estudio acabado de la Ley de protección de datos, véanse los
trabajos recopilados en Wahl 2001. Para un análisis preciso de las disposiciones de la ley,
Vial en Wahl 2001 25.
569
§ 44. PRIVACIDAD
nales es comprensivo de cualquier información que concierna a personas

naturales identificadas o identificables (artículo 2º letra f). El ordenamien-
to legal regula esencialmente el tratamiento de datos personales, entendiendo
por tal cualesquiera operaciones o procedimientos técnicos que permitan
recolectar, almacenar, organizar, elaborar, disociar o interconectar, comu-
nicar y, en general, realizar cualquiera acción que haga utilizables esos
datos con fines comerciales, estadísticos o de cualquier otro orden (artícu-
lo 2 letra o).113
Esta legislación sobre privacidad de los datos personales ha sido comple-
tada por la ley Nº 19.970, que crea un sistema nacional de registros de ADN.
Este ordenamiento legal establece deberes especiales de reserva y custodia
de esa información genética (artículo 11) y sanciona a quienes permitan el
acceso a esa información de personas no autorizadas; también se establecen
sanciones respecto de quienes la usen o divulguen (artículo 19). En aten-
ción a la especificidad de esta regulación, en esta sección sólo se hará refe-
rencia a la legislación sobre tratamiento de otros datos personales.
b) La ley distingue la utilización de datos personales con fines genera-
les (Título I), con fines de informar acerca del incumplimiento de obliga-
ciones financieras o comerciales (Título III) y su tratamiento por organismos
públicos (Título IV). La Ley de protección de datos no define el trata-
miento de datos con fines generales. Debe entenderse que bajo esta cate-
goría están cubiertos todos los casos que no son objeto de regulación
especial. Asimismo, el ordenamiento especial establece los principales de-
rechos de las personas cuyos datos son objeto de tratamiento (Título II).
398. Principios que rigen la utilización de datos con fines generales. La

Ley de protección de datos asume tres principios respecto del tratamiento
de datos con fines generales: ante todo, el procesamiento de datos requie-
re de autorización legal o convencional; en segundo lugar, cada persona
natural tiene una exclusiva titularidad sobre sus datos personales; y, final-
mente, se establece el deber del operador de eliminar, modificar o blo-
quear los datos personales incorrectos, indebidamente tratados o caducados.
a) Principio de autodeterminación informativa. Se expresa en la re-
gla de que el tratamiento de datos personales es ilícito a menos que esté
autorizado por disposición legal o por el consentimiento expreso del
titular del derecho a la privacidad (artículo 4º I).114 En correspondencia,
el titular puede oponerse a la utilización de sus datos personales con
fines de publicidad, investigaciones de mercado o encuestas de opinión
(artículo 3º II).
113 La Ley de protección de datos sólo rige el tratamiento de datos de carácter perso-
nal relativo a personas naturales y no resulta aplicable cuando se trata de datos sobre per-
sonas jurídicas (CS, 29.6.2000, GJ 240, 72).
114 Asimismo, la ley establece una regla especial de protección del consentimiento, en
cuya virtud éste debe constar por escrito; debe ser otorgado sobre la base de adecuada in-
formación acerca del propósito del almacenamiento de datos y de su posible comunicación
a terceros; y es revocable (artículo 4 II, III y IV).
570
PRIVACIDAD Y HONRA
Este principio de que sólo pueden ser objeto de tratamiento los datos
autorizados especialmente por la ley o por el titular tiene importantes ex-
cepciones. Así, la protección general prevista por la norma antes referida no
cubre los datos que:
• provengan de registros u otras fuentes de acceso público;115
• posean carácter económico, financiero, bancario o comercial;
• las empresas e instituciones utilizan para el desarrollo de sus fines
(estadísticos, de facturación o comunicación con los clientes, por ejem-
plo) o de sus propios asociados o accionistas;
• se contengan en listados de personas que indican aspectos formales y
públicos de la personalidad, como la pertenencia a una profesión o activi-
dad, sus títulos educativos, dirección y fecha de nacimiento;
• sean necesarios para comunicaciones comerciales de respuesta directa,
o comercialización o venta directa de bienes o servicios (artículo 4º V y VI).
Este listado de excepciones constituye un amplio conjunto de autorizacio-
nes para el tratamiento de datos personales. En circunstancias que algunos de
estos conceptos pueden ser equívocos, todo indica que en cada caso la autori-
zación genérica debe ser interpretada a la luz de los fines que justifican la
exclusión y de los usos comerciales tolerados como legítimos. En algunos ca-
sos, la información está regulada por la propia ley (como ocurre con la infor-
mación sobre obligaciones patrimoniales). Por otra parte, la utilización
autorizada de datos tiene precisamente por límite los fines de la autorización,
salvo que se trate de datos que constan en registros públicos (artículo 9º).116
La generalidad de las excepciones al principio de ilicitud está neutrali-
zada por una importante contraexcepción: los datos sensibles sólo pueden
ser objeto de tratamiento cuando la ley o el titular lo autorice o sean datos
necesarios para la determinación u otorgamiento de beneficios de salud
que corresponden a sus titulares (artículo 10). La ley da una definición de
datos sensibles: “aquellos datos personales que se refieren a características
físicas o morales de las personas o a hechos o circunstancias de su vida
privada o intimidad, tales como los hábitos personales, el origen racial, las
ideologías y opiniones políticas, las creencias o convicciones religiosas, los
estados de salud físicos o psíquicos y la vida sexual” (artículo 2º). Así, la
sensibilidad de los datos está determinada por el concepto general de pri-
vacidad y se extiende a cuestiones que pueden ser fuentes de discrimina-
ciones (raza, credo religioso, ideología u orientación sexual, por ejemplo).
b) Principio de titularidad exclusiva. La segunda directiva general que
rige el tratamiento de datos personales con fines generales puede ser for-
115 La ley reproduce en esta sede la idea de que, en principio, la información de libre
acceso público es incompatible con un ámbito protegido de privacidad (supra Nos 381 e y
386 b).
116 La ley establece reglas para la transmisión de datos personales, a cuyo efecto dispo-
ne que el responsable del banco o registro de datos debe establecer un procedimiento que
resguarde los derechos de los titulares y los intereses legítimos con que ellos pueden ser
utilizados (artículo 5).
571
§ 44. PRIVACIDAD
mulada como el principio de titularidad exclusiva de cada persona natural so-

bre la información a su respecto.117 Por eso, el titular del derecho puede:
• oponerse a la utilización de datos personales con fines de publicidad,
investigación de mercado o encuestas de opinión (artículo 3º II);
• exigir información sobre los datos personales registrados y acerca de
su utilización (artículo 12 I);
• exigir la modificación de datos erróneos, inexactos, equívocos o in-
completos (artículo 12 II);
• revocar en cualquier momento la autorización de registro que haya
otorgado (artículo 4º IV); y
• exigir la eliminación o bloqueo de datos que no son objeto de una auto-
rización legal específica, estuvieren caducos o sean utilizados en comuni-
caciones comerciales (artículo 12 III y IV).118
Aunque los derechos referidos no pueden ser renunciados o limitados
convencionalmente por el titular (artículo 13), también el principio de la
titularidad exclusiva está sujeto a límites. Así, los derechos de información,
modificación, cancelación o bloqueo de datos personales están excluidos
si con ello: i) se impide o entorpece el debido cumplimiento de las funcio-
nes fiscalizadoras del organismo público requerido; ii) se afecta la reserva
o secreto establecidos en disposiciones legales o reglamentarias; o iii) se
afecta la seguridad o el interés nacionales (artículo 15). Debe entenderse,
desde luego, que estas excepciones rigen bajo el supuesto de que el órga-
no respectivo tenga autorización legal suficiente para procesar los datos
respectivos. La ley es equívoca al respecto, porque establece en una regla
especial que no procede el ejercicio de los derechos del titular si los datos
personales estuvieren almacenados por mandato legal (artículo 15 II). Por
cierto que en tal caso la persona privada está sujeta a un ordenamiento
que se le impone, pero también en las hipótesis referidas en el inciso pri-
mero debe entenderse que la recolección está al menos autorizada por una
norma legal.
El principio de la titularidad exclusiva sobre los datos personales está
cautelado por la ley. A tal efecto se establece un procedimiento ante el
propio responsable de la base de datos y se garantiza, en caso de que esta
reparación en naturaleza no prospere voluntariamente, un amparo judi-
cial especialmente regulado para hacer valer estos derechos (artículo 16).119
117 Sobre el reconocimiento de derechos subjetivos en la Ley de protección de datos,
Corral en Wahl 2001 41.

118 La ley establece que la información, modificación o eliminación de datos a solici-
tud del titular debe hacerse gratuitamente por el operador y que si los datos cancelados o
modificados han sido transmitidos a terceros, éstos deberán ser avisados a la brevedad posi-
ble de la decisión del titular (artículo 12 V y VI).
119 Se ha fallado que no procede recurrir judicialmente para la corrección de informa-
ción contenida en una base de datos personales si antes no se han ejercido los derechos
que la ley concede ante el administrador (Corte de Concepción, 3.11.2003, rol Nº 3.309-
2003, confirmada por la CS [apelación], 20.1.2004, rol Nº 5.164-2003).
572
PRIVACIDAD Y HONRA
c) Principio de responsabilidad del operador. En virtud del principio de

responsabilidad del operador deben ser eliminados por el operador los datos
personales cuyo tratamiento no está autorizado por la ley o que hayan
caducado.120 La ley ordena, asimismo, que el responsable bloquee los datos
personales cuya exactitud no pueda ser establecida o cuya vigencia sea
dudosa y respecto de los cuales no proceda la cancelación. Finalmente, el
responsable debe modificar los datos que sean erróneos, inexactos, equívo-
cos o incompletos. En todos estos casos, el responsable procederá sin ne-
cesidad de requerimiento del titular.
Una dificultad mayor es establecer los deberes de cuidado que corres-
ponden en estas materias a los responsables de los bancos o registros de
datos. La ley ordena que la información contenida en bases de datos sea
exacta, actualizada y que responda a la situación real del titular de los
datos (artículo 9º II). Para definir el cuidado que el operador debe aplicar
en cumplimiento de estos objetivos será necesario una apreciación en con-
creto, atendiendo a la naturaleza de los datos y a las posibilidades que
tiene el responsable para controlar si la información es registrable, correc-
ta y vigente. Del incumplimiento de estos deberes se siguen acciones civi-
les indemnizatorias y de reparación en naturaleza (infra Nº 402).
399. Sistemas automáticos de transmisión de datos. Si el responsable del

registro o banco de datos establece un sistema automatizado de transmisión de
datos, debe cuidar que se cautelen los derechos de los titulares y que la
transmisión tenga relación con las tareas y finalidades de los organismos
que los requieren (artículo 5º I). En relación con este deber, le corresponde
evaluar la admisibilidad del acceso, a cuyo efecto debe dejar constancia de
la individualización del requirente, el motivo o propósito que éste persigue
y el tipo de datos transmitidos (artículo 5º II y III). Una vez que los datos
han sido recibidos por el requirente, éste es responsable de su utilización
para los fines que motivaron la transmisión y justificaron la admisibilidad
(artículo 5º IV). De este modo, quien tiene el registro de datos responde si
se da acceso injustificadamente (esto es, en contravención con la ley) y quien
requiere los datos responde por la corrección de la petición y por el abuso
que haga de la información recibida para un fin específico.
400. Tratamiento de datos personales relativos a obligaciones de contenido

patrimonial. a) En atención a la importancia económica que ha adquirido
la información sobre los deudores para el funcionamiento del sistema finan-
ciero y de créditos comerciales y, en definitiva, para el costo del crédito,121 la
120 La ley define el dato caduco como “el que ha perdido actualidad por disposición de la
ley, por el cumplimiento de la condición o la expiración del plazo señalado para su vigencia
o, si no hubiese norma expresa, por el cambio de los hechos o circunstancias que consigna”
(artículo 2 letra d); debe entenderse que esta última es la regla general o de clausura.
121 Un excelente análisis acerca de la naturaleza jurídica y económica de la informa-
ción patrimonial en Jara en Wahl 2001 62.
573
§ 44. PRIVACIDAD
ley regula el tipo de información sobre obligaciones de carácter económico,

financiero, bancario o comercial que puede ser registrada y comunicada
por los responsables de registros o bancos de datos acerca de:
• letras de cambio y pagarés protestados;
• cheques protestados por falta de fondos, por haber sido girados con-
tra cuenta cerrada o por otra causa;
• incumplimiento de obligaciones derivadas de mutuos hipotecarios,
cooperativas de ahorros y créditos, organismos públicos y empresas del
Estado sometidas a la legislación común (con excepción de los créditos
otorgados por el Instituto Nacional de Desarrollo Agropecuario);
• incumplimiento de obligaciones con sociedades administradoras de
créditos otorgados para compras en casas comerciales; y
• otras obligaciones de dinero que sean determinadas mediante decre-
to supremo y cumplan ciertos requisitos de certeza (artículo 17).122
La ley ha reconocido en esta materia la legitimidad de la actividad
empresarial de tratamiento de datos sobre obligaciones de contenido pa-
trimonial (económico, financiero, bancario o comercial) y ha establecido
una autorización limitada al numerus clausus de datos que pueden ser co-
municados. En definitiva, el ordenamiento ha extendido el principio de
reserva a la información comercial, a menos que su publicidad esté espe-
cialmente autorizada. Queda la duda acerca de si esa técnica legislativa no
conducirá a establecer limitaciones injustificadas a la información comer-
cial de importancia para el funcionamiento fluido del crédito.123
b) La publicidad de los protestos e incumplimientos no es perpetua.
Ante todo, cesa la anotación de deudas pendientes una vez que éstas han
sido pagadas o extinguidas por otro medio legal. Pero también se estable-
ce una moratoria general para toda información una vez transcurridos cin-
co años desde que la respectiva obligación se hizo exigible (artículo 18 I).
En otras palabras, una vez cumplido el plazo de prescripción extintiva de
largo tiempo la obligación debe ser eliminada por el operador de la base
de datos de deudores morosos.
c) El pago o extinción de la obligación registrada en una base de datos
no supone que también se elimine la anotación del protesto o incumpli-
miento, que se mantiene por el plazo de cinco años referido; sin perjuicio
de ello, el pago o extinción debe ser debidamente anotado, a costa del
interesado (artículo 19).
122 En una norma que establece una discriminación injustificada en perjuicio de em-
presas de servicios públicos, están expresamente excluidas de toda comunicación las obli-
gaciones contraídas con empresas que prestan servicios de electricidad, agua, teléfonos y
gas (artículo 17 in fine).
123 Crítico de las restricciones legales a la información comercial que tiene un carácter
‘supraindividual’, Jara en Wahl 2001 70. Con todo, la modificación al artículo 17 de la ley
introducida por la ley Nº 19.812 agregó al listado de información comercial que puede ser
comunicada, la referida a créditos otorgados por sociedades administradoras de créditos para
compras en casas comerciales, que, con razón, echaba de menos R. Jara en esa publicación.
574
PRIVACIDAD Y HONRA
401. Tratamiento de datos por organismos públicos. a) En virtud de una

autorización legal genérica, los organismos públicos no requieren autorización
legal o del interesado para tratar datos personales en materias de su com-
petencia, cuestión que inevitablemente plantea preguntas acerca de los
límites constitucionales entre el interés general que justifica el tratamiento
de datos por órganos de la Administración del Estado y el interés legítimo
de las personas por mantener ámbitos de privacidad (artículo 20).124 Los
datos personales a cargo de organismos públicos son incorporados en un
registro público por el Registro Civil e Identificación, a cuyo efecto los
órganos públicos quedan obligados a proporcionarle la información que
respectivamente manejen.125
A esta autorización para tratar datos personales que hayan sido legíti-
mamente recogidos por organismos públicos (se entiende que en el mar-
co de sus competencias legales), se agregan las autorizaciones legales
especiales a ciertos órganos de la Administración del Estado para obtener
y procesar la información que resulte necesaria para ejercer tareas de fis-
calización (por ejemplo, Código Tributario, Libro I, Título IV; Ley SVS,
artículo 4º letra d; ley Nº 19.913, artículo 2º letras a y c).
b) Sin embargo, la ley establece un saneamiento de antecedentes a fin de
facilitar la rehabilitación de los sancionados. Así, los datos referentes a conde-
nas por delitos, infracciones administrativas o faltas disciplinarias no pueden
ser comunicados por los organismos públicos que los recogen una vez que
i) haya prescrito la acción penal o administrativa, ii) esté prescrita la sanción o
la pena o iii) se haya cumplido esa sanción o pena. Sólo se exceptúan los casos
en que esa información es solicitada por los tribunales de justicia u otros
organismos públicos dentro del ámbito de su competencia (artículo 21).
Las reglas son funcionales a la expectativa de rehabilitación de quien
ha cometido ilícitos que han recibido sanciones penales o disciplinarias; es
asimismo coherente con las normas sobre eliminación y caducidad de da-
tos referentes a obligaciones incumplidas (supra Nº 389).
402. Acciones por infracciones a la ley sobre tratamiento de datos perso-

nales. a) La Ley de protección de datos establece una acción de reparación
en naturaleza para todas las infracciones cometidas por personas privadas o
por el organismo público responsable del banco de datos personales (ha-
beas data), de modo que el interesado tiene derecho a la eliminación, mo-
dificación o bloqueo de datos, según sea requerido por el titular u ordenado
por el tribunal. Se debe entender que la facultad de eliminación es potes-
tativa respecto de datos generales, pero está sujeta a las condiciones previs-
tas por la ley en el caso de los datos cuyo tratamiento está autorizado por
124 Crítico de esta autorización genérica, Mendoza en Wahl 2001 148. La ley entiende
por organismos públicos “las autoridades, órganos del Estado y organismos, descritos y re-
gulados por la Constitución Política de la República, y los comprendidos en el inciso se-
gundo del artículo 1º de la ley Nº 18.575 Orgánica Constitucional de Bases Generales de la
Administración del Estado” (artículo 2 letra k).
125 El registro ha sido reglamentado por el DS 779/2000 (DO 11.11.2000).
575
§ 45. HONRA
la ley (datos sobre obligaciones patrimoniales, por ejemplo). El juez debe-

rá tomar todas las medidas necesarias para hacer efectiva la protección de
los derechos del afectado (artículo 23).126
b) También puede demandarse indemnización de perjuicios por el daño
patrimonial y moral que se siga del incumplimiento de algún deber de
cuidado en el tratamiento de datos. De conformidad con las reglas genera-
les, todo indica que la reparación indemnizatoria sólo cubre el daño que
no ha podido ser reparado en naturaleza (infra Nº 413). En la apreciación
del daño, el juez debe atender a las circunstancias del caso y gravedad de
los hechos, de modo que todo indica que la sanción tiene una función
reparatoria, dependiente de la gravedad del daño, y punitiva, dependiente
de la gravedad de la culpa y de las demás circunstancias del caso (artículo
23 III). La acción indemnizatoria puede ser interpuesta conjuntamente
con la de amparo o habeas data. En tal caso, se seguirá el procedimiento
especial para la determinación del ilícito, estableciéndose la naturaleza y
monto de los perjuicios en un juicio distinto o en el procedimiento de
ejecución del fallo, según dispone el artículo 173 del Código de Procedi-
miento Civil; la acción se tramita conforme al procedimiento sumario, con
la sola excepción de las materias referidas en los artículos 16 y 19, que
están sujetas a un procedimiento especial (artículo 23 II).
§ 45. HONRA
403. La honra como bien jurídico en el derecho privado. a) Mientras la

idea de honor se asocia a la consideración moral que tenemos de nosotros
mismos, la honra se refiere al nombre y fama en nuestros ámbitos relevan-
tes de relación. El honor difícilmente se ve afectado por la maledicencia
ajena, porque reside en la propia conciencia. Lo contrario vale para la
honra, que expresa un interés relacional,127 cuyo objeto es la estima y re-
putación entre los propios.128 Desde el punto de vista del titular del dere-
cho, la honra expresa una expectativa de validación social. Desde un punto
de vista social, es el conjunto de apreciaciones que componen el capital
simbólico de una persona. Por eso, los atentados contra la honra suponen
que alguien comunique a terceros información o un juicio de valor sobre
otra persona que la deprecie frente a los demás.129
126 La ley establece un procedimiento especial para hacer valer esta pretensión (artícu-
los 16 y 19).
128 Fleming 1985 196.
129 Así, se ha fallado que en caso de no haber existido actos ante la opinión pública que
hayan afectado el buen nombre, la fama o moralidad del afectado, y, además, todo ha ocurrido
en el ámbito privado, no resulta posible afirmar que se encuentra vulnerado el derecho a la
honra (Corte de Valparaíso, 29.1.1992, confirmada por CS [apelación], 6.4.1992, RDJ, t. LXXXIX,
sec. 5ª, 92, con com. de E. Soto). En el mismo sentido, destacando su interés relacional, se ha
resuelto que la honra ampara “el buen nombre y la buena fama que permiten a la persona
merecer y recibir la consideración de los demás” (CS, 2.4.1992, RDJ, t. LXXXIX, sec. 5ª, 31).
576
PRIVACIDAD Y HONRA
b) La protección de la honra tiene una estructura diferente a la priva-

cidad, pues no basta que una expresión afecte el nombre de otro para que
haya un indicio de ilicitud. El prestigio se alimenta de innumerables co-
municaciones de signo positivo o negativo. El flujo de información acerca
de otros es esencial para los tratos económicos y para el establecimiento
de relaciones personales. Una protección extensiva del buen nombre, bajo
una regla de responsabilidad estricta, haría imposible informar sobre los
eventos del día, porque ello influye de una u otra manera en el nombre
de quienes participan en ellos.130 Por eso, las expresiones que afectan el
nombre ajeno sólo dan lugar a responsabilidad civil cuando son insultos
intolerables según los usos (expresiones injuriosas), o cuando son hechos
falsos que afectan el nombre o reputación ajenos, divulgados sin el cuida-
do que el sistema jurídico estima exigible (expresiones difamatorias).
c) Bajo influencia refleja del derecho constitucional, la protección civil
de la honra está marcada por la doctrina de que la libertad de información
es un bien institucional y no sólo personal, condición para la vigencia
efectiva de todas las demás libertades. El predominio constitucional atri-
buido a la libertad de expresión condujo en la jurisprudencia norteameri-
cana a que la responsabilidad civil por informaciones erróneas sólo pueda
tener lugar cuando se ha actuado con dolo (malice) o con una grave des-
consideración a la verdad (reckless disregard) que afecta el nombre de terce-
ros. 131 Aunque no todos los sistemas jurídicos de la tradición del
constitucionalismo democrático coincidan en establecer precisamente ese
estándar de conducta, la libertad de expresión obliga a plantearse la pre-
gunta por los límites de la responsabilidad por el mero error informativo,
particularmente si se considera que, en este caso, las acciones restitutorias
en naturaleza no tienen por supuesto la culpa (infra Nº 418).
404. Tipos de atentado contra la honra. La honra puede ser afectada me-
diante la injuria y la difamación. Para que haya injuria no es necesaria la
falsedad del hecho que se le imputa al demandante, porque está definida
por el insulto voluntaria y precisamente dirigido a afectar la honra ajena;
130 Epstein 1999 532.

131 Ésa es la ampliamente difundida doctrina de la Corte Suprema norteamericana en
New York Times Co. v. Sullivan, 376 US 254 (1964), con referencia a la actuación de autorida-
des públicas, y en Gertz v. Robert Welch Inc., 418 US 323 (1974), con referencia a materias de
interés público. Los criterios son análogos en la jurisprudencia española, donde el tribunal
constitucional estimó contraria a la libertad de expresión la condena civil a un periódico
que informó erróneamente acerca del comportamiento sexual de un profesor con una alum-
na discapacitada (Trib. Const. español, 14.9.1999, 154/1999), y en la alemana a partir del
caso Lüth, en que se estimó contrario a la Constitución alemana que se sancione el boicot a
una película en atención a los antecedentes nazis del autor (BVerfG, 7, 198, 1958). El pre-
dominio tan fuerte de la libertad de expresión no ha sido tema pacífico (así, Pantaleón en
Pantaleón 2001 170, para el derecho español, con expresa referencia a que las acciones res-
titutorias deben ser tratadas de un modo diferente a las indemnizatorias; Kriele 1994 1897,
para el alemán; Abraham 2002 258, para el norteamericano).
577
§ 45. HONRA
por el contrario, la difamación no exige que el ofensor haya tenido la inten-

ción de dañar el nombre ajeno, sino que haya divulgado, sin haber incurri-
do en el cuidado debido, hechos falsos que producen ese efecto dañoso.
405. Derecho chileno sobre protección penal y civil de la honra. a) La

Constitución Política asegura a todas las personas el respeto a la honra de la
persona y de su familia (artículo 19 Nº 4).
b) El derecho penal sanciona los delitos de injuria y calumnia. Según el Código
Penal, es injuriosa la expresión proferida o la acción ejecutada en deshonra,
descrédito o menosprecio de otra persona (artículo 416) y es calumniosa la
imputación de un delito determinado, pero falso, y que pueda ser perseguido
de oficio (artículo 412). A efectos de sancionar penalmente los ilícitos cometi-
dos mediante medios de comunicación social, la Ley de prensa hace referen-
cia a los tipos del Código Penal (artículos 29 y siguientes).
La difamación, a menos que sea calumniosa, no está sancionada penal-
mente. Por eso, al referirse a las expresiones injuriosas, la Ley de prensa
señala, de un modo concordante con el tipo penal de la injuria (infra Nº 407),
que al inculpado de haberlas proferido no le es admitida la prueba de su
verdad (artículo 30 I). Sin embargo, la ley admite la defensa de verdad de
las afirmaciones si la imputación se efectuó con motivo de defender un
interés público real (artículo 30 I a) o si el afectado ejerciere funciones
públicas y la imputación se refiere a hechos propios de tal ejercicio (artículo
30 I b). De este modo, bajo circunstancias de interés general comprometi-
do, la injuria admite excepciones que son típicas de la difamación (exceptio
veritatis).132 En definitiva, en los dos casos referidos, en que existe interés
público en razón de la materia o de las personas, el tipo penal de la Ley de
prensa es confuso, porque incorpora elementos del insulto injurioso (que es
independiente de la verdad) y de la difamación (que precisamente tiene
por antecedente la expresión falsa). Así, a pesar de que el ilícito es denomi-
nado injuria, se admite como excusa la verdad de lo expresado.
c) En materia de responsabilidad civil, continúa formalmente vigente el
artículo 2331, en cuya virtud “las imputaciones injuriosas contra el honor
o el crédito de una persona no dan derecho para demandar una indemni-
zación pecuniaria, a menos de probarse daño emergente o lucro cesante,
que pueda apreciarse en dinero; pero ni aun entonces tendrá lugar la
indemnización pecuniaria si se probare la verdad de la imputación”.
En contraste, sin embargo, la Ley de prensa establece que la comisión
de los delitos de injuria y calumnia a través de medios de comunicación da
derecho a indemnización por el daño emergente, el lucro cesante y el
daño moral (artículo 40 II).
Una interpretación literal de estas normas lleva a concluir que el dere-
cho chileno excluye la indemnización del daño moral causado por expre-
132 Las calificaciones introducidas por el artículo 30 de la Ley de prensa son consisten-
tes con la norma del artículo 420 del Código Penal, que declara inadmisible la prueba de
la verdad de las imputaciones injuriosas, a menos que se refieran a actuaciones de emplea-
dos públicos en el ejercicio de sus funciones.
578
PRIVACIDAD Y HONRA
siones injuriosas que afectan la honra de una persona, a menos que esas
expresiones sean calificables como delitos de injurias o calumnias de con-
formidad con el derecho penal y hayan sido difundidas por un medio de
comunicación (esto es, la excepción está dada por la regla del artículo 40
II de la Ley de prensa, antes referido).133
Si bien algunos fallos han seguido este último criterio,134 hay razones para
asumir que el artículo 2331 ha sido tácita u orgánicamente derogado en razón
de cambios más generales relativos a la reparación del daño moral; particular-
mente, porque carece de soporte sistemático en el ordenamiento civil contem-
poráneo.135 Ante todo, el derecho civil chileno ha seguido un desarrollo
doctrinario y jurisprudencial contra legem, que ha terminado con el principio,
desarrollado sistemáticamente por el Código de 1855, de que sólo son repara-
bles los daños patrimoniales (supra Nº 194). En segundo lugar, numerosas y
sucesivas leyes especiales, y la propia Constitución Política (artículo 19 Nº 7
letra i), hacen referencia explícita a la indemnización de daños morales por
hechos que afectan la honra ajena. Finalmente, la jurisprudencia asume sin
discusión que es susceptible de reparación el daño moral causado por atenta-
dos a la honra, no sólo bajo la Ley de prensa, sino también por otras acciones
susceptibles de afectarla, como ocurre con la información errónea acerca de
protestos bancarios u obligaciones comerciales vencidas (infra Nº 410).136
133 Esta conclusión es formalmente consistente también con la norma del artículo 39 I
de la Ley de prensa, en cuya virtud “la responsabilidad penal y civil por los delitos y abusos
que se cometan en ejercicio de las libertades que consagra el inciso primero del numero
12º del artículo 19 de la Constitución Política de la República, se determinará por las nor-
mas de esta ley y las de los Códigos respectivos”.
134 Sobre la plena vigencia del artículo 2331 como regla excluyente de la indemniza-
ción del daño moral provocado por expresiones injuriosas proferidas en público, pero no
a través de un medio de difusión, Corte de Concepción, 26.8.1998, confirmada por CS [cas.
fondo], 3.11.1998, RDJ, t. XCV, sec. 4ª, 228. En el mismo sentido, interpretando literalmen-
te el artículo 2331 y excluyendo la indemnización del daño moral en el caso de las imputa-
ciones injuriosas contra el honor o crédito, Corte de Santiago, 26.4.1994, rol Nº 21.698-1993;
Corte de Rancagua 3.8.2000, rol Nº 182.809; y Corte de Valdivia, 2.10.2001, rol Nº 11.773-
2001, confirmada por la CS [cas. fondo], 30.1.2002, rol Nº 4.313-2001.
135 Parte de la jurisprudencia es reticente a asumir derechamente la interpretación pro-
puesta. Así, se ha fallado que la acción de perjuicios que se sigue de una información erró-
nea –y, por tanto, no injuriosa– de un periódico no estaría cubierta por la limitación del artículo
2331, que sólo limitaría la indemnización del daño moral resultante de expresiones injuriosas
(Corte de San Miguel, 2.6.2003, rol Nº 559-2000, confirmada sin analizar el fondo por CS [cas.
forma y fondo], 12.11.2003, rol Nº 2.935-2003); el fallo asume que el Código Civil incurriría en
la incoherencia axiológica de negar la reparación del daño moral proveniente de injurias, acep-
tándola, sin embargo, en el caso de que el daño sea atribuible a simple negligencia.
136 Una argumentación general para una interpretación restrictiva del artículo 2331, por
ejemplo, en Corte de Santiago, 16.4.1991, RDJ, t. LXXXVIII, sec. 4ª, 29. Se ha fallado que “el
artículo 2331 del Código Civil se refiere a la indemnización pecuniaria por daño emergente
o lucro cesante, a la que hace alusión expresa, pero no a la indemnización del daño moral,
cuya fuente para impetrarla emana del artículo 2314 del Código Civil que obliga al que ha
cometido un delito o cuasidelito a una indemnización, sin limitar los alcances de la misma”
(CS, 2.4.1996, rol Nº 32.610-1995).
579
§ 45. HONRA
d) En el derecho comparado la protección civil de la honra tiende a

separarse del derecho penal.137 Esta evolución también vale para el derecho
chileno, cuyos principios normativos inmanentes establecen la diferencia-
ción del ilícito penal y civil. Sin embargo, en materia de atentados a la hon-
ra las diferencias entre ambos estatutos tienden a hacerse más tenues, según
una tendencia bastante generalizada en el derecho comparado; el conflicto
de bienes entre los derechos de la personalidad y la libertad de información
lleva a establecer un umbral calificado para la ilicitud en materia civil (que
la acerca a los elementos subjetivos de los tipos penales).
e) El régimen de responsabilidad civil difiere sustancialmente en el
caso de informaciones, que pueden ser verdaderas o falsas, y de opiniones,
que por su naturaleza expresan juicios de valor. La falsedad de las infor-
maciones que afectan la honra es analizada bajo el ilícito civil de difama-
ción (infra Nº 406); las opiniones o juicios de valor que deshonran suelen
dar lugar a responsabilidad civil bajo condiciones análogas a la injuria pe-
nal (infra Nº 407).
406. Difamación: deber de veracidad de quien difunde hechos que afec-

ten la honra ajena. a) Aunque en el lenguaje corriente se tiene por difa-
matoria toda expresión que afecta injustamente la honra ajena, en sentido
restringido la difamación tiene por antecedente objetivo la falsedad de los
hechos atribuidos a otro. Como se ha visto, en este aspecto esencial difiere
la protección de la privacidad, donde la verdad es generalmente indife-
rente, y del atentado difamatorio a la honra, donde la falsedad es condi-
ción necesaria, aunque no suficiente, para dar por cumplido el requisito
de culpabilidad. Sólo si los hechos atribuidos a un tercero son falsos y
afectan su fama y estimación puede haber difamación.
En el derecho civil no existe un numerus clausus de atentados difamato-
rios a la honra. El más grave se identifica con la calumnia, y consiste en la
imputación de un delito. Pero también puede referirse al desempeño im-
propio de un cargo o función o a una conducta sexual reprobable, aun-
que no constituyan ilícitos penales. Tradicionalmente se ha tenido también
por atentatoria a la honra la atribución de una enfermedad de transmi-
sión sexual.138 Finalmente, se ha generalizado una jurisprudencia que da
lugar a reparación de perjuicios no patrimoniales por lesiones al prestigio
comercial (infra Nº 410).
b) El ilícito civil puede ser construido sobre la base de que el demanda-
do haya atribuido al actor un hecho falso, actuando con dolo o con algún
137 Zweigert/Kötz 1996 693; un caso ejemplar de desfiguración del concepto penal de
dolo y del tipo penal de la injuria, a efectos de dar lugar a una acción civil dependiente, en
CS, 1.6.1993, RDJ, t. XC, sec. 4ª, 66, donde se dio lugar a la acción contra un periódico que
informó erróneamente que una joven que habría tenido relaciones con diversas personas
en Villarrica era portadora de sida.
138 Así, la citada sentencia de CS, 1.6.1993, RDJ, t. XC, sec. 4ª, 66, donde se imputó a
una mujer que era portadora del virus del sida.
580
PRIVACIDAD Y HONRA
grado calificado de negligencia (como ocurre en la tradición del derecho

civil), o por el simple hecho de haber dado una información falsa, que
objetivamente atenta contra la honra ajena (como ocurre en la tradición
del common law).139 Lo cierto, sin embargo, es que en el derecho inglés,
aunque el common law establezca desde antiguo el principio de responsabi-
lidad por la mera falsedad de la información que perjudica la honra ajena,
la jurisprudencia y la legislación han desarrollado un conjunto de excep-
ciones (defences), cuyos efectos se acercan a la tradición civilista.140
En otras palabras, es una tendencia uniforme del derecho privado con-
temporáneo que la responsabilidad por expresiones exija, como condición
para atribuir responsabilidad civil, que en la difusión de información erró-
nea se haya incurrido en infracción a un deber de cuidado. En la determi-
nación del grado debido de cuidado influyen razones propias del derecho
privado, como también de índole constitucional, según se ha visto.
c) El grado más obvio de culpa por expresiones objetivamente difama-
torias es el dolo o culpa intencional, pues la malicia subordina cualquiera
justificación. El extremo está dado por la calumnia, esto es, la atribución
maliciosa de conductas delictivas (Código Penal, artículo 412).
Como se ha visto, en algunos sistemas jurídicos la libertad de expresión se
extiende hasta el límite de la malicia o de la culpa grave, esto es, de la divulga-
ción de información falsa a sabiendas o con completa desaprensión acerca de
su verdad (supra Nº 403). La responsabilidad comienza sólo donde cesa toda
excusa mínimamente aceptable, de modo que se establece un predominio
abstracto de la libertad de información sobre la honra (supra Nº 373 c).141
d) En definitiva, todo orden jurídico tropieza con el problema de atribuir el
riesgo del error. Aunque no se acepte un estándar tan laxo como el norteame-
ricano, en general se asume que hacer cargar el peso del error sobre quien
informa significa imponer una carga excesiva a la libertad de información.142
Por eso, todo indica que la veracidad, y no la verdad, es el estándar de
cuidado que debe observar quien informa sobre hechos que puedan afec-
tar el nombre de terceros. Esta diferencia entre veracidad y verdad permi-
te crear un espacio de respiración, que promueva los flujos de información
en una sociedad abierta.143
139 Fleming 1985 199.

140 La legislación vigente es la Defamation Act de 1996; sobre la evolución del derecho
inglés en la materia Markesinis/Deakin et al. 2003 666.
141 Se ha criticado la regla de responsabilidad de New York Times Co. v. Sullivan, 376 US
254 (1964) por no incentivar un nivel óptimo de información verdadera (Epstein 1999 526),
hacer que la litigación sea más costosa y complicada, y orientarse en una línea divergente a
la evolución de la responsabilidad del empresario (Abraham 2002 259).
142 En España se ha estimado por el Tribunal Constitucional que “si se exigiese la ver-
dad como condición para el ejercicio de la libertad de información, ni habría libre desen-
volvimiento de la tarea del periodista ni, lo que es peor, libre acceso del ciudadano a la
información veraz; la única garantía de la seguridad jurídica sería el silencio” (Yzquierdo
en Reglero 2002 a 1120, con referencia a sentencia del Trib. Const. español, 21.1.1988).
143 Abraham 2002 256.
581
§ 45. HONRA
La veracidad puede resultar de una indagación suficientemente seria,

con consideración de la gravedad y de la relevancia informativa de las impu-
taciones efectuadas;144 o de la circunstancia de que quien difundió la infor-
mación errónea tenía la honesta y razonable creencia de la verdad de lo
informado.145 En otras palabras, la veracidad se muestra positivamente en la
actuación diligente, atendidas la urgencia y demás circunstancias del caso
que permiten sopesar los bienes en juego; y, negativamente, en la excusa del
justo motivo de error, que excluye la negligencia. Así, corresponde a la juris-
prudencia trazar la línea divisoria entre el rumor carente de sustento y la
mera conjetura temeraria, por un lado, y la noticia errónea, pero razonable-
mente verosímil para quien la divulga, por el otro.146 De este modo, con las
calificaciones precedentes, a efectos de la acción indemnizatoria el umbral
de responsabilidad parece no ser lejano al de la culpa grave.
e) Aunque la idea reguladora de veracidad parece adecuada para esta-
blecer un límite a la responsabilidad civil por informaciones erróneas que
afectan el nombre ajeno, ello no excluye estándares diferentes para dar
lugar a acciones de reparación en naturaleza, como son desmentir una
noticia errónea o excusarse públicamente por una información falsa que
afecta el prestigio ajeno (infra Nº 416 y § 57). El debido equilibrio de bie-
nes en juego lleva a que las acciones de reparación en naturaleza de aten-
tados injustificados a la honra estén sujetas a reglas menos exigentes que
las atributivas de responsabilidad civil.147 Por otra parte, especialmente en
sistemas jurídicos que establecen reglas más bien amplias de responsabili-
dad, existe la tendencia a que las medidas de reparación en naturaleza
enerven las acciones indemnizatorias o disminuyan el quantum de la repa-
ración en dinero.148
407. Injuria: sanción civil al insulto. a) A diferencia de lo que ocurre con

la difamación, la injuria civil no es separable conceptualmente de la penal.
La difamación supone la falsedad de la imputación; su caso más extremo
144 Yzquierdo en Reglero 2002 a 1120.

145 Abraham 2002 254.
146 Véase, por ejemplo, Corte de Arica, 30.5.1997, rol Nº 75.278, confirmada por CS,
16.7.1997 [apelación], rol Nº 1.821-1997, donde se declara que en la crónica impugnada

“aparece de manifiesto el derecho a informar libremente, que se ha ejercido responsable-
mente, desde que su contenido obedece a una investigación periodística realizada en for-
ma previa”.
147 El principio se muestra analógicamente en las reglas sobre prestaciones mutuas, que
establecen derechos más limitados si se trata de una mera restitución que tiene su antece-
dente en la posesión de buena fe, que si se trata de una indemnización por mala fe (Códi-
go Civil, artículos 904 y siguientes).
148 Es el caso del derecho inglés, donde la jurisprudencia admite las excusas de retrac-
tación y las disculpas como forma de escapar al antiguo (y actualmente debilitado) estatuto
de responsabilidad estricta (Fleming 1985 200). El criterio ha sido seguido por la Defama-
tion Act de 1996, con el correctivo de que la retractación puede estar acompañada de una
oferta de compensación económica (artículo 2.4).
582
PRIVACIDAD Y HONRA
es la calumnia, en que la imputación falsa se refiere a la comisión de un

delito. Aunque, como se ha visto, trazar la línea definitoria del ilícito civil
de difamación es una tarea en extremo delicada, todo indica que se puede
incurrir en este ilícito en razón de algún grado calificado de culpa, de
modo que no es necesario que el responsable haya actuado dolosamente
(supra Nº 406). La injuria civil, por el contrario, está configurada por el
propósito o sentido insultante de la expresión, lo que excluye el ilícito si la
acción tiene un significado diferente, como puede ser, por ejemplo, la
crítica a un profesional o a un personaje público, o si consiste en una
caracterización satírica.149
La distinción entre información y opinión depende de la posibilidad
de verificación. Y el efecto no es menor, porque el derecho tiende a ser
más liberal en materia de opiniones, porque es distinto imputar a otro un
hecho falso que expresar un juicio de valor a su respecto.
b) Para que un juicio de valor sea injurioso se requiere, ante todo, que
tenga una especial gravedad de acuerdo con las prácticas sociales domi-
nantes; es necesario que la expresión sea susceptible de producir un efec-
to grave en la consideración de los demás, porque de lo contrario no puede
darse por configurado el daño.150
Enseguida, desde el punto de vista de la acción, es decisiva la naturale-
za insultante de la expresión para una persona común en el contexto lin-
149 En materia de responsabilidad civil la distinción entre informaciones injuriosas y
difamatorias está oscurecida, sin embargo, porque la difamación no está reconocida como
tipo penal específico y porque por largo tiempo la responsabilidad civil por expresiones ha
sido definida como un efecto colateral de la responsabilidad penal. Así se explica que casos
típicos de difamación civil sean calificados por los jueces como injurias, a efectos de tener-
los por comprendidos en los ilícitos penales a que hacían referencia las distintas versiones
de la ley Nº 16.643, sobre abusos de publicidad, y, actualmente, la Ley de prensa. Así, por
ejemplo, Corte de San Miguel, 2.6.2003, rol Nº 559-2000, confirmada por CS [cas. forma y
fondo], 12.11.2003, rol Nº 2.935-2003; el fallo de segunda instancia, confirmatorio de la sen-
tencia de primera instancia; asume que no ha habido dolo en la imputación de hechos fal-
sos a un ex juez, pero se ve llevado a calificar (impropiamente) como injuriosas las
expresiones, para que la decisión sea subsumible bajo los ilícitos de los artículos 29 y 30 de
la Ley de prensa. Como se ha mostrado en el párrafo precedente, este rodeo parece inne-
cesario, porque el ilícito civil de difamación no responde a un tipo penal equivalente; por
otra parte, el propio legislador ha introducido el equívoco, al tratar excusas típicas de la
difamación bajo el concepto de injuria (supra Nº 405 b).
150 Yzquierdo en Reglero 2002 a 1136. En cumplimiento de estas condiciones resulta de-
terminante el ‘espíritu del tiempo’, pues lo que en una sociedad más recatada puede resultar
insultante, con el correr del tiempo puede ser considerado un juicio de disvalor tolerable. Ana-
lícese, por ejemplo, la argumentación en CS, 19.4.1984, RDJ, t. LXXXI, sec. 4ª, 29, donde se
condena a indemnizar el daño moral provocado por expresiones injuriosas referidas a un per-
sonaje público, que el demandado había calificado de cobarde, insoportable y ‘huevón’; en
contraste, véase CS, 31.1.2000, F. del M. 494, 3176, también publicada en GJ 235, 118, donde
se estimó que no era injuriosa la expresión ‘huevón’ proferida por un concejal respecto del
director de un consultorio, dado que la expresión “según los usos y costumbres actualmente
en boga, ha perdido la fuerza ofensiva o de menosprecio que antiguamente tenía”.
583
§ 45. HONRA
güístico y circunstancial relevante.151 Por eso, las expresiones ofensivas que

son proferidas como resultado de un ánimo explicablemente exacerbado, usual-
mente no dan lugar a responsabilidad.152 Por el contrario, si la expresión es
tan grave que produce el efecto de atentar contra la dignidad más fundamen-
tal del afectado, no puede seguir hablándose de una opinión o juicio de valor
cubiertos por la libertad de expresión, ni justificados por las circunstancias.153
Por último, aunque el atentado insultante usualmente se produce por
medio de la palabra oral o escrita, también puede ser ocasionado por ac-
ciones, como las incurridas sin justificación y por medios desproporciona-
dos por agentes de seguridad respecto de presuntos ladrones en
establecimientos de comercio.154
408. La frontera entre insultos y opiniones. a) Las opiniones no son verda-

deras ni falsas, sino que expresan juicios de valor, que por su naturaleza
no pueden ser objeto de verificación.155 Por el contrario, los insultos pue-
den tener soporte en la realidad, sin perder su carácter injurioso.
Para calificar una expresión como un insulto es necesario atender, ante
todo, al sentido objetivo de la expresión.156 La disputa acerca de posicio-
nes políticas y doctrinarias admite extremar los métodos de argumenta-
ción, sin que ello signifique un propósito de injuriar.157 En atención a que
el límite entre la injuria y la opinión está dado por el significado objetivo
151 Así, BGH, 139, 95 (NJW 1998, 3047); así también Fleming 1985 196, Medicus 2003
b 380.
152 Véase, por ejemplo, CS, 31.1.2000, F. del M. 494, 3176.
153 BGH, 30.5.2000 (NJW 2000, 3421).
154 Para este tipo de atentados: Corte de Santiago, 21.6.1993, RDJ, t. XC, sec. 4ª, 110;
Corte de Valdivia, 30.3.2000, confirmada por CS [cas. forma y fondo], 7.6.2000, RDJ, t. XCVII,
sec. 5ª, 105; Corte de Santiago, 8.11.2001, rol Nº 7.448-1997, confirmada por CS [cas. fon-
do], 21.1.2002, rol Nº 30-2002; Corte de Antofagasta, 10.10.2002, GJ 268, 115; y Corte de
Santiago, 19.7.2004, GJ 292, 131.
156 Un interesante análisis de la dimensión objetiva del injusto en la injuria penal, que
excluye una exigencia de animus injurandi, entendido como calificativo especial del dolo
(sin perjuicio de que no se responda del dolo eventual), en com. de J. P. Mañalich, a CS,
21.10.2003, rol Nº 871-02 (confirmatoria de Corte de Temuco, 21.1.2002, rol Nº 4.267-01),
Rev. D. UAI 1, 2004, 285; con mayor razón, esta calificación es aplicable en materia civil.
157 Así, BGH, 30.5.2000 (NJW 2000, 3421, con com. de H. Ehmann) en el caso Babycaust,
referido a manifestantes que frente a una clínica abortiva desplegaron carteles y entregaron
volantes que la acusaban de ‘especialista en matar’ y señalaban, entre otras expresiones con-
trarias al aborto, ‘ayer, holocausto; hoy, bebé-causto’; el Tribunal Supremo estimó que el sig-
nificado de estas expresiones estaba dado por el contexto lingüístico y circunstancial en que
fueron manifestadas, que muestran que el propósito era protestar contra una legislación que,
en opinión de los manifestantes, ‘autoriza la muerte de no nacidos, priva de fundamento a
los derechos fundamentales y pone en cuestión la democracia, porque excluye de la protec-
ción jurídico-penal a un grupo humano determinado’, con la consecuencia de que se trata
de ‘una contribución a la formación de voluntad política, en una pregunta que plantea una
discusión particularmente sensible ante la opinión pública, y que debe ser tolerada aunque
584
PRIVACIDAD Y HONRA
de la expresión, resulta necesario interpretarla, como se ha señalado, en el

contexto lingüístico y circunstancial en que es manifestada. La expresión
deja de ser una opinión crítica, incluso extrema, cuando objetivamente no
responde a una confrontación, sino que, en cambio, constituye un insulto
cuyo único sentido es herir la honra del demandante.158 Incluso si se valo-
ra un mercado ilimitado de opiniones, porque contribuye a la verdad y
actúa a favor del bien común, los insultos producen el efecto inverso de
afectar la paz social, porque extreman las posiciones hasta el límite de que
cualquier medio parece aceptable.159
Finalmente, conviene tener presente que las expresiones se componen
a menudo de proposiciones descriptivas y valorativas, de modo que corres-
ponde en cada caso determinar la función que poseen. Por otra parte, una
proposición valorativa a menudo tiene un contenido descriptivo implícito,
que hace más difícil la tarea de discriminación. Así, si un fabricante se
refiere al producto de la competencia como el peor del mercado, el juicio
lleva envuelta una calificación descriptiva de las cualidades que objetiva-
mente pueden ser tenidas por determinantes a efectos de su utilidad, de
modo que demostrada la falsedad de esos elementos implícitos de compa-
ración, la expresión puede ser tenida por constitutiva de un ilícito de com-
petencia desleal (infra Nº 835 c).160
b) En la jurisprudencia chilena no parece haber una línea definida
acerca de los requisitos de la injuria.161 En definitiva, sin embargo, todo
indica que el dolo de la injuria no puede ser meramente eventual y que la
expresión debe tener, al menos objetivamente, un sentido insultante, lo
que excluye la responsabilidad por expresiones que posean un significado
crítico o informativo.162 Esta limitación también se extiende a la parodia
sea expresada en términos extremos, porque la libertad de expresión tiene significado consti-
tutivo para la democracia’. El criterio se aplica en análogos términos a la actividad profesio-
nal y empresarial (Palandt/Thomas § 823 196 a). Por el contrario, una expresión tendrá
significado injurioso si constituye un insulto carente de referencia sustantiva a una materia
de discusión pública (Ollero 2000 68, con referencia a la jurisprudencia española).
158 BGH, 7.12.1999 (NJW 2000, 1036).

159 Ehmann 2000 3423.
161 Com. de J. P. Mañalich a CS, 21.10.2003, rol Nº 871-2002, con referencia, además, a
CS, 2.2.2002, GJ 259, 92, en Rev. D. UAI 1, 2004, 283.

162 La jurisprudencia chilena ha protegido tradicionalmente la crítica política (Ruiz-Ta-
gle 1997 34, con referencia a Corte de Santiago, 8.4.1954, RDJ, t. LI, sec. 4ª, 11; CS, 5.6.1959,
RDJ, t. LVI, sec. 4ª, 141; Corte de Santiago, 23.8.1960, RDJ, t. LVII, sec. 4ª, 181); en contraste,
a falta de toda referencia objetiva, los insultos han sido tenidos por injuriosos (ídem, con re-
ferencia a CS, 2.5.1957, RDJ, t. LIV, sec. 4ª, 53). Un interesante caso de aplicación de estos
principios es una sentencia del juez de garantía de Talca, que absolvió al director y periodis-
tas del diario El Centro, querellados por injurias consistentes en haber atribuido diversas con-
ductas irregulares a un médico del hospital de Constitución; el fallo argumentó que el dolo
de la injuria está caracterizado por el animus injurandi, pero, en contraste, señaló que éste se
oponía a los propósitos de criticar, controlar, narrar o simplemente de informar (Juzgado de
585
§ 45. HONRA
satírica o a la caricatura, que cumplen precisamente esas funciones, de-

biendo asumirse que las exageraciones pertenecen al género.163
409. Personas y hechos de interés público. a) El sopesamiento de bienes

necesario para dar por establecido un ilícito civil por actos de expresión está
inevitablemente influido por el interés que la información tenga para el
público. La consideración de intereses justificados de información hace que
los umbrales de cuidado tiendan a ser menos exigentes, porque es más ur-
gente la demanda de información, como ocurre si ésta se refiere al desem-
peño de una función pública o a la conducta (no cubierta por el derecho
de privacidad) de personalidades que suscitan el interés general.164
Por otro lado, las sociedades democráticas contemporáneas tienden
crecientemente a valorar de manera neutral el interés en la información,
de modo que lo determinante pasa a ser crecientemente el interés del pú-
blico en conocer de los hechos más que el valor informativo, apreciado de
acuerdo a criterios normativos acerca de lo que merece ser considerado
como interés público. Sin embargo, en los casos límites, la jurisprudencia
más reflexiva tiende a apreciar el valor informativo de las imágenes que
plantean problemas de privacidad, o de una información errónea que afecta
la honra al momento de decidir si debe darse preferencia a los derechos
de la personalidad o si, por el contrario, debe asumirse por el afectado el
costo de la publicidad o el riesgo del error.165
b) La Ley de prensa, confundiendo los ilícitos de difamación e injuria,
establece que al inculpado por injuria no le es admitida la prueba de la
Garantía de Talca, 14.3.2003, rit Nº 4.600-2002, ruc Nº 0210005360-0); en verdad, la conclu-

sión parece ser la misma si en vez de atender al propósito de injuriar, se hubiese atendido al
significado de las expresiones, atendidos su contexto y circunstancias.
163 BGH, 30.9.2003, con com. de F. Kübler, JZ 2004, 579.

164 Yzquierdo en Reglero 2002 a 1135, con comentarios críticos a los intentos legislati-
vos españoles que tenían por efecto limitar la crítica política mediante una expansión del
ilícito de difamación. En Estados Unidos la jurisprudencia constitucional ha establecido lí-
mites a la responsabilidad de los medios de difusión sólo cuando se trata de información
sobre quienes desempeñan cargos públicos o respecto de personas privadas que suscitan
interés general, aunque éste tiende, a su vez, a ser entendido muy extensivamente (Abra-
ham 2002 257, Markesinis/Deakin et al. 2003 727). Los sistemas jurídicos disienten en cuanto
a la extensión del privilegio: mientras en el derecho norteamericano el interés público es
calificado, en términos amplios, como aquello que es de interés informativo (por trivial que
sea), en otros ordenamientos, como el alemán, el interés es objeto de calificación (Palandt/
Thomas § 823 189 a).
165 Para la relevancia del interés público en materia de derechos de la personalidad
conviene comparar las sentencias antes referidas (supra nota a Nº 388 a) del Tribunal Euro-
peo de Derechos Humanos que estiman, respectivamente, que el derecho francés es dema-
siado estricto con la libertad de información (Plon v. Francia, 18.5.2004, rol Nº 58.148/00)
y que el alemán fue muy débil en la protección de la privacidad (Hannover v. Alemania,
24.6.2004, rol Nº 59.320/00).
586
PRIVACIDAD Y HONRA
verdad de sus expresiones, sino cuando se cumplan dos requisitos copula-

tivos: i) que se le hubiesen imputado hechos determinados y ii) que la
imputación se produjere para proteger un interés público real, o bien afec-
te a quien desempeña funciones públicas y a cuyo ejercicio se refiera la
expresión (artículo 30 I).
A estos efectos se tienen por hechos de interés público aquéllos:
• referidos al desempeño de funciones públicas;
• realizados en el ejercicio de una profesión u oficio y cuyo conoci-
miento tenga interés público real;
• que consistieren en actividades a las cuales haya tenido libre acceso
el público;
• que con el consentimiento del interesado, hubieren sido captados
por un medio de comunicación social;
• acontecimientos o manifestaciones de los que el interesado haya de-
jado testimonio en registros o archivos públicos; y
• consistentes en la comisión de delitos o participación en los mismos
(artículo 30 II).
Se puede comprobar que el ámbito de aplicación del ‘interés público’
es restringido en esta norma. Ello se explica porque el fin de la norma no
es definir los límites de la excusa de error informativo (supra Nº 406), sino
establecer, respecto del delito de injuria, las condiciones de admisibilidad
de la exceptio veritatis (que, en verdad, es propia de los ilícitos de calumnia
y difamación). Todo indica que por tratarse de una norma penal que hace
referencia a la injuria o calumnia, las excusas de interés público tienen
por objeto excluir el significado insultante que caracteriza a esos tipos
penales.166 En consecuencia, el efecto que tiene la norma con la finalidad
de construir la responsabilidad civil es limitado.
410. Errónea información comercial. a) La información sobre incumpli-

mientos de obligaciones comerciales es especialmente relevante para la
fluidez del crédito. Así se explica, por ejemplo, que el deber de reserva
que los bancos e instituciones financieras tienen respecto de los ahorros o
disponibilidades de dinero de sus clientes no se extienda a las obligacio-
nes que esos mismos clientes tienen como deudores del sistema financiero
(supra Nº 385); ni tampoco cubra las deudas comerciales, según prácticas
generalizadas consagradas por la ley (Ley de protección de datos, artículo
17). En contrapartida, para proteger a las personas de que la información
no sea utilizada más allá de los límites de lo razonable, la Ley de protec-
ción de datos ha establecido un régimen protector especial para el trata-
miento de datos personales (supra § 44 g).
166 La norma incurre también en el error técnico de confundir excusas referidas a la pri-
vacidad (actividades de libre acceso público, hechos captados o difundidos con consentimiento
del interesado, actuaciones de que se haya dejado testimonio en registros públicos), con otras
que propiamente se refieren a atentados a la honra (comisión de delitos, juicios referidos al
desempeño de funciones públicas y de profesiones que suscitan interés general).
587
§ 45. HONRA
A efectos de construir el ilícito civil se debe considerar que existe una

fuerte necesidad social de información acerca de las deudas que tienen las
personas y sobre los incumplimientos en que incurren, porque de ese modo
se disminuyen los riesgos del crédito y, correlativamente, el costo del en-
deudamiento privado. Por eso, la materia debiera estar sujeta a criterios
justificatorios análogos a los que rigen la información acerca de otras ma-
terias de interés general.
La diferencia relevante está dada por la eventual existencia de relacio-
nes contractuales entre la víctima y quien incurrió en el error (como ocurre
con las relaciones entre un banco y sus clientes o entre un proveedor y su
distribuidor), caso en el cual los deberes de cuidado tienden a ser más
estrictos, en atención a la reciprocidad de la relación entre las partes.
b) El error se puede producir en la fuente que provee de información o
en el acto de divulgación. En uno y otro caso, los deberes de cuidado son
diferentes: en la provisión de información, el deber consiste en evitar que
ésta sea errónea;167 en la publicación, procurar que la fuente sea fidedigna y
que exista correspondencia entre la información recibida y la divulgada.168
Son incontables las hipótesis de error susceptibles de causar daño co-
mercial a un tercero. Así, por ejemplo, se ha reconocido reparación por el
daño moral causado por un banco que, en razón de una actuación fraudu-
lenta de un tercero, abrió una cuenta corriente a nombre del demandan-
te, quien luego se vio expuesto a protestos que dieron lugar a órdenes de
detención en su contra y a su procesamiento;169 asimismo, se ha declarado
que procede indemnizar los perjuicios causados por el error de un banco
que asignó el rol único tributario de una persona a protestos de cheques
cuya firma correspondía a otra, a resultas de cuya publicación se produjo
un menoscabo al prestigio comercial del demandante.170
167 Para casos de error en la provisión de información comercial: Corte de Punta Are-
nas, 1.6.1988, RDJ, t. LXXXV, sec. 5ª, 217; CS, 11.7.2000, RDJ, t. XCVII, sec. 5ª, 116; CS,
12.9.2000, GJ 243, 55; CS, 24.3.2004, GJ 285, 138; y CS, 10.11.2004, GJ 293, 110; y CS,
31.7.2006, GJ 313, 92.
168
Para casos en que existe discrepancia entre la información recibida y la divulgada,
Corte de Concepción, 7.3.1988, confirmada por CS [apelación], 22.3.1988, RDJ, t. LXXXV,
sec. 5ª, 65; y CS, 13.12.1993, RDJ, t. XC, sec. 5ª, 235. Extremando los deberes de cuidado
de quien divulga información comercial se ha resuelto que no resulta razonable que una
empresa dedicada a proporcionar antecedentes comerciales sobre las personas, comerciali-
ce la información contenida en su base de datos, sin antes revisar lo que se le envíe y sin
advertir la inconsistencia entre el nombre del aceptante de una letra de cambio protestada
y el rol único tributario del mismo, a resultas de lo cual divulga información equivocada
(CS, 27.8.1998, RDJ, t. XCV, sec. 5ª, 190).
169 Corte de Santiago, 1.9.2003, rol Nº 7.633-1998, que condenó al pago de $ 50 millo-
nes por daño moral. Véase también un caso en que debido a la premura con que operó el
funcionario de un banco se utilizó el nombre del demandante, quien días antes había ex-
traviado su cédula de identidad, para engañar al banco y obtener el otorgamiento de un
contrato de apertura de crédito en moneda nacional y afiliación al sistema y uso de tarjeta
de crédito, efectuándose gastos que al quedar impagos derivaron en que las deudas se co-
municaran al público, perjudicándose el prestigio del actor (CS, 10.11.2004, GJ 293, 110).
170 CS, 24.3.2004, GJ 285, 138, donde la determinación de la especie y monto de los
perjuicios se dejó para el cumplimiento del fallo.
588
PRIVACIDAD Y HONRA
c) La información comercial errónea suele producir efectos patrimonia-

les; sin embargo, usualmente se plantean a ese respecto problemas de prue-
ba, y luego de causalidad (más precisamente de imputación objetiva del
daño consecuente, supra § 30), porque todo indica que los daños patrimo-
niales derivados de un protesto mal informado suelen exceder el ámbito
de riesgo atribuible a quien incurre en error al otorgar o publicar la infor-
mación. Por eso, en la práctica, las personas naturales prefieren demandar
el daño moral que se sigue de la información errónea (que también debie-
ra ser probado, al menos por medio de presunciones).171
En estos casos, al momento de valorar el daño moral, los tribunales
suelen ignorar que los protestos injustificados tienden a producir perjui-
cios acotados al tiempo en que el protesto ha permanecido sin aclarar;172
en verdad, en estos casos de error en la información comercial, la acción
indemnizatoria es secundaria y residual respecto de la restitutoria en natu-
raleza, cuyo objeto es la corrección de las bases de datos respectivas173 (su-
pra Nº 402).
d) La jurisprudencia tiende a considerar que el error en la fuente de
información (el banco que realiza el protesto, por ejemplo) o en quien la
171 Véanse, por ejemplo, Corte de Santiago, 27.12.1996, GJ 198, 55, que reconoció in-
demnización de $ 5 millones por protesto injustificado; Corte de Valparaíso, 10.9.2001, rol

Nº 788-1999, confirmada por la CS, 12.12.2001 [cas. fondo], rol Nº 4.224-2001, que recono-
ció $ 10 millones por protesto injustificado a estudiante de administración bancaria; CS,
3.4.2003, F. del M. 509, 387; Corte de Santiago, 20.3.2003, confirmada por CS [cas. fondo],
20.8.2003, rol Nº 1.419-2003, que reconoció $ 15 millones por información errónea sobre
mora en obligación financiera; y CS, 24.1.2002, rol Nº 4.316-2001, en que se entendió que
no puede dejarse para la ejecución del fallo la determinación de la naturaleza y monto de
los perjuicios que resultan de la responsabilidad extracontractual que nace de la publica-
ción errónea de un protesto (infra Nº 706).
172
Ejemplos de fallos en este sentido son Corte de Arica, 30.8.2000, rol Nº 7.124, con-
firmando sentencia del ministro en visita señor Vásquez, 30.5.2000, rol Nº 836-1997 ($ 5
millones por protesto injustificado, seguido de pronta reparación del daño); 2º Juzg. Civ.
de Valparaíso, 4.4.2001, rol Nº 1.186-1999, confirmada por Corte de Valparaíso [apelación],
1.8.2003, rol Nº 1.476-2001 ($ 1 millón por protesto injustificado de letra de cambio rec-
tificado en treinta días). En contraste, se negó correctamente lugar a una protección en-
tablada por una persona que aparecía con una deuda inexistente en el sistema de
información de deudores financieros, porque de ello no se siguió agravio efectivo a la
recurrente (Corte de Punta Arenas, 21.7.2004, rol Nº 40-2004, SJ 211, 2004).
173
Para casos en que se persigue la corrección de datos equivocados mediante el ejer-
cicio de la acción de protección, véanse, por ejemplo: Corte de Santiago, 21.10.1981, con-
firmada por CS [apelación], 11.11.1981, RDJ, t. LXXVIII, sec. 5ª, 296; Corte de Concepción,
7.3.1988, confirmada por CS [apelación], 22.3.1988, RDJ, t. LXXXV, sec. 5ª, 65; Corte de
Punta Arenas, 1.6.1988, RDJ, t. LXXXV, sec. 5ª, 217; CS, 19.4.1989, RDJ, t. LXXXVI, sec. 5ª,
15; CS, 13.12.1993, RDJ, t. XC, sec. 5ª, 235; CS, 3.12.1996, GJ 198, 52; CS, 31.12.1996, GJ
198, 48; Corte de Santiago, 8.5.1997, GJ 215, 62; Corte de Puerto Montt, 18.3.1997, confir-
mada por CS [apelación], 16.7.1997, RDJ, t. XCIV, sec. 5ª, 193; Corte de Santiago, 20.5.1998,
GJ 215, 67; CS, 27.8.1998, RDJ, t. XCV, sec. 5ª, 190; CS, 1.10.1998, GJ 220, 55; CS, 12.1.2000,
GJ 235, 52; y CS, 11.7.2000, RDJ, t. XCVII, sec. 5ª, 116.
589
§ 45. HONRA
difunde (la empresa conocida como Dicom, por lo general) es indicio sufi-
ciente de culpa, de modo que corresponde al demandado probar los funda-
mentos de una justificación razonable.174
e) Además del error en la fuente, puede haber un acto de autotutela
del tenedor de un título de crédito o de una factura impaga, quien comu-
nica a un proveedor de información comercial acerca de una morosidad,
sin que medie protesto formal; en este caso el ilícito puede ser incurrido
tanto por quien provee la información como por quien la divulga sin los
debidos resguardos de que la fuente de la información sea fidedigna (títu-
lo de crédito no protestado, por ejemplo).175
411. Infracción a la presunción de inocencia. Es un principio básico del

derecho procesal penal que ninguna persona será considerada culpable ni
tratada como tal en tanto no sea condenada por sentencia firme (Código
Procesal Penal, artículo 4º). Sin embargo, la información acerca de los
sospechosos o imputados en la comisión de hechos ilícitos no puede estar
sujeta a reserva hasta que se dicte sentencia de término, porque ello afec-
taría la publicidad de los juicios y lesionaría severamente los flujos de in-
formación. El equilibrio entre la presunción de inocencia y la información
acerca de hechos delictivos no plantea una pregunta relativa a si esa infor-
mación es lícita en absoluto, sino a los deberes de cuidado que se deben
emplear al informar. La información o juicio acerca de un hecho ilícito
debe asumir que el sospechoso o imputado no está condenado,176 y se
debe fundar en un mínimo de hechos provenientes de una fuente razona-
ble y que no sean maliciosamente tergiversados.177
174 En este sentido, véase, por ejemplo, CS, 24.3.2004, GJ 285, 138, y CS, 10.11.2004,
GJ 293, 110.
175 En este sentido, por ejemplo, Corte de Puerto Montt, 18.3.1997, confirmada por
CS [apelación], 16.7.1997, RDJ, t. XCIV, sec. 5ª, 193, con com. y reseña jurisprudencial de
E. Soto; Corte de Valparaíso, 5.6.2000, confirmada con declaración por CS [apelación],
11.7.2000, RDJ, t. XCVII, sec. 5ª, 116; y Corte de Concepción, 31.8.2005, rol Nº 1.744-2005,
confirmada por CS [apelación], 26.9.2005, rol Nº 4.676-2005.
176 Es interesante la jurisprudencia francesa desarrollada a partir del artículo 9-1 del Có-
digo, que consagra la presunción de inocencia: por un lado, se entendió violatoria del princi-
pio la atribución sin calificaciones de un delito efectuada por el presidente de la Comisión
de Operaciones de Bolsa (cass. com., 1.12.1998, Méga Code § 9-1 5); pero, en contraste, la
divulgación del nombre de una persona mayor de edad inculpada o sometida a investigación
no está prohibida, como tampoco informar acerca de asuntos judiciales, bajo la sola condi-
ción de que la crónica sea suficientemente neutral y no prejuzgue sobre la culpabilidad (TGI
Paris, 7.7.1993, Méga Code § 9-1 5). La jurisprudencia alemana también exige que se distinga
la sospecha fundada de la atribución de responsabilidad (Palandt/Thomas § 823 189 c).
177 Palandt/Thomas § 823 189 c, con referencia a jurisprudencia alemana en ese senti-
do. En Chile se ha fallado que estando en pugna la libertad de informar con la presunción
de inocencia no puede darse preferencia a ésta para así fundar la prohibición de difundir
la identidad de los imputados, y que, además, la presunción de inocencia dice relación con
el trato que debe darse a los imputados en el transcurso del juicio, pero no con mantener
en secreto su identidad (Corte de Coyhaique, 26.1.2004, rol Nº 42-2003).
590
PRIVACIDAD Y HONRA
§ 46. ACCIONES
a. Tipos de acciones
412. Formas de prevención y reparación del daño. a) En pocas materias

del derecho civil el sistema de acciones tiene la complejidad e interdepen-
dencia que presenta en materia de daños a los derechos de la personali-
dad. Se plantea, ante todo, la distinción entre las acciones preventivas e
interruptivas del daño eventual o que se está produciendo, y las correctivas
del daño ya producido. Por otro lado, la corrección puede adoptar la for-
ma de acciones dirigidas a la restitución en naturaleza del mal causado,
por un lado, y a la indemnización de perjuicios, por el otro (infra Nº 650).178
b) Conviene tener presente que la ecuación de acciones de reparación
en naturaleza e indemnizatorias no es irrelevante si se atiende al juego
recíproco de los bienes de la personalidad y de la información. Las accio-
nes de reparación en naturaleza no requieren la imputación de negligen-
cia, porque no amenazan sustancialmente la libertad de expresión, en la
medida que suponen riesgos acotados para quien informa. Por el contra-
rio, las acciones indemnizatorias sólo proceden en la medida que la repa-
ración en naturaleza sea imposible o resulte insuficiente, y bajo la exigencia
de que se haya infringido el deber de cuidado que en cada caso corres-
ponde, porque, como se ha visto (supra § 45), la imposición de una obliga-
ción indemnizatoria por el mero error es contraria a la libertad de
expresión.179
413. Relevancia práctica de la distinción entre acciones reparadoras en

naturaleza e indemnizatorias en materia de honra y privacidad. a) En prin-
cipio, las acciones dirigidas a impedir la producción de un daño, o a hacer
cesar los efectos de una fuente de daño aún activa, sólo requieren que la
amenaza o perturbación afecte un derecho indubitado de la víctima y que
no se trate de una carga que el actor deba tolerar.180
Por el contrario, no difieren entre sí los requisitos de procedencia de
las acciones indemnizatorias y de las que persiguen reparar en naturaleza
daños ya producidos, pues ambas tienen por requisito común la ilicitud de
la conducta del demandado (infra Nº 649).
178 Sintomático de esta pluralidad de acciones es el artículo 9.2 de la ley española: “La
tutela judicial comprende todas las medidas para poner fin a la intrusión ilegítima, resta-
blecer al perjudicado en el pleno disfrute de sus derechos, así como para prevenir o impe-
dir intromisiones ulteriores. Entre estas medidas podrán incluirse las cautelares encaminadas
al cese inmediato de la intromisión ilegítima, así como el reconocimiento del derecho a
replicar, la difusión de la sentencia y la condena a indemnizar los perjuicios causados”.
179 Sobre la prevalencia de la reparación en naturaleza (injuctive relief) en un análisis
comparado de diversos sistemas jurídicos europeos, Van Gerven 1998 202.

180 Por lo demás, éstos son los requisitos que la jurisprudencia ha ido estableciendo
como condiciones de procedencia de la acción de protección, que ha llegado a ser el cami-

no más eficaz para obtener la cautela urgente de un derecho (infra Nº 649).
591
§ 46. ACCIONES
b) Sin embargo, los daños a los derechos de la personalidad suelen dar

lugar a acciones de reparación en naturaleza de daños ya producidos, con requisi-
tos menos estrictos que los generalmente exigidos para imponer responsabilidad civil.
Esta diferencia se funda en que la libertad de expresión modifica, por
razones de interés general, el umbral de responsabilidad que correspon-
dería aplicar por razones de sola justicia correctiva (esto es, estrictamente
de derecho privado). Pero esta atenuación de responsabilidad se justifica
especialmente para las sanciones indemnizatorias, que efectivamente pue-
den constituir una restricción relevante a la libertad de expresión, pero no
a las formas de restitución en naturaleza de daños ya producidos. Si éstas
estuviesen sujetas a requisitos de admisibilidad igualmente estrictos, la dis-
tribución de riesgos afectaría injustificadamente a la víctima del error, en
contravención a principios de justicia correctiva.
Así, puede haber un deber de rectificación o retractación, aunque el
error del demandado no sea atribuible a su culpa, como ocurre si un pe-
riódico ha informado equivocadamente acerca de la identidad de una per-
sona detenida por la comisión de un delito, aunque el error no sea
atribuible a negligencia, según las reglas de la responsabilidad civil; lo mis-
mo vale si en un periódico se ha informado acerca del procesamiento de
una persona, en cuyo caso ésta tiene derecho a pedir que sea también
informado el desenlace exitoso del procedimiento criminal (que lo ab-
suelve);181 y si en una base de datos comerciales ha aparecido erróneamen-
te el nombre o identificación de un supuesto deudor moroso, éste tiene
derecho a que la referencia sea eliminada, una vez demostrada la fuente
del error.182
c) En estos casos se trata de un deber jurídico que surge del error de
quien ha informado un hecho falso en perjuicio del demandante. El
deber de reparación en naturaleza persigue el efecto de restablecer moral-
mente a la víctima del error,183 porque tiene superioridad moral y mayor
eficacia para la víctima la rectificación o retractación de quien ha difun-
dido la información, que la publicación de una réplica del ofendido.184
Conviene insistir en que este deber restitutorio no puede ser confundido
con la responsabilidad civil, porque no exige la culpa del sujeto pasivo,
aunque sí requiere que el daño sea antijurídico (esto es, que no sea de
181 Medicus 2003 b 448, con referencia a BVerfG, NJW 1997, 2589.
182 Sobre los orígenes de esta acción de naturaleza restitutoria, en analogía con la actio
negatoria del derecho romano, Kötz 1991 229; sobre las diferencias en las condiciones de
admisibilidad entre la acción de reparación en naturaleza y la acción indemnizatoria, Yz-
quierdo en Reglero 2002 a 1155.
183 Viney/Jourdain 2001 73; sobre el desarrollo jurisprudencial de estas acciones de re-
paración en naturaleza en el derecho francés, Tallon 1996 Nº 99.

184 El criterio normativo que subyace a la tradición de reconocer acciones restitutorias,
independientes de la culpa, en materia de atentados a la personalidad parece ser que la

remoción en naturaleza del daño a la honra (y eventualmente a la privacidad) es empren-
dida más eficazmente si es asumida por el autor de la ofensa, aunque no haya intervenido
su culpa (Larenz/Canaris 1994 676).
592
PRIVACIDAD Y HONRA
aquellos que el demandante tiene que soportar, como puede ser una
opinión desfavorable).185
d) Por otra parte, aunque en principio corresponde a la víctima elegir
entre la reparación en naturaleza o por equivalencia (infra Nº 659), la re-
paración en naturaleza de los derechos de la personalidad es prioritaria
respecto de la indemnización en dinero. En verdad, la protección judicial
de los derechos de la personalidad presenta ciertas analogías con las accio-
nes restitutorias en el derecho de bienes (reivindicatoria, posesorias, pre-
cario), donde la indemnización en dinero tiene condiciones de procedencia
más estrictas, porque su objeto es el daño remanente, que no pudo ser
reparado en naturaleza; así, sólo cuando esa restauración resulta insufi-
ciente puede completarse con indemnizaciones.186
Esta analogía con las acciones propietarias y posesorias se extiende, como
se ha visto, a los requisitos que tienen las acciones de protección en natura-
leza de los derechos de la personalidad. La acción para obtener una vindica-
ción del honor mediante una retractación o la publicación de una sentencia
por el ofensor es independiente de la culpa con que haya actuado;187 a dife-
rencia de lo que ocurre con la acción indemnizatoria, basta la antijuridici-
dad del daño, esto es, que no se trate de una turbación que el demandante
deba soportar, atendidas las circunstancias. Lo determinante, en consecuen-
cia, para que surja el deber de restauración por parte de quien causó el
daño no es la negligencia, como se verá en las secciones siguientes.
e) La distinción es también importante al momento de juzgar el ordena-
miento protector de la privacidad y de la honra a la luz del derecho consti-
tucional, pues las limitaciones que se establecen a la indemnización con
fundamentos constitucionales no rigen con la misma intensidad respecto de
las reparaciones en naturaleza (infra Nº 424).188 De hecho, el principal pro-
pósito de las limitaciones jurisprudenciales a la reparación de daños mora-
les provenientes de una difamación inocente (carente de dolo) es
precisamente prevenir el riesgo de que la atribución de indemnizaciones
elevadas pueda inhibir el flujo de informaciones y opiniones (supra Nº 403).189
185 La naturaleza de este deber jurídico, que es excepcional en el derecho civil, ha sido
objeto de largas discusiones por la doctrina jurídica (Larenz/Canaris 1994 672). La materia
presenta analogías con las acciones posesorias y con ciertos desarrollos jurisprudenciales de
la acción de protección entre particulares (que, a diferencia de la acción preventiva del artícu-
lo 2333, no exige imprudencia o negligencia). A diferencia de lo que ocurre con las acciones
para poner término a una conducta que está actualmente produciendo daño, todo indica que
no es posible establecer un principio general que dirima en abstracto la procedencia de un
deber de reparación en naturaleza de un daño causado en el pasado (infra Nº 649).
187 Kötz 1991 229, Yzquierdo en Reglero 2002 a 1156.
188 Sobre las dificultades de la jurisdicción constitucional para discernir la diferencia en-
tre acciones indemnizatorias y reparadoras en naturaleza a efectos de definir cuáles sancio-

nes civiles son compatibles con la libertad de expresión, Pantaleón en Pantaleón 2001 170.
189 Prosser/Keeton et al. 1984 843, comentando los fundamentos de Gertz v. Robert Welch Inc.,
418 US 323 (1974); en Alemania se ha fallado que el monto de la indemnización no puede signi-
ficar una limitación desproporcionada de la libertad de expresión (Palandt/Thomas § 823 200).
593
§ 46. ACCIONES
Por lo mismo, la procedencia de los deberes de reparación en naturaleza es

por lo general independiente del interés público que pueda haber tenido la
información que causó el daño.
f) En consecuencia, en materia de derechos de la personalidad debe
entenderse que rige el principio de la más completa reparación en naturaleza
que resulte posible, de modo que la indemnización sólo cubra el daño rema-
nente (siempre que, respecto de esta última, se cumplan las condiciones
de la responsabilidad por expresiones analizadas en §§ 44 y 45).190 En defi-
nitiva, en la medida de lo posible y exigible, la reparación en naturaleza
de los daños al honor es más cercana a la restitución integral del daño que
la indemnización en dinero del daño moral resultante.191
b. Acciones dirigidas a prevenir o hacer cesar el daño
414. Sedes jurisdiccionales para interponer acciones preventivas e inte-

rruptivas. Las acciones preventivas y de cesación del daño pueden ser plan-
teadas en sede civil ordinaria o en la forma de la acción constitucional de
protección (infra § 57 a y b).192
415. Prohibición de publicar o distribuir. a) Una de las funciones más

obvias de un sistema de acciones de protección en naturaleza es impedir
que el daño llegue a producirse. En el caso de la privacidad, el interés
suele ser incluso más intenso que respecto del honor, porque una vez rota
la barrera de la intimidad, la reparación en naturaleza usualmente ya no
resulta posible.
Toda acción preventiva que limite la libertad de expresión está marcada
por el estigma de su analogía con la censura previa. Sin embargo, existe una
diferencia conceptual significativa entre la censura a cargo de funcionarios
de la Administración (regida, en consecuencia, por criterios de discreciona-
lidad) y las medidas preventivas decretadas por el juez (regidas por el dere-
cho aplicable, incluido el que consagra la libertad de expresión).
190 Kötz/Wagner 2006 166, aludiendo a que la indemnización en dinero es una ultima
ratio; Jones 2002 556, Markesinis/Deakin et al. 2003 667, con referencia a Defamation Act de
1996, 2.4; Yzquierdo en Reglero 2002 a 1146, para el derecho español; Prosser/Keeton et
al. 1984 845, para el derecho norteamericano; en el derecho francés no está establecida
esta precedencia, pero la jurisprudencia (y luego el legislador) ha autorizado al juez para
ordenar las medidas de restitución que estime necesarias (Tallon 1996 Nº 123). Con razón,
por los motivos expuestos arriba, la jurisprudencia de la Corte de Casación francesa ha es-
tablecido que pertenece a los jueces declarar la medidas de reparación más apropiadas a
cada daño, autorizándolos incluso para decretar medidas que no han sido solicitadas direc-
tamente por las partes, entre las cuales usualmente se establece una indemnización pura-
mente simbólica y moralmente restitutoria en favor de la víctima (Viney/Jourdain 2001 87).
191 Yzquierdo en Reglero 2002 a 1146 y 1155.
192 Con especial referencia a la acción de protección como cautela de la privacidad,
Ríos 2003 92 y Ríos en Martinic 2004 288.
594
PRIVACIDAD Y HONRA
Por eso, ante la amenaza de un daño injustificado a la privacidad u

honra ajena, no existe impedimento para que se declare preventivamen-
te la prohibición que corresponda, sea por medio de la acción de protec-
ción o de una medida cautelar innominada.193 En verdad, la prohibición
de publicar o difundir, el secuestro de impresos y los demás medios de
control preventivo de la expresión, son todas pretensiones que guardan
relación con el sistema general de acciones civiles de reparación en na-
turaleza (infra Nº 657). Tratándose de bienes tan sensibles como los com-
prometidos en estas materias, todo indica que los jueces sólo debieran
dar lugar a la urgente cautela del derecho amenazado sobre la base de
una cuidadosa calificación de la gravedad y relevancia de los hechos, la
entidad del riesgo y la intensidad de las amenazas a la privacidad o a la
honra (si no se le diere lugar a la acción) y al libre flujo de informacio-
nes y opciones (si se le diere lugar).
b) Como se ha visto (supra Nº 389), la ley dispone preventivamente
limitaciones a la información.194 A falta de norma legal, todo indica que
cualquiera medida preventiva o de cesación requiere de un atentado injus-
tificado a la luz de la libertad de expresión, que sea objetivamente intole-
rable desde el punto de vista de la víctima (esto es, de acuerdo con el
estándar típico del derecho civil, que resulte intolerable para una persona
juiciosa de sensibilidad normal).195
193 En el derecho francés se autoriza la medida preventiva en référé en caso de una tur-
bación manifiestamente ilícita (Tallon 1996 Nos 16 y 99); para el derecho español, Yzquier-
do en Reglero 2002 a 1149, con referencia a la crítica de F. Pantaleón a las objeciones
doctrinarias a estas medidas, porque la cautela judicial preventiva del daño a bienes de la
personalidad ‘no es censura previa ni exhumación de cierto militar ferrolano de alta gra-
duación’ (Pantaleón 1996 215); la protección preventiva de los derechos de la personali-
dad es admitida por el derecho alemán sobre la base de una expansión de la actio negatoria,
cuyos orígenes provienen del derecho romano, bajo el supuesto de una adecuada conside-
ración comparativa de los bienes en juego (Medicus 2003 b 386, 446); en Estados Unidos,
por el contrario, aunque tímidamente se ha planteado la aplicación del procedimiento ci-
vil preventivo de las injunctions (Franklin/Rabin 2001 528), parece haber primado en defi-
nitiva el principio de que ese control preventivo es inadmisible, sin perjuicio de lo que luego
se resuelva en materia de responsabilidad.
194 Véase también la ley Nº 17.336, de propiedad intelectual, artículo 82, que establece
las medidas de protección del perjudicado con la apropiación por terceros de obras prote-
gidas por ese derecho (que incluyen la destrucción e incautación del material ilícitamente
producido o comercializado).
195 En la jurisprudencia francesa, aun después de entrada en vigencia la norma del
artículo 9 del Código Civil francés (introducido en 1970), que autoriza al juez para de-
cretar cualesquiera medidas preventivas (siguiendo un criterio jurisprudencial anterior),
se exige que haya una ‘intromisión intolerable’ en la vida privada para que se adopten
las medidas preventivas o de cesación del daño, con consideración de su excepcionali-
dad y en atención a la lesión irreversible que pueda sufrir la libertad de expresión (Ta-
llon 1996 Nos 99 a 105).
595
§ 46. ACCIONES
c) La jurisprudencia ha dado lugar en sede de protección a acciones

preventivas por lesiones al derecho a la privacidad196 y a acciones de cesa-
ción del daño a la honra,197 pero ha tendido a ser cautelosa en evitar limi-
taciones injustificadas a la libertad de expresión, cuando lo informado
respeta el principio de presunción de inocencia y se sustenta en fuentes
razonablemente fidedignas.198
El ámbito de protección de los derechos de la personalidad se ha ex-
tendido a publicaciones injuriosas y abusivas de la imagen por medio de
Internet, tanto respecto del autor de las expresiones199 y del usuario que
utiliza indebidamente una imagen ajena200 como del servidor.201
196 Corte de Santiago, 31.5.1993, confirmada por CS [apelación], 15.6.1993, F. del M.
415, 347 (caso Martorell, referido en cuanto al fondo en supra Nº 373 b); para la privacidad
como irrupción en ámbitos privados, supra Nº 381, con referencias jurisprudenciales (espe-
cialmente interesante, Corte de Santiago, 17.11.1992, RDJ, t. LXXXIX, sec. 5ª, 345, con com.
de E. Soto, caso Bohme con Clínica Alemana, donde se decretó la retención y destrucción de
una grabación que afectaba la intimidad del paciente recurrente de protección).
197 CS, 2.11.1982, revocando Corte de Iquique, 16.10.1982, RDJ, t. LXXIX, sec. 5ª, 178,
conocido como caso Los Tres Chanchitos, con una muy discutible confusión, en el análisis de
fondo, entre afirmaciones de hecho y opiniones.
198 Así, Corte de Concepción, 28.12.2002, rol Nº 1.909-2001, confirmada por CS [ape-
lación], 13.2.2002, rol Nº 219-2002.

199 CS, 30.1.2002, revocando en parte Corte de Temuco, 6.12.2001, RDJ, t. XCIX, sec.
5ª, 20.
200 CS, 29.1.2003, GJ 271, 82.
201 Son múltiples los sujetos que actúan en internet con diversas funciones y que resul-
tan candidatos a ser civilmente responsables de los daños a la honra o privacidad ajena. En
primer lugar, la acción puede dirigirse contra el proveedor de acceso a la red, quien permite al
usuario la comunicación interactiva en virtud de un contrato de prestación continua de ser-
vicios; el proveedor de acceso a la red cumple una función análoga al impresor de un pe-
riódico o el propietario de una red telefónica, por cuyo intermedio se pueden cometer ilícitos
que causan daño a terceros; no es editor y no tiene deber de cuidado alguno respecto de
las comunicaciones que resultan posibles por los medios técnicos que pone a disposición
de los usuarios. Sin embargo, el proveedor de acceso tiene el deber de disponer de los me-
dios técnicos necesarios para identificar a los usuarios que cometan ilícitos y para ponerles
término. Por lo mismo, resulta razonable la precaución que adoptan las compañías de re-
servarse contractualmente el derecho a desconectar al usuario, poniendo término unilate-
ralmente al contrato, aun sin necesidad de resolución judicial, lo que les permite reaccionar
prontamente ante un ilícito presente o potencial. En otras palabras, el proveedor de acce-
so amenaza su responsabilidad si en conocimiento del ilícito no está en condiciones de po-
ner término a la conducta lesiva. En seguida se encuentra el proveedor de servicios de alojamiento
(hosting) de sitios o portales. A su respecto se presentan riesgos de responsabilidad por in-
cumplimiento de deberes de vigilancia. La pregunta que se debe contestar es si este pro-
veedor tiene el control editorial de lo que se comunica con su auxilio técnico. La
jurisprudencia, conociendo de un recurso de protección por un aviso aparecido en un sitio
abierto al efecto por un servidor, estimó que la responsabilidad del proveedor de servicios
de alojamiento no exige el conocimiento efectivo del acto ilícito, bastando que haya podi-
do conocerla, instruyendo a la parte recurrida a que, en su papel de proveedor de aloja-
miento, adopte todas las medidas necesarias para que los proveedores de contenidos en los
596
PRIVACIDAD Y HONRA
La acción de cesación del daño también es eficaz, especialmente en

sede de protección, para lograr la eliminación de anotaciones injustifica-
das en registros de deudores.202
c. Acciones que persiguen una reparación en naturaleza del daño ya producido
416. Deberes de reparación en naturaleza de daños ya producidos. a) La

reparación en naturaleza de daños ya materializados a derechos de la per-
sonalidad se presenta en términos diferentes respecto de la privacidad y
de la honra. Una vez quebrado el velo de la privacidad, difícilmente puede
ser restaurado al estado anterior; la privacidad infringida semeja un huevo
que ha sido quebrado y que ya no es posible reconstituir. Por el contrario,
los daños a la honra pueden ser al menos disminuidos, en la medida que
los hechos erróneos sean aclarados o que el autor se excuse públicamente.
La distinción es esencial, porque para que la reparación en naturaleza
sea admisible se requiere que sea el remedio adecuado y exigible. 203 Es ade-
cuado precisamente cuando la réplica, corrección, retractación o publica-
ción de una sentencia tiene el efecto de eliminar o disminuir el daño
moral causado; es exigible, como se ha visto, cuando resulta de las circuns-
tancias que la víctima debe aceptar que, al menos en parte, el daño le sea
reparado en naturaleza.
sitios que hospeda se abstengan de publicar avisos contrarios a la ley, al orden público y a
las buenas costumbres, procediendo el administrador del sitio respectivo a eliminar, a lo
menos dos veces por semana, todos los avisos contrarios a esas normas y principios (Corte
de Concepción, 6.12.1999, GJ 239, 221). En tercer lugar, puede resultar responsable el ope-
rador de un sitio cuya tarea se limita a recibir comunicaciones y permitir la realización de
actos y contratos de terceros. Es en el operador del sitio donde se radica una función aná-
loga a la de editor de un periódico, teniendo, en consecuencia, deberes de cuidado equiva-
lentes a los de este último. Finalmente, está el proveedor directo de contenido, sobre quien no
recaen deberes de vigilancia, sino de actuación personal diligente, según las reglas genera-
les del derecho de la responsabilidad civil de acuerdo con los principios generales de la
responsabilidad por expresiones.
202 Entre los numerosos fallos concordantes pueden verse, por ejemplo: Corte de Con-
cepción, 7.3.1988, confirmada por CS [apelación], 22.3.1988, RDJ, t. LXXXV, sec. 5ª, 65;
CS, 13.12.1993, RDJ, t. XC, sec. 5ª, 235; CS, 3.12.1996, GJ 198, 52; CS, 31.12.1996, GJ 198,
48; Corte de Puerto Montt, 18.3.1997, confirmada CS [apelación], 16.7.1997, RDJ, t. XCIV,
sec. 5ª, 193, con com. de E. Soto, donde se ordenó en sede de protección la eliminación
del registro de deudores morosos en razón de que el documento entregado a la empresa
procesadora de datos por el supuesto acreedor era una fotocopia de una letra de cambio;
Corte de Santiago, 20.5.1998, GJ 215, 67; CS, 27.8.1998, RDJ, t. XCV, sec. 5ª, 190; CS,
1.10.1998, GJ 229, 55; CS, 11.7.2000, RDJ, t. XCVII, sec. 5ª, 116; y Corte de Concepción,
31.8.2005, rol Nº 1.744-2005, confirmada por CS [apelación], 26.9.2005, rol Nº 4.676-2005.
203 Kötz 1991 230.
597
§ 46. ACCIONES
b) Los deberes de reparación en naturaleza comprenden el derecho de

réplica de quien ha sido afectado por un acto de expresión ajeno (infra
Nº 417) y el derecho a exigir los actos positivos de restauración por quien se
ha expresado injustamente respecto de otro, como pueden ser la rectifica-
ción, la retractación, las excusas o la publicación de sentencia (infra Nº 418).
c) La limitación más importante del derecho a obtener reparación en
naturaleza consiste en que sólo los hechos y no las opiniones pueden ser
rectificados o desmentidos.204 Por eso, frente a los insultos sólo cabe la
acción mitigadora de la disculpa espontánea, esto es, no forzada.
417. Derecho de réplica. a) La Constitución Política establece que “toda

persona natural o jurídica ofendida o injustamente aludida por algún me-
dio de comunicación social, tiene derecho a que su declaración o rectifica-
ción sea gratuitamente difundida, en las condiciones que la ley determine,
por el medio de comunicación social en que esa información hubiera sido
emitida” (artículo 19 Nº 12 III). La materia ha sido regulada en detalle
por la Ley de prensa (Título IV).
b) Desde el punto de vista sustantivo importa destacar que el derecho a
réplica está sujeto a condiciones menos estrictas que las acciones que tienen
por objeto la rectificación o retractación del propio medio que divulgó la
información lesiva. La réplica no está sujeta a prueba alguna relativa a la
falsedad o falta de suficiente veracidad de los hechos informados.205 En con-
traste, los editores del medio de difusión están autorizados para agregar
comentarios o rectificaciones a la réplica publicada (lo que, a su vez, da
lugar, según la ley, a un nuevo derecho a réplica del aludido).206 Como se ha
señalado en el párrafo precedente, la réplica está excluida cuando no se
trate de hechos atribuidos al interesado, sino de opiniones críticas.
418. Deberes positivos de reparación en naturaleza: rectificación, retracta-

ción, publicación de sentencia. a) A más exigencias que la réplica están
sujetas las acciones que tienen por objeto exigir la rectificación o retracta-
ción de quien se ha expresado injustamente de otra persona. La Ley de
prensa no se refiere a la materia, de modo que su procedencia sólo puede
ser analizada con recurso a los principios generales del derecho civil, con
debida consideración de los bienes constitucionales en juego.207 Más espe-
204 La Ley de prensa, artículo 21, limita el derecho de rectificación a los hechos, exclu-
yendo la crítica política, literaria, histórica, artística, técnica y deportiva; sobre los funda-
mentos jurídicos de esta distinción, Larenz/Canaris 1994 708.
205 Kötz/Wagner 2006 160; tanto la Ley de prensa como la norma constitucional del artí-
culo 19 Nº 12 III, no establecen requisitos de prueba para que se tenga derecho a réplica.
206 Ley de prensa, artículo 19 V.
207 En el derecho francés, por ejemplo, la protección en naturaleza de los derechos de
la personalidad fue objeto de un desarrollo jurisprudencial, que sólo con posterioridad tuvo
consagración legal, en materia de privacidad, con la introducción en 1970 del nuevo artículo
9 del Código Civil; en Alemania la evolución es del todo similar, sin que haya sido necesaria
la dictación de una ley especial.
598
PRIVACIDAD Y HONRA
cífica es la Ley de protección de datos, que establece procedimientos para

solicitar privada y judicialmente la eliminación, corrección o bloqueo de
información acumulada en bases de datos personales (supra Nº 402 a).
b) Para obligar a quien se ha expresado en perjuicio de terceros a
realizar estos actos positivos de rectificación o retractación el actor debe
probar la falsedad de lo que rebate. La exigencia resulta de que el funda-
mento de su acción sea precisamente el error incurrido por el medio de
difusión.208 El requisito es exigible por razones típicamente probatorias
del derecho civil (según la regla del artículo 1698, que exige probar al
actor los antecedentes de hecho de su pretensión) y por razones de liber-
tad de expresión. Con todo, la regla debe ser moderada por criterios de
distribución racional de la prueba: cuando en aplicación de la regla gene-
ral el demandante tuviere que probar hechos negativos, corresponde al
demandado la carga procesal de exponer los antecedentes de hecho esen-
ciales y dar una explicación sustantiva a su respecto.209 En definitiva, a falta
de prueba de la falsedad, también en esta sede es suficiente la verosimili-
tud de lo expresado para que no nazca el deber de rectificar. Con resguar-
do de sus derechos de reserva de la fuente, el demandado debe mostrar
los antecedentes que hacen verosímil su información.
Finalmente, también parece legítima la pretensión de una rectifica-
ción limitada, cuyo fin es que se informe que en el proceso respectivo no
se dio por probado el hecho que fue imputado al actor por el medio de
difusión.210 En este caso no procede la retractación o rectificación forzada,
porque del hecho de no existir suficientes antecedentes para formar con-
vicción en el juicio criminal no se sigue que esté probada la falsedad de los
hechos imputados.
c) A pesar de estas mayores exigencias, el derecho a obtener la repara-
ción en naturaleza por medio de actos positivos de quien realizó el acto de
expresión no depende de su culpa (supra Nº 413), ni se admite la excepción
del medio de difusión de haber actuado en ejercicio de intereses legítimos con-
sagrados por la Constitución Política al informar equivocadamente, por-
que se trata de acciones que siguen una lógica esencialmente restitutoria y
no indemnizatoria.211
d) Sea voluntaria u ordenada por el juez, la función restitutoria de la
retractación o rectificación también influye proporcionalmente en la valo-
ración del daño objeto de indemnización, si aquélla fuese insuficiente para
neutralizarlo. En ello influye, desde luego, la forma en que las excusas o la
208 Larenz/Canaris 1994 711; en el derecho del common law, que tradicionalmente es-
tablecía un régimen de responsabilidad estricta por difamación, la verdad era concebida
como una excepción, cuyos fundamentos de hecho debían ser probados por el demanda-
do (Fleming 1985 201).
209 Larenz/Canaris 1994 711, con referencia a BGH, NJW 1974, 1710 y BGH, NJW 1975,
1882.
210 Kötz 1991 231 y Larenz/Canaris 1994 709, coincidiendo con jurisprudencia del BGH
(NJW 1988, 1589) y del BVerfG (NJW 1993, 1845).

599
§ 46. ACCIONES
rectificación han sido presentadas y las demás circunstancias del caso (in-
fra Nos 419 y 429).
Por otro lado, aunque menos directa y eficaz, es más generalizado que
a manera de restitución en naturaleza se ordene la publicación de la sen-
tencia que declara injustas las expresiones (sea completa o de sus partes
esenciales). El efecto está especialmente establecido por la ley como san-
ción colateral a la condena penal por injurias o calumnias;212 sin necesidad
de texto expreso, resulta evidente su aplicación como una forma de repa-
ración en naturaleza en el proceso civil.213
d. Acciones indemnizatorias
1. Criterios generales
419. Principios que rigen la avaluación del daño a los derechos de la per-
sonalidad. a) La indemnización de perjuicios por daños a la personalidad
es determinada según los criterios generales de apreciación del daño. En
consecuencia, el daño patrimonial es indemnizado de acuerdo con el prin-
cipio de reparación integral (supra Nº 163) y el moral según el de equitati-
va compensación (supra Nº 200).
b) Cualquiera sea el tipo de daño, la indemnización debe ser neutrali-
zada o disminuida en la proporción en que haya operado una reparación
en naturaleza, si ésta fuere posible. En consecuencia, la indemnización
cubre el daño remanente, que no pudo ser restituido en naturaleza.214 Como se
ha visto, hay razones de derecho civil y constitucional para que la repara-
ción en naturaleza sea preferida a la indemnizatoria en la medida que sea
adecuada para eliminar o disminuir el mal efectivamente causado (supra
413 f, con anotaciones de derecho comparado). Precisamente en razón de
este principio reparatorio, la indemnización del daño moral suele asumir
en algunas jurisdicciones un carácter simbólico, que tiene precisamente el
fin de completar la reparación en naturaleza.
212 La Ley de prensa establece el derecho de los ofendidos a solicitar la publicación de
un extracto de la sentencia condenatoria recaída en procesos por delitos de injuria y ca-

lumnia (artículo 42); la ley Nº 17.336, de propiedad intelectual, establece la misma sanción
(artículo 83).
213 CS, 2.11.1982, en sede de protección, revocando Corte de Iquique, 16.10.1982, RDJ,
t. LXXIX, sec. 5ª, 178; la publicación de la sentencia es tenida por medio reparador en sede
civil en la mayoría de las jurisdicciones (Yzquierdo en Reglero 2002 a 1146, para España;
Larenz/Canaris 1994 713, para Alemania, con indicación de que su efecto reparador es me-
nor que la retractación; Tallon 1996 Nº 98, para el derecho francés).
214 En el derecho francés, la reparación en naturaleza mediante la publicación de la
sentencia puede ser la única sanción, en particular cuando está acompañada de una indem-
nización puramente simbólica, que contribuye a completar la restitución (Viney/Jourdain
2001 74).
600
PRIVACIDAD Y HONRA
2. Daños patrimoniales
420. Daño emergente y lucro cesante como consecuencias de atentados

a los derechos de la personalidad. a) En su enorme aptitud de desdo-
blamiento, se ha visto que los bienes de la personalidad tienen una
cara estrictamente patrimonial y otra moral. El aspecto patrimonial suele
tener una cara diferente en el caso de los derechos de privacidad y a la
honra.
b) Los derechos de privacidad son objetos de una titularidad análoga a la
propiedad sobre cosas inmateriales. Se trata de derechos que garantizan la
exclusión de terceros, semejante a la especie de propiedad que el Código
Civil reconoce respecto de las cosas incorporales (artículo 588). Los casos
de aplicación de este principio de titularidad exclusiva y de comerciabili-
dad del bien son incontables: la historia de una vida puede ser objeto de
una biografía, a cuyo efecto el editor puede comprar al titular los dere-
chos de publicación; una personalidad de interés general puede ceder los
derechos de privacidad respecto de eventos sociales en que participa; se
puede obtener una contraprestación por la autorización para introducirse
en espacios privados, como al interior de una casa, por ejemplo; la imagen
y la voz de personas famosas pueden ser el objeto de contratos con empre-
sas de publicidad.
El daño patrimonial se puede apreciar en concreto, sobre la base de
ofertas que el titular tenía para el uso comercial del bien respectivo, o en
abstracto, tomando en consideración cuál habría sido el precio del contra-
to de licencia.215 En consecuencia, la analogía es muy cercana con el esta-
tuto protector de la propiedad sobre creaciones artísticas o industriales,
que están protegidas por leyes especiales (leyes Nº 17.336, de propiedad
intelectual, y Nº 19.039, de propiedad industrial), porque la apropiación
no autorizada de derechos de privacidad puede dar lugar a daños patrimo-
niales, especialmente por concepto de lucro cesante.
c) El derecho a la honra (y más excepcionalmente el de privacidad)
puede dar lugar a pérdidas económicas asociadas a la pérdida de pres-
tigio y consideración. Más allá del daño moral, las expresiones insul-
tantes o difamatorias pueden traducirse en perjuicios patrimoniales
consecuentes. A diferencia de lo que ocurre con el daño moral, que
puede ser probado de conformidad con el alcance previsible que la
imputación tenga para cualquiera persona que se encuentre en la con-
dición del demandado, el daño patrimonial debe ser acreditado en con-
creto, de acuerdo con las reglas generales (supra § 23 d). El mayor
problema se plantea respecto de los daños subsecuentes, que se siguen
de la repetición o divulgación de la información falsa o los insultos, en
cuyo caso es necesario establecer si esas consecuencias pueden ser cali-
ficadas de daño directo; lo normal, sin embargo, es que esas conse-
215 Palandt/Thomas § 823 200 a.
601
§ 46. ACCIONES
cuencias se encuentren en relación de causa adecuada con la difama-

ción o insulto (supra § 30 b). 216
421. Acción restitutoria de beneficios injustos. a) En el extremo, la apro-

piación de derechos de la personalidad por un tercero puede dar lugar a
un enriquecimiento sin causa, como ocurre si se utiliza una fotografía para
fines publicitarios, en circunstancias que la agencia justificadamente creyó
contar con las autorizaciones correspondientes.217 En otras palabras, la uti-
lización inocente de bienes de la personalidad ajenos puede dar lugar a
acciones restitutorias del beneficio injusto.
b) También puede ocurrir que cuando se ha actuado con dolo o negli-
gencia la medida del daño patrimonial sufrido sea el beneficio injusta-
mente obtenido por quien se apropió de un bien de la personalidad ajeno.
La utilización de un bien perteneciente al ámbito de privacidad puede
llegar a ser un caso típico en que la mejor manera de calcular la indemni-
zación no sea el monto del daño (lucro cesante), sino los beneficios que
en concreto se han seguido para el demandado a consecuencia del ilícito
(infra § 60 a).218
3. Daño moral
422. El daño moral por expresiones. a) En algunos ordenamientos existe un

cierto escepticismo respecto a la reparación de los daños morales que se
siguen de atentados a derechos de la personalidad. Ante todo, por las razo-
nes constitucionales referidas en los párrafos precedentes, que obligan a
guardar un compromiso con la libertad de expresión. Enseguida, porque las
excusas de oportuna rectificación y disculpas por el error involuntario sue-
len ser admitidas como excusas en el juicio de responsabilidad civil (infra
216 Prosser/Keeton et al. 1984 844, con referencia a la jurisprudencia norteamericana,
que tiende a dar lugar a la relación causal en tales casos. Por otro lado, la información, una
vez divulgada, no es susceptible de apropiación: una vez divulgado un hecho, nada impide
que sea repetido de buena fe por otro medio, con la sola limitación, a menudo de carácter
puramente ético, de indicar la fuente (a menos que el acto de divulgación sea per se ilícito,
como suele ocurrir con los atentados a la privacidad).
217 Así, BGH, JZ 1993, 190.
218 La ley española sobre honor, privacidad e imagen de 1982 establece que la indem-
nización del daño moral que se sigue de un atentado a derechos de la privacidad puede
calcularse en atención al beneficio obtenido por el autor del daño (artículo 9.3); en Chile,
la idea ha sido recogida en los proyectos de ley en discusión parlamentaria (Boletín Nº 2.370-
07). El beneficio obtenido por el autor del daño da lugar a acciones restitutorias, según el
principio de enriquecimiento sin causa, o a acciones indemnizatorias, si el beneficio obte-
nido por el responsable es mayor que el daño (Yzquierdo en Reglero 2002 a 1151). La ju-
risprudencia alemana ha reconocido acción por una suma equivalente a la ganancia obtenida
por quien se apropia de un bien de la personalidad, pero sobre la base de una apreciación
en concreto, en oposición a una mera especulación acerca del aumento no cuantificable
de la circulación de un impreso (Palandt/Thomas § 823 200).
602
PRIVACIDAD Y HONRA
Nº 424). Finalmente, porque los legisladores, en distintas jurisdicciones, se

han mostrado reticentes a reconocer una reparación indemnizatoria del daño
moral que se sigue de atentados a la honra y la privacidad.219
b) En el derecho chileno, como se ha visto, la norma del artículo 2331
establece una severa limitación a la reparación del daño moral que se sigue
de expresiones injuriosas. A pesar de que alguna jurisprudencia continúa
aplicando esta regla literalmente, todo indica que ha sido objeto de deroga-
ción tácita o simplemente ha caído en desuso (supra Nos 378 y 405 c).
423. Prueba del daño moral. En los capítulos anteriores de este libro se ha
visto que el daño moral no es susceptible de prueba directa, pero sí puede
ser mostrado mediante inferencias o presunciones (supra § 24 h). A veces,
se tiende a asumir que no sería necesaria la prueba del daño moral causa-
do por expresiones que atentan contra la privacidad o la honra ajena.220
Lo anterior debe ser considerado con reticencia, porque los hechos son
por lo general determinantes al momento de avaluar el daño moral por
expresiones, como se muestra en el párrafo siguiente. En consecuencia,
de la circunstancia que el daño moral por lesión a los bienes de la perso-
nalidad no pueda ser directamente cuantificado, en atención a que es in-
conmensurable en dinero en términos absolutos, no se excluye el deber
de apreciarlo en concreto de conformidad con las circunstancias y estable-
cerlo en términos que sea observado un principio de proporcionalidad
(supra Nº 191).
La prueba consiste esencialmente en presunciones relativas al daño no
patrimonial efectivo que ha sufrido y habrá de sufrir el demandante, tanto
en razón de la pérdida de relaciones sociales ventajosas como desde el
punto de vista del disfrute de la vida (supra Nº 215).221
424. Criterios de valoración del daño moral. a) En pocos ámbitos se pre-

senta con mayor intensidad la discusión acerca de la función de la indem-
nización por daño moral que respecto de los derechos de la personalidad.
En principio, no es necesario desviar la función reparadora de la sanción
civil hacia fines preventivos o de satisfacción de la víctima a efectos de
219 Así, por ejemplo, en el derecho alemán, donde luego de la reforma del derecho de
obligaciones de 2002 se ha ampliado el ámbito de reparación del daño moral, pero se ha

mantenido la antigua exclusión respecto de atentados contra la honra y la privacidad (BGB,
§ 253 II); en definitiva, la jurisprudencia, a través de desvíos ha cautelado estos derechos
con acciones indemnizatorias bajo condiciones limitantes: se requiere culpa grave y una tur-
bación fuerte del derecho respectivo (Kötz/Wagner 2006 166, con referencia, además, a
condiciones análogas en el derecho suizo).
220 Así, por ejemplo, la presunción legal del artículo 9.3 de la ley española sobre ho-
nor, privacidad e imagen de 1982, que dispone que “la existencia del perjuicio se presumi-
rá siempre que se acredite la intromisión ilegítima” (crítico al respecto Yzquierdo en Reglero
2002 a 1150); la jurisprudencia francesa ha asumido la misma posición (cass. civ., 5.11.1996,
25.2.1997, citados por Tallon 1996 Nº 66 [anexo de actualización]).
603
§ 46. ACCIONES
valorar los daños. Sin embargo, en la práctica, en todos los sistemas jurídi-
cos la gravedad de la culpa no sólo juega un rol determinante, especial-
mente en atentados contra el honor, al momento de determinar el umbral
de descuido a partir del cual se responde, sino también al de la aprecia-
ción del quantum indemnizatorio. 222 Así, en la determinación del monto
de la reparación por daño moral, suele reaparecer como relevante el jui-
cio de reproche subjetivo, que en el juicio de culpabilidad ha dejado de
ser un elemento definitorio de la responsabilidad civil, amenazando tras-
pasar la frontera de la reparación civil del daño y entrando en el peligroso
terreno fronterizo con el derecho penal (supra Nº 198).
b) Como ha sido discutido al comienzo de este parágrafo (supra
Nº 413 e), en materia de daños derivados de expresiones rige el princi-
pio de la más completa reparación en naturaleza que resulte posible, de modo
que la indemnización sólo cubre el daño remanente luego de efectua-
dos esos actos de restauración. A esos efectos, el tribunal debe tomar
en consideración lo apropiado de la rectificación, la naturaleza de las
excusas y la manera en que fueron presentadas, porque el demandado
debe mostrar cómo ha disminuido el daño sufrido por el demandante
a consecuencia de la rectificación o retractación. Para ello, algunas ju-
risdicciones exigen una retractación explícita por parte del medio que
realizó la publicación difamatoria, no bastando una mera crónica ex-
plicativa que exponga los hechos verdaderos.223
c) En circunstancias que el daño debe ser valorado en concreto, es
necesario considerar todos los criterios que resulten determinantes en el
caso. Ante todo, son relevantes las circunstancias del demandante, inclui-
da su conducta anterior, porque forma parte de la prueba que debe pres-
tar este último la intensidad del daño sufrido, que es dependiente del
prestigio de que objetivamente gozaba ex ante. Enseguida, son también
relevantes las circunstancias en que la ofensa fue proferida, porque la ré-
plica a una agresión anterior, aunque desproporcionada, puede disminuir
el efecto ofensivo del hecho. Lo anterior es sin perjuicio de cualesquiera
otros antecedentes que permitan valorar la gravedad del daño efectiva-
mente sufrido.224
e. Legitimidad activa
425. Reglas generales: titularidad y transmisibilidad. a) Las acciones de

responsabilidad por daños a los derechos de la personalidad pertenecen

224 Sobre la valoración de los daños a los derechos de la personalidad (pero especial-
mente a la honra), Yzquierdo en Reglero 2002 a 1152, Tallon 1996 Nº 97, Palandt/Thomas
§ 823 200, Prosser/Keeton et al. 1984 847. Sobre el control jurídico de los criterios de valo-
ración, Yzquierdo en Reglero 2002 a 1153 y supra Nº 203.
604
PRIVACIDAD Y HONRA
exclusivamente al titular, sin perjuicio de que pueda ser sucedido por cau-
sa de muerte en los derechos de reparación que en vida le correspondían.
Si el ilícito ha afectado la privacidad de la vida familiar, debe entenderse
que la acción corresponde al cónyuge y a quienes tienen el cuidado de los
menores afectados, en representación de estos últimos.
b) A la transmisibilidad del derecho se le aplican las reglas generales,
atendiendo a si la pretensión indemnizatoria se refiere al daño moral o al
patrimonial (infra § 61 b).
426. Titularidad por atentados a persona fallecida. a) En principio, los

atentados a la privacidad y a la honra de una persona ya fallecida pre-
sentan dos caras diferentes: ante todo, existe el interés de las personas
más cercanas de resguardar su recuerdo y los bienes patrimoniales que
se asocian a su extinguida personalidad; por otro lado, podría argu-
mentarse un daño moral reflejo, por la aflicción provocada por atenta-
dos al honor o privacidad de una persona que en vida tuvo un estrecha
relación con el demandante (supra § 25). Sin embargo, la honra y la
privacidad son derechos de tal modo personalísimos que debe tenerse
por inadmisible, o, en todo caso, por completamente excepcional la
pretensión indemnizatoria por daño reflejo. Por eso, usualmente la ac-
ción será por los daños patrimoniales derivados del aprovechamiento
no autorizado del nombre, de la imagen o de otro bien de la personali-
dad (lo que siempre se traduce en daños a la sucesión testamentaria o
intestada) o en resguardo directo de la dignidad moral que tuvo en
vida el ofendido (lo que se traduce, principalmente, en acciones de
reparación en naturaleza). 225
b) Aunque la muerte produce limitaciones en la protección de aspectos
morales de la personalidad, se reconocen acciones para hacer frente a turbacio-
nes severas a la memoria y dignidad de la persona producidas con posterio-
ridad a su fallecimiento.226 Los titulares de la acción no actúan respecto de
estos derechos morales como herederos en el sentido del derecho patrimo-
nial, sino como ‘herederos morales’, que actúan en cautela de la memoria
de la honra del titular fallecido.227 A falta de norma expresa, puede enten-
derse que disponen de la acción las personas más íntimamente relacionadas
225 En materia de propiedad intelectual (ley Nº 17.336, de propiedad intelectual), el

derecho moral de autor es transmisible por causa de muerte (artículo 15), del mismo modo
que los derechos patrimoniales (artículos 10 y 71).
226 Palandt/Thomas § 823 180, Deutsch/Ahrens 2002 104; en contraste, es interesante
que el Restatement/Torts II norteamericano reduzca la protección después de la muerte al

nombre y a la imagen (esto es, a los elementos de significado patrimonial de los derechos
de la personalidad). Se plantea la pregunta acerca de la subsistencia del derecho en el caso
de atentados a la personalidad producidos antes de la muerte del titular; pareciera que es
necesario interpretar la voluntad de este último, porque su inactividad bien puede signifi-
car que no tuvo las turbaciones por ilícitas o simplemente que optó concientemente por
no ejercer acciones judiciales (Yzquierdo en Reglero 2002 a 1132).
227 Tallon 1996 Nº 164.
605
§ 46. ACCIONES
en razón de vínculos de familia,228 que corresponden por analogía a quienes

podrían reclamar daño reflejo (supra Nº 231 a).229 La actuación en interés
de la dignidad de la persona fallecida se extiende a la protección del cadá-
ver y, eventualmente, a la autorización de trasplantes de órganos.230
c) Los derechos patrimoniales que se vinculan a bienes de la personalidad
de una persona fallecida (derechos al uso comercial de la imagen o del
nombre a efectos publicitarios, por ejemplo) están sometidos al estatuto
que rige la sucesión. Se trata de derechos patrimoniales transmisibles y no
existe razón alguna para alterar el régimen general que rige su transmi-
sión por causa de muerte.231
d) Una de las preguntas más importantes es la duración de la protección
post mortem de los derechos de la personalidad. Pareciera que en la materia
es conveniente distinguir la protección de los derechos patrimoniales y de
los morales vinculados a la personalidad de la persona fallecida.
Los derechos patrimoniales de propiedad intelectual son reconocidos por
70 años luego de fallecido el autor (ley Nº 17.336, de propiedad intelec-
tual, artículo 10) y los de propiedad industrial por 10 ó 20 años, según los
casos (ley Nº 19.039, de propiedad industrial, artículos 24 y 39). Desde un
punto de vista económico puede argumentarse a favor de un derecho pa-
trimonial perpetuo, que favorece la preservación del nombre e imagen
asociados a una persona fallecida de excepcional significado, cuyo valor
tiende a depreciarse con el tiempo.232 Atendidas las analogías subyacentes
228 Puede entenderse que el derecho a la privacidad es reconocido post mortem en res-
guardo de los intereses de la familia en la memoria del titular fallecido; un desarrollo de
esta idea en Corral 1999 c 75.
229 La ley española sobre honor, privacidad e imagen de 1982 establece los titulares de
esta acción con independencia de los derechos sucesorios establecidos por el derecho co-
mún (aunque coinciden, en esencia), dando preferencia a quien haya señalado el testador
y atribuyendo luego la acción al cónyuge, ascendientes, descendientes y hermanos, pudien-
do actuar cualquiera de ellos (artículos 4 a 6).
230 La utilización de cadáveres o parte de ellos con fines científicos o terapéuticos y el
trasplante y donación de órganos se encuentran regulados en Chile por el Código Sanitario y

la ley Nº 19.451. De acuerdo al Código Sanitario pueden destinarse a injertos con fines tera-
péuticos los tejidos de cadáveres de personas que no han otorgado su autorización para ello
en vida, cuando su cónyuge o, a falta de éste, los parientes en el orden señalado el artículo 42
del Código Civil, otorguen su autorización (artículo 148). De acuerdo a la ley Nº 19.451, el
trasplante de órganos de personas muertas, que no hayan expresado su autorización para ello
en vida, así como de las personas menores de edad o legalmente incapaces, podrá efectuarse
siempre que ello sea autorizado por su cónyuge o, en subsidio, por su representante legal. A
falta de ambos, la autorización deberá otorgarse por la mayoría de los parientes consanguí-
neos presentes de grado más próximo en línea recta o, de no haberlos, por la mayoría de los
parientes consanguíneos presentes de grado más próximo en línea colateral, estos últimos,
hasta el tercer grado inclusive (artículo 10 I). Las reglas referidas son un buen punto de par-
tida para asumir que la defensa de la dignidad de la persona fallecida corresponde a las per-
sonas más íntimamente ligadas por relaciones de familia con el difunto.
232 Epstein 1999 537.
606
PRIVACIDAD Y HONRA
tras los derechos de la personalidad y de propiedad intelectual, todo indi-

ca, sin embargo, que los plazos de protección establecidos por la ley
Nº 17.336 pueden ser tenidos analógicamente por razonables.
La protección de los bienes más directamente homologables a la propie-
dad (como la imagen y el nombre) tiende a ser más extensa que la referida a
los atributos propiamente morales de la honra y la privacidad. Así, la privacidad,
entendida como memoria de una persona fallecida, debe ser objeto de un
sopesamiento con el interés histórico que ella despierta, de modo que puede
entenderse que se produce una depreciación progresiva de su protección a
medida que el personaje deviene en uno histórico de interés general.233
427. Derechos de la personalidad de las personas jurídicas. El discernimiento
de consecuencias jurídicas a partir de categorías conceptuales abstractas muestra
sus debilidades con especial nitidez al momento de analizar los derechos de la
personalidad de las personas jurídicas. La pregunta, en consecuencia, no pue-
de referirse genéricamente a si las personas jurídicas son en absoluto titulares
de derechos al honor y a la privacidad, sino cuáles derechos les son atribuibles
de modo idéntico o análogo a las personas naturales.
En principio, los derechos de la personalidad tienen por objeto prote-
ger bienes puramente morales de la persona humana, de modo que carece
de sentido extenderlos a las personas jurídicas.234 Sin embargo, hay algunos
derechos específicos que merecen ser protegidos también respecto de per-
sonas jurídicas: los de privacidad referidos a la imagen y al nombre, al secre-
to de los asuntos privados, a no ser objeto de intrusiones en ámbitos físicos.
A estos respectos no parece haber duda que la persona jurídica puede dis-
poner de las acciones de prevención o reparación en naturaleza, en la medi-
da que cumplan un efecto correctivo razonable.235 Ninguna duda cabe que
la persona jurídica dispone de acciones indemnizatorias por los daños patri-
moniales conexos a la privacidad y a la honra. Más discutible es la titulari-
dad activa para ser indemnizada por daño moral; a este respecto deben
entenderse aplicables los principios generales, que apuntan a una actitud
escéptica en el reconocimiento de esta acción (supra Nº 195).
f. Legitimidad pasiva
428. Inmunidades. a) La Constitución Política establece una inmunidad
en favor de los diputados y senadores “por las opiniones que manifiesten y
los votos que emitan en el desempeño de sus cargos, en sesiones de sala o
en comisión” (artículo 58 I).236 Esta inmunidad de carácter constitucional
233 Tallon 1996 Nº 68.

234 Ídem 153.
236 En otras jurisdicciones esta inmunidad es más amplia; en Estados Unidos, se entiende
que todos los miembros del Congreso tienen una inmunidad absoluta para expresarse res-
pecto de terceros en el ejercicio de sus funciones legislativas, sin que puedan ser acusados
de difamación (Restatement/Torts II 590).
607
§ 46. ACCIONES
alcanza la responsabilidad penal y civil, porque sólo así se cumple el fin

protector de la norma. Por otra parte, está limitada a las opiniones y votos,
de modo que podría entenderse que excluye la atribución de hechos fal-
sos que afecten la honra ajena; si así fuere, debe mostrarse que se actuó
con dolo o culpa grave si se ejerce una acción indemnizatoria, no sólo en
aplicación de las reglas generales, sino también porque la Constitución
protege inequívocamente la libertad de expresión en el ejercicio de la
función parlamentaria.
b) Desde antiguo están también protegidos por ciertos privilegios limi-
tados las partes en procedimientos judiciales, así como los abogados, jue-
ces y funcionarios. Estos privilegios se justifican por la decisiva importancia
que tiene la libertad de expresión en la formación de la verdad procesal,
de modo que su reconocimiento se justifica en cautela de la Administra-
ción de justicia.237 Es expresiva de este privilegio limitado la norma del
artículo 426 del Código Penal, en cuya virtud la calumnia o injuria causa-
da en juicio se juzga disciplinariamente por el tribunal que conoce de la
causa; sin perjuicio del derecho del ofendido para deducir, una vez que el
proceso haya concluido, la acción penal correspondiente.238
Esta regla puede concordarse con todas aquellas que consagran las
facultades disciplinarias de los tribunales, destinadas a corregir abusos (Có-
digo Orgánico de Tribunales, artículos 530 y siguientes; Código Procesal
Penal, artículos 71, 292 y 294). En definitiva, en el juicio no existe propia-
mente inmunidad, sino un régimen disciplinario especial que contempla
diversas formas de represión en tanto dure el proceso (amonestación ver-
bal, multas, suspensión, por ejemplo).
c) A su vez, los medios de difusión están exentos de responsabilidad
penal por la difusión de opiniones vertidas por los parlamentarios en ejerci-
cio de sus funciones, en virtud de una extensión de la inmunidad constitu-
cional que favorece a estos últimos, así como por la publicación de alegatos
de abogados ante los tribunales de justicia (Ley de prensa, artículo 35).
d) El abuso en el ejercicio de estos privilegios puede dar lugar a res-
ponsabilidad civil de conformidad con las reglas generales (Capítulo IX).
429. Relación de dependencia. a) En virtud de disposición legal expresa

(Ley de prensa, artículo 40 I), la responsabilidad del empresario y de los
237 Es interesante el tratamiento de inmunidades (privileges) en el derecho del common
law: se reconocen inmunidades absolutas, que protegen la información protegida en razón

del buen funcionamiento de los órganos del Estado (discursos parlamentarios, actuaciones
judiciales, funcionamiento de la Administración del Estado) e inmunidades calificadas para
proteger la comunicación de buena fe entre personas cuando ésta requiere de seguridades
de que no va a generar responsabilidad, a efectos de favorecer los flujos de información; es
el caso, por ejemplo, de las comunicaciones al interior de la familia y las referencias de tra-
bajo dadas a quien lo solicita por un antiguo empleador (Fleming 1985 202, Prosser/Kee-
ton et al. 1984 815).
238 Según Etcheberry 1998 III 185 la regla del Código Penal se funda en la necesidad
de un adecuado ejercicio del derecho a defensa.
608
PRIVACIDAD Y HONRA
principales por hechos de sus dependientes que afecten la privacidad u

honra ajenas se rigen, con las excepciones legales expresas, por las reglas
generales de responsabilidad del empresario (supra § 18 b) y por el hecho
de dependientes (supra § 18 a).
b) La Ley de prensa establece una presunción de culpabilidad perso-
nal del director de un medio de difusión por los delitos y abusos que dan
lugar a responsabilidad penal o civil; la presunción puede descargarse pro-
bándose que no hubo negligencia de su parte (artículo 39 II). La regla es
consistente con el principio general de culpa presumida que inspira la
responsabilidad por el hecho de dependientes en el derecho chileno (su-
pra § 14). La aceptación de los descargos dependerá de las posibilidades y
deberes de control efectivo de los contenidos por parte de quienes tienen
a su cargo dirigir medios de difusión o de comunicación electrónica, cues-
tión que sólo puede ser valorada en concreto; a ese efecto basta atender a
los problemas que suscita definir el alcance del cuidado debido, por ejem-
plo, respecto de directores de programas televisivos en vivo, de administra-
dores de servidores de Internet y de directores de periódicos respecto de
despachos urgentes. En cada caso la pregunta relevante es más bien abier-
ta, pues el cuidado debido en la respectiva función sólo puede ser discer-
nido judicialmente sobre la base de antecedentes más precisos acerca de
la distribución de tareas y de responsabilidades que resulte exigible en
cada actividad (supra Nº 46).239
g. Extinción de la acción
430. Reglas de prescripción aplicables. A falta de norma especial, rigen las

reglas generales sobre extinción por prescripción de las obligaciones a
que da lugar la responsabilidad civil (infra § 59). A diferencia de la legisla-
ción que la antecedió,240 la Ley de prensa no contiene normas generales
de prescripción; sólo se ha establecido un breve plazo de preclusión de
veinte días para hacer valer, ante el medio de difusión respectivo, el dere-
cho de rectificación consagrado por el artículo 19 Nº 12 III de la Constitu-
ción Política (artículo 18 III; sobre el derecho de rectificación supra Nº 418).
Si para la prevención o cesación de la turbación se opta por la acción
constitucional de protección, rige el plazo de interposición de quince días
establecido por el auto acordado que lo regula.241
239 Markesinis/Deakin et al. 2003 665 y 722, con referencias, respectivamente, a los de-
rechos inglés y norteamericano.

240 La ley Nº 16.643. sobre abusos de publicidad (artículo 43) establecía un plazo de
prescripción de tres meses para las acciones civiles y penales provenientes de delitos previs-
tos por ese ordenamiento (CS, 30.7.2002, rol Nº 1.125-2001).
241 Auto Acordado de la Corte Suprema sobre tramitación y fallo del recurso de pro-
tección de las garantías constitucionales, DO 27.6.1992, primera regla.
609
CAPÍTULO IX
ABUSO DE DERECHO1
§ 47. INTRODUCCIÓN A LA DOCTRINA DE LOS DERECHOS SUBJETIVOS PRIVADOS
a. Noción y tipos de derechos subjetivos
431. Sentido y alcance de los derechos subjetivos. a) La palabra derecho es

usada en sentido subjetivo y objetivo. Los derechos subjetivos son reconoci-
dos a las personas en sus relaciones recíprocas. Por eso, sólo son concebi-
bles como elementos de ese ordenamiento social que es el derecho en sentido
objetivo. A la inversa, sin embargo, la construcción sistemática del derecho
privado o constitucional a la luz del derecho subjetivo no es una necesidad
lógica, sino el resultado de una evolución histórica.2 Desde un punto de
vista doctrinario, el derecho subjetivo es, a la vez, una potente abstracción,
que facilita el manejo conceptual del derecho privado, y expresión de la
multiplicidad de formas de vida que dan lugar a relaciones jurídicas.3
Por otra parte, la construcción de las relaciones jurídicas privadas des-
de la perspectiva de los derechos subjetivos tiene un fundamento moral,
pues supone una opción fundamental por la constitución autónoma y res-
ponsable de la persona en su ámbito de vida más inmediato.4 En tal senti-
do, la construcción doctrinaria del derecho privado en torno a la idea de
derecho subjetivo no es moralmente neutra.5
1 Esta exposición tiene por antecedente Barros 1999.

2 Al respecto, la clásica discusión histórica y filosófica de la noción de derecho subjeti-
vo de M. Villey, en especial Las Instituciones de Gayo y la idea de derecho subjetivo y La génesis del
derecho subjetivo en Guillermo de Occam, en Villey 1976 70 y 149; sobre la relatividad histórica
de la institución del derecho subjetivo, también Wieacker 1967 228; sobre el derecho sub-
jetivo como creación doctrinaria y no como necesidad lógica, Kelsen 1960 141.
3 Von Tuhr 1910 57.
4 Larenz/Wolf 1997 272.
5 En términos de Kelsen 1934 116, la primacía del derecho subjetivo es ideológica, en
el sentido de representar una manera, entre otras, de concebir el derecho, lo que se mani-
fiesta en la pretensión de que los derechos subjetivos comprenderían un ámbito de autode-
terminación que antecedería al derecho objetivo, que sólo lo reconocería.
611
A su vez, en virtud de la técnica de los derechos subjetivos, el control de

la observancia del derecho queda entregado al respectivo titular. Ya en sus
orígenes, en el derecho natural de la escolástica española tardía, el concep-
to de derecho subjetivo expresa que corresponde al propio sujeto la defensa
de los intereses que le resguarda el derecho.6 En contraste, cada vez que el
derecho ha sido concebido desde la perspectiva del derecho administrativo,
como una técnica heterónoma de regulación de la conducta,7 o desde una
perspectiva colectivista, que hace decaer la posición relativa de la persona
en relación con los intereses del Estado o de la comunidad,8 el derecho
subjetivo ha sido sustituido por otros conceptos para explicar la estructura y
el contenido del ordenamiento jurídico. Pero incluso en el derecho social,
el derecho subjetivo desempeña un lugar, a menos que el sistema de asisten-
cia sea de tal modo paternalista que no reconozca pretensiones efectivas a
las personas. Por eso, incluso los derechos que suponen un deber positivo
de protección de la persona, como ocurre con los derechos sociales, sólo
son jurídicamente relevantes cuando el derecho objetivo otorga una acción
al titular para hacerlos valer frente a un órgano de la Administración del
Estado (o, eventualmente, frente a otros sujetos privados, como ocurre con
los servicios públicos que son objeto de concesión). Por eso, en el núcleo
del derecho subjetivo reside la potestad que el derecho concede al titular
para hacer efectiva una cierta pretensión.9
b) Por cierto que el reconocimiento de un derecho subjetivo supone
que se limiten o afecten intereses ajenos: un empresario exitoso tiene,
además del derecho que la Constitución le reconoce a realizar su actividad
económica, la propiedad sobre marcas conocidas o sobre patentes indus-
triales eficaces, sobre terrenos e instalaciones en lugares estratégicos, es
titular de derechos contractuales con proveedores confiables y posee mu-
chos otros derechos que afectan los intereses de sus competidores. El de-
recho que se tiene para ingresar a una buena universidad excluye a otros
interesados en ocupar ese lugar. Algo análogo se puede decir de la genera-
lidad de los derechos subjetivos privados y de las garantías constituciona-
les. En definitiva, lo característico del derecho subjetivo es el poder que el
orden jurídico reconoce al titular para inclinar a su favor el respectivo
conflicto de intereses.
432. El derecho subjetivo como poder. a) Concebido el derecho subjetivo

como instrumento técnico para garantizar esferas de libertad y autodeter-
minación a las personas, el núcleo de su definición jurídica resulta ser la
6 Coing 1985 I 173, con referencia a Luis de Molina, De iustitia et iure opera omnia (1611),
tract. II, disp. I.

7 Kelsen 1934 120.
8 Duguit 1923 221, Pasukanis 1924 129. Un análisis crítico de L. Duguit y, en general,
la más extensa exposición sistemática de la noción de derecho subjetivo en la tradición de

lengua francesa, en Dabin 1952. Un ejemplo de disolución del derecho subjetivo es el con-
cepto de propiedad desarrollado por el socialismo de Estado (Hattenhauer 1982 127).
9 Un lúcido análisis de esta dimensión del derecho subjetivo en Kelsen 1960 139.
612
ABUSO DE DERECHO
atribución al titular de un poder de actuación cautelado por el ordena-

miento jurídico. El derecho subjetivo comprende un ‘poder hacer’ y un
‘poder excluir’ del goce de los bienes sobre los que recae.
No debe extrañar que el concepto de derecho subjetivo se remonte a
la temprana modernidad, especialmente a la escolástica española del siglo
XVI, que lo definió precisamente como facultad o potestad que se recono-
ce por el derecho a su titular. El concepto fue desarrollado a propósito de
la propiedad y sirvió para expresar la libertad de que gozaba el propietario
para usar, gozar y disponer de la cosa, en oposición a las vinculaciones
típicas del ordenamiento medieval.10
Esta idea es reafirmada por los juristas de la escuela moderna del dere-
cho natural y recibe su consagración en el Código Civil francés de 1804.11
A ello se agrega en el siglo XIX la influencia del individualismo ético de
Kant, quien había definido el derecho como “el conjunto de condiciones,
bajo las cuales el arbitrio de uno puede ser conjugado con el arbitrio del
otro bajo una ley general de libertad”.12 En esta tradición, el derecho pri-
vado aparece como forma externa de la libertad de cada persona; su papel
es reconocer un ámbito de decisiones que quedan entregadas a su propia
voluntad. Por mucho que el derecho subjetivo sólo aparezca en la relación
jurídica, esto es, en la relación entre personas, determinada por una regla
de derecho, el concepto es abstraído de esa relación jurídica y deviene en
un poder que se reconoce al titular, sea que lo ejerza personalmente o por
medio de sus representantes legales.
Este poder se manifiesta en que se tiene una pretensión para cautelar
el derecho frente a los sujetos pasivos; en que el titular dispone de un
privilegio respecto de una o más personas que carecen del derecho; y en
que quienes tienen un deber correlativo carecen de la potestad para modi-
ficar unilateralmente a su favor la situación jurídica.13
b) El concepto de derecho subjetivo como poder que el derecho reco-
noce al titular es puramente formal. Por eso, el derecho subjetivo otorga
una prerrogativa que el titular ejerce a discreción, lo que es decisivo al
momento de discernir sus límites (como es el objeto de este capítulo). Así,
el propietario respecto de la cosa, toda persona respecto de su vida priva-
da, el acreedor respecto de la prestación del deudor, tienen derechos cuyo
ejercicio está entregado a su propio arbitrio. El titular del derecho no
tiene que justificar sus actos u omisiones en la medida que actúe en el
marco de su derecho. Así, el derecho subjetivo es entendido como una
10 Coing 1985 I 172, con referencia a Luis de Molina, De iustitia et iure opera omnia (1611),
tract. II, disp. I.
11 El Código Civil francés define la propiedad como “el derecho de gozar y disponer
de las cosas de la manera más absoluta, siempre que no se haga de ellos un uso prohibido
por la ley o por los reglamentos” (artículo 544).
12 Kant Metafísica de las Costumbres Ak. VI 230 (A 33); un magnífico desarrollo del con-
cepto de derecho privado como forma de la libertad en Kant en Weinrib 1995 84.
13 Estas características provienen del magnífico análisis lógico del concepto de derecho
subjetivo (right) de Hohfield 1919 65.
613
garantía jurídica del poder de voluntad del individuo concebido como

sujeto de derecho.14
Por otra parte, la idea de poder también muestra la forma de actua-
ción del derecho subjetivo. Si éste es afectado, es al propio titular a quien
está entregada su defensa, para cuyo efecto el derecho objetivo proporcio-
na los medios sustantivos (pretensión o acción en sentido civil) y procesa-
les (derecho a la acción en sentido procesal).
433. El derecho subjetivo como interés cautelado por el derecho. a) Desde

la perspectiva opuesta, bajo influencia utilitarista, el derecho positivo ha
sido concebido, en contraste con el enfoque del individualismo ético, como
un medio para aumentar el bienestar. El elemento central del derecho
pasa a ser los fines para los cuales sus normas son instrumentales. En con-
secuencia, el derecho es una técnica de dirección de la conducta, de modo
que los más diversos intereses humanos pueden ser cautelados por medios
jurídicos. El derecho subjetivo es definido como un “poder reconocido a
la voluntad para la satisfacción de intereses dignos de protección”.15
La definición del derecho como interés se ha mostrado fértil para expli-
car el sentido y alcance del derecho subjetivo. En efecto, concebido como
poder jurídico, el contenido del derecho queda por completo entregado a
las normas del derecho positivo que definen sus atributos. Pero tal defini-
ción formal del alcance del derecho con frecuencia no resulta suficiente
cuando se trata de discernir sobre su contenido y sus límites (infra Nº 437).
b) Cuando se hace referencia al interés como elemento esencial del
derecho subjetivo no se alude al interés concreto de los sujetos de una
precisa relación jurídica. Desde la perspectiva del bienestar o del bien ge-
neral, resulta necesario que el derecho privado ordene la vida en común a
fin de procurar que se produzcan los efectos perseguidos. Por eso, en una
dimensión pragmática o instrumental, al derecho privado le preocupan
las funciones de las instituciones del contrato, de la propiedad o de la respon-
sabilidad. En consecuencia, el interés relevante para determinar el alcance
y límites del derecho subjetivo no es el interés concreto del titular, sino el
genérico de todos los que se encuentran en las situaciones de comprador,
de propietario, de víctima. En otras palabras, del mismo modo como no
puede haber un lenguaje privado de cada cual, tampoco pueden haber
instituciones jurídicas que atiendan a las peculiaridades específicas del in-
terés de cada cual. Los intereses relevantes a efectos del derecho subjetivo
tienen necesariamente un carácter general y abstracto: son los cautelados
por la respectiva institución jurídica.16
14 Von Savigny 1840 I §§ 52 y 53.

15 Von Jhering, Geist des römischen Rechts (1888), t. IV, §§ 59 y 60, citado en Wieacker
1967 451.
16 Es interesante a este respecto la manera de pensar del individualismo jurídico de fun-
damento económico. La doctrina económica libertaria entiende que la expansión de dere-

chos de propiedad sobre los bienes más diversos, que deben ser radicalmente cautelados por
el derecho frente a intervenciones de terceros o del Estado, es una poderosa contribución al
614
ABUSO DE DERECHO
434. El derecho subjetivo como poder para la protección de intereses cau-

telados por el derecho. a) Una evaluación de los enfoques referidos pare-
ce indicar que carece de sentido el intento de descubrir cuál es la esencia
del instituto jurídico del derecho subjetivo, porque se trata de un concepto
técnico del derecho, especialmente del derecho privado y constitucional. Con
todo, la noción de derecho subjetivo no puede prescindir de la idea de
poder jurídico reconocido al titular. El derecho privado actúa sobre la base
de entregar a cada cual el ejercicio y cautela del derecho. Por eso, a pesar
de las reservas que plantea la doctrina de la voluntad, no se ha debilitado
la concepción de que los derechos suponen el reconocimiento de un po-
der para controlar el cumplimiento de un deber.17 Incluso las doctrinas
que niegan la existencia de una categoría como la de derecho subjetivo,
finalmente deben recurrir a conceptos análogos al momento de analizar
el sistema del derecho privado (como el de ‘situación jurídica subjetiva’,
que usa parte de la doctrina italiana contemporánea).18 En consecuencia,
por mucho que los intereses o bienes cautelados sean relevantes al mo-
mento de determinar su contenido y límites, no afectan el carácter esen-
cialmente atributivo de un ‘poder hacer’ o ‘poder impedir’ que caracteriza
a todo derecho subjetivo privado.
b) Con todo, la definición de un concepto fundamental, como el de
derecho subjetivo, supone un discernimiento diferenciado de las funcio-
nes del derecho: cualquier libertad concebida como derecho subjetivo al-
tera la distribución de potestades, porque confirma o confiere poder a
algunas personas restringiendo el de otras. En definitiva, por mucho que
la libertad signifique autodeterminación, también supone consecuencias
para los demás. Así, no debe extrañar que la doctrina jurídica tienda a
aceptar la unión de los contrarios, con la consecuencia de que el derecho
subjetivo sea concebido como un poder jurídico que el derecho reconoce a la
persona con el fin de que disfrute de un bien o satisfaga sus propios intereses.19
En este concepto mixto de derecho subjetivo, la incondicionalidad for-
mal del poder tiene por límite la idea de fin: el poder es reconocido a
condición de que su ejercicio asuma también los intereses legítimos de
otras personas, porque en la medida que se expande el reconocimiento de
derechos subjetivos, las libertades correlativas deben ser conciliadas con
los intereses de los demás. En esta ecuación no se puede ignorar, sin em-
bien general; desde esta perspectiva instrumental, la utilidad general es la justificación de ex-
tensos ámbitos de autonomía privada; en consecuencia, no es el concepto moral de autono-
mía, sino el económico de bienestar, lo que resulta determinante al momento de reconocer
amplias potestades a las personas. Véase Epstein 1997 y, especialmente, Epstein 1982; una jus-
tificación libertaria radical desde una perspectiva no instrumental, en Nozick 1974 passim.
17Raz 1984 242.

18Busnelli et al. 1987 282.
19 Esta idea, que tiene su origen en Von Jhering y en la tradición del derecho subjetivo
como potestad, se encuentra recogida ya en Capitant 1904 3.
615
bargo, que la función del derecho subjetivo es asegurar esferas de liber-

tad,20 esto es, de discreción no sujeta a juicio de mérito alguno (infra § 48).
435. Contenido del derecho subjetivo. a) De la explicación precedente se

concluye que todo derecho subjetivo comprende un poder jurídico reco-
nocido al titular para realizar intereses muy diversos. Así, el derecho priva-
do reconoce derechos subjetivos tan distintos como la propiedad sobre
cosas corporales, el derecho de autor, el crédito que emana de un contra-
to de préstamo de dinero, el que cautela la honra y la privacidad o el
derecho a la indemnización de perjuicios. En cada caso, el derecho subje-
tivo se expresa en la atribución de facultades al sujeto titular. En la medida
que el contenido de esa atribución puede ser en extremo diferente según
el tipo de derecho subjetivo, los deberes correlativos que se generan son
también muy diversos: deber de mero respeto (como la propiedad o la
privacidad), de realizar una cierta conducta positiva en favor del titular
(como en la prestación de servicios) y, en general, las más diversas con-
ductas orientadas a satisfacer el bien o interés protegido por el derecho.
b) El grado de determinación del derecho subjetivo es una dimensión
variable. Los derechos constitucionales, por ejemplo, están expresados en
el texto de la Constitución de una manera muy general, de modo que su
alcance, límites y forma como concurren recíprocamente están esencial-
mente entregados al desarrollo jurisprudencial y doctrinal. Por su analo-
gía constitucional, lo mismo ocurre con el aspecto privado de los derechos
de la personalidad, cuyas fronteras son difusas, porque aún no se establece
una doctrina comúnmente aceptada respecto a su alcance y límites (supra
§ 43). Se trata de derechos que definen un ámbito de protección, y cuya de-
terminación en concreto supone un sopesamiento de bienes e intereses.21
c) La tendencia de todo sistema de derecho es a definir con creciente
precisión las atribuciones que comprenden los derechos, lo que suele ocu-
rrir por vía legal o jurisprudencial. Lo característico del derecho subjetivo
es la exclusividad reconocida al titular, lo que exige al menos un núcleo
relativamente inequívoco acerca del bien o interés cautelado. Pero si ese
núcleo es muy abstracto, no puede contener las condiciones específicas de
ejercicio del derecho. La mayor ventaja relativa del derecho privado, que
es asimismo condición de su eficacia como ordenamiento jurídico básico
de la actividad económica y de las relaciones interpersonales, es la relativa
precisión del contenido atributivo de los derechos subjetivos que confiere:
los derechos del propietario, del acreedor, del heredero o del hijo están
definidos con la suficiente precisión como para que exista certeza acerca
de su alcance y, por consiguiente, de su valor económico.
436. Tipos de derechos subjetivos: derechos potestativos y derechos a la

conducta ajena. a) Atendida la generalidad del concepto de derecho sub-
20 Raiser 1961 99.

21 Medicus 1997 34.
616
ABUSO DE DERECHO
jetivo, resulta inevitable que sea comprensivo de atribuciones diferentes

entre sí. Una clasificación fundamental distingue entre derechos potestativos
y derechos a la conducta ajena.
En general, según una distinción que tiene su origen en la filosofía ana-
lítica22 y que ha sido recogida por la teoría del derecho,23 se pueden distin-
guir dos tipos de reglas: unas que prescriben conductas estableciendo deberes
y derechos subjetivos correlativos; otras que establecen una autorización o
competencia para crear nuevas reglas o modificar reglas vigentes. Las pri-
meras son reglas normativas o propiamente normas de conducta; las segundas
son reglas secundarias o de reconocimiento que confieren potestades para confor-
mar relaciones jurídicas nuevas o para modificar las existentes.24
Las normas de conducta confieren derechos a la conducta ajena. Las re-
glas de reconocimiento confieren derechos potestativos que no tiene como
contrapartida un deber de otra persona. Las primeras dan lugares a pre-
tensiones que se pueden hacer valer respecto de quien tiene el deber jurí-
dico correlativo; las segundas son potestades para producir efectos jurídicos
por medio de actos jurídicos privados.25
b) En un orden jurídico complejo las potestades normativas están dis-
tribuidas entre diversos órganos. Típica del derecho privado, sin embargo,
es la potestad de las personas para crear, modificar y extinguir relaciones
jurídicas por medio de actos jurídicos privados. El acto jurídico resulta
eficaz en virtud de la atribución a las personas de ordenar por sí mismas
las relaciones en que participan. El principio jurídico que expresa esta
potestad se denomina autonomía privada.
La autonomía privada tiene usualmente como límite el que nadie pue-
da imponer cargas o deberes a otro sin su propio consentimiento. Por eso,
el acto jurídico más general es el contrato, un acto jurídico bilateral en
virtud del cual dos partes convienen en ciertas obligaciones. El derecho
otorga plena fuerza obligatoria a los contratos que se celebran en el marco
autorizado por la ley (artículo 1545). Esa es la más amplia regla potestativa
que conoce el derecho privado.
22 Barros 1984 24, con referencia a J. R. Searle, Speach Acts, Cambridge: University Press,
1969 y a G.E.M. Anscombe, On Brute Facts, en Analysis 1958, 69.

23 Especialmente en la distinción de Hart 1961 77 entre reglas primarias (que estable-
cen deberes) y secundarias (que otorgan potestades jurídicas).

24 En la lógica de las normas, siguiendo a J. R. Searle, las reglas de este segundo grupo
suelen ser denominadas reglas constitutivas, porque no establecen patrones de conducta

(como ocurre con las reglas regulativas o normativas), sino que permiten dar por estableci-
da una regla de estas últimas (Barros 1984 25, Atienza/Ruiz 2000 70).
25 Una distinguida doctrina niega la existencia de los derechos potestativos y que las
reglas de reconocimiento confieran propiamente ‘derechos’, reservando este concepto para

los derechos que tiene por correlato un deber ajeno. De este modo, la clasificación funda-
mental es previa y distingue entre derechos y competencias. Sin embargo, en el lenguaje jurídi-
co se habla usualmente de ‘derechos’ para referirse a estas potestades, que se denominan
derechos potestativos y que se caracterizan por tener su antecedente en una norma que
confiere la respectiva competencia (Coviello 1938 32).
617
c) Más excepcionalmente, estos derechos potestativos también pueden

ejercerse en la forma de actos jurídicos unilaterales que dan lugar a nue-
vas relaciones jurídicas. El acto unilateral más concreto que configura rela-
ciones jurídicas es la ocupación, en cuya virtud puede adquirirse el dominio
de una cosa que no pertenece a nadie, a condición de que su adquisición
esté tolerada por el derecho (artículo 606). Quien ocupa una cosa carente
de propietario (res nullius), pasa a serlo por el mero acto jurídico unilateral
de la ocupación.
Pero también puede ocurrir que una persona tenga el derecho po-
testativo a actuar unilateralmente sobre relaciones jurídicas ya existen-
tes. Es el caso, por ejemplo, del derecho a poner término a una relación
mediante declaración de terminación del contrato de trabajo (Código
del Trabajo, artículos 155 y siguientes); de desahucio del arrendamien-
to (artículo 1951); de la renuncia del socio a la sociedad (artículo 2108);
de la renuncia del mandatario al encargo recibido (artículo 2167); o
de la revocación por el mandante del encargo conferido al mandatario
(artículo 2165).
En estos casos, como en aquellos en que una persona está autorizada
para crear unilateralmente relaciones jurídicas, se hace excepción a la re-
gla de que una relación jurídica personal sólo puede ser extinguida o mo-
dificada en razón del consentimiento de todas las partes. Por eso, la potestad
unilateral debe estar establecida por la ley o en el contrato. La ley estable-
ce a menudo, sin embargo, limitaciones a este acto unilateral como medi-
da de protección al otro contratante, lo que ocurre típicamente con los
contratos de trabajo (Código del Trabajo, artículos 160 y siguientes).
d) En definitiva, los derechos potestativos se ejercen mediante un acto
jurídico y tienen la característica de que no dan derecho a la conducta
ajena, de modo que no tienen como contrapartida un preciso deber jurí-
dico. Corresponden a competencias o potestades que el orden jurídico
confiere a las personas para crear, modificar y extinguir relaciones jurídi-
cas privadas.
b. Límites de los derechos subjetivos
437. Límites a los derechos subjetivos derivados de su contenido. a) El

reconocimiento y ejercicio de un derecho subjetivo, sea como pretensión
o como potestad, suele afectar intereses ajenos, desde que el derecho sub-
jetivo implica la adjudicación de un poder a las personas para cautelar sus
propios intereses. Aun así, sin embargo, esta autoridad para afectar intere-
ses ajenos no es ilimitada, de modo que todo derecho subjetivo tiene lími-
tes definidos por la norma general o individual que lo reconoce. Los más
obvios son los que emanan del contenido del derecho, que serán analiza-
dos en esta sección; mayores dificultades doctrinarias plantean las hipóte-
sis de abuso de derecho, que suponen límites implícitos al ejercicio del
derecho subjetivo y que propiamente dan lugar al abuso de derecho, que
constituye el objeto de este capítulo.
618
ABUSO DE DERECHO
b) El contenido del derecho subjetivo se define por sus atributos, esto

es, por las facultades que confiere al titular. Por eso, cada tipo de derecho
encuentra sus límites en esos atributos. La evolución contemporánea del
derecho privado se caracteriza por una atención renovada a los límites
que imponen derechos ajenos y los intereses de la comunidad.
El problema de los límites que el interés social y de terceros impone a
los derechos, también se plantea en un orden jurídico sustentado en el
principio de autonomía privada. Típica resulta, en este sentido, la evolu-
ción de algunas de las instituciones más características de la economía de
mercado. Así, en el derecho de sociedades la ley limita el derecho de los
accionistas mayoritarios a gobernar una sociedad anónima, con el fin de
proteger los intereses de la propia sociedad y de sus accionistas minorita-
rios; la legislación sobre contratos masivos con consumidores limita la po-
testad del productor o comerciante de ofrecer un bien o servicio por medio
de condiciones generales de contratación, con el fin de proteger al consu-
midor confiado o inexperto; la legislación sobre libre competencia limita
la libertad de contratar, a efectos de impedir la formación de monopolios.
En fin, también un ordenamiento jurídico basado en una amplia vigencia
del principio de autonomía privada establece límites a los derechos para
prevenir el abuso de posiciones de poder privado. Además de las finalida-
des de interés general que tienen esas regulaciones, estas limitaciones son
exigencias derivadas del principio kantiano de que la libertad de unos
debe resultar compatible con la libertad de los demás, según una regla de
convivencia de valor general.
c) Una rápida revisión de los principales tipos de derechos subjetivos
civiles muestra cómo el límite del derecho está definido por su propio
contenido. Así, la propiedad, el más extenso de los derechos patrimoniales,
incluye por definición los dos caracteres constitutivos de todo derecho
subjetivo: por un lado, concede al titular las facultades de usar, gozar y
disponer arbitrariamente de la cosa, de modo que su ejercicio concreto
está definido precisamente como la atribución de una potestad discrecio-
nal; pero también se dispone que el ejercicio del derecho está limitado
por la ley y el derecho ajeno (artículo 582). La Constitución, a su vez,
incluso faculta a la autoridad pública para privar al titular de su propiedad
por causa de utilidad pública o interés nacional calificado por la ley, cum-
pliéndose los requisitos de autorización legal y plena indemnización (Cons-
titución, artículo 19 Nº 24). Derechos de terceros sobre la misma cosa
(como los derechos reales que limitan el goce de la cosa) o sobre otros
bienes (como las cargas recíprocas entre propietarios emanadas de la ve-
cindad) pueden constituir límites al ejercicio del derecho. A su vez, el
interés general justifica limitaciones a la propiedad establecidas por la ley
para fines urbanísticos, ambientales, de salud pública, y muchos otros.
Los derechos personales o de crédito se hacen valer sólo contra el deudor y
se refieren a una prestación específica, cuyo alcance está definido por la
ley o por el contrato. Sus límites están dados, entonces, por la prestación
debida y por el sujeto específico de quien ella puede ser exigida. Pero más
allá de ese ámbito de eficacia restringido, que resulta de su naturaleza de
619
derechos relativos, los derechos de crédito están sujetos a precisas reglas

que definen las condiciones de su ejercicio, y que dan lugar al millar de
normas del Libro IV, el más extenso del Código Civil. A estas reglas, gene-
ralmente de derecho dispositivo, se agregan las limitaciones convenidas
contractualmente en virtud del principio de autonomía privada.
Con mayor intensidad se plantea el problema de los límites respecto
de los derechos que establecen un cierto ámbito indefinido de protección, de modo
que sus fronteras son difusas y suelen estar en colisión con otros derechos.
Es lo que ocurre, por lo general, con los derechos de la personalidad. La
crítica que se realiza por medios de difusión masiva a personas o empresas
puede afectar su prestigio, sin que por ello se atente contra su derecho
constitucional a la honra. El límite entre la libertad de información y la
honra (Constitución, artículo 19 Nos 12 y 4), por consiguiente, es crucial
para determinar la extensión de uno y otro derecho (supra Nº 373). El
contenido preciso de los derechos que reconocen un ámbito de protec-
ción no está fijado con exactitud por la norma que los establece (supra
Nº 435 c). Es usual que el alcance preciso de estos derechos aún no haya
sido concretizado por la ley, por la jurisprudencia, ni por la doctrina, de
modo que su contenido sólo se exprese en enunciados constitucionales
generales. Por eso, resulta inevitable que el conflicto con otros derechos
exija comparar los bienes e intereses en conflicto, recurriendo a los princi-
pios jurídicos reconocidos y al valor abstracto y concreto de los bienes en
juego (que justifican el reconocimiento de los derechos en colisión).
Finalmente, hay derechos cuyos límites derivan de que no están esta-
blecidos en beneficio del titular, sino de otra persona. Es el caso de los
derechos función, caracterizados porque atribuyen al titular una potestad cuyo
fin es proteger los intereses de un incapaz (como el derecho de cuidado
personal que el padre, la madre o el tutor tienen sobre el niño) o gestio-
nar un patrimonio ajeno (como los que tienen los administradores de una
persona jurídica). Son derechos potestativos, porque confieren competen-
cias para realizar ciertos actos jurídicos. Sin embargo, su fundamento no
reside en el reconocimiento de una autonomía al titular para discernir
sobre los propios intereses, sino que están establecidos en el beneficio de
terceros. En la medida que la función forma parte del contenido del dere-
cho, si el titular desvía su ejercicio hacia su propio beneficio, se infringe el
contenido atributivo del derecho (infra Nº 450 b). De este modo, análoga-
mente a lo que ocurre con las potestades en el derecho público, el fin
forma parte inmediata del contenido del derecho y define materialmente
el ámbito legítimo de su ejercicio (análogamente al ilícito administrativo
de desviación de poder).
d) En definitiva, cada tipo de derechos subjetivos tiene sus propios
límites que están definidos por los derechos ajenos o por las normas del
derecho objetivo, esto es, por las reglas legales o contractuales que resul-
tan aplicables y por los principios de la respectiva institución. La defini-
ción de estos límites externos resulta de un acto de interpretación de las
normas legales o de las disposiciones contractuales que reconocen los res-
pectivos derechos. En otras palabras, cada tipo de derechos tiene sus lími-
620
ABUSO DE DERECHO
tes en las facultades que el orden jurídico reconoce a su titular, de modo

que quien actúa fuera de esos límites no lo hace en ejercicio del derecho.
e) El concepto de derecho subjetivo es demasiado amplio para que
resulte posible avanzar demasiado en una definición general de sus lími-
tes. Sólo podrá decirse que ellos responden a los tres grupos de criterios de
limitación referidos en este párrafo. Ante todo, porque los derechos sólo
comprenden las facultades que están conferidas por la ley o por el contra-
to, de modo que su frontera natural está dada precisamente por el orde-
namiento normativo que les sirve de fundamento y que establece sus límites
en interés de la comunidad o de otras personas. Enseguida, porque los
derechos pueden estar en colisión recíproca, de modo que en tales situa-
ciones el ejercicio de un derecho no puede ser extremado, sin que se
lesione un derecho ajeno; ello comprende la exigencia de sopesar los bie-
nes o intereses en juego a efectos de definir el ámbito recíproco de los
derechos en conflicto, lo que resulta especialmente inevitable en el caso
de derechos cuyas respectivas facultades no están definidas con precisión
por las normas que los establecen, como ocurre con los derechos de la
personalidad. Por último, porque excepcionalmente hay derechos que no
pueden ser definidos como potestades que se reconocen al titular para el
libre desarrollo de su personalidad y de su actividad económica, sino que
son derechos-deberes: son derechos, porque conceden potestades; pero
también dan lugar a deberes, porque tienen por fin cautelar el interés de
un tercero, de modo que su ejercicio está naturalmente definido y limita-
do por el fin que supone su ejercicio.
438. El ejercicio abusivo de un derecho como límite. En los párrafos ante-

riores se ha avanzado en el sentido que el sistema jurídico reconoce al
titular del derecho subjetivo un poder de actuación que queda circunscri-
to por el ordenamiento normativo, legal o contractual, que configura la
respectiva relación jurídica. Cabe entonces preguntarse si el ejercicio del
derecho subjetivo puede estar sujeto a un límite interno, que superpone al
impuesto por la norma atributiva, o si, por el contrario, no existen otras
restricciones que las derivadas de la interpretación de la regla que define
el contenido del derecho subjetivo. La doctrina del abuso de derecho re-
suelve en el primer sentido esta pregunta.
§ 48. RESPONSABILIDAD POR ABUSO DE DERECHO
a. Introducción a la doctrina del abuso del derecho
439. Planteamiento. a) La doctrina del abuso de derecho asume que el

ejercicio de un derecho puede ser ilícito, aunque el titular actúe dentro de los límites
externos que establece el respectivo ordenamiento normativo. De más está decir
que la doctrina del abuso de derecho no tiene un carácter puramente
técnico. En verdad, presupone una definición acerca de la tarea que co-
rresponde al derecho civil como ordenamiento de las relaciones privadas.
621
La discusión en torno a los límites internos al ejercicio de los derechos

expresa, en esencia, la disyuntiva de si la norma de derecho privado es
concebida como regla, que debe ser entendida de modo estrictamente sub-
suntivo, esto es, asumiendo que la regla se agota en su expresión semánti-
ca; o bien, si es entendida como directiva normativa inseparable del fin o
del principio que la inspira. Desde la primera perspectiva, el instituto del
abuso de derecho es negado o severamente restringido; desde la segunda,
todo derecho está sujeto al límite interno implícito, que es el fin o princi-
pio que inspira la regla que lo concede, de modo que el abuso de derecho
es un correctivo de aplicación general.
b) En los siguientes párrafos serán examinadas la doctrina que califica el
abuso de derecho como una construcción lógicamente inconsistente (infra
Nº 440); la doctrina que extrema el control del ejercicio del derecho, al
exigir que en cada acto de ejercicio de un derecho sean consistentes los
motivos concretos del titular con los fines que persigue la norma que lo
reconoce (infra Nº 441); y la doctrina prevaleciente en la dogmática civil
contemporánea, que ve el abuso de derecho como un correctivo excepcio-
nal al ejercicio ilegítimo de los derechos (infra Nº 442). Una vez revisada
críticamente la doctrina del abuso de derecho, en las secciones siguientes
serán analizados los principales tipos de abuso de derecho reconocidos por
la doctrina y la jurisprudencia comparadas (infra § 48 c); y los efectos del
abuso de derecho en materia de responsabilidad civil (infra § 48 d).
440. El contenido del derecho como único límite: negación de la doctrina

del abuso de derecho. a) Como se ha visto, la pregunta por el límite de los
derechos subjetivos es respondida esencialmente por el respectivo ordena-
miento normativo que los reconoce y define (supra Nº 437). Por cierto
que no siempre las normas legales o las disposiciones contractuales fijan
exactamente los atributos que confiere el derecho subjetivo (supra Nº 435).
Por eso, el alcance del derecho subjetivo exige un acto de interpretación y,
eventualmente, de integración del ordenamiento normativo que le sirve
de sustento. Una vez definidas las facultades conferidas a su titular, queda
también determinado el contenido del derecho subjetivo.
b) Desde esta perspectiva, resulta lógicamente inconsistente una doc-
trina del abuso de derecho que plantee nuevos límites, que restrinjan el
poder de actuación del titular, contrariando las facultades que le pertene-
cen precisamente en razón del derecho subjetivo reconocido por la ley o
el contrato. Hablar de abuso de derecho sería un contrasentido, porque
“el derecho cesa donde el abuso comienza y no puede haber un uso abusi-
vo de un derecho cualquiera por la irrefutable razón de que un solo y
mismo acto no puede ser a la vez conforme al derecho y contrario al dere-
cho”.26 En otras palabras, de acuerdo con esta doctrina, lo característico
de tener derecho a algo consiste precisamente en que el titular, dentro del
ámbito de facultades que le son reconocidas por la ley o el contrato, pue-
26 Planiol/Ripert 1926 Nº 871; Ripert 1949 161.
622
ABUSO DE DERECHO
da actuar discrecionalmente. El sentido final de la idea de derecho subjeti-

vo radica en el otorgamiento de una potestad para que el titular pueda
legítimamente actuar según su propio y exclusivo arbitrio. Así, quien actúa
fuera de esas potestades ya no puede invocar el derecho; pero quien actúa
dentro de ellas, jamás podrá hacerlo abusivamente.
Esta doctrina asume los supuestos formalistas del concepto de derecho
subjetivo gestado en la modernidad (supra Nº 431). Por eso, entiende que el
reconocimiento del abuso de derecho, particularmente en el ámbito patri-
monial, debilita la autonomía privada, porque supone una erosión del prin-
cipio de la discrecionalidad e inmunidad del ejercicio de los derechos
subjetivos, principio sobre el cual se ha construido el derecho privado.27
441. El abuso como ejercicio contrario a los fines del derecho subjetivo.
a) En contraste con la doctrina que niega la posibilidad de un abuso de
derecho, la más extrema doctrina en el sentido inverso asume que los
derechos subjetivos son reconocidos por la ley para satisfacer intereses co-
lectivos, de modo que su ejercicio concreto debe ser consistente con esos
fines. Desde esta perspectiva, el derecho subjetivo no debe ser concebido
como un poder de actuación, que garantiza al titular un ámbito de auto-
nomía y discreción para el desarrollo de su personalidad y de su actividad
económica. A las personas se les reconocen derechos como un medio para
satisfacer la función social que corresponde al derecho objetivo. En conse-
cuencia, su ejercicio debe responder a los intereses generales que el res-
pectivo ordenamiento legal propende a satisfacer.
Desde esta perspectiva, el reconocimiento de derechos es un instru-
mento técnico que la sociedad utiliza para cautelar el interés general. Es-
tas ideas fueron formuladas a comienzos del siglo XX por Josserand: “los
derechos, productos sociales, como el mismo derecho objetivo, derivan su
origen de la comunidad y de ella reciben su espíritu y finalidad; cada uno
se encamina a un fin, del cual no puede el titular desviarlo; están hechos
para la sociedad y no la sociedad para ellos; su finalidad está fuera y por
encima de ellos mismos; son, pues, no absolutos, sino relativos; deben ejer-
cerse en el plano de la institución, con arreglo a su espíritu, o de lo con-
trario seguirán una dirección falsa, y el titular que de ellos haya no usado,
sino abusado, verá comprometida su responsabilidad para con la víctima
de esa desviación culpada”.28
En consecuencia, se incurriría en abuso del derecho subjetivo si los
motivos concretos del titular no están conformes al fin o a la función que el derecho
27 Levi 1993 37.

28 Josserand 1939 4; véase también Josserand 1982 1. En Chile se ha propugnado una
relativización de los derechos subjetivos por P. Rodríguez; este autor, sin embargo, se ocu-
pa más bien de los límites externos impuestos por el derecho social y apunta a que la relati-
vización tiende a producirse por la vía de crecientes regulaciones legales, que deben ser
interpretadas según los altos intereses políticos, sociales y económicos perseguidos por el
Estado al establecer los estatutos funcionales que rigen las diversas actividades (P. Rodrí-
guez 1965 152 y 157).
623
subjetivo posee según el ordenamiento que lo establece. El abuso de derecho, se-

gún esta doctrina, radicaría en el ejercicio concreto de un derecho que
resulta extraño al fin socialmente valioso para el cual ha sido atribuido.
Mientras las normas que establecen el derecho fijan su límite externo, la
institución del abuso de derecho fija su límite interno. Así, el ejercicio que
respeta formalmente el contenido del derecho subjetivo puede resultar
ilícito, si no resulta conciliable en concreto con el fin o función social para
la cual fue establecido.
b) Algunos ejemplos pueden ilustrar acerca de las dificultades prácticas
de una teoría extensa del abuso de derecho en el ámbito del derecho privado.
El derecho a la vida privada otorga un ámbito de protección de la intimi-
dad que queda excluido de la intromisión y del conocimiento ajeno:
¿cuáles son los fines legítimos que justifican su invocación frente a terce-
ros?; ¿cuál es el criterio para discriminar en concreto entre aspectos de
la vida privada que merecen y no merecen cautela a la luz de la función
que ese derecho cumple para el bien general? En un ámbito por com-
pleto diferente, el propietario, dentro de los límites externos que esta-
blecen la ley y los derechos ajenos, tiene un poder sobre la cosa que se
manifiesta en la facultad para excluir de su goce a terceros: ¿deben tener
los jueces la facultad de revisar en concreto la manera como el propieta-
rio ejerce el derecho, a efectos de juzgar si el uso y goce que hace de la
cosa resultan conforme a la función social de la institución?; en contras-
te, ¿no reside acaso la función social de la propiedad en esa delegación
de amplias atribuciones, dentro del límite externo que el derecho esta-
blece, para que el propietario decida discrecionalmente acerca del uso
más valioso que pueda hacer de la cosa? El comprador tiene derecho a
exigir al vendedor el cumplimiento de la obligación de dar la cosa: ¿cuá-
les son los motivos que pueden hacer lícita o ilícita la pretensión de
exigir la entrega de la cosa?; ¿podría el vendedor negarse a entregarla
argumentando que, a pesar de haberla vendido, necesita la cosa con más
intensidad que el comprador?
Un control en concreto de las motivaciones de quien ejerce un de-
recho parece incompatible, en casos como los reseñados, con el fin
más general que cumple la institución del derecho subjetivo. En ver-
dad, la aceptación de una doctrina del abuso de derecho tan extensa
como la formulada por Josserand, que supone controlar en concreto
cómo se concilian los motivos de la conducta del titular con las exigen-
cias del bien común, parece más bien consistente, a la larga, con “un
estado total de policía, que niega el libre desarrollo de la personali-
dad”.29 En la práctica, la indagación de los motivos del titular abre un
campo exorbitante de discrecionalidad judicial, que priva al derecho
subjetivo de su función de certeza. Ante todo, porque las normas de
derecho, especialmente las regulaciones administrativas que limitan ex-
ternamente el contenido de los derechos, usualmente responden a fi-
29 Medicus 1997 58; en sentido análogo, Trabucchi 1993 47.
624
ABUSO DE DERECHO
nes diversos que no es tarea sencilla desentrañar. En segundo lugar,

porque juzgar el ejercicio concreto del derecho a la luz de los motivos
supone una capacidad de discernir, a partir de hechos externos y de-
mostrables, los fines concretos de una acción; esto es, penetrar en el
inconmensurable mundo de la subjetividad ajena. Finalmente, porque
el fin de una norma usualmente se logra mediante reglas generales que
no atienden a situaciones concretas, sino a los efectos que se siguen de
la respectiva institución.30
c) Por eso, un ámbito de discreción concedido al titular es esencial a la noción
de derecho subjetivo, en el derecho privado y constitucional. Ello no sólo
tiene un significado moral, sino también funcional: el derecho subjetivo,
en la justificación más débil que se puede hacer del instituto, es un instru-
mento técnico que el derecho objetivo establece para cumplir su fin orde-
nador de la convivencia social. La institución del derecho subjetivo
descentraliza la cautela de las normas de derecho en “incontables voces de
alarma, listas a desencadenarse a la menor trasgresión”, de modo que “pese
a su individualismo, resulta ser muy sociológico: para que el derecho obje-
tivo esté intensamente presente en la sociedad, nada mejor que encarnar-
lo, esto es, subjetivarlo”.31 De ello se sigue que una doctrina del abuso de
derecho que pretenda juzgar cada acción humana, incluso la amparada
por un derecho, a la luz del interés general, no sólo resulta ser contraria a
los supuestos de un orden de libertades, sino, además, contribuye a debili-
30 La idea de fin de utilidad general o colectiva caracteriza el pensamiento jurídico uti-

litarista, que comparten autores que siguen una genealogía intelectual que se remonta a
J. Bentham, J. S. Mill, R. Von Jhering y que en esta época se manifiesta en el análisis econó-
mico del derecho. Con todo, existe una diferencia no despreciable entre el utilitarismo ju-
rídico propuesto por la corriente del análisis económico del derecho y la teoría de Josserand
acerca del abuso de derecho: los intereses generales que resultan relevantes para el dere-
cho no son valorados por el pragmatismo económico contemporáneo con ocasión de cada
conducta en particular, sino al momento de justificar la regla de conducta. Así, resulta per-
fectamente coherente afirmar que el interés general queda cautelado si las instituciones de
la propiedad y del contrato son entendidas de un modo formalista, que no indaga por los
motivos de su ejercicio concreto, precisamente porque el reconocimiento de esos ámbitos
amplios de autonomía resulta socialmente útil. La diferencia ha sido analizada por J. Rawls,
quien distingue entre utilitarismo de la regla, en que la institución es juzgada en su conjun-
to, a efectos de valorar su contribución al bien general, y utilitarismo de la conducta, que
exige que cada acción humana concreta sea valorada en esa contribución (Rawls 1955 144).
Una dificultad seria de la doctrina de Josserand radica en su (ingenua) pretensión de cons-
truir el concepto de derecho subjetivo sobre la base de una especie de utilitarismo de la
conducta, que supone discernible el interés general juzgando los motivos de cada conduc-
ta en particular. En todo caso, la doctrina de los derechos subjetivos suele tener un rol se-
cundario en las teorías utilitaristas del derecho, que tienden a concebirlo como una técnica
de programación de la conducta, para lo cual ponen énfasis, alternativamente, en el reco-
nocimiento de estímulos positivos (beneficios, incluidos los derechos subjetivos) y en la im-
posición de estímulos negativos (costos) para la obtención de fines que se tienen por
socialmente deseables.
625
tar la eficacia del derecho.32 Por eso, por atrayente que pueda aparecer
bajo una mirada superficial la doctrina extrema del abuso de derecho,
surgida en el primer tercio del siglo XX, no ha logrado apoyo relevante
entre los juristas ni en la práctica jurisprudencial.
442. El abuso de derecho como correctivo del ejercicio excesivo o anor-

mal del derecho. a) Por mucho que el ejercicio de un derecho se enmar-
que en los límites externos que le fija la ley o el contrato, son imaginables
hipótesis en que el ejercicio concreto de ese derecho, atendidas las parti-
culares circunstancias, resulta de tal modo contrario a exigencias mínimas de
sociabilidad y de buena fe en las relaciones recíprocas, que debe ser limitado por el
derecho objetivo.33 Este es genéricamente el fundamento más aceptado para
la doctrina del abuso de derecho.
El derecho, en estas hipótesis, es ejercido dentro de los límites que
señala el ordenamiento legal o contractual que lo establece; sin embargo,
ese ejercicio puede resultar excesivo o anormal; sea por la inequívoca in-
tención de dañar que inspira al titular (abuso de derecho en sentido sub-
jetivo), sea atendiendo a la valoración de las circunstancias objetivas de
ese ejercicio, según estándares mínimos de sociabilidad y de lealtad (abu-
so de derecho en sentido objetivo).
De lo expresado en los párrafos anteriores se sigue que la mayor difi-
cultad de la doctrina del abuso de derecho reside en que cualquier limita-
ción al ejercicio del derecho subjetivo debe ser consistente con el
reconocimiento de un poder de discreción en su ejercicio, que no puede
ser juzgado en su mérito, porque significaría desnaturalizarlo como expre-
sión de autonomía del titular. Más bien se trata de juzgarlo en la ilegitimi-
dad del interés que se pretende validar con fundamento en el derecho.34
Desde esta perspectiva, la doctrina del abuso de derecho expresa un límite
32 En el mismo contexto que antes ha sido citado, J. Carbonnier se pregunta: “¿Por
qué en toda época las propiedades colectivas han sido tan mal respetadas, a tal extremo
que en los países socialistas su protección devino un problema jurídico mayor, y que hizo
necesario para defenderla un derecho penal particularmente riguroso? Ocurre que la pro-
piedad colectiva se presenta como una estructura de puro derecho objetivo, bajo la cual no
hay derechos subjetivos donde palpite el corazón” (ídem 163).
33 Trabucchi 1993 47.
34 En este sentido, se ha fallado que “a nadie ofende quien hace uso legítimo de un
derecho reconocido por la ley, y cuando ni en el espíritu ni en la letra de él puede encon-

trarse el propósito de injuriar o perjudicar” (CS, 16.9.1912, RDJ, t. XI, sec. 1ª, 7); que “tra-
tándose del ejercicio de acciones litigiosas dirigidas a obtener el pago de obligaciones
ejecutivas, el procedimiento de apremio confiere al ejecutante medios de rigor, que, aun-
que aparentemente pueden significar una coacción odiosa ante los bien atendidos intere-
ses que el acreedor trata de resguardar, pueden no importar otra cosa que el uso legítimo
de un derecho” (Corte de Santiago, 1.1.1925, confirmada por la CS [cas. fondo], 3.3.1927,
RDJ, t. XXV, sec. 1ª, 117); y, que “el ejercicio del derecho debe tener por límite la satisfac-
ción de un interés serio y legítimo y que no cause daño o perjuicios a otra persona” (CS,
9.11.2004, GJ 293, 114).
626
ABUSO DE DERECHO
moral implícito al ejercicio de los derechos, que se muestra en una con-

ducta del titular que violenta gravemente los estándares normativos míni-
mos del respeto a los demás, aunque la conducta corresponda formalmente
al ámbito de discrecionalidad que el derecho confiere a su titular.35 El
abuso de derecho deviene en un correctivo extremo, donde la forma cede
ante las razones, aunque aquella sea tenida por valiosa.
b) Por otra parte, el grado de discrecionalidad de que está dotado el titu-
lar de un derecho depende esencialmente del contenido de cada derecho.
Una mayor discrecionalidad tiende a restringir proporcionalmente las hi-
pótesis de abuso de derecho. Tradicionalmente se ha acostumbrado en el
derecho civil chileno enumerar algunos derechos cuyo ejercicio es per se
discrecional, de modo que jamás darían lugar a abuso de derecho; se seña-
lan, entre otros, el derecho a testar (artículo 999), el derecho del ascen-
diente para oponerse al matrimonio del hijo menor (artículo 105) y el
derecho a pedir la división de una comunidad (artículo 1317).36 Tratándo-
se de derechos potestativos, que necesariamente se ejercen con efectos
respecto de terceros, no parece necesario excluir a priori la posibilidad de
que estos últimos puedan ser ejercidos abusivamente (infra Nº 450). Por el
contrario, pareciera que el derecho a disponer libremente de los bienes
por testamento, dentro de los límites impuestos por las asignaciones forzo-
sas ordenadas por la ley, es un derecho discrecional que no puede resultar
abusivo respecto de nadie. Se trata de casos en que el derecho sólo ad-
quiere sentido si es entendido como un ámbito de discreción ilimitado.
c) Cualquiera sea el caso, la doctrina que concibe el abuso de un dere-
cho como su ejercicio excesivo o anormal tiene una función correctiva excepcio-
nal, en atención a los riesgos de un intervencionismo judicial que mine la
certeza del derecho que rige las relaciones privadas.37 Por eso, la doctrina
del abuso de derecho sólo puede ser invocada cuando el comportamiento del
titular atenta contra estándares mínimos de conducta. En circunstancias que estos
estándares no pueden ser expresados en reglas que establezcan las condicio-
nes precisas de su aplicación, resulta inevitable una referencia a ideas nor-
mativas que la ley sólo puede expresar en la forma de cláusulas generales.38
d) En los límites internos del derecho subjetivo privado se encuentra
una invocación a la razón práctica compartida espontáneamente por la
comunidad.39 Así, el principio de la autonomía privada encuentra su lími-
35 Por eso, se ha resuelto que la aplicación de la teoría del abuso de derecho se justifi-
ca en “aras de lograr una moralización en las relaciones jurídicas” (Corte de Santiago,

9.11.1992, GJ 149, 58).
36 Alessandri 1943 271, Alessandri/Somarriva/Vodanovic 1939 343.
37 Medicus 1997 59, Trabucchi 1993 47; así concluyen también Ghestin/Goubeaux 1983
659, a pesar de que la exposición del tema parece cercana a Josserand.

38 Un análisis de los conceptos jurídicos indeterminados, los conceptos normativos, las
cláusulas generales y la libre apreciación en Engisch 1967 137.

39 La noción de ‘límite interno’, por oposición a ‘externo’, establecido formalmente
por la ley o el contrato, proviene de la doctrina alemana, que ha extendido el abuso de

derecho más allá de la hipótesis de ejercicio doloso, recogida en el BGB (infra Nº 446).
627
te no sólo en la ley y el orden público que establece el derecho legislado,

sino también en las buenas costumbres (artículos 1461 y 1467); y los contra-
tos deben cumplirse de buena fe, esto es, no sólo obligan a lo expresado
por las partes o por la ley, sino también a aquello que emana de la ‘cos-
tumbre’ o de la ‘naturaleza de la obligación’ (artículo 1546). Gracias a su
generalidad, estos conceptos constituyen directivas que se aplican a un
número indefinido de situaciones. Aunque tienen filiación romana,40 el
contenido normativo de estos conceptos ha variado con el tiempo. Expre-
san valoraciones que resultan de una normatividad social que no se expre-
sa en reglas precisas, pero cuya vigencia se muestra usualmente con
naturalidad cuando el estándar es infringido. No se trata de una delega-
ción a la libre apreciación del juez, sino de una invocación de percepcio-
nes normativas ampliamente compartidas (y que razonablemente pueden
ser compartidas) acerca de lo que es correcto y de lo que es inaceptable.41
443. La buena fe como límite interno al ejercicio de un derecho. a) En

circunstancias que el abuso de derecho caracteriza el ejercicio contrario al
sentido interno del derecho, se asocia con facilidad a la actuación contra-
ria a la buena fe. En verdad, la mayoría de las hipótesis de abuso de dere-
cho suponen una cierta relación entre el titular del derecho y quien resulta
injustamente dañado. Ello es claro en materia de relaciones obligatorias,
especialmente con motivo de la negociación del contrato (infra § 66), y de
su interpretación y ejecución (artículo 1546). Pero hay otras relaciones,
que sin ser obligatorias (porque no dan lugar a derechos de crédito), su-
ponen una especial consideración, como ocurre con los vecinos.42 En estas
situaciones, hay terceros que tienen la expectativa normativa de que el
titular de un derecho actúe de buena fe, esto es, satisfaciendo lo que es
tenido por inexcusable, atendida la índole de la relación.
b) La buena fe se refiere a deberes que surgen en razón de una especial
relación del titular del derecho con la persona que soporta su ejercicio. En su sede
más natural, el principio de buena fe tiene aplicación como correctivo al
formalismo en la definición de las obligaciones que nacen de un contrato.
Elevado a principio general, puede ser concebido como el conjunto de
directivas, que no han sido expresamente formuladas, relativas a la lealtad,
40 Para las buenas costumbres, Digesto 22.1.5 (donde el concepto aparece como un
caso de aplicación del principio de buena fe) e Inst. Just. 2.3.30.3; sobre la buena fe con-
tractual como correctivo flexible al formalismo, Guzmán 1996 II 104.
41 Las cláusulas generales de la buena fe y de las buenas costumbres han sido especial-
mente desarrolladas doctrinaria y jurisprudencialmente en la tradición alemana (Larenz/

Wolf 1997 324, Medicus 1997 59). El lugar de encuentro entre la moral y el derecho priva-
do en Barros 1983, y particularmente en el magnífico estudio de Fuller 1969. Falta en el
derecho chileno un análisis de las buenas costumbres que atienda a los deberes generales
de decencia que deben ser observados en las relaciones patrimoniales; un fino análisis de
la buena fe en materia contractual en López 1998 389; véase también Saavedra 1996.
42 Medicus 1997 60, con referencia expresa a la ventaja que presenta el concepto nor-
mativo de buena fe, respecto al de buenas costumbres como criterio de abuso de derecho.
628
ABUSO DE DERECHO
la confianza y la consideración que el sujeto pasivo del derecho puede

razonablemente esperar del titular en atención a la especial relación que
se ha formado entre ellos.43 La buena fe expresa en el derecho aquel nú-
cleo de sentido que subyace a las normas atributivas de derechos, que se
muestra en los límites que la norma no expresa, pero da por supuesto.44
c) La buena fe es un concepto normativo cuyas condiciones de aplicación son
imprecisas e indeterminadas. Contiene una alusión genérica a ideas normati-
vas compartidas espontáneamente en la comunidad acerca de lo que es
correcto, pero carecen de una suficiente densidad conceptual que permita
definir con precisión las condiciones de su aplicación práctica. En materia
de abuso de derecho tiene la ventaja de evocar aquello que resulta intole-
rable en la relación entre el titular del derecho y el tercero, de modo que
circunscribe el abuso de derecho a casos límites y excepcionales.45 Pero su
vaguedad arriesga comprometer la seguridad en el tráfico en una huida
hacia conceptos generales, carentes de referencia a las circunstancias que
justifican su aplicación.46 En verdad, estos conceptos normativos amena-
zan el principio de supremacía de la ley y del contrato, favoreciendo una
especie de control pretoriano de las relaciones privadas sobre la base de
ideas morales que se resisten a la articulación sistemática.
Por lo mismo, la doctrina del abuso de derecho en el derecho privado
exige que se extremen los recursos técnicos de este ordenamiento; de ahí
el riesgo de litigiosidad descontrolada y de vulgarización del derecho pri-
vado que supone concebir el abuso de derecho a la luz del derecho consti-
tucional.47 La invocación de una ‘constitucionalización del derecho privado’
se explica, como en otras materias, por la sustitución funcional de los pro-
cedimientos de urgencia civiles por el recurso de protección en la práctica
jurisprudencial chilena de la última parte del siglo pasado, pero en nin-
gún caso puede dar lugar a una expansión del control material de los
derechos subjetivos privados de la mano de los conceptos normativos e
indeterminados de la Constitución Política.48
A pesar de las reservas, el derecho privado contemporáneo opta, en
general, por negar legitimidad al ejercicio del derecho que resulta por
completo desproporcionado o impropio. Y aceptado ese principio, resulta
43 L. Díez-Picazo 1993 I 51.

44 La buena fe es esencialmente derecho no positivado, que se muestra en las recípro-
cas expectativas normativas que tienen su fundamento en la relación más profunda del de-
recho privado con las ideas de justicia correctiva o conmutativa (sobre la idea de derecho
no positivado, Barros 1984 78; sobre la forma de argumentación que ello supone en el de-
recho privado, Weinrib 1995 22).
45 En tal sentido, el abuso de derecho presenta una analogía de sentido con la exceptio
doli, especialmente como fue entendida en el derecho romano tardío (Inst. Just. 8.27.1) y
en la tradición del derecho común (Coing 1985 I 471).
46 Al respecto, A. Guzmán en comentario crítico a ponencia de A. Ortúzar en Ortúzar
2003 321.
47 Así, sin embargo, Ortúzar 2003 passim y especialmente 201.
48 Una referencia crítica a la inflación constitucional en el derecho privado, supra § 22.
629
inevitable recurrir a conceptos normativos del propio derecho privado. Sólo así se
pueden cubrir situaciones que no han sido previstas o que no pueden ser
cubiertas por una regla precisa, pero que resultan intolerables a la sensibi-
lidad jurídica.49 Por eso, los códigos más recientes y la doctrina contempo-
ránea tienden a aludir a estos conceptos normativos y generales,
especialmente el de buena fe, al momento de señalar un criterio que indi-
que el límite interno de los derechos.50
444. La pregunta por el abuso de derecho supone que se hayan definido

sus límites externos. a) Se ha mostrado que la pregunta acerca de si el
ejercicio de un derecho resulta abusivo supone que hayan sido precisadas
49 Este concepto de abuso de derecho ya encuentra su antecedente en el derecho ro-
mano clásico; bajo influencia retórica y filosófica, y luego que la moral cristiana lograra ma-
yor asentamiento, el instituto adquiere el carácter de principio general en el período
postclásico (Kaser 1971 I 222 y Kaser 1971 II 63).
50 La prohibición de ejecutar un derecho con el solo propósito de dañar a otro fue ya
formulada por el BGB, § 226; sin embargo, el abuso de derecho ha sido desarrollado doctri-
naria y jurisprudencialmente a partir de los conceptos romanísticos de buenas costumbres
(BGB, §§ 138 y 826) y especialmente de buena fe (BGB, § 242, análogo a nuestro artículo
1546). El Código Civil suizo exige la calificación de ‘manifiesto’ al abuso de derecho que no
esté protegido por la ley (Cód. suizo, artículo 2 II). El Código italiano de 1942 establece que
“el deudor y el acreedor deben comportarse según las reglas de la corrección” (Cód. ital.,
artículo 1175). El título preliminar del Código español incorporado por la reforma de 1978,
establece que “los derechos deberán ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe” (Cód.
esp., artículo 7 I), para luego expresar, con discutible amplitud: “La Ley no ampara el abuso
del derecho o el ejercicio antisocial del mismo. Todo acto u omisión que por la intención de
su autor, por su objeto o por las circunstancias en que se realice sobrepase manifiestamente
los límites normales del ejercicio de un derecho, con daño para tercero, dará lugar a la co-
rrespondiente indemnización y a la adopción de las medidas judiciales o administrativas que
impidan la persistencia en el abuso” (Cód. esp., artículo 7 II). El Código Civil de Québec de
1992, un importante aporte al desarrollo de la codificación de influencia francesa, expresa
que “toda persona está obligada a ejercer sus derechos conforme a la buena fe” (Cód. queb.,
artículo 6) y que “ningún derecho puede ser ejercido con el propósito de dañar a otro o de
una manera excesiva y no razonable, de un modo que resulte contrario a la buena fe” (Cód.
queb., artículo 7). Finalmente, el reciente Código holandés, luego de referirse a la buena fe,
lo hace respecto del abuso, disponiendo que “de un derecho puede abusarse, entre otros ca-
sos, por ejercitarlo con ninguna otra finalidad que hacer daño a otro o con otra finalidad
que para la cual fue concedido o, en el caso de que no resulte razonable el ejercicio del dere-
cho habida consideración de la desproporción entre el interés en el ejercicio del mismo y el
interés que se daña por ello” (Cód. hol., § 3.13.2). Una reforma del año 1968 introdujo en el
Código argentino una regla que se aleja de los criterios más bien restrictivos antes reseñados:
“La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos. Se considerará tal al que contraríe los
fines que aquella tuvo en mira al reconocerlos o al que exceda los límites impuestos por la
buena fe, la moral y las buenas costumbres” (Cód. arg., artículo 1071 II). En el derecho fran-
cés, la doctrina del abuso de derecho ha sido desarrollada jurisprudencialmente, sin base le-
gal explícita (Ghestin/Goubeaux 1983 642); en el common law cumple una función análoga
la doctrina jurisprudencial del equitable estoppel, aunque su función no tiene la generalidad de
la doctrina del abuso de derecho en la tradición del derecho civil (Beatson 1998 110).
630
ABUSO DE DERECHO
las facultades que el derecho comprende (supra Nº 437). El problema del

abuso sólo se plantea cuando la persona ha actuado conforme a las facul-
tades que naturalmente le confiere el respectivo ordenamiento legal o con-
tractual. Esta secuencia lógica evita que sean tratados como casos de abuso
de derecho preguntas que más bien se refieren a las facultades que defi-
nen el alcance o límite externo del derecho respectivo. Así, es improbable,
en principio, que se plantee como abuso de derecho la situación de con-
flicto entre dos derechos. La tarea de delimitar el ámbito de los derechos
es usualmente un problema de interpretación de las normas que los reco-
nocen y de integración de un eventual vacío normativo, tareas que inevita-
blemente suponen un sopesamiento de los bienes jurídicos en juego. Cada
derecho tiene, dicho metafóricamente, la vocación de transformarse en
incondicionado. Sin embargo, el derecho ajeno lo determina y limita ex-
ternamente. El problema del abuso, por el contrario, se plantea respecto
de derechos cuyo ámbito de facultades y límites externos ya ha sido defini-
do, y una vez que se haya precisado que el titular ha actuado dentro del
ámbito formal de las facultades que el derecho le confiere. La confusión
de los planos puede llevar a extender sin necesidad la institución del abu-
so de derecho.51
b) La calificación de un caso como uno de abuso o de concurrencia de
derechos no siempre resulta inequívoca. Es lo que ocurre con frecuencia,
por ejemplo, en conflictos de vecindad. Así, se ha fallado que resulta abu-
sivo el uso que hace de un terreno un club de tiro al vuelo, cuyo funciona-
miento provoca ruidos y causa riesgos a los propietarios vecinos. La Corte
Presidente Aguirre Cerda, para dar lugar al recurso de protección inter-
puesto, argumentó que en virtud del “principio inconcuso del abuso de
derecho (…) una actuación de suyo legítima se transforma en ilegítima si
altera o afecta en forma grave el derecho legítimo de un tercero”.52 En
51 Esa crítica podría efectuarse a una sentencia recaída en una acción de protección, en
que el asunto fue resuelto con referencia al abuso de derecho, en circunstancias que pudo re-
solverse del mismo modo por la vía de dirimir interpretativamente el concurso de derechos. En
esencia, se trataba de la concurrencia, por un lado, del derecho del Banco Central de Chile a
que los bancos que recibieron apoyo financiero de esa institución con ocasión de la crisis finan-
ciera del año 1983 destinaran parte de sus utilidades a pagar las obligaciones correlativas y, por
el otro, del derecho de los accionistas a capitalizar las utilidades y postergar, en consecuencia, el
pago de aquella obligación. El fallo aceptó la demanda del Banco Central de Chile sobre la
base de que el banco demandado habría incurrido en abuso de derecho al capitalizar las utili-
dades del respectivo ejercicio, postergando de ese modo la deuda subordinada que el banco
recurrido mantenía con el Banco Central de Chile (Corte de Santiago, 22.9.1995, confirmada
por la CS [apelación], 22.4.1996, F. del M. 449, 523); el caso pudo ser resuelto del mismo modo
resolviendo el conflicto entre dos normas sobre la base de la primacía de la obligación que el
banco recurrido tenía con el Banco Central; en concreto, pareciera que la alegación de abuso
de derecho parece estar determinada por los límites de procedencia que impone el recurso de
protección, lo cual muestra la función procesal y no sustantiva que posee esa acción en el ámbi-
to de las relaciones privadas (Ortúzar 2003 89).
52 Corte Presidente Aguirre Cerda, 23.1.1985, GJ 55, 73.
631
verdad, es preferible que los casos de vecindad sean resueltos como situa-
ciones de conflicto de derechos, en que se sopesan en abstracto y en con-
creto los bienes e intereses cautelados por la propiedad de cada vecino,
atendiendo a la anormalidad o exceso en el ejercicio del derecho (infra
Nº 447 c).53 Por lo demás, entre los tópicos relevantes para determinar el
alcance recíproco de los derechos en conflicto, figuran precisamente aque-
llas circunstancias que permiten inferir si es abusivo el ejercicio de alguno
de tales derechos (como ocurrió en el caso del club de tiro).
b. Situaciones típicas de ejercicio abusivo de un derecho
445. Planteamiento. Atendida la indeterminación de las cláusulas genera-

les que le sirven de referencia legal y de los principios jurídicos en que se
apoya, la doctrina del abuso de derecho tiende a concretarse en algunos
grupos de casos típicos.54 La tarea de concreción se plantea análogamente
en ordenamientos jurídicos donde hay una norma legal general sobre el
abuso de derecho en ordenamientos, como el chileno, en el cual no existe
esa regla; donde han sido introducidas las normas legales, se han limitado
a dar sustento positivo a un principio jurídico que ya había sido desarrolla-
do por la doctrina y la jurisprudencia. En la exposición que sigue, referida
a los principales tipos de abuso de derecho, se intentará hacer referencia
de manera preferente a situaciones reguladas por la legislación chilena,
que contribuyen a construir por analogia iuris, a la luz de un criterio más
general, reglas en la materia.55 El abuso de derecho incurrido con ocasión
de la negociación de un contrato es tratado en el capítulo respectivo (infra
Nº 805).
446. El ejercicio de un derecho con el solo propósito de causar daño a

otra persona. a) Según la hipótesis de abuso de derecho más comúnmente
aceptada, el ejercicio del derecho subjetivo es ilícito cuando el único fin
que persigue el autor es causar daño a un tercero: en este supuesto, el
ejercicio del derecho no reporta al titular utilidad alguna, que no sea el
interés de dañar a otro. Representa un caso extremo de un acto contrario
a las buenas costumbres, de modo que la legislación comparada del últi-
mo siglo y la doctrina están de acuerdo unánimemente acerca de su ilici-
tud. Se trata de una hipótesis extrañísima en la práctica. Así, por ejemplo,
aunque pueda no ser inusual que un propietario sólo quiera molestar al
53 Una muy fina distinción entre el abuso de derecho y la atribución de cargas excesi-
vas, que atiende al sopesamiento de derechos de propiedad, en Carbonnier 1992 292 y 302.
54 En este capítulo sólo se pueden proponer situaciones de cierta generalidad; en el
derecho francés, por ejemplo, existe una tendencia hacia la tipificación del abuso de dere-
cho; una exposición muy ilustrativa en Cadiet/Le Tourneau 2002, 3151.
55 Este proceso de desarrollo del derecho con recurso a la analogía, a los principios y a
las ideas normativas que espontáneamente se muestran en las relaciones intersubjetivas, en

Kaufmann 1965; con especial énfasis en el derecho civil, Esser 1956.
632
ABUSO DE DERECHO
vecino con quien está enemistado, la experiencia muestra que es en extre-

mo difícil probar que su propósito exclusivo sea causar daño a otro.56 En
el fondo, porque el derecho difícilmente escudriña las verdaderas inten-
ciones, basta al propietario buscar una justificación razonable a su conduc-
ta para que el resultado sea que el abuso no se tenga por acreditado.
b) Un antiguo caso holandés muestra las limitaciones prácticas para
dar por acreditada esta forma de abuso de derecho.57 Jan cubrió con un
gran lienzo la hermosa vista que desde su casa tenía su vecino Piet. El juez
sancionó a Jan por abuso de derecho, porque el lienzo no tenía otro fin
que impedirle la vista al vecino. Entonces, Jan construyó un molino que
impedía la vista. El juez ahora ordenó retirar el molino, porque éste no
estaba conectado a la fuente de agua, de modo que era por completo
inútil para el propietario. Jan, sin embargo, conectó el molino a la fuente
de agua. En las nuevas circunstancias, la acción de supresión del daño fue
rechazada: el uso del molino excluye la hipótesis de abuso de derecho,
aunque éste haya podido ser construido en otro lugar de la propiedad. El
caso muestra que la exigencia de que el único propósito del ejercicio del
derecho sea dañar a un tercero presenta usualmente problemas probato-
rios insuperables, y generalmente puede ser eludida mostrando que la ac-
ción persigue algún fin cualquiera que sea atribuible al provecho personal
del titular.
c) Desde un punto de vista estrictamente normativo, esta forma extre-
ma de abuso de derecho es una concreción de la exceptio doli generalis pro-
veniente del derecho romano tardío,58 y parece constituir el punto de
encuentro más elemental entre la moral y el derecho.
447. Extrema desproporción entre el interés del titular y el efecto negativo

que produce en otra persona el ejercicio del derecho. a) Existen casos en
que el ejercicio de un derecho resulta contrario a la buena fe, porque
supone extremar una facultad conferida por una norma hasta el límite de
la deslealtad. Un par de ejemplos legales pueden contribuir a aclarar esta
hipótesis. Aunque en la tradición del derecho civil el vendedor no tenga
un deber general de información en favor del comprador, responde de los
vicios ocultos o redhibitorios que sean tales “que por ellos la cosa vendida
no sirva para su uso natural, o sólo sirva imperfectamente, de modo que
sea de presumir que conociéndolos el comprador no la hubiera comprado
o la hubiera comprado a mucho menor precio” (artículos 1857 y 1858
Nº 2). Para que el vicio sea redhibitorio se requiere, por consiguiente, que
su conocimiento por el comprador presumiblemente habría alterado su
decisión de comprar o su disposición a pagar el precio convenido; si hay
56 Así concluye B. Von Feldmann en su comentario a los casi cien años de jurispruden-
cia del § 226 del BGB, que consagra este tipo de abuso de derecho (MünchKom/Von Feld-
mann § 226 1583).
57 Citado por Medicus 1992 56.
58 Kaser 1977 136 y 138.
633
conocimiento del vicio por el vendedor, el silencio resulta abusivo por

contrario a la buena fe, dando lugar a responsabilidad por los perjuicios
sufridos por el comprador (artículo 1861). Sin embargo, el derecho civil
no autoriza al comprador para pedir la rescisión de la compraventa si el
vicio no tiene la importancia referida en el artículo 1858 Nº 2, porque es
desproporcionado que el acto resulte ineficaz si el vicio no tiene la enti-
dad suficiente que así lo justifique (artículo 1868).
Otro interesante ejemplo legal de este tipo de abuso de derecho se
encuentra en el antiguo artículo 945, actualmente, artículo 56 del Código
de Aguas, que dispone que “cualquiera puede cavar en suelo propio un
pozo, aunque de ello resulte menoscabarse el agua de que se alimenta
otro pozo; pero si de ello no reportara utilidad alguna, o no tanta que
pueda compararse con el perjuicio ajeno, será obligado a cegarlo”. Tam-
bién en este caso la desproporción es indicio de un abuso. Análogo princi-
pio se expresa en la regla del artículo 941.59
El fundamento de las normas anteriores, esencialmente provenientes
del derecho romano,60 es la buena fe: no se puede invocar un vicio relati-
vamente insignificante de la cosa como argucia para provocar el efecto
por completo desproporcionado de la ineficacia del acto; ni se puede pri-
var al vecino del goce de aguas subterráneas para satisfacer un capricho.
El mismo deber puede inferirse respecto de cualesquiera derechos cuyo
ejercicio genere deberes de lealtad o consideración respecto de quienes
deben soportarlo. Aunque el principio se aplica preferentemente a rela-
ciones personales, también puede surgir del ejercicio de derechos de pro-
piedad, especialmente en relaciones de vecindad.
b) Aplicaciones prácticas del abuso de derecho en razón de la despropor-
ción entre el interés del titular y el efecto que produce el ejercicio del dere-
cho pueden invocarse, por ejemplo, a propósito de dos efectos característicos
de los contratos bilaterales: la excepción de contrato no cumplido (artículo
1552) y la resolución por incumplimiento (artículo 1489). En ambos casos, el
incumplimiento de una parte otorga a la otra una poderosa excepción (no
cumplir por su parte lo debido, en el caso del artículo 1552) y una pretensión
de ineficacia del acto (la resolución del contrato, en el caso del artículo 1489).
Resulta, sin embargo, contrario a la buena fe (y, por tanto, es abusivo) que
una parte se resista a cumplir con su obligación en el contrato o demande su
resolución en razón de un pequeño incumplimiento que resulta accidental
en el contexto general de la operación. En tal evento, tendrá el acreedor
59 Es interesante constatar cómo la Corte Presidente Aguirre Cerda alude a las normas
de los artículos 941 y 945 del Código Civil (hoy Código de Aguas, artículo 56) para calificar
de ilegítima, arbitraria e ilegal la actividad del club de tiro que causaba ruidos y otros ries-
gos conexos a sus vecinos; aunque no hace referencia expresa a la idea de proporcionali-
dad, resulta evidente que es tenida en consideración al referirse a esas normas como
expresivas del principio del abuso de derecho en el orden jurídico chileno (Corte Presi-
dente Aguirre Cerda, 23.1.1985, GJ 55, 73).
60 El artículo 941 tiene por antecedente las Siete Partidas 3.32.19; las acciones por vi-
cios redhibitorios provienen del derecho romano clásico (Kaser 1971 I 559).
634
ABUSO DE DERECHO
acciones indemnizatorias (que se traducen económicamente en un efecto aná-

logo a la rebaja del precio en el caso de los vicios redhibitorios), pero no
podrá invocar derechos que resulten desproporcionados, y que más bien ex-
presan un pretexto para poner término a la relación contractual.61
c) En materia de vecindad no es necesario recurrir, por lo general, al
instituto del abuso de derecho para definir los límites de las facultades del
propietario; para ello suelen ser suficientes las regulaciones administrati-
vas y municipales. A falta de estas reglas, se puede alegar que el vecino ha
actuado abusivamente si lo ha hecho con intención de dañar, como ocu-
rre si eleva una construcción con el solo propósito de que su vecino pierda
la vista de que disfruta. En estos casos, la falta de un interés serio y legíti-
mo es suficiente para dar por supuesta la mala fe del responsable.62
Más allá del abuso en sentido estricto, las facultades del dominio pue-
den estar limitadas aunque se tenga un interés serio y legítimo, si como
resultado de su ejercicio se provoca una turbación que de acuerdo con los
usos debe ser tenida por anormal, esto es, de aquellas que los vecinos no
tienen la carga natural de soportar.63 El criterio para determinar este uso
anormal es el general de la buena fe, que expresa las expectativas normati-
vas que se pueden tener respecto de los vecinos (esto es, lo que se tiene
derecho a esperar de ellos en razón de deberes no escritos de consideración
del interés ajeno). Estos deberes se aprecian en concreto, atendiendo a la
calificación urbanística del lugar y a los demás factores relevantes. De es-
pecial importancia son las hipótesis de culpa infraccional (contenidas en
ordenanzas municipales o en la ley). Pero, como es general en el caso de
la culpa, la carga o sacrificio puede ser definido también con referencia a
las costumbres64 (supra Nº 57) o, simplemente, al principio general de dili-
gencia que debe ser concretizado por el juez (supra Nº 58).65
d) También puede haber situaciones de ejercicio desproporcionado de
un derecho en otros ámbitos, distintos a la vecindad y las relaciones obli-
gatorias, como lo ilustran ejemplos provenientes del derecho comparado.
Un interesante caso de abuso de derecho por desproporción entre el de-
recho invocado y el daño producido a un tercero se presentó en España a
consecuencia de una concesión que la autoridad otorgó a una empresa
61 Un análisis de la doctrina en materia de procedencia de la acción resolutoria frente
a un cumplimiento parcial o imperfecto en Elgueta 1981 passim, López 1998 556, Ramos
2004 168, Lecaros 1991 179; un análisis jurisprudencial por E. Alcalde en comentario a CS,
31.3.2003, en RChD 30, 2003, 387.
64 Sobre el recurso a la costumbre como criterio limitante del uso normal, Carbonnier
1992 295.
65 Es interesante que en el common law la vecindad haya llegado a ser el modelo para
establecer por analogía un deber general de diligencia, entendida como el deber justo y
razonable de cuidado que unos nos debemos a los otros (Jones 2002 32). En el derecho
alemán, a partir de diversas cargas que el BGB impone al propietario (§§ 904, 906 II, 912
II, 917 II, 962), se ha inferido por la jurisprudencia un principio general que el vecino no
debe ser sometido a sacrificios excesivos (Palandt/Bassenge § 903 11).
635
para utilizar las arenas de una playa; el titular de la concesión explotó de

tal modo las arenas, que dejó indefensa ante las marejadas a una instala-
ción industrial próxima. El fallo sancionador del concesionario consideró
que el daño era inmoral en forma objetiva, porque provenía del exceso o
anormalidad en el ejercicio del derecho.66 Otro caso muy conocido se pro-
dujo en Alemania a poco de entrar en vigencia el BGB: el propietario de
un antiguo castillo estaba enemistado con su hijo, a quien negaba la entra-
da a la propiedad; el hijo reclamó ante el tribunal que la negativa de acce-
so de su padre era abusiva, porque le impedía visitar la tumba de su madre,
enterrada en el lugar; la defensa del padre argumentó que no había abuso
de derecho, según el § 226 del Código alemán, porque la negativa no te-
nía por interés dañar al hijo, sino evitar al padre anciano el malestar de
encontrarse con éste. El tribunal estimó que se trataba de un ejercicio
excesivo o anormal del derecho de propiedad, porque nada debía impe-
dir que el hijo fuese autorizado en ciertas fechas conocidas para entrar a
la propiedad, conservando el padre la posibilidad de evitar el encuentro
que no deseaba. En otras palabras, la negativa absoluta no estaba justifica-
da atendido el interés legítimo (no el derecho) que tenía el hijo en visitar
la tumba de su madre.67
e) La idea de completa desproporción en el ejercicio de un derecho
subyace tras muchos casos en que la jurisprudencia comparada da lugar
intuitivamente a la pretensión de abuso de derecho, sin articular razones.
Así, la Corte de Casación francesa estimó abusivo que el propietario de un
terreno le negara la entrada a su vecino a efectos de hacer reparaciones
en su propio inmueble.68 No había en el caso puro interés de dañar, de
modo que la hipótesis más nítida de abuso de derecho estaba descartada;
más bien era un caso en que la conducta resulta objetivamente contraria a
los deberes mínimos de sociabilidad que hace suyos el derecho objetivo y
que suponen la carga de soportar una limitación a la propiedad a efectos
de evitar a los vecinos un daño anormal.
En definitiva, las hipótesis de desproporción en el ejercicio de un dere-
cho suponen un ejercicio desleal o de mala fe, como cuando se invocan in-
cumplimientos insustanciales para sustraerse a la aplicación de un contrato,
o bien una extrema mezquindad, que se expresa en que el ejercicio del dere-
66 Castán 1984 70, con cita completa de la sentencia, redactada en 1944 por el propio
J. Castán. Siguiendo la doctrina de ese fallo, el título preliminar del Código Civil español,
incorporado por la reforma de 1974, hace referencia como uno de los criterios de abuso
de derecho a “todo acto u omisión que (…) por las circunstancias en que se realice sobre-
pase manifiestamente los límites normales del ejercicio de un derecho, con daño para ter-
cero, dará lugar a la correspondiente indemnización y a la adopción de las medidas judiciales
o administrativas que impidan la persistencia en el abuso” (Cód. esp., artículo 7 II). La idea
de desproporción es un criterio particular del abuso en el derecho alemán (Medicus 1992
61) e italiano (Busnelli et al. 1987 372). En Francia, la jurisprudencia parece ser particular-
mente exigente para estimar abusiva la conducta (Ghestin/Goubeaux 1983 650).
67 Larenz/Wolf 1997 325.
68 Ghestin/Goubeaux 1983 645.
636
ABUSO DE DERECHO
cho se hace con desconsideración grave de los daños que se causan al

tercero con el cual se tiene un vínculo, formal o informal, que da lugar a
deberes de respeto y consideración.
448. Conducta contraria a los actos propios. a) La más típica aplicación

del principio de buena fe como límite al ejercicio de los derechos se refie-
re a los llamados actos propios. Según un antiguo proverbio, no es lícito
venire contra factum propium, esto es, actuar de una manera que resulte con-
tradictoria con la confianza justificada que había generado en un tercero
una conducta anterior del titular del derecho. Bajo diversas formulacio-
nes, este principio muestra un desarrollo jurisprudencial análogo en el
derecho privado de distintos sistemas jurídicos.69
El bien jurídico cautelado por la doctrina de los actos propios es la confianza; el
ejercicio del derecho resulta contrario a la buena fe, porque no se condice
con las expectativas ciertas que el titular había generado en un tercero
con su propio comportamiento. Quien hace valer el acto propio del titular
del derecho subjetivo no tiene derecho a que éste se comporte de cierta
manera, de modo que no se trata de un conflicto entre derechos. Por eso,
la aplicación del principio está sujeta a los criterios de excepcionalidad y
de actuación contraria a la buena fe que caracterizan al abuso de derecho.
Para que se configure el abuso de derecho basado en actos propios no
basta que se haya insatisfecho una expectativa ajena creada por la conduc-
ta precedente del titular, como se muestra en las negociaciones contrac-
tuales, que pueden ser interrumpidas sin que medie justificación (infra
§ 66 c); además, se exige un juicio normativo acerca de la deslealtad de la
conducta del titular, por atentar gravemente contra los deberes recíprocos
de respeto que surgen implícitamente de las relaciones personales.
b) No resulta posible una tipificación doctrinaria de los actos contra-
rios a la buena fe, por ser contradictorios con actos propios anteriores de
quien invoca el derecho. A modo de ejemplo, un caso de protección legal
de la confianza creada por el propio acto se presenta en el derecho chile-
no a propósito de la oferta. Si una persona recibe de otra una oferta de
celebrar un contrato, debe aceptarla de inmediato si es efectuada verbal-
mente, y dentro de veinticuatro horas o a vuelta de correo, según la resi-
dencia del destinatario, si es formulada por escrito (Código de Comercio,
artículos 97 y 98). Si no es aceptada en esas oportunidades, la oferta se
entiende caducada; por eso, si el destinatario de la oferta demora en acep-
69 En el common law se expresa en la institución del estoppel nacida como correctivo al
formalismo jurídico tradicional, y que se funda en el “principio, según el cual las partes de
un contrato que han conducido sus negociaciones en confianza o bajo el supuesto implíci-
to acerca de un estado de cosas presente, pasado o futuro, o de una promesa o declaración
expresa o tácita en el sentido de que un derecho reconocido por el orden jurídico no será
ejercido, no podrán desdecirse de ese supuesto, promesa o declaración si resulta injusto o
incorrecto hacerlo” (Beatson 1998 110). Un lúcido planteamiento en español de la doctri-
na, con referencias comparadas, en L. Díez-Picazo 1963 passim.
637
tarla, la aceptación es extemporánea y se entiende que formula una nueva

oferta. Pero puede ocurrir que a pesar de la aceptación extemporánea, el
aceptante confíe en que el contrato ha sido convenido. Por eso, se impone
en tal caso al primer oferente, quien tiene el derecho potestativo a conve-
nir o no en la aceptación extemporánea, el deber de informar su retracta-
ción, y si no lo hace, queda obligado a indemnizar los daños sufridos por
el destinatario en razón de haber confiado en la celebración del contrato
(Código de Comercio, artículo 98). Algo análogo ocurre cuando el ofe-
rente se retracta tempestivamente de la oferta, esto es, estando ella vigente
y antes de la aceptación (Código de Comercio, artículo 100). En estos
casos el acto propio del oferente, como fue su oferta, ha creado una razo-
nable confianza en el destinatario de que efectivamente se ha convenido
el contrato; por eso, aunque su aceptación sea ineficaz a efectos de formar
el consentimiento, resulta abusivo defraudar esa confianza. El oferente ha
creado con su oferta una relación con el destinatario que le impone debe-
res de lealtad en el ejercicio de sus derechos frente al destinatario, de
modo que si no avisa, debe indemnizar los daños que ha provocado en la
otra parte su justificada confianza en que se ha convenido efectivamente
el contrato (infra Nº 818).
c) A la doctrina del abuso de derecho por contradicción con actos
propios pueden reconducirse, en especial, ciertas hipótesis de culpa in con-
trahendo que dan lugar a responsabilidad precontractual. Además de las
situaciones relativas a la oferta, reguladas legalmente en el Código de Co-
mercio, esa responsabilidad puede surgir cuando durante la negociación
de un contrato se ha creado la convicción de que su perfeccionamiento es
algo seguro, ante lo cual la otra parte actúa en correspondencia con esa
confianza. Usualmente, la interrupción inopinada de las negociaciones sólo
resulta abusiva cuando una parte ha negociado de mala fe; pero también
puede llegar a serlo cuando ha creado en la otra parte, en una medida
superior a lo usual, la confianza cierta de que el contrato puede tenerse
por convenido, a pesar de no haberse cumplido los requisitos de forma o
acordado aspectos secundarios del negocio, provocando con ello que la
otra parte incurra en gastos o desaproveche oportunidades de negocios
alternativos (infra Nº 807).
d) Otro ejemplo de contradicción con los actos propios es la excepción
de prescripción interpuesta por quien hasta la víspera del cumplimiento del
plazo ha negociado con el acreedor una forma de pago de la obligación.
Sería el caso del vendedor a quien le es reclamado por el comprador un
vicio redhibitorio de la cosa, ante cuya evidencia inicia una negociación
para determinar si procede reparar el vicio o sustituir la cosa; luego, una
vez cumplido el breve plazo del artículo 1866, el vendedor interrumpe la
negociación, invocando la prescripción. En la especie, el vendedor podría
alegar que no ha habido propiamente interrupción de la prescripción,
porque no se ha reconocido la obligación que surge del vicio (interrup-
ción natural según el artículo 2518 II). Con todo, resulta abusivo y desleal
negociar, generando la confianza de que el acuerdo sólo depende de una
cuestión de hecho (por ejemplo, si se puede reparar el vicio de la cosa, o
638
ABUSO DE DERECHO
si, por el contrario, es necesario sustituirla), para luego suspender la nego-

ciación cuando se cumple el plazo que hace nacer la excepción de pres-
cripción. El acto propio anterior hace abusivo el ejercicio del derecho
potestativo a interponer esa excepción, porque resulta abusivo en aten-
ción a la confianza generada por la propia conducta en la otra parte.70
e) El abuso de derecho por actos propios se extiende al ejercicio de la
acción (o excepción) de nulidad por un vicio formal, por quien conoció en
su momento el vicio y exigió, antes de ejercer la acción de nulidad, el
cumplimiento de la obligación que le reportaba el contrato (la situación
es análoga, pero no idéntica, a la que plantea el artículo 1683).71
f) Del mismo modo, quien por sus propios actos ha creado la aparien-
cia de que cierta persona es su representante, con poderes suficientes para reali-
zar ciertos contratos, no puede luego pretender que no le obliga un
contrato que le ha devenido desventajoso, con el argumento de que el
empleado que lo convino en su nombre carecía de poder de representa-
ción (artículo 2160 I). Si con anterioridad tal empleado había celebrado
contratos semejantes, que fueron reconocidos como válidos por el empre-
sario, suele existir la apariencia de un poder suficiente, que ha sido creada
por un acto propio del empresario, de modo que resulta contrario a la
buena fe contradecir la confianza creada en la contraparte.72
g) El abuso de derecho por contradicción con los actos propios pre-
senta analogías, pero no debe ser confundido con el acto jurídico de re-
nuncia tácita a un derecho. La ley infiere a veces de ciertos hechos un acto
de renuncia. Es el caso de la renuncia a la acción de nulidad relativa o
rescisión en virtud de la ratificación tácita del acto (artículo 1696) y de la
renuncia a la excepción de prescripción extintiva (que técnicamente reci-
be el nombre de interrupción) que produce el reconocimiento expreso o
tácito de la obligación (artículo 2518). En estos casos el acto del titular,
distinto de ejercer la acción o excepción respectiva, tiene el sentido de un
acto jurídico de renuncia al derecho a hacerlo con posterioridad. Con
todo, sólo excepcionalmente un acto que supone omitir el ejercicio de un
derecho subjetivo constituye un acto de renuncia de ese derecho. Así, por
ejemplo, si el acreedor negocia con el deudor un cumplimiento por equi-
valencia de una obligación, no por eso queda privado de ejercer luego la
acción de cumplimiento forzado. Atendido el efecto extremo que produce
70 Medicus 1997 55.

71 Casos de este tipo son los que dieron origen a la doctrina del estoppel en el common
law (Beatson 1998 110).
72 La doctrina de la apariencia sólo parcialmente se superpone con la de los actos pro-
pios: la apariencia da lugar a abuso de derecho cuando ha sido creada o tolerada por quien
luego invoca una razón legal formal para pretender negarle eficacia, defraudando la con-
fianza de un tercero. Una referencia al estado actual de la doctrina de la apariencia en Fran-
cia, en Ghestin/Goubeaux 1983 695; para Chile, exhaustivamente Peñailillo 2002 passim.
Sobre los poderes aparentes y los poderes que emanan de un acto jurídico tácito, Prado
1991 passim.
639
tal renuncia tácita, ésta deberá tener, por lo general, una fuente legal o
contractual y, a falta de norma expresa, el acto no puede tener otro senti-
do posible que el de renunciar al derecho.
Análoga a la renuncia tácita es la preclusión de un derecho. La preclusión es
una institución de derecho estricto, esto es, requiere norma legal o disposi-
ción contractual expresa que la contemple como efecto. Por eso, la preclu-
sión no es de plano asimilable a la doctrina de los actos propios, entendida
como límite al ejercicio de un derecho. Como la renuncia, la preclusión
supone la extinción del derecho. Así ocurre, por ejemplo, en materia proce-
sal si una de las partes omite plantear un incidente en la oportunidad que
tuvo conocimiento del hecho que lo motiva; si conocido el hecho, hace una
gestión posterior en el juicio, que no sea plantear el incidente (la nulidad
de una notificación, por ejemplo), se extingue el derecho potestativo a ha-
cerlo con posterioridad (Código de Procedimiento Civil, artículo 85).
Tanto la preclusión como la renuncia se vinculan funcionalmente al prin-
cipio de buena fe, pero operan de un modo más drástico que el abuso de
derecho. Este último se aplica respecto de derechos que están vigentes y
cuyo ejercicio debe entenderse limitado por los actos anteriores del titular,
que han comprometido la confianza ajena en términos que resulta desleal
actuar luego de una manera contradictoria; por el contrario, la renuncia y
la preclusión producen el efecto más drástico de extinguir el derecho.
h) En suma, se puede comprobar que la doctrina de los actos propios
es un importante correctivo de justicia material al formalismo jurídico, que ope-
ra en diversos planos: como límite al ejercicio de los derechos, en la doc-
trina del abuso de derecho; como antecedente de la extinción de un
derecho, en la renuncia tácita y en la preclusión; y, finalmente, como cau-
sal de justificación, para excluir la responsabilidad civil extracontractual
(supra Nos 81 y 294).
Desde el punto de vista del abuso de derecho, es conveniente reiterar
que no toda contradicción con el actuar previo resulta abusiva per se. El
titular de un derecho puede cambiar de opinión acerca de si lo ejercerá o
no, o acerca de la forma de ejercerlo, de modo que nadie puede exigir de
otros que en el futuro se comporten del mismo modo en que lo hayan
hecho con anterioridad. A menos que con su conducta se haya creado la
legítima confianza de que en el futuro actuará de un cierto modo, en térmi-
nos que otra conducta resulte desleal y contraria a la buena fe. En conse-
cuencia, el ilícito de actuación contra actos propios supone que a la
expectativa creada en el otro por la propia conducta, se agregue que resul-
ta incorrecto o contrario a la decencia, atendidas las circunstancias, de-
fraudar la confianza creada.
449. Ejercicio de un derecho adquirido de mala fe. a) En este grupo de

casos también está comprometida la propia conducta de quien ejerce abu-
sivamente el derecho. El acto propio consiste en un ilícito en que se incu-
rre conscientemente al momento de adquirir el derecho.
En nuestro derecho civil existen algunas importantes aplicaciones de
este tipo de abuso de derecho. El artículo 1683, que regula la nulidad
640
ABUSO DE DERECHO
absoluta, priva de la acción de nulidad al contratante que celebró el acto o

contrato “sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba”. El contra-
tante no puede hacer valer en su favor su mala fe inicial, ejerciendo luego
la acción de nulidad, si entonces llega a tener interés en que el contrato
resulte ineficaz. A un principio análogo responde la norma del artículo
1481 II: si una obligación en favor de un tercero depende de que se cum-
pla una condición, ésta se entenderá cumplida si quien debe ejecutar la
prestación interviene por medios ilícitos para que la condición no se cum-
pla, o para que la otra persona de cuya voluntad dependa no coopere al
cumplimiento.
b) Se puede estimar que estas reglas legales responden a un principio
más general: quien actúa de mala fe no puede aprovecharse de su propio ilícito. Así,
por ejemplo, si en un contrato se otorga a una de las partes el derecho
potestativo a ponerle término hasta una cierta fecha, la otra parte no puede
argumentar la caducidad de ese derecho si ella misma hizo imposible recibir
oportunamente la comunicación en la forma prevista en el contrato (blo-
queando el receptor de facsímiles o impidiendo el acceso de una comunica-
ción electrónica, por ejemplo). En definitiva, si por medio de un acto ilícito
alguien obtiene un derecho o una excepción contra otra persona, ésta pue-
de oponerse al ejercicio de este derecho. Se trata de un caso de aplicación de
la exceptio doli, en cuya virtud el derecho otorga una defensa frente a acciones
cuyo origen está contaminado por la mala fe (supra Nº 446 c).
450. Desviación del fin de un derecho potestativo. a) El derecho privado

otorga potestades jurídicas que no constituyen derechos a la conducta aje-
na, sino facultades para constituir, modificar o extinguir relaciones jurídi-
cas (supra Nº 436). La principal regla que otorga derechos potestativos, o
competencias jurídicas, está expresada en el artículo 1545, que consagra la
facultad de regular mediante contratos voluntariamente consentidos las
relaciones privadas patrimoniales. Asimismo, la ley o el contrato estable-
cen otros derechos potestativos, muchos de los cuales se materializan en
actos jurídicos unilaterales. Es en el ámbito de estos derechos potestativos
donde se produce una cierta analogía entre el derecho privado y el admi-
nistrativo: el derecho objetivo concede competencias para producir efec-
tos jurídicos mediante contratos u otros actos jurídicos. Por eso, no es
extraño que respecto de estas facultades se planteen en el derecho priva-
do situaciones de abuso de derecho que presentan analogías con la desvia-
ción de poder, que es típica del derecho administrativo:73 una facultad que ha
sido concedida con una cierta finalidad (por la ley o por el contrato) es
desviada de ese fin con el propósito de satisfacer un interés que no está
73 Sobre la desviación de poder en el derecho administrativo, García de Enterría/Fer-
nández 2002 I 469, Chapus 1998 964. La Ley de bases reconoce el principio: “Todo abuso o
exceso en el ejercicio de sus potestades [por los órganos a que la ley se refiere] dará lugar
a las acciones y recursos correspondientes” (Ley de bases, artículo 2). Sobre el ejercicio de
potestades en el derecho administrativo chileno, Soto 1996 II 53.
641
cautelado por la norma. Así, el accionista de una sociedad anónima tiene

amplia discreción para juzgar el mejor interés de la compañía cuando vota
en juntas de accionistas; pero su potestad es ejercida abusivamente si se
prueba que lo hace en perjuicio de la sociedad para favorecer reflejamen-
te otro emprendimiento en que tiene un interés de mayor valor.
En estas situaciones resulta pertinente la doctrina del abuso de dere-
cho, que atiende a los fines de la norma que atribuye un derecho, y a los
propósitos perseguidos por el titular en el ejercicio concreto de ese dere-
cho. Desde luego, también en este caso el abuso de derecho es una institu-
ción excepcional: las facultades que la ley o el contrato confieren no están
sujetas en principio a escrutinio judicial, pues es inherente a la autonomía
privada que sean ejercidas según el arbitrio prudencial del titular del dere-
cho. Con esa reserva de excepcionalidad, en principio, todo derecho po-
testativo puede ser ejercido abusivamente.
b) Sin perjuicio de la situación más pura de ejercicio abusivo de un dere-
cho, que ocurre cuando se hace con fines fraudulentos, los casos más nítidos
de abuso de derecho por desviación del fin se relacionan con los derechos-
función, esto es, aquellos derechos que son reconocidos al titular a efectos de
que cumpla un deber de cuidado respecto de otra persona o de un patrimo-
nio ajeno (supra Nº 437 c). La función configura en estos casos el contenido
del derecho y también actúa como límite a su ejercicio abusivo.74
Uno de los desarrollos contemporáneos más importantes del derecho
privado reside precisamente en identificar estos derechos-función, con el
efecto de cambiar el acento desde la mera potestad formal hacia el fin. Es
el caso de la autoridad paterna y materna sobre los hijos, que, según el
nuevo ordenamiento de filiación, debe ser ejercida en atención al interés
superior del menor (artículo 242 II); y de la Administración de las socie-
dades anónimas, caracterizada porque los directores deben emprenderla
en el solo interés de la sociedad, y no del particular de ellos mismos o de
los accionistas que los hayan elegido (Ley de sociedades anónimas, artícu-
los 39 y siguientes).75
c) En cierto sentido, pueden asimilarse a las situaciones de desviación
de poder los abusos cometidos al redactarse por una parte las condiciones
generales de contratación, bajo las cuales se ofrecen bienes o servicios al pú-
blico. Atendida la diferente posición de información que tiene el consumi-
dor acerca de los bienes ofrecidos y, particularmente, acerca del conteni-
do efectivo de las cláusulas propuestas, puede ocurrir que estas alteren
abusivamente la economía del contrato en beneficio del empresario que
las propone. La facultad de proponer las condiciones del contrato es un
74 El concepto de derecho-función es asumido a veces genéricamente, como calidad de
todos los derechos, en una tardía y discutible extrapolación de la doctrina de L. Josserand;

así, por ejemplo, Larroumet 1984 252. En un sentido más preciso, circunscrito a los dere-
chos que comprenden deberes, Ghestin/Goubeaux 1983 650 y 652, para el derecho de fa-
milia y de sociedades, respectivamente. Para el derecho italiano, Busnelli et al. 1987 372.
75 Infra § 56.
642
ABUSO DE DERECHO
derecho potestativo que se funda en el principio de la autonomía privada.

Nada impide que el oferente de bienes y servicios se aleje del contenido
natural de los contratos, establecido por la ley y por la costumbre, con el
solo límite del orden público y las buenas costumbres (artículos 1545 y 1461).
Sin embargo, puede ocurrir que las condiciones generales sean propuestas
subrepticiamente, o sin que el consumidor tenga razonable posibilidad de
informarse atendidas sus circunstancias, de modo que no sean en verdad
parte del consentimiento (Ley de consumidores, artículo 3º letra b); o que
alteren la economía básica del contrato a favor del proponente (quien, por
ejemplo, no se hace responsable de los vicios redhibitorios), caso en el cual
la cláusula es tenida por la ley como abusiva (Ley de consumidores, artículo
16). En tales casos, se configura una situación de abuso de derecho por
desviación de la potestad que el derecho confiere para configurar en la
oferta las condiciones del contrato. Atenta contra la lealtad debida a la con-
traparte, a quien se ofrece celebrar un contrato (buena fe), quien abusa de
la inexperiencia ajena en la materia del contrato o de su confianza en que
las condiciones de venta respondan a lo que naturalmente se entiende por
pertenecer a una relación contractual.
La jurisprudencia comparada construyó por esta vía caminos de con-
trol de las condiciones generales de contratación aun antes de que leyes
especiales regularan la materia.76 En todo caso, la doctrina del abuso de
derecho, por desviación de un derecho potestativo, subsiste como princi-
pio correctivo de orden general, especialmente cuando la legislación es
incompleta, como en el caso chileno.77
d) Particular atención requiere también el abuso del derecho potestativo
a provocar la terminación unilateral de contratos de larga duración. En los con-
tratos de arrendamiento, mandato, sociedad, trabajo, suministro, y demás
de larga duración, es de la naturaleza que se les pueda poner término
unilateralmente a falta de plazo convenido. Con todo, una relación de
larga duración supone especiales deberes recíprocos de lealtad al momen-
to de ponerle término.
Así, por ejemplo, el propio Código señala que no vale la renuncia de
un socio que se hace intempestivamente o de mala fe, sin consideración a
76 En Alemania la ley sobre condiciones generales de contratación de 1976, luego in-
corporada al BGB por la reforma al derecho de obligaciones de 2002, vino a codificar la

jurisprudencia de las décadas anteriores, construida a partir de las normas que declaran
ilícitos los actos contrarios a las buenas costumbres y ordenan la actuación de buena fe en
materia contractual (BGB, §§ 138 y 242; Larenz/Wolf 1997 782). La ley francesa de 1978
delegó en la autoridad administrativa la tarea de definir las cláusulas que se tendrían por
abusivas ante la reticencia de la jurisprudencia civil de efectuar una revisión de conformi-
dad con principios generales del derecho de contratos (Carbonnier 2000 161). También
en España, la legislación sobre consumidores ha cubierto un vacío jurisprudencial (L. Díez-
Picazo 1993 I 344).
77 Al respecto, Tapia/Valdivia 2002 22, aunque la ley fue luego objeto de una significati-
va reforma (ley Nº 19.955, DO 14.7.2004); en general sobre las cláusulas abusivas, Bambach
1991 passim.
643
los intereses de los demás socios o con el fin de apropiarse de una ganan-
cia de la sociedad (artículos 2110 y 2111). El mandatario, por su parte,
también puede renunciar al encargo, pero debe continuar ocupándose de
los asuntos encomendados por el mandante por un tiempo razonable para
que éste pueda proveer a los negocios encomendados (artículo 2167). En
el derecho del trabajo, un capítulo importantísimo es precisamente la ter-
minación unilateral de la relación laboral por desahucio del empleador
(Código del Trabajo, artículos 155 y siguientes).
Más allá de las disposiciones legales especiales, rige el principio gene-
ral de que no se puede abusar del derecho potestativo a poner término a una
relación jurídica de larga duración.78 El principio se aplica, por ejemplo, a la
relación continua de suministro de un insumo esencial por un proveedor
a un empresario industrial. El derecho potestativo a poner término a una
relación de larga duración tiene por fin cautelar la libertad futura de las
partes (lo cual resulta congruente con la garantía constitucional de la li-
bertad personal, al menos en casos extremos). Sin embargo, esa facultad
es desviada de su función si se la utiliza de manera desleal, con negligente
o dolosa desconsideración de la confianza de la contraparte en una rela-
ción contractual indefinida. En tales casos, el aviso razonablemente antici-
pado, como la ley exige en la sociedad o el mandato, resulta ser una
condición necesaria que debe cumplir el acto potestativo de terminación.
e) Finalmente, el abuso de un derecho potestativo puede estar dado
por el propósito de limitar la competencia comercial de un tercero. Los casos
más típicos son los de competencia desleal, en que un empresario registra
la marca de un competidor, sea con fines de apropiarse en el país del
prestigio de que goza internacionalmente o de impedir que sea usada en
competencia con marcas propias. Las antiguas comisiones antimonopolios
desarrollaron una amplia jurisprudencia sobre la materia79 (sobre los ilíci-
tos contra la libre competencia y la competencia desleal, infra § 67).
451. Abuso de acciones judiciales. a) El ejercicio de la acción judicial es

un derecho potestativo que cautela los derechos subjetivos y asegura la
observancia del derecho. Por eso, el control de esa potestad por vía de
abuso de derecho está sujeto a calificaciones especialmente rigurosas.80 En
consecuencia, la sola circunstancia de que la demanda haya sido inter-
puesta erróneamente no supone responsabilidad sin otras calificaciones,
aunque haya causado daño al demandado, sin perjuicio de la facultad del
juez para condenar en costas (Código de Procedimiento Civil, artículos
138 y siguientes).

79 Véase, por ejemplo, Comisión Preventiva Central, 31.5.1996, dictamen Nº 974/319,
sobre registro de una marca internacional con fines abusivos.
80 Por eso, en el derecho francés, la Corte de Casación ejerce un control de la justifica-
ción de las decisiones que estiman abusivo el ejercicio de acciones judiciales, no bastando
fórmulas estereotipadas como que ‘la demanda carece de base objetiva’, la ‘acción es abusi-
va’ u otros semejantes (Cadiet/Le Tourneau 2002 23).
644
ABUSO DE DERECHO
b) Todo indica que la responsabilidad por acciones judiciales es corre-

lativa a deberes de conducta que tiene un litigante de buena fe. La mala fe
se expresa no sólo en la conducta maliciosa, sino también en la impruden-
cia temeraria en el ejercicio de la acción. El problema radica precisamente
en determinar cuál negligencia es necesaria para que la actuación judicial
sea tenida por abusiva.81 Todo indica que habiendo bienes institucionales
en juego (como son el derecho a la acción y el interés por la observancia
del derecho), el estándar de cuidado no puede ser excesivamente exigen-
te. Por eso, el establecimiento de la responsabilidad exige una circunstan-
ciada relación del hecho dañoso que muestre una actuación calificable de
abusiva respecto de la contraparte.82 En otras palabras, no basta atribuir
negligencia para que haya lugar a la responsabilidad, sino debe mostrarse
por qué la imprudencia es tan grave que pueda ser tenida por abusiva.83
c) El abuso de actuaciones judiciales no sólo puede producirse con oca-
sión de una demanda o de una ejecución abusiva, sino también durante el
proceso. Así, el Código de Procedimiento Civil contiene una presunción de
ejercicio abusivo del derecho al pedir medidas prejudiciales precautorias, si
concedidas por el tribunal no se ejerce una demanda dentro del plazo legal
(artículo 280 II). En igual sentido debe entenderse el planteamiento sucesi-
vo de incidentes de mala fe (artículo 88 II), que da lugar a responsabilidad
civil, además de las cargas que impone la ley procesal. Estos casos referidos
por la ley deben entenderse comprendidos en el ilícito civil más general de
ejercicio abusivo de actuaciones judiciales; en él quedan comprendidas las
conductas abusivas en materia de recursos procesales, cuando manifiesta-
mente sólo tengan una finalidad dilatoria de la situación de hecho favorable
a quien los interpone, y, en general, cualquiera actuación atribuible a mala
fe o negligencia temeraria por parte de quien provoca el daño.84
81 En el derecho francés ha habido diferencias entre las distintas salas de la Corte de

Casación respecto de la negligencia que es condición de responsabilidad: mientras la pri-
mera sala civil tiende a seguir la regla general de mera negligencia, la segunda sala civil y la
penal exigen un error grosero (Mazeaud/Chabas 1998 480).
82 En un importante fallo se estimó que era negligente la citación de una persona para
preparar la vía ejecutiva con el objeto de que reconociera una deuda por sí y en represen-
tación de una sociedad; aunque la citada negó las firmas, se siguió una ejecución en su con-
tra, provocándole daños hasta que el procedimiento fue invalidado; la corte estimó abusiva
la conducta de la parte ejecutante porque resultaba evidente que la ejecutada no formaba
parte de la sociedad cuya representación se le atribuía y no era socia de ella (Corte de Co-
yhaique, 9.5.1997, confirmada por la CS [cas. fondo], 28.5.1998, RDJ, t. XCV, sec. 1ª, 57).
83 Para el ejercicio abusivo de acciones penales, Corte de Santiago, 21.11.1942, RDJ,
t. XLII, sec. 2ª, 29, y CS, 6.9.1952, RDJ, t. IL, sec. 1ª, 305; el Código Penal sanciona los deli-
tos de querella o denuncia calumniosa (artículo 211); las antiguas comisiones de la libre
competencia entendieron que una denuncia de hechos ilícitos podía tener por fin limitar
la competencia y estimaron abusiva esa actuación (Comisión Preventiva Central, 7.10.1996,
dictamen Nº 986/526, confirmada por Comisión Resolutiva [reclamación], 12.11.1996, re-
solución Nº 473, RDJ, t. XCIII, sec. 6ª, 181).
84 Una reseña de la responsabilidad por conducta abusiva con ocasión de actuaciones
judiciales en Diez 1997 43.
645
El ejercicio del derecho procesal a la acción, atendido el interés social

en la resolución de los conflictos jurídicos mediante mecanismos institu-
cionalizados, sólo puede acarrear responsabilidad cuando no se incurre
en las más elementales medidas de prudencia. Así, en un caso de respon-
sabilidad civil por abuso de derecho, en que se ejecutó a una persona por
su presunta calidad de representante y socia de una sociedad deudora, de
la que en realidad no era ni socia ni representante, se sostuvo que se había
incurrido en manifiesta negligencia, descuido y falta de cuidado en el ejer-
cicio de la acción ejecutiva, por cuanto resultaba evidente que la ejecutada
no formaba parte de la sociedad cuya representación se le atribuía, ni
nunca había sido socia de ella, para cuya constatación “bastaba revisar el
registro correspondiente”.85 En definitiva, atendida la naturaleza de los
bienes en juego, la responsabilidad por acciones judiciales sólo puede te-
ner por antecedente la conducta dolosa o gravemente negligente del de-
mandado.
c. El abuso del derecho como antecedente de la responsabilidad civil
452. Efectos generales del abuso de derecho. a) Quien abusa de un dere-

cho no puede invocarlo como justificación de su conducta. Aunque se
cumplan formalmente las condiciones para su ejercicio, éste no está ampa-
rado por la ley: el abuso de derecho es un ilícito civil. De esta calificación
se siguen sus principales efectos jurídicos.
b) Si el abuso recae en el ejercicio de una acción civil, el titular queda
privado de la pretensión respectiva. Así, por ejemplo, aunque el vendedor
85 Corte de Coyhaique, 9.5.1997, confirmada por la CS [cas. fondo], 28.5.1998, RDJ,
t. XCV, sec. 1ª, 57. En el mismo sentido, se ha fallado que “las faltas de ganado que se orde-
na restituir al actual demandante, son imputables a la negligencia del ejecutante que con-
sintió el embargo después de habérsele dado a conocer con insistencia la verdadera
propiedad de los animales y, por lo tanto, debe reparar el daño que se causó con dicho
embargo” (CS, 24.7.1905, RDJ, t. III, sec. 1ª, 60); y que “el tercerista cuyo dominio a las
mercaderías embargadas ha sido reconocido en el respectivo juicio, tiene derecho a exigir
indemnización de perjuicios al ejecutante si este embargó las mercaderías a sabiendas de
que no pertenecían al deudor, ó no debió ignorarlo sin negligencia grave ó malicia de su
parte” (Corte de La Serena, 21.10.1907, RDJ, t. VI, sec. 2ª, 3); también se ha estimado que
“en nuestro ordenamiento procesal tiene aplicación el principio de probidad o de buena
fe, que exige a los contendientes una actuación leal en el uso de expedientes dilatorios o
pretensiones infundadas” (Corte de Santiago, 9.11.1992, RDJ, t. LXXXIX, sec. 2ª, 179). En
general, en atención al valor implícito en el ejercicio de los derechos, los tribunales tien-
den a ser estrictos al calificarlo como abusivo. Así, se ha fallado que “los tribunales, atendi-
do el interés público vinculado a la persecución y castigo de los delitos, y la gravedad de las
causales que, según el Código de Procedimiento Penal, acarrean responsabilidad por el ejer-
cicio abusivo del derecho a entablar la acción penal pública, deben aplicar un criterio par-
ticularmente estricto al estudiar y ponderar las actuaciones procesales en que se hace consistir
el cuasidelito civil a que pudiera dar origen el ejercicio [de la acción] que confiere el artí-
culo 15 del mencionado Código” (CS, 6.9.1952, RDJ, t. XLIX, sec. 1ª, 305).
646
ABUSO DE DERECHO
haya incurrido en el incumplimiento de alguna obligación conexa pactada

en el contrato de compraventa, puede ocurrir que el comprador carezca
de la acción resolutoria (que formalmente le corresponde según el artícu-
lo 1489), si atendidas las circunstancias del contrato, tal incumplimiento
resulta proporcionalmente insignificante (supra Nº 447). En general, el abu-
so es precisamente el límite interno a las pretensiones que el derecho
invocado confiere al titular.
c) Si el abuso ha recaído en el ejercicio de un derecho potestativo (esto es,
de una competencia conferida para configurar o modificar relaciones jurí-
dicas), el efecto será la ineficacia del acto jurídico. La ineficacia será de nulidad
o inoponibilidad, según resulte de las reglas técnicas aplicables. Así, el acto
realizado en fraude a terceros será inoponible, porque no está afectado por
vicio alguno de nulidad (véanse ejemplarmente los artículos 2468 y 1753
II).86 Por el contrario, si el acto tiene por fin eludir la aplicación de una
norma de orden público, la sanción será la nulidad, pues en tal caso estará
normalmente afectado por los vicios de objeto o causa ilícita. La superación
del límite que las buenas costumbres y el orden público imponen al ejerci-
cio del derecho potestativo tiene como sanción precisa ese efecto de nuli-
dad (artículos 1461 y 1467 en relación con artículo 1682 I).
d) Si los efectos del acto abusivo se prolongan en el tiempo, correspon-
de interponer una acción civil orientada a evitar o terminar el daño provocado.
La acción estará destinada a obtener que quien ejerce abusivamente el
derecho (o amenaza hacerlo) omita la conducta y suprima los efectos da-
ñosos ya producidos; su ejercicio es especialmente importante en materias
de vecindad, en que se pretende la remoción de una causa actual de daño.
El objeto de la acción es impedir un acto o provocar la restitución del
estado de cosas afectado por el acto ya realizado (infra § 57). Si bien esta
acción que cautela en naturaleza el derecho tiene fundamento en el Códi-
go Civil (artículos 932, 2328 II y 2333) y en la doctrina,87 tiende a ser
ineficaz, porque en el derecho chileno no existen acciones civiles de ur-
gencia consagradas por la ley o por la práctica judicial.88 Por eso, el medio
idóneo para obtener la interrupción o prevención de los efectos dañinos
es usualmente el recurso de protección, aunque ello suponga invocar en con-
tra de quien actúa abusivamente una garantía constitucional de las enu-
meradas en el artículo 20 de la Constitución.89 En contraste con el expedito
procedimiento de la protección, la acción civil para hacer cesar el daño
está sujeta al procedimiento ordinario, de larga tramitación, o, a lo más, al
procedimiento sumario.
e) Finalmente, el abuso del derecho puede dar lugar a responsabilidad
civil extracontractual, como se referirá en el párrafo siguiente.
86 En el caso de la renuncia intempestiva o de mala fe a la sociedad, la ley establece la
nulidad del acto (artículo 2110).

88 J.C. Marín 2004 b 95 y 185.
89 Jana/Marín 1996 86, J.C. Marín 2004 b 95.
647
453. La responsabilidad civil como efecto del abuso de derecho. a) En

general, en el ordenamiento de la responsabilidad civil el ejercicio de un
derecho opera como una causal de justificación que permite neutralizar el
juicio de ilicitud de la conducta (supra Nº 79). Pero esta inmunidad cesa si
el derecho no es ejercido de forma regular. Así, cuando el ejercicio del
derecho resulta abusivo, usualmente será también culpable o doloso en
los términos exigidos por la ley para que proceda la responsabilidad extra-
contractual por los daños causados a terceros. De este modo, por la sola
aplicación de las reglas generales sobre responsabilidad extracontractual
(artículos 2314 y siguientes) resulta obligado a indemnizar quien en ejer-
cicio abusivo de su derecho daña a otro, sea que haya actuado con dolo,
sea que simplemente haya incurrido en notoria desconsideración de un
deber implícito de cuidado (culpa). Así, el abuso de derecho no es sino
una especie de ilícito civil.90
b) Éste es también el sentido que la jurisprudencia da al ejercicio abu-
sivo de un derecho. Se ha fallado que “el ejercicio de un derecho, si de él
deriva un daño mediante culpa o dolo, se transforma en la comisión de un
delito o cuasidelito civil que, como fuente de obligaciones, se rige por los
preceptos del Título XXXV del Libro IV del Código Civil”;91 también se ha
entendido que la teoría del abuso del derecho se funda en el “ejercicio
doloso o culposo de un derecho” y “constituye un ilícito especial del que
nuestra legislación positiva nos otorga varios ejemplos”.92 Lo característico
del abuso del derecho es que la conducta o acción de la cual deriva la res-
ponsabilidad consiste precisamente en el ejercicio antijurídico de un dere-
cho. La conducta, al igual que cualquier otra, resulta ser dolosa o culposa
de acuerdo al régimen general de responsabilidad.93 En este sentido, para
efectos de atribuir responsabilidad, es posible distinguir dos tipos de abu-
so de derecho: el ejercicio doloso y el ejercicio culpable de un derecho.
454. Ejercicio doloso del derecho. a) La hipótesis de ejercicio abusivo de

un derecho se satisface con la presencia del dolo, esto es, por el ejercicio

91 Corte de Santiago, 27.7.1943, RDJ, t. XLI, sec. 2ª,1. Asimismo, tempranamente se fa-
lló que “para que el acreedor que ha pedido injustamente una declaración de quiebra res-
ponda de los perjuicios es menester que se le pruebe que ha procedido culpable o
dolosamente” (Corte de Santiago, 1.1.1925, confirmada por la CS [cas. fondo], 3.3.1927,
RDJ, t. XXV, sec. 1ª, 117).
92 CS, 9.11.2004, GJ 293, 114.
93 En general, la jurisprudencia es constante en someter el ejercicio del derecho a las re-
glas de la responsabilidad civil y exigir dolo o culpa para que se genere la obligación indem-
nizatoria; en este sentido, véanse: CS, 24.7.1905, RDJ, t. III, sec. 1ª, 60; CS, 24.6.1907, RDJ,
t. V, sec. 2ª, 85; Corte de La Serena, 21.10.1907, RDJ, t. VI, sec. 2ª, 3; CS, 16.9.1912, RDJ, t. XI,
sec. 1ª, 7; CS, 10.11.1926 y 15.11.1927, RDJ, t. XXV, sec. 1ª, 501; CS, 3.3.1927, RDJ, t. XXV,
sec. 1ª, 117; Corte de Santiago, 21.8.1940, RDJ, t. XXXIX, sec. 2ª, 55; Corte de Santiago,
27.7.1943, RDJ, t. XLI, sec. 2ª, 1; CS, 6.9.1952, RDJ, t. XLIX, sec. 1ª, 305; Corte de Santiago,
9.11.1992, GJ 149, 58; CS, 9.11.2004, GJ 293, 114; y CS, 22.11.2004, rol Nº 521-2004.
648
ABUSO DE DERECHO
del derecho con la intención de causar daño a otro, aun cuando ése no
haya sido el único propósito perseguido por el agente.94 De este modo, es
posible asumir que se ha incurrido en el ejercicio doloso de un derecho
cuando éste se ejerce con la intención de satisfacer el propio interés, pero
aceptando el perjuicio ajeno como una consecuencia de la propia conduc-
ta (supra § 15 a).
b) La responsabilidad requiere, en esta hipótesis, de la prueba del dolo
de acuerdo a las reglas generales (supra Nº 84). La excepción está dada por
los supuestos legales en que el dolo se presume. El ejemplo típico se refiere
al solicitante de una medida prejudicial precautoria que tiene la carga de
presentar una demanda civil dentro del plazo de diez días y de pedir que se
mantengan las medidas decretadas. Si el solicitante no cumple con estas
cargas o el tribunal decide no mantener las medidas precautorias solicita-
das, “por este solo hecho quedará responsable el que las haya solicitado de
los perjuicios causados, considerándose doloso su procedimiento” (Código
de Procedimiento Civil, artículo 280). Se trata de una presunción de dolo
por el ejercicio de un derecho potestativo que, al causar daño a otro, da
lugar a responsabilidad civil.95 Fuera de estos casos excepcionales, las dificul-
tades probatorias del dolo, que exigen penetrar en la subjetividad del autor,
unidas a la alternatividad del dolo y la culpa como condiciones equivalentes
de responsabilidad civil, llevan a que sea una hipótesis más bien extraña en
la práctica. Además, cualquiera relevancia práctica de la distinción entre
dolo y culpa se ve morigerada por la equiparación de los efectos del dolo y
la culpa grave en materia civil (supra Nº 99).
455. Ejercicio culpable del derecho. a) En las hipótesis de abuso que

consisten en actos contrarios a las exigencias morales mínimas que plan-
tea la sociabilidad (buenas costumbres) o contrarios a la lealtad debida
en las relaciones recíprocas (buena fe), no resulta necesaria la inten-
ción de dañar para que el abuso quede configurado: el hecho de ac-
tuar de un modo contrario a la buena fe configura una infracción
objetiva a los deberes de conducta que una persona razonable tiene
que observar en sus relaciones con los demás. Ello es consecuencia de
que la culpa en materia civil tenga precisamente este carácter objetivo
de inobservancia de la conducta debida en las circunstancias que el
daño fue causado (supra Nº 42).
b) La determinación judicial del estándar de cuidado en el ejercicio de
un derecho se lleva a cabo con arreglo a los criterios generales de diligen-
cia (supra Nº 58). Con todo, conviene tener presente, como se ha mostra-
do en los párrafos precedentes, que el ejercicio de un derecho es por
regla general una excusa suficiente para la realización de un daño, de

95 Alessandri 1943 265, J. C. Marín 2004 b 227; en la jurisprudencia, véanse Corte de
Concepción, 24.6.1907, RDJ, t. V, sec. 2, 85; y Corte de Santiago, 14.10.2003, rol Nº 1.351-
1999, confirmada por la CS [cas. forma y fondo], 15.3.2005, rol Nº 5.487-2003.
649
§ 49. FRAUDE A LA LEY
modo que la responsabilidad supone descuidos graves.96 Esta conclusión

es consistente con el ámbito más o menos extenso de discreción que supo-
ne el ejercicio de un derecho. En consecuencia, sólo puede dar lugar a
responsabilidad cuando no se asumen las mínimas medidas preventivas
para evitar el daño ajeno. No se debe olvidar, entonces, que el principio
rector descansa en que “a nadie ofende quien hace uso legítimo de un
derecho reconocido por la ley”.97
c) En definitiva, todo indica que las condiciones para calificar como
abusivo el ejercicio de un derecho suponen incurrir en descuidos graves, en
atención al valor y ámbito de discreción implícito en el derecho subjetivo.98
456. Fraude a la ley y abuso de derecho. a) En el ámbito contractual, el

abuso de instituciones jurídicas está limitado por el orden público, espe-
cialmente por el orden público económico, que está configurado por las insti-
tuciones jurídicas funcionalmente vinculadas entre sí de la autonomía
privada y la libre competencia.99 Así, existe un ejercicio contrario a la auto-
nomía privada cuando dos o más empresas que dominan un mercado se
distribuyen áreas de influencia a efectos de no competir entre ellas (DL
211/1973, artículo 3 II b, en relación con artículos 1461 y 1467).
Más allá de las contravenciones directas a normas imperativas o prohi-
bitivas, también existe abuso de la autonomía privada cuando para evitar
la aplicación de una norma de orden público se realizan uno o más actos
jurídicos que formalmente son lícitos, pero que conducen al efecto econó-
mico que la ley pretende impedir. Es el caso del fraude a la ley, que consti-
tuye un tipo de desviación del fin en el ejercicio de una potestad.
96 En la doctrina comparada se discute si el abuso de derecho requiere un requisito
subjetivo de intencionalidad; ello es evidente en el caso del fraude a la ley, pero en otras
situaciones debe ser suficiente la culpa grave, que se muestra en el acto contrario a la bue-
na fe o a las buenas costumbres; una discusión del derecho europeo en la materia en Fleis-
cher 2003 872; en Corte de Santiago, 9.11.1992, GJ 149, 58, se estimó que el abuso de
derecho exige “un ánimo manifiesto de perjudicar o una evidente falta de interés o necesi-
dad de lo que promueva o un actuar motivado por el afán de causar un perjuicio a su con-
traparte”.
97 CS, 16.9.1912, RDJ, t. XI, sec. 1ª, 7.
98 Explícitamente en este sentido, Corte de Santiago, 21.11.1942, RDJ, t. XLII, sec. 2ª,
29, con referencia a que la víctima que ocurre a la vía criminal no debe indemnizar perjui-
cios al denunciado o querellado, por cuanto las acciones contempladas constituyen un de-
recho que sólo puede dar lugar a responsabilidad civil si la denuncia “se hubiera formalizado
de mala fe o con imprudencia o ligereza grave”.
99 Las relaciones entre las instituciones del derecho privado y el orden de una econo-
mía de mercado es el aporte de la antigua tradición que se remonta a Adam Smith; al res-
pecto Mestmäcker 1986 passim. Sobre los desafíos conceptuales que plantea la consideración
de los aspectos institucionales de la economía de mercado en el concepto jurídico de dere-
cho subjetivo, se sigue a Raiser 1961 y, especialmente, Raiser 1963 b.
650
ABUSO DE DERECHO
b) En general, el fraude a la ley es tratado en sede diferente a la del

abuso de derecho.100 Ambos institutos responden, sin embargo, al mismo
principio de establecer un límite a los derechos subjetivos, aunque formal-
mente haya observancia de la ley.101 Lo característico del fraude a la ley es
que constituye un abuso de derechos potestativos (esto es, de derechos a
configurar libremente relaciones jurídicas), con el fin de esquivar ilícita-
mente, mediante un acto formalmente válido, una norma obligatoria. La
diferencia más esencial entre ambas instituciones reside en el bien prote-
gido. El abuso supone, por lo general, una relación especial entre quien
abusa de su derecho y la víctima, de modo que el bien jurídico amenazado
es la buena fe en las relaciones recíprocas (supra Nº 443). El fraude a la
ley, por el contrario, es un instituto que protege el imperio de las normas
jurídicas imperativas y prohibitivas, haciendo prevalecer el sentido por en-
cima de la forma.102 Así, puede asumirse, en general, que mientras el abu-
so de derecho responde a una lógica típica del derecho privado, el fraude
a la ley persigue cautelar el orden público.
457. Fraude a la ley e interpretación de la ley. a) El fraude a la ley se

caracteriza porque la infracción de una norma legal de orden público es
cubierta bajo una norma que da forma de licitud al acto.103 Desde un pun-
to de vista sustantivo, sin embargo, el alcance del instituto depende de la
interpretación de la ley. En principio, sólo procede el fraude a la ley res-
pecto de normas legales que no son objeto de una interpretación estricta,
sino teleológica (esto es, que atiende a su finalidad).104 Así, por ejemplo,
en general es aceptado que el contribuyente tiene la facultad de adoptar
la forma jurídica que le resulta más conveniente desde el punto de vista
tributario, sin que resulte posible a la autoridad impositiva indagar acerca
de las razones por las cuales el contribuyente asumió una u otra organiza-
ción jurídica para sus negocios: la mera razón de estar regido por el esta-
tuto legal más favorable es aceptable.105 En otras palabras, no procede
invocar el fraude a la ley si la regla se debe aplicar subsuntivamente en
razón de su naturaleza o finalidad.
100 Ghestin/Goubeaux 1983 612 y 667.

101 Atienza/Ruiz 2000 67.
102 Así en el derecho romano clásico: “Obra contra la ley el que hace lo que la ley pro-
híbe; en fraude de ella el que respetando las palabras de la ley, elude su sentido” (Digesto
1.3.29, tomado de Paulo).
103 Véase, por ejemplo, Corte de Concepción, 4.12.2002, rol Nº 2.775-2002, confirmada por
la CS [apelación], 31.12.2002, rol Nº 4.965-2002 (recurso de amparo económico rechazado).

104 Sobre el fraude a la ley como una cuestión de interpretación, porque de lo contra-
rio se plantearían problemas de constitucionalidad, al dejar sin aplicación una norma le-
gal, Teichmann 2003 765; el juez debe determinar la norma aplicable (y la que no lo es,
aunque formalmente parezca relevante) a la luz de una interpretación en cuya virtud conoz-
ca el sentido y fin de ambas normas; en ese sentido la jurisprudencia del Tribunal Supremo
alemán (ídem 766).
651
b) El principio de la autonomía privada se extiende a los ámbitos del

derecho privado que no están sujetos a normas limitativas de orden públi-
co. Así, por ejemplo, el derecho de sociedades abre a los agentes económi-
cos una amplia autonomía para adoptar una cierta forma jurídica en la
realización de sus negocios. Nada ilícito existe en constituir una sociedad
anónima o una de responsabilidad limitada con un socio accionista que
posee una participación nominal (en vez de una empresa individual de
responsabilidad limitada) para desarrollar una actividad esencialmente in-
dividual; así, el fin de limitar la responsabilidad a los aportes efectuados al
negocio (a la sociedad) resulta legítimo, aunque detrás de la sociedad exista
el interés real de sólo una persona que, directa e indirectamente, controla
de hecho la totalidad de las acciones o derechos. Por eso, el derecho pri-
vado es extremadamente cauteloso al definir las fronteras entre la habili-
dad lícita y el fraude a la ley.
c) En definitiva, la pregunta que subyace tras toda alegación de fraude
a la ley es si la norma imperativa o prohibitiva, que establece un ordena-
miento de orden público, debe ser interpretada literalmente o si debe ser
aplicada atendiendo a su fin o al principio que la inspira.106
De esa interpretación puede resultar que un acto sea ilícito conforme
al sentido de la norma aplicable, de modo que la conducta podrá ser di-
rectamente calificada como infracción de la ley, cualquiera sea la forma
jurídica que se adopte, sin que sea necesario recurrir al instituto del frau-
de a la ley.107 En otras palabras, si se asume un método de interpretación
que admita que el sentido puede traspasar la forma, el instituto del fraude
a la ley resulta, por lo general, un rodeo innecesario para la calificación de
la ilicitud del acto que pretende esquivar una norma obligatoria.
458. Fraude a acreedores. Un primer grupo de casos no puede ser propia-

mente considerado fraude a la ley. Se trata de situaciones de abuso de con-
trato para sustraerse a deberes que se tienen respecto de terceros.108 Éste es el ámbito
más estrictamente privatista de la institución del fraude a una norma con-
tractual o legal obligatoria. En verdad, se trata de casos de aplicación del
principio más general de ilicitud del fraude en el derecho privado. La
106 Atienza/Ruiz 2000 69.

107 Medicus 1997 249, Teichmann 2003 766.
108 Este es el camino que adopta el Código de Québec para definir el abuso de la per-
sonalidad jurídica: “La personalidad jurídica no puede ser invocada respecto de una perso-
na de buena fe, en la medida que se invoque para ocultar el fraude, el abuso de derecho o
una contravención a una norma de orden público” (Cód. queb., artículo 317). Al respecto,
el clásico ejemplo de R. Serick sobre la instrumentalización de la persona jurídica para eva-
dir el cumplimiento de la obligación contractual: “El supuesto de hecho fundamental de
tal fraude al contrato es sencillo: A y B se obligan frente a C a no realizar determinado acto.
Pero resulta que el mismo acto lo realiza la sociedad X, cuyos socios son A y B. La sociedad
X, una persona jurídica, ha sido creada con la finalidad de burlar el contrato celebrado
con C” (Serick 1958 44).
652
ABUSO DE DERECHO
acción pauliana (artículo 2468), que tiene por objeto hacer inoponibles al
acreedor los actos fraudulentos de disposición efectuados por el deudor, es
un ejemplo legal de este aspecto privado del principio del fraude. Al mismo
principio responde la regla que protege a los terceros frente a separaciones
de bienes que efectúen los cónyuges que estaban casados bajo sociedad con-
yugal (artículo 1723 II): la liquidación de la sociedad no puede ser un ins-
trumento para que los terceros vean afectadas las acciones personales que
tenían contra el marido.109 En general, puede inferirse un criterio de inopo-
nibilidad respecto de actos que una persona realice con el efecto (querido o
aceptado) de sustraerse a la observancia de un deber (generalmente una
obligación) que se tiene para con otra.110 El principio que subyace a estos
casos es el de buena fe, porque se trata de actos que resultan contradictorios
con los deberes de lealtad que se tienen respecto de determinadas personas,
especialmente de los acreedores (como lo muestra el hecho que da lugar a
la acción pauliana). La sanción específica en estos casos es la inoponibilidad
del acto en fraude a la ley; si él ya ha producido efectos respecto de terceros,
que no pueden ser retrotraídos, habrá lugar a una acción de responsabili-
dad civil (usualmente contractual).
459. Fraude a la ley en sentido estricto. a) Entendido en sentido estricto,

el fraude a la ley sanciona el propósito de sustraerse a una prohibición legal de
desarrollar una actividad o de una norma imperativa de orden público que pres-
cribe una conducta.111 En este ámbito, el interés general limita el ejercicio
de los derechos potestativos privados. Por mucho que las leyes se propon-
gan definir con precisión situaciones de hecho que son objeto de prohibi-
ción legal, la imaginación forense y la flexibilidad de las formas jurídicas,
permitidas por el principio de autonomía privada, conducen a que se pue-
dan descubrir resquicios para obtener por medios formalmente lícitos el
fin que la ley pretende evitar.
Como se ha señalado, la primera y más difícil tarea del intérprete es
definir si la norma legal debe ser interpretada en sentido estricto (esto es,
aplicable sólo a las situaciones de hecho expresamente previstas) o finalis-
ta. En este último caso, corresponde aplicarla cualquiera sea la forma adop-
tada por el acto. Con todo, la distinción entre ambos tipos de reglas legales
dista de ser clara.112 Aunque existen ámbitos en que las reglas son general-
109 Respecto de esta situación y de otras de fraude a derechos de terceros, R. Domín-
guez Á. 1991 28.

110 Ídem.
111 Esta forma de abuso es calificada por el Código italiano como una ilicitud de la cau-
sa: “se reputa asimismo ilícita la causa si el contrato constituye un medio para eludir la apli-
cación de una norma imperativa” (Cód. ital., artículo 1344).
112 En verdad, la primera y más importante pregunta que debe enfrentar la interpreta-
ción de una norma se refiere a si ésta debe ser aplicada estrictamente según sus términos
(esto es, haciendo prevalecer criterios estrictamente formales de interpretación) o si debe
ser entendida como una directiva de sentido (Barros 1984 62).
653
mente entendidas como subsuntivas (las normas tributarias, por ejemplo)

y otros en que son tenidas por esencialmente finalistas (como ocurre con
las garantías constitucionales o que establecen estatutos de protección en
materia laboral,113 por ejemplo), existe un amplio campo de situaciones
(incluso en ordenamientos que plantean un modelo básico de interpreta-
ción) en que la pregunta acerca de la manera como debe ser entendida la
norma plantea una cuestión más bien prudencial. Así, parece inevitable
“una cierta flexibilidad en la noción de fraude, gracias a la cual los indivi-
duos conservan su libertad de acción, sin que el ejercicio de ésta les per-
mita usar ardides al punto de mofarse de la ley”.114
b) En suma, el fraude a la ley es un correctivo al mal uso que se puede
hacer de las potestades que el derecho entrega a las personas para dar la
forma jurídica que estiman conveniente a sus relaciones recíprocas, en
virtud del principio de autonomía privada. Pero no es necesaria una teoría
que vaya más allá de la doctrina de la interpretación para que la enmienda
que resulta necesaria tenga cabida en el derecho privado: si la correcta
interpretación de la norma atiende a una finalidad, ésta debe ser aplicada
con prescindencia de la forma. Y en circunstancias que se debe declarar
aplicable la norma que corresponde según su sentido, cualquier daño que-
da remediado por la inoponibilidad del acto con que se pretende eludir la
norma obligatoria. Y si esa inoponibilidad no puede ser hecha valer, de
modo que el daño resulta incorregible, entonces se podrá demandar su
reparación mediante una acción de responsabilidad.
113 Así, por ejemplo, el artículo 478 del Código del Trabajo sanciona a quien “utilice
cualquier subterfugio, ocultando, disfrazando o alterando su individualización o patrimo-

nio, y que tenga como resultado eludir el cumplimiento de las obligaciones laborales y pro-
visionales que establece la ley o la convención”; con énfasis en que se trata de un ilícito de
resultado, F. Tapia 2005 19, con referencias jurisprudenciales.
654
CAPÍTULO X
ALGUNOS REGÍMENES ESPECIALES

DE RESPONSABILIDAD
460. Los regímenes especiales de responsabilidad en el plan general de

este libro. a) En los capítulos anteriores, luego de una introducción gene-
ral a la responsabilidad civil (Capítulo I), han sido analizados los requisitos
generales de la responsabilidad civil por negligencia, esto es, el régimen
ordinario de responsabilidad civil: la imputabilidad subjetiva (Capítulo II),
la culpa (Capítulo III), el daño (Capítulo IV) y la causalidad (Capítulo V).
Enseguida se ha estudiado el régimen de responsabilidad estricta o por
riesgo, como alternativo al basado en la negligencia (Capítulo VI). En cir-
cunstancias que la responsabilidad del Estado es un régimen general, que
necesariamente participa de categorías esenciales de la responsabilidad
civil en razón de la larga tradición jurisprudencial y dogmática de esta
disciplina, es razonable que sea definida a partir de las diferencias especí-
ficas con esta última; por eso, se ha optado por dedicarle un capítulo de la
parte general del libro (Capítulo VII).
A continuación, se trataron la privacidad y la honra, que presentan la
peculiaridad de constituir bienes jurídicos que ponen al derecho civil en
la frontera del orden constitucional (Capítulo VIII) y el abuso de derecho,
que da lugar a un instituto general del derecho privado, que tiene im-
portancia a efectos de responsabilidad civil, pero que se ubica, en ver-
dad, en la frontera de la autonomía privada; por eso, el análisis ha estado
antecedido de una explicación analítica de los distintos tipos de dere-
chos subjetivos y de las principales doctrinas jurídicas acerca de sus lími-
tes (Capítulo IX).
En los capítulos que siguen al que aquí se inicia, el libro se cierra con
un análisis del sistema de acciones (Capítulo XI); con una revisión crítica
de las relaciones entre responsabilidad contractual y extracontractual, que
incluye los ilícitos extracontractuales en que se puede incurrir a conse-
cuencia de celebrar un contrato o con ocasión de su negociación (Capítulo
XII); y, finalmente, el libro finaliza con un análisis que comprende los
contratos y convenciones que tienen por objeto la responsabilidad civil:
ante todo, una breve reseña del contrato de seguro de responsabilidad
civil y la influencia que éste puede tener en el régimen general de respon-
sabilidad; y, en seguida, las convenciones modificatorias del régimen co-
mún de responsabilidad (Capítulo XIII).
655
§ 50. RESPONSABILIDAD MÉDICA
b) El presente capítulo trata en particular la responsabilidad por algu-

nos ilícitos, que no han sido tratados en otros lugares de este libro. Es
importante aclarar que no está concebido como una parte especial del
derecho de la responsabilidad civil, sino como casos de aplicación de la
doctrina jurídica general, que permiten dilucidar las preguntas relativas a
los requisitos de culpa (esto es, de deberes de cuidado), daño y causalidad
en materias específicas de particular importancia práctica o doctrinaria.
En otras partes de este libro se tratan algunos ilícitos especiales que tienen
marcada relación con la formación del contrato y con los efectos en obli-
gaciones contractuales (infra §§ 65 y 66), así como los sujetos a estatutos
legales de responsabilidad estricta (supra § 37).
461. Plan de exposición. En este capítulo se analizan ciertos regímenes de

responsabilidad extracontractual que plantean cuestiones especialmente
delicadas en la definición de los deberes de cuidado y, muy especialmente,
los que afectan a amplios grupos de personas. El orden de exposición es el
siguiente: i) responsabilidad médica (§ 50); ii) responsabilidad por acci-
dentes del trabajo (§ 51); iii) responsabilidad por accidentes del tránsito
(§ 52); iv) responsabilidad por productos defectuosos (§ 53); v) responsa-
bilidad por defectos de construcción (§ 54); vi) responsabilidad por daño
ambiental (§ 55); y vii) responsabilidad de directores y gerentes de socie-
dades (§ 56).
a. Introducción: notas sobre la responsabilidad profesional en general
1. Calificación y concurso de responsabilidades
462. Naturaleza contractual o extracontractual de la responsabilidad profe-

sional. a) La responsabilidad profesional pertenece, por lo general, al ámbi-
to contractual, pues está antecedida de una convención entre quien hace el
encargo y quien presta el servicio.1 Se trata típicamente de contratos a los
que resultan aplicables las reglas del mandato (artículo 2118) y supletoria-
mente las del arrendamiento de servicios inmateriales (artículo 2012).2 Por
1 Alessandri 1943 75 y 79.

2 Se ha fallado que “los servicios de las profesiones liberales se sujetan a las reglas del
mandato, sin que importe, en realidad, un contrato de esta naturaleza la prestación de ta-
les servicios” (Corte de Concepción, 18.7.1918, G. de los T., 1918, 2º sem., Nº 361, 1102).
En un caso de responsabilidad de un odontólogo se ha resuelto que “los servicios de este
profesional se rigen por las reglas del mandato (artículo 2118 del Código Civil) y las corres-
pondientes al arrendamiento de servicios inmateriales, en lo que no fueren contrarias a aque-
llas disposiciones (artículo 2012 del texto legal citado)”, Corte de San Miguel, 15.4.1993,
GJ 143, 75, también publicada en RDJ, t. LXXXIX, sec. 2ª, 39.
656
ALGUNOS REGÍMENES ESPECIALES DE RESPONSABILIDAD
otra parte, en circunstancias que se trata de contratos consensuales, el con-

sentimiento del médico o de los demás profesionales puede ser general-
mente inferido como una voluntad tácita que se muestra en los respectivos
actos de ejecución (artículo 2124 II).
Las relaciones profesionales antecedidas de un acuerdo de voluntad,
aunque sea elemental, deben ser calificadas de contractuales. Sin embar-
go, a menos que las obligaciones de servicio contraídas por el profesional
sean objeto de convenciones expresas, ellas quedan sujetas a los deberes
generales de cuidado de quienes actúan en el ámbito de intereses y de ries-
gos de terceros. En la práctica, esta es la regla general, porque no es usual
que las relaciones profesionales estén contractualmente precisadas. En con-
secuencia, la definición del deber de cuidado se plantea usualmente en
términos análogos si la responsabilidad invocada es de naturaleza contrac-
tual o cuasidelictual: en ambos casos esos deberes son definidos por el
derecho y no por la convención, y no hay razones de principio para que su
alcance sea diferente si alguien solicita voluntariamente un servicio médi-
co (responsabilidad contractual) o si llega inconsciente al hospital (res-
ponsabilidad extracontractual).3
b) Por lo mismo, no es extraño que la responsabilidad profesional, y
muy especialmente la del médico, suela dar lugar en el derecho compara-
do a una situación típica de concurso de responsabilidades, que en cada siste-
ma jurídico tiende a ser resuelta de conformidad con las reglas generales
sobre la materia.4 En la práctica, como se verá, la negligencia médica ha
sido frecuentemente planteada en sede de responsabilidad civil extracon-
tractual y no existen impedimentos lógicos ni normativos para que así ocu-
rra (infra Nº 843). Para ello no existen grandes problemas prácticos, porque,
más allá de ciertos aspectos importantes, pero no estructurales (como ocu-
rre en materia de prescripción), no existen diferencias entre la responsa-
bilidad contractual y la extracontractual del profesional en cuestiones
fundamentales, como son la naturaleza y prueba del deber de cuidado, el
estándar de cuidado debido y los deberes conexos de información. En los
párrafos siguientes estas materias son referidas en general; más adelante se
las analiza en particular respecto de la responsabilidad médica.
2. Naturaleza y prueba de la culpa
463. Obligaciones contractuales de medios y deberes generales de cuidado

profesional. a) Los profesionales pueden contraer obligaciones contractuales
3 Tunc 1989 40.

4 Zelaya 1997 27, con una nota comparada en que se refiere a la aceptación, en gene-
ral, del cúmulo u opción; Viney 1997 446, Palandt/Thomas § 823 66, Asúa en Reglero 2002 a
973; Markesinis/Deakin et al. 2003 288, Prosser/Keeton et al. 1984 186 destacan la analogía
en sus respectivos sistemas jurídicos entre la construcción contractual y la extracontractual
de deberes de cuidado profesionales.
657
de medios o de resultado, según sean las expectativas que el derecho cau-

tela a quienes hacen el encargo. Contraen una obligación de medios cuan-
do el deber profesional es aplicar conocimientos y capacidades en servicio
de la contraparte, pero no asumen el deber de proporcionar el beneficio
o resultado final perseguido por la contraparte. Son de resultado si el
profesional se obliga a proporcionar al cliente el beneficio preciso que
éste pretende obtener.
La regla general es que las obligaciones profesionales sean de medios, esto es, que
den lugar a deberes de prudencia y diligencia, pues lo que usualmente se
exige del experto es el empleo del cuidado debido para procurar el interés
que se persigue, pero de la circunstancia de no haberse obtenido ese benefi-
cio no se infiere que haya incumplido su obligación. En otras palabras, el fin
que pretende el acreedor de una obligación de medios es contingente des-
de el punto de vista de la relación obligatoria, de modo que su frustración
no puede ser tenida por incumplimiento.5 Del profesional se espera que
adopte las medidas de seguridad que exige su actividad de acuerdo con los
criterios generales de la responsabilidad por culpa.6 Un típico ejemplo es el
deber del abogado de representar al cliente en un juicio, que no se extien-
de a la obtención de una sentencia favorable; y aunque un médico pueda
contractualmente obligarse a curar un enfermo, lo usual es que no asegure
ni garantice ese resultado, de modo que el fracaso en la obtención del bene-
ficio perseguido no puede ser calificado por sí solo de incumplimiento.7 De
lo anterior se siguen efectos probatorios significativos.
Por lo mismo, a falta de convenciones que precisen los deberes de
quien se obliga a prestar un servicio, el contenido de una obligación contrac-
tual de medios es equivalente a los deberes de prudencia y diligencia que rigen en
sede extracontractual. En uno y otro caso, por lo general, estos deberes no
tienen por antecedente la convención que los determina, sino las exigen-
cias de cuidado impuestas por el derecho. Por cierto que las circunstancias
hacen variar la intensidad de estos deberes (supra Nº 46), pero el camino
intelectual para su determinación judicial en concreto es el mismo en la
responsabilidad contractual que en la extracontractual.
b) Las obligaciones de medios plantean preguntas respecto al alcance de
las normas reguladoras de la prueba de los artículos 1698 y 1547, conforme a
5 Mazeaud/Chabas 1998 14; un interesante análisis de la distinción entre obligaciones

de medio y resultado, con referencia al derecho chileno, en Pizarro 2003 b 126; una buena
síntesis en Jordano 1987 456.
7 En relación con la obligación del abogado, se ha fallado que “el mandato judicial no
es un mandato de garantía de resultados, implica sólo una obligación de hacer que debe
cumplirse conforme lo previenen los artículos 2131 y siguientes del Código Civil en lo que
resulte aplicable. Dicha característica reviste especial importancia si se tiene en considera-
ción el carácter esencialmente aleatorio de los juicios, circunstancia que es indispensable
tomar en consideración al momento de analizar el cumplimiento del encargo por parte del
abogado mandatario” (Corte de Valparaíso, 1.4.2003, rol Nº 2.362-2000, confirmada por CS
[cas. fondo], 29.12.2003, rol Nº 1.900-2003).
658
los cuales, cumplida la carga de probar la existencia de la obligación con-

tractual por el acreedor, el deudor debe probar su cumplimiento o el caso
fortuito; y, si no lo logra, el incumplimiento se presume culpable. Estas
normas operan sin dificultades respecto de las obligaciones de resultado,
pero plantean dificultades de aplicación en el caso de las obligaciones de
medios, como típicamente ocurre con las profesionales.
Supongamos un caso de responsabilidad médica, donde la víctima ar-
gumenta que un diagnóstico erróneo, debido a una descuidada lectura de
los exámenes pertinentes, le impidió sanarse de una enfermedad que lue-
go le ha provocado severos daños corporales. De acuerdo con la regla del
artículo 1698, corresponde al paciente probar los hechos constitutivos de
las obligaciones que nacen del contrato de prestación de servicios. Esta
prueba de la obligación contractual no provocará normalmente dificulta-
des, porque, aun a falta de formalidades, el consentimiento puede ser acre-
ditado a partir de los actos de ejecución que expresan una voluntad tácita.
Una vez probada la obligación, corresponde al médico probar su extin-
ción usualmente mediante el pago (esto es, su cumplimiento). A tal efecto,
el demandado probará como hechos extintivos de su obligación profesional
las prestaciones médicas efectivamente realizadas y argumentará que no se
le puede hacer responsable por el solo hecho de que la víctima no haya
sanado (porque la obligación es de medios). A falta de otra prueba, propor-
cionada por el demandante, que permita inferir la negligencia del profesio-
nal, los actos de ejecución debidamente probados por el profesional serán
prueba suficiente de que él cumplió su obligación. Por eso, una vez proba-
dos los actos de ejecución, la discusión relevante en un juicio de responsabi-
lidad contractual por incumplimiento de una obligación de medios recae
en si tales actos de ejecución pueden ser tenidos por cumplimiento de lo
debido. Y esta cuestión inevitablemente exige preguntarse, ya al momento
de determinar si se incurrió en incumplimiento, si el profesional hizo pres-
tación diligente o negligente de lo debido.8
8 Sobre las obligaciones de medios y de resultado en la doctrina francesa, Mazeaud/Cha-
bas 1998 13, Viney/Jourdain 1998 440. No es este el lugar para desarrollar las condiciones
de la responsabilidad contractual en el derecho chileno, y la relevancia que a ese efecto
tiene la distinción entre obligaciones de medios y de resultado. El origen doctrinario de la
distinción en el derecho francés se remonta a Demogue 1923/31 V Nº 1237 y VI Nº 599, y
ha sido aceptada por la jurisprudencia (Carbonnier 2000 298). En referencia comparada
con el derecho chileno, conviene destacar que las normas del Código francés sobre respon-
sabilidad contractual también están construidas teniendo en vista las obligaciones de resul-
tado (Cód., fr., artículos 1147 y 1148). Tan ilustrativa como la distinción que atiende a la
naturaleza de la obligación es la que atiende al grado de determinación de la obligación del
deudor contractual: las obligaciones de medios son indeterminadas, porque no compren-
den una prestación precisa, sino que exigen aplicar genéricamente el cuidado debido, de
modo que para probarlas es necesario mostrar la diligencia exigible del deudor; por el con-
trario, las obligaciones determinadas son de resultado porque lo debido es por completo
inequívoco (Mazeaud/Chabas 1998 369).
659
En consecuencia, a pesar de que la ley dispone claramente que “la

prueba de la diligencia o cuidado incumbe a quien ha debido emplearlo”
(artículo 1547 III), la pretensión del demandante sólo prosperará si logra
que el juez tenga por probado que la conducta invocada por el médico
como un acto extintivo de la obligación no ha observado los estándares de
cuidado requeridos. En otras palabras, la situación estratégica de las partes
es análoga en un juicio de responsabilidad contractual por incumplimien-
to de una obligación de medios a la de un juicio de responsabilidad extra-
contractual regido por el estatuto general de la culpa probada, porque, en
uno y otro caso, quien demanda soporta el riesgo de que no sea posible
mostrar la negligencia del demandado.
La conclusión anterior no supone una torcedura del sentido inequívo-
co de la norma del artículo 1547 III, sino emana de la naturaleza de la
obligación de medios, como es usualmente la profesional, donde la presta-
ción debida no es un hecho preciso y determinado, como ocurre con las
obligaciones de resultado del vendedor de entregar la cosa o del transpor-
tista de llevarla a destino en el estado que la recibió. Por el contrario, la
disputa central entre el acreedor y el deudor de una obligación de medios
radica precisamente en si los actos alegados por el demandado como actos
de ejecución de la obligación constituyen en efecto la conducta debida.
Por eso, la cuestión de la diligencia es inevitablemente dirimida a aplicar
la regla reguladora de la prueba del artículo 1698, y no en el nivel de la
norma de responsabilidad contractual del artículo 1547 III.
En otras palabras, para que la distribución de la carga probatoria de
los artículos 1698 y 1547 III opere con completa simplicidad se requiere
que el incumplimiento no esté en discusión.9 No es ese el caso en las obligacio-
nes de medios: el demandante, salvo los casos groseros de culpa que cons-
tituyen hechos públicos y notorios, tendrá que mostrar que los exámenes,
alegados por el demandado como actos de cumplimiento, fueron insufi-
cientes atendidos los síntomas del paciente, que el diagnóstico no respon-
de a los estándares profesionales exigibles u otra negligencia semejante.
Así, la distinción entre obligaciones de medios y resultado tiene ‘a lo me-
nos un valor sugestivo’, porque muestra que la prueba de la culpa no se
9 Alessandri 1943 53 (nota 2) afirma que la distinción entre obligaciones de medio y

resultado no puede aplicarse en el derecho chileno en razón del inequívoco texto del artícu-
lo 1547 III; para llegar a esa conclusión, sin embargo, no considera la posibilidad de que la
cuestión se plantee ya en el nivel de la regla probatoria más general del artículo 1698, por-
que en las obligaciones de medios, a diferencia de las de resultado, ya al momento de pre-
guntarse por el cumplimiento se suscita la discusión acerca de la diligencia del deudor; las
dificultades de conciliación entre las normas relativas a la prueba del cumplimiento y a la
prueba de la diligencia se muestran en Corral 2003 281, quien sostiene, por un lado, que
resulta aplicable la regla del artículo 1547, que lleva a presumir la responsabilidad del mé-
dico, pero, al mismo tiempo, tiene que asumir que la prueba del incumplimiento exige acre-
ditar la negligencia; sobre la recepción de la clasificación de las obligaciones de medio y de
resultado en el derecho chileno, Pizarro 2003 b 126.
660
plantea siempre de la misma manera en los distintos tipos de obligación,

pues mientras es inequívocamente presumida en las obligaciones de resul-
tado, usualmente debe ser probada en las de medios.10 Ello también lleva
a que tampoco hay diferencias esenciales en la prueba de la infracción a un
deber general de cuidado en sede extracontractual y la de la negligencia
en el cumplimiento de una obligación contractual de medios.
464. Obligaciones contractuales de resultado y presunciones de culpa ex-

tracontractual. a) Exactamente lo inverso ocurre en materia probatoria
con las obligaciones de resultado, que el legislador tiene en vista en la norma
del artículo 1547 III. Así, a falta de prueba de la entrega de la cosa en el
plazo estipulado, se da por acreditado el incumplimiento del vendedor,
sin necesidad de referencia alguna a si ello es atribuible a su negligencia,
de acuerdo con la regla del artículo 1698. Ante una situación inequívoca
de incumplimiento (porque el deudor no puede probar el acto preciso de
ejecución), entra en juego sin dificultad la presunción de culpa del artícu-
lo 1547 III, con la consecuencia de que el deudor soporta la carga de
probar que el incumplimiento se produjo por causa que no es atribuible a
su negligencia o por caso fortuito.11
Al menos en el derecho chileno, la situación probatoria es análoga si la
responsabilidad se funda en la infracción a una obligación de resultado o
en una culpa extracontractual presumida (supra §§ 14, 17, 18 a y 19 b). Así
10 Carbonnier 2000 298. La jurisprudencia ha sido más bien tímida en la recepción de la

distinción, pero tiende a imponerse en materia de responsabilidad profesional; véase Corte
de Valparaíso, 1.4.2003, rol Nº 2.362-2000, confirmada por CS [cas. fondo], 29.12.03, rol
Nº 1.900-2003, donde se desestima la acción de responsabilidad profesional contra el aboga-
do litigante por no tratarse de una obligación de resultado, pero sin entrar explícitamente a
la conclusión asumida por el fallo de la instancia, en orden a que, por tratarse de una obliga-
ción de medios, no puede darse lugar a la demanda a falta de prueba de la negligencia.
11 No es este el lugar para discutir en extenso las excusas aceptables ante el incumpli-
miento de una obligación contractual de resultado en el derecho chileno. En el derecho

francés, con fundamento en el texto del artículo 1147 del Código de ese país, que sólo acepta
la ‘causa extraña’ como excusa para el incumplimiento contractual, se ha entendido que la
excusa de diligencia no es suficiente, precisamente porque no se trata de una causa extra-
ña (Carbonnier 2000 299); a la misma conclusión se llega en el derecho español (L. Díez-
Picazo 1993 II 586, Pantaleón 1991 1064). Aunque en el derecho chileno las excusas a las
obligaciones de resultado plantean dificultades análogas desde el punto de vista lógico (por-
que la obligación de resultado no es simplemente de ‘mejores esfuerzos’), debe concluirse
que al deudor le es también admitida la prueba de que el incumplimiento se produjo por
una causa que no es atribuible a la falta de la diligencia debida (artículo 1547 III). Sin em-
bargo, también podría argumentarse que en una obligación de resultado, la culpa es pura-
mente infraccional: el deudor se comprometería a la obtención de un objeto preciso y su
sola inejecución constituye una prueba de la culpa (Mazeaud/Chabas 1998 442). Así y todo,
la obligación contractual de resultado no debe ser confundida con la responsabilidad es-
tricta, pues, a diferencia de lo que usualmente ocurre en esta última, es admisible al menos
la excusa de fuerza mayor (supra Nº 329). Sobre las obligaciones contractuales de resulta-
do, véase también infra Nº 781.
661
como en las obligaciones contractuales de resultado la responsabilidad se

infiere del incumplimiento, en las hipótesis de culpa presumida la responsa-
bilidad se infiere del daño sufrido por el tercero, sin perjuicio de las excusas
de diligencia y de fuerza mayor que resulten admisibles al autor del daño.12
b) Excepcionalmente, las obligaciones profesionales pueden ser de resultado,
cuando de acuerdo con los estándares de la respectiva actividad el acreedor
tiene derecho a esperar derechamente el beneficio perseguido. A falta de
disposición contractual expresa, son obligaciones contractuales de resultado
(y no de meros medios) aquellas en que el profesional se obliga a obtener el
fin perseguido por el acreedor. Y todo indica que ese es el caso cuando el
deudor debe controlar de tal modo el riesgo, que la experiencia enseñe
prima facie que el error se debe a la culpa del deudor. En otras palabras,
también al momento de interpretar los deberes contractuales como obliga-
ciones de resultado existe una analogía con las presunciones extracontrac-
tuales de culpa. Todo ello con la reserva de que las hipótesis de obligaciones
contractuales de resultado y la presunción extracontractual de culpa son
por completo excepcionales en materia de responsabilidad profesional.
c) En la medida que las obligaciones contractuales de resultado admi-
ten excusas, no deben ser confundidas con las obligaciones de garantía, a
cuyo respecto no es admisible excusa alguna, como suele ocurrir con las
reglas de responsabilidad estricta (supra Nos 325 y 329). En materia profesio-
nal, como en general en el derecho de los contratos, las obligaciones de
garantía son de derecho estricto.
3. Estándar de cuidado debido y deberes de información
465. Estándar de cuidado profesional. a) En pocas materias del derecho

de la responsabilidad civil se aplican con tanta nitidez las reglas generales
sobre determinación del debido cuidado como en el ámbito profesional (supra
§ 10). Los profesionales tienen el deber de adoptar, dentro de lo que
resulta económicamente exigible, las medidas que satisfacen las expecta-
tivas normativas de seguridad que los terceros tienen respecto de su ca-
pacidad como expertos.13 Si alguien actúa en una condición profesional,
los demás tienen derecho a asumir que ella dispone de destrezas, conoci-
mientos, entrenamiento y aun de una inteligencia superior al promedio,
porque ese es el estándar que usualmente se posee y resulta exigible de
12 En verdad la analogía entre la obligación de resultado y la infracción presumida de
deberes de cuidado es relativa al riesgo probatorio, pero existen diferencias respecto de los
efectos: mientras la obligación de resultado es una categoría abstracta, que sólo puede ser
desvirtuada alegando caso fortuito y eventualmente diligencia, las presunciones de culpa
por el hecho propio son más vaporosas y tienden a operar como prueba prima facie, que el
demandado puede desvirtuar mostrando que los hechos en que la presunción se funda son
rebatibles (supra Nº 97).
13 Palandt/Thomas § 823 58, con referencia a la jurisprudencia del BGH.
662
quienes actúan en esa condición.14 Por eso, aunque, por lo general, los
profesionales no garanticen el resultado deseado por el tercero, se en-
tiende que tienen el deber de actuar de acuerdo con la lex artis de su
actividad, esto es, de conformidad con los estándares de buen ejercicio
profesional (supra Nos 56 y 57).
b) Siguiendo los criterios generales, en la determinación del estándar
no resultan indiferentes las circunstancias en que el profesional actúa, por-
que, en los extremos, no se puede esperar lo mismo del médico especialis-
ta, que actúa con el respaldo de un equipamiento de alta tecnología, que
respecto del médico generalista que debe atender una situación de emer-
gencia (supra Nº 46). Por eso, el estándar de cuidado se aprecia en concre-
to respecto de cada profesión y para las distintas circunstancias en que
ellas se ejercen.15
466. Deberes de información y consejo. Es también un aspecto común a

los diversos tipos de responsabilidad profesional el rol activo que se exige
al especialista en orden a informar al lego acerca de aspectos esenciales
del riesgo a que éste queda sometido. En verdad, una de las características
más acentuadas del derecho moderno de los contratos se refiere a los
deberes que tiene el especialista de informar al inexperto acerca de lo que
éste no está en condición natural de conocer y que resulta determinante
para su consentimiento (infra Nº 815). El mismo criterio rige cuando la
actuación del médico o de otro profesional es juzgada a la luz de la res-
ponsabilidad extracontractual. El principio rector de los deberes de infor-
mación y de consejo es que toda persona que se relaciona con un experto tiene
derecho a decidir informadamente acerca de los riesgos que asume, especialmente
cuando afectan bienes importantes, como ocurre en el caso de la respon-
sabilidad médica (infra Nº 483).
b. Notas generales sobre la responsabilidad médica16
467. Tendencia expansiva de la responsabilidad médica y procedimientos

de mediación. a) La medicina es una de las actividades más expuestas al
14 Prosser/Keeton et al. 1984 185. Sobre la importancia de la condición de experto en
la determinación del cuidado debido (supra Nº 47 c).

15 Es interesante comprobar cómo las definiciones jurisprudenciales de los deberes de
cuidado en los comentarios de jurisprudencia suelen contener diferenciaciones por profe-

siones y éstas, a su vez, distinciones relativas a las más diversas actividades concretas genera-
doras de riesgo (así, para el derecho francés, Méga Code § 1147 188; para el derecho alemán,
Palandt/Thomas § 823 64, en materia extracontractual; y Palandt/Heinrichs § 823 59, en
materia contractual).
16 El texto de esta sección toma reiteradamente en consideración un excelente manus-
crito proporcionado al autor por Mauricio Tapia; sus ideas están publicadas en M. Tapia
2003 c.
663
riesgo de acciones indemnizatorias.17 La expansión de la responsabilidad

médica puede ser atribuida a diversas razones concomitantes:18
• la aceptación generalizada de la reparación del daño moral por da-
ños corporales, tanto en sede extracontractual como contractual (supra
§§ 24 e y 24 i);
• el interés particular que nuestra época presta a la vida y a la salud,19 y,
en particular, una menor tolerancia a los riesgos de la vida;
• los avances de la medicina, que aumentan exponencialmente los ries-
gos de error y permiten distinguir con relativa precisión un diagnóstico o
tratamiento incorrecto, sobre una base científica y de experiencia;20
• la despersonalización de la relación entre el médico y el paciente, que
debilita la antigua relación de confianza con el ‘médico de cabecera’;21
• el abandono correlativo del respeto reverencial que el paciente debía
al profesional, y al médico en particular, fundado en una especie de mági-
co conocimiento de la lex artis;
• la progresiva tipificación de derechos del paciente, cuyo cumplimien-
to puede ser exigido ante los tribunales, como, por ejemplo, los derechos
a ser tratado con dignidad, a la confidencialidad del expediente, a adoptar
decisiones informadas, y las garantías de prestaciones de salud;22 y
• el incentivo de los abogados a plantear acciones con baja probabili-
dad de éxito, pero respaldadas en convenios de quota litis, en atención a
que la entidad de los perjuicios que se siguen de daños corporales crea
expectativas de indemnizaciones significativas.23
17 Cifras sobre los aumentos de las denuncias de negligencia médica, en R. Vásquez
1996 145, M. Tapia 2003 c 80. No hay estadísticas desagregadas de ingresos judiciales por
demandas de responsabilidad civil de médicos y de hospitales.
18 Una reseña de las causas en M. Tapia 2003 c 76.
20 Rabin en Rabin 1983 63, explica que tradicionalmente la mayor dificultad en el com-
mon law para construir casos de responsabilidad médica residía precisamente en las dificul-
tades para acreditar la negligencia; en parte, en razón de privilegios profesionales, pero
también por las dificultades del sistema probatorio.
21 Zelaya 1997 12; M. Foucault deploraba el hecho de que “somos únicamente clientes
de la medicina” (citado por M. Tapia 2003 c 77). El paciente deviene progresivamente en

un consumidor de servicios médicos. Por esto, usualmente es el hospital o la clínica quien
determina las condiciones de contratación de esta relación contractual, no quedando al pa-
ciente otra opción que aceptar o rechazar los cuidados médicos que se le proponen y que
serán prestados por profesionales que en muchas ocasiones desconoce; sobre esta relación
contractual por adhesión en contratos con laboratorios médicos, Jana/Tapia 2004.
22 La Ley de garantías de salud está estructurada en torno a la idea de que el Fondo
Nacional de Salud y las Instituciones de Salud Previsional están obligadas a prestar ciertas
garantías explícitas en salud, referidas al acceso, calidad, protección financiera y oportuni-
dad en que deben ser otorgadas las respectivas prestaciones (artículo 2); los órganos de la
Administración del Estado son responsables por los daños causados por falta de servicio
(artículo 38) y las Instituciones de Salud Previsional por el incumplimiento negligente de
su obligación de asegurar las garantías explícitas de salud (artículo 42).
23 Cooter/Ullen 1997 463.
664
b) A efectos de facilitar la obtención expedita de reparaciones y de

evitar una expansión descontrolada de la litigiosidad, la Ley de garantías
de salud ha establecido un mecanismo de mediación en materia de res-
ponsabilidad médica (infra Nº 494).
468. La responsabilidad por culpa como estatuto que propende al equili-

brio. a) En términos económicos, el riesgo de una expansión excesiva de
la litigiosidad en materia médica puede desincentivar algunas especialida-
des, disminuyendo por debajo del nivel óptimo social el ejercicio de cier-
tas actividades (como ha ocurrido en algunos países con los anestesistas,
neurólogos y obstetras). Asimismo puede generar un aumento del costo
de los servicios, en la medida que los médicos se vean forzados a adoptar
medidas de precaución excesivas (como, por ejemplo, la prescripción de
exámenes que serían prescindibles bajo una consideración prudencial de
costos), y de los seguros de responsabilidad, el valor de cuyas primas tam-
bién es transferido al precio de los servicios.
Por eso, la responsabilidad por culpa parece proponer un justo equili-
brio, en la medida que los riesgos del tratamiento frustrado y del error
inevitable, aun empleando el cuidado debido, recaen en el paciente porta-
dor del riesgo de salud; éste, a su vez, queda protegido en sus bienes más
esenciales frente al descuido o la ineptitud.
b) La responsabilidad por culpa es también suficientemente flexible
para hacerse cargo de la escasez de recursos que puede enfrentar un siste-
ma de salud, de manera que la conducta no sea juzgada de conformidad
con óptimos absolutos de la ciencia médica comparada, cuyos costos al-
canzan niveles inalcanzables para la medicina general. La culpa atiende a
las conductas que resultan exigibles en concreto, atendidas las circunstan-
cias (supra Nº 46).24
En definitiva, los costos influyen decisivamente en la definición del
nivel de servicio exigible, porque el presupuesto disponible tiende a ser
una variable independiente de la cual depende el nivel de cuidado exigi-
ble. Así, los jueces pueden exigir de la medicina privada que se recurra a
los tratamientos más costosos, disponibles en algún centro clínico especia-
lizado. Ni corresponde, en materia de salud pública, que los jueces defi-
nan cuánto se debe gastar en salud y la forma como se deben distribuir los
recursos. Por eso, también desde el punto de vista de las políticas públicas,
no es inocuo el criterio para atribuir responsabilidad. En definitiva, un
sistema de responsabilidad por culpa, en el ámbito privado, y su análogo
de la falta de servicio, en la salud pública, son los únicos que pueden
hacerse cargo de que el costo de la prevención sea un factor determinante
del cuidado debido (supra Nº 62).
24 En CS, 2.7.1998, RDJ, t. XCV, sec. 4ª, 95, también publicado en F. del M. 476, 1141,
se reconoció que la carencia de medios y de personal calificado puede ser un factor rele-
vante al momento de juzgar la responsabilidad, aceptando implícitamente que esa carencia
puede justificar que alumnos de medicina cumplan las funciones de anestesista.
665
c. Calificación de la responsabilidad médica (contractual y extracontractual)
469. Predominio del contrato. a) En virtud del principio de autonomía pri-

vada las personas tienen libertad para dar forma contractual a sus relaciones
recíprocas. Aunque el contrato médico se reduce con frecuencia a una sim-
ple aceptación a ser sometido a un tratamiento, este papel elemental de la
voluntad del paciente y del médico es suficiente, porque recae sobre los
elementos esenciales del contrato, como son los servicios que se prestarán y
la remuneración.25 Por otra parte, como se ha visto, los contratos profesio-
nales son consensuales, de modo que basta que el consentimiento sea ex-
presado por actos inequívocos que muestran una voluntad tácita, como ocurre
con la conducta típica del paciente de visitar al médico o acudir al hospital,
y la de ellos de asumir el tratamiento (supra Nº 462). No es siquiera necesa-
rio que se haya acordado un honorario profesional, porque en tal caso el
contrato se entiende convenido bajo la remuneración usual (artículos 2117
y 2118). No debe extrañar, entonces, que la responsabilidad médica gene-
ralmente pueda ser calificada de contractual.26
b) La responsabilidad médica también puede carecer de fundamento
contractual. No existe contrato, por ejemplo, si faltó el consentimiento si-
quiera tácito del paciente (como cuando ingresó a la clínica en estado de
inconsciencia). Tampoco lo hay en la relación del médico con las víctimas
de daño reflejo que se sigue de la muerte o lesiones graves de la víctima
principal. Sin embargo, también en estos casos la responsabilidad puede ser
construida indirectamente bajo un estatuto contractual, asumiéndose que
se ha configurado una estipulación por otro,27 en que los beneficiarios son el
propio paciente, que ha llegado en estado de inconsciencia o que es deriva-
do al médico u hospital a través del sistema de salud respectivo;28 lo mismo
25 G. Ripert sostenía que quien sin discutir otorga su adhesión está decidido a contra-
tar; podría agregarse que quien contrata participa de una práctica que está recogida por el
derecho dispositivo y los usos normativos (artículo 1546).
26 Una reseña de las razones de esta calificación en L. de la Maza 1989 2.
28 Corte de San Miguel, 15.4.1992, GJ 143, 75, también publicada en RDJ, t. LXXXIX, sec.
2ª, 39. En el mismo sentido, se ha fallado que si el demandante se ha internado en un hospital

de la mutual a la que pertenecía, y producto de una infección intrahospitalaria allí contraída se
le ha debido amputar una pierna, la responsabilidad de la mutual resulta ser contractual, ya
que la demandada ha reconocido “la existencia de un contrato entre ella y la empleadora del
actor, que originó la atención hospitalaria de éste y, si así fuera, en tal caso se configuraría a
favor del paciente una estipulación a favor de otro” en que “el estipulante sería la empleadora
del demandante, el promitente la mutual demandada, y el beneficiario el actor” (Corte de Con-
cepción, 20.5.2002, GJ 268, 93); asimismo, se ha entendido que la responsabilidad que afecta a
la sociedad propietaria de un banco de sangre respecto del paciente, por la provisión de sangre
incompatible, es también de naturaleza contractual “ya que se ha configurado una verdadera
estipulación a favor de un tercero, en cuya virtud la referida sociedad (promitente) se encon-
traba obligada para con la Clínica Portales (estipulante) a proveer a la señora Avendaño Godoy
(beneficiaria) de una determinada cantidad y calidad de sangre, para ser usada en la interven-
ción médica de que ella sería objeto” (Corte de Santiago, 28.4.2000, GJ 238, 79).
666
vale para los afectados de modo reflejo por el daño sufrido por la víctima
directa.29
c) Definitivamente extracontractual es el estatuto aplicable a los servi-
cios sociales de medicina preventiva o curativa. Usualmente el estatuto
aplicable es el de responsabilidad por falta de servicio (Ley de garantías
de salud, artículo 38 I). De especial interés a este respecto es la definición
ex ante de las prestaciones de salud garantizadas de conformidad a esa ley y
que el Estado se obliga a satisfacer, y el establecimiento de un procedi-
miento obligatorio de mediación a ese respecto (infra § 50 g).
470. Relativa irrelevancia de la calificación. La calificación de la res-

ponsabilidad médica como contractual o extracontractual ha sido una
de las cuestiones más intensamente tratadas por la doctrina en la mate-
ria.30 Con todo, como se ha visto al comenzar este apartado, la califica-
ción es relativamente irrelevante desde el punto de vista de las condi-
ciones de la responsabilidad, pues los deberes de cuidado y las reglas
probatorias son análogos si la responsabilidad se plantea en sede con-
tractual o extracontractual (supra § 50 b).31 Por otra parte, incluso en
materia de solidaridad, la tendencia comparada ha sido entender que
los responsables, lo sean en virtud de un contrato o de un deber gene-
ral de diligencia, hacen una contribución indivisible a la realización
del daño dando lugar a una obligación reparatoria in solidum.32 Ade-
más, el orden público de protección de los consumidores de servicios
29 Sobre esta estipulación en favor de otro, utilizada sobre todo para beneficiar a terce-
ros de una obligación de seguridad (que de acuerdo con la jurisprudencia francesa se entien-
de inserta en algunos contratos, como los de transporte y médico), Chabas 2000 b Nº 70.
30 En el derecho chileno pueden consultarse Acosta 1990, Carreño s/f, Court 1998,
L. de la Maza 1988 y 1989, Paillas 1997, R. Palma 1939, M. Tapia 2003 c, Tomasello 1994,
R. Vásquez 1996, Vidal 2002 y Zelaya 1997.
31 Precisamente sobre la indiferencia de la calificación a efectos de determinar los debe-
res de cuidado, Deutsch 2002 b 588; sobre la aproximación de ambos estatutos en materia de
responsabilidad médica, Viney 1995 445, Pizarro 2003 a 203; por lo mismo, carece de sentido
material la pregunta retórica de Malaurie/Aynès 1995 317, “¿cuál es la consciencia y la liber-
tad del ‘sí doctor’ otorgado por un inexperto, un desposeído o un enfermo crónico?”, por-
que, en definitiva, la calificación es indiferente en la medida que usualmente los deberes del
médico están definidos por el derecho (y no por la convención), sea que se dé por estableci-
da una relación contractual o una extracontractual. En Chile se ha fallado que “la negligen-
cia médica y hospitalaria con daños al paciente puede incluirse indistintamente en el supuesto
de hecho de la normativa contractual (arts. 1547 y siguientes del Código Civil) y extracon-
tractual (arts. 2314 y siguientes del mismo Código)” y que “la línea divisora entre los deberes
de cuidado emanados del contrato y aquellos que emanan del deber general de no causar
culpablemente daños a terceros, es muy borrosa en ciertos ámbitos del quehacer humano, y,
sobre todo, en los servicios de atención médica empresarialmente organizada” (Corte de Con-
cepción, 10.8.2000, confirmada por CS [cas. forma y fondo], 24.1.2002, GJ 259, 38).
32 En el derecho francés tal conclusión parece asentada en la jurisprudencia desde la
década de 1950 (Viney 1997 309). Para el derecho chileno, Zelaya 1997 40. Sobre las obli-
gaciones in solidum en casos de concurrencia de varias negligencias, supra Nº 278.
667
médicos y hospitalarios permite el control de las condiciones generales

de contratación que establezcan limitaciones o exenciones de respon-
sabilidad que alteran unilateral e injustificadamente los deberes de cui-
dado de aquéllos para con el paciente;33 el efecto que de ello se sigue
es la incorporación a los contratos médicos celebrados bajo condicio-
nes generales de contratación de los deberes esenciales de cuidado que
rigen también en sede extracontractual. Por último, de conformidad
con una jurisprudencia que puede darse por establecida, la reparación
por incumplimientos contractuales alcanza al daño moral cuando el
riesgo cubierto por el contrato se extiende inequívocamente a bienes
extrapatrimoniales, como ocurre con los perjuicios provenientes del in-
cumplimiento de un contrato médico (supra § 24 i).34
471. Tendencias en la práctica judicial chilena. En circunstancias que, por

lo general, no existen diferencias en la construcción del ilícito médico con
fundamento contractual y extracontractual, todo indica que debe recono-
cerse a la víctima la opción de hacer valer su pretensión indemnizatoria
basándose en uno y en otro estatuto de responsabilidad (infra Nº 843).
Por lo mismo, una mayor tolerancia jurisprudencial frente a la opción o
cúmulo de responsabilidades puede terminar de transformar en meramente
académica esta discusión acerca de la naturaleza de la responsabilidad ci-
33 La Ley de consumidores, aplicable a los contratos de prestación de servicios, con-

sidera abusivas las cláusulas contenidas en contratos de adhesión que establezcan limi-
taciones absolutas de responsabilidad del proveedor (artículo 16 letra e) y, en general,
las contrarias a la buena fe contractual, entendiendo por tales las que de acuerdo con
parámetros objetivos causen perjuicio al consumidor, en la forma de un desequilibrio
importante en los derechos y obligaciones derivados del contrato (artículo 16 letra g);
luego de la reforma introducida por la ley Nº 19.955 (DO 14.7.2004), la protección se
extiende a los actos celebrados o ejecutados con ocasión de los servicios de salud, sin
perjuicio de que las prestaciones y el estándar de calidad puedan ser regulados (de buena
fe) en las condiciones generales o según dispongan las leyes especiales de servicios pú-
blicos de salud (especialmente la Ley de garantías de salud). Sobre estas cláusulas abu-
sivas (antes de la reforma legal), Tapia/Valdivia 2002 101. Es ejemplar del cambio
ocurrido en la cultura jurídica contractual la eliminación por el Hospital San Juan de
Dios de algunas disposiciones de un reglamento interno del año 1990 que obligaba a
los pacientes, antes de la operación, a firmar un documento (jurídicamente ineficaz,
por lo demás, de acuerdo con las reglas que protegen el consentimiento y la buena fe
contractual), en el que asumían la entera responsabilidad si la operación no resultaba
exitosa (La Tercera, Santiago de Chile, 17.9.2003).
34 La jurisprudencia ha concedido indemnización por el daño moral que se sigue del
incumplimiento contractual en materia médica: así, en un caso en que se efectúo una trans-
fusión de sangre incompatible (Corte de Santiago, 28.4.2000, GJ 238, 79); en un caso de
diagnóstico errado de sida por un laboratorio (CS, 5.11.2001, RDJ, t. XCVIII, sec. 1ª, 234,
también publicada en GJ 257, 39); y en otro en que fue amputada una pierna del paciente
producto de una infección contraída en el hospital (Corte de Concepción, 20.5.2002, GJ 268,
93, confirmada por CS [cas. fondo], 12.6.2003, rol Nº 2.174-2002).
668
vil médica.35 A pesar de que existe un acuerdo más bien amplio de que la
responsabilidad médica es predominantemente contractual,36 los casos son
resueltos con frecuencia en sede extracontractual.37 Ello se debe a algunas
ventajas de este estatuto: se evita la discusión, hasta hace poco latente en
el derecho chileno, acerca de la procedencia de reparación del daño mo-
ral en materia contractual; favorece la acción por daño reflejo, sin necesi-
dad de recurrir a la figura, frecuentemente artificiosa, de la estipulación
por otro; y permite plantear la responsabilidad civil en sede penal, donde
tradicionalmente se interpone accesoriamente la acción civil de indemni-
zación de perjuicios.38
35 Zelaya 1997 23 sostiene la procedencia del cúmulo de responsabilidades médicas en
el derecho chileno, concluyendo que ello ha llevado a que la responsabilidad médica sea
eminentemente extracontractual; dos fallos de la Corte de Concepción se refieren a la po-
sibilidad de opción en materia médica, citando a P. Zelaya: Corte de Concepción, 10.8.2000,
GJ 259, 38; Corte de Concepción, 20.5.2002, GJ 268, 93. La misma opción fue previamente
reconocida por Corte de Santiago, 28.1.1993, GJ 151, 54. Sobre la reticencia a la opción en
el derecho francés y los caminos jurisprudenciales para acercar los deberes contractuales
de cuidado a los deberes generales de la responsabilidad extracontractual, Mazeaud/Cha-
bas 1998 404; en el derecho español Asúa en Reglero 2002 a 972 critica la liberalidad doc-
trinaria de la jurisprudencia de ese país al admitir una doble calificación, pero acepta que
la solución tiene explicaciones prácticas, especialmente por las dificultades para deslindar
los planos contractual y extracontractual respecto de cada uno de los sujetos de responsabi-
lidad. En este libro la materia es discutida en infra § 68.
36 La doctrina chilena reconoce casi unánimemente este carácter (Acosta 1990, Ales-
sandri 1943, Carreño s/f, Court 1998, L. de la Maza 1988 y 1989, Paillas 1997, R. Palma
1939, M. Tapia 2003 c, Tomasello 1994, R. Vásquez 1996, Vidal 2002 y Zelaya 1997); sobre
la materia puede consultarse un fallo de la Corte de Concepción, 20.5.2002, GJ 268, 93,
que cita en apoyo de la naturaleza contractual de esta responsabilidad los estudios de Ales-
sandri y Court; sobre la naturaleza contractual de la responsabilidad de hospitales y clíni-
cas, Pizarro 2003 a 196.
37 Acosta 1990 3, Court 1998 282, M. Tapia 2003 c 85. Esta práctica tiene un grado de
artificialidad: en una conocida decisión del año 1995 contra los médicos que operaron por
error la cadera izquierda y no la derecha del paciente, se concluyó, retóricamente y para
extraer los hechos del ámbito contractual, que la víctima sólo había prestado consentimiento
para la operación de la cadera con problemas y no de la erróneamente operada (Corte de
Santiago, 28.3.1995, rol Nº 43.556-1993, confirmada por CS [cas. forma y fondo], 20.6.1996,
F. del M. 451, 1228); sobre esta sentencia, Court 1998 281.
38 Por eso, se ha sostenido que la responsabilidad civil aparece en el derecho chileno
actual como un apéndice de la jurisprudencia penal (R. Domínguez Á. 1989 Nº 107). Para
casos de responsabilidad civil extracontractual médica resueltos en sede penal: CS, 4.10.1984,
RDJ, t. LXXXI, sec. 4ª, 206; CS, 16.5.1985, F. del M. 318, 245; Corte de Santiago, 5.6.1985,
RDJ, t. LXXXII, sec. 4ª, 166; CS, 20.5.1986, RDJ, t. LXXXIII, sec. 4ª, 53; CS, 25.10.1991, RDJ,
t. LXXXVIII, sec. 4ª, 14; Corte de Santiago, 31.7.1991, RDJ, t. LXXXVIII, sec. 4ª, 90; Corte de
Santiago, 23.10.1991, RDJ, t. LXXXVIII, sec. 4ª, 159; CS, 2.6.1993, RDJ, t. XC, sec. 4ª, 70; Cor-
te de Santiago, 28.3.1995, rol Nº 43.556-93, confirmada por CS [cas. forma y fondo], 20.6.1996,
F. del M. 451, 1228; CS, 15.12.1997, RDJ, t. XCIV, sec. 4ª, 192; CS, 16.3.1998, GJ 213, 112; CS,
2.7.1998, RDJ, t. XCV, sec. 4ª, 95, publicada también en GJ 217, 113 y F. del M. 476, 1141; CS,
28.1.1999, RDJ, t. XCVI, sec. 4ª, 71; Corte de Iquique, 9.1.2002, confirmada por CS [cas. fon-
do], 2.4.2003, GJ 274, 194; Corte de Copiapó, 25.3.2002, GJ 265, 127; Corte de Santiago,
669
Sin embargo, las restricciones que plantea el nuevo derecho procesal

penal para el ejercicio de la acción civil por personas distintas de la vícti-
ma (víctimas de daño reflejo) y contra personas diferentes al imputado
(responsabilidad por el hecho ajeno) debieran conducir a un desplaza-
miento hacia la justicia civil (infra § 62).39 Este regreso a la jurisdicción
civil puede provocar que los problemas de calificación pasen a ser más
relevantes, como se ha mostrado en otras materias. Aun así, la cuestión es
de secundaria importancia si la jurisprudencia aceptare la opción de ac-
ciones en este ámbito de responsabilidad; o, si así no lo hiciere, admitiere,
al menos, que la calificación de la responsabilidad efectuada por el de-
mandante puede ser alterada por el juez en su sentencia (infra Nº 848).
d. Deberes de cuidado de los médicos y auxiliares (culpa civil) 40
1. Fundamento de la responsabilidad en la culpa
472. La responsabilidad médica es por negligencia. La culpa médica es

simplemente un caso de aplicación de la culpa civil, de modo que se le
aplican las reglas generales sobre deberes de cuidado, prueba y responsa-
bilidad por el hecho ajeno (Capítulo III). Por lo mismo, los médicos res-
ponden por su negligencia definida de acuerdo a las reglas generales y no
solamente por culpa grave, como se sostuvo en el pasado.41 A su vez, se ha
mostrado en las secciones anteriores que la negligencia, como criterio de
atribución de responsabilidad, no presenta diferencias, cualquiera sea la
forma jurídica bajo la cual sea calificada la relación de quien presta el
servicio de salud con el paciente (contrato, responsabilidad extracontrac-
tual, falta de servicio).
10.7.2002, RDJ, t. XCIX, sec. 2ª, 83; CS, 2.6.2004, GJ 288, 177; y CS, 19.1.2005, rol Nº 9-2003.
Es probable que en esta práctica haya influido la opinión tradicional de la doctrina que esti-
maba que en el juicio penal sólo podía acumularse la acción de responsabilidad civil extra-
contractual (Court 1998 283). Por otra parte, no deberían despreciarse las diferencias que
plantean los requisitos más estrictos para dar por establecida la existencia de un cuasidelito
penal (en comparación con la negligencia civil), lo que debería alejar la disputa de la sede
más exigente, como resulta ser la penal (por mucho que la absolución en materia penal no
signifique pronunciamiento sobre la eventual negligencia civil).
39 Código Procesal Penal, artículo 59 III; sobre estas restricciones, Horvitz/López 2002/
04 II 610, de la Fuente 2002 111, Pfeffer 2001 495.
40 Aun en conciencia de que los deberes médicos pueden asumir una dimensión con-
tractual o extracontractual, se adopta en el análisis predominantemente el lenguaje con-

tractual, que es el más usual en la terminología comparada. Como se ha visto (supra § 50
a), de ello no se siguen diferencias respecto de los deberes generales de cuidado que dan
lugar a responsabilidad extracontractual. Una revisión de la doctrina chilena en materia de
responsabilidad médica en M. Tapia 2003 c 82.
41 Sobre estas discusiones, Mazeaud/Chabas 1998 484.
670
473. Deberes de prudencia y diligencia que dan lugar a responsabilidad.

a) El deber esencial del médico es poner a disposición del paciente sus
capacidades profesionales de acuerdo a un estándar general de diligencia.
Por eso, a efectos de determinar si se ha empleado el cuidado debido, es
necesario comparar la conducta efectiva con la de un profesional compe-
tente y diligente.
De acuerdo con las reglas generales de la responsabilidad civil profesio-
nal (supra Nº 465), el juicio de reproche a la conducta del médico se efectúa
en abstracto, comparando el comportamiento efectivo con el esperado de
un médico competente en la respectiva especialidad,42 pero también en con-
creto, considerando las circunstancias externas en que intervino.43 Por lo
mismo, los deberes de cuidado tienden a ser más ajustados en el caso de
especialistas (a quienes resulta exigible un conocimiento que responda a
ese estándar más exigente) y en la medicina privada (donde el precio de los
servicios es a menudo un índice de la contraprestación que se tiene derecho
a esperar).44 En contraste, la diligencia se juzga de manera fundamental-
mente objetiva, sin atender a las capacidades del médico tratante, sino de
acuerdo con el estándar típico de un especialista o de un médico general
que se encuentre en igual situación que el demandado.45
b) La naturaleza predominantemente contractual de la relación se mues-
tra en que los deberes del médico suelen ser calificados como obligacio-
nes de medios, esto es, de acuerdo con conceptos que pertenecen
típicamente a la responsabilidad contractual, aunque la acción sea plan-
teada en sede extracontractual.46 En verdad, los jueces parecen aceptar
que es inocua la imprecisión técnica de usar conceptos provenientes de la
doctrina del contrato en sede extracontractual, porque las obligaciones de
medios dan lugar a deberes de prudencia y diligencia que en nada se
diferencian de la culpa extracontractual. Al momento del diagnóstico, de
la información y consejo al paciente, y del tratamiento u operación, lo
42 Jones 2002 208.

43 Así, por ejemplo, se ha resuelto que existiendo un solo cardiovector en el hospital
público de Puerto Natales, no era necesario que estuviera en la sala donde se intervenía a
un paciente que presentaba condiciones normales antes de la operación (CS, 2.7.1998, RDJ,
t. XCV, sec. 4ª, 95, publicada también en GJ 217, 113, y F. del M. 476, 1141). Atendida la
tendencia a la universalización de la formación profesional y del conocimiento, se puede
asumir que los estándares de cuidado tenderán progresivamente a ser más homogéneos (Ep-
stein 1999 142); más cautela exige la universalización de los requisitos de equipamiento mé-
dico y hospitalario, como inequívocamente asume el fallo.
44 Jones 2002 210.
45 Deutsch 2002 b 589.
46 La jurisprudencia ha declarado en sede extracontractual la existencia de una obliga-
ción de medios por culpa probada del médico, al concluir que no se puede dar por esta-
blecida la negligencia si no se acredita que una agravación del estado inicial del paciente
se debió a una deficiencia de la atención médica recibida (CS, 28.9.1998, RDJ, t. XCV, sec. 1ª,
157); o si no se prueba que la anestesia haya sido mal administrada (CS, 2.7.1998, RDJ,
t. XCV, sec. 4ª, 95, publicada también en GJ 217, 113, y F. del M. 476, 1141).
671
determinante es si el médico conocía lo que debía conocer e hizo lo que

debía hacer, atendiendo a un estándar general de diligencia y destreza.
c) De especial importancia en el ámbito médico es la pregunta por los
deberes positivos de actuación en protección de terceros. De acuerdo con
las reglas generales (supra § 11), los deberes positivos de actuar en beneficio
de terceros o para evitar un mal a otras personas suelen ser distintivamente
morales y no jurídicos. Sin embargo, todo indica que frente a bienes rele-
vantes en peligro, el deber general de rescate opera con especial intensidad
respecto del médico, a menos que ello le resulte inexigible atendidas las
circunstancias. Así, puede inferirse un deber de cuidado positivo respecto
de las víctimas de un accidente en que el médico haya participado, aunque
no haya incurrido en culpa. Desde luego que ese deber se impone indiscuti-
damente si el médico tiene un deber jurídico de actuar, porque, en ese caso,
la omisión constituye una culpa infraccional que no requiere de la aprecia-
ción de circunstancias excepcionales que hagan exigibles los cuidados.47
474. Estándar de cuidado: contravención a la lex artis y culpa infraccional.

a) Al médico se le exige la destreza, la dedicación y el cuidado que defi-
nen a un buen profesional según reglas de prácticas correctas (supra
Nº 56).48 La obligación de medios del médico le exige prestar sus servicios
conforme a la lex artis.49 Por eso, las buenas prácticas tienen especial valor
en materia médica, de modo que el demandante puede dar por estableci-
da la culpa profesional probando que ellas no han sido observadas.50
En principio, ‘un médico no es culpable de negligencia si ha actua-
do de acuerdo con una práctica aceptada como correcta por un cuerpo
responsable compuesto de médicos calificados’;51 este concepto ha sido
asumido explícita o implícitamente en los fallos sobre responsabilidad
47 Es el caso de un médico de turno que se niega a atender a un paciente que muere a

consecuencia de la omisión (CS, 28.1.1999, RDJ, t. XCVI, sec. 4ª, 71).
48 Palandt/Thomas § 823 66, Prosser/Keeton et al. 1984 187; con referencia a jurispru-
dencia chilena M. Tapia 2003 c 90.

49 CS, 28.9.1998, RDJ, t. XCV, sec. 1ª, 157, que afirma que la responsabilidad médica exi-
ge la infracción de la lex artis y que debe ser acreditada en el juicio. Sobre la culpa médica se
ha fallado que “este tipo de negligencia culpable se halla ejemplificado por la conducta del
médico que apartándose de las precauciones aconsejadas para la ciencia que él profesa, para
el caso de que se trata, ocasiona un daño a la salud de su paciente, que el facultativo no de-
seaba, pero que no pudo menos que prever y que estaba en su mano evitar” (CS, 15.12.1997,
RDJ, t. XCIV, sec. 4ª, 192). En el mismo sentido, se ha resuelto que “los médicos deben ac-
tuar conforme a las técnicas, a los procedimientos y a las reglas generales de la profesión,
acudiendo a los exámenes y análisis para diagnosticar el mal y a los medios terapéuticos en
uso para tratar de curarlo. En otra forma, el acto médico tiene como presupuesto que se rea-
liza de modo debido, de la manera como se indica según la lex artis. El médico no debe olvi-
darse de la norma de cuidado que pesa sobre su acción y, por tanto, la infracción de la lex
artis es el fundamento de la culpa médica” (CS, 19.1.2005, rol Nº 9-2003).
50 Epstein 1999 140.
51 Argumento del juez McNair en el caso líder inglés sobre la materia (Bolam v. Friern
Hospital Management Committee, 1957, 1 WLR 582).
672
médica.52 La referencia a la lex artis resulta ser con frecuencia el único cami-
no eficaz para la prueba de la negligencia; especialmente si se toma en
consideración las dificultades probatorias que suelen tener las víctimas, aten-
dida la protección corporativa que dificulta obtener testimonios de otros
médicos acerca de aspectos técnicos más sutiles de la negligencia incurrida.
Por otro lado, la lex artis puede ser probada con referencia a la literatura
médica que puede ser tenida por estándar de desempeño profesional.53
Las prácticas que el médico debe observar no sólo se refieren a la cali-
dad del diagnóstico y a la destreza en la operación o tratamiento, sino tam-
bién a la oportunidad y a los deberes presenciales cuando se trata de riesgos
típicos (que hacen exigible la disponibilidad del anestesista durante la ope-
ración y hasta que el paciente recupere la conciencia, por ejemplo).54
b) Sin embargo, nada obsta a que los jueces puedan calificar como insu-
ficientes las prácticas profesionales convencionales (supra Nº 57). Aunque
en la mayoría de los casos la observancia de una práctica profesional estable-
cida es prueba suficiente de la diligencia, si se demuestra que esa conven-
ción no soporta un análisis mínimo de razonabilidad, porque no constituye
un resguardo suficiente de los intereses de la víctima, el juez puede estimar
que la misma no puede ser tenida por estándar de conducta debida55 (supra
Nº 56). Sin embargo, por mucho que las prácticas aceptadas no cubran to-
dos los casos de negligencia, ellas son determinantes para establecer un piso
normativo de base sólida y son de extrema utilidad probatoria para poner al
descubierto la notoria incompetencia o descuido.56
Asimismo, el recurso a la lex artis supone excluir como estándar de
cuidado innovaciones recientes, aún no asentadas como prácticas usuales,
porque los tribunales definitivamente no son el lugar para discutir acerca
de avances científicos y de problemas conexos a la innovación.57
52 Así, se ha fallado que no es posible adjudicar responsabilidad médica por la muerte

de una recién nacida si se ha dado por establecido que la aplicación del ‘fórceps’ era la
maniobra adecuada para la extracción de la niña del vientre materno, que ésta fue efectua-
da en forma correcta y que el fórceps fue debidamente aplicado (Corte de Santiago,
31.7.1991, RDJ, t. LXXXVIII, sec. 4ª, 90); en el mismo sentido, se excluyó la responsabili-
dad de un grupo médico que utilizó un instrumento eléctrico en la cavidad abdominal para
sujetar el intestino mientras se completaba una cirugía vaginal, que se activó provocando
una peritonitis bacteriana que condujo a la muerte de la paciente, en atención a que en la
época en que ocurrieron los hechos esa maniobra quirúrgica era aceptada y normalmente
usada en ese tipo de intervenciones (Corte de Copiapó, 25.3.2002, GJ 265, 127).
53 Corte de Santiago, 10.7.2002, RDJ, t. XCIX, sec. 2ª, 83, en que se hace referencia a
guías médicas y manuales de tratamiento para dar por acreditada la negligencia.

54 Palandt/Thomas § 823 66 b.
55 En Inglaterra se tuvo por largo tiempo la práctica establecida como un criterio de-
finitivo de diligencia; sin embargo, los jueces pueden revisar su razonabilidad a partir de
Bolitho v. City and Hackney Health Authority (1997), 4 All. ER 771 (Markesinis/Deakin et al.
2003 318 y Jones 2002 205, con la advertencia de que es raro que los jueces desatiendan
prácticas profesionales establecidas).
56 Epstein 1999 140.
57 Ídem 143.
673
Si no se prueba que existe una práctica obvia y establecida, y ninguna

de las diversas alternativas de tratamiento resulta irracional, el médico tie-
ne un ámbito de juicio prudencial, de modo que la negligencia no se
sigue del solo hecho de que no haya seguido un tratamiento alternativo,
aunque se pruebe que éste habría conducido a sanar al enfermo.58 El mero
error de juicio, en circunstancias que el cuadro clínico no mostraba a un
médico experimentado y diligente un camino terapéutico inequívoco, no
da lugar a responsabilidad.59 Por el contrario, si el error supone una con-
travención del estándar de correcto ejercicio profesional, el juicio clínico
debe ser calificado de acuerdo a los estándares exigibles.60
c) Finalmente, la culpa médica también puede ser infraccional (supra Nº 53),
si han sido infringidas reglas de cuidado establecidas por la autoridad.61 En
esta categoría no sólo deben entenderse comprendidas las regulaciones gene-
rales que rigen la actividad, sino también los ordenamientos internos de clíni-
cas y hospitales. A falta de justificación, la infracción a deberes preestablecidos
es suficiente para dar por establecida la responsabilidad, a condición de que el
daño sufrido por el paciente pueda ser atribuido a esa infracción (supra § 29).
475. Culpa y error. a) El error excusable no debe ser confundido con la

negligencia (supra Nº 49). La cuestión es especialmente delicada en casos
de responsabilidad médica.62 El comportamiento culpable supone que el
riesgo pueda ser evitado con el debido cuidado; por eso, no da lugar a
responsabilidad el error que se produce a pesar de haberse desplegado el
cuidado y la destreza exigible a un buen profesional.63 El acto culpable es el
que no hubiese sido realizado por una persona diligente y razonable; sin
embargo, ésta no puede evitar tropiezos estadísticamente ineludibles.64 Por
58 Epstein 1999 142.

59 Jones 2002 206, con referencia a la opinión de Lord Denning comentando Hucks v.
Cole (1993), 4 Med. LR 393.
60 Prosser/Keeton et al. 1984 186, Jones 2002 208, con referencias jurisprudenciales.
61 Corte de Santiago, 10.7.2002, RDJ, t. XCIX, sec. 2ª, 83, en que el ilícito se tuvo por
constituido por infracción al Reglamento de hospitales y clínicas privadas, contenido en el

DS 161/1982, del Ministerio de Salud.
62 En el derecho francés, la tendencia de la jurisprudencia fue hacer responsable a los
médicos por sus errores (Viney/Jourdain 2001 374), pero una jurisprudencia posterior ha
desplazado el llamado riesgo terapéutico del ámbito de la responsabilidad de los médicos, ale-
jando en sede civil el fantasma de la responsabilidad por hechos que pudieren ser técnica-
mente calificables de fuerza mayor (cass. civ., 8.11.2000); a ello se agrega una ley de 2002,
que atribuyó al seguro social la indemnización por accidentes médicos que producen con-
secuencias graves para el paciente, como muerte o incapacidad (M. Tapia 2003 a 26).
63 Deutsch 2002 b 591; Tunc 1989 114; Le Tourneau/Cadiet 2002/03 Nos 41 y 1199.
64 Un análisis de la deformación de la culpa en el derecho chileno, por su confusión
con el error de conducta, en R. Domínguez Á. 1989 Nº 107. Corral 2003 278 alude a esta
confusión entre la culpa y estos errores médicos imprevisibles; sin embargo, la imprevisibi-
lidad no parece ser el criterio determinante, pues se trata de errores que son normal y esta-
dísticamente previsibles por todo buen profesional; lo determinante en sede de culpa es
que al médico no resulte posible evitarlos, usando el grado de diligencia exigido por la ley.
674
esto, no se justifica calificar per se de negligente a un médico por la lesión

accidental de un nervio o el corte de una arteria durante una intervención,
si se asume que en un porcentaje de las operaciones difíciles ese daño se
produce inevitablemente, aunque se emplee la diligencia debida.65 Por lo
demás, la calificación del riesgo como inevitable se relaciona con el están-
dar de cuidado debido, porque puede ocurrir que la eliminación de todo
riesgo sea técnicamente posible, pero que satisfacer esa meta imponga una
carga inexigible para el médico o la clínica. El daño que se debe al error no
imputable pertenece, en definitiva, a los riesgos generales de la vida que son
soportados por la víctima.66 En este punto reside, en definitiva, la diferencia
más esencial entre la responsabilidad estricta y la por culpa.
b) El interés de garantizar reparación a las víctimas puede llevar a con-
fundir el comportamiento negligente con el simple error de conducta,
esto es, a “asimilar una anomalía accidental de comportamiento ligada a la
falibilidad humana a una anomalía culpable”.67 Sin embargo, la responsa-
bilidad civil es desnaturalizada si se la confunde con los instrumentos de
socialización del daño, como son los seguros privados obligatorios y la se-
guridad social (supra § 2, en especial Nº 5). En definitiva, el médico u hos-
pital no es un asegurador, de modo que la responsabilidad civil médica no
puede ser un instrumento para desplazar hacia el profesional o hacia el
hospital el riesgo propio del paciente, por doloroso que ello resulte, ya
que para esos fines existen otros instrumentos jurídicos y de política so-
cial. Lo anterior no se opone, como se verá enseguida, a que ciertos acci-
dentes puedan dar lugar excepcionalmente a presunciones de culpa por
el hecho propio, de acuerdo con los principios probatorios generales del
derecho de la responsabilidad civil.
c) Una cuestión distinta a determinar quién asume en definitiva el
riesgo del error, es la influencia que el error debidamente acreditado pue-
de tener en la prueba de la culpa. Asumido que el médico contrae el
deber de actuar con la destreza y diligencia que normalmente se puede
esperar de un profesional de la salud, por lo general no es suficiente un
error de diagnóstico o una decisión equivocada respecto del tratamiento
para que se pueda dar por establecida su negligencia.68 Por eso, por lo
general debe probarse que el error no habría sido cometido por un médi-
65 Chabas 2000 a 99; sobre el error excusable, Palandt/Thomas § 823 170, Jones 2002
208, Prosser/Keeton et al. 1984 186. En Chile se ha fallado que la circunstancia de que la
encargada de un niño recién nacido prematuramente puncionara por error la arteria hu-
meral en vez de la vena humeral, no puede considerarse culpable si se considera que “no
es posible dar cifras exactas acerca de la posibilidad de puncionar erróneamente una arte-
ria en un adulto, un recién nacido normal y un prematuro, y que si bien en todos esos ca-
sos ello puede ocurrir, es muchísimo más probable que suceda en el caso de un prematuro”
(Corte de Santiago, 5.6.1985, RDJ, t. LXXXII, sec. 4ª, 166).
67 J. Penneau, Faute et erreur en matière de responsabilité médicale, Paris: LGDJ, 1973, 204,
citado por M. Tapia 2003 c 91.

675
co que tuviera la destreza y diligencia exigible. En otras palabras, la regla

debiera señalar que no basta imputar un error para dar por establecida
una presunción de culpa.69
La regla tiende a ser diferente si el error es de tal modo evidente que
justifique la aplicación de una presunción de culpa por el hecho ajeno,
porque en esos casos la obviedad del error muestra que lo más razonable
de acuerdo a la experiencia es atribuir ese resultado a una negligencia. Si
un médico deja instrumental quirúrgico en el interior del paciente, o lee
equivocadamente un examen de sangre a efectos de adoptar precauciones
operatorias, o si interviene una parte equivocada del cuerpo del paciente,
el efecto natural será que la negligencia se presuma, porque se trata de
actividades que estaban bajo el deber de cuidado (control) del médico y
porque la experiencia enseña que esos errores se deben a la negligencia
de quien los ha cometido.70 En ese caso, esa inferencia prima facie obliga a
que quien incurrió en el error manifiesto pruebe que el error estaba fuera
del control que le impone la diligencia (supra 94 b).71
69 Así, en un caso en que con ocasión de una operación quirúrgica se realizó por error
una transfusión de sangre incompatible, la que fue enviada por el banco de sangre y se en-
tregó al anestesista que se encontraba en el pabellón, se falló que “de los antecedentes re-
unidos en autos es posible concluir que el anestesista realizó su labor en buena forma y
que después de haberse realizado una primera transfusión al ordenarse una segunda en
medio de la operación, hubo de estar a la lógica de que la segunda remesa de sangre, que
venía a nombre de la paciente, debía corresponder a la adecuada. No es posible que en
medio de una intervención quirúrgica complicada en la que la labor del anestesista debe
estar dirigida no sólo a suministrar la anestesia sino también a vigilar los índices vitales del
paciente, su trabajo también deba ser de supervigilancia de cada uno de los actos de las
demás personas que intervengan en el proceso médico que se lleva a cabo. En esta situa-
ción concreta no ha podido ser previsible para el encausado que desde la unidad de sangre
del hospital se haya enviado bajo los rótulos de la paciente, sangre no compatible” (CS,
19.1.2005, rol Nº 9-2003).
70 Es el caso de la pabellonera que con ocasión de una operación quirúrgica incurre
en un error en la identificación de un frasco de sorbitol, vaciando en él una solución diver-

sa con la cual se irriga la vejiga del paciente, circunstancia que permite inferir responsabili-
dad de la clínica demandada, ya que “la gravedad de los hechos ocurridos revelan de su
parte falta del debido control en el cumplimiento de los deberes de sus dependientes, es-
pecialmente en lo relativo a la perfecta identificación y localización de todas las sustancias
o medicamentos que se deben usar en una intervención quirúrgica” (Corte de Santiago,
28.1.1993, GJ 151, 54).
71 Prosser/Keeton et al. 1984 256; Palandt/Heinrichs § 280 42, con referencia a que
no es frecuente la excusa exitosa de un error debidamente acreditado; en la práctica juris-

prudencial inglesa la presunción sólo es asumida en casos obvios, como, por ejemplo, cuando
un fórceps es dejado al interior del cuerpo, un cirujano corta el pie equivocado, o el pa-
ciente despierta durante una intervención quirúrgica habiendo recibido anestesia general;
pero en casos difíciles, complejos y técnicos resulta definitivamente menos efectiva para el
demandante (Markesinis/Deakin et al. 2003 315, con referencias jurisprudenciales).
676
2. Prueba de la culpa
476. Prueba de la culpa: deberes de colaboración. a) Es una materia pací-

fica en la jurisprudencia que la infracción a los deberes de diligencia debe
ser mostrada por el demandante, pues, de lo contrario, la conducta del
médico no puede ser calificada de incumplimiento contractual (supra
Nº 463), ni se pueden dar por incumplidos los deberes extracontractuales
de cuidado.72 Esta regla probatoria define la posición estratégica de las
partes en el juicio y plantea a la víctima la dificultad de que la prueba de la
negligencia usualmente se encuentra con una ‘solidaridad corporativa su-
bliminal, que intenta descubrir ámbitos de libre apreciación profesional’.73
b) La posición del médico y del hospital es de evidente ventaja proba-
toria, porque controlan la información relevante respecto al estado inicial
del paciente, a los exámenes que le fueron realizados, al diagnóstico que
llevó a tomar decisiones pretendidamente negligentes, a los detalles del
tratamiento intentado o de la operación practicada y, en definitiva, a las
causas precisas de la muerte o del daño corporal. Por eso, en resguardo
del principio de igualdad de los medios probatorios, se han desarrollado correc-
tivos que asignan a los especialistas la carga de proporcionar la informa-
ción que permita determinar su propia diligencia. No se trata de una
inversión de la carga de la prueba, sino de la imposición de deberes de cola-
boración, cuya inobservancia puede conducir a la construcción de una pre-
sunción judicial de negligencia, o bien a que al médico u hospital le sea
rechazada la prueba de los hechos extintivos invocados. Ese es el caso, por
ejemplo, si no existe una ficha médica completa, si no están disponibles
los exámenes que sirvieron de base al diagnóstico y al tratamiento o si
existen inexactitudes o falsedades en la información proporcionada. En
otras palabras, el deber de información del médico y del hospital se ex-
tiende a los antecedentes que están bajo el control del demandado y que
resultan necesarios para luego valorar la conducta observada.74
72 Así, por ejemplo, se asumió en sede extracontractual la existencia de una obligación
de medios por culpa probada del médico, al concluirse que no resulta establecida la negli-
gencia si no se acredita que una agravación del estado inicial del paciente se debía a la de-
ficiente atención médica recibida (CS, 28.9.1998, RDJ, t. XCV, sec. 1ª, 157); o si no se probó
que la anestesia haya sido administrada en contravención a la lex artis (CS, 2.7.1998, RDJ,
t. XCV, sec. 4ª, 95, publicada también en GJ 217, 113, y F. del M. 476, 1141).
73 Así expresamente el tribunal supremo alemán, citado por Kötz 1991 38.
74 El criterio ha sido desarrollado explícitamente por la jurisprudencia alemana, que, en
general, estima suficiente que se proporcione la ficha médica completa y el informe de la

operación, si fuere el caso (Palandt/Thomas § 823 169); puede consultarse también Cabani-
llas 1991 911. En el extremo, cuando las circunstancias así lo justifican, este deber de ilustra-
ción puede derivar en que la incertidumbre acerca de la causa de la muerte sea un riesgo del
médico o del establecimiento hospitalario (Visintini 1996 I 284). En Corte de Iquique, 9.1.2002,
GJ 274, 194, la culpa de la clínica demandada por el mal funcionamiento de un electrobistu-
rí utilizado en una operación fue inferida del hecho de no haber enviado al tribunal los in-
formes de mantención y la fecha de adquisición de la máquina, pese a que le fue solicitado.
677
477. Responsabilidades concurrentes y por el hecho ajeno. a) La responsa-

bilidad médica plantea delicados problemas de responsabilidades concurren-
tes, porque es usual que en la prestación de servicios de salud intervengan
médicos, auxiliares y clínicas y hospitales. Una de las razones que con mayor
intensidad justifica el cúmulo de responsabilidades en materia médica es
precisamente la ventaja de evitar que el estatuto legal aplicable a unos y
otros influya inequitativamente en la atribución de responsabilidades, en la
medida que persisten las diferencias técnicas (más que sustantivas) entre la
responsabilidad médica contractual y la extracontractual.
b) Como se podrá comprender, es incontable el número de variables
que pueden tener influencia en la titularidad pasiva de la acción de respon-
sabilidad: se puede tratar de responsabilidad contractual respecto de unos y
extracontractual respecto de otros; las relaciones contractuales del paciente
pueden ser con un médico en particular, que gestiona los otros servicios
médicos u hospitalarios, o con un hospital o clínica, o con un conjunto de
médicos; las relaciones entre las personas que interactúan pueden ser hori-
zontales o de dependencia. Por eso, aquí sólo se hará referencia a las orien-
taciones más generales, sin ánimo alguno de exhaustividad.75
c) Es usual que el paciente contrate con un médico, quien, a su vez,
encarga a otros especialistas exámenes o actuaciones médicas específicas.
Esa responsabilidad contractual por el hecho ajeno es independiente de
toda culpa del médico, quien está personalmente obligado con el pacien-
te, en virtud del antiguo principio de que en sede contractual se responde
como propios por los hechos de los auxiliares en la ejecución de la presta-
ción convenida:76 se trata de una responsabilidad estricta por la culpa aje-
na, que tiene su antecedente en la obligación contractual.
En sede extracontractual, el médico que dirige el tratamiento u opera-
ción sólo responde del hecho de quienes son sus dependientes, según las
reglas sobre presunciones de culpa por el hecho ajeno (supra § 17).77 Si no
es posible establecer esa dependencia, cada profesional del equipo médi-
co sólo responde por el hecho propio, sin perjuicio de los deberes recí-
procos de coordinación.78 La eventual concurrencia de responsabilidades
queda regida en esos casos por las reglas generales (supra Nº 277).
La cuestión se presenta de modo diferente si la relación contractual o
el deber de cuidado son atribuibles a una clínica u hospital, en cuyo caso
75 Un análisis de las diversas hipótesis de responsabilidad médica y de clínicas u hospi-
tales por el hecho de dos o más personas en Pizarro 2003 a.

76 Aunque no existe en Chile una disposición general que establezca la responsabili-
dad contractual por el hecho de auxiliares, ella está asentada en la tradición comparada
del derecho civil y puede ser inferida de la norma del artículo 1679; otras normas de la
parte especial del derecho de contratos observan el mismo principio (artículos 1925, 1926,
1941, 2014 y 2015); en el mismo sentido, P. Rodríguez 1999 29.
77 Así, el médico tratante es tenido presuntamente por culpable de la negligencia incu-
rrida por la partera que lo auxilia; de igual modo, responde de las torpezas incurridas por el
reemplazante que haya designado (Méga Code § 1147, 229, Palandt/Thomas § 823 70 a).
678
la responsabilidad se rige por los principios aplicables a los empresarios

(supra § 18, infra Nº 489) o del respectivo órgano de la Administración del
Estado (supra Nos 349 y 352), según corresponda, sin perjuicio de las respon-
sabilidades personales en que puedan incurrir los médicos por su negligen-
cia, que en tales casos se rige por las reglas generales de la responsabilidad
extracontractual.
e. Obligaciones de resultado y culpa presumida en la responsabilidad médica
478. Carácter excepcional de la inversión del peso de la prueba. En cir-

cunstancias que el paciente (o las víctimas de daño reflejo) deben probar
los hechos que muestran la negligencia para que pueda tener éxito su
pretensión indemnizatoria, el riesgo probatorio de la culpa es soportado por el
demandante de la responsabilidad. Este principio se relaciona con la idea
de que “la perfección es un ideal social, pero no una exigencia jurídica;
todo lo que se le puede pedir al médico es un esfuerzo honesto de confor-
midad con los estándares acostumbrados”.79
La inversión del peso de la prueba, con el efecto de que la negligencia se
tenga prima facie por acreditada, es excepcional, porque supone el riesgo
de desconocer la naturaleza meramente instrumental de los deberes médi-
cos de cuidado. El camino conceptual para construir una presunción de
culpa es diferente en los distintos tipos de responsabilidad: mientras en la
responsabilidad extracontractual la inversión del peso de la prueba exige
construir una presunción de culpa por el hecho propio, en materia con-
tractual ese efecto se produce si la obligación del médico u hospital es
calificada como una obligación de resultado. Sin embargo, los efectos son
análogos en uno y otro caso.
479. Presunción de culpa médica en la responsabilidad extracontractual.

Si la responsabilidad es planteada en sede extracontractual, la inversión
de la carga probatoria exige que los hechos cumplan las condiciones que
se infieren del artículo 2329, para asumir una presunción de culpa por el
hecho propio (supra Nº 94). Por lo expresado, esta presunción de culpa
está sujeta a requisitos exigentes en materia de accidentes médicos.
Ante todo, puede asumirse que la culpa se infiere si los efectos de una
intervención médica son en extremo desproporcionados respecto del riesgo que
naturalmente se sigue de ella. En consecuencia, todo indica que de la
magnitud del daño, atendida la presumible inocuidad de la intervención,
en principio se puede inferir que aquél ocurrió a causa de alguna negli-
gencia.80 En segundo lugar, la presunción procede si quedan en evidencia
errores médicos u hospitalarios obvios, de aquellos que no suelen ocurrir
si se actúa diligentemente (supra Nº 475). En uno y otro caso los hechos
79 Epstein 1999 141.

80 Asúa en Reglero 2002 a 986, con referencias jurisprudenciales españolas.
679
muestran prima facie que el daño puede ser atribuido a la negligencia mé-
dica. Fuera de estas hipótesis, el derecho comparado es reticente a dar por
establecida una presunción de culpa.
480. Obligaciones contractuales de resultado. Para que la relación con-

tractual del médico u hospital con el paciente dé lugar a una obligación
de resultado, en cuya virtud el médico o la clínica se obligan a propor-
cionar el beneficio perseguido por el paciente (y no sólo a actuar inde-
terminadamente con diligencia y cuidado), se requiere un acuerdo
expreso (lo que es inusual) o una interpretación de la voluntad común
de las partes. La pregunta en este último caso se refiere a los tipos de
situaciones en que puede asumirse que el acuerdo contractual no sólo
tiene por objeto que el agente médico realice diligentemente una ges-
tión o prestación profesional, sino que se obliga a que el paciente ob-
tenga el beneficio perseguido.
En atención a la excepcionalidad de esta convención deben estable-
cerse supuestos más bien estrictos para que ella pueda ser inferida a
partir de una interpretación del contrato. Para ello es necesario recu-
rrir a las convenciones implícitas en el tráfico profesional (artículo 1546). La
pregunta pertinente se refiere, entonces, a las situaciones en que el
paciente tiene derecho a esperar que la intervención médica no le aca-
rree riesgos, de modo que el sentido de la convención es que el médico
u hospital se obligan derechamente a proveer el resultado perseguido.
Así ocurre, por ejemplo, si una grave consecuencia vital se sigue de una
cirugía estética menor o si el donante sufre una infección con ocasión
de una transfusión de sangre.81 En definitiva, de modo análogo a lo
que en sede extracontractual ocurre con la presunción de culpa, la
notoria desproporción entre el riesgo asumido y el efecto que el pa-
ciente soporta es el antecedente más claro para dar por establecida una
obligación médica de resultado.
Un efecto práctico de la obligación de resultado es excluir la excusa
del error, lo que es coherente con las limitaciones a la excusa de diligen-
cia, de modo que, por lo general, al médico sólo le queda abierto probar
un caso fortuito o fuerza mayor (infra Nº 781).
481. Productos o instrumental defectuosos. a) Los servicios médicos supo-

nen la utilización de medicamentos y otros productos de salud (por ejemplo,
prótesis). Su empleo adecuado forma parte del cumplimiento de la obliga-
ción principal de medios del médico,82 pero su naturaleza defectuosa da
típicamente lugar a la aplicación de las reglas generales sobre productos
defectuosos: del defecto se puede inferir la culpa de quien lo ha fabricado
81 Méga Code § 1147 221, Penneau 1996 10, Asúa en Reglero 2002 a 989; sobre la con-
taminación de la sangre, infra Nº 481.
82 Palandt/Thomas § 823 71, con indicación de que el médico debe comprobar el de-
bido funcionamiento de instrumentos de importancia vital.
680
o proveído (infra § 53); y si la relación es de carácter contractual, usual-

mente se trata de una obligación de resultado.83
b) Como en cualesquiera otros productos defectuosos, a efectos de defi-
nir la responsabilidad del fabricante conviene distinguir, también en esta mate-
ria, entre distintos tipos de defectos. Los defectos de producción, caracterizados
porque el producto no responde al diseño previsto, están sujetos a presun-
ciones de culpa muy fuertes (que en el derecho comparado dan lugar a una
responsabilidad estricta calificada por el solo hecho del defecto); los defectos
de diseño sólo pueden darse por acreditados cuando “los riesgos previsibles
de daño impuestos por el producto pudieron haberse evitado o reducido si
se hubiese adoptado un razonable diseño alternativo”,84 de modo que más
bien están sujetos a las reglas generales de responsabilidad por culpa proba-
da; y los defectos de información a los médicos y demás proveedores de servi-
cios de salud acerca de los riesgos del producto sólo pueden dar lugar a
presunciones de culpa en la medida que la omisión de instrucciones claras
puede ser tenida prima facie por negligente (esto es, si de acuerdo con la
experiencia, una información correcta y completa habría podido evitar el
riesgo de daño). Por otra parte, si los materiales y productos se encuentran
en un estado de experimentación, y el paciente conoce y acepta informada-
mente su utilización, el médico sólo será obligado al deber general de pru-
dencia y diligencia en su instalación o administración.
Las reglas sobre productos defectuosos pueden ser extendidas a las
transfusiones de sangre contaminada, bajo el supuesto de que se pruebe el
vicio que la afecta.85
c) La responsabilidad de los hospitales y clínicas por la mantención del
instrumental, infraestructura (salas de operaciones) y material quirúrgico
en condiciones de ser usado puede dar lugar a presunciones de culpa por
el hecho propio, porque se dan todos los requisitos para su aplicación: se
trata de riesgos que están bajo el control del establecimiento y, de acuerdo
con la experiencia, de su inadecuada condición se puede inferir la negli-
gencia (supra Nº 94).
d) En principio, la responsabilidad por productos defectuosos o por
material en mal estado no recae sobre el médico, salvo que se le pueda
imputar personalmente negligencia, según las reglas generales. La misma
regla es aplicable a hospitales y clínicas por los medicamentos e instru-
mentos proporcionados por proveedores y fabricantes correctamente se-
leccionados.86
83 Chabas 2000 b Nos 57 y 76. En un ámbito cercano al médico, luego de los contagios
por sangre contaminada con VIH, en Francia se hace responsable a los centros de transfu-
sión sanguínea de una obligación de resultado en cuanto a la inocuidad de la sangre que
suministran; aunque las clínicas, imposibilitadas de controlar la calidad de la sangre que reci-
ben de terceros proveedores, siguen sujetas a una obligación de medios (cass. civ., 12.4.1995,
Droit et patrimoine, enero 1996, 96, con nota de F. Chabas, referido en Chabas 2000 77).
84 Restatement/Torts III 2 a).
85 Méga Code § 1147 243.
86 Asúa en Reglero 2002 a 983.
681
482. Errores en exámenes y análisis. a) La interpretación que debe efectuar el

profesional del alcance y relevancia de los exámenes médicos es una actividad
sometida a la regla general de las obligaciones de medios, que exige una
conducta prudencial en el diagnóstico que se sigue de esos antecedentes.
b) Distinta suele ser la situación respecto de los laboratorios, estableci-
mientos y expertos que realizan exámenes o análisis, de quienes el paciente
puede legítimamente esperar un resultado exento de errores (como ocurre,
por ejemplo, con la determinación del grupo sanguíneo). Así, la tendencia
es a imponer a los laboratorios médicos una obligación contractual de resul-
tado; o someterlos a una presunción de culpa extracontractual, que tiene
por fundamento el simple hecho del error (supra Nº 475 c).87 Con todo, la
presunción es prima facie, de modo que puede ser desvirtuada si se muestra
que la complejidad del examen excluye que del mero error se pueda inferir
la negligencia.
f. Deberes de información, consejo y consentimiento
483. Principio del consentimiento informado. a) Las relaciones del médico

u hospital con el paciente están regidas por el principio de que no se puede
realizar una intervención quirúrgica o aplicar un tratamiento riesgoso o do-
loroso sin el consentimiento ilustrado y libre del interesado, a menos que la
autorización no pueda ser razonablemente obtenida y, además, la operación
o tratamiento se imponga como una necesidad médica o en razón de un
peligro inmediato.88 En verdad, este deber de cuidado del profesional se
descompone en tres aspectos diferentes: informar acerca de los riesgos y las
alternativas de tratamiento, dar un consejo profesional serio, y obtener el
consentimiento. El médico ya no puede actuar, como se entendió en el
pasado, como un déspota benevolente respecto del paciente.89
87 CS, 5.11.2001, RDJ, t. XCVIII, sec. 1ª, 234, también publicada en GJ 257, 39, comen-
tada en Jana/Tapia 2004, donde se condena a un laboratorio médico a indemnizar a un
cliente que contrató sus servicios para efectuarse un test de sida y a quien se informó erró-
neamente que su sangre estaba contaminada con el VIH, en circunstancias que tres años
más tarde se comprobó que nunca lo había portado. La sentencia de instancia había decla-
rado que por tratarse del sida, el laboratorio debió extremar los cuidados en la identifica-
ción de la muestra, exigiendo incluso gestiones que iban más allá de los deberes legales
vigentes a esa fecha, lo que es consistente con los criterios de determinación del estándar
de cuidado cuando se trata de daños potencialmente graves (supra Nos 59 y 88). En igual
sentido, en sede extracontractual se ha resuelto que “un errado diagnóstico del síndrome
de inmunodeficiencia adquirida, sin haber agotado los procedimientos necesarios para rec-
tificar tal diagnóstico y que dio origen a los daños que sufrió la actora, hacen también res-
ponsable a la demandada” (Corte de Santiago, 28.12.1999, GJ 234, 63). En general, la
obligación de tomar y etiquetar correctamente una muestra de sangre es también una obli-
gación de resultado; sobre la responsabilidad por exámenes, Penneau 1996 10.
88 Cass. civ., 11.10.1988 (Méga Code § 1147 2).
89 Epstein 1999 143.
682
En definitiva, los deberes de información están orientados precisa-

mente a satisfacer este principio de autodeterminación del paciente o de su
familia, en su caso. Rigen por igual si la relación del paciente con el
médico se plantea en el terreno contractual, donde se trata de un deber
precontractual de información del experto con el lego (infra Nº 815), o
si la relación no está regida por contrato, en cuyo caso se trata de un
deber general de cuidado con el paciente.90 Siguiendo una directiva ge-
neral aplicable a las relaciones entre expertos y legos, los deberes de
información del médico se justifican como el medio más eficaz para com-
pensar el desequilibrio entre el conocimiento del profesional y la igno-
rancia del inexperto.91
b) La información que el médico debe entregar al paciente debe ser
comprensible y suficiente para que éste pueda adoptar una decisión razo-
nada.92 La exigencia de que la información sea comprensible se deriva del
deber de lealtad impuesto por la buena fe. Por lo mismo, no es necesario
que sea por completo precisa desde el punto de vista técnico; así, a la
inversa, una información técnicamente completa y detallada podrá resul-
tar ininteligible y puede ser tenida como por inadecuada. La información
es suficiente cuando da cuenta de la condición del paciente, de los riesgos
del tratamiento o intervención y de los riesgos de un eventual método
alternativo de tratamiento o de no emprender tratamiento alguno.93 En
definitiva, se trata de ilustrarle acerca de los riesgos graves que el paciente
asume y los males que se le pretende evitar.94 Además, cuando se trate de
riesgos graves, la información deberá ser entregada aunque no sea solicita-
da por el paciente o su familia.95
La obligación de informar exige un juicio prudencial del médico, que
debe ser valorado en concreto. Todo indica, por ejemplo, que un riesgo
de baja probabilidad y de moderada intensidad no tiene que ser informa-
90 Sobre la evolución de estos deberes de información, Chabas 2000 b Nº 28.

91 Epstein 1999 146.
92 Palandt/Thomas § 823 45, Asúa en Reglero 2002 a 990. La jurisprudencia francesa
ha estimado que “un médico debe dar a su paciente una información real, ilustrativa y apro-
piada sobre los riesgos graves relacionados con los tratamientos propuestos y no está dis-
pensado de este deber si los riesgos son excepcionales” (cass. civ., 7.12.1999, referido en
Méga Code § 1147, 210; sobre la doctrina francesa en la materia M. Tapia 2003 c 94, con
referencia a Penneau 1996 17 y Castelletta 2002 77; en un sentido análogo, la jurispruden-
cia alemana (Medicus 2002 157).
94 La Corte de Casación francesa ha expresado estas ideas en la exigencia de que “fue-
ra de los casos de urgencia, de imposibilidad o de rechazo del paciente, un médico debe

entregar una información leal, clara y apropiada sobre los riesgos graves relacionados con
las investigaciones y cuidados propuestos y no está dispensado de este deber si esos riesgos
son excepcionales” (cass. civ., 7.10.1998, Méga Code § 1147 35); ese tribunal luego ha reco-
nocido una regla más limitada respecto del alcance de los deberes (cass. civ., 13.11.2002,
con nota de P. Jourdain, RTDC, 2003, 98).
95 Epstein 1999 143.
683
do;96 y rige lo mismo si el riesgo no es catastrófico y de extremadamente

baja probabilidad. Tampoco pertenecen al deber de información los ries-
gos que pertenecen pública y notoriamente a la intervención.97
La obligación de información médica está siempre amenazada por los
peligros de amedrentar al paciente, dificultando la decisión racional que
justifica la imposición de ese deber, o de transformarse en una carga rutina-
ria carente de toda sustancia.98 Entre esos extremos se mueve el deber de
diligencia y cuidado profesional del médico o del establecimiento hospitala-
rio, asumiendo que el deber tiene por finalidad radicar en el paciente la
decisión, en la medida de lo posible y de manera razonable. Por eso, parece
razonable exigir del médico una ilustración escalonada, que advierta al pa-
ciente en general sobre los riesgos y luego en detalle responda las preguntas
que éste plantee.99 Es un camino para conciliar el interés de que sea el
paciente quien tome una decisión informada y, al mismo tiempo, ser respe-
tuoso en cuanto a la cantidad de información que él puede requerir.
En atención a que el profesional es el mejor capacitado para acreditar
la entrega de la información, así como su pertinencia y suficiencia, se tien-
de a invertir el peso de la prueba en su contra, con la reserva de que
cualquier medio de prueba es admisible, porque no le resultan aplicables
las restricciones probatorias de los artículos 1708 y 1709; lo anterior es
especialmente importante si se atiende a que usualmente la información
será proporcionada verbalmente, porque en la relación con el paciente
una información personal resulta preferible a un protocolo burocrático.100
96 La jurisprudencia francesa reconoció desde 1942 obligaciones médicas de informa-
ción, pero más recientemente ha puesto límites, tanto en materia de determinación del de-
ber, como de causalidad; en el primer sentido, se ha fallado que no hay infracción al deber
de información si no se ha advertido al paciente acerca del riesgo muy extraño de que la
ablación de un nódulo en la glándula tiroidea derivara en una lesión, por causa desconoci-
da, de un nervio recurrente (cass. civ., 13.11.2002, con nota de P. Jourdain, RTDC, 2003,
98); sobre las preguntas de causalidad que envuelve la infracción a deberes de información,
infra § 50 g.
97 Palandt/Thomas § 823 47 y 56.
98 Sobre los riesgos de exigir en exceso, F. Chabas, L’obligation médicale d’information en
danger, en JCP La Semaine juridique, G 2000, 212, citado por M. Tapia 2003 c 95; acerca del
riesgo de que el deber de información se transforme en un trámite formulario, Kötz 1991
38. En la medida que puedan ser entendidas como elemento de un contrato de adhesión,
a la información formularia se le aplican las reglas sobre condiciones generales de contra-
tación con consumidores (ley Nº 19.496, artículos 2 letra f y 16 y siguientes).
99 Medicus 2003 b 157, con expresa preferencia por una información verbal de la que
luego el médico deje protocolo escrito.

100 Palandt/Thomas § 823 47 y 56. En el derecho francés se habla de una obligación
de medios agravada, en cuya virtud el obligado tiene la carga probatoria de haberla entrega-
do (cass. civ., 25.2.1997, RTDC, 1997, 494, con nota P. Jourdain); la ley Nº 2002-303, sobre
los derechos de los enfermos y la calidad del sistema de salud, confirmó esta regla, autori-
zando al médico probar por cualesquiera medios el cumplimiento del deber (lo que tiene
por evidente objeto evitar que se transforme en un trámite burocrático).
684
c) El deber de información es completado por el deber de consejo, que

supone recomendar un camino de acción de conformidad con el estado
del arte médico, incluso en contra de la opinión del paciente.101 Así, por
ejemplo, no cumple su deber profesional el médico que omite reenviar al
paciente a un especialista, en circunstancias que sus propios conocimien-
tos no son suficientes, de acuerdo con la lex artis, para evaluar el riesgo; o
el que no advierte de los riesgos informados por el fabricante de un instru-
mento o medicamento.102 Como se puede comprender, la omisión de un
consejo se puede traducir en un daño incremental o en la pérdida de una
oportunidad de sanar (infra Nº 486).
d) Para que la infracción a deberes de información dé lugar a responsa-
bilidad civil se requiere que el daño sufrido por la víctima pueda ser atribui-
do causalmente a la omisión. La cuestión será tratada a continuación,
conjuntamente con otros temas de causalidad en materia de responsabili-
dad médica (infra sección g siguiente). Entretanto, basta advertir que un ries-
go de la expansión de los deberes de información, sin consideración de su
relevancia práctica en el desenlace médico del paciente, lleva a que esos
deberes tengan el efecto de transformar en estricta, por un camino insospe-
chado, una responsabilidad médica que está naturalmente sostenida en el
principio de negligencia.103 Por lo mismo, debe entenderse que los deberes
de información presentan analogía con las obligaciones contractuales de
medios, pues están sujetos a una regla de razón, que exige ponderar las
circunstancias del caso para su determinación en concreto.
g. Daño y causalidad
484. Aplicación de las reglas generales sobre daño y causalidad. a) En el

capítulo de daño se han tratado algunos aspectos esenciales de la repara-
ción del daño corporal (supra Nº 182). Aquí sólo cabe hacer referencia a
lo entonces desarrollado.
b) La responsabilidad médica también plantea las preguntas generales que
son calificadas bajo el requisito de causalidad: la negligencia debe haber sido
determinante en la ocurrencia del daño; el deber de diligencia que se tiene
por incumplido debe tener por fin proteger al paciente de los daños efectiva-
mente sufridos; el daño debe ser directo, en el sentido de ser objetivamente
atribuible al ilícito (Capítulo IV). En consecuencia, en este párrafo sólo serán
referidas, sin pretensión alguna de exhaustividad, algunas preguntas especiales
que se aplican a la actividad de los médicos y establecimientos de salud.
485. Conexión de causalidad en la responsabilidad médica. a) Para que

haya lugar a la responsabilidad se requiere, ante todo, que el daño sea
consecuencia de la acción u omisión negligente, de modo que si un médico es

102 Méga Code § 1147 218, Palandt/Heinrichs § 823 69.
103 Epstein 1999 146.
685
demandado por haber efectuado negligentemente un diagnóstico equivo-

cado o por no haber aplicado el tratamiento adecuado, debe mostrarse
que el paciente no habría sufrido el daño si el médico hubiese actuado
con diligencia;104 a la inversa, siempre le será admisible al médico la prue-
ba de que el daño de igual modo se habría producido en la hipótesis de
haberse actuado de acuerdo con la lex artis105 (supra Nº 265).
b) De especial interés es la pregunta por la causalidad en el caso de
incumplimiento de deberes de información. La infracción del deber de infor-
mación da lugar a responsabilidad cuando de ella se sigue un perjuicio, de
modo que no hay responsabilidad cuando la omisión no es causalmente
determinante del daño. Acreditado que el médico no dio la información
debida (sea por omisión o por falsedad), éste puede excusarse probando
la voluntad hipotética del paciente en el evento de haber sido informado,
atendiendo a las características generales de la enfermedad y a la situación
en que se produjo la omisión.106 Este correctivo de causalidad es decisivo
para evitar que los deberes médicos de información desplacen a los debe-
res propiamente de diligencia en el diagnóstico y tratamiento, expandien-
do artificiosamente la responsabilidad más allá de sus límites naturales.107
En verdad, el ilícito del médico que determina la responsabilidad mé-
dica es no haber dado al paciente la oportunidad de rechazar el riesgo,108
lo que supone analizar si el daño podría haberse omitido siguiendo un
camino de acción alternativo.109 Si bien el derecho moderno no abre las
puertas al paternalismo de los profesionales respecto de sus clientes (espe-
cialmente en el caso de los médicos), pueden haber justificaciones serias
para no entregar información, atendido el estado del paciente y los efec-
tos que se pueden seguir para éste si fuese por completo ilustrado acerca
de su estado. Aun descartada una actitud simplemente paternalista, que
lleva a que no sea el paciente quien toma la decisión, subsiste la cuestión
fundamental de que el discernimiento práctico acerca de la extensión del
deber de informar (culpa) y acerca de los efectos que se siguen de su
omisión (causalidad) es necesariamente prudencial en muchos casos.
486. Incertidumbre acerca de la causalidad: pérdida de oportunidades de
sanar. Con frecuencia la pregunta relevante en materia de causalidad no
104 Para fallos que se refieren a la relación de causalidad entre la infracción al deber de
cuidado del médico y el daño: CS, 16.5.1985, F. del M. 318, 245; Corte de Santiago, 31.7.1991,
RDJ, t. LXXXVIII, sec. 4ª, 90; Corte de San Miguel, 15.4.1993, GJ 143, 75, también publicada
en RDJ, t. LXXXIX, sec. 2ª, 39; CS, 20.6.1996, F. del M. 451, 1228; CS, 2.7.1998, RDJ, t. XCV,
sec. 4ª, 95, publicada también en GJ 217, 113, y F. del M. 476, 1141; CS, 16.3.1998, GJ 213,
112; CS, 28.1.1999, RDJ, t. XCVI, sec. 4ª, 71; y Corte de Copiapó, 25.3.2002, GJ 265, 127.
105 Kötz 1991 56, Markesinis/Deakin et al. 2003 319.
106
Asúa en Reglero 2002 a 992, Palandt/Thomas § 823 51, Böcker 2005 925 (con refe-
rencia a que el ‘consentimiento hipotético’ excluye el nexo causal entre el defecto de in-
formación y el daño), Prosser/Keeton et al. 1984 191, Epstein 1999 145.
107 Sobre los riesgos de que la falta de información se transforme en el criterio princi-
pal de atribución de responsabilidad, Markesinis/Deakin et al. 2003 324.

108
P. Jourdain, comentando jurisprudencia en RTDC, 2003, 98.
109 Epstein 1999 145.
686
se refiere a si el daño corporal fue un resultado cierto e inequívoco de la

negligencia médica, sino a si en razón de esa negligencia el paciente per-
dió una oportunidad de sanarse. Tomada literalmente, la exigencia de que
el daño sea cierto tiende a restringir en exceso la responsabilidad médica,
pues la negligencia puede haber tenido por efecto que el paciente no haya
sanado o que su estado no se haya agravado (supra § 21 a). La cuestión es
crucial en la distribución de riesgos cuando la causalidad del hecho del
demandado respecto del daño es meramente probable. Por eso, no es ex-
traño que en los sistemas jurídicos más diversos la idea de pérdida de
oportunidades de sanar o de no agravamiento plantee preguntas críticas
de causalidad en sentido estricto: ¿cuál es el umbral de certeza del vínculo
causal para que pueda estimarse que la negligencia es causa necesaria del
daño?; ¿basta una probabilidad alta para reconocer al hecho del demanda-
do como causa del daño?; ¿es correcto desde un punto de vista sistemático
y práctico considerar la probabilidad al momento de fijar la indemniza-
ción o resulta preferible una opción ‘todo o nada’, que es necesariamente
una representación impropia de lo probado en la causa? Aunque estas
preguntas son particularmente importantes en materia de responsabilidad
médica, su lugar sistemático se vincula al requisito estructural de toda res-
ponsabilidad civil, que exige una relación de causalidad entre la conducta
negligente del médico demandado y el daño alegado por el demandante.
Por eso, aquí cabe referirse a lo dicho al tratar en general ese requisito de
la responsabilidad (supra Nº 246).110
487. Imputación de daños subsecuentes al error médico inicial. Por regla

general, los daños subsecuentes, que se siguen del daño inicial causado por
la negligencia médica, son atribuibles a quien la cometió, porque lo usual es
que esos daños derivados puedan ser tenidos por directos (supra § 30). En
verdad, estas cuestiones son relativamente infrecuentes en casos de respon-
sabilidad médica, porque rara vez hay razones para asumir que los daños
subsecuentes, debidos causalmente a la negligencia, no están en una rela-
ción directa con la conducta descuidada.111 Así, por ejemplo, si el paciente
se quiebra una pierna y este accidente tiene por causa la torpeza incurrida
por el cirujano en una operación anterior, este segundo daño está en rela-
ción de causa adecuada y pertenece naturalmente al riesgo creado por aquella
negligencia; y lo mismo vale si a consecuencia de un tratamiento contrario a
la lex artis, el paciente queda en un estado de vulnerabilidad que luego lo
hace susceptible a contraer otra enfermedad más grave.112

111 Ídem 318.
112 Prosser/Keeton et al. 1984 309; en un fallo que consolida una doctrina en la materia, en
el derecho alemán se ha dispuesto que si a consecuencia de un error médico resulta necesaria

una nueva intervención, el médico no sólo responde de los costos de esta última, sino también de
las consecuencias que se siguen de la falta del médico que trata con posterioridad a la víctima,
porque entre la negligencia inicial y el segundo daño existe una relación de causa adecuada y el
daño consecuente materializa un riesgo creado por esa negligencia inicial (BGH, 6.5.2003).
687
488. Prueba de la causalidad. a) De acuerdo con las reglas generales, la

prueba de la relación causal pertenece al demandante.113 En circunstan-
cias que la prueba puede ser difícil para el demandante, suele ser de gran
importancia práctica la construcción de presunciones de causalidad. Sin
embargo, una mera probabilidad de que el daño se deba a la negligencia
no es suficiente para invertir el peso de la prueba. En cambio, si está pro-
bada la negligencia y el daño es de aquellos que usualmente se producen
a consecuencia de una falta de cuidado, se puede tener prima facie por
probada la relación causal (supra Nº 272). Esta inferencia es particular-
mente razonable si se ha acreditado una grave falta de diligencia médica,
a menos que ésta sea una causa improbable del daño;114 lo mismo vale en
el caso que el paciente contraiga infecciones intrahospitalarias, esto es,
que no son de aquellas que pueden derivarse de la propia intervención
quirúrgica a que ha sido sometido (infra Nº 493).
h. Responsabilidad de hospitales y clínicas
489. Principios que rigen la responsabilidad de hospitales y clínicas. Del

mismo modo que en el ámbito más general de la responsabilidad médica,
a los hospitales y clínicas resultan ejemplarmente aplicables las reglas ge-
nerales de la responsabilidad patrimonial por daños.115 En consecuencia,
los establecimientos responden por negligencia, la que debe ser probada
por el demandante, a menos que proceda construir una presunción de
culpa por el hecho propio o ajeno,116 o se trate de un caso de culpa infrac-
cional.117 Además, la negligencia debe ser causa del daño y, en el caso de
ocurrencia de daños consecuentes, debe haber una relación directa de
éstos con el ilícito inicial. En fin, la fortaleza de la doctrina general de la
responsabilidad civil y de la responsabilidad patrimonial del Estado se mues-
tra muy especialmente en la responsabilidad médica, lo que es extensible
a la de clínicas y hospitales.
490. Dificultad de unificar los distintos tipos de responsabilidad de hospi-

tales y clínicas. a) Ante todo, la actividad de los hospitales y clínicas está
113 CS, 28.9.1998, RDJ, t. XCV, sec. 1ª, 157; asimismo, se ha fallado que no puede darse
por probada la supuesta negligencia médica de olvidar unas pinzas en la zona abdominal,
si ese hecho podía atribuirse a otras intervenciones anteriores que había sufrido la víctima
(CS, 16.3.1998, GJ 213, 112).
114 Palandt/Thomas § 823 170; C. Katzenmeier, en JZ 2004, 1030.
115 Las bases para el análisis de la responsabilidad de hospitales y clínicas a la luz de los
principios generales de la responsabilidad civil en Zelaya 1997.

116 Por lo mismo, las obligaciones contractuales de clínicas y hospitales son de medios,
como en el caso de los médicos (Méga Code § 1147 238).

117 Corte de Santiago, 10.7.2002, RDJ, t. XCIX, sec. 2ª, 83, con referencia a la inobser-
vancia por la clínica demandada del Reglamento de hospitales y clínicas privadas, con lo
que se da por acreditada la negligencia.
688
sujeta a las reglas de la responsabilidad patrimonial aplicables al tipo de

relación que tienen con el paciente, de modo que les resultan aplicables
los principios que rigen la responsabilidad del empresario por el hecho
propio y ajeno (supra § 15) o de la Administración del Estado (supra § 40
d), según corresponda. Aunque en la materia las diferencias entre ambos
estatutos de responsabilidad no son esenciales, conviene tener presente
que la responsabilidad debe ser construida de conformidad con el concep-
to de culpa civil, en el caso de los establecimientos que actúan bajo un
estatuto de derecho privado, y de falta de servicio, si lo hacen bajo un
régimen de derecho público.118
b) Enseguida, no es posible establecer un criterio único de atribución
de responsabilidad a hospitales o clínicas, porque éstos prestan servicios
de muy diversas índoles:
• hospedan al paciente durante su internación;
• proporcionan equipamiento e infraestructura para los exámenes e
intervenciones quirúrgicas;
• proporcionan personal médico, paramédico y auxiliar que comple-
menta la actividad del médico tratante contratado por el paciente; y
• eventualmente, asumen personalmente el cuidado médico del pa-
ciente, sin intervención independiente de un médico tratante, suminis-
trando el equipo profesional médico y auxiliar, los exámenes y los demás
medios profesionales y físicos para realizar diagnósticos e intervenciones. 119
La clínica u hospital puede estar en una o más de éstas situaciones, lo
que será determinante al momento de establecer su responsabilidad. Así,
por ejemplo, si el paciente ha contratado con el médico, quien, a su vez,
contrata uno o más servicios con el establecimiento hospitalario, éste no
puede ser hecho responsable de la negligencia incurrida por el médico o
por los auxiliares que haya personalmente contratado para servicios profe-
sionales; pero sí puede serlo como administrador de la infraestructura,
instalaciones y equipos puestos a disposición de la víctima.
Por otro lado, como se puede comprender, cada una de las prestaciones
hospitalarias está sujeta a las reglas de cuidado y, en general, al estatuto de
responsabilidad que les resulta aplicable según su naturaleza. Así, por ejem-
plo, los hospitales responden del servicio de hotelería de la manera que lo
hace el posadero; del cuidado de la infraestructura hospitalaria, y particular-
mente de su esterilización, de acuerdo con los estándares exigibles a quie-
nes tienen bajo su control riesgos significativos; de la mantención de los
equipos médicos utilizados, según las reglas aplicables a daños provocados
118 La distinción atiende a la índole de la relación con el paciente y no al estatuto jurí-
dico personal del establecimiento, porque un hospital público puede actuar bajo relacio-
nes de derecho privado (CS, 24.1.2002, GJ 259, 38).
119 Un panorama de los diversos tipos de relaciones que pueden surgir a propósito de
un tratamiento médico en Zelaya 1997 13. Sobre la influencia de los seguros de institucio-
nes de salud previsional (Isapres) en la contratación de médicos y de servicios médicos in-
tegrales con las clínicas asociadas al sistema respectivo, con referencia a la responsabilidad
de aquéllas, R. Vásquez 1995 154, quien cita Corte de Santiago, 28.1.1993, GJ 151, 54.
689
por los productos defectuosos; de los servicios médicos que sean prestados
sin intermediación del médico tratante, de acuerdo con los principios de la
responsabilidad por el hecho ajeno, o bien de la responsabilidad del empre-
sario o de los servicios públicos, según sea el caso.120
c) A lo anterior se agrega que la relación con el paciente, en una o
varias de las funciones que asuma el hospital, puede tener naturaleza con-
tractual o extracontractual, dependiendo de si se puede dar por establecida
una convención (a la que le resultan aplicables los principios de buena fe
contractual y, especialmente, las reglas de la Ley de consumidores),121 o si la
recepción del paciente se produce de acuerdo con las obligaciones genera-
les de servicio público o de cualquier otro modo que excluya una conven-
ción entre el establecimiento hospitalario y el paciente. Así, por ejemplo,
ocurre con frecuencia que la relación contractual sólo puede ser construida
a partir de una estipulación en favor del paciente que el médico tratante
hace con el hospital o clínica donde efectúa la operación o tratamiento.122
d) De lo anterior se sigue la dificultad para subsumir la responsabili-
dad de hospitales y clínicas bajo un régimen especial y unívoco de respon-
sabilidad. En efecto, en esta materia convergen, como en pocas otras, los
más diversos institutos generales de la responsabilidad civil; además de las
reglas aplicables a la responsabilidad médica, que resultan pertinentes en
razón de su objeto, son especialmente relevantes las reglas y principios
que rigen la responsabilidad del empresario y de los órganos de la Admi-
nistración del Estado (según sea el caso, atendido el tipo de relación del
paciente con el establecimiento).
120 Los hospitales responden extracontractualmente, bajo un régimen de culpa presunta,
de los daños causados por la negligencia de los médicos que son dependientes de la orga-
nización, pero la tendencia doctrinaria y jurisprudencial tiende a ser extensiva en el reco-
nocimiento de esa dependencia, entendiendo que ella existe, por ejemplo, respecto de los
profesionales que trabajan a honorarios (Zelaya 1997 47); por el contrario, la responsabili-
dad contractual de esos establecimientos por el hecho de cualesquiera personas en quienes
deleguen la ejecución de prestaciones es estricta o vicaria, bajo el supuesto, como es obvio,
de que el auxiliar haya incurrido en negligencia (supra Nº 477, infra Nº 782 b).
121 De acuerdo con el artículo 2 letra f de la Ley de consumidores, quedan sujetos a
ese ordenamiento protector los actos celebrados o ejecutados con ocasión de la contrata-
ción de servicios de salud, con exclusión de las prestaciones de salud; de las materias relati-
vas a la calidad de éstas y su financiamiento a través de fondos o seguros de salud; de la
acreditación y certificación de los prestadores, sean estos públicos o privados, individuales
o institucionales y, en general, de cualquiera otra materia que se encuentre regulada en
leyes especiales. En particular resultan relevantes, al menos, los siguientes estatutos: DL 2763/
1979, que reorganiza el Ministerio de Salud y crea los Servicios de Salud, el Fondo Nacio-
nal de Salud, el Instituto de Salud Pública de Chile y la Central de Abastecimiento del Sis-
tema Nacional de Servicios de Salud; ley Nº 18.469, que regula el ejercicio del derecho
constitucional a la protección de la salud y crea un régimen de prestaciones de salud; ley
Nº 18.933 que crea la Superintendencia de Instituciones de Salud Previsional, dicta normas
para el otorgamiento de prestaciones por Isapres; y ley Nº 19.966, que establece un régi-
men de garantías en salud (Ley de garantías de salud).
122 Alessandri 1943 77, Zelaya 1997 20.
690
491. Riesgo terapéutico y seguridad sanitaria. a) En la dimensión del dere-

cho privado, el riesgo terapéutico reside en el paciente, a menos que exista
una razón para atribuir responsabilidad al hospital o clínica tratante. Ello
plantea, por cierto, preguntas que no pertenecen propiamente al ámbito
de la responsabilidad patrimonial, sino de la seguridad sanitaria y del siste-
ma de seguros de salud.
b) La seguridad sanitaria es cautelada por diversos ordenamientos que
garantizan el acceso a prestaciones de salud. Pero, como lo expresa la ley
que establece un régimen general de garantías en salud, el alcance preciso
de estas últimas resulta de una decisión política, que, de acuerdo con la ley,
se materializa en un plan nacional de salud, que es definido de conformi-
dad con los recursos de que disponga el país (Ley de garantías de salud,
artículo 1).123 En definitiva, no corresponde a los jueces definir las funciones
que debe asumir el sistema público de salud, porque no es su tarea atribuir
porciones presupuestarias (supra Nº 35); lo anterior no obsta a que se dé
por establecida la culpa infraccional o la responsabilidad por falta de servi-
cio si se omite la prestación o el financiamiento de las prestaciones garanti-
zadas por la ley (Ley de garantías de salud, artículos 38 y 42).
Por otra parte, a menos que exista un estatuto especial de responsabili-
dad estricta, la responsabilidad civil sólo es un correctivo respecto de las
conductas impropias que causan daño a los pacientes, pero no constituye
un sistema de seguridad social que permita proteger genéricamente con-
tra accidentes (supra Nº 5). La seguridad social y los seguros privados de
riesgo personal son los caminos para proteger a las víctimas de accidentes
terapéuticos que no sean atribuibles a negligencia médica u hospitalaria.124
492. Responsabilidad de la clínica u hospital por el hecho propio y por el

hecho ajeno. a) La responsabilidad de clínicas y hospitales por el hecho
propio tiene por antecedente típico no haber dispuesto de los medios nece-
sarios para prestar los servicios. Se trata de una culpa en la organización,
cuya fuente es no haberse observado los deberes de cuidado en la admi-
nistración de los equipos de trabajo, infraestructura e instalaciones. Meta-
fóricamente puede hablarse de una culpa difusa, porque la infracción al
deber de cuidado no recae en persona identificable, sino que se muestra
123 Corresponde a la Superintendencia de Salud regular los procedimientos para re-
clamar la prestación de los servicios garantizados (Ley de garantías de salud, artículo 29).
La naturaleza política de las decisiones presupuestarias vinculadas a la seguridad médica y
social se muestra en el porcentaje que éstas representan en el gasto de un país; en Estados
Unidos se estima que en 2030 esos gastos representarán el 14% del producto geográfico
bruto (D. Brooks, The New York Times, 19.3.2005).
124 Es interesante la evolución del derecho francés, donde se ha reconocido que la res-
ponsabilidad civil no puede ser una forma de enfrentar la fatalidad médica y se ha estableci-
do un fondo público de garantía por accidentes, incluyendo las infecciones intrahospitalarias
(M. Tapia 2003 c 98, citando a F. Chabas, La réparation des conséquences de l’aléa thérapeutique, en
JPC, 2001, 2, 10493).
691
en que el establecimiento no haya objetivamente observado los estándares

exigibles a una clínica u hospital de su tipo y características.125
Análogas características presenta la responsabilidad de los servicios pú-
blicos de salud por falta de servicio, porque ésta está referida a la defec-
tuosa organización, que provoca la ejecución anormal o deficiente del
servicio, sin que sea necesario individualizar al órgano o funcionario a
quien pueda atribuirse el daño.126
b) Los deberes de cuidado que recaen sobre los médicos se transmiten en
la forma de presunciones de culpa a los establecimientos de los cuales son
dependientes. Los hospitales y clínicas responden por el hecho ajeno según las
reglas generales (supra § 18 a y Nº 339). Así, se ha fallado que la clínica o
servicio de salud responde por el hecho de la pabellonera que yerra en la
identificación de la sustancia contenida en un frasco;127 por la imprudencia de
un enfermero que sin consulta médica aplica un calmante inapropiado;128 por
el tardío diagnóstico de los médicos funcionarios de una tuberculosis, suma-
do a la impericia en el tratamiento con una sustancia reconocidamente tóxi-
ca.129 En definitiva, el establecimiento hospitalario responde por el hecho
propio, por no haber dispuesto los medios necesarios para prestar el servicio;
o por el hecho ajeno, porque probada la culpa del dependiente, sea profesio-
nal o auxiliar, se presume la del establecimiento de salud.130
493. Infecciones intrahospitalarias. a) Las infecciones intrahospitalarias son

aquéllas adquiridas por el paciente en la clínica u hospital con ocasión de
una intervención médica, sin que sean atribuibles al desarrollo del riesgo
terapéutico que supone esa operación o tratamiento. La participación cau-
sal de una fuente externa que debiera estar bajo el control del estableci-
miento caracteriza a estas infecciones, que no son excepcionales, sino que
constituyen una realidad extendida en todo el mundo y plantean proble-
mas recurrentes de responsabilidad.131
125 MünchKom/Mertens § 823 404.

126 Conociendo de un caso de negligencia médica ocurrido en un hospital público, se
ha resuelto que “para demandar civilmente al hospital demandado no es necesario acredi-
tar cuál fue el específico dependiente culpable del daño, pues basta probar que alguien
dentro de la organización hospitalaria incurrió en culpa y que dicha negligencia fue la cau-
sa del daño” (Corte de Concepción, 10.8.2000, confirmada por CS [cas. forma y fondo],
24.1.2002, GJ 259, 38); en el mismo sentido, CS, 30.4.2003, GJ 274, 59.
127 Corte de Santiago, 28.1.1993, GJ 151, 54.
128 Corte de Copiapó, 28.6.2002, GJ 268, 133, confirmada por CS [cas. fondo], 2.6.2004,
GJ 288, 177.
130 En verdad, la concurrencia de responsabilidades puede adoptar formas muy diver-
sas; así, por ejemplo, el médico tratante puede ser responsable conjuntamente con la clíni-
ca si un auxiliar dependiente de esta última incurre en una negligencia, que también es
atribuible a la falta de cuidado que debe emplear el médico responsable de la intervención
(Méga Code § 1147, 229).
131 En Estados Unidos se estima que 90 mil personas murieron el 2002 de infecciones
contraídas en clínicas y hospitales (Harper’s Magazine, junio 2004).
692
b) Desde luego que si se prueba que la infección se debió a instrumen-

tal médico que no estaba debidamente esterilizado, la responsabilidad re-
cae en quien lo tenga bajo su cuidado. Si ha sido suministrado por el
médico, puede ser hecho responsable de haber omitido las precauciones
que le imponen las buenas prácticas profesionales. Por el contrario, si lo
ha sido por la clínica u hospital, la acción sólo puede prosperar en su
contra. Como se ha visto (supra Nº 481), en casos de instrumental conta-
minado o en malas condiciones de operación, existen buenas razones para
dar por establecida una presunción de culpa.
c) Algo semejante ocurre si el paciente adquiere un mal que no es atribui-
ble a instrumento o medicamento alguno, sino a infecciones de fuente inde-
terminada, pero probadamente ajena a la dolencia o intervención médica
que el paciente haya soportado. En tales circunstancias, los jueces tienden a
dar por establecida una obligación contractual de resultado porque “no pare-
ce justo que una persona que se interna en un hospital para atenderse de una
determinada enfermedad fallezca a consecuencia de otra distinta contraída
en el mismo establecimiento”;132 y si la responsabilidad es calificada de extra-
contractual, se da por establecida una presunción de culpa por el hecho pro-
pio de la clínica u hospital o por falta de servicio, según sea el caso, porque
una enfermedad contraída durante la permanencia en el establecimiento es
evidencia prima facie de la negligencia incurrida en los deberes preventivos
que recaen sobre la clínica u hospital o de la falta de servicio del hospital
público.133 En la jurisprudencia chilena, se ha dado esa calificación, por ejem-
plo, a casos de una infección mortal contraída sin relación causal alguna con
una operación de la vesícula;134 de una infección desligada de la intervención
inicial, que llevó a la amputación de una pierna;135 de una necrosis del tejido
mamario y pérdida de un pezón a consecuencia de una infección adquirida
en el período postoperatorio.136
132 Corte de Concepción, 10.8.2000, confirmada por CS [cas. forma y fondo], 24.1.2002,
GJ 259, 38, sin referencia a obligaciones de resultado, pero calificando de contractual la

responsabilidad; en igual sentido, haciendo aplicación directa del artículo 1547, como es
típico de las obligaciones de resultado, Corte de Concepción, 20.5.2002, GJ 268, 93; la in-
munización del establecimiento hospitalario fue calificada expresamente como obligación
de resultado por la jurisprudencia francesa (Méga Code § 1147, 241); la ley francesa ha re-
cogido luego este principio al establecer que los establecimientos, servicios y organismos
son responsables de los daños resultantes de infecciones hospitalarias, salvo si ellos propor-
cionan la prueba de una causa inimputable (ley Nº 2002-303).
133 Deutsch 2002 b 592; es interesante que al menos en dos ocasiones la Corte Supre-
ma haya confirmado fallos en que la Corte de Apelaciones respectiva había calificado la

responsabilidad del hospital público como ‘objetiva’, con la reserva de que el tribunal no
compartía esa calificación, la que, sin embargo, no había influido en lo resolutivo de la sen-
tencia recurrida; CS, 24.1.2002, GJ 259, 38, publicada también en F. del M. 497, 370, y CS,
30.4.2003, GJ 274, 59.
134 Corte de Concepción, 10.8.2000, confirmada por CS [cas. forma y fondo], 24.1.2002,
GJ 259, 38, bajo calificación de la responsabilidad como contractual.

135 Corte de Concepción, 20.5.2002, GJ 268, 93, también bajo una calificación contractual.
136 CS, 30.4.2003, GJ 274, 59.
693
§ 51. ACCIDENTES DEL TRABAJO
i. Procedimiento de mediación
494. Mediación en materia de responsabilidad médica. a) La Ley de garantías

de salud ha establecido un procedimiento de mediación en materia de res-
ponsabilidad médica. La mediación es definida como un procedimiento no
adversarial, cuyo objetivo es propender a una solución extrajudicial de la con-
troversia mediante la comunicación directa entre las partes con intervención
de un mediador (artículo 43 III). Las normas tienen por objeto facilitar a la
víctima la obtención de una reparación mediante un procedimiento expedi-
to, donde los costos se mantengan bajo control; asimismo, debe servir para
neutralizar la explosión de los montos indemnizatorios que aleatoriamente
benefician a algunas víctimas, como ha ocurrido en otras jurisdicciones.
b) Las reglas son diferentes respecto de las prestaciones de salud pública
y privada. Están sujetas a un proceso de mediación obligatorio las acciones
judiciales que tengan por antecedente prestaciones asistenciales otorgadas
por el sistema público de salud.137 Esta exigencia se extiende por igual si la
acción se dirige contra los prestadores institucionales o contra los funciona-
rios (médicos, auxiliares o directivos). El reclamo debe ser sometido ante el
Consejo de Defensa del Estado; éste puede designar como mediador a uno
de sus funcionarios, un funcionario en comisión de servicios o un profesio-
nal inscrito en el registro de mediadores (artículo 43 I).138 La ley autoriza la
interposición de acciones judiciales sólo cuando haya fracasado ese procedi-
miento de mediación, lo que se entiende ocurrido si no hay acuerdo dentro
del plazo de sesenta días contados a partir de la primera citación al reclama-
do, o de la prórroga convenida, si este fuere el caso. Mientras dura la media-
ción se entiende suspendida la prescripción (artículo 45).
c) Las acciones contra clínicas y médicos privados están sujetas a una
mediación que deviene facultativa, porque ésta se entiende fracasada si falta
acuerdo entre las partes acerca de la persona del mediador. Con todo, debe
entenderse que las acciones judiciales sólo pueden intentarse si se muestra
que ha fracasado esa gestión previa de designación (artículo 43 II).
a. Introducción
495. Evolución del régimen legal de los accidentes del trabajo. a) Bajo un
régimen de responsabilidad por culpa probada el riesgo de accidentes del
137 Se entienden referidas las instituciones de salud indicadas en el artículo 16 bis del
DL 2763/1979, del Ministerio de Salud (Ley de garantías de salud, artículo 43 I).

138 El registro de mediadores está regulado por el Reglamento de mediación por recla-
mos en contra de prestadores institucionales públicos de salud o sus funcionarios y presta-

dores privados de salud, contenido en el DS 47/2005, del Ministerio de Salud (DO
23.6.2005). La ley establece los requisitos generales para la inscripción (Ley de garantías de
salud, artículo 54). La Superintendencia de Salud lleva el registro.
694
trabajo corre por cuenta del trabajador, a menos que se acredite la negli-
gencia del empleador. Atendida la relación de dependencia entre las par-
tes y el trasfondo social de un accidente del trabajo, no debe extrañar que
el régimen general de responsabilidad por culpa haya sido puesto a prue-
ba en la fase de consolidación de la revolución industrial. Las principales
razones que justifican el establecimiento de seguros obligatorios o de esta-
tutos de responsabilidad estricta se presentan con absoluta nitidez en el
caso de los accidentes del trabajo: se trata de peligros graves para las vícti-
mas, que no pueden quedar sujetos a un infalible control preventivo y en
cuya materialización se presenta una asimetría estratégica en la posición
del empleador y de la víctima (supra Nº 308).
b) Los regímenes especiales de responsabilidad por accidentes del tra-
bajo tuvieron generalmente por fuente la legislación social que estableció
sistemas de seguro obligatorio o de responsabilidad estricta; donde ello no
ocurrió oportunamente, la interpretación del derecho vigente tendió a
expandir la responsabilidad por la vía de acoger presunciones de culpa o
de establecer derechamente ámbitos de responsabilidad estricta.139 Con el
correr del tiempo, se ha tendido a imponer un sistema de seguro obligato-
rio de accidentes del trabajo y de enfermedades profesionales, que resulta
preferible a un régimen de responsabilidad estricta, porque no afecta la
relación entre el trabajador y el empleador y evita los riesgos que acarrea
la insolvencia de este último.140
496. Estatutos jurídicos aplicables a los accidentes del trabajo en el dere-

cho chileno. El derecho chileno ha establecido desde antiguo un seguro
obligatorio, que asegura al trabajador y a su familia contra riesgos de acci-
dentes del trabajo y enfermedades profesionales, reconociendo ciertas pres-
taciones que son determinadas por la propia ley (ley Nº 16.744, sobre
accidentes del trabajo y enfermedades profesionales).141
Si el empleador o un tercero ha causado por su culpa el accidente, la
ley concede, además, dos acciones de responsabilidad civil: ante todo, al
139 El caso más clásico es la jurisprudencia francesa que a fines del siglo XIX ‘descu-
brió’ una responsabilidad estricta por el hecho de las cosas en la norma del artículo 1384
del Código Civil francés, precisamente en caso de accidentes industriales. El contraste está
dado por alguna jurisprudencia norteamericana anterior a la Primera Guerra Mundial, que
declaró inconstitucional la legislación que estableció la responsabilidad estricta respecto de
los accidentes del trabajo, en atención a que “esa legislación sólo invierte las leyes de la
naturaleza, porque en cada cosa que caiga dentro de la esfera de la actividad humana, los
riesgos inherentes e inevitables deben recaer sobre quienes están expuestos a ellos” (Ives v.
South Buffalo Railway Co., 201 NY 271 (1911), citado por Zweigert/Kötz 1996 652).
140 La primera ley de seguro obligatorio por accidentes del trabajo fue establecida en
Alemania en 1884; luego de su exitosa experiencia el sistema de seguro obligatorio se ex-

pandió como práctica generalizada en las sociedades industrializadas (Kötz 1991 206).
141 En lo sucesivo, a menos que del contexto resulte que se hace referencia al Código Civil
o a otra ley especial, cada vez que en este título se mencione un artículo, la referencia se enten-
derá hecha a la ley Nº 16.744, sobre accidentes del trabajo y enfermedades profesionales.
695
organismo asegurador que haya pagado las prestaciones legales, para recu-
perar los desembolsos realizados; además, al trabajador y a las demás per-
sonas a quienes el accidente cause daño (víctimas de daño reflejo, supra
Nº 156), por los perjuicios que no quedan cubiertos por el seguro social,
como el daño moral, el daño a las cosas o los gastos extraordinarios de
cuidado (artículo 69).
En consecuencia, los efectos de un accidente del trabajo o enfermedad
profesional quedan regidos por un seguro que cubre en todo evento el
riesgo de accidente y, en caso que éste se deba a negligencia, por el estatu-
to común y general de la responsabilidad civil.
b. Características generales del seguro de accidentes del trabajo
497. Naturaleza jurídica, administración y financiamiento del seguro.

a) La ley se refiere a un seguro social de accidentes del trabajo. Esa denomi-
nación se justifica, porque se trata de un seguro obligatorio, cuya adminis-
tración y prestaciones están determinadas por el ordenamiento legal, que
resultan aplicables por el solo ministerio de la ley cumplidas las condicio-
nes legales (artículo 4º).
b) La administración del sistema puede ser pública o privada. Puede ser
asumida por las cajas de previsión (por las que el trabajador haya optado) o
por entidades sin fines de lucro (mutualidades de empleadores), que agru-
pan a empresarios interesados en administrar el seguro de accidentes a fa-
vor de sus respectivos trabajadores. Subsidiariamente, corresponde a los
organismos públicos con funciones previsionales (artículos 8º y siguientes).
Cualquiera sea el órgano administrador, las prestaciones mínimas que
el seguro garantiza están establecidas por la ley (infra Nº 499).
c) El seguro se financia esencialmente con cotizaciones empresariales,
que se calculan como un porcentaje de la renta imponible del trabajador;
esta cotización se compone de un porcentaje fijo, igual para todos los tra-
bajadores, y uno variable, determinado en función de la actividad y riesgo
de la empresa o actividad empleadora. El régimen incorpora un incentivo
a la prevención, porque las empresas que invierten con ese fin pagan coti-
zaciones adicionales inferiores. Otros ingresos están dados por las rentas
que producen los dineros depositados en el fondo, las multas que se apli-
can a las empresas que no cumplen sus deberes legales y los reembolsos
que se obtienen de los civilmente responsables de los accidentes (artículos
15 y siguientes).
El fondo formado por estos ingresos constituye un patrimonio de afecta-
ción, gestionado por los respectivos administradores, y cuyo único fin es
solventar las prestaciones que el sistema de seguro garantiza. El fondo distri-
buye en la forma de prestaciones los ingresos que recibe por mandato legal.
Para prevenir desvíos de recursos, la ley regula los gastos de gestión en que
los órganos administradores pueden incurrir con cargo al fondo (artículo
14). En suma, se trata de un régimen de contratos forzosos y dirigidos, que
deja, sin embargo, ámbitos de libertad en su administración.
696
d) Las prestaciones a que da lugar el seguro por accidentes del trabajo

tienen naturaleza indemnizatoria. Por eso, cuando el seguro concurre con
una acción de responsabilidad civil (§ 51 c), ambas prestaciones no se acu-
mulan, reconociendo la ley al asegurador una acción para recuperar lo
pagado de quien resulte civilmente responsable (artículo 69 letra b; infra
Nº 696).
498. Riesgos y personas protegidas por el seguro. a) El seguro cubre los

riesgos de accidentes del trabajo y enfermedades profesionales.
Se entiende por accidente del trabajo ‘toda lesión que una persona sufra
a causa o con ocasión del trabajo y que le produzca incapacidad o muer-
te’. Se incluyen los riesgos de accidentes ocurridos durante el trayecto
desde la casa del trabajador hasta el lugar de trabajo y viceversa;142 asimis-
mo, los sufridos por dirigentes sindicales con ocasión de sus funciones.
Por el contrario, no son accidentes del trabajo los producidos por fuerza
mayor ajena al trabajo (artículo 5º). En circunstancias que el criterio de
atribución es la causalidad y no la negligencia, puede estimarse que la
fuerza mayor es el hecho externo, que escapa al ámbito de prevención de
la empresa,143 y cuya materialización es por completo independiente de la
relación laboral, esto es, que no ocurre ‘con ocasión’ de esta última.
Son enfermedades profesionales las causadas de manera directa por el
ejercicio de la profesión o por el trabajo que realiza una persona, y que
le producen incapacidad o muerte. Aunque la ley delega en el reglamen-
to la determinación de las enfermedades que se tendrán por profesiona-
les, nada impide que se pruebe que una enfermedad diferente debe ser
atribuida a la actividad laboral del afectado (artículo 7). La relación di-
recta que la ley exige entre la actividad y el daño puede ser correctamen-
te entendida de acuerdo con los criterios analizados en el capítulo de
causalidad (supra § 30).
b) Las personas protegidas por el seguro son todos los trabajadores de-
pendientes, del sector privado y público, cualquiera sea la naturaleza de sus
labores. La cobertura también alcanza a los estudiantes que realizan traba-
jos que generen ingresos al respectivo establecimiento.144 Los trabajadores
142 Lo que se justifica porque, si bien la víctima se accidenta por circunstancias que no
se relacionan directamente con el trabajo, “podría no haberse expuesto a ellas si no hubie-

ra efectuado el recorrido a que la obligaba su relación laboral”; pero no deben entenderse
cubiertos los riesgos incrementales que el trabajador introduce fuera del curso razonable
de su actividad de desplazamiento, como ocurre con la riña callejera en que se ve envuelto,
ya que en ese caso se trata de un conflicto privado al que no se le puede dar el carácter de
riesgo profesional consumado (CS 13.5.2003, GJ 275, 222); lo mismo ocurre con el acci-
dente que tiene lugar en razón de haber tomado el trabajador un rodeo en el camino o un
modo de transporte injustificadamente riesgoso o impropio (Cerda 1999 20).
143 Cerda 1999 19.
144 Los estudiantes de establecimientos fiscales y particulares, por los accidentes que
sufran con ocasión de sus estudios o en la realización de su práctica educacional, también

están cubiertos por el seguro (artículo 3º).
697
independientes pueden incorporarse al sistema bajo condiciones que regu-

lan estatutos especiales (artículo 2º).145
El seguro garantiza pensiones a los trabajadores afectados por alguna inca-
pacidad y pensiones de supervivencia a las personas dependientes del trabajador
fallecido. Los beneficios son otorgados a la cónyuge sobreviviente (y even-
tualmente al cónyuge inválido), a los hijos y a la madre de los hijos no
matrimoniales del trabajador fallecido. En cada caso la ley establece como
renta un porcentaje de la pensión que habría correspondido al trabajador,
si hubiese quedado inválido, en vez de fallecer (artículos 43 y siguien-
tes).146 A falta de cónyuge sobreviviente y de hijos, son asignatarios de la
pensión los ascendientes y los nietos que causaban asignación familiar a la
víctima del accidente; la norma tiene interés porque establece un orden
de prelación en la asignación de derechos patrimoniales que se siguen de
la muerte de la víctima directa, estableciendo un criterio que ha sido utili-
zado como argumento jurisprudencial para limitar el conjunto de titulares
de la acción de responsabilidad por daño moral reflejo (supra Nº 231).
499. Tipos de prestaciones y procedimiento de cálculo. a) Las prestaciones

que el sistema garantiza están determinadamente definidas por la ley. Se
reconocen a las víctimas prestaciones médicas, por incapacidad temporal,
por invalidez y por supervivencia. A estas últimas se ha hecho referencia
en el párrafo anterior.
Las prestaciones médicas son comprensivas de la atención médica quirúr-
gica y dental; de la hospitalización; de los medicamentos y productos far-
macéuticos; de prótesis y productos ortopédicos; de la rehabilitación física
y reeducación profesional; y de los gastos de traslado necesarios para reali-
zar esas prestaciones (artículo 29).
Las prestaciones por incapacidad temporal se otorgan sobre la base de
un promedio de la renta imponible del trabajador (deducidos sus aportes
previsionales y los impuestos) y se devengan diariamente por un período
máximo de 52 semanas, a cuyo término la incapacidad es tenida por invali-
dez (artículos 30 y siguientes, en relación con el artículo 21 I y II de la ley
Nº 18.469, que regula el ejercicio del derecho constitucional a la protec-
ción de la salud y crea un régimen de prestaciones de salud, y con el
artículo 7 del DFL 44/1978, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social,
que establece normas comunes para los subsidios por incapacidad laboral
de los trabajadores dependientes del sector privado).
Las prestaciones por invalidez atienden a coeficientes de incapacidad
laboral: entre un 15% y un 70%, la incapacidad es calificada de parcial;
145 Véase al respecto el DL 1.548/1976 que precisó las facultades del Presidente de la
República para regular el régimen de incorporación de trabajadores independientes y tra-

bajadores familiares.
146 La cónyuge tiene derecho a percibir hasta un 50% de lo que habría recibido el tra-
bajador en caso de invalidez total (lo que, a su vez, corresponde al 70% del sueldo base);
cada hijo menor de edad o estudiante menor de 24 años tiene derecho a percibir un 20%
de la pensión básica; la madre de los hijos no matrimoniales, un 30%.
698
sobre un 70% es total; si es total y requiere de auxilio de otras personas

para realizar actos esenciales de la vida, se trata de una gran invalidez. Las
prestaciones son determinadas como un porcentaje del sueldo base, que
varía respecto de cada tipo de invalidez (artículos 34 y siguientes, en rela-
ción con el artículo 26).
b) El procedimiento de cálculo de las prestaciones es por completo objetivo.
Se atiende a la naturaleza del daño (que califica los tipos de prestaciones
otorgadas), su intensidad (que se mide en razón de la gravedad de la inca-
pacidad, en el caso de la víctima directa, y la relación del beneficiario con
el trabajador fallecido, en el caso de las pensiones de sobrevivencia), y el
sueldo que recibía el trabajador. Los valores de los daños están estandari-
zados de conformidad con tablas aritméticas.
El procedimiento tiene la ventaja de la simplicidad para el cálculo de
las prestaciones; en contraste, éstas pueden resultar inferiores al daño pa-
trimonial efectivamente sufrido (como ocurre cuando el daño efectivo es
mayor que la indemnización que resulta de aplicar la tabla o cuando el
accidente ha generado gastos adicionales); y las prestaciones excluyen, por
definición, la reparación del daño moral (que en el caso del daño corpo-
ral puede ser un componente importante de la indemnización total que la
víctima recibe en materia civil).
500. Culpa inexcusable y dolo del trabajador. En circunstancias que el

seguro tiene una función protectora independiente de la culpa, sólo ex-
cepcionalmente podrá negarse lugar a la reparación en razón de la con-
ducta impropia del trabajador asegurado. Forma parte de la experiencia
cotidiana que quien desarrolla una actividad incurra ocasionalmente en
descuidos. Incluso en materia de responsabilidad civil, los descuidos previ-
sibles deben entenderse comprendidos dentro de la marcha ordinaria de
la relación laboral, de modo que no dan lugar a compensación de culpas
en el juicio respectivo (supra Nº 285).
Por eso, no es extraño que en materia de seguro de accidentes del
trabajo se establezcan requisitos en extremo fuertes para excluir al trabaja-
dor de la cobertura. En el derecho comparado se ha establecido con este
propósito el estándar de la culpa inexcusable. La doctrina francesa, de don-
de proviene ese concepto, entiende por culpa inexcusable la que tiene
una gravedad excepcional, que deriva de un acto voluntario realizado con
conciencia del peligro que el autor asumía y en ausencia de toda razón
justificatoria, de modo que sólo se diferencia del dolo en sentido estricto,
porque no es querido el preciso resultado dañino que se ha producido.147
En la ley sobre accidentes del trabajo, la culpa inexcusable da lugar a una
multa, pero no a la exclusión de la cobertura (artículo 70). En consecuen-
cia, este efecto excluyente de la cobertura del seguro sólo debe entender-
147 La definición está tomada de una antigua sentencia de la Corte de Casación france-
sa, recaída precisamente en un caso de exclusión de cobertura del régimen protector por
accidentes del trabajo (cass. plen., 15.7.1941, citada por Mazeaud/Chabas 1998 468).
699
se producido si se configura respecto del trabajador una (extraordinaria)

hipótesis de dolo directo, esto es, cuando el trabajador ha provocado in-
tencionalmente el accidente.
c. Responsabilidad civil por accidentes del trabajo 148
501. Antecedentes legales. a) En el derecho comparado, el establecimiento

de un régimen de responsabilidad estricta o de seguro obligatorio con in-
demnizaciones tasadas por la ley está generalmente acompañado de una
supresión del régimen general de responsabilidad civil.149 Aunque la indem-
nización provista por el seguro no compense eventualmente todos los daños
sufridos, la exclusividad de este sistema indemnizatorio se justifica porque la
estandarización (como lo hace la ley de accidentes del trabajo) favorece la
simplicidad de un régimen compensatorio que no exige prueba, ni admite
defensas, rebajando sustancialmente sus costos administrativos.150
b) El derecho chileno, como se ha visto, sigue un camino excepcional,
en que el régimen de seguro social de accidentes del trabajo y enfermedades profesio-
nales coexiste con el régimen general de responsabilidad civil. La ley especial dis-
pone que “cuando el accidente o enfermedad se deba a culpa o dolo de la
entidad empleadora o de un tercero”, el organismo administrador del se-
guro tendrá derecho a repetir contra el responsable del accidente, por las
prestaciones que haya otorgado (artículo 69 letra a); y la víctima y las de-
más personas a quienes el accidente o enfermedad causa daño, podrán
reclamar al empleador o terceros responsables del accidente las otras in-
demnizaciones a que tengan derecho, incluso el daño moral, con arreglo
a las reglas del derecho común (artículo 69 letra b).
En consecuencia, por remisión expresa de la ley especial, corresponde
aplicar a la responsabilidad del empleador, o del tercero en su caso, las
148 En este libro se omite tratar otro aspecto importante de la responsabilidad que nace
de relaciones laborales, como es el desarrollado por la jurisprudencia por despido injustifi-

cado, en atención a que resulta preferible circunscribirla a la relación contractual del tra-
bajo; una exposición ordenada de la materia en Court 2002 203.
149 Es el caso del derecho francés (Viney/Jourdain 1998 1113), alemán (Kötz/Wagner
2005 220) y norteamericano (Abraham 2002 239). En el derecho español la jurisprudencia

tiene las reparaciones por independientes, lo que da lugar a la crítica de que el accidente
permite un enriquecimiento sin causa de la víctima (Yzquierdo en Reglero 2002 a 1398). El
principio de la no acumulabilidad de las reparaciones legales, que se derivan de ciertos he-
chos jurídicos definidos por la ley laboral, con la indemnización de perjuicios regidos por el
estatuto general de la responsabilidad por culpa ha sido establecido por la jurisprudencia res-
pecto de la indemnización que recibe el trabajador en caso de despido injustificado, según el
Título V del Libro I del Código del Trabajo, considerándola excluyente de la pretensión de
reparación del daño moral resultante (así, por ejemplo, CS, 29.1.2004, rol Nº 4.681-2003).
150 Abraham 2002 241, comentando la sustitución norteamericana del sistema de respon-
sabilidad extracontractual (torts) por un sistema de compensación legal de daños; en análogo

sentido, con reservas acerca de la conveniencia de que las indemnizaciones provenientes de
seguros se acumulen a las de responsabilidad civil, Markesinis/Deakin et al. 2003 561.
700
reglas generales del derecho civil (derecho común),151 y su fundamento es

la culpa o el dolo del demandado (sin perjuicio de las reglas generales
sobre responsabilidad por el hecho ajeno).
502. Calificación jurídica de la responsabilidad. Importancia en materia

de competencia judicial. a) La relación entre el trabajador y el empleador
es contractual, porque su fuente es el contrato de trabajo. En tal sentido,
la acción de la víctima directa contra el empleador se rige por las reglas de la
responsabilidad contractual.152
Sin embargo, debe tenerse presente que las obligaciones relevantes del
empleador están definidas por normas de orden público, que le imponen
deberes legales de cuidado. En consecuencia, salvo el caso inusual en que
el contrato de trabajo contenga deberes más exigentes que los impuestos
por la ley, la calificación es indiferente desde un punto de vista sustantivo:
se reclame la responsabilidad contractual o extracontractual, el antece-
dente de la responsabilidad es exactamente el mismo ilícito (infra Nº 839).153
Por eso, nada debiera impedir que se demande indiferentemente la res-
ponsabilidad extracontractual o la contractual, de acuerdo con la doctrina
más aceptada en materia de cúmulo de responsabilidades (infra Nº 843).154
b) La calificación de la responsabilidad a la luz del contrato de trabajo
suele tener importancia desde el punto de vista de la competencia judicial,
el procedimiento aplicable, el régimen de calificación de la prueba y la
prescripción.
En circunstancias que existe en Chile una extensa jurisdicción laboral
especializada, los jueces del trabajo son competentes para conocer de las
151 Diez 2003 66, con referencia a Corte de Punta Arenas, 22.10.2002, confirmada por
CS [cas. fondo], 25.3.2003, F. del M. 508, 278.

152 La jurisprudencia es constante en la materia: Corte de Santiago, 9.3.1999, GJ 225,
175; CS, 27.5.1999, RDJ, t. XCVI, sec. 3ª, 89, publicada también en F. del M. 486, 851; CS,
22.7.1999, RDJ, t. XCVI, sec. 3ª, 147, publicada también en F. del M. 488, 1523; Corte de
Santiago, 10.3.2000, GJ 237, 159; Corte de Santiago, 11.3.2002, GJ 273, 229; Corte de San-
tiago, 2.7.2002, GJ 265, 85; Corte de Santiago, 9.7.2002, GJ 275, 227; Corte de Concep-
ción, 28.8.2002, GJ 266, 210; Corte de Concepción, 27.9.2002, GJ 270, 146; Corte de
Concepción, 26.8.2003, rol Nº 679-2003, confirmada por CS [cas forma y fondo], 2.12.2003,
rol Nº 4.142-2003.
153 Diez 2003 77, advirtiendo que las obligaciones de seguridad del empleador son de
orden público y que también la acción del tercero tiene por antecedente la infracción de
esos deberes.
154 Sobre el artículo 184 del Código del Trabajo se ha fallado que se trata de una “nor-
ma que establece el deber general de todo empleador de proteger eficazmente la vida y

salud de sus trabajadores, obligación legal que hace exigible del primero el emplear la debi-
da diligencia y cuidado en la dirección de la empresa, obra o faena, previniendo adecuada-
mente los riesgos consiguientes a la ejecución del trabajo” (Corte de Santiago, 7.12.1998,
GJ 222, 196). Afirmado el origen legal de esta obligación y del régimen de responsabilidad
se ha fallado que “debe estimarse que la responsabilidad del empleador por accidentes cul-
pables representa una situación jurídica absolutamente independiente de la subsistencia o
no del vínculo contractual” (Corte de Santiago, 1.6.1998, GJ 216, 195).
701
causas de responsabilidad contractual que tengan por antecedente acci-

dentes del trabajo (Código del Trabajo, artículo 420 letra f); y en los jui-
cios respectivos se aplica el procedimiento concentrado de las causas
laborales (artículos 425 y siguientes). A su vez, atendida la naturaleza labo-
ral del procedimiento aplicable, se entiende que la prueba es evaluada
según las reglas de la sana crítica (artículo 456).155 A la inversa, con funda-
mento en el artículo 420 letra f, se ha estimado que los jueces del trabajo
son incompetentes para conocer de acciones de responsabilidad extracon-
tractual, aunque los ilícitos alegados sean infracciones a deberes de seguri-
dad impuestas por el Código del Trabajo.156
c) Se han planteado dudas respecto de la calificación de la responsabi-
lidad cuando quien demanda no es el trabajador, sino los titulares de la
acción de responsabilidad por el daño reflejo. Alguna jurisprudencia estimó que
la acción de los familiares del trabajador fallecido también tenía por ante-
cedente el daño que resulta de la infracción de deberes contractuales del
empleador, de modo que, como en el caso de la acción del trabajador, la
responsabilidad podía ser tenida por contractual.157 Con todo, más recien-
temente se ha fallado que esta responsabilidad es extracontractual, de modo
que la acción debe ser planteada ante la jurisdicción civil ordinaria, con
los demás efectos que de ello se siguen (procedimiento de lato conoci-
miento, valoración reglada de la prueba, jurisdicción civil).158
155 La Corte Suprema ha fallado, respecto de la facultad de ponderación de la prueba
de los jueces en los juicios del trabajo, específicamente por accidentes del trabajo, que “en
tal actividad ejercida conforme a las reglas de la sana crítica, dichos jueces son soberanos”,
CS, 6.1.2003, GJ 271, 186 (infra Nº 510).
156 CS, 2.10.2003, rol Nº 124-2003.
157 Corte de Santiago, 13.12.1999, GJ 234, 203; Corte de Santiago, 17.1.2000, GJ 235,
199; CS, 14.6.2000, RDJ, t. XCVII, sec. 3ª, 91; CS, 11.7.2000, RDJ, t. XCVII, sec 3ª, 119, tam-
bién publicada en GJ 241, 160; y Corte de Santiago, 6.5.2002, GJ 263, 194. En los acciden-
tes con resultado fatal, cuando los actores eran sucesores del trabajador fallecido y actúan
en calidad de herederos, se ha estimado que las reglas aplicables son igualmente las de la
responsabilidad contractual (CS, 25.3.1999, RDJ, t. XCVI, sec. 3ª, 63; CS, 8.8.2000, RDJ,
t. XCVII, sec. 3ª, 152, también publicada en GJ 242, 168 y F. del M. 501, 2427; y Corte de
Antofagasta, 13.12.2002, GJ 270, 183).
158 CS, 19.8.2003, GJ 278, 252; CS, 26.8.2003, F. del M. 513, 2155; Corte de Santiago,
11.9.2003, Rev. Fueyo 1, 2004, 307; CS, 30.6.2004, Rev. Fueyo 3, 2004, las dos últimas con co-
mentario de C. Pizarro; CS, 2.10.2003, F. del M. 515, 2956; CS, 11.5.2004, GJ 287, 247; CS,
7.10.2004, GJ 292, 220; y CS, 24.8.2005, SJ 256, 7. En todos estos fallos se hace una referencia
explícita a que la responsabilidad es extracontractual si los demandantes actúan a título perso-
nal y no en calidad de sucesores del trabajador fallecido, de lo que se deduce que resultan apli-
cables las reglas de la responsabilidad contractual para el evento que los mismos demandantes
accionen en calidad de sucesores; el efecto práctico de esta doctrina es otorgar una opción a la
víctima indirecta que tiene la calidad de sucesor del trabajador fallecido. La jurisprudencia que
afirma la naturaleza extracontractual de la responsabilidad por daño reflejo, en caso de muerte
del trabajador, se funda en que la extensión de la competencia de los tribunales laborales a
materias de responsabilidad derivada de accidentes del trabajo y enfermedades profesionales,
dejó excluida la responsabilidad extracontractual referida en el artículo 69 de la Ley de acci-
dentes del trabajo (Código del Trabajo, artículo 420 letra f); véase nota subsiguiente.
702
Parece discutible esta calificación, porque si bien no existe una relación

laboral directa entre las víctimas por rebote y el empleador, ellas reclaman
daños producidos por el incumplimiento de deberes que surgían del con-
trato laboral con el trabajador fallecido, como sostenía la jurisprudencia
antes referida. La relación contractual del trabajador con el empleador pue-
de ser calificada, por otra parte, como un contrato que también cede en
beneficio de un tercero, porque resulta evidente que las obligaciones de
seguridad que contrae el empleador lo son respecto del trabajador y de su
familia más inmediata, incluyendo en ésta al conviviente (infra Nº 790).
Finalmente, no hay razón para que la acción del trabajador y la de las
víctimas por rebote queden sujetas a procedimientos diferentes; en ver-
dad, si se quisiera ser estricto en la observancia de la regla del artículo 69
de la Ley de accidentes del trabajo, la responsabilidad debiera regirse radi-
calmente por el derecho común (incluyendo la jurisdicción), por mucho
que los deberes de cuidado del empleador estén determinados por la ley
laboral; ello resultaría coherente, además, con la circunstancia de que el
ordenamiento específicamente protector del trabajador accidentado se ago-
ta en la legislación especial sobre accidentes y enfermedades quedando
sujeta la responsabilidad civil a las reglas generales.159 Pero una vez acepta-
da la jurisdicción del trabajo, por estimarse que la responsabilidad se sigue
del incumplimiento de obligaciones laborales, no debiera discriminarse
desde el punto de vista procesal y sustantivo entre la víctima directa y las
reflejas, pues en uno y otro caso la pretensión indemnizatoria tiene por
antecedente el incumplimiento de deberes de cuidado en el ámbito de la
relación laboral.160
159 Larenz 1987 217.

160 Como se ha señalado, la mayor dificultad para la unificación del sistema de accio-
nes se encuentra en la regla del artículo 420 letra f del Código del Trabajo, que establece la
competencia de los juzgados del trabajo para conocer de “los juicios en que se pretende
hacer efectiva la responsabilidad del empleador derivada de accidentes del trabajo o enfer-
medades profesionales, con excepción de la responsabilidad extracontractual, a la cual será
aplicable lo dispuesto en el artículo 69 de la ley Nº 16.744”. De este texto se ha inferido
que la jurisdicción laboral sólo alcanza al trabajador (que queda protegido por el estatuto
contractual) y no a las víctimas reflejas, que sólo gozarían de una acción indemnizatoria
según las reglas de la responsabilidad extracontractual. En verdad, la norma del Código del
Trabajo, introducida por la ley Nº 19.447, adolece de una inconsistencia sistemática, que
podría ser resuelta por vía interpretativa. En efecto, el régimen de seguro obligatorio de
accidentes del trabajo, que en otros ordenamientos excluye la responsabilidad civil, da lu-
gar en el derecho chileno a una pretensión indemnizatoria a favor de “la víctima y las de-
más personas a quienes el accidente o enfermedad cause daño” (artículo 69 letra b),
sujetándola al derecho común, sin establecer diferencias según quien ejerza la acción. En
consecuencia, corresponde a la jurisprudencia definir cuál es ese derecho común aplica-
ble; y todo indica que es el propio de las relaciones contractuales, en atención a que las
obligaciones de seguridad del empleador pueden entenderse establecidas en favor del tra-
bajador y de su familia más inmediata. Sobre la conveniencia práctica y axiológica de uni-
formar por medio de ley los regímenes de responsabilidad, Diez 2003 76.
703
d) Ninguna duda se plantea si el responsable del accidente es un tercero

ajeno al empleador, porque en tal caso la pretensión no tiene fundamento
en el contrato de trabajo, de modo que la responsabilidad es inequívoca-
mente extracontractual y la jurisdicción competente es la civil. Lo anterior
debe entenderse con la reserva de que si ese tercero se encuentra con el
empleador en una situación de dependencia, el empleador suele respon-
der por el hecho ajeno (infra Nº 508).
503. Ámbito de la responsabilidad civil del empleador. A diferencia del

régimen de seguro de accidentes y enfermedades, la responsabilidad civil
tiene por antecedente la culpa del empleador. En correspondencia, el ám-
bito de la responsabilidad es más restringido que el riesgo cubierto por el
seguro. Mientras este último alcanza todo accidente que haya sucedido
con ocasión de la relación laboral, incluso el ocurrido en el trayecto al
lugar de trabajo, la responsabilidad civil sólo puede referirse a la esfera de
cuidado del empleador.161 Sin embargo, este inequívoco principio legal ha
sido objeto de severas calificaciones por la jurisprudencia, como se verá en
los párrafos siguientes.
504. Naturaleza de la obligación de cuidado. a) En circunstancias que la

responsabilidad civil del empleador se funda en su culpa o dolo, no tiene
por antecedente una obligación de garantía del empleador que dé lugar a res-
ponsabilidad por el solo hecho de producirse el daño en la esfera de cui-
dado de este último, lo que funcionalmente equivale a una responsabilidad
estricta contractual. De hecho, esa función de garantía es cumplida por el
seguro de accidentes del trabajo, en su calidad de seguro de daños ocurri-
dos con ocasión de la relación laboral, y cuyas prestaciones se devengan
con independencia de la conducta del empleador.
b) Desde un punto de vista jurídico, el deber de cuidado del emplea-
dor corresponde a una obligación de seguridad,162 que tiene por objeto la
integridad física y psíquica del trabajador. En este caso, la obligación de
seguridad no es implícita (como ocurre usualmente en materia contrac-
tual), sino que está expresamente consignada en el Código del Trabajo:
“El empleador estará obligado a tomar todas las medidas necesarias para
proteger eficazmente la vida y la salud de los trabajadores, manteniendo
las condiciones adecuadas de higiene y seguridad en las faenas, como tam-
161 Explicando esta idea y, por lo mismo, afirmando la irresponsabilidad del emplea-
dor por los accidentes de trayecto, la Corte Suprema ha fallado que “en este tipo de acci-
dentes, es decir, de trayecto, el empleador no puede ejecutar, ya sea por imposibilidad física
y material, el deber de protección de sus asalariados, razón por la cual el artículo 184 del
Texto Laboral sólo le impone al ente patronal tal carga de cuidado, de sus asalariados, en
las obras o faenas y, en consecuencia, por regla general, no puede asumir responsabilidad
en este tipo de imprevistos laborales” (CS, 8.5.2002, RDJ, t. XCIX, sec. 3ª, 101); véase tam-
bién CS, 13.5.2003, GJ 275, 222.
162 Sobre la idea de obligación de seguridad en el derecho francés, Mazeaud/Chabas
1998 396, Carbonnier 2000 520.
704
bién los implementos necesarios para prevenir accidentes y enfermedades

profesionales” (Código del Trabajo, artículo 184 I).
c) Las obligaciones de seguridad, a diferencia de las obligaciones de
garantía, no tienen por objeto asegurar que el acreedor quedará indemne
de todo daño, sino establecen un deber de cuidado, que debe ser apreciado
según las circunstancias.163 La equívoca redacción del referido artículo 184
I del Código del Trabajo puede inducir a error en esta materia, porque,
por un lado, parece insinuar una obligación de garantía (“el empleador
estará obligado a tomar todas las medidas para proteger eficazmente la
vida y salud de los trabajadores”), aunque, por otro, establece una obliga-
ción de diligencia (“manteniendo las condiciones adecuadas de higiene y
seguridad en las faenas, como también los implementos necesarios para
prevenir accidentes y enfermedades profesionales”). Sin embargo, la nor-
ma se limita a enunciar un principio general en materia de obligaciones
de seguridad del empleador y no tiene por finalidad establecer un estatu-
to de responsabilidad, diferente al general, fundado en la culpa, como
parecen insinuar algunos fallos.164
Por eso, en el sistema de protección del trabajador en el derecho chile-
no, la responsabilidad civil que se sigue del accidente del trabajo, que es
complementaria respecto del seguro, debe ser construida sobre la idea de la
culpa del empleador, según dispone expresamente el artículo 69 de la ley
sobre accidentes del trabajo.
d) En estricto sentido, el estatuto protector especial del trabajador se
agota en el ordenamiento especial sobre seguro de accidentes del trabajo
y enfermedades profesionales, que establece las mayores garantías que el
derecho puede técnicamente ofrecer para la reparación de un daño. Por
163 Clarificador acerca de la circunstancia de que las obligaciones de seguridad no de-
ben confundirse con las de garantía, ni con la responsabilidad estricta u objetiva, CS,
5.9.2002, F. del M. 502, 2520.
164 Alguna jurisprudencia ha tendido de lege ferenda a derivar hacia una forma de res-
ponsabilidad, fundando esta obligación de seguridad en el riesgo que el empleador crea

para sus trabajadores. Así se ha fallado que “es el empresario que con su actividad econó-
mica crea condiciones de riesgo para sus dependientes quien está obligado a proporcionar-
les las condiciones de seguridad adecuadas para el normal desarrollo de su trabajo” (Corte
de Santiago, 2.7.2002, GJ 265, 85); que no es el trabajador quien incurre en negligencia al
exponerse a los riesgos de su oficio, sino que es “el empresario el que con su actividad eco-
nómica crea condiciones particulares de peligrosidad que generan responsabilidad si no
las desarrolla con la diligencia que un hombre diligente emplea ordinariamente en sus ac-
tividades propias” (Corte de Santiago, 9.7.2002, GJ 275, 227); que “el primer responsable
por la prevención [de accidentes del trabajo] debe ser el empleador, por cuanto las obliga-
ciones del contrato y el estado de necesidad pueden motivar a la exposición a riesgos del
económicamente débil, situación que, como es de justicia evidente, la sociedad quiere y pro-
cura evitar” (Corte de Antofagasta, 13.12.2002, GJ 270, 183); también se ha dicho que la
obligación del empleador de brindar seguridad y adoptar todas las precauciones para evi-
tar accidentes radica en que el trabajador “ha concedido al empleador el derecho de reali-
zar determinados actos sobre su persona en el desarrollo del contrato de trabajo” (Corte
de Concepción, 27.9.2002, GJ 270, 146).
705
eso, como se ha visto, en muchos ordenamientos jurídicos ese sistema pro-

tector excluye otras formas de reparación (supra Nº 501). Así se explica
que la responsabilidad civil, que puede tener lugar además de ese estatuto
protector, se rija por principios de derecho privado, como expresamente
señala el artículo 69 de la Ley de accidentes del trabajo.
505. Culpa de la cual se responde. De acuerdo con las reglas generales del
derecho común, el empleador responde de culpa leve (artículo 1547 del
Código Civil). Ello no significa que deba emplearse en la seguridad de los
trabajadores el mismo nivel relativo de cuidado que el exigido para prote-
ger, por ejemplo, la integridad de las cosas. De acuerdo con las reglas
generales, el nivel de cuidado exigible depende del valor de los bienes
jurídicos amenazados por la conducta del responsable. El estándar de dili-
gencia del empresario prudente y diligente asume que éste adopta las pre-
venciones en consideración de la entidad de los bienes comprometidos
(supra Nº 58).165
506. Determinación de los deberes de cuidado del empleador. De acuerdo

con las reglas generales, el empleador está sujeto a deberes de cuidado
que provienen de tres fuentes (supra Nº 52). Ante todo, su conducta está
regida por las reglas que señalan la ley, las regulaciones administrativas, así
como también los reglamentos internos de seguridad laboral. La infrac-
ción a estas reglas da lugar a culpa infraccional. Además, está regida por los
usos normativos de prevención de riesgo en la industria respectiva. Final-
mente, el empleador está sujeto a los deberes generales de cuidado que
responden al estándar del empresario razonable y diligente. Como se ha visto,
en atención a que se trata de reglas de orden público, a efectos de cons-
truir en concreto estos estándares, resulta indiferente que la responsabili-
dad sea calificada bajo un estatuto contractual o extracontractual.
a) Deberes de cuidado exigidos por los usos normativos de la activi-
dad. Además de las regulaciones legales y administrativas, la prevención
de riesgos es una disciplina especial de la gestión empresarial. Los están-
dares informales o codificados privadamente son criterios especialmente
útiles para determinar los deberes de conducta, pues expresan la expe-
165 Se ha fallado que atendidos los valores comprometidos en el deber de seguridad,

que no son de carácter patrimonial, sino que importan la propia vida, la integridad física y
psíquica y la salud del trabajador, el empleador debe aplicar sumo cuidado en proteger al
trabajador (CS, 27.5.1999, RDJ, t. XCVI, sec. 3ª, 89, publicada también en F. del M. 486,
851; Corte de Santiago, 30.12.1999, GJ 234, 203; CS, 8.8.2000, RDJ, t. XCVII, sec. 3ª, 152,
publicada también en GJ 242, 168, y F. del M. 501, 2427; Corte de Santiago, 29.8.2003, GJ
278, 282; Corte de Concepción, 25.10.2003, rol Nº 1.730-2003, confirmada por CS [cas. for-
ma] 28.1.2004, rol Nº 5.212-2003). Aunque a veces se hace alusión a que el empleador re-
sulta responsable de la culpa levísima, en razón de los bienes comprometidos, no parece
necesario recurrir a esta alteración de lege ferenda del grado de culpa del cual se responde,
sino que es preferible atender al cuidado que una persona juiciosa pone ordinariamente
ante riesgos de esa significación (supra Nº 46).
706
riencia acumulada en una materia que ha sido objeto de especial atención

en el desarrollo de buenas prácticas empresariales (supra Nº 56).
b) Deberes de cuidado construidos de conformidad con el estándar
del empresario diligente. De acuerdo con el principio establecido por el
artículo 184 del Código del Trabajo, el empleador tiene el deber de velar
por la seguridad de los trabajadores empleando el cuidado necesario para
prevenir eficazmente los accidentes y enfermedades profesionales (inclu-
yendo las de carácter psíquico). Los deberes de cuidado dirigidos a este
fin pueden ser ordenados en torno a algunos aspectos principales:166
• Personal competente: El empleador responde si el accidente se debe a la
incompetencia de otros trabajadores de la empresa. Si éstos no están habi-
litados para realizar las tareas preventivas concretas que resultan exigibles,
atendidas las circunstancias, la culpa es personal del empleador que no ha
dotado a la empresa de los recursos humanos necesarios para prevenir
accidentes. A su vez, si el accidente se debe a la culpa de otro trabajador,
el empleador responde por el hecho ajeno, de acuerdo con las reglas ge-
nerales (supra § 18 a).167
• Equipamiento adecuado: Especialmente en el caso de accidentes con
maquinarias o equipos de transporte, la causa se puede encontrar en que
estos son impropios o están en estado defectuoso. Así, por ejemplo, se ha
fallado que hay culpa del empleador si la máquina perforadora que em-
pleaba el trabajador no tenía una envoltura protectora exigida para efec-
tos preventivos, ni estaba en buenas condiciones;168 si el neumático de un
166 En la ordenación de los deberes de cuidado del empleador sigo una tipificación de
Markesinis/Deakin et al. 2003 567; en el derecho inglés existe en materia laboral un régi-
men análogo al chileno, esto es, de seguridad social complementada por un estatuto gene-
ral de responsabilidad civil (torts).
167 Se ha fallado que hay responsabilidad de la empresa si en una operación destinada a
la inspección de la techumbre de un galpón, no se adoptan por el personal especializado las

medidas de seguridad adecuadas, ascendiéndose a la techumbre mediante una grúa horquilla
acondicionada al efecto, sin cuerdas, cascos o cinturones de seguridad, a resultas de lo cual se
produce un accidente fatal, ya que “la falta de adopción de las medidas de seguridad en la
operación descrita importa una conducta culposa de parte de empleados de la demandada
que intervinieron en los hechos, por la cual la empresa demandada debe responder civilmen-
te, puesto que tuvieron que prever que constituía una imprudencia efectuar la maniobra pro-
yectada sin las medidas de seguridad del caso, y que ello podría provocar la caída de una persona
que efectuara la inspección de la techumbre” (Corte de Santiago, 7.8.2002, RDJ, t. XCIX, sec. 2ª,
96). Igualmente hay responsabilidad de la empresa si sus supervisores no advierten la fisura de
un poste de concreto de nueve metros de altura y ordenan a un trabajador treparlo, produ-
ciéndose el quiebre del poste y la posterior caída del trabajador (Corte de Santiago, 11.7.2000,
confirmado por CS [cas. fondo], 16.10.2000, GJ 244, 163, publicada también en F. del M. 503,
3695). En el mismo orden de ideas se ha fallado que si el jefe de cuadrilla de una empresa
ordena ejecutar una tarea de alto riesgo sin tomar los resguardos requeridos, produciéndose
un accidente, “la empresa por tratarse de un accidente del trabajo en condiciones impropias
por falta de seguridad adecuada, responde por el hecho del jefe de cuadrilla que dio la orden,
y que está a su cuidado” (Corte de Copiapó, 2.10.2001, rol Nº 4.383-2001).
707
gran camión utilizado en operaciones mineras explota porque no ha sido

inflado de acuerdo con las prescripciones técnicas;169 o si el andamio de
una construcción ha sido construido de manera incorrecta, provocando la
caída de un trabajador.170
• Seguridad del espacio físico donde se trabaja. No es posible definir en
abstracto las condiciones que debe tener el espacio físico donde se trabaja.
El estándar de razonabilidad se relaciona con la entidad del riesgo que el
empleador debe prevenir (supra Nos 59 y 60) y con los medios disponibles
que la diligencia exige introducir.171
169 Corte de Antofagasta, 13.12.2002, GJ 270, 183.

170 Corte de Santiago, 22.4.2003, GJ 274, 281. En el mismo sentido, se ha resuelto que
hay responsabilidad del empleador si el accidente se debe a la falta de chalecos salvavidas y
flotadores para trabajadores que realizan labores marítimas (Corte de Puerto Montt, 26.5.1999,
rol Nº 7.721, confirmada por CS [cas. fondo], 22.6.2002, rol Nº 2.439-1999); si no existen los
elementos adecuados para transportar un pesado tablero eléctrico desde un primero a un
quinto piso, efectuándose la maniobra en una plataforma o montacargas no apto para dichos
fines (Corte de Santiago, 28.10.1999, GJ 232, 195); si al trabajador que está encargado de la
revisión y mantención de calderas que se encuentran en un espacio cerrado, no se le ha pro-
visto de algún especial instrumento de seguridad que le permita advertir la excesiva presen-
cia de monóxido de carbono y de mascarillas idóneas (CS, 8.8. 2000, RDJ, t. XCVII, sec. 3ª,
152, publicada también en GJ 242, 168, y F. del M. 501, 2427); si se ha ordenado la realiza-
ción de una maniobra de carga de pesados ángulos metálicos sobre un vehículo que no cuenta
con ninguna aptitud para ello (Corte de Copiapó, 18.7.2002, confirmada por CS [cas. forma
y fondo], 6.10.2003, GJ 271, 186); y, si para mover cajas que están en altura el trabajador ha
debido subirse a la uña de una grúa horquilla, siendo insuficiente para su seguridad que esté
provisto sólo de zapatos especiales y cinturón de seguridad (CS, 10.6.2003, F. del M. 511, 1332).
171 Un caso típico de apreciación de la culpa en atención a la seguridad del lugar de traba-
jo se muestra en un fallo que condenó a una empresa frutícola porque no contaba con una
plataforma estable, ni con otras protecciones que ordenaba la experiencia para que el opera-
dor de una máquina no corriera el riesgo de sufrir un accidente (Corte de Rancagua, 7.3.2002,
rol Nº 18.105, confirmada por CS [cas. fondo], 7.5.2002, rol Nº 1.187-2002); aplicando el mis-
mo criterio se ha fallado que el empleador infringe su obligación de seguridad si carecía de
sitios adecuados para lavar fondos de casino, disponiendo que dichas labores se efectuaran en
un sector destinado a la descarga de camiones, donde, a su vez impropiamente, se encontraba
un camión que era objeto de revisión mecánica, que se deslizó hacia una muralla de conten-
ción, aprisionando al trabajador que allí efectuaba labores de aseo, el que a causa de ello sufrió
la amputación de una pierna (Corte de Concepción, 13.7.1998, confirmado por la CS [cas. for-
ma y fondo], 6.9.1998, GJ 219, 168); se ha resuelto que hay culpa por falta de seguridad del
lugar físico en que se trabaja si se dispone de manera permanente que trasvasijes de bencina se
realicen en los vestidores, cerca de una resistencia eléctrica y de equipos de calefacción hechi-
zos, a resultas de lo cual se produce un incendio que causa quemaduras severas a un trabajador
(CS 27.5.1999, RDJ, t. XCVI, sec. 3ª, 89, publicado también en F. del M. 486, 851); incurre en
negligencia la empleadora que autoriza que labores de soldadura y esmerilado se efectúen en
un espacio contiguo a un galpón donde se efectúan operaciones que implican la manipulación
de productos químicos altamente inflamables, produciéndose un accidente de trabajo debido a
que una chispa salta de un lugar a otro (Corte de Santiago, 30.12.1999, GJ 234, 203); no ofrece
seguridad el lugar de trabajo cuya cortina metálica de acceso se encuentra en mal estado, a me-
dia altura, obstruyendo la circulación de los trabajadores, lo que termina por causar un acci-
dente (Corte de Santiago, 8.9.2004, GJ 291, 238).
708
• Organización industrial eficiente. La mayoría de los casos de responsabi-

lidad civil por accidentes laborales parece tener por antecedente un defec-
to de organización que el demandante atribuye al empleador. Este defecto
se refiere especialmente al establecimiento de un sistema de seguridad
proporcionado al riesgo, a instrucciones apropiadas y a un mecanismo de
supervisión para comprobar que el sistema y las instrucciones funcionan
apropiadamente.172 A pesar de su aparente simplicidad, en la práctica este
concepto adolece de imprecisión. Así se explica que a menudo los fallos se
limiten a inferir la falta en la organización del mero hecho de que haya
ocurrido el accidente.173 Como se verá en el próximo párrafo, ello puede
ser inobjetable si existen antecedentes para construir una presunción de
culpa. Sin embargo, esta forma de ver el asunto adolece del riesgo de que
una presunción vagamente construida devenga de hecho en indestructi-
ble, con lo que la responsabilidad tiende a transformarse en un régimen
de responsabilidad estricta, alterándose así el estatuto de responsabilidad
por culpa que la ley establece como complementario del seguro de acci-
dentes y enfermedades laborales. Me parece que una opinión inglesa ex-
presa un buen punto de equilibrio en la materia: “Es deber del empleador
considerar la situación, para diseñar un sistema de prevención adecuado,
para instruir a su personal acerca de lo que deben hacer y suministrar los
elementos que pueden ser requeridos. Por cierto que él no puede estar
seguro de que el personal hará lo debido cuando trabaja sin supervisión.
Pero si él hace lo que es razonable para asegurar que el sistema sea opera-
do con seguridad, habrá hecho lo que está obligado a hacer”.174
En definitiva, la responsabilidad por culpa se sostiene en un juicio acerca
de lo que razonablemente se puede esperar de quien tiene un deber de
cuidado. En circunstancias que ninguna regulación profesional o legal pue-
de aspirar a la exhaustividad, el más general de los criterios de determina-
ción de los deberes de cuidado es el estándar de la persona razonable. La
responsabilidad por culpa supone que el juez se ponga en la situación de
un empresario prudente y diligente y compare, sobre la base de los hechos
de la causa, si el demandado observó ese estándar de conducta (supra
§ 18). En otras palabras, el juicio de culpabilidad requiere comparar la
conducta efectiva con la que debió observarse en concreto.
c) Culpa infraccional. No es esta la sede para analizar los innumera-
bles tipos de regulaciones de seguridad laboral (Código del Trabajo; Có-

173 Véanse, por ejemplo, Corte de Concepción, 13.7.1998, GJ 219, 168; Corte de Santia-
go, 7.12.1998, GJ 222, 196; Corte de Santiago, 28.10.1999, GJ 232, 195; CS, 11.7.2000, GJ
241, 160; CS, 24.10.2000, GJ 244, 98, publicado también en F. del M. 503, 3498; Corte de
San Miguel, 23.5.2001, RDJ, t. XCVIII, sec. 3ª, 103; CS, 8.8.2002, RDJ, t. XCVII, sec. 3ª, 152;
Corte de Concepción, 28.8.2002, GJ 266, 210; CS, 9.1.2003, F. del M. 506, 5214; Corte de
Santiago, 9.7.2003, GJ 275, 227; Corte de Santiago, 29.8.2003, GJ 278, 282; y CS, 11.9.2003,
GJ 279, 230.
174 Lord Reid en General Cleaning Contractors Ltd. v. Christmas, AC 180, 194 (1953), cita-
do por Markesinis/Deakin et al. 2003 569.
709
digo Sanitario; DS 594/1999, del Ministerio de Salud, que reglamenta las

condiciones sanitarias y ambientales básicas en los lugares de trabajo;
regulaciones especiales para ciertos tipos de actividades empresariales;
normas que establecen deberes de prevención, en la forma de comités
de higiene y seguridad y reglamentos internos, entre muchas otras).175
En principio, la infracción de un deber legal y reglamentario permite
dar por acreditada la culpa, a menos que se muestre que la norma infrin-
gida no tiene por fin prevenir el accidente por el cual se demanda o que
el accidente habría ocurrido de igual modo si se hubiese observado la
regla (supra Nº 53).
507. Prueba de la culpa. a) En el ámbito contractual, las obligaciones de

seguridad pueden ser de medio o de resultado. Son obligaciones de medio
si la obligación del deudor consiste en adoptar las medidas razonables
de prevención; son obligaciones de resultado si la obligación consiste en
evitar al trabajador la producción de un accidente.176 En un caso la res-
ponsabilidad requiere que se pruebe la negligencia del empleador; en el
otro, la negligencia se infiere de la materialización del daño.177 De he-
cho, nada indica que la respuesta tenga que ser rotunda. La distinción
entre obligaciones de medio y resultado tiene una función heurística,
que facilita la comprensión de la naturaleza de la relación, más que clasi-
ficatoria.178
La norma del artículo 184 del Código del Trabajo, aunque hace refe-
rencia al deber de conducta del empleador de mantener las condiciones
adecuadas de higiene y seguridad (lo que típicamente alude a una obliga-
ción de medios), parece indicar que se trata de una obligación de seguri-
175 Un panorama en Cerda 1999 23.

177 No es este el lugar para analizar una distinción que pertenece típicamente a la res-
ponsabilidad contractual; la distinción atiende a que en algunas relaciones contractuales el

deudor está obligado a proporcionar un beneficio al acreedor, de modo que se entiende que
la ha infringido si no lo hace (típicamente en las obligaciones de dar y entregar), mientras
que en otras, la obligación se refiere a ejecutar diligentemente una prestación, que puede o
no traducirse en un resultado beneficioso para el acreedor (como ocurre con frecuencia en
las obligaciones profesionales). Las obligaciones de resultado son fácilmente calificables bajo
las reglas del artículo 1547; por el contrario, en las obligaciones de medio, el juicio acerca de
si el deudor se comportó diligentemente es esencial para saber si hubo incumplimiento. En
otras palabras, en la obligación de resultado la culpa se presume, mientras en la obligación
de medios es objeto de prueba compartida entre las partes (supra Nº 463).
178 Mazeaud/Chabas 1998 14. En el derecho francés, se ha fallado que en virtud del
contrato de trabajo que lo une a su trabajador, el empleador se compromete frente a éste a

una obligación de seguridad de resultado, especialmente en lo concerniente a las enfermeda-
des profesionales contraídas por el trabajador por el hecho de los productos fabricados o
utilizados por la empresa (cass. social, 28.2.2002, Bull. Civ. V, Nº 81). Fallos posteriores han
extendido esta calificación a los accidentes del trabajo: si se acredita la conciencia del peli-
gro y la ausencia de medidas de protección por parte del empresario, la jurisprudencia re-
ferida asume que se trata de una culpa inexcusable.
710
dad calificada por el resultado, en la medida que establece el deber de

proteger eficazmente la vida y la salud de los trabajadores (supra Nº 464).
Por otra parte, lo dicho respecto de la presunción de culpa por el
hecho propio tiene aplicación extensiva a esta materia (supra § 14), por-
que tratándose de un régimen legal de responsabilidad, las categorías de
la responsabilidad extracontractual pueden resultar igualmente pertinen-
tes que las del derecho de los contratos. Aplicando estas reglas, se puede
concluir también que se trata de una responsabilidad por culpa presunta,
en especial en lo referente a enfermedades profesionales y a accidentes en
que inequívocamente han intervenido cosas o personas que pertenecen al
ámbito de cuidado del empleador.
b) La jurisprudencia no ha sido uniforme en la materia. Por un lado, se
ha asumido que la obligación del empleador es de medios, porque del mero
hecho de que el trabajador se haya accidentado con ocasión del trabajo no
se sigue que exista responsabilidad del empleador, pues debe existir “una
conducta ilícita de su parte, que incida en el daño que se trata de indemni-
zar, como son los incumplimientos o las omisiones de las obligaciones de
seguridad y protección que le impone la ley”.179 Pero, por otro lado, se ha
entendido que la obligación es de resultado, porque si bien “en caso alguno
puede llegar a entenderse que el empleador se compromete a que no se
produzcan accidentes”, también “corresponde al empleador probar que adop-
tó todas las medidas necesarias y proporcionó todos los elementos o imple-
mentos requeridos para evitar accidentes en el trabajo”.180
El camino más seguro para interpretar estas diferentes opiniones es
asumir que no es sensato forzar un criterio uniforme, sino que es tarea de
la jurisprudencia tender una línea divisoria entre los diversos grupos de
casos. Así, si el accidente cae dentro del ámbito de actividades que están
bajo el control del empleador y se cumplen las condiciones generales para
que pueda presumirse en principio su culpa por el hecho propio (supra
Nº 94),181 la culpa debiera presumirse y la prueba liberatoria debería co-
rresponder al demandado;182 y, cuando proceda, la jurisprudencia debiera
179 CS, 21.10.2002, F. del M. 503, 3182, pronunciado respecto de un accidente del trán-
sito sufrido por un trabajador en cumplimiento de sus deberes, pero causado exclusivamente
por la conducta imprudente de un tercero ajeno al ámbito de control del empleador.
180 Corte de Concepción, 27.9.2002, GJ 270, 146. En concordancia con la doctrina que
afirma que la responsabilidad del empleador es contractual, se ha fallado que el orden jurídi-
co “pone el peso de la prueba de cargo del empleador –del demandado, para el caso– quien
de acuerdo con las reglas de la responsabilidad civil (artículo 1547 del Código Civil) está gra-
vado con una presunción de culpa que debe desvirtuar” (Corte de Concepción, 26.8.2003,
rol Nº 679-2003, confirmada por CS [cas. forma y fondo], 2.12.2003, rol Nº 4.142-2003.
181 En un caso en que la presunción de culpa resultaba evidente (tanto por la peligro-
sidad de la acción, como por una máxima de la experiencia), se estimó negligente haber
admitido faenas en el lugar donde el mismo día se había limpiado un pozo con gran canti-
dad de ácido sulfúrico (Corte de Santiago, 2.7.2002, GJ 265, 85).
182 Como expresamente se exige en Corte de Concepción, 13.7.1998, GJ 219, 168; Cor-
te de Santiago, 17.1.2000, GJ 235, 199; y Corte de Santiago, 22.4.2003, GJ 274, 281.
711
estar abierta a aceptar la excusa de razonable diligencia.183 Por el contra-

rio, si el accidente, aunque sea con ocasión del trabajo, escapa al ámbito
de cuidado que naturalmente corresponde al empleador (como ocurrió
en el caso del accidente del tránsito sufrido por el trabajador en cumpli-
miento de sus deberes), es sensato que la prueba de la negligencia corres-
ponda al demandante.184
c) Lo expresado en el párrafo precedente resulta igualmente aplicable
si la responsabilidad que se hace valer tiene fundamento extracontractual
(supra Nº 502).
508. Responsabilidad por el hecho ajeno. a) El empleador puede verse

obligado a responder por el hecho ajeno en dos hipótesis principales: cuan-
do el accidente es sufrido por un trabajador de un contratista o cuando es
provocado por alguna persona por cuyo hecho responde.
b) En el derecho del trabajo, el dueño de una obra, empresa o faena
es subsidiariamente responsable de las obligaciones laborales y previsiona-
les que afecten a los contratistas en favor de los trabajadores de éstos; la
responsabilidad puede extenderse de igual modo a los subcontratistas (Có-
digo del Trabajo, artículo 64). La responsabilidad subsidiaria está limitada
al cumplimiento de las obligaciones que suponen prestaciones en dinero,
atendido el contexto en que se encuentra esa disposición (Capítulo VI,
Título I, Libro I del Código del Trabajo, titulado “De la protección a las
remuneraciones”).
En la medida que la responsabilidad del principal no tiene por antece-
dente la infracción de las obligaciones remuneratorias y previsionales refe-
ridas en esa disposición legal, la responsabilidad del empresario que encarga
la obra a un subcontratista sólo puede basarse en su propia culpa.185 Así se
ha fallado que esa responsabilidad “debe estimarse extendida sólo a aque-
llos casos en que el dueño de la obra, faena o empresa ha podido fiscalizar
el cumplimiento por el contratista o subcontratista de las obligaciones de
las que se pretende hacerlo responsable”.186 Pero también existe jurispru-
dencia que entiende que la responsabilidad subsidiaria del principal se
183 En un caso referido a la acción de un trabajador que sufrió la fractura del quinto
metatarso del pie derecho y otras lesiones a consecuencia de un accidente en el taller del
demandado, la Corte estimó que el empleador había cumplido los deberes de seguridad
en la medida que “dispuso de todas las medidas necesarias para la prevención de acciden-
tes, implementando todos los mecanismos necesarios para desarrollar una faena de alto ries-
go, con la mayor precisión y seguridad”, a lo que se agregaba una correcta instrucción y
equipamiento del personal, de modo que el accidente era atribuible exclusivamente a la
conducta desaprensiva del trabajador (Corte de Concepción, 27.9.2002, GJ 270, 146).
184 Como expresamente se exige en CS, 30.11.2000, GJ 245, 39, publicada también en
F. del M. 504, 4152.

185 En este sentido, con antecedentes históricos, textuales y sustantivos, Zelaya en Ba-
raona/Zelaya 2005 114.

186 Así, CS, 29.4.2004, rol Nº 2.297-2003; en distinto sentido, Corte de Santiago,
31.1.2001, GJ 248, 211.
712
extiende no sólo a la protección de las remuneraciones y prestaciones de

seguridad social, sino también a las obligaciones de seguridad del contra-
tista con sus trabajadores.187 Esta jurisprudencia implícitamente asume, en
general, que el principal ha actuado con negligencia en la programación
o coordinación de las tareas o en el mantenimiento de las instalaciones.188
Al establecerse esta responsabilidad por el hecho de los contratistas no
puede ignorarse que la economía contemporánea se basa crecientemente
en la división del trabajo, que lleva a que las labores complejas sean pro-
gresivamente ejecutadas con la participación de contratistas autónomos y
especializados, que carecen de vínculos de dependencia con quien hace el
encargo, de modo que no hay razón para extender la responsabilidad del
principal más allá de su ámbito de cuidado, a menos que pueda imputár-
sele en la relación un abuso de la personalidad jurídica (supra Nº 135). Y si
de lege ferenda se aceptare una aplicación extensiva del artículo 64 del Códi-
go del Trabajo, se entiende que esta responsabilidad es subsidiaria, de modo
que sólo procede si el contratista no cumple con la obligación indemniza-
toria que le ha sido impuesta.189
c) El empleador responde por el hecho ajeno de quienes están bajo su
dependencia o cuidado. En la materia existe una diferencia entre la responsa-
bilidad contractual y la extracontractual. En la primera, la responsabilidad
es vicaria, por interpretación extensiva del artículo 1679 (infra Nº 782); en
la segunda, el principal es responsable en razón de la presunción de culpa
del empresario por el hecho de sus dependientes, que la jurisprudencia
ha extendido hasta el límite de la responsabilidad vicaria (supra § 18).
509. Culpa concurrente del trabajador. En circunstancias que se trata de

un régimen de responsabilidad de derecho común, que complementa el
sistema de seguro social, si la víctima del accidente se ha expuesto impru-
dentemente al daño, corresponde aplicar a la relación entre el empleador
187 Se ha fallado que hay responsabilidad del empleador si uno de sus trabajadores su-
fre un accidente debido a la negligencia de una empresa externa, contratada para el mon-
taje e instalación de un neumático que posteriormente explota (Corte de Antofagasta,
13.12.2002, GJ 270, 183); en sentido análogo, Corte de Santiago, 31.1.2001, GJ 248, 211;
CS, 2.1.2004, rol Nº 676-2004; CS, 31.5.2004, rol Nº 756-2003 (citados estos últimos por Ze-
laya en Baraona/Zelaya 2005 111).
188 Exigiendo algún grado de control del dueño de la obra o faena como condición
para imponerle responsabilidad por accidentes del trabajo, CS, 8.5.2002, RDJ, t. XCIX,
sec. 3ª, 101; Zelaya en Baraona/Zelaya 2005 112 entiende que los fallos que dan lugar a la
responsabilidad del principal generalmente asumen que éste ha incurrido en negligencia.
189 Sobre la subsidiariedad de esta responsabilidad, se ha fallado que “conforme a la
naturaleza misma de una obligación subsidiaria, no procede demandar ni requerir de pago

al dueño de la obra, empresa o faena, sin haber requerido previamente al contratista o sub-
contratista, respectivamente, como tampoco demandar conjuntamente a ambos” (Corte de
Santiago, 17.1.2000, GJ 235, 199); CS, 29.4.2004, rol Nº 2.297-2003, establece como criterio
de responsabilidad del principal precisamente que éste haya tenido la posibilidad de fisca-
lizar y controlar las medidas de seguridad del contratista.
713
y el trabajador la regla de compensación de culpas y de disminución corre-

lativa de la indemnización (artículo 2330 del Código Civil). La relación
civil entre el empleador y el trabajador asume que ambos son personas
que interactúan sobre la base del respeto recíproco y del debido cuidado
de sí mismas, de modo que no es razonable imputar al empleador, en esta
sede, las negligencias del trabajador. Ello no impide que en la apreciación
de la negligencia laboral sean consideradas las circunstancias concretas
del caso, en especial las consecuencias que puede tener la rutina en los
niveles de atención que se pueden esperar del trabajador (supra Nº 285).190
A falta de esta justificación, la culpa del trabajador debe entenderse deter-
minante en la disminución de la indemnización o en la exclusión de la
responsabilidad, según las reglas generales (supra Nos 289 y 290).191
510. Valoración de la prueba según el criterio de la sana crítica. En la

medida que las causas de responsabilidad civil en que se invoca la res-
ponsabilidad contractual del empleador quedan sujetas a las reglas de
procedimiento que el Código del Trabajo establece para la jurisdicción
laboral, la prueba queda sometida a la valoración de conformidad con
las reglas de la sana crítica (Código del Trabajo, artículo 456). Esa nor-
ma dispone que el juez, al apreciar la prueba de esa manera, “deberá
expresar las razones jurídicas y las simplemente lógicas, científicas, téc-
nicas o de experiencia en cuya virtud les designe valor o las desestime”;
la disposición luego agrega que “en general, tomará en especial consi-
deración la multiplicidad, gravedad, precisión, concordancia y conexión
de las pruebas o antecedentes del proceso que utilice, de manera que
el examen conduzca lógicamente a la conclusión que convence al sen-
tenciador”.
En consecuencia, la apreciación de conformidad con la sana crítica
exige del juez la explicación de las circunstancias concretas que le permi-
ten llegar al convencimiento en la determinación de los hechos. Los jue-
ces son soberanos en obtener sus conclusiones a menos que en la
190 La jurisprudencia, sin embargo, en materia de responsabilidad civil por accidentes
del trabajo, extiende a veces de modo exorbitante el criterio protector del derecho laboral,
como se muestra en situaciones que podrían ser consideradas de exclusiva responsabilidad
de la víctima; así, por ejemplo, en el caso de un accidente provocado por la caída de un
ascensor en un pique minero, en circunstancias que la víctima ordenó una reparación he-
chiza, sin esperar la llegada del personal especializado (CS, 30.9.2002, rol Nº 1.733-2001).
En contraste, se ha entendido que no hay lugar a responsabilidad civil respecto del trabaja-
dor que sufre un accidente por no emplear la ropa de protección provista y prescrita por la
empresa (Cerda 1999 26).
191 Véase, por ejemplo, Corte de Puerto Montt, 26.5.1999, rol Nº 7.721, confirmada por
CS [cas. fondo], 22.6.2002, rol Nº 2.439-99; Corte de Santiago, 28.10.1999, GJ 232, 195; CS,
29.1.2001, GJ 247, 199; Corte de Santiago, 7.8.2002, RDJ, t. XCIX, sec. 2ª, 96; Corte de San-
tiago, 27.9.2002, GJ 270, 146; CS, 15.10.2002, F. del M. 503, 3258; Corte de Concepción,
26.8.2003, rol Nº 679-2003, confirmada por CS [cas. forma y fondo], 2.12.2003, rol Nº 4.142-
2003; y Corte de Santiago, 29.8.2003, GJ 278, 282.
714
determinación de tales hechos hayan desatendido las razones que la ley

establece como criterios y requisitos de convicción.192
Por eso, a efectos del recurso de casación, el control jurídico del razo-
namiento supone exigir que la sentencia contenga materialmente una ex-
presión razonada de los hechos y que la conclusión se siga coherentemente
de consideraciones lógicas, científicas, técnicas o de experiencia, lo que
no significa ir contra los hechos establecidos en la instancia, sino velar por
el cumplimiento de los requisitos que la ley impone al razonamiento se-
gún la sana crítica.193
511. Acciones indemnizatorias. Daños indemnizables. a) Como se ha visto,

la Ley de accidentes del trabajo establece dos acciones (supra Nº 501). La
primera, concedida al asegurador que ha pagado las prestaciones legales
(artículo 69 letra a), tiene su antecedente en la subrogación legal que se
produce a favor del asegurador de daños que ha pagado a la víctima de los
daños; la segunda, concedida al trabajador y a las víctimas del daño refle-
jo, es indemnizatoria, y cubre los daños patrimoniales y morales que no
han sido compensados por el seguro.
Sin embargo, la acción de las víctimas tiene una extensión más am-
plia que la del asegurador, porque se extiende al daño moral. En cir-
cunstancias que las prestaciones del seguro social de accidentes del
trabajo y enfermedades profesionales son patrimoniales (daño emer-
gente del tratamiento y lucro cesante de la pérdida de ingresos), la
indemnización por el daño moral que obtenga la víctima en el juicio
de responsabilidad no concurre con la pretensión restitutoria del orga-
nismo asegurador.
La responsabilidad del empleador se rige por el derecho común, de
modo que el daño patrimonial y moral son determinados de conformidad
con las reglas generales (Capítulo IV).194
b) El cúmulo de prestaciones del asegurador y del tercero civilmente
responsable, así como la concurrencia de acciones del asegurado y del
asegurador en contra del responsable, son referidos en el capítulo referi-
do a las acciones (infra Nº 696).
192 Así CS, 16.10.2000, GJ 244, 163, publicada también en F. del M. 503, 3659; CS,
6.1.2003, GJ 271, 186; y CS, 2.12.2003. rol Nº 4.142-2003.

193 Un caso de responsabilidad por accidentes del trabajo en que la Corte Suprema in-
validó una sentencia por infracción a las exigencias argumentativas que impone la sana cri-
tica en CS, 28.5.2002, RDJ, t. XCIX, sec. 3ª, 113, publicada también en GJ 263, 170.
194 Sin embargo, es especialmente destacable la fructífera producción jurisprudencial
en esta materia que expresamente declara la procedencia de la indemnización del daño

moral en sede contractual; en este sentido, véanse CS, 16.6.1997, RDJ, t. XCIV, sec. 3ª, 94;
Corte de Santiago, 28.10.1999, GJ 232, 195; Corte de Santiago, 10.3.2000, GJ 237, 159; Cor-
te de Santiago, 2.7.2002, GJ 265, 85; Corte de Santiago, 9.7.2002, GJ 275, 227; Corte de Con-
cepción, 28.8.2002, GJ 266, 210; y Corte de Antofagasta, 13.12.2002, GJ 270, 183. Sobre la
indemnización del daño moral en sede contractual y su tratamiento en el derecho chileno,
supra § 24 i.
715
§ 52. ACCIDENTES DEL TRÁNSITO
a. Introducción
512. Responsabilidad civil y seguro en los accidentes del tránsito. a) El uso

de vehículos motorizados se ha masificado y ha dado lugar a un ámbito de
actividad especialmente riesgoso, tanto por la probabilidad de sufrir acci-
dentes, como por la intensidad de los daños que éstos amenazan producir.
En razón de ambos factores, la circulación de vehículos motorizados y el
tránsito en vías públicas (como peatones, pasajeros o conductores) es la
actividad más riesgosa que emprendemos cotidianamente.
Sin embargo, la reducción de los costos del transporte y los beneficios
sociales asociados al uso de vehículos motorizados son tan significativos, que
justifican la aceptación generalizada de esa actividad riesgosa.195 En este senti-
do, la responsabilidad por accidentes del tránsito es sintomática de cómo el
derecho está dispuesto a asumir riesgos proporcionalmente mayores cuando
una actividad es en particular valiosa y tiene como contrapartida un aumento
generalizado de la riqueza y el bienestar. El límite está dado por las reglas que
rigen la conducta de los agentes de riesgo, estableciendo un régimen de pre-
vención basado en sanciones penales e infraccionales y un estatuto de respon-
sabilidad civil que cumple funciones preventivas y de justicia correctiva.196
A lo anterior, se agrega, como criterio de distribución de los costos de
los accidentes, el establecimiento de regímenes de seguros obligatorios (que
en algunas jurisdicciones significan disminuir sustancialmente la relevan-
cia preventiva y correctiva de la responsabilidad civil).197
195 Calabresi 1985 1 muestra la aceptación del riesgo a partir de una hipótesis moral
originaria: un dios maligno ofrece a la comunidad inmensos beneficios a condición de que

aleatoriamente pueda elegir cada año un cierto número de víctimas para sus siniestros pro-
pósitos; el rechazo moral de este acuerdo es luego comparado con la introducción del au-
tomóvil y de los medios masivos de transporte. Desde luego que existen diferencias entre
ese pacto y los accidentes de circulación: en el caso del automóvil, se trata del desarrollo
espontáneo de una actividad, de modo que no hay acuerdo en un número de víctimas como
contraprestación a los beneficios; no se trata de un intercambio, sino de un riesgo estadísti-
co; existen reglas de responsabilidad que tienen por preciso objeto disminuir los acciden-
tes y sistemas de seguros generalizados para compensar a las víctimas. Sin embargo, perdura
una analogía más profunda de ese caso con la aceptación social de un riesgo, que trae be-
neficios inobjetables, pero que estadísticamente supone un cierto número de víctimas.
196 La Corte Suprema ha resuelto que “ciertamente, la conducción de cualquier vehícu-
lo motorizado crea un riesgo, el cual, sin embargo, el ordenamiento jurídico permite, en

atención a los beneficios sociales que implica el empleo de esos medios de transporte. Tal
autorización, sin embargo, reconoce límites impuestos por el cuidado debido e implica la
observancia de una serie de regulaciones tendientes a evitar que se excedan dichos márge-
nes de tolerancia” (CS, 12.11.2003, GJ 281, 155, también publicada en F. del M. 516, 3253).
197 Una antigua discusión de la socialización del riesgo como modelo de estatuto legal
de los accidentes del tránsito en Tunc 1981 passim, con informes de juristas europeos y re-
ferencias a la ley neozelandesa de 1978 que estableció un seguro general de accidentes, pres-
cindiendo de su causa.
716
b) También en el derecho chileno se ha introducido un régimen de

seguro obligatorio para accidentes del tránsito (ley Nº 18.490), pero el
legislador ha establecido coberturas en extremo restringidas, en el espíritu
de no encarecer en exceso la tenencia del automóvil.
Asimismo, el tráfico automotriz es típicamente sede de obligaciones lega-
les de seguro. En sistemas jurídicos donde el seguro obligatorio es compren-
sivo de los daños efectivos, a diferencia del seguro más bien básico
establecido en Chile por la Ley de seguro obligatorio del tránsito, el efecto
es que las partes en los juicios de responsabilidad por accidentes del trán-
sito sean usualmente compañías de seguros.
En la década de 1960 y 1970 se discutió en todos los países industriali-
zados la conveniencia de suprimir el régimen de responsabilidad civil en
materia de accidentes del tránsito, a efectos de poner término a lo que se
llamó el carrusel de los seguros, en que unas compañías hacían transferen-
cias a otras a consecuencia de juicios de responsabilidad, que usualmente
concluían en transacciones extrajudiciales. Sin embargo, la experiencia ha
llevado a concluir que resulta preferible conservar incentivos de conducta,
aun en el sistema universal de seguros, en la forma de primas menores
como incentivos para quienes no incurren en responsabilidad civil y, even-
tualmente, mediante acciones de reembolso que se reconozcan al asegura-
dor en caso de incurrirse en ciertos ilícitos calificados. Por eso, aun en
lugares donde el seguro es universal, en cuanto a la cobertura personal y
de daños derivados de accidentes, el sistema de responsabilidad civil con-
serva su función de instancia reguladora de incentivos.
A ello se agregan las razones generales contra el adormecimiento del
sentido de lo correcto en nuestras relaciones recíprocas a que podría con-
ducir un sistema generalizado de seguros, que justifican la persistencia de
un régimen de responsabilidad civil que permanezca, en lo posible, con-
ceptualmente independiente del seguro, aun en sistemas donde éste es
obligatorio y comprensivo de todos los daños (supra Nº 24 a).
513. ¿Responsabilidad estricta o por negligencia? a) En todos los sistemas

jurídicos el tráfico automotriz estuvo regido en sus inicios por el régimen
general de responsabilidad por negligencia. Con el correr del tiempo los
sistemas jurídicos han tendido a separarse: así, mientras en los países euro-
peos rigen estatutos de responsabilidad estricta, en el derecho angloameri-
cano continúa rigiendo el sistema de responsabilidad basado en la
negligencia.198 El derecho chileno extiende a los accidentes del tránsito el
régimen general de responsabilidad por negligencia, que se apoya en un
amplio conjunto de reglas del tránsito, cuya inobservancia da lugar a múl-
tiples hipótesis de culpa infraccional. Paralelamente se establecen obliga-
ciones de garantía del propietario y tenedor del vehículo, que adquieren
la forma de una responsabilidad vicaria (supra Nº 104), que tiene por ante-
cedente la culpa del conductor, pero que, cumplida esa condición, es es-
tricta respecto de la víctima de esa negligencia.
198 Kötz/Wagner 2006 209, Shavell 1987 32.
717
b) En materia de política legislativa, pocas áreas del derecho de la

responsabilidad se prestan con más claridad que los accidentes del tránsi-
to para argumentar a favor de uno u otro régimen de responsabilidad, de
modo que no cabe reiterar en este lugar la discusión ya referida en exten-
so al tratar de la responsabilidad estricta (supra § 36).
514. Sujetos de responsabilidad. a) De acuerdo con las reglas generales de

la responsabilidad civil, es primariamente responsable del accidente el con-
ductor que incurre en una negligencia que resulta determinante en la pro-
ducción del daño (artículo 174).199 En circunstancias que el conductor
puede resultar insolvente, la ley hace solidariamente responsables al propie-
tario y al tenedor del vehículo por la obligación indemnizatoria que tiene
por antecedente la culpa del primero (artículo 174 II).
A su vez, el propietario es responsable por su propia culpa si el acci-
dente es causalmente atribuible al mal estado y condiciones del vehículo
(artículo 175 I).
Finalmente, si el accidente es atribuible al mal estado de las vías, o a la
ausencia o inadecuada señalización, la responsabilidad es atribuible al Fisco o
a la respectiva municipalidad, en un importante caso de aplicación de la res-
ponsabilidad de los órganos públicos por falta de servicio (artículo 174 V).
b) Además de estas hipótesis principales de responsabilidad, la Ley del
tránsito hace referencia a ilícitos especiales, conexos con la materializa-
ción del accidente. Ante todo, establece la responsabilidad de los funciona-
rios que otorguen licencias de conducir en infracción a la ley, autorizando de este
modo a un conductor que luego por impericia o imprudencia provoca un
accidente. Además establece la responsabilidad, conexa a la del propieta-
rio o tenedor del concesionario de un servicio de revisión técnica que haya en-
tregado un certificado falso, sea por no haberse practicado la revisión o
por contener afirmaciones contrarias a la verdad (artículo 174 IV). En
ambos casos, se trata de una concurrencia de responsabilidad con el con-
ductor, propietario o tenedor del vehículo, que la ley resuelve expresa-
mente sobre la base del principio de solidaridad (supra Nº 278).
b. Responsabilidad del conductor por el hecho propio
515. Régimen general de responsabilidad por accidentes del tránsito. La

Ley del tránsito dispone que la conducción de un vehículo en forma de
hacer peligrar la seguridad de los demás, en virtud de una conducta que
no toma en consideración los derechos ajenos o infrinja las reglas del trán-
sito, da lugar a responsabilidad civil (artículo 170). De este modo, se reco-
ge el principio general de responsabilidad de que el conductor de un
vehículo motorizado responde de los daños causados por su culpa, sea por
199 Las referencias legales de este apartado se entienden hechas a la Ley del tránsito, a
menos que del contexto se infiera que lo son al Código Civil.
718
no actuar con la consideración de los deberes generales de cuidado que

resultan exigibles en nuestras relaciones recíprocas, sea por infringir las
normas legales que rigen la actividad (supra § 10 d). En consecuencia, la
Ley del tránsito no modifica el régimen general de responsabilidad, sino
que desarrolla deberes legales de cuidado más detalladamente, ampliando
así el alcance de la culpa infraccional.
516. Determinación legal de los deberes de cuidado del conductor: culpa

infraccional. a) Es una práctica común que las actividades que presentan
riesgos intensos sean reguladas por el legislador u otra autoridad con po-
testad normativa. Es el caso del tránsito de vehículos motorizados, donde
la ley ha definido numerosas reglas que imponen a los conductores los
más diversos deberes de conducta. Las consideraciones que sigue el legis-
lador son preferentemente preventivas y asumen una valoración de los
costos de reglas excesivamente exigentes y los beneficios asociados a la
circulación de vehículos, buscando alcanzar un grado óptimo de preven-
ción en ese contexto de fines encontrados entre sí.
La infracción a una regla del tránsito definida por el legislador tiene
por efecto que el acto sea tenido por culpable sin necesidad de entrar en
consideraciones adicionales (supra Nº 53 b). El principio se encuentra re-
cogido en la Ley del tránsito, en cuya virtud toda persona que conduzca
un vehículo infringiendo las reglas legales de circulación o de seguridad
resulta responsable de los perjuicios que de ello provengan (artículo 170).
En consecuencia, las infracciones relevantes a efectos de la responsabili-
dad civil son las conductas que contravienen normas legales o reglamenta-
rias y que resultan determinantes en la producción del daño, aunque no
den lugar a ilícitos contravencionales sancionados con multa u otras penas
(artículos 197 y siguientes).
b) La infracción a reglas legales supone contrastar la regla con la con-
ducta efectiva, de modo que las circunstancias personales del autor en
cuya virtud se produjo la infracción resultan irrelevantes. De este modo,
quien emprende la conducción de un vehículo motorizado sin tener la
aptitud para ello no puede invocar su propia debilidad como excusa.200
Por eso, en el plano puramente subjetivo, sólo resultan admisibles de un
modo particularmente restrictivo las excusas de incapacidad o falta de li-
bertad en la acción (supra Nº 47).
Adicionalmente, la infracción a una regla del tránsito puede ser excu-
sada invocando una razón más poderosa que ha impedido cumplirla, lo
que supone un juicio de ponderación, como es típico de las causales de
justificación (supra § 12); también puede ser excusa suficiente el caso for-
tuito o fuerza mayor, que supone la concurrencia de una causa extraña al
demandado que ha intervenido en el accidente, situación en que se plan-
200 Así, la ley prescribe que ninguna persona podrá conducir un vehículo cuando se
encuentre en condiciones físicas o síquicas deficientes (artículo 115); y la misma conducta

es considerada, a efectos sancionatorios, como una infracción grave (artículo 198 Nº 1).
719
tea un problema de imputación objetiva del daño cuando intervienen va-

rias causas (supra Nº 270).
En la medida que la infracción de las reglas del tránsito admite las
excusas indicadas, el legislador señala que los ilícitos dan lugar a presun-
ciones de responsabilidad (artículo 172). En verdad, se trata de hipótesis
de culpa infraccional, que permiten calificar la conducta como ilícita (cul-
pable), a menos que opere una excusa del infractor.
c) En definitiva, la responsabilidad por accidentes del tránsito se funda
principalmente en un conjunto de reglas de conducta establecidas en la
propia Ley del tránsito. En la práctica, la jurisprudencia tiende a enume-
rar las infracciones legales incurridas, asumiendo que el solo hecho de la
infracción permite calificar la conducta de culpable.201
517. Deberes generales de cuidado en la circulación de vehículos. a) La

circunstancia de que el legislador haya definido múltiples deberes de cui-
dado que deben ser observados por quien conduce un vehículo motoriza-
do no significa que el deber de diligencia se agote en el cumplimiento de
esas reglas, pues la regulación no tiene pretensiones de exhaustividad y
autoriza la determinación judicial de cuidados adicionales (supra Nº 25).
Las reglas generales de la responsabilidad civil suponen que el buen padre
o madre de familia no sólo se guía por la letra de la ley, sino que también
actúa de acuerdo a lo que la prudencia aconseja atendidas las particulares
circunstancias de la acción. Por eso, la norma inicial del título sobre res-
ponsabilidad civil de la Ley del tránsito dispone que el ilícito de hacer
peligrar la seguridad de los demás no sólo se produce por infracción a las
reglas legales, sino también, en general, por la actuación desconsiderada
con los derechos de los otros (artículo 170).
La determinación adicional de deberes de cuidado resulta del recono-
cimiento de la imposibilidad del legislador de establecer un catálogo deta-
llado de conductas que considere todas las hipótesis relevantes de cuidado
debido en el tráfico de vehículos motorizados. De este modo, si bien el
cumplimiento de todas las reglas del tránsito es indicio de un comporta-
miento correcto, no es una garantía de irresponsabilidad. Las condiciones
externas de la acción pueden llevar a que el cumplimiento de las reglas
legales del tránsito resulte insuficiente y que los deberes de cuidado deban
ser extremados (supra Nº 55). Así, todo indica que un conductor prudente
no imprime el mismo cuidado a su conducta cuando conduce por una
201 La Corte Suprema ha sentenciado que “habrá culpa por el solo hecho de que el
sujeto activo haya ejecutado el acto prohibido o no haya realizado el ordenado por la ley o
el reglamento, pues significa que omitió las medidas de prudencia necesarias para evitar
un daño” (CS, 10.11.2005, GJ 305, 177; CS, 14.3.2006, rol Nº 3.132-2003); enumerando las
reglas legales y asumiendo que su infracción supone culpa: Corte de Santiago, 24.5.1999,
GJ 227, 138; Corte de San Miguel, 19.7.1999, RDJ, t. XCVI, sec. 2ª, 66, también publicada
en GJ 229, 153; CS, 24.1.2001, GJ 247, 134; Corte de Valdivia, 25.6.2001, confirmada por CS
[cas. fondo], 6.5.2002, GJ 263, 120; y Corte de Antofagasta, 15.12.2001, GJ 273, 95.
720
calle despejada, caso en que el cumplimiento de las reglas legales puede

ser suficiente, que cuando lo hace por un vía agolpada de gente que parti-
cipa en un acto público.
b) En la determinación de estos deberes de cuidado que no están defi-
nidos por la ley, los jueces realizan una tarea eminentemente normativa
que supone definir en concreto la conducta que debió observar en esas
circunstancias un conductor prudente y diligente. La ejecución de esta
tarea supone recurrir a distintos criterios de diligencia (supra § 10 d 3),
que, en el fondo, expresan la orientación práctica asumida por un con-
ductor respetuoso de los demás.
518. Prueba de la culpa. a) La prueba de la culpa se refiere al hecho del

demandado y a todas las circunstancias que permiten calificar la conducta
como negligente (supra Nº 84). A la víctima de accidentes del tránsito le
será generalmente suficiente probar la conducta del demandado, porque,
en la mayoría de los casos, ella constituye el supuesto de hecho de una
culpa infraccional; en consecuencia, le bastará probar los hechos constitu-
tivos de la infracción para que se tenga por configurada la negligencia
(supra Nº 86). Y si el demandado invoca una excusa, a él corresponderá
probar los hechos que desvirtúan la presunción prima facie de negligencia
que envuelve la infracción a la norma legal o reglamentaria.
b) Por el contrario, si la ilicitud de la conducta se sustenta en la infrac-
ción de un uso normativo o de un deber de conducta construido judicial-
mente, el demandado deberá probar precisamente todas las circunstancias
relevantes que permitan al juez calificar el acto como culpable, a pesar de
que formalmente no se ha violado norma legal o reglamentaria alguna
(supra Nos 87 y 88). Para probar la culpa pueden emplearse cualesquiera
medios probatorios, sin que opere restricción alguna respecto de la prue-
ba testimonial (supra Nº 89).
519. Presunciones de responsabilidad. a) Además de las hipótesis de

delitos, infracciones y contravenciones tipificadas y penadas en el Títu-
lo XVII, la Ley del tránsito establece un listado de presunciones de respon-
sabilidad civil (artículo 172). En algunos casos, estas presunciones
reiteran ilícitos sancionados por aquellas normas punitivas (por ejem-
plo, artículo 172 Nº 3, en relación con 196 E); pero también se hace
referencia a conductas que no infringen deberes de cuidado estableci-
dos por otras disposiciones de la ley. La interpretación más apropiada
de esta norma resulta ser que estas presunciones complementan las di-
versas hipótesis de culpa infraccional, que tienen por antecedente el
incumplimiento de cualesquiera deberes de cuidado establecidos por
la ley. En consecuencia, si la conducta del conductor corresponde a
alguna de las conductas que dan lugar a las presunciones, se aplica, a
efectos del requisito de la culpa, el mismo principio general que rige la
infracción a una norma legal, en cuya virtud la conducta es culpable,
desde el punto de vista civil, en razón de la infracción, a menos que el
conductor logre probar una excusa suficiente (supra Nº 516).
721
b) La pregunta que queda abierta es si la expresión ‘presunciones de

responsabilidad’ se extiende a los otros elementos del ilícito civil, especial-
mente a la causalidad. La materia será tratada enseguida al analizar en
particular este requisito de la responsabilidad (infra Nº 521). En ningún
caso, sin embargo, la presunción puede alcanzar al daño, que debe ser
probado de conformidad con las reglas generales (supra §§ 23 d y 24 h).
520. El manejo bajo la influencia del alcohol o de sustancias estupefacientes

o psicotrópicas y en estado de ebriedad. a) La Ley del tránsito tipifica dos
ilícitos relacionados con la ingesta de alcohol, el primero contravencional y
el segundo penal: el manejo bajo la influencia del alcohol y el manejo en estado de
ebriedad.202 La sola realización del tipo infraccional o penal califica de ilícita
la conducta y da lugar a la respectiva sanción administrativa o penal; pero
para que de ella se siga responsabilidad civil es necesario que el ilícito sea la
precisa causa del daño sufrido por el demandante (artículo 171, infra
Nº 521).203 En verdad, es difícil imaginar un supuesto en que un daño sea
exclusivamente imputable a la infracción legal consistente en conducir con
una significativa concentración de alcohol en la sangre. Lo determinante
desde el punto de vista de la responsabilidad civil es que el manejo bajo la
influencia del alcohol o en estado de ebriedad devenga en un incumpli-
miento de otros deberes de conducción, que sí son causa precisa de acci-
dentes del tránsito. Con todo, el manejo bajo la influencia del alcohol da
lugar a una presunción de responsabilidad (artículo 172 Nº 3), que exige
del demandado la prueba de que su condición no resultó determinante en
la materialización del accidente.
b) Lo dicho respecto de la conducción en estado de ebriedad o bajo la
influencia del alcohol se aplica a hacerlo bajo la influencia de sustancias
estupefacientes o psicotrópicas (artículos 115 A II, 172 Nº 3 y 196 E).
521. Causalidad en materia de accidentes del tránsito. a) La responsabili-

dad civil tiene por condición una relación de causalidad entre la conducta
culpable del demandado y el daño. Este requisito supone, ante todo, que
202 El tribunal, para la determinación del estado de ebriedad o el hecho de encontrar-
se el conductor bajo la influencia del alcohol, deberá considerar todos los medios de prue-
ba, evaluando especialmente el estado general del imputado en relación con el control de
sus sentidos, como también el nivel de alcohol presente en el flujo sanguíneo, que conste
en el informe de alcoholemia o en el resultado de la prueba respiratoria que haya sido prac-
ticada por Carabineros (artículo 115 B). Se entiende que hay desempeño bajo la influencia
del alcohol cuando el informe o prueba arroje una dosificación superior a 0,5 e inferior a
1,0 gramo por mil de alcohol en la sangre o en el organismo. Si el informe o prueba arroja
una dosificación igual o superior a 1,0 gramo por mil, se entiende que se trata de una hi-
pótesis de manejo en estado de ebriedad.
203 Se ha resuelto que en un accidente del tránsito no resulta posible dictar sentencia
de condena si no se llega a la conclusión de que los daños están en relación causal segura e
inequívoca con la conducción culpable de un vehículo motorizado en estado de embria-
guez por parte su chofer (Corte de San Miguel, 16.8.2002, GJ 266, 159).
722
el hecho del demandado sea una condición necesaria del daño y que las
consecuencias del hecho puedan serle normativamente imputadas. La cir-
cunstancia de que el hecho del demandado sea una condición necesaria
del daño es constatada en los accidentes del tránsito según el principio de
la equivalencia de condiciones (supra § 28).204 A su vez, el requisito de que
el daño sea directo no plantea preguntas especiales en materia de acciden-
tes del tránsito, de modo que la imputación objetiva de las consecuencias
dañinas mediatas se rige por los criterios generales (supra § 30).
El requisito de que exista una conexión de sentido entre el ilícito y el
daño se encuentra expresamente señalado en la Ley del tránsito, que dis-
pone que el mero hecho de la infracción no determina necesariamente la
responsabilidad del infractor, si no existe una relación de causa a efecto
entre la infracción y el daño producido por el accidente (artículo 171).205
En definitiva, el daño debe haberse producido como una consecuencia de
la infracción. De lo contrario no resulta posible atribuir responsabilidad en
razón del ilícito.206
b) En general, la relación de causalidad no suele plantear problemas
conceptuales significativos y da lugar a complejidades sólo en casos excep-
cionales. El problema que se plantea con más frecuencia se refiere a la
concurrencia de infracciones de la víctima y del demandado, lo que devie-
ne en una comparación de la relevancia relativa de las conductas de las
partes en la producción del accidente. En esas situaciones, la causalidad
suele tornarse en el elemento decisivo para atribuir responsabilidad (infra
Nos 524 y 525).
c) En los juicios de responsabilidad civil por accidentes del tránsito
suele plantear dificultades la prueba de la causalidad. Por lo mismo, es
204 CS, 29.12.1952, RDJ, t. XLIX, sec. 4ª, 325; CS, 11.1.1960, RDJ, t. LVII, sec. 4ª, 7; Corte
de Concepción, 7.11.1985, RDJ, t. LXXXII, sec. 4ª, 288; CS, 11.11.1998, F. del M. 480, 2356;
CS, 25.4.2000, GJ 238, 105, también publicada en F. del M. 497, 527; y Corte de Concep-
ción, 3.4.2001, confirmada por CS [cas. fondo], 27.3.2002, GJ 261, 80.
205 “En consecuencia, si una persona infringe alguna disposición y tal contravención
no ha sido causa determinante de los daños producidos, no estará obligada a la indemniza-

ción” (Corte de Santiago, 3.12.2002, RDJ, t. XCIX, sec. 2ª, 153).
206 En este sentido, se ha fallado que no procede acoger una acción de indemnización
de perjuicios fundada en que el demandado fue multado por conducir sin la licencia res-
pectiva, si dicha infracción está completamente desligada de la colisión (Corte de Concep-
ción, 5.8.1980, RDJ, t. LXXVII, sec. 2ª, 105); también se ha entendido que la circunstancia
de manejar una persona en estado de ebriedad y a exceso de velocidad resulta irrelevante
si el accidente se debe a que otro conductor pierde el control de su vehículo y traspasando
el eje central invade la pista de circulación contraria, ya que “dichas circunstancias no in-
fluyeron en el hecho en sí, no tuvieron relación de causa a efecto, pues como se ha de-
mostrado, el accidente ocurrió por haberse desplazado el conductor de la camioneta a la
pista contraria” (CS, 17.11.1998, F. del M. 480, 2334); y que la circunstancia de haber con-
ducido un camionero con una licencia inadecuada y a exceso de velocidad es irrelevante,
ya que de comportarse correctamente “la colisión se habría producido de todas maneras”
(Corte de Concepción, 3.4.2001, confirmada por CS [cas. fondo], 27.3.2002, GJ 261, 80).
723
importante definir a quién corresponde la carga probatoria en la materia.

Según el principio de distribución de la carga de la prueba del artículo
1698 del Código Civil, en principio corresponde probar la causalidad a
quien alega la obligación indemnizatoria (esto es, al demandante). Sin
embargo, existe consenso generalizado en la doctrina comparada en que
esta regla debe ser moderada cuando existen indicios de que el ilícito del
demandado fue la causa esencial del daño (supra Nº 271). Estos indicios
probatorios, que permiten presumir la relación de causalidad a partir del ilíci-
to y el daño, son particularmente importantes en materia de accidentes
del tránsito.
Ante todo, es interesante la formulación de la regla legal que se refiere
a la conexión de ilicitud que debe haber entre el ilícito y el daño en mate-
ria de accidentes del tránsito. La ley reitera, ante todo, que la mera consta-
tación del ilícito no determina necesariamente la responsabilidad civil si
no existe una relación de causa a efecto entre la infracción y el daño. Pero
enseguida señala que si una persona infringe una disposición legal, y tal
contravención no ha sido causa determinante de los daños, no habrá lugar
a responsabilidad (artículo 171). Una lectura cuidadosa de esa norma mues-
tra que la regla general es que si alguien ha cometido un ilícito contra la
Ley del tránsito y ha ocurrido un daño, en principio éste es atribuido
causalmente al autor, a menos que se muestre que esa contravención no ha
sido determinante en el resultado dañoso.
A lo anterior se agrega que la norma del artículo 172 establece un
listado de presunciones de responsabilidad, lo que permite asumir que el
legislador no quiso sólo inferir la culpa, sino también la causalidad, en
caso de ocurrir los diversos ilícitos infraccionales allí referidos. Con razón
al menos análoga, puede inferirse prima facie la causalidad si el demanda-
do ha incurrido en los delitos o cuasidelitos tipificados en el Título XVII
de la Ley del tránsito.
Finalmente, la gravedad del ilícito y la producción simultánea del daño
son, por lo general, antecedente suficiente para dar por establecida prima
facie la relación causal; en particular si la infracción ha estado acompañada
de un aumento del riesgo de daño (Código Civil, artículo 2329; supra Nº 271
c y d). Ese es generalmente el caso en materia de infracciones a las reglas
del tránsito asociadas a daños corporales.
Todo indica, en consecuencia, que un ilícito infraccional, naturalmen-
te apto para producir el daño soportado por la víctima, puede dar lugar a
una presunción de causalidad, con fundamento en las normas de la pro-
pia Ley del tránsito, en la regla probatoria del artículo 2329 del Código
Civil y en los principios probatorios desarrollados de modo ampliamente
generalizado por la doctrina comparada (supra § 14 b).
522. El criterio del fin de la norma en los accidentes del tránsito. a) La

infracción de un deber de cuidado sólo da lugar a responsabilidad cuando
la norma tenía precisamente el fin de evitar el daño alegado por el de-
mandante. Ello supone una conexión de ilicitud entre la regla de conduc-
ta infringida y el daño. Sólo el daño cubierto por el fin de la norma
724
infringida es objetivamente atribuible a la negligencia del demandante (su-

pra Nº 248). Si alguien conduce con el permiso vencido y participa en un
accidente sin que haya intervenido su negligencia, debe entenderse que la
infracción no es causa del daño, porque puede asumirse que ese requisito
ha sido impuesto precisamente como una medida preventiva de la con-
ducción inepta.
La determinación de cuál es el fin protector de una regla del tránsi-
to supone una interpretación teleológica de la norma, que exige dis-
cernir cuáles son sus fines relevantes (supra Nº 249). La precisión del
fin relevante puede resultar de particular interés cuando tanto el de-
mandado como la víctima del accidente hayan infringido una regla del
tránsito, pero sólo una de esas normas tenía por objeto evitar el preciso
resultado dañoso producido (como ocurre, en el extremo, si una de las
partes no obedeció una señal de detención obligatoria y la otra condu-
ce con licencia vencida).
b) En los accidentes del tránsito es frecuente que la jurisprudencia
recurra al fin de la norma para imputar un resultado a una determinada
infracción. Este criterio es especialmente utilizado cuando se trata de dis-
criminar entre diversas infracciones a la Ley del tránsito y determinar cuál
de éstas ha sido determinante en la producción del accidente.207
523. Comportamiento lícito alternativo en accidentes del tránsito. La nor-

ma del artículo 171 de la Ley del tránsito debe ser entendida en térmi-
nos que la relación causal se tenga por inexistente si el accidente se
hubiera producido aunque el conductor hubiese observado las reglas del
debido manejo. El ejercicio intelectual que corresponde realizar en tal
situación es la reconstrucción hipotética de los acontecimientos bajo el
supuesto de que se hubiesen observado por el demandado las reglas per-
207 Así, en un caso en que un motociclista que conducía a exceso de velocidad impac-
tó el costado de una camioneta que circulaba por la misma vía y realizó un viraje prohibido
para ingresar a un servicentro, se falló, entendiendo correctamente el fin de la norma como
una cuestión de causalidad, que “la norma que prohíbe circular a una velocidad excesiva
no tiene por objeto evitar que el conductor se encuentre en el lugar del accidente cuando
éste sucede, sino impedir otras consecuencias, como la pérdida de control de su vehículo,
o la imposibilidad de detenerse frente a obstáculos previsibles o, en su caso, de evitarlos o
de efectuar maniobras necesarias para la seguridad de la marcha, etc. Por ello, en un caso
como el que nos ocupa, el riesgo creado por el occiso al imprimir una velocidad excesiva a
su vehículo no se realiza en el lamentable accidente que le costó la vida, pues ese resulta-
do, tal como se presenta en el caso concreto, yace ‘fuera del ámbito de protección de la
norma que (él) ha vulnerado’ (…). A la inversa, la norma que prohíbe irrespetar el dere-
cho preferente de circulación de otro vehículo, obstruyéndole inesperadamente el paso, sí
tiene por objeto evitar que el autor se encuentre donde no debía encontrarse cuando se
produce la colisión, ya que lo que tal prohibición pretende es, precisamente, que quienes
circulan por la vía con paso preferente la encuentren despejada de obstáculos de esa clase”
(CS, 22.4.1998, GJ 214, 115, también publicada en F. del M. 473, 342); véase también CS,
25.4.2000, GJ 238, 105.
725
tinentes. Si el accidente no se hubiese producido bajo esa hipótesis, el

daño debe atribuirse al ilícito;208 si de igual modo se hubiese producido,
entonces el daño no puede ser atribuido al ilícito y la causalidad debe
tenerse por excluida209 (supra Nº 265, infra Nº 524 c).
524. Concurrencia de culpas y culpa de la víctima como causa determinan-

te y excluyente de la responsabilidad. Causa basal del accidente. a) En los
accidentes del tránsito es frecuente que ambas partes infrinjan deberes de
conducta asociados al uso de vehículos motorizados y al tránsito peatonal.
Sea que la víctima del accidente actúe como conductor o peatón, la ley le
impone precisos deberes de comportamiento. Si ha actuado como con-
ductor, está sujeta a los mismos deberes de cuidado del otro conductor
que ha participado en el accidente; si es peatón, la ley también le impone
deberes de cuidado específicos, cuya infracción da lugar a presunciones
de culpa (y, eventualmente, de causalidad), que técnicamente suponen
hipótesis de culpa infraccional de la propia víctima (artículos 167 y 176).
Adicionalmente, los deberes de conducta de la víctima pueden ser deter-
minados por vía judicial según el modelo y los criterios generales de dili-
gencia (supra § 10 d 3).
b) Es frecuente que a efectos de determinar si la culpa de la víctima (y,
en general, de los varios coparticipantes en el accidente) debe tenerse por
excluyente de la responsabilidad del demandado, los tribunales suelan recu-
rrir al concepto más bien impreciso de causa basal para imputar el resulta-
do.210 El concepto de causa basal es empleado precisamente en accidentes
en que concurren en la producción de un resultado dos conductas impru-
dentes. En ese contexto, es utilizado para determinar cuál de esas conductas
208 Así, se ha fallado que “ha de tenerse en cuenta, que la imprudencia con infracción
de reglamentos atribuida al [demandado] explica el resultado alcanzado; toda vez que éste
creó un riesgo superior al permitido dada las condiciones del tránsito existentes, y cuya pres-
cindencia, de acatar lo que razonablemente le era por lo demás exigible, habría variado el
curso de los acontecimientos, evitándose así el desenlace que se le ha reprochado” (CS,
11.11.1998, F. del M. 480, 2356).
209 En este sentido, en una colisión de camiones en que uno de los conductores tras-
pasó el eje central de la calzada, mientras que el otro conducía con una licencia inadecua-
da y a exceso de velocidad, se resolvió que “si por un momento hacemos abstracción de lo
sucedido y suponemos que este último conducía con la licencia adecuada y a una veloci-
dad prudente, la colisión se habría producido de todas maneras” (Corte de Concepción,
3.4.2001, confirmada por CS [cas. fondo], 27.3.2002, GJ 261, 80).
210 Corte de Santiago, 4.9.1991, GJ 135, 103; CS, 22.4.1998, GJ 214, 115, también publi-
cada en F. del M. 473, 342; CS, 11.11.1998, F. del M. 480, 2356; CS, 12.1.1999, GJ 223, 120,
publicada también en F. del M. 482, 3041; CS, 12.4.1999, GJ 226, 131, publicada también
en F. del M. 485, 498; CS, 14.10.1999, GJ 232, 118, también publicada en F. del M. 491,
2325; CS, 25.4.2000, GJ 238, 105, también publicada en F. del M. 497, 527; Corte de San
Miguel, 16.8.2002, GJ 266, 159; Corte de Santiago, 3.11.2002, RDJ, t. XCIX, sec. 2ª, 153;
Corte de San Miguel, 18.6.2003, GJ 276, 176; CS, 10.12.2003, GJ 282, 155; y CS, 10.11. 2005,
GJ 305, 177.
726
ha sido determinante en la producción del daño resultante.211 Así, se ha

sostenido que es basal el comportamiento que ha incidido de modo deter-
minante en el resultado acaecido.212 En la práctica, sin embargo, para discer-
nir la causa que debe ser tenida por ‘basal’, los tribunales recurren a distintos
criterios normativos, diferentes entre sí, de modo que el concepto amenaza
con devenir en una idea carente de sentido normativo preciso.
c) En circunstancias que el concepto de causa basal, empleado especí-
ficamente a propósito de los accidentes del tránsito, no aporta nuevos cri-
terios para imputar causalmente el daño a efectos de la responsabilidad,
no existen razones prácticas ni sistemáticas que justifiquen su utilización.
En verdad, tras el concepto de causa basal se confunden distintas pregun-
tas, que tienen un lugar sistemático suficientemente preciso en el derecho
de la responsabilidad civil, de modo que su introducción en materia de
accidentes del tránsito resulta innecesaria.
Ante todo, hay casos en que la pregunta se refiere a si alguno de los
ilícitos concurrentes no ha sido determinante en que haya ocurrido el accidente, en
cuyo caso tal hecho carece de toda incidencia alguna en el juicio de res-
ponsabilidad (Ley del tránsito, artículo 171). El ejercicio hipotético exigi-
do en este caso es asumir qué habría ocurrido si la parte respectiva hubiese
tenido un comportamiento perfectamente lícito; si el daño se hubiese pro-
ducido de igual modo en esas circunstancias, entonces el ilícito no puede
ser tenido por causa del accidente (supra Nº 523).213
211
Se ha fallado que “el concepto de causa basal –quizás algo impreciso, pero que ha
adquirido carta de ciudadanía en la jurisprudencia y parte de la doctrina nacionales– es-
conde la idea de que, en casos como los de estos autos, en los que concurren a la produc-
ción del resultado dos conductas equivalentemente causales y ambas creadoras de un riesgo
que supera al permitido (es decir, imprudentes), hay, sin embargo, a veces, sólo una de ellas
que se realiza en tal resultado y determina por lo tanto que éste sea objetivamente imputa-
ble a su autor, al paso que la otra no” (CS, 22.4.1998, GJ 214, 115, también publicada en F.
del M. 473, 342).
212
CS, 12.4.1999, GJ 226, 131; Corte de San Miguel 18.6.2003, GJ 276, 176.
213
En verdad, la pregunta relevante se refiere a si un cierto ilícito probado en el pro-
ceso puede ser tenido por determinante en la producción del resultado. Así, en el caso
de un conductor de microbús que circulaba a exceso de velocidad, pero que atravesó con
luz verde un cruce, impactando a un peatón que en ese momento cruzaba la calle con
luz roja, se falló, recurriendo innecesariamente al concepto de causa basal: “El mérito de
la prueba reunida (…) permite concluir inequívocamente que el peatón, enfrentando luz
roja de semáforo, obstruyó inesperadamente la vía de circulación del microbús, que in-
gresaba al cruce con luz verde favorable y era titular del derecho preferente de paso (…).
En tal virtud, el accidente materia de autos no resulta razonablemente explicable si se
prescinde de la contravención reglamentaria efectuada por la infortunada víctima y la im-
prudencia manifiesta en que incurrió, ya que de haberse ella detenido en su camino, a la
espera de tener la autorización de la luz verde del semáforo, puede concluirse (…) que
el accidente no habría ocurrido (…). En cambio, no sucede igual cosa con la infracción
reglamentaria e imprudencia atribuibles al conductor del bus, por conducir a sesenta ki-
lómetros por hora, es decir, superando en diez (…) el límite máximo permitido en sec-
tor urbano, como norma general, ya que los antecedentes probatorios disponibles y la
727
En segundo lugar, la idea de causa basal puede referirse a situacio-

nes en que diversos ilícitos concurren a la causación de un daño a una vícti-
ma inocente, en cuyo caso basta aplicar las reglas generales sobre
pluralidad de responsables, sin que sea necesario determinar a priori si
la culpa de una de ellas debe tenerse por más importante que la de los
demás, esto es, por ‘causa basal’ del accidente (supra § 33, especial-
mente Nº 278).214
En tercer lugar, la comprobación de la conducta lícita alternativa pro-
cede también al momento de analizar los efectos causales de la impruden-
cia de la víctima. En consecuencia, si la infracción cometida por el
demandante de una regla de cuidado no es causalmente determinante en
correcta evaluación de ellos no permiten concluir con el mismo grado de probabilidad

ya aludido, que el suceso no habría ocurrido de haber manejado dicho chofer su vehícu-
lo a cincuenta o menos kilómetros por hora (…). En tales condiciones, no es posible ase-
verar que el luctuoso resultado se produjo ‘por’ la conducta descuidada de carácter
secundario, no principal o primordial, en que incurrió el sentenciado en relación al re-
sultado ilícito finalmente ocurrido” (Corte de San Miguel, 18.6.2003, GJ 276, 176). En el
mismo sentido, en un caso en que un conductor al enfrentar un curva debió disminuir la
velocidad y luego detenerse ante el sorpresivo cruce de un peatón, producto de lo cual
fue colisionado por la parte posterior del móvil por otro vehículo, se falló que “la impru-
dencia con infracción de reglamentos atribuida al encartado explica el resultado alcanza-
do; toda vez que éste creó un riesgo superior al permitido, dadas las condiciones de tránsito
existentes, y cuya procedencia, de acatar lo que razonablemente le era exigible, habría
variado el curso de los acontecimientos, evitándose así el desenlace que se ha reprocha-
do. Cuestión, por lo demás, que permite afirmar que aquél generó lo que se ha llamado
común y técnicamente la causa basal del accidente” (CS, 11.11.1998, F. del M. 480, 2356).
En este segundo fallo se muestra que la idea de causa basal nada agrega al perfecto razo-
namiento con fundamento en el comportamiento lícito alternativo; véase también, CS,
17.11.1998, F. del M 480, 2334, y CS.12.1.1999, F. del M. 482, 120.
214 Se ha fallado que no es basal la infracción del conductor que maneja a exceso de
velocidad y que a consecuencia de ser encandilado por otro vehículo impacta a un camión
que en ese momento se encuentra detenido, ocupando parte de la berma y de la calzada,
porque “la finalidad de protección de la norma del artículo 154, inciso 1º, de la ley Nº 18.290,
que la sentencia entiende infringida por el reo, no tiene por objeto impedir que otros ve-
hículos que se desplacen a velocidad inmoderada, como es el caso, se estrellen contra aquél
estacionado antirreglamentariamente, de modo que el resultado producido no es imputa-
ble a la infracción cometida por el procesado. Al ser una condición del accidente, puede
ser estimada como una causal concurrente, pero no basal del mismo” (CS, 25.4.2000, GJ
238, 105, también publicada en F. del M. 497, 527). La pregunta que subyace tras este aná-
lisis es qué habría ocurrido si el conductor hubiese marchado a la velocidad máxima auto-
rizada; si igualmente se hubiese producido el accidente, éste no puede ser atribuido a su
culpa, en razón de que aun en ese evento el daño se habría producido. Si, por el contrario,
el daño hubiese sido menor, no es una hipótesis que excluye la causalidad, sino de reduc-
ción de la reparación indemnizatoria. En el caso se muestra que la idea de causa basal con-
tribuye a confundir ambas cuestiones.
728
el daño sufrido, tampoco podrá ser considerada a efectos de la disminu-

ción de la reparación indemnizatoria; pero si ha tenido significación, debe
ser considerada a efectos de la apreciación del daño, sin que ello se vea
modificado por la circunstancia de que una culpa sea más relevante que la
otra (infra Nº 525).
En cuarto lugar, la idea de causa basal puede servir para sopesar las
causas, atribuyendo a una de ellas un rol preponderante en el resultado,
excluyendo la otra, en cuyo caso también surge la seria duda de si por
medio de ese concepto no se elude el artículo 2330 (si el concepto de
causa basal sirve para desestimar la influencia causal de la culpa de la
víctima o, al revés, para excluir la responsabilidad, a pesar de que el de-
mandado ha influido con su ilícito en el resultado dañoso) o las reglas
generales sobre participación de varios ilícitos en la producción de un
daño (supra § 33, especialmente Nº 278).215
Finalmente, el concepto de causa basal puede servir para indicar que
sólo uno de los ilícitos fue determinante en el resultado dañoso, en ra-
zón de los fines de las normas pertinentes; pero también en este caso
existe una doctrina establecida que no requiere de ese concepto multiva-
lente para excluir la responsabilidad de quienes han infringido normas
cuyos fines no son prevenir el riesgo que se materializó en el accidente
(supra Nº 522).
d) La prueba de la incidencia causal relativa de los diversos ilícitos
puede realizarse por cualesquiera medios. El informe de peritos elaborado
por las unidades especializadas de la policía suele ser de extraordinaria
relevancia a la hora de fijar la infracción que ha sido la precisa causa del
accidente.216 Pero ello no excluye otros medios de convicción del juez,
incluyendo la prueba testimonial.
525. Efectos de la culpa de la víctima. De acuerdo con la regla general del

artículo 2330 del Código Civil, plenamente aplicable a los accidentes del
tránsito, si la víctima ha contribuido con su imprudencia a la producción
del daño, debe reducirse el monto de la indemnización (supra Nº 282). En
estos supuestos, el primer paso consiste en una comparación entre el hecho
del demandado y el de la víctima, a efectos de determinar si procede un
efecto compensatorio entre el hecho culpable del demandado con el de la
víctima; luego será necesario apreciar la contribución relativa de uno y otra
a efectos de precisar la proporción en que deben concurrir (supra Nº 289).
El requisito esencial para que opere esta atenuación, es que la imprudencia
215 No cabe aquí pronunciarse sobre el concepto de causa basal en el derecho penal; sólo
cabe anotar que éste es más estricto en las condiciones de responsabilidad; sin embargo, existe
una cierta coincidencia en que los casos en que se hace referencia a una causa basal, que exclu-
ye de significancia jurídica a las demás causas del daño, hayan sido dictados en acciones civiles
ejercidas en sede penal; en este sentido, Corte de San Miguel, 16.8.2002, GJ 266, 159.
216 CS, 12.1.1999, GJ 223, 120, también publicada en F. del M. 482, 3041; Corte de San
Miguel, 18.6.2003, GJ 276, 176.
729
de la víctima haya tenido algún grado de incidencia en el daño.217 De lo

contrario, la culpa de la víctima resulta irrelevante, en virtud del principio
de que no hay responsabilidad si el daño también se habría producido a
resultas del comportamiento lícito alternativo (supra Nº 523).218
En el extremo, la comparación de la relevancia causal de la impruden-
cia de la víctima puede devenir en que el daño sea por completo atribui-
ble a su culpa, de modo que excluya por completo la responsabilidad del
demandado (supra Nº 290). Que la víctima se haya desempeñado como
peatón o conductor es irrelevante para estos efectos. Lo decisivo es que su
conducta imprudente sea de tal manera determinante que lleve a excluir
la relevancia de la culpa del tercero en la producción del accidente de
tránsito.219 Salvo los casos excepcionales en que la imprudencia de la vícti-
ma tenga tal intensidad, que permite excluir la responsabilidad del de-
mandado, sólo tiene por efecto una reducción del monto de la
indemnización, como ordena el artículo 2330.
526. El daño en los accidentes del tránsito. En los accidentes del tránsito
el daño no plantea preguntas diferentes de las que surgen en la responsa-
bilidad civil en general. En la gran mayoría de los casos los accidentes del
tránsito ocasionan daños tanto patrimoniales (supra § 23), como morales
(supra § 24).
En la generalidad de los casos se ocasionan daños al vehículo y a las
personas, suelen ser especialmente significativos los perjuicios que se si-
guen de los daños causados a las cosas corporales (supra § 23 e) y los efec-
217 En un caso en que un conductor conducía en un camino de ripio angosto a exceso
de velocidad e infringiendo otras disposiciones del tránsito, a cuya consecuencia al salir de

una curva cerrada impactó a dos menores, uno de los cuales, con infracción a las normas
del tránsito, circulaba por la izquierda de la ruta, debiendo hacerlo por la derecha, se re-
solvió que “la circunstancia de circular el menor de los hermanos (…) por la izquierda de
la ruta en vez de hacerlo por la derecha, si bien es una infracción a las normas del tránsito,
infracción que influyó en la ocurrencia del accidente (…) su culpa no excluye la que le
cabe en los hechos al enjuiciado, aun cuando tal circunstancia deberá tenerse presente res-
pecto de las indemnizaciones civiles demandadas” (Corte de Valdivia, 25.6.2001, confirma-
da por CS [cas. fondo], 6.5.2002, GJ 263, 120).
218 “La exposición imprudente al daño debe importar una contribución al resultado
producido y si bien esa contribución es de naturaleza objetiva, debe ser imputable a quien
sufre el daño y no a quien lo causa” (CS, 18.1.2000, RDJ, t. XCVII, sec. 4ª, 3).
219 Por ser la culpa de la víctima la única causa relevante en la producción de un acci-
dente de tránsito, se ha excluido la responsabilidad del conductor que atropella a dos pea-
tones que cruzan la calzada en un lugar prohibido (CS, 12.1.1999, GJ 223, 120, también
publicada en F. del M. 482, 3041); del conductor que luego de efectuar una maniobra de
adelantamiento impacta a un ciclista que sorpresivamente se interpone en su trayectoria,
sin previamente cerciorarse que tras él se aproximaba un automóvil (Corte de Talca,
10.1.2001, confirmada por CS [cas. fondo], 12.11.2001, GJ 260, 161); y, en el extremo, en
el caso del peatón que, en manifiesto estado de ebriedad, se aparece de improviso en una
carretera oscura y de mala visibilidad sin adoptar ninguna medida de seguridad (CS,
10.12.2003, GJ 282, 155).
730
tos patrimoniales y morales que se siguen del daño corporal (supra §§ 23 f

y 24 e); adicionalmente, es frecuente que este tipo de accidentes genere
daños reflejos o por rebote (supra § 25), tanto patrimoniales (supra § 25 b)
como morales (supra § 25 c), especialmente en aquellos casos con resulta-
do de muerte de la víctima del accidente (supra Nos 227 y 231).
En verdad, la ausencia de preguntas específicas en la materia deviene
en que todas las cuestiones relevantes pueden ser analizadas a la luz del
desarrollo efectuado en el capítulo especialmente dedicado al daño como
condición de la responsabilidad civil (Capítulo IV), lo que no justifica un
tratamiento especial en esta parte.
c. Responsabilidad del propietario o tenedor de vehículos motorizados
527. Régimen legal aplicable. a) Desde antiguo, en los derechos chileno y

comparado, la ley ha establecido un régimen especial de responsabilidad
para el propietario de vehículos motorizados conducidos por terceros.220
Con el correr del tiempo, las reglas especiales de responsabilidad se han
extendido a quienes tienen la cosa en virtud de un título personal o real
de mera tenencia (infra Nº 531).221 En esta sección sólo se hará referencia
a las principales soluciones que plantea el derecho vigente, sin pretensión
alguna de exhaustividad.
b) La Ley del tránsito establece que el propietario y el tenedor a cualquier
título de un vehículo motorizado son solidariamente responsables con el conductor
por los daños causados, a menos que acrediten que el vehículo fue usado
contra su voluntad (artículo 174 II).222 En el supuesto que el daño sea
causado por el remolque o acoplado del vehículo, la responsabilidad se
radica igualmente en el propietario del vehículo tractor.223
220 Una completa reseña comparada e histórica en Zelaya en Martinic 2004 373 (para
el derecho comparado) y 396 (para la evolución del derecho chileno).

221 La ley Nº 20.068 (DO 10.12.2005) extendió la responsabilidad solidaria al mero te-
nedor del vehículo, corrigiendo la situación legal anterior, que la excluía respecto de quien
gozaba efectivamente del vehículo y de quien lo recibía en uso de un tercero; sobre la anti-
gua exclusión de responsabilidad del mero tenedor, CS, 13.4.1999, F. del M. 485, 302.
222 El texto actual de la norma, incorporado por la ley Nº 20.068 (DO 10.12.2005), ad-
mite la excusa de que el vehículo fue usado ‘contra la voluntad’ del propietario o tenedor
que se pretende hacer responsable; en la versión inmediatamente anterior, incorporada por
la ley Nº 19.495 (DO 8.3.1997), se establecía la responsabilidad solidaria del propietario,
pero se admitía la excusa de haber sido utilizado el vehículo sin su conocimiento o autoriza-
ción expresa o tácita; la anterior Ley del tránsito (DO 7.2.1984) establecía que la responsa-
bilidad del propietario quedaba excluida si éste probaba ‘que el vehículo le ha sido tomado
sin su conocimiento o autorización expresa o tácita’; estas excusas dieron lugar a una abun-
dante jurisprudencia acerca del alcance de los términos ‘utlizado’ y ‘tomado’ y respecto de
las circunstancias en que se podía dar por establecida una ‘autorización’ (una exhaustiva
revisión jurisprudencial y doctrinaria en Zelaya en Martinic 2004 404).
223 Corte de Concepción, 23.8.1999, RDJ, t. XCVI, sec. 4ª, 199.
731
La regla plantea tres cuestiones interpretativas de importancia: la pri-

mera se refiere a la naturaleza de la responsabilidad del propietario y del
tenedor, en circunstancias que la ley señala que serán solidariamente res-
ponsables con el conductor; la segunda, a la extensión personal de la res-
ponsabilidad y, más precisamente, a quiénes deben ser tenidos a este efecto
por tenedores; la tercera, al alcance de la excusa que le es admitida al
propietario y tenedor, esto es, a las circunstancias en que se entiende que
el vehículo ha sido usado contra su voluntad.
En los párrafos siguientes serán sucesivamente analizadas, en su estruc-
tura más básica, estas tres preguntas.
528. Naturaleza jurídica de la responsabilidad del propietario y tenedor.

a) En principio, la responsabilidad del propietario o tenedor puede ser
estructurada de tres maneras. Ante todo, de acuerdo con las reglas genera-
les de la responsabilidad civil por el hecho ajeno, en cuyo caso se tratará
de una responsabilidad por culpa presumida, si el conductor es calificado
de dependiente, o por la culpa probada en la decisión de entregar el vehículo
a un tercero que no se encuentra en esa relación de dependencia. Un
segundo camino consiste en establecer la responsabilidad vicaria del pro-
pietario y tenedor, en cuyo caso éstos responden por los hechos culpables
del conductor, sin que sea necesario imputarles culpa alguna a ellos mis-
mos; en consecuencia, la responsabilidad participa de los caracteres del
régimen general, porque requiere de culpa del agente, pero agregando
un régimen de garantía que soportan el propietario y el tenedor, cuya
responsabilidad es establecida con prescindencia de todo juicio personal
de culpa (probada o presumida). Finalmente, se puede establecer un régi-
men de responsabilidad estricta en sentido propio, en cuya virtud el pro-
pietario o el tenedor son responsables, sin que medie juicio alguno acerca
de la culpa del conductor, ni de los civilmente responsables.224
b) Es inequívoco que la ley chilena sigue en la materia el segundo camino,
esto es, establece un régimen especial de responsabilidad vicaria, que tiene por
fundamento, por un lado, la culpa del conductor y, por otro, el riesgo creado
por el propietario o tenedor. En consecuencia, la responsabilidad del propieta-
rio o tenedor es estricta en la medida que no requiere de juicio de culpabilidad
respecto a su propia conducta, ni le es admisible la excusa de la propia diligen-
cia (como sí ocurre bajo las reglas generales del Código Civil);225 pero, al mismo
224 Un análisis de los diferentes sistemas, con preferencia por un régimen amplio de
responsabilidad estricta, en Zelaya en Martinic 2004 372.

225 Se ha fallado que “la responsabilidad solidaria que asigna el artículo 174, inciso 2º
de la ley 18.290 al propietario de un vehículo que ocasiona daños en una colisión tiene un
carácter objetivo, ya que se aparta de la teoría de la responsabilidad civil contenida en los
artículos 2314 y siguientes del Código Civil, que exige concurrencia de dolo o culpa” (Cor-
te de San Miguel, 19.7.1999, RDJ, t. XCVI, sec. 2ª, 66, también publicada en GJ 229, 153); y
que “la ley hace responsable objetivamente a quien detenta la titularidad del derecho de
dominio de un vehículo, porque no puede permanecer ajeno a la responsabilidad de su
conductor” (Corte de Antofagasta, 15.12.2001, GJ 273, 95); en el mismo sentido: Corte de
Santiago, 8.9.2003, GJ 279, 188, y Corte de Santiago, 22.4.2005, GJ 298, 298.
732
tiempo, no se trata de un régimen de responsabilidad estricta que se superpone

a la responsabilidad por negligencia que soporta el conductor, sino que depen-
de precisamente de que éste haya infringido un deber de cuidado. En conse-
cuencia, se trata de una garantía legal a favor de la víctima, surgida a condición
de que el conductor del vehículo haya incurrido en un ilícito civil.226
c) La responsabilidad vicaria respecto del uso de vehículos por terce-
ros presenta la ventaja de generar los incentivos adecuados, no sólo para
el óptimo nivel de cuidado en la elección de las personas a quienes se
confía el manejo del vehículo, sino también para que sea utilizado en un
óptimo nivel de actividad. Desde una perspectiva económica, una de las
principales ventajas de la responsabilidad estricta por sobre la responsabi-
lidad por culpa radica precisamente en su capacidad para regular el nivel
de actividad (supra Nº 310 a); en la medida que el nivel de circulación de
un vehículo es una variable manejada por su propietario o tenedor, la
imposición de un estatuto de responsabilidad vicaria evita que el vehículo
sea utilizado para actividades que presentan alto riesgo y escasa utilidad.
Así, la responsabilidad vicaria aparece como un instrumento adecuado para
regular el nivel de circulación de los vehículos motorizados. A su vez, la
regla establece una garantía frente a la víctima de que el propietario o
tenedor del vehículo, que suele ser más solvente que el conductor, asuma
la obligación indemnizatoria, bajo el supuesto de que aquélla tiene dere-
cho a percibirla en razón de la culpa del agente, de acuerdo a los demás
supuestos generales de la responsabilidad civil.227
d) La responsabilidad vicaria (o estricta por el hecho culpable ajeno)
es coherente con el régimen general de responsabilidad por accidentes
del tránsito asumido por nuestro derecho, como es la responsabilidad por
negligencia del conductor; sin embargo, el legislador ha querido que el
propietario y el tenedor del vehículo sean garantes de esa responsabilidad.
226 Así, a propósito de la responsabilidad del propietario se ha resuelto que “dicha res-
ponsabilidad legal objetiva supone, para poder ser establecida en sede jurisdiccional, la com-
probación de la responsabilidad personal del conductor del vehículo, cuando es un individuo
distinto del propietario, responsabilidad subjetiva referida a la infracción de las normas que
regulan el tránsito público, supuesto que el hecho lesivo se haya producido en ese entor-
no” (Corte de San Miguel, 19.7.1999, RDJ, t. XCVI, sec. 2ª, 66, también publicada en GJ
229, 153). Revisadas decenas de sentencias publicadas sobre la responsabilidad del propie-
tario entre los años 1998 y 2005, el autor no ha advertido ninguna en que ésta haya sido
establecida como una forma de responsabilidad estricta u objetiva en el sentido más fuerte,
en orden a que no sólo sería independiente de la culpa del propietario o tenedor, sino tam-
bién de que el conductor haya cometido un ilícito.
227 Por lo mismo, se ha fallado que esta garantía legal no puede ser dejada sin efecto por
acuerdo entre el propietario y el usuario, para lo cual “basta tener presente que el artículo
1545 del Código Civil se refiere al valor que los contratos tienen para sus celebrantes, pero lo
convenido en ellos no afecta o compromete a terceros, además, de que sus términos, en este
caso, no pueden modificar, sustituir o eliminar lo que la ley dispone en materia de responsa-
bilidad civil respecto del propietario de un vehículo, de ser responsable solidariamente con
el conductor de los daños causados a terceros” (CS, 13.4.1999, RDJ, t. XCVI, sec 1ª, 60).
733
La conclusión de que la responsabilidad del propietario y tenedor es

vicaria (esto es, se trata de una responsabilidad estricta por la negligencia
ajena) se infiere de la estructura normativa del título de la Ley del tránsito
dedicado a la responsabilidad, así como de la norma del artículo 174 II,
que establece la responsabilidad del propietario y tenedor del vehículo.
En efecto, la ley comienza estableciendo un régimen de responsabilidad
por culpa del conductor (artículos 170, 171 y 174 I) y señala, además,
algunas presunciones de responsabilidad que están asociadas a ilícitos in-
fraccionales, de modo que la responsabilidad civil está inequívocamente
fundada en la negligencia de quien maniobra el vehículo. Luego establece
que el propietario y el tenedor son solidariamente responsables con el
conductor, a menos que acrediten que el vehículo fue usado contra su
voluntad, de modo que la responsabilidad de aquéllos es una obligación
de garantía, que en ningún caso es más extensa que la obligación indem-
nizatoria asumida por el conductor en razón de su negligencia.
En otras palabras, todo indica que el propietario y tenedor no pueden
excusarse alegando su propia diligencia, como es típico de la responsabili-
dad vicaria (supra Nº 104); por otro lado, no pueden ser hechos responsa-
bles en casos en que no lo sería el conductor (porque se trata de una
obligación solidaria, que tiene los mismos requisitos de procedencia tanto
contra el conductor como contra el propietario y tenedor).
529. Regla especial para operaciones de leasing. a) La responsabilidad civil

del propietario recae sobre el arrendatario cuando ha mediado un contra-
to de arrendamiento con opción de compra irrevocable (operación de
leasing), cuya inscripción en el Registro de vehículos motorizados haya sido
solicitada con anterioridad al accidente (artículo 174 VI). La regla tiene su
origen en una reforma legislativa que ha dirimido un problema frecuente
en los accidentes del tránsito provocados por vehículos dados en leasing,
que aparecen registrados como propiedad de la empresa de leasing,228 la
que, en verdad, sólo financia la adquisición con una fuerte garantía repre-
sentada por la propiedad del vehículo.
En efecto, la operación de leasing es de naturaleza típicamente financie-
ra: la empresa de leasing adquiere el vehículo y lo arrienda al usuario, quien
luego de un determinado espacio de tiempo ejerce una opción de compra
por la cuota remanente y pasa a ser su dueño. En tanto no se ejerza la
opción de compra, la empresa de leasing es propietaria y el usuario mero
tenedor del vehículo. En consecuencia, una estricta aplicación del artículo
174 II deviene en la responsabilidad solidaria de la empresa de leasing.
La exclusión de la responsabilidad de quien es técnicamente propieta-
rio en este tipo de operaciones tiene por objeto hacerse cargo de esa natu-
raleza puramente financiera del negocio de leasing. La empresa de leasing
228 Sobre la responsabilidad de la empresa de leasing en su calidad de propietaria, bajo
el régimen legal vigente antes de la reforma de la ley Nº 20.068 (DO 10.12.2005), CS,
30.1.2001, GJ 247, 150.
734
no tiene ninguna injerencia en la puesta en circulación y utilización del

vehículo, limitándose a financiar su adquisición y conservando la propie-
dad por razones de garantía. La decisión sobre la puesta en circulación y
utilización del vehículo se radica exclusivamente en el usuario, quien es el
arrendatario en la operación de leasing, que en definitiva controla el ries-
go asociado al uso del vehículo.
b) Las condiciones para que la empresa de leasing no asuma la respon-
sabilidad y ésta se radique en el usuario de la operación son: i) la existen-
cia de un contrato de arrendamiento con opción de compra; ii) que la
opción de compra sea irrevocable; y iii) que se haya solicitado la inscrip-
ción en el Registro de vehículos motorizados con anterioridad al acciden-
te. A efectos de evitar que la empresa de leasing no corra siquiera con el
riesgo más directamente asociado a la operación financiera realizada, como
es el valor residual del vehículo, la ley establece que la víctima siempre
conserva la facultad para ejercer sus derechos sobre el vehículo que es
objeto del arrendamiento.
530. Excusa del propietario o tenedor del vehículo. a) A diferencia de lo

que ocurre en los regímenes de responsabilidad vicaria o estricta por el
hecho ajeno, la Ley del tránsito admite al propietario y tenedor la excusa de
que el vehículo que participó en el accidente fue usado en contra de su volun-
tad. Por definición, en esta hipótesis el propietario o tenedor no ha incidido
en la puesta en circulación del vehículo y, por consiguiente, en la creación
del riesgo; por lo mismo, tampoco ha podido tener control sobre el nivel de
actividad de quien lo usa contra su voluntad. Lo anterior justifica la configu-
ración de una excusa para el propietario o tenedor del vehículo. Bajo este
supuesto, la responsabilidad se radica exclusivamente en el conductor que
ocasiona un daño infringiendo un deber de cuidado.
Desde esta perspectiva, a efectos de la configuración de la excusa, lo
determinante es si puede atribuirse al propietario o tenedor haber creado el
riesgo de que un tercero maneje su vehículo con imprudencia, causando
daño a terceros. Si ninguna influencia ha tenido en la utilización del vehícu-
lo y en la creación del riesgo asociado, su responsabilidad no se encuentra
justificada. La ley, sin embargo, va más allá, y acepta la excusa sólo en casos
en que el vehículo fue usado contra la voluntad del propietario o tenedor.
b) Antes de la reforma legal que limita la excusa del propietario o
tenedor a los casos en que el uso del vehículo se efectúe contra su volun-
tad, la jurisprudencia tendió a ser estricta al momento de admitir, bajo las
antiguas reglas, que el vehículo había sido tomado o usado ‘sin conoci-
miento o autorización expresa o tácita’ del propietario. Así, se entendió
que existía esa autorización si las llaves fueron entregadas por el hijo de la
dueña, quien, a su vez, las sacó sin autorización de su madre;229 y, en gene-
229 Corte de Santiago, 28.5.1992, GJ 143, 99, en un fallo que Zelaya en Martinic 2004
404 vincula a la extensión de la responsabilidad del propietario en casos de autorización

dada por algún miembro del grupo familiar al que pertenece el automóvil.
735
ral, se entendió que si a un trabajador se le había entregado el uso de un

vehículo para fines laborales, no podía negarse que el uso estaba autoriza-
do, aunque lo hiciera luego de cumplida la jornada de trabajo, para fines
privados y ese uso particular estuviese prohibido por el empleador.230 Por
el contrario, se aceptó la excusa de que quien deja un vehículo en man-
tención no autoriza tácitamente para que sea sacado a circulación (sin
perjuicio de la responsabilidad del dueño del taller).231
La norma vigente no puede ser entendida en términos que se exija
una prohibición explícita (de lo contrario, al ladrón se le podría tener por
autorizado). Pero resulta inequívoco el propósito del legislador de estre-
char el ámbito de las excusas aceptables, de modo que la responsabilidad
alcance todas las situaciones en que el conductor tuvo acceso al uso del
vehículo en virtud de una aquiescencia expresa o tácita del propietario o
tenedor, aunque luego haya abusado de esa autorización. Desde luego,
además, están incluidos en la responsabilidad todos los contratos que au-
torizan el uso del vehículo (comodato, arrendamiento, trabajo). Más allá
de estos casos evidentes, corresponderá a la jurisprudencia trazar la línea
entre el uso que da lugar a responsabilidad, porque no está prohibido
explícita ni implícitamente, y las situaciones fronterizas en que debe en-
tenderse que la falta de autorización tiene el sentido de una prohibición
implícita (como podría ser el caso del accidente provocado por quien está
encargado de lavar el automóvil y lo usa sin autorización alguna).
531. Cúmulo de responsabilidades: contribución a la deuda. a) En gene-

ral, frente a la ausencia de una excusa suficiente, el propietario y el tene-
dor del vehículo motorizado resultan solidariamente responsables con el
conductor por los perjuicios causados. En estas circunstancias, la víctima
puede demandar la totalidad del daño indistintamente al conductor, al
propietario o al tenedor del vehículo. Lo usual será que todos sean con-
juntamente demandados para que se declare la obligación solidaria de
pagar la indemnización. El propietario y el mero tenedor del vehículo
serán con frecuencia más solventes y, por lo mismo, contra ellos se dirigirá
la acción de pago. En estas circunstancias, resulta relevante determinar si
tienen derecho a un reembolso del conductor (y el propietario del tene-
dor, o viceversa).
En verdad, el propietario y el tenedor del vehículo son garantes ante la
víctima de la obligación indemnizatoria que tiene por antecedente el acci-
dente atribuible a la culpa del conductor; por lo mismo, el accidente tiene
su fuente exclusivamente en la infracción de un deber de cuidado por el
conductor. Por tratarse de una obligación de garantía, el propietario y el
tenedor tienen acción de reembolso contra el conductor responsable, a
menos que se les pueda imputar a ellos mismos negligencia. La solidari-
230 Corte de Temuco, 29.6.1972, RDJ, t. LXIX, sec. 4ª, 66; CS, 22.11.1976, RDJ, t. LXXIII,
sec. 4ª, 234; CS, 23.5.1977, RDJ, t. LXXIV, sec. 4ª 281.

231 CS, 11.11.1997, F. del M. 473, 324.
736
dad se agota en la obligación al pago de la deuda, pero no alcanza a la

obligación de contribuir a la deuda que cada uno de los responsables tie-
ne respecto de quien indemnizó a la víctima (supra Nº 279).
Si la relación entre el propietario o tenedor y el conductor es de de-
pendencia, y al propietario se le puede imputar culpa, las reglas de contri-
bución a la deuda obligan a hacerse cargo de esa circunstancia, aunque al
nivel de la obligación a la deuda el propietario y el tenedor sean responsa-
bles con independencia de su propia culpa (supra Nº 125).
b) También se puede producir concurrencia entre el propietario y el
tenedor en sede de contribución a la deuda. Ese sería el caso, por ejem-
plo, si el tenedor ha omitido deberes de cuidado respecto del dependien-
te a quien ha confiado el vehículo y por cuya negligencia se ha producido
el accidente. Si el propietario es demandado por la víctima y debe pagar la
indemnización, no sólo tendrá acción subrogatoria en contra del conduc-
tor, sino también en contra del tenedor, cuya culpa se presumiría en ese
evento, de conformidad con la regla del artículo 2320.
c) En suma, en la medida que quien se encuentra obligado a la deuda
no ha contribuido con su conducta culpable a generar la obligación in-
demnizatoria y sólo ha debido pagarla por su condición de garante, habrá
acción de reembolso para recuperar lo pagado. De modo análogo a quien
garantiza una obligación ajena en el ámbito contractual (típicamente el
fiador), no existe en este caso una obligación de contribución a la deuda.
Por el contrario, si ha mediado una conducta culpable que ha contribuido
a la génesis de la obligación indemnizatoria, habrá también una obliga-
ción de contribuir a la deuda. En último término, la gravedad de la culpa
y la influencia causal que han tenido los hechos de cada cual en la ocu-
rrencia del daño son, a la vez, fuente de la responsabilidad y criterio de
distribución de la carga de indemnizar el daño (supra Nos 279 y 289).
532. Alcance del concepto de tenedor. Del contexto histórico de la norma

del artículo 174 II se infiere que el legislador ha querido ampliar el con-
junto de garantes de la obligación indemnizatoria que pesa sobre el con-
ductor negligente. Para atribuir responsabilidad vicaria, tanto al propietario
como al tenedor, como obligados solidarios de la obligación indemnizato-
ria del conductor, el legislador ha considerado, por una parte, que al pro-
pietario se le presume guardián del vehículo y, por otra, que un título de
mera tenencia es asimismo antecedente suficiente de que la cosa se en-
cuentra bajo el cuidado y control de quien lo detenta. Por consiguiente,
debe entenderse que la norma comprende cualesquiera títulos de mera
tenencia, sea que emanen de derechos reales de uso o goce o de derechos
personales provenientes de contratos de arrendamiento, comodato u otros
nominados o innominados. Todo indica, en consecuencia, que el legisla-
dor ha empleado el concepto de tenedor en su sentido técnico, de quien
tiene la cosa por cualquier título, reconociendo dominio ajeno (como
arrendatario, comodatario o usufructuario, por ejemplo). Lo decisivo,
entonces, es que pueda hacer uso del vehículo por derecho propio (per-
sonal o real), con independencia de si ello deriva de un título oneroso o
737
gratuito.232 En circunstancias que la posición del tenedor provisto de título

no puede ser más gravosa que la de quien lo carece, debe entenderse para
efectos de la responsabilidad que es también tenedor quien lo sea a título
meramente precario o a consecuencias de un hecho ilícito.
533. Otros responsables del accidente. a) Las hipótesis generales de res-

ponsabilidad por el hecho de terceros son plenamente aplicables a los
accidentes del tránsito. De este modo, quien tenga bajo su cuidado a las
personas que han intervenido con su culpa en la materialización de un
accidente del tránsito podrá ser hecho responsable según las reglas y prin-
cipios que regulan la responsabilidad por el hecho de incapaces (supra
§ 16) y por el hecho ajeno (supra § 17).
b) La responsabilidad por el hecho ajeno suele adquirir relevancia en
el contexto de actividades empresarialmente organizadas. En la práctica,
es frecuente que el empresario utilice vehículos de transporte o carga que
son operados por sus trabajadores para el cumplimiento de sus funcio-
nes.233 El estatuto de responsabilidad del empresario (supra § 18) suele
resultar plenamente aplicable en estos casos. El empresario puede resultar
responsable tanto por su hecho propio (supra § 18 b), como por su culpa
en el hecho ajeno (supra § 18 a).
c) A su vez, además de la culpa del conductor, el accidente puede ser
atribuible a negligencias de terceros, como ocurre con el garaje que deja
los frenos en mal estado; con el establecimiento de revisión técnica que
otorga una autorización falsa o da por acreditado un estado del vehículo
que no corresponde a la realidad (artículo 174 IV); con el funcionario que
otorga una licencia de conducir en infracción a la ley (artículo 174 III),
sin perjuicio de la responsabilidad municipal. A situaciones de estos tipos
se refiere la parte final del artículo 174 II de la Ley del tránsito, al señalar
que la responsabilidad solidaria del conductor, propietario y tenedor es
sin perjuicio de la responsabilidad de terceros de conformidad con la le-
gislación vigente.
232 Así es la interpretación de tenedor (Halter) en la ley alemana sobre accidentes del
tránsito (Kötz/Wagner 2006 200).

233 Se ha fallado que “el empresario –desde el instante que tiene bajo su orden y direc-
ción a su dependiente– está obligado a vigilar su conducta para evitar que ocasione daños
a otro. Es natural, por tanto, suponer que si el daño se ha producido es porque la vigilan-
cia no fue eficaz o no se tomaron las medidas para impedirlo. Producido un acto ilícito del
dependiente (chofer del camión), la ley presume la responsabilidad del empleador, la que
se basa en una omisión, descuido o negligencia de su parte, ya que ella hizo posible el ac-
tuar reprochable” (Corte de Concepción, 7.11.1995, RDJ. t. LXXXII, sec. 4ª, 280); véase
también: CS, 14.7.1937, RDJ, t. XXXIV, sec. 1ª, 389; CS, 15.4.1939, RDJ, t. XXXVI, sec. 1ª,
544; CS, 23.8.1951, RDJ, t. XLVIII, sec. 4ª, 186; Corte de Iquique, 21.10.1952, RDJ, t. L, sec.
4ª, 5; CS, 19.6.1954, RDJ, t. LI, sec. 1ª, 216; CS, 11.12.1958, RDJ, t. LV, sec. 4ª, 209; Corte de
Santiago, 28.12.1961, RDJ, t. LVIII, sec. 4ª, 374; y CS, 13.11.1980, F. del M. 264, 337.
738
534. Responsabilidad del propietario por su propia culpa. La responsabili-

dad del propietario por el hecho ajeno, sea bajo el régimen de responsabi-
lidad vicaria del artículo 174 II de la Ley del tránsito o de la responsabilidad
por el hecho ajeno del Código Civil, debe entenderse sin perjuicio de la
responsabilidad que al propietario puede corresponderle por su propia
culpa, como ocurre si infringe los deberes de cuidado referidos a la man-
tención del vehículo (artículo 175). Esta responsabilidad por el hecho pro-
pio del propietario puede ser de interés para la víctima si el accidente
ocurrió sin culpa del conductor.
d. Responsabilidad del Fisco y de las municipalidades por accidentes del tránsito

vehicular y de peatones
535. Norma especial de responsabilidad del Fisco y de las municipalida-

des. El Fisco y las municipalidades responden en el derecho chileno por
falta de servicio según el estatuto general de responsabilidad que les resul-
ta aplicable (supra § 40). Las hipótesis de culpa infraccional de órganos de
la Administración del Estado y de las municipalidades no son frecuentes.
Por lo general, la responsabilidad se construye sobre la base de una falta
de servicio que es determinada por el juez, que se ve en la necesidad de
establecer un límite entre las potestades que poseen los órganos públicos y
los deberes de servicio que se asocian a esos poderes jurídicos.
En materia de accidentes del tránsito y en vías públicas en general, la
Ley del tránsito establece un tipo muy importante de ilícito infraccional,
atribuyendo responsabilidad civil al Fisco y a las municipalidades si un
accidente se ha debido al mal estado de las vías públicas, o a su falta o inade-
cuada señalización (artículo 174 V). En este caso, el funcionamiento anor-
mal del servicio se muestra en el ‘mal estado de la vía’ o en la ‘falta de
señalización’, que condicionan la materialización del accidente.
La ley facilita el ejercicio de la acción indemnizatoria, otorgando ex-
presamente competencia al juez civil que corresponda según las reglas del
Código Orgánico de Tribunales y estableciendo que el juicio se tramitará
de acuerdo a las reglas del juicio sumario (artículo 174 V in fine).
536. Naturaleza jurídica de la responsabilidad del Fisco y municipalidades.

a) La jurisprudencia ha entendido que la responsabilidad del Fisco y las
municipalidades, de conformidad con la Ley del tránsito, es por falta de
servicio, con la particularidad de que ésta se infiere del mal estado de la
vía o la inadecuada señalización (esto es, de la circunstancia que el acci-
dente se deba a un defecto de la vía o de señalización se presume un
incorrecto funcionamiento del servicio).234
234 CS, 28.7.1999, RDJ, t. XCVI, sec. 5ª, 94; CS, 7.5.2001, RDJ, t. XCVIII, sec. 1ª, 88; CS,
29.1.2002, GJ 259, 17; CS, 5.3.2002, RDJ, t. XCIX, sec. 1ª, 27, publicada también en F. del
M. 496, 1.
739
La presunción es análoga a la presunción de culpa por el hecho pro-

pio prevista en el artículo 2329 del Código Civil. La falta de servicio se
tendrá por presunta en la medida que el mal estado de la vía y la falta de
una adecuada señalización amenacen un daño intenso, que según la expe-
riencia en la generalidad de los casos se deberá a un defecto del servicio
que no responde a las expectativas del público.235
b) Como es usual en este tipo de responsabilidad, es necesario un jui-
cio de valor respecto del estado exigible de las vías y de su señalización.
Este juicio es normativo, en la medida que exige una valoración de lo que
resulta exigible como estándar de servicio. Es la infracción a ese estándar,
que define el nivel de servicio que se puede esperar de la Administración,
lo que permite calificar, a efectos de responsabilidad patrimonial, la vía en
mal estado o la señalización de inadecuada (supra Nos 348 b y 349).236
En otras palabras, que el pavimento sea irregular e incluso que haya
baches más o menos profundos (especialmente en municipios pobres),
forma parte de las expectativas que puede hacerse un conductor diligente
acerca del servicio público; por el contrario, si existe un hoyo no señaliza-
do en la acera, que permite la caída de los peatones,237 o si una zanja
profunda en la calzada no está señalizada,238 o una calle es diseñada de
manera que el agua de las lluvias inunde una vivienda,239 debe inferirse
que existe una falta de servicio, que da lugar a la indemnización del daño
provocado.
Como es típico en el caso de las presunciones de falta de servicio, de la
calificación de un resultado como defectuoso (mal estado de la vía o inade-
cuada señalización), se infiere una deficiencia en el servicio, con indife-
rencia del preciso lugar en que ella se produjo. En definitiva, el resultado
235 En este sentido, se ha fallado que “establecido el deber del municipio de mantener
las aceras en estado de transitar por ellas o al menos señalizar debidamente los peligros, no
es necesaria prueba alguna de las razones que llevaron al municipio a incurrir en esa falta
de servicio, pues es característico de este tipo de responsabilidad que baste que un acciden-
te se haya producido a consecuencia de no haberse cumplido la función que la ley asigna
al órgano público respectivo, para que la responsabilidad quede configurada” (CS, 7.5.2001,
RDJ, t. XCVIII, sec. 1ª, 88).
236 Por eso, resulta excesivo el deber de cuidado establecido en CS, 13.9.1999, RDJ,
t. XCVI, sec. 4ª, 236, publicada también en F. del M. 490, 2041, en que se condenó a la Mu-
nicipalidad de Viña del Mar en circunstancias que un automovilista viró sin respetar el de-
recho preferente de paso, atropellando a un menor y causándole la muerte, porque se estimó
que la municipalidad era responsable de que faltase en ese lugar un semáforo de cuatro
tiempos, que habría podido evitar el accidente; el equilibrio entre el nivel de seguridad po-
sible y el alcanzable es usualmente una tarea política, que corresponde a los órganos públi-
cos que deben distribuir porciones presupuestarias, de modo que es en extremo delicada
la tarea judicial de definir el umbral jurídico en que la ausencia de un dispositivo o medida
de seguridad es fuente de responsabilidad por daños.
237 Corte de Concepción, 15.9.1999, confirmada por CS [cas. fondo], 10.8.2000, RDJ,
t. XCVII, sec. 5ª, 132.

238 CS, 7.5.2001, RDJ, t. XCVIII, sec. 1ª, 88.
239 CS, 3.5.2001, RDJ, t. XCVIII, sec. 5ª, 87, y CS, 27.11.2003, GJ 281, 64.
740
es sintomático de una falla atribuible a la organización del servicio público

en su conjunto, que permite construir inductivamente la infracción al es-
tándar de conducta que la Administración debió observar (supra Nº 370).
537. Responsabilidad municipal y fiscal por accidentes del tránsito.

a) La mantención en buen estado de las vías públicas pertenece natu-
ralmente a las municipalidades. Los municipios tienen la administración
de los bienes nacionales de uso público existentes en la comuna (Ley
de municipalidades, artículo 5º letra c), de manera que les correspon-
de una función general de cuidado respecto de las calles y aceras. Ade-
más, cada municipio debe tener una unidad encargada de ejecutar me-
didas relacionadas con la vialidad urbana y rural (Ley de municipalida-
des, artículo 24 letra e) y otra encargada de señalizar adecuadamente
las vías públicas (Ley de municipalidades, artículo 26 letra c).240 A su vez,
la Ley del tránsito refuerza este último deber de servicio al atribuirles
responsabilidad por la instalación y mantención de la señalización del
tránsito, y por el buen funcionamiento de las señales luminosas (artícu-
los 100 y 112). A lo anterior se agrega la regla general de responsabili-
dad del artículo 174 V.
b) En iguales términos que las municipalidades, el Fisco responde por
la falta de servicio en la mantención y señalización de caminos y vías de
uso público entregadas al cuidado de órganos de la Administración del
Estado (como el Servicio de Vivienda y Urbanismo y la Dirección de Viali-
dad). Como en el caso de los municipios, a la responsabilidad del Estado
se aplican los criterios normativos de falta de servicio presumida referidos.
c) Se ha estimado que existe responsabilidad municipal por falta de
señalización y mal estado de las aceras no obstante el actuar imprudente
de la víctima, supuesto en el cual no procede eximir de responsabilidad al
municipio, pero sí reducir el monto de la indemnización en razón de lo
dispuesto en el artículo 2330 del Código Civil.241
538. Responsabilidad por accidentes sufridos por peatones. a) Las munici-

palidades tienen el deber de comprobar que las aceras de su comuna, en
sus áreas urbanas, estén dispuestas para el tránsito de peatones, y en cum-
plimiento del artículo 100 de la Ley del tránsito, les cabe la obligación de
instalar, mantener o hacer mantener las señales de advertencia de peligro
en caso de ejecución de trabajos en ellas, a fin de precaver a los usuarios
240 Excepcionalmente, las empresas de ferrocarriles responden de los daños que se cau-
sen en accidentes ocurridos en cruces ferroviarios mal señalizados, según dispone a contra-
rio sensu el artículo 107 de la Ley del tránsito.
241 Se ha estimado que existe responsabilidad municipal por falta de señalización y mal
estado de las aceras no obstante el actuar imprudente de la víctima, supuesto en el cual no

procede eximir de responsabilidad al municipio, pero sí reducir el monto de la indemniza-
ción en razón de lo dispuesto en el artículo 2330 del Código Civil (CS, 29.1.2002, GJ 259,
17, publicada también en F. del M. 498, 660).
741
del riesgo que corren.242 Como en el caso de las vías del tránsito, la respon-
sabilidad está sujeta a los criterios de exigibilidad del servicio, atendidas
las circunstancias (supra Nos 348 b y 349).
La jurisprudencia ha entendido a estos efectos que resulta aplicable la
regla del artículo 174 V de la Ley del tránsito a los accidentes de peatones
en las aceras mal conservadas, pues esa norma debe ser aplicada indistin-
tamente al desplazamiento de vehículos y peatones por vías de uso públi-
co, según resulta del uso general de las palabras, y, además, de las
definiciones extensivas que el artículo 2º de la referida Ley del tránsito
hace de los vocablos ‘tránsito’ y ‘vía’.243
b) Si las obras son emprendidas por el Servicio de Vivienda y Urbanis-
mo, por la Dirección de Vialidad u otro órgano de la Administración del
Estado, la responsabilidad corresponde al Fisco, de conformidad con el
artículo 174 V de la Ley del tránsito y las reglas generales sobre responsa-
bilidad patrimonial de las administraciones públicas (supra § 40).
e. Responsabilidad por licencias o certificaciones irregulares
539. Responsabilidad de funcionarios por entrega irregular de licencias de

conducir. a) La Ley del tránsito establece expresamente el ilícito de otor-
gamiento irregular de licencias para conducir. Al efecto dispone que los
funcionarios responsables de otorgar esas licencias, sean o no municipa-
les, que infrinjan en el ejercicio de esa función las normas legales aplica-
bles son solidariamente responsables de los daños y perjuicios causados
por la culpa del conductor (artículo 174 III). La ley establece una obliga-
ción de garantía, que es indiferente de la influencia causal que haya teni-
do la irregularidad incurrida en la producción del daño. Como en el caso
del propietario, la responsabilidad es estricta sólo una vez que se ha esta-
242 En este sentido: CS, 28.7.1999, RDJ, t. XCVI, sec. 5ª, 94, en que se declaró la res-
ponsabilidad municipal por un accidente experimentado por una transeúnte que sufrió le-
siones al pasar sobre un tablón de madera, colocado a raíz del mal estado de la acera para
el paso peatonal, sin señalización, cayendo al suelo sobre su extremidad superior derecha;
CS, 5.3.2002, RDJ, t. XCIX, sec. 1ª, 27, publicada también en F. del M. 496, 1, en que se
declara la responsabilidad municipal por la caída mortal de dos señoras a un desagüe mal
señalizado; y CS, 24.11.2003, GJ 281, 80, publicada también en F. del M. 516, 3034, en que
se da por correctamente establecida la responsabilidad por la torcedura seria de un tobillo
sufrido por una transeúnte a consecuencia del mal estado de la vereda, que no estaba seña-
lizada; en el mismo sentido, Corte de Concepción, 15.9.1999, confirmada por CS [cas. fon-
do], 10.8.2000, RDJ, t. XCVII, sec. 5ª, 132; CS, 7.5.2001, RDJ, t. XCVIII, sec. 1ª, 88; y CS,
7.5.2002 RDJ, t. XCIX, sec. 5ª, 104.
243 En CS, 7.5.2001, RDJ, t. XCVIII, sec. 1ª, 88, se sostuvo que el antiguo inciso final
(hoy quinto) del artículo 174 de la Ley del tránsito debe ser indistintamente aplicado al
desplazamiento de vehículos y peatones por vías de uso público, según resulta del uso ge-
neral de las palabras y, además, de las definiciones extensivas que el artículo 2º de la Ley
del tránsito hace de los vocablos ‘tránsito’ y ‘vía’.
742
blecido la culpa del conductor (esto es, probada esta última, no se admite
la excusa de que la entrega irregular de la licencia no fue causalmente
determinante en el perjuicio sufrido por el demandante).
b) Además del funcionario, puede resultar responsable la municipali-
dad que haya otorgado irregularmente la licencia. Pero en este caso no se
aplica la regla del artículo 174 III, sino las reglas generales de responsabili-
dad municipal por falta de servicio (supra § 40).
540. Responsabilidad de los concesionarios de establecimientos de revi-

sión técnica. a) Mientras la responsabilidad por el otorgamiento irregular
de licencias de conducir es conexa a la culpa en la conducción, los debe-
res de cuidado de los concesionarios de establecimientos de revisión técni-
ca se relacionan con el buen estado del vehículo. Por lo mismo, mientras
la responsabilidad en el primer caso es dependiente de que el accidente se
haya debido a la culpa del conductor, en el segundo está condicionada a
que el accidente se haya producido por “desperfectos del vehículo respec-
to del cual se hubiese expedido un certificado falso, ya sea por no haberse
practicado realmente la revisión o por contener afirmaciones de hechos
contrarios a la verdad” (artículo 174 IV).
b) Cabe la duda acerca del alcance de esta responsabilidad. Una hipó-
tesis consiste en exigir una relación de causalidad entre la negligencia del
concesionario del servicio de revisión técnica que incurre en falsedad al
otorgar el certificado y los daños sufridos por el demandante; en tal caso,
la responsabilidad sólo podría darse por establecida respecto de daños
que provengan de un accidente causado por un desperfecto no consigna-
do en la revisión y que habría dado lugar a negar la autorización. Una
hipótesis alternativa es que determinado el ilícito de haberse entregado
un certificado falso, por no haberse efectuado la revisión o por contener
afirmaciones contrarias a la verdad, el concesionario se transforma ipso
iure en solidariamente responsable, con la sola condición de que el acci-
dente se haya debido a desperfectos del vehículo. En principio, pareciera
que esta segunda alternativa resulta más correcta, porque es la que mejor
se aviene con la idea de responsabilidad solidaria, que es una garantía
legal que tiene por precisas condiciones el ilícito del establecimiento y
que un desperfecto del vehículo haya sido causa del accidente; por tratar-
se de una obligación de garantía, no está determinada por el fin de la
norma protectora, como ocurriría de acuerdo con la primera hipótesis, de
modo que basta que se cumplan los requisitos formales para que resulte
aplicable la norma especial del artículo 174 IV.
c) Conviene tener presente que el otorgamiento de un certificado de
revisión técnica sin haber realizado realmente la revisión o que contenga
afirmaciones relevantes de hechos contrarios a la verdad, es una conducta
constitutiva de delito (artículo 196 B letra g). El dolo requerido y el tipo
penal son similares a los delitos de falsificación instrumental (Código Pe-
nal, Título IV, §§ 4 y 5).
En el ámbito civil la exigencia de una conducta dolosa o extremada-
mente descuidada está implícitamente contenida por la norma del artícu-
743
lo 174 IV de la Ley del tránsito, que establece la responsabilidad solidaria

respecto del concesionario que haya entregado un certificado falso, enga-
ñando acerca de la realización efectiva de la revisión o porque se afirman
hechos contrarios a la verdad. En otras palabras, la garantía civil solidaria
del concesionario exige que le sea atribuible dolo o culpa grave en el
otorgamiento del certificado falso.
f. Responsabilidad de los concesionarios de obra pública
541. Principio: la responsabilidad del Estado no se extingue en virtud de

la entrega en concesión de calles o caminos. a) El Fisco y las municipalida-
des tienen deberes legales de servicio, que les hacen responsables de los
accidentes que se deban al mal estado de las vías públicas o a la falta o
inadecuada señalización (artículo 174 V). De acuerdo a los principios que
rigen la materia, el Fisco y las municipalidades conservan una responsabi-
lidad subsidiaria en la hipótesis de delegar en privados la prestación de un
servicio que por ley les corresponde desarrollar (supra Nº 367). Desde el
punto de vista de la víctima, la delegación convencional resulta inoponible
en razón del efecto relativo de los contratos. En verdad, el principio no
parece ser muy diferente del que rige las relaciones privadas, en el sentido
que ningún acuerdo entre particulares puede limitar la responsabilidad
de éstos por los deberes de conducta que tienen respecto de terceros.
b) Sin embargo, nada obsta a que leyes especiales puedan establecer
reglas diferentes en la materia (supra Nº 368). Ese no es el caso de las
concesiones camineras, donde la ley especial sigue a la regla general (Ley
de concesiones, artículo 35). En consecuencia, todo indica que el Estado y
las municipalidades conservan una responsabilidad directa por el mal esta-
do de las vías o una inadecuada señalización, sin que les sea admisible la
excusa de haber delegado en terceros la prestación del servicio público.
La condición de la responsabilidad del Fisco y de las municipalidades
en esta hipótesis es que la empresa concesionaria haya mantenido la vía
en mal estado o con defectos de señalización que no responden a las ex-
pectativas normativas del público. En otras palabras, la empresa concesio-
naria debe haber incurrido en una falta en la prestación del servicio que
le ha sido delegada; dadas esas condiciones surge la responsabilidad del
órgano público. En consecuencia, el Fisco y las municipalidades respon-
den estricta o vicariamente por el hecho culpable de los concesionarios de
calles o caminos públicos.244
c) Al argumento anterior se agrega que el dominio de los bienes nacio-
nales de uso público no se privatiza en razón del contrato de concesión;
incluso si el concesionario adquiriere bienes sin recurrir al procedimiento
de expropiaciones, está sujeto a limitaciones en la facultad de disposición
y pasan a dominio público al término de la concesión (Ley de concesio-
244
Así, también, Viñuela en Baraona 2003 b 135.
744
nes, artículo 15). El concesionario se obliga a construir y mantener las vías

públicas concesionadas y tiene el derecho a explotarlas económicamente
por el tiempo y condiciones establecidos en el contrato de concesión, pero
no se le transfiere dominio sobre lo construido sobre bienes fiscales o
nacionales de uso público.245
d) El Fisco tiene dos caminos para ser restituido de lo que haya debido
pagar a terceros en razón de accidentes sufridos por usuarios de las vías
concesionadas. Ante todo, las bases de licitación usualmente obligan a con-
tratar seguros a favor de los particulares por los daños que sufran los usua-
rios por la falta del servicio debido, y, en el caso del Fisco, por las
indemnizaciones que se haya visto obligado a pagar. Además, el Fisco tiene
una acción restitutoria, porque si bien el contrato de concesión no empece
al tercero, sí obliga al concesionario a dejar indemne al órgano público que
ha otorgado la concesión. Esta obligación restitutoria, que tiene su funda-
mento en el derecho común, está usualmente refrendada en las bases de
licitación, que luego pasan a formar parte del contrato de concesión.
542. Responsabilidad directa de las empresas concesionarias. a) Sin per-

juicio de las obligaciones restitutorias que las concesionarias contraen para
con el Estado en virtud del contrato de concesión de obra pública, la Ley
de concesiones establece el deber del concesionario de indemnizar a los
usuarios que experimenten perjuicios derivados de la explotación de las
obras que son objeto del contrato de concesión; sólo se excluye esta res-
ponsabilidad si los daños son exclusivamente imputables a medidas im-
puestas por el Ministerio de Obras Públicas, después de haber sido
adjudicado el contrato (artículo 35). En consecuencia, nada obsta a que
un particular decida demandar directamente al concesionario.
b) La responsabilidad del concesionario, en el caso de caminos y auto-
pistas, se puede calificar tanto en términos contractuales como extracon-
tractuales. La responsabilidad contractual se funda en que el usuario del
camino o autopista recibe un servicio por el cual debe pagar directamente
un peaje al concesionario. Ello se refleja en el peaje. A cambio de éste, el
concesionario debe permitir el tránsito y garantizar las debidas condicio-
nes de seguridad. La responsabilidad extracontractual se funda, análoga-
mente a la responsabilidad del Estado por falta de servicio, en la calificación
que enseguida se hace respecto del estándar de cuidado.
c) La Ley de concesiones establece los estándares de cuidado especia-
les que debe observar el concesionario durante la fase de explotación de
la obra. La regla es vaga en materia de responsabilidad civil: por un lado,
establece un deber general de mantener las obras, sus accesos, señaliza-
ción y servicios en condiciones normales de utilización (artículo 23 Nº 1);
por otro, obliga a facilitar el servicio en condiciones de absoluta normali-
dad, suprimiendo las causas que originen peligrosidad a los usuarios (artícu-
lo 23 Nº 2 letra a). En consecuencia, el concepto que define el deber de
245 Silva 1995 223.
745
servicio es la normalidad (supra Nos 348 b y 369), lo cual hace referencia a

un estándar necesariamente normativo y no puramente estadístico, como
podría también asumirse a primera vista. Todo indica que el legislador no
ha establecido en la materia un deber de cuidado que excede al que nor-
malmente rige respecto del mantenimiento y señalización de calles y cami-
nos de conformidad con la Ley del tránsito (artículo 174 V).
g. Seguro de daños por daños provocados por accidentes del tránsito
543. El seguro automotriz obligatorio. Ley 18.490. a) Los accidentes del

tránsito han sido universalmente materia de seguros obligatorios. Se trata
típicamente de daños que amenazan indiferenciadamente a muchas perso-
nas y que provienen de cientos de miles de fuentes de riesgo a que nos
exponemos diariamente. El seguro obligatorio puede estar estructurado como
un seguro de responsabilidad o como uno de daños a terceros (infra Nº 856).
En el derecho chileno, el seguro obligatorio por accidentes del tránsi-
to está establecido como un seguro de daños a terceros, esto es, la indemniza-
ción se devenga por el solo hecho del accidente, sin consideración a la
culpa en que haya incurrido el conductor (infra Nº 856). En tal sentido,
presenta analogías con otro importante estatuto protector, como es el de
los accidentes del trabajo (supra Nº 496).
b) El seguro obligatorio se establece como requisito de admisibilidad
para el tránsito de vehículos motorizados (Ley de seguro obligatorio del
tránsito, artículo 1º).246 La obligación de contratar el seguro reside en el
propietario del vehículo. A estos efectos, se tiene por propietario a la per-
sona a cuyo nombre el vehículo esté inscrito en el registro correspondien-
te; el seguro se entiende tomado por quien lo haya contratado y por sus
sucesores en el dominio del vehículo (artículo 4º).247
c) El seguro obligatorio sólo cubre los daños personales (artículo 1º),248
consistentes en lesiones o muerte, sufridos por el conductor del vehículo,
por las personas transportadas o por cualquier tercero afectado, como pue-
de ser un peatón (artículo 24).
Como es usual en los seguros obligatorios, la ley establece límites a los
montos indemnizables: 150 unidades de fomento en caso de muerte; 150
246 En esta sección toda referencia legal debe entenderse hecha a la ley Nº 18.490, que
establece un seguro obligatorio de accidentes personales causados por circulación de vehícu-

los motorizados. La ley entiende por vehículo motorizado el que está destinado a despla-
zarse en el medio terrestre, con propulsión propia, que se encuentre destinado por su
naturaleza al transporte o traslado de personas o cosas y sujeto a la obligación de obtener
permiso de circulación para transitar; asimismo están comprendidos los remolques, acopla-
dos, casas rodantes o similares (artículo 2º).
247 En el caso de los acoplados y remolques, la misma norma impone la carga al pro-
pietario del vehículo tractor.

248 La misma norma establece que los daños a los vehículos están garantizados, a falta
de otros seguros, por una prenda legal sin desplazamiento.
746
unidades de fomento, en caso de incapacidad total; 90 unidades de fo-

mento, en caso de incapacidad permanente parcial; y 90 unidades de fo-
mento, por concepto de gastos de hospitalización o de atención médica,
quirúrgica y farmacéutica (artículo 25).249 El régimen se extiende a los
daños personales sufridos a consecuencia de accidentes de la locomoción
colectiva y taxis colectivos; aunque el texto de la norma es oscuro, debe
entenderse que su sentido es que los montos referidos alcancen a cada
una de las víctimas de esos accidentes (artículo 25 III).250
Las indemnizaciones por muerte y por incapacidades permanentes no
son acumulables, de modo que si ha sido pagada una indemnización por
incapacidad o por gastos de hospitalización y tratamiento y el accidentado
fallece, los titulares del derecho sólo reciben la cantidad remanente, esto
es, la que corresponde en razón de la muerte, menos lo ya percibido por
aquellos conceptos (artículo 26).251
La ley establece un orden de prelación de los beneficiarios en caso de
muerte, donde los de grado superior excluyen a los de grado inferior: i) el
cónyuge sobreviviente; ii) los hijos menores de edad; iii) los hijos mayores
de edad; iv) los padres; v) la madre de los hijos no matrimoniales de la
víctima; y vi) quienes, a falta de los anteriores, acrediten la calidad de
herederos.
Sólo quedan excluidos de la cobertura los accidentes ocurridos en ca-
rreras de automóviles o en competencias; fuera del territorio nacional; a
consecuencia de guerras, sismos u otros casos fortuitos que sean por com-
pleto extraños a la circulación del vehículo; y el suicidio o la comisión de
lesiones autoinferidas (artículo 34).
d) El seguro está establecido en beneficio de las víctimas de los accidentes.
De ello se siguen algunas importantes consecuencias que son típicas de este
tipo de seguros. Ante todo, el seguro no se resuelve por el no pago de la
prima u otros incumplimientos del asegurado y sólo por sentencia ejecuto-
riada puede ponérsele término antes de su fecha de vencimiento (artículo
5º). En segundo lugar, como se ha señalado, se trata de un seguro de daños
a terceros, y no de responsabilidad civil, de modo que no es necesario acreditar
249 La ley establece, asimismo, límites para los gastos diarios por concepto de hospitali-
zación y remite a la póliza a efectos de los montos máximos de la indemnización por gastos
de atención médica y quirúrgica (artículo 25 IV y V).
250 La ley Nº 16.426 (DO 4.2.1966) establecía un seguro obligatorio de accidentes de
locomoción colectiva y taxis colectivos. Su último texto fue dado por el artículo 39 de la ley
Nº 18.490, pero luego la norma fue derogada por la ley Nº 18.679 (artículo 13 IV). Actual-
mente, el seguro obligatorio de buses y taxis de locomoción colectiva se rige por la ley
Nº 18.490, que establece un régimen común de seguro obligatorio por accidentes persona-
les causados por circulación de vehículos motorizados; la ley Nº 19.887 (DO 18.8.2003) in-
trodujo importantes modificaciones en la materia, algunas precisamente orientadas a derogar
las normas especiales de cobertura en el caso de accidentes causados por buses de locomo-
ción colectiva.
251 La ley establece conceptos de incapacidades y señala un procedimiento para su es-
tablecimiento (artículos 27 y siguientes).
747
§ 53. RESPONSABILIDAD CIVIL POR PRODUCTOS DEFECTUOSOS
culpa del conductor, bastando la sola demostración del accidente y las conse-
cuencias de muerte o lesiones que aquél haya causado (artículo 6º). Final-
mente, las víctimas y sus beneficiarios tienen una acción directa en contra del
asegurador, no resultándoles oponibles las excepciones que éste pueda ale-
gar contra el tomador del seguro (infra Nº 867).
Si en un accidente participan dos o más vehículos, cada asegurador es
responsable de las indemnizaciones a que tienen derecho las personas res-
pectivamente transportadas en los vehículos asegurados (artículo 12).
e) El seguro obligatorio de accidentes de vehículos motorizados es com-
patible con la acción de responsabilidad civil extracontractual, de acuerdo
con las reglas generales analizadas en esta sección (artículo 15). Atendidos
los montos reducidos de la cobertura obligatoria, no se plantea en el dere-
cho chileno la pregunta de otros sistemas más comprensivos, en orden a si
el seguro es acumulable a la indemnización de perjuicios de fundamento
extracontractual. Con todo, se establece que las sumas pagadas por el ase-
gurador se imputan a los pagos que deban realizar el conductor o el pro-
pietario de conformidad con el régimen general de responsabilidad
(artículo 15 III).
f) Siguiendo las reglas generales del seguro de responsabilidad civil
(infra Nº 868), el asegurador no tiene acción contra el asegurado, salvo
que haya actuado dolosamente, pero sí la posee en contra de los demás
responsables del accidente (artículo 16). Aunque la ley dice que es una
acción para recuperar lo pagado, debe entenderse que se trata de una
subrogación en las acciones que corresponden al asegurado (Código de
Comercio, artículo 553 I).
§ 53. RESPONSABILIDAD CIVIL POR PRODUCTOS DEFECTUOSOS252
a. La responsabilidad por productos defectuosos en el ordenamiento de la

responsabilidad civil
544. Planteamiento. a) La expresión del derecho de la responsabilidad

civil en una regla abstracta de responsabilidad por culpa (como la estable-
cida por los artículos 1437, 2284, 2314 y 2329) tiene las ventajas y dificulta-
des de una extrema generalización. Así, parte esencial del derecho de
obligaciones, como es la responsabilidad por daños causados fuera del ám-
bito contractual, queda expresada en textos que norman ámbitos extensos
de la vida de relación, pero que son indeterminados respecto de sus cir-
cunstancias concretas de aplicación. La consecuencia inevitable es que la
construcción de reglas más precisas queda entregada a la jurisprudencia y
a la doctrina, así como a los estatutos legales especiales.
252 Este apartado tiene por antecedente el comentario a un trabajo de Hernán Corral
sobre productos defectuosos preparado en el marco del Proyecto sobre Modificaciones al
Código Civil y Código de Comercio, patrocinado por diversas facultades de derecho chile-
nas y la Fundación Fernando Fueyo Laneri (2003).
748
A lo anterior se agrega una amplia discusión, desde las fronteras exter-

nas del derecho, respecto de la racionalidad que subyace (o debiera subya-
cer) al ordenamiento de la responsabilidad civil. Tanto desde el punto de
vista de la justicia correctiva (supra § 3 a) como de la eficacia preventiva
(supra § 3 b), se ha gestado en las últimas décadas una amplia discusión
acerca del sistema de responsabilidad que debiera ser prevalente (supra
§ 36). Aunque el análisis no ha sido concluyente, ha contribuido a un
discernimiento más refinado (y por lo mismo menos ideológico) de los
elementos básicos de la responsabilidad por culpa, a revisar de un modo
más diferenciado las características y tipos de responsabilidad estricta, y a
avanzar, donde resulte necesario, en el establecimiento de regímenes es-
peciales de responsabilidad que se hagan cargo, a la luz de las doctrinas
generales, de las particularidades de los tipos específicos de accidentes.
b) Todos estos aspectos confluyen de manera especialmente intensa en
la responsabilidad por daños provocados por productos de uso o consumo
masivo: se trata de un ámbito especial de riesgo, que plantea preguntas
críticas al derecho común de la responsabilidad extracontractual y que ha
sido objeto de un desarrollo doctrinario, jurisprudencial y legislativo muy
extenso en el derecho comparado. En una economía en que los intercam-
bios han crecido exponencialmente en pocas décadas, y en que el consu-
midor no tiene usualmente una protección contractual eficiente, atendido
lo extenso de la cadena de distribución, la responsabilidad por productos
defectuosos que provocan daño a consumidores tiende a tener un lugar
importante en el ámbito de la responsabilidad civil, tanto desde un punto
de vista dogmático como práctico.
545. La responsabilidad por productos defectuosos en el sistema clásico

de responsabilidad civil. a) En ausencia de un estatuto especial de respon-
sabilidad, los daños causados por productos defectuosos deben entender-
se regidos, en principio, por el régimen general y subsidiario de responsa-
bilidad, construido sobre el supuesto de un daño atribuible a la culpa
probada de un tercero. Pero si se adopta rígidamente ese estatuto general,
se plantean de inmediato una serie de problemas conceptuales y probato-
rios gravísimos, porque los costos e incertidumbres que debe asumir la
víctima que pretende ser reparada son de tal entidad que la balanza resul-
ta por completo inclinada en su perjuicio.
b) En primer lugar, resulta usualmente difícil mostrar en este tipo de
accidentes cuál fue la acción u omisión concreta que tuvo como resultado
causal el daño sufrido. Si una botella estalla al intentar abrirla el consumi-
dor, puede resultar imposible o en extremo costosa la prueba de que el
daño se debió a un cierto hecho del fabricante del envase, a una materia
prima defectuosa (viciosa, en la terminología del Código Civil) o a una
operación indebida del embotellador. A ello se agregan, especialmente
respecto de productos de diseño o construcción complejos, las enormes
asimetrías de información entre la empresa fabricante y el consumidor. En
definitiva, estas dificultades suelen imponer a la víctima la carga de una
verdadera probatio diabolica, que se traduce, de hecho, en que el fabricante
749
o proveedor resulte efectivamente responsable de accidentes que pudie-

ron evitarse con mediana diligencia.
A lo anterior se agregan dificultades de calificación de la conducta negli-
gente, aun en los casos que se lograse demostrar la causa precisa del acci-
dente. En efecto, el juicio de culpabilidad supone la comparación de la
conducta real con aquella que el fabricante debió observar, de conformi-
dad con un estándar general de debido cuidado (supra § 10). La determi-
nación de ese estándar exige, en principio, conocer los usos tenidos por
obligatorios en la industria o actividad de que se trate o, en su defecto,
mostrar que el hecho preciso al que el accidente es causalmente atribuible
pudo ser evitado, si se hubiesen aplicado los cuidados que razonablemen-
te exigía el riesgo provocado. Así, superada la barrera de probar el hecho
preciso que generó el accidente, surge aún la carga de mostrar por qué
ese hecho debe ser tenido por culpable (salvo los casos más bien excepcio-
nales de culpa infraccional, en que el ilícito está definido por la ley).
Por último, la responsabilidad por daños provocados por productos
usualmente sólo se puede hacer efectiva respecto del empresario, lo que
plantea el inconveniente adicional de que coinciden dos juicios de culpa-
bilidad: uno regido por las reglas generales de la responsabilidad por el
hecho propio (el hecho del dependiente) y otro sujeto a una presunción
de culpa (la negligencia del empresario). Mientras el primer hecho plan-
tea todas las dificultades antes referidas, el segundo agrega una contingen-
cia adicional, pues, en principio, el empresario puede descargarse de la
presunción probando que el accidente es atribuible exclusivamente a la
culpa del dependiente, sin que le resulte atribuible negligencia alguna en
la dirección y gestión empresarial.
c) Si se asumen estos supuestos, es fácil plantear severas dudas respec-
to de la justicia y la fuerza preventiva de un ordenamiento de responsabili-
dad por productos. Desde el punto de vista de la justicia, un ordenamiento
de esa naturaleza coloca a la víctima en una posición estratégica tan débil,
que resulta ilusoria su pretensión de rectificar el injusto producido en su
perjuicio en casos donde los daños sólo pudieron ser evitados por el pro-
ductor. Desde el punto de vista preventivo, un ordenamiento como el des-
crito establece tales cargas al demandante en el juicio de responsabilidad
que el empresario no tendrá los estímulos para alcanzar un adecuado ni-
vel de cuidado, en razón de la baja probabilidad de ser condenado, aun-
que efectivamente incurra en negligencia.
d) Todo parece indicar, en consecuencia, que la responsabilidad por
productos debe seguir un régimen diferente al referido. Un camino es
idear un estatuto legal específico; otro, es dejar su desarrollo entregado a
la doctrina y jurisprudencia. En general, ambos caminos han sido igual-
mente explorados en el derecho comparado.
546. La responsabilidad por productos defectuosos a la luz de la evolución

del derecho de la responsabilidad civil. a) En pocas áreas del derecho civil
se ha producido un refinamiento más importante, desde la época de la
codificación, que en materia de responsabilidad extracontractual. El pau-
750
latino cambio de sentido de la responsabilidad ha estado liderado por la

jurisprudencia. Por eso, es imposible dar cuenta del derecho vigente en
Chile sin hacerse cargo de la interpretación judicial de las escasas reglas
legales contenidas en el Código Civil. En el marco de esta evolución gene-
ral, la responsabilidad por productos defectuosos está regida por reglas
diferentes de las que resultan de la mirada estática a los principios clásicos
de la responsabilidad por culpa, efectuada en el párrafo precedente.
b) El primer cambio introducido de lege ferenda por la jurisprudencia se
refiere a las reglas que rigen la responsabilidad del empresario por actos
de sus dependientes. La tendencia general de la jurisprudencia ha sido
aceptar como suficiente una culpa difusa, que se muestra en la organización
empresarial en su conjunto, sin que sea exigida una precisa determinación
del hecho, ni del dependiente específico que actuó con negligencia (supra
Nº 123).253 De este modo, si un producto tiene un defecto al que pueda
ser objetivamente imputado el daño, la víctima podrá argumentar que éste
es atribuible a la infracción de un deber de cuidado exigible a la organiza-
ción empresarial. En consecuencia, aunque a menudo se conserve en los
fallos una referencia a la responsabilidad por el hecho ajeno (en la medi-
da que la culpa del empresario sea fundada en los artículos 2320 y 2322),
en la práctica son obviadas las rigurosas exigencias probatorias respecto al
hecho culpable del dependiente.
El paso siguiente resulta por completo natural: en la medida que la
prueba de la culpa de ciertos dependientes puede ser obviada, fundándo-
se la responsabilidad del empresario fabricante en faltas en la organiza-
ción del proceso de concepción, desarrollo, elaboración, control de calidad
e incluso de información al consumidor, ella deviene en una responsabili-
dad del empresario por la propia culpa (supra Nº 129). De hecho, la responsa-
bilidad del empresario por productos dañinos presenta analogías con la
responsabilidad por falta de servicio del derecho administrativo, porque
del mal funcionamiento de la organización que deviene en un producto o
servicio defectuoso se sigue en definitiva la responsabilidad (supra § 40 a).
Finalmente, en casos como los de daños producidos por productos de-
fectuosos, los tribunales construyen la culpa del empresario recurriendo a la
presunción general de responsabilidad por el hecho propio, sea porque la acción es
en sí misma peligrosa, o porque de acuerdo con la experiencia respecto del
curso normal de los acontecimientos el accidente debe ser atribuido prima
facie a la negligencia, más que a un caso fortuito o a un hecho del consumi-
dor (supra § 14). Así, en el derecho chileno y comparado, se ha tendido a
establecer un correctivo que suele resultar muy eficaz para superar las difi-
cultades que tiene la víctima de probar el vicio preciso en el proceso pro-
ductivo que provocó la comercialización del producto defectuoso.
253 Aunque la expresión técnica de culpa difusa es posterior, el criterio ya aparece im-
plícito en la jurisprudencia de principios del siglo pasado; así, CS, 30.11.1923, RDJ, t. XXII,
sec. 1ª, 681, y CS, 11.1.1924, RDJ, t. XXII, sec. 1ª, 91; véanse también, CS, 30.12.1953, RDJ,
t. L, sec. 1ª, 511, y CS, 11.12.1958, RDJ, t. LV, sec. 4ª, 209.
751
Invertido el peso de la prueba, con fundamento en el artículo 2329, el

efecto no previsto puede ser que la probatio diabolica sea soportada, en vez
de la víctima, por el empresario, quien debe mostrar que el defecto se
produjo a pesar de haber empleado el debido cuidado en todo el proceso
de producción. La consecuencia práctica de esta inversión de la carga pro-
batoria suele ser decisiva: el objeto de la prueba pasa a ser la manera espe-
cífica cómo ha llegado a producirse el defecto y por qué al personal y a la
organización no se les puede imputar negligencia al no haberlo evitado.
Esta excusa usualmente es descartada por los tribunales con el argumento
de que el acaecimiento de un defecto es sintomático de que no fueron
adoptadas las debidas prevenciones.254 De este modo, el empresario debe
probar concretamente la causa precisa del defecto y las razones que exclu-
yen su responsabilidad, lo que usualmente lleva a que sólo le sea admisible
como excusa el caso fortuito.255
c) Una mirada comprensiva al derecho de la responsabilidad civil efecti-
vamente vigente en Chile muestra una evolución jurisprudencial consisten-
te con la doctrina comparada. El fortalecimiento de la posición de la víctima
se produce, ante todo, desde un punto de vista normativo, a consecuencia
de la aceptación de una responsabilidad por el hecho propio del empresa-
rio y por la aceptación de una culpa difusa radicada en la organización.
También se produce desde un punto de vista estratégico, al aceptarse la
presunción del artículo 2329 cuando existe un indicio prima facie suficiente-
mente fuerte de culpa o de causalidad. El resultado es la inversión de la
posición de desventaja estratégica de la víctima cuando la prueba hecha
valer por el demandante, atendida la naturaleza del accidente, resulta sufi-
ciente para inferir que en el curso normal de los acontecimientos lo más
probable es que el accidente se haya debido a culpa del demandado.
El criterio de que los indicios hablan de la culpa del tercero se cumple
con frecuencia en la responsabilidad por productos defectuosos. Por eso,
no debe extrañar que esos accidentes constituyan una clase paradigmática
de casos en que por vía legislativa o jurisprudencial se ha caminado hacia
un régimen de presunciones de culpa (como el reseñado) o hacia un esta-
tuto especial de responsabilidad estricta calificada (como el que será refe-
rido en la próxima sección).256
254 Véanse, por ejemplo, las tempranas sentencias de la Corte Suprema sobre presun-
ción de culpa por el hecho propio: CS, 12.10.1909, RDJ, t. IX, sec. 2ª, 25; CS, 11.1.1924,
RDJ, t. XXII, sec. 1ª, 912; y CS, 10.4.1929, RDJ, t. XXVII, sec. 1ª, 240.
255 Sobre las condiciones de esta excusa, supra Nº 97 para la presunción de culpa por
el hecho propio, y supra Nº 116 para la presunción de culpa por el hecho ajeno.
256 Un análisis comparado de la responsabilidad por productos puede consultarse en
Zweigert/Kötz 1996 676, Von Bar 1996 II 417; una breve reseña comparada con referencias
al derecho chileno, incluida la Ley de consumidores, en López 2002 149.
752
b. Tendencias del derecho comparado: culpa y formas de responsabilidad estricta

por daños producidos por productos defectuosos
547. Evolución del derecho norteamericano sobre responsabilidad por pro-

ductos defectuosos. a) Los orígenes de la responsabilidad por productos
defectuosos, como tipo especial de responsabilidad por accidentes, se en-
cuentran en el derecho norteamericano. La evolución que la materia ha
tenido en ese ordenamiento, en que esencialmente han participado la ju-
risprudencia y la doctrina, es muy ilustrativa de los caminos que adopta el
derecho privado para encontrar soluciones justas y eficientes cuando los
institutos tradicionales resultan insuficientes.
b) En el common law se entendió que la relatividad del contrato impe-
día traspasar la responsabilidad más allá del comerciante que compraba el
bien al fabricante. Aunque la regla de la relatividad del contrato (privacy)
fue objeto de ciertas excepciones (particularmente en el caso de produc-
tos peligrosos), el salto jurisprudencial más importante se produjo cuando
a comienzos del siglo XX se aceptó una acción de responsabilidad extra-
contractual (torts), con fundamento en que quien pone un producto en el
mercado formula una invitación a una clase indeterminada de posibles
usuarios, sin reserva de responsabilidad.257
El paso siguiente fue la aplicación de la regla probatoria res ipsa loqui-
tur (dejad que las cosas hablen por sí mismas), que permitió construir el
juicio de culpabilidad sobre la base de una presunción cuando el acciden-
te era indicio prima facie de que había intervenido una negligencia ajena.
Así, por ejemplo, si una botella de bebida gaseosa estallaba en manos del
consumidor provocándole heridas, se debía partir del supuesto de que
había mediado una negligencia en la fabricación, y no de la premisa inver-
sa de que había intervenido un mero caso fortuito.258
Finalmente, a partir de la década de 1960, la jurisprudencia se tendió a
unificar en torno a la idea de que el fabricante respondía bajo una regla
de responsabilidad estricta calificada por los defectos de los productos que
ponía en el mercado, bajo el principio de una garantía implícita que no
podía ser evitada mediante una declaración modificatoria de la responsa-
bilidad.259 De este modo, se completó una evolución desde la posición ini-
cial, en que la responsabilidad sólo podía ser tipificada bajo el derecho de
los contratos (con las restricciones de inoponibilidad que ello imponía a
los consumidores finales que no habían contratado con el fabricante), a
una en que sólo puede construirse como una hipótesis de responsabilidad
extracontractual. Como se expresa en un comentario de la tercera recopi-
lación doctrinaria del derecho de la responsabilidad extracontractual, “se
257 Mac Pherson v. Buick Motor Co., 217 NY 882 (1916).

258 Así, el voto de mayoría en el caso Escola v. Coca Cola Bottling Co., 24 Cal. 2d. 453, 150
P.2d. 436 (1944), donde un famoso voto de minoría ya propuso construir el caso bajo una
regla de responsabilidad estricta calificada por el mero resultado defectuoso del producto.
259 El caso líder parece ser Henningsen v. Bloomfield Motors Inc., 32 NJ 358, 388 (1960).
753
presume que el usuario ordinario de un producto carece de suficiente

información y poder de negociación para convenir una limitación con-
tractual equitativa de derechos indemnizatorios”.260
c) Sin embargo, la evolución de la responsabilidad por productos no
ha sido lineal hacia formas cada vez más puras y extendidas de responsabi-
lidad estricta. En efecto, con el correr del tiempo se han introducido dis-
tinciones para llegar a reglas justas y eficientes respecto de diversos grupos
de defectos; como expresa uno de los juristas más lúcidos en la materia,
“definir lo que constituye el defecto de un producto rápidamente deviene
en la tarea sin fin de aplicar la definición a cada uno de los millones de
productos que entran a la corriente del comercio”.261
d) Precisamente, en atención a la necesidad de diferenciar situaciones
típicas, actualmente en el derecho norteamericano se distingue entre los
defectos de manufactura, diseño e información.
El defecto de manufactura está sujeto a una forma calificada de responsabi-
lidad estricta, porque no basta que el producto haya tenido incidencia cau-
sal directa en el daño (como ocurre con la responsabilidad estricta
propiamente tal), sino se requiere la calificación del producto como ‘defec-
tuoso’, de modo que es necesario un juicio de valor a efectos de dar lugar a
la responsabilidad. Con todo, a diferencia de lo que ocurre con la negligen-
cia presunta, no es la conducta, sino el resultado defectuoso del producto lo
que hace responsable al fabricante,262 de modo que el productor no puede
hacer valer la (en gran medida teórica) excepción de diligencia.
Por el contrario, el producto tiene un defecto de diseño cuando “los ries-
gos previsibles de daños provocados por el producto pudieron haber sido
evitados si se hubiese adoptado un diseño alternativo”,263 de modo que en
esta área rige típicamente una regla de responsabilidad por negligencia,
esto es, por no haberse empleado el debido cuidado.
Lo mismo vale para el defecto en la información provista por el fabricante
al consumidor. Ocurre este tipo de defecto si “el riesgo previsible de daño
provocado por el producto podría haber sido evitado o reducido prove-
yendo de razonables instrucciones o advertencias (…) y la omisión de ins-
trucciones o advertencias es lo que hace que el producto no sea razona-
blemente seguro”.264 Estas reglas en nada se diferencian del principio
general de responsabilidad por negligencia, que subsidiariamente rige en
todos los sistemas jurídicos.
260 Restatement/Torts III § 18.

261 Epstein 1999 406.
262 Shavell 1987 59, da en mi opinión con la precisa diferencia entre negligencia y pro-
ducto defectuoso: mientras en el primer caso la responsabilidad tiene su fundamento en el

proceso de producción, en el segundo el antecedente está dado por la pobre calidad de
unidades específicas del producto. En definitiva, la cuestión es una aplicación concreta de
la diferencia general que existe entre la responsabilidad por negligencia y la responsabili-
dad estricta calificada; sobre esta diferencia, supra Nº 302.
263 Restatement/Torts III § 2 b).
264 Ídem § 2 c).
754
e) El derecho norteamericano, luego de un siglo de evolución y adap-

tación, muestra que la tarea del derecho de la responsabilidad por pro-
ductos defectuosos radica en la definición jurisprudencial y doctrinaria de
las circunstancias precisas de aplicación de los principios en juego. En un
momento pareció establecerse una revolución que extremaba la responsa-
bilidad hacia formas cada vez más estrictas “bajo la euforia del activismo
judicial de los sesenta”.265 Sin embargo, el camino ha tenido menos ruptu-
ras de las que entonces podían esperarse, hasta la actual consolidación en
una recopilación doctrinal dedicada precisamente a productos defectuo-
sos, que establece los principios moderados antes referidos. La misma re-
copilación propone reglas más precisas respecto de las operaciones
comerciales que dan lugar a responsabilidad, resolviendo cuestiones relati-
vas a la definición del producto, el alcance personal del estatuto de res-
ponsabilidad, los titulares de la acción, los daños cubiertos por la
responsabilidad y las causales de exoneración que resultan admisibles para
el demandado. Estas materias serán tratadas en los párrafos siguientes.
En otras palabras, más que una dramática desviación respecto del régi-
men legal vigente en Chile, la experiencia norteamericana de un siglo
muestra que la responsabilidad por productos más bien plantea preguntas
típicas, que, en esencia, pueden ser entendidas a la luz del desarrollo de
nuestras instituciones jurídicas tradicionales.
548. Evolución del derecho europeo sobre responsabilidad por productos

defectuosos. a) La mayoría de los derechos nacionales europeos se han
adaptado internamente en materia de responsabilidad por productos, aun
antes de que en 1985 se dictara, precisamente a ese respecto, la primera
directiva comunitaria que recayó sobre un tema de derecho civil.266
b) En el derecho francés se exploró mejorar la posición de la víctima,
ante todo, por la vía de extender la responsabilidad por el hecho de las
cosas, que una antigua interpretación del artículo 1384 del Código Civil
francés había transformado en estricta u objetiva respecto del tenedor (su-
pra Nº 136 b). Se dijo que si bien el fabricante no era ‘guardián’ de la
cosa, en el sentido técnico que la jurisprudencia había dado a este concep-
to legal (porque se había desprendido de la tenencia material, pasando al
comerciante y luego al consumidor), sí lo era de la estructura, porque sólo
él podía controlar y neutralizar los riesgos conexos al uso o consumo del
producto.267 Pero también se intentó expandir la responsabilidad contrac-
tual por vicios redhibitorios, estimándose que la víctima del producto de-
fectuoso podía entablar una acción contra el fabricante con fundamento
en la compraventa inicial; a su vez, se asumió que los especialistas (como
265 Epstein 1999 382.

266 Directiva 85/374/CCE del Consejo de la Comunidad Económica Europea, de 25
de julio de 1985, relativa a la aproximación de las disposiciones legales, reglamentarias y
administrativas de los Estados Miembros en materia de responsabilidad por los daños cau-
sados por productos defectuosos.
755
los fabricantes) debían estar en situación de conocer los vicios susceptibles

de causar daño, de modo que la obligación de garantía adquirió per se un
alcance indemnizatorio (artículo 1645 del Código Civil francés, esencial-
mente correspondiente al artículo 1861 del Código Civil chileno).268
c) En el derecho alemán se produjo una evolución análoga a la experi-
mentada en el derecho chileno. En un caso muy conocido, que generó
una posterior jurisprudencia uniforme, se dio por presunta la culpa del
fabricante de una vacuna infestada por bacterias que provocó una mortan-
dad entre las aves de una granja donde había sido aplicada.269 La doctrina
consideró que la presunción de culpa y causalidad era suficientemente
fuerte y, al menos bajo ciertas circunstancias, preferible a la responsabili-
dad estricta por productos defectuosos.270 Igual solución encontró la juris-
prudencia italiana a propósito de un caso de intoxicación con galletas,
conocido como el caso ‘Saiwa’.271
d) En definitiva, por aplicación extensiva del derecho de la responsabi-
lidad civil, la jurisprudencia en la mayoría de los principales ordenamien-
tos europeos tendió durante el siglo pasado a tratar los daños por productos
bajo un estatuto de responsabilidad por culpa particularmente corregido;
especialmente sobre la base de presunciones de culpabilidad que llevaron
el estatuto hasta los límites de la responsabilidad estricta, en la medida
que el fabricante quedaba sujeto a exigencias probatorias extremadamen-
te difíciles de cumplir al momento de fundar la excepción de diligencia.
Por eso, la introducción por la directiva europea de un régimen de res-
ponsabilidad estricta calificada no produjo alteraciones esenciales, sino más
bien permitió unificar los conceptos que rigen la responsabilidad, como se
muestra en las leyes nacionales dictadas en aplicación de esa directiva.272
e) En verdad, la diferencia entre ambos regímenes de responsabilidad es
nítida desde el punto de vista analítico: mientras la responsabilidad por negli-
gencia presunta atiende al proceso que pone el producto en manos del usua-
rio, la responsabilidad por defecto del producto atiende estrictamente al
resultado. En este último nada importan las razones por las cuales el producto
resultó defectuoso, de modo que no se acepta la alegación de diligencia. Sin
embargo, atendida la evolución jurisprudencial del sistema de responsabili-
dad por culpa, en la práctica, la diferencia suele ser irrelevante.

269 Buchner/Roth 1984 130, Zweigert/Kötz 1996 683.
270 Así, Kötz 1991 463, con el argumento de que hay algunas hipótesis en que la res-
ponsabilidad estricta por productos defectuosos no resulta suficiente, como ocurre si un

defecto que se materializa sólo después de ponerse un producto en el mercado; en el mis-
mo sentido, Medicus 2003 b 45.
271 Visintini 1996 II 427.
272 Así, en España, la materia se reguló por la Ley 221/1994, analizada en L. Díez-Pica-
zo 1999 144; en Francia, por ley del año 1998 se introdujeron los artículos 1386-1 a 1386-18
al Código Civil de ese país; en Alemania, la materia fue regulada por una ley especial sobre
responsabilidad por productos defectuosos dictada el año 1989; en el Reino Unido, el año
1987 se dictó la UK Consumer Protection Act; y en Italia, la Ley 224/1988, que tempranamen-
te observó la directiva europea de 1985 (al respecto, véase Visintini 1996 II 424).
756
c. El régimen de responsabilidad por productos defectuosos en el derecho chileno
549. Presunción de culpa por el hecho propio como régimen general de

responsabilidad. En circunstancias que la responsabilidad estricta sólo pue-
de ser establecida por el legislador, se muestra en el derecho chileno un
vacío normativo con relación al derecho comparado (sólo en la Ley de
consumidores se contienen algunas normas sobre seguridad de productos
y servicios). Con todo, como se ha visto, la evolución del derecho privado
comparado en materia de responsabilidad por productos defectuosos lle-
gó a su momento crítico precisamente cuando se reconocieron presuncio-
nes de culpa, cuyo fundamento era la existencia de un defecto en el
producto que se pone en el mercado. En el derecho chileno debe enten-
derse que ese estado evolutivo ha sido alcanzado. Por consiguiente, la ma-
yoría de las preguntas que hoy se plantean en el derecho comparado como
requisitos de una responsabilidad estricta calificada por el defecto del pro-
ducto, adquieren en el ordenamiento jurídico chileno la forma de requisi-
tos para que se aplique una presunción de culpa por el hecho propio del
fabricante. En ese contexto, las distinciones analíticas del derecho compa-
rado son relevantes en nuestro sistema jurídico, aunque la existencia del
defecto no sea condición para que se aplique una responsabilidad estricta
calificada, sino una responsabilidad por culpa presunta.
550. Normas sobre seguridad de productos y servicios en la Ley de consu-

midores. a) La Ley de consumidores no contiene reglas generales sobre
responsabilidad por productos defectuosos. Sólo contiene normas sobre
seguridad de productos potencialmente peligrosos y servicios riesgosos. Aunque
las normas establecen como consecuencia sanciones de multa, es inobjeta-
ble que dan lugar a hipótesis de culpa infraccional a efectos de la respon-
sabilidad civil (supra § 10 d 1).
b) El proveedor de productos cuyo uso resulta potencialmente peligroso para la
salud o la integridad física de los consumidores o para la seguridad de sus
bienes (esto es, para daños corporales o a las cosas) tiene un deber de informar
en el producto mismo o documentos anexos, las instrucciones e indicacio-
nes necesarias para que su empleo se efectúe con la mayor seguridad posi-
ble (Ley de consumidores, artículo 45 I). Como es usual en deberes de
información, debe entenderse que la obligación es de medios, de modo que
probado por el proveedor que dio la información, la prueba de la negligen-
cia corresponde a quien demanda responsabilidad (infra Nº 815).
En otras palabras, la norma no altera el régimen general de responsa-
bilidad por la calidad intrínseca del producto y se limita a establecer un
deber de advertencia acerca de los riesgos. Sólo si por resolución judicial
o de la autoridad administrativa competente ha sido declarada o determi-
nada la peligrosidad de un producto o servicio, o su toxicidad en niveles
considerados nocivos para la salud o seguridad de las personas, se estable-
ce un régimen de culpa presunta y solidaria del productor, importador y
primer distribuidor o del prestador del servicio en su caso (Ley de consu-
midores, artículo 47 I).
757
Con todo, queda eximido de la responsabilidad referida quien provea

los bienes o servicios de conformidad con las medidas de prevención legal
o reglamentaria establecidas y los demás cuidados y diligencias que exija la
naturaleza de aquéllos (artículo 47 II). De este modo, la norma excluye la
responsabilidad de quienes han observado las regulaciones legales o admi-
nistrativas y demás reglas generales de debido cuidado.
En las hipótesis de peligrosidad del producto declarada judicial o ad-
ministrativamente, los consumidores disponen de una acción de restitu-
ción en naturaleza, que obliga al proveedor a reemplazar el bien por otro
de utilidad análoga y valor equivalente, y, si ello no fuere posible, a resti-
tuir lo pagado (artículo 48). Este deber es sin perjuicio de la responsabili-
dad civil por los daños causados por el producto, que se rige por las reglas
generales analizadas en esta sección.
c) Los servicios no quedan usualmente cubiertos por los estatutos espe-
ciales de protección de consumidores. Sin perjuicio de ello, la ley de con-
sumidores ha incluido los servicios riesgosos en su disposición sobre
seguridad (artículo 45 II); en analogía con la peligrosidad de los produc-
tos, referida en la misma disposición, puede entenderse que son servicios
riesgosos los que amenazan la salud o integridad física de los consumido-
res o la seguridad de sus bienes.
El prestador de estos servicios riesgosos tiene el deber de informar
acerca de las condiciones de seguridad, dando a conocer las medidas pre-
ventivas necesarias a quienes pudieren verse afectados, de modo análogo a
como sucede con los productos (artículo 45 II). Las reglas sobre presun-
ción de responsabilidad respecto de productos declarados peligrosos o no-
civos se extienden en igual forma a los servicios (artículo 47).
d. Preguntas específicas que plantea la responsabilidad por productos defectuosos
551. Necesidad de determinar un concepto de defecto del producto. La

idea de defecto califica la responsabilidad por daños provocados por pro-
ductos, sea que se trate de una responsabilidad por culpa presunta o de
una estricta calificada. En consecuencia, la primera pregunta que debe
responder todo ordenamiento en la materia se refiere a lo que se entende-
rá por defecto. La pregunta contiene, en verdad, dos cuestiones diferentes:
la primera se refiere al concepto de defecto, esto es, a los vicios o deficien-
cias que dan lugar a responsabilidad; la segunda tiene que ver con los
criterios que permiten discriminar entre el defecto y la normalidad. En
circunstancias que ambas preguntas tienen su propia lógica, conviene de-
sarrollarlas por separado.
552. Concepto de defecto: ¿qué es un defecto? a) Contra las apariencias,

la noción de defecto es muy elusiva. De ahí que resulte conveniente partir
de los problemas que se deben resolver para sólo entonces intentar deli-
mitarla. La responsabilidad por productos defectuosos debe atender a la
condición estratégica y sustantiva de las víctimas de accidentes, bajo el
758
supuesto de que la responsabilidad no se puede apoyar en la mera causali-

dad. En este contexto, la noción de ‘defecto’ cumple dos funciones: ante
todo, como se ha visto, permite poner la atención objetivamente en el pro-
ducto; pero también agrega un calificativo, porque no basta que el producto
haya intervenido de cualquier forma en el accidente, sino que se requiere
que éste se deba precisamente a un defecto. Si el producto resulta ser defec-
tuoso y de ello se sigue daño, se presume la culpa del fabricante. Lo deter-
minante es que exista un juicio de disvalor respecto del producto, sea para
presumir la culpa, como en el derecho chileno (supra Nos 549 y 550), sea
para dar por establecida de plano la responsabilidad, como ocurre por lo
general en el derecho comparado (supra Nos 547 y 548).
Sin embargo, este análisis sólo ayuda a aclarar el planteamiento de la
pregunta. En efecto, las razones por las cuales un producto puede ser
calificado de defectuoso son de muy distinta naturaleza. Establecer distin-
ciones resulta necesario por una razón práctica, porque la experiencia en-
seña que distintos tipos de defectos requieren ser concebidos de maneras
también diferentes. Siguiendo al derecho norteamericano, para fines prác-
ticos se puede distinguir entre defectos de elaboración, de diseño y de
información (supra Nº 547 d).
b) Los primeros casos que llevaron a plantearse la responsabilidad por
productos tienen ciertos caracteres comunes: un carruaje cuyo eje se quie-
bra, porque el madero es de mala constitución; unas vacunas que durante
el proceso de fabricación se han infestado con bacterias; la botella que
explota en la cara de quien pretende abrirla. Estas situaciones responden
a la idea de una anormalidad que hace que el producto sea en concreto
más peligroso de lo que corresponde a su propia naturaleza. Son primera-
mente estos casos más directos de defecto en la elaboración los que ocuparon
la atención de los juristas en las más diversas jurisdicciones y llevaron a
desarrollar reglas, al interior del propio sistema clásico de responsabili-
dad, que mitigaran la indefensión de la víctima (como ha ocurrido en
nuestro ordenamiento jurídico).
Todo indica que los defectos de elaboración, que se expresan en una
anormalidad respecto de productos del mismo tipo, presentan característi-
cas diferentes a los defectos de diseño o desarrollo y a los defectos de infor-
mación o advertencia. Esa diferencia justifica que sólo sea indiscutible la
presunción de culpa respecto del defecto que individualmente se aleja de su
modelo de fabricación: si la botella estalla en manos del consumidor, o la
conserva tiene un agente infeccioso, o los frenos del automóvil fallan sin
aviso (y sin que medie descuido del tenedor), puede presumirse la culpa sin
consideración de las causas precisas que motivaron su producción.
Distinto es el caso cuando el diseño no asume todos los posibles res-
guardos de seguridad: si los frenos del automóvil hubiesen dispuesto del
dispositivo llamado ABS (o, más extremo aún, de una tecnología tan refi-
nada como la empleada en los aviones), el accidente no habría ocurrido;
si el modelo de fabricación de la turbina industrial no consideraba precau-
ciones para prevenir un incendio, bajo circunstancias previsibles, pero en
extremo improbables y costosas de evitar atendido el riesgo envuelto, que
759
de haberse considerado habrían evitado el incendio; si se ha entregado a

la comercialización un medicamento que produce un beneficio generali-
zado entre los pacientes de una cierta enfermedad, pero produce un efec-
to secundario dañino en usuarios que poseen una particular predisposición
(con la reserva que en algunas jurisdicciones los medicamentos están suje-
tos a un régimen de responsabilidad aun más especial). Es común a estos
casos que lo valorado es el concepto de producto y no su manufactura en
concreto.
c) Aunque la línea demarcatoria entre ambos grupos de defectos no
siempre es nítida, parece razonable asumir la diferencia, porque extender
la presunción de culpa (y, con mayor razón, un régimen eventual de res-
ponsabilidad estricta) por defectos de diseño, puede extremar las cosas en
términos económicamente inaceptables y en cierto sentido irracionales des-
de un punto de vista prudencial. Ante todo, porque todos los riesgos de la
innovación no pueden correr por cuenta de quien crea un nuevo produc-
to. Así, por eficaz que el producto resulte para satisfacer necesidades ur-
gentes del público, puede tener efectos imprevisibles, aunque se haya
empleado toda la diligencia razonable en su creación (riesgo de desarro-
llo), pero, además, porque no todo producto debe ser diseñado adoptando
todos los resguardos de seguridad técnicamente alcanzables de acuerdo
con el estado de la ciencia (como se muestra en el ejemplo de los disposi-
tivos de frenos), porque su costo lo sustraería de un público consumidor
que está dispuesto a asumir algún riesgo razonable a efectos de poder
disponer de ese bien (riesgo de diseño).
En otras palabras, aunque se aceptare una presunción de culpa por
defectos de diseño, se debe ser en extremo reflexivo al juzgar las excusas
del fabricante. La sola circunstancia de haber introducido al comercio un
producto que previsiblemente era susceptible de causar daño, habiendo
disponibles alternativas de diseño razonablemente alcanzables y que lo ha-
brían hecho más seguro, no es per se indicio de culpa. 273 Lo anterior se
justifica porque bien puede ocurrir que no sea justo o eficiente imponer
responsabilidad al fabricante, a pesar de que estaba disponible un conoci-
miento científico que permitía incorporar resguardos de seguridad adicio-
nales; así ocurre, por ejemplo, en los casos citados, en que la introducción
de resguardos extremos de seguridad habría hecho inviable la comerciali-
zación del producto o lo habría sustraído por razones de precio de un
amplio conjunto de consumidores, a pesar de que éstos estarían razona-
blemente dispuestos a asumir el mayor riesgo.
En definitiva, en la responsabilidad por defectos de diseño es necesa-
rio valorar si la decisión que llevó a colocar en el mercado un producto de
un determinado diseño fue o no diligente atendidas las circunstancias;
por tratarse de una cuestión prudencial, sólo excepcionalmente será posi-
ble la construcción de una presunción de culpa (supra § 14 b).
273 Así, Restatement/Torts III § 2 b), con referencia al defecto que da lugar a responsa-
bilidad estricta calificada en el derecho norteamericano.
760
d) Por último, debieran estar sujetos a una regla de culpa probada los
accidentes debidos a errores u omisiones en instrucciones y advertencias. Como
lo ha entendido la jurisprudencia francesa, las obligaciones de informa-
ción se asimilan a las obligaciones contractuales de medios (infra Nº 815).
El grado de información y la forma precisa de la advertencia están sujetos
a una regla de razón, típica de la negligencia, incluso en los sistemas jurí-
dicos que han adoptado un régimen de responsabilidad estricta calificada.
Debe entenderse que también quedan sujetos a las reglas anteriores
los productores y comercializadores de un producto que, en conocimiento
ex post de su peligrosidad, no informan a quienes los hayan adquirido con
anterioridad acerca de la forma de evitar el riesgo asociado u ordenan las
otras medidas preventivas que las circunstancias exijan.
553. Determinación del defecto: ¿a qué se atiende para dar por estableci-
do un defecto? a) La determinación del defecto de elaboración puede
efectuarse desde dos perspectivas. Ante todo, se puede asumir la posición
del consumidor, esto es, las expectativas legítimas de seguridad que tiene
un consumidor medio y razonable.274 Alternativamente, el defecto puede
ser valorado mediante una regla de razón construida para el caso, atendi-
dos los estándares exigibles a la industria respectiva de acuerdo a las cir-
cunstancias.
b) La regla que atiende a las expectativas para definir lo que se habrá
de tener por defecto suele ser muy vaga, especialmente tratándose de de-
fectos de diseño, donde están envueltas complejas cuestiones técnicas y de
costos. El recurso a las expectativas del consumidor adolece de un proble-
ma que precisamente justifica un régimen de presunción de culpa (o de
responsabilidad estricta calificada, donde ha sido introducida), como es la
información asimétrica respecto de aquélla con la que cuenta el fabrican-
te. Así, puede ocurrir que un resguardo de seguridad que el consumidor
ni siquiera pueda sospechar, resulte, sin embargo, exigible para el especia-
lista de acuerdo con una regla de razón.
Por eso, todo indica que las expectativas del consumidor, que tienen
un componente marcadamente sociológico, deben ser confrontadas con
una regla de razonabilidad práctica (que se juzga desde la perspectiva del
fabricante) para que adquieran una forma normativa más precisa, a efec-
tos de tener al producto por defectuoso (y dar lugar, en consecuencia, a
una presunción de culpa).
554. Concepto de productos. a) Si se asume que la responsabilidad por

productos defectuosos está sujeta a un régimen general de culpa presunta,
conviene precisar el objeto sobre el cual recae. Aunque hay un núcleo
274 Así, la regla del artículo 1386-4 del Código Civil francés: “Un producto es defectuo-
so (…) cuando no ofrezca la seguridad que legítimamente se puede esperar de él. En la

apreciación de la seguridad que legítimamente se puede esperar de él, deberán ser tenidas
en cuenta todas las circunstancias y especialmente la presentación del producto, el uso que
pueda ser esperado razonablemente de él y el momento de su puesta en circulación”.
761
cierto en la definición de producto a efectos de la responsabilidad, la cues-

tión permanece abierta en sus límites.
La directiva europea se refiere a “cualquier bien mueble, aun cuando
está incorporado a otro bien mueble o a un bien inmueble”, incluyendo la
electricidad, pero excluyendo los productos agrícolas y de caza.275 Las le-
gislaciones nacionales posteriores han extendido en algunos casos las co-
sas que pueden generar responsabilidad bajo el estatuto especial. En
Alemania, la ley de 1989 incluyó los productos agrícolas sólo en la medida
que hayan sido objeto de alguna transformación; igual camino siguió la
legislación española.276 Por el contrario, la ley francesa de 1998, que modi-
ficó el Código Civil, extendió el ámbito material de validez a todo bien
mueble, incluso si estaba incorporado a un bien inmueble, comprendidos
los productos de la tierra, del ganado, de la caza y de la pesca.277
Un criterio aun más extenso han seguido la jurisprudencia y la doctri-
na norteamericanas, al entender como producto “un bien corporal distri-
buido comercialmente para su uso o consumo”,278 de modo que lo
determinante es la comercialización al público, con independencia de cua-
lesquiera otras circunstancias. El derecho norteamericano incluso ha ido
un paso más allá en la definición de producto al incluir la comercializa-
ción de inmuebles, cuando se trata de empresas constructoras o de inter-
mediación que ofrecen las propiedades sobre una base de comercialización
análoga a los productos de uso o consumo masivo.279
b) La línea divisoria no discutida parece estar entre bienes corporales
y servicios. Éstos dan lugar, por lo general, a obligaciones contractuales de
medios (y no de resultado, como típicamente ocurre con la compraventa)
y un estatuto análogo de culpa probada se extiende a la sede extracontrac-
tual.280 La recopilación doctrinaria norteamericana excluye explícitamente
los servicios281 y la directiva europea lo hace implícitamente.282
275 Directiva 85/374/CCE § 2. Surge la pregunta de si existe alguna razón más profun-
da que los orígenes de la responsabilidad por productos, que estuvo centrada en la indus-
tria, para excluir a los productos agrícolas y animales. Si una fruta ha sido tratada con un
insecticida dañoso o un pollo alimentado con hormonas que producen efectos nocivos en
la salud humana, no parece haber razones para excluirlos de la regla de responsabilidad.
Por lo demás, de no existir legislación especial y bajo el estatuto general de responsabili-
dad, es probable que los casos referidos a estos productos no serían distinguidos de los pro-
vocados por defectos de productos industriales.
276 Ley española sobre responsabilidad por productos defectuosos, artículo 2º; ley ale-
mana, artículo 2º.

277 Cód. fr., artículo 1386-3.
278 Restatement/Torts III § 1a a).
279 Ídem § 19 comentario a).
280 Sobre la responsabilidad por servicios peligrosos en la Ley de consumidores, supra Nº 550.
281 Restatement/Torts III § 19 b).
282 En este sentido, el Libro Verde sobre productos defectuosos 3.2, presentado por la
Comisión de las Comunidades Europeas el 28 de julio de 1999, al referirse a los productos

cubiertos por la directiva, expresa que están excluidos los servicios defectuosos, para los
cuales a la fecha la Comisión tenía prevista una iniciativa especial.
762
c) Por el contrario, existen divergencias fuertes en el derecho compa-

rado en materia de productos del cuerpo humano (sangre, tejidos). En
Francia, la jurisprudencia ha establecido una responsabilidad estricta por
daños producidos por sangre contaminada por virus, que es soportada por
los centros de transfusión. La ley modificatoria del Código francés se ha
hecho cargo de esta responsabilidad agravada por daños causados por ele-
mentos del cuerpo humano o por productos derivados, al no admitir a su
respecto la excusa general de que “los conocimientos científicos y técnicos
en el momento en que se puso el producto en circulación, no permitieron
descubrir la existencia del defecto”;283 lo anterior con la reserva de que
esta responsabilidad no alcanza al proveedor original de sangre o de teji-
dos, en la medida que no cumple el requisito personal de ser un profesio-
nal encargado de la conservación y suministro del órgano de que se trate.284
Por el contrario, en el derecho norteamericano se ha concluido que la
“sangre humana y el tejido humano, aunque sean provistos comercialmen-
te, no están sujetos a las reglas de responsabilidad por productos defectuo-
sos”.285 Legislaciones estatales y la jurisprudencia han establecido una regla
de responsabilidad por negligencia tanto respecto del proveedor original
como de quien presta el servicio de transfusión o trasplante, con el argu-
mento que “razones de política pública relativas a la disponibilidad, tanto
de sangre humana como de tejidos, son más poderosas que los riesgos
vinculados a su provisión”.286 En Chile la cuestión no ha sido aún plantea-
da ante los tribunales. En su momento, será necesario juzgar los tipos de
situaciones en que pueda ser construida una presunción de culpa por el
hecho propio, de conformidad con las reglas generales (supra § 14 b).
555. Sujeto pasivo de la acción. a) En principio, la acción de responsabili-

dad por productos defectuosos se dirige contra quien haya puesto el pro-
ducto en circulación. En esencia, se trata del productor final, aunque en
la fabricación hayan intervenido elementos fabricados por otras empresas,
como típicamente ocurre con las botellas de gaseosas, con ciertas piezas
de los automóviles y, en general, con cualquier producto que haya requeri-
do la intervención de proveedores. La acción contra el fabricante, enten-
dido como quien pone inicialmente el producto en su estado final en el
comercio, tiene el carácter de una garantía implícita de calidad, que es
independiente de quien sea efectivamente el causante del accidente y de
si esa causa es imputable a negligencia de un proveedor intermedio. La
responsabilidad recae en análogos términos sobre el productor no fabri-
cante, si se trata de bienes que no son objeto de transformación industrial,
sino de procesamiento o envase (como podría ocurrir con la condición
sanitaria de los productos agrícolas y de las carnes, porque no hay razón
283 Cód. fr., artículo 1386-12 I en relación con el artículo 1386-11 Nº 4.

284 Caillé 1999 5 y 9.
285 Restatement/Torts III § 19 (c).
286 Ídem § 19 comentario c).
763
para no extender a éstos el régimen jurídico general aplicable a los pro-

ductos defectuosos).
b) El derecho comparado ha ido más allá en la extensión del ámbito
personal de la responsabilidad. Un extremo de la extensión ha sido res-
ponsabilizar en toda circunstancia al comerciante (proveedor profesional,
en el lenguaje del derecho francés), garantizándole, a su vez, el reembolso
por parte del productor.287 Esta acción resulta especialmente eficaz cuan-
do el productor es indefinido o el bien proviene del extranjero. Por eso,
un camino intermedio es extender la responsabilidad al distribuidor sólo
en estos casos.
La recopilación doctrinaria norteamericana ha extendido la responsabi-
lidad sin reservas al productor propiamente tal y a los vendedores y otros
distribuidores de los productos,288 aunque algunas legislaciones estatales la
han limitado a casos en que estaban en situación de conocer el defecto
(esto es, la han fundado en la regla general de negligencia). El argumento
de los autores de la recopilación es que la responsabilidad estricta por pro-
ductos defectuosos no depende de la culpa.289 Con todo, es obvio que el
distribuidor o comerciante se encuentra en una situación por completo di-
ferente para administrar el riesgo, de modo que hay razones de justicia y
eficiencia para atribuirle sólo responsabilidad por su propia negligencia. Des-
de luego que ello no impide que la política de ventas del comerciante o
distribuidor incluya una garantía contractual de calidad de los productos.
Un camino diferente asumió la directiva europea, que entiende por
productor al que fabrica el producto acabado, o produce o fabrica una
materia prima, o parte integrante de él, extendiendo el sujeto pasivo de la
acción más allá del productor sólo en dos hipótesis: respecto de quien sin
ser productor asuma serlo, colocando su nombre, marca o cualquier otro
signo distintivo en el producto; y, además, respecto del importador desde
fuera de la Comunidad Económica Europea con vistas a su distribución.
Finalmente, se establece una presunción a favor del consumidor en orden
a que el comerciante es productor si éste no puede ser identificado, lo que
es razonable porque el consumidor no tiene forma de seguir, en tales cir-
cunstancias, la cadena que lo conduzca al productor efectivo.290
c) En el derecho chileno la pregunta se plantea de modo diferente:
¿respecto de quiénes existen razones para estimar aplicable la presunción
de culpa por el hecho propio? De la aplicación de los criterios generales
287 En Francia, la acción contra el proveedor también se rige por el estatuto de los pro-
ductos defectuosos (Cód. fr., artículo 1386-7 II).
289 Ídem § 1 comentario e).
290 Directiva 85/374/CCE, artículo 3º. En el mismo sentido, ley española, artículo 4º
(2) y (3); ley alemana, artículo 4º; y ley italiana, artículo 4º. Por el contrario, el derecho
francés ha extendido la responsabilidad hasta el comerciante profesional (esto es, no oca-
sional), pero lo ha dotado de una acción contra el productor que se rige por los mismos
principios de responsabilidad estricta (Cód. fr., artículo 1386-7).
764
que se infieren del artículo 2329, no hay duda que ello ocurre respecto
del fabricante o productor que puso el bien en el comercio. A éste corres-
ponde probar que la culpa puede ser atribuida a un proveedor intermedio
o caso fortuito.
A falta de norma legal en contrario, distinto es el caso respecto del
importador, distribuidor o comerciante. A falta de texto legal que les atri-
buya una responsabilidad estricta, habrá que buscar si hay razón suficiente
para estimar que han incurrido en culpa presunta de conformidad con el
artículo 2329. Lo anterior no obsta a que deba mostrar en el juicio de
responsabilidad que actuó diligentemente en la selección del proveedor.
556. Aspectos probatorios: prueba del defecto y de la relación causal.

a) En la medida que la existencia del defecto en el producto sea tenida por
condición para que opere la presunción de culpa, ella debe ser probada
por el demandante. El mismo principio rige en los ordenamientos que
han establecido un régimen de responsabilidad estricta calificada por tal
defecto.291
b) En materia de causalidad se suelen producir también serios proble-
mas probatorios. Atendido este conflicto, no es extraño que el Libro Ver-
de sobre productos defectuosos haya planteado algunas posibles correc-
ciones.292 En primer lugar, cuando las circunstancias del accidente llevan a
pensar que lo más probable es que éste se haya debido a un defecto, nada
impide que se aplique en la materia la presunción de un vínculo causal
entre el daño y un defecto del producto, mediante interpretación de la
presunción de responsabilidad por el hecho propio del artículo 2329 de
nuestro Código Civil (supra Nº 272 e). En segundo lugar, se puede debili-
tar la intensidad de la prueba requerida, considerando suficiente una ele-
vada probabilidad que el daño se haya producido a consecuencia del de-
fecto. En tercer lugar, existe la posibilidad de que el productor sea obligado
a presentar toda la documentación relevante, según una regla usual en el
derecho comparado y que está reconocida por nuestro ordenamiento pro-
cesal (Código de Procedimiento Civil, artículos 273 y 349). Por último, en
291 Directiva 85/374/CCE, artículo 4º; ley alemana sobre responsabilidad por produc-
tos defectuosos, artículo 1º (4); ley española, artículo 5º; Cód. fr., artículo 1386-9. En el Li-
bro Verde sobre productos defectuosos 3.2, que recoge casi quince años de experiencia de
aplicación de la directiva, se expresa la conveniencia de revisar las modalidades que podría
tener la carga de la prueba, que hasta ahora ha residido en la víctima. Aceptado que el solo
hecho del accidente no puede ser antecedente per se de la responsabilidad del productor
(en la medida que la mera participación de un ‘producto’ en un accidente no es siquiera
indicio de responsabilidad), se sigue que la prueba del defecto es crucial para que el de-
mandante pueda tener éxito en el juicio indemnizatorio. Pero esta prueba puede resultar
desproporcionadamente difícil y onerosa, atendidas las asimetrías de información y de re-
cursos del consumidor respecto del productor. Esta dificultad debe ser sopesada con el prin-
cipio de que la responsabilidad tiene su justificación en el defecto y no en el mero ‘hecho
de la cosa’, de modo que a falta de prueba acerca del vicio la acción no puede prosperar.
292 Libro Verde sobre productos defectuosos 3.2.
765
algunos sistemas jurídicos el juez puede ordenar que el informe pericial

que resulte necesario sea elaborado a costa del productor, si en su opinión
existen antecedentes suficientes para hacerlo soportar esa carga.
En los Estados Unidos, la doctrina y jurisprudencia han avanzado en el
establecimiento de algunos correctivos que se han mostrado efectivos. El
más fuerte es la adaptación de la regla res ipsa loquitur (que corresponde a
la presunción de responsabilidad de nuestro artículo 2329) al defecto del
producto y a la causalidad: si la prueba del demandante es suficiente para
inferir que el accidente es de aquellos que usualmente se deben a un
defecto del producto, se invierte en adelante el peso de la prueba, que
recaerá sobre el fabricante,293 quien deberá demostrar que no hubo tal
defecto, o que el accidente se debió a la intervención de un tercero (por
ejemplo, del taller que ha hecho una reparación), o simplemente a un
error de conducta del propio consumidor. Bajo el título ‘Prueba circuns-
tancial que permite inferir el defecto de un producto’ la recopilación doc-
trinal en la materia dispone que se puede dar por acreditada la responsa-
bilidad, sin prueba específica del defecto, si se muestra que se trata de un
tipo de caso que ordinariamente ocurre como resultado de un producto
defectuoso y, además, no hay antecedente que permita suponer que en el
caso particular hayan intervenido otras causas, distintas a un defecto del
producto.294 La regla se aplica al ámbito de responsabilidad estricta por
defectos de fabricación y tiene un efecto concluyente tanto acerca de la
existencia del defecto como de la relación de causalidad.
c) En el derecho chileno, dado el desarrollo de la presunción de res-
ponsabilidad del artículo 2329, la experiencia del derecho comparado en
la materia puede ser fácilmente incorporada (supra Nº 272 e). Por tanto,
la superación de los problemas probatorios que plantea la responsabilidad
civil por productos defectuosos en materia de causalidad depende en gran
medida de la elaboración jurisprudencial de criterios más específicos para
dar por establecida esa presunción juris quantum.
557. Prescripción de la acción. a) En el derecho chileno una de las reglas

más problemáticas del estatuto de responsabilidad en el Código Civil es la
relativa a la prescripción (infra § 59 b). Según el artículo 2332, las acciones
por delitos o cuasidelitos civiles se extinguen en cuatro años contados desde
‘la perpetración del acto’. En general, la regla plantea dificultades cuando
el daño acaece o se produce después de los cuatro años de realizado el
hecho, cuestión que frecuentemente puede ocurrir con cierto tipo de pro-
ductos: si en estos casos se aplicara literalmente la norma, la acción nacería
prescrita, pues no existe legitimidad activa para entablarla mientras el daño
no se haya producido. La jurisprudencia ha salvado esta dificultad argumen-
tando que el daño forma parte de la perpetración del hecho, porque “si ese
elemento falta, no ha nacido el derecho para demandar perjuicios”.295
293 Epstein 1999 427.

295 CS, 19.7.1995, RDJ, t. XCII, sec. 1ª, 53.
766
La misma dificultad se plantea respecto del daño acaecido dentro del

plazo de prescripción, pero que se manifiesta con posterioridad, como po-
dría ocurrir con la responsabilidad por drogas medicinales defectuosas
que sólo producen efectos irrecuperables en la salud a consecuencia de su
consumo prolongado en el tiempo. Todo indica que el criterio jurispru-
dencial desarrollado en casos en que el daño se produce más allá de los
cuatro años resulta también aplicable a los casos en que el daño se mani-
fiesta después de ese término (infra Nº 711).
b) La responsabilidad por productos defectuosos no presenta diferen-
cias per se con el estatuto general de la responsabilidad civil en estas mate-
rias, con la salvedad que es precisamente a su respecto que se pueden
presentar casos muy extremos de distancia en el tiempo entre el hecho del
demandado y el daño que se invoca en la demanda. La Directiva 85/374/
CCE asume esta diferencia estableciendo dos reglas complementarias: por
un lado, se dispone un plazo de tres años para interponer la acción, conta-
do desde que el demandante tuvo (o debió tener) conocimiento del daño,
defecto e identidad del productor; por otro, se establece una norma de
clausura, equivalente a nuestro plazo de prescripción extraordinaria, que
declara extinguida la responsabilidad luego de diez años, a partir de la
fecha en que el productor puso en circulación el producto que causó el
daño.296 Las mismas reglas son recogidas por las legislaciones nacionales.297
Esta técnica de las dos reglas parece un buen compromiso entre el interés
de consolidación de los riesgos por el transcurso del tiempo, al establecer-
se un plazo máximo absoluto para la responsabilidad, y la justicia correcti-
va que persiguen las reglas de responsabilidad, que hacen inocua la
circunstancia que la acción nazca prescrita.
c) Estas ideas parecen adecuadas para el derecho chileno y pueden ser
incorporadas a través de una interpretación de las normas vigentes. Así, a la
interpretación del artículo 2332 para el ejercicio de la acción ya referida, es
posible agregar una limitación general dada por el plazo de prescripción
extraordinaria, que conforme a una tradición ya asentada establece el plazo
máximo dentro del cual todas las relaciones jurídicas deben estabilizarse.
Estas ideas son además consistentes con los criterios que la jurisprudencia
chilena ha ido estableciendo en materia de prescripción y, debidamente
adecuadas, podrían formar parte del estatuto general de prescripción de las
acciones indemnizatorias en sede extracontractual (infra Nº 711 e).
558. Limitaciones de responsabilidad: consideraciones de orden público.

a) La relación del consumidor con el proveedor estuvo tradicionalmente
296 Directiva 85/374/CCE, artículos 10.1 y 11. El criterio se encuentra en el BGB, §§ 195
y 199, con plazos de tres años para el ejercicio de la acción, contados desde que nace la
pretensión y los hechos en que ésta se funda son conocidos o debieron ser conocidos por
el acreedor; y de treinta años, contados desde el hecho que provoca la responsabilidad para
que ésta se extinga sin consideración a otras circunstancias.
297 Ley española sobre responsabilidad por productos defectuosos, artículos 12 y 13;
Cód. fr., artículos 1386-17 y 1386-16; ley alemana, artículo 13.
767
sujeta a las reglas generales sobre cláusulas modificatorias de la responsa-

bilidad en el derecho de los contratos. Aunque la materia ha pasado a
pertenecer al derecho de la responsabilidad extracontractual, en principio
no está excluida la posibilidad de que el productor celebre una conven-
ción con algún consumidor específico; sin embargo, está fuera de lo posi-
ble, en razón de los costos de transacción, que el fabricante o productor
pueda convenir un régimen indemnizatorio con todas las víctimas poten-
ciales de accidentes. Con esta reserva, que no es jurídica sino económica,
en este párrafo serán expuestas las distintas formas en que el productor
puede intentar descargarse de responsabilidad: i) la descarga de responsa-
bilidad en el envase o en formularios; ii) la limitación mediante conven-
ciones modificatorias de responsabilidad; y iii) la limitación o exoneración
de responsabilidad mediante condiciones generales de contratación incor-
poradas en contratos de adhesión.
b) Una primera pregunta se refiere a la validez de las limitaciones de
responsabilidad que unilateralmente expone el productor en el envase o
en formularios escritos anexos al producto. En circunstancias que no hay
contrato con el productor y que la responsabilidad por defectos deriva de
la ley (como, en general, ocurre con la responsabilidad extracontractual),
no es difícil concluir que estas limitaciones unilaterales son ineficaces, sim-
plemente por inoponibilidad al consumidor que no ha consentido en ellas.
Distinto, desde luego, es el efecto que tienen las indicaciones de uso y de
advertencia a efectos de cumplir con los deberes precontractuales de in-
formación del proveedor (supra Nos 550 b y 552 d).
c) El paso siguiente consiste en calificar de orden público el régimen
legal de responsabilidad por productos defectuosos, dejando la materia
sustraída del ámbito de licitud de las convenciones modificatorias de res-
ponsabilidad. En la adopción de una regla de esta naturaleza concuerdan
la directiva europea298 y la recopilación norteamericana.299 La privación de
validez alcanza extensivamente a cualesquiera cláusulas contractuales que
limiten la responsabilidad, sobre la base de consideraciones de orden pú-
blico de protección.
En el derecho chileno, las convenciones sobre responsabilidad propia-
mente tales (por extrañas que sean en la práctica) están sujetas al régimen
ordinario de validez de las convenciones modificatorias de responsabili-
dad, incluidos los resguardos ordinarios sobre protección del consentimien-
to y de protección de conductas abusivas. Es una cuestión de política
legislativa si esta opción más abierta a la libertad de contratación es prefe-
rible a la más paternalista, que atribuye un carácter de orden público más
extenso al ordenamiento protector del consumidor. Una actitud más reti-
298 Directiva 85/374/CCE, artículo 12. En el mismo sentido los derechos nacionales
europeos: ley española, artículo 14; Cód. fr., artículo 1386-15, que establece la reserva de
validez de las convenciones estipuladas entre profesionales y referidas a bienes cuyo uso prin-
cipal por la víctima no sea el uso o consumo privado; ley alemana sobre responsabilidad
por productos defectuosos, artículo 14; ley británica, artículo 7.
768
cente respecto de la posibilidad efectiva de discernimiento de los riesgos

sobre los cuales se contrata, puede llevar a justificar limitaciones más o
menos amplias y genéricas;300 por el contrario, también puede argumen-
tarse que la competencia y los flujos de información en los mercados son
garantía suficiente de equidad en las relaciones contractuales, de modo
que esta extensión de las limitaciones de orden público no resultan justifi-
cadas per se.301 En definitiva, debe asumirse que los hechos mandan en
estas materias, porque el argumento que resulta determinante para esti-
mar que las convenciones carecen de validez en ciertos casos no necesaria-
mente tiene la misma fuerza en otros (infra § 70).
d) Si las limitaciones a la responsabilidad constan en condiciones genera-
les de contratación propuestas por el oferente, la ley establece un doble cri-
terio de control material.
Ante todo, son ineficaces por nulidad las limitaciones absolutas de res-
ponsabilidad frente a deficiencias del producto o servicio que afecten su
utilidad o finalidad esencial (Ley de consumidores, artículo 16 letra e); de
este modo, no valen las cláusulas exoneratorias de responsabilidad por
defectos del producto o del servicio en contratos de adhesión.
Además, la ley contiene una cláusula general que permite el control
material de lo abusivo, entendiendo que carecen de valor las cláusulas que
“en contra de la buena fe, atendiendo para estos efectos a parámetros
objetivos, causen en perjuicio del consumidor un desequilibrio importan-
te en los derechos y obligaciones que para las partes deriven del contrato”;
para determinar si es contraria a la buena fe alguna cláusula, se atiende a
la finalidad del contrato y a las disposiciones especiales o generales que lo
rigen (artículo 16 letra g). En circunstancias que la responsabilidad por
defectos de un producto es un elemento esencial de la relación contrac-
tual, porque supone desplazar hacia el consumidor un riesgo debido a la
culpa del proveedor (que aquél no puede esperar le sea atribuido), todo
indica que la cláusula que limita esa responsabilidad es nula por tratarse
de una condición general de contratación contraria a la buena fe.
559. Política legislativa. a) La responsabilidad por productos defectuosos

plantea preguntas específicas de significativo interés práctico respecto del
sistema más justo y eficiente de atribución y distribución de riesgos en una
sociedad de consumo masivo de bienes y servicios; así se explica que la
materia haya dado lugar a un conjunto especial de reglas legales o juris-
prudenciales en el derecho comparado.
El derecho norteamericano ha sido pionero en el desarrollo jurispru-
dencial de la responsabilidad por productos defectuosos. Desde una si-
300 Tapia/Valdivia 2002 31; un análisis muy fértil para el derecho de contratos, que con-
trasta al homo oeconomicus con el contratante real que asume ciertos elementos de la rela-
ción como dados, de acuerdo con los principios de la psicología del comportamiento, en
Eidenmüller 2005 a passim.
301 Epstein 1999 432.
769
tuación originaria restrictiva de la responsabilidad, porque la doctrina

de la relatividad del contrato impedía toda acción contra un tercero dis-
tinto del vendedor final, se pasó sucesivamente a la aceptación de una
acción de responsabilidad extracontractual por negligencia, a la presun-
ción de culpa por el hecho propio y a una responsabilidad estricta califi-
cada por el defecto del producto (supra Nº 547). La que parecía una
evolución hacia formas cada vez más radicales de responsabilidad estric-
ta, ha sido progresivamente temperada en las últimas décadas, reservan-
do la responsabilidad propiamente estricta para defectos de producción
o fabricación y estableciendo formas cercanas a la responsabilidad por
negligencia para los defectos de diseño o desarrollo y para los de adver-
tencia o información.
En el derecho europeo se produjo una evolución de la responsabili-
dad por culpa que atenuó sustancialmente los rigores (especialmente
probatorios) del régimen general de responsabilidad. Con el propósito
de establecer un ordenamiento uniforme para los daños producidos
por productos defectuosos, la Comunidad Europea aprobó la Directiva
85/374/CCE que establece una responsabilidad estricta calificada en la
materia. Existe una opinión extendida en la doctrina en orden a que el
nuevo sistema no alteró sustancialmente, en sus efectos prácticos, la
evolución interna que ya presentaba el derecho civil de los diversos
ordenamientos nacionales, que tendía a tratar la materia bajo un régi-
men de culpa presunta.
b) En el derecho chileno, ante la ausencia de una regulación especial,
si se atiende a los criterios interpretativos del sistema de responsabilidad
que rigieron en la primera fase de aplicación del Código Civil, se concluye
que la responsabilidad por productos defectuosos plantearía gravísimos
problemas conceptuales y probatorios, que harían teórico el derecho de la
víctima a ser indemnizada por los daños injustamente sufridos.
Sin embargo, en el derecho vigente la jurisprudencia ha introducido
paulatinamente correctivos a esa situación originaria, que están en línea
con desarrollos análogos en el derecho comparado. En estas circunstan-
cias, no se plantea en el derecho chileno la inevitable necesidad de confi-
gurar un estatuto legal especial, porque el estatuto de culpa presunta, que
resulta naturalmente aplicable, de conformidad con las reglas generales,
es un medio razonablemente equilibrado de protección del consumidor.
Con todo, una ley podría definir algunos aspectos específicos de la respon-
sabilidad, como los tratados en este apartado sobre una base comparada,
creando mayor certeza jurídica y, eventualmente, ampliando el conjunto
de sujetos responsables. Estas razones de certeza y de reducción de costos
para hacer valer los derechos explican la evolución del derecho compara-
do desde un régimen de culpa presunta hacia una responsabilidad estricta
calificada por el defecto del producto.
770
§ 54. RESPONSABILIDAD POR DEFECTOS Y RUINA DE EDIFICIOS
a. Tipos de responsabilidad
560. Responsabilidad contractual y extracontractual por ruina y defectos

de construcción de edificios. a) Los defectos de construcción de edificios
pueden dar lugar a diversas relaciones de responsabilidad. En cuanto a su
naturaleza, la responsabilidad puede ser contractual o extracontractual.
La primera rige entre quien encarga las obras y los profesionales y contra-
tistas que las diseñan y ejecutan; la segunda protege los intereses de quie-
nes no están relacionados por contrato con los responsables.
Los deberes de cuidado orientados a evitar daños a las personas y a las
cosas son análogos en el ámbito contractual y extracontractual. Así, el Có-
digo Civil hace aplicable en materia extracontractual la regla de responsa-
bilidad establecida a propósito del contrato de confección de obra material
(artículo 2324, en relación con artículo 2003 regla 3ª); y el artículo 18 de
la Ley general de urbanismo y construcciones, que ha establecido un régi-
men general en la materia, no distingue entre ambos estatutos de respon-
sabilidad, debiendo entenderse que se refiere indistintamente a relaciones
contractuales y extracontractuales.302 En otras palabras, los daños sufridos
a consecuencia de la ruina o defectos de construcción por quien encargó
la obra y los que afectan a un vecino o a terceros en general, están sujetos
esencialmente al mismo estatuto de responsabilidad.303
Los criterios anteriores son especialmente claros respecto de los defec-
tos de construcción que impiden al usuario obtener el beneficio que persi-
gue. La norma contenida en el artículo 18 de la Ley de urbanismo y
construcciones, que es atingente a cualesquiera defectos del edificio, a dife-
rencia de las normas del Código Civil, que sólo tienen en cuenta la ruina,
trata conjuntamente los deberes que tienen los constructores y profesiona-
les respecto de quien los ha contratado, así como los que la ley impone en
favor de los subadquirentes u otros terceros. Para completar el círculo de
responsables, se agrega una responsabilidad estricta calificada del primer
propietario, que permite articular un centro de imputación de responsabili-
dad para estas múltiples relaciones contractuales y extracontractuales.
b) En estas circunstancias, lo expresado respecto de la responsabilidad
extracontractual se aplica en general a la contractual, en la medida que
los ordenamientos se superponen en materia de responsabilidad por rui-
na o defectos en construcciones. Ello se entiende sin perjuicio de las con-
venciones válidamente acordadas por las partes, con la reserva de que las
302 Los principales ordenamientos especiales en la materia son la Ley general de urba-
nismo y construcciones, contenida en el DFL 458/1975, del Ministerio de Vivienda y Urba-

nismo (DO 13.4.1976); y la Ordenanza general de la ley general de urbanismo y construcciones,
contenida en el DS 47/1992, del Ministerio de Vivienda y Urbanismo (DO 19.5.1992).
303 En este sentido Figueroa/Figueroa 2006 250 y 251, Wahl 2006 18 y 19, Alessandri
1943 435; las diferencias que ve Alessandri en materia de prueba han sido en parte supera-
das por la actual legislación.
771
reglas de responsabilidad de la Ley de urbanismo y construcciones pue-

den ser interpretadas como normas de orden público de protección.
561. Ordenamientos legales aplicables a la responsabilidad contractual y

extracontractual. a) La responsabilidad por ruina, vicios y defectos de edi-
ficios y construcciones se encuentra esencialmente regulada en el Código
Civil y en la Ley de urbanismo y construcciones. Los ordenamientos se
superponen. En general, se ha sostenido que para determinar sus respecti-
vos ámbitos de aplicación debe atenderse a la magnitud de los efectos que
se siguen de los vicios de la construcción.304 De este modo, si los vicios
determinan la ruina o amenaza de ruina del edificio, resultarían aplicables
las reglas del Código Civil; por el contrario, si se trata de un vicio o defec-
to distinto de la ruina, regirían las normas especiales de la legislación so-
bre urbanismo y construcciones.305
En la medida que las normas del Código Civil son de aplicación más
restringida que las de la Ley de urbanismo y construcciones, porque sólo se
refieren a la ruina, debe entenderse que son especiales en la materia (por-
que el concepto de falla o defecto es comprensivo del daño más extremo,
como es la ruina). De ello se sigue que si el fundamento de la acción es un
defecto de construcción que no sea ruinoso, sólo resulta aplicable la Ley de
urbanismo y construcciones. Por el contrario, si se trata de una ruina, es
tarea del intérprete definir qué ordenamiento prevalece sobre el otro.
La Ley de urbanismo y construcciones parece dar lugar a una opción
del estatuto aplicable, porque junto con establecer una regla de responsa-
bilidad de los constructores, deja a salvo que ella rige “sin perjuicio de lo
dispuesto en el Nº 3 del artículo 2003 del Código Civil”.306 El reconoci-
miento de una opción es consistente con un sistema de responsabilidad
que pretende proteger a las víctimas de ruinas de edificios y de vicios o
defectos de construcción. En este contexto, la pregunta práctica esencial
se refiere a las situaciones en que para la víctima resulta más favorable
recurrir al Código Civil que a la Ley de urbanismo y construcciones.
b) Por aplicación del derecho común de la responsabilidad civil, la
responsabilidad extracontractual se dirige contra el responsable por dolo
o negligencia de la ruina o defecto de construcción del edificio que provo-
ca el daño. Además, la ley ha establecido un régimen de responsabilidad
estricta calificada del constructor (sección b), ha regulado la responsabili-
dad de los profesionales que intervienen en la construcción (sección c) y ha
304 Urrejola 2004 50, Corral 1995 76 y Corral 1996 c 69, quien en un trabajo posterior
entiende que debe otorgarse una opción a la víctima (Corral 1999 b 41).
305 La jurisprudencia ha recogido este criterio y resuelto que “cuando no se está en pre-
sencia de la ruina de un edificio, sino de defectos de construcción –que es el caso que nos ocu-
pa–, y que no alcanzan el calificativo de ruinógeno, deben aplicarse de preferencia las normas
de la Ley General de Urbanismo y Construcciones” (Corte de Santiago, 1.9.2004, GJ 291, 129).
306 Corral 1999 b 41; en el mismo sentido, manifestándose por otorgar una opción a la
víctima, Wahl 2006 22, Figueroa/Figueroa 2006 244,
772
establecido una responsabilidad estricta calificada del propietario primer

vendedor de la edificación (sección d). A ello se suma el establecimiento de
reglas comunes a los agentes de la construcción, donde se regula expresa-
mente la responsabilidad por el hecho ajeno de dependientes, subcontra-
tistas y fabricantes de materiales y establece un régimen legal de garantías
de responsabilidad orientado a favorecer la reparación del daño (sección e).
Adicionalmente, la ley ha introducido un sistema de controles privados
por revisores independientes que resultan responsables en el ámbito de
sus tareas (infra Nº 567) y que han reemplazado la antigua función de
control material de los municipios, los que sólo pueden resultar responsa-
bles por falta de servicio en el control formal de la construcción defectuo-
sa (sección f). Finalmente, una pregunta esencial se refiere a la extinción
de la responsabilidad de los agentes de la construcción (sección g).
b. Responsabilidad del constructor
562. Vicios y defectos que permiten dar por configurada la responsabili-

dad del constructor. a) Es particularmente importante en materia de res-
ponsabilidad por construcciones atender a que el hecho objetivo que le da
lugar no se refiere primeramente a una conducta de los responsables, sino
a una calidad de lo construido, lo que vale tanto para el artículo 2003
regla 3ª del Código Civil, como para el artículo 18 de la Ley de urbanismo
y construcciones. De este modo, lo determinante para dar por configura-
da la responsabilidad del constructor no es la calificación de su conducta,
sino de lo construido o edificado a la luz de un estándar de calidad espera-
do por el público.
b) Lo determinante para la norma del artículo 2003 regla 3ª del Código
Civil es que el efecto dañoso sea atribuible a un vicio de construcción, de los
materiales o del terreno, esto es, a una calidad de la cosa y no, al menos
primeramente, a un defecto de conducta. El vicio de una construcción pue-
de ser entendido, siguiendo analógicamente el concepto que la ley da a
propósito de la obligación de saneamiento por vicios redhibitorios (artículo
1858), como aquella calidad que le impide su destinación o uso natural.
La norma legal distingue entre vicios de construcción, de los materia-
les y del suelo. En otras palabras, la cosa puede devenir en defectuosa en
atención a deficiencias que se siguen de la ejecución material de la obra,
de la mala o inapropiada calidad de los materiales empleados, o de de-
fectos del terreno que lo hacían inepto para construir el edificio de que
se trata. Cualquiera de estos vicios es de responsabilidad del constructor,
salvo el referido a los materiales provistos por el dueño, a menos que se
trate de aquellos que el constructor no pudo ignorar en razón de su
oficio (artículo 2003 regla 3ª, parte final, en relación con el artículo 2000).
La distinción deviene inocua desde el punto de vista del afectado, por-
que, cualquiera sea la causa, la responsabilidad del empresario de la cons-
trucción tiene por antecedente el vicio objetivo del edificio que se destruye
o amenaza ruina.
773
c) El concepto de vicio empleado por el Código Civil presenta tam-

bién cercanía con el de defecto empleado por el artículo 18 de la Ley de
urbanismo y construcciones. Como se ha visto a propósito de los produc-
tos defectuosos, se puede entender por defectuoso el bien que no res-
ponde a las expectativas legítimas de calidad y de seguridad que tiene
una persona razonable; o bien, aquel estado de una cosa que objetiva-
mente no responde a los estándares vigentes de calidad en el arte u ofi-
cio respectivo (supra Nº 553).
En el caso de las construcciones, son válidos ambos criterios: respecto
de aspectos estructurales, que no están a la vista, es evidente que el defec-
to está dado por el estándar de calidad en la actividad constructiva; desde
el punto de vista del destino cotidiano del edificio, son determinantes las
expectativas razonables; de quien habita o utiliza lo construido de confor-
midad a su destino como habitación, oficina, industria o los demás usos
habituales y conocidos por el constructor.
d) En definitiva, entonces, el punto de partida para determinar si hay
lugar a la responsabilidad del constructor consiste en una valoración de
lo edificado como vicioso o defectuoso, lo cual lleva la atención a la cosa
misma antes que a la conducta de quien hizo posible ese vicio o defecto.
Ello es coherente con la calificación de la obligación contractual del cons-
tructor como una obligación de resultado y de su responsabilidad extra-
contractual como una responsabilidad estricta calificada que se funda en
una valoración objetiva de la calidad de una cosa (supra Nº 302). Esa es
la lógica que subyace tras la definición de las condiciones de la responsa-
bilidad civil a partir de calidades de la cosa, en vez de atribuirla directa-
mente a defectos de la conducta.307 En materia extracontractual esta
conclusión se asocia claramente a la idea de una responsabilidad estricta
calificada, en que la sola existencia de un defecto en el resultado de una
actividad permite dar por establecida la responsabilidad, con indepen-
dencia del acto negligente concreto que lo produjo.
563. La ruina como daño atribuible al constructor. a) El Código Civil asu-

me una hipótesis muy fuerte de daño a efectos de regular la responsabili-
dad: que el edificio perezca o amenace ruina. Alessandri estimaba que hay
ruina cuando una cosa cae o se destruye, remitiendo a los conceptos reite-
rados en los artículos 934, 2003 regla 3ª, 2323 y 2324.308 En consecuencia,
la hipótesis de daño que da lugar a responsabilidad en el Código Civil es
en extremo exigente. No basta que el edificio tenga un defecto funcional;
es necesario que se haya destruido (haciéndolo parcial o completamente
inutilizable), se hayan desprendido de él elementos que causen daño, o
esté en condición tal que amenaza producir alguno de esos efectos. Ese es
307 Sobre la naturaleza de la obligación contractual como una de resultado, Figueroa/
Figueroa 2006 255, Urrejola 2004 8; sin asumir la calificación, en el mismo sentido, Ales-
sandri 1943 436; a favor de calificar como objetiva la responsabilidad del constructor de
conformidad a la Ley de urbanismo y construcciones, Figueroa/Figueroa 2006 265.
774
el sentido de la regla 3ª del artículo 2003, que se refiere a la hipótesis de

que el edificio perezca o amenace ruina, en todo o parte.309
b) El empresario responde de la ruina o defecto del edificio que se
deba a determinados vicios, sean éstos de construcción, del terreno que el
empresario debió conocer, o de los materiales aplicados a la obra por el
empresario; aun en el caso que los materiales hayan sido proporcionados
por el dueño, el empresario es responsable si debió conocer el defecto en
razón de su profesión (artículo 2003 regla 3ª, en relación con el artículo
2000 II Nº 3).
c) La ruina puede dar lugar a un daño indemnizable por sí misma o
como causa inmediata de otro daño, sufrido a consecuencia de su materia-
lización. La ruina es per se un daño para el propietario y para quienes
tienen derechos personales o reales sobre o respecto de la cosa, que se
vean afectados patrimonialmente por el solo hecho de la destrucción. Este
es el interés que cautela el artículo 2003 regla 3ª, que regula las relaciones
del dueño de la obra con el empresario constructor. Pero la ruina también
puede producir daño por sí misma a terceros a esa relación contractual,
como ocurre con el subadquirente de la propiedad o con el arrendatario
con opción de compra. Todos ellos sufren una pérdida patrimonial por el
solo hecho de la ruina, que será calificada de contractual respecto del
dueño y de extracontractual respecto de los demás, aunque la distinción,
por lo general, será en la práctica irrelevante (supra Nº 560).
309 Sobre el concepto de ruina, el ilustrado estudio de Corral 1995 56; el autor, en opo-
sición a Alessandri 1943 423, hace referencia a lo que en el derecho comparado se ha lla-
mado ruina funcional, para incluir en el concepto graves inadecuaciones de la obra al fin
para la que fue construida; cita en soporte de su tesis una sentencia que califica de ruina
los defectos de construcción que provocan filtraciones desde un edificio al colindante (Corte
de Valparaíso, 25.6.1932, confirmada por CS [cas. forma y fondo], 8.4.1933 y 11.5.1934, RDJ,
t. XXXI, sec. 1ª, 394); no se podría sino compartir la conveniencia de esta interpretación
extensiva del concepto de ruina, si en el derecho vigente la Ley de urbanismo y construc-
ciones no estableciera una regla de responsabilidad, que cubre las otras hipótesis de daño
provocado por los constructores, estableciendo condiciones de procedencia y de extinción
de la acción distintas a las del Código Civil; por eso, resulta preferible delimitar, siguiendo
a la tradición, el ámbito de aplicación material de las normas del Código Civil y de la Ley
de urbanismo y construcciones, entendiendo el concepto de ruina en un sentido estricto.
Por otro lado, determinar el estatuto aplicable en función de la magnitud del vicio, hacien-
do aplicable las normas del Código Civil a las hipótesis de ruina, y las de la ley especial a los
demás defectos, supondría incurrir en una inconsistencia axiológica, porque los vicios más
graves quedarían sometidos a un estatuto de responsabilidad menos exigente, como es el
del Código Civil, mientras que los vicios menos severos quedarían sometidos a un estatuto
más riguroso, como es la legislación especial sobre urbanismo y construcciones. En un tra-
bajo posterior, el mismo Corral entiende que la víctima puede optar por el estatuto que le
resulte más favorable (Corral 1999 b 41); esta solución es coherente, además, con la remi-
sión que el artículo 18 III de la Ley de urbanismo y construcciones hace a la norma del
artículo 2003 regla 3ª del Código Civil, con lo cual implícitamente acepta que la acción contra
el constructor por ruina del edificio se puede fundar en ambos ordenamientos.
775
d) Respecto de otros terceros la ruina es relevante en la medida que

provoque o amenace un daño consecuencial. Es el caso del arrendatario
que ve amenazada la seguridad de su familia, vecinos o transeúntes que de
cualquier modo puedan verse afectados por ella. En este caso, la responsa-
bilidad extracontractual del constructor está sujeta a las mismas condicio-
nes que la contractual, por expresa remisión del artículo 2324 a la regla 3ª
del artículo 2003.
e) La ruina también puede dar lugar a acciones indemnizatorias o de repa-
ración en naturaleza contra el propietario, cuando tiene por antecedente su
propia negligencia en omitir las reparaciones necesarias o por haber falta-
do, de cualquiera otra manera, a sus deberes de cuidado como buen pa-
dre de familia (artículo 2323). En este caso, la responsabilidad del
constructor puede estar o no comprometida, en la medida que la ruina
actual o potencial sea atribuible a vicios del edificio, y los plazos de garan-
tía o prescripción aún no se hayan cumplido. En caso contrario, la respon-
sabilidad será exclusiva del propietario (infra Nº 569).
564. Daños que se siguen de fallas, errores o defectos de construcción.

a) Sin perjuicio de las acciones que reconoce el artículo 2003 regla 3ª del
Código Civil por los efectos de la ruina actual o potencial, la Ley de urbanis-
mo y construcciones otorga una acción contra los constructores por las fa-
llas, errores o defectos en la construcción, sea por las propias actuaciones o
de los subcontratistas, así como por el uso de materiales o insumos defec-
tuosos (artículo 18 III). Esta acción es de las más extensas que conoce el
derecho de la responsabilidad civil, tanto en lo relativo a la amplitud de la
responsabilidad por el hecho ajeno como a los requisitos de procedencia.
b) Desde un punto vista de los requisitos sustantivos de procedencia, la
norma establece una responsabilidad que tiene por fundamento el hecho
de presentar el edificio fallas, errores o defectos que producen turbacio-
nes en el uso y goce previsto para el edificio, conforme a su naturaleza. En
otras palabras, si bien no basta la mera causalidad entre el hecho del cons-
tructor y el accidente, al constructor se le impone por ley una responsabili-
dad que sólo depende de que la obra sea defectuosa, bastando que se
acredite la falla, error o defecto para que haya lugar a la responsabilidad.
En consecuencia, en la relación contractual entre el dueño y el cons-
tructor, éste adquiere una obligación de resultado; y en cuanto a los daños
que el defecto o falla de construcción produzca respecto de terceros, la
norma establece una especie de responsabilidad estricta calificada por el de-
fecto (supra Nº 302), donde el concepto de defecto de construcción es del
todo homologable al desarrollado por la doctrina jurídica sobre productos
defectuosos (supra Nº 552). Por consiguiente, al constructor sólo le caben
las excusas de caso fortuito o fuerza mayor, esto es, que el defecto estuvo
fuera de su ámbito de control.
No parece ser el interés del legislador que el constructor se haga cargo
de cualquier riesgo asociado a su actividad, sino sólo de los que son atri-
buibles a su esfera de control. Por eso, debe entenderse que la regla de la
Ley de urbanismo y construcciones no persigue imponer una responsabili-
776
dad por todo riesgo, sino simplemente imponer responsabilidad por de-
fectos que sean atribuibles a su propio hecho, de modo que la fuerza ma-
yor debiera ser tenida por excusa suficiente (supra Nº 329).
c) El afectado tiene las acciones de reparación en naturaleza e indem-
nizatorias, de acuerdo con las reglas generales (infra §§ 57 y 59). Si se trata
de defectos de construcción, el afectado puede exigir que le sean repara-
dos por el constructor o por un tercero a su costa, según los principios
aplicables a las obligaciones de hacer (artículo 1553).
c. Responsabilidad de los profesionales de la construcción
565. Régimen general de responsabilidad por culpa de quienes participan

en la construcción. La responsabilidad de quienes participan en la cons-
trucción plantea preguntas que pueden ser resueltas con las doctrinas ge-
nerales de la responsabilidad por negligencia, incluyendo las presunciones
por el hecho ajeno y por el hecho propio. Por lo general, ambas son rele-
vantes, porque las obras suponen la participación de dependientes y por-
que la existencia de un vicio de construcción es generalmente un indicio
de que se ha actuado con negligencia, configurándose una presunción de
responsabilidad por culpa. En definitiva, los profesionales de la construc-
ción están sujetos, en principio, a un régimen de responsabilidad por cul-
pa, donde la ruina o defectos de lo edificado es un indicio suficiente de
negligencia que permite configurar una presunción de responsabilidad.
566. Reglas especiales para los profesionales de la construcción. a) De

conformidad con las normas del Código Civil, a los arquitectos les son apli-
cables las reglas del Código Civil referidas a la responsabilidad del empre-
sario de la construcción por ruina de edificios por expresa referencia del
artículo 2004. La misma norma debe entenderse aplicable a las relaciones
contractuales de los demás profesionales de la construcción, que han asumi-
do parte esencial de las funciones que tradicionalmente (desde el Código
de Hamurabi) han sido asignadas a los constructores.310 En lo que no que-
da cubierto por la regla especial del artículo 2003, los profesionales que-
dan sometidos contractualmente a las reglas del mandato, en razón de la
regla del artículo 2118, con el efecto de que, por regla general, las demás
obligaciones son de medios, como es usual en la relación entre mandante
y mandatario.
b) Sin embargo, también a este respecto la Ley de urbanismo y cons-
trucciones ha agravado la responsabilidad de los profesionales proyectistas
310 El Código de Hamurabi establecía que “si un albañil ha edificado una casa para un
señor, pero no ha dado solidez a la obra y la casa que construyó se ha desplomado y ha

causado la muerte del propietario de la casa, ese albañil recibirá la muerte” (§ 229); y “si el
albañil ha edificado una casa para un señor y no ha ejecutado las obras conforme a las nor-
mas y el muro se ha inclinado, el albañil a sus propias expensas reforzará el muro” (§ 233).
777
al establecer una regla general de responsabilidad por defectos o fallas de

construcción que sean atribuibles a los errores en que hayan incurrido
(artículo 18 II). La ley no precisa si es necesario, además, calificar el error
como culpable, pero el sentido de la norma es que del error se infiera una
infracción a los deberes de cuidado exigibles a un profesional que proyec-
ta y calcula una construcción. Así, probado el error, se entiende que el
respectivo profesional ha incurrido en culpa, porque la ley asume que el
proyecto y el cálculo de la obra deben ser correctos.
Esta idea está confirmada por la norma de responsabilidad de la Orde-
nanza de urbanismo y construcciones, que dispone: “Los proyectistas se-
rán responsables, dentro de sus respectivos ámbitos de competencia, de
los errores en que hayan incurrido, si de éstos se han derivado daños o
perjuicios” (Ordenanza de urbanismo y construcciones, artículo 1.2.3 I).
En el fondo, la ley consagra una responsabilidad por culpa presumida que
se justifica en la dificultad que supone para la víctima probar que el error
no se ha debido a la culpa del proyectista, sino que a otra causa.
En consecuencia, la obligación contractual a que están sometidos los
profesionales de la construcción es de resultado, y en el ámbito extracon-
tractual basta el error para dar por establecida la culpa (supra Nº 49). En
otras palabras, si bien el fundamento de la responsabilidad de los profesio-
nales es la negligencia, según las reglas generales, la existencia de un error
que se muestre en un vicio de construcción o de diseño es un indicio de
que se ha actuado con culpa, configurándose una presunción de responsa-
bilidad.311
c) Con el fin de facilitar las acciones respectivas, la ley ordena que
quienes hayan actuado como proyectistas y constructores sean identifica-
dos en la primera escritura de compraventa; además ordena la publicidad
de los planos y especificaciones técnicas de las obras (artículo 18 V).
567. Responsabilidad de profesionales que supervisan técnicamente la cons-

trucción. La legislación, en concordancia con la eliminación de las anti-
guas funciones de supervisión técnica y material que asignaba a las
municipalidades, ha introducido un sistema de controles privados por revi-
sores independientes, cuya tarea es controlar la calidad técnica de los proyec-
tos, y de inspectores técnicos, encargados de que la ejecución de las obras sea
conforme con las normas y el proyecto aprobado.312 En el ámbito de sus
tareas, los revisores independientes y los inspectores técnicos responden
311 Figueroa/Figueroa 2006 255. Es usual que la jurisprudencia recurra a las doctrinas
generales de responsabilidad por negligencia en materia profesional, pero dé lugar a pre-
sunciones de responsabilidad por el hecho ajeno y por el propio, cuando se causan daños a
terceros con ocasión de la ejecución de obras de construcción; véanse, Corte de Santiago,
10.11.1998, RDJ, t. XCV, sec. 2ª, 78, publicada también en F. del M. 492, 2480; y Corte de
Santiago, 7.9.2000, RDJ, t. XCVII, sec. 2ª, 65, publicada también en GJ 243, 74.
312 Ordenanza de urbanismo y construcciones, artículos 1.2.5 II y 1.2.8 I. La Ordenan-
za ha establecido un sistema nacional de registro de revisores independientes de obras de

construcción (artículo 1.2.1 IV).
778
subsidiariamente respecto de los proyectistas y constructores de las obras,

respectivamente.313
d. Responsabilidad del propietario de un edificio o construcción
568. Tipos de propietarios. En el ámbito de la responsabilidad por ruina o

defectos de construcción es posible distinguir dos tipos de propietarios.
Ante todo, quien adquiere una propiedad inmueble con la finalidad de
destinarla a su fin natural y cuyo deber es conservarla como un buen pa-
dre de familia, de modo que no cause daños a sus usuarios o a terceros.
Más extensa es la responsabilidad que recae sobre el propietario que ejer-
ce de empresario de la construcción y explota el giro inmobiliario.
El empresario de la construcción, de modo análogo al fabricante, colo-
ca el edificio en el mercado, invitando a su uso y generando una expectati-
va en torno a un determinado estándar de calidad.314 El reconocimiento
de esta diferencia da lugar a dos regímenes de responsabilidad por com-
pleto diferentes. En circunstancias que el empresario ofrece el edificio al
público no especialista, se encuentra justificada la extensión de su régi-
men de responsabilidad.
569. Responsabilidad de todo propietario por daños causados por ruina

de edificios. a) De conformidad a las reglas del derecho común de la
responsabilidad civil, el propietario de un edificio tiene el deber de cuidar
que éste se encuentre en condiciones de ser habitado y no causar daño a
terceros (artículo 2323 I). La diligencia exigida es la de un buen padre de
familia, de modo que se responde de culpa leve, según las reglas generales.
La responsabilidad se funda en los daños ocasionados por la ruina del
edificio, que no acaece por un vicio o defecto de construcción, sino por
omisión de las reparaciones o mantenciones necesarias para la conserva-
ción del edificio, o por haber faltado de otra manera al cuidado de un
buen padre de familia.
Si el daño causado por la ruina proviene de un vicio o defecto de
construcción, la responsabilidad es regulada por el artículo 2003 regla 3ª y
la legislación especial sobre urbanismo y construcciones (artículo 2324).
De este modo, el propietario no carga en principio con los riesgos por
vicios o defectos de construcción, sino sólo con los referidos a la ruina
ocasionada por su propia falta de cuidado en la conservación del edificio.
b) Aunque ello no se sigue necesariamente del texto de la norma le-
gal, se puede entender que el artículo 2323 establece una presunción de
culpa del propietario que tiene por antecedente la ruina. Es el propieta-
313 Ordenanza de urbanismo y construcciones, artículos 1.2.5 I y 1.2.8 III.

314 Aunque aquí se hace referencia al empresario inmobiliario, la ley no hace diferen-
cia en cuanto a la responsabilidad de éste con la de quien construye en su predio y luego
efectúa una transferencia.
779
rio, en consecuencia, a quien corresponde probar que la ruina de igual

modo hubiera ocurrido si se hubiese empleado el cuidado debido. Enten-
der la regla como una presunción es coherente con su lugar sistemático
entre las presunciones de culpa y de responsabilidad de los artículos 2320
y siguientes. Además, la prueba de que se efectuaron las reparaciones ne-
cesarias o que se actuó como un buen padre de familia sólo puede ser
provista por el demandado, de modo que todo indica que la diligencia es
una excepción en el juicio de responsabilidad contra el propietario.315
La prueba puede tener por objeto el empleo del cuidado debido, como
es, por ejemplo, la contratación de una empresa especialista;316 o que no le
era exigible cuidado alguno, atendidas las circunstancias (como la de ser
el edificio nuevo);317 o que la ruina se debió a un caso fortuito (con la
reserva de que un temblor fuerte o incluso un terremoto de mediana in-
tensidad no es un hecho imprevisible).318
c) La jurisprudencia ha entendido la regla de la ruina en términos estric-
tos, esto es, referidos a la destrucción total o parcial del edificio.319 En conse-
cuencia, se rige por las reglas generales de la responsabilidad por culpa probada
el accidente que sufre una persona en el interior de un inmueble de propie-
dad de otro, aunque sea atribuible a un defecto de mantención.320
d) Del mismo modo que con la caída de objetos desde la parte supe-
rior de los edificios (artículo 2328), la responsabilidad de los copropieta-
rios es simplemente conjunta (artículo 2323 II).
e) A su vez, a efectos de prevenir frente al riesgo de ruina, está disponi-
ble contra el propietario la acción que otorga el artículo 2333 cuando un
daño contingente amenaza a personas determinadas o indeterminadas.
Asimismo, conviene recordar que la amenaza de ruina de edificios da lu-
gar, además, a la acción posesoria de denuncia de obra ruinosa, en los términos
del artículo 932.321 Una vez notificada la querella, la responsabilidad del
propietario por la ruina sobreviviente es estricta, pues sólo admite la excu-
315 En este sentido, P. Rodríguez 1999 236 y C. Pizarro en com. a CS, 12.7.2004, rol Nº 4.450-
2003, Rev. Fueyo 3, 2004, 146, quien muestra la incoherencia de tratar el instituto entre las pre-
sunciones de culpa y de exigir la prueba de la falta de cuidado en Alessandri 1943 425.
316 CS, 1.8.1932, RDJ, t. XXIX, sec. 1ª, 542.
317 Ídem.
318 CS, 26.8.1941, RDJ, t. XXXIX, sec. 1ª, 203.
319 A veces, la interpretación ha sido en extremo restrictiva, como cuando se falló que
la ruptura de un tablón en un estadio no da lugar a la aplicación del artículo 2323 (CS,

18.8.1951, RDJ, t. XLVIII, sec. 1ª, 409).
320 CS, 12.7.2004, rol Nº 4.450-2003, con com. de C. Pizarro en Rev. Fueyo 3, 2004, 146.
321 La acción puede tener por objeto prevenir o poner término al daño actual; se ha
fallado que procede acoger la denuncia de obra ruinosa por el mal estado de la terraza de
un edificio de uso exclusivo del denunciado, que ha ocasionado perjuicios a los locales de
los pisos inferiores por escurrimiento de aguas lluvias, ordenándose la realización de obras
destinadas al aseo e impermeabilización dentro de un breve plazo (Corte de Santiago,
16.3.1998, GJ 213, 102); sobre el objeto y alcance general de las acciones preventivas e inte-
rruptivas de daño, infra § 57 b y c.
780
sa de que la ruina se ha producido por un caso fortuito que ha actuado

con independencia del defecto denunciado (artículo 934).
570. Responsabilidad estricta del primer propietario: el empresario inmo-

biliario. a) La Ley de urbanismo y construcciones establece una garantía
del primer propietario a favor de las víctimas de daños provocados por
fallas o defectos de la construcción, sea que se manifiesten durante su
ejecución o después de terminada la obra (artículo 18 I). La ley se refiere
al propietario primer vendedor de una construcción, radicando la responsabi-
lidad en quien realizó el negocio inmobiliario.
Sin embargo, la norma elude los problemas de calificación que se han
planteado en otros ordenamientos, relativos a quienes deben ser tenidos
por gestores inmobiliarios, porque extiende el mismo régimen de respon-
sabilidad respecto del primer propietario que conservó el dominio para sí.
Éste responde por los daños que terceros sufran como consecuencia de las
fallas o defectos de la construcción en iguales términos que el primer pro-
pietario que haya actuado como empresario inmobiliario.
El propietario primer vendedor es el dueño de un inmueble que contra-
ta o construye un edificio para después transferirlo a un tercero. Este es el
sentido que tiene la expresión ‘primer vendedor’. Se encuentra definido en
la Ordenanza general de urbanismo y construcciones como el “titular del
dominio del inmueble en que se ejecutó una obra y que realiza, a cualquier
título, después de su recepción definitiva, la primera enajenación de la tota-
lidad o de cada una de las unidades vendibles” (artículo 1.1.2).
b) La responsabilidad del primer propietario es estricta calificada, pues
está determinada por las fallas o defectos de construcción que hayan dado
lugar a los daños (supra Nº 302). Acreditado el defecto, es indiferente cómo
llegó a producirse; de modo análogo a como en el derecho comparado el
productor puede ser hecho responsable por los daños causados por un
producto calificado de defectuoso, el primer propietario es responsable
por los daños causados por fallas o defectos de construcción. En conse-
cuencia, quien encarga la construcción asume los riesgos por defectos de
construcción, incluso respecto de futuros propietarios y terceros en gene-
ral, aunque no haya un vínculo contractual directo. La responsabilidad
tiene por solo antecedente colocar el edificio en el mercado.
e. Reglas comunes a los agentes de la construcción
571. Responsabilidad por el hecho de dependientes y contratistas. a) La

responsabilidad de los empresarios de la construcción y empresarios in-
mobiliarios comprende la de sus dependientes y contratistas. Al acreedor con-
tractual le es indiferente la forma como el empresario organice su actividad
y cumpla sus obligaciones contractuales, extendiéndose su responsabili-
dad indistintamente a sus hechos propios, a los de sus dependientes y a los
de sus subcontratistas (artículos 1590 I y 1679). Este principio se extiende
en materia de construcciones al ámbito extracontractual.
781
b) El artículo 2003 regla 3ª atribuye al empresario responsabilidad si el

edificio perece o amenaza ruina por los vicios del suelo, que el empresario o
las personas empleadas por él hayan debido conocer en razón de su oficio.
Si bien la regla se refiere sólo a los vicios del suelo, se puede concluir, en
aplicación de las normas generales (artículos 1590 I y 1679), que el empre-
sario constructor es responsable cualquiera sea el vicio atribuible a la actua-
ción de un tercero, sea que éste tenga una relación de dependencia o haya
actuado como subcontratista.322 En virtud de la remisión que el artículo 2324
hace a la norma de responsabilidad contractual del contratista, la regla que
establece la responsabilidad del empresario por hechos de terceros rige en
iguales términos si la acción tiene fundamento extracontractual.
La Ley de urbanismo y construcciones recoge el mismo principio al
establecer que los constructores son responsables por las fallas, errores o
defectos en la construcción, incluyendo los que provengan de las obras de
subcontratistas y del uso de materiales o insumos defectuosos (artículo 18
III). Una norma análoga se encuentra contenida en la Ordenanza de ur-
banismo y construcciones (artículo 1.2.6).
A su vez, la responsabilidad del propietario que ha sido primer vende-
dor se extiende inequívocamente al hecho de terceros que hayan interve-
nido en la construcción, sin perjuicio de su derecho a repetir contra quienes
sean responsables de las fallas o defectos de construcción que hayan dado
origen a los daños y perjuicios (artículo 18 I).
c) Desde el punto de vista de la responsabilidad por el hecho ajeno, la
norma extiende al ámbito extracontractual la responsabilidad estricta por
el hecho de dependientes y subcontratistas, sin distinguir al efecto si el
fundamento es contractual o extracontractual (supra Nº 560). De este modo,
el criterio que rige como regla general en materia contractual se extiende
a todo tipo de responsabilidad (infra Nº 782).
d) En la medida que se trata de una responsabilidad vicaria establecida
en beneficio de los adquirentes, usuarios y demás personas que sufran
perjuicios, la ley reconoce expresamente una acción de reembolso en con-
tra de quienes son responsables por su propia negligencia, de acuerdo con
las reglas generales, que a este respecto no son modificadas por la normas
que se han analizado (artículo 18 I y III).
572. Garantías de responsabilidad. a) Es usual en el negocio de la construc-

ción que las empresas (constructoras, inmobiliarias y profesionales) se cons-
tituyan para proyectos específicos y luego se disuelvan (eventualmente para
eludir responsabilidades). Procurando hacer efectiva la responsabilidad, la
Ley de urbanismo y construcciones establece una garantía especial, en cuya
virtud si la sociedad se disuelve, la responsabilidad se comunica personal-
mente a quienes hayan sido sus representantes legales a la fecha de celebración
del contrato (artículo 18 VI). Si se trata de una empresa inmobiliaria, debe
entenderse que se hace referencia a la fecha en que se vendió o transfirió a
322 Corral 1995 68.
782
otro título la propiedad; en el caso de la empresa constructora o profesio-

nal, deben entenderse comprendidos quienes eran sus representantes lega-
les a la época del contrato de construcción o de los servicios profesionales
en cuya virtud se participó en el proyecto inmobiliario.
Con el objeto de facilitar la ejecución de esta garantía legal, la ley
exige que el propietario primer vendedor incluya en la escritura pública
de venta una nómina de los proyectistas y constructores a quienes puede
asistir responsabilidad, y que cuando se trate de personas jurídicas deba
también individualizar a sus representantes legales (artículo 18 V).
b) Adicionalmente, en la medida en que es común que los profesiona-
les de la construcción se organicen como personas jurídicas, o presenten
sus servicios a una empresa que asume esta forma de organización, la ley
establece que las personas jurídicas resultan solidariamente responsables
de los daños con “el profesional competente que actúe por ellas como
proyectista o constructor” (artículo 18 IV).
Estas garantías legales complementan un régimen de responsabilidad
orientado a favorecer la seguridad y calidad de las construcciones; además,
deben entenderse sin perjuicio de la responsabilidad que pueda surgir
por aplicación de las reglas generales que gobiernan la responsabilidad en
grupos de sociedades (supra § 13 c).
f. Responsabilidad de las municipalidades por defectos de construcción
573. Responsabilidad por falta de servicio. a) La legislación vigente modi-

ficó la antigua función de control material de los proyectos de arquitectu-
ra y de los cálculos de los proyectos de construcción que pertenecía a las
direcciones de obras municipales.323 De este modo, su función devino esen-
cialmente en formal y se reduce actualmente, en materia de riesgos de
construcciones, a controlar que existan los documentos requeridos por la
ley y que estén suscritos por profesionales responsables, y verificar aspec-
tos esenciales de lo construido.324
323
Una síntesis del alcance de la función que se entregaba a las direcciones de obras
municipales puede verse en CS, 19.7.1995, RDJ, t. XCII, sec. 1ª, 53, donde se razonó que
“las normas antes transcritas [de la ley entonces vigente] y las correspondientes a la Orde-
nanza General por cuyo cumplimiento la Dirección de Obras debía velar, establecen obli-
gaciones de ésta tales como el estudio de los antecedentes presentados para obtener el
Permiso de Obra Nueva, el inspeccionar su ejecución en forma que concuerde con los pla-
nos, especificaciones y demás antecedentes aprobados, efectuar inspecciones dejando cons-
tancia de ellas en la Libreta de la Obra, como de las observaciones que le merezca su
ejecución, comprobar las anotaciones de los conformes parciales que estampe el responsa-
ble de la obra y dejar constancia de la inspección final”.
324
El artículo 24 letra a de la Ley de municipalidades dispone que a la unidad encargada
de obras municipales, a cargo de un director de obras municipales, corresponde velar por el
cumplimiento de la Ley de urbanismo y construcciones, el plan regulador comunal y las orde-
nanzas correspondientes, para cuyo efecto goza, entre otras, de la facultad de aprobar los pro-
783
La extendida responsabilidad estricta calificada de los constructores y

del primer propietario, y la responsabilidad por culpa de proyectistas, pro-
fesionales de la construcción en general y supervisores (cuando los hay),
es una garantía privada que se impone como contrapartida de la supre-
sión de los deberes de servicio que tenían las municipalidades de revisar
los planos y especificaciones de las obras.
b) En estas circunstancias, las municipalidades, a diferencia de lo que
ocurría con el anterior ordenamiento fiscalizador, sólo pueden ser respon-
sables en el ámbito limitado de funciones que la ley les atribuye. Ello ocu-
rriría, por ejemplo, si otorgan un permiso de construcción o una recepción
final de las obras sin que se haya acreditado la participación de los profe-
sionales que la legislación especial establece. La responsabilidad del muni-
cipio se rige en esta hipótesis por el estatuto general de responsabilidad
por falta de servicio, sin que la materia presente particularidades que no
puedan ser resueltas de acuerdo a las normas generales que conforman
dicho ordenamiento (supra § 40).
g. Reglas especiales sobre extinción de las acciones
574. Necesidad de reglas especiales. Es común que los vicios y defectos de

construcción demoren un cierto tiempo en manifestarse. Es precisamente
esta circunstancia lo que ha justificado una tendencia jurisprudencial325 y
yectos de construcción, otorgar los permisos de edificación, fiscalizar la ejecución de las obras
hasta el momento de su recepción, recibir las obras y autorizar su uso, y fiscalizar las obras en
uso, a fin de verificar el cumplimiento de las disposiciones legales y técnicas que las rijan. Las
condiciones de las solicitudes, las facultades específicas del municipio y los requisitos de las au-
torizaciones son regulados en detalle por la Ley y la Ordenanza de urbanismo y construcciones.
325 Ha sido preferentemente en el ámbito de la construcción donde la jurisprudencia
nacional ha sostenido que el plazo de prescripción de la acción de responsabilidad debe co-

menzar a contarse desde que el daño se hace conocido y no desde que se ejecuta el hecho
(infra Nº 711). Esta doctrina tiene por efecto extender temporalmente la responsabilidad de
los constructores. En un caso líder en la materia, que recayó precisamente en un juicio de
responsabilidad civil por defectos de construcción, la Corte Suprema sostuvo que “la institu-
ción de la prescripción extintiva tiene, entre otros objetivos, el sancionar la inactividad del
titular suponiendo el abandono de su derecho, abandono que no puede producirse antes
que éste nazca y, por tanto, pueda ejercitarse. Tratándose de un cuasidelito civil, para que
nazca el derecho es necesario que concurra el daño y si este elemento falta, no ha nacido el
derecho para demandar perjuicios” (CS, 19.7.1995, RDJ, t. XCII, sec. 1ª, 53); en el mismo
orden de ideas, se resolvió que carece de sentido que la acción prescriba dentro de un espa-
cio de tiempo en que “no hay posibilidad racional de que el propietario sufra un daño causa-
do por la construcción, aunque sea ésta defectuosa” (CS, 18.12.1995, GJ 186, 21). Acogiendo
la misma doctrina la Corte de Santiago ha fallado que con esta interpretación se “evita el ab-
surdo de que la acción resulte prescrita antes de nacer, porque es requisito de la indemniza-
ción la existencia del daño que puede manifestarse con posterioridad al acto culposo o doloso”
(Corte de Santiago, 1.9.2004, GJ 291, 129).
784
legislativa326 a extender la responsabilidad de los constructores, evitando la

extinción de la acción de responsabilidad antes de que se manifiesten los
daños.
575. ¿Obligación de garantía del constructor o plazo especial de prescrip-

ción? a) La principal norma del Código Civil acerca de la responsabilidad
contractual del constructor por vicios o defectos de construcción se en-
cuentra contenida en el artículo 2003 regla 3ª, que establece como ámbito
temporal de aplicación la ruina o amenaza de ruina ocurrida dentro de
los cinco años subsiguientes a la entrega. La norma resulta aplicable en el
ámbito extracontractual por expresa referencia del artículo 2324. El prin-
cipal problema de aplicación que ha generado esta norma se refiere a la
naturaleza de ese plazo, en orden a determinar si se refiere al alcance
temporal de una obligación de garantía del constructor o si constituye una
regla especial de prescripción.
De acuerdo a una primera doctrina, la regla contiene un plazo extintivo
que determina la vigencia de una obligación de garantía. El constructor
garantiza por un plazo de cinco años la integridad de la obra, de modo
que si dentro de ese espacio de tiempo el edificio perece o amenaza ruina,
en todo o en parte, por determinados vicios, sólo entonces nace la respon-
sabilidad y comienza a correr el plazo de prescripción de la acción. Según
esta doctrina, la regla consagra un plazo de duración de la garantía.
De conformidad con una segunda interpretación, la regla establece
derechamente un plazo de prescripción de la acción de responsabilidad, que
se extiende por cinco años y se cuenta desde la entrega de la obra. De este
modo, la regla contiene un término dentro del cual se debe ejercer la
acción de responsabilidad.
La opción por una u otra doctrina es relevante para determinar el
alcance temporal de la responsabilidad del constructor. En general, la doc-
trina nacional ha tendido a mostrarse partidaria de que la regla contiene
un plazo que determina la extensión de la obligación de garantía del cons-
tructor.327 La razón debe encontrarse en que la norma establece como
condición de responsabilidad que el daño o amenaza de daño ocurra den-
tro de los cinco años siguientes a la entrega. De este modo, si dentro de
este plazo se evidencia la ruina o la amenaza de ruina, se hace exigible la
326 En virtud de la ley Nº 20.016 (DO 27.5.2005) se introdujo una significativa modifi-
cación en la regulación de la responsabilidad en la actividad de la construcción, contenida

en la Ley de urbanismo y construcciones; entre otras modificaciones, se extendieron los
plazos de prescripción de las acciones de responsabilidad; una reseña en Silva 2005 271.
327 En este sentido se pronuncian Corral 1995 73, Corral 1996 c 66, Corral 1999 b 41,
Lecaros 1998 305, Urrejola 2004 57 y Figueroa/Figueroa 2006 259. En su curso de derecho
civil sobre contratos, A. Alessandri se manifestaba expresamente partidario de esta doctri-
na, y sostenía que “el plazo del Art. 2003, es pues, un plazo de garantía y no un plazo de
prescripción” (Alessandri 1936 182). Sin embargo, después afirma la tesis contraria y con-
cluye que “este plazo no es sólo para que acaezca la ruina, sino también para ejercitar la
acción” (Alessandri 1943 436).
785
responsabilidad del constructor y comienza, desde entonces, a correr pro-

piamente el plazo de prescripción de la acción indemnizatoria que tiene
por antecedente ese hecho. Esta interpretación tiene la ventaja de ser
coherente con la muy generalizada tendencia jurisprudencial a considerar
que los plazos de prescripción comienzan a correr desde que acaece el
daño (infra Nº 711).
b) Por el contrario, son inequívocamente plazos de prescripción extintiva
los establecidos para las hipótesis de responsabilidad de la Ley de urbanismo y
construcciones; el artículo 18 VII señala que los plazos son de prescripción de
las acciones, indicando como fecha de inicio del cómputo la recepción muni-
cipal de la obra o la inscripción registral, según sea el caso.
576. Plazos de prescripción. El daño causado por la ruina, defecto o vicio

de construcciones de un edificio puede dar lugar a acciones de responsa-
bilidad fundadas en el Código Civil o en la Ley de urbanismo y construc-
ciones. En uno y otro caso los plazos de prescripción son diferentes.
a) Responsabilidad de acuerdo con el artículo 2003 del Código Civil.
Una vez asumido que la norma del artículo 2003 regla 3ª establece una
obligación de garantía que se extiende por el término de cinco años, sur-
ge la pregunta por el plazo de prescripción de la acción de responsabili-
dad si ocurre la ruina dentro de ese plazo de garantía. En el ámbito
contractual, a falta de una norma especial, la materia debe entenderse
regida por las reglas generales de prescripción extintiva de los artículos
2514 y siguientes (esto es, cinco años, contados desde que la obligación se
hizo exigible). En el ámbito extracontractual la conclusión es equivalente,
en razón de la remisión que hace el artículo 2324; en ausencia de una
norma especial en la materia, corresponde dar aplicación a la regla gene-
ral contenida en el artículo 2332, esto es, cuatro años contados desde que
el daño se hizo manifiesto.
b) Responsabilidad fundada en las reglas del artículo 18 de la Ley de
urbanismo y construcciones. La ley establece plazos especiales de prescrip-
ción variables, en función de la naturaleza del daño: i) en el caso de fallas
o defectos que afecten la estructura que soporta al inmueble, el plazo es
de diez años; ii) si se trata de fallas o defectos de los elementos utilizados
en la construcción o de las instalaciones, el plazo es de cinco años; iii) si
las fallas o defectos afectan a elementos de terminaciones o de acabado de
las obras, el plazo es de tres años; y iv) si se trata de fallas o defectos
distintos y no asimilables a los referidos, las acciones prescriben en el pla-
zo general de cinco años.
Todos los plazos anteriores son de prescripción de la acción y se cuen-
tan desde la recepción definitiva de la obra por parte de la Dirección de
Obras Municipales; excepcionalmente el plazo de prescripción vinculado
a defectos que afecten a elementos de terminaciones o de acabado se cuenta
desde la fecha de inscripción del inmueble a nombre del comprador en el
Conservador de Bienes Raíces respectivo. En consecuencia, el defecto o
falla debe ocurrir y la acción debe ser entablada dentro de los plazos refe-
ridos.
786
§ 55. RESPONSABILIDAD POR DAÑOS AL MEDIO AMBIENTE328
a. La responsabilidad por daños en el derecho del medio ambiente
577. El derecho como instrumento de protección del medio ambiente.

a) El medio ambiente ha devenido en un bien particularmente preciado,
en la misma proporción que la técnica ha permitido intervenirlo de las
maneras más diversas. El resultado ha sido en el último siglo una completa
reformulación del medio ambiente como bien jurídico. El surgimiento de
una disciplina especial que tiene por objeto la protección del medio am-
biente es reciente, si bien el derecho romano conoció acciones para prote-
ger contra la pestilencia del aire y para cautelar la salubridad y seguridad
de la ciudad a consecuencia de la instalación o mal funcionamiento de las
cloacas (interdicto de cloacis);329 y el Código Civil, entre las acciones poseso-
rias, establece que “ninguna prescripción se admitirá contra las obras que
corrompan el aire y lo hagan conocidamente dañoso” (artículo 937).
Un recorrido relativamente corto ha seguido el derecho desde esas
normas aisladas hasta el reconocimiento de una garantía constitucional
que resguarda “el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contami-
nación”, estableciendo que “es deber del Estado velar para que ese dere-
cho no sea afectado y tutelar la preservación de la naturaleza” (Constitución,
artículo 19 Nº 8º I), y la entrada en vigencia de un ordenamiento legal
protector que establece restricciones específicas al ejercicio de determina-
dos derechos o libertades (Ley del medio ambiente).
b) El derecho ambiental tiene por objeto la protección de un bien
público constituido por un medio ambiente sustentable y amigable. Como
es usual entre los bienes públicos, esto es, aquéllos cuyo goce por algunos
no excluye el de los demás, el medio ambiente presenta una cara esencial-
mente pública, porque representa un interés que se encuentra diluido en
la sociedad; pero también posee una cara privada, porque vivimos en rela-
ciones de vecindad que nos imponen cargas y derechos, de modo que
nuestra conducta recíproca debe observar reglas de convivencia respetuo-
sas en un espacio compartido (supra Nos 444 y 447), lo que exige una defi-
nición de los niveles de contaminación jurídicamente aceptables.330 A su
vez, atendida su naturaleza, el sistema de contratos privados no puede
traspasar al precio de los bienes el costo ambiental que irroga cada activi-
dad (cuando se compra bencina no se está pagando el costo ambiental
que supone el uso del automóvil). Este conjunto de razones conduce a
328 Esta exposición tiene por antecedente Barros 1998.

329 Digesto 43.8.2.26 y 43.23.1.2, analizados por Delgado en Martinic/Tapia 2005 919,
con referencia al conjunto de acciones populares en el derecho romano; en general, sobre
los interdictos prohibitorios, Kaser 1971 I 447.
330 Se ha definido el derecho ambiental como una “disciplina política dotada de un
marco legal autónomo que intenta alcanzar niveles de contaminación razonables” (Banfi
2004 20).
787
§ 55. RESPONSABILIDAD POR DAÑOS AL MEDIO AMBIENTE
que el derecho privado no sea el medio más eficaz para definir los están-
dares ambientales; en verdad, no hay camino alternativo a la regulación
por la autoridad.
Con una finalidad reguladora, la Administración puede también utili-
zar instrumentos de mercado, incorporando los costos ambientales al pre-
cio de los servicios públicos. Así ocurría ya con los principales daños
ambientales tipificados por los romanos, que se evitaban con sistemas obli-
gatorios de depuración del agua y de tratamiento de aguas servidas, cuyo
costo recaía en los usuarios.331 También un sistema de contratos puede
favorecer una óptima asignación de los permisos de emanación que la
autoridad ha estimado tolerables, hacia quienes pueden hacer un mejor
uso económico de ellas.
c) Como ocurre con todos los bienes que se encuentran en situación
de concurrencia recíproca (la honra y privacidad respecto de la libertad
de expresión, por ejemplo), la protección del medio ambiente supone
una ponderación relativa de los bienes afectados. La pretensión de una socie-
dad no es eliminar toda contaminación ambiental, sino fijar un nivel acep-
table que se acerque a un equilibrio razonable de los bienes en juego. El
mayor cambio que ha ocurrido en poco más de una generación ha sido
precisamente la irrupción del bien del medio ambiente sustentable, sano y
amigable en el juego recíproco de los bienes relevantes en las políticas
públicas. La reducción de la contaminación supone costos sociales, en los
cuales sólo se justifica incurrir en la medida que a ellos vayan asociados
mayores beneficios correlativos para la comunidad.
En general, las políticas públicas en la materia asumen los costos socia-
les de eliminar el daño ambiental más intenso (como el que afecta grave-
mente a la salud o sustentabilidad esencial del patrimonio natural). Por el
contrario, la reducción de los niveles más tenues de contaminación suele
imponer costos sociales mayores, mientras que el beneficio ambiental co-
rrelativo tiende a ser decreciente.332 En estas circunstancias, en que el cos-
to marginal de reducir la contaminación tiende a ser creciente y su beneficio
marginal decreciente, en algún punto la reducción deja de estar social-
mente justificada. A partir de ese preciso umbral, continuar invirtiendo en
reducir la contaminación deviene socialmente ineficiente.
Aunque matemáticamente el punto de equilibrio se produce cuando
el costo marginal iguala al beneficio marginal de las medidas mitigadoras
de efectos ambientales negativos, la dificultad está en la ponderación de
bienes que responden necesariamente a diferentes mecanismos de medi-
331 Kaser I 407 con referencia a que el propietario debía tolerar las inmisiones norma-
les que provienen de los vecinos (olores, humo, agua), pero que gozaba de un interdicto utis
possidetis y de una actio negatoria si la molestia excedía ese umbral.
332 El concepto de costos no está aquí referido sólo a los que se pueden expresar en
dinero, de acuerdo con un patrón de cambio validado por el mercado, sino que es com-
prensivo de cualesquiera costos que afectan a bienes que no pueden ser objetos de contra-
tos (como suele ser la calidad del aire o la sustentabilidad ambiental de largo plazo).
788
ción. Por eso, la definición del nivel óptimo de protección ambiental es

una de las tareas más delicadas en todas las sociedades contemporáneas.
La determinación de estándares ambientales, y el establecimiento de ins-
trumentos de prevención y de reparación, es típicamente materia de polí-
ticas públicas, que se expresan en legislación y en regulaciones administra-
tivas. En ese sentido, el derecho del medio ambiente es esencialmente
parte del derecho administrativo.333
d) Desde otra perspectiva, resulta evidente que el solo ejercicio de la
libertad y, particularmente, el derecho a emprender, supone producir una
infinidad de efectos ambientales de distinta naturaleza. En el extremo, las
actividades más dañinas están prohibidas (como ocurre con las reglas so-
bre límites de ruidos molestos o emisiones industriales y vehiculares). Pero
respecto de muchas otras, la sociedad tolera generar algún nivel de pertur-
bación ambiental, sin que sea posible, por esa sola circunstancia, calificar
la conducta de ilegítima. Así, quien maneja un automóvil produce un efec-
to contaminante, pero por esa sola circunstancia no resulta reprochable
su conducta. La cuestión tiene matices que impiden un enfoque unidi-
mensional de la responsabilidad por daño ambiental. En la medida que la
protección ambiental está correlacionada con un concepto general y com-
prensivo de bienestar (que incluye el bien de las futuras generaciones),
pretender la completa eliminación de todo daño no resulta plausible ni
razonable. De ahí que sea inevitable que la función del derecho del medio
ambiente consista en determinar y conseguir los niveles de contaminación
que razonablemente estamos dispuestos a tolerar. La responsabilidad civil
supone que esas preguntas hayan sido respondidas en las instancias de
decisiones públicas correspondientes.
e) En estas circunstancias, los criterios rectores del derecho ambiental
pueden ser definidos como los principios del umbral y del equilibrio de bie-
nes. En virtud del primero, el problema jurídico no consiste en procurar
que sean eliminadas por completo las turbaciones al medio ambiente, sino
en definir los límites a partir de los cuales los daños son jurídicamente
inaceptables. En virtud del segundo principio, toda decisión en materia
ambiental debe ser sopesada en cuanto a sus externalidades, esto es, en
cuanto a sus efectos negativos en la satisfacción de otros bienes.
578. Las técnicas e instrumentos del derecho del medio ambiente. a) De

lo adelantado se sigue que la preservación del medio ambiente es un asun-
to de interés público que típicamente pertenece al derecho de las regula-
333 Al respecto es indicativo que la Directiva 2004/35/CE del Parlamento Europeo y
del Consejo señale que la definición de las medidas preventivas y reparadoras en materia
ambiental corresponden a la autoridad competente, que es la encargada de desempeñar
los cometidos previstos en la directiva (artículo 11.1, en relación con los artículos 5, 6 y 7).
Una explicación de la racionalidad económica de los niveles de contaminación socialmen-
te tolerables en Cooter/Ulen 1997 38; en la literatura chilena, este enfoque es adoptado
por Banfi 2004 passim.
789
ciones administrativas.334 Ello es consecuencia de que el derecho del me-

dio ambiente supone definiciones que no solamente son juzgadas en ra-
zón de criterios normativos, como es la técnica preferente del razonamiento
judicial, sino particularmente en cuanto a sus efectos para el bienestar gene-
ral de la comunidad.
El derecho ambiental más exitoso es predominantemente desarrollado
como una rama específica del derecho administrativo. Por eso, sus objeti-
vos se logran fundamentalmente mediante regulaciones. La autoridad con
sustento técnico y con legitimidad política debe analizar la información
disponible y emprender la tarea de definir los niveles de contaminación
socialmente aceptables, fiscalizar su cumplimiento y determinar las conse-
cuencias de su contravención.
b) Asumido que el instrumento primordial del derecho ambiental es la
regulación, surge la pregunta por la función de la responsabilidad civil en la
preservación del medio ambiente. La respuesta está condicionada por la
forma en que se concibe al derecho de la responsabilidad civil y la función
que se atribuye a sus instituciones.
Como se ha visto, el derecho de la responsabilidad civil puede ser en-
tendido desde los grandes paradigmas de la justicia correctiva, que lo en-
tiende, limitadamente, como un ordenamiento cuyo fin se agota en definir
en términos justos una relación entre partes que son tenidas por iguales
(supra §§ 3 a y 36 a); y de la prevención, que lo entiende como un conjun-
to de incentivos (constituidos, por ejemplo, por el riesgo de tener que
indemnizar a las víctimas) que permiten orientar el comportamiento ha-
cia fines socialmente deseables (supra §§ 3 b y 36 b). Desde luego, hay
daños que unos producen a otros, y que son concebibles en una dimen-
sión típicamente de derecho privado, a la luz de criterios de justicia co-
rrectiva. Pero, en el contexto más general del derecho del medio ambiente,
la pregunta más relevante se refiere a cuál es el exacto sentido y alcance
de la responsabilidad civil como instrumento de prevención y restauración
del daño ambiental.335
c) En materia de prevención de daños al medio ambiente, el rol del
sistema de responsabilidad civil es más bien focalizado. En esencia, su fun-
ción se limita a la reparación del daño privado injustamente sufrido a causa
de un accidente ambiental. En rigor, los daños privados derivados de acci-
dentes ambientales no deben ser tratados de modo diferente a los restan-
tes daños por la sola circunstancia de derivar de la contaminación del
medio ambiente.336 Ninguna razón existe para hacer en la materia una
discriminación.
Por cierto que el riesgo de ser civilmente responsable genera inevita-
blemente un incentivo para asumir el comportamiento ambientalmente
334 Sobre la lógica de las regulaciones en derecho, en contraste con el derecho priva-
do, Barros 2001 9.
335 Sobre esta discusión Banfi 2001 21.
336 Cane 2000 829.
790
correcto, estimulando así la adopción de resguardos. De este modo, de

forma indirecta y dentro de los márgenes impuestos por la idea de justicia
correctiva, la responsabilidad civil cumple una función preventiva en la
preservación del medio ambiente. Más allá de este ámbito, en que las ac-
ciones indemnizatorias y de reparación en naturaleza juegan una función
implícita en la prevención general, las políticas públicas, que se expresan
en regulaciones, autorizaciones y sanciones administrativas (y en el extre-
mo en ilícitos penales), parecen ser los instrumentos más eficaces de pre-
vención ambiental. Por ello, ellas resultan también determinantes al
momento de dar por establecido el ilícito civil, esto es, la culpa que da
lugar a la responsabilidad patrimonial (supra Nº 53).
b. La responsabilidad por daños al medio ambiente en el ordenamiento jurídico

chileno
579. Evolución de la responsabilidad por daños al medio ambiente en el

derecho chileno. a) En general, los daños al medio ambiente no fueron
objeto de análisis específico en el derecho clásico de la responsabilidad civil.
Sin embargo, como se ha referido, el Código Civil chileno otorga una espe-
cie de acción popular imprescriptible en contra de obras “que corrompan el
aire y lo hagan conocidamente dañoso” (artículo 937). A pesar de su actuali-
dad, esta regla no fue objeto de gran preocupación por la doctrina y consti-
tuía una curiosidad dentro del sistema legal de la época.
b) Recién a comienzos del siglo XX los accidentes ecológicos dieron
lugar a una legislación casuística.337 La primera ley referida a materias am-
bientales data de 1916 y se refería a la contaminación de aguas destinadas
a la bebida o al riego (ley Nº 3.133, sobre neutralización de los residuos
provenientes de establecimientos industriales).338
A ello se agregó, en la parte final del siglo pasado, una legislación especial
aplicable a la responsabilidad civil respecto de algunos riesgos específicos,
337 En general, tanto en Chile como en el derecho comparado el catalizador del desa-
rrollo de la legislación ambiental ha sido el ‘accidente’. Se ha sostenido la existencia de un

paralelo entre el desarrollo del derecho de la responsabilidad civil por daño al medio am-
biente y el por productos defectuosos, en cuanto ambos tienen por antecedente el intento
de usar las técnicas y conceptos jurídicos más tradicionales para hacer frente a nuevos pro-
blemas sociales, caracterizados, además, por daños fragmentados entre muchos afectados
que usualmente carecen de incentivos para hacer valer su derecho (Cane 2000 827).
338 La ley Nº 3.133, sobre neutralización de los residuos provenientes de establecimien-
tos industriales (DO 7.9.1916) fue motivada por una grave contaminación de las aguas del
río Cachapoal, a consecuencia de graves derrames ocurridos en la planta de la actual mina
El Teniente; mucho después, esta regulación fue complementada por el DS 351/1992, del
Ministerio de Obras Públicas (DO 23.2.1993), que contuvo su reglamento. Actualmente la
ley Nº 3.133 y su reglamento se encuentran derogados por la ley Nº 19.821 (DO 24.8.2002),
que creó la Superintendencia de Servicios Sanitarios, y que, además, introdujo modifica-
ciones a la ley Nº 18.902 sobre residuos industriales (DO 27.1.1990).
791
como, por ejemplo, los provenientes de la energía nuclear (Ley de seguridad

nuclear), aplicación de pesticidas (DL 3.557/1981, sobre protección agrícola)
o derrames de hidrocarburos (DL 2.222/1978, Ley de navegación).339
En otras palabras, hasta la entrada en vigencia de una legislación gene-
ral relativa al medio ambiente, la legislación chilena en materia de daños
ambientales comprendió el antiguo interdicto contra obras que corrom-
pen el aire y lo hagan conocidamente dañoso del artículo 937, las normas
sobre responsabilidad de los artículos 2314 y siguientes, además de ciertas
leyes especiales referidas a riesgos determinados.
La situación normativa fue modificada por la norma constitucional del
artículo 19 Nº 8º, en relación con la acción concedida por el artículo 20 II,
y por la Ley del medio ambiente. Ambas fuentes establecen acciones judi-
ciales de importancia en materia ambiental.
c) En atención a su objeto, en el derecho chileno es posible distinguir
tres tipos de acciones civiles (o de analogía civil) en materia ambiental:
i) acciones destinadas a impedir o hacer cesar el daño ambiental, cuyo
objetivo es poner fin a los hechos que generan los perjuicios; ii) una ac-
ción indemnizatoria para obtener la reparación de los daños causados por
una conducta ajena; y iii) una acción ambiental especial para que se repa-
re en naturaleza el bien dañado.
c. Acciones para impedir o hacer cesar el daño ambiental
580. Interdictos del derecho civil como forma de prevenir o poner térmi-
no al daño ambiental. a) El derecho civil ha reconocido desde antiguo
acciones para impedir el daño temido. Históricamente, las acciones pose-
sorias especiales, provenientes de los interdictos del derecho romano, fue-
ron las únicas que cumplieron esa función con el suficiente grado de
urgencia. No es casual que la norma sobre obras que corrompen el aire y lo
hacen conocidamente dañoso esté precisamente entre las normas que tienen
su antecedente en esos interdictos. De hecho, dentro de su limitado alcan-
ce, la acción concedida por el artículo 937 sigue siendo un instrumento
para hacer cesar cierto tipo de daños ambientales que se manifiestan en
obras que corrompen el aire y lo hacen manifiestamente dañino.340
339 A la legislación especial, corre en paralelo un desarrollo bastante caótico de las ins-
tancias administrativas con facultades normativas, fiscalizadoras y sancionadoras en materias

ambientales. Para un panorama general de los órganos administrativos que integran la insti-
tucionalidad ambiental en Chile, P. Fernández 2004 109; para unas exhaustivas referencias a
las principales normas jurídicas que regulan la materia en el derecho chileno, ídem 247.
340 La regla dispone que del hecho de haber contaminado por años no se sigue un de-
recho a hacerlo en el futuro. La escasa doctrina que ha escrito sobre este artículo ha enten-
dido que la razón de esa imprescriptibilidad radica en el interés público comprometido.
Así, tempranamente se sostuvo que “no hai prescripción alguna que pueda autorizar la sub-
sistencia de obras que corrompan el aire i lo hagan conocidamente dañoso, porque la con-
servación de la vida de los asociados es uno de los fines de la sociedad i un deber del Estado.
792
Los requisitos de procedencia del interdicto son bastante exigentes: se

requiere que las obras, de cualquier clase que sean, corrompan el aire y
que resulte público y notorio su efecto dañino a la salubridad (lo que es
coincidente con el origen romano de la acción, que tenía fines de salubri-
dad). A la acción le es aplicable el muy expedito procedimiento que rige
el interdicto de obra ruinosa (Código de Procedimiento Civil, artículo 577,
en relación con el artículo 571 y siguientes); se requiere que el juez se
forme un juicio acerca de los hechos que condicionan la acción sobre la
base de los antecedentes que se hagan valer en el procedimiento sumarísi-
mo que resulta aplicable.341
b) En una interpretación extensiva del artículo 948 del Código Civil, se
ha sostenido que el interdicto reconocido por esa norma podría resultar
aplicable a los atentados de carácter ambiental, o relacionados con la salu-
bridad o salud pública, como ocurre si la contaminación del aire, suelo o
aguas de un bien o lugar público afectan su uso o goce público.342 La
norma del artículo 948 otorga a la municipalidad, y a cualquiera persona
del pueblo un interdicto análogo al de obra ruinosa del artículo 946, “en
favor de los caminos, plazas u otros lugares de uso público, y para la segu-
ridad de quienes transitan por ellos”.
Conviene detenerse en esta proposición doctrinaria, construida a par-
tir de una muy lúcida interpretación de las acciones populares otorgadas
por el Código Civil, que muestran la particular cercanía de Bello con el
derecho romano en la materia. Se ha inferido que el interdicto del artícu-
lo 948 podría aplicarse a materias ambientales, con el fin, por ejemplo, de
obtener que una industria modernice los filtros de una chimenea o intro-
duzca un manejo eficiente de los riesgos asociados a sustancias peligrosas,
valiéndose al efecto del procedimiento abreviado de los artículos 571 y
siguientes del Código de Procedimiento Civil.343 Para llegar a esta conclu-
No hai, pues, plazo o prescripción alguna que cree un derecho para la subsistencia de obras
que dañen la salud pública, i en todo tiempo habrá acción popular, en conformidad al art.
948, para hacer que tales obras se destruyan o modifiquen” (Chacón 1881 579); y que “si
las aguas, a causa de las obras hechas, tuercen su curso acostumbrado, se estancan y se co-
rrompen, despiden emanaciones pútridas y sirven a la propagación de insectos molestos,
hay un interés público en eliminar la causa de este mal, y por eso no hay prescripción que
pueda autorizar su mantenimiento” (Claro Solar 1935 582).
341 De conformidad con los artículos 571 y siguiente del Código de Procedimiento Ci-
vil, el interdicto permite que la mera inspección personal del tribunal, con la participación
de un perito nombrado por el juez, resulte suficiente para que se dicte de inmediato sen-
tencia en el asunto.
342 Delgado en Martinic/Tapia 2005 924, con fundamento en un excepcional estudio
histórico y dogmático sobre la recepción en el Código chileno de la tradición romana de

los interdictos populares. Una de las cuestiones más debatidas en el derecho comparado se
refiere precisamente a las acciones para representar intereses difusos o colectivos (infra
Nº 735, con referencias a otras secciones de este libro).
343 Ídem 927.
793
sión se debe asumir que la enumeración de los bienes de uso público que
efectúa el artículo 948 no es exhaustiva, de modo que pueda entenderse
comprensiva de recursos naturales y de todo tipo de espacios públicos.344
Por mucho que la tesis se apoye en una espléndida fundamentación
histórico-dogmática de las acciones populares desde el punto de vista inter-
no del Código Civil, estimo que no se aviene sistemáticamente con el orde-
namiento vigente de acciones ambientales; particularmente por la manera
como interactúan en la materia el derecho civil y el administrativo (supra
Nº 578). Como se verá, la Ley del medio ambiente ha sido muy cuidadosa al
definir la titularidad de las acciones de reparación del daño ambiental, esto
es, del daño que no afecta intereses del actor;345 y, desde luego, ha rechaza-
do la idea de una acción popular en la materia (infra Nº 595).
De ello se sigue que introducir una interpretación extensiva de la norma
del artículo 948, que tradicionalmente ha sido entendida como un caso de
aplicación de la denuncia de obra ruinosa,346 resulta contradictoria, en vir-
tud del principio de especialidad, con el ordenamiento legal establecido
precisamente en materia ambiental. La misma idea subyace tras la norma
constitucional que limita la acción de protección por daño al medio am-
biente a las conductas ilegales, de modo que no es suficiente cualquier daño
para que proceda la acción cautelar. Además, debe entenderse que la nor-
ma del artículo 948 asume, como en el caso del artículo 937, que la antijuri-
dicidad del daño es pública y notoria, lo que es consistente con el
procedimiento extraordinariamente abreviado que la rige;347 sin embargo,
las cuestiones de hecho suelen no ser pacíficas en materia ambiental. Final-
mente, conviene tener presente que el reconocimiento de acciones popula-
res es particularmente delicado en materias ambientales, en razón del cruce
de intereses y bienes en juego, de modo que su establecimiento debiera ser
objeto de una decisión política del legislador (infra Nº 596).348
344 Ídem 931.

345 Para la suspensión inmediata de las actividades de fuentes emisoras, la Ley del medio
ambiente otorga una acción a las municipalidades y a los demás órganos de la Administra-
ción del Estado que resulten competentes si no se cumplen los planes de prevención o des-
contaminación, o las regulaciones especiales para situaciones de emergencia ambiental, o por
infracciones a los planes de manejo; alternativamente, se puede otorgar a los infractores un
plazo para que se ajusten a esas normas (artículo 56 II). Más allá del juicio de valor que pue-
da asumirse respecto del sistema de acciones, se comprueba que la legislación especial ha op-
tado en la materia por un predominio del derecho administrativo ambiental, que produce
efectos reflejos en acciones otorgadas a entes públicos definidos por la propia ley.
346 Así, Alessandri 1943 359.
347 De hecho, V. Delgado propone que a la materia resulten aplicables los artículos 571
y siguientes del Código de Procedimiento Civil (Delgado en Martinic/Tapia 2005 927).

348 Bordalí 2004 317 y 321, asume que tales acciones populares (quivis ex popolo) sólo
proceden si el legislador expresamente las concede para materias específicas; asimismo, tiene
presente los riesgos que ellas envuelven, como son el ejercicio inescrupuloso en colusión
con el propio recurrido, o su empleo con fines de extorsión a fin de presionar a negocia-
ciones con las empresas recurridas. A favor de una acción colectiva más amplia, en analo-
gía a las concedidas por la Ley de consumidores, Montenegro 2004 310.
794
Por eso, cualquiera acción de urgencia en la materia tiene como requi-

sito de procedencia que los hechos no sean objeto de disputa, tanto en lo
referido a la antijuridicidad del daño, como a la ilicitud de la conducta del
recurrido. En circunstancias que la acción de protección en materia am-
biental comprende ambos supuestos, parece ser un instrumento preventi-
vo e interruptivo del daño suficientemente eficaz, que, a la vez, considera
resguardos prudenciales. A su vez, desde el punto de vista de la titularidad
activa, cualquiera del pueblo que vea amenazado o perturbado su derecho
puede entablarla, de modo que esa amplia legitimidad activa ha dado lu-
gar a que la protección sea una verdadera acción popular en materia de
medio ambiente349 (infra Nº 582).
581. Acciones preventivas en materia de responsabilidad civil. a) En el

título de los delitos y cuasidelitos civiles, el artículo 2333 reconoce como
regla general una “acción popular en todos los casos de daño contingente
que por imprudencia o negligencia de alguien amenace a personas inde-
terminadas; pero si el daño amenazare solamente a personas determina-
das, sólo alguna de éstas podrá intentar la acción”. A diferencia de las
acciones posesorias especiales, la regla carece de un procedimiento espe-
cial lo suficientemente eficaz, lo que le resta efectividad, salvo que se hicie-
ra aplicación de medidas de urgencia bajo la forma de las medidas
precautorias innominadas del artículo 298 del Código de Procedimiento
Civil (infra Nos 651 y 653).
Esta acción civil, en razón de su limitado ámbito de protección y debi-
do a la ausencia de un procedimiento suficientemente expedito y acepta-
do por la práctica judicial, ha sido complementada, y desplazada en la
práctica, por la acción constitucional de protección, que ha venido a resol-
ver las carencias de nuestra legislación procesal civil en materias que re-
quieren de un pronunciamiento urgente.
b) Esta situación general se ve modificada en el derecho ambiental,
que adicionalmente contempla una acción especial para hacer cesar el
daño, prevista en el artículo 56 de la Ley del medio ambiente. Esta acción,
junto a la de protección, conforman las acciones más eficaces para poner
fin al daño ambiental.
582. Acción de protección constitucional en materia ambiental. a) El dere-

cho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación (Constitución,
artículo 19 Nº 8º) se encuentra cautelado mediante la acción constitucio-
nal de protección, que a su respecto exige que el derecho sea afectado por
un acto u omisión ilegal imputable a una autoridad o persona determina-
da (Constitución, artículo 20 II).350 Así, existen innumerables casos que
349 Montenegro 2004 304.

350 La norma constitucional ha sido modificada en el sentido expresado por la reforma
introducida por la ley Nº 20.050, que eliminó el requisito de procedencia que la conducta
fuera ilegal y, además, arbitraria.
795
han sido llevados a los tribunales con el propósito de obtener el cese de

actos que provocan daño ambiental.
Con todo, la protección en estos casos está sujeta a requisitos especia-
les de admisibilidad. Para su procedencia se requiere que el acto u omi-
sión sea ilegal y afecte el derecho a vivir en un medio ambiente libre de
contaminación, a diferencia de lo que ocurre con otras garantías, cuya
protección alternativamente procede en casos de arbitrariedad o ilegali-
dad que tengan por efecto la privación, perturbación o amenaza de dere-
chos fundamentales (Constitución, artículo 20 II). Además, no puede tener
por fundamento ilícitos genéricos, sino el acto u omisión ilegal imputable
a una autoridad o persona determinada (Ídem in fine).
b) La mayoría de los casos llevados a los tribunales se refieren a pro-
blemas de vecindad, que en otros países son resueltos expeditamente con
recursos del derecho procesal civil: malos olores, humos, ruidos, vaciado
de líquidos en calles. Y es frecuente que en estos casos se dé lugar a la
protección solicitada.351 Pero nada impide que se interponga una acción
de protección contra una instalación o actividad que daña seriamente el
medio ambiente en violación de la ley.352 Y en tal caso, la orientación gene-
351 Sobre la materia, véanse las siguientes sentencias: i) Malos Olores: Corte de Santiago,
31.1.1986, RDJ, t. LXXXIII, sec. 5ª, 25; CS, 4.3.1987, F. del M. 340, 3; CS, 17.12.1991, F. del M.
397, 732; CS, 11.10.1995, GJ 184, 61; CS, 8.10.1997, GJ 208, 17; CS, 30.3.1998, GJ 213, 50; Cor-
te de Rancagua, 1.10.2002, RDJ, t. XCIX, sec. 5ª, 399; ii) Ruidos molestos: Corte de Santiago,
13.7.1989, RDJ, t. LXXXVI, sec. 5ª, 124, también publicada en GJ 109, 38; CS, 6.9.1990, F. del
M. 382, 471; CS, 26.3.1991, F. del M. 389, 65; CS, 4.6.1992, F. del M. 403, 311; CS, 1.4.1993, F.
del M. 413, 135; CS, 28.9.1993, F. del M. 418, 746, también publicada en GJ 159, 52; CS, 5.4.1994,
F. del M. 425, 163, también publicada en GJ 166, 35; CS, 20.4.1994, F. del M. 425, 138; CS,
21.7.1994, GJ 169, 52; CS, 19.10.1994, F. del M. 431, 707; Corte de Santiago, 2.5.1996, GJ 191,
98; CS, 19.1.1998, GJ 211, 48; CS, 19.1.1999, GJ 223, 80; CS, 15.12.1999, GJ 234, 21; Corte de
Puerto Montt, 7.6.2000, RDJ, t. XCVII, sec. 5ª, 158; CS, 8.8.2000, RDJ, t. XCVII, sec. 5ª, 171;
Corte de Rancagua, 8.7.2002, RDJ, t. XCIX, sec. 5ª, 293; Corte de Talca, 30.9.2002, RDJ, t. XCIX,
sec. 5ª, 404; CS, 10.9.2004, GJ 290, 35; CS, 10.7.2006, GJ 313, 62; iii) Humos, gases, vapores y
polvos: CS, 4.3.1987, F. del M. 340, 3; CS, 26.3.1991, F. del M. 389, 65; Corte de Copiapó,
22.6.1992, RDJ, t. LXXXIX, sec. 5ª, 354; CS, 11.10.1995, GJ 184, 68; Corte de Antofagasta,
4.3.1998, RDJ, t. XCV, sec. 5ª, 130; Corte de Concepción, 21.9.2000, RDJ, t. XCVII, sec. 5ª, 250;
CS, 10.9.2004, GJ 290, 35; iv) Vaciado de líquidos y desechos: Corte de Temuco, 15.9.1992,
RDJ, t. LXXXIX, sec. 5ª, 391; CS, 15.4.1998, GJ 214, 36; y CS, 28.7.1998, GJ 217, 35.
352 Es interesante comparar la acción de protección con las acciones judiciales preventivas
en el derecho norteamericano, donde tempranamente se desarrolló una institucionalidad am-

biental con marcado carácter administrativo. En un importante precedente, la Corte Suprema
norteamericana, de un modo análogo a la acción de protección, estimó que la violación de una
ley ambiental era causal suficiente para dar lugar a una tutela preventiva (injuction), que evitara
el daño ambiental consecuente; de este modo, si el legislador ha aprobado un estatuto protec-
tor del medio ambiente, los tribunales no tienen que esperar la tutela administrativa para po-
ner fin o prevenir el acto ilegal (TVA v. Hill, 437 US 153, 98 S.Ct. 2279, 57 L.Ed.2d 117, 1978,
referido por Findley/Farber 1992 19). En todo caso, se ha estimado que la mera infracción de
procedimientos no da lugar a la acción, si no supone, además, la infracción de una norma sus-
tantiva con efectos ambientales demostrables (Weinberger v. Romero-Barcelo, 456 US 305, 102 S.Ct.
1798, 72 L.Ed.2d 91, 1982, referido en Findley/Farber 1992 20).
796
ral del derecho comparado ha sido reconocer la titularidad de la acción a

asociaciones que tienen por fin la preservación del medio ambiente o de
intereses generales, porque en caso contrario se vería dificultada la eficaz
protección legal de la garantía constitucional, pues el daño ambiental es
por su naturaleza de tal manera difuso que resulta necesario que su pro-
tección no sólo quede entregada a quienes actúan en representación de
intereses individuales, sino también a quienes son capaces de cautelar los
intereses agregados de muchas personas.353
Es inusual que se ordene paralizar una obra o instalación de activida-
des industriales, como ocurrió con los trabajos de extracción de aguas del
lago Chungará,354 o con la suspensión de un emprendimiento industrial
(fábrica de carrocerías) en un barrio residencial.355 Con frecuencia, siguien-
do una orientación usual en el derecho comparado, el tribunal ordena
que las empresas se adecuen a las normas vigentes dentro de un plazo
razonable y se establecen regímenes de fiscalización, como ocurrió al fa-
llarse la acción en contra de Codelco por el vaciado de relaves de la mina
El Salvador,356 y con la dirigida en contra de ENAMI, por la contaminación
producida por la Fundición de Paipote.357
c) En principio, nada impide que la acción de protección se dirija
contra resoluciones de la autoridad administrativa, por actos u omisiones
ilegales incurridos durante el proceso de evaluación de impacto ambien-
tal; sin embargo, los tribunales carecen de instrumentos analíticos y la
urgencia del recurso impide valorar los aspectos técnicos de la evaluación
y autorización ambiental, de modo que sólo puede prosperar si concreta-
mente se muestra una ilegalidad (como exige el artículo 20 II de la Consti-
tución Política).358
583. Acción especial en procedimientos infraccionales según la Ley del

medio ambiente. La Ley del medio ambiente contiene una acción orienta-
353 Así fundamentó el tribunal supremo holandés (Hoge Raad) el otorgamiento de una
medida precautoria presentada por una asociación privada en protección de daños ambien-
tales (27.6.1986, citado por Van Gerven 1998 333); sobre la función de acción popular de
la acción de protección, Montenegro 2004 304.
354 CS, 19.12.1985, RDJ, t. LXXXII, sec. 5ª, 261, también publicada en GJ 66 21, y F. del
M. 325, 826; de igual modo, ordenando la paralización de una empresa extractora de ári-
dos, CS, 10.9.2004, GJ 290, 35.
355 Corte de Santiago, 13.7.1989, RDJ, t. LXXXVI, sec. 5ª, 124, también publicada en
GJ 109, 38; en el mismo sentido, ordenando la paralización de establecimientos comercia-

les en tanto no cumplan con la regulación destinada a evitar la contaminación acústica, CS,
21.7.1994, GJ 169, 52, y CS, 15.12.1999, GJ 234, 21.
356 Corte de Copiapó, 23.6.1989, RDJ, t. LXXXV, sec. 5ª, 191.
357 CS, 13.6.1991, RDJ, t. LXXXVIII, sec. 5ª, 144; de igual modo, fijando un plazo para
la adecuación a la normativa ambiental, con un régimen de fiscalización: Corte de Copia-

pó, 22.6.1992, RDJ, t. LXXXIX, sec. 5ª, 354, y CS, 30.3.1998, GJ 213, 50.
358 Un interesante análisis jurisprudencial de la protección como instrumento cautelar
respecto de actos administrativos dictados con ocasión del procedimiento de evaluación y

autorización ambiental en Urrutia 2004 271.
797
da a dar solución rápida a problemas ambientales. Ésta tiene por antece-

dente infracciones a planes de prevención ambiental o de descontamina-
ción, a regulaciones especiales en situaciones de emergencia ambiental, o
a planes de manejo referidos por la ley. En tales situaciones, las municipa-
lidades, en el marco del procedimiento orientado a la aplicación de san-
ciones por daño ambiental, pueden solicitar y obtener del juez la suspensión
inmediata de las actividades dañinas, o que se otorgue a los infractores un
plazo para adecuar su comportamiento a esas normas (Ley del medio am-
biente, artículo 56 II).
Con todo, esta facultad está sujeta a requisitos de admisibilidad que
resultan más precisos que los de la acción de protección, pues en este
caso no es necesario acreditar que se está produciendo daño ambiental
por actuaciones ilegales, sino que la empresa en cuestión no está cum-
pliendo con las regulaciones específicas que rigen su funcionamiento,
cuya infracción da lugar a sanciones administrativas (Ley del medio am-
biente, artículo 56 I).
Aunque la ley no lo expresa, nada obsta para que organizaciones
ciudadanas puedan efectuar presentaciones ante la respectiva munici-
palidad a efectos de que ésta ejerza la acción infraccional. Sin embar-
go, estas organizaciones carecen de titularidad activa para ejercer la
acción judicial.359
d. Acción indemnizatoria
1. Principio
584. Principio de responsabilidad civil por negligencia en materia de da-

ños al medio ambiente a) Las intervenciones en el medio ambiente pue-
den producir daños a la salud, la vida, la integridad corporal de una
persona; asimismo pueden dañar las cosas ajenas, deteriorándolas o ha-
ciéndolas perder su valor de uso. En tales casos, sustancias, ruidos, radia-
ciones, gases, vapores, altas temperaturas u otras alteraciones del medio
ambiente son causa de daños que en nada se diferencian de los provoca-
dos por otras acciones u omisiones ilícitas. Lo peculiar es que el daño se
produce a consecuencia de daños ambientales, esto es, a causa de pérdidas,
disminuciones, detrimentos o menoscabos significativos al medio ambien-
te o a alguno de sus componentes.
En estos casos, la acción de responsabilidad no tiene por objeto la pre-
servación ambiental, como ocurre con la acción ambiental (infra § 55 e),
359 Todo indica que progresivamente la cautela del medio ambiente mediante acciones
preventivas o interruptivas del daño debiera ser extendida a organizaciones ciudadanas o

al público en general, pero no sobre la base de la mera antijuridicidad del daño, sino de
descentralizar el control de observancia de las normas reglamentarias generales y especia-
les (RCA); interesantes reseñas de experiencias norteamericanas en la materia en Percival
2004 399 y Hill/Targ 2004 429.
798
sino reparar económicamente los efectos que causa un daño ambiental en

los intereses de quien exige la responsabilidad.360
b) A efectos de estos daños, la Ley del medio ambiente ratifica el princi-
pio general de que la responsabilidad civil sólo procede respecto del daño
ambiental causado culpable o dolosamente (artículo 51 I).361 En el dere-
cho comparado se suelen establecer estatutos limitados de responsabilidad
estricta, respecto de los riesgos asociados a ciertas actividades especialmen-
te susceptibles de provocar daño ambiental.362 Sin embargo, la materia no
es uniforme y en la doctrina comparada más reciente han surgido voces
autorizadas que sugieren cautela, incluso desde una perspectiva puramen-
te preventiva.363
En consecuencia, la Ley del medio ambiente no ha introducido cam-
bio alguno al régimen general de la responsabilidad civil. Así, la ley hace
expresamente aplicables a la responsabilidad civil por daño ambiental las
normas generales del Código Civil sobre la materia (Ley del medio am-
biente, artículo 51 III). De ello se sigue que en materia ambiental la res-
ponsabilidad está sujeta a los cuatro elementos característicos: acción u
omisión voluntaria de persona capaz, culpa, daño y causalidad. Con todo,
cada uno de esos elementos plantea preguntas específicas en materia am-
biental, que el legislador ha omitido regular, dejando entregado su desa-
rrollo por completo a la doctrina y jurisprudencia.
c) La regla general de responsabilidad por negligencia se entiende sin
perjuicio de lo establecido en leyes especiales que establezcan una respon-
sabilidad estricta, las cuales prevalecen sobre el principio de responsabili-
dad por culpa (Ley del medio ambiente, artículo 51 II). En Chile existe un
número reducido de tales regímenes especiales de responsabilidad estricta
en materia ambiental (supra § 37).364 En estos casos, es suficiente probar la
relación causal entre el hecho y el daño para dar por acreditada la respon-
sabilidad civil. Fuera del ámbito material de aplicación de estas legislacio-
360 A este respecto el derecho chileno es coincidente con la Directiva 2004/35/CE, que
no concede acción indemnizatoria a los particulares por daño ambiental, sin perjuicio de
lo que establezcan los derechos nacionales (artículo 3 Nº 3).
361 Ese principio fue establecido conscientemente por el legislador de la Ley del medio
ambiente, como muestra la exhaustiva discusión parlamentaria que concluyó rechazando

la idea discutida por la Cámara de Diputados que se estableciera un régimen de responsa-
bilidad estricta; véase la historia de la ley (Cámara de Diputados, Sesión 23, 15.12.1993, 2335,
2360 y 2280; Sesión 24, 4.1.1994, 2421 y 2424; Sesión 25, 4.1.1994, 2503; Diario de Sesiones
del Senado, Sesión 25, 18.1.1994, anexo de documentos, 4213; Sesión 26, 19.1.1994, 4266).
362 Así, por ejemplo, lo hace respecto del daño propiamente ambiental la Directiva 2004/
35/CE, artículo 3.1.

363 La obra más influyente en esta nueva perspectiva, crítica de los análisis económicos
que propugnan un estatuto de responsabilidad estricta, parece ser Bergkamp 2001 86; por
una responsabilidad estricta limitada a ciertas fuentes de especial peligrosidad, en el senti-
do luego adoptado por la Directiva 2004/35/CE, Hager 2002 904.
364 Una referencia a la legislación y a los convenios internacionales que establecen re-
glas de responsabilidad estricta en Corral 1996 a 149.
799
nes especiales, en materia de medio ambiente rige el principio que sólo se

responde por hechos culposos o dolosos.
d) Las reglas que rigen la acción indemnizatoria son esencialmente las
mismas que las aplicables a la acción ambiental (infra Nº 594), de modo
que lo que se dice en los párrafos siguientes respecto de aquélla resulta
aplicable a esta última, con las modificaciones que se señalan en el análisis
específico de esta acción (infra § 55 e).
2. Determinación del cuidado debido
585. Criterios de determinación del cuidado. a) En el ámbito de la respon-

sabilidad civil la negligencia se refiere a la inobservancia de un deber ge-
neral de cuidado. Así, bajo un régimen de responsabilidad por culpa una
empresa actúa diligentemente si observa los deberes propios de su activi-
dad (supra § 10). La dificultad se plantea, sin embargo, respecto de los
criterios que resultan relevantes para dar por establecidos los deberes de
cuidado exigibles en las diversas actividades que generan riesgo. La cues-
tión presenta particularidades en materia ambiental. Ante todo, porque la
actividad de empresas y personas está sometida a una profusa regulación
general (normas sobre residuos y emisiones, por ejemplo) y especial (tales
como autorizaciones ambientales y planes de manejo); pero, además, por
lo difuso del bien cautelado,365 que dificulta el establecimiento preciso de
criterios de debido cuidado por parte del juez.
b) Por tratarse de un área donde las definiciones técnicas y el sopesa-
miento de bienes en juego resulta muy decisivo, es inevitable que la cons-
trucción del ilícito lleve usualmente a constatar si el demandado ha
infringido las disposiciones administrativas o las reglas técnicas relevantes.
Por eso, en una etapa inicial del proyecto de ley de la actual legislación
ambiental se prefirió sustraer del ámbito judicial la determinación de es-
tándares de diligencia, y se establecía que la responsabilidad sólo procedía
por infracción de normas previamente establecidas por el legislador o por
la autoridad administrativa.366
Así, el mensaje seguía el mismo principio adoptado por el texto constitu-
cional al reconocer la garantía del medio ambiente libre de contaminación,
donde se dispone que “la ley podrá establecer restricciones específicas al ejer-
cicio de determinados derechos o libertades para proteger el medio am-
biente” (Constitución, artículo 19 Nº 8 II). Esta idea fue luego recogida al
365 Corral 1996 a 153.

366 El artículo 40 del proyecto de ley presentado por el Ejecutivo al Parlamento estable-
cía que “la responsabilidad por daño ambiental nace de una infracción a las normas de ca-
lidad ambiental o a las normas sobre preservación, conservación o protección ambientales,
establecidas en la presente ley o en otras disposiciones legales o reglamentarias” (Mensaje
del Presidente de la República, 16.9.1992, boletín Nº 808-12, Diario de Sesiones del Sena-
do, Sesión 26, 16.9.1992, anexo de documentos, 3657).
800
tratarse el recurso de protección en materia ambiental, para cuya proceden-

cia se requiere que el acto u omisión contaminante sea ilegal, a diferencia
de lo que ocurre con otras garantías, cuya protección procede, alternativamen-
te, en casos de arbitrariedad o ilegalidad (Constitución, artículo 20 II).
c) La Ley del medio ambiente no adoptó finalmente este criterio, que
limitaba la culpa al ámbito infraccional, y dejó abierto el camino a la aplica-
ción judicial del estándar de diligencia, estableciendo una regla remanente
de responsabilidad civil, que se refiere a las disposiciones generales del Có-
digo Civil en la materia (artículo 51 III). El legislador estimó que la ley no
estaba en condiciones de prever todos los hechos constitutivos de culpa que
da lugar a responsabilidad. En consecuencia, la responsabilidad civil que se
sigue del daño ambiental se puede construir por dos conceptos diferentes:
en primer lugar, en razón de la infracción de normas legales o reglamenta-
rias, caso en el cual la culpa se presume, esto es, a la empresa que causa el
daño le incumbe probar que actuó con diligencia (supra § 10 d 1); en se-
gundo lugar, aunque la empresa no haya infringido norma legal o reglamenta-
ria alguna, responderá si no ha empleado el debido cuidado, determinado
por los usos normativos (supra § 10 d 2) y prudencialmente por los jueces
(supra § 10 d 3). Sin embargo, la observancia de las regulaciones, atendida
la complejidad y tecnicidad de la materia, será generalmente indicio de que
el demandado ha actuado de la manera debida.
De este modo, los patrones de comportamiento están sujetos a una
doble fuente de definición: ante todo, por las autoridades administrativas
al aprobar las normas a las que se refiere el artículo 52 de la Ley del medio
ambiente; y, además, por los jueces, al definir el nivel de diligencia debido
en cada grupo de actividades.367 En los párrafos siguientes se hará una
breve referencia a estos dos criterios.
586. Determinación de los deberes de diligencia: observancia de las regu-

laciones y resoluciones administrativas. a) La definición de la conducta
ambientalmente correcta es una tarea emprendida por vía legislativa y ad-
ministrativa mediante la regulación. En esta definición, las consideracio-
nes que sigue el regulador son esencialmente preventivas, porque su fin es
la preservación del medio ambiente.
b) En principio, la infracción a una regulación legal o administrativa, ge-
neral o especial, que causa un daño indemnizable, es tenida por culpable y da
lugar a responsabilidad civil, de acuerdo con las reglas generales (supra Nº 53).
El criterio de la culpa infraccional está expresamente recogido por la Ley del
medio ambiente, en cuya virtud se presume la responsabilidad (esto es, la
culpa) del autor del daño ambiental, si existe infracción a las normas de emi-
siones, a planes de prevención o de descontaminación, a regulaciones espe-
ciales para los casos de emergencia ambiental o a normas sobre protección,
preservación o conservación ambientales, establecidas en la propia ley o en
otras disposiciones legales o reglamentarias (artículo 52 I).
367 De esta forma, los jueces al adjudicar responsabilidad civil contribuyen a la determi-
nación de lo ambientalmente correcto; sobre esta idea, Banfi 2004.
801
En todo caso, la responsabilidad se produce a condición de que el

daño sea de aquellos que la norma general o especial infringida tenía por
fin evitar (artículo 52).368
c) La excusa de diligencia suele ser de prueba difícil en estos casos,
porque exige mostrar que el demandado ha actuado de acuerdo con los
patrones de conducta que le son exigibles y, a pesar de ello, ha incurrido
en una infracción a las normas de conducta generales o las que le son
particularmente aplicables (en razón del permiso ambiental, por ejemplo).
En definitiva, las dificultades que plantea la excusa de diligencia hacen
que la excepción más generalmente aceptable en estos casos de culpa in-
fraccional sea la de caso fortuito o fuerza mayor. Ésta comprende los actos de
autoridad, los hechos de terceros por los cuales no se responde, y los acon-
tecimientos naturales extraordinarios, imprevisibles y que escapan al con-
trol del demandado. Es aceptado que en materia ambiental esta excusa
también resulta aplicable a situaciones en que rigen estatutos de responsa-
bilidad estricta, porque el fin de las normas que la imponen no es preve-
nir cualquier riesgo asociado a la actividad, sino simplemente atribuir los
riesgos normales de la respectiva actividad a quien la realiza.369
d) De particular importancia práctica es el caso de empresas que se
hayan sometido a un proceso de evaluación de impacto ambiental, donde la
autoridad ha establecido previamente las condiciones o exigencias ambien-
tales requeridas para ejecutar un determinado proyecto, sobre la base de
una información proporcionada por la empresa. En tal caso, parece ser
una causal suficiente de justificación haber obrado en virtud de una auto-
rización administrativa especial, orientada precisamente a prevenir los da-
ños que luego se han materializado. Aunque la ley chilena no ha establecido
expresamente esta excusa, resulta razonable esta interpretación, a condi-
ción de que i) la información proporcionada por la empresa a la autori-
dad haya sido correcta y completa de acuerdo con el conocimiento técnico
y científico disponible (en tanto la iniciativa del proceso de autorización
ambiental corresponde a la propia empresa sometida al proceso de evalua-
ción, sobre ella recae el deber de diligencia en los informes y estudios
ambientales que sirven de fundamento a la autorización); ii) hayan sido
consideradas las variables ambientalmente relevantes para el tipo de daño
que luego se ha producido; y iii) no se pueda imputar culpa a la empresa
en el monitoreo y control de efectos ambientales.370
368 Sobre la doctrina del fin de la norma en materia de responsabilidad civil, supra Nº 53
y § 29.
369 Hager 2002 904; Directiva 2004/35/CE, artículo 4.1. Sobre la concurrencia de cul-
pa y fuerza mayor, supra Nº 270; sobre la excusa de fuerza mayor en casos de responsabili-
dad estricta, supra Nº 329.
370 Así se expresa también en el Libro Verde sobre reparación del daño ecológico,
14.5.1993, presentado por la Comisión de las Comunidades Europeas al Consejo y Parla-

mento Europeos, y que es el primer documento preparatorio de la Directiva 2004/35/CE
(§ 2.1.5 II). El documento pone énfasis en el interés que puede presentar para las propias
empresas hacer públicos todos los riesgos ambientales envueltos en un proyecto, si de esa
información puede derivarse una futura limitación de responsabilidad.
802
587. Definición judicial de los deberes de cuidado. a) Aunque la observancia

por una empresa de las normas legales o reglamentarias sobre emisiones no es
garantía absoluta de que no vaya a estar sujeta a responsabilidad civil, resulta
claro que el cumplimiento de las reglas de derecho público es un importante
indicio de diligencia.371 En verdad, las regulaciones de derecho público son im-
puestas por la autoridad luego de un proceso de deliberación que asume
comprensivamente los puntos de vista relevantes, incorporando las variables
ambientales en relación con el conjunto de bienes que cabe preservar, con la
participación y consideración de intereses muy diversos.372 Por lo demás, en
ese proceso se les imponen a las empresas cargas significativas de mitigación,
de modo que una responsabilidad que exceda los requisitos de admisibilidad
de un proyecto debe tenerse por excepcional.
b) Por eso, la responsabilidad de acuerdo a criterios generales de negli-
gencia puede ser tenida como una última muralla protectora, que obliga no
sólo a atender a los estándares fijados ex ante, sino también a establecer
procedimientos de monitoreo y control que se manifiestan en una adminis-
tración dispuesta a evitar los daños ambientales conexos a la respectiva acti-
vidad. A ese efecto, la prueba por parte del empresario de un manejo de las
instalaciones de acuerdo a estándares técnicos reconocidos, debe ser en la
mayoría de los casos una prueba suficiente de diligencia que enerva even-
tuales imputaciones en contrario.373 Pero, más allá de este importante aspec-
to probatorio, la observancia o la infracción de este deber general de cuidado
es objeto de una apreciación prudencial del juez, para lo cual tendrá que
recurrir a los criterios generales de diligencia (supra § 10 d 3).374
3. El daño ambiental como antecedente de responsabilidad civil
588. Concepto y tipos de daño ambiental. a) El concepto de daño ambien-

tal es equívoco, ya que comprende aspectos muy disímiles que componen
un conjunto holístico, difícilmente precisable. La ley define el daño am-
biental como “toda pérdida, disminución, detrimento o menoscabo signifi-
cativo inferido al medio ambiente o a uno o más de sus componentes”
(Ley del medio ambiente, artículo 2 letra e); a su vez, entiende por medio
ambiente “el sistema global constituido por elementos naturales y artificia-
les de naturaleza física, química o biológica, socioculturales y sus interac-
ciones, en permanente modificación por la acción humana o natural y
que rige y condiciona la existencia y desarrollo de la vida en sus múltiples
manifestaciones” (artículo 2 letra ll).
371 Hager 2002 904.

372 Bergkamp 2001 239.
373 Hager 2002 904, con referencias al derecho europeo.
374 En este sentido, fundándose en la previsibilidad como elemento integrante de la cul-
pa (supra Nº 48), se ha fallado que no actúa diligentemente la empresa que al ejecutar un

proyecto empresarial descubre y altera un sitio arqueológico y que pese a tener conocimiento
del hallazgo no toma en su oportunidad las medidas o prevenciones necesarias para evitar
dañarlo (Corte de Puerto Montt, 2.4.2004, rol Nº 11.652-2003).
803
b) La definición legal corresponde al daño ambiental puro, que da lugar

a una pretensión cuyo objeto es su reparación en naturaleza, que la ley
denomina acción ambiental (artículo 54). Este daño ambiental en sentido
estricto puede ser causa de otros daños que afectan a las personas o a las
cosas, en cuyo caso se trata de una responsabilidad civil que tiene por
objeto reparar los daños que se derivan de aquél. Ocurre usualmente que
un daño ambiental, tal como está definido, produce, a su vez, un efecto
indirecto, que se traduce en la pérdida de valor de un bien, en enfermeda-
des o en la privación de ingresos futuros; esto es, en un daño privado deriva-
do del daño ambiental, que puede ser de naturaleza patrimonial o moral.
En este sentido, el daño tiene dos aspectos en materia ambiental: ante
todo, una cara pública, referida al daño ambiental puro y que da lugar a
una acción que tiene por objeto la restitución, restablecimiento o renova-
ción del medio ambiente dañado (infra § 55 e); y, además, una cara priva-
da, cuyo fin es obtener protección preventiva por los efectos perniciosos
del daño ambiental (supra § 55 c). Además, puede proceder una acción
indemnizatoria por los daños resultantes a la propiedad o a las personas;
esta acción es la analizada en esta sección.
En definitiva, la acción indemnizatoria por daño ambiental tiene un
ámbito necesariamente restringido, que se reduce a los efectos dañinos
que ese daño ambiental produce en otros bienes, incluido, en el extremo,
el daño moral. A efectos de la indemnización de perjuicios, el daño rele-
vante será el provocado al actor del juicio de responsabilidad a causa de
un daño en el medio ambiente. Se trata del daño privado derivado del
daño ambiental puro (supra Nº 584).
589. El daño ambiental debe ser significativo. a) En la definición legal del

daño ambiental hay un elemento cualitativo que es relevante respecto de las
acciones indemnizatorias y reparatorias. El daño ambiental contiene un ele-
mento normativo consistente en que la pérdida, disminución, detrimento o
menoscabo debe ser significativo para que dé lugar a un daño indemnizable
o reparable (artículo 2 letra ll). En circunstancias que la definición legal se
extiende a la acción indemnizatoria y a la acción ambiental, la exigencia
que el daño sea significativo se aplica a ambas por igual.
b) La ley no ha definido cuando el daño ambiental es significativo. Tra-
tándose de daños privados que se siguen de turbaciones ambientales, esta
exigencia de seriedad del daño dirige la atención hacia el antiguo tema de
las relaciones de vecindad, donde la pregunta es, precisamente, hasta dónde
llega la tolerancia respecto de las molestias provocadas recíprocamente por
el hecho de convivir unos junto a otros (supra Nº 447).375 Por eso, el desafío
375 A inicios del siglo pasado, en 1906, la Revista de Derecho y Jurisprudencia (t. III)
publicó un artículo, aparecido el mismo año en una revista francesa de derecho civil, en
que se sostenía la doctrina que la responsabilidad por vecindad tenía su origen precisamente
en imponer a los vecinos cargas intolerables (Appert 1906 117). En Chile la idea fue luego
desarrollada por Alessandri 1943 273.
804
del derecho es dar forma y desarrollar en sus nuevas fronteras un viejo prin-
cipio, carente de fundamento en un texto legal expreso, pero que, sin em-
bargo, constituye ‘una costumbre sabia autoproclamada’: que nadie puede
causar a otro una turbación anormal en sus relaciones de vecindad.376 La
determinación de si un daño es significativo obliga a distinguir entre lo que
es una molestia que debe ser soportada como condición general de la vida
en común y lo que es propiamente un daño indemnizable.377
No en vano el derecho del medio ambiente tiene su origen histórico
precisamente en el ámbito de la vecindad, como lo muestra el lugar siste-
mático entre las acciones posesorias especiales de la norma sobre emana-
ciones del artículo 937 del Código Civil.378 Así, para resolver las preguntas
que plantea la responsabilidad por daño ambiental es necesario recurrir a
criterios de discriminación entre turbaciones significativas y aquellas que
no lo son; esa tarea supone un sopesamiento de bienes a la luz de lo que
tenemos por exigible en nuestras relaciones de vecindad.
Con todo, subsiste una importante diferencia con el derecho de vecin-
dad: en este ámbito, la esencialidad del daño es condición suficiente para
la acción, porque no se trata estrictamente de una acción de responsabili-
dad, sino de una acción propietaria, relacionada con los límites internos al
ejercicio del dominio. En materia ambiental, por el contrario, la ley da
lugar a una acción de responsabilidad, de modo que siempre será posible
alegar que el daño se produjo por una causa o por un acontecimiento que
no puede ser atribuido a negligencia del demandado.379
376 Carbonnier 1992 301; sobre los orígenes romanos de esta regla, supra Nº 577 b.
377 En Corte de Puerto Montt, 2.4.2004, rol Nº 11.652-2003, en un caso en que con mo-
tivo de la ejecución de un proyecto empresarial se descubrió y alteró un sitio arqueológico,
se falló que constituía un daño significativo la alteración de elementos irreemplazables con
valor intrínseco para el estudio, análisis y comprensión de los elementos socioculturales de
asentamientos humanos de carácter arcaico; también se ha considerado significativo el daño
consistente en la tala no autorizada de bosque nativo con infracción al respectivo plan de
manejo (Corte de Temuco, 7.8.2003, rol Nº 1405-2000); y el emplazamiento de una antena
de telecomunicaciones cuyo estilo y envergadura nada tiene que ver con el entorno de una
zona histórica o típica (CS, 30.12.2003, F. del M. 517, 3400).
378 Algo semejante ocurrió en el common law, donde el derecho ambiental encuentra su
fuente privada en el ilícito de nuissance, que comprende diversos tipos de “interferencias

con el uso y goce de la tierra” y cuyo fundamento se encuentra en que “la propiedad y la
posesión legal de la tierra necesariamente supone tanto el derecho a la indisputada propie-
dad en sí misma como el derecho a un razonable agrado (confort) y utilidad en su ocupa-
ción” (Prosser/Keeton et al. 1984 619).
379 Sin embargo, de la circunstancia que un daño sea significativo puede inferirse la falta
de cuidado. Así, en el caso de una acción por daño ambiental que tuvo por antecedente el des-
peje de una franja de terreno para construir un camino, causando daños a un rodal de robles,
se falló que “la pérdida de los árboles, en especial robles, ocasionada tanto con la construcción
del camino como por la acumulación de desmonte en la quebrada, constituye una falta de dili-
gencia y cuidado por parte del demandado, que lo obliga a reparar el medio ambiente daña-
do” (16º Juzg. Civ. de Santiago, 6.5.2002, rol Nº 65-1999); en la sentencia resulta evidente que
de la existencia de un daño ambiental significativo se infirió la culpa del demandado.
805
4. La causalidad en la responsabilidad ambiental
590. Preguntas específicas de causalidad en materia ambiental. a) Los pro-

blemas de causalidad suelen ser especialmente intensos en materia de res-
ponsabilidad por daño ambiental.380 Cualquiera que haya tenido experiencia
como parte o como juez en un juicio de responsabilidad emanada de daño
ambiental conoce las particulares dificultades probatorias que plantea la
causalidad.
Muy a menudo los daños ambientales provienen de causas difusas,
atribuibles a diversos agentes, respecto de ninguno de los cuales es po-
sible establecer una relación causal directa. Además, el daño es con
frecuencia soterrado o se produce con retardo, de modo que es atribui-
ble, ex post, a las más variadas causas eventuales. Finalmente, los daños
ambientales se vinculan usualmente a la acción de diversos contamina-
dores.
A ello se agrega, con frecuencia, la falta de conocimiento científi-
co respecto de los agentes contaminantes y acerca de los daños que
en concreto produce cada uno de ellos. Incluso si están establecidas
las conexiones estadísticas entre un agente contaminante y un daño,
puede ser dificultosa la prueba en concreto de la causalidad; es el
caso de las sustancias susceptibles de producir cáncer, cuyas causas
precisas en muchos casos no se pueden determinar, incluido el rol
que pueden haber jugado factores ambientales potencialmente cance-
rígenos.381
A lo anterior se agrega, en el caso de la acción indemnizatoria, el
carácter indirecto del daño indemnizable, en tanto el objeto de la repa-
ración no es el daño ambiental propiamente tal, sino sus efectos media-
tos en bienes patrimoniales o de la personalidad. De este modo, en los
juicios en que se ejerce la acción indemnizatoria, al demandante le es
necesario acreditar dos relaciones causales sucesivas: por una parte, en-
tre la acción del ofensor y el daño ambiental y, por otra, entre éste y los
daños patrimoniales o morales que pretende le sean indemnizados.
b) En la materia sólo cabe recurrir a los criterios generales ya desa-
rrollados en materia de causalidad (Capítulo V). Sin perjuicio de que en
materia ambiental resulten relevantes todas las cuestiones de causalidad
allí tratadas, hay algunas preguntas que merecen particular referencia.
Ante todo, es necesario enfrentar la pregunta relativa al grado de certeza
que es necesario tener para dar por establecida la relación causal, espe-
cialmente en casos en que existe una probabilidad significativa de que el
daño se haya producido a consecuencia de la intervención ambiental del
demandado (supra Nº 246). Enseguida es necesario preguntarse por la
380 Es sintomático que la Directiva 2004/35/CE no haya regulado cuestiones de causa-

lidad, a pesar de las múltiples preguntas que plantea la materia; ello se explica por la diver-
sidad de enfoques que tienen de la materia la doctrina y los derechos europeos nacionales.
381 Cane 2000 834.
806
carga probatoria, cuando existen indicios, aunque no pruebas conclu-

yentes, acerca de la intervención causal del demandado (supra Nº 272).382
Además, se deben enfrentar las hipótesis en que se sabe que varios agen-
tes de un conjunto determinado de candidatos han provocado el daño
ambiental (supra Nº 280).383
591. La relación de causalidad en la Ley del medio ambiente. a) A pesar

que la norma del artículo 52 I de la Ley del medio ambiente parece indi-
car que la infracción a normas legales o administrativas da lugar a una
presunción general de responsabilidad, lo cierto es que esa disposición
reitera los principios generales que rigen en materia de culpa infraccional
(supra Nº 586). La única norma pertinente de la ley en materia de causali-
dad se limita a reiterar el principio general de responsabilidad civil, esto
es, que debe ser acreditada una relación causal entre la infracción y el
daño (Ley del medio ambiente, artículo 52 II, supra § 29).
b) Así, este tema crucial de la responsabilidad ambiental no está re-
suelto por la ley. El régimen general de responsabilidad civil permite recu-
rrir a la norma del artículo 2329, que establece una presunción general de
responsabilidad por el hecho propio respecto de daños que, atendida su
naturaleza, pueden ser atribuidos en principio a un tercero. Esta inferencia
puede entenderse efectuada implícitamente por la norma del artículo 52 I
382 La legislación alemana en materia de responsabilidad civil ambiental ha optado, en

razón de las dificultades probatorias que plantea el daño ambiental, por una presunción
general de causalidad: si una instalación es idónea, atendidas las características del caso es-
pecífico, para provocar los daños ocurridos, se presume la causalidad; la aptitud es juzgada,
de acuerdo con la ley, según la información disponible acerca del modo de producción de
la instalación, la clase y concentración de las materias primas y de las emanaciones, las cir-
cunstancias meteorológicas, así como de cualesquiera otras circunstancias apreciadas por
expertos. La empresa en tales casos debe mostrar que cumplió con las reglas de funciona-
miento para invertir nuevamente la carga de la prueba (ley alemana de responsabilidad por
el medio ambiente, Umwelthaftugsgesetz, artículo 6 I y II); en especial, sobre los problemas
de causalidad en materia ambiental, Hager 1991 134.
383 La jurisprudencia norteamericana suele recurrir al criterio de las respectivas parti-
cipaciones de mercado para atribuir responsabilidad a las empresas candidatas a ser cau-
santes del daño (Sindell v. Abbott Laboratories, 26 Cal. 3d 588, 163 Cal. Rptr. 132, 607 P. 2d
924, 1980); también se suele recurrir a los criterios de probabilidad estadística empleados
en caso de emanaciones dañinas (supra Nº 246). Los resultados, con todo, no parecen ser
auspiciosos: se ha aumentado exponencialmente el riesgo de enfrentar acciones ambienta-
les respecto de personas remotamente vinculadas al daño (incluso bancos y entes financie-
ros) y se han aumentado los costos de transacción de modo exorbitante. Un comentario
crítico acerca de la Comprehensive Environmental Response, Compensation and Liability Act nor-
teamericana en el anexo II del Libro Verde, que fue el primer documento preparatorio para
la directiva europea de 2004. En definitiva, la Directiva 2004/35/CE resulta aplicable en
caso de daños causados por una contaminación de carácter difuso sólo “cuando sea posible
establecer un vínculo causal entre los daños y las actividades de operadores concretos” (ar-
tículo 4 Nº 5).
807
de la ley. De este modo, a la manera de la ley alemana,384 cuando existen

indicios claros y consistentes de que el daño se debió a la actividad de una cierta
industria, se extiende el principio res ipsa loquitur, dejad que las cosas ha-
blen por sí mismas, al terreno de la causalidad (supra Nº 272).385
Resulta evidente que siempre queda abierta para la empresa la posibili-
dad de descargarse de responsabilidad, allegando al proceso pruebas espe-
cíficas que descarten la evidencia prima facie acerca de su intervención
causal en la producción efectiva del daño.
c) A falta de antecedentes para asumir una presunción legal, los jueces
pueden construir una presunción judicial en concreto sobre la base del jui-
cio de expertos. La ley establece disposiciones especiales en la materia,
tanto respecto a la designación de los peritos como a la ponderación de
sus opiniones (Ley del medio ambiente, artículo 61). A la construcción
judicial de una presunción en materia de causalidad contribuye, además,
la regla del artículo 62 de la Ley del medio ambiente, que autoriza al juez
para apreciar la prueba conforme a las reglas de la sana crítica y declarar
admisible todo medio de prueba, además de los referidos en el Código de
Procedimiento Civil.
5. Extinción de la acción
592. Prescripción de las acciones de responsabilidad ambiental. En materia

de responsabilidad por daño ambiental existen ciertas modificaciones res-
pecto del estatuto general de prescripción. Ante todo, se establece que la
acción se extingue en el término de cinco años, de modo que el plazo corres-
ponde al de prescripción extintiva ordinaria (Ley del medio ambiente, artícu-
lo 63). Además, el plazo se cuenta desde la manifestación evidente del daño y
no desde la perpetración del hecho, como señala el artículo 2332; de este
384 Ley alemana de responsabilidad ambiental (Umwelthaftungsgesetz), artículo 6: “Si una
instalación es apropiada en atención a las circunstancias del caso particular para producir
el daño, entonces se presume que el daño ha sido causado por esa instalación. La disposi-
ción de una instalación para producir el daño se valora de acuerdo con el funcionamiento
del establecimiento, los dispositivos utilizados, la clase y concentración de las materias em-
pleadas y emanadas, las circunstancias meteorológicas, atendido el tiempo y lugar de pro-
ducción del daño, y los aspectos generales del daño, así como en consideración de todas
las otras circunstancias que resulten relevantes en favor y en contra de dar por establecida
la causalidad” (artículo 6.1). La presunción no opera si se muestra que la instalación fun-
ciona de acuerdo con las reglas especiales de funcionamiento que le han sido impuestas en
las autorizaciones administrativas respectivas (artículo 6.2).
385 Con fundamento en el artículo 52 de la Ley del medio ambiente, y entendiendo
que la infracción de la regulación ambiental da lugar a una presunción que se extiende al

ámbito de la causalidad, se ha fallado que “la relación de causalidad entre la acción de la
empresa demandada y el daño producido a los sitios de Bahía Ilque, se encuentra ampara-
da por la presunción de responsabilidad de tal norma, pues con su actuar ha infringido
normas que dicen relación con la conservación, preservación y protecciones ambientales”
(Corte de Puerto Montt, 2.4.2004, rol Nº 11.652-2003).
808
modo la ley incorpora un criterio que la jurisprudencia ha aceptado al inter-

pretar extensivamente el artículo 2332 (infra Nº 711): la acción no puede
extinguirse por prescripción antes que se manifieste el daño, esto es, antes
que se configuren los requisitos sustantivos de la pretensión.386
e. Acción ambiental: reparación en naturaleza
593. Acción ambiental y acción indemnizatoria. Producido el daño am-

biental, la ley concede acción para obtener la reparación del medio am-
biente afectado (artículo 53). De acuerdo con la misma disposición legal,
esta acción de reparación en naturaleza no obsta al ejercicio de las accio-
nes indemnizatorias por los demás efectos dañosos que haya provocado
ese daño ambiental (supra § 55 d). La acción ambiental y la indemnizato-
ria son compatibles en atención a su diferente naturaleza y finalidad. El
límite de esta concurrencia está dado, con todo, por la eventual superposi-
ción de sus objetos: la reparación en naturaleza suele constituir por sí
misma un sustituto de la indemnización, porque su efecto es precisamente
neutralizar el daño.
594. La culpa o el dolo como requisitos de la acción ambiental. a) La

acción ambiental está regulada en el mismo título que la acción indemni-
zatoria y se rige por idénticos principios normativos que esta última. En
esencia se trata de una pretensión de reparación en naturaleza que está
sujeta a las condiciones generales de la responsabilidad civil (infra Nº 649).
La Ley del medio ambiente reitera estos principios. Ante todo, estable-
ce que, sin perjuicio de las sanciones administrativas, quien culposa o do-
losamente cause un daño al medio ambiente estará obligado a repararlo
materialmente a su costo, si ello fuera posible, y a indemnizarlo en confor-
midad a la ley (artículo 3º). Esta idea está reiterada al tratarse la responsa-
bilidad por daño ambiental, donde se establece que en todo lo no previsto
por la propia Ley del medio ambiente o por leyes especiales, se aplicarán
las disposiciones del Título XXXV del Libro IV del Código Civil.387
386 Se ha sugerido, por razones de seguridad jurídica, la necesidad de contar con un
plazo que fije un límite dentro del cual definitivamente se extinga la acción (Valenzuela
1998 71). En el derecho chileno, salvo una modificación legal que establezca un término
especial, este plazo no podría ser sino el de prescripción extraordinaria de diez años. Con
todo, el largo espacio de tiempo que demora el daño ambiental en manifestarse y su grave-
dad llevan a pensar que se trata de una interpretación demasiado favorable al contamina-
dor (Valenzuela 1998 66).
387 La jurisprudencia es constante en exigir culpa o dolo en la acción de reparación
ambiental; en general, se trata de supuestos de culpa infraccional; en este sentido, se ha

acogido la acción de reparación ambiental por infracción a la ley (CS, 30.12.2003, F. del M.
517, 3400); por exceder en terreno un plan de manejo forestal (Corte de Temuco, 7.8.2003,
rol Nº 1.405-2000); y, por actuar sin previa autorización del órgano administrativo compe-
tente (Corte de La Serena, 21.1.2003, rol Nº 26.922-2002).
809
En consecuencia, lo expresado a propósito de los requisitos de la ac-

ción indemnizatoria (supra § 55 d) resulta aplicable a la acción ambiental,
con las calificaciones que se señalan en los párrafos siguientes.
b) Aunque, en general, en el derecho comparado existe una tendencia ha-
cia el establecimiento de responsabilidades estrictas u objetivas en materia
de reparación del medio ambiente, se suelen establecer requisitos más o
menos fuertes para hacerla efectiva. Incluso en sistemas jurídicos proclives a
establecer estatutos de responsabilidad estricta, la regla suele ser matizada.388
A su vez, esta tendencia se muestra en el derecho comparado más reciente,
como es el caso de la directiva europea sobre responsabilidad ambiental,
que establece un régimen de responsabilidad estricta para ciertas activida-
des peligrosas y uno de responsabilidad por negligencia o dolo respecto de
las demás;389 además, permite a los Estados eximir de responsabilidad a los
operadores cuando acrediten que han actuado conforme a las autorizacio-
nes y reglamentaciones nacionales (artículo 8 Nº 4 letra a).
Por su parte, también la doctrina tiende a ser más diferenciada que
hace algunos años, incluyéndose proposiciones bien fundadas en orden a
tomar como base general el sistema de responsabilidad por negligencia,
sin perjuicio de ciertas hipótesis de responsabilidad estricta para el caso de
actividades especialmente peligrosas.390
595. Titularidad de la acción de daño ambiental. a) La titularidad de la

acción de daño ambiental tiene una naturaleza privada y pública. En efec-
to, la acción pertenece, por igual, tanto a las personas –naturales o jurídi-
cas, públicas o privadas– que hayan sufrido el daño, como es típico del
derecho privado, y a las municipalidades y al Estado, por intermedio del
Consejo de Defensa del Estado, en resguardo del bien general.
388 Así ocurre típicamente en el derecho francés, en razón del principio jurispruden-
cial de responsabilidad estricta por el hecho de las cosas (Viney/Jourdain 1998 608, Zwei-
gert/Kötz 1996 665); sin embargo, los daños ambientales que afectan a personas
determinadas son tratados en el derecho francés como turbaciones de vecindad, que están
típicamente caracterizadas por el principio de que deben ser tolerados los problemas que
normalmente se siguen de la convivencia (supra Nº 447 c).
389 La Directiva 2004/35/CE del Parlamento Europeo y del Consejo establece que “la
presente Directiva tiene por objeto establecer un marco de responsabilidad medioambien-

tal, basado en el principio de que ‘quien contamina paga’, para la preservación y la repara-
ción de los daños medioambientales” (artículo 1); sin embargo, el principio se materializa
en distintos estatutos de responsabilidad: la responsabilidad es estricta tratándose de activi-
dades que se tienen por especialmente peligrosas, definidas en el anexo III (por ejemplo,
instalaciones que por su naturaleza están sujetas a permiso de funcionamiento; actividades
de gestión de residuos; vertidos en aguas interiores superficiales o subterráneas; fabricación,
tratamiento o almacenamiento de sustancias peligrosas); supletoriamente, en los casos que
no están previstos en el referido anexo III, la responsabilidad depende de que se haya in-
currido en culpa o dolo por el operador (artículo 3.1).
390 Una argumentación muy fuerte en este sentido en Berkamp 2001 passim, especial-
mente 86.
810
De este modo, la ley excluye la posibilidad de que el interés general sea

asumido por personas privadas. Queda asimismo descartada esa especie de
subversión jurídica que consiste en atribuir a la propia naturaleza el carácter
de sujeto de derecho. El ordenamiento legal asume que en materias de daño
ambiental está en juego el interés de la comunidad, cuya representación la ley
radica en las autoridades públicas que la ley designa. Las organizaciones ciu-
dadanas que no representan intereses de quienes son personalmente afecta-
dos carecen de legitimidad activa para ejercer la acción ambiental, pero se
abre el camino para que induzcan a la municipalidad para que la ejerza.391
b) El procedimiento indirecto que la ley establece tiene por finalidad
que la municipalidad tenga que tomar una posición frente a la denuncia del
particular. Cualquiera persona puede solicitar a la municipalidad, en cuyo
territorio se desarrollan actividades que producen daño ambiental, que ejer-
za la acción, proporcionándole los antecedentes en que sustenta su peti-
ción. La municipalidad, dentro de 45 días, debe entablar la acción o resolver
fundadamente en contrario, esto es, expresando las razones por las cuales la
solicitud no fue acogida. La omisión de la municipalidad en pronunciarse
sobre la solicitud (sea ejerciendo la acción, sea negando lugar con funda-
mento a la petición) la hace solidariamente responsable de los perjuicios
sufridos por el afectado (Ley del medio ambiente, artículo 54 II). Nada
impide que varias personas entablen conjuntamente esta petición.
La norma evita, por un lado, que la acción de responsabilidad ambien-
tal sea ejercida por personas privadas, asumiéndose de este modo que no
corresponde a éstas la cautela del interés general en la reparación (véase
también supra Nº 580); por otro, fuerza a la municipalidad a adoptar una
posición con debida y pública consideración de los intereses en juego. Sin
embargo, adolece de una cierta inconsistencia lógica, que disminuye su
eficacia práctica: se supone que el particular apremia a la municipalidad
para que ejerza la acción que le corresponde en cautela del bien general.
Pero ocurre que si la municipalidad omite pronunciarse sobre la petición,
debe indemnizar al solicitante sus propios perjuicios. Aun así, que cuales-
quiera personas del pueblo que se sientan ilícitamente afectadas por un
daño ambiental puedan forzar a la municipalidad a considerar la conve-
niencia de iniciar una acción ambiental tiene el efecto político de que
recaiga sobre ella la apreciación prudencial de los hechos denunciados.392
596. Finalidad y alcance de la acción ambiental. a) La ley establece que la

acción ambiental persigue “la reparación del medio ambiente dañado”. La
reparación consiste en “la acción de reponer el medio ambiente o uno o más
de sus componentes a una calidad similar a la que tenía con anterioridad al
391 Conviene hacer presente que por regla general en el derecho comparado no se con-
cede a las organizaciones ciudadanas una acción reparatoria, sino más bien una acción cau-
telar para evitar la producción del daño, como ocurre en Chile con la acción de protección
(supra Nº 582).
392 En diversas jurisdicciones se puede hacer valer un interés general por el defensor
del pueblo o por el ombudsman (Pinochet/Contreras 2004 157).
811
daño causado o, en caso de no ser ello posible, restablecer sus propiedades

básicas” (Ley del medio ambiente, artículo 2º letra s). De este modo, debe
entenderse que la reparación da lugar a una obligación de hacer,393 que civil-
mente está sujeta a las reglas de ejecución del artículo 1553 del Código Civil y
de los artículos 530 y siguientes del Código de Procedimiento Civil.394
b) La eficacia de la acción está condicionada por la posibilidad de
reparar el medio ambiente dañado.395 Para ello, el juez puede disponer de
las medidas para controlar, poner término y eliminar la fuente del daño
ambiental y las medidas reparadoras que resulten razonables.396 Sin em-
bargo, puede ocurrir que el daño no sea reparable en términos de una
restitución en naturaleza, como puede ser el caso de la tala de un bosque
centenario o la extinción de una especie marina. Asimismo pueden estar
envueltos costos desproporcionados que hagan la reparación económica-
mente imposible. En estos casos, la reparación en naturaleza suele devenir
393 Valenzuela 1998 66.

394 Puede argumentarse al respecto una analogía más fuerte con las obligaciones de no
hacer: porque se ha hecho lo indebido, debe restituirse la situación al estado anterior. Lo
interesante de esta interpretación es que podría resultar admisible la excusa del deudor de
satisfacer el bien perseguido por medios equivalentes (Código Civil, artículo 1555; Código
de Procedimiento Civil, artículo 544). Desde un punto de vista estrictamente técnico no se
deben confundir dos conceptos jurídicos diferentes: el deber de cuidado y la obligación.
En efecto, antes de la infracción existe un deber de cuidado, no una obligación de no ha-
cer; la obligación reparadora sólo surge una vez que se infringe el deber; y esa obligación
es de hacer. En otra parte de este libro se hace precisamente una distinción de grado entre
la responsabilidad contractual, que supone la infracción de una obligación, y la responsabi-
lidad extracontractual, que supone una infracción de un deber, y sólo entonces da lugar a
la obligación (supra Nº 3, infra Nº 777). Sin embargo, son imaginables hipótesis en que por
analogía se aplicará el artículo 1555, en la medida que el juez estime que hay medidas re-
paradoras de efecto suficientemente equivalente, como se verá enseguida.
395 Durante la discusión del proyecto de ley no se especificaron los medios que deben em-
plearse para reparar el daño ambiental, pero se dejó expresa constancia de que la reparación
procedía ‘en la medida de lo posible’ (Diario de Sesiones del Senado, Sesión 14, 3.8.1993, 2283).
En general, la forma de reparación es variable en función de las características del daño, lo que
deviene en la imposición de obligaciones cuya complejidad es también variable. En un caso de
emplazamiento de una antena de telecomunicaciones en una zona típica del centro histórico
de La Serena, se condenó a la parte demandada a restaurar y reparar materialmente el medio
ambiente afectado, mediante el retiro de la antena y a un estudio del daño e impacto causado,
todo dentro de un plazo de 10 días (CS, 30.12.2003, F. del M. 517 3400); en sentido análogo,
Corte de La Serena, 21.1.2003, rol Nº 26.922-2002; en otro caso, se condenó a los demandados
a reparar el daño ambiental causado, mediante la reconstrucción de una edificación emplaza-
da en un barrio histórico, previamente declarado zona típica (CS, 30.8.2006, rol Nº 1.911-2004).
396 La Directiva 2004/35/CE establece en un anexo las medidas reparadoras respecto
de distintos tipos de daños ambientales, distinguiendo la reparación primaria (restitutoria

al estado anterior al daño), la reparación complementaria, que tiene por objeto compensar el
daño que no puede ser objeto de reparación primaria; y la reparación compensatoria, que per-
sigue compensar las pérdidas provisionales ocurridas hasta que se efectúe la reparación pri-
maria o complentaria; en cada caso se valoran las opciones reparadoras de conformidad a
un listado preestablecido de criterios (anexo II).
812
en una prestación en equivalencia. Queda abierta la pregunta acerca de si

el juez puede ordenar reparaciones en equivalencia que no tengan una
finalidad indemnizatoria (la que está excluida en el caso de la acción por
daño ambiental puro). La norma del artículo 2º letra s abre el camino
para ordenar una restauración ambiental en sus calidades básicas, si resul-
tara imposible la restitución al estado anterior. Esta regla abre un ámbito
de competencia relativamente amplio a los jueces. Así se explica que la
negociación de prestaciones complementarias, que persiguen una satisfac-
ción en equivalencia del daño causado, sea usualmente objeto de negocia-
ción del Estado o de la municipalidad respectiva con el demandado; ello
explica también que muchos juicios en que se ha ejercido la acción am-
biental terminen con transacciones, en cuya virtud el demandado se obli-
ga a realizar actos reparatorios y a regularizar su funcionamiento.397
c) Por otro lado, el daño ambiental supone riesgos extensos e impreci-
sos, a cuyo respecto no existen datos actuariales, de modo que usualmente
tampoco pueden ser cubiertos extensivamente por seguros.398 Una posible
solución consiste en establecer límites de responsabilidad, pero ello está
normalmente asociado al establecimiento de estatutos de responsabilidad
estricta (en cuyo caso es usual que esos límites no rijan si el daño es atri-
buible a culpa o a culpa grave), como ocurre en la Ley de navegación con
la contaminación por hidrocarburos (artículo 145 I) o en materia de acci-
dentes nucleares (supra Nº 321). Con todo, en la medida que la responsa-
bilidad por daño ambiental tiene por antecedente la culpa o dolo del
demandado, en el derecho chileno no existe urgencia alguna por estable-
cer esos límites.
§ 56. RESPONSABILIDAD DE DIRECTORES Y GERENTES DE SOCIEDADES
a. Delimitaciones 399
597. Responsabilidad de socios y administradores: sociedades colectivas,

en comandita y anónimas abiertas y cerradas. a) Los socios y administrado-
res de sociedades colectivas civiles están sometidos a las reglas generales de la
397 Las municipalidades y el Consejo de Defensa del Estado asumen una función caute-
lar del medio ambiente mediante el ejercicio de esta acción; es particularmente significati-
va la proporción de juicios que terminan con una transacción, cuyo contenido dista poco
de una regulación específica. En este sentido, véanse las transacciones acompañadas y apro-
badas en: 1er Juzg. Civ. de Viña del Mar, rol Nº 1.705-2002; 1 er Juzg. Civ. de Santiago, rol
Nº 3.516-2000; 2º Juzg. Civ. de Puerto Montt, rol Nº 2.674-2000; 2º Juzg. de La Serena, rol
Nº 1.253-2000; y 3er Juzg. de San Bernardo, rol Nº 5.790-1999.
398 Libro Verde sobre daño ecológico 2.1.11.
399 En la materia de esta sección quisiera hacer referencia a la memoria de prueba de
Diego Pardow (Universidad de Chile, 2006), en fase de conclusión al momento de la entre-

ga de este libro, y de cuyos avances y agudas observaciones he obtenido significativo prove-
cho en la preparación del texto que sigue.
813
responsabilidad contractual. El encargo de administración es concebido

como un mandato (artículo 2077), que está regido por las normas de ese
contrato y por las especiales del contrato de sociedad (que sólo marginal-
mente se alejan de los principios que rigen la relación entre mandante y
mandatario).
El ordenamiento sobre sociedades colectivas comerciales no alteró esencial-
mente las reglas del derecho civil, pero introdujo algunas prohibiciones
que adelantan algunos importantes deberes de lealtad, que luego fueron
desarrollados por la legislación sobre sociedades anónimas. Estos deberes
expresan la relación fiduciaria que existe entre los socios y quien ejerce la
administración con la sociedad; así, se prohibió la aplicación de fondos o
el uso de la firma social para negocios particulares y la explotación por
cuenta propia del ramo empresarial de la sociedad (Código de Comercio,
artículo 404 Nos 2 y 4).
En suma, el régimen legal de las sociedades colectivas establece indife-
renciadamente para los socios y administradores deberes generales de cui-
dado característicos de una relación que es al menos análoga al mandato,
así como límites a las actuaciones en que el interés del socio se superpone
al de la sociedad.
b) Las sociedades anónimas son esencialmente sociedades de capital, de
modo que las relaciones fiduciarias entre los accionistas son sustancialmente
menos intensas que en las sociedades colectivas. Ello se manifiesta, por
ejemplo, en que ninguna prohibición limita el derecho del accionista a
desarrollar separadamente negocios del giro social. Por cierto que la ley
impone a quienes tienen poder de control de una sociedad anónima cier-
tas limitaciones básicas para que su poder de voto no sea usado abusiva-
mente, en interés de los propios negocios y no de la sociedad (supra Nº 133).
Con esta reserva, en la sociedad anónima, en contraste con la sociedad
colectiva, se reconoce una marcada diferencia entre la propiedad (que se
expresa en la junta de accionistas) y la administración (que está a cargo de
un directorio y de los gerentes que éste designe).
La sociedad anónima es un instrumento de inversión, en que los accio-
nistas no tienen la carga de administrar por sí mismos los negocios socia-
les (Ley de sociedades anónimas, artículo 31).400 Esta estructura facilita la
captación de capitales del público, lo que, a su vez, suele establecer una
creciente distancia entre los accionistas (al menos, aquellos que no tienen
influencia decisiva en la junta de accionistas) y la administración. Por eso,
es en el derecho de las sociedades anónimas donde con más detalle se ha
desarrollado una doctrina jurídica respecto de los deberes y responsabili-
dades de los administradores. En lo sucesivo se tomará como modelo de
400 Las designaciones de artículos de una ley se entienden efectuadas en este apartado
a la Ley de sociedades anónimas, a menos que del contexto aparezca algo diferente; asimis-
mo, las referencias a la ley, sin otra calificación, deben entenderse hechas a ese ordenamiento
legal. Las referencias a la Superintendencia se entienden hechas a la Superintendencia de
Valores y Seguros; y las que se hacen al Superintendente, a quien la dirige.
814
referencia la sociedad anónima abierta, según la definición del artículo 2º de

la Ley de sociedades anónimas.
Las sociedades anónimas cerradas responden, por lo general, a propósitos
asociativos análogos a los de las sociedades colectivas de responsabilidad
limitada. Sin embargo, los poderes de la mayoría son usualmente más fuer-
tes en las primeras. De ello se sigue que en la medida que la propiedad y
la administración estén separadas y que en la propiedad concurran diver-
sos grupos de accionistas, los principios de responsabilidad son semejantes
en las sociedades anónimas abiertas y cerradas. La diferencia específica
está dada porque en las cerradas no existe un interés público comprometi-
do, de modo que no existe fiscalización administrativa protectora de los
derechos de los accionistas minoritarios. Por eso, las relaciones entre ac-
cionistas de sociedades anónimas cerradas tienen un carácter más marca-
damente fiduciario que en las abiertas, de modo que los deberes recíprocos
de lealtad tienden a ser más exigentes en la sociedad anónima cerrada. En
el derecho norteamericano, de donde proviene la distinción entre socie-
dades anónimas cerradas y abiertas, se entiende que los accionistas de una
sociedad cerrada están sujetos a deberes de lealtad y buena fe calificados,
en atención a que las minorías no gozan de igual protección que en las
abiertas, precisamente porque las reglas protectoras de orden público son
sólo aplicables a aquéllas.401
c) Aunque en este apartado sólo se analizará la responsabilidad de
quienes administran sociedades anónimas, en lo que sigue se asume que
los principios desarrollados respecto de las sociedades anónimas son aplicables por
extensión a los administradores de sociedades colectivas y en comandita. En gene-
ral, los deberes de cuidado, de lealtad y de rendición de cuentas e infor-
mación desarrollados respecto de las sociedades anónimas también
responden a la naturaleza de la relación entre los socios y los administra-
dores de sociedades de personas o en comandita (e, incluso, de corpora-
ciones sin fines de lucro).
El desarrollo del derecho de las sociedades anónimas tiene sólo par-
cialmente por antecedente las particularidades de este tipo de compañías;
más generalmente da cuenta de problemas que se presentan cada vez que
un emprendimiento empresarial es administrado por sólo alguno de los
socios o por terceros. En otras palabras, la importancia de las sociedades
anónimas en el desarrollo de los negocios y como vehículos de ahorro e
inversión en los mercados de capitales ha justificado un desarrollo y pro-
gresiva precisión, por vía legal, administrativa y judicial, de los deberes a
que están sujetos sus administradores; pero de ello no se sigue que el desa-
rrollo de reglas más precisas a partir de esos principios, típicamente de
derecho privado, no sea extensible por analogía a otras relaciones fiducia-
rias. Por eso, a menos que la específica condición intuito personae de las
sociedades de personas establezca una diferencia relevante, esos princi-
pios de responsabilidad tienen un valor bastante universal.
401 Clark 1986 798.
815
Esta aplicación extensiva de los principios y normas que rigen la res-

ponsabilidad civil de los administradores de sociedades anónimas excluye,
desde luego, las reglas administrativas que persiguen cautelar la fe públi-
ca, la que, por lo general, no está comprometida en sociedades de perso-
nas, a menos que sean emisoras de títulos de deuda de colocación en el
público, de conformidad con las normas de la Ley de valores; también
excluye las materias que son objeto de convenciones entre los socios, que
en este tipo de sociedades disponen de un ámbito de autonomía privada
del que carecen los accionistas de una sociedad anónima (infra Nº 604).
598. Responsabilidad de la sociedad por el hecho de sus órganos y respon-

sabilidad personal de los administradores. a) Según un principio general-
mente aceptado en el derecho civil, las sociedades responden de los actos
de sus órganos y representantes como hechos propios, tanto contractual como
extracontractualmente (supra Nos 34 y 128 b).
El directorio y los gerentes son órganos sociales, porque por su inter-
medio actúa la sociedad en el desarrollo de su giro (Ley de sociedades
anónimas, artículos 31 I y 40 I, respecto del directorio, y 49 y 50, respecto
de los gerentes). La persona jurídica resulta obligada y es responsable por
la actuación de sus órganos, incluso con prescindencia de si éstos han
actuado en el marco del objeto social o de sus atribuciones.402 En conse-
cuencia, los ilícitos cometidos por los administradores de sociedades en el
ejercicio de su cargo dan lugar a responsabilidad personal de la persona
jurídica. De ello se sigue que en estos casos no es necesario construir la
responsabilidad bajo la presunción de culpa por el hecho ajeno de los
artículos 2320 y 2322 del Código Civil.
b) Sin perjuicio de la responsabilidad que corresponda a la sociedad,
también los administradores pueden ser personalmente responsables por
los ilícitos en que incurran en perjuicio directo de terceros. Atendida la
regla de responsabilidad personal de la sociedad por la actuación de sus
directores y gerentes, en la práctica, la responsabilidad personal de estos
últimos es especialmente relevante en casos de insolvencia de la sociedad
que resulte causalmente atribuible a la actuación dolosa o negligente de
sus administradores (supra Nº 134). Además, las leyes de sociedades anóni-
mas y de mercado de valores también establecen la responsabilidad perso-
nal de directores y gerentes de sociedades anónimas en protección de los
accionistas e inversionistas, respectivamente (infra Nº 602).
599. Relaciones de poder entre los accionistas y los administradores. a) En

las sociedades anónimas, la separación entre la propiedad y la administra-
ción es clara desde el punto de vista de la estructura de potestades: los
accionistas controlan la junta de accionistas que designa el directorio. Esta
estructura jurídica de potestades suele tomar un carácter diferente desde
402 Lyon 2003 145, 159; Von Bar 1996 I 182, con referencias a la generalizada acepta-
ción de este principio en el derecho comparado.
816
un punto de vista funcional. En un extremo, la propiedad está de tal ma-

nera difundida que ningún accionista en particular tiene influencia decisi-
va en la junta de accionistas; en el otro, la propiedad está de tal manera
concentrada que la sociedad es controlada por un accionista o por un
grupo empresarial.
En el primer caso, surgen riesgos de que los administradores confundan
sus propios intereses con los de la sociedad, entrando en colisión con el
mejor interés de los accionistas, quienes no están en condiciones efectivas
de ejercer control mediante el voto en la junta de accionistas. En el segundo
caso, no existe el peligro de que los administradores actúen a espaldas de
los accionistas, porque éstos están en posición de ejercer un escrutinio efec-
tivo de la gestión, de modo que los eventuales conflictos de interés se pre-
sentan al nivel de los controladores, en la medida que éstos pueden usar su
poder para obtener beneficios injustificados en perjuicio de la sociedad.
Que la administración intente bloquear la adquisición de la compañía
por un tercero o que establezca para sí remuneraciones excesivas, en per-
juicio de los accionistas, son riesgos típicos de la primera estructura de
propiedad y de control efectivo por la administración;403 por el contrario,
la regulación de la conducta de grupos de empresas que tienen intereses
entrecruzados es una necesidad particularmente intensa en el segundo
modelo de propiedad.
b) La estructura de propiedad de las compañías es muy distinta en las
diversas tradiciones empresariales. Así, en Chile es claramente dominante
un modelo en que las sociedades tienen controladores definidos; ello pre-
senta la ventaja que la administración está sujeta a controles directos del
accionista que concentra la propiedad, pero envuelve el riesgo correlativo
del surgimiento de conflictos de interés en los negocios de la sociedad con
otras sociedades o empresas pertenecientes al controlador. Por el contrario,
en economías anglosajonas es usual la dispersión de la propiedad, de modo
que los riesgos más bien radican en que la compañía sea manejada a espal-
das de los accionistas, en beneficio de quienes se han hecho del poder de
administración. La legislación sobre sociedades anónimas y sobre mercado
de valores asume ambas hipótesis de riesgo, como se verá en los párrafos
siguientes. Es conveniente tener en consideración los riesgos que surgen de
los distintos tipos de organización empresarial, porque para determinar el
alcance de la responsabilidad civil, conviene tener claridad acerca de los
fines reguladores de las normas infringidas, a efectos de determinar si el
daño es de aquellos que ellas perseguían precaver (supra § 29).
b. Responsabilidad externa e interna de los administradores
600. Planteamiento. Los administradores de sociedades pueden ser personal-

mente responsables ante terceros ajenos a la sociedad, en razón de los ilícitos
817
cometidos en su gestión (supra Nº 598). En este ámbito de relaciones, tiene

lugar su responsabilidad externa a la sociedad, que, con las calificaciones que
enseguida se revisarán, sigue las reglas generales de la responsabilidad por
hechos personales. Además, los directores y gerentes están sujetos a la respon-
sabilidad que surge para con la sociedad y con los accionistas en razón de su
cargo, en cuyo caso se puede hablar de responsabilidad interna. Las más impor-
tantes reglas de la legislación sobre sociedades anónimas se refieren precisa-
mente a este ámbito de responsabilidad. Por eso, luego de una sucinta
exposición de los aspectos esenciales de la responsabilidad externa (esto es,
con terceros), los párrafos siguientes se concentrarán en el análisis de las hi-
pótesis de responsabilidad interna y las acciones para hacerla efectiva.404
1. Responsabilidad externa
601. Principio: intransmisibilidad de la responsabilidad de la sociedad a

quienes actúan como sus órganos. a) Los terceros no tienen en el ámbito
contractual una relación personal con quienes actúan como órganos de la
sociedad. En consecuencia, los acreedores, proveedores, clientes, trabaja-
dores y todos quienes tengan una relación contractual con la sociedad
carecen de acción contra los directores y gerentes por los incumplimien-
tos en que incurra la sociedad, de conformidad con el principio general
de relatividad del contrato. En sentido técnico, son también terceros los
accionistas de la sociedad, porque los directores y gerentes carecen de
relación personal con ellos; sin embargo, la ley crecientemente los incor-
pora en el ámbito de protección, de modo que su situación será analizada
desde la perspectiva de las relaciones internas.
En el ámbito extracontractual no rige el principio de relatividad del contra-
to, en cuya virtud sólo resultan obligados quienes son partes; pero también
acá resulta difícil separar los hechos de quienes actúan como órganos o
representantes de los hechos de la sociedad en cuyo interés actúan. De ello
se sigue que es inequívoca la responsabilidad extracontractual de la socie-
dad por el hecho de sus órganos y representantes (supra Nº 128). Asumida
la responsabilidad de la sociedad, cabe plantearse la pregunta por la respon-
sabilidad personal frente a terceros de las personas que actúan como sus
órganos o representantes. De acuerdo con la llamada doctrina del órgano,
debe entenderse que es completa la identidad entre la persona jurídica y
sus órganos, de modo que la responsabilidad es siempre privativa de la per-
sona jurídica.405 Esta solución resulta aceptable en la mayoría de las situacio-
nes, pero puede llegar a resultar contraria a la justicia correctiva y a niveles
óptimos de prevención de ilícitos si es adoptada mecánicamente. Por lo
mismo, es explicable que la regla sea objeto de calificaciones.
404 La distinción entre responsabilidad interna y externa ha sido tomada del derecho
alemán; al respecto, Thümmel 2003 28.

405 Al respecto, Lyon 2003 124, Vidal en Varas/Turner 2005 735.
818
b) En principio, debe entenderse que quienes conforman los órganos

de la persona jurídica no tienen un deber de cuidado específico respecto
de terceros, como sí los tiene la sociedad que realiza una actividad riesgo-
sa. Sin embargo, aunque sea aceptada la identificación doctrinal entre el
órgano y la persona jurídica, ello no es impedimento para que los admi-
nistradores de una sociedad sean personalmente responsables si se les puede
imputar la infracción de un deber de cuidado en relación con el tercero
(supra Nº 131).406 Con todo, no es tarea sencilla identificar estos deberes
de cuidado frente a terceros, distintos de la sociedad y de los accionistas.407
Por lo demás, como se ha aludido, la responsabilidad personal del repre-
sentante tiene usualmente poca importancia práctica para la víctima que
posee ya una acción personal contra la sociedad.
c) A su vez, la sociedad tiene acción de reembolso contra las personas
naturales que actúan como sus órganos o representantes si han incurrido
en culpa en sus relaciones internas con la compañía. En tal caso, la obliga-
ción de indemnizar no tiene por antecedente el ilícito respecto del terce-
ro (que, por lo general, da lugar a responsabilidad de la sociedad), sino el
cometido en infracción de los deberes de cuidado que tienen esas perso-
nas para con la propia sociedad, que les obliga a reparar a ésta el costo de
indemnizar al tercero. En otras palabras, la causa de pedir de la acción del
tercero contra la sociedad es el ilícito en que ésta incurrió en razón de lo
actuado por sus administradores; por el contrario, la causa de pedir de la
acción de reembolso de la sociedad contra esos administradores tiene por
antecedente la actuación ilícita de éstos en sus relaciones internas con la
sociedad. La diferencia sustantiva radica en que no siempre la actuación
de los administradores que da lugar a responsabilidad de la sociedad es
también un ilícito en las relaciones internas de esos administradores con
la sociedad (como ocurrirá si el ilícito que causa daño al tercero fue come-
tido en el mejor interés de la sociedad).
A la inversa, el mismo razonamiento puede resultar determinante al
preguntarse si el ejecutivo que es hecho personalmente responsable por el
tercero tiene una acción de reembolso contra la sociedad en cuyo interés
actuó al causar el daño. El límite se encuentra en la prohibición que recae
sobre directores y gerentes de actuar de una manera contraria a la ley y a
los estatutos (artículo 42 Nº 7 primera parte). Sin embargo, todo indica
que estas normas están establecidas respecto de las relaciones internas de
los administradores con la sociedad. Aunque es intuitivamente discutible
406 Por una responsabilidad para con terceros de conformidad con las reglas generales
de la responsabilidad civil, esto es, sin entrar a calificar si quienes actúan por la persona jurí-
dica tienen un deber de cuidado con los terceros, Lyon 2003 158; con reservas Vidal en Va-
ras/Turner 2005 735. La tendencia a aceptar la responsabilidad extracontractual personal de
los administradores por los daños que sean imputables a sus ilícitos personales en el gobier-
no o administración de sociedades parece ser característica de la tradición del derecho civil
(así, Parra en Reglero 2002 a 1277, para el derecho español; Thümmel 2003 155, para el de-
recho alemán; Van Empel en Pinto/Visentini 1998 156, para el derecho holandés).
407 Parra en Reglero 2002 a 1277.
819
que los directores o gerentes puedan hacer que la sociedad soporte las
consecuencias indemnizatorias de sus propios actos ilegales que han cau-
sado perjuicio a terceros, hay razones para afirmar que el administrador
puede pretender restitución, argumentando haber actuado ilegalmente,
pero en el mejor interés de la sociedad (supra Nº 131). Con todo, parecie-
ra que el seguro, más que una acción restitutoria, es el mejor camino para
delimitar los riesgos de gestión.408
d) Hay al menos dos grupos de situaciones en que la responsabilidad
personal de directores y gerentes frente a terceros es inequívocamente
reconocida. Por una parte, si la acción persigue hacer valer su responsabi-
lidad por infracciones a las leyes de sociedades anónimas y de valores, que
otorgan indistintamente acción contra la sociedad y los administradores
por los perjuicios sufridos no sólo por accionistas, sino también por cual-
quier otra persona, a consecuencia de los ilícitos infraccionales que les son
atribuibles (Ley de sociedades anónimas, artículo 133 II; Ley de valores,
artículo 55 II); a pesar de las remisiones legales genéricas, estos ilícitos
infraccionales deben ser juzgados en atención al fin de la norma, según lo
expresado precedentemente y de conformidad con los principios genera-
les. Por otra parte, también son responsables los administradores que ha-
yan incurrido en ilícitos que afecten los intereses de los acreedores en la
quiebra de la sociedad (Ley de quiebras, artículo 132; Ley de sociedades
anónimas, artículos 45 Nº 3, 78, 79, 101 I, 102). Estas dos situaciones serán
analizadas en los párrafos siguientes.
602. Responsabilidad de directores y gerentes con terceros no accionistas

de conformidad con las leyes de sociedades anónimas y de mercado de
valores. a) Los ordenamientos legales sobre sociedades anónimas y merca-
do de valores son muy comprensivos en cuanto a la responsabilidad de
directores y de gerentes de sociedades. Resulta evidente que la finalidad
perseguida es incentivar el cumplimiento de sus respectivos deberes de
cuidado y procurar grados significativos de transparencia y lealtad en la
gestión de las compañías. La confianza es un bien muy preciado en los
mercados de capitales, de modo que el legislador ha optado por estable-
cer responsabilidades civiles, administrativas e incluso penales a quienes la
afectan incumpliendo las normas que procuran asegurarla.409
408 El instrumento técnico para evitar que los directores y gerentes soporten el riesgo
de actuaciones que causan daño a terceros es el seguro de responsabilidad civil; la Superin-

tendencia tiene en su sitio web al menos cinco modelos de pólizas registradas de responsa-
bilidad civil de directores y gerentes (CAD 195031, POL 198013, POL 199008, POL 102021
y POL 105061).
409 Las sanciones administrativas que puede imponer la Superintendencia comprenden:
la censura; multas de hasta 15.000 unidades de fomento (que en caso de reincidencia pue-
den llegar hasta tres veces ese monto) o de hasta el 30% del valor de la operación ilícita; y,
la revocación de la autorización de existencia de la sociedad, cuando proceda, como es el
caso, por ejemplo, de las compañías de seguros (Ley SVS, artículos 27, 28 y 29).
820
b) La culpa incurrida por una sociedad en infracción a la ley, al regla-

mento (DS 587/1982, del Ministerio de Hacienda), a las normas dictadas
por la Superintendencia o a los estatutos sociales da lugar a la responsabi-
lidad de los administradores y representantes, a menos que éstos prueben
que no tuvieron participación en el ilícito o se opusieron a su realización
(artículo 133 II). La norma se refiere genéricamente a los daños causados
‘a otro’, de modo que debe entenderse que no sólo se aplica respecto de
los accionistas de la sociedad, sino también de terceros que se vean afecta-
dos por la culpa infraccional de quienes ofician como sus órganos de go-
bierno y de gestión. A su vez, la responsabilidad de los administradores y
representantes es solidaria con la que recae sobre la sociedad.
c) Con mayor intensidad que la legislación sobre sociedades anóni-
mas, la Ley de valores establece reglas igualmente estrictas en protección
de terceros (artículos 59 a 63). Allí se establecen ilícitos penales especia-
les, que sancionan diversos hechos susceptibles de causar daño a terce-
ros, como, por ejemplo, proporcionar o certificar maliciosamente
antecedentes o hechos falsos a la Superintendencia, a las bolsas de valo-
res o al público (artículo 59 letra a); realizar operaciones que tienen por
finalidad estabilizar, fijar o hacer variar artificialmente los precios de va-
lores o realizar cotizaciones u operaciones ficticias (artículo 59 letra e);
efectuar declaraciones falsas con ocasión de la emisión de valores de
oferta pública (artículo 59 letra f); valerse, usar o revelar información
privilegiada (artículo 60 letras e, g y h). Además de estos tipos penales, la
Superintendencia puede aplicar sanciones administrativas, como en el
caso de las infracciones a la Ley de sociedades anónimas (artículo 58).410
Si una persona jurídica, que no sea el emisor de valores, incurre en
infracción de las normas legales o administrativas y de ello se sigue ‘daño a
otro’ (por ejemplo, por uso de información privilegiada), se presume la
responsabilidad civil personal de los administradores y representantes le-
gales, a menos que se pruebe su falta de participación o su oposición al
hecho (artículo 55 II). Si el infractor es la propia emisora de valores de
oferta pública, ésta responde personalmente, sin perjuicio de que la res-
ponsabilidad se extienda solidariamente a sus directores, liquidadores, ad-
ministradores, gerentes y auditores, en la medida que el ilícito constituya
una infracción a sus respectivos deberes de cuidado (artículo 55 III).
d) Para que de la infracción de la norma legal o de una regulación
administrativa se siga responsabilidad civil, es necesario que el daño sufri-
do por el demandante sea de aquellos que la regla incumplida pretendía
precaver (supra § 29). Así, no podrá un tercero invocar en su favor la in-
fracción de una norma que tiene por fin inequívoco la protección de la
sociedad o de los accionistas.
603. Responsabilidad de los administradores respecto de acreedores por

insolvencia de la sociedad. a) La insolvencia de la sociedad es un fuerte
410 Ver nota anterior.
821
incentivo para que terceros hagan valer una acción contra otros candida-
tos a ser responsables. Antes han sido sucintamente analizadas las restricti-
vas condiciones para accionar en contra de los controladores de la sociedad
insolvente, alegando la doctrina del levantamiento del velo societario (su-
pra Nº 134). Pero también son candidatos a ser responsables los directores
y gerentes de la sociedad.
b) La insolvencia de la sociedad no es per se siquiera un indicio de la
comisión de ilícitos. Los acreedores contractuales tuvieron la posibilidad
de exigir garantías para evitar el riesgo de que sus créditos quedaran impa-
gos. A su vez, aunque los acreedores por ilícitos civiles no estuvieron en
situación de negociar garantías, carecen usualmente de acción contra los
administradores (supra Nº 601), a menos que la insolvencia sea atribuible
a ilícitos.
En consecuencia, los administradores de sociedades no son responsa-
bles de las obligaciones de la sociedad para con terceros (salvo el caso, hoy
excepcional, de la sociedad colectiva simple). Sin embargo, la insolvencia
puede ser consecuencia de actos u omisiones ilícitas de los administrado-
res. En este caso, no es el mal juicio en los negocios lo que constituye la
ilicitud, sino la actuación ilícita que daña el interés de los acreedores como
titulares del derecho de prenda general. Por eso, en la generalidad de los
sistemas jurídicos el derecho civil somete a los directores y gerentes a de-
beres de cuidado en protección de los acreedores.411
c) Determinar deberes de cuidado específicos en la materia, sobre la
base de la cláusula general del artículo 2314 es una tarea en extremo deli-
cada. Todo parece indicar que en ausencia de una infracción a la legisla-
ción sobre quiebras, el director no debiera verse afecto a responsabilidad
si ha actuado en la honesta creencia de que aún hay luz al final del tú-
nel.412 Pero también es posible asumir una regla más estricta, que establez-
ca la responsabilidad de los directores si, atendidas las circunstancias,
debieron concluir que no había expectativas razonables de evitar la quie-
bra y no adoptaron las medidas que podrían haber evitado un daño margi-
nal a los acreedores.413 Sin embargo, una regla tan exigente e imprecisa
puede resultar excesiva: ante todo, porque los propios acreedores tienen
la posibilidad de incluir en sus contratos deberes precisos acerca de la
conducta de los administradores (como usualmente ocurre en contratos
de crédito); además, porque los directores no suelen ser los mejores can-
didatos a soportar el riesgo de insolvencia; y finalmente porque, a falta de
ilícitos precisos, no resulta justo que quienes han actuado de buena fe
queden sujetos a una regla que deja entregada la responsabilidad a conje-
411 Hertig/Kanda en Kraakman et al. 2004 89, con referencias comparadas.

412 Cheffins 1997 538, con referencia al informe sobre derecho de insolvencia del lla-
mado Cork Committee (1982); sin embargo, la legislación inglesa con posterioridad se ha vuelto
más exigente con los directores de las compañías.
413 Una regla de este tipo ha sido introducida en el Reino Unido por la Insolvency Act
de 1985 (§ 241.2).
822
turas y especulaciones acerca de cómo habrían sido las cosas si se hubiese

actuado de otra manera.414 A ello se agrega que es distinta la valoración ex
post que el juez realiza una vez que la quiebra ya se ha producido, que la
realizada ex ante por el directorio: la asunción de riesgos puede resultar
razonable al momento de adoptarla como decisión, aunque no aparezca
de la misma manera una vez que la debacle ya ha ocurrido.
Por estas razones, parece prudente limitar la responsabilidad de los
directores y gerentes a los actos fraudulentos o de culpa grave, dejando,
en lo demás, un espacio suficientemente amplio de discreción a la aprecia-
ción de los negocios. Al respecto, conviene tener presente que son los
acreedores quienes corren con el riesgo de que los administradores del
deudor adopten erróneas decisiones de negocios, de modo que la respon-
sabilidad de estos últimos sólo puede tener lugar en casos de impruden-
cias temerarias o de actos que afectan severamente la par conditio creditorum
o posponen los intereses de los acreedores frente a los de los accionistas
de una sociedad amenazada por insolvencia. Se entiende que lo anterior
es sin perjuicio de los ilícitos específicos de la Ley de quiebras.
d) La quiebra de una sociedad anónima está sujeta a las normas genera-
les del derecho concursal. Si los administradores son condenados criminal-
mente por quiebra culpable o fraudulenta (Ley de quiebras, artículos 219 y
220), son también civilmente responsables de los ilícitos que les sean perso-
nalmente atribuibles, en virtud del efecto de cosa juzgada de las sentencias
condenatorias penales en materia civil (infra Nº 765). Cada ilícito en parti-
cular supone un agente que lo haya ejecutado o aprobado, de modo que la
responsabilidad civil derivada sólo puede surgir de esa atribución personal
del hecho al director, gerente o administrador respectivo. En otras palabras,
la quiebra culpable o fraudulenta no afecta ipso iure a todos quienes tienen
funciones de administración, sino sólo a quienes han participado en el
acto sancionado y han actuado con conocimiento de la situación del falli-
do (artículo 232). Como se verá enseguida, la ley establece un importante
correctivo probatorio respecto de algunos de estos ilícitos.
e) Más allá de los ilícitos generales del derecho concursal, la ley esta-
blece algunas normas especiales protectoras de los intereses de los acree-
dores, y eventualmente de los accionistas, cuya infracción puede dar lugar
a responsabilidad de directores, liquidadores y gerentes en caso de insol-
vencia de la sociedad. Entre ellas, destacan las siguientes:
• El directorio de una sociedad anónima que ha cesado en el pago de
una o más de sus obligaciones o ha sido declarada en quiebra por resolu-
ción ejecutoriada debe citar a la junta de accionistas que se celebrará den-
tro de los 30 días siguientes de ocurridos estos hechos con el fin de informar
de la situación legal, económica y financiera de la sociedad (artículo 101 I).
Esta norma tiene efectos particularmente fuertes en el ámbito de las rela-
ciones internas del directorio con la sociedad y con los accionistas; sólo
muy excepcionalmente su incumplimiento puede producir perjuicio a los
414 Cheffins 1997 541.
823
acreedores, como ocurriría si el ocultamiento de la cesación de pagos es

tenido por causa cierta de la imposibilidad de obtener los capitales que
habrían permitido superar la insolvencia (lo que impone una prueba de la
causalidad en extremo difícil de abordar).
• Como se ha referido, la Ley de quiebras contiene un largo listado de
supuestos bajo los cuales la quiebra es tenida por culpable o fraudulenta
(artículos 219 y 220). Los directores y gerentes son responsables si se les prue-
ba participación en dichos actos y conocimiento de que su realización perju-
dica a la masa o atenta contra el principio de igualdad de los acreedores. La
ley establece un correctivo probatorio al presumir el conocimiento de los
directores, liquidadores y gerentes de la sociedad fallida si la sociedad: i) ha
celebrado convenios privados con algunos acreedores en perjuicio de los de-
más; y ii) si después de la cesación de pagos, la sociedad ha pagado a un
acreedor en perjuicio de los demás (artículo 102). Aunque la norma ha perdi-
do su referencia original,415 todo indica que su contenido normativo perma-
nece vigente (al menos en lo que se refiere a la responsabilidad civil), esto es,
que los directores, liquidadores y gerentes tienen que probar que esos hechos
les eran desconocidos si quisieren excusarse de la responsabilidad.
• El reparto de dividendos es una manera de disminuir el patrimonio
social en casos de insolvencia. Por eso, la ley establece ciertas reglas que
tienen por preciso objeto evitar ese riesgo: i) se establece que los dividen-
dos sólo pueden ser pagados de las utilidades líquidas del ejercicio, o de
las retenidas, provenientes de balances aprobados por la junta de accionis-
tas, y que no pueden repartirse si hubiere pérdidas acumuladas (artículo
78); ii) se autoriza el reparto de dividendos provisorios, con cargo al ejerci-
cio actualmente en curso, pero bajo la responsabilidad personal de los
directores que concurren al acuerdo (artículo 79); y iii) se presume la
culpabilidad de los directores que concurrieron al acuerdo de repartir di-
videndos provisorios, a pesar de existir pérdidas acumuladas.
• Finalmente, la ley establece una presunción legal de conocimiento
de los directores, si la sociedad incurre en graves actos dolosos, como
son el ocultamiento de bienes, el reconocimiento de deudas supuestas o
la simulación de enajenaciones, en cuyo caso responden los administra-
dores de los perjuicios causados a la sociedad, a los accionistas o a terce-
ros (artículo 45 Nº 3).
A las normas referidas se agregan las que tienen por objeto el deber de
llevar los libros y registros (a cuyo respecto también se presume legalmen-
te la culpa de los directores), así como las de observar los principios conta-
bles aceptados (infra Nº 630), de presentar la memoria, balance y estados
financieros (infra Nº 631) y de divulgación de información sobre los nego-
cios sociales a los accionistas y al público en general (infra Nº 632). Aun-
que las normas respectivas tienen por finalidad cautelar los derechos de
accionistas e inversionistas, pueden tener un importante efecto reflejo a
favor de los acreedores de la sociedad.
415 El artículo 102 de la Ley de sociedades anónimas hace referencia al antiguo artícu-
lo 203 de la Ley de quiebras, que hoy regula una materia que resulta impertinente.
824
f) Es importante tener presente la exigencia de una relación de causali-

dad entre los ilícitos de los administradores y el daño, porque no es la insol-
vencia de la sociedad, sino su culpa o dolo, el antecedente de la responsabilidad.
Suele ocurrir que el estado de insolvencia se deba a malos negocios (a cuyo
respecto los administradores no responden) y que sólo marginalmente sea
atribuible a esos ilícitos. En tales casos, la obligación indemnizatoria sólo cu-
bre la pérdida marginal sufrida por los acreedores precisamente a consecuen-
cias de la conducta que da lugar a responsabilidad.
2. Responsabilidad interna
604. Naturaleza jurídica de la relación de los administradores con la socie-

dad y los accionistas. a) En este libro se sostiene que tradicionalmente la
doctrina ha exagerado las diferencias entre la responsabilidad contractual
y la extracontractual (véanse especialmente infra § 64 y supra § 50 a). La
más importante diferencia entre ambos estatutos de responsabilidad resi-
de en la posibilidad de regular convencionalmente las relaciones contrac-
tuales, en ejercicio del principio de autonomía privada, a diferencia de la
responsabilidad extracontractual, que está impuesta por el derecho (a me-
nos que intervengan convenciones modificatorias).
Conviene tener en cuenta esa diferencia al momento de juzgar la rele-
vancia de la calificación como contractual o extracontractual de la respon-
sabilidad de directores y gerentes de sociedades anónimas. En efecto,
cualquiera sea esa calificación, los deberes de cuidado están establecidos
por la ley (en el sentido amplio, inclusivo de normas administrativas) y
por un ordenamiento corporativo, como son los estatutos sociales. A ello
se agrega que la responsabilidad de quienes ejercen esas funciones es de
orden público, porque la ley se encarga de señalar que es nula toda estipu-
lación del estatuto social y todo acuerdo de la junta de accionistas que
tienda a liberar o limitar la responsabilidad legal de los directores y geren-
tes (artículos 41 II y 50). En consecuencia, en una materia crítica a efectos
de la distinción entre responsabilidad contractual y extracontractual, como
es la potestad de determinar el contenido de los deberes de conducta y el
alcance de la responsabilidad, la ley cierra todo espacio a la autonomía
privada en materia de estatutos, salvo en cuanto sea para hacer más exten-
sa la responsabilidad de los administradores.
b) La designación del directorio y de los gerentes proviene de un acto
corporativo, de la junta de accionistas y del directorio, respectivamente. De
la circunstancia que la designación deba ser aceptada no se sigue que haya
contrato entre la sociedad y quienes conforman sus órganos.416 Por otro
416 Una referencia doctrinaria en Lyon 2003 151; la materia es discutible, porque el
acuerdo de la junta de accionistas puede ser tenido por un acto que está condicionado a la
aceptación (Carey 1992 100); parece primar, sin embargo, el acto corporativo de designa-
ción, que no presenta la forma de una oferta contractual, a pesar de que la asunción del
cargo suponga aceptación; en igual sentido Vidal en Varas/Turner 2005 740).
825
lado, como se ha señalado, los deberes de cuidado están establecidos por

la ley y por los estatutos sociales, de modo que no existe propiamente un
consentimiento en el sentido contractual. Finalmente, los directores y ge-
rentes (sin perjuicio de la relación laboral que éstos puedan tener además
con la compañía) no tienen propiamente obligaciones para con la socie-
dad (que den lugar a las acciones que otorga el artículo 1553 respecto de
las obligaciones de hacer); ello se explica porque tienen potestades como
órganos de la sociedad (infra Nº 606) y deberes de conducta correlativos a
aquéllas, de modo que no existen propiamente relaciones obligatorias, en
cuya virtud pueda exigirse una cierta prestación. Todo lo anterior habla a
favor de una calificación como orgánica y no como contractual de la rela-
ción de los directores con la sociedad.
Por otro lado, sin embargo, entre la sociedad y sus directores y geren-
tes existe una relación fiduciaria, que es determinante en la definición de
sus deberes de cuidado. En este sentido, puede decirse que las relaciones
de los administradores con la sociedad y mediatamente con los accionistas
presentan una estructura contractual,417 que reproduce los deberes que se-
rían objeto de negociación, si ello resultare posible. Así se explica que las
relaciones del directorio con la sociedad presenten fuertes analogías con
el mandato, a pesar de no tener técnicamente esa naturaleza contractual.
Al respecto conviene tener presente que la ley expresa la particular rela-
ción de los directores y gerentes con la sociedad, reproduciendo y am-
pliando un desarrollo normativo de los deberes fiduciarios que se han
producido a partir del derecho de contratos (mandato, sociedad, repre-
sentación legal).
c) En suma, existen razones para calificar la responsabilidad de los directores y
gerentes frente a la sociedad como contractual o extracontractual. Para argumen-
tar en este último sentido basta atender a que los deberes de los directores
y gerentes surgen de su relación orgánica con la sociedad, que no posee
formalmente una naturaleza contractual. A eso se agrega que los deberes
de los directores y gerentes están definidos por la ley y por actos corporati-
vos unilaterales, como son los estatutos y los acuerdos de directorio, res-
pectivamente.418 Por eso, se puede entender que la infracción a los diversos
deberes de cuidado da lugar a una responsabilidad extracontractual para
con la sociedad, bajo el supuesto de que éste es el estatuto general y suple-
torio de la responsabilidad civil (infra Nº 854).
Sin embargo, en la tarea de definir concretamente esos deberes de
conducta está siempre subyacente la naturaleza fiduciaria de la relación,
que tiene su origen en los actos jurídicos de designación y de aceptación
correlativa de un encargo que se basa en la confianza. De ahí que la rela-
ción entre la sociedad y los directores tenga una estructura contractual,
como se ha visto.
417 Easterbrook/Fischel 1991 92.

418 Lyon 2003 153, quien, a diferencia de lo sostenido en este libro, califica de obliga-
ciones estos deberes de conducta.
826
Esta relativa incertidumbre acerca de la calificación es relativamente

indiferente en la práctica, porque, como se ha visto, de la circunstancia
que la responsabilidad sea contractual o extracontractual no se siguen di-
ferencias relevantes en materia probatoria y de derecho aplicable. Todo
lleva a concluir, entonces, que debe reconocerse al demandante el dere-
cho a calificar su acción como contractual o extracontractual, o demandar
una en subsidio de la otra (infra Nº 843).419
d) Por el contrario, no se plantean dudas acerca de la naturaleza extra-
contractual de la responsabilidad de los administradores con los accionistas, por-
que los administradores carecen de vínculo jurídico preexistente con ellos.
Sin embargo, conviene tratarla en paralelo con la responsabilidad de di-
rectores y gerentes para con la sociedad, porque el derecho les reconoce
acciones indemnizatorias individuales (en interés personal) y derivativas
(en interés de la sociedad). La titularidad activa y pasiva de las acciones
será analizada en infra § 56 f.
605. Tipos de deberes de los administradores respecto de la sociedad y los

accionistas. a) Los deberes de cuidado de los directores de sociedades
anónimas comprenden, por un lado, la asistencia a las sesiones de directo-
rio, el ejercicio de sus funciones sobre una base informada, con la diligen-
cia y cuidado que corresponda al cargo, y, por otro lado, la actuación de
buena fe, en el mejor interés de la sociedad y de sus accionistas.420 De esta
enumeración, generalmente aceptada, se sigue que los directores tienen
deberes de diligencia y de lealtad; a ello se agregan otros deberes específi-
cos de información y rendición de cuentas a los accionistas.
Existen diferencias específicas, que atienden a la naturaleza de sus res-
pectivas funciones, entre los gerentes de sociedades anónimas y los admi-
nistradores de otros tipos de sociedades; pero la clasificación de deberes
referida parece comprender los principales deberes de los administrado-
res de sociedades de cualquier tipo.
b) Los directores y gerentes tienen, ante todo, el deber general de cuida-
da administración, que es correlativo a las potestades que les son conferi-
das. Aunque la relación personal entre la sociedad y quienes ofician como
sus órganos no es la proveniente de un mandato o de un contrato de
prestación de servicios (aunque pueda haberlo, como ocurre con los ge-
rentes), las potestades de administración y los deberes correlativos que
establecen la ley, los estatutos o el acto corporativo del directorio, en su
caso, presentan analogías con las que derivan de esas relaciones contrac-
tuales (infra § 56 c).
En segundo lugar, los directores y gerentes tienen los deberes de lealtad
con la sociedad que resultan de la relación fiduciaria que surge por el
419 Para efectos prácticos, nada debiera impedir que el juez efectúe la calificación con
independencia de lo pedido por las partes, porque ella es irrelevante para la discusión jurí-
dica y para la prueba en casos de responsabilidad de directores y gerentes, de modo que
rigen plenamente los supuestos de aplicación del principio iura novit curia (infra Nº 848).
420 Principles of Corporate Governance, OECD, 1999, § V A.
827
hecho de administrar intereses ajenos. En esencia, este deber exige que el

director o gerente subordine sus propios intereses a los de la sociedad
cuando actúa en ejercicio de su cargo.421 Pocas áreas del derecho privado
han tenido una expansión más intensa que la referente a estos deberes de
lealtad de los administradores de sociedades. Los principios rectores se
encontraban subyacentes ya tras las normas sobre sociedades colectivas del
Código de Comercio (artículo 404). Sin embargo, en las sociedades anóni-
mas suele ser mayor la distancia entre propietarios y administradores, así
como de los accionistas entre sí; a ello se agrega que en las sociedades
anónimas abiertas concurre el interés privado con el público. Todo ello ha
llevado al desarrollo de reglas progresivamente más extensas y precisas,
tanto a partir de la lógica del derecho privado como del derecho adminis-
trativo económico (infra § 56 d).
Finalmente, los directores y gerentes tienen respecto de los accionistas
los deberes de rendición de cuenta propios de quienes administran negocios
ajenos. A ello se agregan deberes de información, que se establecen tanto
respecto de los accionistas, en sus relaciones internas con la sociedad, como
del público en general, en resguardo de la confianza y transparencia en
los mercados de valores (infra § 56 e).
c. Deberes de cuidado en la administración
606. Distinción entre potestades y deberes de cuidado del directorio de

una sociedad anónima. a) La ley dispone que “la administración de la
sociedad anónima la ejerce un directorio elegido por la junta de accionis-
tas” (artículo 31). En el ejercicio de su función, “el directorio de una so-
ciedad anónima la representa judicial y extrajudicialmente y para el
cumplimiento del objeto social, lo que no será necesario acreditar ante
terceros, está investido de todas las facultades de administración y disposi-
ción que la ley o el estatuto no establezcan como privativas de la junta de
accionistas, sin que sea necesario otorgarle poder especial alguno, inclusi-
ve para aquellos actos o contratos respecto de los cuales las leyes exijan
esta circunstancia” (artículo 40).
De estas disposiciones se sigue que el directorio tiene una suma
residual de potestades jurídicas para obligar y dirigir la sociedad anónima;
salvo en aquello que es de competencia de la junta de accionistas, el
directorio tiene todas las facultades de gobierno y administración de la
sociedad. Asumiendo la doctrina del órgano, la ley incluso establece
que si el directorio actúa ultra vires, esto es, más allá del objeto social,
obliga a la sociedad, sin perjuicio de la responsabilidad interna que
puedan tener sus miembros frente a los accionistas por los perjuicios
que de ello se sigan; ello es consecuencia de la regla referida, que hace
421 Corte de Santiago, 8.7.2004, rol Nº 7.534-2002, considerando 33, confirmada por
CS [cas. forma y fondo], 7.7.2005, rol Nº 4.261-2004, conocido como caso Chispas.
828
presumir frente a terceros que el directorio actúa dentro del objeto

social.
b) De la circunstancia que el directorio tenga un ámbito tan extenso
de poderes no se sigue que sea su deber ejercerlos directamente. El dere-
cho distingue los poderes otorgados a un órgano o representante, que
permiten la actuación ante terceros o hacia el interior de la organización,
de los deberes y responsabilidades que efectivamente le pertenecen en las
relaciones internas de la organización empresarial. La propia ley establece
que esas amplias facultades del directorio pueden ser delegadas en geren-
tes, subgerentes o abogados de la sociedad, en uno o más directores y,
para objetos específicos, en otras personas (artículo 40 II). Por eso, la pre-
gunta crítica que debe responderse en materia de responsabilidad de los
directores se refiere a las tareas que el directorio debe realizar, y no a aque-
llas que está facultado para realizar.422
607. Estándar general de cuidado: culpa leve. La ley dispone que “los di-
rectores deberán emplear en el ejercicio de sus funciones el cuidado y
diligencia que los hombres emplean ordinariamente en sus propios nego-
cios” (artículo 41 I). De esta norma se sigue que el estándar de cuidado es
el de la persona diligente que se encuentra en la posición de dirigir, desde
un directorio, negocios en los que tiene comprometido un interés perso-
nal. De la definición se colige que los directores responden por culpa leve.
Según las reglas generales de la responsabilidad civil, el estándar es objeti-
vo, esto es, atiende a las calificaciones intelectuales y profesionales que se
pueden esperar en abstracto de quien tiene la tarea de participar en la
dirección superior de una sociedad anónima (supra Nos 44 y 47).
El estándar de cuidado nada indica acerca de los deberes concretos
que supone el ejercicio del cargo de manera diligente y en el mejor inte-
rés de la sociedad (supra Nº 46 d). Por eso, en los párrafos siguientes se
intentará precisar esos deberes de cuidado en el ejercicio de la función de
dirección de los negocios sociales, con referencias al derecho comparado,
especialmente anglosajón (donde se ha desarrollado la más completa doc-
trina del buen gobierno societario y que fue la más importante fuente
material de la legislación chilena y comparada).
608. Rol del directorio. Es un principio aceptado de gobierno societario

que las sociedades anónimas no son administradas directamente por el
422 En el análisis se toma, en general, el modelo de la sociedad anónima abierta. Lo

cierto es que existen sustanciales diferencias en las funciones del directorio de una socie-
dad anónima abierta y de una cerrada, donde usualmente las funciones gerenciales y de
dirección superior están confundidas y donde no hay interés público alguno comprometi-
do, de modo que presentan analogías sustantivas con las sociedades colectivas. Es sintomá-
tico de ello que sólo en las sociedades abiertas rija la prohibición de que el gerente sea
también director (artículo 49 III). Aunque las normas de la Ley de sociedades anónimas se
aplican generalmente a ambos grupos de sociedades, para interpretarlas suele ser necesa-
rio tener presentes los dos modelos de propiedad y organización empresarial.
829
directorio, sino bajo la dirección de este órgano.423 En otras palabras, el di-

rectorio no tiene a su cargo la administración corriente de los asuntos de
la compañía, sino la dirección superior. El directorio debe cuidar que la
sociedad tenga una alta administración profesional y una estrategia de de-
sarrollo de sus negocios; controlar la ejecución de esta última por la admi-
nistración; cuidar que la sociedad tenga sistemas contables, de información,
de control y de auditoría apropiados; proveer la existencia de un control
de los estándares legales y éticos en el funcionamiento de la compañía; y
aprobar las decisiones de negocios e inversión más importantes, usualmente
a proposición de la administración.424 En otras palabras, el directorio es el
órgano político de la sociedad y su función es de dirección, observación y
seguimiento de la marcha de la compañía, para cuyo efecto está dotado de
los amplios poderes de administración antes referidos.
Así se explica que los directores no tengan una dedicación completa a la
sociedad. De hecho, buena parte de sus aportes proviene de su experiencia
externa en diversas actividades. La propia legislación dispone que el directo-
rio de las sociedades anónimas abiertas se reúna a lo menos una vez al mes
(Reglamento de sociedades anónimas, artículo 38), y lo típico es que efectiva-
mente sesione con esa periodicidad. Por otro lado, su autoridad es sólo colec-
tiva (Ley de sociedades anónimas, artículo 39 I), de modo que los directores
carecen personalmente de todo poder resolutivo en la marcha de la sociedad.
En definitiva, las restricciones de tiempo y de información (en comparación
con los gerentes de dedicación completa) y la forma corporativa de ejercicio
de su cargo conducen a que los directores tengan una función estratégica y
de supervisión, pero en ningún caso ejecutiva.425 Todo ello es determinante al
momento de definir sus deberes de cuidado a efectos de su responsabilidad.
609. Principio de la libre apreciación de los negocios. a) El derecho opera

deficientemente como instrumento de control del buen gobierno y admi-
nistración de las sociedades anónimas. Las decisiones de negocios supo-
423 Clark 1986 108, Klein/Coffee 2002 128, aludiendo a una tendencia legal dominan-
te en Estados Unidos, recogida por la Model Business Corporation Act de 1984, § 8.04 a.
424 Un análisis de la función del directorio como órgano de dirección superior de la
compañía en Conger/Finegold/Lawler 1998 138; los principios de gobierno societario de

la OECD establecen análogas tareas claves de gestión a los directorios (Principles of Corporate
Governance, OECD, 1999, § V); el muy influyente Cadbury Report, encargado en 1992 por la
Bolsa de Valores de Londres y que luego dio lugar al más importante intento corporativo
de autorregulación del gobierno societario, recomienda que el directorio establezca un pro-
tocolo con las decisiones fundamentales que se reservará para sí, como una manera de ase-
gurar que la dirección de la compañía esté firmemente en sus manos y de resguardarse de
que no ocurran hechos impropios o ilegales (§ 4.23); entre estas materias, se recomienda
que el directorio concentre para sí la decisión acerca de la disposición y adquisición de ac-
tivos esenciales, así como las políticas de inversión, financiamiento (capital projects), defini-
ción de los niveles de autoridad dentro de la compañía, contraloría, administración de riesgos
y códigos internos de conducta (§§ 4.24 y 4.25).
425 Clark 1986 106.
830
nen experiencia acerca de lo que resulta relevante y una disposición a

tomar riesgos, cuya evaluación no se puede exigir a los jueces. Tampoco
existen reglas de conducta que permitan determinar ex ante cuáles decisio-
nes son prudentes, negligentes o temerarias.
Por otro lado, el buen gobierno de la sociedad es controlado por los
accionistas, por los inversionistas, por el mercado profesional y por los
analistas. Dentro de un horizonte temporal razonable estos mecanismos
resultan eficientes. Desde luego, que es diferente el tipo de supervigilan-
cia según sea la estructura de poder dentro de la sociedad: en una socie-
dad sujeta al control de un accionista o de un grupo de accionistas, operan
los incentivos de la propiedad; si ésta está muy diseminada, de manera que
la administración es quien ejerce el control efectivo, la ineficiencia en la
gestión plantea a los administradores el riesgo de que un tercero, con
mayores capacidades de gestión, efectúe una oferta de compra ventajosa
para los accionistas. En fin, un análisis económico elemental muestra que
en las más distintas situaciones existen incentivos espontáneos para que la
sociedad sea administrada de un modo que aumente su valor para los
accionistas y que, por el contrario, un control judicial de la razonabilidad
de las decisiones de negocios afectaría negativamente la propensión al ries-
go, propendiendo a disminuir la riqueza de los accionistas.426
b) Este conjunto de razones ha llevado a que la doctrina y la jurispru-
dencia sean reticentes a aceptar, a diferencia de lo que ocurre con el de-
ber de lealtad, un control jurídico del mérito en el ejercicio de los deberes
de administración del directorio de una sociedad anónima. Por el contra-
rio, la doctrina dominante es que los directores tienen un amplio espacio
de discreción para apreciar los negocios de la sociedad y para decidir acer-
ca de los riesgos que conviene asumir.427 Ello se traduce en una especie de
426 Easterbrook/Fischel 1991 90 y 93, con insistencia en que los controles jurídicos son
de importancia marginal frente a los de mercado en el diligente gobierno y administración

de las sociedades anónimas abiertas; la situación está más cerca de las relaciones puramen-
te contractuales en sociedades cerradas (ídem 228). Klein/Coffee 2002 151 estiman que la
diligencia, cuidado y prudencia de los directores es un bien aspiracional que no se puede
lograr eficientemente por medio del derecho; ante todo, porque está en el interés de los
accionistas que los directores asuman ciertos riesgos, lo que sería desincentivado con reglas
estrictas de responsabilidad; en segundo lugar, porque los tribunales carecen de instrumentos
para juzgar la razonabilidad de los riesgos; y, finalmente, porque los administradores usual-
mente no están en una posición estratégica para compensar las pérdidas de valor que aca-
rrea una mala administración, pues no pueden absorber con lo que ganan (por mucho que
parezca) los costos de indemnizar a quienes sufren pérdidas; ello explicaría también que
sea una práctica extendida que las propias compañías paguen las primas por seguros de
responsabilidad de los directores (ídem 156).
427 Lyon 2003 154. En Estados Unidos, a diferencia del derecho chileno, es usual que
las leyes estatales, incluyendo Delaware, donde están registradas buena parte de las compa-
ñías abiertas, autoricen que los estatutos excluyan la responsabilidad de los directores por
faltas de cuidado en su gestión y, de hecho, ésa es una práctica muy generalizada (Hertig/
Kanda en Kraakman et al. 2004 89); el principio de que los directores sólo responden por
831
presunción de que los directores actuaron sobre una base informada, en

la honesta creencia que la decisión, aunque sea errónea desde el punto de
vista de los negocios, fue adoptada en el mejor interés de la compañía.428
En algunos ordenamientos se ha establecido una regla de responsabili-
dad más tenue que la culpa leve, haciendo responsables a los directores
sólo de culpa grave.429 Pero también bajo un estándar de culpa leve, como
en el derecho chileno, se llega a análogas conclusiones, porque éstas son
perfectamente compatibles y coherentes con el principio de libre aprecia-
ción de los negocios en las tareas críticas que corresponden al directorio:
lo que se espera de los directores es que ejerzan su juicio prudencial sobre
una base razonablemente informada, atendida la naturaleza directiva de
su función.
c) De las consideraciones anteriores se siguen tres conclusiones. Ante
todo, los deberes de cuidado de los directores tienen más que ver con el
camino para llegar a adoptar acuerdos (esto es, con los procedimientos de deci-
sión) que con sus méritos intrínsecos.430 Enseguida, que la inobservancia de
los deberes de cuidado no se puede inferir de los resultados de la empresa,
de modo que, en analogía con el derecho de contratos, los deberes de los
directores son de medios y no de resultado.431 Finalmente, que es una cons-
tante del derecho comparado que la responsabilidad civil no es medio justo
y eficiente para controlar la calidad de la gestión de los directores.
610. Deberes de conducta que comprende una gestión diligente. a) La ley

sujeta a los directores al estándar general de conducta del empresario pru-
dente y diligente en la atención de sus propios asuntos (artículo 41 I). Esta
norma se limita a establecer para los directores un estándar general de cuida-
do, que los hace responsables de culpa leve (supra Nº 607). Por eso, como
se ha visto en los párrafos precedentes, para precisar el contenido en con-
creto de ese estándar es necesario recurrir a criterios que no están entre-
gados por el legislador, como son la tarea que cabe al directorio en la
organización funcional de una empresa y las prácticas tenidas por correc-
actuaciones de mala fe, si los estatutos excluyen la responsabilidad por cualquier tipo de
culpa (incluida negligencia grave) ha sido reafirmado en el importante caso contra The Walt
Disney Company y miembros de su directorio, con ocasión de las compensaciones económi-
cas exorbitantes acordadas al contratar a un nuevo Presidente de la compañía (Corte Su-
prema de Delaware, 25.1.2006, rol Nº 411-2005).
428 Clark 1986 124.

429 Klein/Coffee 2002 151, Zegers/Arteaga 2004 253, con referencias al derecho nor-
teamericano; Parra en Reglero 2002 a 1252, para el derecho español.
430 Por eso, es más probable que la responsabilidad proceda de omisiones que de ac-
ciones imprudentes (Klein/Coffee 2002 154).

431 Así, Carey 1992 143; en igual sentido la doctrina española (Parra en Reglero 2002 a
1283). Lo anterior lleva a juzgar la razonabilidad de la decisión a la luz de los deberes fidu-
ciarios que los directores tienen con la compañía.
832
tas entre empresarios diligentes y prudentes. Esa determinación exige re-

currir, en particular, a los usos normativos, que remiten a la conducta que
un accionista conocedor de los negocios espera de los directores de una
compañía (§ 10 d 2).432
b) Pero, además, los directores tienen el deber de cumplir las normas lega-
les, estatutarias y administrativas que se refieren a su gestión, de modo que
su infracción da lugar a responsabilidad (artículo 133 II), de acuerdo con
las reglas generales sobre culpa infraccional, que da lugar a responsabilidad
bajo la condición general de que el daño sufrido por la sociedad, por
accionistas o terceros sea atribuible precisamente a ese incumplimiento
(artículo 42 Nº 7 primera parte, supra § 10 d 1).
Por difícil que sea traducirlo en responsabilidad jurídica, los deberes
más esenciales del directorio y de los gerentes son precisamente los que se
refieren al cuidado y diligencia que deben aplicar a la gestión de la sociedad
(artículo 40). En general, su deber de cuidado es participar en el gobierno y
dirección superior de la sociedad mediante su participación personal e in-
delegable en la actuación en sala del directorio, sin someterse al arbitrio de
un tercero y en el solo interés de la sociedad (artículo 39 I y III).
En el cumplimiento del deber de cuidado, los directores están sujetos
a las restricciones generales que les imponen los estatutos, particularmen-
te en lo relativo al objeto social. En efecto, mientras frente a terceros la
actuación del directorio se presume ejercida en el marco de sus atribucio-
nes (artículo 40 I), en las relaciones internas con la sociedad los directores
son responsables de los perjuicios que se siguen para la sociedad en razón
de haber excedido materialmente el objeto.
c) Más allá del deber general de administración de los artículos 39 y
41, el deber de cuidado más concreto que la ley establece para los directo-
res en el ámbito de la administración de los negocios es el de cuidar que
la sociedad lleve sus libros y registros (artículo 45 Nº 1, que establece una
presunción de culpa si ello no ocurriere); esta norma reconduce a los
deberes de cuidado más elementales que el Código de Comercio establece
respecto de los comerciantes (artículos 25 y siguientes). El deber está esta-
blecido en protección de la sociedad y de sus accionistas, pero también de
terceros que contratan con la sociedad.
d) Los directores son también responsables de que el directorio cumpla
los acuerdos de la junta de accionistas, como órgano jerárquicamente supe-
rior. Sólo están excusados de hacerlo si la junta ha adoptado un acuerdo
contrario a la ley o a los estatutos.433 Y para dar una administración eficaz,
432 Una tendencia generalizada en el derecho contemporáneo ha sido a ordenar los
deberes de conducta en códigos de autorregulación de buenas prácticas de gobierno socie-

tario preparados por la propia sociedad y hechos públicos (Report of the high level group of
company law experts on a modern regulatory framework for company law in Europe, Bruselas,
4.11.2004); por cierto que esas reglas resultan vinculantes luego para la sociedad, porque
comprometen la confianza del público y de los accionistas. Sobre la diferencia entre meras
prácticas y usos normativos en el derecho de responsabilidad de directores, Pardow 2006.
433 Lyon 2003 208.
833
es también una exigencia legal que sea designado al menos un gerente,

que cumpla las funciones que establece la ley, los estatutos y el propio
directorio (artículo 49).
e) En circunstancias que escapa al control jurídico el juicio de mérito
de negocios de las decisiones del directorio, a los directores les basta
mostrar en el juicio de responsabilidad que actuaron en observancia de
los deberes que surgen de la naturaleza esencialmente directiva de su gestión:
asistir con razonable periodicidad a las reuniones de directorio,434 asegu-
rarse de que la compañía tenga una plana de ejecutivos suficientemente
calificados, informarse de los aspectos esenciales de las materias que de-
ben decidir, proveer a que las decisiones importantes estén documenta-
das y que las demás actuaciones muestren una razonable seriedad en el
ejercicio de su cargo.435
En lo que concierne a la información requerida por los directores para
ejercer su cargo, es conveniente tener presentes dos reglas complementa-
rias entre sí. Ante todo, por mandato legal, “cada director tiene derecho a
ser informado plena y documentadamente y en cualquier tiempo, por el
gerente o el que haga sus veces, de todo lo relacionado con la marcha de
la empresa”, con la sola reserva de que no se entorpezca la gestión social
(artículo 39 II).436 En contraste, corresponde al ámbito de discrecionali-
dad del director determinar el tipo de información que necesita para adop-
tar una decisión; y no es su tarea crear esa información, sino que puede
confiar en la proporcionada por los ejecutivos de la compañía (salvo que
se haya incurrido en culpa en la designación de ejecutivos manifiestamen-
te incompetentes) o por profesionales expertos, en quienes se puede razo-
nablemente depositar confianza, atendidos sus antecedentes.437
f) Por estas razones, no debe extrañar que en todas las jurisdicciones
sean muy inusuales los juicios de responsabilidad que persiguen la respon-
sabilidad de los directores por haber ejecutado negligentemente su fun-
ción de administrar la compañía.
Lo contrario ocurre con los deberes de lealtad, que tienen por objeto
evitar que los intereses personales de los directores y gerentes se super-
434 La Ley general de bancos establece una sanción precisa a este respecto: cesa en su
cargo el miembro del directorio que sin permiso de éste, dejare de concurrir a sesiones
durante un lapso de tres meses (artículo 49 Nº 9).
435 En esencia, ése es el listado de materias que los jueces norteamericanos consideran
para determinar si los directores han cumplido con su deber de cuidada dirección (Clark
1986 125, especialmente nota 9).
436 El Cadbury Report, antes citado, va más allá y recomienda específicamente que los
directores deben tener la autoridad para encargar por cuenta de la sociedad informes lega-
les o económicos externos sobre las materias que deben decidir (§ 4.18). Sin embargo, este
derecho no constituye estrictamente un deber, porque pertenece al ámbito de discreción
en la apreciación de negocios que el propio director evalúe cuál es la información requeri-
da para adoptar una decisión razonada (Easterbrook/Fischel 1991 107).
437 Klein/Coffee 2002 154; la completa falta de racionalidad económica de un contra-
to perjudicial para la sociedad puede ser un antecedente determinante de la culpa (así,

Pardow 2006, con referencia a Corte de Santiago, 11.10.2000, rol Nº 3.752-1997).
834
pongan a los de la sociedad, como se verá en la sección siguiente. De

hecho, una de las maneras más fuertes para probar la inobservancia del
deber de cuidado es precisamente mostrando que la actuación de los di-
rectores cede en beneficio de los propios directores o de un tercero, de
modo que se puede inferir deslealtad para con la sociedad.438
611. Responsabilidad en caso de disolución por decisión judicial o admi-

nistrativa. La ley establece una regla especial de responsabilidad de los
directores y gerentes por los daños causados a los accionistas si la sociedad
ha sido declarada disuelta por sentencia judicial ejecutoriada o revocada
por resolución fundada de la Superintendencia, a menos que se pruebe su
falta de participación o su oposición al o a los hechos que han servido de
fundamento a la resolución judicial o administrativa (artículo 106). La
disolución de una sociedad por sentencia judicial requiere de norma ex-
presa que la autorice como sanción;439 la revocación de existencia supone
que la sociedad sea de aquellas que son constituidas por un acto adminis-
trativo de autorización, que pueda ser dejado sin efecto por resolución de
la Superintendencia.440
612. Responsabilidad de los gerentes. a) La ley señala al gerente general (o

simplemente al gerente) como órgano de la sociedad designado por el di-
rectorio (artículo 49). Aunque la ley sólo señala la función de representa-
438 La revisión en detalle de las sentencias de segunda instancia y de casación del caso Chis-
pas muestra que el principal ilícito atribuido a quienes detentaban simultáneamente la calidad
de accionistas preferentes y de directores y ejecutivos de Enersis fue el haber dispuesto como
propio del control que detentaban sobre la operación de la compañía en su calidad de directo-
res, sometiendo en un contrato esa actuación en directorio a la decisión de un tercero (Corte
de Santiago, 8.7.2004, rol Nº 7.534-2002; CS, 7.5.2005, rol Nº 4.261-2004, considerando 241).
Un importante caso europeo sirve para ilustrar este aspecto. Con ocasión de una oferta de com-
pra de acciones que permitiría a Vodafone Airtouch plc la adquisición del control de la empresa
alemana Mannesmann AG, miembros del directorio (Vorstand) de esta última intentaron neu-
tralizar el cambio de control, que los hacía perder sus posiciones, a pesar de que la mayoría de
los accionistas estaban dispuestos a aceptar la oferta. Luego, los miembros del directorio de-
mandados acordaron indemnizaciones por varios millones de euros en su favor (con el acuer-
do de la adquirente), como recompensa por el aumento de valor que habían generado en la
compañía. El acuerdo facilitó ostensiblemente que Vodafone pudiera tomar control de Man-
nesmann. El Tribunal Supremo alemán estimó que los directores habían incurrido en el delito
de apropiación indebida, porque el acuerdo no fue adoptado en interés alguno de la compa-
ñía, en la medida que no tenía por objeto otorgar estímulos al rendimiento futuro de los nego-
cios y carecía de otra justificación legítima, de modo que sólo podía ser calificada como un acto
doloso, contrario a la lealtad que los directores deben a la sociedad. En los fundamentos del
fallo se declara que no es legítimo que los directores reclamen compensación para facilitar la
toma de control por parte de un tercero, porque ésa no es una decisión que pueda ser tomada
en el mejor interés de la compañía (BGH, 21.12.2005, 3 StR 470/04).
439 Es el caso del artículo 26 II b del DL 211/1973 sobre libre competencia.
440 Como ocurre con las compañías de seguros según dispone el artículo 41 I Nº 5 del
DFL 251/1931.
835
ción judicial de la sociedad (artículo 49 II) y el deber de llevar regularmen-

te los libros y registros sociales (artículo 50), hace recaer en los gerentes,
además de las responsabilidades propias de sus cargos o funciones, las con-
templadas respecto de los directores en los artículos 41, 42, 43, 44, 45 y 46
de la ley.441 Estas normas se refieren al deber de una diligente administra-
ción (artículo 41) y, esencialmente, a los deberes de lealtad. En aplicación
de esta norma, los gerentes están esencialmente sujetos a los mismos debe-
res que los directores de la sociedad, con la reserva general de que la deter-
minación más precisa exige hacerse cargo de las diferentes funciones que
corresponden al directorio y a quienes desempeñan tareas ejecutivas.
b) En consecuencia, el deber de cuidado en la administración gerencial
está regido por el estándar general establecido por el artículo 41 respecto de
los directores (supra Nº 607). El alcance concreto de esos deberes de cuidado
depende de la distribución de funciones que tengan los gerentes al interior
de la compañía. A los gerentes corresponde la gestión en concreto de los
negocios sociales, porque son los ejecutivos principales de la sociedad. En
consecuencia, su tarea es la administración diligente de los asuntos que son
puestos bajo su esfera de control; por ejemplo, el gerente de finanzas debe
cuidar que la información entregada al directorio sea correcta; el de adminis-
tración, que se cumplan los protocolos de contraloría; y así sucesivamente.
La aplicación del estándar legal de cuidado supone recurrir a los criterios
de buenas prácticas de administración. Pero, también en el caso de los geren-
tes, rige la reserva de que el control de la gestión es una materia esencialmen-
te política, que en este caso está entregada al directorio, como se muestra en
su facultad de revocar en cualquier momento los nombramientos (artículo
49 I). Por otro lado, sólo una vez que se ha definido el ámbito de discreción
en la apreciación de las tareas y negocios tiene sentido plantearse la pregunta
por los deberes que supone una administración diligente. En definitiva, con
diversa intensidad que respecto de los directores, en atención a las diferentes
funciones, las preguntas que se plantean respecto de la responsabilidad de
ellos por defectos de gestión son análogamente aplicables a los gerentes.
d. Deber de lealtad. Conflictos de interés
1. Planteamiento
613. Naturaleza fiduciaria del cargo de director. Conflictos de interés con la

sociedad y los accionistas. a) Los accionistas encomiendan al directorio la
gestión de los negocios sociales y la administración del patrimonio de la
sociedad. Cualquiera sea la calificación jurídica que se atribuya a las relacio-
nes de los directores con la sociedad y con los accionistas, surgen para aqué-
llos deberes fiduciarios o de lealtad, que tienen su fundamento en el acto de
confianza que envuelve ese encargo. De un modo análogo a otras relaciones
441 La ley les hace también aplicables los artículos 35, 36, 37, que no son relevantes a
efectos de responsabilidad.
836
fiduciarias, la exigencia de buena fe que plantea el cargo de director de una

sociedad es más acentuada que en las relaciones que suponen meros inter-
cambios. A lo anterior se agrega, en el caso de las sociedades anónimas
abiertas, el interés público en fortalecer la confianza de los inversionistas.
No es extraño que, a partir de estas premisas, los deberes de lealtad de los
administradores de sociedades anónimas hayan dado lugar a uno de los
desarrollos más importantes del derecho contemporáneo de los negocios.
b) El derecho tiende a definir el interés social en términos puramente
formales y abstractos, como aquel en que concuerdan todos los accionis-
tas;442 en consecuencia, hay conflicto de interés cada vez que el interés social,
así definido, entra en concurrencia con el interés particular de algún di-
rector. Para efectos de los supuestos de responsabilidad civil, conviene te-
ner presente que en términos económicos existe un conflicto de interés
cuando quienes participan en las decisiones de una sociedad tienen un
interés mayor en la contraparte de los contratos que celebra esa socie-
dad.443 Si objetivamente se presenta esa situación, el derecho procura crear
incentivos gravosos para que quien está encargado de administrar lo ajeno
lo haga con la misma medida con que trata lo propio.444
614. Mecanismos institucionales para prevenir los conflictos de interés.

La responsabilidad civil, como la administrativa y la penal, es un instru-
mento correctivo de un ilícito de negociación inequitativa en conflicto
de interés. Pero también existen instrumentos institucionales preventi-
vos. Ante todo, se ha promovido la creación de directores independien-
tes en las sociedades que están bajo el control de un grupo mayoritario.445
442 Pellegrini 2001 12.

443 Clark 1986 147.
444 La experiencia comparada se ha ido uniformando en la materia, especialmente bajo
influencia de la doctrina norteamericana, en términos que “el deber de lealtad es funda-

mentalmente similar en el common law que en jurisdicciones del derecho civil” (Hertig/Kanda
en Kraakman et al. 2004 116).
445 En el derecho europeo, estas ideas han adoptado la forma de recomendaciones de buen
gobierno societario (Comisión Europea, Recomendación de 15 de febrero de 2005, relativa al

papel de los administradores no ejecutivos o supervisores y a los comités de consejos de admi-
nistración o supervisión, aplicables a las empresas que cotizan en bolsa, DO L 052 25.2.2005),
que califican a un director de independiente “cuando no está vinculado por ninguna relación
comercial, familiar o de otro tipo –con la empresa, su accionista mayoritario o la dirección de
cualquiera de los dos– que cree un conflicto de interés que haga obstáculo a su capacidad de
juicio” (§ III, 13.1); sobre la conveniencia de los directores independientes, en Inglaterra, el
Cadbury Report 4.11; en el derecho norteamericano, en aplicación de Sarbanes-Oxley Act, el regu-
lador ha dispuesto que las sociedades anónimas abiertas deben tener en su comité de directo-
res un director independiente y experto en finanzas, debiendo explicar las razones si así no lo
hicieran (SEC Release 33-8177, 2002). La ley chilena regula los directores independientes a pro-
pósito del comité de directores, donde su participación es preferente respecto de los directores
que no tienen esa calidad, disponiéndose que si hubieren dos o más, deben ser mayoría; se
entiende que son independientes los directores cuando sustraída de su votación los votos que
han recibido de los controladores, igualmente habrían sido elegidos (artículo 50 bis IV y V).
837
Enseguida, se ha promovido la creación de un comité de directores, inte-

grado con directores independientes, encargado de revisar los informes
contables, las remuneraciones de ejecutivos superiores y las operaciones
en conflicto de interés, lo que agrega una instancia de control adicional
en las sociedades anónimas abiertas (artículo 50 bis). En tercer lugar, los
procedimientos de aprobación de las operaciones que pueden suscitar
conflictos de interés propenden a garantizar publicidad y una decisión
informada del directorio (artículo 44). Finalmente, la participación de
las sociedades administradoras de fondos de pensiones y de los tenedo-
res de valores convertibles en el extranjero tiende a representar intereses
independientes del controlador (Ley de valores, Título XVI; Ley de fon-
dos de pensiones, artículo 155).
Los mecanismos institucionales pueden operar por la vía de códigos
de buenas prácticas o de otras formas de autorregulación (que agregan
valor de mercado a las compañías que se adhieren) o de regulaciones
administrativas o legales.446 Es una materia de políticas públicas la opción
por uno u otro camino; sólo cabe señalar que las regulaciones de la autori-
dad presentan las ventajas de la rapidez, precisión y generalidad y las limi-
taciones que significan los costos de administración y los riesgos de efectos
negativos indeseados que resultan de un exceso de regulación;447 el segun-
do responde a las necesidades que plantea el propio mercado, pero suele
ser de más lento y progresivo establecimiento.448
615. Principio de lealtad con la sociedad: contenido y alcance. a) El princi-

pio de lealtad con la sociedad surge de la naturaleza fiduciaria de la rela-
ción que los directores tienen con ella y se traduce en la prohibición de
usar su cargo para obtener beneficios para sí o personas relacionadas en
perjuicio de la sociedad. El principio se expresa legalmente en la regla de
que los directores elegidos por un grupo de accionistas se deben a la socie-
dad y no a quienes los designaron (artículo 39 II) y en la prohibición de
usar el cargo para la obtención de ventajas indebidas para sí o terceros en
perjuicio de la sociedad (artículo 42 Nos 6 y 7).449
b) Mientras los directores gozan de suaves criterios de responsabilidad
civil por la calidad de su gestión, la naturaleza fiduciaria de su relación
con la sociedad y los accionistas ha provocado un refinamiento de la in-
446 Una reseña comparada en Hannsmann/Kraakman 34 en Kraakman et al. 2004 34.

447 A veces se ignora un riesgo adicional de las regulaciones, como es que tienden a
sustituir a los principios de derecho privado, que son más flexibles y adaptables a los inge-
nios de la mala fe. Por eso, conviene tener presente que las regulaciones generalmente no
agotan, desde el punto de vista civil, los deberes de lealtad (supra Nº 55).
448 Una discusión de los fundamentos económicos de las regulaciones legales y admi-
nistrativas en el derecho de sociedades en Cheffins 1997 3; con énfasis en la función de las

normas sancionatorias, incluso de naturaleza penal, Hefendehl 2006 120.
449 La Ley de fondos de pensiones contiene un título específico dedicado a los conflic-
tos de interés que puede haber entre la administradora y el fondo (DL 3.500/1980, Título
XIV).
838
tensidad y extensión de los deberes de lealtad cuando actúan en conflicto

de interés.450 Según una doctrina aceptada, los administradores de socie-
dades deben preferir el interés social al propio cuando enfrentan un con-
flicto de interés,451 lo que es consistente con el deber general de cuidado
que les obliga a actuar en interés de la sociedad con el cuidado que los
hombres emplean en sus propios negocios (artículo 41 I).
Tras las reglas legales y administrativas que establecen reglas de publi-
cidad y definen ilícitos de deslealtad contra la sociedad, existe el propósito
de controlar una forma solapada de corrupción. En materia civil, sin em-
bargo, el juicio de disvalor es objetivo, de acuerdo con las reglas generales
de la responsabilidad por culpa; en consecuencia, se exige comparar la
conducta efectiva con la que debió ser observada, porque quien obtiene
un beneficio para sí, en perjuicio de aquel a cuyo respecto tiene un deber
fiduciario, comete un ilícito civil sin necesidad de juzgar si hubo fraude o
si actuó de mala fe.452 Aunque en la práctica ocurra que la infracción de
deberes fiduciarios es indicio de que se ha actuado con dolo o culpa gra-
ve, en materia civil ello no es relevante y la culpa es objetivamente consi-
derada.
c) En circunstancias que los directores tienen deberes de lealtad con la
compañía, con independencia de los accionistas que los eligieron, es ilíci-
to actuar en beneficio de estos últimos si de ello se sigue perjuicio para la
sociedad. A su vez, los accionistas pueden participar como cómplices de
estas infracciones a deberes de lealtad, según las reglas generales de parti-
cipación en los ilícitos civiles (infra Nº 724). En consecuencia, si se les
probare esa participación, son responsables solidarios con el director o
gerente. Por otro lado, en circunstancias que el acto desleal con la socie-
dad usualmente será cometido con culpa intencional o al menos con cul-
pa grave, debe entenderse que rige la obligación restitutoria en contra del
principal que se ha aprovechado del dolo o culpa grave ajenos (artículo
2316 y supra Nº 101).
616. Principales deberes de lealtad para directores y gerentes. a) Los de-

beres de lealtad con la compañía surgen aun en ausencia de conflicto de
interés, pues su objeto es que los directores sólo atiendan al interés de los
accionistas al adoptar sus decisiones.453 Sin embargo, los incentivos para
450 Hertig/Kanda en Kraakman et al. 2004 116, como conclusión general del derecho
comparado; véase también Zegers/Arteaga 2004 255.

451 Corte de Santiago, 8.7.2004, rol Nº 7.534-2002, considerando 33; Easterbrook/ Fis-
chel 1991 104.

452 Así expresamente en Regal (Hastings) Ltd v. Gulliver, 1942, 1 All ER 378, citado por
McGrath 2003 133.

453 La pregunta se plantea, por ejemplo, respecto de las contribuciones políticas o a
obras de caridad; aunque se estime que son un aporte al bien público que no está en coli-
sión con el interés de la compañía, superados ciertos límites se plantean preguntas acerca
de si son consistentes con el mejor interés de todos los accionistas; un detenido análisis en
Clark 1986 675.
839
desviarse de esa directiva están especialmente dados si existe tal conflicto

de interés.
b) Los conflictos de interés se pueden producir por distintos concep-
tos, como ocurre en los siguientes casos:
1. en situaciones de analogía con la autocontratación, a) en operacio-
nes de un director o de sus personas relacionadas con la sociedad (artícu-
lo 44) y b) en contratos entre sociedades en que participan intereses
entrecruzados (artículo 89);
2. si un director usurpa a la sociedad oportunidades de negocios de las
que ha tomado conocimiento en razón de su relación con la compañía y
en perjuicio de ésta (artículo 42 Nº 6);
3. si los ejecutivos se fijan a sí mismos remuneraciones o participacio-
nes, en circunstancias que son de hecho también los controladores de la
sociedad (artículo 50, en relación con artículos 42 Nº 7 y 44);
4. en la misma hipótesis anterior, si los ejecutivos dificultan una oferta
de control que es adversa a sus intereses, pero favorable al de los accionis-
tas (artículo 50, en relación con artículo 42 Nº 7);
5. si los accionistas mayoritarios pretenden excluir a los minoritarios
(freezeouts), abusando de su poder de mayoría (artículo 100 y supra Nº 405);
6. si se utiliza información privilegiada, en perjuicio de quienes negocian
sus valores en desconocimiento de los hechos relevantes (infra Nº 827); y
7. si se usan bienes sociales para fines que no pueden estimarse vincu-
lados al ejercicio del cargo de director (artículo 42 Nº 5).
c) En los ejemplos anteriores se muestra que la ley establece tres tipos
de reglas a efectos de dirimir los conflictos de interés: ante todo, puede
simplemente prohibir la operación (casos 2, 5, 6 y 7); segundo, puede
autorizarla, a condición de que se cumplan ciertos requisitos procedimen-
tales y materiales (caso 1 a y 2); tercero, puede simplemente exigir que se
cumplan condiciones materiales de equidad (caso 1 b).
No corresponde analizar aquí los efectos que tiene la infracción de
estas reglas en lo que concierne a la eficacia del acto jurídico celebra-
do en conflicto de interés (plena eficacia, nulidad o inoponibilidad).
Cualesquiera sean esos efectos (que, en todo caso, de acuerdo al artícu-
lo 44 XV no afectan la validez de la operación), en estas hipótesis hay
lugar a responsabilidad civil si de la actuación ilícita en conflicto de
interés se sigue daño para la sociedad, los accionistas o un tercero (ar-
tículo 133 II).
617. Extensión de los deberes de lealtad a los gerentes y ejecutivos supe-

riores. La ley establece una regla de aplicación extensiva de las principa-
les normas que rigen los conflictos de interés de los directores a los
gerentes y ejecutivos principales de la sociedad (artículo 50 I); tampoco
hace diferencias entre directores, liquidadores y gerentes a efectos de la
responsabilidad civil por los daños derivados del incumplimiento de los
deberes legales, administrativos y estatutarios (artículo 133 II). En conse-
cuencia, cuando en este apartado se hace referencia a los directores,
deben entenderse igualmente comprendidos los gerentes y principales
840
ejecutivos de la sociedad que participen en la negociación de un contra-

to en conflicto de interés. 454
2. Actos y contratos en conflicto de interés sujetos a requisitos

de admisibilidad
618. Principios que rigen la autocontratación en el derecho privado. Según

una antigua doctrina jurídica, expuesta con lucidez por Alessandri en la
primera parte del siglo pasado, el autocontrato está generalmente permiti-
do, a menos que haya sido prohibido por la ley o por la convención o exista
conflicto de interés.455 El propio Código Civil establece múltiples prohibicio-
nes o restricciones a la autocontratación, atendiendo al riesgo que ella en-
vuelve de que los intereses ajenos objeto de un encargo fiduciario sean
subordinados a los intereses personales de quien autocontrata (artículos 410,
412, 1796, 1798, 1799, 1800, 2144, 2145). La doctrina ha inferido la regla
general de que no hay impedimentos técnico-jurídicos para que el autocon-
trato sea válido, excepto cuando él está prohibido por la ley, caso en el cual
es nulo absolutamente; cuando está prohibido por el contrato, situación en
que tiene lugar un incumplimiento contractual y la inoponibilidad respecto
del mandante (al menos si la limitación era conocida por el tercero); o
bien, si se celebra en conflicto de intereses que sólo puede ser superado con
la autorización del principal, en cuyo caso, a falta de esa formalidad habili-
tante, debe entenderse que el contrato es relativamente nulo.456
619. Aplicación al derecho de sociedades. Aunque técnicamente no es un

autocontrato (salvo en el caso del gerente que contrata consigo mismo),
porque quien toma la decisión no es la persona afectada por conflicto de
interés, sino corporativamente el directorio, un negocio entre la sociedad
y un director o una empresa relacionada con un director presenta analo-
gías suficientes para que sea asimilada a esa figura contractual.457
Las posibles soluciones del derecho de sociedades a los riesgos de la
autocontratación son prohibirla en absoluto o autorizarla bajo ciertos res-
454 Aunque el artículo 50 hace indiferentemente aplicables a los gerentes las restricciones
de procedimiento y de fondo del artículo 44, debería entenderse, atendiendo al fin de la nor-
ma, que ello resulta aplicable respecto del gerente general, pero que respecto de los demás ge-
rentes sólo lo es en la medida que hayan tenido alguna participación en la negociación.
455 Alessandri 1931 29; en el mismo sentido Stitchkin 1950 395, con relación al mandato.
456 Es la doctrina de Alessandri 1931.
457 Así, Alessandri 1931 62, 105, con referencias a las normas del Reglamento de socie-
dades anónimas Nº 3.030 de 23.12.1920 y del DFL 251/1931, respectivamente; ya esta últi-
ma norma exigía como requisito de admisibilidad de la operación que el director divulgara
su interés y que fuera aprobada por el directorio con la abstención del interesado. El mejor
desarrollo de las analogías entre los deberes fiduciarios conexos a la autocontratación y la
actuación de directores en conflicto de interés, en Pardow 2006 (con referencia a que si la
relación es fiduciaria no solo se exige simple honestidad, sino que ésta debe ser evaluada
de manera más estricta e inflexible).
841
guardos procedimentales y de fondo. Sin embargo, algunos de los más califi-

cados candidatos a miembros del directorio están vinculados a negocios co-
nexos a la compañía; además suele ocurrir que una sociedad, especialmente
en sus primeros tiempos, requiera de una estrecha relación con sus accionis-
tas.458 Por eso, la ley chilena, siguiendo una orientación generalizada del dere-
cho comparado,459 establece que los contratos en conflicto de interés son
válidos, pero dan lugar a responsabilidad civil, además de las sanciones admi-
nistrativas y penales que procedan, si no se cumplen las condiciones de admi-
sibilidad que la propia ley establece (artículos 44 XV y 133 II).
620. Noción y alcance personal de los conflictos de interés. a) La ley defi-

ne en términos a la vez extensos y precisos el conflicto de interés. A dife-
rencia de otras legislaciones, que se contentan con una declaración más
bien general al estimar que el conflicto puede estar determinado por un
interés ‘directo o indirecto’, la Ley de sociedades anónimas opta por una
conceptualización genérica y por diversas presunciones de derecho relati-
vas al interés del director en la contraparte de un negocio que realiza la
sociedad.
b) Ante todo, la ley establece la regla general de que las limitaciones
se aplican a los actos o contratos de una sociedad anónima en que
algún director tenga interés por sí o como representante de otra perso-
na (artículo 44 I).460
Luego, se establece la presunción de derecho de que existe ese interés de un
director en toda negociación, acto, contrato u operación que se celebre con
alguna de las siguientes personas: i) el mismo director; ii) su cónyuge o
parientes hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad; iii) socieda-
des o empresas en que sea director; iv) sociedades o empresas en que sea
dueño directo o a través de otras personas naturales o jurídicas de un 10% o
más del capital; v) sociedades o empresas en que alguna de las personas
458 Sobre las razones que explica el surgimiento de la regla ‘sí (…) pero’ en materia
de contratos en conflicto de interés, Clark 1986 148 y 160, Klein/Coffee 2002 165.
459 Hertig/Kanda en Kraakman et al. 2004 102, concluyen en un estudio comparado
que sólo los préstamos de la compañía a los directores son prohibidos en algunas jurisdic-
ciones, estableciéndose respecto de las demás requisitos de admisibilidad; en el derecho
chileno en la materia, los préstamos a los directores están sometidos a los requisitos gene-
rales de las operaciones en que el director tiene interés (artículo 42 Nº 5).
460 La ley entiende que una persona no actúa como representante de otra en el caso
de directores de sociedades filiales designadas por la matriz (sin perjuicio de que el contra-
to deba ser equitativo, en los términos del artículo 89), ni los que representen al Estado, a
los organismos de administración autónoma, empresas fiscales, semifiscales o de adminis-
tración autónoma, que, conforme a la ley, deban tener representantes en la administración
de la sociedad o ser accionistas mayoritarios de ésta. La segunda parte de esta norma ha
perdido relevancia en la medida que se han derogado los estatutos legales que le daban
sentido. La primera parte debe ser interpretada con cuidado, porque es evidente que pue-
de existir un conflicto de interés entre el controlador (matriz) y la sociedad controlada (fi-
lial), que debe ser resuelto de conformidad con las reglas de los artículos 44 y 89.
842
designadas en ii) sea director o dueño directo o indirecto de 10% o más del
capital; y vi) las personas de las cuales actúe como representante.
Esta regla se limita a establecer casos en que se presume de derecho el
conflicto de interés, de modo que no puede ser tenida por una enumera-
ción exhaustiva, excluyente de otras hipótesis de aplicación del principio;
sólo que en los casos no previstos por la ley deben ser probadas por el
demandante las circunstancias de hecho que dan lugar al interés personal
del director o gerente, a consecuencias de su relación con el tercero que
contrata con la sociedad.461
621. Requisitos de operaciones de directores y gerentes en que haya con-

flicto de interés. La ley establece requisitos generales para las operaciones
que planteen conflictos de interés (artículo 44 I) y requisitos especiales
para las llamadas operaciones por montos relevantes (artículo 44 IV). En
este párrafo serán analizados los requisitos generales.
a) Primer requisito: declaración del conflicto de interés. El mayor ries-
go de las operaciones en conflicto de interés es el fraude que puede supo-
ner la participación en la decisión de un contrato en que la bolsa más
significativa está puesta en la contraparte. Por eso, el más elemental deber
de lealtad del director es informar acerca de su interés real o presunto en
un acto o contrato que está negociando o pretende celebrar la sociedad.
El director que mantiene en silencio un interés contrapuesto al de la com-
pañía está en situación de ejercer influencia solapada en la decisión. El
correctivo más elemental es que el conflicto sea dado a conocer, a menos
que sea público y notorio para todos los demás miembros del directorio.
El deber de divulgación supone conocimiento de los elementos de la
operación en conflicto. El requisito no es trivial tratándose de operaciones
en que el interés se presume de derecho; como ese conocimiento usual-
mente no puede ser probado por el demandante con hechos positivos,
debe estarse a la antigua fórmula romana de que no sólo se tienen por
conocidos los hechos que el director conocía, sino también los que debía
conocer en atención a sus relaciones efectivas (Código Civil, artículos 1861,
1933 II, 2000 II Nº 3, 2326 II).
Para que se cumplan los fines de la regla, el deber de divulgación com-
prende todos los aspectos relevantes de la operación y la naturaleza del
interés del director, salvo que sean sabidamente conocidos de los demás
directores.462
b) Segundo requisito: aprobación por el directorio e información a la
junta de accionistas. La aprobación es el requisito formal por excelencia
461 Los números 6 y 7 del artículo 42, que establecen dos situaciones muy importantes
de contratación en conflicto de interés, se refieren genéricamente al interés personal o de

personas relacionadas; en el lenguaje de la legislación de sociedades anónimas y de valo-
res, que entraron simultáneamente en vigencia, el concepto de personas relacionadas pa-
rece estar genéricamente dado por la definición del artículo 100 de la Ley de valores.
462 Este estándar es la regla general en el derecho norteamericano (Klein/Coffee 2002 166).
843
para que resulten admisibles los autocontratos en conflicto de interés (ejem-

plarmente, Código Civil, artículos 2144 y 2145). En materia de sociedades
anónimas, ha regido desde antiguo en Chile la regla de que las operacio-
nes en que tenga interés un director deben ser aprobadas por el directo-
rio, sin la participación del director implicado.463 La legislación vigente ha
adoptado, en esencia, esa tradición, al disponer que las operaciones en
que un director o gerente tenga interés deben ser conocidas y aprobadas
por el directorio antes de su celebración y los acuerdos deben ser comuni-
cados en la próxima junta de accionistas, por quien la presida, debiendo
hacerse mención de esta materia en la citación (artículo 44 I).464
Si la sociedad tiene constituido un comité de directores, la operación
en conflicto de interés está sujeta a un régimen de revisión preventiva: el
comité debe revisar los antecedentes y evacuar un informe a su respecto,
que será entregado al directorio, por intermedio del presidente, quien
debe leerlo en la sesión citada para la aprobación o rechazo de la opera-
ción respectiva (artículo 50 bis III 3).465
Si se trata de operaciones correspondientes a la marcha ordinaria
de la sociedad (contratos de cuenta corriente o de préstamos banca-
rios, servicios profesionales ordinarios convenidos a tarifas estandariza-
das), es aceptado en la práctica que la revisión y aprobación sólo se
refieran a las condiciones generales y al hecho de que periódicamente
ocurran.
La aprobación no inmuniza la operación contra la revisión judicial. En
consecuencia, aunque el contrato haya sido aprobado en la forma legal,
puede alegarse que no se han observado condiciones de equidad. La ley es
inequívoca en que esta exigencia material de justicia de la operación es
copulativa a los requisitos de procedimiento, esto es, no es excusa per se
suficiente que el conflicto de interés haya sido declarado y la operación
aprobada por el directorio. Sin embargo, es una tendencia del derecho
comparado que la aprobación por los directores no afectados por el con-
flicto lleva a invertir el peso de la prueba, de modo que hace presumir la
463 Reglamento de sociedades anónimas Nº 3.030 de 23.12.1920, artículo 3 Nº 2, que
exigía aprobación por las tres cuartas partes de los directores en acuerdo adoptado sin pre-
sencia de los directores o gerentes implicados; DFL 251/1931, que estableció que la delibe-
ración sobre la operación debía efectuarse con prescindencia del director implicado y que
el acuerdo aprobatorio debía comunicarse a la junta de accionistas.
464 En Oficio Nº 4.099/1990 la Superintendencia señaló que la facultad que la norma
del artículo 44 confiere a una sociedad anónima de celebrar actos y contratos en los que
uno o más de sus directores tengan interés por sí o como representantes de otra persona
puede ejercerse “sólo cuando las respectivas operaciones, además de ajustarse a condicio-
nes de equidad similares a las que habitualmente prevalecen en el mercado, sean conoci-
das y aprobadas por el directorio de la sociedad en forma previa a la celebración de los
correspondientes actos y contratos”.
465 La competencia del comité de directores se extiende a la supervisión de otro factor
de conflicto de intereses, como pueden llegar a serlo los sistemas de remuneraciones y pla-
nes de compensación de gerentes y ejecutivos principales.
844
equidad de la operación, especialmente si ha sido revisada por el comité

de directores y al acuerdo han concurrido directores independientes.466
Con mayor razón, debe entenderse que esta presunción de equidad resul-
ta aplicable si la operación representa montos relevantes, y se ha seguido
el procedimiento de evaluación previsto por la ley (infra Nº 622).
c) Tercer requisito: equidad de la operación. Desde un punto de vista
material, se requiere que la operación se ajuste a condiciones de equidad
similares a las que habitualmente prevalecen en el mercado. El cumpli-
miento del requisito puede ser acreditado en comparación con operacio-
nes efectivas que recaigan en bienes semejantes. Si la operación no es
comparable con otras realizadas en el mercado, la equidad sólo se puede
mostrar en comparación con un contrato hipotético celebrado con un
tercero independiente.467 La determinación puede suponer en estos casos
una evaluación independiente; así se exige expresamente si la operación
es por un monto relevante (infra Nº 622).
Debe tenerse presente que el requisito de equidad es el determinante
en el juicio de responsabilidad civil, porque sólo si el acto en conflicto de
interés es injusto para la sociedad puede causarle daño.468 En consecuen-
cia, la sola inobservancia de los requisitos procedimentales puede justifi-
car sanciones administrativas (por la infracción legal que representa), pero
no da lugar a acción indemnizatoria. Por lo mismo, la equidad de la ope-
ración es la más fuerte de las defensas de las que dispone el director de-
mandado, especialmente cuando no se han observado los requisitos
procedimentales.469
622. Requisitos especiales para actos o contratos que involucren montos

relevantes. a) Si el acto o contrato que celebre la sociedad con directores
o personas relacionadas involucra montos relevantes, la ley establece ciertos
requisitos procedimentales adicionales. Para los efectos de esta norma, se
entiende por monto relevante del acto o contrato el que tenga un valor su-
perior a i) el 1% del patrimonio social y, además, a 2.000 unidades de
fomento; o ii) 20.000 unidades de fomento.
466 Hertig/Kanda en Kraakman et al. 2004 115, con referencias al derecho norteameri-
cano, japonés y europeo, que parecen coincidir en este respecto; en el derecho norteame-
ricano, la Model Business Corporation Act de 1950 establece que las operaciones no son
impugnables si han sido autorizadas o son equitativas; sin embargo, la mayoría de los tribu-
nales sólo aceptan, como efecto de la autorización del directorio, la inversión del peso de
la prueba acerca de esa equitatividad (en el sentido de que el demandante debe probar
que no es equitativa); la prueba es en extremo exigente si en la aprobación han participa-
do directores independientes (Klein/Coffee 2002 166).
467 Clark 1986 148.
468 Se ha fallado que lo contrario ocurre con la responsabilidad infraccional adminis-
trativa (supra Nº 141); en el caso Chispas se entendió que la resciliación del contrato im-
pugnado no producía el efecto de extinguir la acción de la Superintendencia, que se fundaba
en sus facultades fiscalizadoras (CS, 7.7.2005, rol Nº 4.161-2004, considerando 216).
469 Clark 1986 169.
845
b) Los requisitos para que la sociedad pueda celebrar operaciones con

directores o sus personas relacionadas son en extremo reglamentarios, de
modo que conviene separarlos con cuidado.
• Primeramente, el directorio debe discernir si es o no posible deter-
minar un valor de mercado que permita apreciar la equidad del acto o
contrato de valor relevante:
– si estima que es posible hacer esa determinación, el directorio puede
aprobar la operación sobre la base de la información de mercado que le
sea conocida o reciba de buena fe, sin la participación del director impli-
cado, a cuyo efecto también se entiende que está en conflicto de interés el
director que, por sí o por medio de empresas relacionadas, preste servi-
cios de asesoría para el acto o contrato (artículo 44 XI);
– si estima que no es posible determinar un precio de mercado, el
directorio puede tomar tres caminos alternativos; con la abstención del
director con interés, puede: i) aprobar la operación en los términos pro-
puestos y con los antecedentes disponibles; ii) rechazarla; o iii) designar
dos evaluadores independientes (artículo 44 IV);
• Si el directorio opta por solicitar informe a evaluadores independien-
tes rigen las reglas siguientes:
– Los informes deben pronunciarse sobre las condiciones de la opera-
ción y la forma en que se propone pagar el precio, cuando sea en bienes
que no consistan en dinero, como, por ejemplo, un terreno, las acciones
de una sociedad anónima cerrada u otros valores (artículo 44 VI);
– Los informes deben ser puestos por 20 días en conocimiento de los
accionistas, que previamente deben ser informados de esta circunstancia;
sin embargo, con la abstención del interesado, el directorio puede darle el
carácter de reservada a la operación y a los informes (artículo 44 VII);
– Una vez vencido el plazo anterior, pueden presentarse dos situacio-
nes: i) si accionistas que representen al menos el 5% de las acciones emiti-
das con derecho a voto estimaren que las condiciones no son favorables a
los intereses sociales o las evaluaciones fueren substancialmente diferentes
entre sí, podrán solicitar al directorio, dentro del referido plazo de 20
días, que se cite a la junta extraordinaria de accionistas, en cuyo caso ésta
debe aprobar la operación por las dos terceras partes de las acciones emi-
tidas con derecho a voto; y ii) si lo anterior no ocurriere, el directorio,
luego de transcurrido dicho plazo, puede pronunciarse sobre la opera-
ción, con la abstención del director implicado (artículo 44 VIII y IX).470
470 La ley también establece un deber para el controlador de la sociedad o la persona

relacionada que pretenda realizar la operación, quien debe poner a disposición del direc-
torio, en forma oportuna, todos los antecedentes, informes, documentos y comunicaciones
referidos a esa operación que hayan sido remitidos a entidades supervisoras o reguladoras
o a bolsas de valores extranjeras; el directorio debe, a su vez, ponerlos a disposición de los
accionistas (artículo 44 X); esta norma tuvo su origen en operaciones de toma de control
en que los adquirentes estaban obligados a entregar información a entes públicos y bolsas
extranjeras, que, sin embargo, no era obligatoria en Chile, donde la operación producía
sus efectos más substanciales (caso Chispas).
846
• En el acta de la sesión de directorio respectiva se debe dejar constan-

cia de las deliberaciones del directorio para aprobar los términos y condi-
ciones de los respectivos contratos (artículo 44 XII).
• Los actos o contratos por un monto relevante, así como la designa-
ción de evaluadores independientes dan lugar a un hecho esencial de la
compañía (artículo 44 V, en relación con Ley de valores, artículo 10 II).
• En la citación a la junta de accionistas en que se informe de la opera-
ción debe indicarse nominativamente la manera como votó cada director
en el respectivo acuerdo.
c) La norma que se analiza presenta el contrasentido de que la opera-
ción pueda ser aprobada por el directorio, aunque se trate de una opera-
ción que carece de un valor de mercado de referencia, sobre la base de los
antecedentes que el directorio estime suficientes, sin recurrir a informes
de evaluadores independientes; por el contrario, si opta por designar eva-
luadores independientes, se desencadena un proceso de consulta y even-
tualmente de impugnación de la operación por los accionistas.
En definitiva, si el directorio opta por el camino de solicitar el informe
de expertos que valoren la operación, las exigencias adicionales de publici-
dad e incluso de eventual convocatoria de la junta de accionistas resultan
desproporcionadas si se compara la situación con el primer camino que
puede seguir el directorio. En circunstancias que la ley nada dice acerca de
los efectos que se siguen de que el directorio adopte uno u otro camino,
todo indica que la operación visada por informes independientes y que ha
tenido las abundantes medidas de publicidad que la ley ordena en ese caso,
están dotadas de una presunción de equidad que es prácticamente inexpug-
nable, a menos que se pruebe fraude o culpa grave de los evaluadores.
623. Validez de los actos en conflicto de interés realizados sin cumplir con
los requisitos de admisibilidad. Los conflictos de interés en los acuerdos
de directorio de sociedades anónimas plantearon inicialmente preguntas
relativas a la eficacia de los contratos respectivos.471 La ley ha resuelto ex-
presamente la materia al disponer que la infracción a las disposiciones del
artículo 44 no afectará la validez del acto (debe entenderse que tampoco
su oponibilidad), sin perjuicio de las sanciones penales y administrativas y
de la acción de responsabilidad civil que corresponda a la sociedad, a los
accionistas o a terceros interesados. La norma debe entenderse en el senti-
do preciso de su formulación: la sola infracción a los requisitos formales
de admisibilidad no es constitutiva de una causal de nulidad, pero nada
impide entablarla si se alega dolo o error, de conformidad con las reglas
generales del derecho de contratos.
471 Alessandri 1931 63 concluye que los contratos celebrados en conflicto de interés acor-
dados sin la aprobación del directorio son nulos relativamente, por faltar la formalidad habi-
litante de autorización del directorio. En el derecho norteamericano se les tuvo inicialmente
por nulos; con posterioridad se desarrolló la doctrina de que eran válidos, pero sujetos a re-
quisitos procedimentales de aprobación y sustantivos de equidad (Clark 1986 160).
847
624. Requisitos de la responsabilidad civil por contravención a las reglas de

admisibilidad de contratos con personas relacionadas. a) La inobservancia
de los deberes legales de declarar los conflictos de interés, de aprobación de
la operación respectiva de conformidad con los procedimientos legales y de
equidad de sus términos constituye culpa infraccional de conformidad con
las reglas generales (supra Nº 53). Sin embargo, de esa sola omisión no se
sigue la responsabilidad civil, porque para que ésta tenga lugar es necesario
que el ilícito haya provocado daño. Por eso, la obligación indemnizatoria
del artículo 44 XV tiene por antecedente necesario que la operación no
haya sido equitativa, pues ésta es la circunstancia determinante del perjuicio
(supra Nº 621 c). Al efecto, la ley establece una presunción de que el acto o
contrato no es equitativo cuando uno o más directores se beneficien de
modo indebido (esto es, sin justificación legítima) y que correlativamente
haya perjuicio para la sociedad (artículo 45 II).
b) Cumplida la condición de ilicitud, los problemas de determinación
del daño y de causalidad no plantean cuestiones especiales, de modo que
sólo cabe hacer referencia a lo expuesto en los capítulos respectivos (Capí-
tulos IV y V). El daño corresponde a la diferencia entre lo recibido por la
sociedad y lo que ella debió haber recibido si la operación se hubiese
sustentado en valores de mercado, si existieren, o en criterios de valora-
ción aceptados en las prácticas comerciales, en caso contrario. A su vez,
este daño debe ser atribuible causal y normativamente al ilícito de haber
faltado a la lealtad con la sociedad al participar en una decisión en que
hay conflicto de interés.
625. Contratos de la sociedad con su controladora o con sociedades en

relación de propiedad. La responsabilidad de los directores y gerentes tie-
ne por antecedente las decisiones en conflicto de interés que no observen
los requisitos legales, formales y materiales, que precisamente persiguen
neutralizarlos. Sin embargo, esos conflictos de interés son usualmente un
reflejo de los que existen en el nivel de la propiedad. Por eso, la ley tam-
bién establece que los contratos entre sociedades que tengan intereses en-
trecruzados deben observar condiciones de equidad, similares a las que
usualmente prevalecen en el mercado (artículo 89). En este caso, no se
requiere la aprobación del directorio o de la junta de accionistas: la ley se
limita a señalar que si el contrato no es equitativo, los administradores son
responsables de los perjuicios causados.
A menos que se pruebe participación en la comisión del ilícito, la res-
ponsabilidad no puede ser situada a nivel de las sociedades controladoras,
porque la gestión de las filiales está a cargo de los directorios y gerentes
que tienen el deber de actuar en interés de la sociedad; sin embargo,
conviene tener presente que también los controladores tienen deberes de
actuación de buena fe con la sociedad controlada, en la medida que tie-
nen efectivamente a su cargo el manejo de intereses ajenos (supra Nº 133).472
472 Clark 1986 254.
848
A ello se agrega que si se puede imputar mala fe o culpa grave a los admi-
nistradores que han incurrido en el ilícito, la víctima puede interponer en
contra de los controladores beneficiados una acción de restitución de los
beneficios que se siguen del ilícito ajeno (supra Nº 101), sin perjuicio de la
acción de responsabilidad que proceda contra los personalmente respon-
sables de haber participado en el ilícito.
3. Actos en conflicto de interés prohibidos por la ley
626. Prohibición general de obtener ventajas indebidas para sí o personas

relacionadas en perjuicio de la sociedad. a) La más general de las prohibicio-
nes de actuar en conflicto de interés está establecida por el artículo 42 Nº 7 de
la ley, que declara ilícito practicar actos contrarios al interés social y usar el
cargo para obtener ventajas indebidas para sí o para terceros relacionados, en
perjuicio del interés social. Salvo un acto irracional o de mera venganza, el
acto contrario al interés social causa perjuicio a la sociedad precisamente por
la subordinación del interés de la sociedad al interés propio o de personas
relacionadas (entendidas en el sentido de la Ley de valores).
Esta regla está completada por la prohibición que la ley impone a los
directores de proponer modificaciones de estatutos, acordar emisiones de
valores mobiliarios o adoptar políticas o decisiones que no tengan por fin
el interés social, sino sus propios intereses o los de terceros relacionados
(artículo 42 Nº 1). Desde el punto de vista de la responsabilidad civil, debe
entenderse que esta norma opera de modo reflejo respecto de los propios
accionistas controladores que actúan en ejecución de alguno de estos ilíci-
tos en la junta de accionistas (supra Nº 133).
b) En el derecho comparado, especialmente norteamericano, las prin-
cipales hipótesis de aplicación de estas reglas se refieren a los actos defen-
sivos de sus posiciones en la compañía de los directores y gerentes de una
sociedad, quienes la controlan de hecho en razón de la dispersión del
capital, frente a intentos de terceros de tomar el control de la compañía; a
la misma clase de ilícitos pertenecen los autocontratos exorbitantemente
ventajosos en perjuicio de la sociedad. En uno y otro caso, el ilícito está en
obtener un provecho personal a costa del interés de la sociedad; en aten-
ción a que estos riesgos son menores en sociedades anónimas de propie-
dad concentrada, como suele ser el caso en Chile (supra Nº 599), no se
hará referencia más detallada a estos ilícitos, ampliamente desarrollados
por el derecho norteamericano.473
c) En el derecho chileno se ha invocado el uso de la posición en la
administración para obtener ventajas personales de la venta de acciones,
así como en la obtención de otros beneficios futuros por parte de directo-
res y ejecutivos superiores que también eran accionistas de una sociedad
473 Klein/Coffee 2002 168, Clark 1986 143 y 571; para un abuso extremo en este senti-
do, el caso Mannesmann (supra nota a Nº 610).
849
(caso Chispas). En circunstancias que los contratos impugnados no llegaron

a producir efectos (ni favorables, ni perjudiciales), en razón de una rescilia-
ción previa, los sancionados alegaron que los actos no habían producido
daño alguno, de modo que no podían ser tenidos por contrarios al artículo
42 Nº 6 de la ley, que exige una actuación en perjuicio del interés social. La
sentencia que rechazó el reclamo contra la sanción administrativa estimó
que el apoderamiento personal ilegítimo de una oportunidad de negocios
priva a la sociedad de un beneficio que debió pertenecerle.474 Asimismo, se
estimó ilícito haber contratado con un tercero acerca de la manera como se
habría de ejercer el cargo de director, en contravención con el carácter
personal e indelegable que tiene esa función (supra Nº 610 b).
627. Apropiación, goce o uso de bienes sociales. Tomar dinero o bienes socia-
les en préstamo o usar en beneficio propio o de personas relacionadas los
bienes, servicios y créditos de la sociedad es típicamente una operación en
que existe conflicto de interés y que debe ser informada por el director y
aprobada por el directorio de conformidad con la regla del artículo 44 de la
ley (supra Nº 621). La regla tiene antigua filiación en el derecho de socieda-
des (Código Civil, artículo 2081 regla 2ª; Código de Comercio, artículo 404
Nº 2); está reiterada entre las prohibiciones a que están sujetos los directores
de acuerdo con la Ley de sociedades anónimas (artículo 42 Nº 5). Técnica-
mente, sin embargo, no es una prohibición, sino una norma imperativa que
exige las formalidades habilitantes del artículo 44 para realizar tales actos.
628. Prohibición de tomar para sí oportunidades de negocios pertenecien-

tes a la sociedad. a) Bajo las reglas del Código de Comercio, a los socios
de una sociedad colectiva les está prohibido “explotar por cuenta propia
el ramo de industria en que opere la sociedad, y hacer sin consentimiento
de todos los consocios operaciones particulares de cualquiera especie cuan-
do la sociedad no tuviere un género determinado de comercio” (artículo
404 Nº 4). Esta regla, en extremo estricta, asume que el socio compromete
todo su interés de negocios en el giro de la sociedad.
La sociedad anónima moderna se aleja sustancialmente de estos princi-
pios. Los accionistas suelen tener inversiones en sociedades del mismo giro
y la dedicación de los directores al negocio social no es incompatible con la
realización de actividades o negocios paralelos a los sociales. A diferencia de
lo que ocurre en las sociedades de personas, no rige para los accionistas la
prohibición de efectuar o tener interés en otras actividades, incluso compe-
titivas con la sociedad. En consecuencia, en un grupo de empresas es per-
fectamente lícito, por ejemplo, desarrollar un negocio del mismo giro, sea
por medio de la matriz de la sociedad respectiva o de su filial.475
474 Corte de Santiago, 8.7.2004, rol Nº 7.534-2002, considerando 34; CS, 7.5.2005, rol
Nº 4.261-2004, considerandos 232 y siguientes.

850
Pero esa regla no rige con la misma intensidad respecto de los directo-
res y gerentes (en especial estos últimos, que tienen por cláusula contrac-
tual explícita o implícita una dedicación exclusiva con la sociedad). La
diferencia se justifica en razón de la particular relación fiduciaria que los
administradores tienen con la sociedad, que intensifica sus deberes de leal-
tad para con ella.
Sobre la base de estas premisas, conviene analizar la importante norma
de la Ley de sociedades anónimas que establece la prohibición a los directores
de apropiarse para sí o para terceros relacionados de oportunidades de negocios a las
que hayan accedido en razón de su cargo (artículo 42 Nº 6).
b) El ilícito del artículo 42 Nº 6 de la ley tiene dos partes: primero, el
director tiene que haber usado para sí o en beneficio de personas relacio-
nadas las oportunidades comerciales de las que haya tomado conocimien-
to en razón del cargo; segundo, de ello se debe seguir perjuicio para la
sociedad. Desde el punto de vista de la responsabilidad civil es particular-
mente relevante la definición de la conducta ilícita, como acto de usurpa-
ción de lo que naturalmente pertenece a la sociedad, porque la segunda
parte se limita a reiterar el principio general de que sin daño nada hay
que indemnizar (supra § 20 a).
En consecuencia, la pregunta que plantea este ilícito se puede expre-
sar así: ¿cuándo se apropia el director o gerente, a favor propio o de una
persona relacionada, de una oportunidad que ha conocido en razón de su
cargo? Así formulada, la pregunta parece comprender varias cuestiones
diferentes: la primera se refiere a las circunstancias que muestran que el
director tuvo conocimiento de esa oportunidad en razón de su cargo (subpá-
rrafo c); la segunda, a lo que puede entenderse como una oportunidad que
pertenecía a la sociedad para la sociedad (subpárrafo d); la tercera, a las cir-
cunstancias que autorizan a los directores y gerentes para tomar para sí y
sus personas relacionadas una oportunidad de negocios que, en principio,
pertenece a la sociedad (subpárrafo e); la cuarta, a la exigencia de que la
apropiación de la oportunidad haya causado perjuicio a la sociedad (subpá-
rrafo f); la quinta, finalmente, a quienes deben haberse aprovechado ilíci-
tamente de la oportunidad de negocios para que haya lugar a la
responsabilidad (subpárrafo g).476
476 En el análisis se sigue cercanamente a Clark 1986 223; me permito recomendar al
interesado recurrir a esa fuente principal, porque éste no es el lugar para analizar todos los
aspectos económicos y jurídicos relevantes que naturalmente pertenecen al derecho de so-
ciedades; asimismo, se han seguido textos más generales que tratan estas cuestiones desde
un punto de vista jurídico y económico (Easterbrook/Fischel 1991 140, Klein/Coffee 2002
167, Thümmel 2003 99 y 136); la literatura más significativa es la norteamericana, que tam-
bién en materia de deberes relativos a la apropiación de oportunidades de negocios es la
fuente doctrinal que se ha tendido a adoptar en las jurisdicciones más diversas; véase Her-
tig/Kanda en Kraakman et al. 2004 116, con referencias a las similitudes del derecho ale-
mán (Ley de sociedades anónimas alemana § 116), francés (Código de Comercio francés,
artículo 242-6), así como del británico y japonés.
851
c) ¿Cuándo la oportunidad de negocios es conocida en razón del cargo? El cono-

cimiento de una oportunidad de negocios se produce en razón del cargo cuando
es adquirido en situaciones que pertenecen o tocan a sus funciones de di-
rector o gerente, esto es, cuando la información es adquirida en ejercicio o con
ocasión de sus tareas. El caso más obvio consiste en informarse en ejercicio
directo del cargo, como típicamente ocurre para un director en una sesión
de directorio. Pero también es adquirida en razón del cargo la información
sobre negocios transmitida en reuniones o conversaciones con ejecutivos de
la compañía; o las oportunidades de negocios que se reciben de terceros
precisamente en su calidad de director o ejecutivo de la sociedad, y que
estando dirigidas a la sociedad, el director usa para sí mismo. También es
obtenida con ocasión de sus funciones la información referida a negocios futu-
ros de la sociedad, como ocurre si en conocimiento de los planes de inver-
sión de la sociedad, el director adquiere terrenos que para ésta tienen un
valor estratégico que aún es desconocido por el público abusando de su
conocimiento de la curva de demanda de la compañía.477 En tal caso, el
director opera con una especie de información privilegiada para actuar en
un mercado diferente al de valores, pero apropiándose de información que
sólo puede usarse en beneficio de la compañía.478 El principio que cubre las
distintas hipótesis parece expresarse en una regla de causalidad: el director
tiene que haber conocido la oportunidad porque es director de la compañía
y no por una causa diferente. El caso que se sitúa más allá del límite impues-
to por el deber de lealtad está dado por el director que conoce privadamen-
te una oportunidad de negocios, pero que sabe que pudiera resultarle de
interés a la compañía. En esta situación no se cumple la condición de que
haya tomado conocimiento en razón del cargo, de modo que no tiene de-
ber respecto de la compañía.479
477 Clark 1986 226.

478 El ilícito civil está dado por haber usado información adquirida en razón del cargo,
aunque luego haya dejado las funciones; así, en un caso británico se estimó que era res-
ponsable el director ejecutivo de una sociedad que toma conocimiento de una oportuni-
dad y, ocultándosela a la sociedad, la aprovecha luego de renunciar al cargo, con el
fundamento de que el demandado “se embarcó en una política y en un curso de acción
que puso su propio interés como parte contratante (…) en directo conflicto con sus [obli-
gaciones] preexistentes y continuas como director ejecutivo de los demandantes” (Indus-
trial Development Consultants v. Cooley, 1972, 2 All ER 162, citado por McGrath 2003 133).
479 Sin embargo, en el derecho norteamericano ha habido intentos de extender el de-
ber de cuidado a los casos en que la oportunidad de negocios es suficientemente cercana al

giro de negocios de la sociedad (Klein/Coffee 2002 167, con la observación que la exigencia
de que el director subordine su interés o de sus empresas relacionadas a los de la sociedad es
más amplia y exigente que la prohibición de ‘apropiarse’ de oportunidades de negocios de la
sociedad). Con todo, el ilícito está inequívocamente limitado a las oportunidades conocidas
en razón del cargo. Aun así, parece conveniente distinguir en la materia los distintos niveles
de vinculación que pueden tener los administradores con la compañía: de un director se es-
pera que pueda tener negocios independientes de la sociedad en la que sirve el cargo (en
algunos casos concurrentes o complementarios con los de ésta); por eso, son más extensos
en la materia los deberes de un gerente de dedicación exclusiva a la sociedad.
852
d) ¿Cuándo puede entenderse que una oportunidad pertenecía a la sociedad?

Cumplido el requisito de que la oportunidad de negocios haya sido cono-
cida con ocasión de las funciones de administración, debe entenderse que
ella pertenece a la sociedad si cae dentro del ámbito de negocios socia-
les.480 Para estos efectos, desde luego que no son sólo determinantes los
estatutos, sino también el conjunto de negocios conexos al giro social prin-
cipal, como puede ser el mercado inmobiliario para una empresa de su-
permercados o la adquisición de una marca conocida en la misma categoría
en que opera la sociedad. Las hipótesis de negocios conexos son muchas.
Por eso, la relevancia es una cuestión de hecho que debe responderse aten-
diendo a si la oportunidad podría haber sido tomada por la sociedad;481
esto es, si el director podía esperar que ella fuera considerada seriamente
por los ejecutivos o por el directorio de la sociedad, atendido su ámbito
efectivo de negocios.482
Estos factores llevan a dos tradicionales tests de relevancia de la opor-
tunidad de negocios del derecho norteamericano, que comprueban,
alternativamente, si la sociedad tenía un interés o expectativa razona-
ble en el negocio o si era esencial para su línea efectiva de negocios.483
Cumplida alguna de esas condiciones, el director no puede actuar en
su propio interés, de modo que afecte negativamente el posible interés
de la sociedad, ni menos tomar para sí o para sus personas relaciona-
das lo que pertenece a la sociedad. Es una forma de uso o apropiación
de bienes sociales, aunque la sociedad no tenga en sentido técnico un
derecho de exclusividad.
e) ¿Qué debe hacer el director que toma conocimiento de una oportunidad
de negocios de la sociedad, que él o sus empresas relacionadas quisieran tomar
por su cuenta? El deber básico que tiene el director, gerente o ejecutivo
principal de la sociedad es informar la oportunidad de negocios al di-
rectorio o a los gerentes competentes.484 Si él mismo tiene interés cier-
to o eventual en el negocio, también debiera declararlo, a efectos de
480 En un caso elemental de apropiación de oportunidades de negocios, se falló en Ale-
mania que era ilícito que una sociedad, en cuya propiedad participaba el gerente de una
sociedad dedicada al desarrollo de espacios de utilidad pública, comprara terrenos que le
eran ofrecidos en tal carácter, para luego ofrecerlos a mayor valor a la compañía que admi-
nistraba (BGH, BB 1989, 1637, citado por Thümmel 2003 100).
482 Thümmel 2003 99.
483 Clark 1986 225; es interesante el contenido que la Corte Suprema de Delaware ha
dado a esta idea en un caso líder en la materia: “puede ser dicho con toda propiedad que
la oportunidad está en la línea de los negocios de la sociedad si ésta participa en un cierto
negocio, y le es presentada una oportunidad respecto de la cual posee el conocimiento fun-
damental, la experiencia práctica y la capacidad para llevarla a cabo, y la cual es lógica y
naturalmente adaptable a sus negocios teniendo en cuenta su posición financiera, y es con-
sistente con sus razonables necesidades y aspiraciones de expansión” (Guth v. Loft Inc, 5 A.2d.
503, 1939, citado por Clark 1986 227).
853
forzar a la sociedad a adoptar una decisión y, de lo contrario, quedar

liberado de la prohibición. Se puede entender que la sociedad no toma
para sí la oportunidad si el órgano competente formalmente la des-
echa o si autoriza al director para tomarla para sí (sin la intervención
de este último); mayores dudas plantea la cuestión acerca de bajo qué
circunstancias el silencio de los respectivos órganos de decisión puede
ser entendido como una aquiescencia tácita; en todo caso pareciera
que el director o gerente interesado debe solicitar un pronunciamien-
to formal, y sólo entonces se plantea la cuestión de hecho, que depen-
derá de las circunstancias, de si el silencio debe ser entendido de buena
fe como una autorización.
f) ¿Cuándo la privación de la oportunidad causa perjuicio a la sociedad?
Como es usual en materia de responsabilidad civil, el test final para deter-
minar la procedencia de la pretensión indemnizatoria es si el ilícito ha
causado daño a la sociedad. En consecuencia, aunque se haya declarado la
oportunidad de negocios y se haya reconocido a la sociedad un derecho
preferente para tomarla, no habrá responsabilidad si no se prueba el per-
juicio sufrido por aquélla. La prueba es tanto más sencilla cuanto más
esencial es el negocio en cuestión, porque el monto de los perjuicios co-
rresponde precisamente al lucro cesante que provoca no haber podido
celebrar el negocio.
En todo caso, tanto la posibilidad de realización del negocio como los
beneficios que se habrían seguido, deben ser oportunidades reales, no
meras especulaciones, pues de lo contrario no hay daño cierto. Por lo
mismo, aunque el demandado haya omitido informar de una oportunidad
de negocios (lo que puede dar lugar a una presunción en su contra, como
es usual si no se cumplen deberes de información), siempre le será acepta-
ble probar que ella no podía ser tomada para sí por la sociedad; por ejem-
plo, por razones legales (como ocurre con las limitaciones del derecho de
la competencia), por carecer de los recursos financieros o técnicos para
emprenderla, o porque era inverosímil que la tomara atendida la inequí-
voca focalización actual de sus negocios. Y, por otro lado, corresponde a la
demandante probar los beneficios que la oportunidad de negocios le ha-
bría generado (supra Nº 154).
En el derecho chileno se ha invocado el aprovechamiento de la posi-
ción en la administración para obtener ventajas personales en la venta de
acciones, así como en la obtención de otros beneficios futuros por parte
de directores y ejecutivos superiores, que también controlaban acciones
preferentes de la sociedad (caso Chispas). En circunstancias que los con-
tratos impugnados no llegaron a producir efectos (favorables ni perjudi-
ciales), en razón de una resciliación previa, los sancionados alegaron que
los actos no habían producido daño alguno, de modo que no podían ser
tenidos por contrarios al artículo 42 Nº 6 de la ley, porque esta norma
exige una actuación en perjuicio del interés social. La sentencia que re-
chazó el reclamo contra la sanción administrativa estimó que el apodera-
miento personal ilegítimo de una oportunidad de negocios comprende la
privación a la sociedad de un beneficio que debió pertenecerle, porque el
854
daño no sólo se produce por una disminución efectiva del patrimonio,

sino también por la privación de una expectativa de ganancia.485
g) ¿Quiénes pueden aprovecharse de la oportunidad de negocios? La prohibi-
ción legal a directores y gerentes de la sociedad de apropiarse de una
oportunidad de negocios de la sociedad no sólo comprende la actuación
en propio beneficio, sino también en favor de empresas relacionadas. La
responsabilidad civil es personal de quienes ejecutan el ilícito, que usual-
mente serán los administradores de la sociedad. Pero también los accionis-
tas controladores tienen deberes fiduciarios para con la compañía, en
atención a su poder de gobierno de intereses ajenos,486 de modo que si las
personas relacionadas han tenido participación en la comisión del ilícito
son también personalmente responsables (supra Nº 133 b, infra Nº 724).
Por otra parte, en la medida que el ilícito de apropiarse de una oportuni-
dad de negocios de la sociedad es usualmente intencional (o atribuible al
menos a culpa grave), por lo general habrá acción restitutoria contra las
personas relacionadas que se aprovecharon de su comisión por los direc-
tores o gerentes (supra Nos 101 c y 625).
e. Deberes de rendición de cuentas y de información
629. Fundamento de los deberes de llevar y rendir cuentas. La obligación

de llevar y rendir cuentas es de la naturaleza de las relaciones fiduciarias.
Así, el Código Civil la establece respecto del guardador (artículos 415 y
siguientes), del albacea (artículo 1309), del socio administrador de la so-
ciedad colectiva (artículo 2080), del mandatario (artículo 2155). A ello se
agregan los deberes generales de los comerciantes de llevar ordenadamen-
te sus libros (Código de Comercio, artículos 25 y siguientes), que persi-
guen la protección de quienes contratan con la sociedad y de sus acreedores.
En el caso de las sociedades anónimas, esos deberes son particular-
mente extensos y reglamentados, en atención a lo dispersa que puede es-
tar la propiedad y, tratándose de compañías de oferta pública de valores, a
los intereses públicos comprometidos en el correcto manejo de los nego-
cios y en la información al público y los accionistas. Desde el punto vista
del derecho privado, sin embargo, el fundamento jurídico más elemental
de estos deberes de llevar y de rendir cuentas está dado por la protección
de los acreedores y por las expectativas de confianza de quienes confían a
terceros el manejo de sus intereses.
630. Deber de llevar la contabilidad y los libros de acuerdo a principios

contables aceptados. El deber de llevar cuentas se plantea de manera dife-
485 Corte de Santiago, 8.7.2004, rol Nº 7.534-2002, considerando 34; CS, 7.5.2005, rol
Nº 4.261-2004, considerandos 232 y siguientes; sobre el argumento de haberse contratado

con un tercero respecto de cómo se habría de ejercer el cargo de director, en contraven-
ción con el carácter personal e indelegable que tiene esa función, supra Nº 610 b.
486 Clark 1986 254.
855
rente respecto de los directores que de los gerentes. De modo coherente

con la distribución de funciones entre el directorio y la administración en
una sociedad anónima abierta (supra Nº 608), la ley atribuye responsabili-
dad a los directores si la sociedad no lleva sus libros o registros (artículo
45 Nº 1),487 haciendo radicar en el gerente el deber de custodiar los libros
y registros sociales y que éstos sean llevados con la regularidad exigida por
la ley y las regulaciones administrativas (artículo 49 III). Este deber, a su
vez, se distribuye entre el gerente general y los encargados de la adminis-
tración y finanzas de conformidad a sus respectivas responsabilidades. Las
normas de la Ley de sociedades anónimas constituyen un desarrollo de la
antigua regla de que los administradores de sociedades colectivas comer-
ciales deben llevar los libros que señala la ley y exhibirlos a los socios que
lo requieran (Código de Comercio, artículo 403).
Los libros deben ser llevados de conformidad con la ley y, en el caso de
las sociedades anónimas abiertas, deben observarse, además, las reglas es-
pecíficas dictadas por la Superintendencia; más allá de estas regulaciones
rige el principio de que los libros deben ser llevados observando los prin-
cipios y prácticas de contabilidad generalmente tenidos por aceptables (ar-
tículo 73). A efectos de responsabilidad civil, se trata, en consecuencia, de
hipótesis de culpa infraccional y de incumplimiento de deberes estableci-
dos por los usos normativos (supra § 10 d 1 y 2).
631. Deberes de rendición de cuentas. El directorio rinde cuentas anual-

mente a la junta ordinaria de accionistas (o a la junta extraordinaria que
haga sus veces), a la que debe presentar la memoria razonada acerca de la
situación de la sociedad, el balance general, el estado de resultados del
ejercicio, así como los informes de los inspectores de cuentas o de los
auditores externos, según corresponda (artículo 74).488 La junta, a su vez,
tiene competencia para examinar la situación de la sociedad y los infor-
mes de los inspectores o auditores y para aprobar o rechazar la memoria,
el balance o los estados financieros (artículo 56 Nº 1); si la junta los recha-
za, deben ser nuevamente presentados y un segundo rechazo hace efectiva
la responsabilidad política del directorio, cuyo nombramiento, por ese solo
hecho, se entiende revocado (artículo 77 II).
487 En las sociedades donde se ha constituido un comité de directores, sus miembros tie-
nen tareas específicas que anteceden y son más fuertes que las de los otros miembros del
directorio. La tarea del comité no está limitada a la cautela del deber de lealtad, sino tam-
bién debe revisar previamente los informes de los inspectores de cuentas o de los auditores
externos respecto del balance y de los estados financieros de la sociedad (Ley de socieda-
des anónimas, artículo 50 bis III Nº 1).
488 Este deber es completado por la prohibición que pesa sobre el directorio de presentar
a los accionistas cuentas irregulares, informaciones falsas y de ocultar información (artículo 42

Nº 4); esta prohibición (que, en verdad, constituye una regla imperativa que ordena que las
cuentas sean regulares, las informaciones verdaderas y se cumpla con los deberes de informa-
ción) debe ser entendida como una obligación que se distribuye entre los directores y geren-
tes de conformidad con sus respectivos deberes de cuidado (supra Nº 608).
856
En suma, el deber general de rendición de cuentas tiene ciertas pecu-

liaridades formales en las sociedades anónimas, atendida la naturaleza de
los destinatarios y el interés público que suele estar comprometido. Para
determinar la culpa de los directores y de los gerentes por las omisiones o
falsedades de estos informes es necesario volver hacia los deberes de dili-
gencia y de lealtad que tienen los directores en consonancia con la natura-
leza fiduciaria de sus cargos.489 Entre los deberes de diligencia esenciales está
cuidar que haya gerentes competentes, de quienes se pueda esperar una
información correcta y completa; y que existan procedimientos que per-
mitan supervisar la observancia de esos deberes legales (supra Nos 607 y
608); naturalmente que estos deberes son más concretos y extensos res-
pecto de los gerentes que tienen la responsabilidad de manejar y preparar
la información que sirve de base a la rendición de cuentas. Desde el
punto de vista de los deberes de lealtad, la ley sanciona a los directores que
presenten cuentas irregulares, informaciones falsas u oculten informa-
ción (artículo 42 Nº 4) y, correlativamente, a quienes induzcan a los ge-
rentes, ejecutivos, dependientes, inspectores de cuentas o auditores, a rendir
esas cuentas irregulares, a presentar informaciones falsas o a ocultar infor-
mación (artículo 42 Nº 3).
632. Deberes legales de información. a) No existe otra área del derecho

privado donde los deberes de información se hayan extendido con tal am-
plitud como en el derecho de las sociedades anónimas y de mercado de
valores. En esta evolución resulta determinante la concurrencia del interés
por neutralizar, al menos en parte, la asimetría de información de los ac-
cionistas que carecen de influencia en el manejo de los negocios,490 y del
interés público en el funcionamiento del mercado de valores (infra Nº 816).
En consideración a estos dos grupos de intereses, coexisten deberes de
información que se orientan hacia el público en general y otros que se
plantean en las relaciones internas del directorio con la sociedad y los
accionistas.
489 En general, respecto de la responsabilidad de los auditores, infra Nº 824.

490 En verdad, la información accede al público en un proceso que comprende dos eta-
pas: ante todo, se entrega de manera estandarizada por regulaciones administrativas (espe-
cialmente en la Norma General Nº 30 de la Superintendencia) y tiene un nivel técnico que
no la hace plenamente accesible por un inversionista común; de ello se sigue que los inver-
sionistas acceden en verdad a esa información por medio de analistas o asesores de inversión
que operan en condiciones de mercado (esto es, en razón de contratos). De este modo, el
derecho contemporáneo sobre sociedades anónimas y mercado de valores encuentra una so-
lución de equilibrio para la antigua disputa teórica acerca de si la información debiera ser un
bien privado, proveído sobre una base contractual por especialistas, o un bien público, que
se distribuye entre todos los interesados por igual: el suministro de información es considera-
do un bien público, pero su procesamiento es uno típicamente privado (de modo que su aná-
lisis es proveído sobre una base contractual). Un análisis económico de los requerimientos
legales de información en Easterbrook/Fischel 1991 286; sobre los aspectos puramente regu-
latorios y de mercado conexos a los deberes legales de información, Klein/Coffee 2002 205.
857
En principio, la distinción es relevante a efectos de determinar el al-

cance de la responsabilidad de los administradores, porque sólo la socie-
dad y los accionistas pueden hacer valer la responsabilidad civil que se
sigue del incumplimiento de los deberes de directores y gerentes en las
relaciones internas. En la práctica, sin embargo, la ley establece deberes
genéricos de información no sólo en beneficio de los accionistas, sino del
público en general (artículo 46); y la regla general de responsabilidad civil
por incumplimiento de deberes legales, administrativos o estatutarios esta-
blece la obligación de reparar los perjuicios ocasionados a otro, sin restrin-
gir el conjunto de los titulares activos (artículo 133). Las limitaciones de la
titularidad activa sólo pueden ser construidas, en consecuencia, atendien-
do a los fines particulares que persiguen las normas: en la medida que la
norma legal infringida persiga proteger a los accionistas o a la sociedad,
no puede ser invocada en su favor por terceros (supra § 29).
b) La ley dispone que el directorio debe proporcionar a los accionistas y
al público las informaciones suficientes, fidedignas y oportunas que la ley y
la Superintendencia determinen respecto de la situación legal, económica y
financiera de la sociedad (artículo 46 I).491 La norma es comprensiva de
todos los deberes de información que recaen sobre una sociedad anónima,
que difieren según sea abierta o cerrada. Si del incumplimiento de cual-
quiera de estos deberes se sigue perjuicio para los accionistas o para terce-
ros, hay lugar a la responsabilidad civil de la sociedad, sin perjuicio de las
acciones civiles y administrativas que se pueden dirigir contra los directores
o gerentes (artículo 46 II). Se trata de un típico deber de diligencia, cuyo
cumplimiento debe ser controlado por el directorio y ejecutado por los ge-
rentes de acuerdo con sus respectivas funciones (supra Nos 607, 608 y 612).
633. Deberes de reserva y de divulgación de la información relevante. a) A

las normas sobre información relevante se hará referencia al tratar los ilíci-
tos precontractuales, que amenazan la presunción de justicia de que go-
zan los contratos libremente consentidos (infra § 66 h). En ese contexto,
la prohibición del uso y comunicación de información privilegiada persi-
gue el fin de justicia conmutativa de proteger a los accionistas que enaje-
nan y a los inversionistas que adquieren valores sin manejar antecedentes
relevantes que son conocidos secretamente por la contraparte. Esas reglas
sobre información privilegiada han sido desarrolladas a propósito de los
emisores de valores de oferta pública; entre ellos, muy especialmente, las
sociedades anónimas abiertas (Ley de valores, Título XXI).
En concordancia con esas normas, la Ley de sociedades anónimas dis-
pone que los directores, gerentes y ejecutivos principales están sujetos a
491 Los deberes de información que recaen sobre los emisores de valores de oferta pú-
blica, incluidas las acciones de sociedades anónimas abiertas, están reglamentados en la Nor-
ma General Nº 30 de la Superintendencia, que establece deberes generales de información
(sección II) y deberes especiales para los emisores de acciones (sección III 8, 9), de bonos
(sección IV 4, 5) y de efectos de comercio (sección V 4, 5).
858
deberes de reserva en relación con la información que reciban respecto

de la sociedad a la que tengan acceso en razón de su cargo y que no haya
sido divulgada oficialmente por la compañía (artículo 43 I, en relación
con Ley de valores, artículo 165 I).
b) La Ley de sociedades anónimas contiene excepciones a esta regla.
Así, no existe un deber de reserva respecto de la información referida a
hechos u omisiones que puedan constituir una infracción a los estatutos
sociales o a cualquier regulación aplicable a las sociedades anónimas, y de
información cuya reserva lesione los intereses de la compañía (artículo 43 II).
Corresponde a los directores considerar prudencialmente si la revelación de
información se efectúa en mejor interés de la sociedad. Como es obvio, la
revelación de información en cumplimiento del deber general de actuar en
el mejor interés de la sociedad debe ser compatible, por una parte, con las
obligaciones contractuales de confidencialidad de ciertas negociaciones con-
venidas por la compañía.
A la inversa, el deber de reserva encuentra su límite en los deberes de
publicidad establecidos por la legislación sobre mercado de valores. Es
explicable, en atención a sus fines, que las leyes de valores y de sociedades
anónimas pongan énfasis diferentes en materia de información. En el pri-
mer caso, la ley cautela la equidad y la transparencia del mercado, de
forma tal que el precio de los valores emitidos refleje toda la información
pública, de modo que el énfasis está puesto en la publicidad y en el abuso
de información privada a efectos de transacciones de valores. El ordena-
miento legal sobre sociedades anónimas, a su vez, tiene por objeto esen-
cial proteger los intereses de la compañía y de sus accionistas, lo que explica
el énfasis en la reserva (en la medida que la divulgación de hechos que
aún no son públicos afecte los intereses de la sociedad), en la apropiación
de oportunidades de negocios y en los demás casos en que el aprovecha-
miento de información confidencial afecte el interés de la sociedad.
Conviene tener presente que las normas pueden ser comprendidas de
un modo que no se plantee conflicto entre ambos ordenamientos, porque
puede ocurrir que una información relevante aún no sea hecho esencial en
los términos de la Ley de valores (indicios sobre evolución del mercado con
posterioridad a la última información pública, por ejemplo). En tal evento,
los directores y gerentes no pueden actuar selectivamente en la divulgación
de esos hechos: o bien están sujetos al deber de reserva que les impone la
Ley de sociedades anónimas, o bien difunden la información en los térmi-
nos previstos por la Ley de valores, que garantiza el acceso de todo el público
a la información determinante en decisiones de negocios.
c) El deber de no usar la información que conozcan en razón de su
cargo, en beneficio propio o de terceros relacionados y provocando daño
a la sociedad (artículo 42 Nº 6 y Nº 7, en relación con Ley de valores,
artículo 165 II), ha sido analizado entre los deberes de lealtad de los direc-
tores para con la sociedad (supra Nos 626 y 628); los principios que inspi-
ran estas normas son semejantes, pero tienen finalidades distintas en la
Ley de valores, por lo que aquí sólo cabe hacer referencia a lo que se dirá
a propósito de la llamada información privilegiada (infra § 66 h).
859
d) En el caso de las sociedades anónimas, las restricciones al abuso de

información también cumplen funciones protectoras de la propia socie-
dad emisora de valores de oferta pública, porque un mercado de valores
transparente y equitativo aumenta la confianza en las empresas, con los
efectos saludables de facilitar y abaratar el crédito y el financiamiento de
las empresas por vía de aumentos de capital. Así, las infracciones a las
reglas sobre transparencia, lealtad y en particular las relativas al abuso de
información privilegiada, se traducen en perjuicios para las propias socie-
dades emisoras, en la medida que de ello se siga daño a su prestigio co-
mercial. En la materia, son muy evidentes las analogías con los efectos
patrimoniales de los atentados a la honra de una persona (supra Nº 420).
f. Juicio de responsabilidad civil contra directores y gerentes
1. Generalidades
634. Elementos de la responsabilidad civil. Referencia. Las acciones de

responsabilidad civil contra directores y gerentes de sociedades anónimas
presentan peculiaridades en cuanto al requisito de la culpa (supra Nº 35).
Por eso, este apartado ha estado esencialmente dedicado a exponer los
diversos deberes de conducta que afectan a los administradores.
Por el contrario, los requisitos de daño y de causalidad presentan esca-
sos rasgos específicos. El daño que se sigue a la sociedad y a los accionistas
a consecuencias de los ilícitos de los administradores es generalmente de
naturaleza puramente patrimonial (supra Nº 188). La causalidad plantea
las características preguntas acerca de si el ilícito es condición necesaria
del daño y de si éste es, además, objetivamente atribuible a la culpa del
demandado (esto es, que el daño sea directo); a ello se agregan los usuales
problemas de coparticipación, si varios fueren los responsables. Algunos
de estos aspectos han sido referidos al tratar de los deberes de cuidado en
particular; en lo demás, sólo cabe hacer referencia a los capítulos en que
se han tratado en general el daño y la causalidad como elementos de la
responsabilidad civil (Capítulos IV y V).
635. Acciones restitutorias e indemnizatorias. a) Los ilícitos de los directo-

res y gerentes son relevantes a efectos de la responsabilidad civil a condi-
ción de que provoquen daño a la sociedad, a los accionistas o a terceros.
Por eso, la acción más general que se sigue de los ilícitos civiles es la in-
demnizatoria.
b) Los ilícitos de los directores y gerentes suelen traducirse en perjui-
cios para la sociedad que van asociados a un enriquecimiento ilícito de los
administradores. En esta hipótesis, la ley reconoce a la sociedad una ac-
ción restitutoria, de modo que la pretensión es equivalente al valor de los
beneficios ilícitamente percibidos (artículos 42 Nº 7 in fine y 44 XV; véase
también infra § 60 a). En circunstancias que la restitución supone que la
sociedad exija lo que le pertenece (por ejemplo, la utilidad que el director
860
o gerente ha obtenido de la apropiación de una oportunidad de nego-

cios), la ley dispone que a ella (y no a los accionistas) pertenece privativa-
mente esta acción.
636. Normas de orden público. La responsabilidad de los directores y ge-

rentes es de orden público de conformidad con la ley, que declara nula toda
estipulación del estatuto social y todo acuerdo de la junta de accionistas que
persigue limitarla ex ante (artículo 41 II). La norma no hace distinción entre
sociedades abiertas y cerradas, de modo que resulta aplicable a unas y otras,
aunque todo indica que en estas últimas debiera reconocerse una mayor
amplitud a la licitud de las convenciones sobre responsabilidad.
A lo anterior se agrega que la aprobación ex post por la junta de accio-
nistas de la memoria y balance de la sociedad tampoco exonera de respon-
sabilidad a los directores y gerentes por los ilícitos incurridos en actos o
negocios determinados; ni la aprobación específica de un cierto acto los
exonera si éste ha sido realizado con culpa leve, grave o dolo (artículo 41
III). De este modo, se evita que los directores queden liberados de respon-
sabilidad por ilícitos ya cometidos por el órgano político superior, donde
el conflicto de intereses puede producirse simplemente en un grado supe-
rior (entre los accionistas controladores y los minoritarios).
637. Deber de colaboración en la investigación. a) Aunque establecida ne-

gativamente en la forma de una prohibición de obstrucción, la ley estable-
ce implícitamente un deber de colaboración en la investigación de hechos
que persigan establecer la responsabilidad de los directores, gerentes o
ejecutivos en la gestión de la empresa (artículo 42 Nº 2). Este deber se
extiende, desde luego, a la presentación en juicio de los antecedentes que
están en posesión de los demandados o de otros directores o gerentes y
que sean pertinentes en el juicio de responsabilidad civil.
b) A su vez, la Superintendencia tiene facultades para inspeccionar,
por medio de sus empleados o de auditores externos, a las personas o
entidades fiscalizadas; asimismo, puede citar a declarar a los representan-
tes, administradores, asesores y dependientes de las entidades o personas
fiscalizadas y a cualquiera otra persona que hubiere celebrado con ellas
actos o convenciones de cualquiera naturaleza respecto de los hechos que
investigue (Ley SVS, artículo 4º letras f y h). Para asegurar la colaboración
en estas actuaciones de fiscalización, la Superintendencia dispone de po-
testades para decretar apremios y sanciones (artículos 26 y 28).
2. Titularidad activa y pasiva de la acción
638. Planteamiento: titularidad activa de las acciones contra directores y

gerentes de sociedades. a) Es materia discutida por la doctrina la titularidad
activa de las acciones contra directores y gerentes de sociedades anónimas.
La respuesta a esta pregunta depende, ante todo, de la calificación jurídica
que se otorgue a la relación de los administradores de una sociedad anóni-
861
ma (supra Nº 604). Pero también se plantean cuestiones relativas a quienes

pueden ejercer la acción a nombre de la sociedad (infra Nos 639 y siguien-
tes) y a la extensión de las acciones de los accionistas pretendiendo la in-
demnización de daños personalmente sufridos (infra Nº 643).
b) En esta sección sólo se analizan las acciones de responsabilidad des-
de el punto de vista interno de las relaciones entre administradores y la
sociedad o sus accionistas. Las relaciones externas han sido referidas en
supra § 56 b 1.
639. Acción directa de la sociedad. a) Es inequívoco el derecho de la sociedad

a demandar los perjuicios que le hayan provocado los hechos dolosos o negli-
gentes de directores y gerentes. Por mandato legal, la representación judicial
de la sociedad pertenece al gerente o al gerente general, en su caso (artículo
49 II); aunque esta norma tiene más bien por finalidad establecer legalmente
una representación judicial pasiva, a favor de los acreedores de la sociedad,
debe entenderse que es también comprensiva de la legitimidad activa para
demandar a nombre de la sociedad a otros gerentes e incluso a los directores.
En verdad, aunque el gerente tiene por mandato de la ley la represen-
tación legal de la sociedad, de ello no se sigue que ella sea privativa. En
efecto, la suma de las potestades de administración corresponde al direc-
torio (artículo 40 I), de modo que también a él pertenece naturalmente la
decisión de iniciar acciones en nombre de la sociedad. En circunstancias
que el directorio no puede comparecer en juicio, podrá instruir al gerente
para que lo haga u otorgar los poderes especiales que estime convenientes
(artículo 40 II).
b) Aun así, la experiencia comparada muestra que el directorio no tiene
incentivos para iniciar estas acciones, porque es inevitable que algún grado
de solidaridad se cree entre sus miembros y entre ellos y los ejecutivos supe-
riores; más aún si se considera, como es razonable hacerlo, que la decisión
de iniciar una acción judicial en interés de la compañía pertenece al ámbito
de apreciación prudencial del directorio, en atención a los costos y riesgos
que ella puede significar.492 En consecuencia, tampoco es posible construir
un deber preciso de los directores de ejercer las acciones judiciales.
640. Acciones derivadas: justificación y limitaciones de las acciones de los

accionistas por cuenta de la sociedad. a) Como se ha visto, la acción direc-
ta de la sociedad en contra de sus propios directores y gerentes presenta la
seria dificultad que la decisión de demandar pertenezca a quienes son
candidatos a demandados o colegas de estos últimos. De ahí que incluso
en jurisdicciones donde existe una resistencia fuerte a que se pueda litigar
como agente oficioso de otro se ha tendido a estimar admisibles las accio-
nes derivadas, en que los accionistas demandan a los directores o gerentes
en nombre de la sociedad.493 De este modo, la acción conferida a los accio-

493 Hertig/Kanda en Kraakman et al. 2004 117.
862
nistas pretende corregir el natural desinterés de los directores y ejecutivos

por accionar en contra de sus colegas o subordinados, constituyendo una
excepción al principio de que las decisiones dentro de la sociedad son
adoptadas centralizadamente por el directorio y por los gerentes por él
designados.494
b) Sin embargo, la experiencia de acciones derivadas muestra algunas
serias dificultades. Ante todo, generalmente existe una fuerte asimetría en-
tre los riesgos y costos que se asumen con la acción y la retribución esperada
para quienes las ejercen: si la acción tiene un significado patrimonial impor-
tante para uno o más accionistas determinados, éstos tienen interés en ejer-
cer personal y no derivadamente la acción que les pertenece; a la inversa, si
la acción carece de significado patrimonial, manifestado en el mayor valor
que puede alcanzar la acción si la demanda en interés de la sociedad resulta
exitosa, el accionista carece de incentivos para demandar. En consecuencia,
la experiencia extranjera muestra que la acción sólo se ejerce si tiene un
valor positivo para el abogado, en la medida que la razón entre la probabili-
dad de éxito y los honorarios esperados exceda el costo de litigación. En ese
caso, los incentivos están dados para que sea el abogado quien busque un
accionista dispuesto a ejercer la acción, aunque el juicio tenga un efecto
económico negativo para la sociedad (y, de modo reflejo, para los demás
accionistas).495 Atendido este esquema de incentivos, la efectividad de la ac-
ción derivada como medio de control de los deberes de gestión y, especial-
mente, de lealtad de los directores y gerentes depende de los honorarios
que se reconozcan a los abogados por el esfuerzo desplegado.496 En definiti-
va, aunque resulta en extremo difícil encontrar un arreglo institucional ade-
cuado que ordene los incentivos de un modo que estén alineados con el
mejor interés de todos los accionistas,497 la experiencia comparada muestra
que las acciones derivadas son usualmente necesarias si se pretende que los
administradores de sociedad sean hechos civilmente responsables de los da-
ños causados a la sociedad.498
494 Clark 1986 96.

495 Easterbrook/Fischel 1991 102 y 106.
496 Klein/Coffee 2002 199; Hertig/Kanda en Kraakman et al. 2004 117, con referencia
al efecto expansivo de las acciones derivadas que tuvieron cambios procesales marginales
en una sociedad más bien reticente al litigio como es Japón (con referencia a Mark West,
Why Shareholders sue?: The evidence from Japan, en Journal of Legal Studies 2001, 351).
497 Easterbrook/Fischel 1991 106. Así se explican las restricciones que en el derecho
comparado se imponen a las acciones derivadas; en el derecho norteamericano, por ejem-

plo, es común que se exija que los interesados en demandar hagan previamente una solici-
tud al directorio para que inicie las acciones en representación de la sociedad; que intervenga
un comité de directores independientes; que los demandantes hayan sido propietarios de
acciones al momento del ilícito; que se otorgue una garantía para solventar las costas; o
que el acuerdo debe ser visado por el tribunal para evitar transacciones colusivas en perjui-
cio de la sociedad (Clark 1986 640, Klein/Coffee 2002 190, Romero/Díaz 2002 53).
498 Sobre las ventajas de las acciones derivadas respecto de las acciones colectivas, en
razón de los costos administrativos que estas suponen, Clark 1986 289.
863
641. Acción derivada en la ley chilena. a) La ley ha introducido una acción

derivada para hacer valer la responsabilidad de los administradores que
hayan causado pérdidas al patrimonio de la sociedad como consecuencia
de la infracción de las normas legales, su reglamento, los estatutos sociales
o las normas impartidas por la Superintendencia; son titulares de la ac-
ción, alternativamente, un accionista o grupo de accionistas que represen-
ten, a lo menos, el 5% de las acciones emitidas por la sociedad,499 o
cualesquiera de los directores de la sociedad (artículo 133 bis).500
En circunstancias que todos los deberes de lealtad y de cuidado de los
administradores de sociedades pueden ser reconducidos a principios o nor-
mas legales, estatutarias o reglamentarias, la acción derivada opera respec-
to de cualquier incumplimiento a los deberes de cuidado, lealtad e
información y rendición de cuentas analizados.
Aunque en materia de daño indemnizable la ley usa el concepto, in-
usual en materia de responsabilidad civil, de ‘pérdidas al patrimonio de la
sociedad’, parece inequívoco que el legislador no ha querido ampliar ni
restringir el concepto general de daños patrimoniales, propio del derecho
de la responsabilidad civil; en consecuencia, se pueden entender compren-
didos no sólo los daños que se siguen de una apropiación del demandado,
que disminuye los activos de la sociedad, sino también el lucro cesante
que resulta de la infracción a cualesquiera deberes de cuidado, lealtad o
de información.
b) La ley atribuye las costas al litigante que fuera condenado a solventar-
las; a la inversa, si la pretensión indemnizatoria es reconocida, las costas
benefician a los demandantes (artículo 133 bis II). En consecuencia, la ac-
ción derivada no significa carga alguna para la sociedad. El sistema de atri-
bución de costas es un incentivo para hacer valer las acciones, cuya eficacia
depende, como se ha visto en el párrafo anterior, de los criterios que tenga
el tribunal para asignarlas. En la medida que la práctica judicial chilena
reconoce costas por un valor inferior a los costos efectivos de litigación, no
se puede esperar que la norma que concede la acción derivada cumpla efi-
cazmente los fines preventivos y de justicia correctiva que se propone.
499 Al referirse a los accionistas de la sociedad, la ley ha querido otorgar la acción a
quienes sufrieron mediatamente el daño; en consecuencia, debieran entenderse compren-

didos quienes eran accionistas al momento del hecho que genera responsabilidad, como lo
ha hecho la práctica legal y jurisprudencial norteamericana sobre la base de principios de
derecho privado (porque son ellos quienes tienen interés al momento del ilícito); la regla
también previene adquisiciones oportunistas de acciones para tener legitimidad para liti-
gar (Clark 1986 650); en contrario, interpretando la norma del artículo 133 bis en el senti-
do amplio de que no se exige el requisito de la calidad de accionista al tiempo del hecho
que da lugar a la responsabilidad, Romero/Díaz 2002 54.
500 Un ilustrado estudio de diversos aspectos procesales de las acciones derivadas en
Romero/Díaz 2002 55, con referencia a los problemas eventuales de litisconsorcio que ge-
nera la acción y a los de cosa juzgada que plantea la sustitución procesal de la sociedad por
los accionistas o directores que ejercen la acción derivada (incluidos los riesgos de colu-
sión, en perjuicio de la sociedad, entre quien ejerce la acción derivada y los demandados).
864
642. Función de las regulaciones. a) Sin perjuicio del desarrollo que pue-
dan tener en el futuro las acciones derivadas de responsabilidad civil, par-
ticularmente en casos de especial significación económica, el principal
instrumento de resguardo de los accionistas minoritarios frente a la admi-
nistración de las sociedades es la fiscalización administrativa de la Superin-
tendencia. La naturaleza difusa o fraccionada de los intereses afectados
hace necesaria la existencia de órganos administrativos que cuiden el co-
rrecto funcionamiento del mercado de valores en protección de los inver-
sionistas (y, de este modo, indirectamente de los accionistas de sociedades
anónimas abiertas).501
b) El problema de toda regulación radica en la dificultad para encon-
trar el punto de equilibrio entre los beneficios preventivos y de ordena-
ción de los mercados, por un lado, y, por otro, los costos que irroga desde
el punto de vista de los gastos impuestos a las compañías, así como de los
efectos colaterales indeseados que se suelen producir. Este juego de exter-
nalidades positivas y negativas pertenece típicamente al análisis económico
de las regulaciones.
Desde el punto de vista civil, las regulaciones son particularmente rele-
vantes, porque la infracción a una norma legal o administrativa suele ser
esencial para dar por constituido el ilícito a efectos de la responsabilidad
(supra Nº 53); a ello se agrega que la sentencia condenatoria por ilícitos
infraccionales produce cosa juzgada a efectos de dar por establecido el
requisito de culpa en materia civil (infra § 63 a). Si no se ha reclamado la
decisión administrativa sancionatoria, ella técnicamente no produce efec-
to de cosa juzgada (que es privativo de resoluciones judiciales); pero en tal
caso, pocas dudas caben acerca de la facultad del juez para dar por acredi-
tada una presunción de culpa con fundamento en la resolución sanciona-
toria no impugnada de la autoridad administrativa.
643. Acción individual de los accionistas. a) Desde un punto de vista técni-

co, ninguna relación tienen los accionistas con los directores y gerentes de
una sociedad anónima, porque son terceros en la relación que la sociedad
tiene con sus administradores (supra Nº 604).502 Sin embargo, la ley perma-
nentemente hace alusión indiferenciada a la sociedad y a los accionistas
como titulares de la acción de responsabilidad civil (artículos 41 I, 46 II y
501 El rol crítico de los órganos reguladores y fiscalizadores ha sido desde largo tiempo
reconocido en el derecho norteamericano, donde la Securities and Exchange Commission ha

asumido funciones muy amplias de regulación y fiscalización (Klein/Coffee 2002 204); algo
similar ha ocurrido en Europa y Japón (Hertig/Kanda en Kraakman et al. 2004 117).
502 Desde un punto de vista técnico, el mayor problema que enfrenta la acción de res-
ponsabilidad de los accionistas reside en determinar si el daño sufrido es directo, esto es, ob-
jetivamente imputable al hecho ilícito de los directores o gerentes (Parra en Reglero 2002 a
1278); en mi opinión, se trata de daño directo, porque cualquiera sea el criterio para definir-
lo, está dentro de las consecuencias de la acción que deben ser soportadas por quien incu-
rrió en el ilícito (supra § 30); la pregunta más bien se plantea en el common law, donde la
responsabilidad supone que se tenga un deber de cuidado respecto de la víctima (supra Nº 63)
865
133 I). En consecuencia, es inequívoca la intención del legislador de otor-

gar a los accionistas una acción directa de responsabilidad contra directores
y gerentes. En la medida que esa responsabilidad no tiene por fundamento
el contrato de sociedad, su naturaleza es extracontractual, por mucho que
sustantivamente, a efectos de la determinación de los deberes de cuidado,
presente una estructura contractual, en atención a los deberes fiduciarios que
los administradores tienen respecto de la sociedad y, por extensión, con los
accionistas (supra Nº 604). De hecho, la principal justificación de las accio-
nes de los accionistas contra los directores y gerentes de una sociedad es
abrir un camino viable para enfrentar a una administración corrupta que
confunde los intereses propios con los de la compañía.503
b) Aceptado que los accionistas tienen una acción de responsabilidad
extracontractual en contra de los directores, cabe tener presente algunas
de las razones que han provocado en determinadas jurisdicciones una cierta
reticencia a reconocerla: eliminar la multiplicidad de juicios, prevenir una
doble indemnización (a la sociedad y a los accionistas), proteger los dere-
chos de los acreedores de la sociedad insolvente.504
Los más importantes reparos pueden ser neutralizados de acuerdo con
las reglas generales de la responsabilidad civil. Ante todo, la acción de
responsabilidad intentada por la sociedad debe tenerse por excluyente del
interés del accionista, porque si la sociedad recibe indemnización, el ac-
cionista obtiene su parte en el mayor valor que adquiere la compañía.505
Enseguida, por regla general, los intereses de los acreedores no debieran
verse afectados por una acción de los accionistas en contra de directores o
gerentes por su mala administración, salvo en la situación, muy excepcio-
nal, que la conducta de los directores haya atentado contra los deberes
fiduciarios respecto de la sociedad y de sus accionistas y, a la vez, haya
afectado ilícitamente los intereses de los acreedores; sólo en tal caso los
accionistas y acreedores concurren en sus créditos indemnizatorios contra
los administradores de la sociedad insolvente.
644. Legitimidad pasiva de la acción. Solidaridad. a) La acción de respon-

sabilidad civil se dirige contra quienes son personalmente responsables
del incumplimiento de sus deberes de cuidado, lealtad, información y ren-
dición de cuentas. Así, aunque el directorio actúa en sala, la acción de
responsabilidad se dirige personalmente contra los directores y gerentes
que pretendidamente son autores de los hechos culpables o dolosos que
han causado daño.506 Por lo mismo, si el hecho ilícito es un acto del direc-
503 Clark 1986 96.

504 Cane 1996 202; McGrath 2003 135, con referencia a la jurisprudencia británica e
irlandesa.
505 Es sintomático a este respecto que la norma que regula la responsabilidad por in-
fracciones al deber de lealtad de directores y accionistas, señale que pertenecen a la socie-

dad los beneficios obtenidos por aquellos en ejercicio de su cargo en conflicto de interés
con la sociedad (artículo 42 Nº 7, parte final).
506 Lyon 2003 153.
866
torio, la acción se podrá dirigir individualmente contra todos los directo-

res que hayan participado del acuerdo, pudiendo el director que quiere
salvar su responsabilidad hacer constar en el acta su oposición, debiendo
informarse esta circunstancia a la próxima junta ordinaria de accionistas
(artículo 48 IV). De lo anterior no se sigue, sin embargo, que la oposición
sea la única excusa aceptable. De acuerdo con las reglas generales, la res-
ponsabilidad supone que se pueda atribuir culpa o dolo individualmente a
cada demandado, de modo que cada director puede excusarse por separa-
do, aunque haya participado en el mismo acuerdo (por ejemplo, por ha-
ber recibido de buena fe información errónea o incompleta acerca de una
operación en conflicto de interés).
b) De acuerdo con las reglas generales, la coparticipación de varias
personas en la realización de uno o más ilícitos que provocan daño da
lugar a responsabilidad solidaria (artículo 2317 y supra § 33). Esta regla
está reiterada por las normas de los artículos 41 I y 133 III de la ley relati-
vos a la responsabilidad de directores y gerentes.
867
CAPÍTULO XI
ACCIONES A QUE DA LUGAR EL DAÑO
TÍTULO I
TIPOS DE ACCIONES
645. Acciones que nacen de un ilícito civil: reparación en naturaleza, in-

demnización de perjuicios y enriquecimiento sin causa. a) El hecho del
demandado puede producir un daño que sea removible, de modo que el
demandante sea restituido en naturaleza a la situación anterior al daño
(infra § 57); asimismo, puede obtener una reparación por equivalencia, en
la forma de una indemnización de perjuicios que corresponda a la dismi-
nución patrimonial o compensatoria del daño patrimonial o moral sufrido
por la víctima (infra § 58); finalmente, puede ocurrir que el hecho ilícito
no haya provocado daño alguno al demandante, pero haya producido un
beneficio para el demandado, en cuyo caso no se puede hablar propia-
mente de responsabilidad, sino de una forma de enriquecimiento injusto
que resulta del ilícito (infra § 60).
Las situaciones anteriores pueden combinarse como resultados de un
mismo hecho. Así, por ejemplo, en el caso de un daño corporal, los gastos
de recuperación se asocian al interés de la víctima en ser físicamente resti-
tuida (lo más cercanamente posible) al estado anterior al accidente; ade-
más, ha sufrido perjuicios de carácter estrictamente económicos, como es
el caso del lucro cesante por el período en que se encontró imposibilitada
de trabajar. Algo semejante puede ocurrir con el ilícito que produce enri-
quecimiento a su autor: usar un bien ajeno puede ser calificado como un
daño consistente en lucro cesante para el propietario, en la medida que
deja de percibir la renta correspondiente; pero también puede reportar al
infractor un beneficio injustificado que exceda el monto de ese daño, en
cuyo caso resulta de interés saber si el propietario tiene una acción restitu-
toria de ese enriquecimiento injusto.
b) La más característica de las acciones civiles que nacen del ilícito es
la acción indemnizatoria. En el ejemplo del vehículo dañado en un acci-
dente, el dinero tiene la ventaja de hacer posible que la víctima reciba
una reparación en naturaleza (como ocurre con la suma que le permite
reparar el automóvil), compensar el uso perdido o el lucro cesante cau-
869
sado durante la reparación e incluso compensar el menor valor que el

vehículo tiene luego de reparado (en comparación con el que tenía an-
tes del accidente). A ello se agrega que mediante el dinero se puede dar
una satisfacción por los daños morales que no son reparables en natura-
leza, ni estrictamente avaluables en dinero. El valor de cambio del dine-
ro permite que sea usado para fines reparatorios y compensatorios de
muy diversos tipos.
c) La acción de reparación en naturaleza se dirige directamente a evitar o
interrumpir un daño que amenaza producirse o que actualmente afecta al
demandante, o permitir a éste la recuperación de un bien que ha sido
afectado por un hecho del demandado. Usualmente, la acción de repara-
ción en naturaleza es subsumida bajo la forma de una acción indemnizato-
ria, porque se demanda la suma de dinero necesaria para que la víctima
quede restituida al estado anterior al accidente (como ocurre con la repa-
ración del automóvil dañado o con los cuidados médicos que siguen al
accidente). Pero también se puede demandar que el responsable realice
un acto positivo de restitución (como es desmentir una noticia falsa), pon-
ga término a un hecho dañoso (como ocurre usualmente con atentados a
la privacidad o a la propiedad intectual) o evite realizar un acto dañino.
En otras palabras, los fines de la reparación en naturaleza pueden ser per-
seguidos por medio de la acción indemnizatoria o directamente mediante ac-
ciones dirigidas a obtener ciertos actos u omisiones reparadoras del
demandado.
d) Finalmente, el hecho ilícito puede traducirse en un beneficio
para el demandado que no tiene como efecto correlativo un perjuicio
para el demandante (como ocurre, por ejemplo, si sin autorización se
usa un bien que el propietario no tenía previsto aprovechar en ese tiem-
po), o bien puede ocurrir que el beneficio obtenido por quien se apro-
pia de un bien ajeno sin permiso sea mayor que la renta que el titular
podría haber obtenido de un tercero. En estos casos, cabe analizar la
procedencia de una acción que no atiende al daño que se sigue del
ilícito, sino a los beneficios que injustamente obtiene el demandado.
La acción, en consecuencia, es de restitución de beneficios y no propia-
mente indemnizatoria.
646. Finalidades preventivas, interruptivas y reparatorias del daño de las

acciones civiles. Desde un punto de vista temporal las acciones que nacen
de un ilícito civil pueden tener por objeto impedir que el daño llegue a
ocurrir, poner término a su realización, o bien restituir en naturaleza o
compensar en dinero el daño ya ocurrido. En cuanto a su fin, las acciones
preventivas e interruptivas son típicamente acciones en naturaleza, porque
su objeto no es el dinero, sino resguardar la integridad del bien amenaza-
do o afectado por la intervención del tercero. Por el contrario, las accio-
nes dirigidas a la reparación del daño ya provocado son usualmente
indemnizatorias, con las dos reservas ya insinuadas: que siendo posible la
reparación en naturaleza se puede solicitarla directamente del demanda-
do y que, aun en el caso que lo demandado sea una indemnización, su
870
cálculo toma en consideración el costo de restituir el bien dañado a su

estado anterior (o al estado más cercano que sea posible obtener).
En consecuencia, las acciones preventivas e interruptivas del daño son
siempre acciones en naturaleza, mientras que las reparatorias pueden ser
en naturaleza o indemnizatorias. En atención a la mayor entidad que tiene
la distinción que atiende al contenido de la pretensión, se ha optado por
ordenar la exposición de acuerdo a este último criterio, de modo que las
acciones preventivas e interruptivas serán analizadas en la sección dedica-
da a las acciones en naturaleza.
647. Plan de este capítulo. En este capítulo se hará referencia, ante todo, a
la acción de reparación en naturaleza (infra § 57), luego a la de indemni-
zación de perjuicios (infra § 58) y, finalmente, a la de restitución de bene-
ficios que se siguen de un ilícito (infra § 60).
Respecto de la acción indemnizatoria se hace presente que aquí se
analizarán preguntas que no han sido desarrolladas en el capítulo dedica-
do a daño (Capítulo IV), y que se refieren preferentemente a aspectos téc-
nicos de la acción y de concurrencia de esa pretensión con otros derechos
de la víctima que también tienen por antecedente el daño sufrido (segu-
ros, prestaciones del derecho social).
Por lo general, lo que se expresa en este capítulo se aplica a los estatutos
de responsabilidad estricta u objetiva, salvo que por su naturaleza se infiera
que sólo resulta pertinente respecto de la responsabilidad por culpa.
Los aspectos procesales de las acciones de responsabilidad y su extin-
ción serán tratados en el Título II de este capítulo.
§ 57. ACCIÓN DE REPARACIÓN EN NATURALEZA
a. Planteamiento
648. Tipos de reparación en naturaleza. El derecho de la responsabilidad

civil es mirado normalmente desde la perspectiva de la obligación indem-
nizatoria. En el ámbito contractual ello resulta evidente, porque el incum-
plimiento del contrato da lugar a acciones de ejecución forzada (satisfacción
en naturaleza) y de responsabilidad contractual (satisfacción por equiva-
lencia). La distinción es un resultado natural de los dos niveles que tiene
la obligación emanada de un contrato: por un lado, el deudor está obliga-
do a cumplir la obligación convenida, para lo cual el acreedor dispone de
la acción de cumplimiento en naturaleza; y, por otro, del incumplimiento
imputable se sigue la acción indemnizatoria por los perjuicios irrogados.
En materia de responsabilidad extracontractual, ambos niveles se confunden,
porque el deber general de cuidado cuya infracción da lugar a la respon-
sabilidad no es homologable a la relación personal obligatoria que nace
del contrato.
Con todo, una vez cumplidas las condiciones de la responsabilidad (cul-
pa, daño y causalidad), a la víctima se le abre un conjunto de acciones que
871
conducen a resultados análogos al incumplimiento de un contrato:1 por

un lado, puede reclamar la indemnización de los perjuicios y, por otro,
puede demandar la reparación en naturaleza del daño sufrido.2
Las acciones que persiguen obtener en naturaleza el bien cautelado
pueden tener por objeto prevenir la producción del daño (sección b), po-
ner término a una situación que está provocando un daño (sección c), o
forzar al deudor a que restituya al actor a la situación anterior al daño que
ha provocado (sección d).
649. Requisitos de procedencia de las acciones de reparación en naturaleza.

a) Las acciones meramente restitutorias están sujetas en el derecho civil a
requisitos de procedencia diferentes a las indemnizatorias. El caso más típi-
co es el de las prestaciones mutuas que las partes se deben a consecuencia
de la declaración de nulidad o de una reivindicación exitosa: en materia de
frutos, mejoras y deterioros, los efectos son puramente restitutorios si no
hay razón para atribuir responsabilidad; por lo mismo, son típicamente in-
demnizatorios si ha habido mala fe (artículos 904 y siguientes). En otras
palabras, la mera restitución persigue el restablecimiento en un derecho,
mientras la indemnización tiene como requisito un ilícito (salvo las hipóte-
sis legales de responsabilidad estricta).
b) El derecho civil sólo reconoce una acción general de restitución en
naturaleza por daños ya producidos si se cumplen los requisitos de la res-
ponsabilidad civil, incluida la ilicitud de la conducta del demandado. Con
independencia de la culpa, sólo se reconocen acciones dirigidas a preve-
nir o poner término a una acción dañosa. Así procede una acción para
prevenir el daño, sólo si el mismo es antijurídico (esto es, no debe ser
soportado por la víctima) e inminente; y si la conducta causante del daño
continúa produciéndolo, se puede solicitar al tribunal que ordene la cesa-
ción y remoción de la turbación injusta (infra § 57 b).3
1 La doctrina que se presenta en esta sección corresponde al desarrollo del derecho
civil; desde un punto de vista económico, del mismo modo como se ha argumentado que
no debe haber acción de cumplimiento forzado del contrato, porque puede ser socialmen-
te más eficiente que el acreedor se conforme con la indemnización (doctrina del incumpli-
miento contractual eficiente), así también se ha argumentado que la propiedad y la
responsabilidad son mecanismos alternativos para proteger un derecho. Así, mientras la pro-
piedad permite excluir al invasor del derecho por medio de una acción restitutoria, la res-
ponsabilidad transforma el daño en indemnización, de modo que salvo que el derecho esté
cautelado por reglas de propiedad (o análogas), el derecho no debería reconocer una ac-
ción de reparación en naturaleza (un desarrollo de estas ideas en Calabresi/Melamed 1972).
2 Funcionalmente, la indemnización de perjuicios también puede estar dirigida a fi-
nanciar los costos de la reparación en naturaleza (supra Nos 172 y 196); en tales casos, sin
embargo, el objeto de la acción no es el actus contrarius al que provova el daño (como sería,
por ejemplo, remover escombros depositados en la propiedad ajena o rectificar una infor-
mación errónea), sino una indemnización que se calcula sobre la base del costo de restitu-
ción; la diferencia es relevante especialmente a efectos de determinar la procedencia de
acciones restitutorias de derecho estricto, que prescinden de la culpa, como ocurre con las
acciones del propietario (Larenz/Canaris 1994 698).
3 Larenz/Canaris 1994 675, con referencias bibliográficas.
872
Distinto es el estatuto de la acción de reparación por daños ya produci-

dos, que debe cumplir con los requisitos generales de la responsabilidad
civil. La reparación en naturaleza de los daños sufridos por la víctima es
una acción de responsabilidad y no de mera restitución, de modo que sólo
procede si esos daños se han producido a consecuencia de la culpa del
demandado. Si se aceptara una amplia acción restitutoria, independiente
de la culpa del demandado, en la práctica se estaría transformando en
estricta una responsabilidad típicamente regida por el estatuto general de
la responsabilidad por culpa, como ocurre con los costos de reparación de
un automóvil dañado o de recuperación de un accidentado.4 Por eso, los
requisitos de la responsabilidad son los mismos si lo demandado es un
daño puramente patrimonial o si la indemnización tiene por objeto cubrir
los costos de reparación de una cosa dañada (supra Nos 172 y 176).
650. Acciones de reparación en naturaleza de carácter puramente restitu-

torio. a) Además de las acciones de responsabilidad, el derecho civil reco-
noce acciones restitutorias en protección de ciertos derechos. El caso más
típico es el derecho de propiedad, que está cautelado por las acciones
posesorias (que protegen la apariencia de propiedad) y la reivindicatoria
(que cautela propiamente el derecho de propiedad). Además de la pro-
piedad, otros derechos son protegidos por acciones que tienen una finali-
dad puramente restitutoria, como ocurre especialmente en el caso de los
derechos de la personalidad.5 En estos casos, la protección del derecho
absoluto (típicamente la propiedad) da lugar a una acción para ser resta-
blecido en su goce.
b) De especial importancia es la concurrencia de acciones indemniza-
torias y de reparación en naturaleza en materia de libertad de expresión.
La indemnización de perjuicios por información errónea que afecta la
honra está sujeta a requisitos de culpabilidad comparativamente altos en
atención a que esa responsabilidad puede significar en la práctica una
restricción de la libertad de información. Distinta es la situación con las
acciones dirigidas a lograr una rectificación de una noticia errónea o co-
rregir una información que traiciona la imagen que el demandante ha
formado frente a los demás. En efecto, de la circunstancia de que un me-
dio de comunicación no responda per se de la falsedad de una información
(en la medida que no ha actuado con la falta del cuidado debido), no se
sigue que no deba ser restituida la honra de la persona equivocadamente
atribuida mediante las rectificaciones o los otros medios del caso, como
puede ser la publicación de la sentencia condenatoria (supra Nº 418).
c) Los conflictos de vecindad y las intromisiones en la propiedad ajena
dan lugar a acciones restitutorias (incluyendo la cesación de las turbacio-
nes y la remoción del daño causado), que en parte se pueden resolver con
las reglas del derecho de bienes (acciones posesorias y reinvindicatorias).
4 Medicus 2003 b 447.

5 Larenz/Canaris 1994 707, Viney/Jourdain 2001 81; véase también nota al Nº 648.
873
b. Acciones preventivas
651. Acciones civiles preventivas del daño. a) El derecho civil otorga desde
el derecho romano acciones para prevenir la producción del daño. Es el
caso de las acciones que se dirigen a impedir el daño temido, esto es, “el
daño aún no causado, que tememos se va a producir”.6 Las acciones pose-
sorias de denuncia de obra nueva y de denuncia de obra ruinosa siguen
cumpliendo en el derecho moderno esta finalidad, en la medida que cau-
telan preventivamente el goce de un derecho real o el acaecimiento de un
daño a las personas o las cosas (artículos 930, 932, 937, 948). Sin embargo,
con el correr del tiempo, han surgido nuevos riesgos, de modo que su
ámbito de protección es limitado.
b) En el título XXXV del libro IV, de los delitos y cuasidelitos civiles, “se
concede una acción popular en todos los casos de daño contingente que
por imprudencia o negligencia de alguien amenace a personas indetermi-
nadas; pero si el daño amenazare solamente a personas determinadas, sólo
alguna de éstas podrá intentar la acción” (artículo 2333). A diferencia de las
acciones posesorias, la acción tiene por supuesto que el daño temido tenga
su fuente en la negligencia o imprudencia. En consecuencia, esta acción no
cubre las hipótesis en que el daño se debe a los riesgos que debemos tolerar
por el hecho de vivir en sociedad. En atención al interés público compro-
metido, se compensa al denunciante el empobrecimiento que sufre en ra-
zón de la acción, sin perjuicio de las remuneraciones que otorguen leyes
especiales (artículo 2334). La seriedad del peligro es evaluada por el juez e
inequívocamente se trata de una cuestión de hecho.
Por cierto que si el daño se materializa antes de que el peligro sea
removido, habrá lugar a la responsabilidad si al demandado se le puede
imputar negligencia. Con todo, si el daño se hubiera producido de igual
modo sin el defecto denunciado, no hay lugar a la responsabilidad, según
las reglas generales.7
c) A diferencia de las acciones posesorias, la acción preventiva del
artículo 2333 no lleva aparejado un procedimiento especial por la ley pro-
cesal. Usualmente será aplicable el procedimiento sumario en razón de la
regla general que lo establece respecto de las acciones que requieren de
tramitación rápida para que sean eficaces (Código de Procedimiento Civil,
artículo 680 I). Sin embargo, en atención a que este procedimiento tam-
poco asegura la urgencia requerida, la práctica procesal tiende a recurrir
a la acción de protección o a las medidas cautelares anticipatorias, como
se verá sucintamente en los párrafos siguientes.
652. Acción constitucional de protección. a) La acción de protección tiene

por objeto obtener amparo judicial frente a actos u omisiones arbitrarias o
ilegales que provoquen la amenaza, perturbación o privación en el legítimo
ejercicio de ciertos derechos y garantías constitucionales (Constitución Polí-
6 Digesto 39.2.2 (Gayo).

7 Véase el artículo 934 y supra Nos 251 y 270.
874
tica, artículo 20).8 Los derechos constitucionales son inequívocamente bie-

nes protegidos por el derecho privado (supra Nº 146); sin embargo, su cau-
tela más eficaz está dada por la acción constitucional de protección, atendida
su tramitación expedita; así también se explica que haya cumplido funcio-
nes prácticas importantes (aunque sistemáticamente discutibles) como ac-
ción preventiva y suspensiva del daño entre personas privadas.
En especial, ha sido un instrumento eficaz para evitar el recurso de
vías de hecho, dejando en suspenso la alteración del statu quo hasta que
haya un pronunciamiento judicial, en analogía con las acciones poseso-
rias, y para lograr un pronunciamiento judicial sobre derechos que apare-
cen indubitados y que requieren de urgente reconocimiento, en analogía
con los alimentos provisorios del artículo 327. La importancia preventiva
de la acción de protección se muestra en el primer grupo de casos.
b) La acción de protección cumple las funciones de tutela preventiva y
curativa de un derecho que es objeto de amenaza o perturbación por un
tercero. Para que prospere es necesario invocar una garantía constitucio-
nal enumerada en el artículo 20 de la Constitución, lo que obliga frecuen-
temente a forzar el sentido de la pretensión para que resulte subsumible
bajo alguno de los derechos cautelados.9
Lo interesante de la protección es que no requiere la culpa del recurri-
do, sino que basta la amenaza o turbación de un derecho constitucional
indubitado y que el daño no se trate de aquellos que la víctima debe so-
portar (como puede ser la opinión desfavorable que daña el nombre de
una personalidad pública).
653. Medidas precautorias en juicio civil. El medio que abre el derecho proce-
sal civil para obtener una medida preventiva frente a un daño de los referidos
en el artículo 2333 es que el juez decrete una medida precautoria, en la for-
ma de una cautela anticipatoria del derecho pretendido.10 En circunstancias
8 Están cauteladas las garantías del artículo 19 Nos 1º (vida, e integridad física y psíqui-
ca), 2º y 3º (igualdad ante la ley y en la protección de los derechos), 4º (honra y privaci-

dad), 5º (inviolabilidad del hogar y de la comunicación), 6º (libertad de conciencia), 8º
(medio ambiente libre de contaminación), 9º inciso final (elección del sistema de salud),
11º (libertad de enseñanza), 12º (libertad de opinión e información), 13º (libertad de re-
unión), 15º (libertad de asociación), 16º (en lo referente a la libertad de trabajo), 19º (li-
bertad de sindicalización), 21º (libertad de emprendimiento económico), 22º (no
discriminación arbitraria), 23º (libertad para adquirir el dominio), 24º (propiedad) y 25º
(creación y difusión artística y propiedad intelectual e industrial).
9 Esa es la conclusión del espléndido trabajo de análisis jurisprudencial de Jana/Marín
1996 passim y especialmente 134. Ilustrativo de la eficacia de la acción de protección para

la prevención de daños, con fundamento en los derechos de propiedad y a la integridad
física, es un caso en que la construcción de determinadas obras amenazaba con causar per-
juicios a vecinos y transeúntes (CS, 11.5.2006, GJ 311, 65).
10 Las medidas precautorias del juicio civil pueden ser también decretadas por los jueces de
policía local, lo que es de importancia práctica en las disputas de vecindad que éstos conocen
cuando se han infringido ordenanzas u otras regulaciones municipales (ley Nº 18.287, que esta-
blece procedimiento ante los juzgados de policía local, artículo 30; en relación con el artículo
13 letra b de la ley Nº 15.231, sobre organización y atribuciones de los juzgados de policía local).
875
que las referidas en el artículo 290 no coincidirán usualmente con el propósi-

to perseguido por el actor, el camino es solicitar alguna de las medidas inno-
minadas que autoriza el artículo 298, otorgando una caución proporcionada
que es determinada por el juez. El juez tiene amplias facultades prudenciales
para valorar la urgencia y determinar la medida de prevención adecuada. Si
el peligro de daño es grave y la prevención es urgente, la medida precautoria
puede demandarse incluso en la forma de una medida prejudicial precauto-
ria en los términos referidos por el artículo 279 del mismo código.11
654. Conveniencia de que exista un procedimiento general para el reconoci-

miento provisorio de un derecho. En materia de responsabilidad civil, con-
tractual y extracontractual, la víctima de los daños requiere a menudo un
auxilio urgente. Se ha visto que la mayor ventaja de la acción de protección
es procesal y no sustantiva. Como se ha indicado en el párrafo precedente,
las medidas cautelares del Código de Procedimiento Civil son suficiente-
mente flexibles como para lograr una resolución que impida la producción
del daño. Sin embargo, como ocurre desde antiguo con el instituto de los
alimentos provisorios en el derecho civil, sería conveniente establecer un
procedimiento general de urgencia, siguiendo una tendencia generalizada
en el derecho comparado, que permita cautelar provisoriamente el interés
de la víctima, a condición de que los antecedentes muestren que la preten-
sión tiene fundamento plausible y que de la demora se siga la posibilidad
cierta que su interés pueda verse seriamente amenazado.12
c. Acciones para poner término al daño actual

655. Acciones disponibles. Quien es víctima de un daño actual y continua-
do puede solicitar al juez que lo haga cesar del modo que resulte más
eficaz. También respecto de esta pretensión, el procedimiento aplicable
será el sumario, porque siempre que se trate de poner término a una ac-
ción dañosa, por su naturaleza requerirá de tramitación rápida para que
sea eficaz (Código de Procedimiento Civil, artículo 680 I). Aun así, este
procedimiento sumario resultaría en la práctica usualmente ineficaz en
atención a la urgencia que requerirá la pretensión del demandante. A ese
efecto quedan abiertos a la víctima los caminos de las medidas precauto-
rias y la acción de protección en los mismos términos que cuando se persi-
guen fines puramente preventivos (supra § 57 b).13 La lógica que subyace
11
Sobre el desarrollo de diversos tipos de medidas provisorias en el derecho procesal
civil comparado y la posibilidad de extender la eficacia preventiva de las medidas cautela-
res innominadas del Código de Procedimiento Civil, J. C. Marín 2004 463.
12
J. C. Marín 2004 b 95 y 264.
13 En el caso de una terraza que no estaba impermeabilizada y que causaba daños al pro-
pietario de un piso inferior, se falló que la denuncia de obra ruinosa del artículo 932 también
se puede extender a la reparación de la causa del daño, estableciéndose un plazo al denun-
ciado para realizar los actos necesarios para evitar la turbación a la posesión ajena, bajo aper-
cibimiento de que el denunciante los emprenda con cargo al denunciado (Corte de Santiago,
16.3.1998, GJ 213, 102).
876
tras estas acciones es restitutoria y no reparatoria, de modo que su proce-

dencia no está sujeta al requisito de la negligencia.
656. Medidas que puede decretar el juez. Desde antiguo se ha aceptado

por la doctrina que “el juez puede dar órdenes y decretar, por tanto, todas
las medidas que estime conducentes a hacer cesar el daño”. Esta facultad
es una consecuencia natural del derecho que tiene la víctima a ser restitui-
da en naturaleza a la condición anterior a la que se encontraba antes del
acaecimiento del hecho ilícito del tercero. Así, si un vecino está causando
ruidos molestos o malos olores que superan lo tolerable en relaciones de
vecindad, el juez puede ordenar que sean suspendidas las actividades que
los provocan; y si se está usando indebidamente una marca o una creación
que es objeto de propiedad intelectual, se podrá ordenar la suspensión de
esa actividad. En definitiva, la acción para poner término al daño actual es
la más elemental de las acciones que persiguen la restitución en naturale-
za y el juez está autorizado para decretar la suspensión del hecho ilícito
que provoca la turbación del derecho o interés perturbado.
d. Restitución en naturaleza a la situación anterior al daño
657. Formas en que se puede producir la restitución. a) La restitución en

naturaleza comprende un conjunto de pretensiones cuyo fin no es simple-
mente compensar económicamente al deudor por el daño sufrido, sino
restituirlo a la condición efectiva en que se encontraba antes del hecho
del demandado.14
El más elemental requisito para que proceda la restitución en naturale-
za es que ella resulte posible. Si la víctima ha muerto o la cosa se ha destrui-
do y no es posible su sustitución, la reparación en naturaleza está descartada
y sólo procede la indemnización compensatoria.
b) Si la restitución en naturaleza resulta posible, aunque sea sólo de
manera incompleta (como suele ocurrir con las lesiones corporales), el
principio es que la víctima tiene derecho a exigir del responsable ser resti-
tuida de la forma más cercana posible al estado anterior al provocado por
el ilícito del demandado, o que éste indemnice al demandante con la can-
tidad de dinero suficiente para que pueda hacerse cargo de la reparación.
En otras palabras, la finalidad de la reparación en naturaleza se puede
satisfacer por dos medios diferentes: por un lado, el responsable es conde-
nado a efectuar la restitución; por otro, el demandado tendrá que indemnizar
el costo de restituir.
Incluso en los sistemas jurídicos donde la acción principal tiene por
objeto que el responsable se haga cargo de la reparación en naturaleza, el
método más práctico de hacer valer la responsabilidad consiste en que el
14 Sobre la idea de restitución como diferente de la mera reparación en la tradición jurí-
dica del derecho civil, Roujou de Boubée 1974 passim.
877
demandado indemnice el costo de reparación de la cosa dañada o la recu-

peración clínica de la víctima accidentada, pues quien sufre el daño usual-
mente preferirá tomar por sí mismo esas decisiones, aunque ello ocurra a
costa del responsable.15
658. Objeto de la pretensión. a) La reparación en naturaleza usualmente

tiene un objeto definido por el tipo de daño: si una cosa ha sido deteriora-
da, se le debe reparar; si ha sido destruida, debe ser reemplazada por otra
equivalente; si la víctima ha sufrido lesiones corporales, deben cubrirse los
costos médicos y de hospitalización; si se ha deteriorado el medio ambien-
te, se le debe restituir.
b) Pero también puede obtenerse una reparación en naturaleza por
medio de conductas que no están dirigidas a restituir, sino que conducen
a un resultado equivalente; es el caso, por ejemplo, de la reparación de
una difamación mediante la carga de publicar la sentencia que declara
incorrecta una información que afecta el nombre ajeno, lo que opera como
una especie de restitución moral del ofendido16 (supra Nº 418), o la repa-
ración de un atentado a la libre competencia mediante una resolución
que ordena poner término a un cierto contrato que es calificado como
ilícito.17 En el extremo, especialmente cuando el daño moral puede ser
reparado mediante la publicidad del ilícito que lo ha provocado, la repa-
ración en naturaleza puede asumir la forma de una indemnización simbó-
lica (supra Nº 419 b).
659. Opción de demandar la restitución en naturaleza o una indemniza-

ción compensatoria. a) La reparación en naturaleza es una opción para
el demandante, pues el derecho chileno no establece un orden de pre-
cedencia de las acciones. La reparación en naturaleza, sea que el de-
mandado emprenda la restitución por sí mismo o la haga posible
mediante una indemnización suficiente para que la víctima pague los
costos de reparación, es siempre una alternativa o un complemento a
la valoración contable de la pérdida patrimonial neta o del daño moral
sufrido. Ello se muestra, por ejemplo, en el caso de una cosa deteriora-
da: la acción en naturaleza tiene por objeto que el responsable la repa-
re por sí mismo o indemnice a la víctima con una suma equivalente al
costo de reparación (en perfecta analogía con las obligaciones contrac-
tuales de hacer, según el artículo 1553); la indemnización compensato-
ria del perjuicio patrimonial neto, por el contrario, tiene por objeto la
diferencia del valor de la cosa entre antes y después de haber sido da-
ñada. Como se ha visto (supra Nº 173), uno y otro método de cálculo
de la indemnización pueden conducir a resultados diferentes, que se
explican por sus distintas finalidades.

17 Véase el artículo 17 K letra a del DL 211/1973.
878
b) La restitución en naturaleza corrige totalmente el daño o lo dismi-

nuye, de modo que produce un efecto reflejo en la acción indemnizatoria:
en la medida que el daño disminuye, menor será el monto de la indemni-
zación.18 Incluso puede considerarse que constituye un ejercicio abusivo
de la acción indemnizatoria si ella es ejercida sin consideración de que la
corrección en naturaleza pueda disminuir significativamente los perjuicios
(infra Nº 660). Por otra parte, especialmente en ilícitos de palabra, una
indemnización puramente simbólica puede tener el efecto de una repara-
ción en naturaleza, en la medida que supone dar por públicamente esta-
blecido lo injusto del daño provocado al demandante.19
Por lo mismo, al determinar la indemnización el juez debe valorar el
daño remanente si el demandado ha realizado actos de reparación en na-
turaleza, o debe realizarlos en razón de lo dispuesto en la sentencia (como
ocurre con la eliminación de una fuente de malos olores, con la correc-
ción de una información falsa, con las disculpas en caso de un insulto o
con la publicación de una sentencia que da por establecido el ilícito del
demandado).
c) Excepcionalmente, la acción en naturaleza está sujeta a exigencias
menos estrictas que la acción indemnizatoria, en la medida que esta últi-
ma ponga en riesgo bienes jurídicos de valor igual o superior al daño
causado. Así ocurre, por ejemplo, con el conflicto entre la libertad de
expresión y la honra. Si un medio de comunicación da una noticia falsa
por un error que no da lugar a responsabilidad civil, de ello no se sigue per
se la responsabilidad; sin embargo, suele ser exigible la reparación en na-
turaleza, que en nada amenaza la libertad de expresión y cautela el bien
de la honra (supra Nos 373 y 413).
660. Límites a la opción y acumulación de restitución y reparación. a) La

restitución en naturaleza puede constituir una carga excesiva para el de-
mandado. Así ocurre cuando su costo excede tan sustancialmente el de la
reparación puramente patrimonial que en justicia no resulta exigible al
demandado que asuma el costo de la restitución. Mientras algunos orde-
namientos reconocen esta solución en la ley,20 en otros también ha sido
reconocida jurisprudencialmente de lege ferenda.21
18
Viney/Jourdain 2001 26.
19
R. Domínguez Á. 1990 134; Deutsch/Ahrens 2002 213.
20
Así es el caso del BGB, § 251 II, que autoriza pasar por alto la reparación en naturale-
za cuando ella sólo se puede materializar a un costo desproporcionado; y del artículo 2058 II
del Cód. ital., que permite excluirla cuando es excesivamente onerosa para el deudor (para
la desproporción en el daño a las cosas, supra Nº 163). El artículo 6.109.1 del Cód. hol. (como
otros códigos del norte de Europa) contiene una disposición general de moderación del daño
cuando el principio de la reparación integral conduce a resultados inaceptables (infra Nº 683).
21
Es el caso de España (Vicente en Reglero 2002 a 220, con referencia a Llamas 2000
1853). En el derecho francés alguna doctrina se ha manifestado partidaria de emplear el
instituto del abuso de derecho como correctivo, pero la jurisprudencia se ha mostrado reti-
cente (Viney/Jourdain 2001 45), pero si el conflicto es entre la reparación de la cosa o su
879
A la inversa, en el párrafo anterior se ha mostrado que la aceptación

de una reparación en naturaleza puede ser inexcusable cuando ella signi-
fica un fuerte correctivo del daño sufrido por el demandante o cuando así
resulta del sopesamiento de los bienes jurídicos comprometidos.
b) El establecimiento de límites al ejercicio del derecho de opción
se deslinda mediante el instituto del abuso de derecho y tiene su fun-
damento en el principio de proporcionalidad: allí donde la consecuen-
cia jurídica sea excesiva y se produzca una desnaturalización del fin de
la norma que otorga el derecho, éste cederá a efectos de que la propor-
cionalidad no sea afectada, imponiendo un gravamen excesivo al res-
ponsable (supra Nº 414).22
La regla que limita la opción por la acción de reparación en natura-
leza, si ella no resulta exigible por desproporcionada, vale para el daño
a las cosas (supra Nº 174), pero puede ser generalizada para el daño
patrimonial. Tratándose del daño a las personas, en principio no rige
esta limitación; sin embargo, el estándar médico y clínico cubierto por
la indemnización es el que corresponde al promedio en la medicina
del país (supra Nº 182), de modo que no quedan cubiertos los gastos
extraordinarios de tratamientos inusualmente costosos (intervención
quirúrgica en el extranjero o en una clínica particularmente cara, por
ejemplo).
c) Por otra parte, la restitución en naturaleza suele acumularse a la in-
demnización estrictamente reparatoria. Así ocurre si la cosa dañada es re-
parada, de modo que, si bien es posible recuperar su valor de uso, puede
tener un valor venal inferior al que tenía antes del daño (supra Nº 173); y
con el daño corporal, donde la indemnización que cubre los gastos nece-
sarios para la restitución al estado de salud anterior se suele acumular a la
compensación del daño moral y a la reparación del lucro cesante (supra
Nos 182 y siguientes).
661. Normas aplicables a la restitución en naturaleza en el derecho chi-

leno. La restitución en naturaleza presenta menores dificultades en el
derecho chileno que en el comparado, en atención a la variedad de
instrumentos que la ley entrega para hacer valer los distintos tipos de
obligaciones.
Si el demandado resulta obligado por la sentencia a hacer una cosa, el
actor dispone de la triple opción que le reconoce el artículo 1553 (en
relación con los artículos 530 y siguientes del Código de Procedimiento
sustitución, hay jurisprudencia que estima que debe haber una especial justificación para
que proceda la primera si es significativamente más costosa que adquirir un bien de reem-
plazo (Viney/Jourdain 2001 187).
22 Un análisis en extremo lúcido de la idea de proporcionalidad en el derecho priva-
do, con referencia a los límites al ejercicio de la acción en naturaleza, en Medicus 1992 36.
880
Civil): puede pedir, alternativamente, i) que se apremie al deudor para

que haga la restitución, ii) que éste le provea los fondos para que la resti-
tución pueda ser efectuada por la víctima, o iii) que se indemnicen los
perjuicios (esto es, la pérdida patrimonial neta).
Si el daño se repara mediante una prestación de dar o entregar un cuer-
po cierto, se podrá pedir la ejecución en naturaleza en el juicio ejecutivo
respectivo (Código de Procedimiento Civil, artículo 438 Nº 1); si se trata
de dar un cosa genérica, la ejecución recae sobre la cantidad de dinero
que sea necesaria para su adquisición (Código de Procedimiento Civil,
artículo 438 Nº 2).
Finalmente, si el demandado queda obligado por la sentencia a no ha-
cer una cosa tendrá efecto la regla del artículo 1555 (en relación con el
artículo 544 del Código de Procedimiento Civil), de modo que si no se
cumple lo ordenado por la sentencia, la obligación deviene en una de
hacer (deshacer lo hecho).
§ 58. REPARACIÓN INDEMNIZATORIA
662. Plan de exposición. En este apartado se estudiarán aspectos comunes

a toda indemnización en dinero. En circunstancias que al tratar del daño
han sido desarrollados los aspectos sustantivos más importantes de la obli-
gación indemnizatoria, aquí se estudiarán elementos accesorios de la in-
demnización (reajustes e intereses), diversos aspectos técnicos de la
avaluación de los perjuicios, la relevancia de otros beneficios compensato-
rios que puede recibir la víctima, la naturaleza jurídica del crédito indem-
nizatorio y la calificación jurídica de la resolución que determina el quantum
de la indemnización.
a. Nacimiento y mora en el cumplimiento de la obligación
663. Época en que nace la obligación indemnizatoria. a) La responsabi-

lidad civil tiene un antecedente complejo que comprende i) el hecho
ii) imputable y iii) culpable iv) que causa v) daño. En la responsabili-
dad estricta se elimina el requisito de la culpa y se da por supuesta la
imputabilidad, pero subsisten los demás. La obligación indemnizatoria
nace cuando se cumplen copulativamente las condiciones de responsa-
bilidad. En consecuencia, por más que sólo en la sentencia definitiva
sea determinado el quantum de la indemnización, esa resolución no es
técnicamente constitutiva, sino declarativa de una obligación preexis-
tente.
En atención a que el daño sólo puede ser contemporáneo o posterior
(y nunca anterior) al hecho que lo causa, aquél es siempre el elemento
que determina el momento en que nace la obligación indemnizatoria. En
efecto, si el daño es contemporáneo al hecho que genera la responsabili-
dad, concurren simultáneamente todos los elementos que la condicionan;
881
y si es posterior, sólo desde entonces habrá responsabilidad, porque el solo

ilícito no da lugar a responsabilidad civil.23
b) La época de nacimiento de la obligación es importante especial-
mente a efectos del cómputo de los intereses (infra § 58 d) y de la pres-
cripción de la acción indemnizatoria (infra § 59 b).
664. Mora del obligado. a) La mora plantea una pregunta previa en mate-
ria de responsabilidad extracontractual. Mientras en la responsabilidad con-
tractual no es discutible que los perjuicios por el retardo se cuentan desde
la mora (artículo 1557), la cuestión no está expresamente resuelta en el
ámbito de la responsabilidad extracontractual.
b) Como es usual respecto de las normas del título sobre los efectos de
las obligaciones (Libro IV, Título XII), surge la duda acerca de si la consti-
tución en mora es requisito para que se devengue la indemnización por el
retardo en materia extracontractual. Como se ha insistido a lo largo de
este libro, el derecho de obligaciones se desarrolló a partir de la doctrina
del contrato, de modo que no debe extrañar que algunas de esas normas
sean aplicables específicamente a la responsabilidad contractual (los artícu-
los 1545 y 1546 son evidentes en ese sentido). Pero otras reglas plantean
cuestiones que son comunes a los efectos de todo tipo de obligaciones
(como expresa el título respectivo), aunque sus orígenes históricos y siste-
máticos se vinculen al derecho de los contratos (infra Nº 775).
Por eso, para no establecer diferencias artificiosas entre la responsabili-
dad contractual y la extracontractual debe asumirse como principio que
las normas sobre efectos de las obligaciones son de aplicación general, a menos que
por su naturaleza aparezca que sólo son aplicables a los contratos.
Si se acepta ese principio, que permite mirar desde una perspectiva
más reflexiva los efectos comunes a todo tipo de responsabilidad civil, la
pregunta en materia de mora se refiere a si existe una razón suficiente-
mente fuerte como para que en materia de responsabilidad extracontrac-
tual no se aplique la regla del artículo 1551 (y los efectos que de ella se
siguen, según los artículos 1557 y 1559).
c) En verdad, no parece haber razón para que no se aplique esa regla
sobre la constitución en mora en la responsabilidad extracontractual. Mien-
tras la víctima del daño no requiera al deudor el pago de la indemniza-
ción, el responsable no puede ser tenido por incumplidor. Incluso puede
ocurrir que el responsable aún no tenga noticia de la producción del daño.
23 Sin embargo, hay fallos que se inclinan por la fecha de comisión del hecho ilícito
como fecha de nacimiento de la obligación indemnizatoria: CS, 6.1.1919, RDJ, t. XVI, sec.
1ª, 569; CS, 7.12.1966, RDJ, t. LXIII, sec. 4ª, 359; Corte de Santiago, 18.4.1980, RDJ,
t. LXXVII, sec. 2ª, 28; CS, 9.5.1984, RDJ, t. LXXXI, sec. 4ª, 67; Corte de Valparaíso,
10.8.1998, F. del M. 478, 1795; CS, 11.11.1998, F. del M. 480, 2347; CS, 13.5.1999, F. del
M. 486, 750; CS, 27.5.1999, RDJ, t. XCVI, sec. 3ª, 89, publicado también en F. del M. 486,
851; y CS, 15.1.2001, GJ 247, 41; en general, en estos casos se trata de casos en que el
daño es contemporáneo al ilícito.
882
Puede entenderse, en consecuencia, que la mora es un instituto común al

derecho de obligaciones y rige respecto de cualquier tipo de responsabili-
dad civil. Y en circunstancias que en sede extracontractual no resultan
aplicables las reglas 1ª y 2ª del artículo 1551, el deudor de la obligación
indemnizatoria sólo está en mora desde que ha sido judicialmente reque-
rido (artículo 1551 Nº 3).
En general, esta tesis no ha sido acogida por la doctrina y jurispruden-
cia, que ha partido de la base de que la norma sobre la constitución en
mora del artículo 1551 sólo se aplica en sede contractual.24
b. Momento que se considera a efectos de valorar el daño
665. Relevancia de la pregunta por el momento que se considera para valorar

el daño. a) El momento en que ocurre el daño tiene relevancia práctica en
dos sentidos. Ante todo, a efectos de la época que se toma en consideración
para avaluar los perjuicios y, además, para definir la época desde la cual se
cuentan los reajustes de la suma declarada como indemnización. Atendidas sus
distintas naturalezas, la jurisprudencia acepta que se establezcan fechas dife-
rentes a efectos de valorar el daño patrimonial y el daño moral.
El juicio indemnizatorio se desarrolla durante un período de tiempo
significativo, de modo que no es indiferente el momento que se toma
como base para hacer la valoración del daño. En principio, el daño debe-
ría ser valorado en consideración a la época en que se produce, porque
ese es el momento en que nace la obligación. Sin embargo, no siempre es
posible regresar hacia atrás cuando se trata de hacer una valoración en
dinero. A eso se agrega, como se ha adelantado, que la pregunta tiene
matices muy diferentes tratándose del daño patrimonial o del daño moral.
b) En los sistemas jurídicos donde no se reconocen reajustes al monto de
la indemnización, la tendencia es a acercar el momento relevante para la
valoración a la sentencia definitiva;25 en el derecho chileno, donde la práctica
jurisprudencial de reconocer los reajustes permite garantizar una indemniza-
ción de valores reales, al efectuar la valoración se debe establecer el momento
que resulta más correcto a esos efectos, atendida la naturaleza de los daños.
24 Alessandri 1943 560 va más allá y sostiene que la mora en sede extracontractual se
produce por el solo hecho del ilícito, pero deja a la discreción del juez el momento a partir
del cual se devengan los intereses; véase Diez 1997 176 con referencias jurisprudenciales
apoyando esa interpretación. En efecto, hay jurisprudencia que ha estimado que las nor-
mas del título sobre los efectos de las obligaciones sólo se aplican a materia contractual, de
modo que no habiendo una referencia a la constitución en mora en el título sobre delitos
y cuasidelitos, debe entenderse que la mora se produce desde que ocurrió el hecho; así,
CS, 4.11.1971, RDJ, t. LXVIII, sec. 4ª, 270; entre los fallos más recientes que han declarado
la inaplicabilidad por principio de las reglas sobre efectos de las obligaciones del Código
Civil en materia extracontractual puede verse CS, 27.3.2002, GJ 261, 80.
25 Véase, por ejemplo, Alessandri 1943 568, en una época en que aún no se introducía
en Chile la práctica del reajuste.
883
666. Momento que se considera para la valoración del daño patrimonial.

a) Un par de ejemplos sencillos pueden ayudar a plantear el problema.
Supongamos un caso de responsabilidad por daños a un automóvil en un
choque en que la indemnización es reconocida por un tribunal de alzada
dos o tres años después de ocurrido el accidente, o bien el tribunal resuel-
ve modificar los valores reconocidos por el de primera instancia. Respecto
del costo de reparación, bajo el supuesto de que ya fue cubierto por el
demandante, existe la posibilidad de que el tribunal reconozca como in-
demnización el costo efectivamente incurrido, caso en el cual todo indica
que la valoración del daño se hace por referencia a la época del pago
efectivo por el demandante al taller que efectuó esas reparaciones. Pero
también puede ocurrir que exista un informe pericial que determine ese
costo y que el tribunal lo adopte como criterio de valoración, en cuyo caso
la fecha de referencia será la que señale el informe o, de lo contrario, la
época en que fue suscrito o presentado en juicio.
Con mayor razón se presentan estas diferencias en el caso de los per-
juicios patrimoniales que se siguen del daño corporal. Los gastos clínicos
razonables se tendrán que basar en presupuestos o en facturas, de modo
análogo a lo que ocurre con el daño a las cosas; pero el lucro cesante
pareciera tener que considerar las expectativas de ingreso que tenía la
víctima al momento del accidente; y los gastos futuros, que se puede espe-
rar requerirá el cuidado de la víctima, tendrán por antecedente valoracio-
nes efectuadas en algún momento del juicio.
A lo anterior se agrega la posibilidad de que el propio tribunal realice
una actualización de los valores históricos a la época del fallo, con el obje-
to de llevar todos los conceptos de daño a la moneda común de la fecha
de la sentencia.26
b) Aunque, en principio, resulta apropiado que la valoración conside-
re la época en que los daños ocurrieron,27 de los casos anteriores se sigue
que carece de sentido la búsqueda de un criterio temporal único, que siempre
deba ser tenido como referencia para valorar los daños patrimoniales.28
26
Alessandri 1943 568, siguiendo a los hermanos Mazeaud, sostiene que si el valor del
daño aumenta o disminuye durante el juicio, por cualquiera razón, el juez debe hacerse
cargo de esta diferencia en la sentencia, porque esa es la única manera de reconocerle a la
víctima una reparación completa (infra Nº 678).
27
Diez 1997 186; Alessandri 1943 566 alude al momento del ilícito, criterio que resul-
ta menos pertinente que el daño.
28
No es extraño, en consecuencia, que la jurisprudencia adopte los criterios más disí-
miles para determinar la fecha de inicio de los reajustes. Los principales criterios, sin dis-
tinción de daño moral y patrimonial, son los siguientes:
• Época del ilícito o del daño: CS, 9.5.1984, RDJ, t. LXXXI, sec. 4ª, 67, que sostiene que
debe aplicarse el reajuste desde la fecha del ilícito hasta el entero pago de la indemniza-
ción, más intereses corrientes para operaciones reajustables calculados por igual período;
CS, 10.1.1985, RDJ, t. LXXXII, sec. 4ª, 4; CS, 10.10.1985, RDJ, t. LXXXII, sec. 4ª, 240; Corte
de Valparaíso, 10.8.1998, F. del M. 478, 1795; CS, 11.11.1998, F. del M. 480, 2347; CS,
13.5.1999, F. del M. 486, 750; CS, 27.5.1999, RDJ, t. XCVI, sec. 3ª, 89, publicado también en
F. del M. 486, 851; y CS, 15.1.2001, GJ 247, 41.
884
Por eso, el juez debe tener la flexibilidad de criterio suficiente para determi-
nar ese momento, bajo la sola exigencia que éste sea consistente con la época que
se ha tenido en consideración para la valoración de los daños.29 El juez puede
llevar a valores monetarios reales al momento de la sentencia las estima-
ciones que tienen por antecedentes hechos anteriores al fallo (como ocu-
rre con los gastos de hospital o con los gastos de reparación de cosas
• Presentación o notificación de la demanda: CS, 8.10.1974, F. del M. 192, 248; CS, 20.6.1975,
F. del M. 199, 72; CS, 13.1.1977, F. del M. 218, 363; CS, 28.12.1981 y 28.1.1982, F. del M.
277, 581; Corte de Santiago, 21.3.1984, RDJ, t. LXXXI, sec. 4ª, 35; Corte de Santiago,
10.11.1998, RDJ, t. XCV, sec. 2ª, 78; Corte de Santiago, 10.11.1998, RDJ, t. XCV, sec. 2ª, 78,
publicada también en F. del M. 492, 2480; Corte de Santiago, 8.4.1999, RDJ, t. XCVI, sec.
5ª, 94; Corte de Copiapó, 6.8.1999, GJ 234, 95, publicada también en F. del M. 493, 2822,
que ordena pagar reajustes desde la fecha de notificación de la demanda respecto del daño
material y desde la fecha de la sentencia respecto del daño moral; Corte de Santiago,
11.7.2000, confirmada por CS [cas. fondo], 16.10.2000, GJ 244, 163, publicada también en
F. del M. 503, 3659; Corte de Concepción, 3.4.2001, GJ 261, 80; Corte de Valparaíso,
17.4.2002, GJ 265, 141; y Corte de Santiago, 2.10.2003, GJ 280, 138.
• Dictación de la sentencia: CS, 23.5.1977, F. del M. 222, 116; Corte de Santiago, 15.4.1981,
RDJ, t. LXXVIII, sec. 4ª, 33; Corte de Santiago, 26.5.1981, RDJ, t. LXXVIII, sec. 2ª, 67; Cor-
te de Santiago, 23.5.1983, RDJ, t. LXXX, sec. 2ª, 11, que además niega lugar al pago de
intereses; CS, 3.10.1985, RDJ, t. LXXXII, sec. 1ª, 80; Corte de Santiago, 30.12.1985, RDJ,
t. LXXXII, sec. 2ª, 129; y CS, 14.4.1999, F. del M. 485, 503.
• Dictación del fallo de la instancia: CS, 6.10.1976, F. del M. 215, 254.
• Dictación de la sentencia de primera instancia: Corte de Santiago, 10.11.1998, RDJ, t. XCV,
sec. 2ª, 78; CS, 30.9.1999, RDJ, t. XCVI, sec. 4ª, 268, publicada también en F. del M. 490,
2028; CS, 29.1.2002, F. del M. 498, 676; y Corte de Concepción, 20.5.2002, GJ 270, 160.
• Dictación del fallo de alzada: Corte de Santiago, 3.6.1973, RDJ, t. LXX, sec. 4ª, 65; Corte
de Santiago, 4.9.1991, GJ 135, 103, publicada también en RDJ, t. LXXXVIII, sec. 4ª, 141; Cor-
te de Copiapó, 6.8.1999, GJ 234, 95, publicada también en F. del M. 493, 2822, que ordena
pagar reajustes desde la fecha de la sentencia respecto del daño moral y desde la fecha de
notificación de la demanda respecto del daño material; Corte de Concepción, 23.8.1999, RDJ,
t. XCVI, sec. 4ª, 199; Corte de Santiago, 5.10.2000, RDJ, t. XCVII, sec. 2ª, 79; Corte de Santia-
go, 10.7.2002, RDJ, t. XCIX, sec. 2ª, 83; y Corte de Santiago, 30.9.2003, GJ 279, 270.
• Fecha en que la sentencia queda ejecutoriada: Corte Presidente Aguirre Cerda, 16.3.1981,
RDJ, t. LXXVIII, sec. 4ª, 50; Corte de Santiago, 22.8.1990, GJ 122, 72, caso en el que se
señala además que no procede aplicar intereses por ser improcedentes tratándose del daño
moral; Corte de Santiago, 17.7.1998, RDJ, t. XCV, sec. 2ª, 48; Corte de Santiago, 25.9.1998,
RDJ, t. XCVI, sec. 4ª, 48; Corte de San Miguel, 19.7.1999, GJ 229, 153; Corte de Santiago,
5.10.1999, GJ 232, 171; Corte de Santiago, 10.3.2000, GJ 237, 159; Corte de Concepción,
F. del M. 504, 4202; Corte de Copiapó, 21.3.2001, confirmada por CS [cas. fondo],
12.11.2001, GJ 257, 121, publicada también en F. del M. 504, 4090; Corte de Concepción,
3.4.2001, GJ 261, 80; Corte de Valparaíso, 15.5.2001, confirmada por CS [cas. fondo],
1.7.2003, GJ 277, 149; y CS, 27.11.2003, GJ 281, 64.
29 Por ejemplo, no hay razón para asumir que la reajustabilidad corre desde que la senten-
cia está ejecutoriada o desde la notificación de la demanda (sin embargo, ver nota anterior).
885
corporales, incurridos con anterioridad a la sentencia) o las estimaciones

periciales efectuadas durante el juicio (que deben ser actualizadas consi-
derando el momento del respectivo informe o la fecha que éste toma como
referencia, según sea el caso).
En consecuencia, la propia sentencia puede señalar las fechas a partir
de las cuales se deben computar los reajustes o efectuar la actualización de
esos valores en el mismo fallo. A falta de otra declaración, no existe una
razonable alternativa a determinar la época relevante distinta a la fecha de
dictación de la sentencia definitiva de primera o segunda instancia, según sea la
que determina el monto de la indemnización, porque sólo entonces con-
vergen todos los criterios de valoración. Esa es la tendencia generalizada
en el derecho comparado30 (donde el criterio valorativo es relevante sólo
por excepción, como en el caso de indemnizaciones que se reconocen en
la forma de rentas periódicas por un largo tiempo) y parece ser también el
criterio dominante en la jurisprudencia nacional.31
667. Momento que se considera para la valoración del daño moral. Si en

materia de daño patrimonial resulta a menudo difícil determinar el valor
del dinero a la época en que el daño se produjo, ello resulta imposible en
el caso del daño moral, porque con pocos años de retraso, incluso con
inflación moderada, se pierde la sensibilidad respecto de la suma que re-
presentaba una reparación equitativa en la época en que ese daño fue
sufrido. Por eso, al determinar la fecha desde la cual se debe reajustar la
indemnización, la jurisprudencia se ha ido progresivamente ordenando
en torno a la idea de que la época relevante para la determinación del
daño moral es la fecha de la sentencia de primera o segunda instancia, según
sea la que efectúa la apreciación,32 porque sólo entonces el juez tiene una
30 Referencias comparadas en Diez 1997 185.

31 Así ha sido aceptado por la Corte Suprema en el caso líder de su jurisprudencia en
materia de reajustabilidad (CS, 16.10.1970, RDJ, t. LXVII, sec. 4ª, 424) y en fallos posterio-
res citados por Diez 1997 185; más recientemente, la doctrina ha sido asumida por su sala
civil (CS, 28.5.1998, RDJ, t. XCV, sec. 1ª, 57, confirmando un fallo que argumenta que sólo
a la fecha de la sentencia definitiva el crédito resulta determinado).
32 Corte de Santiago, 11.11.1997, confirmada por CS [cas. fondo], 16.4.1998, F. del M.
473, 324; CS, 22.4.1998, GJ 214, 115, publicado también en F. del M. 473, 342; Corte de
Santiago, 10.11.1998, RDJ, t. XCV, sec. 2ª, 78, publicada también en F. del M. 492, 2480;
CS, 2.12.1998, F. del M. 481, 2737; Corte de Santiago, 8.4.1999, RDJ, t. XCVI, sec. 5ª, 94;
CS, 14.4.1999, F. del M. 485, 503; Corte de Copiapó, 6.8.1999, GJ 234, 95, publicada tam-
bién en F. del M. 493, 2822; Corte de Concepción, 23.8.1999, RDJ, t. XCVI, sec. 4ª, 199; CS,
15.12.1999, RDJ, t. XCVI, sec. 5ª, 193, publicado también en GJ 234, 119 y F. del M. 493,
2840; Corte de Temuco, 10.8.2000, RDJ, t. XCVIII, sec. 4ª, 27 publicado también en GJ 249,
123; Corte de Santiago, 5.10.2000, RDJ, t. XCVII, sec. 2ª, 79; Corte de Santiago, 11.7.2000,
confirmada por CS [cas. fondo], 16.10.2000, GJ 244, 163, publicada también en F. del M.
503, 3659; Corte de Iquique, 15.11.2000, confirmada por CS [cas. fondo], 4.4.2001, GJ 250,
151; Corte de Chillán, 4.1.2001, confirmada por CS [cas. forma y fondo], 12.3.2001, GJ 249,
130; CS, 30.1.2001, GJ 247, 150; Corte de Santiago, 31.1.2001, GJ 248, 211; Corte de Santia-
go, 23.3.2001, RDJ, t. XCVIII, sec. 2ª, 24; Corte de San Miguel, 23.5.2001, RDJ, t. XCVIII,
886
correcta percepción del valor en dinero que está reconociendo como in-
demnización y puede recurrir a los criterios de valoración que la práctica
jurisprudencial haya establecido.
c. Reajustabilidad de la obligación indemnizatoria
668. Aceptación generalizada del criterio valorativo para la determinación

de las obligaciones. La historia económica chilena, marcada por la inflación
durante largos períodos de tiempo, muestra que la reajustabilidad de las
obligaciones indemnizatorias se convirtió en un principio de extensa aplica-
ción. En sede contractual las partes pueden prevenir la inflación estable-
ciendo la obligación de pagar en moneda del mismo valor. Esa posibilidad
está excluida en materia extracontractual, de modo que la reajustabilidad
debe inferirse de los principios aplicables. Aun después de haberse termina-
do el ciclo inflacionario que dio lugar al cambio jurisprudencial, hoy se
acepta sin reservas que las obligaciones que surgen de la responsabilidad
civil deben pagarse con reajustes. Se entiende que es la única manera de
cumplir con el principio de que la indemnización sea completa.33 Este desa-
rrollo, que es muy particular del derecho chileno, fue el resultado de una
evolución jurisprudencial que se consolidó en la década de 1970.34
669. Criterio para determinar la fecha de inicio del reajuste. La época

desde la cual debe otorgarse el reajuste comienza en el momento en que se
calcula la indemnización. El reajuste se justifica precisamente porque entre
la moneda que sirve de base al cálculo de la indemnización y la moneda
del pago hay una diferencia de valor, de modo que la única manera de
asegurar que la víctima reciba la indemnización completa es incorporan-
do como reajuste esa diferencia de valor.
Debe haber coherencia entre el criterio temporal empleado para deter-
minar la indemnización y la fecha desde la cual se otorga el reajuste. Por
sec. 3ª, 103; Corte de Valdivida, 25.6.2001, GJ 263, 120; Corte de Santiago, 14.1.2002, GJ
271, 96; Corte de Concepción, 25.1.2002, confirmada por CS [cas. fondo], 7.5.2002, RDJ,
t. XCIX, sec. 5ª, 104; Corte de Concepción, 6.3.2002, GJ 274, 59; Corte de Copiapó, 28.6.2002,
GJ 268, 133; Corte de Santiago, 9.7.2002, GJ 275, 227; Corte de Santiago, 10.7.2002, RDJ,
t. XCIX, sec. 2ª, 83; Corte de Santiago, 18.11.2002, GJ 269, 90; Corte de Santiago, 16.12.2002,
GJ 270, 96; Corte de Santiago, 29.8.2003, GJ 278, 282; Corte de Santiago, 1.9.2003, GJ 279,
115; Corte de Santiago, 30.9.2003, GJ 279, 270; y CS, 9.10.2003, GJ 280, 147. Véase comen-
tario de R. Domínguez Á. y R. Domínguez B. a CS, 29.10.1992, rol Nº 6.602, en Rev. Con-
cepción 191, 1992, 175; y otra jurisprudencia en Diez 1997 259.
33 En este aspecto pone énfasis la primera sentencia de la Corte Suprema que acogió la
doctrina de la reajustabilidad del daño patrimonial (CS, 16.10.1970, RDJ, t. LXVII, sec. 4ª, 424).
34 Un excelente resumen de la evolución jurisprudencial, en Diez 1997 195, con refe-
rencias a los aportes doctrinarios de Gesche 1969 y López 1980.
887
eso, la jurisprudencia acierta en otorgar reajuste para la indemnización por

daño moral desde la fecha de la sentencia en que éste es avaluado (supra
Nº 667)35 y, para el daño patrimonial, desde la fecha que se adopte como
referencia para avaluar los perjuicios y, en subsidio, desde la fecha de la
sentencia definitiva de primera o segunda instancia, según sea la que los
determina (supra Nº 666).
d. Intereses
670. Justificación del reconocimiento de intereses. Es práctica aceptada de

los tribunales aplicar intereses a la obligación indemnizatoria. Los intere-
ses tienen por justificación el lucro cesante o el daño emergente implícitos
en el atraso en el cumplimiento de una obligación.
Un ejemplo puede ilustrar el punto. Si alguien ha sufrido un accidente
atribuible a la culpa del demandado y pasan tres años antes que el responsa-
ble lo indemnice, es posible plantearse (entre otras) dos hipótesis respecto de
lo que ha pasado entretanto: puede ocurrir que la víctima haya financiado los
costos médicos y de hospitalización con sus ahorros personales, caso en el
cual ha sufrido el lucro cesante implícito en no haber obtenido renta por el
dinero gastado; y también puede haber pedido un préstamo a un banco, o (lo
que es análogo) a personas cercanas, caso en el cual ha soportado el daño
emergente por los intereses que ha debido pagar para financiar el gasto.
En otras palabras, el tiempo transcurrido entre la fecha en que ocurrió
el daño y la fecha en que se pagó la indemnización tiene un efecto patrimo-
nial en la víctima del accidente (o en quienes la socorren). Ese valor econó-
mico del tiempo es expresado por los intereses que gravan la obligación
indemnizatoria.36
671. Intereses corrientes. En circunstancias en que los intereses no son

una sanción, sino simplemente expresan el costo de no haber recibido
oportunamente el pago, corresponde que se declaren intereses corrientes,
que expresan precisamente el costo de mercado por el uso del dinero
durante el período de tiempo que transcurre hasta el pago de la indemni-
zación.37 El interés corriente, que por mandato de la ley es también el
interés legal, es publicado durante la primera semana de cada mes por la
35 Véase Corte de Concepción, 25.1.2002, confirmada por CS [cas. fondo], 7.5.2002,
RDJ, t. XCIX, sec. 5ª, 104.

36 Corte de Santiago, 1.9.2003, confirmada por CS [cas. fondo], 13.11.2003, GJ 281,
104, que alude directamente al principio de reparación integral del daño para otorgar in-
tereses y reajustes; erradamente se ha fallado, ocasionalmente, que no corresponde otorgar
reajustes e intereses por cuanto en el caso no se trataba de una operación de crédito de
dinero (CS, 5.6.2000, F. del M. 499, 1405).
37 La jurisprudencia reconoce intereses corrientes en los casos que más adelante se ci-
tan; excepcionalmente se declaró, de una forma injustificada, interés máximo convencio-

nal, según está definido en el artículo 6º IV de la ley Nº 18.010, sobre operaciones de crédito
de dinero (Corte de Santiago, 22.4.2003, GJ 274, 281).
888
Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras.38 En atención a

que los intereses corrientes son diferentes para operaciones reajustables y
no reajustables, corresponde atender a si la suma reconocida como in-
demnización considera reajustes (como es lo usual). En tal caso, corres-
ponde aplicar los intereses corrientes para operaciones reajustables, porque
de lo contrario la indemnización excedería el daño efectivo.39
672. Fecha desde la cual se conceden intereses por el daño patrimonial.

a) En atención a su naturaleza, la pregunta por el momento desde el cual
se devengan los intereses es especialmente relevante respecto del daño
patrimonial. Sin embargo, no existe un criterio jurisprudencial establecido en la
materia. Los intereses son otorgados indistintamente desde la fecha del
ilícito, la fecha en que ocurrió el daño, la notificación de la demanda, la
fecha del fallo de primera o segunda instancia, el momento en que el fallo
queda ejecutoriado e, incluso, desde que el deudor queda en mora de
pagar la suma a la que ha sido condenado.40
38 El interés corriente está definido y su publicación ordenada por el artículo 6 I de la ley
Nº 18.010, sobre operaciones de crédito de dinero; el interés legal, al que especialmente fa-
llos antiguos hacen referencia, es equivalente en el derecho vigente al interés corriente, se-
gún dispone el artículo 19 de esa ley, en relación con el artículo 1559 Nº 1 del Código Civil.
39 La jurisprudencia mayoritaria ha ordenado aplicar intereses corrientes para opera-
ciones reajustables. Entre los fallos que hablan explícitamente de esta clase de operaciones
pueden mencionarse: CS, 13.5.1999, F. del M. 486, 750; Corte de Santiago, 11.7.2000, con-
firmada por CS [cas. fondo], 16.10.2000, GJ 244, 163, publicada también en F. del M. 503,
3659; Corte de Concepción, 25.1.2002, confirmada por CS [cas. fondo], 7.5.2002 RDJ,
t. XCIX, sec. 5ª, 104; Corte de Concepción, 20.5.2002, GJ 270, 160; CS, 3.6.2002, GJ 264,
sin embargo, excepcionalmente se han aplicado intereses corrientes para operaciones no
reajustables en CS, 11.11.1998, F. del M. 480, 2347; CS, 24.1.2002, RDJ, t. XCIX, sec. 1ª, 23,
publicada también en F. del M. 499, 1081; Corte de Santiago, 23.9.2003, GJ 279, 121. Véase
el voto de los ministros E. Cury y M. Juica en CS, 11.12.2001, rol Nº 1.705-2001.
40 Jurisprudencia acerca de estos criterios disímiles en Alessandri 1943 559 y Diez 1997
221. Fallos más recientes han confirmado esta dispersión de opiniones: así, se ha fallado
que los intereses corren desde:
• La comisión del ilícito: CS, 11.11.1998, F. del M. 480, 2347; CS, 13.5.1999, F. del M. 486,
750; y CS, 15.1.2001, GJ 247, 41.
• La notificación de la demanda: Corte de Santiago, 10.11.1998, RDJ, t. XCV, sec. 2ª, 78,
publicada también en F. del M. 492, 2480; Corte de Antofagasta, 15.12.2001, GJ 273, 95; y
Corte de Santiago, 8.1.2004, GJ 283, 196;
• La fecha de la sentencia de primera instancia: Corte de Coyhaique, 9.5.1997, confirmada
por CS [cas. fondo], 28.5.1998, RDJ, t. XCV, sec. 1ª, 57; y CS, 11.5.1999 F. del M. 486, 765.
• La fecha de la sentencia de alzada: Corte de Concepción, 23.8.1999, RDJ, t. XCVI, sec.4ª, 199.
• La fecha en que la sentencia quede ejecutoriada: Corte de Santiago, 17.7.1998, RDJ, t. XCV, sec.
2ª, 48; CS, 14.4.1999, F. del M. 485, 503; Corte de Santiago, 5.10.2000, RDJ, t. XCVII, sec. 2ª, 79;
CS, 30.1.2001, GJ 247, 150; Corte de Concepción, 3.4.2001, GJ 261, 80; CS, 29.1.2002, F. del M.
498, 676; CS, 2.5.2002, RDJ, t. XCIX, sec. 1ª, 67; y Corte de Santiago, 23.9.2003, GJ 279, 121.
• Sólo desde que el responsable esté en mora de cumplir la sentencia condenatoria: Corte de San
Miguel, 19.7.1999, RDJ, t. XCVI, sec. 2ª, 66.
889
b) Como en los casos anteriores, para determinar el momento desde el cual

se devengan intereses se debe atender a su naturaleza jurídica y a su finalidad.
Desde el punto de vista de la naturaleza jurídica, los intereses son frutos
civiles que acceden al crédito indemnizatorio. Desde el punto de vista de
la justicia correctiva, como se ha visto, los intereses permiten hacer efecti-
vo el principio de completa reparación del daño, porque el tiempo tiene
un valor económico, que la propia ley establece en el caso de las obligacio-
nes de dinero (artículo 1559).
En atención a los diferentes objetivos perseguidos, no necesariamente
coinciden la fecha de cobro de los intereses y la fecha de inicio del reajuste. El reajus-
te se justifica por la necesidad de que la indemnización mantenga su valor
en el tiempo, de modo que lo determinante es el momento que se toma en
consideración para su cálculo (supra Nº 669). En cambio, los intereses re-
presentan el costo del dinero, como se muestra en los ejemplos del párrafo
anterior, de modo que lo económicamente determinante es el tiempo que
transcurre entre el daño y la fecha en que se percibe la indemnización.
c) Aceptado que la sentencia que se pronuncia sobre la pretensión
indemnizatoria no es constitutiva, sino declarativa del derecho, tampoco
hay razón jurídica para que sea la fecha de esa sentencia o una posterior el
criterio determinante para definir el momento en que se devengan intere-
ses. Hay fallos que han justificado la posición de que los intereses se deben
desde la sentencia de instancia que permite liquidar la obligación.41 Lo
cierto es que con anterioridad a esa fecha la obligación es aún indetermi-
nada, lo que explica que en algunos sistemas jurídicos se haya llegado a la
misma conclusión.42 Sin embargo, la avaluación de los perjuicios es una
cuestión accesoria en el juicio de responsabilidad, porque la obligación
indemnizatoria nace cuando se cumplen los presupuestos legales. Por eso,
a falta de norma legal expresa, desde un punto de vista sistemático y de
justicia parece preferible que los intereses se deban desde que el deman-
dado queda notificado de la demanda indemnizatoria.43
41 CS, 24.6.1980, RDJ, t. LXXVII, sec. 4ª, 95; Corte de Coyhaique, 9.5.1997, confirmada
por CS [cas. fondo], 28.5.1998, RDJ, t. XCV, sec. 1ª, 57; y CS, 11.5.1999, F. del M. 486, 765.
42 Es el caso español y francés, donde se entiende que la iliquidez es un obstáculo para
el reconocimiento de intereses moratorios (Bonet 1993 artículo 1100, Méga Code § 1153 19).
43 En el derecho alemán e italiano, sobre la base de normas análogas al artículo 1551
(BGB, §§ 286 y 288; Cód. ital., artículo 1219), se ha dejado de observar el antiguo adagio in
illiquidis non fit mora y se reconocen intereses aunque la obligación indemnizatoria no sea lí-
quida, de modo que los intereses se deben desde que el deudor es requerido (Palandt/Hein-
richs § 286 19, Cian/Trabuchi 1992 artículo 1219, I.7). Por lo demás, la experiencia comparada
muestra que la mayoría de los juicios de responsabilidad pueden terminar en transacciones
cuando hay estímulos para ello (Fleming 1988 174); eso no ocurre cuando el responsable
sólo pierde si adelanta el pago de una suma de dinero, en circunstancias que puede esperar
hasta que se dicte sentencia sin asumir los costos financieros de la demora. En general, pare-
ciera que las víctimas son más aversas al riesgo de perder el pleito que los aseguradores y em-
presarios (ídem), de modo que poner a éstos en posición de ventaja adicional, porque ‘el
tiempo corre a favor’, puede ser un incentivo a la litigiosidad o al poder de extorsión de los
890
En efecto, si se acepta que no hay razón para excluir las obligaciones

indemnizatorias de las reglas sobre la mora civil, todo indica que la solu-
ción más coherente con el sistema de responsabilidad civil es precisamen-
te que los intereses corran desde el requerimiento al deudor, esto es, desde
la notificación de la demanda (por aplicación del artículo 1551 Nº 3). Ese
término protege el derecho de la víctima a ser indemnizada por el tiempo
en que debe soportar el perjuicio sin recibir reparación; pero también
cautela la posición del autor del daño, en orden a que no corran intereses
por una obligación que puede ni siquiera conocer. En otras palabras, que
los intereses corran desde la notificación de la demanda es la solución más
justa desde el punto vista de las posiciones relativas de las partes, encuen-
tra fundamento legal en las normas sobre efectos de las obligaciones del
Código Civil (supra Nº 664) y es consistente con el principio de la repara-
ción integral del daño patrimonial (supra § 23 a).
673. Fecha desde la cual se conceden intereses por el daño moral. A diferen-
cia de lo que ocurre en materia de daño patrimonial, el período de pago de
intereses para las indemnizaciones por daño moral plantea menos dificulta-
des conceptuales, lo que explica la progresiva formación de una corriente
jurisprudencial más homogénea que en materia de daño patrimonial.44 En
el caso del daño moral no ocurre que la víctima haya debido soportar el
costo del dinero durante el tiempo del atraso. En definitiva, también en este
aspecto se muestra que el daño moral no es conmensurable en dinero, sino
representa una compensación equitativa (supra Nº 191).
Así se explica que la tendencia jurisprudencial y doctrinaria a este
respecto sea la de mirar desde la sentencia de instancia hacia adelante
en materia de intereses. Por lo general, los intereses son reconocidos
desde la fecha en que se dicta el fallo de primera o segunda instancia
que fija el monto definitivo de la indemnización (coincidiendo así el
período de reajustes con el de intereses)45 o desde que el fallo queda
demandados (Cane/Atiyah 1999 222). Esta es una de las razones que explican que en Ingla-
terra y otras jurisdicciones del common law los jueces reconozcan intereses desde la materiali-
zación del daño, aunque la suma debida aún no esté liquidada (Fleming 1988 179).
44
La apreciación no es resultado de una investigación estadística, sino que ha surgido
de la revisión de fallos dictados en la última década. En esta evolución puede haber contri-
buido la tendencia abrumadoramente dominante a que el daño moral se valorice al mo-
mento del fallo. Antecedentes de fallos más antiguos tienden a establecer criterios mucho
más dispersos (R. Domínguez Á. y R. Domínguez B. en comentario a CS, 29.10.1992, rol
Nº 6.602, en Rev. Concepción 191, 1992, 174).
45
Corte de Coyhaique, 9.5.1997, confirmada por la CS [cas. fondo], 28.5.1998, RDJ,
t. XCV, sec. 1ª, 57; CS, 2.12.1998, F. del M. 481, 2737; Corte de Concepción, 23.8.1999, RDJ,
t. XCVI, sec. 4ª, 199; Corte de Concepción, 15.9.1999, confirmada por CS [cas. fondo],
10.8.2000, RDJ, t. XCVII, sec. 5ª, 132; CS, 30.9.1999, RDJ, t. XCVI, sec. 4ª, 268, publicada
también en F. del M. 490, 2028; Corte de Iquique, 15.11.2000, confirmada por CS [cas. fon-
891
ejecutoriado.46 La primera opción parece preferible, porque entonces el

tribunal hace la apreciación de lo debido y el responsable está en situa-
ción de pagar lo debido.47
674. Fecha hasta la cual se reconocen reajustes e intereses. Los reajustes e

intereses resguardan la integridad de la indemnización, de modo que co-
rren hasta la fecha de pago efectivo. Por razones puramente prácticas,
algunos fallos señalan que se deben calcular hasta la fecha en que el secre-
tario del tribunal practica la liquidación;48 sin embargo, nada impide que
esa liquidación se haga en moneda reajustable (esto es, convertida a uni-
dades de fomento, según sea su valor al día de la liquidación), si así lo
solicita el acreedor; pero en tal caso puede ocurrir que los intereses no
sean pagados completos, si el deudor demora en el pago de la obligación
indemnizatoria.
do], 4.4.2001, GJ 250, 151; Corte de Valdivia, 25.6.2001, GJ 263, 120; CS, 3.6.2002, GJ 264,
114; Corte de Santiago, 9.7.2002, GJ 275, 227; Corte de Santiago, 10.7.2002, RDJ, t. XCIX,
sec. 2ª, 83; y Corte de Santiago, 29.8.2003, GJ 278, 282. Excepcionalmente, se han recono-
cido intereses desde otras fechas tales como la del ilícito (CS, 27.5.1999, RDJ, t. XCVI, sec. 3ª,
89, publicado también en F. del M. 486, 851) o la fecha en que el deudor ha sido constitui-
do en mora (Corte de Santiago, 25.9.1998, RDJ, t. XCVI, sec. 4ª, 48; Corte de Chillán,
F. del M. 503, 3498; Corte de Santiago, 14.1.2002, GJ 271, 96; Corte de Santiago, 17.4.2002,
RDJ, t. XCIX, sec. 2ª, 31, publicada también en GJ 262, 81). Es la posición que asumen Fue-
yo 1990 119; R. Domínguez Á. y R. Domínguez B. en comentario a CS, 29.10.1992, rol
Nº 6.602, en Rev. Concepción 191, 1992, 175; y Diez 1997 266.
46 Corte de Santiago, 11.11.1997, confirmada por CS [cas. fondo], 16.4.1998, F. del M.
473, 324; Corte de Santiago, 10.3.2000, GJ 237, 159; Corte de Santiago, 5.10.2000, RDJ,
t. XCVII, sec. 2ª, 79; Corte de Santiago, 11.7.2000, confirmada por CS [cas. fondo],
16.10.2000, GJ 244, 163, publicada también en F. del M. 503, 3659; Corte de Concepción,
F. del M. 504, 4202; CS, 30.1.2001, GJ 247, 150; Corte de Santiago, 23.3.2001, RDJ, t. XCVIII,
sec. 2ª, 24; Corte de Concepción, 3.4.2001, GJ 261, 80; Corte de Concepción, 25.1.2002,
confirmada por CS [cas. fondo], 7.5.2002, RDJ, t. XCIX, sec. 5ª, 104; Corte de Concepción,
6.3.2002, GJ 274, 59; Corte de Concepción, 20.5.2002, GJ 270, 160; Corte de Santiago,
1.9.2003, GJ 279, 115; y Corte de Santiago, 2.10.2003, GJ 280, 138.
47 En esencia, estos son también los argumentos y conclusiones de R. Domínguez Á. y
R. Domínguez B. en comentario a CS, 29.10.1992, rol Nº 6.602, en Rev. Concepción 191,

1992, 175.
48 Sin importar la fecha en que se inicia el cálculo de reajustes e intereses, la jurispru-
dencia mayoritaria ordena aplicarlos hasta la fecha del pago efectivo: Corte Presidente Agui-
rre Cerda, 16.3.1981, RDJ, t. LXXVIII, sec. 4ª, 50; Corte de Santiago, 15.4.1981, RDJ,
t. LXXVIII, sec. 4ª, 33; Corte de Santiago, 4.9.1991, GJ 135, 103, también publicada en RDJ,
t. LXXXVIII, sec. 4ª, 138. Sin embargo, algunos fallos han estimado que deben pagarse re-
ajustes e intereses hasta la liquidación del crédito: CS, 23.5.1977, F. del M. 222, 116; y CS,
6.10.1976, F. del M. 215, 254.
892
675. Procedimiento de cálculo de intereses. a) Los intereses se pueden

calcular de manera lineal o compuesta. La diferencia entre ambos méto-
dos consiste en si se capitalizan o no los intereses del período anterior
para calcular los que corresponden a cada período subsiguiente. De
acuerdo con la técnica del interés lineal no se pagan intereses sobre los
intereses acumulados; lo inverso ocurre en el cálculo del interés com-
puesto.
b) En general, parece aceptarse que la obligación indemnizatoria se
calcula sobre la base de un método de interés lineal, bajo el supuesto de
que esta es la regla general a falta de disposición expresa. De hecho, por
lo general, los fallos no se refieren al método de cálculo, dándolo por
supuesto.49 El cálculo lineal supone que los intereses corrientes son aplica-
dos, respecto de cada período, al capital inicial reajustado (que es la base
de cálculo, según se ha indicado más arriba).50 A cada uno de los años
completos es aplicado el interés corriente promedio de ese año; a cada
uno de los meses completos, que no comprenden un año, el interés co-
rriente que corresponda a cada uno de esos meses (o a la fracción de días
de los mismos). La suma de los intereses así calculada se suma al valor
reajustado del capital indemnizatorio reconocido por la sentencia a efec-
tos de determinar el monto líquido de la obligación.
676. ¿Es necesario pedir expresamente el reajuste y los intereses? La juris-

prudencia normalmente exige que el reajuste y los intereses sean pedidos
expresamente por el actor, porque de lo contrario podría estimarse que se
49 El interés compuesto tiene su lógica. En períodos relativamente largos los intereses
son por sí mismos obligaciones pendientes, de modo que no percibirlos en tiempo tiene un
costo de oportunidad para el acreedor (constituido, precisamente, por el valor de uso del
dinero no percibido oportunamente). Por eso, en materia de obligaciones convencionales
emanadas de operaciones de crédito de dinero, la ley establece que una vez vencida la obliga-
ción, los intereses acumulados se capitalizan a efectos de continuar con el cálculo (ley
Nº 18.010, artículo 9º III). Diez 1997 212 sostiene esta posición (con referencia a López 1980
119 y a Gesche 1969); en general, el derecho comparado es reticente a la capitalización de
intereses (referencias en Viney/Jourdain 2001 630), pero en el derecho francés el juez pue-
de prudencialmente decretarlos si así le es solicitado, con la limitación de que la capitaliza-
ción sólo puede ser anual (Cód. fr., artículo 1154); en el derecho chileno, según se ha mostrado
en esta nota, puede argumentarse que la capitalización (esto es, el reconocimiento de intere-
ses compuestos) es el mejor resguardo del principio de reparación integral del daño.
50 Diez 1997 222, siguiendo a López 1980 150, propone que los intereses se calculen
sobre un promedio del capital inicial no reajustado y del capital reajustado; la fórmula hace
poco sentido económico, porque el reajuste no es más que un medio para determinar el
valor de la obligación al momento de la liquidación del crédito indemnizatorio, de modo
que si los intereses se calculan sobre una base inferior al total del reajuste, el obligado está
pagando intereses sobre sumas depreciadas (esto es, menos de lo que corresponde para
dejar indemne al demandante). Por eso, la ley Nº 18.010, sobre operaciones de crédito de
dinero, establece una tasa de interés para operaciones reajustables y otro para las no re-
ajustables, sin considerar situaciones intermedias, como la que resulta de la fórmula referi-
da promedio (artículo 6º I).
893
falla en ultra petita.51 Sin embargo, hay buenas razones para que en el
futuro se entienda lo contrario, porque el reajuste no es más que la garan-
tía del valor reconocido como indemnización en la sentencia y los intere-
ses son frutos civiles que naturalmente acceden a la obligación indemnizato-
ria. En consecuencia, cuando el demandante pide que se le indemnicen
los perjuicios sufridos en cierta suma, propuesta por él mismo o la que
determine el juez, puede entenderse que la pretensión incorpora tácita-
mente los reajustes e intereses sin necesidad de expresarlo.
e. Agravación y disminución del daño después de la demanda
677. Nuevos daños ocurridos con posterioridad a la demanda. a) La de-

manda fija la competencia del tribunal, sin perjuicio de las adiciones que
autoriza la ley procesal antes de que sea contestada (Código de Procedi-
miento Civil, artículos 254 Nº 4, 259 y 170 Nº 6). En consecuencia, el juez
debe pronunciarse precisamente respecto de las peticiones hechas valer
en la oportunidad procesal por el demandante, no resultándole admisible
extender su decisión más allá de ese marco de pretensiones.
De conformidad con este criterio, la sentencia no se puede pronunciar
respecto de daños que no hayan sido objeto de las peticiones de la demanda. En
consecuencia, cualesquiera daños que ocurran antes que se dicte senten-
cia y que no hayan sido invocados en la demanda quedan excluidos de la
relación jurídica procesal. Este criterio formalmente estricto ha sido soste-
nido por la doctrina y, al menos en el estado actual del derecho procesal
civil, es el único compatible con la garantía procesal del debido proceso.52
De ello se sigue que la víctima tendrá que demandar en un nuevo juicio
esos daños, sin que pueda serle opuesta la excepción de cosa juzgada,
precisamente porque la cosa pedida es diferente de la expresada en la
demanda (Código de Procedimiento Civil, artículo 177 Nº 2).
b) Con mayor razón, lo anterior vale para los daños posteriores a la sen-
tencia, en la medida que sean objetivamente imputables al hecho ilícito.
Así ocurre, por ejemplo, en el caso de quien ha sufrido lesiones invalidan-
tes, a cuya consecuencia se sigue un nuevo daño corporal, sin que inter-
venga descuido de su parte.53 La nueva demanda tiene por antecedente el
51 Véase CS, 3.5.2001, RDJ, t. XCVIII, sec. 5ª, 87; CS, 6.6.2002, GJ 264, 166, publicada
también en F. del M. 500, 1555; Corte de San Miguel, 14.4.2003, GJ 274, 140. Así también
Alessandri 1943 558 y Corral 2003 343.
52 Alessandri 1943 567. Todo indica, sin embargo, que la ley procesal debiera incluir
correctivos posibles para evitar los costos de un nuevo juicio (por ejemplo, que tratándose
de hechos nuevos, que tienen la misma causa de pedir, se pudiera generar un incidente
probatorio en cualquier momento del juicio).
53 En el derecho francés y alemán se sigue precisamente esta doctrina: si el daño res-
pectivo no ha podido ser incluido en la demanda original, nada obsta para que sea objeto
de una nueva demanda (Viney/Jourdain 2001 159, MünchKom/Grunsky § 249 127); en la
doctrina chilena, en igual sentido, Diez 1997 190.
894
mismo hecho ilícito, pero lo pedido es la indemnización de un daño dife-

rente, de modo que tampoco en este caso se puede invocar cosa juzgada.
678. Aumento en el valor de los daños. a) Los daños pueden haber au-
mentado de valor en el tiempo intermedio entre la fecha de la demanda y
la fecha de la sentencia o con posterioridad a la sentencia. Conviene anali-
zar por separado estas dos hipótesis.
b) Si los daños incluidos en la demanda aumentan de valor durante la
tramitación del pleito, se puede entender que forman parte de la relación
procesal y que el juez debe valorarlos según la magnitud que adquieren al
momento de la sentencia definitiva, según el principio que la indemniza-
ción debe ser completa.54 La regla subyacente expresa que para la valora-
ción resulta relevante toda evidencia que produzcan las partes para apreciar
los daños que el actor refiere en su demanda.55
c) Por el contrario, parece existir acuerdo en que si el cambio de valor
se produce con posterioridad a la sentencia definitiva de segunda instan-
cia, el monto de la indemnización no puede ser revisado en virtud del
principio de cosa juzgada. Aunque resulte en cierto sentido caprichoso,
hay una diferencia entre el daño que se produce después de la sentencia
(supra Nº 677) y el mero cambio de valor del daño sobre el cual ya hubo
pronunciamiento judicial: en el primer caso, se solicita una decisión sobre
una petición que no ha sido resuelta con anterioridad (lo que es compati-
ble con el principio de cosa juzgada); en el segundo, se pide al tribunal
que revise el valor de la indemnización reconocida por una sentencia que
ya se pronunció sobre ese daño (lo que no es aceptable de conformidad
con ese mismo principio).56
679. Disminución del valor de los daños con posterioridad a la demanda.

a) El cambio de valor de los daños puede ocurrir porque no se producen
daños que se esperaba se produjeran (el discapacitado encuentra una opor-
tunidad de trabajo más rentable que la anterior) o porque son de menor
intensidad que la esperada (los daños corporales tienen una evolución
más favorable que lo previsto). A su vez, estos cambios se pueden producir
durante el juicio o con posterioridad a la sentencia definitiva.
b) En principio, todo cambio favorable a la víctima que ocurra durante
la tramitación del juicio debe ser considerado en la sentencia. No existe dife-
rencia, en este caso, entre la disminución del valor del daño y la no reali-
zación del daño que era esperado al momento de plantearse la demanda
(según el principio de que el juez no está del mismo modo determinado
por las excepciones y alegaciones del demandado que por las peticiones
54 Alessandri 1943 568 y supra § 23 a.

55 En Inglaterra se ha aceptado que incluso puede ser relevante a este fin la evidencia
de ‘hechos frescos’ hecha valer ante la Cámara de los Lores (Burrows 1994 106).
56 Es también la solución adoptada por la jurisprudencia francesa (Viney/Jourdain 2001
159).
895
del demandante). Si el daño invocado por el demandante no se produjo o

se produjo en una intensidad inferior, el juez no podrá darlo por acredita-
do, lo que es razón suficiente para que se frustre total o parcialmente la
pretensión indemnizatoria.
Como en el caso del aumento de valor del daño, tampoco se puede
dar lugar a una disminución de la indemnización si el daño, aunque se
materialice, disminuye de valor después de dictada la sentencia de término. En
efecto, a la mera disminución de valor del daño se aplica el mismo criterio
que al aumento: el principio de cosa juzgada no permite revisar la senten-
cia que ya se pronunció sobre ese concepto de daño.
c) Más delicada es la cuestión de si no se produce el daño futuro, respecto
del cual la sentencia ha declarado una indemnización. Se puede argumen-
tar que el hecho es nuevo, de modo que no correspondería aplicar el princi-
pio de cosa juzgada, porque la pretensión restitutoria del condenado tiene
por fundamento exactamente lo inverso que lo discutido en el juicio ante-
rior: la causa de pedir es la no producción del daño que motivó la obliga-
ción indemnizatoria, de modo que debe restituirse lo percibido en exceso
para evitar un enriquecimiento sin causa. En el derecho francés, a diferen-
cia de lo que ocurre con los daños posteriores a la sentencia y alegados por
la víctima del accidente, se ha estimado que no procede esta acción restitu-
toria del que ha pagado una indemnización por daños que no llegaron a
producirse. A ese efecto se ha argumentado que el principio de cosa juzga-
da impide revisar el fallo en razón de circunstancias sobrevinientes, a menos
que la propia sentencia establezca algún criterio de adaptación.57
No parece que la cosa juzgada pueda extenderse a una acción de fun-
damento restitutorio, cuyo antecedente es el enriquecimiento sin causa.
Por otra parte, tampoco se justifica una asimetría entre la posición de la
víctima que sufre nuevos daños (que inequívocamente puede demandar-
los) y la del demandado que termina pagando daños que no se produje-
ron, atendida la evolución de los hechos. El principio de igualdad entre
las partes debería llevar a que las soluciones fueran simétricas.
d) En definitiva, todo parece indicar que los hechos ocurridos después de
dictada la sentencia de término no son relevantes si se traducen en un mero
cambio en los valores del daño. Por el contrario, si la víctima sufre nuevos
daños con posterioridad a la demanda o si con posterioridad a la sentencia de
término llega a ser cierto que no se producirá un daño para el cual se recono-
ció indemnización, el objeto pedido y la causa de pedir, respectivamente, son
diferentes a los del juicio anterior; en consecuencia, en tales casos no puede
esgrimirse la cosa juzgada para enervar la nueva acción indemnizatoria de la
víctima o la acción restitutoria de quien ha sido condenado.58 La mejor alter-

58 Una alternativa radical es no reconocer derecho a iniciar acción alguna que tenga por
fundamento el mismo hecho inicial, como es el caso del common law; la regla once-and-for-all im-
pide volver a pronunciarse sobre aspecto alguno vinculado a la misma causa de pedir, cuales-
quiera sean las circunstancias posteriores a la sentencia (Abraham 2002 207, Burrows 1994 99).
896
nativa frente a la eventualidad de cambio de la situación, que a menudo afec-

ta a los daños futuros, es que el propio fallo asuma la incertidumbre y reco-
nozca la indemnización condicionada a que lleguen efectivamente a ocurrir.59
f. Correctivos al monto de la indemnización
680. Principios relativos al monto de la indemnización. En el capítulo so-

bre el daño se han mostrado los principios que rigen la determinación del
quantum indemnizatorio. En esta sección serán analizados ciertos correcti-
vos a esos principios de la reparación integral del daño patrimonial (supra
§ 23 a) y a la reparación equitativa del daño moral (supra § 24 a). Los
correctivos han sido ordenados en tres grupos: límites legales, correctivos
de proporcionalidad y baremos jurisprudenciales.
681. Límites legales a la indemnización. a) El Código Civil no establece reglas

especiales para la valoración del daño. Sólo contiene una referencia a los
tipos de daño patrimonial (daño emergente y lucro cesante) y señala que la
indemnización comprende a ambos por igual. De ese modo, la ley civil asume
que el daño patrimonial debe ser totalmente reparado, salvo que la indemni-
zación quede expresamente limitada al daño emergente (artículo 1556 II).60
b) Más allá del Código Civil, el principio de reparación integral del
daño patrimonial suele estar limitado en ciertos estatutos legales especia-
les de responsabilidad, particularmente en regímenes de responsabilidad es-
tricta. En la responsabilidad estricta, la reparación integral es coherente
con el criterio de que quien realiza la actividad sujeta a ese régimen de
responsabilidad asume la totalidad de los riesgos. En tal caso, la repara-
ción integral es el efecto natural de la atribución de riesgos efectuada por
la ley. La circunstancia que la indemnización esté a veces limitada por el
legislador, es parte del particular arreglo de consideraciones de justicia y
de otros fines públicos que suele subyacer tras ese tipo de responsabilidad:
por un lado, se quiere prevenir accidentes, protegiendo a las víctimas del
peligro; pero también se desea que la respectiva actividad sea viable, para
lo cual se le fijan riesgos determinados, que son asegurables61 (supra Nº 331).
59 Especialmente para el caso de lesiones corporales, los jueces ingleses suelen recono-
cer indemnización sólo en el evento que los daños esperados lleguen a ocurrir; ese puede
ser el caso, por ejemplo, de una invalidez total que se tiene por posible al momento de la
sentencia (Burrows 1994 101).
60 En materia contractual, el artículo 1933 I establece una limitación al daño emergen-
te sufrido por el arrendatario de una cosa que tiene un vicio que ha impedido su goce, a
condición de que no haya habido dolo; la regla parece guardar relación con el artículo 1558
que limita los perjuicios contractuales reparables a los previsibles, si el deudor sólo ha incu-
rrido en negligencia (para el arrendador el lucro cesante será usualmente imprevisible).
61 A veces, el límite sólo se aplica a la responsabilidad estricta, de modo que si se prue-
ba culpa se restablece el principio de reparación integral del daño (así, la Ley de acciden-
tes del trabajo, artículo 69).
897
c) Aunque lo más usual sea que los baremos indemnizatorios tengan su

origen en prácticas judiciales (supra Nº 202), en el derecho comparado
también se conocen regulaciones legales para la determinación de la in-
demnización por el daño moral.62 Las reglas legales que establecen bare-
mos tienen finalidades de seguridad jurídica (porque permiten que el daño
sea asegurable) y de justicia procedimental (porque garantizan la igualdad
entre las víctimas), pero también pueden evitar a la víctima las dificultades
probatorias relativas a su propio daño.63
682. Hecho o culpa de la víctima. El hecho o culpa de la víctima que

interviene causalmente en la producción del daño puede dar lugar a dis-
minución y, en el extremo, a exclusión de responsabilidad. La materia es
estudiada a propósito del requisito de causalidad, por lo que aquí sólo
cabe hacer referencia a lo entonces referido (supra § 34).
683. Correctivos de proporcionalidad del derecho comparado. a) La res-

ponsabilidad civil es ciega respecto de la posición social y económica de la
víctima. El principio de la reparación integral del daño obliga a dejar a la
víctima en la situación patrimonial en que se encontraba antes de sufrir el
daño. Y si se trata de una víctima que tiene expectativas de ingresos signifi-
cativos, una pequeña negligencia puede dar lugar a una indemnización
varias veces superior a los ingresos que el autor del daño puede esperar
para el resto de sus días.64 Situaciones de este tipo plantean preguntas de
justicia, como proporcionalidad en el derecho civil.65
b) Algunos códigos han introducido una cláusula de reducción en equidad
de la indemnización. La cláusula opera en la dirección exactamente inversa
a los daños punitivos, pues su función es atender a la carga desproporcio-
62 Es el caso de la ley española sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de
vehículos de motor, que establece múltiples baremos atendiendo a la naturaleza de los da-
ños. Una norma específica de la ley, que establecía un baremo respecto del lucro cesante,
fue declarada inconstitucional para el caso en que la responsabilidad tenga por anteceden-
te la culpa del responsable, pero la norma no fue objetada respecto de los daños morales
(Trib. Const. español, 181/2000, citado por Vicente en Reglero 2002 a 273).
63 Revisando las dificultades probatorias con que tropieza en el derecho chileno la prue-
ba del lucro cesante (supra Nº 181), el baremo indemnizatorio puede ser una buena garan-
tía para la víctima, especialmente si carece de recursos para enfrentar una prueba exigente:
la inconstitucionalidad del baremo (nota anterior) puede jugar sólo en beneficio de quie-
nes están en situación de enfrentar una prueba exigente. Es interesante que en la jurispru-
dencia chilena se hayan reconocido por analogía baremos indemnizatorios mínimos de base
legal para el lucro cesante (supra Nº 170).
64 Cane/Atiyah 1999 143 citan un fallo inglés que reconoció £ 9 millones por lucro cesan-
te a un joven que quedó en estado de incapacidad total luego de un accidente, en atención al

valor presente de un contrato de trabajo que le garantizaba ingresos anuales por £ 500 mil.
65 Cabe recordar que la moderación del daño se plantea también a propósito de la ac-
ción de restitución en naturaleza, cuando conduce a resultados excesivamente onerosos en

comparación con la acción puramente patrimonial (supra Nº 660).
898
nada que la obligación indemnizatoria impone al responsable. Es el caso

del Código suizo de obligaciones, que autoriza al juez para determinar el
modo y monto de la indemnización según las circunstancias, y, si el res-
ponsable no ha incurrido en dolo o culpa grave, permite reducir la indem-
nización del daño patrimonial;66 también el nuevo Código holandés de
obligaciones autoriza a moderar la indemnización atendiendo a la natura-
leza de la responsabilidad (contractual o extracontractual), relación entre
las partes (esto es, si la víctima podía confiar legítimamente en el deman-
dado) y capacidad económica de ambos, entre otras circunstancias; tam-
bién en el derecho español los jueces están legalmente autorizados para
moderar la indemnización.67
Por otro lado, también se ha sostenido que la limitación prudencial de
la obligación indemnizatoria puede resultar de una exigencia constitucio-
nal, asumiendo que las garantías constitucionales establecen un umbral mí-
nimo de protección por parte del derecho privado. Se argumenta que no es
admisible que la ley civil incurra en una limitación excesiva del derecho al
desarrollo de la personalidad al hacer primar el principio de reparación
integral, aunque ello conduzca a que quede comprometida la capacidad del
demandado a desarrollar un proyecto de vida mínimamente exitoso.68
Esta posición presenta las dificultades generales de la aplicación direc-
ta de la Constitución a materias civiles (supra § 22), y así ha sido planteado
enérgicamente por la doctrina que se opone a ese efecto horizontal inme-
diato.69 Por lo demás, si se trata de introducir en el derecho civil valoracio-
nes constitucionales, el resultado se puede obtener de mejor manera que
66 Cód. suizo, artículos 43 I y 44 II.

67 El nuevo régimen legal holandés de obligaciones dispone que “si el reconocimiento
de una indemnización completa de daños condujera a resultados inaceptables, atendidas
la naturaleza de la responsabilidad, la relación jurídica entre las partes y su respectiva capa-
cidad económica, el juez puede moderar la obligación legal de indemnizar los daños” (artículo
6.109). En España, el Código Civil dispone desde antiguo que “la responsabilidad que pro-
ceda de negligencia es igualmente exigible en toda clase de obligaciones; pero podrá mo-
derarse por los Tribunales según los casos” (artículo 1103): la jurisprudencia ha expresado
que la norma debe entenderse en relación con el artículo 3 II, en cuya virtud “la equidad
habrá de ponderarse en la aplicación de las normas” (Bonet 1993 artículo 1103). Reglas
semejantes están recogidas en los sistemas jurídicos escandinavos (Von Bar 1996 II 157).
Por el contrario, una antigua proposición para introducir una norma semejante en el BGB
fracasó al momento de discutirse la reforma al derecho de obligaciones que entró en vi-
gencia en 2002 (una nota escéptica respecto de la idea de introducir una cláusula de reduc-
ción basada en la idea de proporcionalidad en Medicus 1992 35); aunque la doctrina está
consciente del efecto inequitativo que circunstancialmente puede producir el principio de
reparación integral, tampoco en Francia se reconoce una cláusula tácita de reducción (Vi-
ney/Jourdain 2001 113). Un carácter especial adquiere el tema de la moderación del daño
a propósito de la acción de restitución en naturaleza, cuando conduce a resultados excesi-
vamente onerosos en comparación con la puramente patrimonial (supra Nº 660).
68 Canaris 1999 51.
69 Así Medicus 1992 65 y Diederichsen 1998 passim, aunque el primero no descarta que
el legislador intervenga haciendo valer un principio de proporcionalidad.
899
por la aplicación directa de la Constitución, mediante la interpretación

reflexiva de las cláusulas generales del derecho de obligaciones (como el
principio de buena fe); este camino tiene la ventaja de ser más susceptible
de un control de coherencia interna en el ámbito del derecho privado,
evitando la irrupción inorgánica de principios constitucionales, que no
han sido desarrollados con atención en las relaciones privadas.
c) Cualquiera sea el camino por el que la cláusula de reducción sea
introducida, ella plantea serias dificultades. Aunque la experiencia de los
países que la aceptan no parece suscitar resultados alarmantes,70 ella es
difícilmente compatible con el principio civil de que la indemnización
debe corresponder al daño. Por las mismas razones que el razonamiento
propio del derecho civil no se aviene con una función punitiva de la in-
demnización, tampoco le resulta cómodo asumir una función distributiva.
A ello se agregan los riesgos de una cláusula general, cuya aplicación prác-
tica puede quedar fuera del control jurídico por vía de casación.
Los caminos más transitables parecen ser el seguro obligatorio y las reglas
generales del derecho de obligaciones, que establecen un límite de compa-
sión al rigor de los deberes en el derecho privado. Los riesgos patrimoniales
desproporcionados en materia de accidentes del tránsito se deben, en gran
medida, a que el seguro obligatorio de accidentes sólo cubre una parte de los
daños potenciales. En materia de accidentes del tránsito, por ejemplo, la man-
tención de un umbral relativamente bajo para los daños que deben ser obliga-
toriamente asegurados, si se considera la gravedad de los daños potenciales,
es una decisión pública que persigue distribuir el bienestar social producido
por el uso del automóvil por quienes no estarían en condiciones de pagar
primas de seguro mayores (supra Nos 512 b y 543). El costo correlativo es que
el seguro insuficiente aumente el riesgo patrimonial del responsable.71
d) Sin embargo, no solo las deudas provenientes de la responsabilidad
civil pueden comprometer la vida futura de una persona, sino también las
obligaciones contractuales o de otras fuentes. Por eso, el problema se plan-
tea más bien en el terreno de la ejecución de las obligaciones patrimonia-
les en general.72
70 Bydlinski 1996 226.

71 Por eso, resulta sensato desde el punto de vista de las políticas públicas el establecimien-
to de un baremo indemnizatorio para el lucro cesante, de modo que el seguro sea suficiente
para cubrir daños ordinarios y al mismo tiempo resulte abordable por el conductor medio; más
allá de ese umbral, salvo dolo o culpa grave, no habría responsabilidad y cada cual debería asu-
mir el costo del seguro de daños propios. Además se agregaría la ventaja de evitar las dificulta-
des probatorias, que han sido tradicionalmente gravosas para la víctima (supra Nº 170 d; para
España, en el mismo sentido, Albiez 1998 363). Desde este punto de vista, resulta discutible la
intervención del Tribunal Constitucional español, que declaró contraria a derecho una norma
de la ley sobre responsabilidad y seguros por accidentes del tránsito de vehículos a motor, que
perseguía precisamente ese fin (Trib. Const. español, 181/2000, citado por Vicente en Reglero
2002 a 273). En verdad, el Tribunal Constitucional español parece haber dado rango constitu-
cional al principio de derecho privado que ordena la reparación integral del daño.
72 Medicus 1992 66.
900
Sin perjuicio de las normas sobre prescripción, el riesgo de que una

obligación indemnizatoria pueda comprometer toda la vida de trabajo fu-
turo de un joven, que ha provocado un accidente grave por su negligencia
leve, puede neutralizarse aplicando correctamente las normas sobre insolven-
cia del deudor civil. Esas normas producen la extinción de las obligaciones
del deudor insolvente en un plazo razonable (aunque nada justifica que
este plazo sea inferior para el deudor sujeto a la ley de quiebras que para
el deudor civil común).73 En el lapso intermedio, el deudor goza del benefi-
cio de competencia, que permite pagar lo que el deudor ‘buenamente pue-
da’ (artículos 1625, en relación con 1626 Nº 6). Sin necesidad de establecer
reglas de excepción en sede de responsabilidad civil, estos correctivos, que
introducen un óleo compasivo en el derecho de obligaciones, debieran
permitir que se eviten los efectos patrimoniales más exorbitantes para el
responsable de daños cuantiosos.
684. Baremos indemnizatorios desarrollados por la práctica judicial. a) En el

derecho comparado se ha desarrollado la práctica legal o jurisprudencial de
establecer baremos a la indemnización del daño moral. Los baremos tienen
por finalidad razones de seguridad jurídica y de justicia formal; la práctica
tiene numerosas ventajas que han sido tratadas en supra Nos 202 y 208.
b) En materia de daño patrimonial existe una interesante experiencia
de establecimiento de baremos mínimos, cuando no resulta posible pro-
bar el lucro cesante: se trata de asumir que la víctima del accidente recibi-
rá al menos el ingreso mínimo o una suma equivalente (supra Nº 170).74
g. Compensación de beneficios obtenidos por la víctima en razón del accidente
685. Generalidades. a) Además de los daños que se causan a la víctima, el

hecho ilícito puede también provocar consecuencias beneficiosas. Así, por
ejemplo, puede dar lugar a un crédito proveniente de un seguro de vida o
de accidentes; puede ser ocasión para que la víctima, luego de restablecida,
asuma un trabajo más interesante y rentable que el que realizaba antes del
accidente; puede que cuando era examinada médicamente por el daño cor-
poral, se le descubra una grave enfermedad que sólo pudo ser tratada gra-
cias a esa coincidencia. Las hipótesis de beneficios correlativos a los daños
son innumerables. En especial, si se atiende a la multiplicación de los segu-
73 En el derecho chileno el sobreseimiento definitivo de la quiebra produce luego de

dos años la extinción de las obligaciones impagas (Ley de quiebras, artículo 165). El mis-
mo efecto puede producirse luego de un plazo de prescripción de cinco años a favor del
deudor civil que haya hecho cesión de bienes (Ley de quiebras, artículo 254, en relación
con artículo 1619 Nº 3).
74 Corte Presidente Aguirre Cerda, 14.3.1988, RDJ, t. LXXXV, sec. 4ª, 26; un fallo de la
Corte de Punta Arenas estima ese umbral en la base de cálculo del subsidio de cesantía
(Corte de Punta Arenas, 7.4.1993, rol Nº 7.263, con comentario favorable de R. Domínguez
Á. y R. Domínguez B. en Rev. Concepción 192, 1992, 214).
901
ros privados y sociales, voluntarios y forzosos, la pregunta es de importancia

práctica creciente en materia de acumulación de sumas de dinero que, por
distintas fuentes, la víctima puede recibir en razón del mismo daño.
b) En general, conviene distinguir los beneficios conexos al daño sufri-
do por la víctima (pensiones, seguros) de los otros efectos patrimoniales
positivos que se pueden seguir del accidente. Los casos más típicos de
estos últimos, en casos de daños a cosas corporales, son el valor remanente
de la cosa destruida, en circunstancias que la indemnización cubre su va-
lor de sustitución (supra Nº 174) y el mayor valor que puede tener la cosa
luego de reparada (supra Nº 177 b). También en caso de daño corporal
puede ocurrir que la víctima evite gastos relevantes durante el período de
curación, en que su mantención es financiada por el demandado. En estas
situaciones, esos valores resultan determinantes al momento de apreciar el
daño efectivo, de modo que deben ser diferenciados de otros tipos de
beneficios colaterales. En esta sección se intentará revisar las diversas hipó-
tesis de beneficios colaterales, intentando buscar criterios diferenciados
atendiendo a su naturaleza.
686. Criterios de atribución de beneficios conexos al daño. a) Tradicional-

mente los beneficios conexos fueron tratados como disminución del daño,
de modo que deberían ser deducidos de la indemnización en virtud del
principio de la diferencia, por el cual el daño expresa la diferencia de
valor patrimonial entre el estado de cosas anterior y posterior al hecho
ilícito del demandado.75 A ello se agrega el argumento del enriquecimien-
to sin causa, en cuya razón no resultaría legítimo que la víctima obtuviera
una reparación por el daño no efectivamente sufrido. Todo ello llevó a
plantear la pregunta por el significado de los beneficios conexos como
una cuestión de cúmulo de indemnizaciones, que contravendría el princi-
pio de que un daño no puede ser doblemente reparado; de ello se sigue
que el responsable del accidente sólo se haría cargo de la parte del daño
que no haya sido cubierta por terceros.76
Sin embargo, esa solución presenta diversas dificultades.77 Ante todo,
no resulta justo que el responsable pueda desprenderse de su responsabili-
dad en razón de la beneficencia de personas cercanas a la víctima u obliga-
ciones contractuales de terceros, porque ello significaría cargar con el costo
75 Larenz 1987 531.

76 Así, fallos chilenos sobre pensiones pagadas a la víctima por cajas de previsión, cita-
dos por O. Tapia 1941 170.
77 En este lugar no me hago cargo de la objeción dogmática más fuerte a la compensa-
ción de beneficios, que ataca la doctrina de la diferencia como criterio de definición del
daño en la responsabilidad civil (Pantaleón en Paz-Ares et al. 1991 1998); en general, sobre
la doctrina de valoración del daño, supra Nº 166. En Pantaleón 1981 se argumenta en con-
tra de la deducción de beneficios sobre la base de la norma del derecho de sociedades que
obliga al socio que incurre en culpa a indemnizar a los demás, sin que le sea posible opo-
ner en compensación los beneficios que con su trabajo ha aportado a la sociedad (artículo
2093; Cód. esp., artículo 1686).
902
del accidente a la propia víctima o a esos terceros (como ocurre cuando la

víctima es socorrida por la familia o el riesgo del accidente está cubierto
por un seguro de daños contratado por ella misma). En segundo lugar, no
se cumple un estándar de prevención óptima si el autor del daño no se
hace efectivamente cargo de los efectos de su negligencia.78 Finalmente,
hay beneficios que reciben las víctimas cuya causa sólo ocasionalmente es
el accidente, de modo que nada justifica que sean descontados de la obli-
gación indemnizatoria del demandado que causó el daño (como ocurriría
si la víctima en el ocio de su hospitalización realiza una especulación bur-
sátil afortunada).
b) En definitiva, pueden tenerse por frustrados los esfuerzos de la doc-
trina y jurisprudencia comparadas para establecer criterios relativamente
unívocos para discriminar entre los beneficios que deben ser deducidos
de la indemnización y aquellos que, por el contrario, no afectan su mon-
to.79 A falta de criterios generales inequívocos, los argumentos anteriores
deben ser objeto de una valoración que atienda a las características de cada tipo
de beneficio correlativo, para determinar si procede practicar la deducción.
La respuesta correcta jamás será que se descuentan todos los beneficios,
como tampoco la inversa, que ninguno sea considerado a efectos de calcu-
lar la indemnización.80
1. Beneficios que resultan de hechos propios de la víctima del daño
687. Los ingresos del trabajo normalmente disminuyen el lucro cesante.

En virtud de la carga que pesa sobre la víctima de contribuir diligente-
mente a que el daño se mantenga acotado, también después que el acci-
dente ha ocurrido (supra Nº 284), los ingresos del trabajo que ella está en
condiciones de percibir se contabilizan a efectos de apreciar el lucro ce-
sante neto que ha sufrido. Por eso, en el caso de accidentes del trabajo se
consideran porcentajes de pérdida de capacidad laboral. Lo mismo vale,
en general, para los daños corporales en la responsabilidad civil. El artícu-
lo 2330 establece una carga de diligencia mediana, de modo que si la
víctima se ha impuesto exigencias extraordinarias para enfrentar los costos
del accidente, ese exceso no debiera aprovechar al responsable.81
688. Ventajas que provienen de contratos distintos a la prestación de servi-

cios. La pregunta que resulta necesario formular en estos casos es si existe
una relación causal, una ‘conexión interna indisoluble’, entre el daño y el
beneficio. Si alguien, por el hecho culpable de un tercero, se ve impedido
78 Epstein 1999 450.

79 Palandt/Heinrichs § 249 120, Burrows 1994 119; Pantaleón 1981 648, aludiendo a
las dificultades de un ‘apriorismo conceptualista’ en la materia.
80 MünchKom/Grunsky § 249 95, Larenz 1987 531.
903
de realizar una actividad, a efectos de valorar el daño, debe considerarse

cualquiera otra actividad que pudo realizar luego de haberse frustrado la
primera. Por el contrario, comos se ha visto, no existe relación alguna
entre el daño y el beneficio que resulta de usar el ocio que acompaña al
período de restablecimiento, por ejemplo si se participa exitosamente en
un juego de azar. Un caso inglés es una perfecta ilustración de la diferen-
cia entre ingresos que disminuyen la indemnización y aquellos que no
pueden ser atribuidos a ella y, en consecuencia, no inciden en su monto.
Quien había sido ilícitamente despedido de su trabajo, y de ese modo
quedó liberado de una prohibición de ejecutar actividades competitivas,
obtuvo un contrato en una compañía con una renta inferior a la que tenía
con anterioridad; pero simultáneamente adquirió acciones de la compa-
ñía a la que se incorporó, con espléndidos resultados. La Corte estimó que
la renta obtenida en el nuevo trabajo debía ser deducida a efectos de cal-
cular los perjuicios, pero no así las utilidades en la inversión, porque sólo
respecto de las primeras existía una relación causal directa con el daño.82
Tampoco existe una ventaja compensable si el demandante de daños
reflejos, que se siguen de la muerte de la víctima directa, ha llegado a ser
también heredero de ella; más allá que la excusa sea impresentable (y eso
explica que no sea planteada, a pesar de hacer sentido desde un punto de
vista puramente patrimonial), el derecho de herencia se adquiere como
consecuencia de la muerte de la víctima directa, con independencia de la
causa de su fallecimiento.83
En definitiva, una cierta relación de causa adecuada entre el daño y el
beneficio (esto es, que el beneficio sea una consecuencia ordinaria y no
meramente ocasional del daño), es un requisito que resulta relevante en
distintas jurisdicciones al momento de considerar si el beneficio debe ser
descontado de la indemnización.84
2. Beneficios residuales y ahorros de gastos
689. Valor remanente de la cosa sustituida por otra y mayor valor de la

cosa recibida. Al tratar del daño a las cosas se han analizado dos situacio-
nes referidas a beneficios conexos que puede obtener el demandante de
un daño a las cosas. Ante todo, el responsable de los daños tiene derecho
a que le sea entregada la cosa que se ha tenido por destruida o que le sea
deducido el valor remanente; a este respecto, hay acuerdo en la doctrina y
jurisprudencia nacional que se han ocupado de la materia (supra Nº 174 c).
82 Burrows 1994 122.

83 Medicus 2002 315, MünchKom/Grunsky § 249 109.
84 Markesinis/Deakin et al. 2003 497, Palandt/Heinrichs § 249 132. El concepto de ‘co-
nexión interna indisoluble’ entre el daño y el beneficio proviene del BGH (NJW 82, 326);
de manera consistente con los criterios expuestos, en el derecho inglés se rechaza la de-
ducción cuando las ventajas compensatorias del daño son ‘indirectas’ (Burrows 1994 121).
904
Más difícil resulta la pregunta por la deducción del mayor valor que tiene
la cosa nueva que reemplaza a la antigua. Por mucho que intuitivamente
se tienda a aceptar la deducción de ese mayor valor, de modo que sea de
cargo de quien recibe la reparación, en el derecho comparado la pregun-
ta es contestada sobre la base de ciertas calificaciones especiales, o simple-
mente la deducción no es aceptada (supra Nº 177).
690. Gastos que se evitan a consecuencia del accidente. En el cálculo del

lucro cesante resulta evidente que los gastos que habrían sido necesarios
para producir los ingresos esperados deben ser deducidos, a efectos de
calcular la ganancia neta esperada. Pero, más allá de esa consideración
evidente, surge la pregunta por el efecto de los gastos en que la víctima
dejó de incurrir a consecuencia del daño sufrido. Dos grupos de gastos
son especialmente relevantes: los gastos y los impuestos ahorrados.
Respecto de unos y otros, lo determinante es que el ahorro se pro-
duzca precisamente a consecuencia del daño. Así, mientras la cosa de-
teriorada está en reparaciones, habrá ahorros de mantención, de seguros
e incluso de depreciación. Todos ellos disminuyen el valor de los per-
juicios, bajo la condición de que sean significativos (en la medida que
puede entenderse que los beneficios están sujetos a una regla de rele-
vancia análoga al daño).85 También puede ocurrir que la reparación
esté sujeta a reglas tributarias diferentes al lucro cesante, en la medida
que la misma suma no pague tributo si es a título de indemnización y sí
lo habría pagado si se hubiese recibido como renta de la actividad res-
pectiva (infra Nº 702). Siguiendo un razonamiento estrictamente repa-
rador del daño indemnizado, esta diferencia debiera ser deducible de
la indemnización, porque el beneficio tiene causa directa en el daño
que es objeto de reparación. 86
3. Prestaciones de terceros por daños personales
691. Importancia práctica del cúmulo de prestaciones. a) A medida que se

desarrolla el sistema de seguros públicos y privados, voluntarios y forzosos, es
más frecuente que la indemnización por daños (especialmente corporales)
concurra con otras prestaciones de terceros. Las razones por las cuales la vícti-
ma puede recibir pago de un tercero son muy diferentes. Por ejemplo, puede
haber seguido recibiendo sueldos en razón de derechos laborales convenidos
en el contrato de trabajo; puede ser beneficiario de prestaciones establecidas
por las leyes sociales; o puede haberse cumplido una condición para que
nazca el derecho convenido en un seguro de renta vitalicia.
b) Según estudios comparados, un porcentaje muy menor de los acci-
dentes personales da lugar a una indemnización de perjuicios.87 En térmi-
85 Supra Nº 145.
87 En Inglaterra se calcula ese porcentaje en un 6% (Markesinis/Deakin et al. 2003 795).
905
nos relativos, quien sufre daños a consecuencia de un hecho que genera

responsabilidad civil para un tercero está en una mejor posición relativa
que quienes sufren daños análogos y no los pueden atribuir a un respon-
sable (por ejemplo, a consecuencia de una caída en que no interviene
culpa de tercero). Eso mismo hace que los sistemas de seguro público y
privado estén preparados para atender a grupos mucho más extensos de
víctimas que las protegidas por acciones de responsabilidad civil. Por otro
lado, en circunstancias que los sistemas de responsabilidad civil proveen a
menudo reparaciones más completas que los otros sistemas de reparación,
es una constante que quienes disponen de una acción indemnizatoria ob-
tienen, por lo general, una reparación del daño comprensiva de todos los
perjuicios efectivamente sufridos (a diferencia de lo que usualmente ocu-
rre con los sistemas de seguridad social).
Así y todo, hay razones para que ambos sistemas resulten de interés para
la víctima. Mientras la responsabilidad civil tiene la ventaja de la extensión
de la cobertura de daños, los sistemas de seguros garantizan la oportunidad
y certeza de que la suma reconocida será efectivamente pagada.
692. Preguntas jurídicamente relevantes que plantea la compensación de

beneficios otorgados por terceros. a) Si se revisa la doctrina y jurispruden-
cia, se constatará que buena parte de las dificultades conexas a la compen-
sación de los beneficios otorgados por terceros tiene su origen en la
confusión de dos cuestiones diferentes.
Una primera cuestión se refiere a la relación con el autor del daño. La
pregunta relevante, en este caso, es si acaso el beneficio que obtiene la víctima
disminuye la obligación indemnizatoria del demandado. La tendencia general
del derecho comparado ha sido a que los beneficios no se deduzcan de la
indemnización que debe pagar el responsable, esto es, que no cedan en
beneficio del autor del daño.
Una segunda cuestión asume que la primera pregunta ha sido contes-
tada de un modo negativo, esto es, que el responsable debe cubrir el total
de los daños aunque la víctima tenga otros beneficios. Bajo ese entendido,
la segunda cuestión se refiere al beneficiario de la indemnización de perjuicios y
sugiere la siguiente pregunta: ¿es la víctima quien ha recibido una suma
de un tercero o es el tercero quien ha pagado los costos del accidente? El
problema es determinar, entonces, cuándo la indemnización cede en be-
neficio del tercero que ha hecho la prestación en beneficio de la víctima.
Como se verá en los párrafos siguientes, la tendencia en el derecho com-
parado ha sido calificar, en primer lugar, si la prestación del tercero tiene
naturaleza indemnizatoria o si es una renta de otra naturaleza. Un segun-
do criterio, que se combina con el anterior, es si el pago del tercero tiene
por causa un contrato que ha sido financiado por la víctima, que pueda
ser entendido como un fondo de ahorro atribuido a un determinado fin,
o si, por el contrario, proviene de la seguridad social o de prestaciones de
terceros (el empleador, por ejemplo).
b) Los terceros pueden tener tres caminos legales diferentes para recu-
perar lo pagado a la víctima: bien pueden tener un derecho legal o con-
906
tractual a subrogarse en la pretensión indemnizatoria de la víctima, hasta el

monto de lo que hayan pagado; pueden también tener el derecho a exigir
que la víctima les ceda las acciones contra el responsable; o bien, finalmen-
te, pueden tener una acción personal de reembolso contra la víctima que ha
recibido indemnización. El derecho más fuerte es ciertamente la subroga-
ción, porque el tercero no necesita ‘pasar por la víctima’ para hacerse de
la indemnización; la más débil es la acción de reembolso, porque el dere-
cho a recuperar lo pagado sólo nace una vez que la víctima ha obtenido el
pago de la indemnización del civilmente responsable (aunque en ese jui-
cio pueda haber actuado eventualmente como tercero de conformidad
con el artículo 23 del Código de Procedimiento Civil).
693. Esquema de las posibles alternativas. a) En definitiva, cuando un ter-

cero ha efectuado a la víctima una prestación que tiene por antecedentes
los mismos hechos que dan lugar a la responsabilidad, hay tres alternativas
posibles: i) el civilmente responsable paga menos que el valor de los daños
que ha provocado, porque los pagos del tercero a la víctima son desconta-
dos a efectos de calcular la obligación indemnizatoria; ii) el responsable
del daño indemniza la totalidad de los daños y la víctima conserva la suma
recibida del tercero y, además, la indemnización; o iii) el responsable del
daño paga la totalidad de la indemnización, pero contra esa prestación el
tercero tiene acción por una suma equivalente a lo que ya haya pagado.
Sin perjuicio que las hipótesis son múltiples (algunas de las cuales se-
rán analizadas en los párrafos siguientes) y de las diferencias técnicas en-
tre las distintas soluciones, puede adelantarse que por razones de justicia y
adecuada prevención las soluciones comparadas tienden a preferir la alter-
nativa iii), a menos que la prestación del tercero no tenga por fin indemni-
zar al titular o provenga de un fondo de ahorro de la propia víctima, casos
en los cuales se opta por la alternativa ii). Sin embargo, todo ello es tenta-
tivo, porque en la materia es difícil generalizar.
b) Los criterios que aquí se analizan suponen que no haya un estatuto
legal especial (como, por ejemplo, el artículo 69 de la Ley de accidentes
del trabajo) y, en el caso de los contratos privados de seguro, que no haya
regla contractual que regule el destino de la indemnización por responsa-
bilidad civil.
694. Seguros de vida o accidentes en la forma de un capital o de rentas

vitalicias. a) Los seguros de vida, sea en la forma de un capital o de una
renta vitalicia, son esencialmente mecanismos convencionales de capitali-
zación y ahorro previsional. Si bien es cierto que un accidente puede ser la
condición que adelante el derecho a cobrar el beneficio, su finalidad no
es indemnizatoria, sino enfrentar una contingencia de incapacidad o so-
brevivencia más allá de una cierta edad, o de muerte mediante una capita-
lización asegurada.88 En consecuencia, los seguros de vida y de accidentes
88 Varela 1959 118, Baeza 1994 147, Contreras 2002 225.
907
no están comprendidos en la definición de seguro del Código de Comer-

cio (artículo 512), que atiende precisamente a la finalidad indemnizatoria
de la póliza. Por lo demás, del texto de esa definición se infiere que su
objeto es exclusivamente el seguro de cosas.
b) Atendidas las finalidades de los seguros de vida y accidentes, que
garantizan una renta o un capital sobre la base de aportes previos del
asegurado, existe acuerdo en el derecho chileno y comparado en que la
suma pagada por el asegurador no tiene la misma naturaleza que la in-
demnización de perjuicios, de modo que la víctima tiene derecho a perci-
bir una y otra.89 En consecuencia, la compañía de seguros carece en este
caso del derecho que reconoce el Código de Comercio al asegurador de
daños generales a subrogarse en los derechos y acciones del asegurado
(artículo 553); la aplicación de esta norma debe entenderse restringida,
en razón de lo señalado, a los seguros que cumplen una finalidad propia-
mente indemnizatoria.
695. Seguros de enfermedades y daños corporales. a) En el seguro de

daños personales el asegurador no se obliga a pagar un capital o una renta
en el evento de ocurrir las condiciones previstas, sino a hacerse cargo de
los daños sufridos por el asegurado. Los principales seguros de daños per-
sonales cubren riesgos de daños corporales sufridos en accidentes y ries-
gos de enfermedad. Es el caso del seguro que cubre los gastos que se
siguen de un accidente y del seguro de salud contratado con alguna insti-
89 Así O. Tapia 1941 171, Alessandri 1943 554, Elorriaga 1995 108 (extendiendo, sin
embargo, la solución a cualesquiera seguros). Corral 2003 145 estima, por el contrario, que
la regla de subrogación del artículo 553 del Código de Comercio es de aplicación general;
esa opinión no analiza, sin embargo, la función económica de los seguros que aseguran un
capital o una renta y los asimila al seguro de daños. En Francia, los seguros de vida están
comprendidos en la antigua regla general que los seguros de personas no dan lugar a dis-
minución de la indemnización y que el asegurado tiene derecho a recibir ambas (la indem-
nización y la renta o capital); esa regla ha sido con los años objeto de numerosas excepciones,
que persiguen que el asegurador recupere lo pagado, precisamente si al seguro se le atri-
buye carácter indemnizatorio (Viney/Jourdain 1998 87, Viney/Jourdain 2001 300); en Ale-
mania, existe acuerdo en que los seguros privados de vida, en cualesquiera de sus formas,
así como los seguros de accidentes pactados sobre la base de una suma global o de una
renta, son un beneficio previsional que se funda en el ahorro, de modo que no dan lugar a
disminución de la indemnización, ni a acción de restitución por parte del asegurado (La-
renz 1987 532 y 534, Palandt/Heinrichs § 249 133); en España, se ha fallado del mismo
modo en una excelente sentencia del Trib. Supr. de 19.1.1967, comentada favorablemente
por Pantaleón: “si bien el contrato de seguro, en sus orígenes, concretó su finalidad a re-
mediar siniestros (…) posteriormente se fue ensanchando el concepto de riesgo, y sepa-
rándose del daño, para admitirse también como objeto de seguro la simple amenaza de
que ocurra un hecho que provoque una necesidad pecuniaria”, con la consecuencia de que
“la prestación del asegurador es independiente del daño sobrevenido (…) y realmente [el
asegurado] compra ese capital o esa pensión” (Pantaleón 1981 671); en el common law tam-
poco hay discusión de que los seguros contratados privadamente no son deducibles, de modo
que son acumulables a la indemnización (Burrows 1994 126, Abraham 2002 213).
908
tución de salud previsional (Isapre), que dan derecho al asegurado a ser

indemnizado por los gastos en que incurra en razón del accidente o de la
enfermedad.
b) Los contratos que tienen por objeto cubrir los costos de un acciden-
te o de una enfermedad tienen naturalmente una finalidad indemnizato-
ria, porque su objeto es cubrir un siniestro personal y puede entenderse
que les resulta aplicable la regla de subrogación del artículo 553 del Códi-
go de Comercio (y si se entendiera que ese no fuere el caso, debe asumir-
se que dan derecho a obtener el reembolso de lo recibido del asegurador,
si la víctima recibe una indemnización de quien sea civilmente responsa-
ble). La argumentación en contrario, en orden a que se trata de un con-
trato financiado (al menos en parte) por la víctima, no debiera resultar
decisiva, porque ese es el caso de la mayoría de los seguros a los que se
aplica la regla de subrogación. En verdad, no hay justificación para que la
víctima conserve para sí ambas sumas, porque tienen exactamente el mis-
mo fin indemnizatorio y la restitución al asegurador contribuye a financiar
el sistema de seguro en su conjunto.90
696. Prestaciones por seguros obligatorios de accidentes del trabajo y del

tránsito. a) El más eficiente sistema de seguro social por accidentes está
establecido en materia laboral (supra § 51 b). La Ley de accidentes del traba-
jo establece una cobertura por las lesiones que se produzcan al trabajador
a causa o con ocasión de la relación de trabajo, con efecto de lesiones,
enfermedades o muerte (artículo 5º). El seguro no se financia con aportes
del trabajador, sino del empleador, además de otras fuentes secundarias
(incluidos los ingresos que se obtengan del responsable civil del accidente
cubierto por el seguro). El trabajador recibe prestaciones médicas y por
incapacidad temporal o invalidez y, en caso de muerte, la ley prevé presta-
ciones a favor de la familia (Título V).
Si los daños son superiores a los cubiertos por el seguro, la ley concede
a la víctima del accidente una acción personal en contra de quien resulte
civilmente responsable, cuyo objeto es obtener indemnización por la dife-
90 A este respecto, sin embargo, las soluciones del derecho comparado difieren entre
sí. En el common law los contratos privados de seguro de personas no dan lugar a restitu-
ción al asegurador, haciendo prevalecer el principio de que quien ha pagado por un segu-
ro de daños personales no tiene que compartir la indemnización proveniente de la
responsabilidad civil; en cambio, lo inverso vale para los beneficios provenientes de la segu-
ridad social (Markesinis/Deakin et al. 2003 803); por el contrario, la ley francesa de 1985
sobre seguro de accidentes corporales establece una regla análoga a la subrogación y en-
tiende que el asegurador realiza meros adelantos contra la indemnización (Viney/Jourdain
1998 87, Viney/Jourdain 2001 285); en Alemania, la jurisprudencia sigue el criterio de la
naturaleza del pago realizado por el asegurador: si compensa los daños, se entiende que es
indemnizatorio y el asegurador se subroga en los derechos de la víctima, a diferencia de lo
que ocurre cuando la obligación es de pagar una suma o una renta, caso en el cual la pres-
tación es tenida por previsional, de modo que la víctima acumula la indemnización y la suma
asegurada (Palandt/Heinrichs § 249 132).
909
rencia de valor entre lo percibido del asegurador y el daño efectivamente

sufrido (Ley de accidentes del trabajo, artículo 69 b).91
En circunstancias que el sistema se sostiene en un fondo de indemni-
zaciones y que su financiamiento no proviene del trabajador, es completa-
mente coherente con los principios referidos en los párrafos precedentes
que el asegurador, esto es, el organismo administrador del fondo,92 tam-
bién tenga acción en contra del responsable del accidente, por las presta-
ciones que haya otorgado o deba otorgar a la víctima (artículo 69 letra a).
A pesar del imperfecto lenguaje de la ley, que habla de una acción para
repetir en contra del responsable del accidente, en verdad la acción surge
del pago que efectúa el asegurador al asegurado, de modo que da lugar a
subrogación personal en los derechos de la víctima como acreedor de la
obligación indemnizatoria (Código de Comercio, artículo 553). En conse-
cuencia, la acción del asegurador se dirige directamente en contra del
responsable y la víctima carece de acción para repetir contra el asegurador
lo que haya obtenido del responsable. A su vez, la acción de la víctima
contra el responsable, por los daños no cubiertos por el seguro, tiene pre-
ferencia respecto de la que ejerce el asegurador como subrogado en los
derechos de aquélla (artículo 1612 II).
b) Las prestaciones del seguro obligatorio de accidentes de vehículos motori-
zados, establecido por la ley Nº 18.490, son típicamente indemnizatorias
(supra § 52 g); en consecuencia, las sumas pagadas por el asegurador se
imputan a los pagos que deba realizar el conductor o el propietario asegu-
rado por concepto de responsabilidad civil (artículo 15 III). Asimismo, es
compatible con la acción de responsabilidad civil extracontractual, de acuer-
do con las reglas generales analizadas en esta sección. En circunstancias
que la cobertura obligatoria es por montos limitados, no se plantea en el
91 Los tribunales aceptan el principio, pero tienden a ser escépticos al momento de
valorar la prueba del daño patrimonial; por el contrario, tienden a otorgar una indemniza-
ción global complementaria a título de daño moral, que se acumule a la prestación del orga-
nismo asegurador (véase, por ejemplo, Corte de Santiago, 2.11.2001, GJ 257, 172; Corte de
Santiago, 17.4.2002, RDJ, t. XCIX, sec. 2ª, 31, publicada también en GJ 262, 81; Corte de
Concepción, 28.8.2002, GJ 266, 210; Corte de Antofagasta, 13.12.2002, GJ 270, 183; Corte
de Santiago, 11.3.2003, GJ 273, 229; Corte de Santiago, 1.7.2003, GJ 277, 149). También
hay casos en que se reconoce reparación concurrente por concepto de lucro cesante; así, en
Corte de Santiago, 22.4.2003, rol Nº 2.490-02, se reconoció que a pesar de los subsidios per-
cibidos por el actor, éste vio considerablemente reducidos los ingresos que percibía en acti-
vidad. En contraste, también hay decisiones que optan por reducir la indemnización que
debe pagar el demandado en razón de los beneficios obtenidos por el demandante a través
del seguro de accidentes del trabajo, Corte de Santiago, 9.7.2002, GJ 275, 227. Sobre la ten-
dencia a sustituir la indemnización por lucro cesante por una suma global reconocida a
título de daño moral, supra Nº 170 d.
92 De acuerdo con la Ley de accidentes del trabajo, el asegurador es un ‘organismo
administrador del sistema’, para lo cual la ley abre diversas alternativas, entre las cuales las
mutualidades de empleadores han llegado a ser las más relevantes (ley Nº 16.744, Título
III; supra Nº 497).
910
derecho chileno la pregunta de otros sistemas más comprensivos, donde

las prestaciones del seguro no pueden acumularse a la indemnización de
perjuicios con fundamento extracontractual.
Siguiendo las reglas generales del seguro de responsabilidad civil (infra
Nº 699), el asegurador no tiene acción contra el asegurado, salvo que haya
actuado dolosamente, pero sí la posee en contra de los demás responsa-
bles del accidente (artículo 16). Aunque la ley dice que otorga una acción
para recuperar lo pagado, puede entenderse que se trata de una subroga-
ción en las acciones que corresponden al asegurado (Código de Comer-
cio, artículo 553 I).
697. Prestaciones de los sistemas de seguridad social. a) Los sistemas de

seguridad social pueden tener por objeto la cobertura de gastos de enferme-
dad o muerte o la provisión de ingresos por desocupación, incapacidad o
jubilación. En el primer sentido, su función es claramente indemnizatoria,
pues la prestación se mide en razón del daño. Tratándose de rentas, la
cuestión suele ser más complicada, porque se entrecruzan fines indemni-
zatorios y previsionales.
Además del seguro de accidentes del trabajo, que opera como un seguro
de daños personales (supra Nº 696), en el derecho chileno existen diversos
sistemas de prestaciones de salud,93 incapacidad laboral94 y por muerte,95
que pueden naturalmente concurrir con acciones de responsabilidad civil.
b) El problema del cúmulo de prestaciones sociales e indemnizatorias
no se ha planteado en el derecho chileno con la misma intensidad que en
el derecho europeo. En ello han influido diversas razones; ante todo, el
establecimiento de regímenes previsionales de ahorro personal (Adminis-
93 El régimen general de prestaciones de salud es público, está a cargo del Fondo Na-
cional de Salud (Fonasa) y su ejecución corresponde a los organismos que integran el Sis-
tema Nacional de Servicios de Salud; sin embargo, su financiamiento es mixto, proviniendo
de las cotizaciones obligatorias de salud de los trabajadores y pensionados, de tarifas por
servicios y aportes estatales (ley Nº 18.469, en relación con el DL 3.500/1980, artículo 84 II
y ley Nº 18.754). Alternativamente, se puede optar por un seguro de salud otorgado por
una Institución de Salud Previsional (Isapre), que son compañías de seguros especializadas
y cuyos planes son financiados con cargo a las cotizaciones obligatorias de los trabajadores
y pensionados y por contribuciones adicionales de los asegurados (ley Nº 18.933). Además
resultan relevantes el DL 2.763/1979, que reorganiza el Ministerio de Salud y crea los Ser-
vicios de Salud, el Fondo Nacional de Salud, el Instituto de Salud Pública de Chile y la Cen-
tral de Abastecimiento del Sistema Nacional de Servicios de Salud; la ley Nº 18.933 que crea
la Superintendencia de Instituciones de Salud Previsional, dicta normas para el otorgamiento
de prestaciones por Isapres; y la ley Nº 19.966, que establece un régimen de garantías en
salud (Ley de garantías de salud).
94 Con la excepción de los riesgos cubiertos por la Ley de accidentes del trabajo, las
prestaciones por incapacidad laboral están sujetas a un régimen común de financiamiento

empresarial y administrado por organismos especializados (DFL 44/1978).
95 Para quienes hayan pagado los gastos funerarios, se reconoce una asignación por
muerte (DFL 90/1979).
911
tradoras de Fondos de Pensiones) y de seguro privado de salud (Institucio-

nes de Salud Previsional), que disminuyen el ámbito público de la previ-
sión social y que en el caso de las Isapres permiten regular contractualmente
el cúmulo de pretensiones; en segundo lugar, el seguro de accidentes de
vehículos motorizados, que en otros lugares es la fuente más importante
de recursos indemnizatorios, tiene en Chile una cobertura muy básica,
aunque la ley contiene reglas sobre concurso de pretensiones (supra Nº 543
e y f); finalmente, las prestaciones de los sistemas sociales de previsión
también son por lo general muy básicas, de modo que tiene poco sentido
práctico que el organismo que las financia incurra en los costos adminis-
trativos de ejercer acciones en contra de quien sea civilmente responsable
del accidente.96 Esta parece ser la mejor explicación para que las leyes que
conceden beneficios sociales no contengan normas expresas respecto de
la acumulación de las prestaciones otorgadas por los respectivos sistemas
con las indemnizaciones provenientes de la responsabilidad civil.
c) A falta de norma legal especial, los eventuales conflictos de interés
entre las víctimas, los civilmente responsables y los organismos que pagan
subsidios debieran ser resueltos de acuerdo con los criterios enunciados.
Por regla general, el responsable civil no puede traspasar a la víctima, su
empleador o la comunidad (según sea quien haya financiado el pago) el
costo de reparar el daño provocado, de modo que el beneficio otorgado
por el instituto de seguridad social no debe deducirse de la indemnización
devengada a título de responsabilidad civil.97
96
Es sintomático que en Inglaterra se haya establecido, por esta razón, un umbral de
£ 2.500 para que haya lugar a la acción de reembolso del Servicio Social (Markesinis/Deakin
et al. 2003 801). El derecho francés muestra desde la década del 50 una progresiva fragmen-
tación del daño moral, provocada esencialmente por el concurso de la seguridad social. Ha-
cia 1950 la jurisprudencia concedía a las cajas de seguridad social, que otorgan ciertas
prestaciones a las víctimas, una acción ‘global’ sobre el monto total de indemnización debida
por el responsable, dejando a las víctimas una acción muy reducida contra este último. El
legislador, para beneficiar a las víctimas, precisó en 1973 que estos organismos no podían per-
seguir el reembolso de la indemnización de ‘carácter personal’ de la víctima: sufrimientos
físicos o morales, perjuicio estético y de agrado. Esto llevó a los tribunales a desglosar en sus
sentencias la avaluación del perjuicio, determinando la parte sobre la cual los organismos so-
ciales podían perseguir el reembolso (perjuicio no personal) y la parte conservada a las vícti-
mas (perjuicio personal, esto es, pretium doloris, perjuicio estético, etc.). La ley de 1985, sobre
accidentes de la circulación, precisó que la acción de los organismos sociales tiene carácter
subrogatorio y la jurisprudencia ha ido progresivamente extendiendo la noción de perjuicio
de agrado para conceder derechos indemnizatorios a las víctimas que son acumulables a las
prestaciones del asegurador (Viney/Jourdain 2001 202; véase también Chabas 2000 b Nº 85).
97 En un caso la Corte Suprema estimó que lo pagado en razón de indemnizaciones le-
gales debe deducirse de la indemnización que debe el Estado por atentados contra las perso-
nas con posterioridad a septiembre de 1973, según dispone la ley Nº 19.123 (CS, 3.9.2003, rol
Nº 4.938-2001, con comentario de E. Court en Rev. D. UAI 1, 2004, 86); es discutible que esa
sentencia pueda estimarse como regla general en la materia, porque se trata de indemniza-
ciones que el Fisco paga por ambos conceptos, y que tienen por antecedente los mismos he-
chos, de modo que la deducción tiene por antecedente una compensación (que evita pagar
dos veces el mismo daño).
912
Resuelta esa cuestión, queda abierta la segunda pregunta, relativa a si

el instituto de seguridad social tiene derecho a recuperar lo pagado o si,
por el contrario, la indemnización y el beneficio se acumulan en favor de
la víctima. Todo indica, como se ha adelantado, que lo decisivo es determi-
nar si el pago del tercero tiene carácter indemnizatorio, caso en el cual no
es correcto que proceda la acumulación, mientras lo contrario debiera ser
el caso si se trata de una renta que proviene de un ahorro previsional de la
propia víctima. En una situación intermedia se encuentran las pensiones
asistenciales que no han sido financiadas por la víctima; la legislación y
jurisprudencia comparadas tienden a cambiar el criterio tradicional de
que las prestaciones sociales son acumulables a la indemnización por res-
ponsabilidad civil,98 otorgándose acción de reembolso a favor del asegura-
dor, de modo de evitar una doble indemnización a costa del sistema de
seguridad social.99
4. Seguro de daños a las cosas y de daños puramente patrimoniales
698. Seguro de daños a las cosas y de daños puramente patrimoniales. En

el caso del seguro de daños a las cosas, el beneficio proviene de un tercero
(el asegurador), que se hace cargo de cubrir la pérdida sufrida por el
asegurado, cualquiera sea su causa. Es un típico seguro con finalidad in-
demnizatoria, según la definición del Código de Comercio (artículo 512).
En consecuencia, no puede resultar un lucro para el asegurado (artículo
517), de lo que se sigue que no se pueden acumular las indemnizaciones
provenientes del seguro y de la responsabilidad civil. Para resguardar los
derechos del asegurador a recuperar lo que haya pagado al asegurado, se
le reconoce el derecho legal de subrogarse al asegurado en los derechos y
acciones que éste tenga contra terceros en razón del siniestro (artículo
553). Los mismos principios rigen respecto de otros seguros que cautelan
intereses puramente patrimoniales, como el seguro de lucro cesante.100
699. Seguro de responsabilidad civil. Por lo general, el asegurador de la

responsabilidad civil no tiene acción en contra de terceros, porque su fun-
ción es precisamente cubrir el riesgo de que el asegurado contraiga una
obligación indemnizatoria.
98 Así, Alessandri 1943 586; por el contrario, la jurisprudencia chilena más antigua se
inclinaba por entender que estos beneficios ceden a favor del responsable civil, porque son
deducidos del daño indemnizable (CS, 12.1.1918, RDJ, t. XV, sec. 1ª, 514).
99 Burrows 1994 125 y 128, Viney/Jourdain 2001 285, Larenz 1987 536; en España se
ha fallado que se tiene derecho a conservar el beneficio en consideración a que la víctima

pagó por esa eventualidad (Vicente en Reglero 2002 a 264).
100 Aunque el Código de Comercio establece que no son asegurables las ganancias o
beneficios por arrendamiento o pérdidas por paralización conexa a un incendio, por ejem-
plo (Contreras 2002 167).
913
La acción puede serle de interés en casos de responsabilidad por el

hecho ajeno, en cuyo caso puede tener la acción contra quien provocó el
daño por su propia negligencia (supra Nos 115 y 125); o si el asegurado ha
coparticipado con otras personas en provocar el daño, en cuyos casos se
plantean cuestiones de contribución a la deuda (supra Nº 279). En estas
situaciones se aplica la norma del artículo 553 I del Código de Comercio,
que da derecho al asegurador, por el hecho del pago del siniestro, a subro-
garse al asegurado en los derechos y acciones que a éste correspondían en
contra de terceros, o puede pedir la cesión de acciones que el asegurado
tendría contra terceros si hubiese pagado la deuda (infra Nº 728).
También puede tener acción en contra del propio asegurado que incurrió
dolosamente en el accidente, según las reglas generales del seguro de respon-
sabilidad civil, en cuya virtud el dolo no puede ser asegurado (infra Nº 865).
h. Naturaleza del crédito indemnizatorio
700. El crédito indemnizatorio no tiene preferencia. En atención a que las

preferencias son de derecho estricto y que ninguna norma legal las esta-
blece a su respecto, el crédito indemnizatorio es de la quinta clase (valista)
según dispone el artículo 2489.
701. Naturaleza jurídica de la indemnización en los distintos regímenes de

bienes del matrimonio. a) La indemnización se paga en dinero y, por tra-
tarse de un bien mueble adquirido durante el matrimonio, ingresa al ha-
ber social (artículo 1725). En ciertos casos ingresará al haber absoluto y en
otros al relativo, con cargo a recompensa a favor del cónyuge que sufrió el
daño, todo en aplicación de las reglas generales.
Tratándose de bienes sociales dañados por la acción de terceros, la
indemnización ingresa inequívocamente al haber absoluto de la sociedad
conyugal. Por el contrario, si el bien dañado es propio de alguno de los
cónyuges, la indemnización entrará al haber relativo, con cargo a recom-
pensa en favor de a quien pertenecía, porque se trata de dinero adquirido
por el cónyuge propietario durante el matrimonio (artículo 1725 Nº 4).101
En el caso de los daños corporales, todo indica que la misma regla
debe entenderse aplicable al daño moral: la indemnización compensa un
daño personalísimo y aunque ingrese a la sociedad conyugal, el interés
pertenece al cónyuge que lo ha sufrido, de modo que tiene derecho a la
correspondiente recompensa. Más discutible es el caso del daño patrimo-
nial que se sigue de lesiones corporales, pues en la medida que la capaci-
101 La solución responde a un principio análogo al que inspira la regla del artículo 1741,
referida al precio de venta de un bien propio. No existe en el derecho chileno una norma
que disponga la subrogación real del bien afectado por la correspondiente indemnización
(como ocurre con el artículo 1406 del Cód. fr.), de modo que se aplica la regla general res-
pecto a los bienes muebles aportados o adquiridos a título que no sea oneroso durante la
sociedad conyugal.
914
dad de trabajo de los cónyuges está a disposición de la sociedad conyugal,

de conformidad con la regla del artículo 1725 Nº 1, también debe enten-
derse que lo está la indemnización que la compensa.102
b) En el régimen de separación de bienes cada cónyuge se apropia de las
indemnizaciones que tengan su causa en bienes que les pertenezcan o en
derechos de la personalidad que les hayan sido afectados.
c) En el régimen de participación en los gananciales el daño patrimonial
se traduce en una pérdida patrimonial que es compensada por la indem-
nización, de modo que el resultado final no afecta el crédito de ganancia-
les (la disminución del patrimonio afectado es compensada por la
indemnización en virtud del principio de reparación integral del daño).
Mayores dificultades plantea el daño moral, porque en su caso no hay
disminución patrimonial correlativa al ingreso proveniente de la indemni-
zación, de modo que puede entenderse que ella deviene en un aumento
patrimonial neto en aplicación de la regla de cálculo del artículo 1792-6.103
702. Calificación tributaria de la indemnización. Impuesto al valor agrega-

do. a) En materia de impuesto a la renta, el tratamiento tributario aplicable
a una indemnización de perjuicios depende de la clase del daño que se
indemniza:104
• Daño emergente: La reparación del daño emergente constituye un in-
greso que no es constitutivo de renta, en la medida que la indemnización
expresa el daño patrimonial efectivamente sufrido, de modo que no se
encuentra gravado con el impuesto a la renta (DL 824/1974, sobre im-
puesto a la renta, artículo 17 Nº 1). Por el contrario, el exceso está grava-
do conforme a las reglas generales.105
102 En Francia se ha modificado el Código para que la indemnización por daño corpo-
ral o moral, así como todo bien que tenga un carácter personal (típicamente, los derechos
de la personalidad) sean calificados como bienes propios (artículo 1404 I).
103 Así ha sido considerada la pretensión por daño moral por el BGH, sobre la base de
una disposición análoga a la del Código Civil (NJW 81, 1836).

104 En general, sobre la calificación tributaria de las sumas otorgadas a título de indem-
nización: Burrows 1994 132, Lange 1990 364.

105 En particular, cuando se ha producido un daño a las cosas, el artículo 17 Nº 1 del
DL 824/1974 distingue entre las siguientes situaciones: i) Si se trata de bienes susceptibles

de depreciación, la ley dispone que la indemnización constituirá un ingreso no renta sólo
hasta la concurrencia del valor inicial del bien, reajustado de acuerdo con la variación del
índice de precios del consumidor (IPC). Pero si el bien se encuentra incorporado al activo
inmovilizado de un contribuyente obligado declarar su renta según contabilidad completa,
se ha entendido que no constituye renta sólo aquella parte de la indemnización que no
excede el valor contable o de libro de esos bienes a la fecha del daño (Manual de Consul-
tas Tributarias, 309, 2003, 297). El concepto ‘bienes susceptibles de depreciación’ ha sido
interpretado como “bienes usados en un negocio o empresa” (Rencoret 1975 51) o “bienes
que el contribuyente emplea en su giro ordinario” (Figueroa 1997 92); ii) Tratándose de
bienes incorporados al giro de un negocio, empresa o actividad, cuyas rentas efectivas de-
ben tributar con el impuesto de primera categoría, la indemnización del daño emergente
se califica como una renta afecta a impuesto, que debe formar parte de los ingresos brutos
915
• Lucro cesante: La reparación del lucro cesante importa la incorpora-

ción al patrimonio de una ganancia esperada, de modo que constituye un
hecho gravado con impuesto a la renta, según las reglas generales (DL
824/1974, sobre impuesto a la renta, artículo 20 Nº 5).
• Daño moral: La reparación del daño moral no constituye renta, siempre
que haya sido establecida por sentencia ejecutoriada, sea de un tribunal ordi-
nario o arbitral (DL 824/1974, sobre impuesto a la renta, artículo 17 Nº 1).
b) Atendido el principio de la reparación integral del daño, el impuesto
al valor agregado (IVA) soportado a consecuencia de la adquisición de un
nuevo bien que reemplaza al dañado o por la reparación de un bien daña-
do, tiene el carácter de un daño patrimonial indemnizable, a condición de
que se pruebe que ese impuesto no puede ser recuperado por la víctima
como crédito fiscal, esto es, cuando ese impuesto debe ser efectivamente
soportado por el contribuyente como un costo o un gasto.106 Esto último
ocurre cuando quien soporta el impuesto no tiene la calidad de contribu-
yente de IVA o cuando no concurren los requisitos de fondo y forma para
hacer uso del crédito conforme a la legislación tributaria (DL 825/1974,
sobre impuesto a las ventas y servicios, artículos 23 y 25).
Cuando el contribuyente haya acumulado remanentes de crédito fiscal
de ejercicios anteriores (DL 825/1974, sobre impuesto a las ventas y servi-
cios, artículos 26, 27 y 27 bis), y del hecho del demandado se sigue que se
debe postergar su recuperación, la indemnización debiera comprender el
costo financiero que significa el mayor plazo para poder recuperar el IVA
soportado por el contribuyente.
i. Calificación de la resolución que se pronuncia sobre el daño
703. Calificación tradicional de las decisiones relativas al daño como cues-

tiones de hecho. La doctrina y jurisprudencia tradicionalmente han enten-
dido que la existencia y valoración de los perjuicios es una mera cuestión
de hecho cuyo establecimiento es facultad privativa de los jueces del fon-
do, de modo que escapa al control jurídico por medio del recurso de
casación en el fondo.107 Durante un período, la Corte Suprema asumió
del contribuyente desde el momento en que se encuentre devengada; en correspondencia

con esa calificación, el daño emergente, representado para estos efectos por el valor conta-
ble o libro del respectivo bien, constituye un gasto deducible de la renta líquida imponible.
106 La solución es análoga en otros sistemas jurídicos (Deutsch/Ahrens 2002 205, Vi-
ney/Jourdian 2001 190).

107 Alessandri 1943 577. Tempranamente se falló que “son los jueces de la causa los
que exclusivamente aprecian y regulan las indemnizaciones a que dan lugar los delitos y
cuasidelitos civiles conforme a las disposiciones del artículo 2314 del Código Civil, sin que
las resoluciones que pronuncien sobre los indicados particulares en uso de las facultades
de que están investidos privativamente, puedan ser sometidas a la crítica y rectificación propia
del recurso de casación en el fondo” (CS, 11.1.1924, RDJ, t. XXII, sec. 1ª, 912). Más recien-
916
con frecuencia, por la vía del recurso de queja, la función de revisar la

regulación del monto de la indemnización efectuada por los jueces del
fondo.108 La restricción al recurso de queja en la legislación vigente y la
reticencia a distinguir las cuestiones jurídicas de las meramente de hecho
en materia de determinación y valoración del daño, han llevado, por regla
general, a que la materia quede excluida en gran medida de control jurí-
dico (supra Nº 203). Algo semejante ha ocurrido en el pasado en sistemas
jurídicos análogos al nuestro, pero ha crecido la conciencia de que el daño
provoca preguntas jurídicas relevantes que debieran estar sujetas al crite-
rio uniformador del tribunal de casación.109
704. Importancia de la jurisprudencia de casación para el desarrollo de

criterios jurídicos en materia de daño. a) El concepto de daño aparece
referido por la ley en numerosas disposiciones, sin que el legislador se
haya visto en la necesidad de definir las condiciones más precisas de su
determinación y apreciación.110 Sin embargo, como se ha revisado en este
capítulo y en el referido propiamente al daño (Capítulo IV), muchas de las
principales preguntas jurídicas del sistema de responsabilidad civil se refie-
ren precisamente al concepto, a los límites y a los criterios de valoración
del daño, de modo que la consistencia del ordenamiento civil se resiente
si no existen criterios jurídicos orientadores en estas materias.
b) La indeterminación de la ley supone siempre en materia de dere-
cho privado una delegación a la jurisprudencia para dar forma progresiva
a reglas más precisas que garanticen consistencia y justicia en sentido for-
mal (igualdad ante la ley).111 Por otro lado, conviene recordar que la juris-
temente se ha fallado que “la regulación del monto de la indemnización es facultativa para
el tribunal, de ahí que su fijación no puede ser motivo de error de derecho” (CS, 7.5.1998,
RDJ, t. XCV, sec. 1ª, 38). En el mismo sentido, CS, 3.5.2001, RDJ, t. XCVIII, sec. 5ª, 87; CS,
27.3.2002, GJ 261, 80; y CS, 7.1.2003, GJ 271, 96.
108 Atendida la naturaleza de ese recurso, la jurisprudencia que se desarrolló en la ma-

teria fue inconstante y sus criterios rara vez fueron explícitos. Sobre esta materia, pueden
consultarse, a modo de ejemplo, las siguientes sentencias: CS, 9.8.1979, F. del M. 249, 243,
que aumentó el monto de la indemnización por daño moral; CS, 5.12.1979, F. del M. 253,
463; CS, 28.12.1981, RDJ, t. LXXVIII, sec. 4ª, 235, también publicada en F. del M. 277, 581,
que aumentó el monto de las indemnizaciones por daño moral, además de señalar que és-
tas debían pagarse reajustadas desde la fecha de notificación de la demanda; CS, 20.1.1983,
RDJ, t. LXXX, sec. 4ª, 5; y CS, 11.4.1995, F. del M. 437, 210.
109 Viney/Jourdain 2001 137, Pantaleón en Paz-Ares et al. 1991 1993.
110 Fueyo 1952 enumera los siguientes artículos del Código Civil que hacen referencia
a la voz ‘daño’ como perjuicio o injuria: 267, 378, 539, 809, 843, 856, 921, 928, 932, 938,
940, 943, 946, 948, 950, 1437, 1556, 1590, 1728, 1930, 1933, 1947, 2015, 2018, 2242, 2243,
2244, 2253, 2308, 2314, 2315, 2316, 2318, 2319, 2323, 2324, 2325, 2326, 2327, 2328, 2329,
2330, 2331, 2332, 2333 y 2474. Es interesante el amplio catálogo de situaciones y contextos
en que el concepto es empleado, sin que jamás sea definido (más allá de la clasificación
del daño patrimonial del artículo 1556).
917
prudencia ha impulsado importantes pasos en materia de daño desde la

dictación del Código Civil (indemnización del daño moral en materia ex-
tracontractual y luego contractual; reconocimiento del daño reflejo o por
repercusión; reajustabilidad de la indemnización; reconocimiento de inte-
reses sobre la deuda indemnizatoria), de modo que las preguntas propia-
mente jurídicas han sido decisivas en la evolución jurisprudencial del
derecho de daños.
705. Principales cuestiones jurídicas que supone la determinación y valora-

ción del daño. a) No es posible enumerar exhaustivamente las cuestiones jurí-
dicas relevantes en materia de determinación y valoración del daño. Revisando
la extensa jurisprudencia chilena parece conveniente un desarrollo jurispru-
dencial en algunos puntos de especial interés respecto del recurso de casación:
i) La más básica exigencia de derecho es que el daño sea determinado y
valorado en concreto. La generalizada práctica de asignar sumas globales no
es compatible con los derechos a una reparación integral del daño patri-
monial y a una equitativa compensación del daño moral. Por otro lado, la
ausencia de control jurídico respecto de la carga que recae en los jueces
del fondo de justificar las partidas del daño produce un incentivo inco-
rrecto, porque para conseguir que el fallo no sea anulado es más seguro
asignar arbitrariamente una suma global (donde no habría posibilidad de
error jurídico), en vez de analizar pormenorizadamente los distintos con-
ceptos de daño (donde sí la habría).112 No debe extrañar que una de las
pocas formas en que la jurisprudencia constitucional extranjera ha inter-
venido en materia de responsabilidad civil, haya sido precisamente para
rechazar por contraria a la garantía de una tutela judicial efectiva la prácti-
ca de los jueces civiles de declarar a título de perjuicios una suma global,
sin justificar sus precisos componentes patrimoniales y morales.113
Por lo demás, la ley procesal se hace cargo de esta exigencia al prescri-
bir que la sentencia que condena a una indemnización debe hacerse car-
go de la especie y monto de los perjuicios y, en todo caso, de establecer las
bases que deban servir para su liquidación (Código de Procedimiento Ci-
vil, artículo 173); más allá de la discusión acerca de si se puede postergar
la avaluación para un procedimiento incidental posterior al juicio (infra
Nº 706), debe entenderse que esa regla establece una distinción que per-
tenece a los requerimientos de lógica interna de toda sentencia que con-
dena a una indemnización: debe contener criterios (bases) de determina-
112 Viney/Jourdain 2001 129. En un sentido inverso, CS, 2.11.1972, RDJ, t. LXIX, sec.
4ª, 173: “la facultad perteneciente a los jueces de apreciar soberanamente la indemnización
debida a la víctima de un delito o cuasidelito, comprende la de fijar una cantidad alzada
que abarque todos los daños o cantidades parciales relativas a cada daño o grupo de daños,
según su especie”; aunque la sentencia expresa que lo anterior debe ejercerse “siempre con
una limitación importante, cual es la de compensar íntegramente los daños”; resulta claro
que ese postulado es ilusorio si los jueces no hacen la avaluación en concreto.
113 Así el Trib. Const. español, 13.6.1986, citado por Pantaleón en Paz-Ares et al. 1991
1993.
918
ción y valoración de los perjuicios, una descripción precisa de los tipos de

daños por los que se reconoce indemnización (especie) y una estimación
de su monto (valoración). De lo contrario, como se verá, el fallo no cum-
plirá con el requisito esencial de fundamentación impuesto por el artículo
170 Nº 4 del Código de Procedimiento Civil, pudiendo ser objeto de casa-
ción en la forma (artículo 768 Nº 5).
ii) Conexo con lo anterior se encuentra el control de corrección jurídica de
los motivos de valoración del daño. La jurisprudencia está conteste en que la
valoración en concreto del daño supone una consideración de la prueba
allegada al juicio, la que es valorada por el juez de conformidad con las
reglas de apreciación del Código de Procedimiento Civil, que, en lo esen-
cial, escapan al control de casación. Por lo general se entiende que la
valoración del daño supone una apreciación de los hechos a cuyo respecto
los jueces del fondo son esencialmente soberanos.
Sin embargo, resulta evidente que esa valoración de los hechos está en-
marcada por directivas de derecho. Ante todo, debe ser coherente con el
concepto jurídico de daño; así, por ejemplo, el requisito de certidumbre del
daño, especialmente en materia de lucro cesante y de daño moral, condicio-
na jurídicamente la apreciación de los hechos, a efectos de dar por estable-
cida luego la existencia del daño;114 y la estimación del perjuicio que se
sigue de la destrucción de una cosa supone la pregunta jurídica acerca de si
el criterio correcto es su valor venal o su costo de reposición (supra Nº 172).
Las diferentes preguntas relativas a los criterios de valoración son jurí-
dicas, porque se refieren al sentido que en el derecho tienen los concep-
tos de daño o perjuicio empleados por la ley. Por otra parte, las bases de
cálculo del daño deben ser explícitas, porque de lo contrario no se puede tener
por acreditado el requisito sustantivo de que todo el daño sufrido por el
demandante (pero sólo ese daño) sea objeto de indemnización. En otras
palabras, mientras la determinación del quantum indemnizatorio es una
cuestión de hecho, no lo son los criterios en cuya virtud el juez llega a
determinar ese monto.115
Más allá de estos grupos de cuestiones que afectan la práctica usual de
valoración del daño en la jurisprudencia nacional, la determinación y valo-
ración de los perjuicios plantea preguntas jurídicas en todas las materias
discutidas en este capítulo y en el cuarto; a ello se agregan consideracio-
nes de justicia en sentido formal, que exigen una consistencia en las deci-
siones judiciales, lo que sólo puede procurarse mediante el control de
casación (supra Nº 203)
b) Las partes pueden impugnar una sentencia por vía de casación en el
fondo, en la medida que se alegue que los jueces de instancia no han apli-
114 En sentido contrario, R. Domínguez Á. 1990 148.

115 Pantaleón 1989 627. Que se deseche como motivo de casación la manera como se
valoraron los daños en concreto es perfectamente consistente con que la valoración de los
perjuicios sea individualizada, pero ello no excluye el control jurídico sobre los motivos de
valoración.
919
cado correctamente el principio de reparación del daño. A su vez, el recur-

so de casación en la forma puede ser un instrumento para controlar que las
sentencias cumplan más rigurosamente las exigencias del artículo 170 Nº 4
del Código de Procedimiento Civil. En efecto, la exposición de las consi-
deraciones de hecho y de derecho que sirven de fundamento a la senten-
cia exige, por un lado, que el fallo se haga cargo de las argumentaciones y
conclusiones de las partes en cuanto a la naturaleza y entidad del daño y,
por otro, que se señalen los hechos y criterios tenidos en cuenta en la
determinación y valoración de los distintos tipos de perjuicios.116
706. Reserva de la determinación del monto de la obligación para el mo-

mento de la ejecución de la sentencia que declara el derecho a la indemni-
zación. De acuerdo con una antigua doctrina procesal, la norma del artículo
173 II del Código de Procedimiento Civil sólo resultaría aplicable en mate-
ria de responsabilidad contractual. Se justificó tradicionalmente esta dife-
rencia en la supuesta particularidad de la responsabilidad extracontractual,
que daría a los jueces facultades soberanas para apreciar la extensión del
daño y determinar el monto de la indemnización, aunque no se hayan
fijado las bases para esa determinación.117 En definitiva, se asume que la
ley no ha establecido reglas que deben observarse por los jueces para de-
terminar el monto de los perjuicios, lo que vale especialmente para la
determinación del daño moral; de ello se sigue que carece de sentido
distinguir entre la procedencia de la reparación indemnizatoria y la discu-
sión posterior respecto de su naturaleza y monto.
En verdad, también en materia de responsabilidad extracontractual se
plantea la diferencia entre las condiciones generales de la responsabilidad
(hecho culpable que causa daño) y la determinación en concreto del daño
indemnizable y su avaluación, de modo que no hay razón de principio que
justifique un trato diferente. Por otro lado, la norma legal del artículo 173
II del Código de Procedimiento Civil no distingue entre ambos tipos de
responsabilidad y su ratio juris es aplicable por igual a una y otra, porque
persigue evitar una prueba circunstanciada de los perjuicios, en circuns-
tancias que aún no se ha decidido si el demandado será hecho responsa-
ble. La tendencia jurisprudencial parece indicar una progresiva aceptación
de esta doctrina, que autoriza la postergación de la determinación de la
naturaleza y monto de los perjuicios extracontractuales para un juicio dife-
rente o para un incidente de ejecución del fallo.118

117 Alessandri 1943 49 y 578.
118 Véanse CS, 1.6.1998, F. del M. 475, 729; CS, 27.5.1999, RDJ, t. XCVI, sec. 1ª, 139;
CS, 15.9.1999, RDJ, t. XCVI, sec. 1ª, 158, Corte de Santiago, 2.7.2002, GJ 265, 85, con refe-
rencia a la posibilidad de postergar la avaluación del daño reflejo. En un sentido contrario,
argumentando que los perjuicios extracontractuales, por su naturaleza, escapan a un ava-
lúo precisamente comprobado, por lo que su apreciación debe quedar entregada al buen
criterio de los jueces del fondo, CS, 24.1.2002, RDJ, t. XCIX, sec. 1ª, 23, también publicada
en F. del M. 499, 1081.
920
§ 59. EXTINCIÓN DE LA ACCIÓN DE RESPONSABILIDAD
707. Enunciación. En general, la acción de responsabilidad se extingue

por los modos de extinguir las obligaciones,119 con excepción de aquellos
que por su naturaleza resultan sólo aplicables a los contratos. Salvo el caso
de la prescripción, técnicamente la extinción afecta el derecho que se ex-
presa en la pretensión. Especiales preguntas plantean la renuncia, la tran-
sacción y especialmente la prescripción.
a. Actos voluntarios de disposición
708. Renuncia del derecho a ser indemnizado, asunción de riesgos y acep-

tación de un daño. a) La renuncia a ejercer la acción indemnizatoria está
autorizada por el artículo 12 del Código Civil y se justifica por el carácter
privado de los intereses comprometidos en el ejercicio de la acción que
resulta de un delito o cuasidelito civil. La independencia del ilícito civil
del penal justifica que aun dentro del proceso penal pueda renunciarse
siempre a la acción civil (Código Procesal Penal, artículo 56). Por cierto
que la renuncia sólo afecta al renunciante y a sus sucesores, en la medida
que no es admisible disponer de derechos ajenos. En este sentido, la re-
nuncia produce efectos relativos.
b) La renuncia es un acto de disposición que extingue la pretensión
indemnizatoria, de modo que debe ser efectuada después del hecho que
genera la responsabilidad. Distintos son los actos de disposición que la
víctima del accidente hace antes de que el daño ocurra. Ante todo, la vícti-
ma puede asumir un riesgo particularmente intenso. Bajo ciertas circuns-
tancias, la asunción del riesgo puede constituir técnicamente una causal
de justificación para el agente del daño (supra Nº 81) o una circunstancia
que afecte la relación causal (supra Nº 293).
Diferente a la asunción de un riesgo, es la convención en cuya virtud la
víctima del daño ha autorizado al agente del daño para que realice una
acción que lo produce. En tal caso, la autorización tomó la forma normati-
va de una convención exoneratoria de responsabilidad, que está sujeta a
las condiciones de validez que serán analizadas al tratar de esas convencio-
nes (infra Nº 875).
709. Transacción de la pretensión indemnizatoria. En la medida que la

acción que nace de un delito o cuasidelito civil es disponible, puede ser
también objeto de transacción (artículo 2449). Al igual que en el caso de
la renuncia, sus efectos son relativos, no perjudicando ni aprovechando a
las demás personas que también son titulares de la acción (artículo 2461).
La transacción válidamente celebrada constituye un equivalente a una sen-
tencia judicial firme y en cuanto tal produce efecto de cosa juzgada, sin
119 Alessandri 1943 518, O. Tapia 1941 255, Corral 2003 348.
921
perjuicio de la posibilidad de impugnar el contrato mediante el ejercicio

de una acción de nulidad de acuerdo a las reglas generales del derecho
contractual (infra Nº 739).
b. Prescripción de la acción
710. Plazo de prescripción. En virtud de una norma especial del Título

XXXV del Libro IV, las acciones por delitos o cuasidelitos civiles se extin-
guen por prescripción transcurrido el término de cuatro años, contados
desde la perpetración del acto (artículo 2332). Esta norma se aplica a cua-
lesquiera tipos de responsabilidad extracontractual, a menos que una nor-
ma especial establezca algo diferente.120
711. Cómputo del plazo. a) Interpretada literalmente la norma del artícu-

lo 2332 da a entender que es el hecho del demandado el momento que
determina el comienzo del plazo de prescripción. Entendida así, sin em-
bargo, la regla puede conducir a que la acción indemnizatoria nazca pres-
crita si el daño se produce o manifiesta después de ejecutado el hecho,
cuestión que puede ser frecuente en ciertos ámbitos de actividad (produc-
tos defectuosos, construcciones, medio ambiente). La cuestión se refiere a
si esa norma debe ser interpretada de manera que el plazo de cuatro años
se comience a contar desde la comisión del hecho culpable o doloso, o
desde que se produce o conoce el daño.
b) Según una doctrina muy extendida en el primer siglo de vigencia
del Código, pero que se encuentra en retirada, la interpretación literal del
texto del artículo 2332 lleva a que el plazo se deba contar desde el día en
que se cometió el hecho doloso o culpable, y no desde aquel en que se
produce el daño.121 El Código Civil habría tomado una decidida opción en
esta materia, poniendo término a una discusión ocurrida en el derecho
francés.122 La jurisprudencia nacional se inclinó tradicionalmente por esta
120 Así ocurre típicamente en casos de responsabilidad por ruina de edificios, donde
concurren normas del contrato de obra material (por remisión del artículo 2324 al artícu-
lo 2003 regla tercera), con las de la Ley de urbanismo y construcciones (supra § 54 g). En
otras secciones de este libro han sido tratadas preguntas de prescripción en otras materias
especiales (para atentados a la honra y privacidad, Nº 430; para productos defectuosos,
Nº 557; para daños ambientales, Nº 592; para accidentes del trabajo, Nº 502, con referencia
a la importancia que tiene en la materia la calificación de la responsabilidad como contrac-
tual o extracontractual; en general, sobre las diferencias en la materia entre ambos tipos de
responsabilidad, infra Nº 789).
121 Alessandri 1943 522, O. Tapia 1941 250, Somarriva 1939 305, Ríoseco 1996 105, Es-
calona 1997 264, J. P. Vergara 2004 55.

122 Alessandri 1943 523. R. Domínguez Á. 2004 b 375 ha sostenido que no es efectivo
que a la época de redacción del Código Civil se suscitara en la doctrina francesa la contro-
versia en torno al momento desde el cual debía comenzar a contarse el plazo de prescrip-
ción, por lo que no sería admisible el argumento histórico hecho valer por Alessandri.
922
tesis; aun en tiempos más recientes, algunos fallos entienden que de acuerdo
al artículo 2332 “resulta claro que el plazo de prescripción se inicia desde
la fecha en que se comete el acto ilícito generador de los perjuicios y no
cuando éstos se producen”.123
Sin embargo, esta doctrina plantea severas dudas en cuanto a su expli-
cación histórica,124 a la interpretación literal en que se apoya y a su justifi-
cación a la luz de los fines de la prescripción extintiva. La jurisprudencia
tiende a alinearse en el mismo sentido.
c) La responsabilidad civil tiene por requisito fundamental el daño pro-
ducido por el hecho del cual se pretende hacer responsable al demandado
(supra Nº 141). En circunstancias que el perjuicio sólo puede ser contempo-
ráneo o posterior (y nunca anterior) al hecho que lo provoca, el daño es
siempre el elemento que determina el momento en que se consuma la per-
petración del delito o cuasidelito civil y nace la obligación indemnizatoria.
En efecto, si el daño es contemporáneo al hecho que genera la responsabili-
dad, concurren simultáneamente todos los elementos que la condicionan; si
es posterior, sólo desde entonces habrá lugar a la acción indemnizatoria,
porque la sola ilicitud de la conducta no da lugar a responsabilidad civil.
Por eso, la prescripción sólo puede correr desde que la acción está
disponible, o más precisamente, como decía Pothier, “desde el día en que
el acreedor ha podido entablar su demanda”.125 En ese sentido, debe en-
tenderse que la idea de perpetración del acto no sólo hace referencia a la materiali-
dad de la acción, sino a su efecto dañoso en la víctima.126 Carece de sentido que
la acción se extinga por prescripción aun antes que se hayan dado las
condiciones para su ejercicio.
Por otro lado, la interpretación contraria carece de sentido a la luz de
las funciones de la prescripción extintiva, que tiene por antecedente la
123 Corte de Santiago, 18.4.1980, RDJ, t. LXVII, sec. 2ª, 29. En el mismo sentido: CS,
9.1.1922, RDJ, t. XXI, sec. 1ª, 501; CS, 23.9.1935, RDJ, t. XXXII, sec. 1ª, 538; CS, 25.5.1948,
RDJ, t. XLV, sec. 1ª, 581; Corte de Santiago, 1.7.1986, RDJ, t. LXXXIII, sec. 4ª, 157; y CS,
15.4.2003, GJ 274, 108.
124 R. Domínguez Á. 2004 b 375.
125 Citado por Planiol/Ripert 1926 Nº 650, en apoyo de la idea que el término dado
para la prescripción debe ser un tiempo útil para el ejercicio de la acción.

126 Por eso, con gran simplicidad, la primera sentencia de la Corte Suprema que hizo
suya esta interpretación señaló que cuando el artículo 2332 expresa que el plazo de prescrip-
ción se cuenta desde la perpetración del acto, “ha aludido al acto dañoso”; en el mismo fallo
se completa la argumentación expresándose que “no se puede suponer una absurda inconse-
cuencia de la ley en orden a exigir, para el nacimiento de la obligación de indemnizar, la
producción de un daño, y, en cambio, prescindir de ese elemento fundamental para que em-
piece a correr el plazo especial de prescripción, pues –como bien se sostiene en el recurso–
ello implicaría que comenzara el término de la extinción de la obligación antes de que ella
hubiere nacido” (CS, 1.8.1967, RDJ, t. LXIV, sec. 1ª, 265). Más recientemente, Corte de San-
tiago, 1.9.2004, GJ 291, 129, ha entendido que esta interpretación “evita el absurdo de que la
acción resulte prescrita antes de nacer, porque es requisito de la indemnización la existencia
del daño que puede manifestarse con posterioridad al acto culposo o doloso”.
923
reticencia del acreedor en hacer valer sus derechos. Nada se puede repro-
char a quien omite ejercer una acción que aún no nace, como ocurre si el
plazo es contado desde el hecho que da lugar a la responsabilidad. La
jurisprudencia ha puesto también énfasis en el aspecto sancionador que
tiene el instituto de la prescripción extintiva, porque de la inactividad del
acreedor se infiere el abandono o la satisfacción de su derecho; esta aso-
ciación basada en la experiencia no puede ser realizada tratándose de un
derecho que aún no nace.127
En estas circunstancias, lo correcto es contar el plazo de prescripción
desde que ocurra el daño, ya que desde ese instante surge el delito civil y el
derecho a la reparación, como ha tendido a afirmar también la doctrina.128
d) Una aplicación más refinada del principio exige que el plazo de
prescripción se cuente desde que el daño se manifiesta y pueda ser conocido por
el responsable, porque sólo entonces la interpretación es coherente con el
carácter sancionador que se atribuye a la prescripción extintiva. Siguiendo
este razonamiento, que es consistente con la evolución del derecho com-
parado,129 si la víctima, por circunstancias que no sean atribuibles a su
descuido, no ha estado en condiciones de conocer el daño o a su autor, y,
por consiguiente, no ha podido ejercer la acción, no hay razón para en-
tender que el plazo de prescripción haya comenzado a correr en su con-
tra. Este sería el caso de quien ha sido víctima de un fraude, que se descubre
tiempo después de acaecido el daño patrimonial efectivo.
e) A la interpretación referida parece prudente agregar una limitación
general dada por el plazo de prescripción extraordinaria, que de acuerdo a una
tradición ya asentada establece el plazo máximo dentro del cual todas las
relaciones jurídicas deben estabilizarse. Este plazo se contaría, de confor-
midad con esta interpretación, desde que haya cesado la intervención cau-
sal. La limitación referida tiene la virtud de cumplir con la función
estabilizadora y de certeza atribuida a la prescripción.130
f) En síntesis, el plazo de prescripción de la acción de responsabilidad
es de cuatro años contados desde la manifestación del daño; siguiendo
principios generales en materia de prescripción, resulta razonable asumir
como límite el plazo máximo de prescripción extraordinaria, esto es, diez
años contados desde la comisión del hecho.131
127 CS,1.8.1967, RDJ, t. LXIV, sec. 1ª, 265; CS, 19.7.1995, RDJ, t. XCII, sec. 1ª, 53.
128 En este sentido se pronuncian también Corral 2003 350, R. Domínguez Á. 2004 b
374, Abeliuk 1993 245, P. Rodríguez 1999 483.
129 Carbonnier 2000 623, Deutsch/Ahrens 2002 240; Reglero en Reglero 2002 a 533,
con referencias a las Siete Partidas y a la historia del derecho español en la materia.
130 Esta interpretación sistemática es coherente con la calificación de la prescripción
como “una institución de orden público cuyo fundamento se vincula con consideraciones
de utilidad y seguridad jurídica, entre ellas la certeza, consistencia y estabilidad de los dere-
chos” (CS, 26.4.2005, rol Nº 4.727-03).
131 Es el principio que se sigue en el derecho alemán (Deutsch/Ahrens 2002 240, con
referencia a BGB, § 852).
924
712. Daños diferidos, daños futuros, daño continuado, agravación del daño
y daños nuevos. a) Son daños diferidos aquellos que se manifiestan con
posterioridad a la comisión del hecho culpable o doloso.132 De acuerdo a
la interpretación sostenida, el plazo de prescripción se debe contar en este
tipo de casos desde que el daño se hace conocido o se manifiesta a la
víctima, con un límite de diez años desde que concluye la ejecución del
hecho que lo genera.
b) La comisión de un hecho ilícito se puede prolongar indeterminada-
mente en el tiempo. En este caso el delito se renueva de manera perma-
nente. La comisión de un delito que subsiste en el tiempo genera un daño
continuado. En este supuesto, en tanto subsiste la comisión del delito, él
se continúa ejecutando. Sólo una vez que el delito se haya dejado de reno-
var y sus efectos dañinos se hayan consumado, es posible sostener que el
acto ya se ha perpetrado.133
En consecuencia, si la consumación del hecho es coetánea a la produc-
ción del daño, desde ese momento debe comenzar a computarse el plazo
de prescripción. Si el hecho es instantáneo, pero el daño continuado, la
prescripción sólo comienza a correr cuando cesa el daño (aunque pueda
ir extinguiéndose progresivamente la acción respecto de daños ocurridos
con más de cuatro años de anticipación).
La misma regla resulta aplicable cuando se trata de un hecho ilícito
complejo, compuesto por un conjunto de actos autónomos, pero normati-
vamente vinculados entre sí y que causan daño. En este evento, el último
de dichos actos es el que resulta relevante a efectos del cómputo de la
prescripción. Con todo, esta hipótesis no se debe confundir con el daño
que por su naturaleza persiste de manera indefinida, como típicamente
puede ocurrir con el daño moral o con el lucro cesante que se sigue del
daño corporal. En este caso, el momento determinante es cuando ocurre
el daño. Así, se ha fallado que muy distinta a una secuencia de hechos
dañosos es la secuela que se sigue del daño moral, susceptible de prolon-
garse “tal vez, por toda la vida”.134
c) La circunstancia de que un daño devenga en más intenso o se agra-
ve puede tener efectos en la responsabilidad (supra § 58 g); pero en nada
132 Para un caso de daños diferidos, CS, 26.4.1998, F. del M. 473, 244.
133 Se ha fallado que tratándose de un acto ilícito configurado por acciones u omisio-
nes mantenidas durante un extenso período, procede computar el plazo de prescripción
sólo desde que cesa la actividad que se venía prolongando en el tiempo (CS, 4.1.1996,
F. del M. 446, 1899); y que para determinar el momento a partir del cual debe contarse el
plazo de prescripción cuando concurren ilícitos continuados debe estarse al instante en que
ellos cesan de producirse (CS, 6.11.1981, RDJ, t. LXXVIII, sec. 5ª, 326).
134 Corte de La Serena, 27.4.2004, rol Nº 29.688-2003, confirmada por CS [cas. fondo],
19.4.2005, rol Nº 2.297-2004. De igual modo, se ha resuelto que “todo acto ilícito puede
provocar daños morales actuales e indefinidos, sin que por ello deje de configurar un mis-
mo hecho en lo que hace al cómputo del plazo de prescripción” (Corte de Santiago, 1.4.2004,
GJ 286, 72).
925
afecta al plazo de prescripción que ya ha comenzado a correr. Con todo,

esta regla sólo rige si se trata del mismo daño, porque en caso de tratarse
de un daño nuevo, aunque haya sido ocasionado por un mismo hecho,
resulta coherente con lo antes expresado que comience a correr un plazo
de prescripción también nuevo.135
713. Interrupción de la prescripción. a) De acuerdo con las reglas genera-

les, la prescripción de la acción de responsabilidad se interrumpe natural
o civilmente.136 Se interrumpe naturalmente por el hecho de reconocer el
deudor expresa o tácitamente la obligación, y civilmente por la presenta-
ción de la demanda judicial (artículo 2518).137
b) En el procedimiento penal la prescripción se interrumpe además
de manera previa a la presentación por la víctima de la demanda civil. En
efecto, una vez formalizada la investigación, la víctima puede preparar la
demanda civil solicitando la práctica de diligencias que estime relevantes
para ese fin. La preparación de la demanda civil interrumpe la prescrip-
ción. Con todo, esta interrupción está condicionada a la presentación opor-
tuna de la demanda, de modo que si no es presentada, la prescripción no
se considera interrumpida (Código Procesal Penal, artículo 61 III).
Además, si el procedimiento penal no llegara a juicio oral y continuara
de conformidad a las reglas que rigen el procedimiento abreviado, o por
cualquier causa terminara o se suspendiera, sin que se falle la acción civil
oportunamente deducida, la prescripción continuará interrumpida, siem-
pre que dentro de un plazo de sesenta días, contados desde que por reso-
lución firme se disponga la suspensión o terminación del procedimiento,
la víctima ejerza la acción civil ante el tribunal competente. Si la demanda
no fuera deducida en ese plazo ante el tribunal civil, la prescripción conti-
nuará corriendo como si no se hubiese interrumpido (Código Procesal
Penal, artículo 68).
714. Suspensión de la prescripción. a) Se han planteado dudas en cuanto

a la procedencia de la suspensión de la prescripción de la acción de res-
ponsabilidad. En virtud del artículo 2524 las prescripciones de corto tiem-
po a que están sujetas las acciones especiales de ciertos actos o contratos
135 R. Domínguez Á. 2004 b 379.

136 Alessandri 1943 528, O. Tapia 1941 252, Corral 2003 351, Abeliuk 1993 245.
137 Se ha fallado que “la expresión ‘demanda judicial’ del precepto antes transcrito no se
refiere forzosamente a una demanda civil en términos procesales estrictos, sino a cualquier ges-
tión que demuestre de forma inequívoca que el acreedor pone en juego la función jurisdiccio-
nal para obtener o proteger su derecho” (CS, 28.3.2005, rol Nº 3.074-2003); y que “la más reciente
corriente de opinión sostiene que el término ‘demanda judicial’ no debe ser tomado en un
estricto sentido procesal, sino en uno más amplio, bastando que el acreedor recurra a los tribu-
nales en demanda de protección, ya sea para cobrar directamente su crédito, ya sea para efec-
tuar las gestiones previas necesarias para hacerlo” (Corte de Santiago, 16.12.2002, GJ 270, 96);
véase también CS, 20.3.2006, rol Nº 5.489-2003. Sobre la discusión en torno al sentido y alcance
de la ‘demanda judicial’ que interrumpe la prescripción, R. Domínguez Á. 2004 b 234.
926
“también corren contra toda clase de personas, salvo que expresamente se

establezca otra regla”; de esa regla se suele inferir que en materia de res-
ponsabilidad extracontractual se hace una remisión tácita a la disposición
del artículo 2523, que señala que “las prescripciones mencionadas en los
dos artículos precedentes corren contra toda clase de personas, y no admi-
ten suspensión alguna”.
b) Para parte importante de la doctrina, la prescripción de la acción
de responsabilidad estaría comprendida entre aquéllas de corto tiempo a
las que se refiere el artículo 2524 y, por consiguiente, no cabría aplicar la
suspensión.138 En el mismo sentido, se ha fallado que “la prescripción del
artículo 2332 es de una duración inferior a la prescripción ordinaria ad-
quisitiva y extintiva, por lo que debe catalogarse como de corto tiempo; se
encuentra mencionada en un título especial, el XXXV, y no contiene regla
especial sobre ella, por lo que puede sostenerse que reúne todos los requi-
sitos que el artículo 2524 exige para que las acciones de corto tiempo
corran ‘también contra toda persona’, o sea, no le son aplicables las nor-
mas excepcionales de los artículos 2509 Nº 1 y 2520 del Código Civil”.139
También se ha argumentado que la suspensión es ‘un favor que la ley
concede’ a ciertas personas, porque el artículo 2520 es una norma especial
aplicable exclusivamente a la prescripción ordinaria de cinco años y ejecu-
tiva de tres, de lo que se seguiría que la acción de responsabilidad corre
en contra de toda clase de personas y no se suspende, en razón de la
ausencia de una norma especial.140
c) En contra de la interpretación referida se puede argumentar que el
artículo 2524 no resulta aplicable a la acción de responsabilidad, porque
dicha disposición sólo se aplica a las acciones que nacen de ciertos ‘actos o
contratos’, mientras la acción de responsabilidad extracontractual provie-
ne de hechos jurídicos. Por lo demás, cuando el legislador establece pres-
cripciones de corto plazo en materia contractual, usualmente presume que
ha habido pago o pretende evitar que la disputa acerca del cumplimiento
se extienda innecesariamente, lo que no vale para la responsabilidad ex-
tracontractual.
En estas circunstancias, si se estima que el artículo 2524 no resulta
aplicable a este tipo de responsabilidad, procedería aplicar la regla gene-
ral prevista en el artículo 2520, que ordena suspender la prescripción ex-
tintiva a favor de las personas enumeradas en los números 1º y 2º del
artículo 2509. En este orden de ideas se ha fallado que “la referencia del
138 Alessandri 1943 528, O. Tapia 1941 252, Abeliuk 1993 245, Rioseco 1996 77. P. Ro-
dríguez 1999 485 estima que si bien la prescripción de la acción de responsabilidad corre
contra toda clase de personas, se suspende entre cónyuges en razón de que “la prescrip-
ción se suspende siempre entre cónyuges” (artículo 2509, inciso final).
139 CS, 7.11.2001, RDJ, t. XCVIII, sec. 1ª, 245. En el mismo sentido: CS, 25.5.1948, RDJ,
t. XLV, sec. 1ª, 581; CS, 10.10.1978, RDJ, t. LXXV, sec. 4ª, 583; Corte de Santiago, 7.7.1988,
RDJ, t. LXXXV, sec. 2ª, 63; y CS, 31.1.1989, F. del M. 362, 893.
140 R. Domínguez Á. 2004 b 369.
927
art. 2524 a “ciertos actos o contratos” no comprende a los delitos y cuasi-

delitos, pues para incluirlos debió hacerse en forma inequívoca. No ha-
biéndose hecho así, no cabe considerar la prescripción establecida en el
art. 2332 del Código Civil entre las de corto tiempo a que se refiere aquel
artículo, sino reconocer que ella se rige por las reglas generales de la pres-
cripción ordinaria, siéndole, en consecuencia, aplicable el art. 2509 de
dicho Código”.141
d) En verdad, la suspensión parece ser una institución general de
protección, justificada en la incapacidad de ciertas personas, más que un
favor excepcional conferido por la ley. Así, los casos en que la prescrip-
ción corre en contra de toda clase de personas constituyen más bien las
excepciones. En la medida que las excepciones debieran ser interpreta-
das restrictivamente, resulta preferible la opinión que sostiene que la
acción de responsabilidad se suspende a favor de las personas enumera-
das en los números 1º y 2º del artículo 2509. Más aún, desde un punto
de vista teleológico, si se considera que las razones para que rija la sus-
pensión respecto de acciones ordinarias y ejecutivas son también perti-
nentes, al menos con el mismo peso, respecto de la acción de responsa-
bilidad civil extracontractual.
715. Prescripción de la acción subrogatoria y de reembolso. a) La acción

subrogatoria que puede pertenecer en razón de un ilícito civil (a favor del
asegurador o del corresponsable solidario, por ejemplo), es técnicamente
una acción de responsabilidad y está sujeta a las mismas condiciones de
ejercicio que la acción perteneciente al titular activo principal. En conse-
cuencia, si se dirige contra el responsable civil, la extinción se rige por las
mismas reglas aplicables a la acción de la víctima.
Sólo plantea dudas la acción del responsable solidario que ha pagado
la obligación indemnizatoria y desea accionar en contra de los demás res-
ponsables para que contribuyan al pago de la obligación, como puede
ocurrir con el propietario o tenedor de un vehículo motorizado que ha
pagado los daños provocados por el conductor y ejerce acción en contra
de este último. La acción subrogatoria que le concede el artículo 1522
nace al momento del pago de la deuda indemnizatoria o de haberla extin-
guido por alguno de los medios equivalentes al pago, de modo que resulta
inobjetable que sólo entonces comience a correr a su respecto el plazo de
prescripción.
141 Corte de Santiago, 12.1.1988, RDJ, t. LXXXV, sec. 2ª, 1. En el mismo sentido se ha
fallado que “los delitos o cuasidelitos son hechos voluntarios y que pueden causar efectos
jurídicos y obligaciones, pero cuya finalidad está dirigida a una meta distinta, por cuya ra-
zón no son actos jurídicos” y que, en consecuencia, “la prescripción de 4 años contempla-
da en el artículo 2332 no es una prescripción de corto tiempo a que alude el artículo 2524,
ambos del mismo cuerpo legal” (CS, 13.4.1989, RDJ, t. LXXXVI, sec. 1ª, 49, también publi-
cada en F. del M. 365, 120).
928
b) Una acción de reembolso puede corresponder a un tercero que ha

pagado todos o parte de los costos del accidente a la víctima (por ejemplo,
a un prestador de servicios de salud) y que luego reclama a la víctima la
restitución de lo recibido a título indemnizatorio por parte del civilmente
responsable. En este caso, el objeto de la acción es precisamente la restitu-
ción de lo pagado, con cargo a lo percibido a título indemnizatorio del
responsable civil (supra Nº 693). La acción restitutoria se rige por las re-
glas generales (artículo 2515), de modo que prescribe en cinco años, con-
tados desde la exigibilidad, que está dada por el pago que el responsable
civil hace a la víctima deudora de la restitución.
§ 60. RESTITUCIÓN DE BENEFICIOS O DE CARGAS
a. Restitución de beneficios injustamente obtenidos en razón de un ilícito
716. Acción restitutoria de beneficios como alternativa a las acciones de

reparación en naturaleza e indemnizatorias. a) La obligación restitutoria
que nace de un ilícito tiene por antecedente, como en el caso de la acción
de enriquecimiento sin causa, una ganancia obtenida por el demandado.
En consecuencia, no es condición para el éxito de la acción que el deman-
dante logre probar que ha sufrido un daño. Su objeto es la restitución de
una ganancia injustamente adquirida en razón del hecho ilícito y no la
reparación de un daño sufrido por el demandante, de modo que se trata
de una acción restitutoria y no de responsabilidad.
b) Existe una diferencia entre la acción restitutoria que tiene por
antecedente un hecho ilícito del demandado y la acción general de
enriquecimiento sin causa: esta última surge de un principio general
del derecho, que es construido a partir de diversos institutos del dere-
cho civil (pago de lo no debido, recompensas en la sociedad conyugal y
prestaciones mutuas en la reivindicación, por ejemplo). La proceden-
cia de la acción de enriquecimiento no depende de que el demandado
haya cometido un hecho ilícito: se trata de una acción subsidiaria que
el derecho reconoce a falta de otra acción específica, cuyo fundamento
de hecho es el enriquecimiento del demandado y el empobrecimiento
del demandante y cuyo antecedente de derecho es que ese enriqueci-
miento carezca de causa legítima. 142
En el caso del hecho ilícito se puede entender que la pretensión
restitutoria tiene por solo antecedente el beneficio que el demandado
ha obtenido de su acto contrario a derecho, bastando a ese efecto la
prueba del ilícito, del enriquecimiento y de la relación de causalidad.
En otras palabras, cuando el enriquecimiento injusto deriva de un deli-
to o cuasidelito civil la pretensión puede tener por objeto algo distinto
929
que la reparación del daño, como es la restitución del beneficio obteni-

do a consecuencia de la culpa o del dolo del demandado que ha obte-
nido el provecho.143
c) El interés del demandante de ejercer una acción restitutoria de las
ganancias obtenidas por el demandado puede justificarse porque la ga-
nancia obtenida en razón del ilícito excede el monto del daño asumido
por el actor. Este sería el caso, por ejemplo, si el lucro cesante derivado
del uso por un tercero de la propiedad industrial del titular es inferior al
beneficio que el infractor ha obtenido por ese uso impropio. Es conve-
niente precisar que el lucro cesante no consiste en el beneficio genérico
que puede obtener un tercero a consecuencia del ejercicio de una activi-
dad rentable, sino en el beneficio concreto de que es privado el deman-
dante en razón del acto ilícito del demandado. En otras palabras, el lucro
cesante es un daño que se mide con independencia del beneficio que el
ilícito haya reportado al demandado.
d) La acción restitutoria tiene por objeto la restitución de dos tipos de
beneficios: ante todo, el gasto que el demandado se ha ahorrado al usar
indebidamente bienes del actor; enseguida, la ganancia neta que se sigue
del uso. Conviene tener presente esta distinción, porque usualmente el pri-
mer concepto (el ahorro de gastos) es equivalente al daño por lucro cesante
que sufre el titular: en el mismo ejemplo de la propiedad intelectual, el
ahorro de gastos del demandado corresponde a la suma que se debería
haber pagado al demandante por el uso de los derechos (esto es, el lucro
cesante sufrido por éste). Por el contrario, la ganancia corresponde a lo que
el demandado ha obtenido por encima de ese costo en que debió incurrir
para hacerse legítimamente de lo ajeno. En esta diferencia reside precisa-
mente el interés de entablar la acción restitutoria del enriquecimiento injus-
to, a pesar de estar también disponible la acción indemnizatoria. Ello también
ayuda a la calificación de la acción: no se trata de una acción de responsabi-
lidad (que siempre está orientada al daño), sino de restitución de beneficios
injustos, que tiene por antecedente un ilícito civil.144
717. Ámbito práctico de aplicación en razón de dificultades probatorias.

a) Algunas situaciones típicas de enriquecimiento injusto a consecuencia
de un hecho culpable, donde el enriquecimiento puede resultar superior
al daño sufrido por el demandante, se presentan en el uso de la propiedad
143
En contra de aceptar una acción restitutoria que no encuadre en los requisitos ge-
nerales del enriquecimiento sin causa, Diez 1997 170; en el mismo sentido, pero sólo aten-
diendo a la imposibilidad de considerar los beneficios como objeto de indemnización (sin
pronunciarse sobre una acción restitutoria), Alessandri 1943 553. En verdad, la acción res-
titutoria que aquí se analiza tiene su fundamento en el ilícito civil y no en el mero hecho
del empobrecimiento que tiene por contrapartida un enriquecimiento. Una discusión de
que esta obligación restitutoria de ganancias injustificadas tenga su fundamento en razo-
nes de justicia correctiva, en Gordley en Owen 1995 138; afirmando esa relación, Weinrib
1980 47.
144
Birks 1985 9, Weinrib 1980 50.
930
ajena. Puede ser el caso en materia de propiedad sobre bienes inmateria-

les, como los que son objeto de propiedad intelectual (derechos de au-
tor), propiedad industrial (patentes, marcas, modelos registrados), el
nombre o la imagen de otra persona.145 Pero también puede resultar del
uso del suelo o de dinero ajeno, como ocurre, por ejemplo, con el admi-
nistrador de bienes ajenos que los destina a negocios propios, sin que de
ello se siga perjuicio para con quien el demandado tiene un deber de
confianza.
b) Naturalmente que la prueba del lucro indebido corresponde al
demandante. El medio de prueba serán usualmente las presunciones,
porque no es posible, por lo general, un cálculo preciso del beneficio
injustamente obtenido: “el propósito es lograr una equitativa atribu-
ción, de modo que ninguna parte tenga lo que en justicia corresponde
a la otra; lo que se exige del proceso (inquiry), si eso es lo que se persi-
gue, no será una exactitud matemática, sino una razonable aproxima-
ción”.146
En todo caso, se requiere que exista un beneficio patrimonial que in-
equívocamente se derive del ilícito del demandado, como se muestra en
un caso que resolvieron los tribunales chilenos. La Municipalidad de Viña
del Mar autorizó a un tercero a publicar y distribuir gratuitamente una
guía turística sin autorización de su autor; demandado el municipio, fue
condenado por los jueces de instancia a pagar $ 20 millones por concepto
de daño moral, entendiendo la Corte Suprema, al rechazar la casación,
que el autor experimentó un sufrimiento o angustia al ver que su trabajo
se desvalorizaba al ser distribuido sin su autorización.147 En el caso, atendi-
do el uso gratuito de la propiedad intelectual, no podía alegarse enrique-
cimiento; sin embargo, todo indica que no sólo estaba lesionado el derecho
moral de autor, sino también se producía un daño emergente en razón
del menor valor de la creación intelectual a consecuencia de su publica-
ción, como señala el fallo.
c) La mayor dificultad para acreditar la pretensión restitutoria será
usualmente acreditar la causalidad: el enriquecimiento debe surgir directa-
mente del uso de la propiedad ajena. En general, los principios de atribu-
ción objetiva del daño al hecho causal debieran ser suficientes para asegurar
que exista una relación suficientemente directa entre el ilícito y el benefi-
cio injusto (supra § 30). Sin embargo, en este caso no basta que el acto de
apropiación haya sido una de las causas del beneficio, sino que es necesa-
rio, además, determinar la proporción en que ella ha resultado determinan-
te. Por eso, atendidas las serias dificultades de determinación causal, en la
experiencia comparada se reduce el ámbito de aplicación de esta acción al
145 MünchKom/Grunsky § 252 16, Viney/Jourdain 2001 181, Cane 1996 112.
146 Así la opinión de Lord Slade en My Kinda Town Ltd v. Soll, FSR 159 (1982), citado
por Burrows 1994 304.
147 CS, 2.11.2000, RDJ, t. XCVII, sec. 1ª, 212. Puede verse también CS, 15.9.1999, RDJ,
t. XCVI, sec.1ª, 158, publicada también en F. del M. 490, 1885.
931
uso abusivo de la propiedad; especialmente, como se ha dicho, de la que

recae sobre bienes inmateriales.148
d) En definitiva, cuando se usa la propiedad ajena (sea corporal, incor-
poral o sobre bienes inmateriales), usualmente el titular del derecho ten-
drá dos acciones alternativas: ante todo, la acción general de perjuicios,
con fundamento en la responsabilidad extracontractual por daños patri-
moniales (que de ordinario corresponderá a la remuneración usual por
ese aprovechamiento, sin necesidad de probar otro concepto que el de
lucro cesante); y, además, la acción de restitución de la ganancia efectiva-
mente obtenida por quien hizo empleo abusivo del bien respectivo.
718. Acción restitutoria de los beneficios del dolo. Quienes ejecutan el

dolo, sea personalmente, sea como cómplices o encubridores (infra Nº 724),
son civilmente responsables de todos los perjuicios que se sigan para la
víctima. Pero también puede ser de interés para esta última la acción resti-
tutoria de los beneficios que se siguen del dolo ajeno. El artículo 2316 II
reitera la regla establecida a propósito del dolo como vicio del consenti-
miento, estableciendo que “el que reciba provecho del dolo ajeno, sin ser
cómplice en él, sólo es obligado hasta concurrencia de lo que valga el
provecho”.
Aunque es de aplicación general, la norma tiene especial importancia
práctica en los ilícitos de negocios, donde la acción indemnizatoria tiene
usualmente por supuesto que se haya actuado intencionalmente (supra
Nº 79); además, puede ocurrir en estos ilícitos que quien los comete actúe
en interés de un tercero, como suele ocurrir con la responsabilidad de
directores y gerentes de sociedad que actúan en interés de personas rela-
cionadas (supra § 56 d), de modo que el patrimonio contra el cual se ejer-
ce la acción restitutoria suele ser más fuerte que el de quien es personal-
mente responsable.
b. Restitución en razón de cargas impuestas por actos lícitos
719. Privación admitida de un bien ajeno. a) Existen actos que el derecho

autoriza, incluso expresamente, pero que tienen por efecto imponer a otra
persona una carga. De la circunstancia de que la imposición de la carga
sea lícita no se sigue que deba igualmente serlo la asunción del costo por
parte de quien está obligado a soportarla. Un caso típico es el estado de
necesidad: si para evitar un incendio se atraviesa la propiedad ajena (lo
que es lícito en razón de la causa de justificación), no se incurre propia-
mente en responsabilidad extracontractual. A pesar de que el derecho del
titular cede frente a un interés mucho mayor, en definitiva, esa carga im-
148 MünchKom/Graunsky § 252 16; en el derecho inglés la acción de restitución de be-
neficios sólo es reconocida en casos de propiedad intelectual o industrial, competencia des-

leal (passing off) e infracción de deberes fiduciarios (breach of confidence).
932
puesta al vecino no tiene que ser soportada por éste. Una vez cesada la
situación, quien ha actuado en estado de necesidad debe compensar al
afectado por el daño sufrido en su bien (supra Nº 82 c).
En el derecho de bienes se plantea con frecuencia el conflicto. Por lo
general, es resuelto en favor de la propiedad; ello vale especialmente en
el caso de las más arcaicas formas de ocupación (artículos 609 II, 610,
617 II y 620). En otros casos, sin embargo, el sopesamiento de bienes
lleva a que sea el propietario quien soporte la carga. Así ocurre típica-
mente con las servidumbres legales (artículo 847) y con ciertas formas
de accesión (artículos 668, I sobre edificación en terreno propio con
materiales ajenos; 668 III, sobre plantación de semillas o plantas ajenas;
658, sobre accesión por mezcla o especificación).
b) Más allá de los casos regulados expresamente por la ley, puede asu-
mirse un principio general del derecho que da lugar a obligaciones restituto-
rias en casos de imposición privada de cargas excesivas pero lícitas.
Siguiendo el principio de que el daño debe ser significativo, el entorpeci-
miento debe exceder del límite de las turbaciones que debemos soportar
en razón de la convivencia (supra Nº 145 y § 24 g).
c) El principio encuentra aplicación también en el ámbito del derecho
público, pues puede ocurrir que la Administración del Estado imponga car-
gas a ciertas personas, que resultan exorbitantes y desiguales, aunque el acto
administrativo sea legítimo, tanto desde el punto de vista de su legalidad
como de su finalidad. Ese puede ser el caso, por ejemplo, de las medidas
preventivas adoptadas a consecuencia de epidemias, y resoluciones de pro-
tección ambiental o patrimonial. La materia plantea importantes preguntas
relativas a la distribución de cargas públicas y a los límites a la imposición de
cargas privadas en beneficio público (supra Nº 334 e y § 40 f).
720. Sacrificio de un bien propio. También puede ocurrir que alguien se

exponga a un daño para beneficiar a un tercero expuesto a un mal ma-
yor.149 El caso típico es el del niño que cruza la calle, provocando un giro
del conductor que lo hace chocar contra un árbol; bajo el supuesto de que
(atendidas las circunstancias) no hay responsabilidad civil de los padres
del niño, el conductor sufre un daño que no es justo atribuirle. Es tam-
bién la situación del salvador que socorre a una persona que ha caído en
un cruce y que es lesionado a consecuencia de su acto; como en el caso
anterior, no hay acción bajo el estatuto general de la responsabilidad por
culpa, ni tampoco bajo un supuesto de responsabilidad estricta. Sin em-
bargo, no sólo hay un deber moral de gratitud, sino uno jurídico de resti-
tuir el sacrificio incurrido, al menos hasta el monto del daño evitado.
721. Efectos. No existiendo regla legal aplicable, la reparación debe seguir

en estos casos un criterio de justicia correctiva, que resulte consistente por
analogía con las normas del derecho civil. Un buen punto de apoyo está
149 Deutsch/Ahrens 2002 190, Larenz/Canaris 1994 654.
933
§ 61. PARTES DEL JUICIO DE RESPONSABILIDAD
representado por las reglas de valoración de las servidumbres de tránsito,

que suponen indemnizar el valor del terreno del cual es privado el propie-
tario y cualquier otro perjuicio; y en materia de accesión, donde se paga el
precio de la cosa de menor valor de la cual se apropia el accedente
(artículo 668 I).150 A falta de un fundamento legal explícito, como ocurre
en estos casos, sólo cabe invocar un principio de restitución que subyace a
diversos institutos del derecho civil, como ocurre en materia de responsa-
bilidad civil (artículo 2314). En consecuencia, corresponde invocar como
fundamento de la pretensión los principios de equidad (Código de Proce-
dimiento Civil, artículo 170 Nº 5) y el espíritu general de la legislación
(artículo 24).
TÍTULO II
RELACIÓN JURÍDICA PROCESAL EN EL JUICIO DE

RESPONSABILIDAD
722. Plan de exposición. En este título serán analizados algunos elementos

subjetivos y objetivos de la relación jurídica procesal que nace a conse-
cuencia del ejercicio de algunas de las acciones de reparación en naturale-
za, indemnizatorias o restitutorias que pueden surgir de un ilícito civil. A
este efecto, se intentará formular un esquema sistemático de las partes del
juicio de responsabilidad, a cuyo efecto se hará sustancialmente referencia
a lo expuesto en otras secciones de este libro (infra § 61). Enseguida, se
analizarán algunos aspectos relativos al ejercicio de la acción de responsa-
bilidad civil en el proceso penal (infra § 62). Finalmente, se analizarán los
efectos recíprocos de resoluciones en lo criminal y en lo civil (infra § 63).
a. El demandado
723. Criterios de atribución de responsabilidad. Por lo general, las preten-

siones a que da lugar la responsabilidad civil sólo se pueden hacer valer
contra el autor del daño o sus herederos. Excepcionalmente, la ley estable-
ce la responsabilidad por el hecho ajeno, en cuya virtud una persona pue-
de ser demandada por los ilícitos civiles incurridos por otra. Finalmente,
la ley establece una acción restitutoria en contra de quien se ha aprove-
chado del dolo ajeno (artículos 1458 II y 2316 II).
150 Es interesante el contraste que la norma referida plantea con la del inciso siguien-
te, que se rige plenamente por las normas de la responsabilidad extracontractual, que obli-
gan a reparar todo perjuicio.
934
724. Autor del daño. a) Con las solas excepciones que establece el artículo
2319, todas las personas son capaces de delito o cuasidelito civil (supra Nº 30),
de modo que la acción de responsabilidad se dirige, ante todo, contra quien
por su hecho negligente (en la responsabilidad por culpa) o por su posición
generadora de un riesgo (en la responsabilidad estricta) ha causado el daño
que da lugar a la pretensión reparatoria (artículo 2316 I).
Se tiene por autor del daño a quien materialmente lo ha producido,
pero la responsabilidad también se extiende a quienes han actuado como
cómplices o encubridores del hecho, en la medida que su conducta ilícita resulta
determinante en la materialización de los perjuicios.151 A estos efectos, las
reglas generales sobre causalidad son suficientes para determinar la exten-
sión pasiva de la acción de responsabilidad; ésta se dirige por igual contra
cualquiera persona cuya conducta ilícita haya sido condición necesaria del
daño (supra Nos 244 y 278).
b) La autoría plantea particulares preguntas en el caso de la responsa-
bilidad de personas jurídicas y especialmente del empresario. Uno de los
aspectos evolutivos más evidentes de la responsabilidad de la persona jurí-
dica es la creciente aceptación de la responsabilidad por el hecho propio,
sobre la base de la construcción de un ilícito organizacional, que se mani-
fiesta en el incorrecto funcionamiento de la organización, y que no re-
quiere la identificación de las personas naturales a quienes resulte atribuible
en concreto la negligencia (supra Nos 34 y 129).
c) En los casos de responsabilidad estricta, el antecedente determinan-
te de la responsabilidad es usualmente la calidad (por ejemplo, la de tene-
dor de la cosa riesgosa) o el desarrollo de la actividad. Corresponde a la
ley definir quién será tenido en cada caso por responsable, en la medida
que no es la conducta, sino el riesgo el elemento que resulta determinante
(supra Nº 325).
725. Herederos del autor del daño. a) La acción también puede ser ejerci-
da en contra de los herederos del autor del daño, en virtud del principio
de continuidad patrimonial activa y pasiva del causante en sus sucesores
universales (artículo 951 II). Por lo demás, la legitimidad pasiva de los
herederos está expresamente reconocida en el título sobre delitos y cuasi-
delitos civiles (artículo 2316 I).
b) Si el causante ha fallecido en el accidente ocurrido por su culpa y
que ha provocado daño a terceros, debe entenderse que la sucesión asu-
me igualmente la obligación reparatoria, porque el ilícito fue cometido en
vida del causante; por eso, carece de relevancia el orden temporal en que
151 Alessandri 1943 490, Corral 2003 324; en la medida en que el derecho civil sólo
atiende a la relación causal entre el hecho ilícito y el daño, no discrimina, en general, los
tipos de circunstancias que dan lugar a esa participación; todo indica, sin embargo, que las
definiciones de los artículos 14 y siguientes del Código Penal son aplicables a los delitos
civiles, con la sola reserva de que la responsabilidad civil tiene por condición que esa parti-
cipación sea causalmente determinante del daño sufrido por la víctima.
935
efectivamente se suceden la muerte del causante que provocó el accidente

y los daños sufridos, personalmente o por repercusión, por el tercero que
los demanda.152
c) Los herederos están obligados a la deuda a prorrata de sus partici-
paciones hereditarias y la insolvencia de cualquiera de ellos no grava a los
demás, según las reglas generales (artículos 1354 y 1355).
726. Responsabilidad por el hecho ajeno. La acción se puede también

dirigir en contra de quienes responden por el hecho ajeno, sea por la
culpa probada (a falta de presunción legal), o por la presunta por la ley
(supra §§ 17 y 18 a). El caso más fuerte de responsabilidad por el hecho
ajeno es la responsabilidad vicaria, esto es, la responsabilidad estricta por
la culpa ajena (supra Nos 104, 119 y 308 b); el ejemplo más importante de
responsabilidad vicaria en el derecho chileno es la responsabilidad del
propietario o tenedor de un vehículo motorizado por los accidentes pro-
vocados por la imprudencia de los conductores (supra Nº 528). A diferen-
cia de lo que tiende a ocurrir en el derecho comparado, la responsabilidad
del principal por el hecho del dependiente en el derecho chileno es por
culpa presunta y no vicaria.
727. Responsabilidad de varias personas: solidaridad legal y obligaciones in

solidum. a) En situaciones de concurrencia de varios ilícitos o de varias per-
sonas que concurren a la realización de un mismo ilícito se plantea la pre-
gunta por la forma en que resultan obligadas frente a la víctima. En esta
sección sólo cabe hacer referencia a lo analizado al tratar de la causalidad
sobre la responsabilidad en casos de pluralidad de responsables (supra § 33).
b) El Código Civil sólo establece una regla de solidaridad para la hipó-
tesis de que un mismo delito o cuasidelito haya sido cometido por dos o
más personas, esto es, que haya habido pluralidad de autores, pero unidad
de hecho (supra Nº 277).153 Por consiguiente, si no se puede dar por confi-
gurada la participación de dos o más personas en un mismo hecho, no hay
solidaridad legal entre los diversos responsables de un daño. Sin embargo,
desde el punto de vista de la obligación reparatoria para con la víctima,
cada uno de quienes han intervenido causalmente en la generación del
daño es responsable por el total de los perjuicios, en la medida que las
respectivas culpas sean condición necesaria del daño y éste pueda ser teni-
do por directo. En ese caso, se presenta la situación que la doctrina france-
sa denomina obligaciones in solidum, que no son solidarias por mandato
legal expreso, pero que presentan efectos análogos a la solidaridad, por
aplicación de principios generales de la responsabilidad civil (supra Nº 278).
c) Tampoco es solidaria la obligación del tercero civilmente responsa-
ble de un daño, porque no se trata del mismo hecho: la persona que ha
cometido el delito o cuasidelito responde por su propia culpa, de acuerdo
152 Jones 2002 703.

936
con las reglas generales; el tercero civilmente responsable lo hace por la

suya o por la responsabilidad estricta que la ley pueda imponerle como
guardián de una cosa o de una persona. Sin embargo, también en este
caso ambos son responsables por el total de la obligación, de modo que se
les puede tener por obligados in solidum (supra Nº 279).
d) La Ley del tránsito ha agregado, como se ha visto, la responsabili-
dad solidaria del propietario o tenedor de un vehículo motorizado con el
conductor negligente que ha provocado el accidente (artículo 174). Es
una especie de responsabilidad vicaria que protege especialmente a las
víctimas de conductores insolventes (supra Nº 528).
728. Asegurador de responsabilidad. a) El riesgo que asume el asegurador

de responsabilidad civil tiene por objeto las sumas de dinero representati-
vas de las indemnizaciones o reparaciones en naturaleza a que puede ver-
se obligado a pagar o financiar el asegurado (supra Nº 699). Atendida la
relación personal entre asegurador y asegurado, y de acuerdo con el prin-
cipio del valor relativo de los contratos, en principio, la víctima carece de
acción directa en contra del asegurador de la responsabilidad del autor
del daño o del tercero civilmente responsable asegurado; sin embargo, esa
acción directa suele ser reconocida en contra del asegurador, especialmente
en el caso de seguros obligatorios (infra Nº 867).
b) Por el contrario, de acuerdo con las reglas generales, la ley recono-
ce al asegurador el derecho a subrogarse en las acciones que puedan co-
rresponderle al asegurado en contra de un tercero por el monto pagado
(Código de Comercio, artículo 553). Es típicamente el caso de las acciones
que corresponden en contra de los obligados solidariamente o in solidum
por la cuota que les corresponde en la responsabilidad civil (supra Nos 115,
278 y 279).
729. Beneficiarios del dolo ajeno. También están pasivamente legitimados

en el juicio a que dé lugar un ilícito civil quienes se han aprovechado de
un dolo ajeno, aunque personalmente no hayan incurrido en ilícito algu-
no, de conformidad con las reglas generales (supra Nº 718).
b. El demandante
730. El daño sufrido como requisito de la acción indemnizatoria. Como se

señalaba al analizar el requisito del daño como condición de la responsa-
bilidad civil (supra Nº 141), el antecedente más elemental de la responsa-
bilidad civil se encuentra en el daño, pues sólo entonces tiene sentido
preguntarse si éste debe ser soportado por la víctima o por quien resulte
civilmente responsable. En consecuencia, la legitimidad activa de la acción
de responsabilidad civil pertenece a quien alega haber sufrido un daño,
sea inmediatamente como víctima directa, sea mediatamente como vícti-
ma de un daño que se sufre a consecuencia del infligido a la víctima direc-
ta (daño reflejo o por repercusión).
937
1. Acción de la víctima inmediata
731. Acción de la víctima inmediata. a) La víctima inmediata puede ser

indistintamente una persona natural o jurídica.
b) Toda persona natural puede sufrir daño que dé lugar a responsabili-
dad civil. La capacidad, que es condición para ser sujeto pasivo de la ac-
ción, no se extiende a la protección civil como víctima. Por cierto, que si la
víctima es incapaz, la acción debe ser ejercida por quien tenga su repre-
sentación legal, de acuerdo con las reglas generales; corresponde, en con-
secuencia, que la acción sea ejercida por el padre o la madre que tengan
su representación legal, el adoptante,154 o el tutor o curador, en su caso.
c) La persona jurídica posee inequívocamente titularidad activa para de-
mandar los daños patrimoniales que se siguen del hecho ajeno que da lugar
a responsabilidad. Más delicada es la pregunta por la titularidad respecto
de daños morales, a cuyo respecto surgen preguntas relativas al sentido y a
los fines que tiene en tales casos la reparación (supra Nº 195).
732. Pluralidad de víctimas. a) El daño puede afectar a diversas personas.

En circunstancias que cada una de ellas lo sufre personalmente, en princi-
pio debe entenderse que las pretensiones indemnizatorias se acumulan.
b) En el caso del daño a las cosas, es posible que el hecho genere
responsabilidad, a la vez, respecto del propietario, del arrendatario, del
titular de un derecho real de usufructo e, incluso, del acreedor prendario.
En circunstancias que se trata de daños diversos entre sí, todos ellos tienen
derecho a ejercer la acción indemnizatoria por sus respectivos perjuicios.
Este es el principio establecido por el artículo 2315, cuya enumeración no
puede ser tenida por exhaustiva.155 Por cierto que la acumulación no pue-
de significar que un mismo perjuicio sea indemnizado más de una vez. Por
eso, el daño sufrido por el propietario no comprende el valor de goce de
la cosa, si ella está dada en usufructo (en cuyo caso la reparación de ese
daño específico corresponderá al usufructuario).
c) En el caso del daño corporal, el principio de la acumulación no
plantea dudas cuando del accidente resulta una pluralidad de víctimas
inmediatas. Las dificultades surgen respecto de la acumulación de preten-
siones indemnizatorias por daño moral de la víctima inmediata y de quie-
nes demandan por daño reflejo, sea que la víctima directa sobreviva (supra
Nº 230), sea que fallezca a consecuencia del accidente (supra Nº 231).
d) Las acciones de las diversas víctimas son independientes entre sí y
bajo ningún respecto puede entenderse que entre ellas haya solidaridad
activa. Sin embargo, las acciones que nacen para cada una de ellas pueden
ser las mismas y, generalmente, emanan directa e inmediatamente de un
154 La ley Nº 19.620 establece respecto del adoptado el estado civil de hijo de los adop-
tantes (artículo 37 I), sin perjuicio de la ultraactividad de la legislación anterior que creaba
un estado civil específico de adoptados (artículo 45 II).
938
mismo hecho, de modo que pueden ser interpuestas en el mismo juicio

(Código Civil, artículo 18). En consecuencia, los demandantes pueden ac-
tuar conjunta o separadamente, debiendo hacerlo en el primer caso me-
diante un procurador común (Código de Procedimiento Civil, artículo 19).
Por tratarse de acciones separadas, el juez debe pronunciarse respecto
de cada pretensión indemnizatoria individualmente; de manera excepcio-
nal, la avaluación de los perjuicios morales reflejos que se siguen de la muerte
puede considerar al conjunto familiar, sin perjuicio de que se pueda reco-
nocer respecto de cada actor una suma por separado (supra Nº 231 b).
Asimismo, por tratarse de acciones individuales, la prescripción extinti-
va no se interrumpe respecto de las demás víctimas si alguna de ellas ejer-
ce su propia acción, ni lo fallado en un juicio seguido entre el demandado
y alguna de las víctimas produce cosa juzgada en el juicio iniciado por
otra.
733. Acción de las personas subrogadas a la víctima. a) En ciertos casos, la

ley concede al tercero, que ha pagado a la víctima una indemnización
debida en razón de un contrato o de la ley, la facultad para subrogarse en
los derechos que la víctima tenga en contra del autor del daño. La subro-
gación pone al tercero en la posición jurídica que tenía la víctima, de
modo que la acción no cambia de naturaleza; en ello reside la diferencia
fundamental con la acción de reembolso que puede tener ese tercero,
consistente en una acción personal restitutoria en contra de la víctima que
ha obtenido reparación del civilmente responsable (supra Nº 692).
b) De especial importancia en esta materia es el derecho del asegurador
de la propia víctima a subrogarse en los derechos del asegurado. A tal efec-
to, sin embargo, es necesario distinguir las diversas finalidades que puede
tener el seguro. Tratándose de seguros de vida o de accidentes que tienen
una finalidad previsional o de prevención de un riesgo personal, la suma
pagada por el asegurador no tiene una función indemnizatoria, de modo
que éste carece, por lo general, del derecho de subrogación (supra Nº 694).
Lo contrario se puede concluir respecto de los seguros de accidentes o de
salud, que efectivamente tienen una finalidad indemnizatoria de los daños
personales; si éstos no son imputables a un tercero, por cierto que el ase-
gurador debe asumir finalmente los costos, pero si un tercero es responsa-
ble, la víctima no puede obtener una doble indemnización y típicamente
sólo cabe la acción subrogatoria reconocida por el artículo 553 del Código
de Comercio (supra Nº 695).156
c) Aún más claro es el caso del asegurador de la responsabilidad civil del
personalmente responsable. La compañía de seguros que paga la indemniza-
ción a la víctima del hecho, por un daño que es atribuible al menos en parte
al asegurado, asume la obligación de indemnizar a la víctima por cuenta de
ese asegurado, a consecuencia de lo cual se subroga legalmente en los dere-
156 Sobre las particularidades de la subrogación en el caso de quien ha pagado indem-
nizaciones por accidentes del trabajo, supra Nº 696.
939
chos que pudieren corresponder a este último, respecto de otros responsa-

bles, según las reglas generales (Código de Comercio, artículo 553). En ese
caso, el interés de la subrogación no puede ser recuperar suma alguna del
asegurado, porque la finalidad del seguro es precisamente cubrirlo de ese
riesgo (supra Nº 699); pero puede ocurrir que al asegurado pertenezcan ac-
ciones contra los demás responsables, por su eventual obligación de contri-
buir al pago de la obligación indemnizatoria (supra Nos 278 y 279). En este
caso, adquiere pleno sentido la subrogación para el asegurador de uno de los
civilmente responsables del daño (supra Nº 728).
d) La finalidad de los seguros de daños a las cosas o de daños patrimonia-
les es inequívocamente indemnizatoria, de modo que es indubitado el efecto
subrogatorio que produce el pago efectuado por el asegurador (supra Nº 698).
734. Herederos y cesionarios de la víctima. En atención a las numerosas

preguntas que plantea la transferencia y transmisión de las pretensiones
indemnizatorias por daño moral, la materia será analizada por separado
(infra § 61 b 3 y 4).
735. Acciones colectivas y daños difusos. a) La exigencia que el daño sea

personal plantea particulares dificultades en el caso de daños difusos o fraccio-
nados, que se reparten entre muchos sujetos. El daño difuso presenta a me-
nudo problemas respecto al umbral de relevancia que debe tener el perjuicio
para que haya lugar a una pretensión reparatoria, lo que puede excluir la
acción individual de cada uno de los múltiples sujetos afectados (supra
Nº 145). Aun bajo el supuesto de que los daños sean individualmente signi-
ficativos, la dificultad práctica radica en los incentivos insuficientes para ha-
cerlos valer separadamente por cada una de las personas afectadas, porque
su baja intensidad no justifica los costos personales y económicos de em-
prender una acción. Es lo que ocurre, por ejemplo, a los miembros de una
profesión que enfrentan una competencia desleal, a los vecinos que sopor-
tan un daño ambiental, a los usuarios de un servicio sanitario deficiente, o a
los consumidores que se ven afectados por una propaganda engañosa.
b) Los correctivos que conocen el derecho chileno y el derecho com-
parado consisten en acciones por daño colectivo, que pueden ser interpuestas
por entidades corporativas que pretenden representar intereses difusos, y
en acciones colectivas, que son interpuestas conjuntamente en representa-
ción de muchas personas. Estos instrumentos procesales para representar
intereses difusos o fraccionados han sido analizados críticamente al tratar
de la exigencia que el daño sea personal (supra Nos 157 y siguientes).157
157
La jurisprudencia francesa es reticente a reconocer acciones colectivas, a menos que
haya autorización legal; la ley procesal civil española reconoce ampliamente una acción cor-
porativa a las asociaciones de consumidores y usuarios (artículo 11; al respecto, Reglero en
Reglero 2002 a 148); en el derecho inglés se conocieron desde el Medioevo acciones de gru-
pos específicos, y leyes especiales han continuado con esta práctica, sin perjuicio de una ac-
ción general que es reconocida por la ley procesal; la ley holandesa autoriza las acciones de
grupos corporativos, salvo respecto de la acción indemnizatoria; éstas son reconocidas den-
940
c) El derecho romano también conoció las acciones populares, entregadas

a los vecinos o cualquiera persona del pueblo para prevenir o poner térmi-
no a daños que afectan a muchas personas. Andrés Bello siguió de cerca en
el Código Civil esta influencia romana, que había sido opacada por el indivi-
dualismo jurídico y por los legisladores influidos por la doctrina del Estado
nacional, en que los intereses generales están cautelados por sujetos públi-
cos (Estado y municipalidades),158 otorgando diversas acciones populares
para cautelar intereses difusos, en especial para evitar graves riesgos (artícu-
los 932, 935, 937, 948, 2333). En atención a las complejas preguntas jurídi-
cas y de políticas públicas que envuelven las acciones interpuestas en
representación de intereses colectivos, todo indica que las acciones popula-
res reconocidas por el Código Civil y por leyes especiales deben enmarcarse
en los fines precisos para los que han sido establecidas.
d) En la medida que para ejercer la acción de protección se requiere
alegar un derecho de cualquier intensidad, que incluso puede ser invoca-
do por asociaciones que reúnen a personas que tienen intereses fracciona-
dos o difusos, ha devenido en un procedimiento cautelar que presenta
caracteres típicos de las acciones populares (con la sola condición de que
se pueda reclamar la amenaza, turbación o privación de un derecho).159
736. Daño contingente. Si se trata de daños contingentes, que amenazan a

algunas personas o a un grupo indeterminado de ellas, la ley reconoce una
acción preventiva, que pertenece a los determinadamente amenazados, en
el primer caso, o al público en general, en el segundo (supra § 57 b).
2. Acción de la víctima de daño reflejo o por repercusión
737. El daño reflejo o por repercusión es personal del actor. a) El llamado

daño reflejo o por repercusión da lugar a una pretensión indemnizatoria origi-
naria del actor, cuyo fundamento es su propio daño personal. En este
caso, los efectos dañosos del daño corporal o de la muerte sufridos por la
víctima inmediata se expanden hacia un tercero. Si bien la muerte no es
un perjuicio para quien la sufre (supra Nº 156 b, con nota sobre antece-
dentes doctrinarios y comparados), puede serlo para personas que esta-
ban ligadas patrimonial o afectivamente a la víctima. Algo análogo puede
tro de estrechos límites en el derecho alemán, salvo en materia de competencia desleal y de

condiciones generales de contratación; el derecho norteamericano confía más en acciones
de individuos que actúan en interés de una clase de sujetos que en acciones de grupos corpo-
rativos. Un vistazo comparado sobre las acciones en representación de intereses colectivos en
materia de responsabilidad civil en Van Gerven 1998 340. Un análisis esquemático de las ac-
ciones colectivas en el derecho comparado y chileno en Montenegro 2004 296, 304.
158 Sobre esta particularidad del Código chileno, Delgado en Martinic/Tapia 2005 912.
159 En este sentido, Montenegro 2004 304.
941
ocurrir en caso de graves lesiones corporales de la víctima inmediata. En

estas situaciones, la acción es personal de la víctima del daño reflejo. Como
se ha planteado en otras secciones de este libro, el problema más serio
que presenta el daño reflejo (especialmente el moral) se refiere a los crite-
rios para definir sus límites. Esta es esencialmente una pregunta normati-
va, relativa a la extensión en que son atribuibles al hecho del demandado
las consecuencias que su acción produce en personas distintas a la víctima
inmediata (supra § 25).
b) La acción que persigue este daño reflejo debe ser distinguida de la
que se tiene iure hereditatis, esto es, la que pertenecía a la víctima inmediata
y que se adquiere por transmisión. Ambas acciones tienen por objeto per-
juicios inequívocamente diversos en materia patrimonial, de modo que no
existen discusiones acerca de la posibilidad de acumularlas (con la precau-
ción de que un mismo daño no sea indemnizado más de una vez). Tratán-
dose del daño moral, por el contrario, existen fuertes razones para asumir
que los herederos sólo pueden reclamar los perjuicios personalmente su-
fridos como daño reflejo, de modo que no pueden acumular al propio
daño moral una pretensión indemnizatoria a título sucesorio por los da-
ños morales que haya sufrido la víctima directa (infra Nº 743).
3. Cesibilidad de la acción indemnizatoria
738. Transferencia de la acción. La acción indemnizatoria tiene carácter

patrimonial, de modo que, en principio, nada impide su cesión a un terce-
ro.160 En materia de daños patrimoniales, la cuestión es por completo pací-
fica. Sin embargo, surgen dudas en materia de daños morales, a cuyo
respecto se ha argumentado que la transferencia no es lícita, atendido el
carácter personalísimo de los derechos afectados y la función compensato-
ria, en oposición a una estrictamente reparadora, de la indemnización en
dinero. Se argumenta que esta limitación evita llevar al extremo la comer-
cialización del daño moral, que tradicionalmente fue el argumento más
potente para excluir en absoluto su reparación.161 En verdad, la cesión del
derecho de reparación del daño moral extrema esta transformación del
perjuicio moral en un crédito comerciable, de modo que parece razona-
ble estimarla como ilícita.162
739. Transacción relativa a la acción reparatoria. La justificación para limi-

tar la cesión de la acción indemnizatoria por daño moral no resulta aplica-
ble a la transacción (supra Nº 709). En efecto, este contrato tiene por
finalidad poner término a un litigio pendiente o precaver uno eventual

161 Esmein 1954 passim.
162 Viney/Jourdain 2001 323, con referencias a la doctrina francesa que apoya esta ili-
citud.
942
(artículo 2446 I), de modo que su función es sustitutiva de la sentencia

judicial. Nada hay de ilícito en que las partes eviten litigar en la materia
mediante un acuerdo compensatorio que incluya daños morales.163
4. Transmisibilidad de la acción indemnizatoria
740. Principio de transmisibilidad. Límites. a) En principio, la acción in-

demnizatoria que nace de un delito o cuasidelito civil se transmite a los
herederos, según dispone el artículo 2315, que los designa expresamente
entre los legitimados activos para interponerla. A pesar de la generalidad
de esa norma legal, la pregunta se plantea de una manera diferente res-
pecto de los daños patrimoniales y morales, en atención a su naturaleza y
a la función de la indemnización (supra Nos 156 y 224).
b) Discernir acerca de estas diferencias a propósito de la transmisibili-
dad de la acción no supone una contradicción con esa norma legal, por-
que es de toda evidencia que el Código Civil no asumió en su tiempo que
los daños morales fueran reparables (supra Nº 194). Por lo mismo, la trans-
misibilidad de la acción indemnizatoria por daño moral no puede inferir-
se mecánicamente de esa norma legal, que entonces sólo podía tener
implícitamente en cuenta los daños patrimoniales.
La discusión se ha presentado precisamente respecto de la transmisibi-
lidad de la acción por daño moral. La pregunta es particularmente seria
tratándose de los daños morales que se siguen de la muerte de una perso-
na, porque se plantean, además, problemas de acumulación de pretensio-
nes iure hereditatis con otras que tienen por antecedente el daño reflejo,
que otorga acciones iure propio a quienes se ven personalmente afectados
por el fallecimiento de la víctima inmediata.
741. Transmisión de la acción indemnizatoria por daños patrimoniales. a)

Como en el caso de la transferencia, no existen dudas acerca de la trans-
misibilidad de la acción indemnizatoria de daños patrimoniales: el derecho
a la indemnización se encuentra incorporado al patrimonio del causante y
no hay razón alguna para estimar que sea intransmisible (artículos 951 II y
1097).164 Por lo demás, la norma del artículo 2315 comprende inequívoca-
mente el derecho de los herederos a demandar los daños patrimoniales
que haya sufrido el causante hasta el momento de su muerte.165 La trans-
misión comprende el daño emergente y el lucro cesante que la víctima
sufrió en vida.
163
La legislación procesal penal, por otra parte, autoriza estos acuerdos reparatorios,
que deben entenderse comprensivos de todo tipo de daños (Código Procesal Penal, artícu-
lo 241), atribuyéndoles efectos extintivos incluso respecto de la acción penal (artículo 242);
sobre los efectos extintivos de la acción civil, Horvitz/López 2002/04 II 572. En el derecho
civil francés también se acepta la licitud de la transacción (Viney/Jourdain 2001 323).
164
Alessandri 1943 467, Corral 2003 320, Mazeaud/Chabas 1998 703.
165
Alessandri 1943 467.
943
b) La diferencia fundamental con las pretensiones que podría haber

interpuesto la víctima, si no hubiese fallecido, está dada por el alcance de
la pretensión indemnizatoria por lucro cesante. En efecto, si la víctima
hubiese sobrevivido incapacitada para ganarse la vida, el lucro cesante com-
prende los ingresos netos esperados por el período de tiempo que podía
esperarse que sobreviviera. Por el contrario, en el caso de los herederos no
existe legitimación activa para solicitar perjuicios que sobrepasen el tiem-
po que la víctima efectivamente sobrevivió. Más allá del momento de la
muerte, sólo nace la acción por el daño patrimonial reflejo que se sufre en
razón de haberse perdido una fuente de sustento.166 Pero esta pretensión
por daño reflejo pertenece personalmente a los actores y no derivadamen-
te por sucesión hereditaria.
742. La muerte no constituye per se daño moral transmisible. a) En la tra-

dición romana la muerte está excluida de reparación civil.167 Por el contra-
rio, en la tradición del derecho natural se asume la posición moral de que
siendo la vida un bien que es la base de todos los demás, no puede quedar
sin reparación, de modo que la víctima adquiere un derecho a ser indem-
nizada, que pasa a sus herederos.168 A su vez, las codificaciones del siglo
XIX ignoraron o limitaron la reparación del daño moral, de modo que
establecer un premium mortis estaba fuera de todo horizonte normativo.
En el derecho contemporáneo prevalece la idea de que por mucho
que la vida sea el más valioso de los bienes, de ello no se sigue que sea per
se objeto de reparación a título hereditario (supra Nos 156 b y 224). Se
asume que del valor de la vida no se sigue la necesidad de reparar su
pérdida, porque quien muere no puede tener un crédito indemnizatorio
por su propia muerte. En el fondo, se trataría de un derecho sin sujeto.
Por el contrario, el daño moral que sufren las personas más cercanas sí da
lugar a reparación a título personal, por los daños morales que personal-
mente les haya producido la muerte de la víctima directa.
b) Sólo si se tiene la indemnización del daño moral por una pena civil,
habría razón para estimar que la sanción civil deba seguir al mayor de los
males; pero ello lleva a los tópicos antes discutidos de que la culpa civil no
constituye un juicio de reproche personal (supra Nº 42) y que hay fuertes
166 Mazeaud/Chabas 1998 704, Jones 2002 703.

167 En verdad ello vale, en general, para los daños corporales (Digesto 9.2.13 niega ac-
ción directa a la víctima, “porque nadie es considerado dueño de sus propios miembros”);
una completa relación de la exclusión de la muerte como mal indemnizable en la tradi-
ción romana antigua y medioeval en De Castro 1956 451.
168 De Castro 1956 454 y 460, con referencia a la escuela española del derecho natural
(en especial a Luis de Molina) y a su continuación en la escuela del derecho natural racio-
nalista (Grocio, Pufendorf). El propio De Castro sostiene, en ese admirable texto, que esta
es la correcta doctrina, que, a su vez, atribuye a la jurisprudencia española de su época (ídem
498). La actual jurisprudencia española parece asumir, por el contrario, que las acciones
por daño moral que se sigue de la muerte son personales y no pretensiones iure hereditatis
(Pantaleón 1989 639).
944
razones para evitar la justificación de la indemnización del daño moral

sobre la base de una función punitiva (supra Nº 198).
c) Por otro lado, el reconocimiento de un derecho transmisible, que
comprendería el daño moral, resultado del solo hecho de la muerte, ame-
naza con producir una acumulación de indemnizaciones, que, en esencia, de-
rivan del mismo daño: uno que se habría radicado en el causante, en cuya
compensación patrimonial sucederían los herederos, y otro que tendría
por antecedente la propia aflicción que se sigue de ese mismo padeci-
miento y muerte. En verdad, al aceptarse el daño moral reflejo, pierde su
más profunda justificación compensatoria la indemnización por el solo
hecho de la muerte; a la inversa, las limitaciones establecidas por la juris-
prudencia en otros sistemas jurídicos para la reparación del daño reflejo
han contribuido a que se abra la puerta a las acciones dirigidas a obtener
su reparación iure hereditatis, por transmisión del derecho que habría naci-
do en quien ha fallecido.169
743. Problemas que plantea la transmisibilidad del daño moral. a) Incluso

una vez que fue muy generalmente aceptada la reparación del daño mo-
ral, ese efecto no se extendió mecánicamente a su transmisibilidad. La
transmisibilidad se sostiene en un argumento técnico que se asocia al cre-
ciente carácter patrimonial de la indemnización del daño moral, que lleva
a estimarlo como un crédito de dinero que se incorpora al patrimonio del
causante por el solo hecho del daño y hasta que ocurre la muerte.170
A ello se agrega la norma del artículo 2315, que comprende a los here-
deros entre los titulares de la acción. Sin embargo, conviene reiterar que
esta norma fue formulada en un contexto que excluía la reparación del
daño moral (supra Nos 194 y 740 b), de modo que es objetable inferir de
esa norma legal, de un modo puramente lógico, que una vez aceptada la
reparación del daño moral debe tenerse por transmisible la pretensión
indemnizatoria a su respecto.
b) Los principales argumentos para negar lugar a esa transmisibilidad
se refieren tanto a la naturaleza del daño moral, como a la finalidad que
persigue su reparación.171 Desde el punto de vista de su naturaleza, se argu-
menta que el daño moral no pierde su carácter de derecho personalísimo
por el hecho de dar lugar a un crédito de dinero. Nada impide que los
herederos ejerzan las acciones iure propio por los daños reflejos que se si-
guen de la muerte de una persona, pero no pueden fundar legítimamente
169 Prosser/Keeton et al. 1984 945 refieren el argumento de que en jurisdicciones que
no reconocen el daño moral reflejo, si no se reconociera la transmisibilidad del daño sufrido
por quien ha fallecido, resultaría más barato para el responsable que la víctima muera a que
quede lesionada; asimismo, muestran que la evolución en el commom law se produjo en la di-
rección de favorecer a las personas sobrevivientes que más inmediatamente han sufrido un
perjuicio (personal) a consecuencia de la muerte, como son los herederos (ídem 946).
171 Una espléndida reseña de los argumentos para negar la transmisibilidad en R. Do-
mínguez Á. 2004 a 502.
945
su acción en la aflicción del causante. Desde el punto de vista de la función

de la indemnización del daño moral, se argumenta que éste persigue una
compensación del mal sufrido personalmente por la víctima, y no tiene
una finalidad reparatoria (supra Nº 197), de modo que la justificación des-
aparece si se le tiene por transmisible. De ello se sigue que “admitir la
transmisibilidad es llevar el principio de la continuación del causante por
sus herederos a extremos impropios y que sólo se explican por una mer-
cantilización exagerada de la responsabilidad civil”.172
c) En el derecho comparado no existe uniformidad. Tampoco la hay
en el derecho chileno.173 Contrariando una corriente doctrinaria mayori-
taria en sentido inverso, la Corte de Casación francesa estima que el daño
moral sufrido por la víctima da lugar a un crédito indemnizatorio;174 en el
common law se suele reconocer la transmisibilidad de la acción por daño
moral (pero, en contraste, no se acepta el daño moral reflejo).175 El recha-
zo de la transmisibilidad parece ser la tendencia dominante en los países
que reconocen una acción por daño moral reflejo.176
d) Todo indica que no es conveniente reconocer dos acciones distintas y
concurrentes en caso de muerte: o bien se reconoce el daño moral sufrido
por el causante (que se entiende dar lugar a un crédito que ingresa al patri-
monio del causante y en el cual se suceden los herederos); o bien, se niega
lugar a la transmisión, y se indemniza el daño personalmente sufrido por las
personas más cercanas a la víctima fallecida. La concurrencia cumulativa de
acciones tiene el especial inconveniente de que las indemnizaciones por daño
moral personal y a título hereditario se superponen necesariamente, por-
que en la aflicción de las personas más cercanas ya está incorporado el sufri-
miento del fallecido. En efecto, en la medida que el daño moral reflejo
tiene por justificación la particular relación afectiva del titular de la acción
172 R. Domínguez Á. 2004 a 513.

173 Alessandri 1943 470, siguiendo a los hermanos Mazeaud, sostiene que es transmisi-
ble; en contra de la transmisibilidad R. Domínguez Á. 2004 a, con quien esencialmente se
coincide en este libro; P. Rodríguez 1999 360 afirma la reparabilidad de la muerte, pero no
analiza la transmisibilidad de la pretensión del causante; Corral 2003 326 se refiere en gene-
ral a la transmisibilidad de la acción indemnizatoria, pero no analiza las particulares pregun-
tas que plantea en el caso del daño moral. Han reconocido lugar a la transmisibilidad del
daño moral (Corte de Santiago, 25.5.2001, rol Nº 3.591-2000, confirmada por CS [cas. forma
y fondo], 6.9.2001, rol Nº 2.669-2001, y Corte de Concepción, 12.4.2004, rol Nº 4.016-2003).
175 Para el derecho inglés Jones 2002 703, con indicación de que la angustia que antecede
a la muerte no es indemnizable como daño moral de la víctima, porque debe entenderse in-
cluida en esta última (Hicks v. Chief Constable of South Yorkshire Police, 1992, 2 All ER 65); en Esta-
dos Unidos, la materia está entregada a la legislación estatal, que es muy disímil, pero que en
general reconoce acción hereditaria por los daños morales sufridos por la persona fallecida,
pero no acepta el daño moral reflejo (Prosser/Keeton et al. 1984 950, Abraham 2002 219).
176 R. Domínguez Á. 2004 a 506 y 513, con referencias al derecho argentino y holan-
dés (Cód. hol., artículo 6.106); para el derecho español, Pantaleón en Paz-Ares et al. 1991
1999, Gómez en Reglero 2002 a 397; en el derecho alemán no se reconoce acción alguna a
este respecto (Deutsch/Ahrens 2002 227; BGB, §§ 253 y 847).
946
con la víctima directa, la indemnización que aquél reciba por el daño moral
que personalmente ha sufrido incluye de manera necesaria el pesar por el
sufrimiento de la víctima. Así se explica que en el derecho comparado exista
la tendencia antes anotada a reconocer alternativamente un derecho iure here-
ditatis (si no se reconoce acción por daño reflejo) o una acción iure propio
por el daño reflejo, pero no ambos a la vez.
e) Resultando inconveniente la acumulación, es preferible optar por la
indemnización del daño reflejo, negando lugar a la transmisión. La prueba del
daño reflejo atiende de mejor manera a los vínculos reales de afecto y
dependencia espiritual que existen entre los demandantes y la víctima fa-
llecida. Asimismo, permite hacerse cargo razonablemente del daño moral
sufrido por la víctima inmediata, que repercute en quienes le eran más
cercanos (pero evitándose la doble indemnización). Por otro lado, las re-
glas del derecho hereditario pueden excluir a quienes tenían un consor-
cio de vida que no esté reconocido por el derecho sucesorio (el conviviente,
por ejemplo), y pueden favorecer a quienes carecen de esa relación afecti-
va (parientes con los que el fallecido no tenía trato alguno y, en el extre-
mo, el Estado).177
f) Las razones para negar lugar a la transmisibilidad de las pretensio-
nes indemnizatorias por el daño moral sufrido por la víctima fallecida no
se extienden a las acciones de reparación en naturaleza. Todo indica que las
personas más cercanas al menos no deben tener restricciones en su inte-
rés de interponerlas en protección de la memoria del fallecido. Este inte-
rés es especialmente intenso en la protección de la privacidad y la honra
de este último (supra Nº 426).
§ 62. EJERCICIO DE LA ACCIÓN CIVIL EN EL PROCESO PENAL178
a. Introducción
744. Responsabilidad civil y responsabilidad penal. Aunque en épocas tem-

pranas parecen no haber estado distantes, la responsabilidad civil y la res-
177 Una situación especial se presenta si la víctima inmediata ya ha ejercido la acción
indemnizatoria al momento de fallecer. En tal caso, existe una razón especial para esti-
mar que se sucede por los herederos en la relación procesal ya constituida (Código de
Procedimiento Civil, artículo 5º); la doctrina francesa que es contraria a la transmisibili-
dad entiende que en este caso debe entenderse que el derecho adquirió un carácter pa-
trimonial antes de la muerte de la víctima directa (Viney/Jourdain 2001 326). De aceptarse
la transmisibilidad en esta situación, debiera entenderse que la prosecución de la acción
iure hereditatis excluye o neutraliza los efectos de la acción iure propio, por las razones plan-
teadas en esta sección.
178 Este apartado toma como base una contribución de J. C. Marín; el texto de esa con-
tribución ha sido publicado en J. C. Marín 2005; el autor ha completado su base de infor-

mación con el desarrollo muy preciso de la materia en Horvitz/López 2002/04 II 601; otras
fuentes son designadas en las notas respectivas.
947
§ 62. EJERCICIO DE LA ACCIÓN CIVIL EN EL PROCESO PENAL
ponsabilidad penal han llegado a ser distintas entre entre sí por sus fines y
por las condiciones de su imposición.179
La tendencia a la separación se ha acentuado en épocas recientes. Por
una parte, se ha llegado a construir una teoría del delito extremadamente
refinada, que se ha caracterizado por la definición rigurosa de los requisi-
tos para hacer procedente la sanción penal, con el resultado de que la
doctrina del delito actúa como un límite a la imposición de la pena, mien-
tras que en la responsabilidad civil, por el contrario, la tendencia ha sido a
la expansión. Por otra parte, la predilección a separar las esferas de lo
público y de lo privado y a relegar a esta última amplios ámbitos de la
moral, la religión y las costumbres, ha hecho que conductas que antes
estaban sujetas a la regulación estatal bajo sanción penal, hayan quedado
entregadas al juicio individual.180
745. Condiciones limitativas al ejercicio de la acción civil en el proceso

penal. a) Sin perjuicio de las diferencias entre ambos ordenamientos, una
misma conducta puede ser constitutiva, a la vez, de un delito o cuasidelito
civil y de uno penal; es el caso del delito penal que ocasiona un daño
indemnizable. En este supuesto, el derecho chileno, bajo la influencia del
derecho francés, ha admitido el ejercicio de la acción civil en el procedi-
miento penal, a pesar de que éste se dirija a la realización de la pretensión
punitiva del Estado.181 En esta hipótesis, por puras razones de economía
procesal, se justifica permitir el ejercicio de la acción civil al interior del
procedimiento penal, para que en un solo juicio se resuelva sobre la pre-
tensión punitiva y la civil.182
179 Sobre los fines de la responsabilidad civil, supra § 3; sobre los fines de la responsa-
bilidad penal y más precisamente, de la pena, Roxin 1994 39, Jakobs 1991 3, Bustos 1989
18, Cury 2005 64.
180 En general, las diferencias entre la responsabilidad civil y la penal se expresan en las
mayores exigencias que el derecho plantea para dar lugar a esta última. Para una enumera-
ción de las diferencias, Alessandri 1943 29, Horvitz/López 2002/04 II 602, Corral 2003 461.
181 Horvitz/López 2002/04 II 604. En esta práctica habría tenido especial inciden-
cia el positivismo criminológico que entendía que la reparación del daño ocasionado
por el hecho punible formaba parte de la pena (ídem). En este sentido, Rafael Fonteci-
lla sostenía que el Código Penal cometía un ‘grave error’ al entregar la acción de repa-
ración del daño al ofendido por el delito, desde que no se trataba de un cuestión de
derecho privado, sino de una de derecho público, razón por la cual la acción para la
indemnización del daño proveniente del delito debía ejercerse de oficio conjuntamen-
te con la acción penal por el ministerio público (Fontecilla 1978 292). Esta concepción
se encuentra hoy superada por la aceptación de diferencias esenciales entre ambos es-
tatutos de responsabilidad y, por cierto, no es esa la razón para autorizar el ejercicio de
la acción civil en el proceso penal.
182 Así, la Corte Suprema ha entendido que “la responsabilidad civil debe hacerse valer
en los tribunales con jurisdicción en lo civil, pero se admite, por razones de economía proce-
sal, que la acción respectiva se deduzca también ante quien conoce del delito o cuasidelito
penal que genera adicionalmente responsabilidad civil” (CS, 27.4.2005, rol Nº 4.727-2003).
948
b) El más elemental requisito para el ejercicio de la acción civil en el

proceso penal es la existencia de un hecho punible que sea objeto de una
investigación criminal. Por eso, la acción civil es accesoria en el juicio penal.
Además, la responsabilidad civil no emana del delito penal, sino de la con-
currencia de los respectivos requisitos.183 Así, no sólo puede haber responsa-
bilidad civil sin que se incurra en ilícito penal, sino también puede haber
responsabilidad penal sin que el procesado responda civilmente, como ocu-
rre con los delitos de peligro, que no se materializan en daño alguno.
Por eso, la acción civil, aunque tenga por antecedente el daño ocasio-
nado por el ilícito penal y se ejerza en sede penal, conserva su naturaleza
civil, de modo que su finalidad es la protección de un interés esencialmen-
te privado de reparación del daño.184 En consecuencia, la acción puede ser
objeto de renuncia (Código Procesal Penal, artículo 52 II), desistimiento y
abandono (Código Procesal Penal, artículo 64), transacción (Código Civil,
artículo 2449), y prescribe según las reglas del Código Civil (Código Pe-
nal, artículo 52 II). Finalmente, el cumplimiento de la sentencia civil dic-
tada en el juicio criminal se rige por las disposiciones sobre ejecución de
las resoluciones judiciales del Código de Procedimiento Civil (Código Pro-
cesal Penal, artículo 472).
c) El Código Procesal Penal restringe el ejercicio de la acción civil
en el procedimiento penal, invitando a las partes a entregar el conoci-
miento del conflicto privado al juez civil. La restricción opera por un
doble camino: el ejercicio de la acción civil sólo está autorizado en el
procedimiento penal ordinario y sólo se admite la acción civil ejercida
por la víctima contra el imputado, a menos que sea de naturaleza pura-
mente restitutoria. 185
En consecuencia, a menos que la propia víctima ejerza la acción civil
indemnizatoria contra el imputado en un proceso penal ordinario, la ac-
ción civil deberá ser deducida ante el juez civil. Ése es necesariamente el
183 La circunstancia que un mismo hecho produzca efectos penales y civiles en ningún
caso confunde ambos estatutos de responsabilidad; así, se ha fallado que “aun cuando de
un mismo hecho puede generarse responsabilidades penal y civil de naturaleza extracon-
tractual, ellas son distintas e independientes entre sí” (CS, 27.4.2005, rol Nº 4.727-2003); y
que “la responsabilidad penal y civil derivadas de un mismo hecho, pueden coexistir pero
son distintas e independientes” (CS, 28.7.2005, GJ 301, 120).
184 En este sentido, respecto del ejercicio de la acción civil en el proceso penal, se ha
fallado que “es evidente que la acción civil que se está analizando es de orden privado o
patrimonial, por lo que las normas que regulan el proceso miran al exclusivo interés parti-
cular de los litigantes, sin que su trasgresión vulnere el orden social” (Corte de Valparaíso,
27.7.2005, rol Nº 1.285-2004).
185 El Código Procesal Penal no permite el ejercicio de demandas civiles en el procedi-
miento simplificado, salvo aquella que tuviere por objeto la restitución de la cosa o su valor
(Código Procesal Penal, artículo 393 II); la referencia al valor de la cosa puede ser entendi-
da como un error legislativo (infra Nº 747); en el procedimiento abreviado, el juez no tiene
competencia para pronunciarse sobre las acciones civiles deducidas (Código Procesal Pe-
nal, artículo 412 inciso final).
949
caso, por ejemplo, de la acción de la víctima contra el tercero civilmente

responsable o de la interpuesta por daño reflejo sufrido por personas dis-
tintas a la víctima.
d) A su vez, la tramitación de la acción civil en el juicio penal de-
pende de la continuación de este último. Así, si una vez deducida la
acción civil, y antes de comenzar el juicio oral, éste terminare o se sus-
pendiere por cualquier causa, la víctima tiene la carga de presentar su
demanda ante el tribunal civil competente, en el término de sesenta
días siguientes a aquel en que por resolución ejecutoriada se dispusiere
la suspensión o terminación del procedimiento penal; si no lo hiciere,
cesa la interrupción de la prescripción de la acción civil (Código Pro-
cesal Penal, artículo 68).
e) En contraste, si en el juicio civil el juez estima que la existencia del
delito es fundamento preciso de la sentencia civil o tuviere en ella una
influencia notoria, puede suspender el pronunciamiento de la sentencia
civil hasta la terminación del proceso criminal, a condición de que en éste
se haya deducido acusación o formulado requerimiento, según sea el caso
(Código de Procedimiento Civil, artículo 167 I).
746. Tipos de acciones civiles en el proceso penal. El Código Procesal

Penal distingue dos tipos de acciones civiles: la acción restitutoria, destinada
a la restitución de las cosas que constituyen los efectos o instrumentos del
delito, siempre que no sean objeto de la pena de comiso (Código Procesal
Penal, artículo 59 I); y la acción de responsabilidad civil. En las secciones
siguientes serán analizadas respectivamente estas acciones.
b. Acción restitutoria
747. Alcance. La acción restitutoria se dirige, ante todo, a recuperar la

tenencia de las cosas que constituyen los efectos o instrumentos del delito.
Asimismo, puede tener por objeto la recuperación de las cosas hurtadas,
robadas o estafadas. En uno y otro caso, se trata de la más elemental de las
pretensiones de restitución en naturaleza, cuyo requisito de procedencia
es que ésta resulte posible. Si las cosas se han destruido, la reparación en
naturaleza está descartada y sólo es posible la indemnización compensa-
toria.
748. Acción referida a objetos y documentos recogidos o incautados.

a) El Código Procesal Penal restringe el uso de la acción de restitución
de efectos o instrumentos del delito en dos sentidos. Ante todo, su
ejercicio puede tener por único fin recobrar la posesión o tenencia
física del bien o bienes recogidos o incautados; en consecuencia, no
resulta admisible ejercer en el proceso penal una pretensión por equi-
valencia, como, por ejemplo, la restitución del valor de la cosa destrui-
da. Además, la reclamación sólo puede llevarse adelante durante la etapa
de investigación, esto es, desde el momento en que el Ministerio Públi-
950
co promueva la persecución penal hasta su cierre (Código Procesal Pe-

nal, artículo 189).186
b) La acción civil que tiene por único objeto la restitución de los objetos
recogidos o incautados, debe interponerse siempre durante la tramitación
del procedimiento penal (Código Procesal Penal, artículo 59 I, en relación
con artículo 189).187 En virtud de esta última norma, las reclamaciones o
tercerías que los intervinientes o terceros entablen durante la investiga-
ción respecto de esos objetos se tramitarán ante el juez de garantía. A
efectos de esta pretensión restitutoria, la competencia del juez de garantía
se extiende a la acción ejercida por la víctima o por terceros, contra el
imputado u otra persona.
Si bien el artículo 189 habla simplemente de objetos recogidos o incau-
tados, la referencia debe entenderse efectuada a los bienes mencionados
en los artículos 187 y 217 del Código Procesal Penal: objetos, documentos
e instrumentos que parecen haber servido o haber sido destinados a la
comisión del hecho investigado; los que de él provinieren, o los que pu-
dieren servir como medios de prueba; y los que se encontraren en el sitio
del suceso. Todos estos objetos deben ser inventariados y conservados por
el Ministerio Público, evitando que se alteren de cualquier forma (Código
Procesal Penal, artículos 83 letra c, 187, 188 y 221).
c) La pretensión restitutoria es una cuestión accesoria al juicio que
exige pronunciamiento especial del tribunal y que, en consecuencia, se
tramita en la forma de un incidente.188 Interpuesta durante la etapa de
investigación la reclamación o tercería para obtener la entrega material de
los objetos que hubieren sido recogidos o incautados por el fiscal en la
investigación del hecho punible, el juez de garantía se limitará a declarar
el derecho del interviniente o del tercero en dichos objetos, sin que ellos
les sean devueltos en razón de esa sola declaración (Código Procesal Pe-
nal, artículo 189 I).
d) La resolución que declara el derecho sobre los objetos recogidos o
incautados también ordenará su devolución sólo si, en opinión del tribu-
nal, no es necesaria su conservación a efectos del proceso penal (Código
Procesal Penal, artículo 189 I). En otras palabras, procede la restitución si
los bienes recogidos o incautados no tienen incidencia relevante en la
investigación criminal, no justificándose, en consecuencia, que se prive de
186 El artículo 470 del Código Procesal Penal, por su parte, permite a los legítimos intere-
sados reclamar las cosas corporales muebles retenidas y no decomisadas dentro de los seis me-
ses siguientes contados desde la fecha de la resolución que hubiere puesto término al juicio, o
dentro del año desde que se hubiere decretado el sobreseimiento temporal o la suspensión con-
dicional del procedimiento. En caso contrario, el tribunal procederá a la venta de estos bienes
en pública subasta. El producto del remate, así como los dineros o valores retenidos y no deco-
misados, se destinarán a la Corporación Administrativa del Poder Judicial.
187 Código Procesal Penal, artículo 59 I; en igual sentido, Código Orgánico de Tribu-
nales, artículo 171 I.

188 Rojas/Contreras 2002 35.
951
su posesión o tenencia física a quien ha mostrado tener derecho sobre los

mismos. En todo caso, se debe dejar constancia mediante fotografías, u
otros medios que resulten convenientes, de las especies restituidas o de-
vueltas (Código Procesal Penal, artículo 189 inciso final).
De lo anterior se sigue que, a menos que se efectúe esa calificación,
que facilita la restitución anticipada, la regla general en la materia es que
será en la sentencia donde se dispondrá el comiso de los efectos o instru-
mentos del delito, o su restitución, según sea procedente (Código Proce-
sal Penal, artículo 413 III).
e) La ley incurre en un equívoco conceptual al establecer que el juez
de garantía declarará el derecho de la víctima o de terceros sobre los obje-
tos. En verdad, esa declaración sólo puede referirse a la simple posesión o
tenencia material de los bienes reclamados, sin que el juez de garantía
pueda pronunciarse sobre algún otro título del reclamante (por ejemplo,
comodato, arrendamiento, usufructo o propiedad). Por eso, para que el
juez de garantía acceda a la petición de declararse ese derecho, tiene legi-
timación activa el interviniente o cualquier tercero que pruebe haber ejer-
cido un poder fáctico sobre dichos objetos en el momento en que se
produjo el hecho delictivo.189
749. Situación de las cosas robadas, hurtadas o estafadas. La restitución

de las cosas robadas, hurtadas o estafadas es más simple que la de las in-
cautadas o recogidas con ocasión de la investigación, porque no requiere
de una tramitación incidental. Las cosas robadas, hurtadas o estafadas son
entregadas a su propietario en cualquier estado del procedimiento, a su
simple petición, una vez que se hubiere establecido por cualquier medio
su valor y se hubiere acreditado la propiedad a su respecto (Código Proce-
sal Penal, artículo 189 II). No rige, por tanto, la limitación relativa a la
oportunidad para requerir su devolución: la entrega a su dueño se realiza
en cualquier estado del procedimiento.
El valor de los bienes se determina por peritos o por alguna evidencia
objetiva que tuviere el juez de la causa; y, como en el caso de las cosas
incautadas o recogidas, también debe dejarse constancia mediante foto-
grafías u otros medios de las especies restituidas o devueltas (Código Pro-
cesal Penal, artículo 189 II y III).
750. Otras acciones restitutorias. No todas las acciones que de acuerdo con
el derecho civil tienen naturaleza restitutoria están señaladas en las normas
que se han analizado en esta sección. No lo están, por ejemplo, la acción
contra el poseedor por la restitución de frutos y deterioros, o las que tienen
por objeto el valor de la cosa destruida. En circunstancias que las reglas del
artículo 189 del Código Procesal Penal (en relación con los artículos 83
letra c, 187 y 188) sólo se refieren a las cosas que hayan podido servir para la
comisión del delito, a sus efectos o a los que pudieren ser utilizados como
189 Horvitz/López 2002/04 II 610, Rojas/Contreras 2002 23.
952
medios de prueba, así como a las hurtadas, robadas o estafadas, debe enten-
derse que se trata de disposiciones especiales. Cualesquiera otras acciones
restitutorias, especialmente las que tienen por objeto el valor en dinero de
una cosa, deben entenderse comprendidas en la acción civil reconocida por
el artículo 59 II del Código Procesal Penal (infra Nº 752).
c. Acción de responsabilidad civil y otras acciones civiles no restitutorias
751. Condiciones generales para el ejercicio de la acción de responsabilidad

civil en el proceso penal. a) Durante la tramitación del procedimiento penal
la víctima puede deducir respecto del imputado cualesquiera acciones que
tengan por objeto perseguir la responsabilidad civil derivada del hecho pu-
nible. En todo caso, la víctima tiene un derecho de opción de ejercer esas accio-
nes ante el tribunal civil correspondiente.190 Con todo, admitida a tramitación
la demanda civil en el procedimiento penal, no se puede deducir nueva-
mente ante un tribunal civil (Código Procesal Penal, artículo 59 II).191
Por el contrario, deben plantearse necesariamente ante un tribunal civil
las acciones de responsabilidad civil interpuestas por personas distintas a
la víctima, encaminadas a obtener la reparación de los daños patrimonia-
les o morales causados por el hecho punible. Asimismo, sólo es competen-
te el juez civil para conocer de las acciones dirigidas contra personas
distintas al imputado (artículo 59 III, Código Procesal Penal).
b) La regulación de la acción de responsabilidad civil se funda, en
consecuencia, en criterios procesales bien unívocos. En primer lugar, se
limitan los titulares de la respectiva acción: sólo la víctima puede actuar civil-
mente en el proceso penal, lo que excluye la acción de terceros que ale-
guen haber sufrido daño reflejo o por repercusión (salvo quienes son
comprendidos en el concepto de víctima en caso de muerte del ofendido,
según dispone el artículo 108 del Código Procesal Penal).
En segundo lugar, en el proceso penal la acción civil se dirige exclusiva-
mente contra el imputado, lo que excluye la dirigida contra quienes, sin co-
meter delito penal, hayan intervenido en la producción del daño y los
terceros civilmente responsables.
Finalmente, conviene advertir que las distinciones precedentes son ad-
jetivas y no sustantivas. Las condiciones sustantivas de la responsabilidad
civil derivada del hecho punible son las mismas, cualquiera sea el tribunal
que conoce de las respectivas acciones. El propósito del legislador es sim-
190 Horvitz/López 2002/04 II 611.

191 Una razonable excepción a esta regla se encuentra en el artículo 68 del Código Pro-
cesal Penal, que permite deducir nuevamente la demanda ante el tribunal civil competente
en el plazo de sesenta días contados desde que se encuentre ejecutoriada la resolución que
dispone la suspensión o terminación del proceso penal. Una excepción más bien aparente se
refiere al demandante que no subsana oportunamente los defectos de forma de la demanda
dentro del plazo fijado por el juez, que no puede exceder de cinco días, en cuyo caso la de-
manda se tiene por no presentada; sobre esta segunda excepción, véase nota en infra Nº 759.
953
plemente limitar la interposición de la acción de responsabilidad civil en

el proceso penal a los sujetos de la relación procesal penal: sólo puede
interponerla la víctima contra el imputado.
752. Acciones civiles distintas a la de responsabilidad civil. El ámbito de

las acciones civiles que pueden ser deducidas en el procedimiento penal
parece ser más amplio que lo expresado literalmente por el artículo 59 II
del Código Procesal Penal.192 En efecto, esta disposición alude a todas las
restantes acciones que tuvieren por objeto perseguir las responsabilidades
civiles derivadas del hecho punible. Todo indica que el concepto de res-
ponsabilidad civil no está tomado en este texto en el sentido técnico del
derecho civil (de acción que persigue la reparación de un daño), sino,
más bien, su propósito es definir un amplio campo de competencia mate-
rial en lo civil al juez en lo penal, de modo que debe ser entendido como
comprensivo de todas las restantes acciones. Por eso, debe entenderse que el
legislador ha querido que cualquiera acción civil que tenga por antece-
dente el ilícito penal pueda ser conocida por el juez penal, con los límites
subjetivos desarrollados en el párrafo precedente (esto es, que se trate de
una acción civil de la víctima contra el inculpado).
Entre estas acciones civiles, distintas de la acción indemnizatoria, que
tienen por antecedente inmediato la materia discutida en sede penal, se
pueden mencionar, por ejemplo: i) las reparaciones especiales previstas en
el Código Penal;193 ii) las que tengan por finalidad obtener la declaración de
ineficacia de un acto jurídico, unilateral o bilateral, por falsedad del instru-
mento o por haberse celebrado de manera fraudulenta, o con objeto o cau-
sa ilícita, de conformidad con lo acreditado en el juicio penal;194 iii) la
192 En el mismo sentido Horvitz/López 2002/04 II 610.

193 En caso de violación y otros delitos sexuales, además de las indemnizaciones que
correspondan, el condenado debe dar alimentos cuando proceda de acuerdo a las reglas
generales (Código Penal, artículo 370); en la celebración de matrimonios ilegales, dispone
el artículo 389 del Código Penal que el contrayente doloso será obligado a entregar una
dote a la mujer que hubiere procedido de buena fe; en los casos de homicidio o lesiones,
el ofensor, además de las penas que le corresponden, queda obligado a suministrar alimen-
tos a la familia del occiso, pagar la curación del demente o imposibilitado para el trabajo y
a dar alimentos a él y a su familia y pagar la curación del ofendido en los demás casos de
lesiones y a dar alimentos a él y a su familia mientras dure la imposibilidad para el trabajo
ocasionado por tales lesiones. La obligación de dar alimentos está sujeta a las condiciones
generales del derecho civil, de modo que cesa si el ofendido tiene bienes suficientes para
atender sus necesidades y las de su familia (artículo 410, Código Penal).
194 Piénsese, por ejemplo, en el caso de la defraudación prevista en el artículo 438 del
Código Penal que señala: “El que para defraudar a otro le obligare con violencia o intimi-
dación a suscribir, otorgar o entregar un instrumento público o privado que importe una
obligación estimable en dinero, será castigado como culpable de robo, con las penas res-
pectivamente señaladas en este párrafo”. En este caso, la forma razonable de restaurar el
orden jurídico perturbado, y de pronunciarse sobre las responsabilidades civiles que ema-
nan de la defraudación, sería declarando la ineficacia del instrumento público o privado
suscrito bajo violencia o intimidación.
954
cancelación de una inscripción en un registro público obtenida por un títu-

lo falsificado o declarado nulo; o iv) la que persigue la restitución del valor
de la cosa, que no es propiamente restitutoria en el sentido del artículo 59 I,
en relación con el 189 del Código Procesal Penal (supra Nº 750).
753. Competencia. a) Para el conocimiento de la acción civil deducida por

la víctima contra el imputado hay dos tribunales naturalmente competen-
tes: el juez penal y el juez civil. Con todo, una vez ejercida la acción y
admitida a tramitación en el respectivo proceso penal, precluye el derecho
opcional de acudir ante el tribunal civil y, por tanto, en caso de hacerlo, el
imputado puede oponer la correspondiente excepción de litispendencia.195
b) Por el contrario, de la acción civil ejercida por sujetos distintos de la
víctima o en contra de un sujeto diverso del imputado sólo puede conocer
el juez civil, de acuerdo con las reglas generales de la competencia. La
pretensión civil, en estos casos, se debe ejercer en su sede natural, como es
el proceso civil.
c) Las cuestiones de competencia analizadas en esta sección no deben
ser confundidas con las relativas a los efectos sustantivos de cosa juzgada
que la sentencia penal puede producir en el proceso civil (infra § 63).
754. Legitimación activa. a) La víctima puede intervenir en el procedi-

miento penal y ejercer contra el imputado cualesquiera acciones tendien-
tes a perseguir las responsabilidades civiles provenientes del hecho punible
(Código Procesal Penal, artículos 59 II y 109 letra c).
La legitimación activa para ejercer la acción de responsabilidad civil en
el proceso penal recae exclusivamente en la víctima penal, entendiéndose
por tal al ofendido (Código Procesal Penal, artículo 108). A su vez, es
ofendido por el delito el titular de los bienes jurídicos directamente prote-
gidos por la infracción de las normas penales que dan lugar al proceso
criminal.196 Así, puede perseguir la responsabilidad civil derivada de un
cuasidelito penal de lesiones quien las haya sufrido, aunque los perjuicios
195 Teniendo a la vista el antiguo Código de Procedimiento Penal, se ha fallado que
“procede acoger la excepción de litispendencia opuesta en el juicio civil en que se persi-

guen las indemnizaciones provenientes de un delito, fundada en la existencia de un proce-
so criminal en cuya acusación se ha pedido la indemnización de los daños y perjuicios
ocasionados por el mismo delito” (Corte de Concepción, 28.8.1914, G. de los T., 1914, 2º
sem., Nº 394, 1107).
196 La definición penal de víctima lleva a que muchas veces ésta no coincida entera-
mente con el sujeto pasivo del delito. Es lo que sucede, por ejemplo, con el delito de hurto
en que el bien es sustraído a una persona distinta de su propietario, caso en el cual la con-
dición de víctima es detentada por el propietario y no por aquel a quien el bien le es sus-
traído. Existen también delitos pluriofensivos en que la conducta punible afecta distintos
bienes jurídicos cuyos titulares pueden ser personas también distintas. Así por ejemplo, un
delito de robo con intimidación en que el sujeto coaccionado difiere del propietario del
bien sustraído; en este caso ambos tendrán la condición de víctima y podrán ejercer la ac-
ción civil en el proceso penal (Horvitz/López 2002/04 II 614).
955
comprendan daños contra las cosas (como ocurre en un accidente del

tránsito); pero no tiene legitimidad activa en el proceso penal el tercero
que también sufrió daño en cosas de su propiedad, pero no fue víctima
del ilícito penal de lesiones corporales.
La razón de esta limitación encuentra su fundamento en las “impor-
tantes dilaciones que podría provocar en la resolución de la contienda
penal la admisión irrestricta de acciones civiles, en especial cuando se ejer-
cen contra el tercero civilmente responsable, quien en la generalidad de
los casos hará uso de todos los medios procesales para evitar que se le
atribuya responsabilidad o conseguir que ésta se atenúe lo más posible”.197
En definitiva, la restricción tiene por antecedente un sopesamiento de bie-
nes que privilegia el derecho a ser juzgado criminalmente en un plazo
razonable, por sobre las razones de economía procesal que justifican el
ejercicio de la acción civil al interior del proceso penal.198
b) En los delitos cuya consecuencia fuere la muerte del ofendido y en que
éste no pudiere ejercer los derechos que la ley le otorga, se establece un orden de
prelación en la titularidad de la acción, de modo que la intervención de
una o más personas pertenecientes a una categoría excluye a las compren-
didas en las categorías siguientes: i) el cónyuge y los hijos; ii) los ascen-
dientes; iii) el conviviente; iv) los hermanos; y v) el adoptado y el adoptante
(artículo 108 II, Código Procesal Penal).199 En el orden referido, las vícti-
mas reflejas de la muerte de una persona pueden ejercer la acción civil de
responsabilidad en el juicio penal.
755. Legitimación pasiva. a) Desde el punto de vista pasivo, sólo el imputado

está legitimado para ser civilmente demandado ante el juez penal. Si la
acción se ejerce contra personas diferentes del imputado, la demanda de-
berá plantearse ante el tribunal civil competente de acuerdo con las reglas
generales (Código Procesal Penal, artículo 59 II). Para estos efectos, la
víctima está autorizada para actuar desde que el Ministerio Público forma-
liza la investigación (infra Nº 756).
b) En la medida que no puede dirigirse en el procedimiento penal la
acción civil en contra de una persona distinta al imputado, no puede de-
197 Segundo informe de la Comisión de Constitución, Legislación y Justicia de la Cá-
mara de Diputados, citado en Maturana 2003 307.

198 En igual sentido Horvitz/López 2002/04 II 612; sobre el derecho a ser juzgado en
un plazo razonable Horvitz/López 2002/04 I 72.

199 Aplicando este orden de prelación se ha fallado que “habiéndose acreditado con la
prueba antes reseñada que la querellante, quien se encuentra legitimada para deducir esta
acción civil de conformidad con lo que dispone el artículo 108 del Código Procesal Penal,
sufrió y sufre actualmente un gran dolor y aflicción por la pérdida de su padre, y por el
dolor que han experimentado sus hijos menores, este tribunal acoge la demanda civil in-
terpuesta, sólo a su favor, toda vez que por mandato expreso de la norma legal antes citada,
sus hijos y nietos del occiso, no son sujetos titulares de esta acción” (Tribunal de juicio oral
en lo penal de Valparaíso, 3.5.2004, ruc Nº 0400020450-7, con comentario de A. Aguad y
C. Pizarro en Rev. Fueyo 3, 2004, 155).
956
mandarse en esta sede al tercero civilmente responsable (el propietario

del vehículo motorizado o el empleador, por ejemplo), de modo que éste
sólo puede ser demandado ante el juez civil competente. El Código Proce-
sal Penal ha sido riguroso en excluir las acciones civiles contra personas
distintas del imputado, con el efecto de restringir sustancialmente el ejer-
cicio de la acción de responsabilidad patrimonial en el proceso penal.
d. Reglas de procedimiento
756. Preparación de la demanda civil en el proceso penal. a) El ejercicio

de la acción civil en el proceso penal sigue la estructura del procedi-
miento penal ordinario. Por eso, el actor civil sólo puede actuar una vez
formalizada la investigación. La víctima puede preparar su demanda civil
solicitando las diligencias que considere oportunas para esclarecer los
hechos que posteriormente serán fundamento de su acción. La ley no
indica las diligencias que sirven para preparar la demanda, de modo que
la víctima podrá proponer las que estime pertinentes y útiles a la indaga-
ción y esclarecimiento de los hechos. En todo caso, es el fiscal quien
debe decidir cuáles diligencias se practicarán por estimarlas pertinentes
a la investigación. La víctima puede asistir a la práctica de estas diligen-
cias si el fiscal estimare útil su presencia (Código Procesal Penal, artículo
61 en relación con artículos 183 y 184).
b) La víctima también puede preparar su demanda civil solicitando al
juez de garantía, durante la etapa de investigación, que decrete respecto
del imputado una o más de las medidas precautorias previstas en el Título V
del Libro II del Código de Procedimiento Civil (Código Procesal Penal,
artículo 157).200 La solicitud debe efectuarse por escrito y se tramita de
acuerdo con las reglas que regulan las medidas prejudiciales civiles, conte-
nidas en el Título IV del Libro II de ese ordenamiento, con la reserva que
el plazo para interponer la demanda civil se rige por las reglas generales
(Código Procesal Penal, artículo 157 e infra Nº 757). Las resoluciones que
niegan o dan lugar a la medida solicitada son apelables (Código Procesal
Penal, artículo 158).
c) La preparación de la demanda produce el importante efecto de inte-
rrumpir el plazo de prescripción de la acción civil, de cuatro años contados
desde la perpetración del acto (Código Penal, artículo 105 II, en relación con
el artículo 2332 del Código Civil). Con todo, la interrupción queda condicio-
200 La finalidad de toda medida cautelar es asegurar la efectividad de la sentencia que en
su momento se dicte. En este sentido, las medidas cautelares reales tienen por misión asegu-
rar un conjunto de bienes, en los cuales posteriormente se hará efectiva la responsabilidad
pecuniaria que se derive del delito. Esta responsabilidad puede tener una naturaleza mera-
mente civil y también penal (pena de multa), sin perjuicio de que puede surgir, además, una
responsabilidad pecuniaria por el pago de las costas y gastos ocasionados durante el proceso.
Para un detallado estudio de las medidas cautelares reales, J. C. Marín 2004 a 77.
957
nada a la oportuna presentación de la demanda. De este modo, si no se ejerce

la demanda civil en el momento procesal preciso, se entiende que la prescrip-
ción nunca se ha interrumpido (Código Procesal Penal, artículo 61).
757. Presentación de la demanda civil. La demanda civil en el procedi-

miento penal puede ser presentada hasta quince días antes de la fecha
fijada para la realización de la audiencia de preparación del juicio oral
(Código Procesal Penal, artículo 60 en relación con artículo 261). La vícti-
ma debe presentar su demanda por escrito y cumplir con los requisitos
previstos en el artículo 254 del Código de Procedimiento Civil. Adicional-
mente, deberá indicar en forma clara y precisa los medios de prueba de
los que piensa valerse en el juicio. En esta materia no rige el principio de
oralidad que caracteriza al sistema procesal penal. Si la víctima se hubiere
querellado por el delito, deberá interponer su demanda civil conjunta-
mente con su escrito de adhesión o acusación, en el mismo plazo indicado
(Código Procesal Penal, artículo 261).
758. Contestación y excepciones del demandado. La demanda civil deberá

notificarse al acusado a más tardar diez días antes de la realización de la
audiencia de preparación del juicio oral (Código Procesal Penal, artículo
262). Una vez notificada la demanda civil, el imputado debe oponer las
excepciones que correspondan y proceder a su contestación.
El demandado puede oponer excepciones y contestar por escrito hasta
la víspera del inicio de la audiencia de preparación del juicio oral, o ver-
balmente, caso en que podrá hacerlo al inicio de dicha audiencia (Código
Procesal Penal, artículo 62 en relación con artículo 263). Puede también
señalar los vicios formales de que adolece la demanda civil, requiriendo su
corrección.
En su contestación, el demandado debe indicar cuáles serán los me-
dios de prueba de los que piensa valerse en el juicio oral. Si ofreciere
prueba testimonial, deberá presentar una lista de testigos, individuali-
zándolos con su nombre, apellido, profesión y domicilio o residencia
(a menos que esté exceptuado por razones de seguridad para el testi-
go), y señalar, además, los puntos sobre los que habrá de recaer sus
declaraciones. En el mismo escrito, también deberá individualizar al
perito o peritos cuya comparecencia solicitare, indicando sus títulos o
calidades (Código Procesal Penal, artículo 62 II en relación con artícu-
lo 259).
759. Resolución de incidentes y conciliación. En la audiencia de prepara-

ción del juicio oral deben resolverse todos los incidentes y excepciones
dilatorias deducidos con ocasión de la interposición o contestación de la
demanda civil (Código Procesal Penal, artículo 63). El juez de garantía se
encuentra facultado en esta audiencia para subsanar los defectos formales
de que adolezca la demanda civil. Si fuere necesario, incluso puede sus-
pender la audiencia, por un plazo que no podrá exceder de cinco días,
para que los vicios puedan ser corregidos. Si en ese plazo la víctima no
958
subsana los defectos de su demanda, se la tendrá por no presentada.201 En

definitiva, el juez dispone de facultades para ordenar corregir de oficio los
vicios procesales que perciba, a efectos de evitar nulidades posteriores.
En esta misma audiencia el juez debe llamar al querellante y al imputa-
do a conciliación sobre las acciones civiles que aquél haya deducido. El
juez de garantía deberá proponer bases de arreglo. En el evento de que la
conciliación resultare exitosa, se levantará acta, donde se consignarán sólo
las especificaciones del arreglo, y que suscribirán el juez, las partes que lo
deseen y el secretario. El efecto de la conciliación convenida es el de una
sentencia ejecutoriada (Código Procesal Penal, artículo 273 en relación
con Código de Procedimiento Civil, artículos 263 y 267).
Si no hay acuerdo para conciliar acerca de la pretensión civil, es el
tribunal del juicio oral en lo penal quien deberá resolver sobre la preten-
sión de la víctima. Con ese fin, entre las menciones que debe contener el
auto de apertura del juicio oral se encuentra, precisamente, la demanda
civil (Código Procesal Penal, artículo 277 letra c).
760. Rendición y valoración de la prueba. En la audiencia del juicio oral se

deben rendir todas las pruebas que las partes hubieren ofrecido para acredi-
tar sus respectivas pretensiones y defensas, y que no hubieren sido excluidas
por el juez de garantía. En el día y hora fijados, el tribunal se constituirá con
la asistencia del fiscal, el acusado, su defensor y los demás intervinientes.
Una vez iniciada la audiencia, que es la misma del juicio oral penal, el presi-
dente de la sala concederá la palabra al actor para que exponga su deman-
da civil (Código Procesal Penal, artículo 325). Posteriormente concederá la
palabra al acusado para que proceda a su defensa. Cada parte determina el
orden en que rinde su prueba, correspondiendo recibir primero la ofrecida
para acreditar los hechos y peticiones de la acusación y de la demanda civil
(Código Procesal Penal, artículo 328). La prueba de las acciones civiles se
sujeta a las normas civiles en cuanto a la carga probatoria, y al Código Proce-
sal Penal en cuanto a su procedencia, oportunidad, forma de rendirla y
apreciación (Código Procesal Penal, artículo 324).202 Concluida la recep-
201 ¿Puede la víctima que no ha subsanado los vicios acudir al juez civil competente y
presentar nuevamente su demanda civil? La redacción del artículo 59 II del Código Proce-
sal Penal parece oponerse a ello, aunque todo indica que es una consecuencia demasiado
severa para quien no ha subsanado cuestiones de forma. Lo razonable es entender que la
víctima no puede continuar con su demanda en el procedimiento penal y permitirle acu-
dir ante el juez civil competente, en la medida que su pretensión no haya prescrito.
202 La regulación de la prueba de la acción civil en el proceso penal puede generar
problemas en cuanto a los medios de prueba y su apreciación. El Código Procesal Penal

adopta el sistema de libertad de prueba y libre valoración, bajo los principios de la lógica,
las máximas de la experiencia y los conocimientos científicamente afianzados (Código Pro-
cesal Penal, artículos 295 y 297). En cambio, en el procedimiento civil por regla general
rige el sistema de la prueba legal o tasada, y valoración de la prueba por el legislador. En
estas circunstancias, la acción civil deducida contra el imputado en el proceso penal y con-
tra el tercero civilmente responsable en el procedimiento civil puede derivar en que unos
959
ción de pruebas, el presidente otorgará la palabra al fiscal, al acusador parti-

cular y al defensor para que expongan sus conclusiones y, posteriormente,
se permitirá al fiscal y al defensor replicar. A continuación, se declarará
cerrado el debate.
Si una vez comenzado el juicio oral se dictare el sobreseimiento de la
causa, el tribunal debe continuar con el desarrollo del juicio para el solo
conocimiento y fallo de la cuestión civil (Código Procesal Penal, artículo 68
inciso final). En esta situación, la dependencia de la acción civil a la tramita-
ción del juicio penal cede en beneficio de la víctima; aunque el juicio penal
termine sin sentencia definitiva, continúa hasta la dictación de la sentencia
el juicio civil ya iniciado ante el juez penal. Por el contrario, si el juicio oral
aún no hubiese comenzado, la suspensión o terminación del juicio penal
obligan al actor civil a recurrir ante el juez de esa competencia; en tal caso,
la ley se limita a simplificar las notificaciones de la demanda y resolución
que recae en ella (se efectúa por cédula), y la tramitación ante el juez civil
sigue las reglas de juicio sumario (artículo 68 II y III).
761. Sentencia civil en el juicio penal. Tanto en el caso de absolución o

condena penal, el tribunal debe pronunciarse sobre la demanda civil váli-
damente interpuesta. La sentencia definitiva deberá pronunciarse sobre la
responsabilidad civil de cada uno de los acusados que hayan sido civilmen-
te demandados, y fijará el monto de las indemnizaciones a que hubiere
lugar (Código Procesal Penal, artículo 342 letra e). En consecuencia, no
puede dejarse, como ocurre en el proceso civil, la determinación del mon-
to de los daños y perjuicios para la fase de ejecución de la sentencia.
762. Recursos contra la sentencia civil dictada en el juicio penal. En contra

de la sentencia definitiva que dicte el tribunal de juicio oral en lo penal no
procede recurso de apelación (Código Procesal Penal, artículo 364); de
acuerdo con las reglas generales del proceso penal, sólo procede el recur-
so de nulidad fundado en las causales establecidas en los artículos 373 y
374 del Código Procesal Penal.203 El establecimiento definitivo de los he-
chos que provee el juicio oral se extiende a la materia civil. En consecuen-
cia, cada vez que la víctima demande al imputado en sede penal y al tercero
civilmente responsable en sede civil, la sentencia dictada en materia penal
quedará sujeta sólo al recurso de nulidad y, en cambio, la que se dicte en
materia civil, a los recursos de apelación y casación (Código de Procedi-
miento Civil, artículos 187 y 767). En definitiva, aunque los hechos sean
idénticos, el procedimiento ante el juez civil es de doble instancia y hay
mismos hechos pueden ser valorados de manera diversa por el juzgador penal y por el civil.
Atendida la relación que existe en materia probatoria entre las normas sustantivas y proce-
sales, todo indica que en materia civil debe procederse de conformidad con los estándares
probatorios que rigen en esa materia.
203 Horvitz/López 2002/04 II 628.
960
lugar al recurso de casación, mientras el procedimiento penal sólo admite

el recurso de nulidad.
763. Renuncia de la acción civil, desistimiento, abandono. a) La circuns-

tancia de ejercerse la acción civil en el proceso penal no hace que ésta
pierda su carácter esencialmente privado. Su ejercicio en el proceso penal
sólo se funda en razones de economía procesal y en ningún caso significa
restringir la autonomía del delito o cuasidelito civil en relación con el
delito o cuasidelito penal. Precisamente esta autonomía justifica la disponi-
bilidad de la acción civil, aun cuando haya sido ejercida en el proceso penal.
b) La renuncia de la acción civil en el proceso penal es un acto de
disposición que extingue la acción y se encuentra expresamente autoriza-
da por la ley procesal (Código Procesal Penal, artículo 56). La renuncia
produce el efecto de extinguir la acción civil y, por tanto, impide a la
víctima accionar civilmente, sea en el procedimiento civil o penal. Por eso,
la renuncia da lugar a la excepción perentoria de renuncia del derecho.
Por cierto que extinguida la acción civil no se entenderá extinguida la
acción penal para la persecución del hecho punible, lo que es reflejo de
su carácter público e indisponible. Excepcionalmente, tratándose de un
hecho punible de acción penal privada, cuando sólo se ejerce la acción
civil se considerará tácitamente extinguida la acción penal (Código Proce-
sal Penal, artículo 66); este efecto refleja que los delitos de acción penal
privada están sujetos al principio de disponibilidad característico de las
acciones civiles. Para estos efectos, aclara el legislador, la solicitud en el
proceso penal de diligencias destinadas a preparar la demanda civil o ase-
gurar su resultado no se considera en ningún caso como ejercicio de la
acción civil (Código Procesal Penal, artículo 66 II).
c) La víctima puede también desistirse de su acción en cualquier estado
del proceso penal. Puede hacerlo inmediatamente después de haberla pre-
sentado y hasta antes de existir sentencia definitiva firme. El desistimiento
es una típica institución procesal que se encuentra regulada en los artícu-
los 148 a 151 del Código de Procedimiento Civil, expresamente aplicables
por remisión al Libro I de ese ordenamiento que realiza el artículo 52 del
Código Procesal Penal. Por tanto, presentado el desistimiento de la vícti-
ma, la petición se somete a los trámites establecidos para los incidentes, el
imputado puede oponerse a dicha solicitud y el juez debe resolver el asun-
to. Si el desistimiento es aceptado, la pretensión civil se extingue definiti-
vamente, produciendo efecto de cosa juzgada (Código de Procedimiento
Civil, artículo 150).204 Si, por el contrario, el juez rechaza el desistimiento,
la acción civil continúa con su tramitación normal.
204
Se ha fallado que “con arreglo al artículo 150 del Código de Procedimiento Civil, la
sentencia que acepta el desistimiento extingue las acciones a que él se refiere, con relación a
las partes litigantes y a todas las personas a quienes habría afectado la sentencia del juicio a
que pone fin. De este modo, la resolución firme que acoge el desistimiento semeja en sus
efectos a una sentencia de término denegatoria de la demanda, puesto que pone fin al juicio
de que se trata, extinguiendo las acciones como si hubieren sido rechazadas, de forma que si
961
§ 63. INFLUENCIA RECÍPROCA DE RESOLUCIONES EN LO PENAL Y EN LO CIVIL
d) El abandono de la acción civil se encuentra regulado en el Código

Procesal Penal como una sanción por no haber mostrado la víctima inte-
rés en persistir en su demanda civil. Las causales que lo hacen procedente
son expresivas de cierta indolencia en la conducta de la víctima: no haber
comparecido a la audiencia de preparación del juicio oral o a la audiencia
del juicio oral, sin justificación (Código Procesal Penal, artículo 64). El
abandono opera por el solo hecho de estas ausencias, a menos que la
víctima pruebe los hechos inimputables que le impidieron asistir. El aban-
dono no produce simplemente el efecto de impedir que continúe trami-
tándose la acción de responsabilidad civil en el proceso penal; en efecto,
una vez admitida a tramitación la demanda civil en el proceso penal, no
podrá ser deducida nuevamente ante el juez civil (Código Procesal Penal,
artículo 59 II). En consecuencia, a menos que el juez penal estimare que
la ausencia del actor es justificada, caso en el cual la acción no se tendrá
por abandonada (Código Procesal Penal, artículo 64 II), el abandono en
sede penal produce el efecto de extinción de la acción civil.
764. Principios. La responsabilidad civil y penal son independientes entre

sí, como se ha mostrado en otros capítulos de este libro a propósito de
cuestiones específicas: puede haber responsabilidad penal sin que haya
lugar a la responsabilidad civil, como ocurre con el ilícito penal que no
ocasiona daños (supra Nos 141 y 143); y, a la inversa, la mayoría de los casos
que dan lugar a responsabilidad civil no acarrean responsabilidad penal,
sea porque el hecho que ocasiona el daño no está tipificado como delito,
sea porque no se cumplen las condiciones subjetivas de imputabilidad cri-
minal (supra Nº 45).
Con todo, ambos ámbitos jurisdiccionales se entrecruzan por dos órde-
nes de razones: ante todo, de economía procesal y de justicia en sentido formal,
con el propósito de evitar sentencias contradictorias; y, además, en virtud de
una regla excepcional que establece la especialidad de la jurisdicción civil
(Código Procesal Penal, artículo 171 I). Por eso, las principales influencias
recíprocas están dadas por los efectos que la ley atribuye a las sentencias
dictadas en uno y otro proceso judicial, específicamente en materia de
cosa juzgada, y por la exigencia de que ciertas materias civiles que resultan
decisivas en el juicio penal sean resueltas por el juez civil.
a. Efectos de las resoluciones penales en materia civil
765. Sentencias condenatorias: ilícitos penales e infraccionales. a) Según

dispone el artículo 178 del Código de Procedimiento Civil, en los juicios
el demandante las renueva con un nuevo juicio, el demandado estará habilitado para opo-
nerle válidamente la excepción de cosa juzgada” (CS, 19.4.1988, RDJ, t. LXXXV, sec. 1ª, 59).
962
civiles podrán hacerse valer las sentencias dictadas en un proceso criminal

siempre que condenen al imputado. Esta regla ha sido interpretada exten-
sivamente, de modo que no sólo se aplica respecto de sentencias penales
sino también al amplio ámbito de los ilícitos infraccionales (supra Nº 53). 205
Por eso, resulta también aplicable respecto de sentencias que imponen o
confirman una sanción (por ejemplo, multa) por infracción a una deter-
minada regulación administrativa, porque los requisitos para sancionar en
un procedimiento infraccional son de analogía penal, y necesariamente
más estrictos que los requeridos para establecer la culpa civil, que no sólo
comprende los ilícitos infraccionales, sino, además, los ilícitos contra los
usos normativos (supra Nº 56) o simplemente contra deberes generales de
cuidado (supra Nº 58).206 Con igual razón, producen efectos en materia
civil las sanciones que fijan los jueces de policía local en el ámbito de su
competencia (Ley Nº 18.287, sobre procedimientos ante los juzgados de
policía local, artículo 29).207
b) Con todo, conviene tener presentes los límites de este efecto de las
sentencias condenatorias, penales o administrativas. De la norma del artícu-
lo 178 del Código de Procedimiento Civil se sigue que frente a una senten-
cia penal condenatoria no puede el juez civil poner en duda la existencia
del hecho que constituye el delito, ni la culpa del condenado.208 Con todo,
la responsabilidad civil requiere la existencia de un daño que sea causal y
normativamente atribuible al ilícito del demandado. Así, aunque en el
juicio civil no sea necesario discutir el ilícito, sí lo es para probar y calificar
el daño y la causalidad.209
205 Se ha fallado que “en términos generales, debe entenderse que la disposición al re-
ferirse al juicio civil, lo hace en el sentido amplio de todo lo que no es penal, y al señalar
que debe condenar al reo, igualmente debe interpretarse en forma genérica, aunque no
exista reo sino infractor a una norma de carácter contravencional” (Corte de San Miguel,
10.9.1992, rol Nº 97-1992). La ley sobre libre competencia ha establecido el principio refe-
rido, al establecer que el juez civil al resolver sobre la acción de responsabilidad patrimo-
nial fundará su fallo en las conductas, hechos y calificación jurídica establecidos por el
Tribunal de defensa de la libre competencia (artículo 30 II).
206 Existe consenso en torno a la fuerte analogía entre el derecho penal y el derecho
administrativo sancionador, en el sentido de que ambos son una manifestación del poder
punitivo del Estado, siendo la diferencia entre ambos exclusivamente cuantitativa (el mejor
desarrollo en Cury 2005 100, con referencias comparadas).
207 Se ha fallado que la sentencia del juzgado de policía local que impone una pena de
multa al chofer culpable de un accidente de tránsito por haber infringido los reglamentos
“es una sentencia condenatoria en juicio criminal y produce plena prueba en el presente
juicio civil sobre la infracción reglamentaria a que ella se refiere” (Corte de Santiago,
3.10.1958, confirmada por CS [cas. forma y fondo], 12.5.1959, RDJ, t. LVI, sec. 1ª, 133); y
que “la sentencia condenatoria en lo infraccional dictada en sede de Policía Local una vez
firme, produce el efecto de cosa juzgada en cuanto a la existencia de la infracción y a la
culpabilidad del infractor sancionado” (Corte de Santiago, 6.7.2005, GJ 301, 149).
208 CS, 7.5.1935, RDJ, t. XXXII, sec. 1ª, 347.
209 En este sentido se ha fallado que “atendido que la acción indemnizatoria de estos
autos ha sido fundamentada en la circunstancia de haber sido condenado por sentencia
963
766. Principio: las sentencias absolutorias no producen efectos en sede

civil. Por regla general, las sentencias absolutorias penales no producen
cosa juzgada en materia civil, porque de la circunstancia de no existir res-
ponsabilidad penal no se sigue necesariamente que tampoco haya lugar a
la responsabilidad civil.210 Así lo establece el artículo 179 I del Código de
Procedimiento Civil, en cuya virtud las sentencias que absuelvan de la acu-
sación o que ordenen el sobreseimiento definitivo, sólo producen cosa
juzgada en materia civil cuando se funden en ciertas y precisas circunstan-
cias.211
Las razones para que rijan estas limitaciones son perfectamente con-
gruentes con las que explican el efecto positivo de las sentencias condenato-
rias en materia civil: en la medida que los ilícitos penales e infraccionales
están sujetos a requisitos más fuertes que los civiles, puede ocurrir que en
esta sede de responsabilidad el hecho sea tenido por culpable, sin que sea
constitutivo de un delito penal o un ilícito infraccional. Ello se muestra en
las diferencias de alcance y función de los requisitos objetivos y subjetivos
del ilícito penal y civil, aunque ambos reciban idéntica denominación (supra
Nº 45).
En consecuencia, el efecto de cosa juzgada de la sentencia penal abso-
lutoria y del sobreseimiento definitivo es excepcional en materia civil; sólo
ejecutoriada el autor del cuasidelito de homicidio, (…) no es procedente considerar alega-

ciones relativas al hecho concluido en el proceso penal, motivo por el cual sólo correspon-
de decidir acerca de la existencia del daño civil invocado y el eventual monto de la suma
reparatoria” (Corte de Santiago, 9.7.2001, rol Nº 915-1999); también se ha resuelto que si
bien una vez acreditada la existencia del delito de fraude aduanero “nace acción civil para
que el Fisco pueda obtener la indemnización de los perjuicios causados por la no percep-
ción de los derechos aduaneros”, no resulta posible acoger la acción deducida por el Fisco,
pues “correspondiéndole el peso de la prueba, no ha rendido la necesaria para acreditar la
naturaleza, monto y demás particularidades del daño cuyo resarcimiento pide” (Corte de
Santiago, 27.3.1980, RDJ, t. LXXVII, sec. 4ª, 38).
210 Se ha entendido que “es perfectamente concebible y armónico que un mismo he-
cho pueda calificarse como no constitutivo de cuasidelito criminal y ser, sin embargo, cons-
titutivo de cuasidelito civil” (Corte de Chillán, 10.8.2000, confirmado por CS [cas. fondo],
24.10.2000, GJ 244, 98). En relación con la extinción de la responsabilidad penal en virtud
de la amnistía, se ha fallado desde antiguo que ésta “sólo produce efectos en la esfera de tal
responsabilidad, sin que alcance a operar en el campo de la responsabilidad civil; la prime-
ra tiene su origen en el hecho punible, que la ley reprime en resguardo del interés de la
colectividad; la segunda nace como consecuencia de aquel hecho, desde que ocasiona al
ofendido un daño que le confiere el derecho de la reparación. Por consiguiente, la obliga-
ción que genera este derecho no se extingue por la amnistía” (Corte de Santiago, 14.1.1963,
RDJ, t. LX, sec. 4ª, 47); en igual sentido: CS, 30.3.1962, RDJ, t. LIX, sec. 4ª, 25; y CS, 1.9.1967,
RDJ, t. LXIV, sec. 4ª, 243.
211 La equiparación en sus efectos del sobreseimiento definitivo a la sentencia absolu-
toria se encuentra en el artículo 251 del Código Procesal Penal, según el cual el sobresei-
miento definitivo pone término al procedimiento y produce efecto de cosa juzgada.
964
procede en aquellos casos expresamente señalados en la ley.212 Por la mis-

ma razón, esas normas deben ser interpretadas de manera restrictiva.213 En
consecuencia, para que una sentencia absolutoria produzca efecto de cosa
juzgada en materia civil, debe satisfacer precisamente alguna de las hipóte-
sis contenidas en el artículo 179 del Código de Procedimiento Civil.
767. Excepciones: circunstancias en que la sentencia penal absolutoria pro-

duce efectos en sede civil. Las sentencias que absuelvan de la acusación o
que ordenen el sobreseimiento definitivo, sólo producirán cosa juzgada
en materia civil cuando se funden en alguna de las circunstancias estable-
cidas por el artículo 179 del Código de Procedimiento Civil.
a) Primera regla: inexistencia del hecho. “La no existencia del deli-
to o cuasidelito que ha sido materia del proceso. No se entenderán
comprendidos en este número los casos en que la absolución o el so-
breseimiento provengan de la existencia de circunstancias que eximan
de responsabilidad criminal” (Código de Procedimiento Civil, artículo
179 regla 1ª).
La inexistencia del delito puede deberse a una razón de índole mate-
rial (no se ha cometido el hecho) o a una razón jurídica (los hechos no
son constitutivos de delito desde el punto de vista penal). La jurispruden-
cia ha interpretado correctamente esta norma, señalando que sólo se re-
fiere a la inexistencia del hecho, precisamente en consideración a que los
elementos del ilícito civil son menos estrictos que los del delito penal. La
no existencia del delito aludida por la norma sólo se refiere a la declara-
ción positiva por los sentenciadores penales de que no existen los hechos
212 La jurisprudencia es constante en este sentido, así se ha fallado que “las sentencias
absolutorias o que sobresean definitivamente en materia penal, sólo producen cosa juzga-
da en materia civil en casos calificados y excepcionales” (CS, 18.1.1989, rol Nº 18.313); que
“la regla general es que las sentencias condenatorias dictadas en materia criminal produ-
cen cosa juzgada en lo civil; pero respecto de los fallos absolutorios dicha regla general es
que no producen cosa juzgada en materia civil, salvo las excepciones expresamente con-
templadas en la ley” (CS, 8.7.1971, RDJ, t. LXVIII, sec. 1ª, 211); que “la sentencia absoluto-
ria en materia criminal no tiene los mismos efectos que la condenatoria, estando reservado
a esta última producir siempre los efectos de la cosa juzgada y a la primera producir tales
efectos únicamente en los casos expresamente señalados en el artículo 179 (202) del Códi-
go de Procedimiento Civil” (CS, 20.3.1952, RDJ, t. XLIX, sec. 1ª, 98); y que “en los juicios
civiles pueden hacerse valer las sentencias dictadas en un proceso criminal siempre que con-
denen al reo, lo que es natural y obvio; pero cuando absuelven u ordenan el sobreseimien-
to definitivo se les concede la fuerza de la cosa juzgada por excepción, en los casos
taxativamente enumerados en el artículo 202 [actual artículo 179] del Código de Procedi-
miento Civil” (CS, 8.1.1938, RDJ, t. XXXV, sec. 1ª, 343).
213 CS, 29.8.1917, RDJ, t. XV, sec. 1ª, 131. En este orden de ideas, se ha dicho que el
abandono de la acción constituye una razón de orden procesal, “que si bien produce efec-
tos similares al sobreseimiento definitivo, no puede significar un pronunciamiento de inexis-
tencia del delito, por lo que no concurre en la especie la excepción contemplada en el
artículo 179 Nº 1 del Código de Procedimiento Civil. Por ello, no concurre en la especie la
cosa juzgada” (CS, 11.5.1995, rol Nº 20.841).
965
que resultan relevantes tanto en materia civil como en materia penal, y no

a la calificación jurídica de esos hechos.214
Por la misma razón, se ha fallado que si no se cumplen los requisitos
para que haya estafa, pueden cumplirse las condiciones para que haya
responsabilidad civil por mala administración;215 y que la circunstancia de
no existir responsabilidad penal por delito de incendio no implica liberar
de una posible responsabilidad civil por culpa.216 Así también, del hecho
que ciertas expresiones no cumplan los requisitos para que haya injuria,
calumnia o difamación, no se excluye la responsabilidad civil por inmis-
cuirse en la vida privada.
Cabe tener presente que esta regla de excepción sólo puede operar en
caso de dictarse sentencia absolutoria en el juicio penal, porque de con-
formidad con el ordenamiento procesal vigente no existe una causal de
sobreseimiento definitivo fundada en la inexistencia del hecho.
b) Segunda regla: inexistencia de participación del demandado en el
hecho dañoso. “No existir relación alguna entre el hecho que se persigue
y la persona acusada, sin perjuicio de la responsabilidad civil que pueda
afectarle por actos de terceros, o por daños que resulten de accidentes, en
conformidad a lo establecido en el Título XXXV, Libro IV, del Código
Civil” (Código de Procedimiento Civil, artículo 179 regla 2ª).
214 Tempranamente se resolvió que “de la historia fidedigna del precepto legal que se
supone infringido aparece que se dio a la circunstancia primera del artículo 202 [actual
artículo 179] del Código de Procedimiento Civil la redacción que tiene por ser más com-
prensiva que la que se pretendió darle diciendo en vez de delito o cuasidelito ‘del hecho’,
dejándose establecido que la no existencia del hecho equivale a decir la no existencia del
delito o cuasidelito” (CS, 20.10.1934, RDJ, t. XXXII, sec. 1ª, 113); en el mismo sentido, se
ha fallado que la sentencia penal absolutoria o el sobreseimiento definitivo producen cosa
juzgada en material civil cuando “el tribunal ha adquirido la convicción de no haberse per-
petrado el hecho punible que dio origen a la causa” (CS, 13.6.1952, RDJ, t. XLIX, sec. 4ª,
168). La sentencia penal que establece que los hechos existen pero fueron fortuitos produ-
ce también cosa juzgada en sede civil bajo esta regla; así, se ha resuelto que la sentencia
penal absolutoria o que sobresee definitivamente la causa produce cosa juzgada en materia
civil “cuando el hecho material que dio motivo a formar la causa no existió, o en que ese
hecho, si bien existe y está probado, ha sido fortuito o casual o en que ese hecho es impu-
table exclusivamente a culpa o imprudencia de la víctima” (Corte de Santiago, 8.8.1958,
RDJ, t. LV, sec. 1ª, 84); la conclusión anterior supone que lo fortuito se juzga de igual ma-
nera en materia civil y penal, de modo que parece recomendable que la apreciación se haga
en concreto; asimismo se debe tener en consideración que esa inferencia en caso alguno es
aplicable si el tipo de accidente está sujeto a un régimen de responsabilidad estricta.
215 CS, 8.7.1971, RDJ, t. LXVIII, sec. 1ª, 211.
216 Corte de Concepción, 23.7.1993, rol Nº 1.472-1992; también se ha fallado que “no
existe contradicción alguna entre un sobreseimiento definitivo que declara la inexistencia

del delito de incendio y una sentencia civil que declara que existe responsabilidad extra-
contractual, derivada de la falta de diligencia y cuidado del dueño de una industria en la
mantención de la misma, lo que provocó la rápida propagación a las casas vecinas de un
incendio no provocado por él, que tuvo su origen en la mencionada industria” (Corte de
Santiago, 17.7.1998, RDJ, t. XCV, sec. 2ª, 48).
966
La sentencia debe declarar expresamente que no existe relación algu-

na entre el hecho que presenta los caracteres de delito y el acusado, sin
que sea admisible volver a discutir esta precisa materia en un juicio civil
posterior. Por tanto, si el tribunal de juicio oral en lo penal declara que
ocurrió el hecho típico, pero que el acusado no tuvo participación alguna
en su realización, esta declaración tiene plena eficacia en el juicio de res-
ponsabilidad civil. Lo mismo vale si el juez de garantía decreta el sobresei-
miento definitivo porque aparece claramente establecida la inocencia del
imputado (Código Procesal Penal, artículo 250 letra b).
Desde luego, la excepción sólo opera en casos de responsabilidad por
culpa por el hecho propio, de modo que debe entenderse sin perjuicio de
los casos de responsabilidad por el hecho ajeno y de hipótesis de responsa-
bilidad estricta, en que el factor de atribución de responsabilidad no sea el
hecho del demandado sino simplemente el riesgo de la actividad sujeta a
ese estatuto especial.
c) Tercera regla: inexistencia de indicio alguno en contra del acusado.
“No existir en autos indicio alguno contra el acusado, no pudiendo en tal
caso alegarse la cosa juzgada sino respecto de las personas que hayan in-
tervenido en el proceso criminal como partes directas o coadyuvantes”
(Código de Procedimiento Civil, artículo 179 regla 3ª).
La regla se descompone en dos partes: por un lado, tiene el supuesto
de aplicación de ‘no existir en autos indicio alguno contra el acusado’; y
por otro, su alcance está restringido sólo ‘respecto de las personas que
hayan intervenido en el proceso criminal’. Se puede comprobar que la
primera parte está comprendida en la segunda excepción, porque en am-
bos casos “el acusado aparece desligado del hecho que se pesquisa”.217 La
segunda parte no hace más que volver al tradicional efecto relativo de las
sentencias, aunque limita de este modo el efecto expansivo de cosa juzga-
da que pueden tener las otras excepciones (infra Nº 769).
Con todo, conviene destacar que la regla debe ser entendida de acuer-
do con su sentido, porque también en este caso el texto puede resultar
equívoco si se le interpreta literalmente. La norma exige algo más que la
absolución por falta de pruebas suficientes (o la existencia de una duda
razonable), pues el estándar requerido para la prueba penal es más estric-
to que en materia civil. En efecto, en materia penal se exige para la conde-
na una convicción más allá de toda duda razonable (Código Procesal Penal,
artículo 340 I),218 mientras que en materia civil la norma de clausura esta-
blece que ante pruebas contradictorias, el juez preferirá la que le parezca
más conforme a la verdad (Código de Procedimiento Civil, artículo 428).
Por eso, para que opere la regla se exige que no exista indicio alguno de
participación, cuestión que debe ser materia de declaración expresa y cir-
cunstanciada en la sentencia.
217 Fontecilla 1978 266.

218 Sobre este estándar probatorio Horvitz/López 2002/04 I 153.
967
768. Contraexcepción: obligaciones restitutorias. Las circunstancias del ar-

tículo 179 del Código de Procedimiento Civil están sujetas a una limita-
ción adicional, contenida en el inciso final, que señala: “Las sentencias
absolutorias o de sobreseimiento en materia criminal relativas a los tuto-
res, curadores, albaceas, síndicos, depositarios, tesoreros y demás personas
que hayan recibido valores u objetos muebles por un título de que nazca
obligación de devolverlos, no producirán en ningún caso cosa juzgada en
materia civil”.
Esta norma restablece la regla general en materia de obligaciones resti-
tutorias: las sentencias absolutorias y las que ordenan el sobreseimiento
definitivo no tienen eficacia en el juicio civil. Es decir, la absolución en
materia penal no produce cosa juzgada para el acusado respecto de su
obligación de restituir; la razón hay que encontrarla en que las obligacio-
nes restitutorias pueden nacer sin que haya hecho alguno del demandado
(como ocurre en la hipótesis de posesión de buena fe de una cosa ajena
transferida por un usurpador).
769. Alcance de la cosa juzgada. a) Se ha fallado que la cosa juzgada de la

sentencia dictada en sede criminal produce efectos erga omnes, sin que se
requiera la concurrencia de la triple identidad a que se refiere el artículo
177 del Código de Procedimiento Civil.219 En definitiva, se trata de un
219
En CS, 5.11.1970, RDJ, t. LXVII, sec. 1ª, 503, sentencia absolutoria por estimarse
que los hechos se debieron a un caso fortuito, se señaló que “por no mediar dolo o culpa
en el suceso que motivó el fallo absolutorio que se expidió en el proceso criminal referido,
forzoso es aceptar como conclusión que en tal evento no hubo hecho punible que origina-
ra obligaciones basadas en esa fuente de responsabilidad; que, asimismo, aquel fallo debe
producir efectos de cosa juzgada en materia civil, porque no es aceptable –en este caso–
una revisión de tal pronunciamiento; y que, por último, esta consecuencia afecta no sólo a
quienes fueron partes en la gestión criminal, sino que a toda clase de personas, porque sus
efectos son de proyección general”; respecto al caso fortuito como eximente de responsabi-
lidad civil, véase también nota siguiente; también se ha fallado que “toda sentencia conde-
natoria en materia criminal produce cosa juzgada para el juicio civil en que se cobran
indemnizaciones por los perjuicios causados por el delito o cuasidelito que ha sido objeto
de ese fallo. Esa cosa juzgada es de aplicación universal en cuanto obra respecto de todos y
no solamente de los que han litigado en lo penal, pues ella existe, no en virtud de la con-
currencia de las tres identidades requeridas por el artículo 200 [actual artículo 177] del
Código de Procedimiento Civil, que no serían posibles en estos casos, sino por mandato
expreso de las leyes que se inspiran en la necesidad superior de evitar que la decisión en lo
civil contradiga lo resuelto por la justicia criminal” (CS, 8.1.1943, RDJ, t. XL, sec. 1ª, 394); y
que “los artículos 201 y 202 [actuales artículos 178 y 179] del Código de Procedimiento
Civil, que determinan la influencia de lo penal en lo civil, son reglas de excepción a lo dis-
puesto en el artículo 200 [actual artículo 177] del mismo Código, y por lo tanto, no puede
exigirse que entre el juicio criminal y el juicio civil posterior existan las tres identidades a
que se refiere el citado artículo 200, puesto que jamás pueden existir entre uno y otro jui-
cio, que tienen siempre distintos objetos y distintas causas legales, y exigirlas sería lo mismo
que negar la influencia de lo criminal en lo civil, influencia que expresamente reconocen
nuestras leyes” (Corte de Santiago, 21.3.1923, confirmada por CS [cas. fondo], 12.9.1923,
968
efecto de cosa juzgada que se aleja de los principios generales aceptados

en la materia: ante todo, porque el objeto de la acción civil es material-
mente diferente del de la acción penal (a pesar de lo cual, lo resuelto en
sede penal puede producir efectos en materia civil) y, salvo en el caso de
la tercera regla del artículo 179 del Código de Procedimiento Civil, ni
siquiera se requiere identidad legal de personas (produciéndose un efecto
civil erga omnes de la sentencia dictada en el juicio penal).
b) El alcance de cosa juzgada material que la sentencia penal produce
en materias civiles está precisado por el artículo 180 del Código de Proce-
dimiento Civil: “Siempre que la sentencia criminal produzca cosa juzgada
en el juicio civil, no será lícito en éste tomar en consideración pruebas o
alegaciones incompatibles con lo resuelto en dicha sentencia o con los
hechos que le sirvan de necesario fundamento”.
De la regla puede inferirse que sólo lo declarado expresamente en la senten-
cia penal produce el efecto de cosa juzgada en materia civil. En consecuencia, el
efecto de cosa juzgada de la sentencia criminal en materia civil se limita a
dos aspectos: i) produce cosa juzgada lo que se ha resuelto en el juicio
penal; y ii) producen cosa juzgada los hechos que se tienen por probados y que
sirven de necesario fundamento a lo resuelto en sede penal.220
En el fondo, lo que no puede hacer el juez civil es contradecir lo expre-
samente resuelto en sede penal, sea que se trate de cuestiones de hecho o
de cuestiones de derecho. Ése es, en este caso, el preciso alcance del espe-
cialísimo efecto de cosa juzgada de las sentencias penales absolutorias en
materia civil.221 De ello se sigue que si la responsabilidad civil se funda en
RDJ, t. XXII, sec. 1ª, 432). En el mismo sentido, Corte de Santiago, 14.11.1922, confirmada
por CS [cas. fondo], 22.9.1923, RDJ, t. XXII, sec. 1ª, 494; CS, 23.11.1936, RDJ, t. XXXIV,
sec. 1ª, 62; CS, 13.1.1939, RDJ, t. XXXVI, sec. 1ª, 478; CS, 1.6.1956, RDJ, t. LIII, sec. 1ª, 89;
y Corte de Santiago, 8.8.1958, RDJ, t. XL, sec. 2ª, 84.
220 Se ha fallado que en el juicio civil “no puede ponerse en duda la existencia del he-
cho que constituye el delito, ni sostenerse la inculpabilidad del condenado” (CS, 7.5.1935,
RDJ, t. XXXII, sec. 1ª, 347); y que “en el juicio civil es obligatorio respetar las conclusiones
establecidas en lo criminal y los hechos o antecedentes que han servido al juez para llegar
a esas conclusiones” (CS, 8.1.1943, RDJ, t. XL, sec. 1ª, 394). Así, si en sede penal se deter-
mina que un accidente se debió a caso fortuito, no puede el tribunal civil tomar en consi-
deración pruebas o alegaciones tendientes a establecer que “el accidente no se produjo por
un acto imprevisible y que, por el contrario, fue la consecuencia directa de la imprudencia,
la negligencia o el simple descuido” (Corte de Santiago, 8.8.1958, RDJ, t. XL, sec. 2ª, 84);
en el mismo sentido “no puede reexaminarse la culpabilidad del infractor en el nuevo jui-
cio, ni la existencia de la infracción que motivó la sanción” (Corte de Santiago, 6.7.2005,
GJ 301, 149).
221 Se ha fallado que precisamente “la esencia de la cosa juzgada es impedir que se
produzca contradicción entre dos fallos” (Corte de Santiago, 17.7.1998, RDJ, t. XCV, sec.
2ª, 48).
969
hechos o en calificaciones jurídicas diferentes a las de la sentencia penal,

ese efecto de cosa juzgada debe tenerse por descartado.
770. Cuestión penal de efectos suspensivos en el proceso civil. El artículo 167

del Código de Procedimiento Civil contempla la hipótesis de una cuestión
criminal de efectos suspensivos:222 “Cuando la existencia de un delito haya de
ser fundamento preciso de una sentencia civil o tenga en ella una influencia
notoria, podrán los tribunales suspender el pronunciamiento de ésta hasta la
terminación del proceso criminal, si en éste se ha deducido acusación o for-
mulado requerimiento, según el caso. Esta suspensión puede decretarse en
cualquier estado del juicio, una vez que se haga constar la circunstancia men-
cionada” (Código de Procedimiento Civil, artículo 167 I y II).
La hipótesis de esta norma se justifica en razón del eventual efecto de cosa
juzgada que puede tener el fallo que se dicte en un juicio criminal pendiente.
En consecuencia, el supuesto de aplicación es precisamente que no exista una
sentencia definitiva en el proceso penal. Antes de que finalice el proceso cri-
minal, el juez civil debe establecer si la existencia del delito que allí se investi-
ga será o no fundamento preciso de la sentencia civil que debe dictar, o si
tendrá en ella una influencia notoria. En caso afirmativo, podrá suspender la
tramitación de la causa hasta que se falle la causa penal.223
Pese a que la disposición habla de suspender el pronunciamiento de la
sentencia civil, los tribunales desde temprano entendieron que esta sus-
pensión se refería al procedimiento o tramitación de la causa.224 Dicha
paralización puede solicitarse y decretarse ‘en cualquier estado del proce-
so civil’. La suspensión origina un incidente que debe tramitarse por cuer-
da separada, sin paralizar el curso del proceso civil (Código de
Procedimiento Civil, artículo 167 III). El conocimiento y fallo de este inci-
dente es de competencia del tribunal civil que está tramitando el proceso
principal, en primera o en segunda instancia.
Si el tribunal competente resuelve favorablemente el incidente, el pro-
cedimiento civil se paralizará hasta la resolución de la causa penal. Con
todo, si en este juicio se ventilaren otras cuestiones que puedan tramitarse
y resolverse sin esperar el fallo del proceso penal, el procedimiento conti-
nuará respecto de ellas sin interrupción (Código de Procedimiento Civil,
artículo 167 IV). La suspensión debe limitarse, en consecuencia, a las ac-
tuaciones que pueden ser incompatibles con lo que se resuelva en el pro-
ceso penal.
222 Fontecilla 1978 III 244.

223 Sobre la función y alcance del artículo 167 del Código de Procedimiento Civil se
ha fallado que “ha sido incluido en ese cuerpo de leyes preferentemente para que el juez
civil pueda contar como elemento para la expedición de su fallo con una declaración firme
sobre la existencia del delito y no sobre la inexistencia del mismo” (CS, 17.12.1948, RDJ,
t. XLVI, sec. 1ª, 233). Por lo mismo, se ha fallado que “es el juez que conoce del juicio civil
quien debe decretar su suspensión, y no el juez encargado de la substanciación del proceso
criminal” (Corte de Temuco, 19.6.1936, RDJ, t. XXXVIII, sec. 2ª, 12).
224 Corte de Valparaíso, 27.4.1933, RDJ, t. XXXI, sec. 2ª, 57.
970
Finalmente, cabe destacar que esta disposición no recibió mayor aten-

ción ni aplicación mientras la acción civil podía ejercerse en el proceso
penal sin las restricciones que impone el Código Procesal Penal vigente.
Bajo las actuales limitaciones, conducentes a que la tramitación de la ac-
ción civil en el proceso penal sea más bien excepcional (supra Nº 745 c),
debiera cobrar una importancia práctica de la que antes carecía. Por lo
mismo, su aplicación debe ser restrictiva, a efectos de evitar que cuestiones
penales que no son determinantes en el juicio civil sean invocadas con
fines dilatorios en este último.
b. Efectos de las resoluciones civiles en materia penal
771. Regla general. En principio, la sentencia dictada en un juicio de res-

ponsabilidad civil no produce cosa juzgada en materia penal, sea absoluto-
ria o condenatoria.225 La regla es consecuencia de las exigencias sustantivas
o probatorias mayores que impone la condena penal y de la circunstancia
de que puede haber lugar a responsabilidad penal aunque no haya daño
en el sentido exigido por la responsabilidad civil.
772. Cuestiones prejudiciales civiles. a) Durante el juicio penal puede sus-

citarse una cuestión de carácter civil, que sea uno de los elementos que la
ley penal considera para definir el delito que se persigue, para agravar o
disminuir la pena, o para establecer la responsabilidad penal del autor. Por
regla general, la cuestión civil es resuelta por el tribunal con competencia en lo
criminal (Código Orgánico de Tribunales, artículo 173). Por excepción, exis-
ten materias cuyo conocimiento está reservado exclusivamente a los jueces
civiles. Si ése es el caso, el juez de garantía deberá decretar el sobresei-
miento temporal de la causa, suspendiéndose el procedimiento penal en
tanto la cuestión no sea resuelta (Código Procesal Penal, artículo 252 letra
a). Éstas son las cuestiones prejudiciales civiles. Es el caso de una disputa
relativa a la propiedad de una especie en un juicio por hurto o sobre la
validez de un matrimonio en uno por bigamia. La sentencia civil produce,
en tal caso, efecto de cosa juzgada en materia criminal.
b) Siempre que para el juzgamiento criminal se requiera la resolución
previa de una cuestión civil, que debe ser conocida por un tribunal que
ejerza jurisdicción en lo civil, se suspenderá el procedimiento criminal
hasta que dicha cuestión sea resuelta por sentencia firme (Código Proce-
sal Penal, artículo 171 I).
225
Se ha fallado que “según las reglas generales la cosa juzgada en lo civil es relativa a
las partes y la penal es absoluta: de tal manera que fallada en un sentido una cuestión civil,
sólo las partes favorecidas pueden aprovechar la cosa juzgada ya sea como acción o como
excepción” (Corte de Santiago, 21.3.1923, confirmada por CS [cas. fondo], 12.9.1923, RDJ,
t. XXII, sec. 1ª, 432).
971
Con todo, la suspensión del procedimiento criminal no impide que

se verifiquen las actuaciones urgentes y estrictamente necesarias para
conferir protección a la víctima o a testigos o para establecer circuns-
tancias que comprobaren los hechos o la participación del imputado y
que pudieren desaparecer. Si se trata de un delito de acción penal pú-
blica, corresponde al Ministerio Público promover el proceso civil, in-
tervenir en la causa e instar por su pronta conclusión (Código Procesal
Penal, artículo 171 I y II).
773. Efectos de la indemnización civil en materia criminal. Acuerdos repa-

ratorios. a) Bajo ciertas circunstancias, el pago de la indemnización civil
puede producir efectos en materia penal. Entre esos efectos pueden men-
cionarse los siguientes:
• El pago de la indemnización de perjuicios o la restitución de la cosa
pueden servir para configurar la atenuante de reparación celosa del mal causa-
do, contemplada en el artículo 11 Nº 7 del Código Penal.226
• El pago de una suma determinada a título de indemnización en favor
de la víctima, o la garantía de su pago, es una de las condiciones que el
juez de garantía puede decretar para que opere la suspensión condicional del
procedimiento (Código Procesal Penal, artículo 238 letra e). El incumpli-
miento de la condición impuesta puede devenir en la revocación de la
suspensión (artículo 239).
• El pago de la indemnización civil es condición para que se otorgue la
remisión condicional de la pena. En efecto, la ley Nº 18.216, sobre medidas
alternativas a las penas privativas o restrictivas de libertad, impone como
condición para obtener este beneficio “la satisfacción de la indemnización
civil, costas y multas impuestas por la sentencia” (ley Nº 18.216, artículo 5º
letra d). No obstante, el tribunal podrá prescindir de esta exigencia en
caso de impedimento justificado.
b) La cuestión es por completo distinta tratándose de los acuerdos repa-
ratorios, a que hace referencia el Código Procesal Penal (artículo 241). En
este caso, la reparación consistirá típicamente en el pago de una suma de
dinero, que es funcionalmente equivalente a la ‘pena’ (y, en consecuen-
cia, no puede ser calificada de indemnización de perjuicios); de ello se
sigue que estos acuerdos reparatorios no extinguen naturalmente la ac-
ción civil que nace del hecho punible.227 De hecho, el único efecto civil
que la ley procesal penal otorga al acuerdo reparatorio es la acción para
ejecutarlo de conformidad con las reglas generales aplicables a las senten-
cias civiles (artículo 243, con referencia a los artículos 233 y siguientes del
Código de Procedimiento Civil).
Por eso, a pesar de su naturaleza patrimonial, los acuerdos reparato-
rios alcanzados en sede penal poseen típicamente efectos punitivos, de
modo que no constituyen propiamente una indemnización civil con efec-
226 Etcheberry 1998 II 25.

227 Horvitz/López 2002/04 I 572.
972
tos en materia penal; tampoco se trata de una prestación convenida en el

juicio penal que produzca per se efectos extintivos de la obligación indem-
nizatoria en materia civil.
Que el acuerdo reparatorio no tenga una naturaleza jurídica indemni-
zatoria (en el sentido del derecho civil) no obsta, como es obvio, a que
también comprenda la renuncia a las pretensiones indemnizatorias de la
víctima. A falta de acuerdo expreso, la pregunta relativa a si tal renuncia
debe tenerse por implícitamente comprendida en el acuerdo reparatorio,
en aplicación del principio de buena fe (artículo 1546), será una cuestión
interpretativa de ese acuerdo que sólo puede ser resuelta al fallarse el
juicio civil; al efecto es importante atender a si las partes, cuando convinie-
ron el acuerdo reparatorio, entendieron que éste comprendía una repara-
ción civil extintiva de cualquiera pretensión contra el ofensor, con
prescindencia de los aspectos técnicos de calificación analizados en este
párrafo.
973
CAPÍTULO XII
RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL Y
EXTRACONTRACTUAL
§ 64. D IFERENCIAS Y SEMEJANZAS ENTRE LA RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL Y LA

EXTRACONTRACTUAL
a. Origen y sentido de la distinción entre los estatutos de responsabilidad

contractual y extracontractual
774. Orígenes romanos de la distinción. En las Instituciones de Gayo, la

distinción entre las obligaciones que nacen del contrato y del delito cons-
tituye la summa divisio del derecho de obligaciones.1 La forma en que las
obligaciones nacen determina, en consecuencia, la primera gran ordena-
ción sistemática de la disciplina. En esta ordenación, sin embargo, las obli-
gaciones contractuales ocupan el lugar prevalente y las extracontractuales
aparecen más bien como un anexo de aquéllas.2 En una primera etapa, se
comprenden bajo la noción de contrato todas las obligaciones que tienen
su origen en diversos tipos de actos lícitos, pero ya en el período clásico
aparece el consentimiento como el concepto central.3 De este modo se
explica que el contrato haya sido luego distinguido de otros tipos de fuen-
tes ‘cuasicontractuales’,4 caracterizadas por no tener por antecedente la
convención, mientras el tratamiento del delito doloso (delito propiamente
tal) y del delito culposo (cuasidelito) haya permanecido como una catego-
ría relativamente homogénea.
1 Inst. Gayo III 88; la distinción ya aparece en el desarrollo que Aristóteles hace de la
justicia correctiva, que es referida a los “tratos mutuos, tanto voluntarios como involunta-
rios” (Ética Nicomaquea V 4 1131b).
2 Kaser 1971 I 522.
3 Ídem 523.
4 Así, en Digesto 44.7.1 se pasa a decir que “las obligaciones nacen sea de un contrato,
sea de un maleficio, sea de cierto derecho por distintos tipos de causa”. En las Instituciones
de Justiniano, a su vez, aparece claramente la división adoptada por la civilística moderna
que “distingue en cuatro especies, porque nacen de un contrato o de un cuasicontrato; o
de un delito o de un cuasidelito” (Inst. Just. III 13.2).
975
§ 64. DIFERENCIAS Y SEMEJANZAS ENTRE LA RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL...
775. Lugar central del contrato en el derecho moderno de las obliga-

ciones. A pesar de la antigua genealogía de la gran división del dere-
cho de obligaciones, éste ha sido desarrollado sistemáticamente a par-
tir del derecho de los contratos. En Pothier, la idea de obligación es
expuesta a la luz de las obligaciones contractuales, para luego tratar en
una breve sección, denominada “de las otras causas de las obligacio-
nes”, las obligaciones cuasicontractuales, cuasidelictuales y legales. El
predominio del contrato es acentuado por la codificación civil. El Códi-
go chileno, luego de enumerar las fuentes de las obligaciones (artículo
1437), establece las reglas de formación del contrato (artículos 1438 y
siguientes) y luego, bajo el epígrafe “Del efecto de las obligaciones”,
trata en verdad de los efectos de los contratos y, en especial, de la res-
ponsabilidad contractual (artículos 1545 y siguientes), limitando la res-
ponsabilidad por delitos y cuasidelitos a un breve título hacia el final
del Libro IV. 5 No es extraño, entonces, que el derecho de la responsa-
bilidad extracontractual contenga remisiones permanentes a normas
de responsabilidad contractual.
b. Enumeración y análisis crítico de las diferencias entre la responsabilidad

contractual y la extracontractual
776. Criterios e importancia práctica de la distinción. a) La doctrina civil

puso tradicionalmente un fuerte énfasis en las diferencias entre la respon-
sabilidad contractual y la extracontractual:6
• la responsabilidad contractual tiene por antecedente la convención
voluntaria y la extracontractual el hecho ilícito, que no está antecedido de
una relación jurídica obligatoria;
• la capacidad contractual está sujeta a reglas más estrictas que la ex-
tracontractual (artículos 1447 y 2319);
• la culpa presenta diferencias sustantivas (porque sólo admite grada-
ción en materia contractual) y probatorias (porque se presume que el in-
cumplimiento es culpable en materia contractual, mientras que el
demandante debe probarla en sede extracontractual);
• el deudor debe ser constituido en mora para que haya lugar a la
responsabilidad contractual (artículo 1557), mientras que en materia ex-
tracontractual basta el hecho que causa el daño;
5 En la materia el Código chileno sigue de cerca al francés (artículos 1101 y siguien-
tes), que se aleja de la ordenación de Pothier, quien trató los efectos de las obligaciones
luego de desarrollar las fuentes. Una estructura semejante siguen el Código español y el
alemán, el más romanista de los Códigos modernos. Esa estructura ha sido alterada en al-
gunos de los principales Códigos europeos del siglo XX; así, el Libro IV del Código italiano
y el Libro VI del nuevo Código holandés, que desarrollan una parte general del derecho
de obligaciones de modo más independiente del contrato.
6 Alessandri 1943 42 y 46.
976
RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL Y EXTRACONTRACTUAL
• en materia extracontractual, la regla general es la solidaridad entre

quienes han cometido el hecho ilícito (supra Nº 278), a diferencia de la
simple conjuntividad en materia contractual (artículo 1511 I);
• en materia extracontractual se responde por el hecho de aquellos
que están bajo el cuidado o dependencia en la forma de presunciones
de culpa, mientras en materia contractual el deudor responde como pro-
pios de los hechos de quienes participan en la ejecución de la obligación
(artículo 1679);
• la prescripción de la acción de responsabilidad extracontractual es
de cuatro años contados desde la perpetración del hecho (supra § 59 b),
mientras que en materia contractual es de cinco años, que se cuentan
desde que la obligación se haya hecho exigible (artículo 2515), salvo que
la ley establezca plazos menores (artículos 1834, 1856, 1866 y 1866, ade-
más de los establecidos por leyes especiales); y
• sólo en el juicio de responsabilidad contractual se podría postergar
para el incidente de ejecución del fallo o para un juicio distinto la deter-
minación de la especie y monto de los perjuicios, según dispone el artícu-
lo 173 del Código de Procedimiento Civil (supra Nº 706).
b) Proposiciones para unificar ambos tipos de responsabilidad han sido
recurrentes en la tradición jurídica romano-germánica y en el common law.
Estas ideas están inspiradas por un afán sistemático o de política jurídica.
Desde un punto de vista sistemático se atiende a las analogías más profun-
das entre ambos regímenes de responsabilidad y se relativizan algunas de
las diferencias tenidas por esenciales.7 En una dimensión de política jurídi-
ca se pone énfasis en la decadencia de la voluntad como elemento consti-
tutivo del contrato en el tráfico jurídico contemporáneo, en la medida
que ella se reduce usualmente a los aspectos esenciales del acto, dejando
al derecho dispositivo o a condiciones generales de contratación el conte-
nido específico (infra Nº 778).8
En la práctica, sin embargo, se debe evitar que las consideraciones
puramente lógicas, que propugnan la unificación de la responsabilidad
como la forma más abstracta de sistematización, escondan (consciente
o inconscientemente) un trasfondo ideológico, como es la subordina-
ción del contrato bajo la categoría general de los deberes impuestos de
modo heterónomo por el derecho (como abiertamente lo propugnan
quienes sostienen la tesis de la unificación desde un punto de vista
político-jurídico). 9
7 Planiol/Ripert 1926 Nº 876.

8 En especial Atiyah 1979 716, Gilmore passim y, en general, el movimiento de derecho
crítico de las décadas de 1970 y 1980 (por ejemplo, Kennedy 1982 614).
9 Se entiende aquí por ideológica la proposición que es presentada como explicativa o
puramente lógica, en circunstancias que posee un trasfondo o un sentido normativo o va-

lorativo que permanece oculto; este concepto de ideología se lo debo a Th. Geiger, Ideolo-
gie und Wahrheit, Stuttgart/Wien: Humboldt Verlag, 1953, 53.
977
c) En los párrafos que siguen se persigue analizar los aspectos más

esenciales en que difieren ambos tipos de responsabilidad.10 En la explica-
ción se intentará mostrar que la distinción mantiene sus sólidos funda-
mentos, pero que muchas de las diferencias, que tradicionalmente fueron
planteadas como categóricas, presentan más bien luces y sombras, como
consecuencia de la evolución y del más profundo grado de reflexividad
alcanzado por el derecho de las obligaciones.11
777. Diferente estructura de las relaciones obligatorias que nacen de un con-

trato y de las que nacen de un hecho extracontractual. a) A diferencia de los
deberes extracontractuales de cuidado, la obligación contractual tiene siem-
pre por antecedente la voluntad de obligarse, por sutil y elemental que esta
circunstancialmente pueda ser. Allí radica la diferencia ab initio entre la res-
ponsabilidad contractual y la extracontractual. Pero más allá de la diferencia
en la fuente, la responsabilidad contractual difiere lógicamente de la extra-
contractual en su estructura más esencial. En efecto, mientras la responsabili-
dad contractual da lugar a una obligación de segundo grado, que tiene por
antecedente el incumplimiento de otra obligación de primer grado que nace
del contrato, en materia extracontractual la relación de responsabilidad civil
no tiene por antecedente un vínculo obligatorio que la anteceda.
b) Por definición, el contrato genera obligaciones de dar, hacer o no hacer
(artículo 1438), que, ante todo, dan acciones de cumplimiento en natura-
leza de acuerdo con las reglas de ejecución forzada del Código Civil y del
Código de Procedimiento Civil. Sólo si esa obligación de primer grado no
es debidamente cumplida, surge la acción de responsabilidad contractual, que
tiene por objeto obtener la indemnización de los daños derivados del in-
cumplimiento total o parcial o del retardo en el cumplimiento de esa obli-
gación principal. Ambas acciones están sujetas a condiciones de procedencia
diferentes entre sí, pues la primera tiene por objeto hacer valer directa-
mente un derecho que nace del contrato, mientras la segunda es propia-
mente una acción de responsabilidad, que está sujeta a requisitos legales
diferentes y más estrictos.
La doctrina general de las obligaciones no distingue sistemáticamente
estos dos momentos, lo que suele generar malentendidos.12 De hecho, en
10 En el análisis se omiten algunos contrastes entre ambos tipos de responsabilidad que
ya han sido analizados, como la capacidad (supra § 7) o que serán posteriormente analiza-
dos, como las convenciones modificatorias de responsabilidad (infra § 70), así como aque-
llos institutos propios de la responsabilidad contractual que carecen de correlato en sede
extracontractual (como la avaluación convencional de los perjuicios y los efectos de la mora
del acreedor).
11 Clásico en este sentido resulta H. Mazeaud 1930 passim.
12 Me parece que en este punto reside la debilidad estructural de la ingeniosa tesis de
P. Rodríguez sobre la naturaleza y alcance de la obligación contractual; el autor somete a

iguales criterios los momentos de la obligación contractual, que obliga en sus propios térmi-
nos, con el de la responsabilidad contractual, que exige un juicio de diligencia (P. Rodríguez
1999 passim). Lo anterior no impide que la diligencia sea tomada en cuenta respecto de
978
el Código Civil están mezcladas las reglas relativas al cumplimiento de la

obligación contractual de primer grado (artículos 1545, 1546, 1548, 1549,
1550, 1553, 1554 y 1555) con normas de responsabilidad contractual (artícu-
los 1547, 1556, 1557, 1558 y 1559). De ello no se sigue, sin embargo, que
no se trate de cuestiones diferentes, como se muestra, si se comparan las
cargas probatorias del acreedor y las excepciones que puede oponer el
deudor en un juicio ejecutivo que tiene por objeto el cumplimiento de
una obligación de dar, hacer o no hacer, por un lado, y en un juicio de
responsabilidad contractual, por el otro.
c) En materia extracontractual la obligación reparatoria tiene por an-
tecedente el incumplimiento de un deber general de cuidado que ha causado
daño al acreedor (de acuerdo con el estatuto general de responsabilidad
por negligencia) o, excepcionalmente, la mera causalidad entre el hecho
del deudor y el daño (en la responsabilidad estricta). En uno y otro caso
no existe una relación previa entre las partes, de modo que ningún víncu-
lo obligacional antecede a la acción de responsabilidad.
La diferencia con la responsabilidad contractual se muestra en la acción
de reparación en naturaleza. También en sede extracontractual el derecho
civil reconoce a la víctima acciones de reparación en naturaleza del daño
sufrido, que materialmente presentan analogías con la acción de ejecución
forzada de la obligación contractual. Con todo, mientras en sede contrac-
tual la acción ejecutiva no exige un incumplimiento culpable del deudor
(en la medida que su objeto es cumplir lo debido), en sede extracontractual
estas acciones tienen generalmente los mismos requisitos que las acciones
indemnizatorias, de modo que sólo proceden si el demandado ha incurrido
en culpa, según las reglas generales de la responsabilidad civil (supra Nº 649).
778. La voluntad de obligarse como elemento distintivo del contrato y del

hecho ilícito como fuente de obligaciones. a) El contrato da forma jurídi-
ca a la autonomía privada, porque permite a las personas relacionarse re-
cíprocamente sin otra limitación que la ley, el orden público y las buenas
costumbres (artículos 1438, 1461, 1467 y 1545). Por eso, la voluntad es
constitutiva del contrato; en otras palabras, sin un sustrato básico de vo-
luntad no se puede hablar de contrato.
Mientras las obligaciones surgidas del contrato son autoimpuestas, en
razón de que no hay contrato sin que medie la voluntad de obligarse, la
responsabilidad extracontractual tiene su fundamento en un hecho jurídi-
co, que no tiene por finalidad generar efecto jurídico alguno, pero al que
la ley lo atribuye de forma obligatoria. De este modo, el contrato y el
hecho que genera responsabilidad extracontractual tienen un sentido dife-
rente de acuerdo con el derecho civil y los usos sociales. Por eso, podría
decirse que el contrato es el instrumento de los intercambios voluntarios y
ciertas obligaciones para discernir si se ha cumplido la obligación contractual; la distinción

entre obligaciones de medios y de resultado atiende precisamente a esa peculiaridad de
algunas obligaciones de hacer, como ocurre usualmente con las obligaciones profesionales
(supra Nº 463 b).
979
la responsabilidad extracontractual el límite externo a la libertad de ac-

tuar por uno mismo.13
En verdad, buena parte de la moderna evolución del derecho de los con-
tratos tiene por objeto proteger la voluntad, reafirmando sobre bases realistas el
principio de autonomía privada. El objetivo es cautelar el consentimiento frente
a la desinformación (supra Nº 74), frente a condiciones generales de contrata-
ción ocultas o abusivas (infra Nº 816), al abuso de poder de mercado que
entorpece la competencia (infra Nº 831) y a diversas formas de competencia
desleal (infra Nº 833). Esta conciencia acerca de las condiciones objetivas del
consentimiento, que tienden a relativizar el modelo del agente contractual
perfectamente racional e informado, tiende a hacer más reflexiva, pero en
ningún caso sustituye, la institución del contrato como forma de intercambios
voluntarios. La tendencia es precisamente a fortalecer el marco de discerni-
miento que permite a las partes adoptar decisiones libres, pues “la idea del
contrato consiste en que lo contractualmente acordado vale porque cada uno
de quienes lo convienen han actuado en ejercicio de su libre autodetermina-
ción, de modo que debe ser tenido por correcto”.14
b) Por otro lado, aunque no puede haber contrato sin un sustrato ele-
mental de voluntad, la doctrina jurídica de la codificación tendió a sobres-
timar ese componente volitivo. Ocurre que en la mayoría de los contratos
cotidianos la voluntad se reduce a los aspectos esenciales del acto jurídico,
de modo que los demás elementos de la relación quedan definidos por el
derecho dispositivo, por los usos contractuales y por la buena fe.
En verdad, las partes de un contrato participan en una institución que
tiene elementos normativos implícitos, que se manifiestan en las fases de
negociación (deberes de información, como los referidos a vicios redhibi-
torios), en su interpretación (como se muestra en la regla del artículo
1563) y en su ejecución (que debe efectuarse de buena fe, no sólo de
conformidad con lo expresamente pactado, sino también de conformidad
con aquello que emana de la costumbre o de la naturaleza de la obliga-
ción, según dispone el artículo 1546). A ello se agregan las normas del
derecho dispositivo que se entienden incorporadas al contrato sin necesi-
dad de expresión contractual alguna (artículo 1444).
En definitiva, con diversas intensidades, dependiendo de la extensión
de las negociaciones y de lo reglamentario del texto contractual, un contra-
to supone participar en una cierta práctica que comprende incontables elementos
implícitos que determinan las expectativas recíprocas de las partes.15 Del mismo
13 Es cierto que a veces la ley establece extensamente para una parte la obligación de
contratar y regula aspectos esenciales de las prestaciones de las partes (como ocurre, en
general, en mercados regulados de servicios públicos ofrecidos en condiciones de mono-
polio natural). En estos casos de ‘contratos forzosos heterodoxos’, en que existe una obli-
gación de ofrecer el servicio a quien lo solicita y en que la ley también fija las condiciones
de precio y calidad de la prestación, puede ser un sinsentido semántico seguir hablando de
‘contrato’ (un análisis de la calificación en López 1998 173).
14 Flume 1992 7.
15 Fried 1981 128.
980
modo que cuando se participa de un juego no es necesario explicar en

detalle el significado de cada movimiento, porque está dado por las reglas
del juego, tampoco deben las partes hacer explícitos todos los elementos
del contrato, sin que ello lo prive de su elemento voluntario.
c) Precisamente, la voluntad queda completada por esos elementos im-
plícitos, aunque se convengan las prestaciones esenciales; de este modo, el
contenido normativo de los contratos suele estar definido por el derecho
más que por la convención. En ello existe una analogía cercana con la defi-
nición de los deberes de cuidado extracontractuales. Así, en ausencia de
convención expresa acerca de las obligaciones que contrae el médico con
el paciente, no existe diferencia entre ambos regímenes de responsabili-
dad al momento de apreciar su negligencia (supra Nº 463); y si ocurre un
accidente en una estación de servicio mientras se carga el estanque de
gasolina, ¿hay alguna diferencia entre los deberes de cuidado si la relación
es calificada de contractual o de extracontractual?
En definitiva, la diferencia entre el contrato y la responsabilidad extra-
contractual está dada esencialmente por el elemento voluntario de la rela-
ción contractual. Aunque la voluntad consciente y expresa suele reducirse
a lo esencial, las partes asumen que están participando de una práctica
social y jurídica que tiene infinidad de reglas implícitas (que constituyen
derecho dispositivo o se fundan en la buena fe). Ello no priva al contrato
de su carácter voluntario y convencional, sino simplemente muestra cómo
las prácticas sociales dan sentido a nuestros actos. Por lo mismo, el ele-
mento intencional del contrato es inseparable de aquello que le pertenece
por ‘naturaleza’ (artículos 1444, 1546 y 1563). Sin embargo, en situacio-
nes que son susceptibles de doble calificación, ello lleva a que usualmente
no existan diferencias esenciales entre los deberes contractuales y extra-
contractuales de cuidado.
779. La culpa como condición de la responsabilidad. Grado de culpa por

el que se responde. a) En materia contractual, la culpa es condición general
de responsabilidad (artículo 1547). Excepcionalmente, no se requiere acre-
ditar la culpa del deudor en las obligaciones de garantía (infra 781 b), en
las obligaciones de dinero, en que se deben intereses por el hecho del
retardo (artículo 1559) y en los casos en que se hayan pactado cláusulas
agravantes de responsabilidad. En otras palabras, el estatuto general de
responsabilidad contractual es análogo al extracontractual, que también
establece la culpa como requisito general de responsabilidad, sin perjuicio
de los estatutos especiales de responsabilidad estricta.
b) En materia contractual, el Código chileno, siguiendo la tradición
romana y apartándose del francés, establece la triple gradación de la culpa,
de modo que se responde de culpa leve en los contratos onerosos y de
culpa grave o levísima en los gratuitos, según favorezcan al acreedor o al
deudor, respectivamente (artículos 1547 I y 44).
La doctrina tradicional ha visto en esta gradación de la culpa una im-
portante diferencia entre la responsabilidad contractual y la extracontrac-
tual, porque en ésta se respondería de toda culpa. Se ha visto, sin embargo,
981
que esta regla no es consistente con la idea general de cuidado que nos
debemos en nuestras relaciones recíprocas y es contradictoria con el es-
tándar de cuidado que los mismos autores exigen como condición de res-
ponsabilidad (supra Nº 44). Por otra parte, la gratuidad es también relevante
al momento de determinar nuestros deberes extracontractuales de cuida-
do. Por eso, si alguien disfruta unilateralmente de las ventajas de una ac-
ción riesgosa, se le puede exigir un cuidado mayor que si la actividad cede
en beneficio general; y si, por el contrario, se ha actuado en rescate de un
tercero y se le causa un daño en esa acción, el patrón normativo con que
debe ser juzgada la conducta es más benigno (supra Nº 61).
780. Prueba de la culpa. a) En principio, la diferencia entre la responsabi-

lidad contractual y la extracontractual se plantea con toda claridad en ma-
teria de prueba de la culpa. En materia contractual, corresponde al acreedor
la prueba de la existencia de la obligación (artículo 1689), pero luego es
el deudor quien tiene que probar el cumplimiento, o bien excusarse de la
responsabilidad probando su diligencia o un caso fortuito (artículo 1547
III). Por el contrario, en la medida que la responsabilidad extracontrac-
tual no tiene por antecedente una obligación preexistente, corresponde al
demandante probar cada uno de los supuestos de hecho que le dan lugar,
incluida la culpa, según la regla general del artículo 1698. Esta diferencia,
que conceptualmente resulta nítida, merece importantes calificaciones en
un análisis más diferenciado.
b) Las reglas probatorias de la culpa contractual operan sin dificultad
respecto de obligaciones contractuales determinadas, en que el deudor se
obliga a proveer al acreedor un cierto resultado, como ocurre con las obli-
gaciones del vendedor de entregar la cosa o del transportista de llevar
íntegra a destino la cosa encomendada, en cuyo caso del hecho del incum-
plimiento se infiere la responsabilidad, a menos que el deudor pruebe
que ello ocurrió por caso fortuito o por una causa que no es atribuible a
su negligencia (artículo 1547 III).
Distinto suele ser el caso si el deudor se ha obligado indeterminada-
mente a efectuar una prestación, de modo que su deber es disponer los
medios para que el acreedor obtenga un beneficio. En estos casos, como se
ha visto a propósito de los deberes profesionales de cuidado, de la sola
circunstancia de que no se obtenga el beneficio aspirado por el acreedor
no se sigue que haya incumplimiento. Ello plantea problemas probatorios
que desafían la regla del artículo 1547 III, pues la disputa acerca de la
diligencia no reside en estos casos en una excusa que justifica el incumpli-
miento, sino en la pregunta previa acerca de si la obligación ha sido o no
cumplida (supra Nº 463).
c) A su vez, la regla general de que la culpa debe ser probada en mate-
ria extracontractual también tiene importantes excepciones que han sido
analizadas en este libro: las presunciones de culpa por el hecho propio del
artículo 2329 (supra § 14), por el hecho ajeno de los artículos 2320 y 2322
(supra § 17) y por el hecho de las cosas de los artículos 2323 a 2328 (supra
§ 19). En circunstancias que estas presunciones han sido desarrolladas al
982
tratar de la culpa como requisito de la responsabilidad, no se volverá aquí

sobre ellas.
781. Responsabilidad sin culpa. a) Por regla general, la culpa es antece-

dente de la responsabilidad civil contractual y extracontractual, de modo
que la responsabilidad sin culpa es excepcional en ambos estatutos. En
ambos regímenes se conocen estatutos excepcionales: en materia extra-
contractual se conoce la responsabilidad estricta u objetiva; en materia
contractual, la situación es más confusa, porque se cruzan diversos institu-
tos jurídicos.
En materia extracontractual, la responsabilidad estricta u objetiva requiere
de norma legal expresa. Su extensión es variable en los distintos ordena-
mientos jurídicos; en el derecho chileno tiene un ámbito de aplicación
comparativamente restringido (supra § 37). Lo característico de la respon-
sabilidad estricta radica en que su único antecedente es la causalidad, de
modo que el demandado debe indemnizar cualesquiera perjuicios atribui-
bles a su hecho.16 Si bien en el derecho de los contratos existen hipótesis
análogas a la responsabilidad estricta extracontractual, se debe tener cui-
dado en extremar las analogías, como se mostrará enseguida.
b) El derecho de los contratos contiene obligaciones de garantía, que son
conexas a las obligaciones principales de una de las partes, y para cuya
exigibilidad no se requiere culpa alguna del deudor. La más típica obliga-
ción de garantía es la obligación de saneamiento que contrae el vendedor
en el contrato de compraventa: debe amparar al comprador en el domi-
nio y posesión útil de la cosa vendida y debe responder de los vicios ocul-
tos de la cosa vendida (artículo 1837). La obligación de saneamiento, como
las demás de garantía, no da lugar, sin embargo, a una acción propiamen-
te de responsabilidad. Ello se muestra en las prestaciones que debe hacer
el vendedor en caso de que la cosa tenga vicios redhibitorios: debe sopor-
tar la rescisión del contrato o la rebaja del precio (artículo 1860), pero
sólo si se le puede imputar dolo o culpa deberá indemnizar los perjuicios
(artículo 1861). En otras palabras, la acción proveniente de la obligación
de garantía tiene efectos puramente restitutorios, a menos que se den los
requisitos generales de la responsabilidad contractual. En consecuencia,
por no tratarse de acciones indemnizatorias, las obligaciones de garantía
no pueden ser tenidas por excepciones a la regla de la responsabilidad
por culpa o negligencia.
c) La doctrina del contrato ha tendido a que la responsabilidad por
incumplimiento de obligaciones de resultado sea independiente de la prueba e
incluso de la existencia de la culpa (supra Nº 464). En verdad, la lógica de
las obligaciones de resultado lleva a que la exoneración usualmente sólo se
pueda producir probando el caso fortuito o fuerza mayor. Así, para liberarse
16 En este párrafo sólo son considerados los estatutos de responsabilidad estricta basa-
dos en la sola causalidad; no se consideran las formas más moderadas de responsabilidad es-
tricta calificada (supra Nº 302).
983
de responsabilidad, al transportista y al vendedor no les resulta suficiente

probar que actuaron diligentemente y que por una causa desconocida no
pudieron cumplir con la entrega; además tendrán que probar que por un
hecho que no estaba bajo su control ello resultó imposible, lo que usual-
mente exigirá la prueba del caso fortuito.17 Sin embargo, siempre le será
posible al deudor excusarse de la responsabilidad, sea que logre probar ese
caso fortuito, o (lo que es más difícil) que el daño se produjo por un hecho
ocurrido a pesar de su diligencia (artículo 1547 III).18 De ello se sigue, al fin
de cuentas, que en estas hipótesis el acreedor no es indemnizado de los
perjuicios sufridos, a diferencia de lo que ocurre con la responsabilidad
estricta, donde, por lo general, basta una relación causal entre el hecho del
deudor y el daño para que haya lugar a la responsabilidad (supra Nº 329).
d) En definitiva, en materia contractual sólo son precisamente homo-
logables a los estatutos de responsabilidad estricta los casos en que el deudor
se hace cargo del caso fortuito, sea en razón de una cláusula agravante de
responsabilidad, en cuya virtud el deudor renuncia a toda excepción, sea
por mandato legal expreso (como ocurre con la regla del artículo 1672 II,
que hace recaer en el deudor constituido en mora el riesgo del caso for-
tuito, a menos que la cosa hubiera perecido igualmente si se hubiera en-
contrado en poder del acreedor).
782. Responsabilidad por el hecho de dependientes, mandatarios y subcon-

tratistas. a) Aunque se trata de uno de los principales puntos de divergencia
entre ambos tipos de responsabilidad civil,19 la doctrina civil chilena gene-
ralmente ha descuidado la sustancial diferencia existente entre ambos regí-
menes de responsabilidad en materia de responsabilidad por el hecho ajeno.20
17 Cabanillas/Tapia 1993 28, Viney 1995 285.

18 En el derecho francés, el incumplimiento de una obligación de resultado sólo es ex-
cusable alegando caso fortuito, de modo que no es suficiente la prueba de la diligencia (Ma-
zeaud/Chabas 1998 677); este camino doctrinal y jurisprudencial está favorecido porque el
artículo 1147 del Código francés no hace referencia a la excusa de diligencia, como implíci-
tamente lo hace el artículo 1547 del Código chileno. Con todo, también en el derecho chile-
no podría construirse una interpretación semejante, en la medida que en materia contractual
el incumplimiento de una obligación de resultado sea tenido per se como una forma de culpa
infraccional (Mazeaud/Chabas 1998 442), con la consecuencia de que la única excusa posi-
ble sea el caso fortuito o fuerza mayor; el título sobre la pérdida de la cosa que se debe del
Código Civil (esto es, la obligación de dar un cuerpo cierto, que es la obligación de resultado
por excelencia) es perfectamente consistente con esta interpretación, porque si bien hace ini-
cialmente referencia a la culpa como antecedente de la responsabilidad (artículos 1671 y 1672),
luego sólo se refiere a las excusas del caso fortuito (artículo 1674) y del hecho del deudor
que ignoraba la obligación (artículo 1678). Véase también a este respecto supra Nº 464.
19 Cabanillas/Tapia 1993 30.
20 Alessandri 1943 46 y Corral 2003 27 no la analizan en absoluto; P. Rodríguez 1999 28,
por el contrario, la desarrolla de un modo análogo al aquí planteado. La omisión parece te-
ner su antecedente en el derecho francés, donde por largo tiempo se tendió a aplicar la pre-
sunción de culpa extracontractual por el hecho ajeno a la relación contractual entre el acreedor
y el deudor de una obligación contractual (Viney 1995 293, Viney/Jourdain 1998 907).
984
En verdad, con frecuencia éste es el criterio más relevante en casos de con-

curso de responsabilidades.
b) En materia contractual, el deudor no requiere, por general, realizar
personalmente la prestación. Salvo que las destrezas del deudor hayan sido
determinantes para contratar, el cumplimiento de la obligación puede ser
entregado a dependientes, mandatarios o subcontratistas. En una econo-
mía basada en la división del trabajo, se asume que el deudor puede re-
querir la colaboración de terceros para la ejecución de lo debido. No es
infrecuente que el deudor sea un intermediario, que subcontrata con ter-
ceros el cumplimiento de sus obligaciones. El proveedor de una máquina
puede haber ordenado su construcción a un fabricante independiente;
una empresa de transporte puede subcontratar con terceros el servicio
que se ha obligado a prestar al acreedor.
Atendida esta libertad del deudor para hacer participar a terceros en
el cumplimiento de la obligación, correlativamente también asume el ries-
go por el hecho de esos terceros como si fuera su propio hecho.21 Y esa
responsabilidad es independiente de la relación que el tercero tenga con
el deudor, de modo que resulta indiferente que se trate de representantes
legales, dependientes, mandatarios o subcontratistas. Cualquiera sea la re-
lación que el deudor tenga con el auxiliar, el hecho o culpa de éste hace
personalmente responsable al deudor. Este principio está expresado con
elegante simplicidad por el artículo 1679: “En el hecho o culpa del deu-
dor se comprende el hecho o culpa de las personas por quienes fuere
responsable”.22 A pesar de su ubicación en el título sobre la pérdida de la
especie o cuerpo cierto debida, la generalidad de los términos de esta
disposición permite concluir que el deudor responde por el hecho de sus
representantes y de quienes hayan encargado la ejecución de lo debido.23
21 Medicus 2002 157.

22 El principio de responsabilidad por los hechos del auxiliar en la ejecución está también
recogido en el artículo 2135 I, que hace responsable al mandatario de los hechos del delegado
como si fueren propios, a menos que el mandante haya autorizado expresamente delegar, por-
que entonces se entiende que el mandante ha asumido el riesgo de la delegación, en cuyo caso
el mandatario sólo responde de su propia culpa in eligendo (artículo 2135 II).
23 La generalidad de la regla del artículo 1679 contrasta con la referencia específica que
hace el artículo 1245 del Código francés a la pérdida de la cosa que se debe. A pesar de la
confusión con la responsabilidad extracontractual que dominó por mucho tiempo en el de-
recho francés, la jurisprudencia más reciente ha entendido que el deudor responde por he-
cho o culpa de sus auxiliares de la manera que se ha expuesto en este párrafo (Viney/Jourdain
1998 915). Ésa es la regla general en el derecho comparado: en el derecho alemán existe
completa claridad en la materia, porque el § 278 del BGB dispone que “el deudor responde
como si se tratare de culpa personal de la culpa de su representante legal y de las personas
de quienes se sirve para la ejecución de su obligación”; una norma semejante contiene el Có-
digo italiano (artículo 1228); el mismo principio es asumido por la doctrina española (Jorda-
no 1987 561, Badosa 1987 769, Pantaleón 1991 1058); y, sin restricciones, por el common law,
donde es estricta la responsabilidad del deudor por el hecho de terceros que participan en la
ejecución, como ocurre con el incumplimiento de proveedores o la culpa del banco en ha-
cer oportunamente la transferencia de fondos (Treitel 1995 299).
985
c) La responsabilidad extracontractual no supone un vínculo de obli-

gación previo entre la víctima y el tercero civilmente responsable. Por eso,
el derecho civil exige como condición de responsabilidad por el hecho
ajeno que quien materialmente causa el daño esté en una relación de
dependencia con el demandado (artículo 2320 I). Es en razón de este
vínculo de dependencia que el derecho presume la culpa del principal o,
como ocurre por lo general en el derecho comparado, lo hace vicariamen-
te responsable del hecho ajeno (supra Nos 109 y 119). Por lo mismo, a
diferencia de lo que ocurre en materia contractual, la responsabilidad aqui-
liana por el hecho ajeno no alcanza al hecho de subcontratistas indepen-
dientes, mandatarios y representantes legales.
783. Acciones que nacen del contrato y del hecho ilícito extracontractual.
a) En razón de la diferente estructura de la relación contractual y de la
que nace del hecho ilícito, el sistema de acciones es diferente. En el caso
del contrato se dispone, ante todo, de la acción para obtener el cumpli-
miento en naturaleza de lo debido; alternativa o subsidiariamente, el acree-
dor dispone, además, de la acción para solicitar la indemnización
compensatoria, según sea la naturaleza de la obligación. En el caso de la
responsabilidad extracontractual no existe una obligación preexistente, de
modo que las acciones tienen por objeto directo la reparación del daño.
b) En materia contractual, la ley reconoce al acreedor el derecho a
demandar lo que se le debe distinguiendo tres situaciones:
• si la obligación es de dar, la ejecución recae sobre la especie o cuer-
po cierto que está en poder del deudor, sobre el valor de esa especie o
cuerpo cierto si no está en poder del deudor, o sobre la cantidad líquida
de dinero o el valor del otro género determinado que se deba (Código de
Procedimiento Civil, artículo 438);
• si la obligación es de hacer, el propio Código Civil establece la op-
ción de que se apremie al deudor para su ejecución, que se faculte al
acreedor para realizarla a costa del deudor, o se requiera directamente
indemnización de perjuicios (artículo 1553); y
• si la obligación es de no hacer, y ha sido contravenida, el acreedor
puede demandar que se deshaga lo hecho si ello es necesario para el fin
que se tuvo en mira (en cuyo caso deviene en obligación de hacer), o que se
le indemnice si ello no es posible, con la reserva de que el deudor puede ser
oído si se allana a cumplir la obligación por otros medios (artículo 1555).
Salvo el caso excepcional del artículo 1555, en que el acreedor se pue-
de ver obligado a aceptar en pago algo diferente a lo debido, el acreedor
de una obligación contractual siempre tiene la acción para obtener ejecu-
tivamente el pago de lo que se le debe. En el caso de la obligación de dar
sólo puede reclamar la ejecución forzada (además de los perjuicios mora-
torios), a menos que demande la resolución del contrato (artículo 1489).
En el caso de la obligación de hacer (y, extensivamente, de la obligación
de no hacer), el acreedor tiene la opción de demandar directamente la
indemnización de perjuicios, pero también puede ejercer la acción ejecu-
tiva dirigida al apremio o al embargo de los bienes necesarios para finan-
986
ciar las obras. En otras palabras, en el derecho chileno se dispone de una

acción general de cumplimiento en naturaleza de las obligaciones con-
tractuales, cuyo único límite está dado por la imposibilidad.24
c) Una diferencia muy esencial entre la responsabilidad contractual y
la extracontractual reside en las condiciones para hacer valer la acción de repa-
ración en naturaleza. En sede contractual la acción tiene por objeto el cum-
plimiento de lo debido, de modo que no está condicionada a la negligencia
del deudor. En la medida que el cumplimiento es posible, la obligación de
prestar lo que se debe es inexcusable. El derecho asume que la promesa
que envuelve el contrato hace recaer en el deudor el riesgo del costo o
dificultad de la ejecución. Sin perjuicio de las hipótesis extraordinarias en
que pueda resultar admisible la revisión judicial del contrato (en virtud
del principio de buena fe), sólo la imposibilidad absoluta puede liberar al
deudor de su carga de cumplir lo debido.25 Así, el deudor hipotecario no
puede excusarse alegando que ha hecho lo posible para juntar el dinero
que le permitiría impedir el remate, ni el promitente vendedor que no ha
podido encontrar otra casa: el deber jurídico que nace de un contrato no
se traduce en una cuestión jurídica de mérito, sino de obligación.
Por el contrario, en sede extracontractual, la acción de reparación en
naturaleza es una opción que está generalmente abierta a la víctima, pero
es concedida bajo el requisito general de que el daño sea atribuible al
hecho culpable del demandado. A falta de culpa del autor del daño (salvo
en hipótesis legales de responsabilidad estricta), nada puede exigir la vícti-
ma, precisamente porque carece de un vínculo obligatorio previo que le
sirva de título para su acción (supra Nº 649).
784. Requisito de constitución en mora para que se pueda ejercer la ac-

ción indemnizatoria. La mora es una institución típica del derecho de con-
tratos, donde poner al deudor en la situación de incumplimiento es
antecedente de la acción indemnizatoria (artículos 1551 y 1557). La mora
es una técnica jurídica especialmente importante si la obligación no tiene
plazo expreso o tácito, porque en tal caso se asume que mientras el acree-
dor no exprese al deudor su voluntad de exigir el pago de la obligación,
éste no se encuentra en la situación jurídica de incumplimiento. En ver-
dad, no parece existir una razón lo suficientemente fuerte para asumir
24 En esta materia existe una diferencia fundamental entre el derecho de la codifica-
ción y el common law, donde, por regla general, no se reconocen al acreedor acciones de
ejecución en naturaleza de las obligaciones contractuales (Zweigert/Kötz 1996 482). Las
reglas de Unidroit/Principios para contratos comerciales internacionales sí la autorizan (ar-
tículo 7.2.2).
25 Es interesante constatar que sólo la imposibilidad absoluta está admitida como ex-
cepción en el juicio ejecutivo por obligaciones de hacer (Código de Procedimiento Civil,

artículo 534); respecto de obligaciones de dar, se admite la excepción de ‘pérdida de la
cosa que se debe’, que es una forma de imposibilidad, remitiendo en cuanto a los efectos a
lo dispuesto en el Título XIX, Libro IV del Código Civil (artículo 464 Nº 15).
987
que las reglas sobre constitución en mora no resultan aplicables a la res-

ponsabilidad extracontractual; por el contrario, todo indica que la mora
es un instituto común al derecho de obligaciones. En estas circunstancias,
puede asumirse que en sede extracontractual el deudor está en mora des-
de que ha sido judicialmente reconvenido, según la regla del artículo 1551
Nº 3 (supra Nº 664), lo que indica que sea la fecha de la notificación de la
demanda aquella desde la cual deban concederse intereses por el daño
patrimonial ocasionado (supra Nº 672 c).
785. Reparación de daños imprevisibles. a) Se ha señalado tradicional-

mente que existe una radical diferencia entre los regímenes de responsa-
bilidad en cuanto al alcance de la reparación, porque en materia contractual
sólo se responde de los perjuicios previsibles, salvo que se pueda imputar
dolo o culpa grave al deudor (artículo 1558), mientras que en materia
extracontractual se respondería de todos los perjuicios, previsibles e im-
previsibles.26 En verdad, la pregunta por la extensión de la reparación se
plantea en términos diferentes en ambos tipos de responsabilidad.
b) En materia contractual, la limitación de la responsabilidad a los per-
juicios previsibles está estrechamente relacionada con el ámbito de riesgo que
define la convención.27 Por un lado, los intercambios se dificultarían si el
deudor respondiera por daños que no podía razonablemente prever al
celebrar el contrato; por otro, el contrato supone una relación acotada
entre las partes, de modo que todo riesgo que excede el ámbito del acuer-
do debe entenderse en principio excluido de la responsabilidad del deu-
dor. En otras palabras, hay razones vinculadas a la eficacia del instituto del
contrato y a la naturaleza de la promesa contractual para limitar los perjui-
cios indemnizables a los “daños y perjuicios que resultan para el acreedor
del incumplimiento de la obligación, y en relación con la cosa que es
objeto de la misma, y no aquellos que la inejecución de la obligación le ha
causado a otros bienes”.28 Sólo a modo de sanción del dolo la reparación
se extiende a los perjuicios imprevisibles.29
c) La responsabilidad extracontractual no tiene un ámbito de riesgo
predefinido, de modo que quien infringe un deber de cuidado asume más
ampliamente los riesgos de su hecho. Por eso, el requisito de previsibili-
dad de los perjuicios no se presenta de la misma manera que en sede
contractual. Con todo, también en la responsabilidad aquiliana la previsi-
bilidad es un elemento que condiciona la responsabilidad. Y, en verdad, se
trata de un elemento particularmente ubicuo, porque suele aparecer, bajo
formas diferentes, tanto al tratar de la culpa como de la causalidad.

27 Treitel 1995 372.
28 Pothier 1761 Nº 160.
29 Sobre la conveniencia de restringir el concepto de previsibilidad en los términos plan-
teados en este párrafo, criticando de paso la liberalidad de la jurisprudencia española en la

materia, Pantaleón 1991 1027.
988
Como lo ha afirmado la jurisprudencia, la culpa supone que el deman-

dado no haya efectuado la deliberación prudencial que le resulta exigible,
de modo que sólo se puede atribuir negligencia a quien estaba en la situa-
ción o tenía el deber de prever el efecto dañoso de su acción. En otras
palabras, no puede haber negligencia en una conducta que previsiblemente
no amenaza riesgo alguno (supra Nº 48).
La pregunta por la previsibilidad vuelve a presentarse respecto de los
daños subsecuentes a un daño inicial (como ocurre con el atropellado por
un conductor imprudente, quien luego fallece porque contrae una infec-
ción en el hospital). El infractor de las reglas del tránsito podía prever el
atropello y ello forma parte del juicio que califica su conducta de negligen-
te. La pregunta siguiente es si los perjuicios subsecuentes a ese daño inicial
también deben ser previsibles para que haya lugar a la responsabilidad. Ésta
es una pregunta que ha sido tratada tradicionalmente como una cuestión
de causalidad; en verdad, se refiere al límite por sobre el cual las consecuen-
cias dañosas de un ilícito civil ya no pueden ser objetivamente atribuidas al
hecho inicial del demandado; porque por más que un hecho culpable sea
condición necesaria de otros daños, debe interrumpirse en algún punto la
secuencia de los daños mediatos por los cuales se responde.
En este libro se ha sostenido que ésa es una pregunta referida a la
exigencia de que el daño sea directo, a cuyo respecto no es la previsibi-
lidad el criterio relevante para atribuir responsabilidad por esos daños
subsecuentes; todo indica que en esta sede es preferible atender a las
consecuencias que objetivamente corresponden al curso ordinario de
los acontecimientos posteriores al daño inicial, según el criterio de la
causa adecuada (supra Nos 256 y 257). Por eso, aunque subjetivamente
imprevisible, el conductor negligente que atropella a otro puede ser
hecho responsable de los daños subsecuentes que se siguen del acci-
dente de la ambulancia que lo lleva de urgencia al hospital e incluso de
los derivados de un error médico incurrido en el tratamiento (porque
éstos no son anormales, atendido el curso causal iniciado por el de-
mandado, y porque pertenecen al ámbito de riesgo que éste creó con
su negligencia).
d) Sin embargo, no conviene extremar esta diferencia. En efecto, aun-
que en materia de responsabilidad extracontractual la previsibilidad no es
determinante al momento de establecer los perjuicios por los cuales se
responde en caso de haberse actuado con culpa o con dolo, porque no
resulta aplicable la norma que hace responsable al deudor doloso incluso
de los perjuicios imprevisibles (artículo 1558 I), tampoco en ese tipo de
responsabilidad es indiferente si el responsable ha actuado con dolo. Ocu-
rre que es un principio jurídico más general que quien actúa con dolo
asume las consecuencias de su conducta de una manera más extensa que
si ha obrado con mera negligencia, de modo que al momento de definir
los perjuicios objetivamente atribuibles al hecho del ofensor debe enten-
derse que el dolo hace que la responsabilidad se extienda incluso a los
perjuicios extraordinarios, que están excluidos de la reparación si el ilícito
es meramente culpable (supra Nº 261).
989
En suma, las diferencias entre ambos tipos de responsabilidad pueden ser

importantes al momento de determinar de cuáles perjuicios se responde por
negligencia (en la medida que el concepto de previsibilidad es más estrecho
que el de causa adecuada); pero si el responsable ha incurrido en dolo, el
alcance de la reparación es sustancialmente igual en uno y otro caso.
786. Reparación del daño moral. La reparación del daño moral en sede
extracontractual está asentada en el derecho chileno desde el primer ter-
cio del siglo XX (supra § 24 b). En sede contractual, la evolución ha sido
explicablemente más cautelosa. La lógica de la relación contractual referi-
da en el párrafo anterior lleva a concluir que el daño moral sólo es indem-
nizable en esa sede si su producción pertenece al ámbito de riesgo asumido
natural o convencionalmente por el deudor. En el fondo, no hay razones
de texto ni conceptuales para negar lugar a la reparación del daño moral
en materia contractual, pero el límite tiene que estar dado por la relación
contractual: en la medida que la obligación del deudor contenga deberes
de seguridad respecto del acreedor, el daño moral derivado de la infrac-
ción de esos deberes será previsible y debe ser reparado (supra § 24 i). En
consecuencia, la diferencia entre ambos estatutos de responsabilidad no
es categorial (esto es, que se indemniza el daño moral en sede extracon-
tractual y no en materia contractual), sino está dada por las condiciones
para la reparación del daño moral, que son más estrictas en el ámbito
contractual.
787. Pluralidad de responsables. En materia contractual rige la regla de

que la obligación contraída por varias personas es simplemente conjunta,
a menos que la ley o el contrato establezcan la solidaridad (artículo 1511).
Por el contrario, en materia extracontractual, hay solidaridad si el hecho
culpable o doloso que causa el daño ha sido cometido por dos o más
personas (artículo 2317).
Los casos de pluralidad de responsables en sede extracontractual exce-
den en mucho la hipótesis legal de concurrencia de varios en la comisión
de un mismo delito o cuasidelito: en la medida que diversos ilícitos sean
condición necesaria del daño y que éste sea objetivamente atribuible a
esos diversos hechos, cada cual que los haya cometido es responsable del
total de los perjuicios (como es el caso de la víctima de un accidente del
tránsito que soporta la negligencia del conductor y del médico que lo
atiende luego del accidente); tanto en esta hipótesis como en la legal de
solidaridad por concurrencia de varios en la comisión del mismo hecho, el
problema es de contribución a la deuda, porque en los diversos casos la
víctima tiene acción de responsabilidad por el total de los daños contra
cualquiera de los diversos obligados (supra § 33).
En materia contractual se conocen, además de la solidaridad, las indivi-
sibilidades de pago, constituidas por las hipótesis en que el acreedor no
vería satisfecho su interés contractual si se tiene la deuda por divisible. En
tales casos, la doctrina asume que la prestación no es susceptible de divi-
sión intelectual o de cuota, aunque las prestaciones puedan ser material-
990
mente segmentadas (artículo 1524 I). Es el caso frecuente en obligaciones

de hacer: por ejemplo, de la obligación de varios abogados encargados de
la defensa de un asunto30 o de la que surge con ocasión de servicios médi-
cos y hospitalarios (supra Nº 470); o la construcción de una casa, como
establece el artículo 1524 II. En tales casos, la obligación reparatoria que
sigue al incumplimiento de la obligación indivisible es in solidum, en razón
de que el daño es atribuible al ilícito de cada uno de los distintos obliga-
dos.31 En consecuencia, en estas hipótesis de incumplimiento contractual
no se muestra una diferencia esencial con la pluralidad de obligados en
sede extracontractual: si el daño es atribuible al incumplimiento de obli-
gaciones que por su naturaleza conforman una unidad indivisible se pue-
de perseguir la responsabilidad contractual de cualquiera de los obligados,
sin perjuicio de la acción in rem verso en contra de los demás, de conformi-
dad con las reglas generales de las obligaciones restitutorias.
788. Posibilidad de postergar la determinación de la especie y monto de

los perjuicios. En este libro se ha sostenido que siempre debiera ser posi-
ble postergar la determinación de la especie y monto de los perjuicios
para un incidente de ejecución del fallo o para otro juicio posterior (Có-
digo de Procedimiento Civil, artículo 173 II). En verdad, hay poderosas
razones de economía procesal que justifican que la prueba de los perjui-
cios sólo se produzca si se da lugar a la pretensión del actor. Esas razones
son las mismas en materia contractual y extracontractual. Con todo, la
cuestión sigue siendo relevante, porque alguna jurisprudencia persiste
en asumir que la regla sólo es aplicable en sede de responsabilidad con-
tractual (supra Nº 706).
789. Prescripción de la acción contractual y extracontractual. En otros or-

denamientos jurídicos una significativa diferencia de los plazos de pres-
cripción constituye uno de los aspectos de mayor importancia práctica para
distinguir entre ambos estatutos de responsabilidad.32 No es el caso del
derecho chileno, donde la acción de responsabilidad extracontractual pres-
cribe en cuatro años, contados desde la perpetración del acto (artículo
2332), mientras la de responsabilidad contractual está sometida al estatuto
30 Ramos 2004 111, con referencia a CS, 10.7.1953, RDJ, t. L, sec. 1ª, 231.
32 Es el caso, por ejemplo, del derecho español, donde la acción de responsabilidad
contractual prescribe en quince años y la extracontractual en un año desde que el agravia-

do conoció el daño (Cód. esp., artículos 1968 y 1964); en el derecho alemán, la situación
era semejante hasta la radical reforma al instituto de la prescripción, introducida con oca-
sión de la reforma al derecho de obligaciones de 2002, que estableció un plazo general de
tres años, que en materia extracontractual se cuenta desde que el actor toma conocimiento
del daño y de la persona del responsable, con un límite de treinta años (BGB, §§ 195 y 852);
en el derecho francés, por una reforma de 1985, el plazo general de prescripción de trein-
ta años fue reducido a diez años, contados desde la manifestación del daño o de su agrava-
ción, respecto de las acciones de responsabilidad extracontractual (Cód. fr., artículo 2270-1).
991
§ 65. LAS FRONTERAS ENTRE LA RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL Y LA EXTRACONTRACTUAL
general de prescripción de las acciones personales ordinarias, de cinco

años contados desde que la obligación se hizo exigible (artículo 2515 I).
A pesar de que la semejanza de los plazos resta dramatismo a la distin-
ción, surgen diferencias relevantes entre ambos regímenes. La más impor-
tante, en la práctica, es que el plazo de prescripción de la acción contractual
se cuenta desde que la obligación se ha hecho exigible (esto es, desde que
se contrajo, si no se ha pactado plazo o condición, o desde el cumplimien-
to de éstos en caso contrario), mientras la norma del artículo 2332 ha sido
interpretada de una manera que permite el ejercicio de la acción desde el
momento en que el deudor estuvo en condiciones de hacer valer su dere-
cho, esto es, desde que se produjo o manifestó el daño, aunque el hecho
del demandado se haya agotado con anterioridad (supra Nº 711).33
§ 65. LAS FRONTERAS ENTRE LA RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL Y LA

EXTRACONTRACTUAL
a. Protección de terceros por medio de acciones contractuales
790. Acciones contractuales en beneficio de terceros que sufren daño (esti-

pulación implícita a favor de otro). a) En virtud del principio de privacidad
del contrato, por regla general sólo quien es parte puede demandar la res-
ponsabilidad que resulta del incumplimiento de obligaciones contractuales.
En consecuencia, si el daño lo sufre un tercero, la responsabilidad será ex-
tracontractual, aunque el ilícito consista en un incumplimiento contractual.34
La aplicación mecánica de este principio suele llevar a resultados formal-
mente inobjetables: el incumplimiento de deberes de seguridad laboral da
lugar a responsabilidad contractual respecto del trabajador, pero es extra-
contractual la acción que ejercen las víctimas de daño reflejo (supra Nº 502);
lo mismo vale para los daños que se siguen de un contrato de transporte.35
b) El derecho conoce caminos para escapar al conflicto axiológico que
plantea la circunstancia que la responsabilidad respecto de la víctima di-
recta se sujete a reglas diferentes de aquellas aplicables a la acción del
cónyuge o de los hijos que sufren daño reflejo. En nuestra tradición jurídi-
ca se suele asumir una estipulación tácita en favor de otro, de modo que la
parte acreedora de un deber de seguridad (el pasajero en un contrato de
transporte, por ejemplo), al convenir en los deberes de cuidado, no sólo
lo hace para sí, sino también para sus padres, hijos o cónyuge. De acuerdo
con esta doctrina, el ámbito protector de las obligaciones de seguridad del
contrato se extiende a las personas que están en tal cercanía con el acree-
33 La doctrina suele designar, además, como una diferencia que la prescripción de la
acción de responsabilidad extracontractual se suspende, a diferencia de lo que ocurre en

materia contractual; esta tesis ha sido discutida en supra Nº 714.
35 Ídem.
992
dor, que deben entenderse protegidas respecto de su integridad de la mis-

ma manera que este último.36 El fundamento de esta extensión del ámbito
personal de protección puede encontrarse en el principio de buena fe con-
tractual, pues pertenece a la naturaleza de los contratos de trabajo, trans-
porte o médicos que las obligaciones de seguridad son debidas en cautela
de la persona que es contraparte, pero no sólo en su propio interés, sino
también en el de sus personas más próximas.37
En circunstancias que la estipulación por otro se perfecciona respecto
del beneficiario por el acto tácito o expreso de aceptación (artículo 1449),
debe entenderse que el ejercicio de la acción de responsabilidad contrac-
tual supone esa aceptación.38
b. Responsabilidad extracontractual por participar en el incumplimiento

contractual de otro
791. Principios jurídicos en juego: discusión acerca de la protección extra-

contractual de los créditos. a) La pregunta que se analiza en esta sección
es si el incumplimiento de un contrato puede ser un daño atribuible a la responsabi-
lidad extracontractual de un tercero, por haber realizado una acción que hace
imposible el cumplimiento por parte del deudor contractual.39 Usualmen-
te, el hecho del demandado será la celebración de un contrato que tiene
por efecto necesario que la contraparte, a su vez, incumpla el contrato que
tenía vigente con el demandante.40
36 Chabas 2000 b Nº 70, Mazeaud/Chabas 1998 394; Larenz 1987 225, con referencia a
la expansión en el derecho alemán de la figura del contrato con efecto protector en terce-
ros al transporte, al arrendamiento, a los servicios médicos; la reforma al derecho alemán
de obligaciones de 2002 asumió el desarrollo jurisprudencial al establecerse: i) “La relación
obligatoria puede, según sea su contenido, obligar a cada parte a la consideración de los
derechos, bienes jurídicos e intereses de la otra parte” (BGB, § 241 II); ii) “Un contrato
con obligaciones de las referidas en el artículo 241 II también puede tener lugar respecto
de personas que por sí mismas no sean tenidas por parte” (BGB, § 311 III 1).
37 En materia laboral, la jurisprudencia ha tendido a entender que la acción de las per-
sonas más cercanas a la víctima no tiene fundamento en el contrato de trabajo, sino en las
reglas generales de la responsabilidad extracontractual (supra Nº 502); sobre la calificación
de contractual del daño reflejo en materia de responsabilidad médica, supra Nº 469.
38 En el derecho chileno es frecuente que la jurisprudencia construya la responsabilidad
médica indirectamente bajo un estatuto contractual, asumiendo una estipulación por otro; en
este sentido, Corte de San Miguel, 15.4.1992, GJ 143, 75, también publicada en RDJ, t. LXXXIX,
sec. 2ª, 39; Corte de Santiago, 28.4.2000, GJ 238, 79; y Corte de Concepción, 20.5.2002, GJ 268,
93; en general, para la calificación de la responsabilidad médica, supra § 50 c.
39 En el derecho chileno, un esquema analítico del ilícito en F. González 1995 passim,
con referencias al derecho comparado, especialmente norteamericano.

40 En circunstancias que el daño usualmente se provoca mediante un contrato que im-
pide a la contraparte del demandante cumplir una obligación contractual vigente (como
ocurriría, por ejemplo, si una convención válida de no competencia es infringida mediante
un contrato que el obligado celebra con un tercero), para facilitar la exposición, en el su-
993
b) El ilícito de participación en un incumplimiento contractual plan-

tea cuestiones en extremo sutiles desde el punto de vista de la doctrina
jurídica de los derechos de crédito. Por definición, ellos sólo se pueden exigir
de ciertas personas que han adquirido las obligaciones correlativas (artícu-
lo 578). De lo anterior se sigue que los derechos de crédito son relativos,
de modo que no crean derechos a exigir determinada conducta de terce-
ros ajenos al contrato. Por otro lado, a la luz de la doctrina más específica
de la relatividad del contrato, también cabe mirar con escepticismo que
terceros puedan tener deberes jurídicos de protección impuestos por el
derecho, respecto de posiciones contractuales ajenas.
Si bien el Código Civil establece que respecto de las cosas incorporales
(esto es, derechos) hay una especie de propiedad, cabe siempre preguntarse
acerca del alcance efectivo que ésta adquiere en distintas situaciones jurídicas.
Por cierto que hay materias en que la titularidad de un derecho de crédito se
asimila a la propiedad, como ocurre con su transferencia y cesibilidad; pero
hay otras en que cesa la analogía, como se muestra en la imposibilidad de
posesión de un crédito y de su adquisición por prescripción adquisitiva.
En las relaciones de las partes con terceros, el derecho reconoce la
oponibilidad a éstos de ciertas acciones personales, a condición de que se
cumplan los requisitos legales (como ocurre con la condición resolutoria,
según los artículos 1490 y 1491). Pero, por regla general, la relatividad de
la relación jurídica crediticia impide que ésta pueda generar deberes de
terceros respecto de las partes.41
c) Por eso, la relatividad de las relaciones obligatorias es un punto de partida
particularmente restrictivo para la definición en concreto de los ilícitos de participa-
ción en un incumplimiento contractual.42 De esta premisa se sigue que los dere-
chos contractuales que una persona tiene respecto de otra no dan lugar per
se a deberes de cuidado para terceros ajenos a esa relación contractual, al
menos de una manera que signifique ‘reconocer posiciones jurídicas que
están protegidas en términos absolutos respecto de cualquier tercero’.43
cinto desarrollo que sigue sólo se hará referencia a esa hipótesis más usual. Sin embargo
conviene tener presente que también se puede interferir en un contrato ajeno mediante
otras acciones que impidan al obligado a cumplir su prestación.
41 En la doctrina económica del derecho existe una corriente que propugna tratar como
derechos de propiedad cualesquiera titularidades jurídicas que una persona pueda tener
reconocida por el derecho; sobre esta base, los actos que afectan esas titularidades son ilíci-
tos comparables a los que se realizan respecto de personas y cosas; un muy lúcido desarro-
llo de estas ideas en Epstein 1997 2114.
42 Medicus 1997 267.
43 Así, el BGH en el caso líder de la jurisprudencia alemana (NJW 1981, 2184, referido
por Medicus 1997 267). En el caso, la empresa estatal de ferrocarriles había intervenido en
la venta que un propietario de tierra agrícola había celebrado con el operador de un aero-
puerto, en cuya virtud éste adquiría la propiedad necesaria para la operación; la empresa
de ferrocarriles se hizo cargo de las indemnizaciones contractuales que el vendedor podía
994
792. Argumentos pragmáticos para definir el ámbito de protección de los

créditos. a) Como es usual en las situaciones límites del derecho privado,
existen argumentos puramente pragmáticos a favor y en contra del reco-
nocimiento de acciones indemnizatorias por la intervención de terceros
en contratos ajenos.
b) Las principales razones para ser reticentes en el reconocimiento de acciones
atienden a consideraciones de mercado y a la función económica del con-
trato. Desde el punto de vista de la competencia, los recursos deben estar
disponibles en la mayor extensión que resulte posible, porque de esa ma-
nera se produce su asignación óptima de acuerdo con la lógica del merca-
do que se materializa en contratos; que un tercero esté dispuesto a pagar
más por la prestación es indicativo de que el intercambio que resulta frus-
trado agrega menor valor de bienestar que el nuevo contrato. A su vez, la
relación contractual puede ser regulada por las partes, tanto en su exten-
sión como en las garantías ofrecidas por el deudor, de modo que, por lo
general, es exorbitante imponer a terceros el deber de cautelar un interés
que pudo ser protegido por el propio contratante que pretende hacer
valer la responsabilidad extracontractual del tercero.44 Finalmente, bajo el
supuesto de que el acreedor de la obligación contractual queda protegido
mediante acciones indemnizatorias o incluso de ejecución en equivalencia
(artículo 1551), puede resultar socialmente más eficiente que el deudor se
obligue con quien está dispuesto a pagar más por la misma prestación.45
c) Sin embargo, aun de acuerdo con sus propios términos, resultan
discutibles los fundamentos de la doctrina anterior, porque hay fuertes
deber a su contraparte en razón del incumplimiento del contrato; aunque la Corte negó
que hubiera un deber general de protección de los créditos ajenos, estimó que la opera-
ción atentaba contra las buenas costumbres, porque había sido incitada por la empresa de
ferrocarriles y mostraba una completa desconsideración respecto del afectado, siendo ex-
presiva de una inaceptable falta de lealtad en el tráfico económico, de modo que la invoca-
ción por el demandado de la relatividad de la relación contractual expresaba una abusiva
tensión del orden jurídico a favor de los propios intereses. En un fallo posterior, el mismo
tribunal estimó que la acción de perjuicios contra el tercero sólo podía ser concedida si a
la luz del ‘cuadro de conjunto de la operación’ se podían tener por contravenidas ‘percep-
ciones fundamentales (Grundanschaungen) del tráfico leal entre personas que conviven bajo
el mismo derecho’ (BGH, NJW 1988, 902).
44 Weir 2002 180.

45 Este criterio puede ser también determinante al momento de discernir legislativa-
mente acerca de las acciones que se deben reconocer al acreedor bajo el derecho de con-
tratos; bajo la influencia del análisis económico del derecho se ha propuesto que el acreedor
sólo tenga acción indemnizatoria, porque puede ocurrir que al deudor le convenga más
indemnizar que cumplir y, si la indemnización está correctamente determinada, también al
acreedor le resulta indiferente ser indemnizado que recibir el pago en naturaleza; una dis-
cusión general de la materia desde el punto de vista contractual en Posner 1992 161; espe-
cialmente diferenciado, incluyendo en el análisis el valor de proteger la confianza, Shavell
2004 312 y 375.
995
razones para asumir que el incumplimiento contractual es generalmente

ineficiente desde el punto de vista del bienestar general.46 Ante todo, si se
acepta que el contrato es una manera convencional de movilizar recursos
desde un destino hacia otro, resulta contrario a esa premisa que esa asig-
nación luego se haga unilateralmente, de una manera diferente a la con-
venida y sin consideración del interés del contratante afectado por el
contrato con un tercero. Además, se justifica, al menos bajo ciertas cir-
cunstancias, proteger extracontractualmente los derechos del contratante,
en términos que desincentiven a terceros a participar en el incumplimien-
to. Esta acción contra el tercero puede ser importante en la medida que
las acciones contractuales no satisfagan el interés del acreedor: los juicios
indemnizatorios son costosos y suponen siempre algún aspecto aleatorio;
la contraparte puede resultar insolvente para hacer valer la responsabili-
dad; la prueba de los perjuicios supone a menudo la publicidad de infor-
mación que el demandante quisiera que permanezca bajo protección de
privacidad; el incumplimiento puede producir daños en las relaciones con
terceros, que suelen no estar cubiertos por la acción indemnizatoria (como
ocurre en el caso del incumplimiento de un proveedor). A lo anterior se
agrega, finalmente, el costo de inseguridad que afecta la eficacia del con-
trato como instrumento jurídico que permite razonablemente predecir el
futuro (costos de confianza).47
793. La mera negligencia no es suficiente para dar por establecida la res-

ponsabilidad por participar en un incumplimiento contractual. La negli-
gencia se puede definir negativamente como la ausencia de diligencia. La
primera pregunta que cabe plantearse a efectos de construir cualquier
ilícito de intervención en el incumplimiento de un contrato ajeno se refie-
re a si es exigible por parte del tercero que contrata una actitud positiva a
efectos de conocer si la contraparte está ligada por contrato.
La respuesta general del derecho comparado a esta pregunta ha sido
negativa.48 La autonomía privada y la eficacia del sistema de contratos se
verían severamente afectadas si hubiere una acción de responsabilidad por
mera negligencia, esto es, por no haberse informado de los eventuales
vínculos contractuales que pudieren afectar a acreedores de la persona
con quien se contrata. De lo anterior se sigue que el supuesto más elemen-
46 La discusión de la idea de un incumplimiento eficiente ha sido muy importante en
la doctrina económica del contrato; específicamente respecto del ilícito de intervención en

contrato ajeno, Epstein 1999 580, con referencias bibliográficas; una crítica normativa al
análisis económico del incumplimiento contractual eficiente en Fried 1981 161.
47 Un análisis distanciado de la materia en Shavell 2004 312 y 375; con énfasis en el
valor económico de la confianza en las relaciones contractuales, Posner 1992 416, Cooter/
Ullen 1997 249; en el texto se siguen los argumentos de Epstein 1999 581 y Epstein 1987
passim.
48 Viney 1995 382, para el derecho francés; Larenz/Canaris 1994 452, para el alemán;
Markesinis/Deakin et al. 2003 510, para el inglés; Prosser/Keeton et al. 1984 982, para el
norteamericano.
996
tal del ilícito es el conocimiento por parte del tercero del vínculo contrac-
tual que su contraparte contraviene al contratar. Por eso, la intervención
en contrato ajeno supone mala fe por parte del demandado.49
794. ¿Interferencia en contrato ajeno o inducción al incumplimiento con-

tractual? a) Descartada la mera negligencia, entendida como omisión en
obtener información, como fundamento suficiente para dar lugar a la res-
ponsabilidad, se plantea la pregunta jurídica relativa al umbral que el de-
recho exige para atribuirla. El análisis jurídico y económico muestra que
el interés del demandante en que su contrato no sea interferido por un
tercero está en evidente colisión con la relatividad de la relación obligato-
ria y con la estructura competitiva de los mercados, que supone, por defi-
nición, un grado importante de desafiabilidad de las relaciones
contractuales (como se muestra en el cuidadoso desarrollo que ha tenido
el reconocimiento de validez de las cláusulas de no competencia).
b) Por eso, una de las materias más discutidas en el derecho contem-
poráneo es la referida a las condiciones para dar por establecido el ilíci-
to. En verdad, pueden idearse dos caminos que conducen a resultados
sustantivamente diferentes. Una primera opción consiste en asumir que
el derecho a obtener la prestación del deudor contractual está protegido
genéricamente respecto de terceros, de modo que éstos incurren en un
ilícito si contratan con el deudor con conocimiento de que de ello se segui-
rá un incumplimiento de esa obligación contractual. Pero el mero cono-
cimiento puede ser tenido por un umbral demasiado elemental de
protección del crédito contractual frente a terceros extraños, de modo
que se entienda que no basta la actitud pasiva del demandado para que
haya lugar al ilícito civil, sino que éste haya inducido al deudor a contra-
tar con conocimiento de que ello suponía un incumplimiento del con-
trato.
La definición más amplia del ilícito (basada en el mero conocimiento,
como en la mala fe posesoria) lleva a que pueda ser responsable quien no
haya hecho acto positivo alguno para promover el incumplimiento de la
obligación contractual; es lo que ocurre, por ejemplo, cuando un tercero
adquiere un inmueble con conocimiento de que le afectaba una prohibi-
ción de enajenar.50 Por el contrario, el concepto más estricto exige una ac-
49 Como marco de referencia es interesante tener en consideración lo expuesto a pro-
pósito de las exigentes condiciones que el derecho privado tiende a establecer para la in-
demnización de los daños puramente económicos (supra Nos 188 y 189).
50 En el derecho francés se exige mala fe, entendida como conocimiento efectivo del
contrato cuya violación se provoca por el acto del tercero (Viney 1995 382); sin embargo,
la jurisprudencia parece ser más diferenciada, atendiendo a los distintos tipos de relacio-
nes afectadas; así, por ejemplo, se ha estimado que no es per se ilícito comercializar produc-
tos o servicios amparados por un contrato válido de distribución exclusiva (Viney 1995 378),
lo que muestra la necesidad de juzgar el ilícito de conformidad a los bienes en juego (en
contratos que limitan la competencia, por válidos que sean entre las partes, sólo dan lugar
a responsabilidad cuando los medios empleados por el tercero son ilícitos).
997
ción positiva de inducción al incumplimiento contractual, esto es, dirigida a

obtener, como efecto perseguido o aceptado, que el deudor no cumpla lo
pactado con el demandante. La disputa acerca del alcance de la protección
de derechos contractuales por vía extracontractual se expresa en las diversas
propuestas de denominación del ilícito: el concepto de interferencia en contra-
to ajeno alude al mero conocimiento como constitutivo de la culpa que gene-
ra responsabilidad; por el contrario, la idea de inducción a un incumplimiento
contractual hace referencia a la acción positiva del demandado, esto es, al
uso de medios ilícitos en prosecución de sus propios fines.
c) Ya en los primeros casos del derecho comparado en que se recono-
ció una acción indemnizatoria por participar en un incumplimiento con-
tractual, se asumió que la inducción a contratar en violación a una obligación
contractual conocida era elemento constitutivo del ilícito.51 La inducción
al incumplimiento contractual exige conocimiento del contrato ajeno, per-
suasión mediante una oferta incompatible con el contrato vigente a favor
del demandante, e interés en obtener un beneficio económico de la ope-
ración.52 Bajo estas circunstancias, es generalmente aceptado en los dere-
chos europeo y norteamericano contemporáneos que la inducción al
incumplimiento es un ilícito extracontractual que otorga acción en contra
del tercero.53 Por el contrario, por las razones antes señaladas (supra Nos 791
y 792), existen severas dudas en la doctrina comparada acerca de la proce-
dencia de una acción general de responsabilidad por mera interferencia, aun-
que se obre en conocimiento de que el contrato que se celebra supone un
incumplimiento contractual.54
51
Los comparativistas suelen radicar los orígenes de la doctrina de la responsabilidad
por participar en un incumplimiento contractual en el caso inglés Lumley v. Gye, 118 ER
749, 1853 (Von Bar 1996 I 319): el arrendatario y administrador de un teatro en Londres
había celebrado un contrato en exclusividad con una cantante alemana, quien además era
sobrina de R. Wagner; el operador de un teatro rival, en conocimiento del contrato, indujo
a la cantante a que se obligara a no actuar en el teatro del demandante y que, en cambio,
lo hiciera en el propio; se falló que “quien maliciosamente procura el daño puede ser he-
cho precisamente responsable más allá de la responsabilidad del contratante” (citado por
Markesinis/Deakin et al. 2003 510); se comprueba que el caso es típicamente uno de in-
ducción a incumplir un contrato.
52
L. BeVier, Reconsidering Unducement, en Virginia Law Review 76 (1990), 885, citado por
Epstein 1999 578.
53
Von Bar 1996 I 319, sobre el derecho europeo; Prosser/Keeton et al. 1984 982, para
el norteamericano; aun en esta forma restringida, que es aceptada por la jurisprudencia, el
ilícito sigue siendo objeto de juicios críticos por parte de la doctrina, principalmente desde
la perspectiva económica de que los incumplimientos contractuales pueden ser socialmen-
te eficientes (Abraham 2002 274); el punto de vista inverso adopta la doctrina económica
que privilegia la expansión de los derechos de propiedad (Epstein 1999 581) y que valora
la contribución de la institución del contrato al bienestar general (lo que es incompatible
con aceptar oportunistamente incumplimientos contractuales ‘eficientes’).
54
Es el caso del derecho alemán, donde la inducción al incumplimiento contractual
es construida a partir del ilícito general de actuación contraria a las buenas costumbres del
§ 826 del BGB, de modo que el mero conocimiento de que la contraparte está ligada a un
998
d) Una actitud más prudente lleva a limitar, en principio, la responsa-

bilidad a los casos de inducción al incumplimiento contractual. Esta doc-
trina es la que mejor se aviene con la relatividad del contrato y de los
derechos de crédito y con la lógica económica de la competencia. Con
todo, asumido el principio de que sólo se responde por actuaciones de
mala fe en perjuicio de pretensiones contractuales ajenas, corresponde a
la jurisprudencia y a la doctrina más especializada efectuar las distinciones
más sutiles que permitan calificar la licitud de la actuación del demanda-
do.55 Estas distinciones resultan inevitables en una materia donde coac-
túan principios jurídicos y económicos muy disímiles. Así, por ejemplo,
todo indica que los pactos lícitos que limitan la competencia están sujetos
a responsabilidad contractual y sólo muy excepcionalmente pueden ser
invocados para hacer valer la responsabilidad de quien simplemente los
interfiere contratando a sabiendas de su existencia; sin embargo, el caso
puede ser distinto si el pacto tiene por fundamento la enajenación de
derechos de propiedad industrial y el propósito del competidor que lo
interfiere es precisamente aprovecharse de conocimientos por cuya exclu-
sividad el demandante ha pagado una suma significativa de dinero.
795. El contrato cuyo cumplimiento se interfiere debe ser vinculante ha-

cia el futuro. Para que haya intervención ilícita en contrato ajeno es ne-
cesario que este último sea efectivamente vinculante para las partes, de
modo que estén imposibilitadas de desahuciarlo o ponerle término uni-
lateralmente. Así, en la medida que el Código del Trabajo establece un
breve plazo de 30 días para que el trabajador avise el término de la rela-
contrato no da lugar a responsabilidad (Larenz/Canaris 1994 452); del derecho inglés, tanto
respecto del ilícito de inducción al incumplimiento contractual como de otros ilícitos in-
tencionales fronterizos, como la interferencia dolosa en el cumplimiento de una obligación
contractual o la inducción al incumplimiento de obligaciones legales en perjuicio del ter-
cero beneficiario (Markesinis/Deakin et al. 2003 510, 514); y, esencialmente, del derecho
norteamericano, donde la interferencia negligente no da lugar a responsabilidad, sino que
se exige que el demandado haya realizado actos inductivos al incumplimiento, aunque en
algunos casos se da lugar a la responsabilidad respecto de quien interfiere de mala fe el
contrato ajeno, aunque no haya certeza acerca de que fue él quien inició la negociación
(Epstein 1999 586).
55 Es muy ilustrativo a este respecto el Restatement/Torts II, que contiene como nor-
ma de clausura del título dedicado a la interferencia en contrato ajeno distintos factores
que el juez debe considerar para determinar si el demandado ha actuado de manera ilícita
(improper) al interferir en un contrato ajeno: a) la naturaleza de la conducta del demanda-
do, b) los motivos del demandado, c) el interés del demandante que es afectado por la con-
ducta del demandado, d) el interés perseguido por el demandado, e) el interés social en
proteger la libertad de acción del demandado y los intereses contractuales del demandan-
te, f) la cercanía o lejanía de la conducta del demandado con la interferencia, g) las rela-
ciones entre las partes (§ 767, cuyos comentarios precisan el alcance de estos criterios).
999
§ 66. RESPONSABILIDAD POR ILÍCITOS PRECONTRACTUALES
ción laboral (artículo 159 Nº 2), no son imaginables hipótesis de interfe-

rencia en derechos contractuales del empleador si un tercero negocia
con el trabajador la incorporación a su empresa.
796. Efectos del ilícito en el contrato celebrado por el demandado. El ilícito

cometido en la celebración del segundo contrato puede ser de gravedad
suficiente para dar lugar a una acción de nulidad absoluta, por resultar este
segundo contrato contrario a las buenas costumbres comerciales (artículos
1461 y 1467). En tal caso, la acción de nulidad tiene por objeto impedir que
el segundo contrato haga imposible el cumplimiento del primero, de modo
que su finalidad práctica es precisamente obtener una satisfacción en natu-
raleza del interés del demandante. En casos de urgencia, el demandante
podrá solicitar las medidas cautelares dirigidas a ese objetivo.56
797. Cúmulo de acciones. Los ilícitos de interferencia en contrato ajeno

dan lugar a una concurrencia cumulativa de responsabilidades (infra
Nº 838), porque existe acción contra el contratante incumplidor, con fun-
damento en el derecho de contratos, y contra el tercero que ha interveni-
do ilícitamente en ese incumplimiento, con fundamento en la
responsabilidad extracontractual. Como es obvio, no se trata de obligacio-
nes simplemente conjuntas, sino de acciones que tienen causas diferentes
(un incumplimiento contractual y un ilícito extracontractual), de modo
que se puede demandar el total al contratante incumplidor y al tercero
que intervino ilícitamente en la relación contractual. En circunstancias,
sin embargo, que no se pueden acumular las pretensiones indemnizato-
rias que cubren el mismo daño, el pago efectuado por uno de los deudo-
res extingue la obligación. Es un caso típico de obligaciones in solidum,
que presentan analogías con las solidarias (supra Nº 278 b). A su vez, el
daño reclamado es de carácter puramente patrimonial, porque no afecta
un bien corporal en particular, sino el interés patrimonial que representa
el contrato (supra § 23 g).
a. Introducción
798. Ámbito de la responsabilidad precontractual: deberes de cuidado y

buena fe en la negociación contractual. a) La doctrina tradicional del con-
trato pone atención en el consentimiento, porque asume que las partes
son responsables de decisiones que adoptan dentro de su ámbito de auto-
nomía privada. Por eso, lo que ocurre en el período precontractual es
relevante principalmente desde la perspectiva de los vicios del consenti-
56 Sobre el efecto invalidante del segundo contrato de la inducción al incumplimiento
contractual, Medicus 1997 267, Viney 1995 384, Epstein 1999 582 y 589.
1000
miento, que dan lugar a la rescisión del contrato precisamente porque no

existe genuina intención de obligarse.
Con fundamento en algunas fuentes romanas,57 Von Jhering desarrolló
en el siglo XIX una doctrina de la culpa in contrahendo, en cuya virtud las
partes de una negociación tienen deberes recíprocos que nacen en razón
de las tratativas contractuales.58 En el derecho contemporáneo, la protec-
ción de la seguridad y de la confianza, especialmente en contratos masivos
y entre expertos y quienes no lo son, ha provocado una expansión de los
tópicos que comprende la protección de las partes en la fase previa al
consentimiento contractual.59
Estos deberes precontractuales entre quienes participan de las tratati-
vas preliminares pueden ser ordenados en diversos grupos:
• Deberes de protección o seguridad, referidos a la integridad corporal y a
la propiedad de la contraparte, como ocurre con el control de riesgos de
accidentes que puedan sufrir visitantes de un local comercial.
• Deberes de lealtad, que exigen llevar adelante las negociaciones de buena
fe, esto es, con el propósito efectivo de celebrar un contrato; y que tam-
bién suponen deberes de cuidado al terminar la negociación, cuando se
ha creado en la contraparte la confianza de que se celebrará el contrato.
• Deberes de información, que suele tener una parte respecto de la otra,
(por ejemplo, respecto de la cosa o servicio objeto del contrato o de la
terminación de la negociación), y que ahora se han expandido en benefi-
cio del público, de consumidores e inversionistas.
• Deberes para evitar la ineficacia del acto, porque la nulidad que es atribui-
ble a dolo o negligencia de una de las partes da lugar a responsabilidad.
b) El deber de negociar de buena fe exige someter el juego puramente
estratégico, caracterizado porque cada parte procura su propio interés, a
los límites de los deberes mínimos de lealtad que se pueden esperar de un
contratante honesto. Sin embargo, no es posible definir esos deberes con
precisión, porque la buena fe es un estándar abierto, que sólo puede ser
aplicado atendiendo a las circunstancias;60 en tal sentido, desde el punto
de vista lógico, presenta fuertes analogías con la culpa (supra Nº 46). Por
eso, su concreción depende de la particular relación que surge entre las
partes a partir de la oferta o de las primeras tratativas contractuales.61 La
consecuencia de la inevitable indeterminación del estándar es la amenaza
57 Por ejemplo, Digesto 14.1.1; 2.14.7.5 y siguientes; 30.84.5.

58 Von Jhering 1861 1.
59 En los párrafos siguientes se sigue especialmente el importante artículo de H. Stoll
sobre los supuestos y funciones de la responsabilidad precontractual (Stoll 1978 passim),

además de las obras generales que aparecen citadas; en la literatura nacional, la memoria
de prueba de H. Rosende introduce algunas de las preguntas esenciales en la materia (Ro-
sende 1979).
60 Cohen en Beatson/Friedmann 1995 52.
61 Sobre la buena fe precontractual en una perspectiva comparada, Zimmermann/
Whittaker 2000 7, 236, 258 y 281; Beatson/Friedmann 1995 25 y 99; para el derecho chile-
no, López 1998 398.
1001
de inseguridad jurídica que recae sobre los participantes, a quienes el de-

recho debe garantizarles la potestad de poner término a la negociación
cuando y como deseen. Por eso, el punto de partida en materia de nego-
ciaciones preliminares es que pertenece a la naturaleza de la autonomía
privada que cada parte cautele sus propios intereses, de modo que la ne-
gociación se tenga por esencialmente precaria mientras esté inconclusa.
c) En definitiva, porque es necesario hacerse cargo del conflicto entre
libertad y confianza, la buena fe se limita a exigir el respeto más elemental
de la contraparte. Aun en sistemas jurídicos que reconocen explícitamen-
te deberes precontractuales, que protegen la confianza creada en la con-
traparte en la negociación, se asume que ello no puede ser un camino
para que nazcan obligaciones sin consentimiento;62 ni tampoco para intro-
ducir riesgos imprevisibles por el hecho de iniciar negociaciones. Por eso,
muy especialmente en el ámbito precontractual, el deber de cuidado se
expresa más claramente en la forma negativa de la mala fe, que incluye tanto
el engaño o inducción voluntaria a error de la contraparte, como la completa des-
consideración de la confianza creada.
799. Protección precontractual del público en general. a) Aunque técnica-

mente no se trata de una responsabilidad precontractual en sentido estric-
to, pertenecen a un ámbito análogo los deberes de información al público que
tienen los proveedores de productos o servicios de oferta masiva a los con-
sumidores y los emisores de valores de oferta pública. La diferencia radica
en que el ilícito no es cometido necesariamente por quien participa en la
negociación o en el contrato; ése es típicamente el caso de los deberes de
información de las sociedades emisoras de valores respecto de los terceros
adquirentes o enajenantes de esos valores (infra Nº 816).
Tras estos deberes legales de información subyace un principio de de-
recho privado, en cuya virtud el lego que negocia con un experto debe ser
igualado, al menos en lo esencial, en la información de que dispone el
especialista (infra Nº 815). A esa lógica normativa que subyace tras la ne-
gociación contractual entre partes responden las regulaciones de informa-
ción en mercados caracterizados por la oferta masiva a un número
indeterminado de contrapartes (consumidores). Es el trasfondo, por ejem-
plo, de la regla que ordena a toda sociedad emisora de valores de oferta
pública informar al público de aquello que un hombre juicioso considera
esencial en sus decisiones de negocios (Ley de valores, artículo 9º). No
debe extrañar, entonces, que estos deberes tengan un claro fundamento
de derecho privado, aunque, atendida la naturaleza masiva e innominada
de los mercados, hayan pasado a ser objeto de regulaciones legales y admi-
nistrativas.
b) Al mismo grupo de situaciones pertenece la responsabilidad de los
expertos que ofrecen informes sobre un negocio o sobre una empresa, los que han
sido preparados bajo una relación contractual con una persona diferente
62 Kötz/Flessner 1992 96.
1002
a la que sufre el perjuicio (el tasador que entrega al vendedor un informe

con una valoración equivocada de una propiedad, lo que induce a error al
tercero que compra; el auditor que efectúa una certificación errónea res-
pecto de los estados financieros de una sociedad, por encargo de ésta,
afectando negativamente una decisión de negocios de un tercero). Surge
en estos casos la pregunta por la responsabilidad extracontractual que el
experto puede tener respecto del tercero, quien es ajeno al contrato que
motivó el informe.
La materia es delicada, pues supone expandir los efectos de un deber
contractual de cuidado hacia quienes son técnicamente ajenos a esa rela-
ción obligatoria. Por otra parte, sin embargo, estos informes suelen ser
preparados en plena conciencia de que serán utilizados por terceros en
sus decisiones de negocios. La diferencia con la responsabilidad precon-
tractual reside en que no se refieren a la relación entre contrapartes de
una negociación, sino a deberes generales de cuidado que se tienen res-
pecto de terceros extraños al contrato (infra Nº 824).63
c) En circunstancias que la responsabilidad precontractual en sentido
estricto sólo comprende las relaciones entre quienes participan en la ne-
gociación, las secciones siguientes estarán primeramente referidas a los
deberes de cuidado que surgen entre las partes de las tratativas contrac-
tuales (como, por ejemplo, respecto del cliente que visita un estableci-
miento de comercio, del destinatario de una oferta, o de la contraparte de
una negociación orientada a la venta de acciones que representan el con-
trol de una empresa).
Sin embargo, en la medida que la protección del consentimiento,
en un sentido más amplio, también comprende la conducta de terceros
ajenos a la negociación contractual, se hará referencia a los deberes gene-
rales de información y a la responsabilidad que se puede tener respec-
to de terceros por información falsa que induce a éstos a contratar
(infra Nos 816 y 824).
b. Naturaleza y alcance de la responsabilidad precontractual
800. Naturaleza jurídica de la responsabilidad precontractual. a) La auto-

nomía privada se expresa en la regla del artículo 1545, en cuya virtud el
contrato legalmente celebrado es ley para los contratantes. Mientras no
haya consentimiento, no nacen obligaciones contractuales entre las partes,
pues éstas tienen por antecedente necesario la voluntad de obligarse (ar-
tículo 1445). Sin embargo, ya durante la negociación del contrato surgen
para las partes deberes de cuidado. Si las partes regulan sus negociaciones
mediante acuerdos en principio u otras convenciones preliminares, los debe-
63 En verdad, se trata de responsabilidad respecto de personas que son doblemente ex-
trañas: lo son respecto del contrato en cuya virtud el informe fue emitido y también respec-
to del contrato en que aquéllas intervienen.
1003
res recíprocos devienen en obligaciones contractuales, en los términos de

esos acuerdos.64 A falta de esos contratos preparatorios, cuya interpreta-
ción y efectos pertenecen al derecho de los contratos, los deberes de cui-
dado que las partes deben emplear en la negociación están impuestos por
el derecho, y no por la convención, de modo que la responsabilidad precon-
tractual es extracontractual.65
b) A pesar de su naturaleza extracontractual, la responsabilidad por
incumplimiento de deberes de cuidado durante la negociación o conclu-
sión de un contrato presenta analogías contractuales, en atención a la re-
lación negocial que surge con ocasión de las tratativas contractuales. La
oferta de contratar y la negociación contractual dan lugar a deberes de
cooperación y lealtad. En otras palabras, no se trata de deberes de cuidado
que se tienen respecto de extraños absolutos, sino de quienes han sido
invitados a contratar o con quienes se negocia actualmente un contrato.
Por eso, aunque en la etapa precontractual no existe consentimiento
perfeccionado, ni hay deber jurídico de concluir positivamente la negocia-
ción, existe un contacto negocial que impone deberes de protección, de lealtad y de
diligencia para evitar daños a la otra parte.
c) Los deberes positivos de cuidado están esencialmente referidos a la
acción compleja que es negociar un contrato y su infracción pertenece,
por lo general, a la categoría de las omisiones en la acción (supra Nº 69).
801. Bienes jurídicos en juego en la responsabilidad precontractual. a) Un

conflicto de bienes resulta evidente en la determinación de los deberes de
cuidado que se imponen en el período precontractual. Por un lado, aún
no hay promesa, de modo que tampoco puede haber contrato; por otro,
existe un grado variable de confianza que debe ser honrada por quien la
ha creado. Extender en exceso el principio de que no hay responsabilidad
sin consentimiento, puede dejar sin reparación daños que resultan del
abuso o de no tomar en consideración el interés de la contraparte; por el
contrario, extender en exceso los deberes precontractuales supone intro-
64 El más perfecto de los contratos preparatorios es la promesa de celebrar un contra-
to, porque, cumplidos los requisitos del artículo 1545, da acción para exigir la celebración
del contrato prometido; otros contratos preliminares suelen tener efectos más limitados,
como establecer deberes recíprocos de exclusividad en la negociación o de confidenciali-
dad, convenir un procedimiento para la negociación, atribuir a una de las partes la carga
de las expensas de la negociación si ésta se frustrare o formalizar acuerdos intermedios en-
tre las partes.
65 Siguiendo la calificación de R. Von Jhering (Von Jhering 1861), en algunos sistemas
jurídicos la responsabilidad precontractual ha sido calificada como contractual; es el caso,

por ejemplo, del derecho alemán, que entiende que al iniciarse una negociación contrac-
tual se produce una relación personal cuyo origen es un contacto social típico, aunque aun
no haya consentimiento (Larenz 1987 121); para la discusión en el derecho francés, Ghes-
tin 1993 295, Viney 1995 357, con referencia a que la jurisprudencia opta por la califica-
ción delictual, a menos que haya un contrato preliminar; un vistazo general a las diferentes
posibles calificaciones en L. Díez-Picazo 1993 I 274 y en Celedón/Silberman 2004 52.
1004
ducir riesgos de responsabilidad en una fase caracterizada por la ausencia

de voluntad de obligarse.
No debe extrañar, en consecuencia, que la materia sea objeto de suti-
les distinciones en la doctrina y jurisprudencia contemporáneas, atendien-
do a las posiciones relativas de las partes y a la intensidad que hayan tenido
las negociaciones contractuales. En este libro sólo pueden ser analizados
los criterios generales para atribuir responsabilidad precontractual, teniendo
en vista el conflicto que suele existir entre el principio de que sin voluntad no
hay obligación, que se expresa en el valor obligatorio de la promesa, y el
principio de la confianza, que acentúa los deberes de colaboración que sur-
gen para las partes antes de que consientan en un contrato.
b) La distancia existente entre el contrato convenido y el que se encuen-
tra en estado de negociación se muestra en que durante este último período
cada parte asume que la otra está cuidando sus propios intereses. En el
common law esta idea se expresa en el principio caveat emptor, en cuya virtud
corresponde al comprador comprobar lo que está adquiriendo.66 También
la tradición del derecho civil ha sido históricamente reticente a exigir espe-
ciales deberes de cuidado en la fase de negociación, porque se ha asumido
que la mejor garantía de un acuerdo justo es precisamente que cada cual
persiga su propio interés. Por eso, tradicionalmente el derecho privado sólo
ha reconocido acciones por el dolo cometido durante las negociaciones; sea
que se exprese positivamente, en declaraciones falsas u otros actos de ocul-
tamiento de la verdad, o negativamente, por reticencia, al omitir informa-
ción acerca de vicios de la cosa sobre la cual recae el consentimiento.
c) Sin embargo, la regla ha sido atenuada en el derecho privado de
esta época, que ha tendido a establecer deberes de colaboración basados en el
principio de la buena fe durante la negociación del contrato. No se trata de trans-
formar la negociación en una obligación de contratar (lo que sólo ocurre
en el caso del contrato forzoso, ordenado por la ley), ni de limitar el ámbi-
to de lo que legítimamente puede ser objeto de la convención (como ocu-
rre con las reglas de orden público), sino de procurar el cuidado, veracidad
y lealtad que se tiene derecho a esperar de la otra parte en un proceso de negociación,
que, por definición, puede o no conducir al consentimiento.67 De este
modo, surgen durante el período de tratativas contractuales deberes de segu-
ridad, que tienen por fin evitar accidentes a la persona o bienes de la
contraparte; deberes de veracidad e información, que evitan el error y favore-
cen la decisión informada; y, en general, deberes de lealtad y de discreción, que
tienen por antecedente un contexto preciso de protección de la confianza
que una parte tiene derecho a poner en la otra, con independencia de
que llegue a conformarse una relación contractual.
66 De hecho, el common law no conoció acción por garantías implícitas del vendedor;
en el derecho inglés esta situación perduró hasta la Misrepresentation Act de 1967 (Fleming
1985 58); la evolución doctrinal y jurisprudencial había comenzado mucho antes en Esta-
dos Unidos (Prosser/Keeton et al. 1984 737).
1005
Por cierto que estos deberes son tanto más fuertes cuanto menos in-
tensa sea la fase de negociación del contrato. En contratos de larga discu-
sión, cada parte puede cautelar su interés mediante acuerdos intermedios
(como, por ejemplo, acuerdos de negociación exclusiva o de confidencia-
lidad); o puede negociar cláusulas precisas por las que la contraparte ga-
rantiza ciertos hechos que están bajo su control (como ocurre con las
declaraciones que el vendedor de una empresa realiza acerca del estado
de los bienes que son objeto del contrato o de las contingencias laborales,
ambientales o de otras naturalezas). Distinto es el caso de los contratos
estandarizados o masificados, especialmente donde existen posiciones asi-
métricas de información, que no pueden ser razonablemente remontadas
por quien se encuentra en desventaja. Por eso, los deberes precontractua-
les no pueden ser definidos en abstracto. Así, esos deberes tienden a ser
más intensos respecto de quien adquiere una pequeña participación ac-
cionaria en comparación con aquel que negocia la adquisición del control
de una empresa importante y que está en mejor posición para exigir infor-
mación circunstanciada y garantías acerca de los aspectos más diversos del
negocio.68
802. Período que comprende la responsabilidad precontractual. La res-

ponsabilidad precontractual puede tener por antecedente ilícitos cometi-
dos durante la negociación de un contrato, al momento de convenirlo o
con ocasión de la ruptura de negociaciones.
Los ilícitos cometidos durante la negociación o al momento de contratar
pueden tener por efecto que se celebre un contrato que el demandante
no habría celebrado o habría convenido en términos diferentes. A la in-
versa, si una parte negocia de mala fe con el propósito de impedir que la
otra celebre un contrato (por ejemplo, con un competidor), es responsa-
ble aunque ningún contrato se haya celebrado. Y si el vendedor engaña al
comprador para obtener su consentimiento, la responsabilidad derivada
del dolo es precontractual, porque no resulta del incumplimiento de un
contrato, sino de maniobras orientadas a obtener el consentimiento (sin
perjuicio de la acción rescisoria que pudiere proceder).
Los ilícitos cometidos luego de terminadas las negociaciones se relacionan
con los deberes de lealtad para con la parte que ha confiado erróneamen-
te en que el contrato se ha perfeccionado. A esta fase también pertenecen
los deberes de cuidado que impone el Código de Comercio al oferente
que se retracta antes que la oferta sea aceptada (artículo 100) o luego de
una aceptación extemporánea (artículo 98 III).
803. Perjuicios indemnizables por ilícitos precontractuales. a) Una nego-

ciación contractual frustrada puede lesionar diversos intereses de las par-
tes. Ante todo, la negociación supone costos, porque exige asignar horas de
trabajo del propio personal, contratar abogados, auditores y otros especia-
68 Cane 1996 459.
1006
listas, efectuar viajes y, en general, realizar las más diversas acciones condu-
centes a tomar una decisión de negocios. Enseguida, puede ocurrir que
una de las partes, en la confianza de que la negociación resultará exitosa,
adopte decisiones de inversión, deje un trabajo o deseche otras oportuni-
dades de negocio. Finalmente, que el contrato no se llegue a celebrar
supone usualmente que alguna de las partes vea afectado su interés en el
negocio que se frustra.
En otras palabras, en una negociación contractual están comprome-
tidos intereses que tienen distintos sustentos: los costos que natural-
mente supone la negociación, los gastos y demás perjuicios que se siguen
de haber confiado una parte en que el contrato en definitiva se perfec-
cionaría y el interés económico representado por el contrato que se
negocia.
b) Para discriminar los perjuicios indemnizables en razón de infraccio-
nes de deberes precontractuales es necesario atender al fin de las normas
de cuidado que el derecho impone a las partes de una negociación (supra
§ 29): el ilícito precontractual no consiste en haberse resistido a celebrar
el contrato, sino haber negociado de mala fe o con grave desaprensión
respecto de los intereses de la otra parte, sea con ocasión de la de la ruptu-
ra de negociaciones o de la celebración del contrato (como ocurre en
caso de dolo por acción o reticencia). En consecuencia, el perjuicio está
dado por los efectos que se siguen de haber puesto la confianza en la
diligencia y buena fe de la contraparte, de modo que la pretensión indem-
nizatoria tiene por finalidad que el demandado ponga al actor en la situa-
ción en que se encontraría si esos específicos ilícitos no se hubiesen
realizado.
Por eso, la regla general será que el interés protegido no es el benefi-
cio que el contrato habría reportado al demandante si hubiese llegado a
celebrarse o si hubiese sido válido (esto es, la frustración del propósito
contractual),69 sino los daños que se siguen del ilícito, como son los costos
de negociación y los que se derivan de la confianza creada en la contrapar-
te y contrariada de mala fe por el demandado. Así, por ejemplo, si se ha
negociado de mala fe una asociación, el demandado deberá indemnizar
los gastos incurridos en la negociación, la pérdida de oportunidades cier-
tas de negocios y la diferencia de precio de adquisición de un bien en
razón de haber confiado en la seriedad de la negociación, pero no los
69 La doctrina alemana distingue en la materia el interés positivo, que tiene la parte

en que el contrato se perfeccione y que no resulta indemnizable, y el interés negativo, que
se relaciona con los daños que soporta en razón de haber sido afectado en la confianza;
en general, la responsabilidad precontractual sólo protege el interés negativo (Larenz 1987
430). La muy lúcida descripción de Fuller/Perdue 1936 10 de los tipos de intereses que
pueden traducirse en daños contractuales (intereses restitutorios, de confianza y en la pres-
tación de la contraparte) es muy ilustrativa a este respecto: por lo general, la responsabi-
lidad precontractual sólo comprende los daños que se siguen de haberse defraudado la
confianza.
1007
beneficios que se habrían seguido para la contraparte si el contrato se

hubiese convenido válidamente.70
c. Responsabilidad por ruptura de negociaciones
804. Principio: la ruptura de negociaciones no da lugar a responsabilidad.

Aunque de naturaleza extracontractual, la responsabilidad por ilícitos co-
metidos durante la negociación de un contrato está dominada esencialmen-
te por los principios que rigen el derecho de los contratos. De ello se sigue,
ante todo, que mientras no haya consentimiento, no hay deber de convenir un
contrato, porque el principio de la libertad negativa, que autoriza para con-
tratar o para no hacerlo, es dominante en la doctrina jurídica del contrato.71
Por eso, la regla general es que cada parte puede poner término unilateral-
mente a la negociación, sin que el ejercicio de esa potestad esté sometido a
justificación alguna. En consecuencia, la responsabilidad por ruptura de las
negociaciones no tiene jamás por antecedente el mero hecho de que el
contrato no llegue a celebrarse (a menos que exista un contrato de promesa
de celebrar un contrato), sino las hipótesis en que una parte ha abusado de
la confianza de su contraparte, infligiéndole daño.72
805. La mala fe y la grave desconsideración como supuestos básicos de

responsabilidad. a) Se ha visto que el deber de negociar de buena fe exige
limitar durante la fase de negociación el juego puramente estratégico, en
que cada parte procura su propio interés, honrando ciertos deberes míni-
70 Excepcionalmente la responsabilidad puede alcanzar el interés positivo, que se ex-
presa en el lucro cesante correspondiente al contrato, cuando el ilícito precontractual ha

impedido la formación del consentimiento, en circunstancias que el demandante ya había
expresado su voluntad negocial. Así, en el derecho comparado se conocen casos líderes en
el sentido de que debe ser indemnizado el lucro que habría obtenido del contrato quien es
injustamente excluido de participar en una propuesta pública en circunstancias que de lo
contrario, atendidos los términos de su oferta, necesariamente habría obtenido el contra-
to; en este sentido Kötz/Flessner 1992 37, con referencia a fallos del tribunal supremo ale-
mán (BGH, 23.9.1982, NJW 1983 442), del tribunal supremo holandés (18.61982, Ned. Jur.
1983 723) y de la Corte inglesa de apelación (Blackpool Aero Club v. Blackpool Borough Coun-
cil, 1990, 3 All ER 25 CA).
71 En cuanto a los límites de los deberes precontractuales, puede referirse el caso
de una sucesión, que luego de formular una oferta de venta de un inmueble y de reno-
varla verbalmente sin obtener la aceptación formal de la destinataria, se negó a suscri-
bir la matriz de escritura que había sido finalmente firmada por la compradora después
de varios días; la Corte de Santiago estimó que los demandados (la sucesión), al negar-
se a celebrar el contrato de compraventa proyectado, no ejecutaron un hecho ilícito
culpable, estimando que la negativa podía entenderse como el ejercicio del derecho a
no perseverar en las gestiones tendientes a celebrar el contrato (Corte de Santiago,
25.8.1948, RDJ, t. XLVI, sec. 2ª, 48).
72 Un informado estudio de la ruptura de negociaciones como fuente de responsabili-
dad civil en el derecho chileno y comparado en Celedón/Silberman 2004 passim.
1008
mos de lealtad que se pueden esperar de un contratante honesto y leal.

Con todo, el derecho privado asume que durante la negociación del con-
trato cada parte cuida razonablemente de su interés y que los deberes sólo
se adquieren en virtud de la promesa contractual (supra Nº 798).
Por eso, el reconocimiento de deberes precontractuales que limitan
más allá del fraude la potestad de poner término a las negociaciones, plan-
tea fuertes reservas en la doctrina y jurisprudencia comparadas. El common
law es particularmente reacio a reconocer un deber positivo de llevar ade-
lante las negociaciones de buena fe, precisamente porque es tenido por
inconsistente con el derecho de cada parte de poner término (o de ame-
nazar con poner término) a las tratativas en cualquier momento.73 En la
tradición del derecho civil, la protección de la confianza ha llevado a defi-
nir ciertas hipótesis de responsabilidad cuando una de las partes ha crea-
do o alimentado en la otra la confianza de que el contrato con seguridad
se llegará a perfeccionar.74
b) En verdad, se suelen confundir los planos al momento de juzgar la
procedencia de la responsabilidad por ruptura intempestiva de negocia-
ciones. En estos casos, el objeto de la acción no es restringir la libertad de
celebrar o no el contrato, sino la reparación de los daños que se siguen de
haber abusado de la confianza creada o alimentada en la contraparte (como
es el caso de la regla del artículo 99 del Código de Comercio). Por eso, el
perjuicio relevante no es el interés positivo en que el contrato llegue a
producir efectos, sino el negativo consistente en los daños que se siguen
de haber confiado en la certeza de que el contrato se celebraría (supra
Nº 803).75 Incluso en el common law, particularmente reticente a reconocer
deberes recíprocos durante la negociación contractual, se reconocen ac-
ciones de responsabilidad en estos casos, cuyo alcance es precisamente
reparar los efectos de la confianza deshonrada.76 En definitiva, de la cir-
73 Cohen en Beatson/Friedmann 1995 28, Kötz/Flessner 1992 40, Celedón/Silberman
2004 29; en general, sobre la reticencia del common law a establecer deberes contractuales
implícitos, basados en la buena fe, Zimmermann/Whittaker 2000 39.
74 Viney 1995 357, L. Díez-Picazo 1993 I 278; Medicus 2002 61, con referencia al § 311
II 1 del BGB; esta norma, introducida con ocasión de la reforma al derecho de obligacio-
nes de 2002, expresa, recogiendo una evolución jurisprudencial anterior, que la iniciación
de negociaciones contractuales da lugar a una relación obligatoria que genera deberes de
respeto y consideración de los derechos, bienes jurídicos e intereses de la otra parte.
75 Véase, en este sentido, Corte de Concepción, 5.6.1996, rol Nº 374-1993, con com.
de R. Domínguez B., R. Domínguez Á. y C. Domínguez, en Rev. Concepción 199, 1996, 179;

y Corte de Concepción, rol Nº 1.530-1996, con com. de los mismos autores, en Rev. Con-
cepción 204, 1998, 187.
76 El caso líder en Estados Unidos es Hoffman v. Red Owl Stores, Supreme Court of Wiscon-
sin, 1965, 26 Wis. 2d. 683, 133 NW 2d. 267 (tomado de Barnett 1999 800), donde una cade-
na de supermercados fue condenada a reparar los perjuicios de confianza sufridos por su
contraparte, quien en la seguridad de que le sería concedida una franquicia, y con conoci-
miento y asistencia del demandado, realizó diversas operaciones, incluyendo la venta de su
local comercial, e incurrió en diversos gastos para hacer frente a su nueva posición, que no
llegó a concretarse en atención a las siempre crecientes exigencias del demandado.
1009
cunstancia que el contrato sólo se perfeccione una vez que el consenti-

miento esté expresado con las formalidades que procedan, no se sigue, a
contrario sensu, que durante su negociación no pueda incurrirse en ilícitos
que dan lugar a responsabilidad extracontractual.77
806. Negociación fraudulenta. El caso más extremo de ilicitud es la nego-

ciación fraudulenta, que se lleva a cabo sin el propósito de celebrar con-
trato alguno. En este caso, la ruptura resulta ser el resultado de una
intención de no contratar, que se mantiene oculta durante la negociación.
El fin más evidente es impedir que la contraparte aproveche la oportuni-
dad de contratar con un tercero, obteniendo de ese modo una ventaja
competitiva, sea respecto del tercero o de la contraparte.
La mayor dificultad de este ilícito es de naturaleza probatoria. En un
conocido caso inglés, en que se demandaba que los gestores de un supues-
to proyecto de inversión sólo intentaban recaudar dinero para pagar anti-
guas deudas, el juez expresó con escepticismo irónico que “el estado de
ánimo de un sujeto es algo así como el estado de su digestión”.78 Usual-
mente, la única manera de llegar a la intención fraudulenta es por medio
de presunciones construidas a partir de evidencia circunstancial. Pero si se
logra probar de este modo (o por cualquier otro medio probatorio) que la
negociación no era seria, sino que perseguía un objetivo distinto al con-
sentimiento, resulta inequívoco que se ha incurrido en un ilícito civil que
da lugar a responsabilidad.
807. Grave desconsideración de la confianza creada en la celebración del

contrato. a) Aunque se acepte el principio de que la potestad de las partes
de interrumpir las negociaciones no está sujeta a limitaciones, la mayoría
de los sistemas jurídicos establecen algunas calificaciones que van más allá
de las hipótesis de conducta fraudulenta. En esencia, se trata de conductas
abusivas, que muestran una grave desconsideración con los intereses de la
contraparte, aunque no exista una intención aviesa.79
b) Para que pueda plantearse la responsabilidad se requiere, ante todo,
que la negociación esté en un estado de avance tal que exista acuerdo acerca
de los aspectos esenciales del contrato que se discute (artículo 1444). En cir-
cunstancias que el bien protegido es la confianza, el ilícito sólo puede
producirse cuando la negociación tiene un grado de madurez suficiente,
de modo que sólo falte la formalización o la discusión de aspectos pura-
mente instrumentales para que el contrato se perfeccione.
Sin embargo, el solo estado de avance de la negociación no es suficien-
te para que surjan limitaciones a la potestad de terminar la negociación.
77 Especialmente lúcido en esta diferencia, Fried 1981 41.

78 Lord Bowen, en Edington v. Fitzmaurice, 29 Ch. D. 459, 483 (1885), citado por Eps-
tein 1999 551. La idea ha sido recogida en el Restatement/Torts II § 530 com. a), que pone
énfasis en la necesidad de que las declaraciones del demandado puedan ser razonablemen-
te interpretadas como expresión de su intención de contratar.
79 Ghestin 1993 296.
1010
También se requiere que el demandado haya creado o alimentado en la contra-

parte la certeza de que la negociación concluirá en un contrato.80 Ello puede
ocurrir mediante una declaración explícita en tal sentido, pero también
mediante la propuesta de realizar actos que suponen esa certeza, como
puede ser la invitación a poner término a la actividad que el demandante
entonces realizaba, la petición o autorización para efectuar arreglos en la
casa que se pretende arrendar u otras igualmente inequívocas.
Finalmente, aunque se haya creado esa confianza en la contraparte, pue-
de ocurrir que quien interrumpe las negociaciones tenga una buena razón
para no cerrar el contrato: puede haber recibido una oferta más convenien-
te de un tercero, un estudio más detallado de los flujos del negocio puede
llevarlo a la conclusión de que el contrato no le es conveniente, una enfer-
medad puede alterar el interés, las condiciones del mercado pueden haber
cambiado entretanto. En tales circunstancias, la ruptura pertenece al curso
posible de una negociación inconclusa; que sea admisible poner término a
las negociaciones en tales casos muestra con nitidez la distancia entre el
contrato ya convenido y el que aún está en período de formación.
Por eso, la creación de confianza en la contraparte no es suficiente para
dar lugar a la responsabilidad, porque mientras el consentimiento no está
formado conforme a la ley, cada parte debe contar con la posibilidad de que
la otra tenga un motivo sobreviniente para desechar el contrato. De ahí que
la responsabilidad requiere, además de la confianza creada en que la nego-
ciación ya muy avanzada terminará exitosamente, que la ruptura carezca de
todo fundamento plausible 81 o razón legítima, resultando brutal y unilateral.82 Exis-
80 En una importante sentencia de la Corte de Concepción se estimó que era desleal la
conducta de una empresa que pone término abruptamente a negociaciones de larga duración
para la compra de predios forestales, luego de que se revisaron los títulos y los terrenos, se pre-
pararon e intercambiaron borradores de contratos de promesa y de mandato, se acordaron los
elementos esenciales del contrato e incluso se convino en una fecha para la suscripción de una
promesa de compraventa, después de todo lo cual, en el día fijado a ese efecto, el vendedor
comunicó que había aceptado la oferta de un tercero que ofrecía una suma superior (Corte de
Concepción, 5.6.1996, rol Nº 374-1993, con com. de R. Domínguez Á., R. Domínguez B. y C.
Domínguez, en Rev. Concepción 199, 1996, 179); en la sentencia se asume que lo abusivo de la
conducta del demandado radica en no haber informado de las tratativas simultáneas y en ha-
ber creado la confianza de que se negociaba un contrato cierto, lo que justificaba los gastos
incurridos, que fueron los perjuicios que el demandado fue condenado a reparar. El caso plan-
tea la duda de que el riesgo pudo evitarse mediante un acuerdo de negociación exclusiva; aun-
que ninguna convención existía en la materia, todo indica que los jueces del fondo, en una
sentencia bien fundada, estimaron que el avance y las demás circunstancias de la negociación
daban lugar al deber de lealtad de informar de una negociación paralela.
81 Medicus 2002 61, con referencia a la jurisprudencia alemana.
82 Cass. com, 20.3.1972, citado por Kötz/Flessner 1992 39; véase también cass. com,
22.4.1997, con comentario de R. Domínguez Á., R. Domínguez B. y C. Domínguez, en Rev.

Concepción 200, 1996, 192 (fallo tomado de RTDC 1997 651), en que se hace asimismo
referencia a la idea, insuficiente en mi entender, de que la ruptura brutal y unilateral, sin
más requisitos, daría lugar a la reparación de los daños provocados por la confianza de la
contraparte en la seriedad de la negociación.
1011
tiendo alguna de esas razones justificatorias, sólo persiste el deber de dili-

gencia de informar a la contraparte de la ruptura, de modo de evitarle ma-
yores costos.83
c) Requisitos tan fuertes tienen su explicación en la excepcionali-
dad de la responsabilidad por ruptura de las negociaciones. Quien quie-
re asegurarse un contrato, y actuar confiado en que éste se celebrará,
puede convenir un contrato de promesa u otros contratos prelimina-
res, en la medida que se logre acuerdo en los aspectos fundamentales;
por el contrario, si no hay acuerdo sobre aspectos que para la otra
parte son determinantes, la confianza en que la negociación prospera-
rá debe ser atribuida, en principio, a una equivocada percepción de
quien incurre en gastos o realiza otros actos que suponen que el con-
trato se celebrará.84
Por eso, recapitulando, no basta la confianza, sino que se requieren
dos requisitos adicionales: ante todo, la confianza debe haber sido provo-
cada o sustentada por la otra parte; y, además, no basta la ruptura, sino
que ésta debe carecer de todo fundamento razonable. Por eso, la respon-
sabilidad por ruptura de las negociaciones puede ser entendida de mejor
manera a la luz del abuso de una potestad jurídica, que no exige intención
de dañar, pero sí una grave desconsideración del interés de la contraparte
que es incompatible con la buena fe (supra Nº 450).85 Y esa apreciación
necesariamente debe hacerse atendiendo a la duración y avance de la ne-
gociación, a la experiencia de las partes en negociaciones y a las demás
circunstancias que permiten configurar en concreto ese supuesto de res-
ponsabilidad.
d. Responsabilidad a consecuencias de la nulidad del contrato
808. Naturaleza de la responsabilidad que se sigue de la nulidad de un

contrato. a) La nulidad de un contrato puede ser atribuible a un hecho
negligente o doloso de una de las partes: el error puede deberse a una

84 Medicus 2002 61. Lo mismo vale si aún no se otorgan las autorizaciones administra-
tivas o de terceros para que el contrato se celebre; por eso resulta muy discutible que en
Corte de Concepción 20.6.1999, rol Nº 1.530-1996, se entendiera que es una ruptura ilícita
de negociaciones el retiro motivado por el retraso en la modificación de un plano regula-
dor (que, en definitiva, fue luego aprobado), que era necesario para los fines de quien es-
taba interesado en un arriendo (comentario favorable, en atención a que la sentencia da
lugar a responsabilidad por término abusivo de negociaciones, pero sin entrar en los fun-
damentos más concretos, de R. Domínguez Á., R. Domínguez B. y C. Domínguez, en Rev.
Concepción 204, 1998, 187).
85 Estos criterios son compartidos por Unidroit/Principios, artículo 2.15, especialmen-
te en comentario 3. Ghestin 1993 296 ve en esta diferencia con el dolo la peculiaridad de

este tipo de responsabilidad por ruptura de negociaciones; así también cass. civ. 16.10.1973
(citada por Viney 1995 359).
1012
inadvertencia culpable de quien lo sufre,86 como también a la falta de in-

formación acerca de la cosa que se adquiere; el dolo, por su parte, da
lugar a responsabilidad por perjuicios que se siguen, haya sido o no deter-
minante en el consentimiento y, en consecuencia, conduzca o no a la nuli-
dad del contrato (artículo 1458 II); también la omisión de una formalidad
o la información acerca de la imposibilidad de la prestación puede ser
atribuible a la negligencia de una de las partes. En definitiva, de la decla-
ración de nulidad se pueden seguir perjuicios atribuibles a la culpa de una
de las partes con motivo de la negociación o celebración del contrato.87
b) La nulidad tiene por efecto privar de eficacia al contrato, extin-
guiendo las obligaciones que nacen para las partes. El contrato se reputa
no haber existido y los efectos de su anulación operan retroactivamente,
de modo que ningún vínculo preexistente entre el autor del daño y el
demandante puede ser invocado como fundamento. En consecuencia, la
responsabilidad que se sigue de la declaración de nulidad es extracontrac-
tual.88 Más específicamente, es un caso de infracción de deberes de cuida-
do precontractuales, durante la negociación o con ocasión de la celebración
del contrato.
809. Alcance de la indemnización. a) Como ocurre en general con la res-

ponsabilidad precontractual, los perjuicios indemnizables a la víctima del
dolo o de la negligencia son los sufridos en razón de la confianza en la
eficacia del contrato y no los que corresponden al interés contractual que
suponía el contrato válido.
En otras palabras, la víctima no puede demandar el lucro cesante que se
sigue del contrato nulo (porque no hay contrato que se pueda invocar como
fuente de la responsabilidad), sino sólo el que resulte de no haber aprove-
chado una oportunidad cierta de negocios por haber confiado en la validez
del contrato que resultó ser nulo (supra Nº 803). Sin embargo, conviene
tener presente que existen casos de nulidad en que el perjuicio por lucro
cesante no puede ser otro que el beneficio contractual perdido. Así ocurre,
por ejemplo, cuando un contrato de seguro es declarado nulo por reticen-
cia dolosa de la compañía; en circunstancias que el fin del asegurado es
obtener cobertura del riesgo, carecer de ella por la negligencia o dolo de la
compañía es un perjuicio que se sigue del ilícito precontractual.89
86 Pertenece a la doctrina del contrato definir en qué casos la inexcusabilidad del error
priva a quien lo sufre de la acción rescisoria; todo indica, sin embargo, que la nulidad por
error en la formación del consentimiento puede prosperar aunque haya habido alguna ne-
gligencia de quien lo sufre, en cuyo caso éste se expone a la acción reconvencional de res-
ponsabilidad.
87 Alessandri 1943 58, A. Alessandri B. 1949 1127.
88 O. Tapia 1941 410, Alessandri 1943 57, A. Alessandri B. 1949 1128, Corral 2003 44;
en el mismo sentido Corte de Santiago, 8.9.2000, GJ 243, 76.

89 Viney 365; para ello, sin embargo, no es necesario cambiar la calificación de la res-
ponsabilidad a contractual, como se discute en el derecho francés, pues el daño (carecer

del beneficio perseguido) es directamente atribuible al ilícito precontractual.
1013
El daño emergente indemnizable corresponde a los costos incurridos

en las negociaciones y celebraciones del contrato, así como a los gastos
realizados en la confianza de que el contrato era válido.
b) La reparación de los perjuicios que se siguen de la nulidad atribui-
ble a dolo o negligencia de la contraparte tiene, como es obvio, un objeto
complementario y no acumulativo respecto de las prestaciones mutuas que
deben hacerse las partes a efectos de producir la restitutio in integrum que
provoca la declaración de nulidad (artículo 1687).
e. Responsabilidad por infracción a deberes de seguridad
810. Deberes respecto de la persona y bienes de la contraparte. Durante

las tratativas las partes pueden estar sujetas a deberes de cuidado respecto
de la persona y propiedad de la contraparte. Si un cliente sufre un acci-
dente en una tienda porque un dependiente le deja caer negligentemente
un objeto pesado desde un estante superior o si un interesado en comprar
un auto lo choca por su grave imprudencia en un manejo de prueba, hay
lugar a la responsabilidad civil de conformidad con las reglas generales.90
En la responsabilidad precontractual, el cuidado debido no sólo se deriva
del principio general de no dañar a otro, sino de la especial relación que
surge entre las partes con motivo de la negociación.91
f. Responsabilidad por infracción a deberes positivos de información 92
811. La información en el derecho de contratos. En un mundo ideal de infor-

mación completa, que puede ser adquirida sin costo alguno, cada parte toma
sus decisiones sobre la base de preferencias que tienen por antecedente todos
90 Se ha fallado que incurre en responsabilidad extracontractual el supermercado que

se encuentra en posición de garante de la seguridad de sus clientes mientras éstos se des-
plazan dentro de su local comercial, cuando uno de éstos cae en un hoyo existente al inte-
rior del local, tapado con un trozo de cartón, sufriendo lesiones corporales (Corte de
Santiago, 4.5.2005, GJ 299, 184); es discutible que en el caso del comercio exista un deber
de garantía de la seguridad de los clientes, como expresa la sentencia, porque ello daría
lugar a una responsabilidad estricta carente de todo sustento legal; en verdad se trata de
un deber de seguridad, que debe cumplirse con diligencia.
91 En sistemas jurídicos en que la responsabilidad por ilícitos durante las negociacio-
nes es calificada de contractual, en razón de la especial relación que se establece a conse-

cuencias de las tratativas, los deberes de cuidado respecto de la seguridad personal y de la
propiedad suelen ser importantes para evadir los límites que la ley establece respecto de la
responsabilidad extracontractual (Medicus 2002 59).
92 En esta sección quisiera expresar mi reconocimiento a David Núñez, espléndido me-
morista, quien simultáneamente con la preparación de este texto ha trabajado el tema de

los deberes de información en una extensión y profundidad que superan las pretensiones
de esta sección (véase Núñez 2006).
1014
los hechos relevantes. En esta hipótesis, bajo el supuesto de que el mercado es

competitivo, está asegurado el consentimiento racional y libre y una óptima
asignación de recursos. En el mundo real, por el contrario, la información
está distribuida asimétricamente, pero de ello no se sigue per se que sea ilegíti-
mo que cada parte la utilice en su favor. Por eso, la pregunta esencial reside
en saber cuándo una parte debe entregar información a su contraparte; o, lo
que es lo mismo, cuándo no es lícito conservarla como propia.93
Por otro lado, las ciencias del comportamiento humano han comenza-
do a acentuar que el óptimo de información no necesariamente coincide
con la cantidad. Puede ocurrir que un exceso de información resulte con-
traproducente a efectos de la decisión razonable de una persona lega, que
tampoco puede dedicar mucho esfuerzo a descifrarla.94 No debe extrañar,
en consecuencia, que los deberes de información constituyan un conjunto
muy complejo y diferenciado de principios y normas, cuya infracción suele
dar lugar a responsabilidad civil.
812. Lugar sistemático de los deberes de información. a) Los deberes de

información se plantean con ocasión de la negociación o celebración de un
contrato o con motivo de su ejecución. Por regla general, la información
determinante para la formación del consentimiento (esto es, aquella que
habría motivado a la contraparte a no contratar o a hacerlo en términos
diferentes a los convenidos) da lugar a responsabilidad precontractual,
porque es objeto de deberes de conducta que son exigibles cuando aún
no existe contrato entre las partes;95 sin embargo, no debe desatenderse
que esos deberes sólo dan lugar a responsabilidad si el contrato llega a
celebrarse. Por el contrario, la información que debe prestarse en la fase
de ejecución del contrato (como la referida al adecuado funcionamiento
de una máquina que ha sido vendida) es inequívocamente objeto de obli-
gaciones contractuales, sea que hayan sido expresamente pactadas o deri-
ven del deber de cumplir el contrato de buena fe (artículo 1546).
b) El incumplimiento de deberes de información puede dar lugar a un
vicio del consentimiento, en cuyo caso el demandante suele tener la ac-
ción rescisoria y una acción indemnizatoria por los perjuicios derivados de
la nulidad (supra Nº 808).96 Pero aunque ello no ocurra, sea porque el
93 Un análisis diferenciado de las desigualdades de información, asumiendo el princi-

pio de que son los deberes de información los que deben ser justificados en I. de la Maza
en Varas/Turner 2005 160.
94 Ello lleva a preguntarse por la relevancia y límites del modelo de racionalidad del
homo oeconomicus en el derecho civil y comercial, aunque se le acepte como el mejor criterio
interpretativo de las relaciones privadas; una excelente síntesis en Eidenmüller 2005 b 216;
desde una perspectiva comparada, Kötz/Flessner 1992 81.
95 Para un análisis dogmático de los deberes de información anteriores y simultáneos a
la celebración del contrato, en parte diferente del esbozado en este párrafo, Fabre-Magnan
1992 228.
96 Un análisis de los deberes de información desde la perspectiva conjunta de los vi-
cios del consentimiento y de la responsabilidad civil en I. de la Maza en Varas/Turner 2005.
1015
error no es sustancial, sea porque el dolo no resulta determinante en la

decisión de contratar, la acción indemnizatoria tiene por fundamento un
deber de cuidado que no deriva del contrato propiamente tal (en tal senti-
do, la acción indemnizatoria que reconoce el artículo 1861 por vicios red-
hibitorios es por incumplimiento de deberes precontractuales). La
excepción está dada por las garantías contractuales que una parte convie-
ne con la otra, relativas a cuestiones de hecho que esta última garantiza en
virtud de una cláusula contractual expresa, las que naturalmente pasan a
formar parte de las obligaciones contraídas en razón del contrato.
813. Información apropiable y deberes de información. a) La información

suele ser un bien económico, que posee valor para quien se aprovecha de
ella en exclusividad. Puede ocurrir que esta información resulte de estu-
dios o inversiones de quien la obtiene. Es el caso, por ejemplo, de quien
investiga el potencial uso agrícola de tierras hasta entonces infértiles o
invierte en el conocimiento de las preferencias de la gente en los diversos
mercados; lo justo y eficiente es que ese esfuerzo sea aprovechado por
quien lo realiza, porque admitir la apropiación es una retribución a un
esfuerzo que la contraparte no ha efectuado y es un incentivo para obte-
ner información socialmente valiosa. Por eso, no se puede establecer un
principio general que obligue a entregar a la otra parte toda la informa-
ción relevante de la que ésta carece; la pregunta se refiere, por el contra-
rio, a cuál información debe ser compartida con la contraparte (en el caso
de negociaciones cara a cara) y con el público en general (tratándose de
bienes o servicios de oferta masiva).97
97 Es interesante a este respecto el análisis económico de la información, que intenta dar con
criterios para distinguir la información apropiable, a cuyo respecto no hay deber de comunicar-
la a la otra parte, e información que debe ser compartida con la contraparte. El más influyente
ensayo en la materia es Kronman 1978 1, quien discrimina la información que ha significado
costo económico proveerse y la que ha sido adquirida en razón de la simple relación con la
cosa o por azar (que, a diferencia de la anterior, debe ser compartida). La elaboración de un
criterio general tiende a ser sustituida por el análisis de grupos de casos en que existe el deber
de informar; así, Shavell 2004 332 distingue tres preguntas críticas para dar por establecido un
deber de informar: i) si la información es poseída por el comprador o el vendedor (o provee-
dor), recayendo esencialmente el deber en este último y no en el adquirente (como ocurre
con los vicios redhibitorios desde el derecho romano); ii) si la regla que obliga a revelar infor-
mación reduciría, con efectos indeseables, la información económicamente relevante que se
encuentra disponible (como ocurriría si se obligara a difundir información sobre investigacio-
nes geológicas realizadas por el comprador, lo que desincentivaría los estudios para fines agrí-
colas o mineros); y iii) si la información tiene valor social o meramente individual, lo que explica
el extendido deber de información relevante en los agentes de los mercados en que participan
consumidores e inversionistas en valores. Un sintético análisis de los deberes de información al
momento de contratar a la luz del análisis económico, en I. de la Maza en Varas/Turner 2005
146. Los desarrollos más completos en la tradición del derecho civil, con un estudio de los fun-
damentos morales y económicos de los deberes de información, en Fabre-Magnan 1992 38 y
49, y, con un análisis detallado de los aportes de la economía de la información e intentando
una teoría de la información contractual en el contexto más general de las relaciones entre
derecho y economía, en Fleischer 2001 93 y 178.
1016
Un ejemplo clásico fue planteado por Cicerón: “si un hombre honra-

do hubiere transportado una gran cantidad de trigo de Alejandría a Ro-
das, durante la escasez y el hambre de los rodios y en una muy grande
carestía de víveres; si el mismo sabe que muchos comerciantes partieron
de Alejandría con sus naves y las hubiere visto en camino cargadas de trigo
dirigiéndose a Rodas, ¿debiera decir esto a los rodios o, callándose, habrá
de vender el suyo lo más caro que pueda?”.98 El propio Cicerón discurre
en el diálogo sobre la base de argumentos de justicia y utilidad. La pre-
gunta mantiene actualidad, pues se trata de distinguir la información que
la parte experta tiene derecho a utilizar en su favor y la que debe, por el
contrario, transmitir a su contraparte. La tendencia del derecho compara-
do es que una información estratégica, que tiene que ver con las condicio-
nes del mercado y que no ha sido adquirida en ejercicio de una función o
cargo que le impida usarla para su propio beneficio, puede ser legítima-
mente aprovechada en su favor por el comerciante.99
b) En definitiva, la responsabilidad por omitir información acerca de
un hecho que es importante en la decisión de negocios de la contraparte
sólo nace si el demandado tenía un deber positivo de información, el cual
tendrá que estar especialmente justificado, pues la negociación contrac-
tual parte del supuesto de que cada parte cautela su propio interés. En
presencia de un deber legal o de buena fe de informar, la omisión de
entregar información por la parte que la conocía o debía conocerla puede
ser entendida como fraude. Por eso, la responsabilidad por dolo por reti-
cencia siempre supone que se haya infringido una regla que obligue a
informar.100 Esta regla, como es usual en los deberes de cuidado, puede o
no haber sido establecida por la autoridad.
El criterio normativo más empleado es la buena fe, en cuya virtud se
asume que la comunicación es condición esencial de cualquier emprendi-
miento cooperativo, como es el contrato. De ahí que la buena fe, en este
contexto, aparece como el marco de expectativas normativas que las par-
tes tienen recíprocamente; esto es, de la información que cada parte debe
proporcionar a la otra, atendida su respectiva situación, según las buenas
prácticas contractuales.101 En la forma de un deber de información veraz,
98 Cicerón De los deberes 3 XII.

99 Fleischer 2001 577.
100 Medicus 2002 63.
101 Es ilustrativo ver algunas directivas del derecho comparado en la materia. En Resta-
tement/Tort II § 551 se dispone: “Quien participa en una operación de negocios tiene el

deber de ejercer el razonable cuidado de informar a la otra antes de que el negocio esté
concluido acerca de (…) e) hechos básicos para la operación, si sabe que la otra parte arries-
ga llevarlo a cabo en error respecto de esos hechos, y que ésta, en atención a la relación
entre ambas partes, los usos del comercio u otras circunstancias objetivas esperaría razona-
blemente una información acerca de tales hechos”; en un comentario se aclara que son ‘he-
chos básicos’ aquellos referidos a la esencia de la operación y se refieren a aspectos
importantes de la sustancia de lo que es negociado o tratado (comentario j). En el derecho
inglés, el concepto de contrato está constituido sobre la base del modelo de la discusión de
1017
la buena fe puede ser concebida como un patrón cultural que constituye

por sí mismo un bien público.102 La definición en concreto de ese deber
supone considerar los aspectos económicos y las expectativas de confianza
que son fundamento general de los deberes de cuidado (supra § 10 d),
con la reserva antes señalada de que son los deberes de información los
que deben estar especialmente justificados; ello explica también que el
umbral de la responsabilidad esté dado por la mala fe y no por la mera
negligencia.
En los próximos párrafos serán analizadas las principales hipótesis en
que la buena fe en la negociación impone precisamente esos deberes.
814. Deberes respecto de información que no tiene costo de adquisición y

es esencial para el negocio. Vicios redhibitorios. a) Los más clásicos debe-
res de información se refieren a las calidades de la cosa o del servicio, que son
(o pueden presumirse) conocidas por la parte que la posee o presta el
servicio y que resultan determinantes en la decisión contractual de la con-
traparte.103 El caso más típico es el de exigencias de buena fe en las nego-
ciaciones, que se justifican por la confianza que una parte tiene derecho a
esperar de la otra.104 Desde esta perspectiva, el juego puramente estratégi-
co entre las partes encuentra precisamente su límite en los deberes de
un contrato comercial, donde no hay deberes implícitos, sino explícitos de información,

sin perjuicio de los ordenamientos especiales sobre protección de consumidores (Smith 2004
304, Atiyah 1979 263). En el derecho alemán, la jurisprudencia asume que no existe, en
principio, el deber de dar a conocer la información que resulte relevante para un tercero,
a menos que exista una relación especial que obligue a hacerlo por exigencia de la buena
fe (Palandt/Heinrichs § 261 9); y se entiende que existe ese deber de acuerdo con los usos
normativos, cuando, atendidas las circunstancias y de acuerdo con la opinión dominante
en el tráfico contractual, la otra parte tiene derecho a esperar que será informada (ídem
§ 242 37). En el derecho francés, los jueces hacen también creciente referencia al princi-
pio de buena fe para fundar obligaciones de información, extendiendo la norma del ar-
tículo 1135, equivalente al 1546 del Código chileno, a la etapa de formación del contrato
(Fabre-Magnan 1992 354). En los Principios de derecho europeo de los contratos se expre-
sa que el dolo por reticencia, cuya finalidad es engañar, se deriva del incumplimiento de
“estándares razonables que exigen a una parte informar (disclose) un hecho particular, aten-
didas todas las circunstancias, incluidas las siguientes: a) si la parte era especialmente ex-
perta; b) el costo para ella de adquirir la información relevante; c) si la otra parte podía
adquirir la información por sí misma; y d) la aparente importancia del hecho para la otra
parte” (Principles/Contracts § 4:107). Como sustento comparado pueden consultarse tam-
bién Unidroit/Principios, artículos 3.8, 3.18; Restatement/Contracts § 161.
102 Clark 1986 151 y 756.

103 Medicus 2002 63; por el contrario, debe entenderse que ningún deber de informa-
ción pesa sobre la parte que recibe la prestación de una cosa o un servicio, precisamente
porque no tiene la ventaja inicial de su conocimiento inmediato de lo que habrá de recibir
(un buen análisis sistemático en Fabre-Magnan 1992 157).
104 Larenz 1987 109.
1018
cooperación precontractual. Pero también existen razones económicas,

porque la apropiación de la información por el vendedor o proveedor de
un servicio no se debe a inversión alguna para obtenerla, de modo que no
hay en juego estímulos para la creación de valor;105 y, por el contrario, la
parte que no tiene acceso directo a esa información debe incurrir en cos-
tos desproporcionados para proveérsela por sí misma. Por eso, la informa-
ción valiosa que una parte simplemente posee porque está bajo su esfera
de control, sin que haya agregado valor para obtenerla, suele estar sujeta a
requerimientos de divulgación.106
b) Ésa es la lógica que subyace tras las reglas legales sobre responsabili-
dad por vicios redhibitorios, esto es, aquéllos contemporáneos al contrato que
impiden que la cosa sirva para su uso natural, de manera que pueda presu-
mirse que el comprador, de conocerlos, no habría contratado o lo habría
hecho a un precio mucho menor (artículo 1858). El propio Código estable-
ce expresamente la responsabilidad del vendedor que actuó con dolo, por-
que conocía los vicios y no los informó, o que actuó con culpa grave, porque
no los hizo saber debiendo conocerlos atendida su profesión u oficio (artícu-
lo 1861). Pero, al mismo tiempo, la regla toma en consideración la carga
que reside sobre el comprador de proteger su propio interés, porque la
responsabilidad sólo alcanza a los vicios ocultos, esto es, aquellos que se
caracterizan por “ser tales que el comprador no haya podido ignorarlos sin
negligencia grave de su parte, o tales que el comprador no haya podido
fácilmente conocerlos en razón de su profesión u oficio” (artículo 1858 re-
gla 3ª). Además, la regla sobre vicios redhibitorios se extiende al arrenda-
miento (artículos 1932, 1933 y 1934), al comodato (artículo 2192) y al mutuo
(artículo 2203) y todo indica que debe entenderse aplicable a cualquier
contrato que suponga la entrega de una cosa a un tercero, que espera servir-
se de ella (como ocurre con los aportes a una sociedad, por ejemplo).
En otras disposiciones legales también se recoge el principio de que
está sujeta a deberes de información la parte que privativamente controla
información sobre sí misma o sobre la cosa sobre la cual contrata. En estos
casos se muestra que no es el poder económico de una parte lo que deter-
mina el deber de información, sino la posición relativa en la negociación
(infra Nº 815) y el control de la información sobre sí mismo o sobre la
cosa (como se analiza en este párrafo). Es el caso del asegurado, que debe
informar al asegurador los hechos que pudieran retraer a éste de la cele-
bración del contrato o producir una modificación sustancial en sus condi-
ciones (Código de Comercio, artículo 557 Nº 1), cuya omisión está incluso
sancionada penalmente como estafa (Código Penal, artículo 470 Nº 6);107
105 Posner 1992 109.

106 Fleischer 2001 579.
107 De este modo, por ejemplo, se ha fallado que actúa ilegítimamente quien omite de-
clarar la enfermedad crónica que afecta su columna vertebral con mucha anterioridad a la
suscripción de un contrato de salud e incurre en falsedad al afirmar que no ha sido tratado
de enfermedad crónica alguna, “infringiendo así gravemente el deber de información a su
1019
y del deber que recae sobre quien recibe dinero en préstamo de informar
completa y verazmente acerca de su identidad, actividades o estados de
situación o patrimonio (Ley general de bancos, artículo 160). En ambos
casos, el contratante debe informar a su contraparte acerca de hechos
esenciales relativos a cosas de su propiedad o a su patrimonio, y a cuyo
respecto tiene una ventaja de información que la otra parte sólo podría
remontar con un esfuerzo que resulta inexigible desde el punto de vista
económico y de la confianza que supone la negociación.
c) El principio que se infiere de estas normas puede ser generalizado
por analogía: la parte que tiene un estrecho conocimiento de la cosa o
actividad objeto del contrato en razón de estar bajo su propia esfera de
control, está obligada a informar sobre hechos esenciales para la decisión
de la contraparte, a menos que a esta última le resulte exigible, por razo-
nes de equidad o de utilidad, que iguale por sus propios medios esta asi-
metría de información. Desde el punto de vista de la buena fe, la
contraparte tiene la expectativa normativa de que será informada de as-
pectos esenciales de la cosa o del servicio que puede esperarse sean cono-
cidos del vendedor o proveedor; desde un punto de vista económico, el
deber de información se justifica porque quienes la poseen son las fuentes
menos costosas y a la mano para proveerla. Bajo estas circunstancias, la
omisión por quien conocía o debía conocer la información relevante cons-
tituye dolo por reticencia, que da lugar a la acción de responsabilidad por los
daños provocados.
Por el contrario, la parte que no tiene ese conocimiento inmediato de la
cosa puede aprovechar la información que ha obtenido y que es desconocida
del vendedor; así ocurre, por ejemplo, con quien ha investigado las propieda-
des agrícolas de un suelo hasta entonces mediocremente explotado y negocia
su compra guardando legítimamente silencio de esos estudios;108 en la medi-
contraparte que le imponía el principio de buena fe que impera en la celebración de los

negocios jurídicos, y que recoge el art. 557 del Código de Comercio, aplicable en la espe-
cie, pues es indudable que la convención que suscribieron las partes constituye un verdade-
ro seguro de salud” (Corte de Concepción, 12.11.2001, rol Nº 798-2001, confirmada por
CS [apelación], 13.2.2002, rol Nº 4.582-2001).
108 Un análisis desde el punto de vista de la buena fe de la diferencia entre la informa-

ción a cuyo respecto se tiene la expectativa de que sea compartida y la que se espera sea
aprovechada como propia en Fried 1981 116; las reglas sobre vicios redhibitorios pueden
ser entendidas como casos de aplicación de estos criterios, porque se puede asumir que el
vendedor o proveedor tiene una información que proviene de su condición de tenedor de
la cosa y no de un particular esfuerzo, de modo que debe compartirla con la contraparte.
Una explicación económica de los deberes de información del vendedor o proveedor de
servicios, en oposición a los deberes del adquirente, es que este último puede hacer un uso
económico valioso de esa información sin que con ello se desaliente la inversión en infor-
mación socialmente valiosa, mientras lo contrario vale para el comprador (Shavell 2004 333);
en el mismo sentido, Fabre-Magnan en Beatson/Friedmann 1995 113 y 119, con referencia
a la inconveniencia de expandir la rescisión por error debido a la ignorancia del vendedor
1020
da que el derecho difícilmente puede penetrar en las razones, algo similar

vale para quien sin esfuerzo, por azar, toma conocimiento de una calidad de
una cosa que le agrega valor y es desconocida por quien la posee.109
815. Deberes especiales de información en relaciones fiduciarias y con

expertos. a) Fuera de las hipótesis generales referidas en el párrafo ante-
rior, los deberes de información también se pueden construir atendiendo
a la naturaleza fiduciaria de la relación y a la calidad de experto con que actúa
una de las partes. Lo común de estas hipótesis es que la otra parte tiene la
legítima expectativa de obtener una particular colaboración de la parte
que tiene el deber.
b) De especial importancia en el derecho moderno son los deberes de
información que tienen quienes mantienen relaciones de naturaleza fiduciaria,
como típicamente ocurre con quienes administran patrimonios ajenos. El caso
más característico es el deber que tienen los directores y gerentes de las socie-
dades anónimas de informar a los accionistas, inversionistas y acreedores de
títulos de deuda acerca de los hechos esenciales relativos a la compañía (Ley
de sociedades anónimas, artículo 46; Ley de valores, artículo 9º; supra Nº 632).
En verdad, el acceso a la información determina dos deberes de lealtad con-
currentes: ante todo, el de informar a los accionistas y al público inversionista
en general y, correlativamente, el de no aprovecharse para beneficio personal
o de personas relacionadas de información que obtienen en razón de sus
cargos y que aún no es de conocimiento público (infra Nº 827).
Más circunscrito es el deber de información de los profesionales y em-
presas que tienen una relación de confianza con el principal. Así, por
ejemplo, un abogado o un banco tienen el deber de informar razonable-
mente al cliente sobre los hechos y riesgos esenciales para que sea éste
quien adopte las decisiones de importancia respecto de los asuntos enco-
mendados. En estos casos es característico que se puede esperar más que
la mera decencia, porque la relación de confianza lleva implícito un re-
querimiento positivo de cooperación,110 en atención a que no resulta lícito
negociar en una actitud puramente estratégica cuando se tienen deberes
de fidelidad que surgen de la relación.111
(no compartida por el comprador) acerca de atributos de la cosa que son determinantes
de su valor; así el experto que efectúa un descubrimiento en un anticuario o el violinista
que descubre un Stradivarius tiene derecho a aprovechar para sí sus conocimientos; la au-
tora es crítica, con razón, de la jurisprudencia francesa tradicional (ídem 115).
109 I. de la Maza en Varas/Turner 2005 155, con referencia a R. Barnett y M. Trebil-
cock; en la dificultad práctica de discriminar entre información ‘productiva’ (como típica-

mente es la tecnológica), cuya obtención y apropiación aumenta el bienestar, e información
‘distributiva’, que sólo se traduce en ventajas para quien la posee, radica la dificultad del
criterio propuesto por Coleman 1992 149 (por mucho que la distinción haga sentido des-
de el punto de vista de la eficiencia y la justicia).
110 Prosser/Keeton et al. 1984 738, Abraham 2002 271.
111 Epstein 1999 553.
1021
c) Más generalizados son los deberes de información y consejo que el

derecho contemporáneo ha desarrollado para los expertos en sus relaciones
con los legos. En atención a la asombrosa división del trabajo y del conoci-
miento, todos debemos participar en múltiples contratos en que las asime-
trías de información son insuperables, a menos que al momento de
contratar nos hagamos asesorar, a su vez, por expertos.
En esta materia se suelen confundir dos situaciones diferentes: el poder
de mercado, que pertenece al derecho de la libre competencia, y la posi-
ción relativa que se posee en razón del conocimiento especializado.112 El
más poderoso empresario suele encontrarse en la situación de una persona
corriente cuando compra un equipo de audio o se somete a una interven-
ción quirúrgica. Y no se puede esperar que el lego iguale la información del
experto por razones de racionalidad económica (porque se recurre al espe-
cialista precisamente para disminuir los costos de transacción que supone
hacerse de la información por su propia cuenta); pero también y por la
misma razón, porque cuando se contrata con un profesional que tiene los
conocimientos de los cuales se carece, se tiene la expectativa de que éste
llenará de buena fe ese vacío. Hay, en consecuencia, razones de justicia y de
eficiencia que llevan a concluir que el experto no puede callar acerca de lo
que la contraparte espera que le sea informado, de acuerdo con el buen
saber y entender de una persona decente y razonable.113
Por su propia posición, el experto tiene el deber de compartir la infor-
mación y no puede retenerla para sí a la manera de un activo que le otor-
ga una ventaja estratégica en la negociación. Porque la otra parte tiene
derecho a confiar en el experto, el derecho la protege imponiendo a éstos
deberes de ilustración e incluso de consejo.114 De hecho, las obligaciones
de información que recaen sobre los expertos constituyen uno de los as-
pectos más dinámicos del derecho de obligaciones.115 Es común a esos
deberes quedar sujetos a una regla de razón, esto es, su alcance debe estar
112
Bydlinski 2004 361.
113
Shavell 2004 332, para las razones económicas; Viney/Jourdain 1998 429, para las
de justicia conmutativa; en general, sobre las justificaciones morales y económicas de los
deberes de información, el espléndido estudio de Fabre-Magnan 1992 24, 49 y 216.
114
Este aspecto de la confianza es esencial para establecer los límites de los deberes de
información de los expertos; por eso, si el experto no actúa en calidad de tal frente a su
contraparte, ésta no tiene depositada confianza en que le ilustrará; es el caso de la firma
que ha descubierto la particular ventaja vinícola de una tierra y la compra sin informar, en
cuyo caso se da la circunstancia adicional de no ser el experto el proveedor del servicio o el
vendedor de la cosa.
115
Así, en el derecho francés las recopilaciones jurisprudenciales relativas a la respon-
sabilidad contractual contienen un análisis por separado de los deberes de información de
los expertos en las más diversas actividades: médicos, laboratorios farmacéuticos y estableci-
mientos de salud, profesionales de la construcción, garajes, fabricante y vendedores, agen-
cias de publicidad, agencias de viaje, abogados, aseguradores, bancos, auditores, notarios
(Méga Code § 1147 30-64bis); muy semejante es la situación en el derecho alemán (Palandt/
Heinrichs §§ 123 7, 261 14, 311 16).
1022
determinado en concreto, bajo el supuesto de que la decisión de contratar

es tomada siempre por la contraparte.
En la sección dedicada a la responsabilidad médica se hace un análisis
de los deberes de información en ese ámbito de actividad (supra § 50 f); lo
que allí se expresa puede generalizarse por analogía a otras relaciones con
profesionales y con expertos en general (especialmente, supra Nos 466, en
general para la responsabilidad profesional, y 483, respecto de la responsa-
bilidad médica).
d) El aprovechamiento de información reservada es la más importante
fuente de responsabilidad civil de quienes contratan en abuso de sus rela-
ciones fiduciarias con una empresa. Pero también se puede incurrir en
abuso de potestades, como típicamente ocurre en las actuaciones en con-
flicto de interés (supra § 56 d).
816. Deberes de información en contratos masivos de consumidores e in-

versionistas. a) Los deberes legales de información se han extendido a los
mercados de bienes y servicios, donde los participantes son masivos, como
ocurre con la gran mayoría de los contratos que diariamente celebramos.
Las razones para establecer esta protección se relacionan con el aumento
de bienestar que produce el funcionamiento fluido e informado de los
mercados y con las expectativas de confianza que el público tiene respecto
de los oferentes especializados.116 Las normas que establecen deberes ge-
nerales de información tienen el efecto de transformarla en un bien públi-
co. En este contexto, que la información sea un bien público se muestra
en que su goce por unos no excluye el de los demás.
Por eso, el concepto crítico para distinguir entre información apropia-
ble, que puede ser usada en beneficio propio, y la que constituye un bien
público, es precisamente el de apropiabilidad, aludiendo analógicamente a
la exclusividad como característica esencial de la propiedad. Es usualmen-
te un bien público el que no puede ser objeto eficiente de apropiación,
precisamente por la dificultad de asegurar la exclusividad; es lo que se
asume con la información, cuyo valor de cambio resulta difícil de conser-
var una vez que ha sido proporcionada a un tercero;117 a ello se agrega que
la información no suele ser adquirida en razón de un esfuerzo de indaga-
ción, sino de una relación fiduciaria con la empresa respectiva, lo que
hace injustificadas las ventajas de su apropiación (supra Nº 814). Finalmente,
las empresas más exitosas aumentan su valor si eliminan los velos de igno-
rancia respecto de sus operaciones y estados financieros, porque de ello se
sigue mejor acceso a un financiamiento más ventajoso en los mercados de
capitales (sea mediante emisiones de acciones de pago o por títulos de
crédito de oferta pública). Hay, entonces, distintos grupos de razones que
resultan determinantes en el desarrollo de deberes legales de informa-
ción, a pesar de los costos que significa en algunos casos generarla.
116 Un análisis económico de la información a los consumidores en Posner 1992 354.

117 Clark 1986 757, con referencia a la información a los inversionistas como bien pú-
blico.
1023
b) De especial importancia en el derecho contemporáneo son los de-

beres de información que la ley establece en beneficio de consumidores y
de los inversionistas en mercados de valores; a ello se agregan los deberes
de publicidad y lealtad en materia de condiciones generales de contrata-
ción.118 En razón de estos deberes legales, la información sobre los pro-
ductos ofrecidos o sobre las empresas emisoras de valores deviene en un
bien público, caracterizado porque no puede ser objeto de apropiación.
Quienes poseen esa información por tener vinculaciones de propiedad,
administración o servicio con la sociedad emisora no pueden usarla en su
propio beneficio. Las normas persiguen que no haya rivalidad en el con-
trol de la información. Su efecto preventivo lo logran imponiendo graves
costos a la exclusión de terceros, en la forma de sanciones administrativas
y de responsabilidad civil.
El legislador asume que es socialmente más eficiente que la infor-
mación en mercados masivos sea provista en la forma de un bien pú-
blico. De este modo, se establece un stock común de información que
queda a disposición de consumidores e inversionistas. Ello permite
también la intervención de expertos o servicios públicos que la proce-
san (especialmente si descifrar su sentido requiere de particulares ha-
bilidades) y prestan servicios públicos y privados de ilustración o
asesoría.
Al argumento económico, que atiende al óptimo de información que
debe estar universalmente disponible para el correcto funcionamiento
de los mercados, se agrega uno propiamente de derecho privado. Así
como el vendedor está obligado a develar los vicios ocultos de la cosa,
quien pone en circulación bienes o servicios tiene el deber de buena fe
de reducir las asimetrías de información de consumidores e inversionis-
tas. Éstos tienen al contratar una expectativa normativa, fundada en la
confianza, que el proveedor o emisor de valores proporcionará toda la
información esencial acerca de los bienes o servicios ofrecidos al públi-
co. En definitiva, por razones económicas y de justicia conmutativa, es
característico en estos casos que no se pueda atribuir a consumidores e
118 La Ley de consumidores contiene amplios deberes de información que se extien-
den a las condiciones generales de contratación (como condición de validez) y a los bie-
nes o servicios ofrecidos (artículos 3 letra b, 20, 28, 28 A, 32, 33, 35, 37, 45 y 46). La Ley
de valores establece un deber general de información: “La inscripción en el Registro de
Valores obliga al emisor a divulgar en forma veraz, suficiente y oportuna toda informa-
ción esencial respecto de sí mismo, de los valores ofrecidos y de la oferta” (artículo 9 I).
La disposición es completada por otras normas que la precisan (artículo 10) y comple-
mentan (artículo 12) y extienden esos deberes a personas que están en una posición de
tener información respecto de la sociedad emisora de valores (véanse especialmente los
artículos 12, 54, 54 A y 203); también regulan deberes de información los artículos 43
letra b, 65, 101, 102, 104 A, 131, 164 y 165; asimismo, la ley establece expresamente la
responsabilidad civil por incumplimiento de las normas legales y administrativas, tanto
respecto de la sociedad emisora de valores como de las demás personas obligadas (artícu-
lo 55); al respecto, véase supra Nº 632.
1024
inversionistas la carga de obtener por sus medios la información que

posee el proveedor o el emisor de valores. 119
c) Resulta conveniente tener presentes dos líneas evolutivas del dere-
cho de los contratos masivos, que se relacionan con la naturaleza difusa
del interés de los consumidores e inversionistas. Ante todo, los ilícitos es-
tán sujetos a acciones civiles y administrativas: al control privado que se
hace efectivo mediante acciones de responsabilidad civil y a la fiscalización
administrativa, que comprende potestades sancionadoras. De este modo,
el ilícito civil suele estar preconstituido como culpa infraccional, si ya ha
sido objeto de un procedimiento administrativo que ha culminado con
una sanción ejecutoriada (supra § 10 d 1 y Nº 765). Enseguida, atendidos
los desincentivos para ejercer individualmente acciones judiciales, la ley
suele reconocer acciones colectivas, que reúnen en un proceso intereses
difusos de muchas personas.120
817. Deberes de información en contratos de libre discusión. a) En con-

traste extremo con los contratos masivos, es conveniente referirse a la lógi-
ca diferente que tienen los contratos de libre discusión. Aunque excepcionales
en número, suelen ser económicamente los más significativos (lo que justi-
fica el costo de negociar). Por cierto que en estos casos se aplican las
reglas generales, en cuya virtud la información maliciosamente falsa da
lugar a responsabilidad. Por lo general, sin embargo, si el contrato ha sido
objeto de una negociación, las partes no están sujetas a deberes implícitos
de información. La práctica contractual hace que en estos casos cada par-
te exija de la otra las declaraciones contractuales formales acerca de los
aspectos del negocio que le resultan esenciales. De este modo, la informa-
ción forma parte del acuerdo contractual mismo, porque cada parte ha
negociado con la otra cuál información debe proporcionarle y las garan-
tías de verdad respecto de los hechos que son de dominio de la contrapar-
te y que estima esenciales para dar el consentimiento. Por lo mismo, el
119 Se habla de ineptitud personal de una de las partes o de diferentes posiciones de
poder para describir estos casos (Ghestin 1993 625); pareciera que los enfoques más férti-
les atienden más bien a los desproporcionados costos de proveerse información y al con-
trol de la información relevante por la otra parte, lo que justifica que el derecho los trate
como bienes públicos (Clark 1986 756), y, por otro lado, a los deberes de lealtad y coopera-
ción que se puedan construir de acuerdo con el principio de buena fe negocial.
120 Así, por ejemplo, Ley de sociedades anónimas, artículo 133 bis, que autoriza a ac-
cionistas que representan el 5% del interés social a demandar en nombre y beneficio de la

sociedad la indemnización de perjuicios que se sigan de una infracción de la ley, su regla-
mento, los estatutos o las normas administrativas de la Superintendencia de Valores y Segu-
ros (supra Nº 641); más directamente ha reconocido una acción colectiva la Ley de
consumidores, cuyo objeto es hacer valer las pretensiones restitutorias e indemnizatorias
de quienes han sido individualmente afectados por un ilícito de un proveedor (Título IV);
en atención a los intereses dispersos y fraccionados de los inversionistas individuales, una
razón análoga existiría para establecer una acción colectiva en favor de accionistas de so-
ciedades anónimas abiertas.
1025
incumplimiento de las declaraciones y garantías da lugar a responsabili-

dad contractual, en los términos que se hayan convenido o, supletoria-
mente, según el derecho común.
b) En definitiva, los extremos de los contratos negociados por empresa-
rios con asesoría profesional y los contratos masivos muestran que los debe-
res de información, como, en general, los que derivan de la buena fe, son
tanto más intensos cuanto menores son las posibilidades reales que tienen
las partes de cautelar sus propios intereses durante la negociación (de modo
que mayor es la confianza que deben poner en la contraparte).121
818. Deberes de información al concluir la negociación. El Código de Co-

mercio se anticipó a su tiempo al establecer deberes precontractuales que
protegen a la parte que de buena fe cree que el contrato se ha celebrado, a
pesar de que la aceptación de la oferta ocurrió cuando ésta ya había caduca-
do (artículo 98 III), o cuando el oferente se había legítimamente retractado
(artículo 100). Esas normas establecen deberes de lealtad que surgen des-
pués del término de la negociación. Así, si el destinatario ha realizado gastos
o sufrido otros daños directos a consecuencia de la confianza en que había
un contrato eficaz, el oferente le debe indemnizar esos perjuicios. De con-
formidad con las reglas generales de la responsabilidad precontractual, no
está incluido en la reparación el interés positivo que habría reportado el
contrato, pues sólo un vínculo contractual perfeccionado le habría otorga-
do ese derecho. Las reglas referidas son casos de aplicación de los deberes
de lealtad que rigen en el período precontractual, de modo que se extien-
den al deber de avisar la terminación de las negociaciones, aunque no se
haya llegado a formular una oferta propiamente tal.
819. Sanción del deber precontractual de proveer información. a) La omi-

sión de información durante la negociación de un contrato puede ser te-
nida por una reticencia dolosa que da lugar a una acción rescisoria, en la
medida que el error que se sigue del dolo haya sido determinante en el
consentimiento (artículo 1458 I). Aunque la omisión sea tenida por mera-
mente negligente, la acción rescisoria procede por error si puede ser cali-
ficada de sustancial de conformidad con el artículo 1454.
121 Por lo mismo, es difícil formular una doctrina demasiado general respecto de los
deberes de información que no atienda a la posición relativa de las partes en el contrato y

a los deberes recíprocos que de ello se siguen. La doctrina individualista del contrato, que
se expresa en la regla caveat emptor del common law, impone a cada parte el deber de caute-
lar sus intereses; pero en ese mismo ordenamiento el derecho tiende a ser más diferencia-
do cuando se trate de contratos con consumidores e inversionistas. El problema, por
consiguiente, consiste, por un lado, en definir los límites legítimos de una negociación pu-
ramente estratégica (que, en esencia, están dados por el fraude y la mala fe) y, por otro,
concebir de una manera diferente contratos que por su naturaleza exigen una mayor con-
fianza recíproca. El error de la doctrina que tiende a generalizar este último concepto de
contrato, radica, en mi opinión, en que se nutre de ejemplos unilaterales, referidos preci-
samente a contratos asociativos o fiduciarios (sobre el punto, Schäfer/Bankowski 2002).
1026
b) La omisión de deberes de información también da lugar a responsa-

bilidad civil. La reparación alcanza a los daños que se siguen causalmente
de la falta de información (supra Nº 803); en consecuencia, en caso de
rescisión del contrato, no queda comprendido en la indemnización el in-
terés positivo que la parte afectada puede haber tenido en el contrato que
esperaba celebrar.
Para que la responsabilidad recaiga sobre la parte que incurrió en la
omisión, se requiere, de acuerdo con las reglas generales, que ésta haya
tenido el deber de informar por exigencia de la ley o de la buena fe, que
la información le haya sido conocida y que la omisión en darla a conocer
haya sido determinante en la mala decisión de negocios del demandante.
g. Responsabilidad por información falsa o errónea 122
820. Hipótesis de información falsa. Una parte puede revelar información

durante la negociación, sea a petición de la contraparte, sea cumpliendo
un deber de información, o, finalmente, como una mera estrategia de
negocios. Cualquiera sea la razón por la cual la información es proporcio-
nada, si ella es falsa, pueden seguirse perjuicios para la contraparte en las
negociaciones. La falsedad puede deberse a malicia de la parte que pro-
porciona la información o a un error, que, a su vez, puede o no ser atribui-
ble a su negligencia. En los párrafos siguientes son analizadas por separado
las hipótesis de falsedad de la información por malicia y por negligencia.
821. Información maliciosamente falsa. a) La doctrina está de acuerdo en

que si la información proporcionada por una parte con ocasión de la ne-
gociación de un contrato es maliciosamente falsa e induce a engaño a la
otra parte, hay lugar a responsabilidad; por extensión, rige esa regla si el
error en la información es atribuible a culpa grave. En consecuencia, es
indiferente si el demandado dio la información falsa a propósito o con
completa desaprensión respecto de la verdad (como ocurre si informa so-
bre hechos que desconoce); lo mismo vale si informó erróneamente sobre
hechos que debió conocer en razón de su profesión u oficio (artículo
1861). La duda se plantea, entonces, respecto de la falsedad atribuible a
negligencia (infra Nº 823).123
122
En esta sección sólo se analizan los ilícitos de falsedad que dan lugar a responsabili-
dad por haber influido en decisiones de negocio de la víctima; en consecuencia, no se ana-
lizan cuestiones de causalidad (al respecto, Núñez 2006 Capítulo I § 3 D); de especial interés
resultan en la materia los aspectos relativos al fin de la norma que establece el deber de
informar verazmente (supra § 29); sobre el daño provocado por informaciones falsas (Núñez
2006 Capítulo I § 3 E).
123
Prosser/Keeton et al. 1984 728, Abraham 2002 265, Epstein 1999 546. La entrega
de información maliciosamente falsa da lugar a los delitos penales tipificados por el artícu-
lo 59 de la Ley de valores.
1027
b) Lo determinante para saber si hay engaño es el punto de vista de la

víctima, porque incluso declaraciones verdaderas pueden ser fraudulentas
si son expresadas de un modo que induce a error a una persona inexper-
ta.124 En la perspectiva del autor, basta para que se entienda dolo, desde el
derecho romano, cualquier “malicia, engaño o maquinación para valerse
de la ignorancia de otro, engañarlo o defraudarlo”.125 Así, puede ser dolo-
sa toda acción que tenga esos propósitos, de modo que cualquier medio
puede ser instrumento apropiado en la medida que esté intencionalmente
orientado a engañar.
Aunque el engaño suele producirse por medio de palabras, también se
puede provocar mediante otras acciones, como, por ejemplo, revertir el
cuentakilómetros de un automóvil, cubrir superficialmente la evidencia
de que una casa de madera está corroída, u ocultando información que
afecte los resultados de una empresa que se vende. El engaño también
puede tener su fuente en una expresión ambigua, que puede ser entendi-
da de manera inocente, pero que en el contexto de la acción es inductiva
a error; o en aseveraciones incompletas (verdades a medias), donde la
malicia reside en que lo relevante es lo no declarado.126 En definitiva, las
argucias son infinitas, de modo que el dolo está caracterizado por el efecto
perseguido de abusar de la ignorancia, de engañar o defraudar, como ya
se reconocía en el derecho romano.
c) La falsedad de la información se referirá usualmente a hechos. Las
opiniones no pueden ser falsas, porque expresan juicios de valor (supra
Nº 408). De manera análoga a lo que ocurre en materia de vicios del con-
sentimiento, el límite del dolo está dado por los juicios de valor exagera-
dos con que una parte suele calificar la cosa o servicio que ofrece. Esta
exageración es lo que tradicionalmente ha sido llamado dolo bueno, por-
que forma parte de las expectativas de conducta que tiene la contraparte
al negociar; por eso, no constituye engaño, a menos que se apoye en he-
chos falsos. Sin embargo, en materias comerciales una opinión tiene con
frecuencia un contenido descriptivo implícito. Por eso, si se vende una
casa y el comprador debe respetar un arriendo, incurre en una informa-
ción falsa el vendedor que califica de excelentes a los arrendatarios, en
circunstancias que, por lo general, no pagan oportunamente la renta.
d) Para que la información maliciosamente falsa dé lugar a responsabi-
lidad no es necesario que resulte de un dolo principal, esto es, aquel que
resulta determinante en la decisión de contratar; cualquier dolo que haya
determinado a la contraparte a contratar en los términos que lo hizo da
lugar a la acción reparatoria de los perjuicios resultantes (artículo 1458
II). Según las reglas generales de la causalidad, debe existir una conexión
de ilicitud entre la regla infringida y el daño que esa regla pretende evitar
124
Prosser/Keeton et al. 1984 737.
125
Digesto 4.3.1.2, con cita de Labeón referida por Ulpiano.
126
En general, sobre las formas de manifestación del dolo precontractual, Núñez 2006
Capítulo I § 3 B.
1028
(supra Nº 248), de modo que los perjuicios indemnizables son los causa-
dos por la confianza que la contraparte puso en la declaración o en el
hecho del demandado, bajo el supuesto de que el curso conductual del
demandante haya estado determinado por ese engaño.127
822. Maniobras fraudulentas y reticencia dolosa. a) Las maquinaciones

dolosas para engañar a la contraparte son ilícitas per se. Más difícil de cons-
truir es el dolo por reticencia, caracterizado porque una de las partes omi-
te información que habría resultado decisiva para la decisión de negocios
de la otra parte. Se trata de una extensión a los deberes de información de
la clásica distinción entre la responsabilidad por acciones y omisiones: en
la medida que se tiene un deber de comunicar información a la otra par-
te, y se omite hacerlo, a pesar de que es conocida (o debe ser conocida)
por quien tiene el deber de proporcionarla, la omisión da lugar a una
reticencia dolosa, que participa de los efectos del dolo, tanto a efectos de
la acción rescisoria como de la indemnizatoria (supra Nº 819).
b) Las reglas sobre reticencia dolosa se aplican especialmente respecto de
consumidores e inversionistas en valores de oferta pública, de acuerdo con los
principios de publicidad que inspiran esos ordenamientos (supra Nº 816).
823. Deber de informar y deber de veracidad en la relación entre las par-

tes de una negociación. a) En los párrafos anteriores han sido analizadas
diversas situaciones en que se exige informar a la contraparte o al merca-
do en general (supra Nos 811 y siguientes). Asumido que la información
fraudulentamente falsa da inequívocamente lugar a responsabilidad, sea
por daños causados a la contraparte en la negociación o a terceros que
confían en ella, cabe revisar en este párrafo las hipótesis más difíciles, en
que la información resulta falsa por la mera negligencia del demandado.
b) Si con anterioridad a la celebración de un contrato, una parte en-
trega información a la otra por deber o simplemente para inducirlo a
contratar, debe entenderse implícitamente comprendido un deber de cui-
dado respecto de la verdad de lo expresado. Sin embargo, de acuerdo con
las reglas generales de la responsabilidad por culpa, el error sólo da lugar
a responsabilidad cuando pudo ser evitado empleando el debido cuidado;
lo contrario significaría atribuir responsabilidad civil estricta por una de-
claración inocentemente errónea (esto es, entregada con justa causa de
error).128 En consecuencia, la responsabilidad entre las partes de un con-
trato por información errónea se rige por los principios de la negligencia
(salvo que expresa o contextualmente una parte haya dado a la otra una
garantía de veracidad de lo que ha declarado).
Análogamente a lo que ocurre con la responsabilidad por expresiones,
quienes deben entregar información en la etapa precontractual tienen un deber de
127Restatement/Torts II 548 A.
Por completo distinta es la situación en el plano de los vicios del consentimiento,
128
porque el error no requiere de un juicio de reproche sobre la conducta de la contraparte.
1029
veracidad y no de verdad; pero el alcance del deber de cuidado está deter-

minado por la posición de quien yerra y de las circunstancias del error,
según las reglas generales de la responsabilidad por negligencia (supra
§ 10 b y Nº 406).
c) Hay buenas razones para asumir que el deber de cuidar la veracidad
de lo que una parte expresa a la otra en el ámbito de los negocios se
plantea de manera diferente en contratos de libre discusión que en con-
tratos masivos. Como se ha visto, durante una larga negociación contrac-
tual, especialmente si han participado expertos, es siempre posible que
cada parte exija a la otra una garantía de verdad de las declaraciones que
formula, de modo que la responsabilidad sólo tiene lugar si se ha incurri-
do en omisión o falsedad atribuible a dolo o negligencia (supra Nos 815 y
817).129 Por el contrario, en contratos masivos, la verdad de lo declarado
por el oferente no puede ser objeto de indagación por la contraparte, ni
hay oportunidad de negociar una garantía convencional, de modo que la
responsabilidad por la veracidad tenderá a acercarse a una garantía de
verdad; en consecuencia, la información falsa dará lugar a una presunción
de responsabilidad, a menos que el proveedor pruebe que el error se de-
bió a circunstancias ajenas a su control razonable (supra Nº 96).
824. Responsabilidad frente a terceros por información negligentemente

falsa. a) No sólo pueden resultar falsas las declaraciones que una parte hace
a la otra durante la negociación de un contrato. La falsedad también puede
provenir de terceros, distintos de quien ha participado directamente en la
negociación. Los casos más típicos son el error negligente en las declaracio-
nes que hacen los auditores externos de una compañía, que provocan una
mala decisión de negocios en terceros que confían en ellas; o el incurrido
por un abogado al informar a su cliente los títulos de una propiedad, y en
cuyo informe confía un tercero adquirente para tomar su decisión de com-
pra. No se trata en estos casos de responsabilidad precontractual en sentido
estricto, porque la información errónea no proviene de la contraparte, con
la cual se tiene un vínculo especial en razón de las tratativas, sino de un
tercero ajeno a la negociación, pero que ha preparado un informe que es
determinante en la decisión de negocios de una de las partes.
b) La pregunta por la regla correcta de responsabilidad frente a terce-
ros por expresiones de buena fe, pero falsas por negligencia, es fronteriza,
porque plantea serios problemas respecto de quienes deben entenderse
protegidos por el deber de cuidado. Si el universo de los legitimados acti-
vos es muy amplio, pueden verse afectados los flujos de información; si es
muy estrecho, se pueden lesionar intereses legítimos de quienes podían
esperar que la información era verdadera y que había sido entregada pre-
129 Abraham 2002 271; en el derecho inglés se entiende que si una persona hace una
declaración falsa resulta responsable, a menos que pruebe que tomó el cuidado razonable
para evitar el error (Markesinis/Deakin et al. 2003 117, con referencia al caso líder Hedley
Byrne & Co. Ltd. v. Heller & Partners Ltd., 1964, AC 465).
1030
cisamente para que les sirviera de antecedente para contratar. Para deter-
minar el alcance de la responsabilidad parece necesario atender a si la
información se ha emitido en cumplimiento de un deber de informar es-
tablecido a favor de terceros o si ha sido proporcionada para que terceros
adopten una decisión ilustrada de contratar (supra § 29).
c) Si el error se comete en informes u opiniones dirigidos al público en
general, se puede asumir que el estándar de veracidad debe ser la culpa
grave, que rige en general en materia de expresiones. Ello debido a que la
información carece de un destinatario determinado y, además, porque im-
poner una responsabilidad por error supone atribuir riesgos inconmensu-
rables a quien emite los informes u opiniones, pudiéndose afectar
negativamente el flujo de información acerca de negocios (supra Nos 189 b
y 406 d).
Distinto es el caso de informes que se han preparado por encargo de
una persona determinada y que son entregados a terceros, quienes toman
decisiones de negocios confiando en su corrección (como puede ser un
informe privado de auditoría o un informe jurídico acerca de los títulos
de propiedad o acerca de la correcta constitución de una sociedad). Por
lo general, el deber de cuidado sujeto a culpa leve se agota en estos casos
en la esfera contractual del encargo, a menos que haya sido preparado
con el fin preciso de ser entregado a terceros determinados. En este últi-
mo caso, el informe ha sido elaborado inequívocamente por cuenta e inte-
rés del mandante, pero con el fin de influir en la decisión de esos terceros.
Por el contrario, si el informe ejerce influencia en decisiones de terceros
indeterminados, todo indica que la responsabilidad está sujeta a la condi-
ción de que se haya actuado con dolo o culpa grave, porque de lo contra-
rio la responsabilidad excedería los límites previsibles, atendido el origen
contractual del encargo (artículo 1558 I).
d) El derecho comparado dista de ser uniforme en la materia. Al res-
pecto, conviene tener especialmente presentes las líneas de desarrollo en
el common law, por su particular sensibilidad al derecho de los negocios.
En el derecho inglés se ha entendido que los auditores sólo son responsa-
bles frente a personas determinadas, en cuyo favor el informe ha sido eva-
cuado, pero en ningún caso respecto de un amplio número de receptores,
de los cuales sólo uno o algunos realizan efectivamente operaciones con-
fiando en que no contiene errores.130 En el derecho norteamericano la res-
130
En Caparo Industries Plc v. Dickman (1990) 2 AC 605, se estimó que un informe de au-
ditoría erróneo, que llevó a un accionista a hacer una oferta de compra de acciones de una
sociedad cuyo valor efectivo era nulo, no daba lugar a responsabilidad en la medida que no
se podía hacer distinción alguna entre un accionista y un tercero interesado en adquirir ac-
ciones o bonos emitidos por una sociedad, porque el fin de la norma no es proteger a accio-
nistas individuales en sus decisiones de inversión, sino resguardar el interés colectivo de que
la compañía sea debidamente administrada, con la consecuencia de que la acción pertenece-
ría sólo a la sociedad; por el contrario, en Candler v. Crane Christmas & Co. (1951) 2 KB 164,
se había estimado que si el informe de auditoría fue preparado teniendo en vista un negocio
en particular, los auditores pueden resultar responsables frente a una clase definida de inte-
1031
ponsabilidad de los auditores (y, en general, de los profesionales), es algo

más extensa, porque se la acepta respecto de quienes, en el curso de su
negocio, profesión o empleo, proporcionan información falsa que sirve de
guía para la decisión de negocios de terceros, en la medida que éstos ha-
yan confiado en esa información y que el demandado no haya ejercido el
cuidado o competencia razonable; la responsabilidad se extiende a quie-
nes tienen a su cargo preparar información ordenada por la ley, caso en el
cual la acción indemnizatoria se reconoce en favor de la clase de personas
en cuyo beneficio el deber está establecido (como ocurre típicamente con
los auditores respecto de inversionistas determinables que previsiblemente
confiarán en sus informes); con todo, la jurisprudencia es cuidadosa al
momento de determinar la titularidad activa de la acción.131
A falta de norma expresa, no hay razones para concluir algo diferente
en el derecho chileno. Así, la Ley de sociedades anónimas establece expre-
samente la responsabilidad de los auditores respecto de los accionistas,
como beneficiarios de la información (artículo 53 II). Más difícil resulta
construir una responsabilidad respecto de inversionistas innominados, a
resados, como son los adquirentes que confiaron en la declaración (Van Gerven 1998 260;
Markesinis/Deakin et al. 2003 118, críticos respecto de la limitación de responsabilidad fren-
te al público; un espléndido desarrollo, con igual orientación crítica, en Cane 1996 176). Más
allá de la manera como se juzguen los fundamentos de las decisiones referidas, éstas mues-
tran las dificultades que plantea la responsabilidad por errores atribuibles a mera negligencia
en la información, en el doble sentido de la determinación del deber de cuidado exigible y
de las personas que la regla de cuidado persigue proteger (supra § 29).
131 Restatement/Torts II § 552 establece la responsabilidad de quienes a título onero-

so y en el ejercicio de su negocio, profesión o empleo proporcionan información falsa para
la guía de otros en sus decisiones de negocios; la responsabilidad alcanza el daño patrimo-
nial que se sigue de la confianza justificada en la información y tiene lugar a condición de
que no se haya ejercido el cuidado o competencia en la obtención o comunicación de la
información; la responsabilidad se establece a favor del limitado grupo de personas en cuyo
beneficio y para cuya orientación el informe ha sido preparado. La regla ha sido entendida
por la jurisprudencia en el sentido de que la relación contractual de los auditores con la
compañía sólo se extiende en protección de un limitado número de personas que previsi-
blemente actuarán confiando en el informe (Abraham 2002 272); así, se ha fallado que un
informe de auditoría preparado para la memoria anual de una compañía no tiene por fi-
nalidad asistir a los accionistas en una operación en particular, de modo que no puede ge-
nerar responsabilidad por ese concepto (Nycal Corporation v. KPMG Peat Marwick LLP, 426
Mass. 491, 1998, 688 NE 2d. 1368, citado por Franklin/Rabin 2001 302). A favor de un ám-
bito más extenso de responsabilidad, se ha pronunciado la Corte francesa; así cass. com.,
17.10.1984 (JCP 1985 II 20458, citado por Van Gerven 1998 287), que casó una sentencia
que eximía de responsabilidad frente al suscriptor de un aumento de capital a los audito-
res que habían incurrido en impropiedades al verificar el estado de ejecución de ciertas
operaciones de la empresa auditada; bajo ese precedente, en la ley francesa basta probar
daño, culpa y causa; con todo la obligación de los auditores en ese ordenamiento es típica-
mente de medios, de modo que del solo hecho del error no se infiere incumplimiento con-
tractual, ni ilícito extracontractual (Van Gerven 1998 288 y supra Nº 463.).
1032
menos que el informe esté naturalmente dirigido a personas indetermina-

das, como ocurre con ocasión de la colocación de valores en el público.
Atendidos sus fines regulatorios generales, es razonable que se asuma una
regla más amplia de responsabilidad de conformidad con la Ley de valo-
res; este ordenamiento establece una responsabilidad solidaria de los audi-
tores con los administradores de sociedades emisoras de valores de oferta
pública que infrinjan disposiciones legales o reglamentarias, de modo que
los deberes de cuidado correlativos se entienden establecidos en favor de
cualquier inversionista (artículo 55 III).
e) También puede asumir responsabilidad quien da información o con-
sejo a alguien que tiene la intención de contratar con un tercero, de quien
se solicitan referencias personales o comerciales. Es el caso de la recomen-
dación acerca de la honorabilidad comercial de un cliente que un banco
entrega a un tercero interesado en celebrar una operación que envuelve
un saldo de precio; o del informe de auditoría que es preparado por en-
cargo de una de las partes de una negociación para ser presentado a la
otra. No se trata, en estos casos, de una opinión o información divulgada a
un conjunto indeterminado de interesados, sino a terceros determinados
con quienes pretende contratar quien pide la opinión.
En estos casos la responsabilidad puede ser construida contractualmente
como una especie de contrato en favor de tercero; pero ello usualmente
significaría extender la figura del artículo 1449 bajo una ficción de que
existe un contrato entre quien provee la opinión o información errónea-
mente falsa y el tercero que confía en ella. Por eso, todo indica que la
responsabilidad debe ser calificada de extracontractual: el auditor que con
negligencia informa erradamente el inventario del mandante que negocia
la venta de una compañía es responsable extracontractualmente frente al
tercero, porque convino en proporcionar una opinión o información pre-
cisamente para que el tercero actuara en la confianza de que el informe
era correcto. En consecuencia, no se excede el ámbito de riesgo creado
por el contrato celebrado con quien hizo el encargo, si es demandado de
indemnizar los perjuicios causados a ese tercero.132 La responsabilidad pue-
de estar sujeta a limitaciones, en la medida que el daño, además de la
negligencia del profesional, es objetivamente atribuible a quien lo sufre,
por no haber tomado las precauciones que le resultan personalmente exi-
gibles, según las reglas generales (supra § 34).
f) A pesar de que en la tradición del derecho civil, a diferencia del
common law, por lo general, no se exige que los deberes de cuidado tengan
un beneficiario definido, las preguntas acerca de los límites personales de
la responsabilidad por informaciones falsas se presentan con similares con-
tornos. Ante todo, la obligación contractual de los auditores y profesiona-
les es de medios, de modo que del mero error no se infiere directamente
la culpa o al menos se admite la excusa de diligencia profesional (supra
132 Jones 2002 114, 141, con referencia a la exigencia de que el demandado sepa que
un tercero confiará en el informe.
1033
Nº 463);133 de ello se sigue que si se hace valer la responsabilidad extra-

contractual, ella no puede ser más estricta que la nacida del contrato
que el experto tenía con quien le hizo el encargo (supra Nº 463).
En seguida, al analizar la relación causal, todo indica que se debe con-
siderar en cada caso el fin de la norma o del contrato en que se conviene en
la preparación del informe, a efectos de establecer quiénes están protegi-
dos por el deber de correcta información y tienen el derecho a demandar
indemnización de los perjuicios que les acarrea confiar en esos informes
que resultan ser falsos por negligencia del demandado (supra Nº 248).
825. Dificultad de establecer una regla general de responsabilidad por ex-

presiones meramente negligentes. Fuera de los casos revisados en los pá-
rrafos precedentes, de informaciones provistas durante o con ocasión de
la negociación de un contrato, debe entenderse que las expresiones falsas
en razón de mera negligencia no dan lugar a responsabilidad civil.134 Esta
conclusión se basa en que los ilícitos de expresión deben ser mirados con
particular cuidado, a menos que envuelvan dolo o culpa grave. Las opinio-
nes y expresiones tienden a diseminarse sin control, de modo que el sim-
ple hecho de que el demandante haya actuado confiando en una
información o en opiniones de un tercero, con el que no tenía una rela-
ción especial de ninguna naturaleza, no es suficiente para establecer un
deber de cuidado a su respecto.135 Así, por lo general, no se entiende en la
práctica de las relaciones sociales y de negocios que alguien pueda ser
hecho responsable por el solo hecho de dar a otro un consejo basado en
hechos falsos, que tenía negligentemente por verdaderos; las expectativas
en tal caso coinciden con el interés por facilitar la comunicación, aun a
costa de ciertos errores, lo que exige sustraerla de riesgos excesivos.136 Dis-
133
Van Gerven 1998 288.
134
Ése es el principio general en el common law (Prosser/Keeton et al. 1984 745, Abra-
ham 2002 271, Epstein 1999 569, Fleming 1985 61, Jones 2002 101); en el derecho alemán,
el límite proviene del requisito de antijuridicidad de la responsabilidad por negligencia,
que excluye los daños puramente patrimoniales (supra § 23 g), a menos que el acto sea aten-
tatorio a las buenas costumbres, lo que excede por definición el ámbito de la mera negli-
gencia (BGB, §§ 823 y 826); en el derecho francés, de un modo concordante con lo
expresado en los párrafos precedentes, se alude en estas materias a los deberes precontrac-
tuales de información (Viney/Jourdain 1998 412) y, en general, a los deberes especiales de
conducta de dar un consejo o una información, como ocurre con un banco, que, además,
es tenido por garante de un consejo jurídico (Méga Code § 1383 28).
135
Así el caso líder ingles Hedley Byrne & Co. Ltd. v. Heller & Partners Ltd. (1964) AC
465, citado por Van Gerven 1998 262.
136
En Chile, en un antiguo caso, se falló que no puede haber responsabilidad por la
recomendación, sin intención de dañar, que se hace a otro para entrar a un negocio que se
cree conveniente, estimándose que la responsabilidad exige en este caso que se haya actua-
do con dolo, entendido como “una voluntad concreta o demostrada en hechos precisos que
sin lugar a dudas establezcan la intención dañada del objeto en algún acto encaminado cla-
ramente a perjudicar al demandante” (Corte de Iquique, 8.11.1926, confirmada por la CS
[cas. forma y fondo], 5.7.1927 y 26.7.1929, RDJ, t. XXVII, sec. 1ª, 440).
1034
tinto es el caso analizado en el párrafo precedente del informe preparado

en virtud de un deber legal o contractual establecido en beneficio de ter-
ceros, en cuyo caso la obligación será usualmente de medios también res-
pecto del tercero, y el estándar de cuidado es la culpa leve; por lo demás,
ése es el criterio de responsabilidad establecido por la ley de sociedades
anónimas respecto de los auditores (artículo 53 II).
h. Responsabilidad por uso y divulgación de información privilegiada
826. Deber de reserva de información privilegiada. Dos principios en-

contrados rigen en materia de información relativa a emisores de valo-
res de oferta pública, a sus negocios o a los valores que hayan emitido.
Ante todo, rige el principio de que debe ser informado al público (por
medio de la Superintendencia de Valores y Seguros y de las bolsas de
valores) todo hecho esencial que pueda influir en la cotización de esos
valores, referido a la empresa o a sus negocios, así como las adquisicio-
nes o enajenaciones de acciones efectuadas por personas que la ley
supone interiorizadas de lo que ocurre en la compañía (Ley de valores,
artículos 9º, 10 y 12; supra Nos 632 y 816). Por otro lado, antes que sea
pública, cualquiera información que sea capaz de influir en la cotiza-
ción de los valores debe ser mantenida en estricta reserva por toda per-
sona que acceda a esa información privilegiada en razón de su cargo,
posición, actividad o relación (Ley de valores, artículo 164; supra Nº 633).
En otras palabras, la información relevante para decisiones de negocios
sobre valores de oferta pública debe ser informada al público y, cual-
quiera sea la razón por la que no haya sido divulgada,137 debe ser obje-
137
En principio, existen tres hipótesis de información privilegiada que no ha sido
divulgada al público. Primero, en el caso de la información esencial proporcionada en
calidad de reservada (Ley de valores, artículo 10 III); segundo, si se ha infrigido el deber
de publicidad, caso en el cual existe un concurso de ilícitos infraccionales, que se tradu-
ce en un concurso propio de acciones de responsabilidad civil, porque se podrá deman-
dar indemnización con fundamento en haberse ocultado información esencial y en haber
infringido el deber de reserva respecto de esa misma información que aún no es pública
(infra Nº 838); finalmente, hay situaciones en que no existe deber de informar (ni siquie-
ra reservadamente) y en que, sin embargo, se trata de información privilegiada; esta últi-
ma hipótesis se puede dar cuando existen indicios para los insiders de ganancias o pérdidas,
que se basan en información que aún no tiene carácter de un hecho esencial (cifras pro-
visorias anteriores a los estados financieros, tendencias del mercado, resultados de expe-
rimentos de marketing de un producto importante, intercambios preliminares de opiniones
acerca de una asociación u otras semejantes); la distancia entre la información capaz de
influir en la cotización de valores (artículo 164) e información esencial que un hombre
juicioso consideraría importante para sus decisiones de inversión (artículo 90) es concep-
tualmente imperceptible; sin embargo, desde un punto de vista funcional todo parece in-
dicar que puede haber información que aún no está ‘madura’ para ser considerada hecho
esencial y que, sin embargo, es información privilegiada. Sobre la materia se volverá en
el párrafo siguiente.
1035
to de reserva para quienes acceden a ella en una condición que les

impone deberes fiduciarios.138
827. Prohibición de divulgar y utilizar información obtenida en una cali-

dad que no justifica la apropiación. a) Los deberes de reserva pueden
estar establecidos por la ley o por convenciones sociales, como ocurre con
la información que es proporcionada a otro en una calidad que razonable-
mente hace esperar que no será divulgada a terceros. En el derecho con-
temporáneo, las restricciones al uso y divulgación de información
privilegiada constituyen un capítulo esencial del derecho comercial y ad-
ministrativo y de la teoría económica de los mercados.139 Luego de una
ardua discusión teórica acerca de la conveniencia de establecer regulacio-
nes, ha prevalecido universalmente la idea de que el uso de información
privilegiada debe ser desincentivado imponiendo riesgos de sanciones ad-
ministrativas y civiles.140 Por eso, aquí sólo corresponde señalar su lugar
sistemático en el derecho de la responsabilidad civil por ilícitos precon-
tractuales en sentido amplio.
b) Para que una información no pueda ser usada en beneficio propio
su apropiación debe ser ilegítima. El caso más desarrollado de apropia-
ción injustificada está dado por la llamada información privilegiada en los
mercados de valores, esto es, la información relevante para la cotización
de valores, que aún no se hace pública y que es obtenida por una persona
en razón de su cargo, posición, actividad o relación (por ejemplo, como
controlador, administrador o asesor de una sociedad) y que luego divulga,
en infracción a su deber de reserva, o utiliza en beneficio propio o ajeno al
celebrar contratos sobre valores de oferta pública (Ley de valores, artícu-
los 164 y 165).141
Desde un punto de vista objetivo, la información es relevante ‘si existe
una probabilidad significativa de que un inversionista razonable la hubiera
138
La regla de la Ley de valores es completada con el deber de reserva que la Ley de
sociedades anónimas impone a directores y gerentes respecto de la información que co-
nozcan en ejercicio de su cargo y que no haya sido divulgada oficialmente por la compa-
ñía, a menos que la reserva lesione el interés social o se refiera a la comisión de ilícitos
(artículo 43). La Ley de valores establece un tipo penal que sanciona a quienes revelen in-
formación privilegiada con objeto de obtener un beneficio pecuniario o evitar una pérdida
para sí o terceros (artículo 60 letra h).
139
En el análisis conceptual y el desarrollo del instituto de la información privilegiada
desde un punto de vista jurídico, aquí se sigue esencialmente a Clark 1986 263 y Klein/Cof-
fee 2002 153; para el derecho chileno, en una perspectiva comparada, Salah 2004 29 y 143.
140
Clark 1986 281, Klein/Coffee 2002 161.
141
La Corte de Santiago ha estimado que la información privilegiada puede provenir
de cualquier fuente de conocimiento de los negocios del emisor de valores, incluidos he-
chos propios de quien hace uso de esa información, como ocurre cuando quien negocia
los valores ha celebrado un contrato con el emisor, que no es conocido por el público y
que puede resultar determinante en el precio de las acciones u otros valores (Corte de San-
tiago, 6.6.2006, rol Nº 8.201-2001, caso Elesur).
1036
considerado importante’.142 En consecuencia, cualquier tipo de información

puede llegar a ser privilegiada, bastando que no sea pública y que tenga apti-
tud causal, por sí sola, de afectar, alterar, incidir o modificar de modo signifi-
cativo el precio de una acción u otro valor de oferta pública.143 A su vez, desde
un punto de vista subjetivo, el ilícito alcanza a un conjunto muy extenso de
personas; siguiendo un principio de apropiación indebida, es ilícito el uso y
divulgación de información a la cual se accede en razón del cargo, posición,
actividad o relación (Ley de valores, artículo 165 I). De este modo, desde un
punto de vista civil, no es necesario que exista una particular relación fiducia-
ria con la propia sociedad emisora de los valores, sino es suficiente que en
alguna de esas calidades el demandado se apropie de información que no es
accesible al público (por ejemplo, el asesor financiero o el abogado de quien
negocia la adquisición del control de una compañía).144 Por el contrario, debe
entenderse que no están afectos a restricción alguna quienes toman conoci-
miento de información relevante por razones diferentes a su cargo o función.
c) La información privilegiada constituye el contrapunto de los debe-
res de información, que precisamente se refieren a la información esen-
cial que debe ser divulgada al mercado (supra Nº 817). En razón de estos
deberes legales, la información esencial sobre los emisores de valores de
142 Este criterio fue establecido en el derecho norteamericano en Basic Inc. v. Levinson,
485 US 224 (1988), citado por Klein/Coffe 2002 158; el abuso de información privilegiada
se muestra en la ventaja injusta que tiene quien dispone de ella respecto del inversionista
que compra o vende valores en desconocimiento de esos hechos relevantes, de modo que
tiene un carácter público, en cuanto afecta al mercado en su conjunto, pero muy especial-
mente uno privado (Cox/Hazen 2003 279).
143 CS, 27.10.2005, rol Nº 4.930-2004, conocido como caso Banco de Chile, en que se es-
timó que la información obtenida informalmente acerca del propósito de un grupo econó-
mico de tomar control de una sociedad es privilegiada porque supuso valerse y servirse
indebidamente del conocimiento privado que tenían y la influencia que esa información
tenía sobre dichos valores (considerando 23º).
144 Particularmente importante en este sentido, CS, 27.10.2005, rol Nº 4.930-2004, que re-
chazó el argumento de los reclamantes de una resolución sancionatoria de la Superintenden-

cia de Valores y Seguros, de que no existía una relación fiduciaria que justificara deberes conexos
a una información privilegiada, estimando que el ámbito de aplicación del artículo 165 de la
Ley de valores es extenso, pues comprende a todas las personas que en razón del cargo, posi-
ción, actividad o relación tengan acceso a información privilegiada. En Corte de Santiago,
6.6.2006, rol Nº 82-2001 (caso Elesur) se entendió que la entidad sancionada administrativamente
por la Superintendencia había infringido el artículo 165 de la Ley de valores, estimando sufi-
ciente la relación de la sancionada como filial de una empresa que había celebrado un contra-
to, que aún no era público y que podía afectar el precio de los valores que había adquirido. La
Corte Suprema norteamericana también ha desarrollado un concepto amplio de relación que
da lugar a una prohibición de negociar valores bajo información privilegiada; así, en un caso
líder (United States v. O’Hagan, 521 US 642, 117 S.Ct. 2199, 1997, citado por Klein/Coffee 2002
161), se estimó responsable al abogado de la firma que se proponía hacer una oferta de com-
pra de otra compañía. Sin perjuicio de lo anterior, es posible construir un deber fiduciario ge-
neral de quienes actúan profesionalmente en asuntos que interesan a los inversionistas, en la
medida que los destinatarios naturales de la información o de la opinión de los expertos sea el
público en general (esta observación proviene de D. Núñez).
1037
oferta pública deviene en un bien público (supra Nº 816), que no puede

ser objeto de apropiación por nadie en particular; la limitación vale espe-
cialmente para quienes tienen acceso a ella en virtud de una relación fidu-
ciaria, como ocurre con los controladores, directores o gerentes de una
sociedad emisora de acciones u otros valores ofrecidos al público.
Por otro lado, la información sobre el desarrollo de productos o sobre
la evolución de los mercados en que participa una empresa es conocida
en diversos estados de desarrollo, antes que se haga pública su influencia
en las utilidades o pérdidas futuras. Por eso, aunque existe cierta corres-
pondencia entre los deberes de información y la prevención del abuso de
información privilegiada, resulta indiferente que la infidencia o el mal uso
de información ocurra en infracción del deber legal de informar hechos
esenciales del emisor de valores, o simplemente se refiera a antecedentes
que aún no constituyen un hecho esencial en los términos de la Ley de
valores (artículo 9º).145 Lo relevante es que la información sea significativa
o importante, en términos que si fuese pública, hubiera sido relevante en
la decisión de la contraparte de comprar o de vender a un cierto precio.
La responsabilidad por abuso de información privilegiada persigue evitar
que quienes están vinculados al emisor de valores por su cargo, actividad o
relación, tengan ventajas respecto de sus contrapartes no informadas acer-
ca de hechos determinantes en la cotización de valores.146
d) Desde luego que la información privilegiada no constituye una limi-
tación para que la propia sociedad maneje estratégicamente en su favor la
información de negocios que posea, porque tiene toda la titularidad activa
para disponer de ella como propia. Las reglas sobre información privile-
giada alcanzan a quienes tienen acceso a ella precisamente por su cargo o
relación con esa sociedad. A diferencia de los ilícitos desarrollados en los
párrafos anteriores, aquí no está en juego omitir información (que por sí
puede ser un ilícito de conformidad con el artículo 9º de la Ley de valo-
res), sino, por el contrario, el ilícito consiste en abusar de la posición ven-
tajosa de información respecto de un emisor de valores adquirida en razón
de una relación calificada con esa sociedad (como muy plásticamente se
expresa en el concepto norteamericano de insider trading). Desde luego
145
Es ilustrativa a este respecto que la definición legal de información privilegiada (Ley
de valores, artículo 164) no haga referencia a la información esencial que debe ser divulga-
da (Ley de valores, artículo 9 II). Aquélla comprende, además, la información esencial re-
servada (Ley de valores, artículo 10 III) y en general, cualquier información “no divulgada
al mercado y cuyo conocimiento, por su naturaleza, sea capaz de influir en la cotización de
los valores emitidos”. En otras palabras, aunque no se haya traspasado la frontera de la esen-
cialidad, según es definida en el artículo 10 II, una información puede ser privilegiada.
146
El extremo de ilicitud en razón de información privilegiada está dado por el concur-
so de esta última con información incorrecta entregada al público, sea en forma oficial o como
trascendidos, situación que luego es aprovechada por quienes conocen la realidad para com-
prar o vender valores (supra Nº 821; véase también Klein/Coffee 2002 158, con referencia a
una decisión de 1968 de la Securities and Exchange Comisión norteamericana, que incluyó entre
los ilícitos la inducción a los accionistas a vender mediante informes de prensa incorrectos).
1038
que no se encuentra en esa condición la propia sociedad, que en conoci-

miento de ciertas oportunidades de negocios las aprovecha para sí.
e) La regla de la legislación sobre mercado de valores tiene su origen
en las regulaciones norteamericanas que persiguen fortalecer la confianza
de los inversionistas.147 Pero, en esencia, responden a principios de lealtad
y neutralización de conflictos de interés que también ha desarrollado des-
de antiguo el derecho privado respecto de las sociedades y del mandato
(por ejemplo, en los artículos 2091, 2092, 2144, 2145, 2156).
Por eso, las reglas sobre información privilegiada pueden ser generali-
zadas a todas las situaciones en que una persona obtiene información en
una relación de confianza o de servicio que le impide su apropiación en
perjuicio de aquellos a cuyo respecto tiene deberes fiduciarios (como ocu-
rre en la relación del abogado con su cliente). Las restricciones también
valen para las oportunidades de negocios que directores, ejecutivos o con-
troladores de las sociedades conozcan en razón de su cargo (Ley de socie-
dades anónimas, artículo 42 Nº 6 y supra Nº 628).
A lo anterior se agrega, en el caso del mercado de valores, el fin gene-
ral de “proteger la fe pública y los intereses de los inversionistas, velando
por un mercado equitativo, competitivo, ordenado y transparente, con ade-
cuadas condiciones de equilibrio en la disponibilidad de la información”.148
Concurren, de este modo, fines de orden público y propiamente de dere-
cho privado, que conviene tener presentes al calificar en concreto la ilici-
tud. Por eso, la prohibición también se extiende a terceros, que no están
ligados por una relación fiduciaria con la sociedad, pero que, sin embar-
go, en razón de negocios, de su profesión o de contratos están en situa-
ción de obtener información relevante a la que el público aun no accede.
f) La acción indemnizatoria tiene por antecedente la culpa infraccional
que supone contravenir las disposiciones del Título XXI de la Ley de valo-
res, que norman la información privilegiada (artículo 172 I). En principio,
la responsabilidad civil sólo se extiende a los ilícitos definidos por la ley,
porque atendidos los fines regulatorios de esa legislación especial, deben
tenerse por exhaustivas esas normas de protección de terceros, con quie-
nes no se tienen relaciones fiduciarias (supra Nº 55). Distinto es el caso de
los deberes fiduciarios que se pueden tener respecto de clientes, socios, man-
dantes o personas jurídicas, que se rigen supletoriamente por los deberes
de lealtad que imponen las relaciones contractuales o los cargos en socie-
dades, que dan lugar a responsabilidad, además, según principios de dere-
cho privado.
147 El origen de las regulaciones sobre información privilegiada parece encontrarse en
la conocida regla 10b-5 dictada urgentemente en 1942 por la Securities and Exchange Com-
mission norteamericana luego de que el presidente de una compañía recorriera a los prin-
cipales accionistas para ofrecerles la compra de sus acciones después de tomar conocimiento
de que la empresa había recibido un importante contrato de suministro militar (Klein/Cof-
fee 2002 157).
148 Informe Interno Fiscalía de Valores, 14-10, 1997, en Dictámenes Mercado de Valores 1981-
1999, Santiago de Chile, 2001, 560.
1039
g) En circunstancias que la prueba puede ser en extremo difícil para

los afectados, la ley establece un amplio conjunto de personas que están
sujetas a presunciones legales de acceso a información privilegiada (artículo 166).
La enumeración comprende circunstanciadamente a los administradores,
controladores, apoderados y agentes financieros vinculados al emisor; to-
dos ellos están sujetos a una presunción legal per se, esto es, independiente
de las circunstancias (artículo 166 I). A ello se agrega un listado de perso-
nas que son sujetos de presunción en la medida que hayan tenido acceso
directo al hecho objeto de la información, tales como auditores, clasifica-
dores de riesgo, asesores, funcionarios y parientes de los administradores
(artículo 166 II).
La presunción de conocimiento de información privilegiada permite
al actor fundar su demanda en el solo hecho de que en la empresa el
demandado disponía de información relevante a efectos de la cotización
de valores, que aún no era pública. Cumplida esta condición, se tendrá
por conocedores de esa información a los directores, gerentes y demás
personas cubiertas por la presunción.149 Por tratarse de una presunción
legal, se admite la prueba de que el afectado no tenía conocimiento efecti-
vo de los hechos relevantes (en circunstancias que se trata de hechos ne-
gativos, usualmente deberá probar los hechos positivos que permitan
construir una presunción judicial que desbarate la establecida por la ley).
h) La acción civil indemnizatoria supone la existencia de un daño, a dife-
rencia de los ilícitos administrativos que no necesariamente son de resulta-
do dañoso.150 Se dirige, ante todo, en contra de las personas infractoras
(artículo 172 I), esto es, de quienes tenían personalmente los deberes de
reserva o de omisión de negociar los valores respectivos. La ley establece
que la acción debe ser entablada dentro de un año contado desde que el
hecho se hizo público, de modo que se trata de una prescripción de corto
plazo, de las referidas en el artículo 2524 del Código Civil (artículo 172 II
y III). Los daños reparables son los sufridos por quienes han contratado
con quien poseía la información privilegiada y su monto alcanza la dife-
rencia entre el precio pagado u obtenido y el precio estimado de merca-
do, si la información hubiera sido conocida.151
Además, debe entenderse que existe una acción restitutoria que pertene-
ce a los perjudicados por el provecho obtenido por quien no estando per-
sonalmente sujeto a prohibición de usar información privilegiada se ha
aprovechado del dolo ajeno, según las reglas generales. La acción deviene
149 Las personas cubiertas por la presunción también están expuestas a sanciones pe-
nales (Ley de valores, artículo 60 letra e); éstas se extienden a quienes maliciosamente se
valgan o revelen información privilegiada con provecho económico personal (artículo 60
letras g y h).
150 Véase a este respecto Corte de Santiago, 6.6.2006, rol Nº 8.201-2001 (caso Elesur).
151 El ilícito de contratar con información privilegiada sólo está en relación causal con
quienes contratan con el infractor y no con el conjunto de personas que desconocían los
hechos relevantes; ello es una consecuencia de la distinción entre este ilícito y el oculta-
miento de información esencial (en extenso, Clark 1986 329).
1040
en indemnizatoria si a este tercero se le puede atribuir algún tipo de parti-

cipación en la materialización del ilícito (infra Nº 724).
La ley agrega una acción restitutoria en caso de que no hubiere perjudi-
cados individuales por el acto abusivo. La pretensión restitutoria tiene por
objeto, en este caso, las sumas equivalentes al provecho que ha traído al
infractor la operación ilícita, que deben ser entregadas a beneficio fiscal
(artículo 172 III); esta acción pertenece al Fisco como beneficiario legal
de la restitución (aunque bien podría pertenecer a la sociedad, como ocu-
rre en el derecho norteamericano).
i) La Ley de sociedades anónimas también establece responsabilidades
por el aprovechamiento en beneficio propio o de personas relacionadas y
en perjuicio de la compañía de información de negocios que los adminis-
tradores hayan conocido en razón de su cargo (supra Nos 626 y 628). Los
principios allí establecidos son extensibles a cualesquiera relaciones fidu-
ciarias, porque emanan de deberes de lealtad que se tienen respecto de
quienes desempeñan cargos de confianza.
i. Responsabilidad por infringir un deber jurídico de contratar
828. Contrato forzoso. En general, el derecho establece la contratación forzo-

sa en mercados donde la libertad contractual no garantiza resultados justos ni
eficientes, sea porque se trata de monopolios naturales, esto es, donde las
economías de escala del negocio determinan una tendencia a que haya un
solo oferente;152 en estos casos la ley suele establecer una obligación de servi-
cio público, en condiciones de precio y calidad fijados por la autoridad (servi-
cio eléctrico domiciliario, agua potable, servicios sanitarios). La obligación de
contratar en condiciones no discriminatorias también se extiende a mercados
que aún no son suficientemente competitivos, donde un oferente posee una
posición dominante.153 La Ley de consumidores y la jurisprudencia sobre libre
competencia también han reconocido una especie de contrato forzoso al pro-
hibir una negativa injustificada de venta, que afecta a quien ofrece al público
productos o servicios.154 En estas situaciones, existe un deber positivo de con-
152
Sobre el concepto y efectos de los monopolios naturales, infra Nº 830 b.
153
Véanse, por ejemplo, sobre el mercado telefónico, Comisión Resolutiva, 22.3.1998,
resolución Nº 515; Comisión Resolutiva, 11.7.2001, resolución Nº 611; y Comisión Resoluti-
va, 20.5.2003, resolución Nº 686.
154
Ley de consumidores, artículo 13; para la jurisprudencia sobre negativa injustifica-
da de venta, véanse, entre otras, las siguientes resoluciones: Comisión Resolutiva, 6.7.1977,
resolución Nº 30; Comisión Resolutiva, 27.9.1978, resolución Nº 48; Comisión Resolutiva,
16.5.1979, resolución Nº 60; Comisión Resolutiva, 31.10.1979, resolución Nº 66; Comisión
Resolutiva, 31.10.1979, resolución Nº 68; Comisión Resolutiva, 24.8.1982, resolución Nº 128;
Comisión Resolutiva, 4.7.1986, resolución Nº 230; Comisión Resolutiva, 19.8.1986, resolu-
ción Nº 238; Comisión Resolutiva, 13.1.1987, resolución Nº 246; Comisión Resolutiva,
28.6.1988, resolución Nº 287; Comisión Resolutiva, 6.9.1988, resolución Nº 292; Comisión
Resolutiva, 17.5.1993, resolución Nº 392 bis; Comisión Resolutiva, 31.5.2000, resolución
Nº 574; y Comisión Resolutiva, 7.5.2003, resolución Nº 685.
1041
§ 67. RESPONSABILIDAD POR ILÍCITOS CONTRA EL ORDEN DE LA COMPETENCIA
tratar establecido por la ley o por la jurisprudencia con fundamento en la ley,

de modo que la omisión puede dar lugar a responsabilidad civil.
En el derecho de la libre competencia, la obligación de contratar es un
antídoto contra el poder de mercado (de modo que debe entenderse que
sólo existe respecto de quien tiene una posición de dominio de mercado);
en el derecho de los consumidores es una poderosa garantía de universali-
dad de la oferta al público y una limitación a la discriminación arbitraria.155
829. La competencia como marco de una economía de contratos. a) La

preocupación contemporánea por la competencia libre y leal está deter-
minada por una mayor reflexividad acerca de los supuestos de un orden
económico activado por un régimen de libertad de contratación.
b) El derecho de la libre competencia tiene por objeto neutralizar po-
siciones de poder de mercado y, en tal sentido, forma parte de la constitu-
ción económica de un orden basado en la libre elección de los
consumidores. La competencia es un proceso de descubrimiento por com-
pleto imprevisible, porque supone una ordenación descentralizada (esto
es, de mercado) del comportamiento empresarial. Por eso, sólo puede ser
definida negativamente, a partir de las restricciones a la competencia.
Un ordenamiento especial señala el complejo ámbito normativo de la
libre competencia y establece un tribunal especializado (Tribunal de de-
fensa de la libre competencia) para pronunciarse sobre los actos lícitos o
ilícitos que pueden afectar la competencia, así como para establecer las
medidas correctivas y aplicar sanciones (DL 211/1973, modificado sustan-
cialmente por la ley Nº 19.911).
La competencia puede estar restringida por el desarrollo natural del
mercado respectivo o por actos ilícitos dirigidos a construir una posición
de dominio de mercado. En el primer caso, el Tribunal de defensa de la
libre competencia tiene la facultad de regular la respectiva actividad eco-
nómica, de modo de neutralizar las posiciones de poder que no resulten
desafiables por otros competidores actuales o potenciales, atendidas las
condiciones del mercado relevante (artículo 18 Nº 2); en el extremo de
los llamados monopolios naturales la actividad puede estar por completo
regulada por la ley, que la sujeta a un régimen de contratos forzosos y
dirigidos (párrafo precedente).
En consecuencia, la competencia puede estar impedida por efecto de
hechos que no presentan ilicitud alguna o en razón de actos ilícitos. Si la
lesión al bien jurídico de la libre competencia se produce por actos ilíci-
155 Emblemático en este sentido en el derecho chileno, Corte de Santiago, 3.7.1995,
RDJ, t. XCII, sec. 2ª, 79, conocido como caso Sauna Mund; sobre los fundamentos constitu-
cionales que puede adoptar el principio de no discriminación arbitraria en las relaciones
privadas, supra Nº 162 d.
1042
tos, el Tribunal de defensa de la libre competencia, además de su facultad

general de establecer correctivos que promuevan la competencia, tiene la
facultad de imponer sanciones; si del ilícito se ha seguido daño, procede,
además, una acción de responsabilidad civil.
c) De naturaleza por completo diferente a los atentados a la libre compe-
tencia son los actos de competencia desleal. En este caso, el bien protegido no es
la estructura competitiva y abierta del mercado, sino la decencia y corrección
de la conducta de los competidores en un mercado de estructura competitiva.
Por eso, para que haya competencia desleal no se requiere analizar el poder
de mercado; basta calificar la conducta como contraria a la buena fe o las
buenas costumbres competitivas, cualquiera sea la posición relativa de los com-
petidores en el mercado respectivo. Por lo mismo, la calificación de una con-
ducta como de competencia desleal no requiere el análisis microeconómico
que resulta inevitable en materias de libre competencia. Sin embargo, la califi-
cación de desleal de una conducta también puede suponer que ella tiene
efectos contrarios a la libre competencia, en la medida que los actos competi-
tivos desleales están orientados por el propósito de obtener ilícitamente una
posición de dominio en el mercado (artículo 3º II c).
a. Libre competencia
830. Limitaciones naturales a la libre competencia. a) Las limitaciones a la

competencia pueden provenir de la naturaleza de la actividad, caso en el
cual se habla de monopolios naturales, o de posiciones de dominio de mer-
cado que se han adquirido a consecuencias del desarrollo lícito y exitoso de
una actividad. Pero también se pueden adquirir mediante actos ilícitos diri-
gidos a obtener o abusar de posiciones de dominio de mercado. Sólo en
este segundo caso la conducta es relevante a efectos de responsabilidad civil.
b) En general, tienen la característica de monopolios naturales los mer-
cados donde un participante ya establecido no puede ser desafiado eficaz-
mente por competidores actuales o potenciales. El caso típico está dado
por los monopolios naturales, esto es, por las actividades que requieren de
una gran inversión inicial y cuya expansión se produce a costos marginales
inferiores a los costos medios. En la infraestructura sanitaria, por ejemplo,
el costo de iniciar la actividad es de tal envergadura que difícilmente el
nuevo participante va a poder competir con empresas ya establecidas, que
tienen sus inversiones ya realizadas (costos hundidos) y que para expan-
dirse pueden contar con el conjunto de las instalaciones ya existentes. El
carácter natural del dominio de mercado hace necesaria la regulación de
la actividad, mediante normas que establecen la calidad de servicio, el de-
ber de prestación universal a todos quienes lo soliciten en el área de con-
cesión y la fijación de precios al público asegurando una razonable utilidad
bajo el supuesto de una correcta administración.
Los monopolios naturales son el caso más nítido de actividades en que
la competencia no funciona como orden regulador del sistema de contra-
tos. Pero, más allá de esas hipótesis puras, puede decirse, en general, que
1043
las regulaciones sobre libre competencia se justifican cuando en el merca-

do respectivo existe una posición de poder que no puede ser razonable-
mente desafiada por otros participantes. En la medida que ello supone
prever el futuro, y la competencia se funda en la imprevisible creatividad
humana, las regulaciones suelen también tener efectos indeseados, de modo
que su establecimiento exige un prudente análisis prospectivo del merca-
do relevante respectivo.
Por eso, la legislación sobre libre competencia delega en un tribunal
especial, de composición mixta, la facultad de establecer reglas que favo-
rezcan precisamente el despliegue de fuerzas competitivas en los diversos
mercados (DL 211/1973, artículo 18 Nos 2 y 3). Ello explica, asimismo,
que parte importante de la tarea del Tribunal de defensa de la libre com-
petencia radica en analizar la estructura de los mercados y descubrir pre-
ventivamente las reglas que hacen posible neutralizar posiciones de poder
de mercado que resultan no desafiables: esta función preventiva y correcti-
va, pero no sancionadora, se muestra en las amplias facultades reguladoras
que la ley entrega al tribunal (DL/1973 211, artículo 18 Nos 2 y 3). Desde
luego que en estas materias el ordenamiento legal de la libre competencia
no da lugar a acciones de responsabilidad civil.
831. Ilícitos contra la libre competencia. a) En materia de competencia se

muestra con claridad que no todo daño provocado intencionalmente tie-
ne que ser indemnizado (supra Nº 100): la competencia daña al competi-
dor, pero aumenta la eficiencia económica y permite que los consumidores
accedan a los mejores precios, de modo que está justificada por razones de
bienestar general (supra Nº 189). Por otra parte, la presunción de justicia
de los contratos libremente convenidos tiene por supuesto que éstos son
convenidos en mercados abiertos, donde las respectivas posiciones compe-
titivas puedan ser legítimamente desafiadas por otros competidores.
De lo anterior se siguen dos conclusiones básicas, que se sitúan en las
fronteras del derecho de contratos y de la responsabilidad civil. Ante todo,
los daños que los competidores se provocan recíprocamente, aunque res-
pondan a estrategias competitivas conscientemente agresivas, no constitu-
yen ilícitos que den lugar a responsabilidad (con el límite de la competencia
desleal). En contraste, sin embargo, hay ciertos principios y reglas básicas
que deben observar los competidores a efectos de que el mercado perma-
nezca competitivo o desafiable. Estos principios son el trasfondo económi-
co estructural de la doctrina del contrato como ejercicio de la autonomía
privada, de modo que expresan las relaciones más profundas entre el or-
den jurídico de derecho privado y el orden espontáneo del mercado.156
b) De lo expuesto se sigue que no deben ser confundidos los dos pla-
nos del derecho de la libre competencia: el del control preventivo y mera-
156
Una reseña sistemática de estas ideas en Barros 2001 17; sobre sus orígenes en la tra-
dición económica, desde A. Smith, Mestmäcker 1986 59; un análisis de los ilícitos contra la
libre competencia y de los daños resarcibles en De la Vega 2001 181 y 279, respectivamente.
1044
mente correctivo de posiciones de dominio de mercado y la potestad san-

cionadora que tiene por antecedente la comisión de ilícitos contra el or-
den de la competencia.
La responsabilidad civil en materia de libre competencia tiene su ante-
cedente en la comisión de ilícitos competitivos. Por eso, su origen no se
encuentra en situaciones ‘naturales’, debidas a la estructura o a la evolu-
ción de un mercado, que son corregidas por el Tribunal de defensa de la
libre competencia mediante resoluciones que fijan las condiciones para el
desarrollo de una actividad (DL 211/1973, artículo 18 Nos 2 y 3). De ello
se sigue que la responsabilidad no deriva de la sola circunstancia de adqui-
rirse una posición de dominio de mercado, sino de una conducta torcida
dirigida a producir ese efecto monopólico o del abuso de una posición de
dominio de mercado ya existente.
En consecuencia, el antecedente de la responsabilidad civil está dado
por la calificación jurídica de la conducta como ilícita por el Tribunal de
defensa de la libre competencia, esto es, en la culpa civil infraccional (su-
pra § 10 d 1 y DL 211/1973 y Nº 832). Por el contrario, no hay lugar a
responsabilidad civil si el Tribunal de la libre competencia se limita a dar
directivas, a efectos de facilitar la competencia (como usualmente ocurre
al autorizar fusiones o al pronunciarse sobre la estructura de ciertos mer-
cados), sin dar por constatado ningún ilícito que merezca alguna de las
sanciones referidas en el artículo 26 del DL 211/1973.157
c) Los ilícitos contrarios a la libre competencia están construidos en la
forma de una cláusula general, que prohíbe ejecutar o celebrar cualquier
acto, hecho o convención que impida, restrinja o entorpezca la libre com-
petencia o tienda a producir esos efectos (DL 211/1973, artículo 3 I).
Por vía ejemplar, la ley entiende que son ilícitos los acuerdos de precios,
de producción, de asignación de zonas o cuotas de mercado (artículo 3º II
letra a); el abuso de posición dominante, que se expresa en fijación de pre-
cios, imposición de la venta de otro producto (ventas atadas), el acuerdo o
imposición de zonas o cuotas de mercado, así como cualesquiera otros actos
abusivos (artículo 3º II letra b); asimismo, se establecen como ilícitas las prác-
ticas predatorias, consistentes en vender bajo los costos con la finalidad de
expulsar a un competidor y adquirir luego control del mercado, así como las
de competencia desleal que persigan igual finalidad (artículo 3º II letra c).158
157 Como es usual, es difícilmente determinable en concreto la precisa intención mono-

pólica, de modo que el tribunal, para dar por establecido el ilícito, sólo puede inferir ese pro-
pósito de la conducta que tiene por efecto construir limitaciones a la competencia; en todo
caso, por tratarse de sanciones punitivas o infraccionales, la responsabilidad no puede ser es-
tricta, porque ello contravendría principios asentados en el derecho penal e infraccional; lo
mismo vale en materia civil, porque la competencia inevitablemente afecta intereses de los
competidores, por lo que no es posible inferir la responsabilidad de la mera producción de
un daño (pérdida de clientela o de participación de mercado, por ejemplo).
158 Las prácticas de competencia desleal son ilícitas con prescindencia de su eventual
finalidad monopólica, aunque también puedan tenerla; como se muestra en § 67 b, la com-

petencia desleal no atiende, por lo general, a la estructura competitiva del mercado, sino a
1045
Se comprueba que la determinación de los ilícitos contra la libre com-

petencia tiene por antecedente una referencia legal genérica en la norma
del artículo 3º I, sin perjuicio de establecer ilícitos intencionales más pre-
cisos a título ejemplar en las reglas siguientes. En verdad, la tarea de defi-
nir en concreto si ha existido una conducta contraria al orden del mercado
requiere de un análisis jurídico y económico especializado, que atienda
dinámicamente a la estructura y funcionamiento del mercado relevante
(esto es, considerando sus capacidades de autoadaptación), lo que explica
que el Tribunal de defensa de la libre competencia tenga una conforma-
ción mixta, de abogados y economistas.
A su vez, la intencionalidad de la conducta es parte esencial del ilícito, por-
que éste está caracterizado por la orientación final del acto a producir un
efecto, querido o aceptado, que resulta contrario a la libre competencia
(hecho, acto o convención que impida, restrinja o entorpezca la libre
competencia, según la cláusula general del artículo 3 I).159 Así se explica
también que la ley establezca como criterios de determinación de las mul-
tas el beneficio económico obtenido, la gravedad de la conducta y la cali-
dad reincidente del infractor, esto es, factores que atienden a la intensidad
del juicio de ilicitud (artículo 26 III).
En este aspecto significativo difieren las resoluciones sancionadoras del
Tribunal de defensa de la libre competencia (función sancionadora puni-
tiva o infraccional), de las orientadas al propósito de garantizar la compe-
tencia en un cierto mercado, sin dar por establecido ilícito competitivo
alguno (función preventiva o correctiva de situaciones contrarias a la libre
competencia que no dan lugar a ilícito penal o infraccional). La responsa-
bilidad civil no puede tener lugar en el ámbito de la competencia leal a
menos que la conducta sea ilícita de acuerdo con las normas de la libre
competencia, de modo que tiene por supuesto privativamente el primer
grupo de hipótesis.
d) De especial importancia práctica son los acuerdos contractuales de no
competencia, que, por ejemplo, suelen seguir a enajenaciones de acciones o
hipótesis de abuso de un competidor respecto de otro, aunque de ello no se siga poder de

dominio de mercado.
159 E. Vergara 2006 64 muestra que la jurisprudencia chilena sobre ilícitos competiti-
vos usualmente se refiere a los aspectos objetivos del tipo legal general, en la medida que
los fallos aluden a los efectos anticompetitivos de la conducta para dar por constituido el
ilícito contra la libre competencia; sin embargo, debe entenderse plenamente extensible a
los ilícitos infraccionales del DL 211/1973 el principio asentado por la doctrina penal que
ordena “huir de la suposición de que la realización de un tipo objetivo sea ya una parte del
injusto” porque “si al tipo objetivo le falta el correlato subjetivo, no es cualitativamente in-
justo” (Jakobs 1991 224); en consecuencia, el dolo, aunque sea eventual, es condición para
dar por establecido el ilícito. Distinto, como se ha visto, es el problema probatorio general
del derecho de que el juzgador sólo puede acceder a las intenciones por vía de inferencias;
con énfasis en la aplicación de principios del derecho punitivo en materia de sanciones por
atentados a la libre competencia, Valdés 2006 47, con referencias jurisprudenciales.
1046
de derechos de sociedades. Usualmente, la finalidad de estos acuerdos es

impedir que el vendedor compita con el adquirente con la ventaja de sus
contactos comerciales o profesionales. Estos pactos no son contrarios per se
a la libre competencia, en la medida que no tengan por efecto la reduc-
ción de la estructura competitiva del mercado relevante (como ocurre con
los carteles). Por eso, es generalmente entendido que las cláusulas que
establecen estas limitaciones convencionales son válidas en la medida que
tengan una justificación comercial y estén limitadas a un período razona-
ble de tiempo.
832. Efectos civiles de la sentencia condenatoria en materia de libre com-

petencia. a) Atendida la especialidad del Tribunal de defensa de la libre
competencia, la ley establece una secuencia para hacer valer la responsabi-
lidad civil en la materia. Ante todo, ese tribunal especializado debe dar
por establecidos los supuestos técnicos de la construcción de los ilícitos
contra el orden competitivo del mercado. Luego, se puede demandar, en
juicio sumario, la indemnización ante el tribunal civil competente, que
debe fundar su fallo en las conductas, hechos y calificación jurídica esta-
blecidos por el Tribunal de defensa de la libre competencia (DL 211/
1973, artículo 30).
Por lo mismo, una vez que ha sido establecida una conducta contraria
a la libre competencia en la sede jurisdiccional especializada, en el juicio
civil no es necesario probar la culpa, sino sólo el daño y la causalidad
(supra Nº 765). A la inversa, la existencia de una jurisdicción especializada
para juzgar los ilícitos contra la competencia, atendida su particular com-
plejidad, debe ser tomada como una limitación para que el ilícito sea cons-
truido en el propio juicio de responsabilidad civil, sin que exista una
sentencia ejecutoriada del Tribunal de defensa de la libre competencia
que declare ilícita la conducta del demandado.
b) Los efectos civiles de los ilícitos contra la competencia no sólo com-
prenden acciones indemnizatorias, sino también de reparación en natura-
leza. El propio DL 211/1973 establece que el Tribunal de defensa de la
libre competencia puede ordenar la modificación de actos, contratos, con-
venciones, sistemas o acuerdos que sean contrarios a las disposiciones de
la ley (artículo 26 II a), así como ordenar la modificación o disolución de
sociedades, corporaciones o demás personas jurídicas de derecho privado
que hayan participado en actos ilícitos (artículo 26 II b). Además de las
sanciones que procedan, estas medidas tienen por finalidad evitar la reite-
ración de actuaciones ilícitas (y, desde esa perspectiva, dan lugar a formas
de reparación en naturaleza).
b. Competencia desleal
833. Concepto genérico de competencia desleal. a) De manera análoga a la

culpa civil, el límite de la competencia leal con la conducta contraria a las
buenas costumbres del tráfico comercial o profesional está dado por el es-
1047
tándar objetivo del empresario correcto y decente en la prosecución de su

propio interés. En general, el límite de la culpa por la cual se responde es
más bien tolerante, porque la lógica de la competencia exige amplios ámbi-
tos de libertad; por ejemplo, para mostrar las ventajas de los propios pro-
ductos o servicios en comparación con los ofrecidos por los competidores.
Sin embargo, el juego debe ser limpio por exigencias de justicia y utili-
dad. Si la competencia está contaminada por el engaño o la fuerza injusta,
los consumidores no pueden adoptar sus decisiones con libertad y los con-
tratos no pueden estar protegidos por una presunción de justicia. Desde
un punto de vista económico, también se muestran las dos caras del mer-
cado: por un lado, la posibilidad de hacer propaganda es esencial para
que la competencia conduzca a decisiones informadas de los consumido-
res; correlativamente, es contrario al óptimo funcionamiento del sistema
de contratos que sea admitido el engaño.
b) En circunstancias que la competencia es un bien social importante,
tanto desde el punto de vista del bienestar general como de la justicia
contractual, los ilícitos de competencia desleal, que establecen los límites
de las prácticas competitivas admisibles, deben estar sujetos a condiciones
particularmente exigentes. Pareciera que el mejor equilibrio entre los bie-
nes en juego se logra con reglas que sancionan el fraude y la fuerza.160 Por
eso, los ilícitos típicos de competencia desleal son el falseamiento de la realidad, la
fuerza y las maniobras para dificultar el establecimiento de un competidor.
c) Siguiendo un principio de derecho privado, la competencia desleal
se define negativamente por el ilícito, que genéricamente puede concebir-
se como la conducta contraria a la buena fe y las buenas costumbres profesionales
o comerciales.161 En la definición judicial más precisa de este estándar resul-
160 Epstein 1999 576; lo que se tiene por contrario a las buenas costumbres puede ser
objetivamente considerado, esto es, sin referencia a la intención efectiva del demandado
(Emerich 2004 84).
161 A modo de ejemplo, la ley alemana sobre competencia desleal establecía un ilícito
general, en cuya virtud podía ser condenado a indemnizar y a omitir una conducta quien,
“en el desarrollo de una actividad y con fines competitivos, realiza acciones que son contra-
rias a las buenas costumbres” (Gesetz gegen unlautere Wettbewerb, artículo 1 de la ley de 1906);
una jurisprudencia diferenciada fue precisando el alcance de la cláusula general, haciéndola
comprensiva del engaño, la mentira a las autoridades (incluidos los tribunales), la fuerza, la
infracción de deberes de lealtad con los socios, el abuso de poder de hecho o de derecho, la
infracción de deberes fiduciarios, la inducción a incumplimiento de contrato, el soborno de
empleados y la infracción de los deberes del mandato en perjuicio de un competidor (Weir
1997 48). La ley introducida en 2004, que es resultado de un siglo de evolución legislativa y
jurisprudencial, establece como cláusula general la prohibición de “actos de competencia des-
leal que son apropiados para afectar de una manera significativa la competencia en perjuicio
de los competidores” (artículo 3). A falta de tipos más precisos, internalizados por una prácti-
ca jurisprudencial, la idea matriz de la competencia desleal se expresa en la actuación de mala
fe y abusiva (contraria a las buenas costumbres del comercio). En el derecho chileno, a la
fecha de publicación de este libro, debería encontrarse ya aprobada una ley sobre la mate-
ria que recoge gran parte de las ideas aquí expuestas (Proyecto de ley para regular la com-
1048
ta inevitable atender (críticamente) a las percepciones de los participan-

tes, esto es, de competidores y consumidores.162
Recogiendo una larga experiencia jurisprudencial, un importante es-
pecialista concluye que el concepto normativo indeterminado de ‘buenas
costumbres’ supone el peligro de que la jurisprudencia exprese el puro
sentido subjetivo de lo correcto que tengan los jueces superiores, quienes
suelen definir intuitivamente (esto es, sin base empírica) el contenido del
estándar, con el riesgo de que a menudo conductas competitivas duras
pero lícitas, que ceden en beneficio de los consumidores, sean declaradas
contrarias a las prácticas competitivas aceptadas.163
Sin embargo, es inevitable que las legislaciones sobre competencia des-
leal incorporen una regla de generalidad equivalente al artículo 2314. La
especificidad radica en que, atendidos los bienes en juego, se requiere que
la conducta sea especialmente reprobable para que haya lugar a responsa-
bilidad. El sentido de exigir un atentado a las buenas costumbres (u otro
concepto normativo equivalente) como requisito general de la competen-
cia desleal es mostrar que no basta la falta de diligencia o la mera descon-
sideración del competidor para constituir el ilícito. 164 Los ilícitos de
competencia desleal tienen en común el interés de cautelar que la competen-
cia no esté falseada, ni dificultada por la fuerza o por maquinaciones de competido-
res. Concebida de esta manera, la regla no puede ser usada para interferir
con la competencia, sino debe ser entendida a la luz de las condiciones de
operación de un sistema fluido de competencia.
834. Principales ilícitos especiales de competencia desleal. a) Si bien los

ilícitos de competencia desleal son proporcionales a los arbitrios de la mala
fe, por lo que se resisten a ser tipificados exhaustivamente (lo que justifica
que en las más diversas legislaciones se establezca alguna cláusula gene-
ral), la doctrina los ha ordenado en tres grupos principales: i) el entorpe-
cimiento malicioso o por la fuerza de la actividad del competidor; ii) el
engaño al público o a persona determinada; y iii) la apropiación de sus
atributos comerciales (nombre, identidad, productos, marcas).
b) La forma más elemental de competencia desleal consiste en impedir
ilícitamente que terceros contraten con el demandante.165 Los medios ilícitos para
petencia desleal, Boletín Nº 3.356-03); desarrollando a partir de una cláusula general una
serie de ilícitos específicos que precisan el sentido y alcance de la conducta competitiva-
mente desleal.
162 Medicus 1997 257.

163 Emmerich 2004 68.
164 En verdad puede afirmarse que el comerciante prudente y diligente asume deter-
minadamente el desafío de competir, de modo que el ilícito comienza en el abuso y no en

la desconsideración.
165 Así, tempranamente se falló en el common law que había acción contra quien me-
diante golpes u otras perturbaciones impidiera el acceso al mercado del demandante (Res-
tatement/Torts II 766, com. b).
1049
entorpecer la actividad de un competidor pueden ser muy variados (desde

las dificultades físicas hasta el entorpecimiento mediante el abuso de ac-
ciones judiciales). Se puede emplear fuerza física o moral o efectuar ma-
quinaciones que impiden o dificultan llevar a cabo la actividad del
demandante, obteniendo así el demandado una injusta ventaja competiti-
va en perjuicio de este último.166
El ilícito también puede producirse de modo indirecto; es el caso de
quien pone como condición para celebrar un contrato, que la otra parte
incumpla un contrato con un tercero; en el extremo este tipo de casos,
adicionalmente al ilícito de competencia desleal, puede ser calificado como
una inducción al incumplimiento contractual (supra Nº 797) y como ac-
tuación contraria a la libre competencia (supra Nº 831).
c) Un segundo grupo de ilícitos de competencia desleal se refiere a las
conductas que persiguen engañar a los terceros, especialmente consumido-
res. En la medida que los flujos de información son esenciales para la libre
decisión de los competidores, la libertad de información se extiende a los
propios productos y a la comparación con los de la competencia, en la
medida que no sólo la información positiva produce efectos saludables a
favor del público. De ello se sigue que la publicidad comparativa es esen-
cialmente lícita. En consecuencia, el ilícito radica en el engaño respecto
de las calidades o proveniencia de los bienes ofrecidos por el demandado
o por sus competidores.167
La mera valoración negativa de un producto ajeno (esto es, el juicio de valor
negativo respecto de su calidad o de su precio) no da lugar per se a un ilícito
reparable. Lo expresado respecto de las opiniones relativas a personalidades
públicas también vale en el terreno comercial (supra Nos 407 y 408). Sin
embargo, tratándose de productos o servicios, con frecuencia el juicio nega-
tivo de valor denigratorio lleva implícito un contenido descriptivo acerca de
la calidad del producto o la confiabilidad del oferente, de modo que no
siempre es fácil distinguir el juicio desdeñoso de la información falsa acerca
de la calidad de los bienes ofrecidos por el competidor.168
166
Epstein 1999 594; desde el siglo XVII se conoce en el common law una acción contra
quien maliciosamente siembra dudas acerca de los títulos de propiedad de otro, lo que se
traduce en su imposibilidad para vender o arrendar la tierra (Earl of Northumberland v. Byrt,
1606, 79 ER 143, tomado de Moore 2002 227).
167
La Ley de consumidores contiene una regla muy completa sobre publicidad enga-
ñosa, que comprende los ilícitos de inducir a error o engaño acerca de los componentes
de un producto, su idoneidad, sus características relevantes, su precio, las condiciones de
la garantía y su calidad ambiental (artículo 28). En materia de competencia desleal, los mis-
mos ilícitos se extienden a la descripción de los productos de la competencia.
168
En un antiguo caso, provocado por el descrédito público que un distribuidor hizo
de los automóviles vendidos por un competidor (el auto Paige es un engaño para sus com-
pradores), la Corte Suprema entendió que se trataba de una imputación en modo alguno
justificada y estimó debidamente fundada en las normas generales sobre responsabilidad
extracontractual la acción indemnizatoria por los perjuicios patrimoniales provocados (CS,
15.11.1927, RDJ, t. XXV, sec. 1ª, 501). En un sentido análogo, la doctrina alemana estima
1050
d) Finalmente, la competencia desleal puede asumir la forma de una

apropiación del nombre o de la propiedad industrial o intelectual de un tercero.
En estas conductas convergen los atentados contra la privacidad del nom-
bre y de la imagen, con los ilícitos que afectan la propiedad sobre bienes
intangibles. Las normas generales sobre protección del nombre se extien-
den al ámbito empresarial y son antecedente de acciones de reparación
indemnizatoria y en naturaleza, de acuerdo con las reglas generales (supra
§ 44 f). Por otra parte, la confusión fraudulenta de la identidad del com-
petidor también significa un engaño a los consumidores y, eventualmente,
una lesión a sus derechos de propiedad industrial, de modo que su protec-
ción está garantizada adicionalmente por los respectivos ordenamientos.169
También pertenece a esta categoría del engaño el propósito de hacer
pasar un producto o servicio propio por uno especialmente valorado de la competen-
cia. En su forma más elemental, el ilícito consiste en hacer creer al público
que los productos provienen del tercero; pero hay otras formas más sutiles
de obtener el mismo resultado, especialmente por medio de la propagan-
da.170 Estas conductas pueden producir un enriquecimiento de quien hace
el aprovechamiento abusivo, en cuyo caso la indemnización podrá medir-
se en razón de los beneficios injustificados que se derivan del ilícito (supra
§ 60); pero también pueden producir una desvalorización de la marca del
competidor afectado, caso en el cual procede indemnizar el daño pura-
mente patrimonial que se sigue del ilícito (supra § 23 g).
En el derecho comercial contemporáneo son especialmente importan-
tes las apropiaciones de calidades genéricas de ciertos productos (como
ocurre con el falseamiento de las denominaciones de origen). En el extre-
mo, el ilícito se puede producir mediante apropiación dolosa de nombres
ajenos con el fin de crear títulos jurídicos de propiedad (como ocurre con
el registro de denominaciones en internet o de marcas conocidas que aún
no han sido registradas en el país). Los efectos pueden ser restitutorios o
indemnizatorios, como en el caso anterior.
835. Jurisprudencia chilena en materia de competencia desleal. Tribunal

competente. a) En Chile, hasta la entrada en vigencia de la ley Nº 19.911,
que modificó sustancialmente la competencia e integración del Tribunal
que la distinción entre expresiones valorativas y descriptivas no depende de la expresión

verbal empleada, sino del significado, porque un juicio de valor puede llevar implícito jui-
cios acerca de la realidad que resultan falsos o indemostrables (Larenz/Canaris 1994 709).
169 La Ley de consumidores establece el ilícito de producir confusión en los consumi-
dores respecto de la identidad de empresas, actividades, productos, nombres, marcas u otros

signos distintivos de los consumidores (artículo 28 A); la Ley de propiedad industrial san-
ciona a quienes usen maliciosamente una marca igual o semejante a otra ya inscrita en la
misma clase, a quienes usaren una marca ajena y a los que por cualquier medio de publici-
dad usaren o imitaren una marca ajena (artículo 28 letra a hasta letra c).
170 Epstein 1999 600, Weir 2002 178.
1051
de defensa de la libre competencia, las antiguas Comisiones Antimonopo-

lio asumieron una amplia jurisdicción en materias de competencia des-
leal, con independencia de si las conductas tenían un efecto reflejo en la
estructura competitiva del respectivo mercado. Así, se controlaban y san-
cionaban conductas desleales como las siguientes:
• Actos de confusión tendientes a embrollar al consumidor, generalmen-
te usando marcas o modelos similares a los líderes del mercado.171
• Actos de denigración destinados a perjudicar la imagen de los competi-
dores.172
• Actos de imitación de nombres, modelos o diseños. 173
• Apropiación de la reputación ajena, mediante utilización de nombres o
modelos similares a los líderes del mercado.174
• Publicidad comparativa engañosa tendiente a resaltar un producto o
perjudicar a la competencia, sin ser veraz, objetiva y demostrable a los
consumidores.175
Estas conductas aparecen comúnmente vinculadas a conflictos de pro-
piedad marcaria. Así, por ejemplo, las comisiones resolvieron reiteradamente
que la inscripción de una marca que tenía por objeto únicamente impedir
el ingreso de un competidor con su denominación conocida en el extran-
jero, y que no era utilizada en Chile, es contraria a la libre competencia,
aun cuando la inscripción de propiedad fuera totalmente válida de con-
formidad con la ley sobre propiedad industrial.176
b) Sin embargo, de conformidad con el texto actual del DL 211/1973,
el nuevo Tribunal de defensa de la libre competencia tiene el control so-
bre “las prácticas predatorias, o de competencia desleal, realizadas con el
objeto de alcanzar, mantener o incrementar una posición dominante” (ar-
tículo 3, letra c). Con apoyo en esta norma, el tribunal ha limitado su
competencia a los casos en que el supuesto acto de competencia desleal
resulta idóneo para alcanzar, mantener o incrementar una posición domi-
nante en el mercado relevante. En circunstancias que los actos de compe-
tencia desleal exceden en mucho las situaciones de dominio (estructural)
de un mercado, la competencia del Tribunal de defensa de la libre compe-
tencia ha quedado sustancialmente reducida en la materia. Así, se ha de-
cretado en materias de publicidad comparativa;177 publicidad engañosa;178
171 Por ejemplo, Comisión Preventiva Central, 8.10.2001, dictamen Nº 1.176.

172 Por ejemplo, Comisión Preventiva Central 17.1.2003, dictamen Nº 1.236, y Comi-
sión Preventiva Central 30.1.2003, dictamen Nº 1.284.
173 Por ejemplo, Comisión Preventiva Central, 8.8.2003, dictamen Nº 1.266 (que re-
chaza la denuncia, pero describe las condiciones de este atentado específico a la compe-
tencia leal).
174 Por ejemplo, Comisión Preventiva Central, 12.4.2001, dictamen Nº 1.153.
175 Por ejemplo, Comisión Resolutiva 6.10.1992, resolución Nº 381.
176 Así se sostiene, por ejemplo, en Comisión Preventiva Central, 12.4.2001, dictamen
Nº 1.153.
177 Tribunal de defensa de la libre competencia, 20.5.2005, sentencia Nº 17/2005.
178 Tribunal de defensa de la libre competencia, 20.12.2004, sentencia Nº 12/2004.
1052
y denigración comercial.179 En otro caso fue acogida la denuncia, precisa-

mente porque las conductas de denigración comercial, en opinión del
tribunal, eran relevantes a efectos de la libre competencia, porque eran
un instrumento para consolidar una posición dominante en el mercado.180
La posición del Tribunal de defensa de la libre competencia resulta
coherente con la historia fidedigna de la ley Nº 19.911, que reformó el DL
211/1973; durante su discusión se planteó incluir ampliamente los actos
de competencia desleal entre las conductas contrarias a la libre competen-
cia, lo que fue descartado por la Comisión Mixta que estableció la norma
actualmente en vigor.
c) Atendidos los cambios legislativos referidos, debe entenderse que la
atribución para conocer de actos de competencia desleal corresponde a
los tribunales ordinarios en lo civil, a menos que también importen un
atentado contra la libre competencia.
836. Cúmulo de ilícitos. a) Los ilícitos de competencia desleal pueden

coincidir con los establecidos por el derecho de protección de los consu-
midores, con los provenientes de las leyes sobre propiedad industrial e
intelectual, con el ordenamiento de la libre competencia y con la protec-
ción del nombre y de los demás derechos de la personalidad (supra Nº 835).
Así, por ejemplo, el engaño acerca de los atributos o proveniencia de un
producto, además de constituir un caso típico de competencia desleal, pue-
de tener efectos en la estructura competitiva de un mercado, en la medida
que su efecto sea construir una posición de dominio de mercado (DL
211/1973, artículo 3 letra c); constituye un atentado contra los derechos
de los consumidores, porque su efecto es impedirles tomar decisiones li-
bres e informadas (Ley de consumidores, artículos 28 y 28 A);181 puede
constituir un atentado contra el derecho de propiedad industrial del titu-
lar (Ley de propiedad industrial, artículo 28); finalmente, puede consti-
tuir un ilícito contra el derecho al nombre, como parte de los derechos
generales de la personalidad (supra § 44 f).
El control civil de las buenas prácticas competitivas está entregado pri-
meramente a los propios competidores, que tienen una acción de respon-
sabilidad contra quien les haya causado perjuicios mediante actos de
competencia desleal.182 La acción de competencia desleal ejercida por el
competidor produce un efecto reflejo en beneficio de los consumidores
179
Tribunal de defensa de la libre competencia, 24.11.2004, sentencia Nº 10/2004.
180
Tribunal de defensa de la libre competencia, 22.9.2004, sentencia Nº 8/2004.
181
Los consumidores están directamente protegidos por el estatuto protector de la Ley
de consumidores, que establece: i) acciones contra la publicidad engañosa (artículos 28 y
siguientes); ii) acciones colectivas que hacen viable el ejercicio judicial de sus derechos (ar-
tículos 51 y siguientes); y iii) una instancia administrativa de protección (Servicio Nacional
del Consumidor (artículos 57 y siguientes). Por otro lado, la ley también reconoce las ac-
ciones colectivas y los instrumentos administrativos de protección antes referidos.
182
Epstein 1999 600.
1053
que eran perjudicados por el engaño (sin perjuicio de las acciones que
concede a estos la Ley de consumidores).
b) El concurso de normas puede ser propio, en la medida que de la
infracción surjan para la víctima acciones de la misma naturaleza (como
ocurre con la acción indemnizatoria que se puede entablar con funda-
mento en actos de competencia desleal y por infracción a normas sobre
propiedad industrial), o puede ser impropio, si las acciones contienen pre-
tensiones diversas (como ocurre con el ilícito de competencia desleal en
que concurren perjuicios indemnizables al competidor afectado y a los
consumidores engañados).
Como se verá enseguida (infra Nº 838), el concurso propio de acciones
debiera ser resuelto a favor de la opción, especialmente si se atiende a que en
este caso no existe una concurrencia de distintos ordenamientos de respon-
sabilidad (contractual y extracontractual), sino de normas legales concu-
rrentes que dan lugar a una acción de responsabilidad extracontractual.
En el caso de un concurso impropio, nada debiera obstar a que las accio-
nes se acumulen, de modo que puedan ser ejercidas simultáneamente o
ante los tribunales que respectivamente resulten competentes, porque si
bien los ilícitos en que se fundan son diferentes, todas las pretensiones
tienen por antecedente el mismo hecho (Código de Procedimiento Civil,
artículo 18). Si los hechos dan lugar a diferentes ilícitos penales o infrac-
cionales, se aplican las reglas y principios sobre concurso ideal de delitos
del derecho penal.183
c) Además de sostenerse en la ratio iuris, las soluciones anteriores
tienen el efecto práctico de evitar que los juicios deriven inevitablemen-
te en conflictos de competencia, en la medida que los diversos ordena-
mientos establecen procedimientos y jurisdicciones diferentes. En efecto,
en el caso del concurso propio, el actor puede elegir el ordenamiento
más conveniente para hacer valer su pretensión indemnizatoria, o plan-
tearla con fundamento subsidiario en uno u otro ilícito, si son conocidas
por el mismo tribunal y de acuerdo con el mismo procedimiento, según
las reglas generales.
837. Instrumentos de protección de los intereses de competidores y con-

sumidores. a) El interés más inmediato que suele tener el afectado por
competencia desleal es la reparación en naturaleza del daño que se le está
causando (supra § 57). Para ese efecto, la acción más pertinente es la de
cesación del ilícito que causa el daño (supra § 57 c). Son también medidas
que persiguen la reparación en naturaleza aquellas que tienen por obje-
to la remoción del daño (supra § 57 d). El camino de lograrlo es usualmen-
te el conocimiento por parte de proveedores o clientes del acto de
competencia desleal, a cuyo efecto puede resultar de interés, por ejem-
plo, la publicación de la sentencia condenatoria o una excusa pública
del agente de daño.
183 Véase Cury 2005 663.
1054
En circunstancias que la urgencia en obtener protección frente al acto

abusivo usualmente es determinante en el éxito de la acción,184 debe te-
nerse presente que el derecho procesal civil chileno sólo abre la posibili-
dad de solicitar medidas precautorias innominadas, de conformidad con
el artículo 298 del Código de Procedimiento Civil. Entre ellas deben en-
tenderse comprendidas las destinadas a la cesación del acto que presenta
caracteres de competencia desleal (supra Nº 653).
b) La acción indemnizatoria es la más general de las pretensiones que se
pueden seguir del ilícito de competencia desleal, porque usualmente se
puede acumular a las acciones de reparación en naturaleza, a condición
de que éstas no obtengan una reparación completa del daño. Los perjui-
cios son típicamente representativos de un daño puramente patrimonial
(supra Nº 188) y podrán ser medidos como daño emergente, equivalente a
la pérdida de valor del establecimiento de comercio a consecuencias del
ilícito, o como lucro cesante, que se mide como la pérdida de utilidades
que se sigue de la competencia desleal (a consecuencias de la disminución
de operaciones, por ejemplo). En todo caso, se debe evitar que la acumu-
lación de conceptos indemnizatorios conduzca a que el mismo daño sea
reparado dos veces; así ocurriría si es reconocido un lucro cesante por
menores ingresos pasados y futuros y se pretendiere, además, la repara-
ción del daño emergente que se expresa en el menor valor que tiene una
marca o un establecimiento de comercio, en circunstancias que este últi-
mo efecto se produce precisamente a consecuencias de que las utilidades
esperadas son menores.
Si se ha obtenido alguna reparación en naturaleza, el efecto reparador
de esta última debe ser considerado al momento de fijar los perjuicios
indemnizables, según las reglas generales (supra Nº 659 b).
§ 68. CONCURSO DE RESPONSABILIDADES CONTRACTUAL

Y EXTRACONTRACTUAL
a. Aspectos sustantivos de la concurrencia de responsabilidades
838. Delimitaciones conceptuales. a) Los mismos hechos (o hechos que

parcialmente se superponen) pueden satisfacer los supuestos de aplica-
ción de distintas normas. En general, existen tres hipótesis alternativas
para resolver las preguntas de concurrencia que se plantean en esos ca-
sos: i) puede existir un conflicto de normas, que debe ser resuelto mediante
exclusión de uno de los ordenamientos en concurrencia, de conformi-
dad con el principio de especialidad; ii) puede darse por establecida una
concurrencia cumulativa, en cuya virtud las pretensiones se acumulan; o
184 Emmerich 2004 515 con referencia a que la ley alemana en la materia abre la posibi-
lidad de que se dicte una resolución provisoria (einstweilige Vertügung) para ordenar la suspen-
sión de la turbación competitiva, presumiéndose legalmente la urgencia (artículo 12 II).
1055
§ 68. CONCURSO DE RESPONSABILIDADES CONTRACTUAL Y EXTRACONTRACTUAL
iii) se puede aceptar que las pretensiones coexisten, en la forma de una

concurrencia alternativa, que concede al actor una opción de acciones.185
La regla general debe ser que las acciones se pueden acumular si exis-
te un mero concurso impropio de acciones, esto es, si las pretensiones son
diversas y no excluyentes entre sí. Por el contrario, la concurrencia da
lugar a una opción de acciones si existe un concurso propio de acciones, carac-
terizado porque una misma pretensión se puede sostener en dos normas
diferentes.186 Distinta es la situación si se entiende que existe un conflicto de
normas, que dan lugar a una misma pretensión, en cuyo caso debe deter-
minarse cuál de los ordenamientos en pugna debe aplicarse excluyente-
mente a la relación jurídica entre las partes.
b) El llamado concurso de responsabilidades contractual y extracon-
tractual no se refiere a una eventual acumulación de pretensiones indem-
nizatorias que tienen dos fuentes diferentes, porque ello conduciría a la
doble reparación de un mismo daño y al enriquecimiento sin causa corre-
lativo. La pregunta pertinente se refiere a si el actor tiene la opción entre
uno u otro régimen de responsabilidad, bajo el supuesto de que el hecho
pueda ser calificado tanto de incumplimiento contractual como de ilícito
extracontractual. Por eso, para evitar equívocos acerca del significado de
la pregunta, es preferible hablar de concurso y no de cúmulo de responsabi-
lidades, como suele hacerlo la doctrina.187
En consecuencia, el concurso de responsabilidades se refiere a dos cues-
tiones bien precisas. La primera tiene que ver con la calificación jurídica
del hecho que da lugar a la responsabilidad: ¿es posible que un mismo
hecho sea constitutivo, a la vez, de un incumplimiento de contrato y de un
ilícito extracontractual? La segunda supone que la anterior haya sido con-
testada positivamente y se interroga: ¿puede el actor, en tal caso, optar por
la acción que más le conviene, o debe entenderse, por el contrario, que
existe un conflicto de normas que debe resolverse excluyendo la aplicabili-
dad de uno de los ordenamientos?
185
Larenz/Wolf 1997 352.
186
Cabanillas/Tapia 1993 187 (esta excelente obra ha sido la más importante fuente
doctrinaria para el análisis que sigue). La doctrina, bajo influencia de A. Georgiades (Die
Anspruchskonkurrenz im Zivilrecht und Zivilprozessrecht, München: Beck, 1968), distingue el con-
curso de pretensiones y de normas que conceden acciones. En el caso de la responsabili-
dad civil, las pretensiones son idénticas, se ejerza la acción con fundamento contractual o
extracontractual, de modo que existiría un concurso de normas y no de acciones; aunque
esta doctrina puede contribuir a tratar conjuntamente los aspectos procesales y sustantivos
del concurso, tiende a oscurecer la cuestión desde un punto de vista civil, porque lo rele-
vante no es que en ambos casos se plantee una pretensión indemnizatoria, sino el alcance
material de la responsabilidad (como, por ejemplo, respecto de los daños por los que se
responde y de la prescripción), que puede ser diferente según sea la acción entablada (así,
Medicus 2002 174); esta posición se adopta en los párrafos que siguen.
187
Alessandri 1943 80, siguiendo una denominación de la doctrina francesa que se pro-
longa hasta hoy (Viney 1995 403).
1056
839. Posibilidad de que concurran supuestos de responsabilidad contrac-

tual y extracontractual. Son numerosas las hipótesis en que un mismo he-
cho puede ser calificado como incumplimiento contractual y como ilícito
extracontractual. Para que exista concurso basta que un hecho que pueda
ser calificado de incumplimiento de un contrato, también sea un ilícito
extracontractual, en tanto el hecho daría igualmente lugar a responsabili-
dad aunque no hubiese contrato.
Si un médico incurre en negligencia en la atención de un paciente,
habrá en su contra una acción de responsabilidad civil extracontractual; si
está vinculado por un contrato, como es la regla general, la misma negligen-
cia da lugar a una acción de responsabilidad contractual; lo mismo puede
ocurrir con el transporte de personas, con los accidentes ocurridos en un
establecimiento hotelero o deportivo, con las relaciones de vecindad y en
muchos otros tipos de relaciones. Hay un concurso de responsabilidades
precisamente cuando un hecho constitutivo de un incumplimiento de con-
trato, también es un ilícito extracontractual, porque, prescindiendo del con-
trato, el hecho constituye una infracción a los deberes generales de cuidado.
En tales casos, la pretensión indemnizatoria tiene por fundamento dos con-
juntos de normas diferentes, de modo que, técnicamente, se trata de un
concurso de normas que son fundamento de la responsabilidad.188
840. Interés de la opción. La doble calificación del ilícito lleva a preguntarse

si la víctima del daño debe seguir el camino del contrato, por el cual está
ligada, o si puede elegir la acción de responsabilidad extracontractual, si
éste le resulta ser el régimen indemnizatorio más conveniente. Como se ha
mostrado (supra § 64), existen notables acercamientos entre la responsabili-
dad contractual y la extracontractual, en la medida que algunas antiguas
diferencias se han ido moderando (plazos de prescripción, reparación del
daño moral, régimen probatorio). Sin embargo, aún restan peculiaridades
que pueden justificar la preferencia del actor por hacer valer su pretensión
con fundamento extracontractual. Así, la reparación de daños morales suele
ser más amplia en materia extracontractual, porque no está sujeta, en la
misma forma que en sede contractual, al requisito de previsibilidad; y, en
general, el requisito de previsibilidad opera de modo más estricto en mate-
ria contractual. Por el contrario, para terceros que son víctimas del daño,
puede ser de interés que se extienda en su favor el manto del contrato,
especialmente en la forma de una estipulación por otro, en atención a las ven-
tajas en materias probatorias, de responsabilidad por el hecho de auxiliares
e incluso por razones de procedimiento y jurisdicción (como ocurre en ma-
teria de responsabilidad por accidentes del trabajo).
841. Principio de primacía del contrato. a) La primacía del contrato sobre

la responsabilidad extracontractual se muestra con toda evidencia si se
considera que contractualmente se pueden regular conductas que de lo contrario
1057
estarían sujetas a un estatuto legal de responsabilidad. Por contrato se puede

dispensar de responsabilidad por ciertos hechos, ampliar o restringir los
deberes de cuidado y definir los perjuicios por los que se habrá de respon-
der. En definitiva, dentro de los límites generales de licitud del objeto y de
la causa, mediante convenciones modificatorias de responsabilidad se pue-
den alterar las condiciones o los efectos de la responsabilidad extracon-
tractual (infra § 70).
El derecho general de los contratos establece resguardos y límites a la
autonomía privada (prohibición de condonar el dolo futuro, restricciones a
la disponibilidad de derechos por razones de orden público y de buenas
costumbres); sin embargo, deja un amplio ámbito para que el contrato re-
gule eficazmente materias que, a falta de convención, están cubiertas por el
estatuto de la responsabilidad extracontractual (como puede ocurrir, por
ejemplo, con la regulación de los deberes de cuidado entre vecinos).
b) Bajo el supuesto anotado de que la convención sea válida, el
principio de primacía del contrato resulta determinante al momento
de definir la procedencia de la opción de acciones. En efecto, el con-
trato es un instrumento para que las partes ordenen sus relaciones recí-
procas, dejando sin efecto el derecho dispositivo vigente. Por eso,
cuando un hecho puede ser calificado, a la vez, de incumplimiento
contractual y de ilícito extracontractual, se debe asumir que las disposi-
ciones contractuales expresas prevalecen sobre el derecho general de
la responsabilidad civil.
c) Sin embargo, esta primacía está sujeta en la mayor parte del derecho
comparado a importantes calificaciones. Salvo en el derecho francés, donde
la jurisprudencia ha establecido que la existencia de un contrato excluye
categóricamente la aplicación del estatuto de responsabilidad extracontrac-
tual, en la mayoría de los sistemas jurídicos las respuestas son más diferen-
ciadas y, bajo ciertas circunstancias, se acepta la opción. Para facilitar un
discernimiento más preciso de esta cuestión conviene partir distinguiendo
las diversas formas que puede revestir el consentimiento contractual.
842. Distinción entre convención contractual expresa e implícita respecto

del estatuto legal aplicable. a) Ante todo, es conveniente tener en conside-
ración la situación en que las partes han definido expresamente los térmi-
nos de la responsabilidad (por ejemplo, señalando que sólo se responderá
de culpa grave o estableciendo un criterio de avaluación de los eventuales
perjuicios). Si esta convención es válida (infra Nos 873 y 874), no existe
razón para invocar las reglas de derecho común que establecen las condi-
ciones y efectos de la responsabilidad civil. Donde las partes han convenido
expresamente una regla especial no cabe la opción, por simple aplicación del
principio de autonomía privada reconocido por el artículo 1545.189
b) Distinto es el caso si no existe una voluntad inequívoca de las partes
en orden a someter su relación a reglas convencionales que difieran del
1058
derecho general de la responsabilidad extracontractual. En efecto, es usual

que la convención entre las partes se concentre en lo esencial, dejando
que el derecho dispositivo lo complete con los elementos de la naturaleza
que emanan de la ley o de la naturaleza de la convención (artículos 1444,
1546 y 1563 I). Es lo que generalmente ocurre en un contrato médico o
de transporte. Entonces, surge la pregunta de si en tales circunstancias
debe también entenderse que las partes han querido someter su relación
a un estatuto contractual excluyente de la opción por la responsabilidad
extracontractual. En la lectura de esta voluntad implícita difiere sustantiva-
mente la doctrina jurídica comparada.
c) Una parte de la doctrina sostiene que quien celebra un contrato
acepta la aplicación de todas las normas legales de derecho dispositivo
referentes al derecho de contratos, tanto de las reglas generales como de
las que corresponden al tipo de contrato en particular. En consecuencia,
la voluntad implícita de quienes convienen en un contrato sería excluir la aplica-
ción del ordenamiento de la responsabilidad aquiliana, que sólo regiría los da-
ños provocados fuera de toda relación contractual. El principio, en
consecuencia, expresaría que el derecho de contratos es especial respecto
del estatuto de la responsabilidad extracontractual, precisamente porque
el contrato tiene el efecto de modificar la regla general, en cuya virtud
rige el estatuto de responsabilidad extracontractual que resulta aplicable a
falta de otro ordenamiento.
Ésta es, en esencia, la doctrina asumida por la jurisprudencia france-
sa.190 La doctrina chilena más influyente, siguiendo a la doctrina francesa,
aceptó tradicionalmente que el contrato excluye al estatuto extracontrac-
tual, aceptando como excepciones sólo los casos en que el incumplimien-
to contractual constituye también un ilícito penal o cuando así lo han
convenido las partes (en cuyo caso no hay propiamente una excepción).191
d) Esa doctrina no sólo asume el predominio del contrato, sino, ade-
más, que la especialidad de este último supondría la voluntad implícita de
excluir la aplicación del estatuto de responsabilidad aquiliana. Este segun-
do supuesto resulta discutible, a diferencia del primero. En efecto, se pue-
de también asumir, desde un punto de vista lógico, que si las partes no
han pactado expresamente sobre ciertas materias, aceptan tácitamente las
consecuencias que el derecho dispositivo en general establece para la con-
ducta negligente del autor del daño, lo que incluye tanto las normas su-
pletorias del derecho de contratos como los deberes generales de cuidado
que nos debemos en nuestro tráfico recíproco.
190
Hoy parece haberse unificado la jurisprudencia francesa en que la opción debe ser
denegada, prevaleciendo, en caso de que haya convención, las reglas de la responsabilidad
contractual (Mazeaud/Chabas 1998 403). Las excepciones al principio de que no procede
el cúmulo u opción están acotadas a los casos de dolo del deudor, de ilícitos que también
constituyen delito penal, a las víctimas por rebote de daños corporales causados con oca-
sión de un contrato de transporte y de las acciones del dueño de la obra contra el cons-
tructor (Viney 1995 407).
191
Alessandri 1943 84 y 91.
1059
Siguiendo esa línea de pensamiento, la doctrina dominante en el dere-

cho comparado señala que no hay razón lógica para excluir la aplicación
del estatuto de responsabilidad extracontractual.192 El argumento determi-
nante radica en que los deberes generales de cuidado que se tienen res-
pecto de la persona y la propiedad de los demás pueden ser definidos por
el contrato (y, en tal sentido, el contrato predomina); por el contrario, a
falta de esa determinación convencional, no se puede entender que haya
intención implícita de excluir la aplicación de norma alguna del derecho
común. Por eso, a falta de regla contractual que excluya la aplicación de
algún ordenamiento, debe entenderse que el actor puede optar por el estatuto
legal que le resulte más conveniente, a menos que haya alguna razón específica para
que prevalezca el estatuto contractual (como ocurre, por ejemplo, con el pre-
dominio de la regla del artículo 1547, sobre el cuidado que debe aplicar el
deudor en contratos gratuitos). Ésta es esencialmente la doctrina asumida
en los derechos español, alemán e italiano, que, por regla general y con
reservas como las anotadas, reconocen al actor el derecho a optar por el
fundamento jurídico que resulte más conveniente a su pretensión.193
843. Discusión de la procedencia de la opción: ¿criterio abstracto o ratio

iuris? a) En pocas áreas del derecho de obligaciones se muestra con más
nitidez que en la opción de acciones, la tendencia a razonar de una mane-
ra puramente mecánica y conceptual, que desatiende la finalidad de los
institutos en juego.194 Desde un punto de vista estrictamente conceptual es
sencillo concluir que no procede la opción, porque en casos de conflicto
de normas debe prevalecer el contrato en virtud del principio de especiali-
dad; pero esa conclusión no es irrefutable, ni siquiera de acuerdo con sus
propios supuestos. En efecto, una argumentación lógico-formal puede tam-
bién llegar a la conclusión inversa, porque cuando una situación de hecho
es calificable bajo distintos conjuntos de normas, puede entenderse que
no existe un conflicto de normas que se excluyen recíprocamente, sino una
concurrencia alternativa (supra Nº 838), de modo que al actor corresponde
optar por la acción que le resulta más favorable.195 En consecuencia, los
esfuerzos por resolver el problema desde un punto de vista puramente
lógico no conducen a un resultado concluyente.196
192
Cabanillas/Tapia 1993 66.
193
Larenz/Canaris 1994 596, Medicus 2002 175; sobre esta doctrina en los derechos
italiano y español, Cabanillas/Tapia 1993 72 y 136. Para una revisión de la jurisprudencia
chilena, Donoso 2006 526.
194
Cabanillas/Tapia 1993 134.
195
Se asume aquí un concepto civil de acción, equivalente a la pretensión que el actor
tiene derecho a hacer valer en juicio y cuyo fundamento es la norma de derecho sustanti-
vo; la cuestión se presenta en un sentido diferente desde el punto de vista del concepto
procesal de acción, donde los bienes en juego atienden al debido proceso, especialmente a
la exigencia de que ninguna de las partes quede en situación de indefensión (infra Nº 848).
196
Sobre la infertilidad práctica de la discusión puramente conceptual en la materia,
MünchKom/Mertens § 852 38.
1060
b) La cuestión puede aclararse con ayuda de criterios auxiliares que

atiendan a la ratio iuris. Se ha visto que si el contrato contiene reglas indivi-
dualizadas que regulan la específica relación entre las partes, debe enten-
derse que esta regulación consentida excluye al estatuto extracontractual.
Es lo que ocurre, ante todo, cuando las partes han convenido expresamen-
te una cierta materia. Pero también puede concluirse lo mismo respecto de
las normas legales supletorias del derecho de contratos, en la medida que
se entienda que efectivamente forman parte implícita del acuerdo con-
tractual (como podrá ocurrir, por ejemplo, con la culpa por la cual se
responde en un contrato gratuito, con la responsabilidad del deudor por
el hecho de sus auxiliares o con la limitación de la responsabilidad a los
perjuicios previsibles, porque la relación contractual entre las partes supo-
ne que éstas asumen un ámbito acotado de riesgos).
c) Para enfrentar esta tarea de delimitación conviene tener algunas
directivas. Ante todo, una severa restricción radica en que por exigencias
de coherencia no es posible solicitar la aplicación selectiva y parcial de uno y
otro ordenamiento (infra Nº 847). A su vez, en la medida que la responsa-
bilidad extracontractual es el régimen más general de responsabilidad, por-
que no requiere de convención alguna, la pregunta relevante resulta ser
bajo qué circunstancias la existencia de un contrato la excluye como orde-
namiento alternativamente aplicable, a opción del demandante.
Por eso, aunque desde un punto de vista lógico se acepte la opción,
como se sostiene en esta sección, ello exige la tarea hermenéutica de de-
terminar los casos en que ella excepcionalmente no resulta admisible, porque
la ratio legis de los ordenamientos en juego hace que sólo el estatuto de
responsabilidad contractual deba tenerse por aplicable. Pareciera que el
criterio más eficaz a este respecto es que no se puede preterir una norma
contractual que carecería de sentido si la opción fuere admisible.197 Si la opción
permite a la víctima evitar la aplicación de una norma contractual que
establece limitaciones a sus pretensiones, el fracaso de la acción contrac-
tual, todo indica que la opción debe ser rechazada.198 Así se explica que el
197 Cabanillas/Tapia 1993 76, con referencia a P.G. Monateri, Cumulo di responsabilità
contrattuale e extracontrattuale, Padova, 1989, 44.

198 La tendencia del derecho comparado es concesiva en materia de opción de accio-
nes en relaciones provenientes de servicios médicos, de transporte y de compraventa por

daños causados por la cosa vendida (Cabanillas/Tapia 1993 70). Un caso ilustrativo de la
jurisprudencia alemana se refiere a la pérdida de una partida de vino embotellado por
defecto de los corchos; en circunstancias que la acción contractual por vicios redhibito-
rios estaba prescrita por el transcurso del breve plazo legal que la ley reconoce en esta
materia (Código de comercio alemán, § 377), se interpuso exitosamente la pretensión in-
demnizatoria con fundamento extracontractual; el Tribunal Supremo alemán entendió que
la finalidad de la norma contractual es limitar el espacio de tiempo en que los defectos
pueden ser alegados, pero que ésta finalidad no se ve frustrada si se acoge la acción de
fundamento delictual, porque ésta se limita a los daños sufridos por el propietario y exclu-
ye cualquiera pretensión de naturaleza contractual, como, por ejemplo, la rescisión del
contrato o la indemnización del lucro cesante, que no es indemnizable en Alemania bajo
1061
acreedor contractual, a falta de convención en contrario, no pueda pre-

tender, invocando las normas de la responsabilidad extracontractual, la
indemnización de daños imprevisibles, que escapan al ámbito de riesgo
del contrato (artículo 1558); ni tampoco podrá invocar culpa leve, con
fundamento en la responsabilidad extracontractual, si de acuerdo con el
contrato el deudor responde de culpa grave (artículo 1547).199
d) En otros ordenamientos jurídicos, donde existe una diferencia sus-
tancial en los plazos de prescripción de la acción emanada del incumpli-
miento contractual y de la proveniente del ilícito extracontractual, tiene
gran importancia práctica la opción, porque es usual que el plazo para
interponer la acción con este último fundamento sea mayor que en mate-
ria contractual. Aun así, también en el derecho chileno existen diferencias
que pueden justificar el interés del demandante por ejercer la acción de
responsabilidad extracontractual. En particular, la opción es relevante si el
daño se manifiesta cuando la acción contractual está prescrita (supra
Nº 710). Todo indica que la diferencia de estatutos de prescripción, que se
explica por razones más bien históricas que sistemáticas, no constituye una
diferencia que excluya la opción en atención a la ratio legis de la norma del
artículo 2515 I. Por eso, si se opta por interponer la acción de responsabi-
lidad extracontractual, debiera entenderse que la prescripción se cuenta
de conformidad con el artículo 2332, del modo como ha sido interpretado
por la jurisprudencia (supra Nº 711); en tal caso, como es obvio, la materia
de la litis sólo podrá ser la reparación indemnizatoria, y no las pretensio-
nes que tengan por antecedente el contrato.
844. Jurisprudencia chilena en materia de opción. Cada vez que la jurispru-

dencia chilena ha definido en abstracto el concurso de acciones, ha tendido
a formular una regla general que excluye la opción de responsabilidades y
se inclina por la preeminencia de la responsabilidad contractual.200 En la
práctica, sin embargo, se han seguido líneas divergentes. Especialmente en
casos de responsabilidad médica, se ha aplicado el estatuto de responsabili-
dad extracontractual, a pesar de que la responsabilidad podía ser calificada
de contractual; en algunos casos se ha señalado expresamente que una rela-
ción contractual entre la clínica y el actor no obsta que se apliquen las
normas de los artículos 2314 y siguientes; o simplemente se han aplicado
estas normas a pesar de que los hechos mostraban la existencia de un con-
el estatuto extracontractual en un caso como el referido (BGH, 16.9.1987, citado por Ca-
banillas/Tapia 1993 72).
199 Medicus 2002 175.

200 Así, por ejemplo, CS, 18.4.1950, RDJ, t. XLVII, sec. 1ª, 127; CS, 30.7.1991, RDJ,
t. LXXXVIII, sec. 1ª, 40; Corte de Santiago, 8.9.1992, RDJ, t. LXXXIX, sec. 2ª, 129; Corte
de Santiago, 4.11.1999, RDJ, t. XCVI, sec. 2ª, 100; Corte de Rancagua, 2.8.2004, rol Nº 21.088;
y Corte de Santiago, 22.7.2005, GJ 301, 138.
1062
trato (supra § 50 c).201 La misma actitud tomó tempranamente la jurispru-

dencia respecto del contrato de transporte.202 Por el contrario, en materia
de responsabilidad civil por accidentes del trabajo se ha estimado exclusiva-
mente aplicable el estatuto contractual para la relación entre el empleador y
el trabajador y el extracontractual para la acción de quienes alegan haber
sufrido daño reflejo o por rebote; pero ello no en razón de un rechazo de la
opción, sino porque se ha negado la calificación contractual a la acción de
las víctimas de daño reflejo (supra Nº 502).
Estas indefiniciones son explicables de acuerdo con lo señalado en esta
sección: la adopción de una regla estricta que rechace o acepte la opción
tiene la ventaja de la simplicidad, pero no necesariamente da cuenta de
los institutos en juego. Por eso, resulta preferible una regla que acepte, en
principio, la opción de la víctima de entablar la acción de responsabilidad
extracontractual, con la reserva de que esa opción encuentra su límite en
las reglas contractuales que perderían sentido si se aceptaren sin reservas
los requisitos y efectos de la responsabilidad extracontractual. Con esta
reserva, como se ha visto en esta sección, la doctrina comparada tiende a
estimar aceptable la opción.
b. Aspectos procesales de la concurrencia de responsabilidades
845. Planteamiento. La calificación de los hechos bajo un estatuto de res-

ponsabilidad contractual o extracontractual es una cuestión sustantiva, que
debe ser resuelta de acuerdo con el derecho civil. También es una cues-
tión civil si el actor puede optar entre una u otra acción o si, por el contra-
rio, los daños sólo pueden dar lugar, excluyente y alternativamente, a una
acción de responsabilidad contractual o extracontractual. Asumida en la
sección anterior una posición a ese respecto, cabe ahora plantearse algu-
nas preguntas procesales conexas, que se refieren a la concurrencia de
acciones y pretensiones con fundamento contractual y extracontractual.
Atendido el objeto de este libro, se evitará entrar en la discusión aún abierta
que se suscita en el ámbito del derecho procesal.203
846. Ejercicio conjunto de las acciones de responsabilidad contractual y

extracontractual. La primera cuestión se refiere al ejercicio conjunto de
201
De este modo, se ha fallado que en circunstancias que la negligencia médica y hospi-
talaria puede incluirse indistintamente en el supuesto de hecho de la normativa contractual y
extracontractual “es preferible otorgar a la víctima la opción de elegir la vía extracontractual,
aunque el demandado pruebe que existía un vínculo contractual previo al daño” (Corte de
Concepción, 10.8.2000, confirmada por CS [cas. forma y fondo], 24.1.2002, GJ 259, 38); en
el mismo sentido, Corte de Santiago, 28.1.1993, GJ 151, 54, y 17º Juzg. Civ. de Santiago,
5.1.2005, rol Nº 174-2003, con com. de C. Pizarro en Rev. Fueyo 6, 2006, 149.
202
Así, CS, 13.12.1920, G. de los T., 1920, 2º sem., Nº 67, 357; CS, 21.9.1923, RDJ, t. XXII,
sec. 1ª, 481.
203
Al respecto, como en todas las materias tratadas en esta sección, véase el excelente
estudio de I. Tapia en Cabanillas/Tapia 1993 170.
1063
acciones por ambos tipos de responsabilidad en un mismo juicio. En cir-

cunstancias que las pretensiones indemnizatorias o de reparación en natu-
raleza sean idénticas y tengan por fundamento el mismo daño (en un caso
de responsabilidad médica, por ejemplo), es inequívoco que ambas preten-
siones no pueden acumularse, porque ello daría lugar a un enriquecimiento
sin causa. Sin embargo, nada impide que se demande la responsabilidad
por incumplimiento contractual y subsidiariamente por ilícitos extracontrac-
tuales, o viceversa, según la regla del artículo 17 II del Código de Procedi-
miento Civil. A falta de texto expreso, podrían presentarse preguntas
respecto de la interposición alternativa de ambas acciones; sin embargo, es
difícil encontrar una razón para impedir al actor demandar la indemniza-
ción, o incluso la reparación en naturaleza, con fundamento contractual o
extracontractual, según estime procedente el tribunal.
847. La confusión de regímenes de responsabilidad es inadmisible. a) Bajo

la hipótesis de que se acepte la opción entre acciones de fundamento con-
tractual y extracontractual, cabe preguntarse si debe exigirse la integridad
de la acción entablada, esto es, si resulta aceptable que la acción se funde
parcialmente en uno y otro estatuto de responsabilidad. Ése sería el caso si
el demandante, por un lado, invoca el contrato como antecedente de la
responsabilidad por el hecho de terceros (que lo favorece, porque en mate-
ria contractual el demandado responde de los hechos de los agentes como
si fueran propios), y, por otro, alega el ilícito extracontractual a efectos de la
determinación de los perjuicios reparables (que también le favorece porque
esa responsabilidad no está limitada por la previsibilidad del daño). La res-
puesta es inequívoca en el sentido de que el derecho es indivisible, con la
consecuencia de que el régimen aplicable es la responsabilidad contractual
o extracontractual, pero no una mezcla de ambas,204 pues de lo contrario
elementos de la responsabilidad que están interconectados orgánicamente
entre sí podrían ser aleatoriamente utilizados fuera de su contexto normati-
vo.205 En consecuencia, el actor podrá optar entre ambos estatutos (o pedir
que el demandado sea condenado de acuerdo con un estatuto y en subsidio
por el otro), pero no puede pedir que la responsabilidad por el hecho aje-
no se rija por el derecho de contratos (que le favorece) y la acción se dirija
solidariamente contra los varios obligados de acuerdo con las reglas de la
responsabilidad extracontractual (que también le favorece). Lo mismo vale
en materia probatoria, de prescripción, de previsibilidad del daño indemni-
zable y en las demás materias en que un régimen de responsabilidad puede
resultar puntualmente más ventajoso.
b) A la inversa, sí puede ocurrir, en razón de la ratio legis del ordenamien-
to contractual preterido, que la opción del actor por la responsabilidad extra-
contractual deba ceder en algún punto crucial.206 Así, si el acreedor de un
204
Larenz/Canaris 1994 597.
205
Medicus 2002 175.
206
La limitación se explica en razón del principio de primacía del contrato, que es mo-
derada pero no excluida por la opción de pretensiones.
1064
contrato de prestaciones médicas opta por la acción de responsabilidad extra-

contractual, la indemnización no se puede extender a los perjuicios imprevisi-
bles, ni el demandado puede verse sujeto a un grado de diligencia superior a
la que corresponda al tipo de contrato celebrado. Ésta es una consecuencia
de la regla hermenéutica fundamental, en cuya virtud debe entenderse apli-
cable la norma dispositiva o de orden público del derecho de contratos, que
perdería sentido si a su respecto fuese aceptada la opción (supra Nº 843 b).
En estos casos, no existe confusión de regímenes aplicables; simplemente se
trata de los límites a que está sujeta la pretensión indemnizatoria del deman-
dante, si opta por el estatuto de responsabilidad extracontractual.
848. Efectos de la errónea calificación jurídica del fundamento de la preten-

sión indemnizatoria. a) Mayor dificultad plantea la pregunta acerca de la
errónea calificación jurídica que el actor pueda haber hecho de su acción
en la demanda, como ocurriría si se ha demandado responsabilidad extra-
contractual y, sobre la base de los hechos probados en la causa, el tribunal
estima que la responsabilidad es contractual. En ese caso entran en juego
dos criterios normativos que apuntan en direcciones diferentes: por un lado,
el principio de que una vez establecidos los hechos el juez es soberano para
determinar el derecho aplicable (que se expresa en el aforismo iura novit
curia); por otro, el principio de congruencia entre lo pedido y lo fallado, en
cuya virtud el juzgador debe pronunciarse sobre la acción entablada, lo que
limita su facultad para decidir más allá de lo que ha sido objeto de la litis.207
b) Desde un punto de vista civil, la pretensión es el fin concreto que el
demandante persigue obtener del demandado por medio de la acción ju-
dicial (por ejemplo, restitución de una cosa, indemnización de perjuicios,
reparación en naturaleza de un daño, entrega de lo debido). La preten-
sión es el puente entre el derecho sustantivo y el procesal, porque tiene su
fundamento en la norma de derecho privado y se materializa mediante los
instrumentos jurisdiccionales.208 Las acciones de responsabilidad contrac-
tual y extracontractual suelen contener la misma pretensión: que se in-
demnice al demandante los perjuicios sufridos.
Sin embargo, porque son diferentes las normas que se invocan como
justificatorias de la acción, pueden ser también diferentes las condiciones
de admisibilidad de una y otra pretensión. En el caso de un accidente pro-
207 Cabanillas/Tapia 1993 205; en el derecho chileno se ha fallado que resuelve una ac-
ción distinta de la planteada y se extiende a un punto no sometido a su decisión, el tribunal

que razona acerca de la responsabilidad en que incurre quien se retracta de celebrar un con-
trato solemne, asumiendo los sentenciadores que la pretensión de resarcimiento del actor co-
rresponde a una acción para hacer efectiva la responsabilidad precontractual del demandado,
en circunstancia que del libelo se desprende que se ha ejercido una acción fundada en un
supuesto incumplimiento contractual (CS, 22.11.2001, GJ 257, 56); asimismo, se ha fallado
que incurre en el vicio formal de ultra petita la sentencia que establece el carácter contractual
de la relación entre actor y demandado, en circunstancias que aquél accionó para obtener la
declaración de responsabilidad extracontractual (CS, 31.7.2006, rol Nº 2.983-2004).
1065
vocado negligentemente por un transportista no suele haber diferencias en

la pretensión indemnizatoria, sea que se funde en el estatuto contractual o
en el extracontractual. No obstante, las exigencias probatorias suelen ser
distintas, pues la regla general será que el contrato de transporte dé lugar a
obligaciones de resultado (que imponen al demandado la carga de la prue-
ba), mientras que en materia extracontractual la infracción de los deberes
de cuidado, por lo general, debe ser probada; y aunque se pudiere construir
una presunción de culpa por el hecho propio del transportista, no hay clari-
dad acerca de si son idénticas las excusas que le serán admisibles para des-
cargarse de responsabilidad en uno y otro caso. En otras palabras, los hechos
relevantes y la carga argumental suelen ser diferentes.
Estas diferencias probatorias y de fundamentación jurídica que suelen
aparecer en el desarrollo de un juicio de responsabilidad contractual y
extracontractual obligan a discernir con cuidado la aplicación del princi-
pio iura novit curia en los juicios de responsabilidad civil. Son particular-
mente difíciles los casos en que difieren los supuestos de hecho que
establece la norma atributiva de la responsabilidad. Si la pretensión que
ha hecho valer el demandante es de responsabilidad extracontractual y el
juez acoge la demanda sobre la base del estatuto de la responsabilidad
contractual, se corre el riesgo de que el demandado no haya tenido un
debido proceso, quedando en la indefensión, porque la discusión jurídica
y la prueba han residido en materias diferentes a las que resultan relevan-
tes al momento de la sentencia.
c) Como es usual cuando dos directivas generales están en colisión, deben
ser sopesadas en sus efectos prácticos. Y en ese respecto todo indica que el
principio iura novit curia debe ser aplicado cuando no produce indefensión para el
demandado. Ése es el caso cuando éste pudo disponer de los mismos medios de
defensa que si el actor hubiese ejercido la acción que en derecho procedía.
En definitiva, el principio iura novit curia debiera autorizar al juez para
cambiar la calificación jurídica invocada sólo si los hechos que ésta supone
son los mismos que los alegados y procesados por las partes, de modo que
no se prive al demandado de una argumentación jurídica que podría ha-
ber invocado bajo la calificación que el juez estima correcta.209 Lo anterior
debe entenderse sin perjuicio de la amplia facultad del juez para calificar
el derecho aplicable, si éste le lleva a desestimar la demanda.
849. Efecto de cosa juzgada. En circunstancias que la causa jurídica de

pedir es diferente en las responsabilidades contractual y extracontractual,
el rechazo de una acción no da lugar a la excepción de cosa juzgada si
luego se interpone otra acción fundada en un estatuto de responsabilidad
civil diferente. Por el contrario, si se ha dado lugar a la acción de respon-
sabilidad contractual o extracontractual, el demandante exitoso no podrá
209 En el derecho francés, la Corte de Casación estima que el juez no puede cambiar
de calificación (Mazeaud/Chabas 1998 712, críticos respecto de esta jurisprudencia en ex-

ceso formalista); en el sentido aquí planteado, Alonso 2006 367.
1066
ejercer la acción de fundamento diferente, porque la pretensión, que es la

misma, ya ha sido reconocida.210
c. Régimen de derecho común
850. Alcance de la pregunta por el régimen legal de derecho común. a) El

derecho chileno regula dos grandes estatutos de responsabilidad, que tie-
nen respectivamente por antecedente el incumplimiento de un contrato y
un delito o cuasidelito civil, pero no establece explícitamente cuál consti-
tuye el régimen de derecho común.
b) La pregunta por el régimen común de responsabilidad civil se refie-
re a las hipótesis de daño que no tienen por antecedente relaciones con-
tractuales ni la infracción de deberes extracontractuales, sino el
incumplimiento de obligaciones legales o de obligaciones que emanan de hechos
lícitos diferentes al contrato (como ocurre con las obligaciones cuasicontrac-
tuales y con muy diversas obligaciones restitutorias). Al primer grupo per-
tenece típicamente la acción que tiene el alimentario en contra del
alimentante que ha incumplido su obligación legal (artículo 321); al se-
gundo pertenece, por ejemplo, la acción del agente oficioso contra el inte-
resado para que le reembolse las expensas útiles o necesarias cuando el
negocio ha sido bien administrado (artículo 2290). La cuestión se reduce,
en tales casos, a determinar si la acción indemnizatoria se rige por las
normas de la responsabilidad contractual o extracontractual. En definiti-
va, la pregunta es por el estatuto de responsabilidad aplicable cuando se
trata de incumplimientos en ámbitos del derecho de obligaciones distintos
del contractual y extracontractual.
851. Propuestas doctrinarias respecto del régimen común de responsabili-

dad. a) Por regla general, la doctrina chilena ha estimado que el estatuto
común y supletorio es el de responsabilidad contractual. Ante todo, porque
es el único que está regulado genéricamente a propósito de los efectos de
las obligaciones; en efecto, las normas del Título XII del Libro IV del Códi-
go Civil se refieren genéricamente a los efectos de las obligaciones, a dife-
rencia del título equivalente del Código francés, que se refiere sólo a las
obligaciones contractuales.211 Se ha señalado, además, que diversas disposi-
210 Cabanillas/Tapia 1993 292; un detallado análisis de los efectos que tiene en el segundo
juicio el establecimiento de ciertos hechos en el primero, en Alonso 2006 382. Se ha fallado

que si la responsabilidad contractual ha sido objeto de un contrato de transacción no procede
el ejercicio de una acción de responsabilidad extracontractual fundada en los mismos hechos,
ya que ello supondría una doble indemnización que es improcedente en derecho, debiendo
acogerse la excepción de cosa juzgada fundada en la transacción opuesta (Corte de Santiago,
4.11.1999, RDJ, t. XCVI, sec. 2ª, 100); véase también CS, 28.1.2001, RDJ, t. XCVIII, sec. 1ª, 50.
211 El argumento es muy formalista y atiende a que en el Código francés el capítulo
relativo al efecto de las obligaciones está tratado en el título relativo a los contratos u obli-
gaciones convencionales en general (Libro III, Título III, Capítulo III); de hecho, sin em-
1067
ciones referidas a obligaciones legales y cuasicontractuales establecen una

responsabilidad por culpa leve (por ejemplo, artículos 256, en materia de
patria potestad; 391, respecto de la responsabilidad del tutor o curador que
administra bienes del pupilo; 2308, relativo a la responsabilidad del comu-
nero), mientras que otras, según las circunstancias, restringen la responsabi-
lidad a la culpa grave o la extienden incluso hasta la culpa levísima (artículo
2288). La gradación de la culpa, por completo ajena a los delitos o cuasideli-
tos, sería sintomática de que el estatuto de responsabilidad contractual cons-
tituye el régimen de derecho común.212
b) Los argumentos anteriores no resultan en absoluto convincentes.
En su extremo formalismo, infieren una consecuencia general en una ma-
teria que no pertenece al sentido de las disposiciones en que se apoyan.213
Por otra parte, en este libro ha sido discutida la tesis de que en materia
extracontractual se responda de toda culpa, y no sólo por culpa leve, se-
gún la regla general del artículo 44; así, se ha mostrado la inconsistencia
de adoptar, por un lado, el modelo de la persona prudente y, por el otro,
fijar el estándar de cuidado en la falta de aquella esmerada diligencia que
un hombre juicioso emplea en la administración de sus negocios impor-
tantes (supra Nº 44). De lo anterior se sigue que en materia extracontrac-
tual se responde de culpa leve y que las normas que establecen la culpa
leve como antecedente de la responsabilidad por incumplimiento de obli-
gaciones legales y cuasicontractuales sólo reiteran un principio general de
responsabilidad civil: el derecho civil espera de las personas que actúen
como lo haría un hombre prudente, un buen padre o madre de familia,
colocado en las mismas circunstancias.
c) Descartados los argumentos que pretenden inferir inductivamente el
régimen de derecho común a partir de disposiciones aisladas del Código
Civil, puede argumentarse, en un sentido inverso a la doctrina reseñada,
que la responsabilidad contractual es especial porque tiene por antecedente
el contrato, de modo que, a falta de convención, rige como estatuto común el
régimen de responsabilidad extracontractual, que resulta aplicable a los daños
que recíprocamente no causamos en nuestros encuentros cotidianos.214
En el fondo, sólo excepcionalmente las relaciones de derecho privado
se encuentran reguladas por un acuerdo previo del cual emanan obliga-
ciones contractuales que dan lugar a un vínculo obligatorio preexistente.
Lo usual es que las personas no se encuentren vinculadas por contrato
alguno, y que sus contactos recíprocos se encuentren regulados por debe-
res extracontractuales, que tienen su fuente en el derecho y no en la con-
bargo, el Código chileno sigue en la materia una estructura muy similar al francés (y, en
consecuencia, a Pothier), porque los efectos de las obligaciones son tratados en el contexto
de la doctrina jurídica del contrato (supra Nº 777).
212 Alessandri 1943 54, Claro 1937 522, Abeliuk 1993 761.
213 En el mismo sentido, Corral 2003 41.
214 Ducci 1936 8, Corral 2003 41.
1068
vención. Existen impedimentos insuperables para que la suma y variedad

inconmensurable de los daños que podemos causarnos en nuestra interac-
ción cotidiana sea objeto de acuerdos contractuales ad hoc. Dicho de otro
modo, el contrato y la obligación contractual son excepcionales; por el
contrario, los deberes de cuidado extracontractuales que supone la vida
en comunidad son generales y comunes.
d) A pesar de que, en principio, debe tenerse a la responsabilidad
extracontractual como el régimen general y supletorio de responsabilidad,
conviene asumir una doctrina que sea suficientemente diferenciada, a efec-
tos de buscar en cada grupo de casos la regla de remisión más correcta.
La manera más fértil de buscar el estatuto aplicable a un cierto tipo
de responsabilidad es atendiendo a las analogías que justifican la asimila-
ción a uno u otro estatuto legal. Lo más importante a este respecto es si
la responsabilidad resulta del incumplimiento de una obligación preexis-
tente o si tiene por antecedente un deber general de cuidado respecto
de otra persona, como se intentará mostrar en los párrafos siguientes.
Así, conviene tener presente la diferencia de grado que existe entre la
obligación indemnizatoria que nace del contrato y la que nace del ilícito
extracontractual. El contrato da lugar a una obligación principal (de pri-
mer grado) cuyo incumplimiento puede dar lugar a una obligación in-
demnizatoria (de segundo grado), de modo que el fundamento de la
obligación indemnizatoria es precisamente el incumplimiento de la obli-
gación principal que tiene su fuente en la convención. En materia extra-
contractual, por el contrario, la relación obligatoria es originaria y nace
por la infracción de un deber de cuidado impuesto por el derecho que
causa daño a otro.
e) En la medida que las obligaciones legales y diversas acciones restitu-
torias suponen una relación obligatoria preexistente, y la responsabilidad
sólo tiene lugar si se incurre en incumplimiento de esa obligación princi-
pal, la analogía más fuerte es con la obligación contractual. Por el contra-
rio, desde el punto de vista del importante requisito de la culpa o ilicitud,
la cercanía de la responsabilidad por incumplimiento de obligaciones le-
gales y de muchas obligaciones restitutorias es mayor con la responsabili-
dad extracontractual que con la contractual, porque en todas ellas la
responsabilidad depende de que se haya infringido una regla de conducta
que tiene su origen en el derecho y no en la convención. En circunstan-
cias que las condiciones de la responsabilidad no han sido acordadas, per-
tenecen al ámbito de aplicación de las reglas generales de cuidado, como
es típico en la culpa extracontractual.
De lo anterior se sigue que resulta forzado establecer un régimen su-
pletorio común, que resulte aplicable en bloque al incumplimiento de
obligaciones diferentes a las que nacen del contrato o del ilícito civil. Des-
de el punto de vista de la estructura, estas obligaciones presentan analo-
gías contractuales. Pero en la dimensión del ilícito son más cercanas a la
responsabilidad extracontractual, porque tienen su fuente en el derecho y
no en la convención. Ello se muestra con particular claridad en el caso de
las obligaciones legales, como se verá en el párrafo siguiente.
1069
852. Daños por incumplimiento de obligaciones legales. a) Las obligacio-

nes legales presentan una doble estructura, que es típica de las obligacio-
nes contractuales, porque la responsabilidad tiene por antecedente el
incumplimiento de una obligación preexistente. Por eso, la obligación legal
puede ser hecha valer en naturaleza mediante la ejecución forzada, de conformi-
dad con el juicio ejecutivo que corresponda; se entiende que esta preten-
sión es sin perjuicio de la indemnizatoria que corresponda por el retardo.
Así ocurre típicamente con la obligación de pagar alimentos o con la obli-
gación tributaria. En consecuencia, desde el punto de vista de las acciones
de que dispone el titular del derecho, la analogía estructural más fuerte es
con las obligaciones contractuales.
Por lo mismo, puede estimarse que en materia de constitución en mora
y de prescripción domina la circunstancia de que la responsabilidad tiene
por antecedente una obligación preexistente, de modo que resultan apli-
cables las reglas generales de la prescripción extintiva. Ello es consecuen-
cia de la analogía estructural con la obligación contractual, lo que lleva a
que la obligación legal sólo se tenga por incumplida si el deudor está
constituido en mora y a que la obligación (de primer grado) se extinga en
el plazo general de cinco años de prescripción extintiva de las obligacio-
nes contractuales (artículos 2514 y 2515).
b) Con todo, la obligación legal no tiene su fuente en la conven-
ción, ni su contenido puede estar determinado por las partes, de modo
que no le resultan aplicables las reglas de los contratos, que tienen por
preciso supuesto que la obligación emana de un acuerdo voluntario.
Ése es particularmente el caso respecto de la limitación de la responsa-
bilidad a los perjuicios previsibles. Eso lleva a suponer que las condicio-
nes y efectos de la responsabilidad son las de la responsabilidad
extracontractual.
De eso también se sigue que la responsabilidad por incumplimiento de
obligaciones legales debe ser construida con criterios típicos de la respon-
sabilidad extracontractual. La analogía con el contrato se agota en la fase
de la obligación principal de primer grado (a diferencia del ámbito extra-
contractual, en que estamos sujetos a deberes generales de conducta que
carecen de naturaleza obligatoria); por el contrario, en materias propia-
mente de responsabilidad por daños que se siguen del incumplimiento de
la obligación, son más fuertes las analogías con la responsabilidad impues-
ta por el derecho y no por el contrato.
853. Cuasicontratos y situaciones de analogía contractual. Las relaciones

obligatorias calificadas de cuasicontractuales suelen presentar analogías
con algunos tipos contractuales: la comunidad con la sociedad; la agen-
cia oficiosa con el mandato; la restitución de lo no debido con las obliga-
ciones contractuales restitutorias. Algo semejante ocurre entre las hipótesis
de representación legal y voluntaria respecto del mandato. Desde un pun-
to de vista histórico, esta analogía resultó determinante en el derecho
romano para que estas obligaciones fueran llamadas ‘cuasicontractuales’
(supra Nº 4).
1070
Por eso, desde el punto de vista interno, estas relaciones dan lugar a
deberes de cuidado que se entrecruzan con las figuras contractuales afines.
Para definir, por ejemplo, el cuidado del representante legal o del agente
oficioso es necesario mirar hacia las obligaciones fiduciarias del mandatario,
que han sido objeto de un desarrollo jurídico más refinado; y así sucesiva-
mente. El mismo criterio resultará aplicable en materia de constitución en
mora y de prescripción, precisamente porque los deberes de cuidado son
homologables, en el sentido indicado, a una relación contractual.215
La pregunta más relevante se plantea respecto de los demás aspectos
de la responsabilidad civil, una vez que se da por acreditada la infracción a
un deber de cuidado. Pareciera que la mejor solución en estos casos es
extender la analogía contractual, precisamente porque ésta resulta deter-
minante al momento de dar por establecido el ilícito.216
854. Carácter general y supletorio del estatuto de responsabilidad extracon-

tractual. La responsabilidad extracontractual es el estatuto general y suple-
torio precisamente porque comprende todas las hipótesis en que no hay
vínculo obligatorio previo y en que el encuentro entre las partes es espontá-
neo y no se encuentra predeterminado. La obligación contractual y la res-
ponsabilidad correlativa son excepcionales. Sin embargo, como se ha visto
en los párrafos precedentes, en el caso de las obligaciones legales y de las
que derivan de relaciones de semejanza contractual, es necesario atender a
las características particulares de unas y de otras para definir el alcance de la
responsabilidad, según sean las analogías que resulten más relevantes a efec-
tos de resolver las diversas preguntas que plantea el juicio jurídico de res-
ponsabilidad. Lo cierto es que la subsunción en abstracto de estos estatutos
especiales de responsabilidad bajo el ordenamiento contractual o extracon-
tractual es un esfuerzo sistemático que puede tenerse por frustrado.
215 Es en este sentido, de modo especialmente claro, que el artículo 2287 establece que
“las obligaciones del agente oficioso o gerente son las mismas que las del mandatario”.
216 En el mismo sentido, tentativamente como aquí, Corral 2003 41.
1071
CAPÍTULO XIII
CONTRATOS RELATIVOS A LA RESPONSABILIDAD
CIVIL
§ 69. SEGURO DE RESPONSABILIDAD CIVIL
855. Plan de exposición. El análisis que sigue no tiene por objeto un estudio
de los elementos y tipos de contrato de seguro de responsabilidad civil. El
propósito es analizar las relaciones entre ese contrato y la responsabilidad
civil, tanto desde el punto de vista de su función como de las influencias
recíprocas en sus respectivos desarrollos. Asimismo, se hace referencia a al-
gunas preguntas especialmente importantes respecto de las condiciones de
validez, los riesgos asegurados y las exclusiones de cobertura. La concurren-
cia de pretensiones indemnizatorias y provenientes del seguro de responsa-
bilidad ha sido ya referida al tratar de las acciones (supra Nº 699).
a. Delimitaciones conceptuales
856. Seguro de responsabilidad civil y seguros de daños. a) El contrato de

seguro de responsabilidad civil tiene por objeto que el asegurador pague al asegu-
rado, o por cuenta de éste, las indemnizaciones a que resultare obligado res-
pecto de terceros por los daños y perjuicios objeto de la cobertura.1 En otras
palabras, la finalidad práctica del seguro de responsabilidad civil es desplazar
hacia el asegurador el riesgo de la pérdida patrimonial que nace para el ase-
gurado en razón de la obligación reparatoria, en contraprestación por el pago
de una prima. De este modo, el seguro de responsabilidad civil se diferencia
del seguro de daños, cuyo objeto es cubrir cierto tipo de daños, con prescinden-
cia de si el hecho que los produce da lugar a responsabilidad civil por su
producción. Las principales diferencias entre ambos tipos de seguros son re-
presentativas de sus diferentes objetivos y fundamentos legales.2

2 Un preciso desarrollo de las diferencias y semejanzas jurídicas y funcionales entre
ambos tipos de seguros en Atiyah/Cane 2002 245; una fuerte argumentación en favor del
seguro a los propios daños corporales o a las cosas como preferible a la expansión de la
responsabilidad civil en atención a que los intereses afectados están cubiertos por un segu-
ro de responsabilidad, en Chabas 1993 88, en contrapunto a Viney 1965 passim.
1073
El seguro de daños tiene por objeto cubrir los daños sufridos por el
beneficiario, que puede ser el contratante o un tercero; en consecuencia,
la obligación del asegurador depende simplemente de que se materialice
el riesgo de daño a la persona o las cosas. Por el contrario, que el daño
acaezca en un cierto ámbito de actividad es sólo uno de los requisitos de la
cobertura del seguro de responsabilidad civil, porque se requiere, además,
que éste provenga de un hecho del asegurado o de un tercero que dé
lugar a responsabilidad, según sea el estatuto aplicable (de responsabili-
dad estricta o por negligencia). De ahí que el seguro de responsabilidad
civil sea necesariamente residual, porque sólo una proporción menor de
los daños que estamos expuestos a sufrir provienen de un hecho ilícito o
de eventos que generan la responsabilidad civil de terceros.3
b) El seguro de daños puede asumir dos formas, según quien sea el
beneficiario. La primera consiste en el seguro que cubre los daños del pro-
pio asegurado suscriptor de la póliza o de terceros individualizados (even-
tualmente de su núcleo familiar), en cuyo caso, el mero hecho del daño
da lugar a la obligación del asegurador (first party insurance). Una segunda
variante está constituida por el seguro de daños en favor de terceros, que agre-
ga como requisito de cobertura que el daño sea la consecuencia de un
hecho de quien contrata la póliza, o que el accidente se produzca dentro
del ámbito de una relación de quien contrata el seguro con la víctima del
accidente. Típicos del seguro del primer tipo son los seguros médicos o de
vida, así como los seguros de incendio o daño a bienes propios; al segun-
do tipo pertenecen algunos seguros obligatorios, que la ley establece en
protección de ciertas víctimas, con independencia de que se haya incurri-
do en negligencia, como ocurre con el seguro obligatorio por daños cor-
porales causados por vehículos motorizados (ley Nº 18.490, artículo 6)4 y
con el seguro por accidentes del trabajo (ley Nº 16.744, artículo 5);5 el
seguro de daños también puede proteger bienes de terceros, como ocurre
típicamente con el seguro contratado por el transportista para cubrir los
riesgos de las cosas transportadas, cualquiera sea la causa del accidente.6
El segundo grupo de seguros de daños, que cubre daños sufridos en la
persona o bienes de un tercero, presenta cierta analogía con el seguro de
responsabilidad civil. La semejanza radica en que ambos tienen por objeto
indemnizar a terceros, distintos de quien lo contrata. La diferencia está
3 Esta circunstancia, de que el seguro de responsabilidad civil sólo cubra un conjunto
limitado de riesgos, es precisamente la razón para no confundirlo con los sistemas de segu-
ridad social, cuya función es simplemente asegurar frente a riesgos de la vida, con indepen-
dencia de su fuente (infra Nº 848).
4 Supra § 52 g.
5 Supra § 51 b.
6 A veces se ignora que el seguro de daños a terceros, que es por completo indepen-
diente del juicio de responsabilidad civil, puede ser un sustituto funcional a las interferen-
cias conceptuales que tanto perturban en el seguro obligatorio de responsabilidad civil; en
este sentido, con énfasis precisamente en los seguros más generales, como son los de acci-
dentes del tránsito y del trabajo, Chabas 1993 87.
1074
CONTRATOS RELATIVOS A LA RESPONSABILIDAD CIVIL
dada por el hecho que condiciona la cobertura; mientras en el seguro de

responsabilidad civil se requiere que el asegurado haya incurrido en una
conducta que dé lugar a una obligación indemnizatoria, en razón de las
reglas de la responsabilidad civil, el seguro de daños a terceros cubre los
riesgos generados en el ejercicio de una actividad, con independencia de
que haya lugar a esa responsabilidad.7 Por eso, técnicamente, es una espe-
cie de estipulación a favor de otro que tiene por antecedente que haya
ocurrido un accidente en la esfera de actividad del asegurado.8
Atendida su distinta naturaleza, el seguro de daños del propio asegura-
do (first party insurance) no tiene una función indemnizatoria, a diferencia
del que repara daños sufridos por terceros. De ello se siguen diferencias en
la forma como concurren las pretensiones respecto del asegurador con las
provenientes de la acción ordinaria de responsabilidad civil (supra § 57 h).
857. Responsabilidad civil y seguro de responsabilidad. a) La responsabili-

dad extracontractual tiene fundamento legal, sin perjuicio de las conven-
ciones que se acuerden válidamente con las eventuales víctimas de un daño
(infra § 70). A su vez, el seguro está funcionalmente relacionado con el régi-
men de responsabilidad civil, sea en razón del interés de quien puede
resultar responsable de cubrir el riesgo indemnizatorio (seguro de respon-
sabilidad voluntario), sea porque la ley exige un seguro de responsabili-
dad o de daño como condición para realizar una actividad (seguro de
responsabilidad o de daños obligatorio).
La responsabilidad civil y el seguro obligatorio de responsabilidad res-
ponden a cuestiones jurídicamente diferentes: el seguro obligatorio persi-
gue que el responsable pueda pagar la obligación indemnizatoria, lo que
plantea una cuestión diferente a la usual pregunta de la responsabilidad
civil, que interroga por las condiciones para que el responsable deba in-
demnizar a la víctima del daño.9 La razón para imponer responsabilidad
civil es la existencia de un daño causado por un hecho al que el derecho
atribuye una obligación indemnizatoria; en consecuencia, la pregunta acer-
ca de las condiciones y el quantum de la indemnización es independiente
de la existencia del seguro.10
7 De hecho, sin embargo, el seguro de daños a terceros tiende a coincidir con los re-
quisitos que imponen los estatutos de responsabilidad estricta para dar lugar a la responsa-
bilidad, pues, en ambos casos, la obligación indemnizatoria depende del hecho de que el
accidente haya ocurrido en el respectivo ámbito de riesgo; la diferencia práctica reside en
que el asegurador de daños no puede excusarse argumentando que no se cumplen los re-
quisitos de la responsabilidad, obligando a que ésta sea declarada judicialmente. Por otra
parte, en el derecho chileno el seguro obligatorio de daños no suele estar asociado a un
estatuto de responsabilidad estricta, como ocurre en materia de accidentes del tránsito y
del trabajo (donde la responsabilidad civil es por negligencia, mientras el seguro es de da-
ños a terceros).
8 Varela 1959 113.
9 Atiyah/Cane 2002 204.
10 Cane 1996 422.
1075
b) El seguro voluntario de responsabilidad es contratado por quien sufre el

riesgo indemnizatorio, de modo que su finalidad es protegerse frente a la
contingencia de ser civilmente responsable de un accidente. Por el contra-
rio, el seguro obligatorio de responsabilidad debe entenderse contratado en
beneficio de la víctima del accidente, quien goza, en consecuencia, de
acción directa contra el asegurador (infra Nº 867). A su vez, conviene rei-
terar que los seguros obligatorios pueden también tener la forma de sim-
ples seguros de daños, que no tienen por supuesto que el asegurado haya
incurrido en responsabilidad civil, según se ha establecido en materias de
accidentes del trabajo y de daños corporales sufridos en accidentes del
tránsito (supra Nº 856); la titularidad de la acción, también en estos casos,
pertenece directamente a la víctima, en cuyo interés se establece la obliga-
ción legal de asegurar.
b. Influencia del sistema de seguros sobre la responsabilidad civil
858. Antecedentes históricos y comparados. a) En el siglo XX un verdade-

ro diluvio de doctrina legal estuvo dedicado a las relaciones entre el segu-
ro de responsabilidad y el derecho de la responsabilidad civil.11 En todos
los sistemas jurídicos se generó la discusión acerca de si el sistema de segu-
ros influía materialmente en la expansión del sistema de responsabilidad
civil, si éste debía ser adaptado a las nuevas condiciones generadas por la
universalización del seguro y si no debía ser sustituido, en definitiva, en
amplias áreas de actividad por un sistema universal y excluyente de seguro
social o privado obligatorio. A la euforia que siguió en la materia durante
la época de expansión del estado social, especialmente durante el segun-
do tercio del siglo XX, ha seguido, en general, una mirada más distante y
reflexiva de las diferentes funciones que cumplen ambos ordenamientos.12
b) Existen ciertas áreas de riesgo en que la ley ha propendido a esta-
blecer sistemas de seguros obligatorios. Es lo que ocurrió con los acciden-
tes del trabajo, desde fines del siglo XIX, y con los accidentes del tránsito,
durante el siglo XX. Como se ha intentado mostrar en los párrafos ante-
riores, en muchos casos éstos no son propiamente seguros de responsabili-
dad civil, sino seguros de daños sufridos por víctimas que el legislador
estima particularmente dignas de protección. A lo anterior se ha agrega-
do, en muchas jurisdicciones, el establecimiento de estatutos de responsa-
bilidad estricta respecto de ese tipo de daños. De ello se sigue que entre
los ordenamientos de la responsabilidad civil y de los seguros obligatorios
se han producido ciertas notables superposiciones. De ello no se sigue, sin
11 La expresión está tomada de la proposición con que comienza el capítulo dedicado
al estudio de las influencias del sistema de seguros sobre el derecho de la responsabilidad

en la clásica obra de Prosser/Keeton et al. 1984 584.
12 Mazeaud/Chabas 1998 363, Kötz/Wagner 2006 21, Fleming 1987 16, Cane 1996 423,
Prosser/Keeton et al. 1984 589.
1076
embargo, un decaimiento del sistema de responsabilidad civil, porque se

trata de ordenamientos que cumplen fines indemnizatorios con finalida-
des y supuestos diferentes, aunque a menudo complementarios.
859. Influencia del desarrollo del sistema de seguros sobre la responsabili-

dad civil: ¿decadencia de la responsabilidad personal? a) Aunque desde el
punto de vista jurídico se sostenga que el sistema de seguros no debe tener
influencia en el juicio de responsabilidad civil, suele afirmarse, como cues-
tión empírica, que la expansión del derecho de la responsabilidad se ex-
plica en razón de la universalización de los seguros. Como se podrá
comprender, esta hipótesis no se puede comprobar mostrando una simple
correlación estadística. Psicológicamente, sin embargo, es evidente que pue-
de influir en el juzgador que el condenado sea un asegurador y no una
persona corriente.13
Con todo, la relación causal también puede ser la inversa. En efecto,
como se ha mostrado en este libro, el régimen de responsabilidad civil ha
tenido durante el último tiempo una expansión desde adentro, con la conse-
cuencia de que el aumento de los riesgos indemnizatorios en el tráfico dia-
rio, en el ámbito profesional y en los negocios ha creado incentivos para
obtener coberturas de seguro. Lo anterior se muestra en los cambios pro-
gresivos de los requisitos de la responsabilidad, en materias significativas
como son la objetivación de la culpa,14 las presunciones de culpa por el
hecho propio, la responsabilidad del empresario por el funcionamiento de
la organización, y la reparabilidad del daño moral.15 En definitiva, todo indi-
ca que, incluso en sistemas jurídicos en que se ha producido una expansión
enorme del seguro, la influencia efectiva del seguro en la responsabilidad
civil ha sido menos extensa de lo que en algún momento se pronosticó.16
Por eso, la anunciada decadencia de la responsabilidad personal, in-
fluida o absorbida por sistemas de seguros privados o por la seguridad
social, ha devenido, en la mayoría de los sistemas jurídicos, en una reali-
dad mucho más matizada. Además, enfrenta juicios críticos muy agudos,
como se verá enseguida. Lo que sí muestra la experiencia de múltiples
13 Una reseña sociológica de la influencia del seguro en la responsabilidad civil, espe-
cialmente en el derecho francés, en M. Tapia 2006 20.

14 La objetivación de la culpa tiene por sí misma un efecto que neutraliza la idea de
responsabilidad personal, como han mostrado los críticos al concepto objetivo de culpa;
véase, sin embargo, supra Nº 43.
15 La constatación de que la responsabilidad civil ha tenido un progresivo desarrollo
hacia su propia expansión, debe ser mirada con la reserva que plantea Chabas 1993 84, en
orden a que también desde dentro está amenazada por una especie de desmesura que la
desvía de sus fines esencialmente correctivos y preventivos (supra § 3).
16 Prosser/Keeton et al. 1984 589; particularmente intensa ha sido esa influencia en el
derecho francés, donde sin embargo han aparecido, especialmente en los últimos años, sig-
nificativas voces de alerta (sobre la evolución jurisprudencial, legal y doctrinaria en el dere-
cho francés, M. Tapia 2006 18).
1077
experimentos comparados es que el sistema de responsabilidad civil no

es el instrumento adecuado para desarrollar políticas de aseguramiento
frente a los riesgos de la vida. Ante todo, porque su función esencial es
establecer una regla justa y eficiente para la relación entre el autor del
daño y la víctima, de modo que un horizonte más amplio de objetivos
tiende a distorsionar esa tarea elemental. Además, porque tampoco la
responsabilidad civil puede satisfacer la función general de seguridad
frente a los múltiples e innumerables riesgos que enfrentamos, que sólo
muy parcialmente son atribuibles a un hecho que pueda generar respon-
sabilidad de un tercero.17
b) El argumento, implícito o explícito, en favor de una influencia del
régimen de seguros en la responsabilidad civil es en extremo sencillo: en
caso de haber seguros, se justifica el reconocimiento más laxo de la res-
ponsabilidad, tanto en lo relativo a sus condiciones de procedencia como
al monto de las indemnizaciones, porque la compañía distribuye el costo
entre los innumerables asegurados que pagan primas y, a diferencia de lo
que ocurre cuando es el propio responsable quien debe pagar la indemni-
zación, existe un fondo común que se hace cargo de financiarla.
El argumento no se sostiene desde el punto de vista de la justicia co-
rrectiva, que atiende a la correcta reparación, en vista de las condiciones
generales de la responsabilidad. Pero tampoco es aceptable desde un pun-
to de vista económico, tanto en una perspectiva general de la sociedad
como del asegurado. En primer lugar, todo recurso utilizado con un deter-
minado propósito tiene un uso alternativo, de modo que la explosión de
las indemnizaciones a favor de las víctimas que soportan ciertos tipos de
accidentes significa afectar la satisfacción de otros fines. Enseguida, los
aumentos del quantum indemnizatorio no afectan a las compañías de segu-
ros, que calculan sus primas sobre una base estadística, sino a quienes
desarrollan la respectiva actividad, que deben incurrir en mayores costos
para obtener seguros; y, en definitiva, los costos son asumidos por los con-
sumidores de los respectivos bienes o servicios que deben soportar el au-
mento de precios, como en diversas jurisdicciones ha ocurrido, por ejemplo,
con los servicios médicos.18
17 Atiyah 1997 192, luego de un análisis demoledor de la pretensión de usar el sistema
de responsabilidad civil como un mecanismo de seguridad para la víctima (independiente

de las condiciones que el derecho civil establece para que haya lugar a esa responsabili-
dad), sugiere que el medio más universal y eficiente de garantizar a la víctima una cobertu-
ra frente a riesgos personales es el seguro de daños propios; es universal (esto es, no está
determinado por la causa, sea ésta laboral, vehicular o de otra naturaleza específica); evita
los enormes costos administrativos y judiciales de los sistemas de seguros por hecho ajeno o
de seguridad social; y cumple el objetivo de justicia distributiva de impedir que, en algunos
casos, se obtengan indemnizaciones desproporcionadas, que tienden a acumularse, mien-
tras en otros accidentes igualmente graves nada se obtiene, porque el daño no correspon-
de a las condiciones de admisibilidad establecidas por el respectivo sistema de protección;
en igual sentido, Chabas 1993 88.
18 Atiyah/Cane 2002 205.
1078
c) En definitiva, existen fuertes razones para evitar interferencias entre

el sistema de seguros, facultativo u obligatorio, y el régimen de responsabi-
lidad civil que resulte aplicable. Aunque es inevitable que la discusión per-
sista, la clara tendencia de la doctrina comparada parece indicar que
conviene mantener los sistemas de compensación de daños sin interferen-
cias recíprocas, porque de ello se siguen consecuencias negativas y porque
ello también supone un acto de inobservancia del derecho.19
c. Principales características del seguro de responsabilidad civil
860. Plan de esta sección. Escapa al objeto de este libro analizar el contrato
de seguro en general, o intentar una exposición exhaustiva del contrato de
seguro de responsabilidad civil. Por eso, en los párrafos siguientes sólo se
analizarán algunos aspectos de este tipo de seguro en el derecho chileno,
con referencias comparadas en cuanto sean funcionales a ese objetivo.20
861. Validez del seguro de responsabilidad civil. a) Durante largo tiempo

se asumió que no era válido el seguro de responsabilidad civil. Se entendía
que contravenía el orden público que un agente de daño neutralizara el
riesgo indemnizatorio mediante un contrato cuyo efecto era desplazar las
consecuencias patrimoniales de su comportamiento negligente; el seguro
aparecía, desde esta perspectiva, como un incentivo a la desidia, al relajo
de la vigilancia por el interés de los demás.21 Esta idea está reflejada en las
normas legales que entienden por riesgo la eventualidad de todo caso for-
tuito que pueda causar la pérdida o deterioro de los objetos asegurados
(Código de Comercio, artículo 513 II), y excluyen la obligación del asegu-
rador si la pérdida ocurre como consecuencia del hecho personal del ase-
19 En el derecho inglés se ha desarrollado la práctica de impedir que los jurados co-
nozcan si el demandado está asegurado o de instruirlos en orden a que esa circunstancia es

irrelevante; y cuando la culpa y el daño son fijados por los jueces, las Cortes revocan los
fallos si toman en consideración que el riesgo está asegurado (Atiyah/Cane 2002 205).
20 Se han tomado como referencias generales para el contrato de seguro en el dere-
cho chileno Varela 1959, Baeza 1992, Sandoval 2001 187, Contreras 2002 y Achurra 2005 I;
en general sobre el seguro de responsabilidad civil es muy didáctico y comprensivo Corral
2003 365; pueden también consultarse los ensayos de Achurra 2005 II; sobre las relaciones
entre el seguro y la responsabilidad civil, R. Domínguez Á. 2001 y M. Tapia 2006. Entre las
obras generales comparadas, el enfoque más comprensivo de las relaciones entre la respon-
sabilidad civil y otros instrumentos jurídicos y políticos de compensación daños, incluido el
seguro de responsabilidad, me parece Atiyah/Cane 2002 passim, en especial 182; las demás
referencias comparadas utilizadas en esta sección están tomadas esencialmente de Reglero
en Reglero 2002 a 603, para el derecho español, con análisis de las directivas europeas so-
bre seguros obligatorios; Viney/Jourdain 2001 639, para el derecho francés; Fleming 1992
395 para el common law de influencia inglesa; Prosser/Keeton et al. 1985 584, para el dere-
cho norteamericano.
1079
gurado o del hecho ajeno que afecte la responsabilidad civil de aquél (Có-
digo de Comercio, artículo 552).
Lo cierto es que no hay evidencia de que la generalización del seguro de
responsabilidad civil haya producido los efectos adversos que justifican esas
limitaciones.22 A ello se agrega que la responsabilidad civil no puede ser
concebida como un juicio subjetivo de reproche (supra § 10 a), de modo
que el trasfondo moral de esa doctrina ha tendido a diluirse.23 Por lo demás,
la información acerca del comportamiento de los asegurados a lo largo del
tiempo permite crear incentivos de mercado al correcto comportamiento,
en la medida que las propias compañías aseguradoras pueden graduar sus
primas en atención al riesgo específico que plantea cada asegurado.
b) Hoy no existen en el derecho comparado disputas acerca de la licitud
del seguro de responsabilidad civil estricta o por negligencia. A pesar de las
normas referidas, el derecho chileno ha entendido de lege ferenda que el segu-
ro de responsabilidad civil es válido; ello ha sido confirmado por las normas
legales que lo imponen como requisito para desarrollar ciertas actividades
(infra Nº 869) y por las numerosas pólizas registradas en la Superintendencia
de Valores y Seguros para garantizar diversos ámbitos de responsabilidad.
862. Elementos del seguro de responsabilidad civil. Protección del asegu-

rado y deberes de lealtad. a) El seguro de responsabilidad civil garantiza al
asegurado las pérdidas que puede sufrir a consecuencia del ejercicio en su
contra de acciones de responsabilidad civil.24 Por consiguiente, el riesgo
cubierto es la pérdida patrimonial que el asegurado puede sufrir como
resultado de una acción indemnizatoria iniciada por un tercero, que ten-
ga por fundamento el régimen general de responsabilidad por negligen-
cia o un estatuto de responsabilidad estricta.25 La diferencia específica con
el seguro de daños en beneficio de terceros reside precisamente en este
supuesto de la cobertura (supra Nº 856). El interés del asegurado, en con-
secuencia, es evitar mediante el pago de una prima las pérdidas patrimo-
niales que supone la atribución de responsabilidad civil.
En consecuencia, los elementos básicos del seguro de responsabilidad son
el riesgo específico de responsabilidad, que es objeto de cobertura, y la prima
22 Ídem 586.
23 En contraste, la doctrina estima con razón que no pueden ser objeto de seguro las
multas establecidas en sede judicial o administrativa (Reglero en Reglero 2002 a 638).
24 Varela 1959 112.
25 El seguro es definido por la ley como “un contrato bilateral, condicional y aleatorio
por el cual una persona natural o jurídica toma sobre sí por un tiempo determinado todos
o algunos de los riesgos de pérdida o deterioro que corren ciertos objetos pertenecientes a
otra persona, obligándose, mediante una retribución convenida, a indemnizarle la pérdida
o cualquier otro daño estimable que sufran los objetos asegurados” (Código de Comercio,
artículo 512). Este concepto legal no comprende el seguro de responsabilidad civil, porque
sólo hace referencia a la cobertura de daño a las cosas corporales; sin embargo, el riesgo
asegurable ha sido ampliado por la Ley de seguros, que señala que las compañías de segu-
ros generales pueden garantizar las pérdidas a las cosas o al patrimonio, como típicamente
ocurre con el seguro de responsabilidad civil (artículo 8).
1080
que se paga para que la compañía aseguradora asuma la obligación reparato-

ria. Su elemento esencial distintivo es el riesgo cubierto por el contrato.
b) El contrato de seguro está esencialmente regido por el principio de
autonomía privada. Sin embargo, las pólizas, que definen el riesgo asegura-
do y las demás condiciones del contrato deben estar incorporadas a un
registro especial que lleva la Superintendencia de Valores y Seguros (Ley
de seguros, artículo 3º e I). En consecuencia, el seguro se celebra bajo
condiciones generales de contratación contenidas en las pólizas que hayan sido
objeto de ese depósito.
Al deber de registro la ley agrega mecanismos protectores de los asegu-
rados, que no suponen un control preventivo del contenido de las pólizas,
como ocurría bajo el ordenamiento anterior. Ante todo, la Superintenden-
cia de Valores y Seguros ha establecido, en la forma de una norma gene-
ral, las condiciones mínimas que deben contener las pólizas (artículo 3º e
IV). Esta regulación administrativa establece requisitos generales que de-
ben cumplir los modelos de contratos que ellas acreditan (Norma General
Nº 214/2001 sec. III); asimismo, se impone el deber de acompañar al de-
pósito del modelo un informe técnico que señale el sentido y alcance de la
póliza y las semejanzas y diferencias con otras registradas (sec. IV 2.1) y un
informe en derecho que acredite la validez y observancia de las normas de
protección establecidas por la ley (sec. IV 2.2). Atendida la finalidad pro-
tectora que tienen esos informes, debe entenderse que la regla administra-
tiva los exige en interés del asegurado, de modo que comprometen la
responsabilidad de quien los emite (supra Nº 824).
La Superintendencia de Valores y Seguros conserva la facultad de prohi-
bir la utilización de un modelo o cláusula cuando, a su juicio, contravenga los
requisitos de legalidad y claridad en su redacción o las condiciones mínimas
que la propia ley establece (Ley de seguros, artículo 3º e V). En circunstancias
que la Superintendencia tiene la facultad, pero no el deber, de formular esta
prohibición, no puede entenderse que su silencio signifique una autoriza-
ción, como ocurría bajo el antiguo régimen de control preventivo.
c) De un modo consistente con la norma de interpretación de los con-
tratos del artículo 1566 II del Código Civil y con el artículo 16 de la Ley de
consumidores, la Ley de seguros establece que es responsabilidad de las
compañías de seguros que las pólizas estén redactadas en forma clara y
entendible, no induzcan a error y no contengan cláusulas contrarias a la ley;
en caso de duda acerca de una disposición, prevalece la interpretación
más favorable al asegurado o beneficiario del seguro. Así, por ejemplo,
puede entenderse que son ineficaces las cláusulas que excluyen la indem-
nización si el asegurado incurre en hechos o negligencias definidos de
manera vaga o indeterminada.26
26 La jurisprudencia francesa, sobre la base de una norma análoga al artículo 3 e III de

la Ley de seguros, ha entendido que son vagas las exclusiones que hacen referencia a con-
ceptos normativos, como el de ‘culpa inexcusable’ o las ‘reglas del arte’ en la respectiva
actividad (Viney/Jourdain 2001 664).
1081
Las reglas especiales de la Ley de seguros deben entenderse sin perjui-

cio de la aplicación de las normas sobre condiciones generales de contra-
tación de la Ley de consumidores, en la medida que el asegurado pueda
ser calificado como consumidor de conformidad con ese ordenamiento
(Ley de consumidores, artículo 1º Nº 1).27 De este modo, salvo en lo regu-
lado por el estatuto legal especial, resultan aplicables las normas que cau-
telan la publicidad y buena fe de las disposiciones contractuales propuestas
por las partes, limitando la vigencia de cláusulas abusivas (Ley de consumi-
dores, artículo 16).
De este modo, el asegurado queda protegido por reglas que exigen la
publicidad de las pólizas, autorizan el control administrativo de su conte-
nido y favorecen el consentimiento informado del asegurado y, supletoria-
mente, por las normas sobre protección de los consumidores.
d) A su vez, el asegurado está obligado, de conformidad con las reglas
generales del contrato de seguro, a declarar sinceramente todas las cir-
cunstancias necesarias para apreciar la extensión de los riesgos. En la ma-
teria, el dolo por falsedad o por reticencia está expresamente sancionado
con la nulidad relativa de la póliza (Código de Comercio, artículos 556
Nº 1 y 557 Nº 1).
863. Riesgo asegurado: determinación y límites. a) El seguro de responsa-

bilidad civil tiene por objeto cubrir al asegurado el riesgo constituido por
la amenaza de daño a su patrimonio, en el evento incierto de que deba
responder patrimonialmente frente a un tercero por los daños causados
por él mismo o las personas por quienes responde.28 A diferencia de la
obligación indemnizatoria proveniente de la responsabilidad civil, que, salvo
las excepciones legales, no está sujeta a límites, la cobertura del seguro de
responsabilidad sólo alcanza los riesgos definidos en la póliza y suele tener
topes máximos de cobertura o deducibles que debe soportar el asegurado.
En consecuencia, el contrato debe definir los hechos generadores de
responsabilidad cubiertos por la póliza (accidentes vehiculares, accidentes
del trabajo o responsabilidad profesional, por ejemplo); los tipos de con-
ductas del asegurado que son objeto de la cobertura (como el mero hecho
del asegurado que ha intervenido causalmente en la producción del daño
27 A los contratos de seguro de responsabilidad civil son aplicables las normas de la

Ley de consumidores. En efecto, esta ley señala como su ámbito general de aplicación los
actos jurídicos que, de conformidad con el Código de Comercio u otras disposiciones lega-
les, tengan el carácter de mercantiles para el proveedor y civiles para el consumidor (artícu-
lo 2º letra a); a su vez, aunque por su naturaleza el contrato de seguro es civil, de la
circunstancia que sólo pueda ser celebrado por compañías de seguro constituidas en Chile,
se sigue que respecto del asegurador se trata de actos de comercio, según dispone el artícu-
lo 3º Nº 9 del Código de Comercio (Varela 1959 9). En consecuencia, si la contraparte pue-
de ser calificada de consumidor de conformidad con la Ley de consumidores, deben
entenderse aplicables a los contratos de seguros con consumidores las normas del artículo
16, que señala las cláusulas de contratos de adhesión que no producen efecto alguno.
28 Corral 2003 376.
1082
o bajo el supuesto de que haya incurrido en algún grado de culpa); el tipo

de responsabilidad que queda cubierta (contractual o extracontractual);
los daños sufridos por la víctima que se entienden comprendidos (daño
patrimonial, daño moral); y los montos que alcanza la cobertura.
b) De conformidad con una técnica generalizada, las cláusulas de una
póliza de responsabilidad civil definen el riesgo asegurado de tres maneras
diferentes: i) ante todo, positivamente, señalando el ámbito de cobertura,
esto es, las hipótesis de responsabilidad civil del asegurado comprendidas
por el seguro; ii) enseguida, incluyen usualmente cláusulas de exclusión,
que limitan negativamente esa cobertura general; iii) finalmente, se suelen
incluir cláusulas de decaimiento o caducidad, que envuelven la pérdida
del beneficio en razón de ciertas conductas predefinidas del asegurado.29
En el juego recíproco de estos tres tipos de disposiciones queda definida
la fuente del riesgo asegurado.
La delimitación del riesgo plantea diversos grupos de problemas, que su-
ponen una interpretación de la póliza de conformidad con las reglas genera-
les de interpretación de los contratos y las reglas especiales antes referidas
(supra Nº 862). Algunas de éstas cuestiones serán reseñadas en los párrafos
siguientes. En todo caso, a falta de determinación en la póliza, rige el princi-
pio de que ésta debe ser interpretada de buena fe, asumiendo que el asegura-
dor se obliga a indemnizar los daños que resultan de la naturaleza de la
obligación, esto es, aquellos que razonablemente el asegurado puede esperar
que estén cubiertos por la póliza en atención a la finalidad del contrato (Có-
digo Civil, artículos 1546 y 1560 y siguientes; Ley de consumidores, artículo
16, que resulta aplicable en tanto el asegurado pueda recibir esa calificación).
c) El riesgo asegurado está definido por la ley en el caso de los seguros
obligatorios. En consecuencia, la cobertura convencional de riesgos sólo
puede exceder los límites legales referidos a los riesgos que deben ser
asegurados, el monto de la cobertura, la vigencia de la póliza y, en gene-
ral, las materias reguladas por la ley.
864. Vigencia del contrato. En circunstancias que la vigencia del contrato de

seguro es temporal, la póliza debe contener una cláusula que defina en
términos precisos el término de vigencia de la cobertura. El hecho jurídico
que produce el efecto de interrumpir el término de vigencia del contrato
puede ser, alternativamente, el hecho que da lugar a la responsabilidad, el
daño sufrido por la víctima que da lugar a su acción de responsabilidad, el
aviso dado al asegurador, o cualquiera otra circunstancia precisa y determi-
nada propuesta de buena fe en la póliza. La pregunta se plantea respecto de
los casos en que nada se dice respecto del momento en que cesa la cobertu-
ra o éste es expresado con vaguedad. En tal caso, corresponde indagar cuál
es el momento en que debe entenderse ocurrido el hecho que da lugar a la
cobertura.
29 Viney/Jourdain 2001 659; una ilustrativa tipología de las cláusulas de delimitación
de riesgo en Reglero en Reglero 2002 a 617.
1083
En un sentido estricto, podría decirse que si el crédito del asegurado

sólo nace cuando existe una sentencia ejecutoriada en su contra (infra
Nº 866 c), éste es el hecho jurídico que debería ocurrir dentro del perío-
do de vigencia de la póliza; pero ello contradice el sentido natural de un
seguro de responsabilidad y lo haría en la práctica ineficiente, pues lo
normal es que esa sentencia sea dictada cuando está vencido el plazo seña-
lado en el contrato. Una segunda alternativa es que la cobertura se entien-
da extinguida cuando se cumplen todos los requisitos de la responsabilidad;
pero esta posición conduciría a que no queden cubiertos los daños que se
manifiestan respecto de la víctima con posterioridad al accidente y que
dan lugar a una obligación indemnizatoria de acuerdo con las reglas de
prescripción de la acción de responsabilidad (supra § 59).
Todo indica, en consecuencia, que debe entenderse que el seguro tiene
naturalmente por antecedente la perpetración del hecho del asegurado que da
lugar a la responsabilidad; 30 ésta es la regla que mejor se aviene con la natura-
leza del contrato, porque el fin perseguido por el asegurado es quedar cu-
bierto de los riesgos indemnizatorios que se producen por su hecho o culpa,
de modo que lo determinante es la circunstancia de haber ocurrido ese
hecho, que debe tenerse por constitutivo del siniestro, aunque los daños
aún no terminen de manifestarse. A lo anterior se agrega, usualmente, la
exigencia contractual de avisar del siniestro al asegurador. Puede entenderse
que la finalidad de esta exigencia no es limitar el término de cobertura, sino
proveer a que haya constancia de la fecha del accidente y que puedan adop-
tarse las medidas de debida defensa que resulten procedentes.31
865. Hechos del responsable que son objeto del seguro. Culpa grave y dolo
del asegurado. a) Por lo general, la responsabilidad civil tiene lugar en los
mismos términos, haya dolo o culpa del obligado a reparar los daños causa-
dos (supra Nº 102). El contrato de seguro de responsabilidad, por el contra-
rio, además de definir el ámbito de actividad cuyos riesgos quedan cubiertos,
suele establecer ciertos hechos del deudor que excluyen la responsabilidad
30 En este sentido, Achurra 2005 II 123. El derecho alemán e italiano establecen el he-
cho que da lugar a la responsabilidad como criterio de fijación de la fecha del siniestro; en
el derecho español la doctrina y la jurisprudencia tienden a adoptar la misma regla (Regle-
ro en Reglero 2002 a 626 y 628); en el derecho francés se ha optado tradicionalmente por
exigir, además, algún tipo de reclamación del tercero, amistosa o judicial; sin embargo, la
jurisprudencia ha tendido a limitar la eficacia de las cláusulas que exigen la reclamación
de la víctima dentro del período de vigencia del seguro (un detallado análisis de la juris-
prudencia y de su evaluación por la doctrina en Viney/Jourdain 2001 699).
31 Por eso, aunque la póliza establezca la necesidad de dar aviso dentro de la vigencia
de la póliza como requisito de cobertura (pólizas claim made), puede entenderse que este
aviso no es constitutivo a efectos de dar por establecido el siniestro, sino que se trata de un
acto que permite acreditar que el riesgo asegurado se materializó dentro del plazo de co-
bertura (sobre la jurisprudencia española en este sentido, en un estado normativo de cosas
análogo al existente en Chile a la fecha de este libro, Reglero en Reglero 2002 a 645, con
referencia a sentencias del Trib. Supr. español de 20.3.1991 y 23.4.1992).
1084
del asegurador. Esas exclusiones son válidas a condición de que sean expre-
sas y precisas, salvo en el caso de los seguros obligatorios, que sólo admiten
las limitaciones autorizadas por los estatutos legales respectivos.
b) Una de las cuestiones de más ardua discusión en materia de seguro
de responsabilidad civil se refiere a las conductas que no pueden ser asegura-
das. No hay duda que el mero hecho del asegurado, así como su culpa leve
o levísima pueden ser objeto de cobertura. Por el contrario, se entiende
que el dolo no puede ser asegurado, porque ello atentaría contra las bue-
nas costumbres, dando lugar a un objeto ilícito (artículos 1461 y 1467). De
ello surgen dos cuestiones: la primera se refiere a si la asimilación del dolo
y la culpa grave en materia de responsabilidad se extiende al seguro de
responsabilidad, con la consecuencia de que la culpa grave no podría ser
asegurada; la segunda, a la extensión que debe darse a la culpa intencio-
nal o dolo a efectos de excluir la posibilidad de asegurarla.
c) Tradicionalmente se ha sostenido en Chile que no puede ser objeto
de seguro de responsabilidad la obligación indemnizatoria que tiene por
antecedente el dolo o la culpa grave.32 Sin embargo, en ambos respectos el
derecho comparado tiende a ser muy restrictivo al analizar las exclusiones
de cobertura y muy amplio al establecer los hechos que pueden ser asegura-
dos. Así, en el derecho norteamericano sólo se excluye de la posibilidad de
cobertura el daño producido intencionalmente y, excepcionalmente, cuan-
do se ha incurrido en una conducta tan flagrante y extrema que sería con-
trario al orden público dar lugar a la indemnización.33 De igual modo, en el
derecho francés se acepta la eficacia del seguro si el asegurado ha actuado
con grave negligencia e incluso intencionalmente, a menos que la intención
recaiga precisamente en producir el daño que es objeto de la cobertura.34
Hay buenas razones para apoyar estos desarrollos jurisprudenciales com-
parados. No se debe confundir el contrato de seguro con las convenciones
sobre responsabilidad (infra Nº 876), porque mientras éstas alteran la posi-
ción jurídica de la víctima, el seguro persigue asegurar el riesgo patrimo-
nial asociado a una obligación indemnizatoria; y la garantía tiende
progresivamente a jugar en el doble sentido de favorecer al asegurado y a
la víctima del accidente (infra Nº 867). Por otro lado, el contrato de segu-
ro persigue cubrir al asegurado un riesgo de daño que debe ser indemni-
zado a un tercero, de modo que las excusas del asegurador deben estar
limitadas para que el contrato pueda razonablemente cumplir su función,
evitándose así que cada denuncia de un siniestro termine en una larga
disputa acerca de la calificación de la culpa. Tampoco, desde un punto de
vista preventivo, parece haber objeciones a que la culpa grave sea objeto
de seguro; en complejas situaciones de hecho, en que pudiere calificarse
de culpa grave la conducta del asegurado en relación con la víctima, pue-
de no haber razón alguna para excluir la cobertura del seguro, porque se
32 Alessandri 1943 16 y 644, O. Tapia 1941 321, Varela 1959 113.

1085
trata de un riesgo asegurado contra el pago de una prima y no de una

cláusula de irresponsabilidad frente a la víctima (como se muestra típica-
mente en materia de responsabilidad profesional, por ejemplo).35
Por eso, sólo resulta inobjetable la exclusión de cobertura admisible de
los daños que el asegurado ha causado con la intención precisa de provo-
carlos, esto es, en casos en que se muestra un grado muy extremo de culpa
intencional. Lo anterior debe entenderse a falta de disposición contrac-
tual expresa; vale decir, de las exclusiones de responsabilidad válidamente
establecidas en las pólizas de seguro voluntario, que limitan la indemniza-
ción si el asegurado ha actuado con culpa grave.
d) Conviene tener presente que estas consideraciones ceden si el seguro
ha sido establecido como una obligación legal. En estos casos, el interés prote-
gido no es el del asegurado, sino el de la víctima, de modo que lo determinan-
te es que se materialice el riesgo que la ley ordena asegurar. Distinta es la
cuestión relativa a quién debe soportar el riesgo, porque el derecho reconoce
en tal caso acciones al asegurador contra el responsable, de acuerdo con los
términos de la póliza o de las reglas generales pertinentes.
e) Desde antiguo existe acuerdo en que las restricciones para asegurar
la responsabilidad por el propio dolo o culpa grave no rigen si el seguro
tiene por objeto asegurar la conducta de terceros por cuyo hecho se responde.
Las razones para limitar la cobertura por el hecho propio del asegurado
no son aplicables al dolo o culpa grave del dependiente o de otros terce-
ros (en la responsabilidad del propietario o tenedor de un vehículo por el
hecho del conductor, por ejemplo).
866. Cargas y derechos del asegurado de responsabilidad. a) Es usual que

las pólizas establezcan al asegurado diversas cargas, cuya inobservancia trae
como consecuencia el decaimiento o caducidad del seguro. Son típicas
cargas del asegurado dar noticia inmediata al asegurador, el deber de coope-
ración a efectos de que éste pueda ejercer acciones contra otros responsa-
bles, hacer valer las excepciones personales que procedan y, en general,
cumplir otros fines que cautelen su interés patrimonial. Las reglas de in-
terpretación y de orden público de protección antes referidas son particu-
larmente aplicables a estas cargas que soporta el asegurado (supra Nº 862).
Asimismo, corresponde interpretar de un modo finalista las disposiciones
que las establecen, porque su sentido está dado por un cierto interés del
asegurador que pretende conservar o resguardar sus derechos. Por eso, si
la inobservancia de la carga no afecta el interés del asegurador que ella
protege, debe entenderse que su inobservancia no produce el decaimien-
to o caducidad de la cobertura.36
35 A esta conclusión también arriba Corral 2003 371.

36 Así, por ejemplo, los tribunales norteamericanos no declaran el decaimiento de la
póliza por no haberse efectuado un aviso oportuno si del atraso no se sigue perjuicio para
el asegurador (Prosser/Keeton et al. 1984 588). Una amplia exposición de la muy diferen-
ciada jurisprudencia francesa en materia de control judicial de las cláusulas de decaimien-
to o caducidad en Viney/Jourdain 2001 683.
1086
b) Aunque el seguro de responsabilidad civil tiene por objeto cubrir el

riesgo indemnizatorio, que se materializa con la sentencia condenatoria, se
entiende que comprende la indemnización de los gastos que significa la
defensa judicial del asegurado.37 Las pólizas suelen establecer las condicio-
nes en que participan el asegurado y el asegurador en el juicio de responsa-
bilidad y en las transacciones que se puedan convenir con la víctima. La
cuestión es particularmente importante si el seguro está limitado a un mon-
to que es inferior al pretendido por el demandante o si excluye riesgos que
debe asumir personalmente el asegurado por no ser objeto de la cobertura
(como puede ocurrir con la indemnización del daño moral, por ejemplo).
c) Si bien el riesgo verdaderamente cautelado por el seguro es el hecho
del asegurado (supra Nº 864), la obligación del asegurador sólo nace cuan-
do el asegurado es condenado en virtud de una sentencia ejecutoriada.38
867. ¿Acción directa de la víctima? a) El seguro de responsabilidad civil

cautela naturalmente el interés del asegurado, quien lo contrata con la
precisa finalidad de excluir los efectos patrimoniales que le produce su
propia responsabilidad. Lo mismo vale si el seguro es contratado por un
tercero en beneficio del asegurado (como suele ocurrir con los seguros de
responsabilidad de directores de sociedades anónimas, que son tomados
por éstas).
Pero la existencia de un seguro también protege a la víctima del acci-
dente, que obtiene la garantía patrimonial del asegurador, lo que es espe-
cialmente valioso respecto de agentes de riesgo que carecen de las facultades
económicas para soportar la obligación indemnizatoria (como típicamen-
te ocurre con los accidentes del tránsito).
Desde el punto de vista del derecho privado, sin embargo, el contrato
de seguro sólo produce efectos entre las partes, de modo que ningún de-
recho puede invocar la víctima directamente contra el asegurador. Por el
contrario, esta regla de definición del interés protegido se ve modificada
en el caso de los seguros obligatorios, que persiguen, precisamente, garan-
tizar a la víctima que le será pagada la indemnización de perjuicios a que
sea condenado el responsable.39
Podría pensarse que para evitar una multiplicidad de juicios se requie-
re reconocer una acción directa de la víctima en contra del asegurador del
personalmente responsable. Sin embargo, ello no es necesario por razo-
nes de economía procesal, porque nada impide al asegurador participar
como tercero coadyuvante en el juicio de responsabilidad que se siga con-
tra el responsable civil (Código de Procedimiento Civil, artículo 23). En
verdad, el mayor interés de la acción directa radica en la protección de los
intereses de la víctima, especialmente en casos de seguros forzosos de res-
ponsabilidad, establecidos precisamente como instrumentos de protección
37 Varela 1959 114.

38 Reglero en Reglero 2002 a 631 y 637, Varela 1959 114.
39 Fleming 1992 397.
1087
de quienes sufren los daños. Por el contrario, la acción directa tiende a ser
resistida por los aseguradores, para quienes resulta incluso inconveniente
que la víctima conozca la existencia del seguro, porque ello puede aumen-
tar sus expectativas de obtener una completa reparación, elevando de paso
el umbral en que se está dispuesto a aceptar una transacción.40
b) En principio, podría asumirse que el seguro de responsabilidad civil
incluye una estipulación en favor de otro, en cuya virtud la víctima tendría
acción contractual directa en contra del asegurador. Sin embargo, el inte-
rés que persigue el asegurado al contratar el seguro es proteger su propio
patrimonio y no cautelar a un tercero, de modo que la construcción de
una relación personal fundada en el artículo 1449 en contratos volunta-
rios de seguro resulta por completo artificiosa.41
Por otra parte, ocurre frecuentemente que el asegurador no tiene inte-
rés en que el tercero siquiera tome conocimiento de la existencia del segu-
ro, a cuyo efecto el instrumento más efectivo es incluir en las pólizas
cláusulas de decaimiento si el asegurado informa de la existencia del segu-
ro. Estas cláusulas son coherentes con el principio tradicional de que el
contrato de seguro cede en exclusivo beneficio del asegurado, quien ob-
tiene mejores condiciones en la prima, porque la ignorancia de la víctima
acerca del seguro permite a la compañía negociar desde la sombra, sin
que el demandante tenga conocimiento del patrimonio finalmente afecta-
do por la responsabilidad.42
c) Sin embargo, existe una evolución jurisprudencial y legal en el dere-
cho comparado que favorece que el contrato de seguro sea entendido
como generador de relaciones directas entre la víctima del accidente y el
asegurador de quien resulta responsable.
Un primer correctivo es la facultad o el deber que la ley o la jurispru-
dencia han establecido de informar a la víctima de la existencia del seguro, de
modo de favorecer la negociación directa entre esta última y la compañía
aseguradora.43 Pero el paso más esencial en la dirección anotada es el re-
40 Reglero en Reglero 2002 b 196.

41 Reglero en Reglero 2002 a 607, agregando que no existiría aceptación del tercero,
ni estaría la voluntad dirigida al interés de un tercero determinado, como es el espíritu de
la estipulación por otro.
42 Un argumento a favor de la privacidad en estos casos está dado por el valor que el
asegurador atribuye a la cláusula de privacidad, que impide precisamente que la negocia-

ción de la indemnización se realice teniendo en vista el contrato de seguro; esto se refleja
en el valor de la prima, lo cual no es insignificante en los seguros voluntarios. Desde luego
que la privacidad del seguro supone que esté convenido en interés exclusivo del responsa-
ble y que tiene por objeto neutralizar los riesgos de pagar indemnizaciones (Cane 1996 414);
sobre la antigua práctica contractual de incluir en las pólizas una disposición que obliga al
asegurado a mantener reserva del seguro ante la víctima, Reglero en Reglero 2002 b 196.
43 En el derecho comparado se tiende a limitar el efecto de las cláusulas que restringen
el derecho del asegurado a informar a la víctima de la existencia del seguro; así, la legislación
española ha introducido una regla que obliga al asegurador a informar de la existencia del
seguro, con el efecto de que ningún ilícito puede cometer el asegurado que lo hace, incluso
en contra de una disposición de la póliza (Ley española sobre seguros, artículo 76 in fine).
1088
conocimiento de una acción directa de la víctima en contra del asegurador

en seguros voluntarios de responsabilidad civil. Se trata de una evolución
que debe apreciarse con cuidado, porque supone cambiar el eje de los
intereses protegidos en este tipo de seguros y se encuentra con la antigua
frontera de la relatividad del contrato (especialmente si se descarta la pro-
cedencia de un acuerdo implícito de seguro en favor de un tercero).
Sin embargo, en alguna jurisprudencia comparada, aun a falta de texto
legal, se ha reconocido una acción directa de la víctima en contra del asegu-
rador.44 Un ejemplo en este sentido es una temprana jurisprudencia france-
sa, que, de una manera lógicamente discutible, pero que funcionalmente
tiende a entender el seguro como una garantía de la deuda indemnizatoria,
funda la responsabilidad directa del asegurador en el derecho que surge
para la víctima en razón de la responsabilidad civil que afecta al asegurado,
sujetando la acción a la condición de que exista un contrato de seguro vi-
gente entre el autor del daño y el asegurador contra quien se actúa.45 A su
vez, la jurisprudencia española ha fundado técnicamente la acción directa
en una relación implícita de solidaridad entre el asegurador y el asegurado,
reconociendo que aquélla es obra del legislador, en el caso de los seguros
obligatorios, y de la doctrina respecto de los voluntarios.46
En verdad, en estos desarrollos jurisprudenciales se muestra una exten-
sión del interés cautelado por el seguro voluntario desde el asegurado
hacia la víctima. Desde el punto de vista jurídico, este desplazamiento su-
pone asumir conceptualmente que el seguro de responsabilidad civil es
una protección patrimonial para el asegurado, que también incluye una
garantía de pago de la indemnización en favor de la víctima.47 Queda abierta
44
Así, en el derecho francés (Viney/Jourdain 2001 749), español y europeo en gene-
ral (Reglero en Reglero 2002 a 663, con referencia a Joaquín Garrigues, El contrato de seguro
terrestre, Madrid, 2ª edición, 1983, 385). Es interesante que en España el reconocimiento
legal de la acción directa (Ley española sobre seguros, artículo 76) haya seguido a su reco-
nocimiento jurisprudencial.
45
“Aunque la acción de la víctima de un accidente contra el asegurador está subordi-
nada a la existencia de una convención de este último con el autor del accidente, y no pue-
de ejercerse sino dentro de sus límites, ella encuentra su fundamento, en virtud de la ley,
en el derecho a la reparación” (cass. civ., 28.3.1939, citada por Viney/Jourdain 2001 751).
Aún hoy se discute si la acción directa tiene su fundamento en una subrogación de lege fe-
renda de la víctima en los derechos del asegurado o si ello ocurre en virtud de una especie
de penetración del derecho social en la relación de seguro privado, lo que permitiría esti-
mar que la acción nace directamente para la víctima (ídem 767). En otras jurisdicciones,
ante la reticencia de la jurisprudencia a crear una doctrina ad hoc que autorice una acción
directa, ha sido el legislador quien ha intervenido, reconociendo acciones sujetas a ciertas
condiciones (especialmente la insolvencia del asegurado) o simplemente reconociendo una
acción directa de la víctima (Prosser/Keeton et al. 1984 587).
46
Reglero en Reglero 2002 a 663, con referencia a sentencias del Trib. Supr. español
de 18.2.1967 y 26.3.1977.
47
La calificación jurídica de la acción directa es extremadamente importante a efectos
de determinar las excepciones que puede oponer el asegurador, quien tiene una obliga-
ción contractual que, en tal caso, es hecha valer por un tercero. En principio, en razón de
1089
la pregunta de si esta doble finalidad se puede aceptar, sin intervención

legislativa, como principio normativo aplicable al seguro voluntario de res-
ponsabilidad civil, o si, por el contrario, significa superponer principios
que orientan las normas legales sobre seguros obligatorios al ámbito de
este tipo de seguros.48
d) En cualquier caso, el asegurador puede oponer a la víctima directa
las excepciones que podría haber planteado al asegurado, porque la ac-
ción de aquélla tiene por antecedente el hecho ilícito del asegurado y el
contrato de seguro. Sin embargo, en algunas jurisdicciones en que la juris-
prudencia ha reconocido una acción directa, se limitan también las excep-
ciones que puede oponer el asegurador con fundamento en el decaimiento
del seguro, a consecuencia de omisiones o conductas del asegurado que
producen ese efecto en razón del contrato.49 En esta situación, completa-
mente extraña a la lógica del contrato voluntario de seguro, el asegurador
debe cubrir un riesgo que estaba excluido respecto del asegurado, de modo
que tendrá acción de reembolso en contra de este último, porque estaría
pagando una obligación ajena sin tener causa contractual para hacerlo.
En este efecto se muestra que la acción directa tiene fines de seguridad
que la acción directa está basada en la responsabilidad del asegurado y en el contrato de

seguro, el asegurador puede oponer las excepciones que persiguen enervar la acción in-
demnizatoria, que tiene su fundamento en el régimen aplicable de responsabilidad civil, y
las que podría oponer al asegurado en razón del contrato de seguro; con todo, la jurispru-
dencia, en jurisdicciones donde se reconoce la acción directa, tiende a discriminar entre
distintos tipos de excepciones, de modo que habría algunas que pueden ser opuestas en
contra del asegurado y, sin embargo, no respecto de la víctima; ello vale especialmente para
las omisiones del asegurado que tienen por efecto el decaimiento o caducidad de la cober-
tura, como son la infracción a las cargas de cooperación con el asegurador; si se entiende
que la acción directa es independiente de la que pertenece al asegurado, puede darse el
contrasentido de que los efectos del dolo del asegurado (¡en un contrato de seguro volun-
tario!) sólo podrían hacerse valer por el asegurador en contra de este último, pero no po-
drían ser invocados respecto de la víctima (extensamente sobre estas cuestiones Viney/
Jourdain 2001 772, Reglero en Reglero 2002 a 667). Aunque estas preguntas suponen en-
trar en cuestiones del derecho de seguros, que no pertenecen al ámbito de materias defini-
do para este libro, conviene tenerlas presente al analizar las preguntas que deben enfrentarse
al momento de reconocer una acción directa de la víctima en seguros voluntarios.
48 En el derecho chileno, Alessandri 1943 596 y Corral 2003 388, este último siguiendo
a Achurra 2005 II 124, estiman que la relatividad del contrato de seguro impone una seve-
ra limitación al reconocimiento de una acción directa.
49 La jurisprudencia francesa ha entendido que no pueden ser opuestas a la víctima
las causales de decaimiento del seguro que tienen por antecedente omisiones o acciones
prohibidas del asegurado con posterioridad al siniestro, como pueden ser omitir el aviso
del siniestro, el falseamiento de los daños o la intervención en el juicio de responsabilidad
de una manera contraria a lo convenido en la póliza (Viney/Jourdain 2001 684); las reglas
legales españolas son análogas a las desarrolladas por la jurisprudencia francesa (Reglero
en Reglero 2002 a 671).
1090
para las víctimas, que se alejan de la relación contractual entre el asegura-

dor y el asegurado de responsabilidad.
e) A diferencia de lo que ocurre con los seguros voluntarios, la acción
directa de la víctima es la regla general en los seguros obligatorios, que
están establecidos precisamente a su favor.50 En tales casos, el seguro “se
preocupa poco de la suerte del responsable deudor, culpable o no; pero,
por el contrario, garantiza de esta forma a la víctima, que encuentra un
responsable solvente gracias al seguro suscrito”.51 En verdad, el seguro obli-
gatorio es el resultado de una política pública, que tiene por finalidad
obtener grados óptimos de seguridad y de dispersión del costo de los acci-
dentes, cuyo instrumento técnico es el seguro privado. Precisamente esta
diferencia específica del seguro obligatorio debe llevar, en mi opinión, a
mirar con cautela el reconocimiento indiscriminado de acciones directas
de la víctima en el caso de seguros voluntarios (en que, por ejemplo, el
propio asegurado puede tener interés en que esa acción directa quede
excluida, porque ello le significa que la prima sea menor).
868. Acciones del asegurador en contra de terceros. A diferencia del segu-

ro de daños, son menos frecuentes las hipótesis en que el asegurador que
paga la deuda indemnizatoria del asegurado de responsabilidad civil tenga
acciones que pertenecían al asegurado en contra de terceros. Esta acción
puede ser de interés si el asegurado es responsable por el hecho ajeno o
ha coparticipado con otras personas en la provocación del daño, en cuyo
caso se plantean cuestiones de contribución a la deuda (supra Nos 115,
125, 279). En estas situaciones se aplica la norma del artículo 553 I del
Código de Comercio, que da derecho al asegurador que se ha hecho car-
go del siniestro para subrogarse al asegurado en los derechos y acciones que
a éste correspondían en contra de terceros (supra Nº 733).
Asimismo, el asegurador puede obtener del asegurado que le ceda las
acciones que tenía contra los personalmente responsables. Si no ha habi-
do solidaridad entre el asegurado y los demás responsables (como ocu-
rre en caso de responsabilidad por el hecho ajeno), resulta indiferente
la cesión o la subrogación; pero si ha habido solidaridad (como ocurre
cuando el asegurado ha participado en conjunto con otros en el acci-
dente), entonces es generalmente preferible la subrogación, porque per-
mite al asegurador prevalerse de las presunciones de culpa por el hecho
50 Diversos ordenamientos legales que establecen la obligación de asegurar la respon-
sabilidad otorgan una acción directa a la víctima del accidente: ley Nº 18.490, que establece
seguro obligatorio de accidentes personales causados por vehículos motorizados, artículo
10; DL 2.222/1978, ley de navegación, artículo 146 III; ley Nº 16.744, sobre accidentes del
trabajo y enfermedades profesionales, que da lugar a pretensiones directas contra la enti-
dad aseguradora, sin perjuicio de que se apliquen las reglas generales respecto de la res-
ponsabilidad civil no cubierta por el seguro (artículo 69).
51 I. Lambert-Faivre, Le sinistre dans l’assurance de responsabilité et la garantie de
l’indemnisation des victimes, en Revue générale des assurances terrestres, 1987, 205, citado por M.
Tapia 2003 6.
1091
propio o ajeno y de las demás ventajas que tenía el asegurado, quien,

por el hecho de indemnizar a la víctima, a su vez se habría subrogado en
los derechos que a ésta corresponderían en contra de esos otros respon-
sables (artículo 1522).52
869. Seguros obligatorios en el derecho chileno. a) En otros lugares de

este libro se ha hecho una reseña de los principales seguros de responsabi-
lidad civil o de daños a terceros que deben ser contratados por imposición
legal: el seguro de accidentes del trabajo (supra § 51 b); el seguro de acciden-
tes causados por vehículos motorizados (supra § 52 g); el seguro de acciden-
tes producidos por instalaciones nucleares (supra Nº 321).
Otros ordenamientos legales establecen deberes de contratar seguros
de responsabilidad o de otorgar garantías como requisito para realizar cier-
tas actividades: es el caso del DL 2.222/1978, que estableció la ley de nave-
gación, cuyo artículo 146 establece el deber de contratar un seguro u otra
garantía para las naves de más de tres mil toneladas, para garantizar la
responsabilidad que establecen los artículos 144 y 145 por derrame de
cualquier clase de materias o desechos que ocurra dentro de las aguas
sometidas a la jurisdicción nacional (supra Nos 579 y 596); de la ley Nº 19.799,
sobre documentos electrónicos, firma electrónica y servicios de certifica-
ción de firmas, que establece la obligación de los certificadores electrónicos de
firmas de contratar un seguro de responsabilidad por un monto equivalen-
te a 5.000 unidades de fomento por los daños que provoquen en ejercicio
de su actividad (artículo 14); de la ley Nº 19.537, sobre copropiedad inmobi-
liaria, que impone la obligación de contratar un seguro de incendio a
favor de los copropietarios (artículo 36); y de la Ley de valores, que impo-
ne a los corredores de bolsa y agentes de valores el deber de otorgar una garan-
tía, que puede ser mediante la contratación de un seguro, para garantizar
el correcto funcionamiento de sus obligaciones como intermediarios de
valores (artículo 29).
b) Alternativamente, el deber legal tiene por objeto contratar seguros de daños
a terceros o de responsabilidad civil. Son casos de seguros de daños los impues-
tos por la ley Nº 18.490 respecto de los accidentes provocados por vehícu-
los motorizados (supra § 52 g) y por la Ley de accidentes del trabajo (supra
§ 51 b). En otros casos se trata de seguros de responsabilidad estricta, como
ocurre en materia de seguridad nuclear (supra Nº 321) y de derrame de
hidrocarburos (supra Nº 596), o de responsabilidad por culpa, como es el
caso de los certificadores de firma electrónica (ley Nº 19.799, artículo 14)
y agentes de valores (Ley de valores, artículo 29).
c) El seguro obligatorio está establecido en beneficio de las víctimas de los
accidentes. De ello se siguen algunas importantes consecuencias que son típi-
52 La mayor limitación que tiene esta acción en el derecho comparado, sobre una base
legal o jurisprudencial, es la acción contra los familiares de la víctima que sean responsa-
bles del accidente, porque se entiende que el seguro cubre a la familia; con mayores califi-
caciones, una regla análoga rige para las acciones en contra del trabajador del empleador
asegurado (Kötz/Wagner 2006 296).
1092
cas de este tipo de seguros. Ante todo, el seguro rige ipso iure y no se resuelve
por el no pago de la prima u otros incumplimientos del asegurado (como es
el caso de la Ley de accidentes del trabajo, artículo 4º; y de la ley Nº 18.490,
artículo 5º). En segundo lugar, si se trata de un seguro de daños a terceros, y
no de responsabilidad civil, no es necesario acreditar culpa del asegurado,
como ocurre en esos mismos ordenamientos, de modo que basta la sola de-
mostración del accidente y de las consecuencias dañosas que éste haya causa-
do. Finalmente, las víctimas y sus beneficiarios tienen una acción directa en
contra del asegurador, no resultándoles usualmente oponibles las excepcio-
nes que éste pueda alegar contra el tomador del seguro (supra Nº 867).
d) Por regla general, los seguros obligatorios son compatibles con la
acción de responsabilidad civil extracontractual de acuerdo con las reglas
generales. Con todo, las sumas pagadas por el asegurador se imputan a los
pagos que deba realizar el asegurado de conformidad con este sistema de
responsabilidad (supra Nº 696).
e) Siguiendo las reglas generales del seguro de responsabilidad civil, el
asegurador no tiene acción contra el asegurado, salvo que haya actuado
dolosamente, pero sí la posee en contra de los demás responsables del
accidente, en razón del derecho de subrogación que le confiere el artículo
553 I del Código de Comercio (supra Nº 868).
§ 70. CONVENCIONES SOBRE RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL
870. Función de las convenciones modificatorias de responsabilidad. En el

ámbito de la responsabilidad civil extracontractual, por lo general no exis-
te una relación previa entre la víctima y el autor del daño, porque ella
surge usualmente de un encuentro espontáneo y no convenido. Sin em-
bargo, nada obsta a que por acuerdos previos entre el potencial autor del
daño y la víctima eventual sea convenido el régimen de responsabilidad
aplicable. En verdad, si no fueran tan elevados los costos de transacción,
unos negociaríamos con otros todos los posibles daños que recíprocamen-
te nos podemos provocar. En este supuesto, el contrato podría ser un ins-
trumento óptimo para ordenar nuestras relaciones de riesgo.53
53 En teoría, a falta de costos de transacción (esto es, de todos los costos en que las
partes deben incurrir para convenir un contrato), las reglas sobre responsabilidad civil se
limitan a asignar los derechos iniciales a partir de los cuales opera un sistema de contratos,
en que las partes negocian un correcto equilibrio de valor entre el daño o el riesgo que se
está dispuesto a soportar y lo que el agente está dispuesto a pagar por ese daño o riesgo;
para ello, basta que el derecho reconozca ‘derechos de propiedad’ o ‘titularidades’ inicia-
les (esto es, derechos a ser indemnizados o a dañar bajo ciertas circunstancias), sea en la
forma de una responsabilidad por culpa, responsabilidad estricta o de una total ausencia
de responsabilidad, sobre cuya base se realizarían las negociaciones. En este escenario, la
forma en que se asigna la titularidad inicial es completamente irrelevante, ya que si los cos-
tos de transacción efectivamente son nulos, la asignación óptima desde la perspectiva del
bienestar social proviene de la asignación contractual de las partes. Ésa parece ser la esen-
cia del llamado teorema de Coase (véase Coase 1960 91).
1093
En verdad, del hecho de que sólo excepcionalmente las situaciones de

riesgo o daño a terceros puedan ser reguladas por contrato, no se sigue
que los posibles ofensores y las eventuales víctimas no puedan acordar
contractualmente algo distinto a lo previsto por la ley. Es razonable que
quien pretende desarrollar una actividad tenga interés en limitar sus ries-
gos correlativos; para ello deberá negociar el estatuto de responsabilidad
aplicable con los eventuales sujetos de daño (en la medida que éstos sean
identificables). Desde un punto de vista estrictamente jurídico, las conven-
ciones de responsabilidad cumplen la función de someter a un estatuto de
responsabilidad convenido relaciones que, de lo contrario, estarían regi-
das por las reglas de la responsabilidad extracontractual. Ello resulta posi-
ble en razón del principio de autonomía privada, en cuya virtud el estatuto
legal supletorio de responsabilidad por daños queda subordinado a la fuerza
obligatoria del contrato (supra Nº 841).
871. Asunción de riesgo y convenciones modificatorias de responsabili-

dad. a) Además de las convenciones sobre responsabilidad, la alteración
voluntaria de las condiciones o los efectos de la responsabilidad puede
ocurrir en la forma de autorizaciones unilaterales expresas o tácitas. Su
objeto puede ser la aceptación de un daño o de un riesgo.
b) El acto más elemental de disposición en materia de responsabilidad
es el hecho unilateral de la víctima que asume el riesgo. En tal caso, el
acto de la víctima tiene el efecto de modificar la responsabilidad del de-
mandado, bajo una lógica similar a la exposición imprudente al mal causa-
do, que es referida como criterio de disminución de la responsabilidad en
el artículo 2330. La asunción del riesgo no significa una renuncia de la
víctima a los deberes de cuidado que a su respecto tienen los agentes de
daño, ni una completa liberación de dichos deberes de cuidado, pero pro-
duce el efecto de disminuir o excluir la responsabilidad (supra Nº 294).
c) De distinta naturaleza son las convenciones de responsabilidad, cuyo ob-
jeto es acordar contractualmente un estatuto diferente al establecido por
la ley. Este estatuto contractual puede tener por objeto agravar, limitar,
eximir o simplemente hacer conocido el riesgo indemnizatorio que asume
el posible autor del daño. En la práctica, el contrato cumple más bien
estas últimas funciones, porque, por lo general, el interesado en establecer
un régimen convencional de responsabilidad es el posible ofensor, que
quiere tener certeza acerca de los riesgos que asume al realizar una cierta
actividad, para lo cual negocia con las posibles víctimas un estatuto indem-
nizatorio que tiene el efecto de hacer previsibles sus costos y riesgos, ex-
cluyendo el régimen legal.
872. Tipos de convenciones de responsabilidad. a) Desde el punto de vista

funcional, las convenciones pueden tener por objeto la aceptación de un
daño (como ocurre con el vecino que acepta contractualmente los ruidos
que se siguen de una cierta actividad molesta) o de un nivel mayor de riesgo
(como ocurre con quien acepta los riesgos de defectos de un producto
farmacéutico que está en etapa de desarrollo). En la aceptación del daño,
1094
el acuerdo contractual sustituye la indemnización de fuente legal (la ‘vícti-

ma’ renuncia a la acción indemnizatoria que le correspondería de confor-
midad con las reglas de la responsabilidad civil extracontractual, usualmente
a cambio de una contraprestación). En la autorización de un mayor riesgo
se convienen condiciones de responsabilidad atenuadas (esto es, se acuer-
da que la parte generadora del riesgo estará sujeta a un estándar de cuida-
do inferior al que establece el derecho común de la responsabilidad civil o
se limita el monto de la obligación indemnizatoria).
Conviene distinguir con precisión entre la aceptación de un riesgo y
de un daño. A diferencia de lo que ocurre con la aceptación de un daño,
bajo una simple aceptación de riesgo el acto puede entenderse válido aun
cuando se refiera a bienes indisponibles. Por eso, mientras resulta contra-
ria a derecho la convención que autoriza al médico a practicar eutanasia,
por afectar bienes indisponibles, no hay ilicitud alguna en el contrato en
cuya virtud el piloto de pruebas o quienes se someten a experimentos con
fármacos eximen de responsabilidad por defectos de diseño, aun cuando
puedan tener consecuencias fatales.
b) Desde el punto de vista del objeto, conviene tener presente que
cuando la convención se refiere a la aceptación de un daño, ella en-
vuelve una renuncia a la obligación indemnizatoria, y no una simple
modificación de las condiciones de la responsabilidad, como ocurre
con la aceptación convencional de mayores riesgos. Por eso, la acepta-
ción del daño tiene típicamente la forma de una convención exoneratoria
de responsabilidad. Por el contrario, la aceptación convencional de ries-
gos supone alterar las condiciones bajo las cuales el agente de daño va
a ser tenido por responsable (especialmente en cuanto al grado de cul-
pa), de modo que asume la forma de una convención limitativa de la
responsabilidad.
c) Al grupo de las convenciones modificatorias de responsabilidad tam-
bién pertenecen las que tienen por objeto valorar ex ante los perjuicios, en
cuyo caso el sentido de la convención es fijar el quantum de la obligación
indemnizatoria (infra, Nº 877).
873. Principio: las convenciones sobre responsabilidad extracontractual son

válidas. De lo expresado en los párrafos precedentes se muestra que quien
realiza una actividad susceptible de comprometer su responsabilidad pue-
de estar legítimamente interesado en celebrar contratos con las eventuales
víctimas, que sustituyan los efectos naturales de la responsabilidad extra-
contractual.
La discusión genérica acerca de la validez de las convenciones sobre
responsabilidad tiene su origen en una antigua doctrina establecida por la
Corte de Casación francesa,54 que ha entendido que las normas legales
sobre delitos y cuasidelitos civiles son de orden público, de modo que no
pueden ser modificadas por las partes, ni su aplicación puede ser excluida
54 Al menos desde el año 1933 (Méga Code § 1383 101).
1095
por convención, cualesquiera sean los bienes sobre los cuales recaen y el
tipo de diligencia al cual se refieran.55
En el derecho comparado, la jurisprudencia francesa parece estar justi-
ficadamente aislada en esta materia. En los más diversos sistemas jurídicos
la pregunta no es si son válidas estas convenciones, sino cuáles son los
límites de esa validez.56 No hay razón para pensar que un principio distin-
to debe regir en el derecho chileno.57
874. Problemas de validez que plantean las convenciones sobre responsabi-

lidad. a) Aceptado el principio de que las convenciones sobre responsabili-
dad civil son válidas, cabe preguntarse por los problemas de licitud que
pueden presentar en concreto. En general, se suele partir de distinciones
analíticas entre las cláusulas exoneratorias de responsabilidad y las que esta-
blecen limitaciones y, en uno y otro caso, se distinguen las cláusulas que
tienen por objeto la exoneración de responsabilidad por dolo y las que limi-
tan la culpa de la cual se responde.58 En esta sección se prefiere atender a
los grupos sustantivos de problemas de validez que se pueden presentar
respecto de estas convenciones. Las preguntas esenciales parecen ser:
• ¿cuáles son los límites de licitud de la aceptación convencional de
un daño y, en general, de las convenciones que exoneran de toda respon-
sabilidad al agente de ese daño?;
• ¿en qué circunstancias es lícita una convención que limita la respon-
sabilidad, en circunstancias que sería nula la exoneración?; y
• ¿de qué manera influye en la validez de las convenciones la circuns-
tancia que consten en condiciones generales de contratación o provengan
de relaciones entre especialistas y quienes no lo son?
b) En definitiva, existen dos grupos de razones para poner en duda la
validez de las convenciones sobre responsabilidad. Ante todo, en la dimen-
sión del objeto de la convención, la cuestión se refiere a los límites de la auto-
nomía privada, que en esta materia se presenta de manera análoga a cualquier
contrato; la pregunta típica en este sentido es “¿de qué manera influye en la
validez de las convenciones que las cláusulas exoneratorias o limitativas de
responsabilidad comprometan bienes tan esenciales como la vida, la integri-
55 Carbonnier 2000 504, Mazeaud/Chabas 1998 769, con una crítica a ese criterio ju-
risprudencial que sustrae la materia de los límites razonables de autonomía privada que ri-
gen en materia contractual.
56 Reglero en Reglero 2002 a 107, Palandt/Heinrichs § 276 35, Markesinis/Deakin et
al. 2003 753, Prosser/Keeton et al. 1984 112.

57 Alessandri 1943 635, a pesar de reconocer la autoridad de los juristas franceses que
propiciaban la nulidad de las convenciones sobre responsabilidad, se inclina por su validez,

incluidas las exoneratorias de responsabilidad, sin perjuicio de las limitaciones de orden
público que reconoce, de conformidad con las reglas generales del derecho de los contra-
tos; así también O. Tapia 1941 461 y P. Rodríguez 1999 467.
58 Un buen esquema de análisis desde esta perspectiva, que resulta especialmente fér-
til respecto de las convenciones sobre responsabilidad contractual, en De Verda 2005 pas-
sim; con especial énfasis en la asimilación de la culpa grave al dolo, Banfi 2003 passim.
1096
dad física o la salud?” Enseguida, entra en juego el orden protector de los consu-
midores, tanto en materia de condiciones generales de contratación propues-
tas por el proveedor de bienes o servicios (como típicamente ocurre con las
cláusulas que establecen descargos o límites a su responsabilidad) como, en
general, respecto del orden público de protección que rige las relaciones
entre profesionales o expertos y quienes no lo son.
875. Aceptación convencional de un daño: convenciones que exoneran de

responsabilidad. a) Es posible que los contratos hagan la diferencia entre
una conducta ilícita y la que no lo es. Así, por ejemplo, divulgar informa-
ción confidencial obtenida en razón de un cargo o función es general-
mente ilícito, pero el auditor puede estar obligado, en virtud de un contrato
con el emisor de valores, a difundir hechos relevantes en la marcha de la
compañía y antecedentes que se muestran en los libros de la compañía; y
usar una fotografía ajena con fines de publicidad es ilícito, a menos que
intervenga una autorización del titular del derecho. En estos casos se mues-
tra que lo que resulta ilícito, y da lugar a daño indemnizable de conformi-
dad con las reglas generales de la responsabilidad, deja de serlo en virtud
de una autorización. En innumerables casos, que afectan bienes de las
naturalezas más diversas (incluyendo bienes de la personalidad), la distan-
cia entre el daño indemnizable y el efecto previsto de una conducta lícita
está dada precisamente por el contrato (como se muestra en los ejemplos
de la divulgación de información por los auditores y del uso publicitario
de la fotografía).59
b) Las diferencias de los ilícitos extracontractuales con los que provie-
nen del incumplimiento de un contrato resultan evidentes a propósito de
estas convenciones que autorizan el daño. En verdad, no puede hablarse seria-
mente de un contrato si el deudor está autorizado para su incumplimiento
(en el fondo, el contrato estaría entregado a la mera voluntad del deudor,
a la manera de la condición meramente potestativa del deudor, referida
en el artículo 1478 I). Por el contrario, no hay inconveniente para excusar
mediante contrato un hecho que de acuerdo con las reglas generales da-
ría lugar a responsabilidad extracontractual.60
En su sentido más genérico, entonces, estas convenciones que supo-
nen la aceptación contractual de un daño tienen por objeto hacer lícita
entre las partes la intromisión en un bien, que, en su defecto, sería ilícita.
En un sentido más restringido, las convenciones exoneratorias no se refie-
ren al resultado dañoso, sino a la conducta susceptible de provocarlo, por-
que tienen por objeto eximir de deberes de cuidado. La diferencia entre
ambos tipos de cláusulas no es trivial, porque en el primer caso se consiente
59 Sobre los actos naturalmente ilícitos a los que el contrato transforma en lícitos, O.
Tapia 1941 456.

60 Sobre la unidad de sentido que tienen las normas acerca de la condonación del dolo
futuro y de la culpa grave con la ineficacia del contrato contraído bajo una condición me-
ramente potestativa del deudor, Mazeaud/Chabas 1998 765.
1097
sobre el daño; en el segundo, el consentimiento recae sobre el riesgo, porque, sin

aceptarse el daño, se exime de todo cuidado a la contraparte.
c) Atendida su naturaleza convencional, las cláusulas exoneratorias de
responsabilidad deben cumplir con los requisitos de validez de un contra-
to. Particulares problemas plantea a este respecto la licitud del objeto. Si la
convención tiene por objeto la aceptación del daño, la pregunta esencial-
mente se refiere a la ilicitud de la autorización para actuar sobre bienes
indisponibles; en el caso de las convenciones relativas al cuidado que debe
emplear el agente de riesgo, el límite está dado, además, por las restriccio-
nes legales para la condonación del dolo futuro.
d) El límite de validez de una convención exoneratoria que tenga por objeto
disponer de un bien, aceptando el daño está dado por los bienes irrenunciables o
indisponibles, esto es, por aquellos que no pueden ser objeto de renuncia o
de cesión (artículos 12 y 1464 Nos 1 y 2).
La indisponibilidad más evidente se refiere a los bienes de la vida, la
integridad física y la salud.61 Aun en sistemas jurídicos que estiman que el
consentimiento de la víctima es una excusa de general aceptación, se tien-
de a ser crecientemente reticente incluso frente a convenciones que sim-
plemente limitan la responsabilidad por lesiones a estos bienes.62
En lo que se refiere a otros bienes de la personalidad, especialmente a
la privacidad, el derecho tiende a ser más concesivo en admitir su disposi-
ción, sea con fines de mera publicidad o comerciales (supra § 44 f).
La irrenunciabilidad de los derechos también puede surgir de la ley,
como típicamente ocurre con el derecho laboral, que da lugar a un orden
público de protección respecto de los derechos conferidos a los trabajado-
res (Código del Trabajo, artículo 5º II).
e) La validez de las convenciones exoneratorias de responsabilidad se
presenta de manera diferente si tienen por objeto eximir al agente del daño
de sus deberes de cuidado. En este caso, a diferencia de la aceptación del
daño, la convención no tiene por objeto una autorización directa para
intervenir en un bien propio (excluyendo, de este modo la antijuridicidad
del daño), sino sustraer al agente de los deberes generales de cuidado que
rigen su conducta. En este grupo de casos, no se acepta el daño, sino el
riesgo (supra Nº 872).
Aunque el objeto de la convención sea eximir de cuidado (y no la
aceptación directa del daño), debería entenderse que ella supone un acto
61 Alessandri 1943 637, Mazeaud/Chabas 1998 767, Markesinis/Deakin et al. 2003 8,

Epstein 1999 404.
62 Aun así, sin embargo, conviene tener presente la distinción, antes referida (supra
Nº 872), entre la aceptación del daño (que envuelve una convención exoneratoria) y la acep-
tación de un riesgo (como ocurre con el consentimiento para ser objeto de una interven-
ción quirúrgica o en una cláusula modificatoria de la responsabilidad): mientras la
aceptación del daño constituye inequívocamente un acto de disposición del bien compro-
metido, la aceptación de un riesgo no necesariamente debe ser entendida de esa manera
(infra Nº 876 c).
1098
de disposición del bien, porque el efecto perseguido es que el agente ac-

túe sin responsabilidad por los efectos dañosos. En consecuencia, lo ex-
presado respecto de la aceptación del daño también rige en materia de
convenciones exoneratorias de responsabilidad en sentido estricto (esto
es, de aquellas que tienen por objeto excluir la responsabilidad por in-
cumplimiento de deberes de cuidado).
Existe, sin embargo, una sutil diferencia entre la aceptación del daño y
la convención que exonera de responsabilidad por el cuidado debido. En
este último caso, la víctima no acepta directamente el daño, sino sólo un
riesgo mayor. Así se explica que sea un antiguo criterio distintivo en materia
de convenciones exoneratorias de responsabilidad que sean válidas si tienen
por objeto excusar la mera culpa, pero nulas si su objeto es condonar el dolo
futuro o la culpa grave (artículos 1465, 1547 IV y 44 II). Aunque las disposicio-
nes legales que sirven de fundamento a esta limitación se refieren a los
incumplimientos contractuales, se puede tener por un principio general de
derecho que la condonación del dolo futuro es inexcusable.63
f) En consecuencia, en ésta materia es crucial que la convención exonera-
toria de los deberes de cuidado debe ser distinguida de la aceptación convencional
del daño. Este último sería el caso, por ejemplo, de la autorización que un
vecino otorga para producir ruidos molestos (bajo el supuesto de que no
hay impedimento regulatorio de orden público). La aceptación válida del
daño supone autorizar que éste ocurra, sin que sea necesario juzgar la
conducta del agente. Y, como se ha visto, no hay razón para negar validez
a esa convención (a menos que tenga por objeto un bien disponible). Por
el contrario, si un vecino exonera de responsabilidad a otro por los incen-
dios que puedan tener su origen en su propio predio, no se trata de la
aceptación de un daño (no se le da permiso para quemar), sino sólo se le
libera del cuidado ordinario (en cuyo caso la exoneración de la responsa-
bilidad no alcanza al dolo y, por extensión, a la culpa grave).
La interpretación de la convención resulta entonces determinante para
saber si el propósito de las partes ha sido exonerar del daño o simplemen-
te liberar del cuidado debido. En este último caso, la liberación de respon-
sabilidad no alcanza a los daños cometidos por dolo o culpa grave, de
conformidad con las reglas aplicables en materia de contratos, porque el
fin perseguido es simplemente exonerar del cuidado ordinario, pero no
de la mala fe o extrema negligencia.
876. Convenciones que atenúan el cuidado debido. a) A diferencia de las

convenciones exoneratorias de responsabilidad y de las que suponen la acep-
tación voluntaria del daño por quien habría tenido acción indemnizatoria
contra quien lo provoca, las convenciones limitativas de responsabilidad tie-
63 Alessandri 1943 636, quien con buenas razones asume que la limitación no se ex-
tiende a la responsabilidad por el hecho ajeno. El principio es de valor universal en el de-
recho privado (De Verda 2005 36, con referencia a Cód. esp. 1102, Larenz 1987 279, con
referencia a BGB, § 276 II).
1099
nen por objeto modificar las condiciones de la responsabilidad. En la prácti-

ca, las más importantes son las convenciones que atenúan el cuidado que
debe emplear quien desarrolla una actividad generadora de riesgo.
b) Las convenciones limitativas de la responsabilidad son esencialmente váli-
das, con el límite señalado de no resultar aceptable la condonación del
dolo y la culpa grave (supra Nº 875). Es interesante atender a que es en
este tipo de convenciones donde tiene mayor importancia esta restricción.
Tratándose de cláusulas exoneratorias, la pregunta pertinente es si resulta
admisible la renuncia o disposición del derecho comprometido, porque
funcionalmente se trata de autorizaciones para producir daño; en este caso,
por el contrario, la pregunta se refiere a los cuidados y resguardos que
debe observar el agente para evitar el daño. Y, en este plano, el dolo y la
culpa grave resultan ser el límite inferior al cuidado exigible.
c) Mientras en las relaciones puramente patrimoniales no hay razón
para dudar de la validez de estas convenciones, surgen preguntas respecto
a si es posible restringir la diligencia exigible del agente en casos de riesgo
de bienes irrenunciables, como son la vida, la integridad corporal y la salud.
La pregunta se plantea especialmente respecto de médicos y clínicas, pero
también de transportistas o administradores de hoteles, lugares de esparci-
miento o espacios accesibles al público.
Incluso en ordenamientos que tradicionalmente son liberales en la acep-
tación del consentimiento como excusa, se establecen serias reservas res-
pecto de la limitación de responsabilidad que afecta a estos bienes. Así, en
el caso más influyente en el moderno derecho norteamericano, se estimó
que la restricción de responsabilidad de una clínica era abusiva, porque la
parte que solicita la limitación posee un poder de negociación superior a
la persona del público que persigue obtener los servicios.64 Como se pue-
de comprobar, este argumento no se relaciona con la licitud per se de con-
venciones relativas a la vida, integridad o salud, sino que atiende al tipo de
relación que existe entre la partes al momento de contratar (infra Nº 878).
Confundir las preguntas de la ilicitud per se con las referentes a las
condiciones bajo las cuales se convino en las limitaciones puede llevar a
resultados inconvenientes para los propios sujetos de riesgo. Existen situa-
ciones en que son estos últimos los interesados en asumir el riesgo, por-
que mayores son los peligros que correrían en caso contrario. Así, un
enfermo terminal estará dispuesto a ser sometido a una muy riesgosa ope-
ración, aunque el médico, para su seguridad, sólo esté dispuesto a realizar-
la si es eximido de una culpa que no sea grave. Algo semejante ocurre con
los productos medicinales en desarrollo. En definitiva, las cargas de res-
ponsabilidad impuestas sobre médicos y clínicas en favor de los pacientes
pueden producir el efecto adverso de limitar los servicios disponibles o de
elevar su precio a niveles inabordables para personas comunes. Todo indi-
ca que en estos casos debe aceptarse que la limitación de responsabilidad,
64 Tunkl v. Regents of the University of California, 383 P.2d 441, 445-446 (Cal. 1963), cita-
do por Epstein 1999 202.
1100
aunque recaiga en bienes indisponibles, puede ser lícita si tiene fundamen-

to razonable, a condición, al menos, de que sea objeto de un acuerdo discu-
tido entre las partes y no de meras condiciones generales de contratación.
877. Convenciones relativas al monto de la indemnización. Las convencio-

nes que establecen ex ante un monto indemnizatorio suelen satisfacer el
interés de quien desarrolla una actividad en conocer la magnitud del ries-
go (para lo cual conviene contractualmente en pagar una especie de pri-
ma a la eventual víctima). En este caso, la responsabilidad se rige por las
reglas generales, sólo que si llega a materializarse el daño atribuible a la
culpa del agente, queda excluida la avaluación judicial de los perjuicios y
se debe la suma convenida.65 En verdad, estas convenciones pueden tener
por efecto práctico ampliar o restringir la responsabilidad, en la medida
que la indemnización convenida resulte mayor o menor que los perjuicios
efectivamente sufridos.
En circunstancias que se trata de una convención que acota los riesgos
del responsable, tiene un carácter naturalmente aleatorio, porque fija el
monto de la indemnización por un daño aún no producido, de modo que
no resultan aplicables por analogía las reglas sobre la cláusula penal enorme
(artículo 1544 I, que hace referencia a prestaciones que se tienen por equi-
valentes). Por el contrario, si la indemnización pactada es insignificante y el
bien comprometido no es renunciable (como ocurre con la vida, la integri-
dad física o la salud), todo indica, en aplicación del principio de que el
contrato debe ser interpretado de buena fe, que el fin no ha sido negociar
convencionalmente un riesgo, sino simplemente exonerar de responsabili-
dad, lo que no es lícito respecto de tales bienes (supra Nº 875).
878. Condiciones generales de contratación y contratos de legos con ex-

pertos. a) Las convenciones sobre responsabilidad están sujetas a particu-
lares requisitos en las relaciones entre proveedores y consumidores y, en general,
entre expertos y legos (supra Nos 815 y 816). Las limitaciones a la validez no
provienen en estos casos de la ilicitud del negocio jurídico en razón de su
objeto (como ocurre con la renuncia de bienes que no pueden ser objeto
de disposición), sino de los resguardos que el derecho toma en la protec-
ción del consentimiento, sea porque se ha contratado bajo condiciones
generales de contratación o en razón de la posición relativa de informa-
ción y conocimiento de las partes, como ocurre con los contratos de pro-
veedores profesionales de bienes y servicios con legos.
b) En materia de condiciones generales de contratación existe ya una larga
historia doctrinaria, jurisprudencial y legal. En términos generales, los res-
65 El objeto de la convención puede ser también el establecimiento de una especie de
cláusula penal extracontractual, que consiste en una avaluación anticipada de los perjui-
cios, establecida en beneficio del actor; no se ve, sin embargo, el interés que podría tener
para el eventual responsable convenir una cláusula penal de esta naturaleza, salvo que la
realización de la actividad requiera del consentimiento de quien asume el riesgo de daño.
1101
guardos han atendido a aspectos fundamentales del contrato: a la protec-

ción del consentimiento, a la ilicitud del abuso contrario a las buenas cos-
tumbres comerciales y al predominio correlativo de la buena fe. La
protección del consentimiento exige que el destinatario haya tenido la
oportunidad cierta de conocer y aprobar las condiciones generales, lo que
impone las condiciones de eficacia de que sean claras y públicas. La exi-
gencia de licitud protege al consumidor que se topa sorpresivamente con
cláusulas abusivas, que alteran en aspectos sustantivos la economía natural
del contrato: La buena fe, finalmente, atiende a aquellos aspectos del ne-
gocio en que el consumidor tiene la expectativa de tener protección del
derecho, sin necesidad de pacto alguno.66
Aunque nadie pone en duda la extrema utilidad de los contratos ofre-
cidos bajo condiciones generales de contratación (especialmente porque
bajan los costos de comercialización),67 su régimen jurídico fue objeto de
discusión por largo tiempo. Se argumentaba que los mercados sólo deben
ser regulados si alguno de los participantes tiene una posición dominante;
de ello se seguiría que en mercados competitivos no hay razón para limi-
tar la oferta a precios más bajos, aunque sea bajo condiciones de seguri-
dad inferiores a los estándares, porque ello fortalece la competencia y
beneficia a los consumidores. Sin embargo, la psicología del comporta-
miento ha puesto énfasis creciente en que las relaciones contractuales ma-
sivas están basadas predominantemente en la confianza más que en el
análisis racional y comparativo de todos los elementos relevantes en la
decisión de compra.68 De ahí que el derecho relativo a las condiciones
generales de contratación persiga un punto de equilibrio entre la confian-
za y la libertad en la configuración del contrato.
La materia es especialmente importante tratándose de contratos basa-
dos en contactos sociales típicos, en que no ha habido una negociación
entre las partes y cuyas condiciones generales de contratación tienen por
objeto excluir o limitar la responsabilidad contractual y, en lo que en este
libro resulta pertinente, la responsabilidad extracontractual del oferente,
en los casos en que sea aceptable la opción de responsabilidades (supra
Nº 843); asimismo es importante a efectos de hacer valer la responsabili-
dad del productor del bien o servicio comercializado por un tercero, cuya
naturaleza es extracontractual (supra Nº 555).
c) En el derecho chileno, existen reglas particularmente exigentes en
materia de condiciones generales de contratación (Ley de consumidores).
En lo que interesa a este análisis cabe destacar especialmente las siguientes:
• no produce efecto la cláusula que contenga limitaciones absolutas
frente al consumidor, que puedan privar a éste de su derecho de resarci-
66 Sobre las condiciones generales de contratación en general, Tapia/Valdivia 2002
passim y Pizarro 1999 passim; un análisis justificatorio de las regulaciones en I. de la Maza

2003 119.
67 I. de la Maza 2003 113, con referencias bibliográficas.
68 Una excepcional síntesis del estado de cosas en materia de modelos de comporta-
miento en el derecho de los contratos contemporáneo en Eidenmüller 2005 a 218.
1102
miento frente a deficiencias que afecten su utilidad o finalidad esencial

(artículo 16 letra e); y
• tampoco es eficaz la cláusula que contraviene las exigencias de la
buena fe, entendiéndose que ése es el caso si se establece un desequilibrio
importante en los derechos y obligaciones recíprocos, a cuyo efecto se
atiende a la finalidad del contrato y a los elementos legales de la naturale-
za (artículo 16 letra g).69
Del conjunto de estas disposiciones se pueden inferir consecuencias
análogas a las que ha reconocido el derecho comparado en la materia.
Tratándose de productos o servicios que amenazan daños a la vida, la
integridad física o la salud, puede entenderse, en razón del principio de
buena fe precontractual, que las limitaciones de responsabilidad no pue-
den constar en meras condiciones generales de contratación; en conse-
cuencia, se requiere a este respecto de una convención expresa entre las
partes. En lo que se refiere a daños a otros bienes de la personalidad y,
especialmente, a bienes patrimoniales, la admisibilidad de la limitación
de responsabilidad en las condiciones generales debe estar sujeta a un
test de razonabilidad, si atendidas las circunstancias resulta esperable por
el destinatario.70
d) Aunque los contratos entre expertos y legos forman parte de un conjun-
to de problemas diferentes a las condiciones generales de contratación,
unos y otros poseen usualmente en común que tienen por parte a consu-
midores (en la acepción amplia de la Ley de consumidores, artículo 1º II
1). Desde luego que en estos casos surgen particulares deberes de infor-
mación para el experto respecto al lego, a efectos de asegurarse de que
éste exprese un consentimiento informado de someterse a un riesgo (su-
pra Nº 483).71 Aun cumplidas estas condiciones, la jurisprudencia compa-
rada suele ser muy exigente para aceptar la validez de convenciones que
modifican la responsabilidad por daños corporales atribuibles a prestado-
res profesionales de servicios o proveedores de bienes, de modo que su
69 La Ley del consumidor señala que se presumen ajustadas a la buena fe las cláusulas
de contratos que han sido revisados y autorizados por un órgano administrativo en ejecu-
ción de sus facultades legales (artículo 16 letra g in fine); como se ha señalado, la Superin-
tendencia de Valores y Seguros tiene la facultad, pero no el deber, de revisar las pólizas de
seguro, de modo que no puede entenderse cumplida esta excepción por el solo hecho del
registro (supra Nº 862).
70 Estos principios son reconocidos por el documento jurídico más desarrollado en la
materia, que parece ser la Directiva Europea 93/13/CEE, 5.4.1993, sobre las cláusulas abu-
sivas en los contratos celebrados con consumidores y, muy especialmente, por los §§ 305 y
siguientes del BGB (introducidos con ocasión de la reforma del derecho de obligaciones
de 2002); la Ley de consumidores, al introducir la cláusula general del artículo 16 letra g),
ha incorporado estos principios en el derecho chileno.
71 En general, sobre el tema de la información en las convenciones modificatorias de
responsabilidad, Carbonnier 2000 332; sobre los sentidos del consentimiento como justifi-
cación de irresponsabilidad, Prosser/Keeton et al. 1984 112; con particular atención a la
exclusión de responsabilidad en materia de servicios médicos, Epstein 1999 200.
1103
validez usualmente es pasada por el filtro de la razonabilidad, lo que supo-

ne excluir el abuso (supra Nº 876).72
e) La responsabilidad de fabricantes que no comercializan directamente
sus bienes o servicios es exclusivamente extracontractual (supra Nos 547 b y
555). En consecuencia, no puede ser limitada por declaraciones que aparez-
can en los envases o afiches, a cuyo respecto no puede darse por establecido
consentimiento alguno. A falta de ley que establezca responsabilidad estricta
calificada por el defecto, como ocurre por lo general en el derecho compa-
rado, en nuestro derecho rigen en la materia las reglas de culpa presunta
(supra Nº 549). El camino para establecer limitaciones de responsabilidad
eficaces sería que fueran convenidas por el comercializador, pero en este
caso rigen las reservas expresadas en los párrafos precedentes.
879. Efectos de la declaración de nulidad de una convención. Siguiendo

los principios de conservación del acto jurídico, si una convención sobre
responsabilidad resulta ineficaz, sea por falta de consentimiento o por ili-
citud, el efecto es que la relación se rige por el derecho común. Esta solu-
ción, que resulta aplicable al derecho de contratos, es por completo lógica
en el caso de la responsabilidad extracontractual. En consecuencia, el efecto
es la nulidad parcial. Así, por ejemplo, una convención exoneratoria de
responsabilidad que comprenda daños corporales y patrimoniales, sería
nula respecto de los primeros y válida respecto de los segundos. La nuli-
dad en tales casos es solamente parcial, porque no hay razón para enten-
der que el consentimiento sólo tiene sentido si se comprenden ambas
exenciones, de modo que debe tenerse por válida la convención en lo que
no resulte ilícita.73
72 Mazeaud/Chabas 1998 767, con referencia a materia contractual; Epstein 1999 203,
Markesinis/Deakin et al. 2003 761; y Jones 2002 599, con referencia a la exigente Unfair
Contracts Terms de 1977.
73 En esencia, estas mismas soluciones en Alessandri 1943 642; es también el principio
incorporado por la Ley de consumidores (artículo 16 A).
1104
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chen: Beck, 2ª edición, 1986.
Palandt Kurzkommentar Bürgerliches Gesetzbuch. München: Beck, 2003, 62ª edi-
ción.
Principles of European Contract Law. Partes I y II, editado por Ole Lando y Hugo
Beale, edición revisada. Den Haag/London/Boston, 2002.
Principles of European Tort Law, preparado por el European Group on Tort Law.
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Principles of International Commercial Contracts, por el Instituto Internacio-
nal para la Unificación del Derecho Privado (UNIDROIT). Roma (s/ed.),
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Proyectos de Código Civil para la República de Chile, en Bello 1932, t. III, IV y V.
Repertorio de Legislación y Jurisprudencia del Código Civil, por Antonio Vodano-
vic y Gonzalo Figueroa, t. X. Santiago de Chile: Editorial Jurídica de Chile,
1998, 2ª edición.
Restatement of the Law of Contracts. St. Paul MN: American Law Institute, edi-
ción continua.
Second Restatement of the Law of Tort. St. Paul MN: American Law Institute,
1965/1967/1979, edición continua.
1144
BIBLIOGRAFÍA
Third Restatement of the Law of Tort. Products Liability. St. Paul MN: American
Law Institute, 1998.
Third Restatement of the Law of Tort. Apportionment of Liability. St. Paul MN:
American Law Institute, 2000.
1145

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ABREVIATURAS

XII Tablas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .Ley de las XII Tablas

F. del M. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Fallos del Mes

Ley de prensa . . . . . . . . . . . . . . Ley Nº 19.733, sobre libertades de opinión

Palandt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Palandt Kurzkommentar Bürgerliches

En los orígenes de este libro se encuentra el estímulo que por años he

Aprovechando la ventaja que otorga la tradicional apertura de la cultura

frente a la doctrina extranjera. En circunstancias que la obra no pretende

El libro sigue una estructura que es común en las obras generales en el

definición de los ilícitos supone reflexionar comparativamente acerca de

Expreso, ante todo, mi reconocimiento a mis alumnos de la Universidad

esa tarea. Especialmente fructífera para el entendimiento de esta materia

ENRIQUE BARROS BOURIE

§ 1. EL LUGAR DE LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL EN EL DERECHO DE

1. La responsabilidad extracontractual como relación obligatoria. a) Des-

1 Kelsen 1934 83, Kelsen 1960 125.

fermedad; fracasamos en la postulación a un trabajo o a una beca, porque

2. Preguntas que plantea la responsabilidad por daños. a) Algunos ejem-

3. Responsabilidad contractual y extracontractual. a) La distinción de Gayo

6 Inst. Gayo 3.88.

de las obligaciones’ (artículos 1545 y siguientes). En esta identificación de

La obligación principal que nace de un contrato consiste en cumplir

tos que se convienen mediante un mero comportamiento social típico,

11 Véanse, especialmente, Atiyah 1979 y Gilmore 1974 passim. En Chile, se ha fallado

De hecho, desde un punto de vista analítico se puede asumir que las

4. Responsabilidad extracontractual, obligaciones restitutorias y otras obli-

Algunos cuasicontratos provenientes del derecho romano presentan algu-

16 Kaser 1971 I 592 y II 421, Zimmermann 1990 838.

de las obligaciones que provienen del pago de lo no debido y de la hipótesis general de

c) En materia de responsabilidad extracontractual también suelen surgir

§ 2. MODELOS DE ATRIBUCIÓN DE RESPONSABILIDAD Y RIESGOS

5. Responsabilidad civil, seguros de accidentes y seguridad social. a) Como

teoría clásica de la responsabilidad basada en la culpa y siguiendo a Demogue señala: “Se-

Los modelos de atribución de responsabilidad, que tradicionalmente

En consecuencia, la obligación de asegurar los daños a terceros no

guros concurren con acciones de responsabilidad civil (infra § 58 g).

lidad). Sin embargo, el enfoque intenta conservar la dimensión del dere-

6. Responsabilidad por culpa. a) La responsabilidad por culpa o negligen-

de este libro, atendido su carácter de estatuto general y supletorio. El aná-

dición de la responsabilidad civil que el demandado sea capaz y que la

7. Responsabilidad estricta u objetiva. a) La responsabilidad estricta se

daño ocasionado en un cierto ámbito de riesgo deberá ser reparado por

28 Un caso excepcional de responsabilidad estricta establecida bajo un supuesto de apli-

d) La mayor o menor extensión que se otorgue a la responsabilidad

8. Fronteras entre la responsabilidad estricta y la responsabilidad por

29 La más brillante exposición de esta doctrina en Epstein 1973 151.

hecho voluntario ilícito (culpable en sentido civil), en la responsabilidad

§ 3. FINES Y VALORES EN LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL35

9. El sentido de la pregunta por los fines y valores. a) La pregunta por los

35 Parte esencial de esta sección fue expuesta en Barros en Varas/Turner 2005.

derecho privado una regla no positivada de antemano, Barros 1984 78.

se debe hacer en consideración a exigencias de justicia, y la moral pragmáti-

39 La discusión se ha desarrollado preferentemente en el medio jurídico de habla ingle-

prenderla como una práctica de adjudicación de responsabilidad que resul-

41 Ejemplar en este sentido, la crítica deontológica de Coleman 2003 a los supuestos

a. Justicia correctiva: la pregunta por la justicia en la responsabilidad patrimonial

10. La pregunta por la regla justa de atribución de responsabilidad. a) La

43 Es el enfoque de Keating en Postema 2001 52, quien construye un modelo de atri-

bución de responsabilidad sobre la base de la ‘persona razonable promedio’, que a la ma-

perspectivas suelen aparecer en el análisis de la responsabilidad patrimo-

11. Decaimiento de la idea de justicia retributiva. a) El sentido más arcaico

ma debe quedar indemne de todo daño, con independencia de la grave-

12. Fines compensatorios de la responsabilidad patrimonial. a) A primera