Prueba Anticipada Prueba Ilicita PDF

16/06/2014
I DIPLOMADO SOBRE EL CODIGO

PROCESAL PENAL
LA PRUEBA ILÍCITA,
PRUEBA ANTICIPADA Y PRE CONSTITUIDA
Fernando Ugaz Zegarra.
Profesor de la UDEP y AMAG
a_fuz@hotmail.com
fuz@ugazyabogados.com.pe
16/06/2014
1. Prueba preconstituída y prueba

2
anticipada.
© Fernando Ugaz Zegarra 16/06/2014
1
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1. Prueba preconstituída y prueba anticipada:

Generalidades
3
 La regla general respecto de la rendición o

recepción de la prueba es que ésta debe
practicarse en el juicio oral y ante el Juez penal
correspondiente.
 La excepción a la regla es la prueba anticipada.
1. Prueba preconstituída y prueba anticipada:

Generalidades
4
 En algunas legislaciones como la italiana, se

la conoce también como “incidente probatorio
(Franco Cordero, “Procedimiento penal”).
 En el Perú es regulada por primera vez bajo el
término de “prueba anticipada” en el título IV
de la sección II del nuevo Código procesal
penal. El Código de procedimientos penales
de 1940 no admite la figura.
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2. Prueba anticipada
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 Es la producción de la prueba antes de su

momento indicado en el juicio oral, debido al
peligro de pérdida de la prueba o a la posibilidad
patente de que no podrá ser actuada en dicho
estadio del proceso.
2.1. Objeciones a la anticipación

de la prueba
6
 “Durante la fase sumarial o de instrucción no cabe hablar

de actos de prueba y sí, solamente, de actos de
investigación” (Miranda Estrampes).
 Hablar de prueba anticipada en la fase de investigación es
un contrasentido ya que aún no se han realizado
afirmaciones fácticas que constituyen el objeto del juicio
oral. Todavía no hay alegaciones que probar.
 Se vulnera la vigencia del principio de inmediación: no es el
juez sentenciador quien recoge directamente esta prueba.
 También puede vulnerar el principio de contradicción.
(Vicente Guzmán Fluja: Anticipación y preconstitución de la prueba en el proceso

penal). © Fernando Ugaz Zegarra 16/06/2014
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2.2. Legislación comparada

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Solicitud de prueba Art. 393º.1 del C. de PP. it.

I
F T
Procedencia Art. 243º.1 y 243º.2 NCPP
U A
Art. 392º del C. de PP. it.
E L
N I
Arts. 397º, 398º y 401º.1 del C.
T A de PP. it.
E N Aplazamiento
A
Arts. 244º. 1 y 2 del NCPP.
FUENTE CHILENA
8
Solicitud de prueba Art. 280º CPP Chileno.

testimonial (y la pericial) en
la preparación del juicio oral.
FUENTE COLOMBIA
Anticipación de la prueba Art. 284º y 285º

PD: Consideramos que su tratamiento no alcanza la
sistemática e idoneidad del peruano.
2.2. Legislación comparada
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3. Prueba preconstituida
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 La prueba preconstituida es aquella sobre la

que recae actividad oficial antes del inicio
formal del proceso –en la denominada fase
preprocesal–, debido a su naturaleza de
irrepetible.
 Siempre es realizada con respeto a las
garantías constitucionales y legales
pertinentes.
3.1. Base normativa

10
 El Código Procesal Penal no dispensa un tratamiento

pormenorizado a la prueba preconstituida.
 Normas relativas:
 Artículo 425º, inciso 2 (pruebas que podrá tener en
cuenta el Tribunal de Segunda Instancia para resolver
el Recurso de Apelación de Sentencia).
 Aunque no lo dice expresamente, debe entenderse
que la última parte del artículo 325º, reglamenta su
lectura en el Juicio Oral.
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3.2. Fundamentos
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 Ante la imposibilidad de reproducir los

actos sobre las pruebas, se debe
asegurar las fuentes de prueba para
poder trasladarlas en su día al órgano
jurisdiccional de enjuiciamiento.
4. Comparación
entre prueba anticipada y prueba preconstituida
12
 Semejanzas: Ambas ingresan al

juicio oral a través de la lectura de
documentos no son lo mismo.
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4.1. Diferencias.
Prueba
Prueba anticipada
preconstituida
Antes de la formalización Durante la investigación
Etapa
de la investigación preparatoria o durante la etapa
procesal
preparatoria. intermedia.
Condicio Depende de la concurrencia de

Depende de la
nes para los principios de juicio oral en el
corrección del
su procedimiento análogo
procedimiento empleado.
validez. preestablecido.
4.1. Diferencias.
14
Prueba
preconstituid Prueba anticipada
a
Criterio de Es necesaria debido a la
presencia No es necesaria. concurrencia del principio de
judicial. inmediación.
No se requiere
Es necesaria la intervención de
En razón de porque en la etapa en
las partes debido a la
la presencia la que se produce no
concurrencia del principio de
de parte. existe aun partes
contradicción.
procesales definidas.
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4.1. Diferencias.
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Prueba
Prueba anticipada
preconstituida
La irrepetibilidad es derivada
La (porque inicialmente las pruebas
La irrepetibilidad es
irrepetibil podían actuarse en juicio, pero
originaria.
idad. por eventos posteriores deben
actuarse antes.).
Es circunstancial, en función de
La Tiene por fin resguardar un evento que posteriormente
urgencia el material probatorio. surja y ponga en peligro el
material probatorio obtenido.
4.1. Diferencias.
16
Prueba Prueba anticipada
preconstituida
-Inspección ocular
preliminar.
-Necropcia.
Ejemplos -Levantamiento de -Peligro de muerte del testigo.
. cadáver. -Peligro de muerte del perito.
-Pericia legal.
-Peritaje de drogas.
-Allanamientos.
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17 2.- LA PRUEBA ILÍCITA
1.- Noción de prueba Ilícita.

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ADA PELLEGRINI JAIRO PARRA
 Por prueba ilícita se  Prueba ilícita es aquella

entiende a aquella que se obtiene violando los
derechos fundamentales
obtenida por medios de las personas.
ilícitos, esto es, en
infracción a normas de  La violación se puede
naturaleza material y haber causado para lograr
la fuente de prueba o el
principalmente contraria a medio de prueba.
principios constitucionales.
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1.- Noción de prueba ilícita.

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La prueba ilícita es aquella en cuya

obtención o actuación se lesionan
derechos fundamentales o se viola la
legalidad procesal, de modo que la misma
deviene procesalmente inefectiva e
inutilizable.
• STC N° 2053-2003-HC/TC fjº 3. En este
mismo sentido ver STC N° 1058-2004-
AA/TC fjs 16 al 23.
2.- Concepto de Prueba Ilícita

20
© Fernando
Ugaz Zegarra
CRITERIO AMPLIO CRITERIO RESTRICTIVO
 Para CONSO, siendo que  MINVIELLE afirma que

todas las normas relativas a únicamente podemos hablar
las pruebas penales son de prueba ilícita toda vez
reglas de garantía del que comparezca un medio
acusado, toda infracción de de prueba obtenido fuera del
las normas sobre obtención proceso por violación de
y practica de la prueba debe derechos constitucionales,
estimarse ilícita, por cuanto principalmente, los que
implicaría una vulneración integran la categoría
del derecho a un debido denominada derechos de la
proceso. personalidad.
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2- Concepto de Prueba Ilícita

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CRITERIO AMPLIO CRITERIO RESTRICTIVO
STC Nº 2053 - 2003 - HC/TC Fj. 3. STC Nº 2333 - 2004 - HC/TC Fj.
Caso Edmi Lastra Quiñonez 3. Caso Natalia Forondo Crespo
y otras
• “La prueba ilícita es aquella en cuya • “Al respecto, el apartado h del inciso 24)
obtención o actuación se lesionan del artículo 2° de la Constitución
derechos fundamentales o se viola la prescribe el derecho a que se
establezca la invalidez de las
legalidad procesal, de modo que la declaraciones obtenidas mediante el
misma deviene procesalmente uso de la violencia en sentido lato. Esta
inefectiva e inutilizable.”. facultad tiene como fin enervar el valor
jurídico de aquellas revelaciones o
exposiciones alcanzadas mediante
cualquiera de las formas de agresión
anteriormente señaladas. El funcionario
estatal que emplee la violencia
injustificada incurre en la comisión de
ilícito justiciable penalmente”.
2.- Concepto de Prueba Ilícita

22
 Como se ha podido observar, en la jurisprudencia se

distingue dos posiciones claras:
a) La concepción amplia que considera a la
prueba ilícita como aquella que vulnera
derechos fundamentales y también la ley procesal; y
b) La concepción restringida, que solo la conceptúa
como aquella que vulnera derechos fundamentales.
 Así, clasificándolas en estas dos concepciones, MIRANDA

ESTRAMPES, Manuel. El concepto de prueba ilícita y su tratamiento
en el proceso penal, 2º edición, J.M. Bosch Editor, Barcelona, 2004.
pp. 19 – 24.
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4.- ¿Prueba Ilícita o Prueba

Irregular?
23
 La Corte Suprema señala que la prueba irregular es:

Ejecutoría Suprema en los asuntos varíos Nº 342 - 2001 -
Lima, de 17 de Setiembre de 2004.
• “(…) quedando desde esta perspectiva la inadmisibilidad e ineficacia de la prueba
ilícita limitada a aquella obtenida con violación de derechos fundamentales;
resultando de ello que si la prueba se obtuviera de forma ilícita, pero sin afectar
tales derechos fundamentales, sería admisible y desplegaría todos sus efectos,
por tanto se admite la validez y eficacia de la prueba incorporada al proceso
de forma irregular o ilegal sin vulneración de derechos fundamentales (…)”.
 Asimismo establece en otra jurisprudencia:
Ejecutoría Suprema en los asuntos varíos Nº 009- 2006 -
Lima, de 14 de Mayo de 2007.
• “(…) Que, el cuestionamiento de la constitucionalidad de una prueba incide en
su valorabilidad y es de mérito, por lo que la vía para hacerla valer no es la
tacha, destinada específicamente a cuestionar la falsedad o nulidad de un
documento por carecer de una formalidad esencial, sino su inutilización o
exclusión por razones constitucionales al ser
© Fernando Ugaz constitutiva
Zegarra 16/06/2014de una prueba
prohibida (…)”.
5.- Naturaleza jurídica de la

24
Prueba Ilícita
En la dogmática y jurisprudencia
constitucional comparada no existe
consenso para determinar cuál es la
naturaleza jurídica de la prueba ilícita. A
pesar de ello, existen diversas posiciones
respecto a su naturaleza.
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5.1. La prueba ilícita como una garantía al

debido proceso.
25
 Existen posiciones que la consideran como una

garantía objetiva del debido proceso penal que es
absoluta y que resulta aplicable a cualquier clase de
procedimiento o proceso.
 Así tenemos la fracción IX, del inciso a, del art. 20º
de la Constitución Política de los Estados Unidos
Mexicanos, que señala “cualquier prueba obtenida
con violación de los derechos fundamentales será
nula”.
5.2. La prueba ilícita como un auténtico derecho

fundamental.
26
EXP. N.º 00655-2010-PHC/TC, (FJ. 7), caso: QUIMPER HERRERA, ALBERTO.

Lima, 27 de octubre de 2010.
“(…) en consideración de este Tribunal la prueba prohibida

es un derecho fundamental que no se encuentra
expresamente contemplado en la Constitución, que
garantiza a todas las personas que el medio probatorio
obtenido con vulneración de algún derecho fundamental
sea excluida en cualquier clase de procedimiento o
proceso para decidir la situación jurídica de una persona, o
que prohíbe que este tipo de prueba sea utilizada o
valorada para decidir la situación jurídica de una
persona. ”
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5.3. La prueba ilícita como límite al ejercicio

fundamental.
27
Exp. N.º 06712-2005-PHC/TC, caso: Medina Vela,

Magaly Jesús y Guerrero Orellana, Ney. Lima,
27 de Diciembre de 2010. Lima, 17 de Octubre
de 2005.
Precisa que el medio probatorio debe ser lícito; es
decir, que no “pueden admitirse medios probatorios
obtenidos en contravención del ordenamiento
jurídico”, pues se trata de “supuesto de prueba
prohibida”.
5.4. La prueba ilícita como límite de la

investigación criminal.
28
EXP. N.º 02333-2004-HC/TC, caso: Natalia

Foronda Crespo y otras. Lima, 10 de Diciembre
de 2010
En esta resolución se destacó que “el derecho a
prueba se encuentra sujeto a determinados
principios, como que su ejercicio se realice
conforme a la pertinencia, utilidad, oportunidad y
licitud. Éstos constituyen principios de la actividad
probatoria, al mismo tiempo, límites a su ejercicio”.
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5.5. La prueba ilícita como límite de la

investigación criminal.
29
Sala Segunda del Tribunal Supremo.S. 1367/1997, de 4 de

Julio de 1997.
“La prohibición de la prueba constitucionalmente
ilícita y de su efecto reflejo pretende otorgar el
máximo de protección a los derechos
fundamentales constitucionalmente garantizados y,
al mismo tiempo, ejercer un efecto disuasor de
conductas anticonstitucionales en los agentes
encargados de la investigación criminal”.
2. LA PRUEBA ILÍCITA EN LA TEORÍA DE LOS

30 DD.FF.
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1.- LA PRUEBA ILICITA EN LA TEORÍA DE

LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
31
CONTENIDO ESENCIAL (Titulo Preliminar VIII.2 CPP)
 Peter Häberle: Es el núcleo básico del

DD.FF., no susceptible de interpretación
o de opinión sometida a la dinámica de
coyunturas o ideas políticas. (Ley
Fundamental de Bonn articulo 19.2° -
1949) y Constitución Politica Española.
2. CRÍTICAS A LA TEORIA DEL

CONTENIDO ESENCIAL
32
• Ha sido duramente criticada y ha perdido

vigencia.
• ¿Cómo establecer un núcleo básico
universalmente aplicable en todos los casos?
• Dado que: No se puede crear en abstracto un
núcleo duro inderogable de los derechos
fundamentales.
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3. CONTENIDO CONSTITUCIONALMENTE
PROTEGIDO (ART. 5.1° CPC)
33
 Manuel Medina Guerrero: Se halla por un haz

de garantías, facultades y posibilidades de
atributos vinculados a una disposición de
DD.FF. inicialmente protegida.
 Causal de improcedencia del amparo (ART.
5.1° Código Procesal Constitucional)
 Citada en la sentencia del Tc. Caso Anicama
Hernández Exp. Nº 1417 - 2005
4. Realidad constitucional
34
 Por lo tanto la garantía del contenido esencial

tipificada en el nuevo Código Procesal Penal
se reduce al cumplimiento del principio de
proporcionalidad.
 Postura sostenida por Robert Alexy en
relación al articulo 19.2º de la Ley fundamental
de Bonn
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35 3.- REGLAS DE EXCLUSIÓN DE LA PRUEBA ILÍCITA

SEGÚN EL NCPP
La regla de exclusión en el
36
NCPP
Art. VIII Título Preliminar
• "Carecen de efecto legal las pruebas obtenidas,
directa o indirectamente, con violación del contenido
esencial de los derechos fundamentales de la
persona.
• La inobservancia de cualquier regla de garantía
constitucional establecida a favor del procesado no
podrá hacerse valer en su perjuicio".
Art. 159º
• "El Juez no podrá utilizar, directa o indirectamente, las
fuentes o medios de prueba obtenidos con vulneración
de derechos fundamentales de la persona".
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37 4.- EXCEPCIONES A LA REGLA DE EXCLUSIÓN
1.- Excepciones previstas en el

38
NCPP.
• La inobservancia de cualquier regla

de garantía constitucional
establecida a favor del procesado
no podrá hacerse valer en su
perjuicio.
Art. VIIIº.3
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2.- Posiciones en torno a la regla de

exclusión probatoria: Posiciones opuestas
(a).
39
• “Si las cartas y los documentos privados puede ser de este

modo confiscados y retenidos y usados en evidencia contra
un ciudadano acusado de una ofensa, la protección de la
cuarta enmienda, que declara su derecho contra tales
registros y confiscaciones, no tiene valor. (...) Los esfuerzos
de los tribunales y de sus funcionarios por punir al culpable,
loables en sí mismos, no deben ser socorridos con el
sacrificio de aquellos grandes principios establecidos por
años de empeños y sufrimientos, los cuales han resultado en
su incorporación en la ley fundamental de la tierra”.
Caso Weeks vs.

U.S. (1914)

40
(b).
• “Llegamos a la conclusión de que las cartas en cuestión fueron

tomadas desde la casa del acusado por un agente de los EEUU,
actuando bajo el ministerio de su cargo, en directa violación de
los derechos constitucionales del procesado (...) Al mantenerlas y
permitir su uso en el probatorio estimamos se cometió un error
perjudicial dado que en los papeles y propiedad confiscadas por
la policía no aparece que aquellos actuaran bajo ningún título de
autoridad federal, que habría hecho aplicable la enmienda a tales
confiscaciones desautorizadas (...) Resulta que la sentencia del
(...) inferior debe ser revocada (...)”.
Caso Weeks vs.

U.S. (1914)
20
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(c).
41
Caso Olmstead vs. U.S. (1928)
La decisión en esta causa fue contra los

recurrentes, sin embargo, los votos disidentes
marcaron un hito en la historia sobre
resoluciones sobre prueba ilícita.
3.- Posiciones en torno a la regla de exclusión

probatoria: Posiciones a favor (a).
42
Caso Wong Sun vs. U.S. (1963)

 Punto de partida, ¿los agentes
pudieron haber obtenido una orden de
Doctrina del arresto sobre la base de la
purget taint información que los impulsó a actuar?
o del tinte “Pensamos que de ninguna manera
indeleble habría sido expedida sobre la
evidencia entonces disponible”.
 “Los agentes no hicieron ningún
esfuerzo por obtener la orden de
arresto”.
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probatoria: Posiciones a favor (a).
43
Caso Wong Sun vs. U.S. (1963)
Doctrina del  “Pensamos que es claro que los

purgettaint narcóticos fueron obtenidos por la
o del tinte explotación de esa ilegalidad (el
indeleble. arresto arbitrario) y de aquí que
ellos no puedan ser usados contra
[el acusado]”.

probatoria: Posiciones a favor (b).
44
 Caso Calandra vs. U.S. (1974)

 “La regla [de exclusión] es un
remedio de creación judicial
diseñado para salvaguardar los
derechos de la Cuarta Enmienda
Balancing test
generalmente a través de su
efecto disuasorio más que de un
derecho constitucional personal
de la parte agraviada”.
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probatoria: Posiciones a favor (c).
45
 Caso Silverthore Lumber vs.

U.S. (1920)
• “Ahora el Gobierno, mientras repudia y
condena formalmente la confiscación ilegal,
busca mantener su derecho a valerse del
conocimiento obtenido por estos medios, el
Teoría que de otro modo no tendría”.
de la fuente • Ello no significa que los hechos así obtenidos
independiente se vuelvan sagrados e inaccesibles. Si el
conocimiento de ellos se obtiene desde una
fuente independiente, podrán ser probados
como cualquiera otros, pero el conocimiento
obtenido por el agravio del propio Gobierno
no puede ser usado por él en la forma
propuesta.

probatoria: Posiciones a favor (d).
46
Caso Nardone vs. U.S. (1939)

 “Esta declaración puede ocultar complejidades
concretas. Argumentos sofisticados pueden
probar una causal de conexión entre la
información obtenida a través de la intervención
Frutos del telefónica ilícita y la prueba del Gobierno.
árbol Conforme al recto sentido, sin embargo, tal
envenenado conexión puede haberse vuelto tan atenuada
que disipa atenúe o disipe la mácula”.
 De ser ilícita, la prueba no debe usarse de
ninguna manera. Corresponde al acusado probar
que se está haciendo uso de los “frutos del árbol
envenenado”.
23
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probatoria: Posiciones a favor (e).
47
Caso León vs. U.S. (1984)

 “En vista de la modificación de la regla
exclusionaria, el fallo de la Corte de
Atenuación Apelaciones no puede mantenerse en este
de la regla caso. Sólo el acusado León pretendió que
de ningún agente de policía razonablemente bien
exclusión: entrenado podría haber creído que existía
Buena fe del
causa probable de registro en su casa. Sin
agente
embargo, el expediente establece que la
confianza de los agentes de policía en las
determinaciones de causa probable del juez
de corte estatal, fue objetivamente razonable”.
3- Posiciones en torno a la regla de exclusión

probatoria: Posiciones a favor (f).
48
Caso Nix vs. Williams. (1984)

 “Las declaraciones de Williams a
Leaming ciertamewnte guiaron a la
policía al cuerpo de la niña, pero ésa no
Atenuación es la historia completa. La doctrina de la
de la regla fuente independiente nos enseña que el
de exclusión: interés de la sociedad en impedir la
Descubrimiento
necesario conducta ilegal de la policía y el interés
público en tener jurados que reciban toda
evidencia probatoria de un crimen son
convenientemente equilibrados, poniendo
a la policía misma, no peor, (…)”
24
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49

 (…) posición en que habría estado si
ningún error policial o mala conducta
hubiera acontecido cuando la evidencia
Atenuación
cuestionada tiene una fuente
de la regla
independiente, la exclusión de tal
de
evidencia pondría a la policía en una
exclusión:
Descubrimiento posición peor que aquella en que habrían
necesario estado en ausencia de error o violación.
Hay una similitud funcional entre estas dos
doctrinas en que la exclusión de la
evidencia que habría sido inevitablemente
descubierta (…)”

50

 pondría también al gobierno en una posición
peor, porque la policía habría obtenido esa
Atenuación evidencia si no hubiera tenido lugar ninguna
de la regla mala conducta. Así, mientras la excepción
de de fuente independiente no justificaría la
exclusión: admisión de evidencia en este caso, su
Descubrimiento
necesario fundamento es enteramente concordante
con y justifica nuestra adopción de la
excepción a la regla exclusionaria, de
hallazgo final o inevitable.”
25
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51

 … Cuando la evidencia cuestionada
tiene una fuente independiente, la
exclusión de tal evidencia pondría a la
Atenuación de policía en una posición peor que aquella
la regla en que habrían estado en ausencia de
de exclusión: error o violación. Hay una similitud
Descubrimiento
necesario funcional entre estas dos doctrinas en
que la exclusión de la evidencia que
habría sido inevitablemente descubierta
pondría también al gobierno en una
posición peor, porque (…)”

52

 “(…) la policía habría obtenido esa
evidencia si no hubiera tenido lugar
Atenuación de ninguna mala conducta. Así, mientras la
la regla excepción de fuente independiente no
de exclusión: justificaría la admisión de evidencia en
Descubrimiento este caso, su fundamento es
necesario
enteramente concordante con y justifica
nuestra adopción de la excepción a la
regla exclusionaria, de hallazgo final o
inevitable”.
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exclusión probatoria: Posiciones a favor
53 (g).
Sentencia del TEDH de 06-09-1978. Caso Klass y
otros (Necesidad de seguridad pública)
 “Característica del Estado-policía, el poder vigilar en
secreto a los ciudadanos no es tolerable según el
Convenio como medida estrictamente necesaria en
salvaguarda de instituciones democráticas [y] (…) las
sociedades democráticas se encuentran amenazadas en
nuestros días por formas muy complejas de espionaje y
por el terrorismo, de suerte que el Estado debe ser capaz,
para combatir eficazmente estas amenazas, de vigilar en
secreto los elementos subversivos que operan en su
territorio (…)” © Fernando Ugaz Zegarra 16/06/2014

(g).
54
Sentencia del TEDH de 06-09-1978. Caso Klass y

otros (Necesidad de seguridad pública)
 “(…) El Tribunal debe, pues, admitir que la existencia de
disposiciones legislativas acordando lo poderes de
vigilancia secreta de correspondencia, de envíos postales
y de telecomunicaciones son [excepcionalmente]
necesarias en una sociedad democrática en la seguridad
nacional y/o defensa del orden y prevención de
infracciones penales”.
27
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55 (h).
 “En el contexto de la vigilancia encubierta por parte de
las autoridades públicas, en este caso la policía, el
derecho interno debe proteger contra la injerencia
arbitraria en el derecho individual (…) Asimismo, la ley
debe ser lo suficientemente clara en sus términos como
para indicar de forma adecuada las circunstancias y
condiciones en las que las autoridades públicas están
autorizadas a recurrir a dichas medidas encubiertas (…)
en el presente caso no puede considerarse “prevista por
la ley”, como exige el artículo 8.2 del Convenio. En
consecuencia (…) el Tribunal no está llamado a
determinar si la injerencia “era necesaria en una
sociedad democrática” para uno de los fines enumerados
en el ap. 2. del art. 8.
 Sentencia del TEDH de 12-05-2000. Caso Khan vs.
U.K.
5. Momentos para declarar la ilicitud

56
probatoria
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1.- Momentos para declarar la ilicitud

probatoria
57
 Una vez conocida la ilicitud probatoria se necesita

un inmediato pronunciamiento por parte del
juzgador, para que determine su exclusión
probatoria de acuerdo al art. VIII del Título
Preliminar.
 En el NCPP, siguiendo su tendencia garantista,
existen tres momentos en los cuales se puede
hacer un control de la licitud de una medida o
ilicitud de un medio de prueba, lo que permitirán
excluir el material probatorio ilícito desde que se
ha recabado, de suerte que actuarán como un
filtro para evitar que surtan sus efectos en el
proceso penal.
2.- En la conformidad de una

58
medida restrictiva de derechos
 Entonces, la conformidad constituye el primer
escenario donde se puede determinar la
irregularidad de la medida restrictiva y la ilicitud
de los elementos de prueba obtenidos. El Juez de
la investigación Preparatoria determinará si la
restricción de derechos ha sido realizada
conforme a los presupuestos constitucionales,
formales y materiales señalados en el NCPP, de
no ser el caso, se deberá declarar inadmisible el
material probatorio obtenido puesto que no se
puede admitir el resultado de las investigaciones
si antes no se válida el procedimiento de su
obtención.
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Jurisprudencia
59
 “Por lo expuesto, se ha ejecutado la medida restrictiva de

derechos de allanamiento de domicilio en forma directa por
los órganos de persecución penal, sin que medie flagrancia
delictiva y/o confirmación judicial, convirtiéndose tal
actuación policial indagatoria en una prueba ilícita, siendo
aplicable los efectos negativos a la prueba derivada de
incautación, por aplicación de la regla de exclusión contenida
en el artículo 159º del CPP adscrita a la “teoría de los frutos
del árbol envenenado” o “teoría del efecto reflejo de las
pruebas ilícitas. En esta línea las pruebas preconstituidas de
allanamiento (acto ilícito antecedente) e incautación (acto
consecuente), constituyen material probatorio ilícito, por
haberse obtenido con afectación de derechos
fundamentales y del principio de legalidad procesal,
debiendo rechazarse el requerimiento confirmatorio…
Jurisprudencia
60
 Parte Resolutiva:
 INFUNDADO el requerimiento de confirmación e incautación
peticionado por el Tercer Despacho de Adecuación de la Primera
Fiscalía Provincial Penal Corporativa de Trujillo, sobre los bienes
descritos en el acta de registro domiciliario, hallazgo, comiso e
incautación fechada el veintiuno de agosto del dos mil nueve; en
consecuencia, CALIFIQUESE la medida restrictiva de incautación
de bienes como prueba ilícita, extendiéndose los efectos de la
ilicitud a la medida restrictiva precedente de allanamiento de
domicilio ENTREGUESE en forma inmediata y sin trámite alguno
los bienes objeto de incautación a los afectados con excepción de
la pérdida definitiva de la droga”
AUTO DE CONFIRMACIÓN, Exp. 4923 – 2009 – 88, Tercer

Juzgado Penal de Investigación Preparatoria de Trujillo.
30
16/06/2014
3.- En la Audiencia de Tutela de

61
Derechos
 Mediante el Acuerdo Plenario 4 – 2010/CJ – 116, se dispuso
la viabilidad de la exclusión probatoria obtenida mediante la
vulneración de derechos fundamentales en la audiencia de
tutela de derechos, al considerar:
 “Asimismo, a través de la audiencia de tutela se podrá
solicita la exclusión del material probatorio obtenido
ilícitamente – en los casos en que ésta sea la base de
sucesivas medidas o diligencias – siempre que no exista una
vía propia para alcanzar este propósito y que tenga que ver
con la afectación o vulneración de alguno de los derechos
fundamentales del imputado reconocido en el artículo 71º del
NCPP. (…) Lo anotado hace viable que en la Audiencia de
tutela se cuestionen los elementos probatorios
obtenidos mediante procedimientos ilegales o viciosos y
que una vez comprobada su ilicitud de Juez determine
su exclusión, como medida correctiva o de protección”.
4.- En la Etapa Intermedia

62
 La etapa intermedia constituye una secuela

procesal preclusiva de saneamiento en el
cual se depurarán todas las taras que estén
presentes en la postulación fiscal a efectos de
que solo se lleve a Juicio los casos sobre los
que concurra causa probable.
31
16/06/2014
5.- En la Etapa Intermedia

63
 La etapa intermedia constituye el tercer

momento donde se puede realizar la
exclusión del material probatorio ilícito.
Durante el control de la acusación se revisa la
legalidad, pertinencia y utilidad de los
medios de prueba presentados por las partes,
así si se observa una irregularidad o ilicitud en
el medio de prueba presentado en la
acusación, puede solicitarse su
inadmisibilidad.
6. En el Juicio Oral
64
 Según el art. 150 del NCPP es posible

declarar la nulidad de oficio cuando se
adviertan defectos referidos a la
“inobservancia del contenido esencial de los
derechos y garantías constitucionales
previstos por la Constitución”.
 Asimismo, el art. 154.4º señala que “las
nulidades declaradas durante el desarrollo del
juicio oral no retrotraerán el procedimiento a la
etapa de investigación o a la etapa
intermedia”. © Fernando Ugaz Zegarra 16/06/2014
32
16/06/2014
6. En el Juicio Oral
65
 En ese sentido, es posible declarar la nulidad

o exclusión de aquella prueba en la que se
advierta una vulneración del contenido
esencial de los derechos y garantías previstas
en la Constitución, aún durante el desarrollo
del juicio oral.
7.- En la Sentencia
66
 Con la regulación del NCPP, es posible

solicitar la exclusión de un medio de prueba
ilícito o irregular en las etapas previas al juicio
oral (conformidad de una medida restrictiva
de derechos, audiencia de tutela, etapa
intermedia) y en la propia sentencia como
última instancia siempre que no se haya
podido declararla en etapas anteriores.
33
16/06/2014
67 6. EFECTOS DE LA PRUEBA ILICITA
1.- ¿Ineficacia o Invalidez?.

68
Art. VIIIº2 NCPP Art. 159º NCPP
“Carecen de efecto “El juez no podrá

legal las pruebas utilizar, directa ni
obtenidas, directa o indirectamente, las
indirectamente, con fuente o medios de
violación del prueba obtenidos con
contenido esencial vulneración del
de los derechos contenido esencial de
fundamentales de la los derechos
persona.” fundamentales de la
persona”.
34
16/06/2014
2.- Ineficacia.
69
• “Todo medio de prueba será

valorada sólo si ha sido
obtenido e incorporado al
proceso por un procedimiento
constitucionalmente legítimo.
(…)
Artículo VIIIº.1
del TP NCPP:
3.- Efectos de la prueba ilícita

70
El efecto de la prueba ilícita, a pesar de que esta

haya sido admitida, no es suficiente para ordenar
la nulidad de un acto procesal si es que el Juez,
durante la elaboración de dicho acto, no ha
tomado como fundamento dicho medio
probatorio..
probatorio
• STC N° 2053-2003-HC/TC .Fj. 3.
35
16/06/2014

71
 “(…) no pueden surtir efectos las pruebas

obtenidas directa o indirectamente violentando los
derechos o libertades fundamentales que
precisamente este órgano constitucional protege
(tales como el derecho a la intimidad de las
personas), elemento de juicio que debe
considerar el juez penal a la hora de merituar los
medios presentados, ya que el proceso aún se
encuentra en trámite.”
 STC. N.° 1915-2005-PHC/TC FJ 9


72
Sentencia del TEDH de 17-07-1978. Caso Shenk

 “El Tribunal considera también importante que el registro
de la conversación telefónica no fuera la única prueba en
que se fundó la condena. El Tribunal de lo Penal de Rolle
rechazó la petición de que se declarara la grabación
inadmisible como prueba, por cuanto habría sido
suficiente oír al Sr. Pauty como testigo sobre su contenido.
Se interrogó además a otros testigos, citados de oficio o
propuestos por la defensa. El Tribunal (de Rolle) tuvo el
cuidado de puntualizar en varios puntos de su sentencia
que se fundaba en otras pruebas distintas de la grabación
(…). En conclusión, el uso de la grabación (…) no privó al
demandante de un proceso justo
© Fernando Ugaz (…)”
Zegarra 16/06/2014
36
16/06/2014
3.- Efectos de la Prueba ilícita.

73
“[En la prueba ilícita] no solo el acto es

ilícito y nulo e ilícita la prueba obtenida, sino
que esa ilicitud se comunica a los actos
procesales que del ilícito actos traen causa,
de tal manera que la prueba derivada no
puede ser tenida en cuenta ni ser objeto de
convalidación mediante otras diligencias
posteriores”.
• S. 1193/1997, del 6 de octubre de 1997.
3.- Efectos de la Prueba Ilícita.

74
La violación del principio de juez legal no implica la invalidez automática de

los medios de prueba.
“(...) El Tribunal Constitucional Fundamento:
considera necesario señalar, en los Teniendo en cuenta la diferencia entre
casos que corresponda, que las pruebas fuente de prueba y medio de prueba, en
actuadas en los procesos ante la tanto que el primero es una realidad
jurisdicción militar no resultan viciadas o extraprocesal, mientras la segunda,
inutilizables por el hecho de que se haya creación jurídico procesal; ante la
violado el derecho al juez competente. posible infracción del principio en
En efecto, la eventual lesión de tal mención –que incluso puede conllevar a
derecho constitucional no afecta de la nulidad del proceso– no resta eficacia
manera automática la validez de los a la fuente de prueba, siempre y cuando
medios de prueba que hubiesen sido su tratamiento y conservación se haya
recopilados o actuados antes de que se llevado a cabo con estricto respeto de
declare la existencia de ese vicio (….)” los derechos fundamentales.
STC Nº 010-2002-AI/TC Fjº 160. STC Nº 010-2002-AI/TC Fjº 162.
37
16/06/2014
75 6. JURISPRUDENCIA RELEVANTE
STC Nº 0655 – 2010 PHC/TC “CASO

76
ALBERTO QUIMPER
38
16/06/2014
1. FUNDAMENTACION DE LA DEMANDA DE
HABEAS CORPUS
77
 Se cuestiona el auto de apertura de

instrucción ya que se fundamenta en pruebas
obtenidas con afectación de su derecho al
secreto y a la inviolabilidad de las
comunicaciones. Refiere que un programa
de televisión difundió 4 audios y días después,
un diario presentó 9 audios, referidos a
conversaciones interceptadas.
2. SOBRE LA DIFUSION PUBLICA DE LAS

GRABACIONES
78
Sobre la difusión de las comunicaciones, señala que el “Tribunal

debe recordar que la Corte Interamericana de Derechos
Humanos en la sentencia del Caso Escher y otros vs. Brasil, ha
enfatizado que:
a) Cuando las conversaciones telefónicas son de carácter
privado y no constituyen información pública, su
divulgación requiere de la autorización de los
interlocutores, caso contrario, su divulgación se torna
ilegítima [párrs. 129 y147].
b) La divulgación de cintas grabadas sin la autorización de los
interlocutores configura una violación del derecho a la
honra y a la dignidad de toda persona, en el cual se
incluye su privacidad, según el artículo 11° de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos, leído en
conjunto con los artículos 30 y 32.2 del mismo instrumento
[párr. 147].
c) La divulgación de conversaciones telefónicas que se
encuentran bajo secreto de justicia por agentes del Estado
implica una injerencia en la vida privada, la honra y la
reputación de los interlocutores [párr. 158]”.
39
16/06/2014
3. SOBRE LA INTERCEPTACION Y
GRABACION DE LAS COMUNICACIONES
79
“Por esta razón, los medios de comunicación

social se encuentran prohibidos de divulgar
o difundir interceptaciones y grabaciones de
conversaciones telefónicas, salvo que exista
la autorización de los interlocutores grabados
para que sea conocida por terceros o un
mandamiento judicial motivado que permita su
difusión por ser de interés público, bajo
responsabilidad de ser denunciados
penalmente”.
Sentencia de Segunda Instancia: Exp.

80
00005 – 2011 Sala de Apelaciones
Caso del Ex – Viceministro Gerardo

Castro Rojas
40
16/06/2014
Cuestiones Generales
81
 Sentenciado: Gerardo Castro Rojas

 Delito: Cohecho Activo Genérico
 Cuestionamientos:
 1. Si las grabaciones en audio y video realizadas por
el Fiscal sin la debida autorización judicial
constituyen pueden ser valoradas como licitas por la
excepción de la teoría del riesgo
 2. Si es posible aplicar la teoría del fruto del árbol
envenenado a las pruebas derivadas de las
grabaciones de audio y video de considerarse estas
últimas como ilícitas.
1. ¿Las grabaciones en audio y video realizadas por el Fiscal

sin la debida autorización judicial pueden ser valoradas como
licitas por la excepción de la teoría del riesgo?.
82
 Al respecto señala la referida sentencia que

“tal teoría no puede ser aplicada en este caso,
debido a que las personas que han autorizado
y grabado en los videos cuestionados, no han
sido particulares sino autoridades como es
una Fiscal y personal Policial al interior de una
investigación que se vería realizando por
actos de corrupción”.
 Por tanto, considera las grabaciones en audio
y video como pruebas prohibidas.
41
16/06/2014
2. ¿Es posible aplicar la teoría del fruto del árbol

envenenado a las pruebas derivadas de las grabaciones de
audio y video de considerarse estas últimas como ilícitas?
83
 La defensa señala que deben considerarse las actas de las

grabaciones de audio y video como pruebas prohibidas debido a que
son consideradas como pruebas derivadas en virtud de la teoría del
fruto del árbol envenenado.
 Señala la sentencia: “Las actas policiales levantadas en el lugar de la
intervención de los sentenciados no derivan ni son consecuencia
de los videos declarados ilícitos”.
 Asimismo “las actas policiales levantadas el día de la intervención a
los sentenciados, que pretende la defensa también sean excluidas, al
haber entrado al contradictorio constituyen pruebas que deben
ser valoradas como correspondan según el artículo 158º del CPP
de 2004. Resulta obvio que la prohibición afecta la prueba calificada
de prohibida, pero no a los hechos, por lo que no existe obstáculo
algún que tales hechos puedan ser acreditados por otras pruebas,
siempre y cuando sean ilícitas, como ocurre en el presente caso”.
84 ¡Gracias!
42

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16/06/2014

I DIPLOMADO SOBRE EL CODIGO

1. Prueba preconstituída y prueba

© Fernando Ugaz Zegarra 16/06/2014

1. Prueba preconstituída y prueba anticipada:

 La regla general respecto de la rendición o

 La excepción a la regla es la prueba anticipada.

© Fernando Ugaz Zegarra 16/06/2014

1. Prueba preconstituída y prueba anticipada:

 En algunas legislaciones como la italiana, se

© Fernando Ugaz Zegarra 16/06/2014

 Es la producción de la prueba antes de su

© Fernando Ugaz Zegarra 16/06/2014

2.1. Objeciones a la anticipación

 “Durante la fase sumarial o de instrucción no cabe hablar

(Vicente Guzmán Fluja: Anticipación y preconstitución de la prueba en el proceso

2.2. Legislación comparada

Solicitud de prueba Art. 393º.1 del C. de PP. it.

© Fernando Ugaz Zegarra 16/06/2014

Solicitud de prueba Art. 280º CPP Chileno.

Anticipación de la prueba Art. 284º y 285º

 La prueba preconstituida es aquella sobre la

© Fernando Ugaz Zegarra 16/06/2014

3.1. Base normativa

 El Código Procesal Penal no dispensa un tratamiento

© Fernando Ugaz Zegarra 16/06/2014

 Ante la imposibilidad de reproducir los

© Fernando Ugaz Zegarra 16/06/2014

 Semejanzas: Ambas ingresan al

© Fernando Ugaz Zegarra 16/06/2014

Condicio Depende de la concurrencia de

© Fernando Ugaz Zegarra 16/06/2014

© Fernando Ugaz Zegarra 16/06/2014

17 2.- LA PRUEBA ILÍCITA

© Fernando Ugaz Zegarra 16/06/2014

1.- Noción de prueba Ilícita.

ADA PELLEGRINI JAIRO PARRA

 Por prueba ilícita se  Prueba ilícita es aquella

© Fernando Ugaz Zegarra 16/06/2014

1.- Noción de prueba ilícita.

La prueba ilícita es aquella en cuya

© Fernando Ugaz Zegarra 16/06/2014

2.- Concepto de Prueba Ilícita

CRITERIO AMPLIO CRITERIO RESTRICTIVO

 Para CONSO, siendo que  MINVIELLE afirma que

2- Concepto de Prueba Ilícita

CRITERIO AMPLIO CRITERIO RESTRICTIVO

2.- Concepto de Prueba Ilícita

 Como se ha podido observar, en la jurisprudencia se

 Así, clasificándolas en estas dos concepciones, MIRANDA

© Fernando Ugaz Zegarra 16/06/2014

4.- ¿Prueba Ilícita o Prueba

 La Corte Suprema señala que la prueba irregular es:

5.- Naturaleza jurídica de la

© Fernando Ugaz Zegarra 16/06/2014

5.1. La prueba ilícita como una garantía al

 Existen posiciones que la consideran como una

© Fernando Ugaz Zegarra 16/06/2014

5.2. La prueba ilícita como un auténtico derecho

EXP. N.º 00655-2010-PHC/TC, (FJ. 7), caso: QUIMPER HERRERA, ALBERTO.

“(…) en consideración de este Tribunal la prueba prohibida

5.3. La prueba ilícita como límite al ejercicio

Exp. N.º 06712-2005-PHC/TC, caso: Medina Vela,