Historia del Derecho Internacional Privado

Nuestra posición se inclina más a la de otros autores como Goldschmidt o Espinar Vicente, ya que,
si bien el dip, tal como lo entendemos hoy en día, no existió posiblemente hasta 1228, la
problemática del conflicto de leyes se inscribe en la historia desde antes.

Ricardo I. Kennedy
Los juristas del Derecho discuten si el Derecho Internacional Privado (dip) tuvo origen en la
antigüedad o si es una rama más moderna. Algunos, como Antonio Boggiano, descreen de los
antecedentes del dip en la antigüedad, aunque consideran al Derecho Romano para comenzar a
investigar y detallar el origen del mismo.

“...parece inoficioso estudiar si en los antiguos derechos griego y romano regían normas de DIP
análogas a las actualmente en vigor, pues, aun suponiendo su controvertida existencia, tales reglas no
han ejercido ulterior influencia, resultando curioso que los juristas romanos no nos hayan legado en
esta materia” (1).

Nuestra posición se inclina más a la de otros autores como Goldschmidt o Espinar Vicente, ya que, si
bien el dip, tal como lo entendemos hoy en día, no existió posiblemente hasta 1228, la problemática
del conflicto de leyes se inscribe en la historia desde antes. En tal sentido, cabe remontarnos a la
antigüedad para ver cómo en Grecia o Roma eran resueltos los casos iusprivatistas con elementos
extranjeros. Espinar Vicente aclara con puntualidad estos conceptos.

“Pues bien, aunque en principio creemos posible admitir la existencia de relaciones privadas
“internacionales” y de fórmulas específicas para la solución de estos problemas, queremos señalar que
esta constatación no implica necesariamente la afirmación correlativa de que los supuestos de tráfico
externo y las respectivas jurídicas del mundo antiguo sean susceptibles de asimilación a lo que hoy
consideramos como el objeto y técnicas de reglamentación de nuestra disciplina” (2).

Grecia

Al veer la conformación política de Grecia encontramos tres conceptos fundamentales: ley, ciudad y
ciudadano. En esta trilogía se configuraba la arquitectura social. El hombre alcanzaba su perfección
en las polis, ya que gracias a su ley obtenía paz y libertad. Existía un predominio del elemento personal
sobre el territorial, la polis era la reunión de ciudadanos conviviendo bajo una estructura político
religiosa que los autoabastecía.

Tarde o temprano surgieron incapacidades autárquicas de las polis, surgió el comercio como necesidad
para obtener lo que no se podía conseguir en las polis y era necesario traerlo. Pronto este comercio se
dio no sólo entre las ciudades de la liga griega, sino fuera de ella. Comienzan las entidades análogas a
los bancos, el contrato de transporte marítimo, el seguro, el préstamo, etc.

Los extranjeros podían ser de dos tipos: por “guerra” o enemigos y por “intercambio” o comerciantes.
El derecho de las polis no contemplaba al extranjero. Para ello se le designaba un “protestes” o padrino
que lo representaba ante los tribunales. Luego, esta figura se extendió de los extranjeros a quienes
residían en las polis.

Posteriormente, los que residían de manera estable pasaron a equipararse a los “politai”, los “politeia”
estaban exentos de pagar impuestos para establecerse, se les reconocía el derecho de propiedad y
matrimonio. En un escalón más alto, encontramos a los “isopoliteia”, que tenían algunos derechos
públicos.

Existían también tratados de asistencia judicial entre ciudades donde se establecía reglas para la
competencia, normas materiales de dip y derecho aplicable.
Podemos citar tres ejemplos clásicos que reflejan la aplicación legal para casos iusprivatistas con
elementos extranjeros que son: el tratado entre Sardes y Efeso, la defensa de Isócrates en el caso de la
sucesión eginética y los contratos mixtos en el Egipto ptolomeico.

El tratado de Sardes y Efeso establecía la protección recíproca de bienes y personas de ambas ciudades.
En caso de que un ciudadano de Sardes o Efeso era agredido, existían soluciones según el hecho: si el
agresor era de una de las dos ciudades firmantes era juzgado por los tribunales de la polis del agresor.

Si el agresor no pertenecía a ninguna de las dos ciudades, existían dos soluciones: que el agresor fuera
de una ciudad que haya firmado algún pacto o acuerdo con cualquiera de las dos. En ese caso se estaba
a lo dispuesto en el acuerdo. Si así no fuera, se juzgaría al agresor ante los tribunales de la ciudad
donde fue detenido.

Trasilo, un adivino de fama fuera de su ciudad, volvió a Sifno, donde murió dejando tres hijos, dos
varones, Sopolis y Trasiloco, y una mujer. A su muerte, Trasiloco se mudó a Egina y casó a su hermana
con su mejor amigo, haciéndolo heredero de sus bienes. Muerto Trasiloco, una ateniense reclamó la
herencia como hija de Trasilo.Isócrates, en los tribunales de Egina, defendió el testamento
argumentando que no fue desconocido por quienes lo tachaban de inválido y que cumplió las leyes de
donde fue otorgado, la ley del de cuius, la de los impugnantes y la del juez, ya que todas eran
coincidentes (3).

En definitiva, Isócrates apeló a cuatro legislaciones en juego: locus regit actum, lex fori, lex patriae
defuncti y lex patriae actoris, atendiendo a la identidad de las mismas.

El extranjero no accedía al tribunal por un derecho inherente a él, sino como gracia o privilegio
otorgado. En este caso, no era el último domicilio del de cuius el que establecía el tribunal, sino un
privilegio por ser ateniense para acceder a los tribunales.

En 118 a.C, Ptolomeo II, rey del Egipto helénico, estableció las reglas para el acuerdo de voluntades
entre ciudadanos de distintas ciudades. Existían dos características: intervención en cada contrato de
la autoridad y dualidad de jurisdicciones y derechos que actuaban a la vez con independencia e
impermeabilidad. La regla de la intervención de la autoridad en la celebración indicaba la ley aplicable
a dicho contrato (forum-ius).

Roma

En Roma, los casos internacionales se regían por el “ius gentium”, una legislación especial aplicada
por los pretores peregrinos y reconocida por los juristas romanos. Los casos de derecho privado que
involucraban a extranjeros, nacieron como consecuencia del comercio internacional. En efecto, es
básicamente la “lex mercatoria” la que da origen a los primeros conflictos de leyes con nacionales de
otros estados.

El derecho comercial –si bien reconoce orígenes en el Código de Hammurabi (2080 a.C), por ejemplo
disposiciones sobre préstamos con interés, contratos de depósito, comisión y otros– nació
independiente en la Edad Media. En Roma existían disposiciones de derecho comercial, pero no como
rama autónoma.

Algo similar podemos decir del dip por ese momento. Hallamos disposiciones en grado potencial y no
actual. Posteriormente, con las invasiones bárbaras, se reconocó a cada habitante el hecho de vivir
según la ley de su origen. Así, no encontramos ni en Grecia ni en Roma el dip propiamente dicho, pero
si sus orígenes remotos.

Los glosadores

En 1228 el profesor boloñés Francesco Acursius o Acursio, al comentar el primer título del primer libro
del Codex –que contiene el denominado “Cunctus Populus”–, impuso a los tribunales de Módena el
deber de aplicar, en ciertos casos, el derecho de Bolonia, ya que “en una entidad política la ley sólo se
aplica a los súbditos, y que por ello la ley de Módena no se aplica al boloñés”.

El texto comentado por Acursio hace referencia a la designación de cristianos católicos a todos aquellos
que observen la ley mandada por religión. Aquí se introdujo el principio de la extraterritorialidad del
Derecho, definida por Goldschmidt como la “hora estelar del Derecho Internacional Privado” (4).

Al respecto, Pardo dice que, si bien no existe directa conexión entre texto y comentario o glosa de
Acursio, “por las necesidades del tráfico interestatal, se impone sin mayores justificativos” (5). Para
esa época otros glosadores avanzaron con la idea de dar certeza y seguridad a las relaciones jurídicas,
en definitiva, dar justicia a la solución de problemas “no convencionales”.

En tal sentido, Irnerius y Placentino tomaban el Digesto, las Novelas y las Institutas y glosaban sus
textos dando gran fuerza al desarrollo de nuestra ciencia.

Se hizo una primera discriminación sobre los estatutos favorables y desfavorables. Eran favorables los
que regulaban al individuo sin importar el estado donde estuviera.

Es decir que eran extraterritoriales. Eran desfavorables los que no salían del territorio. Eran
territoriales.

Nótese la terminología de los glosadores: Favorable en lugar de extraterritorial. De algún modo

anticipa la voluntad de permitir el ingreso del Derecho extranjero en el territorio, cuando razones de
justicia lo soliciten. El principio de soberanía es acotado en ciertos casos, al principio de carácter muy
excepcional.

Sin embargo, estos avances han desarrollado nuestra materia hacia un objetivo claro: la justicia.

Los postglosadores

En el esquema de estatutos favorables y desfavorables, los postglosadores analizan las relaciones

jurídicas en cada caso. Buscan la aplicación más circunscripta, sin perder de vista la calidad y
clasificación de los estatutos. A fines del siglo xii, con el auge de ferias y mercados europeos, se
acrecentó en forma gradual el intercambio comercial, dando origen a la “lex mercatoria”. Dicha ley se
podría caracterizar, como lo hace Marzoratti, en un derecho “consuetudinario, profesional y subjetivo”
(6).

Las ferias y mercados nacieron cuando el feudalismo era el sistema político, social y económico
imperante. La economía de las ciudades se vio enriquecida por la aparición de esta nueva modalidad
de comercio. Aparecieron las corporaciones de mercaderes, artesanos e industriales a fin de defender
y hacer valer los derechos de su grupo.

Las corporaciones designaban a sus autoridades (cónsules) y establecían estatutos y normas y usos
que los regían. Los cónsules ejercían las funciones de jueces entre comerciantes. Bartolo de
Saxoferrato, en el siglo xiv introdujo la bilateralidad en la clasificación de los estatutos. Es decir,
permitir la colisión de normas entre los estatutos personales extranjeros y locales y los reales
extranjeros y locales, según sea lo más adecuado.

Aldrico, en “Dessensiones Dominorum”, opina que entre dos estatutos el juez debe elegir el que le
pareciese más poderoso y más útil (7). En tal sentido, en materia contractual, se inclina por adoptar la
ley del lugar de celebración del contrato, como “mejor” estatuto.

Baldo (Jacobus Balduinus) realizó la distinción entre procedimiento y ley de fondo (ad litis ordinatione
y ad litis decisionem). Más adelante, Jean de Ravegny introdujo el punto de conexión real; su discípulo
Guillermo de Cun calificó los estatutos reales como los que afectan directamente a las cosas y los
personales que afectan a personas y a cosas de manera indirecta.
La doctrina francesa tiene una clasificación unilateral de los estatutos, aplica la “lex fori” (o ley del juez
interviniente) para las personas sujetas al derecho del juez o a las cosas situadas en su jurisdicción.
Para los extranjeros y cosas con situación fuera de la jurisdicción del juez, el ius commune o lex loci,
según el caso.

Escuelas estatutarias

Escuela francesa del siglo XVI

Dentro de ella se clasificaba los estatutos en reales y personales. Los reales tenían aplicación territorial
y se referían, por ejemplo, al derecho de propiedad. Los personales tenían aplicación extraterritorial y
se referían, por ejemplo, a temas de capacidad.

Bertrand D´Argentré (1519-1590), juez y maestro de derecho en Francia, agregó la categoría de

estatutos “mixtos”. En ellos existía preferencia por el estatuto real. Para este autor la solución de los
casos ius privatistas internacionales era en principio territorialista.

D´Argentré era un noble bretón y luchó contra la absorción de su provincia por Francia. De ahí su
espíritu defensor de la independencia de su provincia, que luego fue aceptada como independencia del
Estado francés. De allí su frase: “todos los estatutos son reales”.

Debemos destacar que, como señala Goldschmidt, existía en el Estado moderno una doble lucha: la
interna contra el feudalismo y la externa contra la unificación del Imperio. Bodin va más allá y señala
que existe y le asiste a cada Estado un poder irrestricto para autoregularse independientemente de los
demás (8).

Dumoulin y Guy Coquille agregan al territorialismo francés algo de flexibilidad por vía de excepción.
El primero de ellos entiende que en cuanto estado y capacidad de las personas, forma y contratos, vale
la admisión de un estatuto extranjero. En el primer caso el principio “locus regit actum” y en el segundo
la autonomía de la voluntad.

Respecto del estado y capacidad de las personas, para los casos de estatutos mixtos, hay una solución
diferente a la de D´Argentré, que prevalecía el estatuto personal sobre el real.

Guy Coquille señala que la costumbre, la voluntad del legislador y de los contratantes deben pesar en
la elección del estatuto. Otra vez nos encontramos en presencia de una moligeración del principio
territorialista francés que caracterizó esta escuela.

Escuela holandesa del sgilo XVII

Su fundamento es la “Comitas Gentium” o sistema de la cortesía recíproca basada en la necesidad de

comerciar con otros estados. Para Ulrico Huber (siglo xvii), el Estado aplica el Derecho extranjero en
virtud de un pacto tácito entre estados. Era una elección libre del Estado que inspiraba la “comitas”
traducida como cortesía u obligación legal.

Boggiano describe el pensamiento de Huber:“En definitiva, siendo las normas de cada Estado
soberano aplicables en sus límites jurisdiccionales, obligando a todos los sujetos dentro de tales límites
y no fuera de ellos (primera máxima de Huber); definiendo aquellos sujetos como permanente o
temporariamente radicados en su territorio (segunda máxima): el ´principio territorial´ así entendido
podía exceptuarse en virtud de normas locales de Derecho Internacional Privado basadas en su tercera
máxima, según la cual los jefes de los Estados, id comiter, obran de suerte que las leyes de cada Estado,
después de haber sido aplicadas en los límites de sus territorios, conservan sus efectos en todo lugar,
con tal que ni los otros Estados ni sus súbditos sufran menoscabo en su poder o derecho” (9).

La doctrina de Huber tuvo influencia decisiva en Inglaterra y Estados Unidos. En el Reino Unido, hacia
el siglo xviii, los tribunales del common law aplicaron el law merchant (derecho mercantil), primero
como hecho y luego como derecho, así surge de lo dicho por Lord Mansfield en el caso Holman vs
Johnson, que en cada acción debe intentarse resolverla mediante la ley de Inglaterra, pero, es
necesario aplicar la ley del país donde la causa de la acción tuvo lugar (10).

Joseph Story en Estados Unidos –siglo xix– sostuvo principios similares a la teoría inglesa. Su doctrina
parte de que cada Estado es soberano, ningún particular puede ser sometido a una ley que viole los
derechos adquiridos por su origen y la aplicación del Derecho extranjero se realiza sobre la base de
pactos tácitos o expresos. Así, tenemos que el Derecho extranjero es un hecho que los jueces aplican
por cortesía (art. 13 del Código Civil (cc), la capacidad se regirá por la ley del domicilio (art. 6 y 7 del
cc), con excepción de los inmuebles, los contratos y el matrimonio (ver cc).

El fundamento utilitario de esta escuela era la excepción al principio de los estatutos reales según
clasificó D´Argentré en la escuela francesa.

Comienza entonces la clasificación de los estatutos mixtos, tal como desarrolló el holandés Pablo Voet.
Tal como describe Balestra, Voet desarrolló el estatuto mixto que “reúne en sí cualidades que hacen
simultáneamente al estatuto real y personal” (11).

Los estatutos mixtos –sigue el autor– conservan caracteres del real y del personal. El caso de la validez
extraterritorial de la forma es uno de esos casos. He aquí una diferencia con los estatutos mixtos de la
escuela francesa, quienes no consideraban como estatuto mixto a la forma de los actos jurídicos.

Escuela francesa del siglo XVIII

Balestra cita a Boullenois, Bohier, Froland y D´Aguessau, como exponentes de esta escuela. Podríamos
decir, como el autor, que se mantiene la clasificación de los estatutos en reales, personales y mixtos
(12). Sin embargo, comenzó a hacerse más notoria la importancia de los estatutos personales sobre los
reales. Se extraterritorializa un poco más el Derecho. Se ve un claro avance hacia la
internacionalización desde el punto de vista de los estatutos.

El avance del espíritu liberal en esta escuela la diferencia sensiblemente de la anterior. Además, existía
ya una independencia política lo suficientemente asimilada lo que no hacía prever ningún perjuicio en
contra de ella a través de la aceptación del Derecho extranjero. Es esta la última escuela estatutaria,
en ella cobra interés lo que más adelante desarrolló Savigny como la siège o asiento de la relación
jurídica para determinar el derecho aplicable. El ejemplo citado por Balestra es de la patria potestad y
ley matrimonial. Se accedió a regir ambas por la ley personal del padre o marido a fin de determinar
una ley a seguir y despejar la incertidumbre.

Lo importante de esta escuela es la preponderancia que adquieren los estatutos personales y la

extraterritorialización del Derecho.

Escuela anglosajona del siglo XIX

Story, nacido el mismo año que Savigny (1779), fue un joven miembro de la Corte Suprema de Estados
Unidos y profesor de la Universidad de Harvard. Fue uno de los que acuñó el nombre de la materia de
DIP, hoy más conocido en ese país como conflicto de leyes.

Este autor se aparta de la clasificación de estatutos reales y personales, pero retoma la cortesía como
fundamento del dip. Sostenía que el Derecho extranjero era un hecho que los jueces aplicaban por
cortesía. En esta escuela cobra importancia el juez, ya que en el sistema anglosajón los precedentes
jurisprudenciales son la base jurídica, sobre todo en ese siglo.

Sostuvo que algunos institutos deben regirse por la ley del domicilio de la persona. No obstante,
entendió que existen excepciones como los inmuebles (lex situs), los contratos (ley del lugar de
celebración) y el matrimonio (lex celebrationis) (13). Otras dos escuelas aparecieron en eterna
rivalidad: Yale y Harvard. La segunda, representada por Beale en 1935, acentuó la incorporación
legislativa del Derecho extranjero. Es decir que no se aplicó el Derecho extranjero como tal, sino que
se incorporó al Derecho propio. Así, no hay un Derecho adquirido sin una ley que lo cree.
En Yale, Lorenzen opinó que el juez recrea el Derecho extranjero produciendo la nacionalización de
dicho Derecho, es la única manera de reconocerlo. Es decir, no existe aplicación del Derecho extranjero
per se.

En Inglaterra, Dicey, contemporáneo de Story, condicionó la aplicación de un Derecho extranjero

cuando un derecho ha sido adquirido en otro territorio bajo una autoridad competente. Esta es la
doctrina de los derechos adquiridos o “vested rights”. Este autor fue de gran influencia en Beale y en
la escuela de Harvard.

Sistema de la nacionalidad

Mancini, en cambio, volvió al sistema de los estatutos, ya que para él la nacionalidad es la base racional
del Derecho, ya que el derecho de un Estado está pensado para los nacionales de dicho estado. Mancini
pregonó un cierto universalismo en cuanto a la uniformidad que deberían tener internacionalmente
las normas “pocas, precisas e imperativas” para resolver los casos iusprivatistas con elementos de
Derecho extranjero.

Si nos ubicamos en la situación histórica y política de la península italiana en el siglo xix, encontramos
en la necesidad de la unidad el “leimotiv” de esta escuela y de todo el desarrollo filosófico y político de
la época. Hasta incluso el artístico. En efecto, basta con analizar las primeras óperas compuestas por
Giuseppe Verdi (1813/1901) para advertir la presencia de un fuerte sentimiento patriótico para
encontrar la unidad italiana. El Derecho, y en nuestro caso el dip, no escapa a tal necesidad política.
Surgió, entonces, Pascual Estanislao Mancini con su concepto de nación, el fundamento político del
dip y las tres ideas básicas de Mancini: “a) la nacionalidad, a la que podemos definir como el conjunto
de cualidades, costumbres, tradiciones, raza y tendencias económicas y sociales que imprimen una
personalidad especial a una comunidad, distinguiéndola de los otros pueblos; b) no pueden coexistir
los miembros de un grupo humano si no media entre ellos el principio de libertad individual, en una
trama intersubjetiva de respeto mutuo; c) el principio base final es el de la soberanía del Estado y su
independencia política” (14).

Así, este autor es forjador de una concepción de la materia posteriormente continuada por distintos
autores. Defensor a ultranza del sistema de la nacionalidad, argumentó en su bibliografía numerosas
razones de orden práctico y fáctico por las cuales un individuo llevará consigo la legislación que lo vio
nacer. Si consideramos que cada ser está condicionado por la situación que lo rodea, la legislación que
se adecua más justamente a él es la de su lugar de origen. Para Mancini existen estatutos necesarios y
voluntarios.

El nacionalismo de Mancini, como lo fue la forzada interpretación del Codees en la Glosa de Acursio,
obedece a circunstancias históricas, políticas y económicas que son las que provocan el avance en la
doctrina judicial.

La comunidad jurídica de los estados

Para Savigny, las relaciones jurídicas debían estar reguladas por el derecho que en cada caso
corresponda. Por medio de la unificación, los casos de DIP responderían a conexiones universalmente
admitidas, con el auxilio de la jurisprudencia como integradora de lagunas de la ley.

Savigny impulsó el traslado de las instituciones del Derecho Privado al dip, dejando de lado “la
dicotomía miserable de estatutos personales y reales” para dejar lugar a la “inagotable riqueza del tres
veces milenario arsenal de los conceptos del Derecho Privado” (15). La doctrina de Savigny es la
búsqueda del asiento de la relación jurídica, a fin de obtener la solución más justa.

El mundo había sufrido tres grandes cambios: en 1517 la publicación de la Tesis de Lutero; en 1789 la
Revolución Francesa y en 1848 se agrieta el mundo económico y político con el Manifiesto Comunista
de Marx.
Savigny señala: “El principio guía es la naturaleza de la relación jurídica: el principio sede no es más
que el proceso para encontrar la ley más conforme con la relación jurídica, y el principio de sumisión
voluntaria no pasa de un elemento de relación de las personas con la ley conforme con la naturaleza
de la relaciones jurídicas constituidas por las mismas” (16). Él dejó gran influencia doctrinaria hasta
hoy gracias al tratamiento y la explicación que le ha dado a cada situación jurídica. Ha sido uno de los
grandes mentores jurídicos de las doctrinas actuales debido a la sólida fundamentación de sus
conceptos y su apego a la realidad, no siempre visible entre los juristas pasados y actuales.

Notas

1. Boggiano, Antonio. “Historia y Sistema del Derecho Internacional Privado”, E.D. 90-889.

2. Espinar Vicente, José María. “Algunas consideraciones en torno al desarrollo histórico del derecho
internacional privado en la Grecia de las ciudades”, Rev. Del Dº Priv., junio 1981, p. 547.

3. Et Bremond, Mathieu. “Isocrate Egimétique”, Ed. Les Belles Lettres, 1928.

4. Ver. Godschmidt, Werner. “Curso de Derecho Internacional Privado. Derecho de la Tolerancia”, Ed.
Depalma, 1992, p. 69.

5. Pardo, Alberto Juan. “Derecho Internacional Privado”, Ed. Abaco de Rodolfo Depalma, 1975, p. 148.

6. Marzoratti, Osvaldo J. “Derecho de los negocios internacionales”, Ed. Astrea, 1997, p. 4.

7. Ver. Boggiano, op. cit.

8. Ver. Bodin, “Six Livres de la Républic” (1576).

9. Ver. Boggiano, op. cit.

10. Ver. Boggiano, op. cit.

11. Ver. Balestra, Ricardo, “Manual de Derecho Internacional Privado”, Ed. Abeledo Perrot, 1993, p.
44.

12. Ibídem.

13. Ver. Biocca-Cardenas-Basz, “Lecciones de Derecho Internacional Privado. Parte General”, Ed.
Universidad.

14. Ver. Pardo, op. cit.

15. Ver. Goldschmidt, op. cit.

16. Ver. Savigny, Federico. “Sistema del Derecho Romano Actual”, Madrid.

Es abogado y docente argentino.

Tomado de: ubadipr.blogspot.com