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MIGRACIÓN Y
DERECHO
Dykinson S.L.
JUSTICIA,
MIGRACIÓN Y DERECHO
DYKINSON, S.L.
Reservados todos los derechos. Ni la totalidad ni parte de este libro, incluido el diseño de la cubierta, puede
reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación
magnética o cualquier almacenamiento de información y sistemas de recuperación, sin permiso escrito del AUTOR
y de la Editorial DYKINSON, S.L.
© Copyright by
Los Autores
Madrid, 2004
ISBN: 84-9772-509-3
Preimpresión por:
iCubo S.L.
http://www.icubo.com e-mail: info@icubo.com
Teléfono (91) 855 14 64
ÍNDICE
Pág.
3
4 Índice
Pág.
Pág.
7
8 Laura Miraut Martín
Además, los mismos nacionales de los países de acogida son los que impulsan las
políticas restrictivas de la inmigración. Hay un miedo a cambiar la situación privile-
giada que tienen los ciudadanos del primer mundo. Y sobre todo hay un sentimiento
extraño e injustificado de legitimidad para mantener tal como está esa situación privi-
legiada, hasta el punto de que las propuestas de mantener posturas abiertas y flexibles
con la inmigración tratan de justificarse normalmente alegando como razón funda-
mental los beneficios, sobre todo económicos, que pueden obtener los nacionales del
país de acogida con la llegada de los inmigrantes.
Se evita ir al fondo del problema explicando si hay o no algún deber, jurídico o
moral, de los nacionales del país de acogida y del mismo país con respecto al proceso
migratorio en general, y en particular a las personas que desean establecer su residen-
cia en éste. Y se evita porque se sabe ya que quienes ocupan la posición de dominio en
nuestros días es muy difícil que vayan a renunciar de manera gratuita a ella. Sin em-
bargo, es verdad que la postura abierta con respecto a la inmigración llevaría con ella
una transformación del sentido tradicional del Estado, de la ciudadanía y de las mis-
mas relaciones internacionales. Pero no hay que cerrarse tampoco dogmáticamente a
esa transformación, porque a lo mejor es una transformación necesaria y exigible.
Es para ello bueno que quienes ocupamos hoy una posición privilegiada en el
mundo recordemos que hace sólo unas décadas éramos una sociedad de emigrantes
que buscaba un futuro mejor lejos de su lugar de origen, y no tenía que plantearse el
tema de si debía o no abrir las puertas de su territorio a otras personas. Éramos noso-
tros mismos quienes competíamos con los demás emigrantes para hacernos un hueco
en otras sociedades que pudieran garantizarnos una mayor estabilidad económica y
mejores expectativas de futuro.
Y sobre todo que nos planteemos qué méritos hemos tenido para haber nacido y
vivido en el primer mundo, mérito que no tienen todos por lo visto. El ponerse en el
lugar del inmigrante a la hora de hacer juicios sobre su incorporación al país de acogi-
da debe ser una obligación general si queremos que la respuesta que demos al proble-
ma general de la inmigración y de los derechos de los inmigrantes sea más humana y
sensata, porque al fin y al cabo es sólo el azar el que nos ha llevado a ocupar una posi-
ción que nos permite realizar esos juicios en lugar de vernos sometidos a lo que otros
decidan con respecto a nuestro destino.
Nos preguntamos entonces si hay alguna posibilidad de romper la lógica de la ex-
clusividad estatal a la hora de regular los movimientos migratorios poniendo freno a
la entrada de inmigrantes en su territorio. Y sobre todo, mientras siga presente una or-
ganización del mundo que legitima esa exclusividad estatal, si hay algún deber de la
naturaleza que sea de los miembros de esa realidad cerrada que llamamos Estado con
respecto a esos movimientos a partir del reconocimiento general de la dignidad del
ser humano.
Lo más grave es que la primera pregunta se contesta muchas veces proponiendo
la unión de Estados en una realidad supraestatal (la Unión Europea es el ejemplo típi-
Introducción 9
co) que abre las fronteras a los miembros de la nueva sociedad, pero las cierra de par
en par a los ajenos a ella. Y la apertura de fronteras entre los países del primer mundo
no va a solucionar los problemas precisamente a quienes no forman parte de él. Al
contrario, acentuará más todavía las diferencias y la incomunicación entre sociedades
marcadas por un muy diferente nivel de desarrollo económico.
La solidaridad entre los privilegiados no hace sino recordar a los no privilegiados
que no tienen derecho ni tan siquiera a esa solidaridad. El planteamiento de solidari-
dad internacional con el tercer mundo y la aceptación de la responsabilidad de los paí-
ses del primer mundo en el subdesarrollo y en la miseria de los despojados no está
presente lo suficiente en los análisis teóricos que se realizan de este problema y en las
propuestas que se presentan para darles la solución más adecuada. Sobre todo desde
el punto de vista de las sociedades desarrolladas, que además son las más obligadas y
comprometidas por las situaciones de profunda injusticia que refleja la misma exis-
tencia de los movimientos migratorios en nuestro mundo. Si la migración es en nues-
tros días más una necesidad sobre todo económica que el resultado de una decisión li-
bre por parte de quienes se trasladan a otro país en la mayoría de los casos es lógico
que sean los países que consienten la existencia de esa necesidad desde una posición
económica privilegiada los que deban ocuparse de tomar las medidas correspondien-
tes de redistribución internacional de bienes, recursos, conocimientos, inversiones,
etc..., para evitar el problema.
Atender el problema en su origen garantizando un mundo más justo y equilibra-
do en el que no sea necesario emigrar a otros países para solucionar su misma supervi-
vencia en condiciones mínimamente dignas es hoy en día un deber moralmente exigi-
ble a los países desarrollados y a los individuos que viven en ellos. Éstos tendrían por
tanto que presionar de manera efectiva a sus mismos gobiernos para que vean a los
extranjeros estén donde estén, inmigrantes o no inmigrantes, como individuos que
tienen todos los derechos que corresponden a los seres humanos. Entender que el pro-
blema de la inmigración es un problema sólo de la competencia de los gobiernos de
los países es una manera de dar la espalda a una realidad absolutamente injusta que
tendría que merecer una acción clara y directa por parte de todos.
La segunda pregunta se contesta también cerrando los ojos a lo que, desde la có-
moda situación que ocupamos instalados en el mundo desarrollado, no llegamos a
ver, grandes grupos humanos que malviven en situaciones absolutamente indignas
fuera de nuestras fronteras. Y manteniendo posturas de simple beneficencia con el in-
migrante que tenemos establecido ya en nuestra sociedad, sin importarnos el derecho
que esas personas tienen a decidir por sí mismas su futuro esforzándose y trabajando
por hacerlo realidad.
Las posturas paternalistas que tienden a mejorar la posición degradada del inmi-
grante en nuestras sociedades, aun suponiendo una mejoría efectiva para su situación
personal, constituyen muchas veces un instrumento de legitimación de la desigual-
dad. La desigualdad que nos permite ser nosotros mismos quienes decidamos por los
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existe tanto allí como aquí, y exige soluciones para las dos situaciones. Hay que ata-
car los problemas con una postura valiente que no tema romper el estado de las rela-
ciones internacionales ni de la función tradicional de los Estados, y atender como se-
res humanos a los desfavorecidos allí donde se encuentren: en el tercer mundo los que
no han podido salir de su lugar de origen, y en nuestras sociedades los que, con riesgo
muchas veces de su propia vida, han decidido establecerse entre nosotros. La justicia
y los derechos humanos están en juego y no pueden quedar subordinados a las reglas
del mercado. Al contrario, éste es el que ha de ser regulado conforme a los principios
que imponen la justicia y los derechos humanos para evitar que ocasione situaciones
intolerables.
Este aspecto del problema han de tenerlo en cuenta de manera particular los be-
neficiados por el libre juego del mercado, porque son ellos los que pueden tener una
tendencia natural a desentenderse de la atención a los derechos de los inmigrantes
contemplando el problema general de la inmigración desde el punto de vista que fa-
vorece en mejor medida sus intereses personales más directos. En este sentido supone
un riesgo evidente para el planteamiento adecuado del problema general de la inmi-
gración.
Que el poder de decisión de las políticas de inmigración esté en manos de los más
beneficiados por el libre juego del mercado y por la instrumentalización del inmigran-
te como mano de obra útil para el desarrollo económico del país al que se traslada per-
judica seriamente la consideración real de los objetivos a perseguir con las políticas
públicas de inmigración que no tienen suficientemente en cuenta en la mayoría de los
casos el derecho inalienable que como seres humanos tienen todos los individuos,
sean o no inmigrantes, al libre desarrollo de su personalidad, y supone además un pe-
ligro evidente para su realización efectiva. Es necesario por ello que también el inmi-
grante pueda participar de alguna manera en esas decisiones, por ser además la perso-
na más directamente afectada por ellas. Pero esa participación no se puede conseguir
limitando de manera drástica sus derechos políticos, como hacen normalmente los
países del primer mundo en la actualidad.
Reducir el planteamiento del problema de los derechos de los inmigrantes a la
realización de ciertos derechos sociales sin atender a la realización de sus derechos
políticos supone además de un desprecio a la misma dignidad del inmigrante como
ser humano, impedir la posibilidad de una visión auténticamente pluralista del pro-
blema de la inmigración. Una visión que tenga en cuenta ante todo los intereses y opi-
niones de quienes más directamente viven y sufren las consecuencias del problema,
que en este sentido pueden actuar y opinar ciertamente como personas con mayor co-
nocimiento y legitimidad para intervenir en el mismo.
La llegada de los inmigrantes crea también una nueva situación al introducir en
nuestras sociedades sentimientos y prácticas culturales que hasta ahora nos eran bas-
tante ajenos, y que muchas veces pueden llegar a herir directamente nuestras sensibi-
lidades. El respeto al derecho a la cultura de cada persona se enfrenta en este punto al
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este punto una postura pluralista que tenga en cuenta en especial la opinión de quienes
ocupan la posición incómoda de diferentes con respecto a la cultura dominante en el
país en el que han decidido establecerse, normalmente por motivos ajenos por com-
pleto a su voluntad.
El verse obligados injustamente a cambiar su lugar de residencia habitual, en el
que han sentado las bases fundamentales para su mismo desarrollo como seres huma-
nos, no tendría que llevar necesariamente consigo la obligación de cambiar también
injustamente sus mismos principios culturales. Es una responsabilidad directa tam-
bién de los gobiernos y de los nacionales de los países del primer mundo, como recep-
tores mayoritarios de las oleadas migratorias que caracterizan a la sociedad de nues-
tros días, tener en cuenta esta consideración para tratar con mucho cuidado este tipo
de problemas cuya gravedad sólo la perciben con absoluta claridad quienes los sufren
de manera más inmediata.
Esto no quiere decir que no se deba valorar el problema del daño a terceros que
causen determinadas conductas que se consideran exigidas por ciertas culturas, y la
competencia del sujeto para tomar en cuenta adecuadamente las consecuencias del
comportamiento que lleva a cabo. La incompetencia del sujeto y el ocasionamiento
de daño a terceros son las razones que pueden legitimar impedir al individuo que lleve
a cabo las conductas que desea, por considerarlas conductas exigidas por su misma
cultura o características de ella. En este punto la incompetencia del sujeto y el daño a
terceros constituyen razones justificadoras de la intervención paternalista frente a las
conductas de los individuos, también incluso frente a las conductas que se basan en la
misma cultura de cada uno.
Pero la valoración del daño a terceros no puede partir tampoco de considerar da-
ñados sin más ni más a los ciudadanos del país de acogida por el hecho simple de con-
templar la realización de ciertas prácticas típicas de una cultura que no comparten.
Exige una postura mucho más respetuosa con los principios culturales de las demás
personas y una atención a las distintas posturas de cada uno a la hora de resolver los
problemas que ocasiona la convivencia en una sociedad cada vez más intercultural.
La solución al problema es una solución evidentemente compleja, porque siempre
quedará mal resuelto un problema complejo con una solución simplista que no atien-
da a las características distintas de los individuos implicados en el problema y a las
opiniones que éstos vayan a manifestar.
En resumen las migraciones actuales, como movimientos de masas de población
en busca de un lugar de residencia que garantice un futuro mejor, es un fenómeno que
tiene muchas facetas distintas de gran interés y que refleja la absoluta injusticia de un
mundo cada vez más dividido en el que todos no tienen las mismas oportunidades en
su país de origen. Entre estas facetas destaca la posición de inferioridad del inmigran-
te como sujeto más frágil del proceso. Éste requiere, como ser humano que es, la satis-
facción plena de sus derechos sociales, políticos y culturales, frente a la tendencia ac-
tual de la mayor parte de los países del primer mundo que tienden a fijarse sólo en la
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realización de algunos de los derechos sociales más elementales. Analizar los proble-
mas pendientes de la migración hoy en día supone considerar sus causas y consecuen-
cias de todo tipo, pero sin perder nunca de vista la consideración principal del proble-
ma como un problema de realización de derechos.
La presente obra estudia estos problemas con una serie de trabajos de destacados
especialistas cuyas aportaciones se presentaron a las XIX Jornadas de la Sociedad Es-
pañola de Filosofía Jurídica y Política celebradas en Las Palmas de Gran Canaria en
el mes de marzo de 2003. Los resultados que se ofrecen pueden ayudar sin duda a to-
mar una conciencia más real de que la situación actual que vive el mundo dividido en
bloques marcados por el desarrollo y la opulencia frente a la miseria y la falta de opor-
tunidades, y la situación de los inmigrantes que malviven en una sociedad poco sensi-
ble a sus derechos legítimos como personas, exige mirar también en este punto a una
realización efectiva de los principios de justicia y de los derechos humanos como de-
rechos universales.
CÓMO INTRODUCIR EL PRINCIPIO DE JUSTICIA EN LAS
POLÍTICAS DE INMIGRACIÓN1
JAVIER DE LUCAS MARTÍN
Universitat de Valencia
1
El texto de esta ponencia corresponde al primer capítulo del libro La inmigración, por Dere-
cho, Valencia, Tirant lo Blanch, Colección Derechos Humanos, 2004, actualmente en prensa.
15
16 Javier de Lucas Martín
za –se problematiza– para hacer política con la inmigración, es decir, electoralismo. Ne-
cesitamos otra mirada sobre la inmigración, despojada de prejuicios o reductivismos.
A esos efectos, la primera exigencia es un análisis realista –que no pragmático- de lo
que significan hoy los flujos migratorios. Porque resulta evidente, y es la primera obviedad
que quiero recordar en esta introducción, que nuestras propuestas sobre gestión de la in-
migración (de los flujos migratorios), dependen de nuestra visión de la inmigración,
de nuestra mirada sobre el fenómeno. Y el problema es nuestra miopía, si no simple-
mente nuestra visión deformada, por interesada, que nos impide reconocer esa realidad.
Si la inmigración es sólo lo que a nosotros nos interesa, es decir, si lo único que nos
preocupa de los flujos migratorios es si los necesitamos o no, y en caso afirmativo, cómo
establecer exactamente cuántos, dónde, durante cuánto tiempo, a quiénes, en ese caso sos-
tenemos una visión instrumental, y, sobre todo, sólo sectorial de lo que es la realidad de la
inmigración. No niego que esa visión tiene fundamento, y es parte de la realidad compleja
–global- del fenómeno migratorio, pero no lo agota. Aunque pueda inspirarse en el para-
digma del homo oeconomicus, el egoísmo racional, presupuesto metodológico que cierta
teoría económica (vinculada a cierta teoría ética o filosofía moral, desde su origen en la es-
cuela escocesa) impone imperialmente en las ciencias sociales y que el pragmatismo polí-
tico recibe encantado porque le proporciona la apariencia de cientificidad, de necesidad
racional, no es el único enfoque posible. Y no se trata, a mi juicio, de postular otro enfoque
“moral” (mejor sería decir moralizante). No me interesan las manidas utopías y menos
aún las moralinas. No quiero predicar, y aún menos en el desierto. Hablo de un enfoque
realista (insisto, a no confundir con pragmático), que exige ante todo conocer la realidad
de la inmigración, hoy. Y ello supone al menos comenzar por entender las características
del fenómeno de la inmigración, y también exige escuchar, aprender del otro punto de vis-
ta, el de los protagonistas de los procesos migratorios.
La segunda obviedad es la necesidad de evitar demagogias y prejuicios. Y los
hay entre quienes dramatizan en exceso las dificultades y conflictos que trae consigo la
inmigración, hasta el punto de construir la inmigración como problema, si no como el
problema por excelencia. Del mismo modo que por parte de quienes minimizan o nin-
gunean esos conflictos. Es impropio advertirnos sólo sobre un infierno de diferencias
que probablemente exigiría como solución (como he propuesto en otros lugares) una
especie de cuerpo de Blade Runners para enfrentarse con esos enemigos/invasores que
sólo nos traen males -sacrificios humanos, ablaciones del clítoris, étc, de acuerdo con
los tópicos manejados por tanto apresurado crítico del multiculturalismo2-. Como tam-
2
Me refiero no ya a los Hungtinton o Sartori, sino sobre todo a los epígonos al uso entre nosotros
(Azurmendi) que empiezan por ignorar la diferencia entre multiculturalidad y multiculturalismo o la varie-
dad de “ideologías multiculturalistas”, y demonizan con tanta energía y dramatismo como desconocimiento
de los hechos más elementales, fantaseando sobre prácticas y normas que no se han tomado la molestia de
conocer siquiera elementalmente, por no hablar de las experiencias de gestión de las realidades multicultura-
les. Aquí vale el consejo wittgensteniano sobre la necesidad de callar acerca de lo que no se conoce y la
sugerencia de leer y viajar más allá del propio ombligo, por estimable que le parezca al interesado.
Cómo introducir el principio de justicia en las políticas de inmigración 17
Los flujos migratorios, hoy, son un rasgo estructural, sistémico, del orden mun-
dial que impone el modelo de globalización dominante. Como tales, constituyen un
fenómeno nuevo, un auténtico “desplazamiento del mundo”3 que caracteriza a ese
proceso de mundialización. Incluso, al decir de muchos, serían el ejemplo básico –al
menos el más evidente- de su valor central, la movilidad, pues, como apunta Castles,
puede decirse que la movilidad es el santo y seña de la cultura propia de la globaliza-
ción o, mejor, de la ya mencionada ideología globalista.
En ese sentido podría sostenerse que los flujos migratorios aparecen como el au-
téntico mascarón de proa de la globalización, pues lo anuncian, o, dicho de otro mo-
do, en la medida en que se incrementa el proceso de globalización aumentarían tam-
bién las migraciones. Pero no es menos cierto que se trata también de una máscara, en
el sentido de un engaño. Por decirlo de otra manera, a más globalización más migra-
ciones, sí, pero no libres, sino forzadas. Porque la movilidad, valor central de la glo-
3
Se trata de una fórmula que empleamos Sami Naïr y yo mismo en un libro que publicamos
hace varios años sobre las políticas migratorias en el contexto de la globalización: Le Déplacement du
monde. Migration et politiques identitaires, Paris, Kimé, 1998 (hay traducción española, Madrid,
Imserso, 1999)
18 Javier de Lucas Martín
balización, es medida en realidad con un doble rasero4. Las fronteras se abaten para
un tipo de flujos y se alzan aún más fuertes para otros. Y por cierto que no es un descu-
brimiento reciente, como tampoco lo es, en rigor, el fenómeno mismo de la globaliza-
ción. En efecto, se ha señalado -creo que con acierto- que ésta, como otras caracterís-
ticas del proceso de globalización, fueron adelantadas en un poema titulado “Laissez
faire, laissez passer (L’Economie Politique)” , fechado el 20 de junio de 1880, que
Eugene Pottier, el autor de la letra de la Internacional5, envió desde América a sus co-
rreligionarios. Pottier, evidentemente, no utiliza ese concepto, pero sí se refiere a la
constante del proceso de extensión del capitalismo y del mercado, un proceso guiado,
en lugar de la libertad de circulación -condición de la libertad de flujos (necesaria,
pero no suficiente)-, por el prurito de conseguir la libertad para manejarlos, para si-
tuarlos en órbita, porque para la mayor parte de la población mundial, parafraseando
al novelista, el mundo se ha hecho más ancho, pero sigue siendo ajeno. Pottier, en el
fondo, reafirma lo que sabemos desde Grotius (frente a Vitoria y Suárez), esto es, que
la libertad de comercio más que el ius humanitatis o el ius comunicationis, es el dere-
cho que está en el origen del Derecho internacional y el que preside buena parte de su
desarrollo. La tesis que triunfa hoy en el modelo de globalización imperante y frente a
la que se rebela una crítica que, no en balde, recupera algunos de los argumentos de la
tradición que representa sobre todo Vitoria.
Lo diré de otra forma. Si hablo de los flujos como de una máscara es porque en
realidad, con el actual proceso de mundialización, las fronteras son porosas para el
capital especulativo, la tecnología y la información y para la mano de obra que se re-
quiere coyunturalmente en el norte, pero infranqueables para quien quiere emigrar al
centro y no es útil según los criterios de mercado. El mercado global, que dicta las le-
yes (nada físicas pues no son naturales) de estos movimientos, atrae hacia el centro a
unos pocos privilegiados, al tiempo que genera efecto llamada y se beneficia de esa
sobreabundancia de oferta en órbita precaria, dispuesta a lo que sea por aterrizar y a la
que utiliza para desestabilizar el mercado de trabajo interno y para los efectos de rele-
4
Castles ha sintetizado los flujos “buenos” (capital –en particular capital financiero, especula-
tivo-, propiedad intelectual, trabajadores cualificados y/o necesarios para los nichos laborales que han
de localizarse en el norte, valores culturales occidentales) y los “no deseados” (trabajadores de baja
cualificación, inmigrantes forzosos, refugiados, modos de vida alternativos, valores culturales no occi-
dentales o definidos sin más como particularistas) y el doble juego en el proceso de globalización: los
primeros circulan libremente mientras que los segundos se enfrentan al cierre de fronteras y a la crimi-
nalización de las redes transnacionales a través de las que se organizan. El problema es que, como
muestra el propio Castles, los factores complejos (económicos, políticos, demográficos, culturales,
sociales) que estimulan todos los flujos migratorios son factores propios del proceso de globalización y
son más fuertes que cualquier medida de policía de fronteras. Cfr. Castles, S., “Globalization and Inmi-
gration”, Paper en el International Symposium on Inmigration Policies in Europe and the Mediterra-
nean, Barcelona, 2002
5
Y de otros poemas y canciones revolucionarias como Le grand Krack, En avant la classe
ouvrière, Droits et devoirs, La Sainte Trinité, La guerre, Leur Bon Dieu.
Cómo introducir el principio de justicia en las políticas de inmigración 19
gitimación. A la vez, los agentes del mercado global desplazan efectivos a la periferia
para abaratar costes (el ejemplo de las maquilas, del trabajo infantil: la sobreexplota-
ción del tercer mundo). Así, la dualización se extiende más allá del tópico norte-sur,
porque una parte de éste (las élites) se integran en el mercado global, mientras que una
parte del norte y la mayor parte del sur, quedan alejadas de él salvo como objetos,
como mercancías cuya ubicación y, en su caso, el tráfico de las mismas, se regula en
función del beneficio. Es la tesis de Saskia Sassen6: una nueva geografía de la centra-
lidad y de la marginalidad.
Frente a esa máscara, frente a esa ficción acerca de la inmigración que nos impo-
ne la ideología globalista, necesitamos revisar los presupuestos desde los que organi-
zar una política de inmigración eficaz, esto es, adecuada a las condiciones de un mun-
do globalizado y, sobre todo legítima, es decir, acorde con los criterios de legitimidad
propios de una democracia plural e inclusiva, la que exigen el contexto de globaliza-
ción y de multiculturalidad que nos caracteriza (y uno de cuyos factores fundamenta-
les, en la sociedades europeas, junto a las minorías –nacionales, lingüísticas, cultura-
les-, son los nuevos flujos migratorios) y con los principios de legitimidad del
Derecho internacional. Para conseguirlo, habría que examinar todos los elementos o
dimensiones de la política de inmigración. En esta intervención me limitaré a algunos
de los más básicos.
El punto de partida es recordar algo que, por obvio, se pierde de vista con demasiada
frecuencia, que las actuales características del fenómeno migratorio, muestran que se ha
convertido en constante estructural, factor sistémico del mundo globalizado. Porque los
nuevos flujos migratorios constituyen un fenómeno global, complejo, integral.
Global, en primer lugar, por su dimensión planetaria, que hace imposible examinarlo
desde la perspectiva de un Estado nacional. Los flujos migratorios ya no son sólo movi-
mientos demográficos de alcance local, aunque la mayor parte de esos desplazamientos se
producen entre países limítrofes y no, como reza el tópico, abrumadoramente desde la pe-
riferia al corazón del norte (la UE, EEUU, Canadá). Más que un fenómeno de geografía
humana se convierten en un rasgo, una constante estructural que afecta por tanto al mundo
entero: como recordé no hablamos de desplazamientos en el mundo, sino de auténtico
“desplazamiento del mundo”. Las migraciones son globales, además, en otro sentido al
que aludiré después y que he caracterizado con la nota de integral.
Además, un fenómeno Complejo, por heterogéneo, plural: no existe la inmigra-
ción, como tampoco un tipo homogéneo de “inmigrantes”. Los proyectos migratorios
no son unívocos, sino que varían en función de los presupuestos, los mecanismos de
desplazamiento, los objetivos de esos proyectos, étc. Son diversos los países de ori-
gen, pero también y sobre todo sus agentes, sus protagonistas. Hay inmigrantes, no el
inmigrante, pese al dogma del que parten nuestras políticas migratorias, la existencia
6
Sassen, S., ¿Perdiendo el control? La soberanía en la era de la globalización, Barcelona,
Bellaterra, 2001 (estudio introductorio de A Izquierdo).
20 Javier de Lucas Martín
Creo que no es difícil advertir que por lo que se refiere a la UE (y a sus Estados miem-
bros) se ha generalizado un modelo de gestión de la inmigración que puede definirse en
términos de política instrumental y defensiva, de policía de fronteras y adecuación coyun-
tural a las necesidades del mercado de trabajo (incluida la economía sumergida). Una po-
lítica de inmigración que, al igual que sucede con algunas políticas de gestión de la
multiculturalidad, se basa paradójicamente en la negación de su objeto7, pues consiste
7
Y por eso, en realidad –es decir, no sólo por sus deficiencias en términos de eficacia-, es por
lo que la política de inmigración española puede calificarse, como lo ha hecho Subirats (2002), como
una no política de inmigración.
Cómo introducir el principio de justicia en las políticas de inmigración 21
en negar al inmigrante como tal inmigrante, es decir, alguien cuyo proyecto –plural-
puede ser perfectamente tratar de quedarse en el país de recepción, al menos durante
un período estable que tampoco significa necesariamente (menos aún en los tiempos
de la globalización) quedarse para toda la vida, al menos en el proyecto de la primera
generación. Se niega la posibilidad de ser inmigrante de verdad, esto es, libre en su
proyecto migratorio –el que sea-, basado simplemente en la libertad de circulación.
En lugar de aceptar esa posibilidad o, al menos, abrirla, se extranjeriza al inmigrante,
se le estigmatiza, congelándolo en su diferencia, como distinto(extranjero) y sólo
como trabajador útil en nuestro mercado formal de trabajo aquí y ahora. Por eso, se le
imponen condiciones forzadas de inmigración, supeditadas al interés exclusivo e ins-
trumental de la sociedad de destino, que sólo le necesita como mano de obra y sujeta a
plazo.
Ese es un modelo de gestión de la inmigración construido a base de la creación de
distinciones pretendidamente científicas pero de enorme trascendencia normativa y,
sobre todo, maniqueas, como han mostrado, por ejemplo, Castles o Bauböck. Lo más
grave es que esas categorías clasificatorias, pese a su pretendida objetividad, no res-
ponden a la realidad, no se adecúan a ella y por tanto difícilmente pueden servir como
instrumentos eficaces para gestionarla. Lo que es aún peor, ignoran la realidad pues se
empeñan en negarla, en desconocerla. Así, distinguen entre buenos y malos inmi-
grantes, es decir, entre los que se ajustan a lo que nosotros entendemos como inmi-
grantes necesarios (adecuados a la coyuntura oficial del mercado formal de trabajo,
asimilables culturalmente, dóciles) y los demás, que son rechazables, bien por delin-
cuentes (cometen actos delictivos, comenzando por entrar clandestinamente en nues-
tro país lo que evoca connivencia con las mafias), bien por imposibles de aceptar
(porque desbordan nuestros nichos laborales o son inasimilables): por una u otra ra-
zón, constituyen el ejército de reserva de la delincuencia y, rizando el rizo de la argu-
mentación, generan racismo y xenofobia contra los inmigrantes buenos. Aún más.
Como ha criticado Castles, buena parte de las políticas contemporáneas de inmigra-
ción ha elaborado una tipificación más eficaz, más “científica”, la que permite distin-
guir entre verdadera y falsa inmigración. La falsa, la inmigración “forzada” –como si
la otra fuera puramente libre-, está constituida por las manifestaciones clásicas de re-
fugio y asilo, junto a los fenómenos más recientes que calificamos como desplaza-
mientos masivos de población, característicos de quienes huyen de catástrofes de
todo tipo, desde las naturales –terremotos, hambrunas, inundaciones, sequías- a las
sociales –guerras civiles, conflictos étnicos, religiosos, étc-. Esta segunda clase, la
falsa inmigración, además, tiene hoy una cómoda y –para nosotros- rentable etiqueta:
“lo humanitario”, de forma que podemos olvidarnos de ella como un asunto a gestio-
nar en el ámbito de políticas de inmigración, salvo para vigilar que ningún inmigrante
tout court (el económico) intente “colarse”, utilizando fraudulentamente esta segunda
vía. Por el contrario, para asegurarnos cuándo nos encontramos ante la primera, la
verdadera inmigración que es, claro, la económico-laboral, la de los trabajadores, se
22 Javier de Lucas Martín
les impone un corsé diseñado según el viejo modelo del Gastarbeiter, el guest worker,
el trabajador invitado, que es sobre todo, extranjero. Esa figura significa en primer lu-
gar eso, que no es un inmigrante, porque no se quiere aceptar la posibilidad de que
venga aquí en otra calidad que la de trabajador; aún menos, de trabajador dentro de un
cupo predeterminado. Frente al Gastarbeiter no hay, no puede haber voluntad de inte-
gración, porque no se acepta la posibilidad de que pueda aspirar a quedarse estable-
mente (aunque no sea de forma definitiva, insisto). No hay integración, que supone
aceptar que el inmigrante es parte activa en un proceso bidireccional que involucra en
el cambio también a la sociedad de acogida y por eso el Bild podía titular el pasado
verano al recoger la noticia de un programa de reclutamiento de la RFA de técnicos
informáticos titulados en universidades de la India: Inder, nicht Kinder! (queremos
indios, trabajadores superiores informáticos indios, sí, pero nada de niños, nada de
quedarse a formar familia y vivir entre nosotros más allá de su contrato). Por eso, una
condición tan necesaria del proceso de integración como el ejercicio del derecho de
reagrupamiento familiar, no es reconocida como tal, sino como un problema, como
una vía no deseada de entrada de seudoinmigrantes (pues sólo son familiares del tra-
bajador, del verdadero inmigrante, que es el trabajador). Por eso no se plantea la prio-
ridad de las condiciones de residencia estable o de verdadera libertad de circulación
en los dos sentidos. Por eso la insistencia en que los derechos que corresponde reco-
nocer son sólo los derechos humanos universales y aún estos fuertemente restringi-
dos. Por eso, lo inconcebible de pensar al inmigrante como posible ciudadano8.
Esa imagen de la inmigración no es ni necesaria, ni racional, ni la única posible.
A mi juicio, más bien lo contrario. Debemos abandonar esa mirada miope, que defor-
ma el fenómeno migratorio y, al hacerlo, necesariamente cambiarán también las res-
puestas a la inmigración. Porque es posible otra mirada, otro concepto de inmigra-
ción.
Es hora de enfrentarse con claridad y rigor a la opción entre dos imágenes de la
inmigración, sobre las que se construyen a su vez dos tipos de respuesta, dos modelos
de política migratoria. En efecto, si la inmigración es sólo una herramienta del merca-
do global, el modelo político se encamina a gestionarla en términos que aseguren su
contribución al crecimiento, al beneficio, a nuestro beneficio. Si, por el contrario, re-
conocemos la realidad que nos ofrece otra mirada sobre los flujos migratorios (para-
dójicamente, con una visión realista y de sentido común, y he dicho realista -no prag-
mática- y debo añadir que seguramente mi noción de sentido común no es muy
común), quizá la respuesta se encuentre en otra política, basada en unas relaciones in-
ternacionales equitativas, y uno de cuyos instrumentos fundamentales no puede ser
muy diferente de lo que conocemos como codesarrollo en el sentido de desarrollo
mutuo (desarrollo no sólo económico, desarrollo humano) según trataré de precisar
después.
8
Es lo que lo señalan por ejemplo Bauböck (2001), o Castles y Davidson (2000).
Cómo introducir el principio de justicia en las políticas de inmigración 23
9
Es difícilmente justificable, simplemente desde una concepción de la justicia coherente con
los postulados liberales, sostener que la discriminación de derechos hacia los extranjeros pueda presen-
tarse como justificada, más allá de argumentos meramente prudenciales. Esa tesis es incompatible con
tomar en serio la universalidad de los derechos, la condición de todos los seres humanos como agentes
morales y titulares de los mismos. Es lo que advierten, desde posiciones muy diversas, Balibar (1992),
Carens (2000) o Ferrajoli (1998). Pero si superamos el corsé liberal, como nos proponen Benhabib
(1996) o Young (1998), siguiendo a Honneth y Taylor e incluso Kymlicka, y así parece exigirlo el
modelo de gestión democrática de las sociedades multiculturales, esto es, una democracia plural e
inclusiva, entonces esa asimetría en derechos y ciudadanía es insostenible: cfr. Requejo (1999), De
Lucas (2002).
24 Javier de Lucas Martín
el régimen de permanencia y los de salida. De nuevo aquí se abre una opción, casi una
divisoria de aguas entre dos formas de entender esta segunda pieza de política de in-
migración.
b.1. De una parte, los que la reducen de nuevo a la actuación de policía de tráfico
y por eso centran los esfuerzos en optimizar el control de ese tráfico, las entradas y sa-
lidas, los mecanismos de filtro y de expulsión, para asegurarse de que estén todos los
que son y sean todos los que estén. Para asegurarse de que sólo tenemos a los que que-
remos tener, mientras los queramos tener y en las condiciones en que los queremos te-
ner. Es lo que en algún otro trabajo (de Lucas 2002a, de Lucas 2003) he denominado
modelo Blade Runner, tal y como se concreta hoy en el muy publicitado "programa
Ulises", una iniciativa europea sostenida sobre todo por el eje Aznar, Blair y Berlus-
coni, recién estrenada esta última semana de enero de 2003.
b.2. La otra opción, sin descuidar ese aspecto, insiste en que no hay legitimidad
ni aun eficacia en esta segunda pieza si no se atiende sobre todo al respeto de los dere-
chos de quienes quieren entrar y salir y sobre todo a los mecanismos –políticas públi-
cas- de integración de los inmigrantes o de acomodación, como prefieren decir Ricard
Zapata y Jeff Halper10. La discusión terminológica (integración, asimilación, acomo-
dación, participación) es interesante, pero a veces estéril. Lo importante a mi juicio es
conseguir lo que luego llamaré integración política, por utilizar una conocida termi-
nología propuesta por Phillips y que otros prefieren denominar participación de los
inmigrantes en la vida pública y en la sociedad civil en condiciones de igualdad.
Como he tratado de señalar en otros lugares, ni la agenda europea ni la española
en particular, parecen encaminadas a avanzar en esos dos ámbitos según el rumbo que
marcan las opciones a mi juicio más aconsejables en términos de legitimidad y aun de
eficacia.
En lugar de ello, el pilar internacional (la política de convenios con los países de
origen y tránsito de los flujos migratorios que tienen por destino la UE) parece orien-
tado al objetivo de asociar a esos países exclusivamente en la función de policía de
fronteras, conforme a la prioridad de esta política, que es la lucha contra la inmigra-
ción ilegal, contra las mafias.
En cuanto a la segunda pieza, que exige la prioridad de políticas de integración
con los inmigrantes, difícilmente se camina hacia ese objetivo si, como sucede en la
UE, predomina la visión instrumental del inmigrante como Gastarbeiter, del trabaja-
dor invitado, como lo muestra el regateo del derecho al reagrupamiento familiar11 o la
10
Cfr. Zapata (2002). Halper 82002).
11
La persecución y el regateo de los que es objeto el reconocimiento de este derecho se com-
plementa con la extraordinaria paradoja que entraña el mecanismo de sospecha respecto a los denomi-
nados “matrimonios de conveniencia”. Con agudeza y brillantez, Sánchez Lorenzo (2001) ha criticado
la “contaminación romano-canónica” que supone ese argumento respecto al modelo de matrimonio
civil más fiel a la Constitución.
Cómo introducir el principio de justicia en las políticas de inmigración 25
2.1. Regular las migraciones desde las exigencias de justicia en un mundo glo-
balizado
pósito, tampoco. Lo que pretendo es ofrecer algunas pistas, algunos caminos –un mé-
todo, a fin de cuentas- que nos permitan aprovechar la oportunidad que nos ofrecen
los retos de los flujos migratorios para pensar esa otra política, para gestionar los flu-
jos migratorios desde criterios de justicia y legitimiudad, es decir, desde el Derecho,
desde los principios del Estado de Derecho, en el orden interno y en el internacional.
Se trata de plantear preguntas o, mejor, de identificar cuáles son las preguntas
más relevantes a esos efectos. Voy a apuntar dos tipos de interrogantes relativos a los
dos ámbitos de las políticas de inmigración, aunque aplazaré las propuestas hasta el
último epígrafe de mi exposición.
En primer lugar, hay que atender a las cuestiones que plantean los flujos migrato-
rios en relación con los criterios de legitimidad de las relaciones internacionales, es
decir, con las transformaciones derivadas de lo que significan los flujos en el contexto
del proceso de globalización (y de sus consecuencias de dualización). A mi juicio, se
abre así la necesidad de revisar el papel de los Estados nacionales y de los agentes del
mercado global (las empresas transnacionales) como únicos protagonistas en este
ámbito. Aún más, según han puesto de manifiesto entre otros Baumann, Beck, Caste-
lls, George, Morin, Santos, Naïr, Petrella, Ramonet o Stiglitz12, se hace cada vez más
urgente la crítica –y las alternativas- del proyecto que algunos de ellos han calificado
de fundamentalismo liberista, y que consiste en el monopolio del mercado global
(que sería en definitiva, el protagonismo absoluto en la sociedad global) por parte de
los segundos, ante la incapacidad de los primeros de someterles, si no a su control (la
vieja soberanía política, monopolio de los Estados nacionales, hecha trizas), sí a al-
gún tipo de control.
Como sostiene Naïr13, “la anarquía de los flujos es reflejo de la anarquía del pro-
ceso de mundialización (un término que prefiere al de globalización) económica”.
Naïr pone así el acento en un objetivo que comparte con todos los críticos de la ideo-
logía globalista-liberista, la prioridad de gobernar ese proceso de mundialización, so-
meterlo a reglas. Ese es el problema, que todavía no se ha generado una respuesta po-
lítica a la altura de las exigencias de estas transformaciones. Insisto en lo que
denuncia esa crítica: Lo que llamamos globalización, lejos de universalización, está
más próxima al oximoron propuesto por el subcomandante Marcos o por John Ber-
ger: “La pobreza de nuestro siglo es incomparable con ninguna otra, porque no es,
como lo fuera alguna vez, el resultado natural de la escasez, sino de un conjunto de
prioridades impuestas por los ricos al resto del mundo”, y por eso es una “globaliza-
ción fragmentada” o como propone Robertson, glocalización.
12
Cfr por ejemplo los trabajos del colectivo Observatorio de análisis de tendencias (y en el
que participan una buena parte de los autores mencionados), que coordina F Jarauta, por ejemplo los
reunidos bajo el título Desafíos de la mundialización, Cuadernos de trabajo de la Fundación M.Botín,
Madrid, 2002.
13
Naïr, Le lien social et la globalisation, Cuadernos de la Cátedra Cañada Blanch, Valencia,
1999, pp. 4 ss.
Cómo introducir el principio de justicia en las políticas de inmigración 27
14
Cfr. su reciente El malestar en la globalización, Madrid, Taurus, 2002.
15
La fórmula de liberalismo totalitario se encuentra en el libro de entrevistas Libertad o capi-
talismo: conversaciones con Johannes Willms, Paidós, Barcelona, 2002
28 Javier de Lucas Martín
(Remiro, 1996), en un trabajo que en cierto modo se adelantó a la discusión que reno-
varía Hungtinton y sus secuaces. Y para construir ese otro mundo tenemos que empe-
zar de nuevo por una emancipación. En este caso, se trata de la emancipación de la so-
ciedad civil, de la ciudadanía global, respecto a ese monstruo que la usurpa, esa bestia
salvaje -al decir del filósofo- que es el mercado sin reglas, que pretende monopolizar
la sociedad global, hablar en su nombre. Por eso, construir ese otro mundo exige go-
bernar el mercado global, controlar a esos agentes. Eso es lo que nos permitirá recu-
perar lo político.
Ante todo, se trata de establecer cuáles son los instrumentos –las reglas, las insti-
tuciones- que pueden garantizar la supeditación de las relaciones internacionales a las
exigencias de la democracia y con ello la recuperación del lugar de la política en esas
relaciones. No hablo del objetivo más ambicioso, el de la democracia global, en los
términos cosmopolitas propuestos por Archibugi o Held, o de la Constitución mun-
dial sobre la que argumenta Ferrajoli16. Me refiero a propuestas que permitan someter
el modelo de división internacional del trabajo a una lógica distinta de la del funda-
mentalismo de mercado a la que antes aludí. Me refiero a instrumentos adecuados
para mantener las garantías mínimas de control y de accountability17
En definitiva, la pista que trato de ofrecer nace de la constatación del error en que
se incurre como consecuencia de la fijación obsesiva en dominar la inmigración para
el propio beneficio, una obsesión que se traduce a su vez en la fijación o identificación
de toda política migratoria con la tarea de policía de fronteras (la prioridad de toda po-
lítica de inmigración o, peor, en realidad su identificación exclusiva con la lucha con-
tra la inmigración clandestina, legitimada como lucha contra la explotación protago-
nizada por las mafias). De nuevo, política de inmigración como política sectorial e
incluso nacional. No es así. Como ha señalado Castles, lo que necesitamos es pensar
en instrumentos de una estrategia global en el orden político y en el económico, tanto
16
Cfr. por ejemplo, L.Ferrajoli, Derechos y garantías. La ley del más débil, Trotta, Madrid,
1999. Held, Democracy and the global Order, Oxford, Polity Press, 1995, o Held-Mcgrew-Goldblatt-
Perraton, Global transformation: Politics, Economics and Culture, Cambridge, Polity, 1999
17
A este propósito, debemos plantearnos no sólo los debates de principio, sino también cues-
tiones muy concretas, como, por ejemplo, los criterios normativos que aseguren la solidaridad interna-
cional no como un fruto de la virtud, de la espontaneidad, sino como un deber positivo, al menos
mínimo. Es lo que se frustró en el denominado “consenso de Monterrey”, es decir, las conclusiones
adoptadas en la Conferencia Internacional sobre Financiación para el Desarrollo de Monterrey (15 a 22
de junio de 2002), a propósito del condicionamiento de la ayuda al desarrollo a objetivos que no son
los de la consolidación de las libertades y de la democracia, sino de los intereses geoestratégicos –eco-
nómicos, políticos. De los donantes y de las empresas nacionales y transnacionales a las que se supe-
dita la ayuda. No digamos nada del codesarrollo. Otro ejemplo concreto: el condicionamiento de la
ayuda a la adopción de la función de policía de inmigración por parte de los países de origen y tránsito
de esos flujos. Un condicionamiento que incluso se ha pretendido (era la posición de España y del
Reino Unido en el Consejo Europeo de Sevilla de junio de 2002) que se tradujera en medidas de san-
ción, en políticas coactivas para quienes no cumplieran eficazmente tales objetivos.
Cómo introducir el principio de justicia en las políticas de inmigración 29
a medio como a largo plazo18, estrategias que deben ser adoptadas, claro está, por ins-
tituciones con capacidad de actuación en el ámbito transnacional y global, institucio-
nes alternativas, como señala Ramonet y confirma Stiglitz, a las 2 instituciones de
Washington que monopolizan esa tarea pero sin ponerla al servicio de la solidaridad
internacional (FMI y Banco Mundial).
Hay que cambiar la prioridad de estrategias que se encaminan a hacer desapare-
cer los flujos o a tratar de reducirlos -mediante embudos, es decir, mediante el estre-
chamiento de las vías de entrada-, hasta hacerlos coincidir exactamente con los cupos
que necesitamos por razones más o menos coyunturales de mercado de trabajo o por
exigencias demográficas. Ese modelo, que es el de la política de inmigración entendi-
da como estadística (aunque se trate de una estadística inmersa en el reino de lo im-
preciso, como ha subrayado Antonio Izquierdo) y que se concreta en el axioma de los
contingentes o cupos, axioma que constituye el desideratum, más que el alma, de
nuestras políticas de inmigración, ha mostrado su incapacidad e ilegitimidad. Se trata
más bien de encontrar estrategias que permitan gestionar los flujos conforme a crite-
rios de legitimidad y eficacia, lo que supone en primer lugar que esos criterios sean
acordes con los principios básicos de derechos humanos.
Por eso, en segundo lugar (aunque en el orden lógico se trata de la prioridad abso-
luta), la necesidad de revisar el significado de un concepto básico, el derecho a la li-
bre circulación, que supera y engloba la disociación entre otros dos derechos tal y
como nos la ofrecen hoy los instrumentos jurídicos internacionales, el derecho a emi-
grar y el derecho a inmigrar. Muy concretamente, debemos preguntarnos si lo que hoy
reconocemos y garantizamos como tal derecho permite lo que sería coherente con la
concepción liberal de los derechos (en pura ortodoxia de la filosofía política liberal, la
que nos propone Mill en On Liberty), esto es, que el proyecto de emigrar no sea lo que
es hoy, ni un privilegio ni una necesidad, un imperativo forzoso. Que no sea una op-
ción libre reservada a unos pocos, los ricos y famosos, es decir, un privilegio. Que no
sea tampoco un destino fatal, una empresa peligrosa y degradante que aparece como
la única opción para los más, si quieren escapar de la miseria, de la ausencia de liber-
tad, de oportunidades de vida. Que sea una decisión libre, autónoma.
Pues bien, si queremos tomar en serio ese derecho, si queremos seguir mante-
niendo que se trata de un derecho humano fundamental universal, hay que plantearse
su relación no ya con el derecho de salir libremente (el de emigración, el único con-
18
Castles propone medidas a corto y medio plazo. Entre las primeras, eliminar las relaciones
económicas que exacerban los conflictos locales (comercio de armas, diamantes, petróleo). Entre las
segundas, cambiar las reglas de juego acerca del régimen de inversiones, los acuerdos de comercio y pro-
piedad intelectual que mantienen a los países del sur en situaciones de dualización, subdesarrollo,
pobreza. Junto a ellas, promocionar la cultura de los derechos, los instrumentos de división y control del
poder de publicidad y rendición de cuentas en el sur. Cfr. Castles, S., & Davidson, A., Citizenship and
Inmigration, London, MacMillan 2000,y su ya citado Castles, “Globalization and Inmigration”, Paper en
el International Symposium on Inmigration Policies in Europe and the Mediterranean, Barcelona, 2002
30 Javier de Lucas Martín
19
Así, por ejemplo, Ramón Chornet (1999, 2001, 2002) se ha hecho eco de las críticas formu-
ladas desde diversos sectores, que ponen de manifiesto incluso la contradicción en la idea de partida: a
mayor desarrollo, mayor capacidad de circulación, mayor integración en el mercado global, ergo el
codesarrollo no cierra las puertas, como algunos ingenua –o cínicamente- pueden pretender. Así lo
subrayan por ejemplo Whitol der Wenden o Grassa. Y ello sin tener en cuenta otros elementos de crí-
tica como los formulados por M. Cisse, la lider de los sans-papiers. Ramón Chornet comparte con esas
posiciones críticas la necesidad de reformular la propia noción de codesarrollo.
Cómo introducir el principio de justicia en las políticas de inmigración 31
dos errores o quizá dos sofismas frecuentes: primero, un planteamiento que asocie o
condicione la estrategia de codesarrollo a los intereses geoestratégicos de los países
de destino de la inmigración empezando por la tarea de policía de fronteras y siguien-
do por la penetración de objetivos empresariales de los países en cuestión. Segundo,
la identificación de la estrategia de desarrollo con la imposición de unos flujos migra-
torios que vetan el proyecto de asentamiento, siquiera estable. Si el precio de lo que
denominan codesarrollo es que los inmigrantes sepan que no pueden pretender en
ningún caso el objetivo de quedarse en el país de destino (salvo como guest workers y
ello durante el período y en las condiciones que marque el mercado) esa estrategia
fracasará. Y fracasará sobre todo porque de nuevo se yerra la perspectiva: pensar en
esa estrategia de codesarrollo como el freno frente a la inmigración es un error20.
Si la tesis de vinculación entre políticas de inmigración y codesarrollo tiene sen-
tido es para tratar de gestionar de modo eficaz y, sobre todo, legítimo, los flujos mi-
gratorios y eso exige escuchar a los protagonistas (los inmigrantes) reconocer ese pro-
tagonismo y atender a lo que necesitan los países de origen, no a nuestro beneficio. O
sea, la estrategia de codesarrollo no puede entenderse –como sucede con frecuencia-
como un nuevo tapón o barrera, un freno, el más eficaz, porque combina la zanahoria
con el palo. Eso sería un error. Es cierto que la solución a los problemas que crean –a
todos los implicados- los flujos migratorios pasa por crear riqueza, trabajo, desarro-
llar el sector privado además del público, pero pensar en el codesarrollo únicamente
como el freno frente a la inmigración es un error. Si esa estrategia supone ignorar las
dos propuestas que he avanzado, los principios de legitimidad en las relaciones inter-
nacionales, respeto a los derechos humanos y, en primer lugar, del derecho de libre
circulación, y si no tiene en cuenta las necesidades de los países de origen de los flu-
jos, sus condiciones, sus propios proyectos, esta es una apuesta equivocada.
Lo que propongo en este primer pilar o dimensión de la gestión de los flujos mi-
gratorios, se resume en dos viejos mandamientos, si se me permite la terminología:
ser realista y utilizar el sentido común.
Las llamadas al realismo y al sentido común en este ámbito, el de la respuesta a
los flujos migratorios, suelen ser acogidas con alivio -sobre todo después de discursos
que apelan a principios filosóficos- e interpretadas como una reivindicación de res-
ponsabilidad frente a tanta propuesta irresponsable, utópica en el peor de los sentidos.
20
En el mismo trabajo citado en nota 19 (Ramón Chornet, 2002), la profesora Ramón Chornet
alude a las propuestas de el vicepresidente del BEI (Banco Europeo de Inversiones), el francés Francis
Meyer, en vísperas del lanzamiento del FEMIA (Fondo Euromediterráneo de Inversión y Asociación),
dotado con 255 millones de euros para el período 2003-2007, en ejecución de los acuerdos del Consejo
Europeo de Barcelona, en marzo de 2002 y que justificaba el proyecto sosteniendo que “la inmigración
se frena ayudando a los países pobres a crear riqueza con puestos de trabajo”.
32 Javier de Lucas Martín
21
Tal y como lo propuso el Documento Preparatorio de la Mesa de Emigración de los Foros
Sociales Italianos Luciano Muhlbauer para el Foro Social Europeo de Florencia (6-8 de noviembre de
2002) en coincidencia a mi juicio con algunas de las conclusiones de la Declaración de Quito de agosto
de 2002 (adoptada en el marco del “Primer Encuentro Sudamericano de la Sociedad Civil sobre Migra-
ciones”.
Cómo introducir el principio de justicia en las políticas de inmigración 33
como trataré de señalar luego, no exige abolir las fronteras, sino una legalidad inter-
nacional e interna que haga posible la libre circulación.
El reconocimiento de que el objetivo de desarrollo humano es una obligación
que no sólo incumbe a cada Estado o, en general, a las Naciones Unidas, sino que
constituye un deber positivo internacional y como tal, un principio en el que debe co-
laborar todos los Estados y por tanto debe presidir las relaciones internacionales, bila-
terales y multilaterales.
3.1. Introducción
22
Whitol der Wenden,C.-Haergraves,A., “The Political Participation of ethnic minorities in
Europa. A Framework for analysis”, New Community, 1, nº 20, , 1993.
Cómo introducir el principio de justicia en las políticas de inmigración 35
23
El último botón de muestra de las quiebras básicas que produce esa lógica de segmentación
lo tenemos en nuestro país en una propuesta de reforma de la LO 8/2000 que pretendía que el “silencio
judicial” (la no resolución inmediata del expediente por el juez) habilitase la expulsión de inmigrantes
procesados o inculpados por penas inferiores a 6 años: un paso más en la negación del derecho elemen-
tal de tutela judicial efectiva, pieza clave además del Estado de Derecho. Afortunadamente el alud de
críticas parece haber detenido a día de hoy –febrero de 2003- ese proyecto.
36 Javier de Lucas Martín
grantes ya los agentes sociales de las sociedades de origen de los flujos migratorios.
Pero también mucho más, porque el carácter global de las migraciones y nuestra pro-
pia condición –la de un país dentro de la UE-, por no hablar del proceso de globaliza-
ción, amplían considerablemente el marco de los protagonistas. Y aún más necesita-
mos pensar en los presupuestos mismos del pacto, en la forma de entender la política,
sus agentes, sus instrumentos. Ese es a mi juicio el gran reto, la oportunidad, la difi-
cultad que comportan hoy los flujos migratorios.
Para decirlo de un modo sencillo, aunque no simplista: las exigencias de justicia
a la hora de la gestión de la presencia de los inmigrantes en las sociedades de destino
se concretan en tres principios: integración, igualdad y seguridad jurídica.
Integración parece una clave comúnmente aceptada. Todos estamos por la inte-
gración: todos la incluimos, como incluimos la paz, el progreso, la felicidad, entre
nuestros objetivos. Pero semejantes consensos unánimes son sólo posibles desde una
abstracción que envuelve un vacío. Hay que precisar cómo entendemos esos concep-
tos, cuáles son los instrumentos que proponemos para obtener esos objetivos. Por eso
hay que empezar por lo obvio, es decir, por recordar la polisemia (ambigüedad, va-
guedad) del concepto de integración. La integración no es tanto un status, sino un pro-
ceso, o como mucho, un resultado u objetivo. Como tal, su dimensión es múltiple, o al
menos bidireccional, pues implica transformaciones en todas las partes implicadas.
Por decirlo de otra forma, e un fenómeno transitivo, reflexivo, que no conjuga el inte-
grar “en”, “de”, o “a”, sino el integrar “con”: integrarse. Ese es el error de partida en
buena parte de las soi-dissants políticas de “integración de los inmigrantes”: así suce-
de, por ejemplo, con el Plan nacional GRECO. Por fortuna, no se incurre en ese error
en buena parte de los Planes o Programas de integración o de gestión de la inmigra-
ción diseñados por Comunidades Autónomas o administraciones municipales: véan-
se los de Cataluña o Andalucía, que incluyen programas o medidas cuyo destinatario
es la población indígena, autóctona. Dicho esto, y aunque partamos de la dicotomía
integración-exclusión definida en esos términos, su aplicación al ámbito de la inmi-
gración no es sencilla y obliga a distinguir entre categorías como asimilación, segre-
gación, integración, incorporación, acomodación.
Las claves de la integración son, en primer lugar, jurídicas y tienen que ver con la
igualdad y la seguridad. Es decir, con la igualdad de status jurídico (igualdad ante la
ley, igualdad de trato), y también con la igualdad en el acceso al poder y a la riqueza.
Y en segundo término con la seguridad jurídica, que es en primer lugar certeza y pre-
visibilidad y, además, estabilidad: estabilidad en el status jurídico y en las condicio-
nes sociales, comenzando por la estabilidad laboral. Pero al mismo tiempo, hay una
condición jurídica de la integración como igualdad que remite a un requisito político,
a un principio constitucional a mi juicio descuidado, el pluralismo: Lo que trato de su-
Cómo introducir el principio de justicia en las políticas de inmigración 37
políticos, no es una cuestión jurídica, sino social. Pero lo cierto es que, más allá del
“descubrimiento del Mediterráneo” que supone anunciar urbi et orbe que la integra-
ción, como proceso social complejo, no puede reducirse a una dimensión como la legal
o, para decirlo mejor, la jurídica, valdría la pena tratar de aportar algo de interés.
Así, por ejemplo, podríamos empezar, en el mismo plano de las evidencias, por
recordar otra obviedad: si lo que se pretende decir es que el Derecho sólo puede y
debe aspirar a garantizar a posteriori las condiciones y procesos sociales que hacen
posible la integración, esos argumentos se descalifican por sí mismos. Semejante
planteamiento es el que se sostiene cuando se aduce que la integración no tendría o, al
menos, no dependería básicamente de condiciones jurídicas, porque es una cuestión
cultural, o económica, o de la vida cotidiana, y que, en todo caso, la integración es
cuestión y competencia de la sociedad civil, de los agentes sociales y por tanto el De-
recho y el Estado deben mantener una estricta posición de neutralidad, de no interfe-
rencia (hands-off) para no perturbar ese protagonismo, esa responsabilidad.
El análisis liberal sobre la cuestión refuerza semejantes tesis, incluso cuando se
recurre a sus mejores intérpretes, como el Rawls de Political Liberalism o –más allá
de los postulados liberales, en su versión republicana- el Habermas de Die Einbezie-
hung des Anderes. Para resumirlo: la tesis que se sostiene desde la filosofía liberal es
que la neutralidad es la condición de la necesaria configuración del espacio público
como ámbito plural, en el que las diferentes concepciones de bien (valores, prácticas
sociales, normas e instituciones relacionadas con ellas) se superpongan en un consen-
so que tiene como punto de partida la Declaración de los derechos humanos. Pluralis-
mo cultural y valorativo, sí. Neutralidad cultural de la Constitución, también. Y como
fundamento y a la vez límite de todo ello, la universalidad de los derechos humanos.
Esos principios, neutralidad, pluralismo, universalidad de los derechos, se ajustan
mediante el recurso a la tolerancia. He ahí el elenco de elementos que dan pie a lo que
se ha dado en llamar el “patriotismo constitucional” como expresión del vínculo de
lealtad que haría posible la democracia en una sociedad multicultural.
Frente a esa aparente obviedad, hay que insistir en que la realidad es mucho más
compleja. Y, en primer lugar, hay que poner de relieve las insuficiencias de un plan-
teamiento que se formula como obvio –si no como “natural” al discurso de la demo-
cracia y de los derechos- y sin embargo, a mi juicio, está lejos de serlo. Como han se-
ñalado los críticos de Rawls (y en menor medida los de Habermas) debemos
denunciar sobre todo dos falacias argumentativas, muy coherentes con cierta rancia
concepción del liberalismo, por más que pretenda modernizarse arrojando al otro
lado la descalificación de paleolítico intervencionismo estatalista. Me refiero , en pri-
mer lugar (A), a determinada presentación de la universalidad de los derechos que es
paradójicamente reduccionista e instrumental (y no apuesta en realidad por la univer-
salidad, sino por la imposición de un molde uniforme) pues niega el principio básico
de autonomía individual que es el postulado del que arranca el liberalismo. Y, junto a
ello, (B), a una concepción de la integración social que peca de unidireccional.
Cómo introducir el principio de justicia en las políticas de inmigración 39
son primero, sí, pero luego vienen los económicos, sociales y culturales y sólo muy al
final los políticos. En mi opinión, la única regla admisible es la igualdad y la plenitud
en el reconocimiento de derechos, con prioridad para los imprescindibles para la inte-
gración: educación, sanidad, trabajo, vivienda y libertades.
En realidad, la argumentación que critico es más falaz aún: supone una doble restric-
ción del camino del reconocimiento jurídico. Ante todo, (a) la restricción que hace del
otro-inmigrante un no-sujeto jurídico, porque por definición ("por naturaleza") no es ni
puede ser miembro de la comunidad política y jurídica, no puede crear o producir el Dere-
cho, sino sólo sufrirlo, obedecerlo. Por eso el inmigrante no puede tener (qué disparate!)
derechos políticos, ni siquiera en el ámbito municipal, si no es en régimen de correspon-
dencia o reciprocidad…Hasta que no se ha "naturalizado" hasta que no ha dejado de ser él,
no podemos creer en su integración. Sólo los hijos de sus hijos, cuando se haya borrado la
huella de su comunidad de origen, la huella de la evidencia de su no-pertenencia al noso-
tros (y eso en realidad nunca será del todo así) podrán aspirar a ser ciudadanos de verdad.
Además, (b) la restricción de su autonomía, de su plan de vida (contradiciendo así un prin-
cipio clave de la concepción liberal), porque imposibilitan que el no-sujeto llegue a ser su-
jeto, pues el primer y devastador efecto de tales "políticas" es desestabilizar, deslegalizar,
desintegrar a quienes aspiran a la estabilidad, a la legalidad, a la integración
Esa condición de no-sujeto y esas trabas en su camino por llegar a ser sujeto se
concretan en los elementos que caracterizan el “contrato de extranjería” que trata de
dejar claro la política desarrollada por los Gobiernos del PP como status jurídico de
los inmigrantes:
En primer lugar, la "filosofía" de esta política es negar la inmigración. Volver al
viejo concepto del Gastarbeiter, el guest-worker, el trabajador invitado. Sólo existen
los inmigrantes como trabajadores individuales y en la medida en que desempeñen su
trabajo en los nichos laborales abandonados por los trabajadores nacionales, y mien-
tras lo realicen en esas condiciones. Y con un corolario (en realidad un presupuesto
que, en mi opinión, se revela como prejuicio y no como una tesis científica) clave: la
condición de la integración es que no lleguen más que aquellos que necesitamos y po-
demos acoger (como si alguien hubiera probado alguna vez cuál es el método científi-
co con el que se establece ese criterio). De ahí el dogma del cupo.
De ahí que toda la legalidad esté encaminada y supeditada a mantener ese molde.
Y por esa razón, el estatuto legal de los trabajadores inmigrantes es tan vulnerable y
precario. Se trata de asegurarnos de que sólo llega el que nos interesa y mientras nos
interesa, que esté bajo control y que, cuando deje de ser útil, lo podamos expulsar fá-
cilmente. Por esa razón, la política de inmigración es sobre todo policía de tráfico y
de adecuación de mercado. Sus instrumentos son el control de fronteras y los contin-
gentes o cupos laborales. Y por eso también, para asegurar esos controles, los trabaja-
dores inmigrantes que consiguen llegar deben ser visibles legalmente como diferen-
tes. Esa es la razón de que nuestras leyes de inmigración extranjericen a los
inmigrantes, insistan en mostrarlos como otros, distintos, inasimilables, desiguales.
42 Javier de Lucas Martín
Por eso, también, semejante política no tiene, difícilmente puede tener progra-
mas de integración en serio: recordaré, una vez más, que, pese a lo proclamado por el
Gobierno del PP insistentemente, integrar es un proceso de doble dirección, reflexi-
vo (integrarse) que implica a las dos partes, no a una sola y que exige una condición
simple: igualdad. Sus instrumentos son medidas para la igualdad desde la diferencia,
no medidas de asimilación impuesta o subordinación. Exige reconocer como sujetos
a las dos partes, no considerar a los inmigrantes como menores de edad necesitados
de asistencia, de caridad, incapaces de decidir por sí mismos y menos aún de partici-
par en la vida pública. ¿Cómo puede hablarse de política de integración cuando la re-
unificación familiar no es un derecho de los miembros de la familia, sino una medida
de política migratoria sujeta a estrictos controles? ¿De qué integración hablamos si el
status jurídico del inmigrante -hablo del regular- es el de sospecha, el de infraciuda-
dano para el que no valen las mismas reglas del Estado de Derecho que para el nacio-
nal?
Lo que se enfatiza siempre es la prioridad incondicionada de los deberes respec-
to a los derechos: al inmigrante se le exige ante todo cumplimiento de deberes, testi-
monio fidedigno de que no va a poner en peligro nuestra comunidad, nuestros valo-
res, nuestro consenso. Ante todo, debe hacer expreso que acepta las reglas de juego
(aunque no pueda ni siquiera conocerlas porque nadie se las ha explicado, pues, pese
a los apóstoles del efecto llamada, la ley de extranjería no es la lectura obligada en el
tercer mundo). Ese planteamiento ignora la asimétrica relación de poder que se da en-
tre el otro-inmigrante y nosotros-ciudadanos (o sociedad de acogida, como se dice).
La lógica igualitaria exige tener en cuenta tal asimetría a la hora de imponer obliga-
ciones, reconocer derechos y manejar medios para uno y otro fin.
El síntoma básico del satus jurídico del inmigrante es el contrario a la seguridad
jurídica: la inversión del principio de inocencia (clave del garantismo como núcleo
del Estado de Derecho): el inmigrante debe demostrar de continuo que no es una ame-
naza, un peligro, una patología, un cuerpo extraño e incompatible cuya presencia no
puede no generar rechazo, desestabilidad, imposibilidad de convivencia. Ese es el
discurso del “integrable cultural”, incluso so capa de un pretendido respeto al imperio
de la ley y del derecho que exigiría ante todo acotar la estigmatizada categoría de irre-
gular, con la coartada de que es para su propio bien: para evitar males mayores, para
poner límite a la xenofobia y al racismo, para evitar que la realidad desborde la nor-
ma, discurso que inspira a los angélicos diseñadores del plan GRECO (angélicos por-
que para ellos las medidas presupuestarias son innecesarias: todo el bien se producirá
automáticamente al presentar ese elenco/refrito de medidas ya existentes e ineficaces
hasta ahora) y a los no menos benéficos pergeñadores del "Pacto de Estado a toda cos-
ta", porque lo que importa es aparecer como estadistas consagrados al interés superior
del Estado, más allá de la horrorosa etiqueta de partidistas, sobre todo de partidistas
de la defensa de los derechos de los inmigrantes, terrible etiqueta de notable costo
electoral. Lo más llamativo es la diferencia entre la vaguedad de las propuestas de in-
Cómo introducir el principio de justicia en las políticas de inmigración 43
tirse en miembro de esa comunidad. Ahora no se trata del derecho de acceso sino de
las condiciones del derecho de pertenencia, que tampoco es reconocido como tal, ni
aun como facultad. Entre los requisitos que concretan el ejercicio de esa facultad y
que ponen de relieve el objetivo de restricción se encuentran, evidentemente, algunos
de los medios de acceso a la integración social: vivienda, educación y trabajo, tal y
como los configuran la L.O. 8/2000 y su mencionado Reglamento (cfr. Sus artículos
41 y 44 por ejemplo, por no hablar de la ausencia de desarrollo de lo previsto en el ar-
tículo 145, capítulo V, sección 2ª del mismo). Y aquí debo destacar una contradicción
a mi juicio letal en la política de integración de la inmigración desarrollada por el Go-
bierno del PP en estos últimos años. Una contradicción con el principio de subsidia-
riedad y de distribución de competencias en un Estado de Autonomías. Una contra-
dicción sobre todo en términos de eficacia. La responsabilidad básica, de facto, en el
proceso de integración social cotidiano corresponde a la administración municipal y a
la regional o autonómica. Todavía no me refiero a la garantía de los derechos. Hablo
de problemas previos, como del modelo de alojamiento de los temporeros (el modelo
de diseminación espacial puesto en práctica en El Ejido, como han explicado con cla-
ridad Ubaldo Martínez o Emma Martín Díaz por ejemplo). Los antropólogos y los
geógrafos saben muy bien la importancia de la organización del espacio. Saben muy
bien y nos han explicado cómo hacer imposible lugares de reunión de los inmigrantes
entre sí es aún más eficaz que dificultar su acceso a los espacios micropúblicos en
condiciones que debieran ser evidentes en una sociedad que se dice pluralista. Hablo
por tanto de las competencias respecto a las condiciones de trabajo y de la aún modes-
tísima existencia de informes y actas (a fortiori de sanciones) practicadas por la Ins-
pección de trabajo (sobre ese particular hay varias interesantes intervenciones parla-
mentarias del diputado de CiU Carles Campuzano). Hablo, claro está, de condiciones
que exigen medidas presupuestarias y previsión al menos a medio plazo. Resulta es-
candaloso que quienes tienen que afrontar directamente esos problemas no cuenten
con medios y lo que es peor, se les regatee la competencia por parte de la Administra-
ción central del Estado.
Y por fin, obviamente, el reconocimiento en condiciones de igualdad (nada de
tolerancia) de los derechos. De los derechos personales, de las libertades públicas, de
los derechos económicos, sociales y culturales (y no hay que insistir en el hecho de
que la cicatería en el reconocimiento y garantía efectiva de los derechos sociales ha
sido una de las piedras de escándalo de la nueva ley impulsada por el PP), pero obvia-
mente y sin zarandajas de utopías, de los derechos políticos. Desde luego, en el ámbi-
to municipal y autonómico me parece inexcusable el reconocimiento de la titularidad
de soberanía de la comunidad local, extendida a quien reside en esa comunidad. Y sin
restricciones como las de contrarreforma que los somete increíblemente al sistema de
reciprocidad. Pero hay que ir más allá de los Ayuntamientos y de las comunidades re-
gionales o autonomías. Más allá incluso del Estado: lo que necesitamos, de verdad, es
un estatuto que reconozca y garantice esos derechos en todo el espacio de la Unión
46 Javier de Lucas Martín
24
Por ejemplo, COM (2000) 757 final de 12 de noviembre de 2000 (“Comunicación a la
Comisión sobre política europea de inmigración”, del Comisario de Justicia e Interior, A. Vitorino)
25
Dictamen CES 365/2002 de 21 de marzo de 2002 (Comité Económico y Social Europeo,
“Dictamen sobre La inmigración, la integración y el papel de la sociedad civil organizada”, en relación
con el establecimiento del Programa Marco Comunitario para promover la integración social de los
inmigrantes.
26
Cfr. Bauböck, R., “How Migrations transforms Citizenship: international, multinational and
transnational perspectives”, Paper en el International Symposium on Inmigration Policies in Europe
and the Mediterranean, Barcelona, 2002. Sobre ciudadanía multilateral y el acceso automático a la
ciudadanía a partir de una residencia estable, sin exigencias de "integración" que considera etnocultu-
rales, cfr. Rubio, R., Inmigration as a Democratic Challenge.Citizenship and Inclusion in Germany
and the United States, Cambridge, Cambridge University Press, 2000. Me parece más útil y viable en
términos jurídicos y políticos su propuesta que la idea de ciudadanía posnacional basada en la univer-
salidad de los derechos, tal y como la formula Soysal (Soysal, Y., “Changing Citizenship in Europe:
remarks on postnational Membership and the National State”, en Cesarini/Fullbrok, Citizenship, Natio-
nality and Migration in Europe, London, Routledge, 1996).
Cómo introducir el principio de justicia en las políticas de inmigración 47
pleno del reagrupamiento familiar como derecho de todos los miembros de la familia,
sin condicionamiento de prejuicios etnoculturales. Insisto, como derecho, no como
instrumento de la política de inmigración, como un trámite. (2) El establecimiento de
un plan de acción urgente y específico para los menores inmigrantes y en particular a
quienes se encuentran en territorio de la UE sin el núcleo familiar, acorde con el Con-
venio de derechos del niño de la ONU.
(3º) Asimismo, a mi juicio un reconocimiento de derechos políticos (no sólo el
sufragio activo y pasivo, sino también los derechos de reunión, asociación, manifes-
tación, participación). Eso comporta el reconocimiento de que quienes residen de
modo estable entre nosotros como consecuencia de su proyecto migratorio (lo que no
significa que necesariamente tengan voluntad de quedarse de modo definitivo) han de
ser reconocidos en condiciones de igualdad como agentes de nuestras sociedades,
protagonistas de la riqueza cultural, económica y política de las mismas en igualdad
de plano con los nacionales de los Estados en los que residen establemente. Y tam-
bién, como agentes de la negociación desde la que se construye el espacio público.
(4º). El principio de integración cívica exige, desde el punto de vista de garantía,
la adopción de medidas eficaces contra la discriminación por razones de nacionali-
dad, cultura religión o sexo, en relación con los inmigrantes, sean o no trabajadores.
La diversidad cultural no puede utilizarse como factor de discriminación en el reco-
nocimiento y garantía efectiva de derechos; tampoco, como es obvio en lo relativo al
cumplimiento de deberes. Por lo mismo, muy concretamente, el acceso a un bien cul-
tural básico como la lengua de la sociedad de acogida, más que una obligación im-
puesta o un requisito exigido previamente al inmigrante para poder reconocerle inte-
gración y reconocimiento jurídico, es un derecho a cuyo acceso se deben dedicar
esfuerzos concretos. Y eso supone costes en dotación de personal, en líneas específi-
cas en la escolarización y en medios económicos: las políticas de integración no son
de coste cero. Y sin imponer la pérdida de la lengua de origen. En el contexto de la di-
mensión antidiscriminatoria de esta política, debe enfatizarse la relevancia de priori-
zar la lucha contra la discriminación/subordinación jurídico política de género que
han creado los instrumentos de política de inmigración y que afectan a las mujeres in-
migrantes.
(5º). El principio de integración cívica exige también el compromiso de estable-
cimiento de una directiva que asegure a los inmigrantes residentes permanentes en
los países de la UE (a partir de 3 años y no de 5 como se contempla en este momento)
un status de igualdad plena de derechos y de participación política con los naciona-
les de los Estados miembros, que haga posible una ciudadanía plural e inclusiva, más
allá de la propuesta sobre estatuto de nacionales de países terceros residentes de larga
duración (Comunicación 127 (final) de 13.03 2001). Como asegura el referido dicta-
men (punto 1.5) “El referente principal de la integración cívica (está)… en el concep-
to de ciudadanía”, o de ciudadanía cívica, empezando por el nivel local, como se
propone en la también mencionada COM 757. Es el sentido también de la iniciativa
Cómo introducir el principio de justicia en las políticas de inmigración 49
de reforma del artículo 17 del tratado Constitutivo de la CE, lanzada por la red
ENAR en su appel de Madrid, junio de 2002 y que propone añadir al texto del artícu-
lo, junto a la pertenencia a un Estado miembro de la UE la condición de residente le-
gal como vía de acceso a la ciudadanía europea.
(6º) El reconocimiento de la ciudadanía local, plena, para quienes tengan el sta-
tus de residentes estables. Un status que puede tener un primer paso en el reconoci-
miento de efectos jurídicos al empadronamiento. Se trata de avanzar en la construc-
ción de una ciudadanía múltiple o multilateral como concreción de la democracia
inclusiva y plural, en línea con las tesis defendida por Bauböck o Rubio (y acogidas
por Castles) a propósito de la ciudadanía transnacional y con la idea de ciudadanía o
integración cívica antes enunciada. Una ciudadanía entendida no sólo en su dimen-
sión técnico formal, sino social, capaz de garantizar a todos los que residen estable-
mente en un determinado territorio plenos derechos civiles, sociales y políticos. se
trata de evitar su vinculación con la naturalización o adquisición de nacionalidad, a la
par que la imposición de renuncia a la ciudadanía de origen. Una condición, la de resi-
dente municipal o vecino, que debe llevar aparejado el reconocimiento de derechos
políticos de participación y del sufragio municipal activo y pasivo. La clave radica en
evitar el anclaje de la ciudadanía en la nacionalidad (tanto por nacimiento como por
naturalización), una identidad que pone de relieve la incapacidad de la propuesta libe-
ral para superar las raíces etnoculturales del pretendido modelo republicano de ciuda-
danía. La ciudadanía debe regresar a su raíz y asentarse en la condición de residencia.
Por eso la importancia de la vecindad, de la ciudadanía local.
La dificultad, como apunté más arriba, estriba en cómo hacer asequible esa con-
dición de residente estable equiparada a la de ciudadano, y debemos discutir si debe
tratarse de una condición que se adquiere simplemente tras un período consolidado de
residencia (y en ese caso, la duración del mismo: 3, 5, o más años) o si hace falta ade-
más superar un test de adaptación o integración y de lealtad constitucional, tal y co-
mo, a la imagen de lo dispuesto en los EEUU se ha establecido en recientes reformas
en algunos de los países de la UE (pruebas de lengua, de conocimiento de la Constitu-
ción). Por mi parte, de acuerdo con Carens o Rubio Marín, entiendo que debe tratarse
de un efecto automático derivado de la estabilidad de residencia. Pese al carácter ra-
zonable de algunos de los requisitos enunciados, no puede ignorarse que plantean
más bien un modelo de asimilación cultural como condición de la integración políti-
ca.
En ese sentido, y por lo que se refiere al período inicial de residencia, resulta de-
cisivo revisar los factores –legales- de precarización o vulnerabilidad de la condición
legal de los inmigrantes: disposiciones como las vigentes en la legislación española o
italiana que permiten que quien es residente legal caiga en la ilegalidad, como conse-
cuencia de la circularidad entre permisos de residencia y trabajo y de la rigidez de los
segundos (vinculados a actividad y ámbito geográfico y, aún más, al procedimiento
de contratación en origen), basada en el dogma de los cupos o cuotyas como condi-
50 Javier de Lucas Martín
ción de integración y que contradicen los principios liberales de autonomía y libre cir-
culación. La filosofía actual de las política de inmigración, que establece como postu-
lado de la defensa del imperio de la ley y de la eficacia de esas políticas los
mecanismos de cupo y contingente y la contratación en origen, es la que impide a los
inmigrantes venir conforme a la legalidad en ejercicio de su derecho a la libre circula-
ción. Al contrario, pone en colisión una y otra exigencia y obliga a buena parte de los
inmigrantes que buscan trabajo a cruzar la frontera con visado turista, aunque su pro-
pósito sea otro, y por tanto a incurrir en situaciones contrarias a la legalidad. Una ini-
ciativa como la creación de permisos de residencia para búsqueda de trabajo, vincula-
dos a visados de corta duración tal y como existía en la antigua legislación italiana
(ley Fini-Bossi) y como propuso la mencionada Com 757 final. Y junto a ella, el esta-
blecimiento de programas de cooperación y codesarrollo con los países de origen, que
garanticen la libre circulación. Y aquí, por cierto, debo subrayar asimismo la ceguera
de la Administración central del Estado en nuestro país, que sigue sin entender que las
CCAA son Estado y que las iniciativas que éstas pueden impulsar en ese marco de co-
desarrollo e inmigración (por ejemplo, las contenidas en los Planes de la Generalitat
de Catalunya o de la Junta de Andalucía, o las medidas adoptadas por la primera de
ellas a propósito de la creación de oficinas de inmigración -que brillan por su ausencia
en el caso del Reino de España, que podría tomar nota de la política de Canadá en esa
materia-, o el impulso a la estrategia de inversiones en los países de origen de la inmi-
gración) son instrumentos necesarios y no retos a una soberanía, por cierto, trasno-
chadamente hobbesiana.
Nota bibliográfica
Añón, (2000), "El test de la inclusión. Los derechos sociales", en VV.AA. (A.Antón ed.), Tra-
bajo, derechos sociales y globalización, Icaria, Barcelona, 2000
Balibar, (1994), "Qué significa la ciudadanía europea", Revista Internacional de Filosofía Po-
lítica, 4/1994
Bauböck, R., (2001), “Recombinant citizenship”, en VVAA, Inclusions and exclusions in Eu-
ropean Societies, London, Routledge.
Bauböck, R., (2002) “How Migrations transforms Citizenship: international, multinational
and transnational perspectives”, Paper en el International Symposium on Inmigration
Policies in Europe and the Mediterranean, Barcelona, 2002.
Beck, U., (2002 a) La sociedad del riesgo global, Siglo XXI, Madrid, 2002.
Beck, U., (2002 b) Libertad o capitalismo: conversaciones con Johannes Willms, Paidós, Bar-
celona, 2002
Benhabib (ed) (1996) Democracy and Difference. Contesting the boundaries of the Political,
Princeton, P.U.P.
Benhabib/Cornell. (2002), (eds.), Teoría Feminista y Teoría Crítica, Catedra, Valencia.
Carens, J., (2000), Culture, citizenship and Community, N.York, Oxford University Press
Castles S., (2002), “Globalization and Inmigration”, Paper en el International Symposium on
Inmigration Policies in Europe and the Mediterranean, Barcelona, 2002
Cómo introducir el principio de justicia en las políticas de inmigración 51
Castles, S., & Davidson, A., (2000), Citizenship and Inmigration, London, MacMillan
Cohn-Bendit/Schmid, (1992)Heymat-Babylon. Das wagnis der multikulturelen Demokratie,
Hoffman&Campe, Hamburg (hay trad. castellana: Ciudadanos de Babel, Talassa, 1996).
Colectivo IOE (1998), Inmigrantes, Trabajadores, Ciudadanos, Valencia, Patronat Sud-Nord.
Universitat de Valencia, 1998
Facchi, A., (2001), I diritti nell’Europa multiculturale, Laterza, 2001
Ferrajoli (2001), El fundamento de los derechos fundamentales, Madrid, Trotta
Ferrajoli, L., (1999), Derechos y garantías. La ley del más débil, Trotta, Madrid, 1999.
Halper, J., (2002), “Accommodation, Cultural space, contact Zones and the Management of
Diversity in situations of Conflict: an anthropological Perspective”, Paper en el Inter-
national Symposium on Inmigration Policies in Europe and the Mediterranean, Barce-
loa, 2002
Held, D., (1995) Democracy and the global Order, Oxford, Polity Press, 1995,
Held-Mcgrew-Goldblatt-Perraton, (1999) Global transformation: Politics, Economics and
Culture, Cambridge, Polity, 1999
Kymlicka, (1995), Multicultural Citizenship, Oxford: O.U.P. (hay trad. cast. La ciudadanía
multicultural, Paidós, 1998 )
Macedo. S., (2000), Diversity and Distrust, Harvard University Press
Martín y Pérez de Nanclares,J., (2002), La inmigración y el asilo en la Unión Europea, , Co-
lex, Madrid,
Martiniello, M., (2001), La nouvelle Europe migratoire. Pour une politique proactive de l’in-
migration, Bruxelles, Labor
Naïr, S., (1999) Le lien social et la globalisation, Cuadernos de la Cátedra Cañada Blanch, Va-
lencia, 1999,
Naïr, de Lucas, (1998), Le Déplacement du monde. Migration et politiques identitaires, Paris,
Kimé, 1998 (hay traducción española, Madrid, Imserso, 1999)
Phillips, (1995), The politics of Presence, Oxford University Press, Oxford, 1995.
Ramón Chornet, (1999), "Nuevas orientaciones de la política de ayuda y cooperación al desa-
rrollo de la Unión Europea: la propuesta del codesarrollo", Cursos de Derecho Interna-
cional de Vitoria/Gasteiz 1998, Tecnos, Madrid, 1999
Ramón Chornet, (2002 a), “El codesarrollo en la Unión Europea”, paper en I Jornadas de In-
migración y desarrollo. Hacia el codesarrollo, Bilbao, 12 de diciembre de 2002
Ramón Chornet, (2002b) "Desafíos de la lucha contra el terrorismo: la estrategia de la Unión
Europea tras el 11 de septiembre de 2001", BEUR, nº 10, julio 2001, BEUR.
Ramonet, I., (1996), Un mundo sin rumbo, Debate, Madrid, 1996,
Ramonet, I., (2002), Guerras del siglo XXI. Nuevos miedos, nuevas amenazas, Mondadori
(col Arena Abierta) Barcelona, 2002 (190 pp.)
Requejo, F. (ed), (1999), Democracy and national pluralism, London, Routledge
Remiro Brotons, A., (1996), Civilizados, Bárbaros y Salvajes en el Nuevo Orden internacio-
nal, McGraw- Hill, Madrid
Rubio, R., Inmigration as a Democratic Challenge.Citizenship and Inclusion in Germany and
the United States, Cambridge, Cambridge University Press, 2000.
Taylor, (1999), Acercar las soledades. Escritos sobre el federalismo y el nacionalismo en Ca-
nadá. (versión de I.Alvarez Dorronsoro. Estudio introductorio de J. de Lucas) Gakoa
Liburuak, Donosti.
52 Javier de Lucas Martín
De Lucas, (2001 c), “La ciudadanía europea inclusiva: su extensión a los inmigrantes”, en
Ciudadanía europea e inmigración, Anuario CIDOB, 2001.
De Lucas, (2001 d) "Las propuestas sobre política de inmigración en Europa y la nueva ley de
extranjería 4/2000 en España", en VV.AA. (Colomer ed.) Emigrantes y estabilidad en
el mediterráneo, Nomos/P y Coma, Valencia, 2001
De Lucas, (2000 a) "¿Hay que cambiar la ley de extranjería?", Le Monde Diplomatique,
De Lucas, (2000 b) "El marco jurídico de la inmigración. Algunas proposiciones acerca de la
necesidad de reformar la ley orgánica 4/2000", Jueces para la democracia, 38/2000
De Lucas, J., (1999) "¿Qué políticas de inmigración? (Reflexiones al hilo de la reforma de la
ley de extranjeria en España)", Tiempo de Paz, 55/1999
VV.AA., (De Lucas, J., ed) (2002 a), El vínculo social, entre ciudadanía y cosmopolitismo,
Valencia, Tirant lo Blanch
VV.AA., (De Lucas, J., ed), (2002 b), La sociedad multicultural, San Sebastián, Cendoj, 2002
VV.AA., (de Lucas, J., Torres, F., eds.), (2002 c), Inmigrantes, ¿cómo los tenemos?, Barcelo-
na, Talassa, 2002
DERECHOS HUMANOS, INMIGRACIÓN Y SOLIDARIDAD
RAZONABLE1
RAFAEL DE ASÍS ROIG
Instituto de Derechos Humanos Bartolomé de las Casas
Universidad Carlos III de Madrid
1. Introducción
1
Texto de la ponencia presentada el 6 de marzo de 2003, en las XIX Jornadas de la Sociedad
Española de Filosofía Jurídica y Política, celebradas Las Palmas de Gran Canaria. Agradezco a Eusebio
Fernández y a F. Javier Ansuátegui las observaciones que me hicieron a un primer borrador del texto.
55
56 Rafael de Asís Roig
sirve, en sentido estricto, para referirse a ciertos derechos, los derechos de prestación,
muy relevantes en el ámbito de los derechos de los inmigrantes. La segunda se origina
en el hecho de que en ocasiones las demandas de los no nacionales pueden situarse fuera
del discurso de los derechos con lo que el Poder que se pretende limitar es el de las exi-
gencias que aparecen como supuestos derechos. La tercera se produce porque el Poder
al que se hace referencia no es sólo el político sino lo que podríamos entender como po-
der social. El reconocimiento de derechos y su significado en este ámbito se presenta no
tanto como una exigencia de limitar al Poder político sino al Poder social y mediático.
La visión social del inmigrante desempeña en este punto un papel fundamental.
En este sentido, es importante advertir como el término inmigrante es un término
emotivo. En el lenguaje solemos diferenciar, de forma cuanto menos polémica, entre
extranjero e inmigrante. Se trata de una diferenciación valorativa (existen numerosas
encuestas de las que se desprende que la percepción del extranjero es mejor que la del
inmigrante). Si el término extranjero ya diferencia del nacional, mucho más lo hace el
de inmigrante.
Normalmente solemos utilizar este término para designar a un grupo concreto de
no nacionales presentes en nuestro país. No lo hacemos, normalmente para hablar de
los rentistas y jubilados del norte de Europa; ni de los llamados "cualificados" que han
venido al hilo de los flujos de capital y que están en grandes empresas, o que se han
instalado en España porque es más ventajoso para ellos (profesores de idiomas, co-
merciantes, médicos, etc…). Más bien lo hacemos para referirnos a los que huyen de
condiciones de vida denigrantes. Incluso, se utiliza más para referirse dentro de este
grupo a los no cualificados.
Todo esto provoca que en el debate sobre la inmigración se dé por supuesto ya
desde el comienzo que el inmigrante no debe tener los mismos derechos. O mejor, se
discute como los debe disfrutar, dándose por descontado que el hecho de no ser nacio-
nal (y encontrarse en una determinada situación) fuese una razón de peso moral.
La discusión teórico-filosófica sobre el problema de la inmigración se desen-
vuelve en dos planteamientos genéricos claros: el de la exclusión y el de la inclusión
de los inmigrantes. Y dentro de este último podríamos diferenciar a su vez otros tres,
los universalistas, los particularistas y los eclécticos. Todos y cada uno de ellos son
meridianamente claros aunque se encuentran en permanente tensión. Pero a partir de
ahí, y una vez que se ha tomado postura, lo verdaderamente interesante es la discusión
concreta. Es decir, me parece que el fenómeno de la inmigración requiere de teorías
coherentes y no sólo de datos fragmentarios, y ese será el sentido de mi intervención.
Sin embargo, el alcance de éstas teorías es limitado desde un punto de vista general,
siendo necesario elaborar planteamientos que se proyecten en aspectos concretos de
la inmigración (Portes, A., 2000, 27 y ss.).
En todo caso, me confieso partidario de adoptar como punto de partida una posi-
ción ecléctica que intente compaginar elementos propios de las posiciones universalis-
tas y de las particularistas (Calsamiglia, A., 2000, 166). Los ideales de la imparcialidad
Derechos humanos, inmigración y solidaridad razonable 57
mente de que, desde un planteamiento realista casi no quepa otra posibilidad), máxi-
me si para ello queremos tomar como referentes a los derechos.
Expondré en primer lugar qué concepción de los derechos me parece apropiada
para abordar la cuestión de la inmigración, prestando especial atención al papel que
en ella desempeñan la existencia de diferentes culturas y el valor de la solidaridad,
todo ello al hilo de la globalización. En segundo lugar me centraré ya en el examen de
la inmigración tomando como referente a los derechos humanos.
Obviamente, hay que aclarar desde el principio que el resultado de este examen
está condicionado por la concepción de los derechos que se mantenga. Esto es así
siempre que se aborda cualquier problema desde los derechos. Ahora bien, esto no
significa que la adopción de una teoría de los derechos suponga ya un modelo de solu-
ción precisa de cualquier conflicto en los que estos están implicados o sobre los que se
proyectan. Una teoría de los derechos no sirve para encontrar las reglas concretas des-
de las que solucionar casos problemáticos. Las teorías de los derechos suministran
una información más modesta pero de igual importancia. En efecto, una teoría de los
derechos, proporciona parámetros genéricos, marcos y puntos de vista generales, op-
ciones sobre valores e incluso jerarquías entre estos.
Pues bien, existen diferentes formas de concebir los derechos humanos, que pue-
den ser clasificadas utilizando criterios distintos (Peces-Barba, G. y otros, 1995; Pé-
rez Luño, A.E., 1995; Rodríguez Toubes, J., 1995). Uno de estos criterios, de índole
metodológico, consiste en analizar el tipo de posición dependiendo de la relevancia
que concede a los aspectos jurídicos y éticos de los derechos. A través de él, es posible
diferenciar entre planteamientos monistas y dualistas.
Siempre me he mostrado partidario de adoptar un tipo de posición dualista (De
Asís, R., 2001). Las teorías dualistas se caracterizan por considerar que no es posible
comprender los derechos sin tener en cuenta que se trata de instrumentos jurídicos
que poseen justificación moral. Pues bien, una forma dualista de entender los dere-
chos, que es la que aquí seguiré, se caracteriza además por manejar otras dos perspec-
tivas, también de índole metodológica: la racional y la histórica.
La perspectiva histórica implica sostener que la comprensión de los derechos
debe prestar atención a su historia, que se trata de instrumentos que han surgido en la
historia como respuestas a situaciones transgresoras de la idea de dignidad humana,
que, en definitiva, el examen histórico de los derechos es una herramienta imprescin-
dible para el análisis de cualquier problema que los afecte (Sobre la historia de los de-
rechos, Peces-Barba, G., Fernández, E, y De Asís, R., 1998 y 2001).
Desde la perspectiva racional hay dos ideas claves para entender los derechos: la
dignidad humana, como dato identificador de los seres humanos en cuanto sujetos
Derechos humanos, inmigración y solidaridad razonable 59
rechos abierta a otras culturas. Y esto implica tomarnos en serio la idea de disenso
como parte integrante del discurso de los derechos, con lo que en términos genéricos
el respeto a la diferencia cultural no es sino la conclusión lógica del respeto a la dife-
rencia como rasgo básico de la manera correcta de entender los derechos.
Así, independientemente de que el punto de partida de lo que considero una teo-
ría correcta de los derechos viene constituido por la atención al individuo como sujeto
moral, y por tanto, posee una dimensión claramente liberal, esto no conlleva necesa-
riamente el rechazo de la diferencia y la falta de atención al contexto social en el que
el individuo se inserta y asume. A diferencia de lo que consideran algunos (Gray, J.,
2001, 140 y ss.), esta teoría de los derechos de carácter mínimo y abierta a la diferen-
cia forma parte del proyecto de la modernidad y es una respuesta adecuada al hecho
de la Globalidad (Habermas, J., 1988, 279 y ss.).
una cuestión diferente que puedan establecerse obligaciones jurídicas, medidas jurí-
dicas, que apoyadas en la solidaridad, pretendan solucionar situaciones de no respeto
a la integridad física y moral o de no respeto a la participación de algunos en la discu-
sión moral, política o jurídica. Y en este punto, es donde puede verse la relación estre-
cha entre la igualdad jurídica y la solidaridad.
recho a salir de cualquier país, incluso el propio, y a regresar a su país". Pues bien, este
precepto reconoce la libertad de movimiento y residencia en el interior de un Estado,
así como el derecho de toda persona a abandonar cualquier país (incluido el suyo) y a
retornar al país del que se es ciudadano. Sin embargo, no reconoce el derecho conco-
mitante a entrar o residir en cualquier país del que no se es ciudadano. Como ha seña-
lado A. M. López Sala (López Sala, A.M., 2002, 92): "El derecho de entrada se en-
cuentra supeditado al principio de autodeterminación colectiva de una comunidad
nacional y así se reconoce -es un principio no disputado- en el Derecho internacio-
nal".
En este sentido, así como se considera que el derecho a emigrar es un derecho hu-
mano, no lo es el derecho a inmigrar. Y esto se defiende, no sólo con argumentos jurí-
dicos (como los derivados de una cierta lectura del artículo 13 de la Declaración Uni-
versal de Derechos Humanos), sino también con argumentos de naturaleza política
(vinculados por ejemplo con el orden público), de naturaleza económica, o de natura-
leza cultural.
Partiendo de este presupuesto, y siendo conscientes de que en todo caso, también
es posible discutir ese presunto derecho, la cuestión principal radica en plantearse qué
tipo de discriminación en la selección de los sujetos es admisible desde un punto de
vista moral. Pues bien, la solución de esta problemática depende lógicamente del
marco moral que se tome como referencia. Y así, desde una teoría de los derechos del
tipo aquí utilizado, considero que existen claramente criterios que no pueden ser teni-
dos en cuenta, criterios que pueden plantear dudas y criterios que se presentan como
fuertemente justificados.
Entre los criterios que no pueden ser tenidos en cuenta a la hora de abordar la
cuestión de la recpeción, comparto la posición de J.H. Carens (Carens, J.H., 2002, 8)
relativa a que no pueden ser esgrimidos en este ámbito criterios relativos a la raza, la
religión, la etnicidad o la orientacion sexual. Claramente no son los únicos, pero si
merece la pena citar estos criterios porque son los que de alguna manera pueden, para
algunos, poseer algún tipo de justificación. Los criterios que considero que pueden
plantear dudas son al menos los siguientes: los referidos al potencial económico, a los
lazos históricos y a la condición de delincuente del sujeto. Por último, los criterios
que se presentan como fuertemente justificados (que justifican la recepción) son
aquellos que tienen que ver con las relaciones familiares, con las persecuciones por
motivos políticos o con situaciones en las que existe peligro para la vida o la integri-
dad física de las personas (criterios que se relacionan por tanto con situaciones de in-
satisfacción de necesidades básicas).
En todo caso, es importante advertir como el problema de la justificación o no de
estos criterios, está condicionada por la situación concreta del país receptor. Pero ade-
más, estos criterios deben ser enmarcados dentro de una reflexión centrada en los de-
rechos con proyección internacional y en donde la solidaridad desempeñe un papel
esencial. Lo que quiero decir con ello es que resulta sumamente difícil en este punto
68 Rafael de Asís Roig
establecer reglas generales que valgan para todo país y que, además y como conse-
cuencia de lo anterior, dado que se trata de un asunto que compete también y en una
medida importante a los habitantes del país (Walzer, M., 1993, 44 y ss.; Heller, A.,
1992, 14), debe ser abordada desde los referentes de un discurso solidario o igualita-
rio de índole nacional e internacional.
Así, si bien no parece posible justificar que el Estado no pueda en ningún mo-
mento establecer límites a la entrada en su territorio, y que por lo tanto es posible ha-
blar de límites a ese supuesto derecho a inmigrar, tampoco me parece, y en este caso
porque me resulta contradictorio con una teoría correcta de los derechos, que sean
únicamente los propios Estados los que cuenten a la hora de adoptar esa decisión. Un
papel importante en esta cuestión debe ser desempeñado por el sistema jurídico inter-
nacional, eso si, siempre y cuando este se ajuste al modelo que aludí en otro punto de
esta ponencia (Arnspenberg, Ch., y Van Parijs, Ph., 2002, 130). Y en todo caso, y
dado que la atención a la opinión de los habitantes del país es también en este punto
esencial, es importante concienciar a estos del significado de los derechos. En todo
ello, la solidaridad como expresión de esa concienciación y como justificación de po-
líticas nomativas adquiere de nuevo una relevancia fundamental, y tiene que proyec-
tarse no sólo en la situación del sujeto con el que se plantea el ser solidario sino tam-
bién con la de la sociedad a la que se exige ser solidaria.
Como señalé en su momento, el discurso de la solidaridad razonable es permea-
ble a la existencia de límites en la acción solidaria, y en este caso a la existencia de lí-
mites en un supuesto derecho a inmigrar, derivados de la situación del sujeto o de la
sociedad.
los derechos de participación política. Y puede ser que esto deba ser así, pero lo que
quiero señalar es que se trata de una cuestión a discutir, no necesariamente resuelta de
antemano y que además debe hacerse sin desvirtuar la idea de los derechos. Así por
ejemplo, por mi parte considero que aquellos que residen establemente en un Estado
democrático deben ser considerados miembros de la comunidad política.
Estamos viendo como en materia de derechos de los no nacionales, se produce
una diferente atribución de los derechos que tiene como argumentos principales, por
un lado, el de la nacionalidad y por otro los intereses del Estado. Un discurso coheren-
te de los derechos implica considerar que toda diferenciación o que todo criterio de
distribución de los mismos debe poseer naturaleza moral. Ahora bien, la considera-
ción de que la nacionalidad o los intereses del Estado son argumentos con peso moral
puede ser problemática y objeto, en su caso, de matizaciones.
El argumento de la "identidad nacional", permite considerar que la pertenencia a
una determinada nación, en sus diferentes dimensiones, es un criterio válido para
asignar derechos. Pues bien, considero que las reflexiones efectuadas sobre la identi-
dad cultural valen para esta problemática, y por tanto se trata de un argumento enfren-
tado a una teoría de los derechos y carente de justificación moral, si se utiliza como
elemento de discriminación negativa, esto es si se utiliza como criterio para dejar de
reconocer derechos. El no reconocimiento (otra cosa puede decirse del reconocimien-
to siempre desde la idea de sujeto moral) de los derechos no puede estar basado en cir-
cunstancias como el nacimiento, la raza, la cultura, sino en todo caso en el cariz de las
pretensiones que se demandan. Podría hablarse de la nacionalidad como un argumen-
to que poseería un peso ético indirecto, a través de su relación con la idea del compro-
miso en la organización o también a través del rechazo al "sujeto aprovechado". Sin
embargo, se trata de argumentos problemáticos, ya que el compromiso en la organiza-
ción como condición del disfrute de los derechos parece situar al Estado por encima
de éstos; porque no hay una conexión lógica entre "nacional" y "comprometido con la
organización" ni entre "nacional" y "sujeto no aprovechado"; y porque difícilmente
puede pensarse que ese compromiso se produzca en relación con aquellos que no pue-
den participar en la propia organización.
Muchos de los intentos de justificar esa distinción entre nacionales y no naciona-
les presentando razones de peso moral, coinciden en un punto: la contribución al gas-
to público. Parece que es esta exigencia la que está detrás de la distinción y la que jus-
tificaría (fuera de los razonamientos que aluden al orden público o a la seguridad, que
por otro lado pueden peligrar también por la acción de los nacionales) el trato des-
igual. Sin embargo, su adopción tiene consecuencias un tanto sorprendentes.
La defensa de la equiparación en los derechos trae consigo dos problemas que he
apuntado al hilo de mi intervención y que no quiero pasar por alto. El primero se refie-
re a lo que puede suponer de homogeneización o de imposición de un modelo cultu-
ral; el segundo, muy unido al anterior, alude a la necesidad de que los sujetos equipa-
rados acepten dicho modelo (y por tanto los principios y las reglas que de él se
72 Rafael de Asís Roig
deducen). Pues bien, he señalado ya desde el principio mi opción a favor de una ma-
nera de entender los derechos (si se quiere de la cultura de los derechos) y no me plan-
tea problema alguno el defender una homogeneización en ese sentido, sobre todo te-
niendo en cuenta que su referente es la igual dignidad humana. En este sentido, y en
coherencia con lo anterior, los sujetos, independientemente de su nacionalidad o de
cualquier otra dimensión, deberán adecuar sus comportamientos a dichos parámetros,
siendo esta una condición insuperable para que se produzca dicha equiparación y un
paso previo para el examen de la diferenciación.
En este sentido, si tomamos como referencia los dos modelos pluralistas compa-
tibles con los derechos, tal vez la solución esté en un modelo ecléctico y casuístico
que atienda a la realidad de cada situación, y que pueda justificar la diferenciación a
través de la contemplación de la situación y demandas de los sujetos morales (y no de
los nacionales o de los que pertenecen a una determinada cultura) y siempre desde el
respeto a los derechos humanos.
ción nacional del empleo se trata de saber cuantos no nacionales son necesarios para
mantener nuestra calidad de vida) y el cualitativo (qué tipo de no nacionales se nece-
sita, lo que produce un efecto de estigmatización); c) el que tiene que ver con la posi-
bilidad de reagrupación familiar, que en la actualidad se configura como un derecho
del reagrupante, y que se refiere al cónyuge no separado o casado en fraude de ley, los
hijos del residente y del cónyuge (también los adoptados) menores de 18 años o que
estén incapacitados, siempre que no se hayan casado, los hijos del residente o del cón-
yuge cuando este tenga la patria potestad o la custodia, los menores de 18 años cuando
el extranjero sea su representante legal, los ascendientes del reagrupante o del cónyu-
ge cuando estén a su cargo y existan razones para autorizarles (habiéndose suprimido
la referencia que existía en la ley 4/2000 relativa a familiares que no se encuentren en
esa situación por motivos humanitarios); d) el que tiene que ver con circunstancias es-
peciales derivadas de tratados celebrados con países con relaciones que poseen una
dimensión histórica.
Como se puede observar, se recogen los criterios que considerábamos como sus-
ceptibles de discutir y por lo tanto posibles de justificar. Pero en todo caso, estos po-
seen un carácter limitado que podría ampliarse por ejemplo a través de la contempla-
ción de situaciones de riesgo que no tengan que ver con motivos políticos, de la
interpretación mas amplia del ámbito familiar para la reagrupación (o en su defecto
de la introducción de esa cláusula de motivos humanitarios), de la interpretación más
amplia de la existencia de circunstancias históricas (que incluso llegara a hacer des-
aparecer este criterio), o de una concepción más abierta y realista en el ámbito del em-
pleo.
En lo que se refiere a la integración, no existe un diseño claro. La legislación ac-
tual no recoge una política en ese sentido (mucho menos el Reglamento que la desa-
rrolla), y en todo caso, la regulación de los derechos de los no nacionales es muy cues-
tionable. En efecto, la normativa actual introduce una serie de limitaciones en algunos
derechos humanos de dudosa justificación y, además, de dudosa constitucionalidad.
Estas limitaciones se proyectan sobre esa tercera categoría de derechos que no tiene
que ver con los derechos que se dice derivan directamente de la dignidad humana
aunque si de forma indirecta con la participación política. En todo caso, es importante
tener en cuenta en relación con estas categorías la crítica realizada con anterioridad.
Con carácter general, existe un dato que sirve para expresar el espíritu de la ac-
tual Ley. Su artículo 3, frente a lo que se mantiene en la Constitución y lo que se man-
tenía en el ley 4/2000, sustituye la referencia a la igualdad de condiciones en el disfru-
te de los derechos por el término "criterio interpretativo general".
A partir de ahí, la Ley limita el ejercicio de algunos derechos a aquellos que se
encuentran en una situación regular (los derechos de libertad de circulación (art. 5),
de reunión y manifestación (art. 7), de asociación (art. 8), de educación en el ámbito
de la enseñanza no obligatoria ( art. 9)), o en situación de residencia (sindicación (art.
11), asistencia jurídica gratuita (art. 18)), o a los que se hayan inscrito en el padrón
Derechos humanos, inmigración y solidaridad razonable 75
Bibliografía citada
Añón Roig, M.J., (1995), Necesidades y derechos, Centro de Estudios Constitucionales, Ma-
drid.
Arnspenberg, Ch., y Van Parijs, Ph., (2002), Etica económica y social, trad. de E. Weikert,
Paidos, Barcelona.
Beck, U., (1988), ¿Qué es la globalización? Falacias del globalismo, respuestas a la globali-
zación, Paidós, Barcelona.
76 Rafael de Asís Roig
Beck, U., (2002), La sociedad del riesgo global, trad. J. Alborés, Siglo XXI, Madrid.
Calsamiglia, A., (2000), Cuestiones de lealtad, Paidos, Barcelona.
Carens, J.H., (2002), "Inmigración y justicia: ¿A quien dejamos pasar?, trad. de A. Rivero, en
Isegoría, 9.
Contreras, J., (1984), “Prólogo”, en Contreras, J. (comp.), Los retos de la inmigración, Talasa,
Madrid.
De Asís, R., (2001), Concepto y fundamento de los derechos: Una aproximación dualista,
Cuadernos Bartolomé de las Casas, 17, Dykinson, Madrid.
De Lucas, J., (1993), El concepto de solidaridad, Fontamara, México.
De Lucas, J., (1994), “¿Elogio de Babel? Sobre las dificultades del Derecho frente al proyecto
intercultural”, en Análes de la Cátedra Francisco Suarez, n. 31.
De Lucas, J., (2000a), “Multiculturalismo y derechos”, en López García, J.A. y Del Real, J.A.,
Los derechos entre la ética, el poder y el derecho, Dykinson-Universidad de Jaén.
De Lucas, J., (2000b), "Inmigración, ciudadanía, derechos: el paradigma de la exclusión", en
Rodríguez Palop, M.E., y Tornos, A., (eds.), Derechos culturales y derechos humanos
de los inmigrantes, Universidad Pontificia de Comillas, Madrid.
De Lucas, J., (2002), "La herida original de las politicas de inmigración. A propósito del lugar
de los derechos humanos en las políticas de inmigración", en Isegoría, 26.
Fariñas, M.J., (2000), Globalización, ciudadanía y derechos humanos, Cuadernos Bartolomé
de las Casas, Dykinson, Madrid.
Fernández, E., (2001), Dignidad humana y ciudadanía cosmopolita, Cuadernos Bartolomé de
las Casas, 21, Dykinson, Madrid.
Giddens, A., (1999), Un mundo desbocado. Los efectos de la globalización en nuestras vidas,
trad. de P. Cifuentes, Taurus, Madrid.
González Amuchastegui, J., (1991), "Notas para la elaboración de un concepto de solidari-
dad", en Sistema 101.
Goytisolo, J. y Nair, S., (2000), El peaje de la vida, Aguilar, Madrid.
Gray, J., (2001), Las dos caras del liberalismo. Una nueva interpretación de la tolerancia li-
beral, trad. de M. Salomón, Paidós, Barcelona.
Habermas, J., (1988), Ensayos políticos, trad. de R. García Cotarelo, Península, Barcelona.
Habermas, J., (1999), La inclusión del otro, trad. de M. Eskaniz, Paidos, Barcelona.
Heller, A., (1992), "Diez tesis sobre la inmigración", Diario El Pais, 30 de mayo de 1992.
Jiménez, C., (2000), "Modelos sociopolíticos e ideológicos ante la diversidad cultural: la pro-
puesta intercultural", en Alcina, J.y Calés (eds.), Hacia una ideología para el siglo
XXI. Ante la crisis civilizatoria de nuestro tiempo, Akal, Madrid.
Kant, I., (1985), "Idea de una historia universal en sentido cosmopolita", en Filosofía de la
Historia, trad. de E. Imaz, Fondo de Cultura Económica, Madrid.
Kant, I., (1989), Metafísica de las costumbres, trad. de A. Cortina y J. Conill, Tecnos, Madrid.
Kung, H., (1998), Proyecto de una ética mundial, Trotta, Madrid.
Kymlicka, W., (1996), Ciudadanía multicultural. Una teoría liberal de los derechos de las mi-
norías, trad. de C. Castells, Paidos, Barcelona.
Lamo de Espinosa, E., (1995), "Fronteras culturales", en Lamo de Espinosa, E. (ed.), Cultu-
ras, Estados, Ciudadanos, Alianza, Madrid.
López Sala, A.M., (2002), "Los retos políticos de la inmigración", en Isegoría, 26.
Derechos humanos, inmigración y solidaridad razonable 77
Nussbaum, M.C., (1999), Los límites del patriotismo. Identidad, pertenencia y ciudadanía
mundial, trad. de C. Castells, Paidos, Barcelona.
Peces Barba, G., y otros., (1995), Curso de derechos fundamentales, BOE-Universidad Carlos
III, Madrid.
Peces-Barba, G., (1993), Derecho y derechos fundamentales, Centro de Estudios Constitucio-
nales, Madrid.
Peces-Barba, G., (1995), Etica, Poder y Derecho, Centro de Estudios Constitucionales, Ma-
drid.
Peces-Barba, G., (1999), Derechos sociales y positivismo jurídico, Cuadernos Bartolomé de
las Casas, n. 11, Dykinson, Madrid.
Peces-Barba, G., Fernández, E., (1998), Historia de los derechos fundamentales, T.I, Dykin-
son, Madrid.
Peces-Barba, G., Fernández, E., De Asís, R., (2001), Historia de los derechos fundamentales,
T. II, Dykinson, Madrid.
Perez Luño, A.E., (1995), Derechos Humanos, Estado de Derecho y Constitución, Tecnos,
Madrid.
Pérez Luño, A.E., (2000), "La universalidad de los derechos humanos", en López García, J.A.,
y Del Real, J.A., Los derechos entre la Etica, el Poder y el Derecho, Dykinson-Univer-
sidad de Jaén.
Portes, A., (2000), "Teoría de la inmigración para un nuevo siglo: problemas y oportunida-
des", trad. de N. Ribas, en Morente Megias, F., Cuadernos étnicos. Inmigración: cla-
ves para un futuro inmediato, Universidad de Jaén.
Raz, J., (2001), Etica en el ámbito público, trad. de M.L. Melón, Gedisa, Barcelona.
Rodríguez Toubes, J., (1995), La razón de los derechos, Tecnos, Madrid.
Solanes, A., (1998), “Una respuesta al rechazo racista de la inmigración: la interculturalidad”,
en Anuario de Filosofía del Derecho, T. XV.
Walzer, M., (1993), Las esferas de la justicia, trad. de H. Rubio, Fondo de Cultura Económica,
México.
Young, Iris Marion. (2000), La justicia y la política de la diferencia, trad. de S. Alvarez, Cáte-
dra, Madrid.
Zolo, D., (2000), Cosmópolis. Perspectivas y riesgos de un gobierno mundial, trad. R. Grasa y
F. Serra, Paidos, Barcelona.
MULTICULTURALISMO, TERCER MUNDO
E INMIGRACIÓN
1. Precisiones terminológicas
“Multiculturalismo” suele usarse como: 1) constatación del hecho de la existencia
de diversas culturas, 2) afirmación del valor de la pluralidad, 3) afirmación del igual va-
lor de todas las culturas, porque tanto vale una como otra. Y esto tanto en un sentido po-
sitivo (todas tienen valores) como negativo (no sabemos si todas tienen valor porque no
disponemos de un criterio para valorarlas, que sería culturalmente condicionado).
El sentido positivo de “3” no es escéptico: concede la posibilidad de valorar y
equipara el valor de las culturas; el sentido negativo es escéptico, niega la posibilidad
de valorar (sólo sabe que no sabe nada). Pero ambos coinciden en equipar el valor de
las culturas, bien porque todas valen o porque ninguna vale (El sentido negativo de
“3” desemboca en esto: si no podemos valorar, a ninguna podemos atribuirle valor).
Cuando se habla actualmente de “multiculturalismo” posiblemente se le emplea
en uno de los dos sentidos de “3”: las culturas son equiparables.
2. Igualación y Jerarquía
La equiparación multicultural (que tanto o tan poco vale la cultura de los incas
como la de los conquistadores, de los racistas como de los no racistas, de los funda-
mentalistas islámicos como de los cristianos liberales) es una postura teórica que se
suele etiquetar como “positivismo”, “escepticismo” o “relativismo”. Quizás este últi-
mo término sea el más usado.
Las razones que suelen alegarse en su defensa son de dos tipos: 1) el intento de
conocer el bien y el mal termina en un fracaso quizás porque como diría Ayer no exis-
te tal cosa como “bien” y “mal”. O quizás sería mejor decir que carece de sentido. 2)
79
80 Luis García San Miguel
Ese intento termina en un fracaso porque nuestra mente está prisionera de algún de-
terminismo que falsea el acto de conocimiento y lo convierte en ficticio o ilusorio.
Cuando creemos conocer no conocemos; recitamos un discurso que nos han escrito y
al que no podemos con propiedad llamar nuestro.
El relativismo tiene, por tanto, dos frentes principales: la postura antimetafísica
(a la que quizás pudiéramos calificar de “positivismo”) y un cierto “ sociologismo” o
“historicismo”. El primero vendría a decir: no podemos saber nada del bien ni del mal
porque tales cosas no existen o no podemos entender lo que las palabras quieren decir
(carecen de sentido). El segundo: las teorías morales (y cualquier otra) están determi-
nadas por la sociedad o por la historia y podemos decir de ellas que son “necesarias”
pero no que sean “verdaderas” ni “falsas”. En resumen no podemos saber nada, o qui-
zás solo podemos saber, como Sócrates, que no sabemos nada.
Aplicando esto a las culturas habría que decir que no podemos saber si algunas
son superiores a otras. Claro está que de aquí no podemos pasar a decir que por tanto
todas tienen el mismo valor, pues si lo hiciéramos habríamos abandonado el escepti-
cismo: habríamos admitido la posibilidad de valorar.
La postura contraria que, en la jerga filosófica, suele calificarse de “cognosciti-
vismo” se asienta en la afirmación de que podemos entender el sentido de “bien” y
“mal”; hay cierto tipo de realidades a las que podemos aplicar a esos nombres (ya se
trate del placer, de la felicidad, del ascetismo o quizás de una cualidad indefinible
pero real) y podemos saber algo de ellas.
Aplicando esto a las culturas pudiéramos decir que es posible valorarlas moral-
mente, estableciendo una jerarquía entre ellas y señalando alguna como superior a las
otras. Así, por ejemplo, pudiéramos decir que la cultura llamada occidental es supe-
rior a las demás, que es por cierto lo que casi todos decimos.
Todo esto que acabo decir es de sobra consabido para los filósofos del derecho y
de la moral, pero creo que no está de más recordarlo antes de entrar en otros proble-
mas de multiculturalismo. Si no resolvemos de alguna manera el problema de la posi-
bilidad o imposibilidad de formular valoraciones no podemos dar un paso en el orden
teórico, aunque podamos en el práctico hacer muchas cosas, tal como atacar a otro
país. Pero bien mirado, incluso en ese caso el invasor seguramente no esgrimirá el ar-
gumento de la fuerza sino que pretenderá algún género de superioridad moral, tenga o
no tenga razón.
Y aquí conviene hacer una distinción: una cosa es que uno sepa, o crea saber, que
hay una jerarquía entre las culturas y que una es superior a las demás y otra que crea
legítimo imponerla. Una cosa no se deriva necesariamente de la otra. La superioridad
no legitima sin más la imposición. Puedo saber que el tabaco es malo y no por ello tra-
tar de prohibirlo. Por el contrario puedo respetar que los demás fumen si tienen otras
ideas o simplemente les gusta.
Multiculturalismo, tercer mundo e inmigración 81
compasión como por un interés bien entendido pues los ricos se protegen a sí mismos
combatiendo la pobreza en el exterior, como en los países occidentales los ricos resul-
tan protegidos por el Estado de bienestar, aunque ellos parecen desconocerlo. George
Goros, en su reciente libro “Antiglobalización”, hace también propuestas sobre el
modo de prestar ayuda a los pobres.
Este es un buen ejemplo de lo que venimos llamando intervencionismo, que en
esencia se resume en el programa de extender a otros países la democracia, por la
fuerza si fuera preciso, y quizás también la economía de consumo, aunque de esto úl-
timo ya no estoy tan seguro pues posiblemente Galbraith, como J. Stuart Mill, no sea
partidario de un crecimiento económico ilimitado. En cualquier caso habría que ayu-
dar a los pobres a salir de la pobreza. Se trataría de extender a los demás países la urna
por un lado y, por otro, los vaqueros y la coca cola. El resultado de este proceso sería,
a mi juicio, la occidentalización del mundo.
Este es un resultado que no siempre quiere reconocerse, por varias razones. En
primer lugar por el evidente cariz paternalista del proyecto, que trataría de imponer a
los demás el propio modo de vida. Y esto es algo que disgusta a muchos y quieren evi-
tarlo u ocultarlo. Hay quien pretende llevar a otros países nuestro modo de vida y, al
mismo tiempo, respetar su singularidad cultural. Pero es difícil conseguir ambas co-
sas a la vez. Así, supongamos que fuerzas de la ONU intervienen en un país donde rei-
teradamente se han celebrado sacrificios humanos. Supongamos que se castiga a los
responsables. Ahora bien, si se pretende que esto no vuelva a suceder habrá quizás
que dejar en el país a las fuerzas internacionales y promover cambios políticos y reli-
giosos en la mentalidad de los habitantes pues, si no, volverán a las andadas.
Otra de las razones por las que se niega la occidentalización es la siguiente: cuan-
do se interviene para defender los derechos humanos no se está produciendo ninguna
occidentalización pues los derechos son universales. Cierto, será difícil negarlo, que
han tenido su origen histórico en el occidente y, más en concreto, en los países anglo-
sajones, pero no es menos cierto que, por su carácter universal, transcienden ese ori-
gen histórico y son patrimonio de todos los hombres, de tal modo que al intervenir no
hacemos más que devolverles a los ciudadanos lo que es suyo y otros les han quitado.
Pero sean o no universales los derechos lo cierto es que los llevan allí los solda-
dos de los países occidentales, con los EEUU a la cabeza, que son los que disponen de
la fuerza para imponerlos.
Y algo parecido puede decirse en el plano económico y social. También aquí la
intervención, aunque fuera pacífica y no forzada, muy probablemente conduciría a la
occidentalización, en definitiva, al desarrollo capitalista. Hay quien dice que pode-
mos ver en algunos países a jóvenes vistiendo vaqueros, bebiendo coca cola y co-
miendo hamburguesas sin que ello comporte la pérdida de las formas de vida tradicio-
nal. Pero no es fácil que puedan coexistir tradición y modernismo, el velo de la mujer
con el vaquero y el camello con el tractor, pues, como ya señalaba Toynbee en su en-
sayo “El mundo y el occidente”, una cosa lleva a la otra.
84 Luis García San Miguel
Este es un tema tan complejo que habría que dedicarle más espacio. Yo no lo ten-
go y, por otra parte, no sé apenas del tema, por lo que me limitaré a hacer algunas con-
sideraciones de carácter personal.
Dejo de lado problemas jurídicos positivos que se plantean en el ámbito laboral
(como el descanso dominical, o el ramadán), en el eclesiástico (el posible encaje de
otras formas de matrimonio, como pudiera ser la poligamia), en el educativo (ense-
ñanzas de lenguas nativas), y otros en los que soy particularmente incompetente. Dejo
también de lado la discusión sobre los cupos y la política de cierre de fronteras o de
fronteras abiertas.
Me limitaré a hacer algunas consideraciones sobre la libertad religiosa y la liber-
tad de expresión estrechamente relacionadas. En principio los inmigrantes como los
nacionales tienen derecho a practicar su propia religión o ninguna. Pero la práctica de
algunas religiones plantea difíciles problemas tanto internos (referidos al funciona-
miento y estructura de las iglesias, como instituciones) como externos (referidos al
posible conflicto de la dogmática con los derechos, lo que tiene que ver con la induc-
ción a la violencia, pero no sólo a ella; también a prácticas discriminatorias frente a la
mujer y otras). Se trata, para decirlo en dos palabras, de cómo han de organizarse las
iglesias y cual puede ser el contenido legítimo de la predicación.
En principio las iglesias habrían de estar organizadas democráticamente, de tal
manera que fuera libre la entrada y salida en las órdenes religiosas, incluso en las de
clausura, y deberían respetarse derechos de los fieles, tales como la libertad de expre-
sión y quizás incluso la elección de los cargos. El problema se plantea no sólo y prin-
cipalmente, en España, para las confesiones cristianas. Afecta especialmente a la
iglesia católica. ¿Debería el Estado intervenir en el funcionamiento interno de con-
ventos y obispados para obligarles a respetar las reglas de la democracia, como en
principio, deben respetarlas los partidos políticos?.
La teoría liberal se ocupó del problema y según algunos (Nozik, si mal no recuer-
do) el Estado no debe intervenir en el funcionamiento interno de las asociaciones vo-
luntariamente constituidas. Kymlicka (si tampoco recuerdo mal) mantiene una opi-
nión contraria, en “Ciudadanía multicultural”. El problema se plantea en Canadá con
algunas tribus supervivientes y en EEUU también con las tribus indias, con los ha-
mish y con grupos políticos como el Ku Kus Klan, el partido nazi (que fue autorizado
por una famosa sentencia a organizar una manifestación en un pueblo de judíos) y,
como sabemos bien, en cierto momento con el comunismo. ¿Puede o incluso debe el
Estado intervenir para controlar las instituciones que pueden constituir un peligro
para la seguridad y violar los derechos de sus miembros, como ocurre en algunas sec-
tas destructivas?. No veo muy clara la solución pero me inclino a pensar que algún
control debe ejercer el Estado llegando incluso a prohibir ciertas instituciones como
el Ku Kus Klan. Otra cosa es que sea posible o fácil hacerlo. Mucho dependerá tam-
88 Luis García San Miguel
bién de las circunstancias y de la índole del grupo. Los hamish fueron autorizados a
no llevar a sus hijos a las escuelas públicas, pero se trata de un grupo pacífico y que no
plantea problemas de seguridad.
La difusión de la doctrina plantea también problemas. Supongamos que un predi-
cador musulmán empiece a lanzar proclamas llamando a los fieles a la guerra Santa o
a mantener en la sumisión a las mujeres. Supongamos también que ese predicador no
mantiene conexiones con ningún grupo terrorista y quiere limitarse a predicar. El caso
sería semejante al de quien preconizara la dictadura del proletariado pero observara
una conducta escrupulosamente pacífica. ¿Qué hacer? Algunos se apresurarán a con-
testar que no hay que ser tolerantes con los intolerantes, ni conceder libertad a los ene-
migos de la libertad. Estoy de acuerdo con el principio pero creo también que es inter-
pretable y cabe preguntarse quién es enemigo de la libertad, ¿el que predica la
destrucción o sólo el que la pone en práctica, por ejemplo empuñando las armas?
Cabe pensar que el que predica la destrucción de la libertad por medios pacíficos
(por ejemplo presentándose a las elecciones e intentando ganarlas) está en su perfecto
derecho de hacerlo porque la ley le da derecho a expresarse libremente. Si efectiva-
mente se tratara de un totalitario bonachón no parece que hubiera inconveniente en
permitirle su perorata. Caso diferente es el de quien anima al empleo de la violencia,
aunque el mismo no la practique.
Volviendo a la inmigración creo que hay que distinguir en principio dos clases de
actividades: las que no comportan una amenaza para el sistema y las que la compor-
tan. Respecto a las primeras no parece haber inconveniente en buscarles algún hueco.
Así podríamos permitir que un judío descansara en sábado sin que ello fuera causa de
despido. Ciertamente esto podía plantear problemas, por ejemplo si un católico pre-
tendiera también descansar en sábado y se sintiera discriminado si no se lo permitie-
ran. Quizás se podría alegar que uno tenía motivos de conciencia y otro no. También
puede resolverse el problema de la percepción de pensiones en un matrimonio políga-
mo equiparándolas a las pensiones de viudedad, cosa que al parecer ya ha ocurrido en
España, lo que por cierto ha dado lugar a discriminación con los nacionales, pues para
éstos las pensiones se calculan en función de los años de matrimonio mientras que
para los extranjeros se dividen por un igual sin tener en cuenta los años de conviven-
cia.
El verdadero problema está en las actividades que quieren utilizar el sistema para
destruirlo en nombre de valores extraños al mismo. Es aquí donde el principio “no li-
bertad para los que no la respetan” tiene su aplicación más clara.
"El porvenir del hombre y de la mujer, como del mismo mundo, se deci-
dirá en la idiosincrasia y virtualidad de comunidades étnicas y cultura-
les abiertas, desde su misma originalidad histórica, a un diálogo y com-
plementariedad constitutivos con los otros pueblos y tradiciones. Un
diálogo que nos capacite en la gestación de una única humanidad".
J.I. Idoyaga
1. Introducción
Hace ahora casi dos años se eligió en una reunión de la Sociedad de Filosofía Jurí-
dica y Política en Madrid, el tema que se está tratando en estas Jornadas en Las Palmas:
“Migración, derecho y justicia”. De lo que allí se dijo se desprendía la necesidad de
abordar la cuestión de la inmigración desde el ámbito de la filosofía del derecho. Ya al-
gunos colegas nuestros llevaban tiempo dedicándose a ello y parecía que las nuevas co-
ordenadas sociales -aumento progresivo de la inmigración2- y jurídicas -reciente apro-
bación de la Ley 4/2000 y su contrarreforma Ley 8/2000- urgían a nuestro colectivo a
reflexionar sobre los problemas de este nuevo momento social, jurídico y cultural.
Es obvio que el Derecho no puede convertirse en la panacea de los problemas que
trae la inmigración3, pero sí que tiene una importancia vital en el sentido de que le es
1
Esta ponencia fue presentada en el marco de las XIX Jornadas de la Sociedad de Filosofía Jurí-
dica y Política celebradas en Las Palmas de Gran Canaria. Agradezco a los organizadores su amable invi-
tación para participar en ellas, así como a los que, con sus intervenciones, me han abierto nuevas
perspectivas y sugerencias para seguir investigando en esta apasionante y, sin duda, candente temática.
2
Los datos que facilita la Delegación del Gobierno para la Extranjería y la Inmigración son: en 1992
había 195.000 extranjeros residentes legalmente en España, en 2002 (diciembre) hay 826.900. Si bien, a fina-
les del último semestre del 2002 los inmigrantes regularizados en España eran 12.758 menos que en junio.
3
Sobre todo teniendo en cuenta que el tratamiento de la inmigración requiere de entrada la
interdisciplinariedad.
91
92 Ana María Marcos del Cano
4
Ese fue el motivo -lograr la homogeneidad- del principio cuius regio eius religio, para crear
el Estado-nación en el siglo XVI, con el que se lograba una uniformidad que permitía la paz en aquella
convulsa Europa de las guerras de religión. Sin embargo, esa solución no dejaba de ser artificial y así
se demostró a lo largo del tiempo. Baste pensar en cuán difícil es concretar en qué consiste la "identi-
dad nacional". Véase al respecto CALVO GARCÍA, M., Identidades culturales y Derechos Humanos,
Madrid, Instituto Internacional de Sociología Jurídica de Oñati-Dykinson, 2002, en concreto, BAS-
TIDA, X., "La identidad nacional y los derechos humanos", pp. 109-159.
5
En "Los inmigrantes y el Islam europeo", Claves de Razón Práctica, n. 105, septiembre
2000, p. 8.
6
Cfr. MALGESINI, G./JIMÉNEZ, C., Guía de conceptos sobre migraciones, racismo e inter-
culturalidad, Madrid, La cueva del oso, 1997, p. 193.
7
Según el Balance 2001 de la Delegación del Gobierno para la Extranjería, el número de
extranjeros residentes en España aumentó en 2001 el 23,81 % respecto del año anterior. Aunque en el
último informe parece que ha descendido en el último año, aunque es claro que ha descendido la inmi-
gración legal, pero no la irregular (véase nota 1).
Inmigración y el derecho a la propia cultura 93
puesto un retroceso al afrontar la regulación más como una cuestión de orden público
que como una realidad de nuevos derechos que hay que configurar8.
En principio y en relación con el derecho a la propia cultura, creo que la posibili-
dad de que los miembros de un grupo puedan expresarse mediante los símbolos y
creencias de su propia cultura es una de las formas más eficaces para lograr la integra-
ción de los inmigrantes en nuestra sociedad. Es indispensable garantizar la pluralidad
cultural y potenciarla por la riqueza que trae consigo, tanto para la sociedad como
para el individuo. Si bien esta afirmación no es compartida por parte de la doctrina9,
pienso que al menos a priori ese principio es válido, puesto que el individuo se entre-
teje en un suelo de tradiciones, de memorias colectivas, de imaginarios, de mitos que
constituyen no sólo su cultura, sino también su modo singular de orientar su vida10. Y
además, hoy es necesario proteger y preservar ese "suelo", redescubrir esas tradicio-
nes para reconstruir la propia identidad, máxime cuando uno de los problemas que
más sufre el hombre actual es, como decía Simone Weil, el desarraigo.
Para ello el Derecho, las instituciones, deberán mostrarse permeables, flexibles a tales
manifestaciones. Esto implica que los inmigrantes, en principio, no deberían abandonar su
herencia cultural y asimilar la del país receptor, sino que podrían reivindicar el respeto a su
propia cultura. Todo este reconocimiento llegará, claro está, mediante un proceso. Así, en
un primer momento, bastará con proteger ese grupo de cualquier prejuicio o discrimina-
ción, se continuará con cambios en el currículo educativo encaminados a explicar la histo-
ria y la contribución específica de cada cultura. Más tarde, se llegará a la reivindicación de
subvenciones públicas para sus prácticas culturales (subvención de asociaciones, revistas,
festivales...). La reivindicación más controvertida será la que tiene que ver con la exención
de las leyes y las disposiciones que les perjudican, desde sus prácticas religiosas11. La inte-
8
De hecho se ha modificado el título del apartado 1 del artículo 3 como sigue: "Derechos de los extran-
jeros e interpretación de las normas", en lugar de "Igualdad con los españoles e interpretación de las normas".
9
Ver GARZÓN VALDÉS, E., ""Cinco confusiones acerca de la relevancia moral de la diver-
sidad cultural", Claves de Razón Práctica, 1997, p. 13, cuando afirma: "No es necesario ser antropó-
logo o historiador de la cultura ni tampoco tener una muy afinada sensibilidad moral para percibir cuán
falaz es sostener una vinculación fuerte entre diversidad cultural y enriquecimiento moral"; p. 16: "Es
más que dudoso que la pertenencia a un grupo determinado sea una necesidad primaria o elemental".
10
La cultura es muy importante porque llega hasta el nivel de la propia autonomía del indivi-
duo. La pertenencia a una cultura no se elige y el cambio puede tener importantes costes. Véase CAL-
SAMIGLIA, A., Cuestiones de lealtad. Límites del liberalismo: corrupción, nacionalismo y
multiculturalismo, Barcelona, Paidos, 2000, pp. 117-118. Véase también el profundo análisis de R.
PANNIKAR, "La interpelación intercultural", en GONZÁLEZ R. ARNÁIZ, G., (coord..), El discurso
intercultural. Prolegómenos a una filosofía intercultural, 2002, Madrid, Biblioteca Nueva, pp. 23-76.
11
Por ejemplo, los judíos y los musulmanes han solicitado en Gran Bretaña que se les exima
del cierre dominical o de la legislación relativa al sacrificio de los animales; los varones sijs en Canadá
han solicitado que se les exima de la norma que obliga a llevar casco a los motoristas y de las normas
de indumentaria oficiales de las fuerzas de policía par poder seguir llevando turbante. Las jóvenes
musulmanas han solicitado en Francia que se les exima de las normas de indumentaria escolar para
poder usar el chador. Ver, KYMLICKA, W., Ciudadanía multicultural, Barcelona, Paidos, 1996, p. 53.
94 Ana María Marcos del Cano
gración será un proceso bidireccional12: exige que los inmigrantes se adapten a la so-
ciedad de acogida, de la misma manera que la sociedad debe adaptarse a ellos.
Esta situación está configurando nuestro país como una sociedad multicultural13,
en la que confluyen distintos grupos (o, de acuerdo con algunos autores, minorías étnicas
o emigradas14 o culturales). La pregunta que surge es: ¿se puede considerar la inmigra-
ción como minoría?15 ¿Qué es una minoría? Independientemente de las múltiples defini-
ciones que se han dado acerca de lo que constituye una minoría16, en principio, parece
que se refiere a un número, a una cantidad en relación con un referente mayor y además,
en la que confluyan fines comunes sociales, comunes orígenes y raíces. Por tanto, salvo
excepciones, se tratará de una minoría numérica que se encuentre en situación de inferio-
ridad o dependencia con rasgos comunes identificatorios17. Los inmigrantes podrían in-
cluirse dentro de lo que algún autor ha denominado las "nuevas minorías"18 que se carac-
12
En este sentido, DE LUCAS, J., "Sobre la garantía de los derechos sociales de los inmigran-
tes", Cuadernos Electrónicos de Filosofía del Derecho, n. 4, 2001.
13
Es claro que cada sociedad multicultural presenta sus peculiaridades y de ahí que el tratamiento
también deba ser distinto. No es lo mismo el melting pot americano que la problemática árabe en Francia.
14
Las emigradas, formadas por los contingentes de personas erradicadas de sus países de ori-
gen, que emigran a otros países voluntariamente o impelidas por circunstancias adversas, esparcidas
normalmente por el territorio del país recepcionario. Ver SORIANO, R., Los derechos de las minorías,
Sevilla, Editorial MAD, 1999, p. 19.
15
Ver PRIETO SANCHÍS, L., "Igualdad y minorías", en PRIETO SANCHÍS, L. (coord..),
Tolerancia y minorías. Problemas jurídicos y políticos de las minorías en Europa, Ed. De Castilla la
Mancha, Cuenca, 1996, p. 39: "La cualidad de extranjero no se vincula en principio con ninguna mino-
ría, previamente determinable".
16
Véase RUIZ VIEYTEZ, E., "Minorías europeas y Estado de Derecho", en GARCÍA RODRÍGUEZ, I.
(ed.), Las minorías en una sociedad democrática y pluricultural, Alcalá de Henares, Servicio de Publicaciones de
la Universidad de Alcalá de Henares, 2001, pp. 51-88, en concreto en la p. 59 dice "... hablamos de minoría siem-
pre que estamos en presencia de un grupo con características comunes que son diferentes de las de la mayoría de
la población del Estado". SORIANO, R., Los derechos..., 1999, p. 18 afirma que una minoría es un colectivo que
se encuentra en una situación grave de dependencia respecto a una estructura de poder, estatal o supraestatal,
dotada de rasgos culturales propios innegociables –raza, lengua, religión, tradiciones, etc.-.
17
Aunque, como afirma DE LUCAS, J., "Algunos problemas del estatuto jurídico de las mino-
rías. Especial atención a la situación en Europa", Revista del Centro de Estudios Constitucionales, n.
15, mayo-agosto, 1993, p. 99, el concepto de minoría es situacional, contextual, no absoluto. Ni
siquiera en el Derecho internacional se han puesto de acuerdo sobre el estatuto jurídico de las minorías,
ver sobre su regulación internacional MARIÑO MENÉNDEZ, F., "Protección Internacional de las
Minorías: Consideraciones Viejas y Nuevas", en GARCÍA RODRÍGUEZ, I., (ed.), Las minorías en
una sociedad democrática y pluricultural, 2001, pp. 21-32. Lo que sí es cierto es que el debate sobre
las minorías y sus derechos va a ocupar un lugar central entre los problemas de legitimidad de las
democracias multiculturales. Ver "Las minorías y el déficit de legitimidad de la democracia multicultu-
ral", en Ibídem, pp. 33-50.
18
En este sentido, KYMLICKA, Ciudadanía ..., 1996, p. 25: “Existen diversas formas
mediante las cuales las minorías se incorporan a las comunidades políticas, desde la conquista y la
colonización de sociedades que anteriormente gozaban de autogobierno hasta la inmigración volunta-
ria de individuos y familias”.
Inmigración y el derecho a la propia cultura 95
terizan por dos rasgos fundamentalmente: uno, por su carácter de precariedad en relación
con el grupo mayoritario, por lo que respecta a su situación económica y al reconocimien-
to de derechos; y dos, porque presentan rasgos culturales distintivos del resto19.
Es en este segundo rasgo en el que quiero centrar mi ponencia: en la posibilidad
de mantener, garantizar y preservar la propia cultura de los inmigrantes20 y cuáles son
los límites que presenta esta máxima. Teniendo en cuenta que el derecho a la propia
cultura de las minorías se recoge en el artículo 27 del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos21, el primer paso será ver qué tipo de derecho es, cuál es su conteni-
do, quién es su titular, qué efectividad tiene, pues de acuerdo con el artículo 10.2 de
nuestra Constitución es ya derecho interno22.
Desde un punto de vista general, el derecho a la propia cultura hace alusión a la ne-
cesidad de preservar los elementos distintivos de la identidad del pueblo o civilización a la
que se pertenece23. Este derecho se incluye en el más amplio derecho a la cultura, el cual,
incluye el derecho al conocimiento cultural24. En concreto, el derecho a la propia cultura
19
Ver KYMLICKA, Ciudadanía..., 1996, p. 26: “La diversidad cultural surge de la inmigra-
ción individual y familiar. Estos emigrantes acostumbran a unirse en asociaciones poco rígidas y eva-
nescentes, que voy a denominar “grupos étnicos””. (...) “Su objetivo es modificar las instituciones y las
leyes de dicho país para que sea más permeable a las diferencias culturales".
20
Lo que Kymlicka denomina "derechos poliétnicos" que son en general las peticiones de los
grupos étnicos que ayudan a reducir la vulnerabilidad de los grupos minoritarios.
21
El artículo 27 del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos dice así: "En los
Estados en que existan minorías étnicas, religiosas o lingüísticas, no se negará a las personas que per-
tenezcan a dichas minorías el derecho que les corresponde, en común con los demás miembros de su
grupo, a tener su propia vida cultural, a profesar y practicar su propia religión y a emplear su propio
idioma". Reconozco, no obstante, lo discutible de aplicar este artículo a los inmigrantes. En principio,
su finalidad es la protección de los pueblos indígenas. Sin embargo, el propio Comité de Derechos
Humanos alega que puede ser aplicado a los trabajadores migratorios, como veremos a continuación.
22
El art. 10.2 de la Constitución Española: "Las normas relativas a los derechos fundamen-
tales y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretarán de conformidad con la declara-
ción Universal de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas
materias ratificados por España". España lo ratificó, mediante el acto formal de su firma por el Rey, el
13 de abril de 1977. Se acaba de aprobar (el 11 de diciembre de 2000 en Niza), aunque no es vincu-
lante, el art. 22 de la Carta de los Derechos Fundamentales, en la que se aboga también por el respeto a
la diversidad cultural, religiosa y lingüística.
23
Sobre el concepto de "identidad cultural", véase PEÑA JUMPA, A., "Límites a la concepción
universal de los derechos humanos en sociedades pluriculturales: el caso de los Aymaras del Sur
Andino", en CALVO GARCÍA, Identidades...,2002, pp. 179-228.
24
El derecho al conocimiento cultural comprende el derecho del individuo a conocer la cultura en la
que desarrolla su existencia y también el derecho a la más o menos completa información acerca de las dife-
rentes culturas que existen o han existido. Véase ARA PINILLA, I., en DE CASTRO CID, B., (coord..)
Introducción al estudio de los Derechos Humanos, Madrid, Universitas, 2003, pp. 303-305.
96 Ana María Marcos del Cano
puede ser entendido como derecho a la preservación de la misma y también como derecho
a la realización de los hábitos y tradiciones que la caracterizan. Actualmente, se encuentra
reconocido expresamente en el art. 27 del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y
Políticos25: “En los Estados en que existan minorías étnicas, religiosas o lingüísticas, no se
negará a las personas que pertenezcan a dichas minorías el derecho que les corresponde,
en común con los demás miembros de su grupo, a tener su propia vida cultural, a profesar
y practicar su propia religión y a emplear su propio idioma”. Y en el art. 2.1 del mismo
Pacto: “Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a respetar y a
garantizar a todos los individuos que se encuentren en su territorio y estén sujetos a su ju-
risdicción los derechos reconocidos en el presente Pacto, sin distinción alguna de raza, co-
lor, sexo, idioma, religión, opinión política o de otra índole, origen nacional o social, posi-
ción económica, nacimiento o cualquier otra condición social”26.
La importancia de este Pacto es precisamente que introduce algunos derechos
“nuevos” en relación con la Declaración Universal de Derechos Humanos (1948), en-
tre los que se encuentra el derecho de las minorías a la propia vida cultural, la propia
religión y el propio idioma27. En el art. 3.2 de la actual Ley española sobre derechos y
libertades de los extranjeros recoge una referencia a las "creencias religiosas o con-
vicciones ideológicas o convicciones culturales", para indicar únicamente que es-
tarán limitadas por el respeto a la Declaración Universal de los Derechos Humanos28.
25
Ver el texto completo del Pacto en DE CASTRO CID, B., El reconocimiento de los derechos
humanos, Madrid, Tecnos, 1982, pp. 131-156.
26
Este Pacto fue aprobado por la Asamblea General de Naciones Unidas el 16 de diciembre de
1966 y entró en vigor el 23 de marzo de 1976. España lo ratificó el 13 de abril de 1977 y es de aplica-
ción en nuestro país desde el 27 de julio de 1977.
27
Sobre la base de este artículo se han formulado numerosos documentos jurídicos internacionales
y nacionales en los que se recoge la preservación de la identidad cultural. A saber, la Comisión Interame-
ricana de Derechos Humanos reconoció en su Informe Anual 1984-1985 el derecho de los grupos étnicos a
una protección especial para (...) todas aquellas características necesarias para la preservación de su identi-
dad cultural. El Convenio 169 de la OIT de 1989 exige que las respectivas legislaciones nacionales se tomen
en consideración las costumbres o el derecho consuetudinario de los pueblos indígenas. El artículo 4 de la
Constitución Mexicana, el Indian Act de Canadá, art. 27 de la Carta de los derechos y de las libertades de
Canadá; art. 50 de la Constitución de Bielorrusia; art. 35 de la Constitución Polaca, el art. 68 de la Constitu-
ción de Hungría; Ley de protección de minorías 5190 del parlamento húngaro; el art. 89 de la Constitución
de Nicaragua; el art. 216 de la Constitución de Brasil, art. 3 de la Constitución de Nigeria. Véase CECCHE-
RINI, E., "El derecho a la identidad cultural: tendencias y problemas en las Constituciones recientes", en VII
Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional, celebrado en Ciudad de México, 12-15 de febrero de
2002. Sobre la experiencia de Canadá, véase ROLLA, G., "Tutela de la identidad cultural y ciudadanía en
los ordenamientos multiétnicos: la experiencia del Canadá", ponencia presentada en el congreso sobre inter-
culturalidad¸ celebrado en Salamanca los días 28, 29 y 30 de noviembre de 2002.
28
El art. 3.2 de la Ley 8/2000 dice: "Las normas relativas a los derechos fundamentales de
los extranjeros se interpretarán de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos
y con los Tratados y Acuerdos internacionales sobre las mismas materias vigentes en España, sin que
pueda alegarse la profesión de creencias religiosas o convicciones ideológicas o culturales de signo
diverso para justificar la realización de actos o conductas contrarios a las mismas".
Inmigración y el derecho a la propia cultura 97
Pues bien, ¿cuál es el bien jurídico que protege este derecho, cuál es su contenido? En
principio se reconoce la protección de la cultura, de la identidad cultural. ¿Qué se entiende
por cultura? Definir lo que sea cultura es un tema controvertido, pues no estamos ante un
concepto unívoco29. Excede en este momento de mis pretensiones el estudiar dicho con-
cepto, pero sí haré algunas matizaciones que me parecen interesantes para comprender el
significado y las posibles manifestaciones del derecho que estamos analizando.
Cultura30 etimológicamente proviene del latín cultus y colere, con el significado
tanto de cultivo como de culto. Durante siglos se refirió no a una característica humana,
sino a una acción humana sobre la tierra: su significado predominante fue el de “labran-
za”. Posteriormente, y adquiriendo un sentido metafórico, el término pasó también a re-
ferirse al mundo de los humanos, a las personas, a las colectividades o países cultivados.
Desde el siglo XVI el sentido de tendencia al crecimiento natural fue extendido al pro-
ceso de desarrollo humano, a la idea de cultura como un cultivo de las capacidades hu-
manas, y éste fue el sentido principal hasta los siglos XVIII y XIX31.
Una de las características que aparecen rápidamente es su carácter dinámico,
evolutivo y es en esa evolución del término cultura donde se percibe cómo se extiende
su uso no sólo a procesos particulares de crecimiento, sino a procesos generales, ga-
nando el término en abstracción. En este sentido, la palabra cultura fue llevada a los
más complicados y variados usos que presenta en la actualidad, comenzando por su
homologación con civilización. Hoy, sin embargo, se distinguen ambos conceptos: la
cultura es una realidad universal, mientras que la civilización corresponde a una fase
de la evolución sociocultural. Los componentes claves de la cultura consensuados en-
tre los antropólogos se cifran en los siguientes: aprendizaje, pensamiento, símbolo,
pauta, diferenciación interna y adaptación32. Me interesa destacar dos rasgos de la
cultura: por un lado, su carácter dinámico, evolutivo, abierto; y, por el otro, cultura
como cultivo de las capacidades humanas.
En el articulado del Pacto no encontramos una concreción de qué sea o en qué
consista esa identidad cultural, se entiende por tal un concepto demasiado genérico,
universalista. El Comité de Derechos Humanos33 alude a que la protección de esos de-
rechos tiene por objeto garantizar la preservación y el desarrollo continuo de la identi-
29
Véase BUENO, G., "La idea de cultura", en LLINARES, J.B./ SÁNCHEZ DURÁ, N.,
(eds.), Ensayos de filosofía de la cultura, Madrid, Biblioteca Nueva, 2002, p. 30; OLIVÉ, L., Multicul-
turalismo y Pluralismo, México, Paidós, 1999, pp. 37-45. Sobre la identidad cultural de los pueblos,
ver VILLORO, L., Estado plural, pluralidad de culturas, México, Paidós, 1998, pp. 63 y ss.
30
Véase el exhaustivo estudio de LLINARES, J.B./ SÁNCHEZ DURÁ, N., (eds.), Ensayos de
filosofía de la cultura, 2002.
31
Véase, MALGESINI/JIMÉNEZ, Guía de conceptos..., 1997, pp. 61-67.
32
Véase MALGESINI/GIMÉNEZ, Guía de conceptos..., 1997, p. 64.
33
Al Comité de Derechos Humanos se le reconoció por parte del Protocolo Facultativo del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos la facultad de recibir y considerar comunicaciones
de personas individuales que aleguen haber sido víctimas, por parte de su Estado, de la violación de
cualquiera de los derechos reconocidos.
98 Ana María Marcos del Cano
dad cultural, religiosa y social de las minorías interesadas, enriqueciendo así el tejido
social en su conjunto34.
En este trabajo parto de un concepto antropológico de cultura35: “el sistema de
creencias, valores, costumbres y conductas compartidos, que los miembros de una so-
ciedad usan en interacción entre ellos mismos y con su mundo, y que son transmitidos
de generación en generación a través del aprendizaje”. Es decir, las distintas formas
de vida y de pensamiento que definen la identidad de un pueblo o civilización. For-
mas de vida que se manifestarán en un conjunto de símbolos y en unas actuaciones,
que para el ejerciente constituyen señas de identidad, a través de las cuales se identifi-
ca como miembro del grupo y como yo personal. La identidad cultural vendría confi-
gurada desde "lo social", unida al concepto de etnia o pueblo, no sería tanto un rasgo,
sino que se refiere más bien al todo. Se puede hablar así de una realidad intersubjetiva
compartida por los individuos de una misma colectividad36.
Tales prácticas culturales exigen el reconocimiento de derechos por la organiza-
ción política: a determinadas festividades, a normas laborales y educativas de excep-
ción, al reconocimiento de propias asociaciones, a usos y costumbres propios37, etc. A
esto aludiría “propia”, que, en ningún caso implica excluyente, ni pura, sino configu-
radora en gran medida de la identidad del grupo social y de las personas que pertene-
cen a un determinado grupo. Hay que tener en cuenta que no existen identidades pu-
ras, la homogeneidad en el interior de cada cultura es un espejismo. Cada cultura es
polifacética y polifónica y en su interior existe una rica pluralidad de visiones38.
34
El Comité de Derechos Humanos, en la Observación General 23 de 8 de abril de 1994,
afirma que "hay que tener en cuenta que en algunos de sus aspectos los derechos de las personas ampa-
radas en virtud de este artículo –en concreto, el disfrute de una determinada cultura- pueden guardar
relación con modos de vida estrechamente asociados al territorio y a sus recursos, especialmente en el
caso de los pueblos indígenas. Este derecho puede incluir actividades tradicionales tales como la pesca
o la caza y el derecho a vivir en reservas protegidas por la ley". En este sentido, se ha aplicado este artí-
culo en 1999 por la Corte Interamericana de Derechos Humanos para absolver a un indígena Mapu-
che, al considerar que actuó en su propiedad por error, al creer que la tierra era suya.
35
La Declaración de Viena entiende por cultura "las particularidades nacionales y regionales y
fundamentos históricos, culturales y religiosos diversos". KYMLICKA, Ciudadanía..., 1996, p. 112,
habla de “cultura societal”: “una cultura que proporciona a sus miembros unas formas de vida signifi-
cativas a través de todo el abanico de actividades humanas, incluyendo la vida social, educativa, reli-
giosa, recreativa y económica y abarcando la esfera pública y la privada”. “Entiendo cultura como
sinónimo de ‘nación’ o ‘pueblo’, es decir, como una comunidad intergeneracional, más o menos com-
pleta institucionalmente, que ocupa un territorio o una patria determinada y comparte una lengua y una
historia específica”.
36
Véase VILLORO, Estado plural..., 1998, p. 66.
37
En aquellos grupos en los que la cultura se identifica con su religión, como puede ser en el
caso del Islam, también se incluirían los derechos a festividades religiosas propias.
38
Véase BOTEY VALLÉS, J., "Continuidad y ruptura en el cruce de culturas", en Actas del
Congreso Internacional y Curso Extraordinario de la Universidad de Salamanca "Desafíos actuales
en la Comunicación Intercultural", 25-27 de noviembre de 2002, p. 4.
Inmigración y el derecho a la propia cultura 99
Es precisamente esta la razón que se aduce para justificar su protección: las cul-
turas constituyen un papel fundamental en la formación de la identidad personal y
ofrecen las condiciones para el ejercicio de su autonomía. De ahí que sea imprescindi-
ble su preservación39, porque lo que es una persona depende en gran medida de su
conjunto de creencias, valores y normas, que le permite comprender e interpretar el
mundo y moldea sus necesidades y deseos y le ofrece el horizonte de elecciones para
conformar y realizar su proyecto de vida40. Así, se habla de cultura europea, cultura
latinoamericana, cultura musulmana.
Por lo que respecta a la titularidad de ese derecho a la propia cultura, en la actua-
lidad y de acuerdo con el art. 27 del Pacto, recae en las personas pertenecientes a un
grupo de minoría y que comparten en común una cultura, una religión o un idioma. Se
trata de un derecho individual que incluye a todos los que se encuentren en el territo-
rio estatal. Lo único que se dice en el artículo es “minorías que existan”, luego simple-
mente la existencia fáctica otorga el derecho, es más, el Comité de Derechos Huma-
nos sostiene que a los “trabajadores migratorios”41 les corresponden los derechos
generales de libertad, de asociación y de expresión, sin que sea necesario ni la nacio-
nalidad, ni siquiera que sean residentes permanentes.
A pesar de su carácter individual, ello no impedirá que los Estados adopten me-
didas positivas para proteger la identidad de una minoría y los derechos de sus
miembros a gozar de su cultura42. Se dice textualmente por el Comité: "ningún Esta-
do Parte puede limitar la aplicación de los derechos enunciados en el artículo 27 ex-
clusivamente a sus nacionales". Si bien, desde un punto de vista ideológico no pue-
de subestimarse el valor de este artículo, sólo reconoce como titulares de ese
derecho a las personas que pertenecen a dichas minorías, entendiendo, pues, que las
minorías no son capaces de poseer ninguna forma de personalidad jurídica. Por otro
lado, no se establece ningún criterio que defina la noción de “pertenencia” a esa mi-
noría, ni tampoco lo que sea una minoría en sí. Elude afrontar el problema de los de-
39
Es ineludible proteger y garantizar el desarrollo de la dimensión social de la persona, aun a
sabiendas que ésta tiene otras dimensiones que no se construyen socialmente. La tesis de que las perso-
nas son construcciones sociales significa que al menos parcialmente están constituidas por sus relacio-
nes con otras personas en contextos de interacción y de comunicación donde encuentran los recursos
conceptuales y teóricos para interpretar y comprender el mundo, para actuar sobre él, par interactuar
con otras personas y para hacer evaluaciones de tipo cognoscitivo, moral y estético.
40
Ver OLIVÉ, Multiculturalismo..., 1999, p. 194.
41
Utiliza la concepción del inmigrante únicamente como “gastarbeiter”.
42
En este sentido KYMLICKA, Ciudadanía..., 1996, p. 74, afirma que "lo importante es por
qué determinados derechos son derechos diferenciados en virtud del grupo; esto es, por qué los miem-
bros de determinados grupos deberían tener derechos referentes al territorio, o la lengua, o a la cultura.
(...) El debate entre individualismo y colectivismo, si predomina el individuo sobre la comunidad o
viceversa no tiene razón de ser aquí, puesto que los derechos colectivos como derechos de las minorías
se basa en que la idea de la justicia entre grupos exige que a los miembros de grupos diferentes se les
concedan derechos diferentes".
100 Ana María Marcos del Cano
Una vez analizado el contenido del derecho a la propia cultura ¿cómo hacer via-
ble ese derecho en una sociedad multicultural46 como es el caso de las sociedades con
altos índices de inmigración? En el fondo, se trata de cómo resolver el conflicto que
plantean algunas prácticas culturales con el código ético y jurídico vigente en un de-
terminado país. ¿Hasta dónde llega el derecho a la propia cultura cuando irrumpe en
un espacio jurídico, social y cultural distinto del que viene? ¿Cuáles son sus límites y
43
El Comité de Derechos Humanos, encargado de verificar el respeto del Pacto se ha involu-
crado en supuestos en los que se producía un conflicto entre derechos individuales y colectivos. En
Lovelace v. Canada, una mujer indígena, tras el divorcio de un no indígena, reivindicaba la readmisión
en la tribu para ella y para su hijo. Sin embargo, la comunidad le denegó esta petición, basándose en lo
que las normas de la Indian Act disponían en este sentido y en que dicha readmisión hubiera compro-
metido la integridad cultural de la tribu, violando el art. 27 del Pacto. En su pronunciamiento, el
Comité sostiene que la restricción legal no es justificable en la medida en que impide a la mujer acce-
der de nuevo a la tribu, porque esto no parece poner en peligro la identidad cultural de la tribu, mien-
tras que lo contrario podía objeto de discriminación, violando de esta forma otros artículos del
documento internacional. (subrayado mío)
44
En este sentido, COLWILL, J., "Los derechos humanos, la protección de las minorías y el
agotamiento del universalismo", Anales de la Cátedra Francisco Suárez, 31, 1994, p. 217. Véase el
interesante artículo de LÓPEZ CALERA, N., "¿Por qué las minorías deben tener derechos? Problemas,
interrogantes y paradojas", Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad de Granada, n. 5,
2002, pp. 9-31. Kymlicka, por su parte, afirma que la expresión derechos colectivos es engañosa por-
que no logra trazar una clara distinción entre protecciones externas y restricciones internas. Sugiere
una falsa dicotomía con los derechos individuales, en Ciudadanía..., 1996, pp. 58 y ss.
45
En esta situación, por ejemplo, se encuentran los gitanos en Francia o en Gran Bretaña que,
aun siendo ciudadanos de dichos países reivindican seguir con sus costumbres. Sobre la situación de la
inmigración en Italia, véase LOSANO, M.G., "Para una política inmigratoria en Italia", en PRIETO
SANCHÍS, Tolerancia..., 1996, pp. 175-1992.
46
Aunque no entraremos ahora en su análisis, en este punto cobra gran importancia, el con-
cepto de ciudadanía. Ver en este sentido, A.E. PÉREZ LUÑO, ¿Ciberciudadaní@ o ciudadaní@.com?,
Editorial Gedisa, Barcelona, 2004.
Inmigración y el derecho a la propia cultura 101
sus posibilidades? ¿Cómo resolver los conflictos entre derechos humanos de indivi-
duos que conviven en el mismo entorno social? Estas preguntas las abordaré desde
dos ópticas47: por un lado, desde los modelos de integración existentes, porque creo
que de ellos depende la interpretación que se ofrezca de ese derecho; y, por el otro,
desde el estudio de tres casos prácticos en los que se produce una colisión entre prác-
ticas culturales y los principios ético-jurídicos vigentes en nuestra sociedad. Me refe-
riré en concreto a tres casos: el uso del velo, la poligamia y la escisión o mutilación
genital femenina.
Comencemos, pues, por la exposición de los distintos modelos de integración48.
La diferencia básica49 reside en el valor que atribuyen a la preservación de la identi-
dad cultural de los grupos minoritarios de la sociedad.
El asimilacionismo50 consiste en la primacía, predominio o imposición de la cul-
tura propia sobre las otras. Los que defienden esta tesis propugnan que, en caso de
conflicto, la cultura dominante se presenta como superior ante las "recién llegadas" y
considera que sus derechos y costumbres son universales, por lo tanto, extrapolables a
las culturas inferiores. Defiende un modelo de homogeneidad cultural.
Las razones que se suelen alegar varían: puede ser que se considere que cierta-
mente una cultura es superior a la otra, pero también es posible que se pretenda una
uniformización porque se piensa que no es posible hacer compatibles varias culturas
y porque no se considere posible la convivencia de lo heterogéneo. El resultado es la
eliminación de la diferencia. El sujeto es considerado por el Estado como individuo,
no como miembro de una comunidad. Esto significa que las particularidades cultura-
les no son relevantes para la vida pública, dejándolas reducidas a la vida privada. Esta
47
Evidentemente, las perspectivas de análisis son muy variadas. Así, desde el plano socioló-
gico hay distintas líneas: dominación, aislamiento y diálogo intercultural; desde el plano antropoló-
gico: etnocentrismo, aldeanismo cultural e interculturalismo; desde el plano ético: absolutismo ético,
relativismo ético y ética mínima común. Véase SORIANO, Los derechos..., 1999, p. 61.
48
En Francia y en Gran Bretaña el gobierno ha utilizado dos modelos en relación con la inmi-
gración: el modelo francés, basado en la inclusión y en el principio de homogeneidad cultural y el
modelo inglés más proclive al respeto de las tradiciones comunitarias, de las especificidades culturales
y étnicas. Véase, FACCHI, A., I diritti nell'Europa multiculturale. Pluralismo normativo e inmigra-
zione, Roma-Bari, Laterza, 2001, capítulo I; BELLUCCI, L., "Immigrazione e pluralità di culture: due
modelli a confronto", Sociología del diritto, 2001-3, pp. 131-156.
49
En este sentido, GARZÓN VALDÉS, en "Cinco confusiones....", 1997, pp. 10-23, habla de
multiculturalismo débil y multiculturalismo fuerte; DE LUCAS, Puertas que se cierran..., 1996, p. 81,
distingue entre multiculturalidad e interculturalidad, entre un hecho social y las respuestas normativas
al mismo; OLIVÉ, Multiculturalismo..., 1999, de multiculturalismo en sentido factual y en sentido nor-
mativo; SORIANO, Los derechos..., 1999, pp. 61 y ss., de imperialismo, aldeanismo, universalismo-
interculturalismo leve e interculturalismo fuerte; ELÓSEGUI ITXASO, M., en "Asimilacionismo,
multiculturalismo, interculturalismo", Claves de Razón Práctica, n. 74, 1997, p. 24, de asimilacio-
nismo, multiculturalismo e interculturalismo.
50
Este modelo basado en el principio de la inclusión y la homogeneidad cultural es el que ha
seguido el Estado francés, como señalé anteriormente.
102 Ana María Marcos del Cano
51
Este es el modelo que ha acogido el gobierno francés, es decir, un modelo fundado en la
igualdad, no en la diferencia. El sujeto es considerado por el Estado sólo como individuo y no como
miembro de una comunidad. Esto significa que las particularidades culturales no son relevantes por
cuanto se refiere a la titularidad de los derechos y el cumplimiento de las obligaciones y no se tiene en
cuenta para la vida pública, sólo para la privada, en BELLUCCI, "Inmigrazione...", 2001, pp. 131-156.
52
Ver una crítica de este modelo en DE LUCAS, Puertas..., 1996, p. 83.
53
Esto lleva consigo la pérdida de libertad tanto dentro del grupo como frente a otros grupos
que como afirma De Lucas sólo pueden ser vistos en clave dialéctica amigo/enemigo. Ver DE LUCAS,
Puertas..., 1996, p. 83.
54
Diría más, pierde de vista la naturaleza conflictiva y heterogénea del individuo mismo que no
puede quedar reducido a una única perspectiva cuando nos acercamos a la pregunta de "¿quien soy
yo?", algo que tan claramente ha mostrado la hermenéutica.
55
Por algunos autores denominada multiculturalismo, véase ELÓSEGUI, "Asimilacionismo
...”, 1997, p. 24.
56
Ver el interesante artículo de PÉREZ TAPIAS, J.A., "¿Podemos juzgar las culturas? Diversi-
dad cultural, filosofía de la cultura y punto de vista moral", en LLINARES, J.B./ SÁNCHEZ DURÁ,
N., (eds.), Ensayos .., 2002, pp. 333-357, en donde analiza si se pueden juzgar las culturas sin caer en
el etnocentrismo.
Inmigración y el derecho a la propia cultura 103
por preservar a ultranza la cultura propia vulnera la capacidad de decisión del indivi-
duo57.
Estas opciones presentan una clara opción por la comunidad versus el individuo.
Se impone la primacía del grupo. En esta posición se encuentran aquellos autores que
entienden la cultura como previa al individuo y que no comprenden a éste sino única y
exclusivamente bajo coordenadas culturales58. Como afirma Taylor hasta ahora ha
sido un avance el reconocimiento de la universalidad de los derechos humanos y la
igualdad entre los hombres, en este momento es necesario atender a las diferencias si
queremos evitar que algunas culturas desaparezcan. La apuesta de Taylor es la "políti-
ca del reconocimiento" que consiste en luchar por la identidad que está estrechamente
ligada a la cultura, porque la identidad se forja dialógicamente en conexión con otros
y ésta depende por tanto del contexto social. Ese reconocimiento es necesario para al-
canzar la igualdad respecto de aquellos grupos más desfavorecidos59. Su fundamento
radica en considerar que la persona es en función de una cultura, previa a la misma
persona, singular y diferenciada de otras culturas, de donde deriva el reconocimiento
de la igualdad de otras culturas60.
La propuesta del aldeanismo no me parece sostenible. No creo que sea necesario
demostrar la excelencia de cada cultura para respetar todas ellas, se requiere tan sólo
la voluntad de que sus miembros deseen conservarla y esa igualdad se desarrolle en el
marco del Estado de Derecho. En este sentido, coincido con Habermas quien no cree
que la teoría de los derechos esté ciega ante las diferencias culturales, ya que las per-
sonas se convierten en individuos por medio de un proceso de socialización. Una teo-
ría de los derechos -dice- correctamente entendida requiere una política del reconoci-
miento porque la identidad se logra intersubjetivamente61. Habermas, no obstante,
comparte en buena medida las inquietudes de Taylor en dos aspectos. Por un lado, la
57
Anulando, en muchas ocasiones, la capacidad del individuo de decidir si quiere o no abando-
nar el grupo.
58
M. Walzer, posiblemente la figura más extremista dentro de esta postura, afirma que una cul-
tura se caracteriza por prestar un significado peculiar a sus bienes, una cultura es una forma de vida
con una concepción del bien, siendo esta concepción prioritaria respecto a otras concepciones univer-
salistas superpuestas. Las culturas dicen son cerradas e inconmensurables lo que quiere decir que con-
tienen un patrimonio de valores válidos para cada una de ellas, pero no para otras, y que no puede
trasladarse a otras culturas porque los patrones son distintos. Véase, SORIANO, R., "Culturas, ideolo-
gías y derechos de las minorías", Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad de Granada, n.
5, 2002, p. 44.
59
Ver sobre la política del reconocimiento de Taylor, ELÓSEGUI, "Asimilacionismo...", 1997,
pp. 25ss.
60
Ver SORIANO, Los derechos..., 1999, p. 43. Taylor considera al liberalismo débil para
afrontar el problema de la identidad cultural. Critica tanto a Dworkin como a Rawls y propone un libe-
ralismo fuerte en el que se respete la diversidad junto a los derechos liberales clásicos.
61
En este mismo sentido, ELÓSEGUI, "Asimilacionismo...", 1997, p. 29 y pp. 31-32. Véase al
respecto la brillante síntesis del profesor A.E. PÉREZ LUÑO en Trayectorias contemporáneas de la
Filosofía y la Teoría del Derecho, Editorial Lagares, Sevilla, 2003, pp. 109-119.
104 Ana María Marcos del Cano
62
En este sentido, SAVATER, F., "De las culturas a la civilización", Claves de Razón Práctica,
n. 92, mayo 1999, pp. 4-8, en la p. 8 afirma: "Sin duda, los derechos humanos implican una concepción
de lo social profundamente subversiva de prejuicios atávicos y modos de pensar tradicionales. (...)
Esos principios universalistas también subvirtieron a los viejos regímenes europeos y siguen hoy sub-
virtiendo cuando se los reclama de veras el propio tribalismo consumista, acumulativo, depredador y
excluyente del modelo occidental de sociedad"; BEUCHOT, M., "Pluralismo cultural analógico y
derechos humanos", en GONZÁLEZ R. ARNÁIZ, El discurso intercultural..., 2002, p. 116: "Los dere-
chos humanos tienen una función de criterio. Son el rasero primordial para decidir si alguna ley o cos-
tumbre de alguna cultura es aceptable o no. Toda ley o costumbre de cualquier cultura que vaya contra
algunos de los derechos humanos no podrá ser aceptada".
63
Ver GARZÓN VALDÉS, "Cinco confusiones...”, 1997, pp. 10-23.
64
Aquí entraría toda la discusión en la que ahora no me voy a detener acerca de si los derechos
humanos son o no transculturales. Véase al respecto, SAAVEDRA, M., "Igualdad moral y diferencias
jurídicas: la universalidad de los derechos humanos en un mundo complejo", en XVII Jornadas de la
Sociedad Española de Filosofía Jurídica y Política, Valencia, 15-16 de abril de 1999.
Inmigración y el derecho a la propia cultura 105
vos multiculturales dentro de los regímenes liberales, porque ello -afirma- contribuye
a asegurar las posibilidades de realización de esa sociedad, ya que la pertenencia a
culturas societales provee a los individuos de horizontes de sentido y de valores de ac-
ción que les permiten emprender elecciones significativas65.
Siendo estos, a grandes rasgos, los modelos propuestos acerca de las relaciones
entre diversas culturas, creo que el modelo que se ajusta más a la preservación del de-
recho a la propia cultura es el interculturalismo66, por el reconocimiento explícito
que realiza de las diferencias culturales dentro del marco de legitimidad que proveen
los derechos humanos, y que ese modelo debería servir de guía también a la hora de
establecer el alcance del derecho a la propia cultura en casos concretos. Quizás sería
necesario arbitrar el debate de los derechos colectivos para la garantía de estos dere-
chos, aquí entraría el problema de cómo otorgar personalidad jurídica a estos grupos,
cómo definir el criterio de pertenencia a los mismos y cómo hacer para que esa inclu-
sión no creara exclusión respecto de otros grupos minoritarios67.
Sin embargo, como afirmaba anteriormente, es un modelo que está en ciernes y
así se ve en los pronunciamientos que ha habido acerca de los supuestos que a conti-
nuación voy a tratar: el uso del velo, la poligamia y la escisión. Su elección se debe a
que en ellos se percibe muy claramente el conflicto que se produce entre determina-
das culturas y el respeto a los códigos ético-jurídicos vigentes en una determinada so-
ciedad y, ahí, la dificultad del Derecho para gestionar la diferencia. Como afirma Fac-
chi68, lo importante en estas cuestiones es subrayar la necesidad de una comprensión
"completa" de las dimensiones involucradas en estos fenómenos, adentrándose en las
culturas a las que pertenece. Todo intento de comprensión desde el exterior expone a
un riesgo de arbitrariedad en su tratamiento.
65
Kymlicka reclama los derechos poliétnicos, cuyo objetivo -dice- es ayudar a los grupos étni-
cos a que expresen su particularidad y su orgullo cultural en Ciudadanía..., 1996, p. 53. Por otro lado,
afirma que, primero, no se trata de ver si las colectividades son más o menos importantes, que los indi-
viduos, sino tal vez de decir que los grupos tienen intereses y derechos indentificables distintos de los
de sus miembros. Por otra parte, este autor sostiene como un deber del liberalismo la intervención para
la anulación de las prácticas no liberales de las minorías.
66
Véase distintas perspectivas de afrontar la cuestión: SOLANES CORELLA, A., "Una res-
puesta al rechazo racista de la inmigración: la interculturalidad", en Anuario de Filosofía del Derecho,
tomo XV, 1998, pp. 123-140; BEL ADELL, C., "La integración intercultural de los inmigrantes, un
reto para los años noventa. Reflexiones desde la experiencia", en AWRÀQ, XVI, 1995, pp. 165-184;
PANNIKAR, "La interpelación...", 2002, pp. 23-76.
67
No parece que haya sido difícil el realizar esto por medio de sendas leyes en el caso de las
confesiones religiosas existentes en España, en donde el consenso constitucional y el reconocimiento
sin prejuicios de la plenitud de la libertad individual y de las comunidades, ha permitido superar un
problema histórico y garantizar una convivencia pacífica en una sociedad multicultural, donde el plura-
lismo religioso constituye una de sus manifestaciones más significativas. Véase SOUTO PAZ, J.A.,
Comunidad Política y libertad de creencias. Introducción a las libertades públicas en el Derecho
Comparado, Madrid, Marcial Pons, 1999, pp. 575 y ss.
68
Véase FACCHI, I diritti..., 2001.
106 Ana María Marcos del Cano
En relación con el uso del velo los criterios valorativos que se suelen utilizar son:
el principio de laicidad del Estado69, como se hizo en Francia y el principio de no dis-
criminación por razón de sexo, como se ha hecho en España. El primero implica el si-
lenciamiento de cualquier referencia religiosa en el ámbito público, por lo tanto en el
sistema educativo estatal. Esto no implica que no se puedan expresar las propias
creencias religiosas, aun siendo lugares públicos, sin embargo, es preceptiva la retira-
da, en dichos establecimientos, de cualquier signo de carácter confesional. La prohi-
bición del uso del velo se basaba en su carácter religioso y, del mismo modo que se
habían retirado los crucifijos de las escuelas, no podían acceder al centro las niñas con
signos que expresasen cualquier tipo de creencias religiosas. Esta decisión, que pro-
vocó ríos de tinta, fue considerada como una discriminación por razones religiosas,
carente de toda justificación, pues el hecho en sí no perjudicaba a intereses de terce-
ros, ni atentaba contra la dignidad de la persona que lo llevaba. Tras la intervención
del Consejo de Estado francés se readmitió a las niñas, tras considerar que el uso del
velo no violaba el principio de aconfesionalidad del Estado, siempre y cuando no se
llevase de forma estentórea, provocadora, propagandística o proselitista70 y que no
afectase al orden público71.
El principio de no discriminación por razón de sexo fue el argumento determi-
nante, en nuestro país, para la expulsión de una niña marroquí de la escuela. Aquí los
argumentos esgrimidos se basaban en la consideración del velo como un signo de la
sumisión de la mujer al hombre. La Consejería de Educación de Madrid no entró en el
problema de fondo, limitándose a afirmar que la niña marroquí podría llevar velo a
clase, "ante la ausencia de normativa legal que impida la asistencia a clase con esta
prenda"72 y de acuerdo con el deber de educación. Aquí, sin embargo, no hubo ningún
pronunciamiento judicial.
69
En este sentido en España, ver la STC de 15 de febrero de 2001 en la que se recoge la idea de
aconfesionalidad o laicidad positiva que veda cualquier tipo de confusión entre fines religiosos y esta-
tales, aunque no en el mismo sentido que el Estado laico francés. Véase PRIETO SANCHÍS, Toleran-
cia...,1996, pp. 41-42, en donde amplia el concepto de laicismo más allá de la esfera religiosa.
70
Opinión del Consejo de Estado de 29 de noviembre de 1989.
71
En Alemania, se considera que llevar signos de pertenencia religiosa en las escuelas públicas
está legitimado por el principio de libertad de creencias garantizado por la Constitución. Sin embargo,
en agosto de 1993, el Tribunal administrativo federal se pronunció sobre una demanda de una escolar
de 13 años de confesión islámica sobre la exención de asistir a las clases de educación física porque
eran mixtas. Su demanda estaba basada en argumentos religiosos. El Tribunal rechazó la solución del
Tribunal de apelación, de que llevara ropa amplia para sus clases de gimnasia, considerando esta
medida una “discrimación” injustificada y que estaba fundada la exención de que siguiera los cursos, si
éstos no podían celebrarse por separado. Actualmente, Francia tras el aumento del fundamentalismo en
el país, ha prohibido mediante Ley el uso de cualquier signo religioso en las escuelas.
72
En principio no hay una normativa concreta, un real decreto de 1996 deja en manos de los
Consejos escolares de cada centro la potestad de dictar normas sobre esta cuestión.
Inmigración y el derecho a la propia cultura 107
73
Véase LÁZARO GONZÁLEZ, I., "Inmigración y derecho internacional privado español.
Apuntes para un estudio", en RODRÍGUEZ, M.E./TORNOS, A., (eds.), Derechos culturales y dere-
chos humanos de los inmigrantes, Madrid, Comillas, 2000, pp. 95-139.
108 Ana María Marcos del Cano
norma es acorde con la propuesta modificada de Directiva del Consejo sobre el dere-
cho a la reagrupación familiar74 que señala que "en caso de matrimonio polígamo, si
el reagrupante ya tuviere una esposa viviendo con él en el territorio de un Estado
miembro, el Estado miembro en cuestión no autorizará la entrada ni la residencia de
otra esposa, ni de los hijos de esta última; sólo se autorizará la entrada y la residencia
de los hijos de otra esposa si el interés superior del hijo así lo exige".
Si complicado es resolver la distancia que media entre ambas concepciones de la
institución matrimonial, no es menos, el regular las prácticas que atentan contra el
menor y su salud75. Cuando entra en conflicto el derecho a la propia cultura con los in-
tereses básicos del menor, ahí el Estado deberá ejercer una función paternalista tute-
lando, protegiendo y garantizando los derechos de esos menores. Así se establece en
el art. 39.1 y 4 de la Constitución española cuando confía a los poderes públicos la
protección social, económica y jurídica de la familia, y especialmente de los niños. En
concreto, por lo que se refiere al derecho a la integridad física y psíquica, cuyo conte-
nido implica el derecho a mantener íntegro el cuerpo o, en otras palabras, el derecho a
preservar frente a injerencias externas la totalidad de las funciones y órganos corpora-
les. Me refiero a la mutilación genital femenina76 que consiste en mutilar órganos cor-
porales principales a niñas, menores de edad, con unas condiciones mínimas de segu-
ridad médica y presenta diferentes modalidades77.
Niñas y mujeres jóvenes son sometidas a esta práctica por personas de su comu-
nidad que tradicionalmente tienen encomendada esta misión, con instrumentos muy
rudimentarios y sin anestesia. Las consecuencias para su salud física y mental pueden
74
COM (2000) 624 final, de 10 de octubre que modifica a COM (1999) 638 final de 1 de
diciembre.
75
En concreto, en el Convenio Europeo de Derechos Humanos así se establece, el artículo 8.1
establece que "Toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de
su correspondencia" y el apartado 2: "no podrá haber injerencia de la autoridad pública en el ejercicio
de este derecho, sino en tanto en cuanto esta injerencia esté prevista por ley y constituya una medida
que, en una sociedad democrática, sea necesaria para la seguridad nacional, la seguridad pública, el
bienestar económico del país, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud
o de la moral, o la protección de los derechos y las libertades de los demás".
76
El movimiento de ciudadanas no-europeas que han emigrado a Europa califican de "prácticas
culturales perjudiciales" a la mutilación genital femenina, a la poligamia y en algunos casos al uso del
velo (distingue entre shador, burka y velo). Esta expresión "prácticas culturales dañinas" comenzó a
utilizarse por mujeres africanas para describir aspectos de la cultura tradicional que perjudican a las
mujeres. Afirman que por muy deseable que sea la diversidad cultural, ésta tiene sus límites, al menos
desde un punto de vista feminista. En cualquier caso, el que se esté en contra de una práctica concreta,
no invalida toda la cultura de un determinado pueblo. Véase MARCOS DEL CANO, A.M., "Institu-
cionalización y culturalización de la violación de los derechos humanos", en MARTÍNEZ MORÁN,
N., (ed.), Utopía y realidad de los derechos humanos en el cincuenta aniversario de su Declaración
Universal, Madrid, UNED, 1999, pp. 187-191.
77
Manifestaciones desde la escisión simple o circuncisión femenina a la infibulación o circun-
cisión faraónica.
Inmigración y el derecho a la propia cultura 109
ser demoledoras y hasta pueden perder su vida. Su fundamento radica sobre todo en el
paso de la infancia a la edad adulta y en la integración de las niñas en esas sociedades,
aunque en muchos casos no exista una explicación racional por parte de quienes la
practican (siempre ha sido así y así debe ser -se dice-), sino más bien explicaciones
míticas (cosmogonía dogón en Mali)78.
La solución ofrecida por el Derecho, prácticamente en todos los países de nuestro
entorno79, es la penalización de tales prácticas. En estos supuestos se pone de mani-
fiesto la limitación excesiva del recurso al Derecho precisamente por la simplifica-
ción de un problema social como éste a través de meros instrumentos jurídicos80. El
origen de la escisión es muy complejo, pues estamos ante una costumbre ancestral,
asumida muy profundamente en determinadas culturas. Por eso, a la hora de castigar
estas prácticas, creo que habría que atender más a la finalidad reeducadora de la pena,
que a su función de expiación por un delito que no es considerado como tal en esos
ámbitos culturales. En cualquier caso, habría que tener en cuenta este elemento como
posible atenuante a la hora de aplicar las penas correspondientes. Incluso, hay autores
como Facchi, que proponen utilizar sanciones de carácter simbólico, para tratar de re-
ducir los efectos excluyentes que podría tener en el grupo social, una pena privativa
de libertad. Así parece que se puede entender la sentencia del Tribunal Constitucional
italiano (364/1988) en la que se absolvió a la condenada por la exención de aplicación
del principio general de “la ignorancia de la ley no exime de su cumplimiento”. No
ocurrió igual en Francia en donde dos mujeres -Taky Traore y Oura Doucoure- proce-
dentes de Mali fueron condenadas a cinco años de prisión por la circuncisión de sus
hijas, a pesar de que su defensa alegó que se trataba de una tradición y que las mujeres
ignoraban la ley francesa. En estos caso creo que el deber de penalizar tales prácticas
o costumbres que se deriva de nuestros códigos normativos, tendría que ser pondera-
do con las circunstancias especiales culturales en las que se encuentran esas perso-
nas81.
Es claro que, ante estos casos y las realidades conflictivas que cada vez más se
irán presentando, es indispensable un periodo de adaptación, de apertura por parte de
las culturas en confrontación. Es imprescindible entrar en la comprensión de tales
prácticas desde el otro. Algunos autores, como Soriano, entienden que han de valorar-
78
Existe la creencia generalizada de que si el clítoris no es escindido, crecerá desmesurada-
mente hasta alcanzar las mismas proporciones que el pene y con su erección, impedirá la penetración
del hombre.
79
En Gran Bretaña en 1985 se declaró ilegal (Prohibition of Female Circuncisión Act), aunque
las familias todavía podían sacar del país a las niñas para operarlas. En Francia no hay reforma en el
código penal, se apela al Convenio Internacional de los derechos de la infancia (art. 24). En España se
acaba de incluir como delito en el código penal, en el art. 149.
80
Véase FACCHI, A., "La escisión: un caso judicial", en CONTRERAS, J., (comp..), Los retos
de la inmigración. Racismo y pluriculturalidad, Talasa, Madrid, 1999, pp. 161-191.
81
En FACCHI, A., I diritti..., 2001, p. 17.
110 Ana María Marcos del Cano
4. Conclusión
82
Véase DE VALLESCAR PALANCA, D., "La cultura: consideraciones para el encuentro
intercultural", en GONZÁLEZ R. ARNÁIZ, El discurso..., 2001, p. 159.
LA CATEGORIZACIÓN CONCEPTUAL DE LOS DERECHOS
DE LOS INMIGRANTES1
1
Este trabajo se encuadra en el proyecto de investigación “La realización de los derechos de
los inmigrantes en la Comunidad Autónoma de Canarias. Implicaciones socio-jurídicas” (PI 2002/
123), financiado por la Consejería de Educación, Cultura y Deportes - Dirección General de Universi-
dades e Investigación del Gobierno de Canarias.
113
114 Ignacio Ara Pinilla
2
G. Peces-Barba, “Sobre el puesto de la Historia en el concepto de los derechos fundamenta-
les”, en Anuario de Derechos Humanos, Instituto de Derechos Humanos, Universidad Complutense,
número 4, 1986-1987, págs. 219-258.
La categorización conceptual de los derechos de los inmigrantes 115
3
Ha llamado la atención sobre el proceso de especificación de los derechos humanos como
fase ulterior de su desarrollo N. Bobbio, “Derechos del hombre y filosofía de la historia”, traducción
de G. Peces-Barba, A. Llamas y r. De Asís, en Anuario de Derechos Humanos, Instituto de Derechos
Humanos, Universidad Complutense, número 5, 1988-1989, pág. 37.
4
El proceso generacional de los derechos humanos ha sido interpretado de manera diferente
por algunos autores que refieren cuatro generaciones distintas, distinguiendo en general como fases
históricas separadas la de los derechos civiles y la de los derechos políticos. Así, por ejemplo, G.
Peces-Barba, Curso de Derechos Fundamentales, Boletín Oficial del Estado, Madrid, 1999, o A. Fer-
nández Galiano – B. De Castro Cid, Lecciones de Teoría del Derecho y Derecho Natural, Editorial
Universitas, Madrid, 1999. Entendemos, sin embargo, que la identificación de las tres generaciones
indicadas resulta mucho más expresiva, no porque de cuenta puntual de las vicisitudes del desarrollo
histórico de la formulación de los distintos tipos de derechos fundamentales, lo que requeriría toda una
serie de matizaciones difícilmente reducibles a una elucidación de generaciones acartonadas e inde-
pendientes, sino porque refleja paladinamente la función de los distintos valores (libertad, igualdad y
solidaridad) en la empresa histórica de asegurar la realización del significado democrático de los dere-
chos humanos.
116 Ignacio Ara Pinilla
cluso para su propia supervivencia puede conllevar la utilización espuria de sus resul-
tados.
Junto a estos derechos que representan, por así decirlo, una cierta evolución del
sistema de valores otrora vigente hacen su aparición de manera especialmente mani-
fiesta las exigencias de realización de ciertos derechos tradicionales, en particular de
los derechos sociales, en relación a determinados colectivos que, aun viéndose reco-
nocidos formalmente como titulares de los mismos, se encuentran en la práctica ex-
cluidos del disfrute que razonablemente debiera acompañar al reconocimiento de su
titularidad. Los niños, los enfermos, los ancianos y demás integrantes de los grupos
divergentes del modelo social predominante se configuran en efecto como titulares de
pleno derecho, al mismo nivel que los demás miembros de la sociedad, de los dere-
chos que proyectan de la manera más inmediata la dignidad del individuo, pero difí-
cilmente puede decirse que la realización de los derechos formalmente reconocidos
alcance en relación a ellos la intensidad que se le presupone. Se explica así el surgi-
miento de declaraciones específicas de derechos del niño, del enfermo, del anciano,
etc..., que, más que incorporar derechos nuevos atribuibles a un particular segmento
de la población, llaman la atención sobre la insatisfacción de los niveles de realiza-
ción de los derechos alcanzados con respecto a los grupos marginales, apelando a una
realización general e indiscriminada de los derechos reconocidos como universales.
En este caso la novedad no reside en el tipo de derechos que se reivindican sino en el
propio sentido de la reivindicación5, que no es tanto la identificación del individuo
como titular de derechos nuevos como la conjugación de la relación que desde la pro-
pia lógica de la titularidad de los derechos debiera mediar entre ésta y su efectiva rea-
lización, excluyendo discriminaciones arbitrarias e injustificadas.
5
Se explica así que, frente a la tesis aquí sustentada, la mayoría de los autores reserven el
título de derechos de la tercera generación para los derechos nuevos en sentido estricto, excluyendo a
las reivindicaciones de nuevo cuño relativas a la realización de los derechos ya formulados en las fases
precedentes. Así, paradigmáticamente, A. Pérez Luño, “Le generazioni dei diritti humani”, en F. Ric-
cobono (ed.), Nuovi diritti dell’età tecnologica, Giuffrè, Milano, 1991.
6
En particular en Las transformaciones de los derechos humanos, Editorial Tecnos, Madrid,
1994, págs. 112 y sigs.
La categorización conceptual de los derechos de los inmigrantes 117
humanos7. Así las cosas, un análisis superficial del significado de los derechos de los
inmigrantes podría llevar a considerarlos como auténticos derechos cotidianos sin ul-
teriores matizaciones, puesto que parece también indiscutible que los inmigrantes in-
tegran un colectivo perfectamente diferenciado, y en buena medida discriminado, del
modelo social predominante, y que como tales se encuentran marginados del disfrute
de ciertos derechos cuya realización no presenta problemas para la generalidad de los
individuos.
Cierto es, desde luego, que los inmigrantes constituyen un paradigmático ejem-
plo de exclusión social, con todo lo que ello comporta de discriminación a la hora de
poder disfrutar de los derechos que proyectan de forma inmediata la dignidad que
como seres humanos les corresponde. Pero la discriminación que afecta a los inmi-
grantes tiene una connotación diferente de la que sufren los niños, los enfermos, etc...,
presentándose en un nivel diferente y en cierto sentido anterior a la discriminación
que afecta a los colectivos antes aludidos.
Se trata en este último caso de una discriminación interna al propio ejercicio de
los derechos que subraya las dificultades que quienes no participan de un tipo social
predeterminado tienen para poder disfrutar efectivamente de los derechos que se les
reconocen. El reconocimiento de los derechos fundamentales no alcanza en estos su-
puestos a depurar las situaciones de debilidad que ciertos individuos pueden experi-
mentar en la realización de sus derechos, precisamente porque éstos están pensados
en relación a un tipo general de personas que no hace acepción de situaciones particu-
lares olvidando que el propio desarrollo de la vida nos sitúa muchas veces en una po-
sición de precariedad que poco tiene que ver con quienes tienen activadas todas sus
potencialidades físicas e intelectuales. La condición egocéntrica del individuo condu-
ce en este sentido a una cierta institucionalización de la discriminación agravada por
los problemas de representación inherentes a quienes se encuentran en las referidas
situaciones de precariedad vital, y por la indiferencia con que tantas veces son senti-
dos los problemas ajenos que no conllevan situaciones de ruptura con el orden natural
de las cosas. Una discriminación semejante, de carácter si se quiere más construido o
elaborado (discriminación social en sentido estricto), experimentan los integrantes de
determinadas minorías que, voluntaria o involuntariamente, parecen apartarse del
modelo social y cultural hegemónico.
La discriminación de los inmigrantes en relación al tema de los derechos huma-
nos no coincide exactamente con los tipos de discriminación hasta ahora aludidos.
Los inmigrantes no están afectados (al menos no necesariamente afectados) por una
precariedad física o intelectual que les impida o dificulte disfrutar en su plenitud de
7
En este sentido I. Ara Pinilla, “Nuevos derechos humanos”, en AA.VV. La reforma de las ins-
tituciones internacionales de protección de los derechos humanos. Primer Coloquio Internacional de
La Laguna sobre los Derechos Humanos, La Laguna, Tenerife, Noviembre de 1992, Secretariado de
Publicaciones de la Universidad de La Laguna, La Laguna, 1993, págs. 79-99.
118 Ignacio Ara Pinilla
8
No se excluye, sin embargo, el uso político, altamente extendido en las sociedades desarro-
lladas de nuestros días, de la imagen del déficit de cualificación del inmigrante para justificar el sen-
tido último de la regulación jurídica de la inmigración. Véase a este respecto A. Izquierdo Escribano,
“¿Son los inmigrantes (irregulares) la expresión del analfabetismo y del subdesarrollo profesional?”,
en F. Checa, A. Arjona, J.C. Checa (eds.) La integración social de los inmigrados. Modelos y experien-
cias, Icaria, Barcelona, 2003, págs. 287-299.
9
J. De Lucas, “La (s) sociedad (es) multicultural (es) y los conflictos políticos y jurídicos”, en
AA.VV. La multiculturalidad, Cuadernos de Derecho Judicial, Consejo General del Poder Judicial,
Madrid, 2001, pág. 85, utiliza la expresión “jaula de hierro de la ciudadanía en la modernidad” para
destacar “el vínculo que identifica ciudadanía, nacionalidad y condición de trabajo formal, en el seno
del Estado nacional”.
La categorización conceptual de los derechos de los inmigrantes 119
10
J. De Lucas, “El vínculo social, entre ciudadanía y cosmopolitismo”, en AA.VV. El vínculo
social: ciudadanía y cosmopolitismo, Tirant lo blanch, Valencia, 2001, pág. 12.
120 Ignacio Ara Pinilla
se quiere con ella articular la satisfacción de las necesidades más imperiosas (las ne-
cesidades sentidas por cada uno como más imperiosas) de los individuos.
Evidentemente, la disparidad entre el lugar de origen y el de residencia que con-
lleva la propia idea de inmigración acentúa la probabilidad de la diversidad cultural
del inmigrante, con todo lo que ello supone de especificidad de los requerimientos in-
herentes a la satisfacción de los derechos sociales. Ni que decir tiene que si ya encuen-
tran de por sí dificultades los inmigrantes para la realización de los derechos sociales
conforme al modelo prevalente, la pretensión de la plena realización de los derechos
sociales en clave de diferencia cultural, con el coste económico añadido que compor-
ta, representa un espejismo difícilmente asumido por parte de los poderes públicos.
En este sentido, la deficiente realización de los derechos sociales de los inmigrantes
implicaría paradigmáticamente, desde luego, la configuración de las exigencias habitual-
mente reivindicadas como derechos de los inmigrantes como derechos cotidianos. Hay
que dejar constancia en todo caso de que no son los derechos sociales de los inmigrantes
los que consideramos dentro de la figura antes reseñada de los derechos cotidianos sino,
de manera más precisa, las exigencias de realización efectiva de esos mismos derechos
que, como tales, responden lógicamente al modelo de derechos identificados en la segun-
da generación del proceso de evolución de los derechos humanos, el modelo de derechos
que en definitiva traduce el consenso socialdemócrata. La idea de los derechos cotidianos
apela en este sentido a la realización general, no excluyente, de los derechos ya identifica-
dos en las generaciones anteriores de los derechos humanos.
Por lo demás, las repercusiones de la diversidad cultural que con frecuencia con-
lleva la condición de inmigrante no se circunscriben únicamente a la exigencia de una
realización de los derechos sociales de los inmigrantes adaptada a la peculiar idiosin-
crasia de cada uno. La participación de unos presupuestos culturales no coincidentes
con los que propone la cultura hegemónica reclama también la habilitación de un au-
téntico derecho a la cultura propia, entendido como el derecho a la preservación y
asunción de los elementos distintivos de la identidad del pueblo o civilización a la que
se pertenece y a la realización de los hábitos y tradiciones que la definen.
La existencia de una cultura absolutamente hegemónica conduce en muchas ocasio-
nes a un menoscabo de la identidad personal de quienes no comparten sus presupuestos,
que se sienten hasta cierto punto oprimidos en una sociedad que no les permite desarro-
llarse en el marco cultural al que vinculan su pertenencia11. No es extraño que ante esta si-
tuación de subordinación cultural las propuestas de adscripción de derechos especiales de
grupo traten de superar los imponderables de una política de derechos indiferente a la dife-
rencia, rompiendo la visión tradicional del sentido y función de los derechos humanos. Se
11
En este sentido Ch. Taylor, El multiculturalismo y la política de reconocimiento, traducción
de M. Utrilla de Neira, Fondo de Cultura Económica, Méjico, 2001, pág. 44, cuando señala que “el
falso reconocimiento o la falta de reconocimiento puede causar daño, puede ser una forma de opresión
que aprisione a alguien en un modo de ser falso, deformado y reducido”.
La categorización conceptual de los derechos de los inmigrantes 123
trataría en último término de impulsar las acciones que optimizaran la pertenencia cultural
con vistas a garantizar la más plena autonomía y libertad del individuo, neutralizando en
lo posible en su caso el desarraigo que en cierto modo va ya implícito en la propia decisión
de asentarse en una nueva comunidad cortando los vínculos con su grupo originario12.
Curiosa situación la de los inmigrantes, obligados a luchar por la realización
igualitaria de los derechos en un contexto social que institucionaliza su discrimina-
ción en relación a los derechos supuestamente superfluos para la supervivencia (los
derechos políticos) restringiendo de hecho el efecto prestacional de los derechos más
vitalmente perentorios (los derechos sociales) con el consiguiente detrimento del ho-
rizonte de realización del bienestar que les es inherente, cuando en realidad requeriría
la posibilitación del pleno ejercicio de su autonomía personal, al menos en los supues-
tos de manifiesta diversidad cultural, un tratamiento diferenciado que les garantizara
una posición de igualdad en su anhelo de participar como agentes activos en el desa-
rrollo de la comunidad a la que se incorporan.
En este sentido la identificación de los derechos de los inmigrantes en la catego-
ría conceptual de los derechos cotidianos resultaría desde luego parcialmente adecua-
da, en la medida en que su reivindicación reclama la realización efectiva con respecto
a un colectivo ciertamente discriminado de determinados derechos reconocidos a ni-
vel constitucional. Pero tendría que matizarse, al menos si se quiere dar a la reivindi-
cación un sentido ambicioso que incida en el respeto auténtico a la dignidad de los in-
dividuos, subrayando que las exigencias de realización efectiva de los derechos en los
supuestos que plantean los inmigrantes excede en ocasiones (los derechos políticos y
los derechos culturales) los estrechos lindes que refiere su garantía constitucional. La
peculiar situación de penuria que viven los inmigrantes en nuestras sociedades recla-
ma la superación de una adscripción estrictamente formal que no tuviera en cuenta
que, aun en nuestros días, no todos los individuos pueden sentir jurídicamente reco-
nocidas (mucho menos realizadas, desde luego) las exigencias de respeto que común-
mente se entiende que definen nuestra pertenencia a la comunidad universal.
12
Un representativo ejemplo de estas propuestas puede encontrarse en W. Kymlicka, Ciudada-
nía multicultural. Una teoría liberal de los derechos de las minorías, traducción de C. Castells Auleda,
Paidós, Barcelona, 1996.
124 Ignacio Ara Pinilla
nos en la que inscribíamos a los derechos de los inmigrantes constituya una especie
dentro de los derechos reconocidos como derechos de solidaridad o de tercera genera-
ción ha provocado en ocasiones ciertos malentendidos a la hora de comprender la
función que desempeña la solidaridad en relación a los derechos de los inmigrantes.
No se trata de cuestionar en este momento la idoneidad de la sensibilización so-
cial generalizada acerca de la situación de precariedad en que malviven muchos de los
inmigrantes en las sociedades desarrolladas para su acceso a una posición personal
más acorde con las exigencias inherentes a su dignidad. Pero la vinculación de esa
sensibilización social con la idea de solidaridad como valor fundante de los derechos
de los inmigrantes resulta en buena medida improcedente por reductiva, al asumir una
interpretación deformada del significado genuino del principio de universalidad de
los derechos humanos. La alusión a la solidaridad con los demás (en nuestro caso a la
solidaridad con los inmigrantes) expresa una idea de prestación de lo propio, de lo que
nos pertenece, a quien carece de ello, lo que implica en cierto modo reconocer que los
otros (aquellos con quienes somos solidarios) no tienen derechos fundamentales.
Cierto es que los inmigrantes se encuentran afectados en la práctica por una reali-
zación deficiente de sus derechos, pero de ahí no podemos deducir tampoco la priva-
ción de su condición de titulares de los derechos, ni que las actitudes que puedan ten-
der a la mejora de esa realización estén fundadas en el valor que representa la
solidaridad. Traducen, por el contrario, estas actitudes un inexcusable imperativo de
justicia, la igualdad entre los seres humanos en la propia detentación y ejercicio de sus
derechos, que no debe ser confundido con las disposiciones personales de altruismo y
desprendimiento que refleja la referencia a la solidaridad13. La lógica interna de los
derechos humanos lleva consigo la condición de su universalidad, tanto en su disfrute
y titularidad como en su formulación14, lo que excluye cualquier referencia a actitu-
des inexigibles de unos con respecto a otros.
Distinto es el significado que adquiere la solidaridad como valor fundante de los
derechos de los inmigrantes (de todos los derechos de la tercera generación en reali-
dad) en su vinculación con la propia configuración de las expectativas que represen-
tan como derechos. Los derechos de los inmigrantes en su identificación matizada
como derechos cotidianos (como exigencias de realización con respecto a un colecti-
vo concreto de derechos reconocidos a nivel constitucional y de otros cuya titularidad
13
E. Fernández García, “Estado, sociedad civil y democracia”, en AA.VV. Valores, Derechos y
Estado a finales del siglo xx, Universidad Carlos III de Madrid, Dykinson, Madrid, 1996, pág. 138,
refleja el distinto sentido de la solidaridad y de los imperativos de la justicia cuando señala que “la soli-
daridad es, sobre todo, una virtud moral esencial, cuyas exigencias y obligaciones van más allá de las
exigencias y obligaciones de unas relaciones sociales reguladas por la justicia”.
14
Un análisis de las diferentes perspectivas de la universalidad no exactamente coincidente con el
aquí presentado, distinguiendo las dimensiones subjetiva, objetiva, cultural, cronológica y política del pro-
blema puede verse en B. De Castro Cid, “La universalidad de los derechos humanos: ¿dogma o mito?”, en
Derechos y libertades, Universidad Carlos III de Madrid, número 5, diciembre 1995, págs. 385-405.
La categorización conceptual de los derechos de los inmigrantes 125
15
Como señala J.M. Álvarez Cienfuegos Suárez, “la perspectiva constitucional de los derechos
y libertades de los extranjeros en España”, en AA.VV. Reflexiones sobre la nueva Ley de Extranjería,
Cuadernos de Derecho Judicial, consejo General del Poder Judicial, Madrid, 2002, pág. 37, “sobre los
valores y principios que desde la perspectiva de la dignidad de la persona reclaman un trato igualitario
entre nacionales y extranjeros, se proyectan otros condicionamientos de carácter socioeconómico que,
en definitiva, son los determinantes”.
16
I. Ara Pinilla, Las transformaciones de los derechos humanos, cit., págs. 150 y sigs.
126 Ignacio Ara Pinilla
ben ser vulnerados, y a los ciudadanos del primer mundo como copartícipes en un
proyecto social en el que las hipotéticas diferencias de posiciones personales requirie-
sen siempre en su caso una justificación racional que de ningún modo puede satisfa-
cerse con la mera apelación a la tradición o al orden supuestamente natural de las co-
sas.
En esta labor de eliminación de los condicionamientos (sobre todo de los condi-
cionamientos culturales) que atenazan la formación de la voluntad de los individuos
como protagonistas de la decisión relativa a los derechos que proyectan de manera in-
mediata su dignidad, con la consiguiente información de otros sistemas de valores
mucho menos complacientes con el desequilibrio económico que caracteriza a las
distintas sociedades en nuestros días y a la posición de los distintos individuos en
cada una de ellas, la solidaridad adquiere su genuino significado como valor fundante
de los derechos de los inmigrantes en su identificación matizada dentro de la figura
genérica de los derechos cotidianos.
No es éste sin embargo, como veíamos, el significado habitual que se atribuye a
la solidaridad en relación con los derechos de los inmigrantes. Constituye ello una
buena prueba de que, por desgracia, los condicionamientos sociales (en particular, los
condicionamientos culturales) mantienen todavía una amplía vigencia como obstácu-
lo a la realización del ideal emancipatorio y transformador que representan los dere-
chos humanos. La difícil compatibilidad entre esta concepción de la solidaridad y el
ideal de la universalidad de los derechos humanos en su doble acepción como univer-
salidad en su formulación y en su titularidad y ejercicio debiera hacernos conscientes
del papel que desempeñan las reivindicaciones contemporáneas de los derechos de
los inmigrantes como exponentes del carácter insatisfactorio del estadio actual de la
evolución de los derechos humanos. Y debiera, desde luego, espolear la responsabili-
dad que a todos nos incumbe para asegurar su superación.
INMIGRANTES Y MEDIACIÓN INTERCULTURAL
1
Vid. LUCAS, Javier (de), “¿Elogio de Babel? Sobre las dificultades del Derecho frente al
proyecto intercultural”. En: ACFS, nº31, 1994, pp.15-39; también, del mismo autor, entre sus diversos
trabajos sobre esta temática, destacamos “Multiculturalismo y derechos”. En: Los Derechos: entre la
ética, el poder y el derecho. (Editores: J.A. López García y J.A. del Real). Madrid, Dykinson, 2000,
pp.69-81.
127
128 Nuria Belloso Martín
en la sociedad2. Los inmigrantes son personas muchas veces a las que se les margina
por no tener medios de vida y eso significa no tener “memoria histórica” para recor-
dar vicisitudes vividas en nuestro país en tiempos pasados. Asimismo, conviene dife-
renciar a los inmigrantes ilegales de los legales. También hay que recordar la conve-
niencia de establecer órganos de naturaleza consultiva, principalmente para los extra-
comunitarios, con la finalidad de realizar el seguimiento de las necesidades reales de
la población inmigrante en España y que sirva de punto de encuentro entre la Admi-
nistración y las organizaciones no gubernamentales para un mejor aprovechamiento
de los recursos destinados a dar respuesta eficaz a los problemas de la inmigración.
Hay que evitar que continúen las ofertas de personas sin escrúpulos o redes que se lu-
cran con las necesidades y expectativas de los inmigrantes. Los Estados tienen que
hacer frente a una situación que afecta directamente a su soberanía como es la de la
contención de los llamados indocumentados dentro de sus fronteras. Javier de Lucas
ha denunciado que el vínculo entre nacionalidad, trabajo y ciudadanía aparece como
la auténtica “jaula de hierro de la democracia en este siglo”3.
El flamante status que ahora ostentamos los europeos de “ciudadanos europeos”
no ha contribuido precisamente a paliar las dificultades con respecto a las relaciones
con los inmigrantes extra-comunitarios. Se han sentado unas bases de armonización de
convivencia entre los Estados Europeos comunitarios pero actualmente Europa presen-
ta graves problemas con respecto a la entrada de los extra-comunitarios. Procedentes
del norte de África, de la Europa del este o de Sudamérica, los europeos no pueden ce-
rrar los ojos ante esa realidad. Se hace pues conveniente formar un sistema de relaciones
entre los ciudadanos de la Unión Europea y los extra-comunitarios.
Es cierto que la categoría de “ciudadanía europea” trae importantes beneficios
para los ciudadanos de los Estados miembros. Pero tampoco puede negarse que fo-
menta aún más la separación entre ciudadanos que “pertenecen a una comunidad” y
“los excluidos”, los extranjeros –aunque sin olvidar que esta exclusión queda matiza-
da por lo contemplado en el nuevo Título IV referente al asilo-. Subraya J. de Lucas
que comunidad nacional y trabajo continúan siendo los pilares del vínculo político,
siendo actualmente manifiesta la contradicción entre “el ideal universalista o al me-
nos cosmopolita de los derechos y la ciudadanía como regla de exclusión necesaria
2
No nos ocupamos aquí del análisis del multiculturalismo y sus consecuencias. Sobre el mul-
ticulturalismo en Europa vid. LAMO DE ESPINOSA, Emilio (Editor), Culturas, Estados, ciudadanos.
Una aproximación al Multiculturalismo en Europa. Madrid, Alianza Editorial, 1995.
Sobre el multiculturalismo en general, vid. la obra de KYLIMCKA, Will, Ciudadanía multicul-
tural. Una teoría liberal de los derechos de las minorías. Barcelona, Paidós, 1995. Vid. también TUVI-
LLA RAYO, José, Educación en derechos humanos. Hacia una perspectiva global. Zarautz, Desclée
de Brouwer, 1998. También la polémica obra de SARTORI, Giovanni, La sociedad multiétnica. Plura-
lismo, multiculturalismo y extranjeros. Trad. de M. Ruiz de Azúa. Madrid, Taurus, 2001.
3
LUCAS, Javier (de), “Las condiciones de un pacto social sobre la inmigración”. En: Inmi-
gración y Derechos. Segundas Jornadas. Derechos humanos y libertades fundamentales. (Coordinado-
res: N. Fernández Sola y M. Calvo García). Huesca, Mira Editores, 2001, p.39.
Inmigrantes y mediación intercultural 129
(al menos justificada como inevitable) que se aplica a los inmigrantes y con más con-
tundencia a los irregulares”. A la vez que se proclama el universalismo se defiende el
apartheid con relación a “los que ya están aquí y se les niega la presencia en condicio-
nes de igualdad”4.
La normativa que regula la condición de extranjero ha sufrido importantes modi-
ficaciones en los últimos años: 1º) la Ley Orgánica 7/1985, de 1 de julio, sobre dere-
chos y libertades de los extranjeros en España; 2º) Real Decreto 155/1996, de 2 de fe-
brero: un texto que amplía el reconocimiento de derechos más allá de la propia ley
que desarrolla; 3º) la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y liberta-
des de los extranjeros en España y su integración social; 4º) Ley Orgánica 8/2000, de
22 de diciembre, de reforma de la LO 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y liber-
tades de los extranjeros en España y su integración social5.
Conforme al art.1 de la Ley Orgánica sobre Extranjería de 1 de julio de 19856, “se
consideran extranjeros, a los efectos de aplicación de la presente Ley, a quienes ca-
rezcan de la nacionalidad española”. Ello significa que estas personas, aunque resi-
dan establemente en territorio español, tienen ciertas restricciones en su capacidad ju-
rídica. Con todo, la internacionalización de los derechos provoca que se vayan
atenuando –que no borrando- las fronteras que separan al nacional del extranjero. La
Constitución española, en su art.13, indica que “Los extranjeros gozarán en España
de las libertades públicas que garantiza el presente Título en los términos que esta-
blezcan los Tratados y la ley”. Nuestra norma fundamental no regula la condición de
4
LUCAS, Javier (de), op.cit., p.42.
5
Sobre esta temática vid. VIDAL FUEYO, Mª. del Camino, Constitución y extranjería.
Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2002.
6
Desde que entró en vigor de la Constitución de 1978 hubo varios intentos legislativos ten-
dentes a elaborar una norma que, con pretensión de generalidad, regulara la situación de los extranjeros
en España, pero hasta la LO 7/1985 no se consiguió. Hasta entonces, el Derecho de extranjería español
se caracterizaba por un importante grado de inseguridad jurídica dada la dispersión normativa y el ele-
vado número de Circulares e Instrucciones del Gobierno. Asimismo, el Preámbulo de la LO 7/ 1985
establecía el propósito de cumplir el “mandato constitucional” previsto en el art.13.1 CE, pues “se hace
necesaria una regulación que concrete su alcance”. También destacaba la preocupación por “reconocer
a los extranjeros la máxima cota de derechos y libertades” (Cfr. VIDAL FUEYO, Mª. del Camino,
op.cit., pp.108-109). Sin embargo, no se ha considerado que esta LO fuera buena, tal vez como conse-
cuencia de que fue elaborada sin contar con una previa interpretación del régimen jurídico-constitucio-
nal de los extranjeros, es decir, que el legislador no se preocupó de desentrañar, previamente, la
posición genérica y jurídica de los extranjeros respecto de los derechos constitucionales” (op.cit.,
p.111). La consecuencia fue que el Defensor del Pueblo interpuso, el 3 de octubre de 1985, un recurso
de inconstitucionalidad contra varios preceptos, resuelto por la STC 115/1987, de 7 de julio.
Posteriormente, el Real Decreto 1119/1986, de 26 de mayo, aprueba el primer reglamento de
ejecución de la LO 7/1985. Sus preceptos van dirigidos principalmente a garantizar la regularidad de la
presencia de los extranjeros en España, regulando el proceso de entrada, permanencia, trabajo y esta-
blecimiento. De forma que el Reglamento no desarrolla propiamente la ley sino los requisitos y docu-
mentación necesaria para entrar en nuestro país, trabajar o permanecer en el mismo.
130 Nuria Belloso Martín
extranjero sino que se remite a los convenios o tratados o a la ley. Esto es importante
porque al menos no deja esta materia en manos de la Administración que suele tener
un criterio restrictivo respecto a los extranjeros al pasar la frontera.
Debe advertirse que la condición de extranjero afecta sobre todo al ejercicio de
los derechos fundamentales y, por ello, el art.13 debe ser entendido con relación al
art.10.1, en sentido expansivo, y con relación al art.14, en sentido restrictivo7. El
art.10 CE incide en que “la dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son
inherentes, el libre desarrollo de la personalidad, el respeto a la ley y a los derechos de
los demás son fundamentos del orden político y de la paz social”. De ahí que al hacer
referencia a la dignidad de la persona haya que incluir también a los extranjeros, ha-
ciendo prevalecer su condición de “persona” sobre la nacionalidad. Pero esto no sig-
nifica que los derechos fundamentales reconocidos en la Constitución sean iguales
para los españoles y para los extranjeros, ya que el art.14, referente a la igualdad, indi-
ca que “los españoles son iguales ante la ley” por lo que claramente se excluye a los
extranjeros que tendrán un tratamiento especial. En este sentido, el Tribunal Constitu-
cional, en su sentencia 107/84, ha advertido que: “existen derechos que corresponden
por igual a españoles y extranjeros y cuya regulación ha de ser igual para ambos; exis-
ten derechos que no pertenecen en modo alguno a los extranjeros (los reconocidos en
el art.23 de la CE, según dispone el 13.2 y con la salvedad que éste contiene); existen
otros que pertenecerán o no a los extranjeros, según lo dispongan los tratados y las le-
yes, siendo entonces admisible la diferencia de trato con los españoles en cuanto a su
ejercicio (...)”.
Partiendo pues de esta disposición establecida por el Tribunal Constitucional,
podríamos diferenciar tres grandes grupos de derechos de los extranjeros cuyas fuen-
tes son principalmente la Constitución, los tratados internacionales relativos a Dere-
chos humanos, la Ley Orgánica de 1985 y la propia jurisprudencia del Tribunal Cons-
titucional: 1º grupo) Derechos comunes: derecho a la vida, derecho a la integridad
física y moral, a la intimidad, a la libertad ideológica (STC 107/84). También se inclu-
ye en este tipo el derecho a la tutela judicial reconocida en el art.24 CE (STC 99/85);
2º grupo) Derechos de configuración legal, tal como se desprende del art.131 CE. En
este ámbito hay que destacar la LO de 1985. Esta Ley, conocida como Ley de Extran-
jería, no ha podido resolver las dificultades que presenta un país como España que re-
7
No vamos a entrar aquí en la interpretación del artículo 13 de la CE pues ya todos conocen
que la interpretación del término “libertades públicas” ha venido provocando ciertas discrepancias en
el seno del Tribunal Constitucional. El término libertades públicas, ¿es sinónimo al de derechos funda-
mentales o, por el contrario, el constituyente ha utilizado este enunciado con la intención de indicar
algo distinto? ¿qué valor otorga el art.13.1 CE a los tratados internacionales? ¿cuál es el objeto de la
reserva de ley, con la que finaliza el primer apartado del art.13? ¿Reconoce la Constitución determina-
dos derechos fundamentales a favor de los extranjeros o, simplemente, reconoce derechos fundamenta-
les y deja que los tratados y la ley extiendan su titularidad a los no nacionales? En este último caso, ¿se
puede hablar realmente de derechos fundamentales de los extranjeros?
Inmigrantes y mediación intercultural 131
cibe muchos millones de turistas cada año y que es un país de tránsito para africanos y
latinoamericanos. De ahí que, aun existiendo un estatuto común, de aplicación gene-
ral para todos los extranjeros, se distinguen también varios estatutos especiales según
el país de procedencia de cada visitante; 3º) derechos vinculados a la nacionalidad:
hay un grupo de derechos que al estar vinculados expresamente por la Constitución a
los españoles, no es posible admitir que los puedan ejercer también los extranjeros.
Pueden citarse estos nueve derechos reservados a los españoles o los ciudadanos:
principio de igualdad reconocido en el art.14 CE (configurado por STC 107/84), li-
bertad de resistencia y circulación (art.19), el derecho de petición (art.29), el derecho
de defender España (art.30), el derecho al trabajo (art.35), las prestaciones de la Segu-
ridad Social (art.41) y el derecho a la vivienda (art.47).
Cuando se plantea la conveniencia de reformar la Ley de Extranjería de 1985 se
parte de la necesidad de aprobar una Ley que garantice un mayor número de derechos
a los extranjeros, independientemente de su situación legal, y que facilite la integra-
ción de aquellos que ya se encontraran residiendo legalmente en España. Nace así la
LO 4/20008. Su art.3 pretende dejar constancia de la voluntad garantista de la Ley
cuando establece: “Los extranjeros gozarán en España, en igualdad de condiciones
que los españoles, de los derechos y libertades reconocidos en el Título I de la Consti-
tución y en sus leyes de desarrollo en los términos establecidos en esta Ley Orgáni-
ca”. Sin embargo, la realidad es que los extranjeros no gozan en España, en igualdad
de condiciones que los nacionales, de todos los derechos y libertades reconocidos en
el Título I de la CE, como ya hemos apuntado anteriormente. Lo cierto es que en esta
LO 4/2000, el legislador ha desarrollado por un lado derechos fundamentales, -que
nacen del texto constitucional y cuyo desarrollo debe hacerse mediante LO- y por
otro lado, medidas que pretenden facilitar la integración de los extranjeros y les con-
fieren derechos de carácter social pero que no son derechos fundamentales y no han
de ser aprobados por una LO (por ejemplo, los extranjeros empadronados tienen dere-
cho a la asistencia sanitaria en iguales condiciones que los españoles sin que se exija
que se encuentren legalmente en España. También el derecho a acceder al sistema pú-
blico de ayudas en materia de viviendas en las mismas condiciones que los españoles,
y el derecho a acceder a las prestaciones y servicios de la Seguridad Social).
No vamos a ocuparnos más del contenido de esta Ley pues antes de que finaliza-
se su primer año de vigencia la LO 8/2000, de 22 de diciembre, reformó 54 de sus 63
artículos. La ley 8/20009 es pues, una ley de reforma, no exactamente una nueva ley.
El informe de la Comisión de Estudios del Consejo General del Poder Judicial sobre
el Anteproyecto de la Ley de Extranjería enviado por el Gobierno ya recogía una dura
8
Vid. LUCAS, Javier (de), “Las propuestas sobre política de inmigración en Europa y la
nueva Ley 4/2000 en España”. En: Emigrantes y estabilidad en el Mediterráneo. La polémica ley de
Extranjería. (Coordinador: A. Colomer Viadel). Valencia, Nomos, 2001.
9
Vid. LUCAS, Javier (de), “Una oportunidad perdida para la política de inmigración. La con-
trareforma de la Ley 8/2000 en España”. En: Trabajadores migrantes. Valencia, Germania, 2001.
132 Nuria Belloso Martín
y asociación sólo podrán ejercerlos los extranjeros cuando tengan autorización de re-
sidencia o de estancia en España. Y sin embargo, los derechos de reunión y asociación
de los arts. 21 y 22 de la CE respectivamente, se reconocen a todas las personas, sin
que haya ninguna alusión en nuestra CE a la nacionalidad. Lo extranjeros, también
los que desde un punto de vista administrativo se encuentren en una situación “irregu-
lar” porque no gozan de un permiso de estancia o de residencia en nuestro país, son ti-
tulares de aquellos derechos fundamentales que la Constitución reconoce a todas las
personas. ¿Por qué unos padres extranjeros pueden escolarizar a sus hijos menores de
edad y, sin embargo, no pueden formar parte de la asociación de padres de dicho cen-
tro escolar?
La presente Ley de Extranjería10 no sólo ha sido objeto de críticas por parte de las de-
más fuerzas políticas sino que algunos partidos la han tachado de inconstitucional –habién-
10
Como aspectos esenciales de la LO de reforma 8/2000 cabe destacar:
1º) Tutela judicial efectiva: todos los inmigrantes, también los rechazados en la frontera, pueden
pedir amparo a los tribunales. Sin embargo, la materialización de este derecho resulta más problemá-
tica pues sólo los que estén en España dispondrán de asistencia jurídica gratuita en los procedimientos
que puedan conducir a su expulsión y únicamente los residentes legales sin recursos podrán acceder a
este beneficio en cualquier litigio judicial;
2º) Visado y silencio administrativo: la Ley señala que los procedimientos sobre extranjería res-
petarán los principios de publicidad, contradicción, audiencia del interesado y motivación de las reso-
luciones. Pero excluye de este principio a los visados, cuya denegación sólo habrá que motivar cuando
la petición apele a la reagrupación familiar o al trabajo por cuenta ajena. Además, al contrario de lo que
impera para los españoles, se aplica el silencio administrativo negativo, de forma que las solicitudes no
contestadas en tres meses se entienden desestimadas;
3º) Derechos y libertades: los extranjeros irregulares sólo tendrán derecho a la asistencia sanita-
ria y a la educación obligatoria, mientras que los demás derechos –reunión, asociación, participación
pública, sindicación o huelga- quedan restringidos a los legales. En sentido contrario, ahora exige la
residencia, y no la mera estancia legal, que incluye a turistas o estudiantes, para optar a un empleo
público o para trabajar;
4º) Asilo: se paraliza cualquier procedimiento de expulsión o devolución de un inmigrante que
presente una solicitud de asilo;
5º) Sanción a los empresarios: se endurecen las sanciones para los empresarios que contraten a
inmigrantes sin permiso de trabajo. Incurrirá en falta muy grave, castigada con multa, no sólo quien
contrate habitualmente, sino también quien lo haga una sola vez, por lo que cada contrato dará lugar a
una infracción;
6º) Regularización permanente: podrán acceder a la residencia –se trata de una posibilidad, no de
un derecho- quienes hayan tenido en su momento un permiso de residencia que no lograron renovar y
quienes puedan acreditar una permanencia continuada en España de al menos dos años, en el que
conste el empadronamiento;
7º) Encontrarse irregularmente en España, por carecer de permiso o por tenerlo caducado o tra-
bajar sin autorización, será causa suficiente para ser expulsado. Los irregulares podrán ser expulsados
en 48 horas con un procedimiento que se llamará “preferente”;
8º) Reagrupamiento familiar: este derecho, que es del residente extranjero y no del familiar,
queda tasado, eliminándose la posibilidad de incluir, como hasta ahora, “a cualquier familiar respecto
del que se justifique la necesidad de autorizar su residencia en España por razones humanitarias”.
134 Nuria Belloso Martín
dose procedido a presentar el correspondiente recurso-: los derechos que se les niega a los in-
migrantes en situación irregular –asociación, reunión, huelga y manifestación- no
pertenecen, según destacados juristas, a la categoría de los derechos fundamentales que son
inherentes a toda persona, sino a la de los derechos sociales vinculados a la noción de ciuda-
danía. Parece que hay voluntad de negociar el desarrollo legislativo de esta Ley, plasmándo-
lo en un Reglamento, con la condición, por parte del Gobierno, de mantener la Ley intacta ya
que, -a su juicio- se ajusta a la Constitución y a los acuerdos comunitarios sobre la materia.
Este Reglamento trataría, entre otras cuestiones, de los cupos anuales, de las sanciones a los
empresarios que contraten a los “sin papeles” y a los traficantes de seres humanos, del con-
cepto de arraigo –que permitirá el afincamiento por razones humanitarias-, de la regulación
de los visados y los permisos de residencia... Ciertamente sería deseable la unidad de las
principales fuerzas políticas sobre estos temas ya que permitiría a los políticos un plus de au-
toridad moral a la hora de afrontar los brotes xenófobos que puedan producirse.
No podemos entrar en un análisis detallado acerca de la constitucionalidad o incons-
titucionalidad de todas las restricciones de derechos que la nueva ley 8/2000 realiza res-
pecto de la 4/2000. Sin embargo, hay que apuntar que esos derechos no podrían reducirse
sólo a los extranjeros que tienen estancia legal o residencia, sino que tendrían que recono-
cerse a todos los extranjeros, estén legal o ilegalmente en España. Como advierte M. Ara-
gón, lo que introduce una situación nueva, que no ha sido objeto de la jurisprudencia cons-
titucional, es la distinción y la restricción de esos derechos e incluso en ciertos casos su
anulación respecto de los extranjeros en situación de ilegalidad. Que esos extranjeros ca-
rezcan por completo de derechos es algo que no puede admitirse en un Estado democráti-
co de derecho. Con todo, tampoco podemos olvidarnos de la paradoja que supone atribuir
derechos a aquellos cuya estancia en España, si el Estado la conoce, podría generar su ex-
pulsión del territorio nacional. La cuestión es si efectivamente pueden reconocerse dere-
chos a quiénes están en situación de ilegalidad. Nos adherimos a la tesis de Aragón que de-
fiende esta posibilidad, pues una cosa es que estén en situación de estancia ilegal y otra
muy distinta que estén fuera del Derecho del Estado que ejerce sobre ellos su jurisdicción.
En este planteamiento subyace un interrogante esencial que es el de si puede nuestro Esta-
do soportar y nuestra sociedad integrar pacíficamente el altísimo contingente de inmi-
grantes clandestinos o ilegales simplemente declarándolos fuera de la ley y desposeyén-
doles de gran parte de los derechos fundamentales. Debería responderse que no pues esta
situación acabaría provocando la desprotección e indefensión de tales inmigrantes y al
abuso sobre ellos de personas que buscan su propio beneficio. Tampoco puede la Admi-
nistración proceder a la expulsión en masa de esos miles de personas que se encuentran en
esa situación, tanto por motivos humanitarios como técnicos11.
11
Cfr. ARAGÓN, Manuel, “¿Es constitucional la nueva Ley de Extranjería?” En: Claves de
Razón Práctica 112 (2001) pp.11-17.
Inmigrantes y mediación intercultural 135
Las propuestas sobre los extranjeros van más allá de los proyectos nacionales. Son
numerosos los autores que preconizan la necesidad de elaborar una teoría de la inmigra-
ción a nivel de la Unión, como paso previo para que la noción de ciudadanía adquiera el
contenido distintivo del que actualmente carece12.
Se propugna que la ciudadanía europea se debe entender desde la extranjería, por lo
que hay que preguntarse no quién es ciudadano europeo sino quién no es ciudadano eu-
ropeo. No se puede ir al contrario de los tiempos. Actualmente la aplicación de las polí-
ticas públicas debe abordarse desde dos vertientes: desde la vertiente económica, la ló-
gica globalizadora; desde la vertiente política, la lógica de los derechos fundamentales,
de una humanidad común13.
Ferrajoli advierte que en la situación actual en que nos encontramos (crisis de los
Estados y de las comunidades nacionales, conflictos étnicos, distancia cada vez mayor
entre norte y sur) es preciso reconocer que la ciudadanía ya no es un factor de inclusión
y de igualdad. Por el contrario, la ciudadanía de los países ricos representa el último pri-
vilegio de status, el último factor de exclusión y discriminación. Rechaza que se trans-
forme en derechos de la persona los dos únicos derechos que han quedado hasta hoy re-
servados a los ciudadanos: el derecho de residencia y el derecho de circulación en
nuestros países. Acaba concluyendo que la exigencia más importante que proviene hoy
de cualquier teoría de la democracia que sea consecuente con los derechos fundamenta-
les es alcanzar “un ordenamiento que rechace finalmente la ciudadanía: suprimiéndola
como status privilegiado que conlleva derechos no reconocidos a los no ciudadanos, o
al contrario, instituyendo una ciudadanía universal; y por tanto, en ambos casos, supe-
rando la dicotomía ‘derechos del hombre/derechos del ciudadano’ y reconociendo a to-
dos los hombres y mujeres del mundo, exclusivamente en cuanto personas, idénticos de-
rechos fundamentales”14. No compartimos la negación de la ciudadanía que hace
Ferrajoli. No es posible ignorar lo que ya es una realidad. Se hace preciso trabajar para
12
Aragón apunta que resulta preciso un gran pacto de Estado sobre la política de inmigración.
Entiende que efectivamente no puede prescindirse de la distinción, con efectos jurídicos, entre extran-
jeros en situación legal y extranjeros en situación ilegal, pero pueden y deben arbitrarse medidas para
fomentar la regularización y no para entorpecerla. Se trata pues de establecer un estatuto jurídico de los
extranjeros más generoso que el que presenta la Ley 8/2000 y además, se debería distinguir entre
extranjeros que entran clandestinamente en el territorio español y extranjeros que, habiendo pasado
legalmente la frontera, se encuentran después, por haber transcurrido el plazo de su estancia legal o por
haber caducado el permiso de residencia, en una situación de irregularidad (Ibidem, p.17).
12
Cfr. ZAPATA BARRERO, Ricard, “Ciudadanía europea y extranjería”. En: Claves de Razón
Práctica, 87, 1998 p.29.
Apunta Zapata que la necesidad de pensar en la ciudadanía europea desde la extranjería se justi-
fica con tan sólo constatar que en todo el articulado del Tratado de Maastricht no aparece el término
extranjero, ni tampoco en el ya citado artículo 8 del TCE, ni en el Título VI del Tratado de la Unión
Europea donde se utiliza la expresión “nacionales de países terceros” (TUE, título VI, art.K.1).
13
Cfr. ZAPATA BARRERO, Ricard, op.cit., p.30.
14
Cfr. FERRAJOLI, Luigi, op.cit., pp.117-119.
136 Nuria Belloso Martín
que el status de ciudadano puede ser accesible para todos, progresivamente, superando
las etapas o condiciones necesarias.
La inmigración es vista en la mayoría de los casos como un fenómeno laboral,
socio-económico o cultural y no como un hecho social global. Sabemos que los inmi-
grantes traen otra cultura pero no basta la respuesta de asimilarlos, negarlos o ignorar-
los. No cabe tampoco hacer güetos con los colectivos de inmigrantes, de encerrarlos
en “grupos minoritarios” y verter sobre ellos nuestras quejas o hacer recaer en ellos
las culpas de nuestros males sociales. Es cierto que el multiculturalismo acaba incu-
rriendo en el error de crear grupos cerrados de culturas, “muchas-culturas” pero inco-
municadas entre sí, ignorantes unas de la existencia de las otras. Eso no es intercultu-
ralismo, no es pluralismo, no es lo que una sociedad actual demanda, pues los
conflictos entre esas diversas culturas segregadas no tardarán en surgir. Y es mejor
que antes de que aparezca el conflicto haya un tratamiento de esta realidad: desde el
poder legislativo y con la ayuda de los Servicios Sociales y otros profesionales que
sean especialmente sensibles a esta realidad. Es necesario trabajar para superar la
mera política de inmigración y orientarse hacia una política intercultural, cuidando
los procesos de integración-diferenciación socio-cultural15, buscando cómo garanti-
zar de manera justa la vida conjunta de diferentes comunidades culturales en un mis-
mo ámbito geográfico y evitando así la figura que nos presenta G. Sartori del “contra-
ciudadano”16.
15
Vid. ROSALES, José María y RUBIO CARRACEDO, José, “El nuevo pluralismo y la ciuda-
danía compleja”. En: Sistema, nº126, 1995, pp.57-58.
16
Vid. SARTORI, Giovanni, op.cit.
Inmigrantes y mediación intercultural 137
17
Vid. el interesante trabajo desarrollado en el ámbito del País Vasco con un colectivo de muje-
res inmigrantes en un barrio de Bilbao por A. López; Mª.L. Setién; Mª.J. Arriola; C. Zeledón y A.
Rodríguez, Inmigrantes y Mediación cultural. Materiales para cursos de formación. Bilbao, Universi-
dad de Deusto, 2001.
18
JIMÉNEZ ROMERO, Carlos, “La naturaleza de la mediación intercultural”. En: Migracio-
nes. Conferencias, Ponencias y Comunicaciones libres del Congreso Internacional de Mediación
Familiar. Barcelona, Generalitat de Catalunya, Departamento de Justicia, Centro de Estudios Jurídicos
y Formación Especializada. nº2, 1997, p.142.
138 Nuria Belloso Martín
19
RIPOL-MILLET, Aleix, Familias, trabajo social y mediación. Barcelona, Buenos Aires,
México, Paidós, 2001, pp.191 ss.
Inmigrantes y mediación intercultural 139
ya producido, aquí la actuación puede ser también preventiva, como muestran los dos
Programas de mediación intercultural a los que vamos a hacer referencia seguida-
mente.
20
En la exposición que seguidamente presentamos acerca de la creación, objetivos y actuacio-
nes del SEMSI partimos de la ponencia elaborada por Fadhila Mamad sobre “Mediación Intercultural”
presentada en el Congreso “Mediación Familiar y otras mediaciones” celebrado en Valladolid entre el
26 y el 29 de octubre de 2001 en Valladolid, organizado por el Instituto de Ciencias de la Familia en
colaboración con la Junta de Castilla y León.
Inmigrantes y mediación intercultural 141
nencia, es decir, cada mediador conoce, se conecta y trabaja con personas autóctonas e
inmigrantes de diferente procedencia.
Los ámbitos de trabajo de los mediadores del SEMSI son principalmente cuatro:
mejorar el acceso de la población de origen extranjero a los recursos sociales públicos
y privados; proporcionar apoyo a los profesionales de la intervención social en los
distritos, con dedicación especial a los trabajadores sociales y a otros técnicos de Ser-
vicios Sociales Municipales; favorecer e incrementar la presencia y participación de
las personas de origen extranjero en la vida social y pública del distrito y sus barrios;
y contribuir al establecimiento de relaciones de convivencia intercultural entre inmi-
grantes y autóctonos en el marco territorial, residencial y vecinal, es decir, del entorno
comunitario y socio-urbano.
También en 1997 se puso en marcha en Barcelona el Proyecto Alcántara, dentro
del Programa Leonardo, coordinado por A.E.P. Desenvolupament Communitari. Era un
programa de ámbito europeo en el que participaban entidades italianas, portuguesas y
belgas. El objetivo era promover la formación de personas inmigrantes para que pudie-
ran ejercer como mediadoras en el diálogo entre el colectivo de extranjeros de países no
comunitarios y la sociedad de acogida, al objeto de configurar una sociedad más cohe-
sionada, sin exclusión social, tolerante e integradora21.
En nuestro ámbito de Castilla y León hay que destacar la experiencia de la Asocia-
ción Desarrollo y Solidaridad (DESOD)22. Esta entidad fue concebida en 1989 con la
idea de sensibilizar a la población de que hay personas en situaciones de desigualdad y
que necesitan la ayuda de los demás para vivir de la manera más digna posible. Desde
1996 la Asociación se dedica exclusivamente a un proyecto de integración de inmigran-
tes. Pretende favorecer la integración social y laboral de los inmigrantes que llegan a
Castilla y León. Con sede en Valladolid, intenta ayudar de forma gratuita a miles de per-
sonas que necesitan un trabajo para poder iniciar una nueva vida lejos de su país de ori-
gen, y ofrece un servicio de acogida y asesoramiento jurídico. El proyecto está cofinan-
21
Otras experiencias de mediación intercultural pueden encontrarse en Holanda, donde en
1990 se crea el Programa “Intervención Intercultural a nivel de la Salud Pública”, por el que se con-
trató inicialmente a cuatro mujeres inmigrantes en calidad de mediadoras interculturales. También en
Italia, existiendo desde 1990 en Bolonia dos servicios de mediación: el Centro per le famiglie dirigido
a grupos familiares de todas las nacionalidades y l’Ufficio Scuola del quartiere Navile, un despacho
administrativo que se ocupa de inscribir a los niños en guarderías y escuelas primarias. Después de
varios meses de funcionamiento se creó el curso de formación de “técnico de mediación intercultural”
dirigido a ciudadanos de minorías étnicas que tuviesen un buen conocimiento de la lengua italiana.
También en Turín se ha trabajado con una experiencia similar, en este caso dirigida principalmente a
las mujeres, para asesorarlas en temas que afectan a la salud e informarlas de la existencia del Centro
Intercultural de Mujeres Emigradas Alma Mater (Cfr. RIPOL-MILLET, Aleix, op.cit., pp.197-199).
22
Agradecemos la colaboración de DESOD que nos ha facilitado la Memoria Síntesis del año
2002 correspondiente al Informe de las actividades realizadas en el Proyecto de Atención Integral a los
inmigrantes. En la sede de DESOD hemos tenido ocasión de constatar el trabajo que tan eficazmente
están llevando a cabo.
Inmigrantes y mediación intercultural 143
ciado por la Junta de Castilla y León, a través de la Gerencia de Servicios Sociales, y por
el Fondo Social Europeo, junto con la colaboración de Caja España23.
Esta Asociación da cobertura a todas las provincias castellanas y leonesas y el creci-
miento en los últimos años ha sido espectacular. Según los datos de la propia asociación,
de 524 personas atendidas en 1998, se ha llegado a la cifra de 2.840 en 2002. La mayoría
de los inmigrantes que se han beneficiado de este programa han sido búlgaros y colombia-
nos, seguidos de ecuatorianos, marroquíes y chinos. A través del Programa Horizon en
1996, e Integra en 1998, se han mantenido encuentros y realizados visitas a otras entida-
des extranjeras de Francia, Italia y Portugal para conocer de cerca su manera de actuar. El
proyecto se basa en cuatro pilares que son acogida, formación, asesoría jurídica e inser-
ción laboral. Se intenta fomentar la integración antes de que aparezcan los problemas para
evitar tener que tomar medidas de urgencia, como lamentablemente ha ocurrido en otras
zonas de España. La integración es una labor de todos y se requiere una sensibilización,
destacando los beneficios de la inmigración tales como el efecto positivo que están tenien-
do sobre la natalidad, el aumento de cotizaciones a la Seguridad Social, el desempeño de
tareas que posiblemente un español no desearía realizar pues no se trata de destacar sólo lo
negativo: pateras, delincuencia, tráfico de drogas y personas, etc.
Los Programas operativos que DESOD desarrolla son: 1. Programa de Forma-
ción: puesta en funcionamiento de un centro de formación, autoformación y orienta-
ción profesional, cuyo fin es la promoción cultural y sociolaboral del inmigrante a tra-
vés del desarrollo y adquisición de habilidades y capacidades para la autoformación y
logro de expectativas; 2. Programa de inserción laboral: acompañamiento a la inser-
ción laboral (elaboración del currículum vitae, preparación de entrevistas de trabajo,
información socio-laboral como convenios colectivos, derechos y deberes de los tra-
bajadores, nóminas); búsqueda activa de empleo (contactos con empleadores, presen-
tación de candidatos, tramitación de contratos en el ministerio de Trabajo, tramita-
ción de documentos); apoyo al autoempleo como en el caso de servicio doméstico,
construcción, agricultura y ganadería. 3. Programa de sensibilización y difusión de la
información: sensibilizar e informar a los empresarios y a la sociedad en general de la
necesidad de implicarse en acciones solidarias de integración; crear y fomentar redes
de apoyo mutuo y autoayuda entre los grupos destinatarios del proyecto; fomento de
asociacionismo y colaboración con otras entidades para evitar duplicidades en el apo-
yo al inmigrante. 4. Programa de Asesoría Jurídica: el principal objetivo es el de faci-
litar la adquisición o renovación del status o condición legal de los inmigrantes de ter-
ceros países en España con el fin de que puedan iniciar o continuar satisfactoriamente
su itinerario de inserción socio-laboral en la sociedad de acogida. Contempla accio-
nes tales como la asistencia técnico-jurídica para la regularización de inmigrantes
23
En la ciudad de Burgos funciona la Asociación “Burgos Acoge”, cuyo objetivo es también la
acogida de inmigrantes que llegan a la ciudad, ofreciéndoles ayuda para buscar alojamiento, tramita-
ción de sus “papeles”, asesoramiento para la búsqueda de trabajo, etc.
144 Nuria Belloso Martín
24
En 2002 se han unido a DESOD cinco entidades religiosas para ofrecer 60 camas, comida y
apoyo a los inmigrantes en la ciudad de Valladolid. Ana de Diego, Directora de DESOD, se lamenta de
que las ofertas laborales gestionadas desde la Administración son escasas además de que están mal ges-
tionadas, subrayando que el colectivo de inmigrantes se encuentra al borde de la línea de marginación.
Inmigrantes y mediación intercultural 145
25
Inmigrantes y Mediación cultural, cit., p.73.
146 Nuria Belloso Martín
Justicia. Con todo, hay que tener en cuenta que la figura del Mediador Cultural no
puede sustituir a un profesional de los servicios sociales. Se trata de establecer una co-
laboración eficaz entre la entidad de servicios sociales y el mediador cultural, lo cual
puede lograrse a través de diversas formas de relación como puedan ser la colabora-
ción voluntaria, un contrato laboral o en prácticas, una beca de investigación, u otras
actividades profesionales (por cuenta propia, asociación, gabinete).
El Curso de Mediadores Culturales se puede desarrollar en 10 horas repartidas en
5 sesiones de 2 horas de duración. Constaría de unos contenidos teóricos (las 10 ho-
ras) y posteriormente unas prácticas. La estructura de los contenidos teóricos podría
desarrollarse en los siguientes Módulos:
1. Presentación. Papel de la Mediación Cultural en los proyectos de interven-
ción social (2 horas): se explicarán las expectativas de los participantes, qué
es un proyecto de intervención social, los tipos de inmigración en Europa y la
definición, rol, funciones y ámbitos de trabajo de un mediador cultural.
2. Planificar el tiempo y gestionar la disponibilidad (2 horas): se trata de ense-
ñar a gestionar adecuadamente el tiempo, diferenciando la asignación de
tiempo a las actividades cotidianas, a los objetivos personales y a la planifi-
cación de actividades. Se debe mostrar cómo organizar una agenda personal
y cómo gestionar el tiempo libre.
3. Habilidades de comunicación (2 horas): se pretende potenciar la escucha ac-
tiva, de expresar sentimientos, de entender y sintetizar información escrita y
enseñar a cumplimentar impresos y redactar escritos.
4. Manejando y transmitiendo información (2 horas): se prestará especial aten-
ción a enseñar cómo solicitar una entrevista y responder a las informaciones
necesarias, a cómo hacer una entrevista de trabajo, a cómo utilizar mapas y
planos y guías telefónicas y cómo localizar información útil.
5. La multiculturalidad (2 horas): se debe enseñar qué es la identidad cultural y
cómo se construye, que se aprenda a reconocer estereotipos y prejuicios cul-
turales y que se aprenda a manejar el conflicto entre culturas y valores.
Después del periodo de formación, los alumnos pueden pasar a realizar las prác-
ticas como Mediadores Culturales. Se les puede asignar tareas tales como informar a
sus comunidades de la existencia de estos Servicios y de grupos de apoyo para inmi-
grantes; ayudar a concertar entrevistas con la Trabajadora Social; participar con
ONG’S u otras asociaciones y grupos de apoyo a los inmigrantes en las tareas de ase-
soramiento, acompañamiento, visitas, etc.
26
RIPOL-MILLET, Aleix, op.cit., p.200.
27
Los principales documentos legales internacionales que regulan la actuación sobre los niños
“separados” son: la Convención de Naciones Unidas sobre los Derechos de la Infancia (1989); la Con-
vención de Naciones Unidas de 1951 (Convención de Ginebra); el Protocolo relativo al estatuto de los
Refugiados (1967); la Convención de La Haya sobre protección de los niños (1996) y la Convención
Internacional para la Eliminación de toda forma de Discriminación Racial. En España existen disposi-
ciones legales específicas para regular la situación de los niños extranjeros y la ley 8/2000 sobre Dere-
chos y Libertades de los Extranjeros en España deja en manos de las administraciones autonómicas la
facultad de proceder o no al retorno de los menores tutelados. Pocos de estos niños solicitan asilo en
nuestro país ya que la ley española no permite que un niño no acompañado pueda pedir asilo sin la
asistencia de un tutor, del que normalmente no disponen.
148 Nuria Belloso Martín
28
Cfr. RIPOL-MILLET, Aleix, op.cit., p.195.
Con las medidas citadas se persigue dar cumplimiento a las resoluciones de ACNUR emitidas
en la Conferencia Internacional de Estocolmo sobre niños en proceso de asilo y que establece el
siguiente orden de prioridades de actuación por parte de las autoridades competentes: identificación,
salud, búsqueda de su familia y reagrupación familiar, educación, búsqueda de soluciones duraderas en
el caso de imposibilidad en la reagrupación familiar (Ibidem).
Inmigrantes y mediación intercultural 149
familiar y retorno al país de origen: debe seguirse la normativa legal que existe al
respecto así como las “Directivas sobre Protección y Cuidado” editadas por AC-
NUR en 1994. La reunificación familiar y el retorno del niño a su hogar debe ser vo-
luntario y los niños y los jóvenes deben ser consultados en todos los pasos del pro-
ceso. Después del retorno debe hacerse el seguimiento del niño en cuestión por
parte de una ONG designada a tal efecto.
Aun cuando la figura del mediador no es mencionada explícitamente en ninguno
de los documentos de los que hemos extraído la información expuesta, como destaca
Ripol-Millet, “su papel está implícito en muchas de las actuaciones profesionales que
se mencionan”. Se puede destacar la intervención mediadora en el contacto niños-au-
toridades en el proceso de identificación; la intervención en el contacto entre el niño y
los responsables del centro de acogida; intervención mediadora en conflictos entre
niño y compañeros o educadores de centros de acogida; intervención mediadora entre
el niño y los responsables de facilitarle educación (escuela, centro de formación pro-
fesional u otros), intervención mediadora entre el niño y la institución o empresa que
le facilita trabajo; intervención mediadora entre el niño y su tutor, guardador o repre-
sentante legal en el proceso de diseño de un plan de trabajo; intervención mediadora
entre las diferentes instancias gubernamentales o no que intervienen en el proceso de
identificación, acogimiento, educación e introducción en el trabajo; intervención me-
diadora entre el niño y su familia, bien la que ha dejado en su país de origen, bien los
familiares que pueda tener en Europa; intervención mediadora entre el niño y la fami-
lia acogedora29.
29
Cfr. RIPOL MILLET, Aleix, op.cit., pp.211-212.
No entramos aquí en un análisis detallado de la intervención en el acogimiento familiar y adop-
ción. Nos limitaremos a realizar unas consideraciones generales.
En lo que se refiere al acogimiento familiar hay que destacar que en este proceso intervienen algunos
factores tales como el de proximidad (algunos servicios de acogimiento familiar deberían estar muy próxi-
mos a las familias que tienen necesidad de ellos); el tiempo (para intervenir prontamente cuando las familias
necesitan ayuda personal para cuidar a sus hijos evitando que la situación degenere); espacio (procurando
que la distancia física entre el lugar donde se produce el problema y el lugar donde se arbitra la solución sea
pequeña); principio de economía (prevenir que los padres abdiquen de su rol paterno por medio de una
ayuda personal es siempre mejor que suplir a una madre agotada). Lo que en general se pretende es evitar
que los niños que viven en familias consideradas “de riesgo” tengan que abandonar su hogar para lo que se
establece un plan de control e intervención sobre dichos grupos familiares.
Cuando se hace inevitable recurrir al acogimiento el papel del mediador en la conexión entre la familia
biológica y la familia acogedera será primordial, intentando potenciar la colaboración entre ambas familias en
orden a la crianza y socialización del acogido. No siempre hay que relacionar la fórmula del acogimiento con
familias marginales. La experiencia habida con niños con síndrome Down es también positiva.
En lo que se refiere a la adopción hay que diferenciar la adopción abierta de la adopción interna-
cional. En la adopción abierta se mantiene, total o parcialmente, la vinculación del adoptado con su
familia biológica, pudiendo existir diversos grados de “apertura”. La mediación familiar puede desem-
peñar un importante papel en este proceso de acceso a la familia natural de los adoptados.
150 Nuria Belloso Martín
30
En lo que se refiere a la adopción internacional, hay que remontarse al final de la segunda guerra
mundial para buscar sus raíces, cuando muchos niños quedaron sin familia y hogar y difícilmente podían
ser atendidos por sus arruinados países. Más tarde, los norteamericanos adoptaron niños de Corea y de
Vietnam. Actualmente, en los países occidentales no hay tantos niños para adoptar y muchas familias que
no pueden tener un hijo biológico lo buscan en otros países. Con todo, el debate sobre si es legítimo sacar
a un niño de su entorno étnico o cultural para que forme parte de una nueva familia en un lugar alejado
del que vivió no está cerrado, pues los problemas de adaptación en escuelas, la inadaptación, la xenofobia
u otros son una realidad. El debate es si resulta mejor ser pobre pero en el entorno en que se nació o con
mejores condiciones socioeconómicas pero expuesto a la discriminación y al racismo. Se trata pues de
mejorar la capacidad de los adoptados para desarrollar una identidad racial.
La actuación mediadora puede ser conveniente en diversos momentos tanto del acogimiento
como de la adopción: Sesión de conocimiento mutuo entre la familia del acogido y los acogedores;
Acuerdos sobre el reparto de responsabilidades sobre el niño entre la familia y los acogedores; Inter-
vención en conflictos entre el acogido y sus iguales (hijos de los acogedores, compañeros de escuela);
Intervenciones en conflictos entre familias acogedora y natural; Intervenciones en conflictos entre aco-
gedores y acogido, entre adoptantes y adoptados; Intervenciones en conflictos entre el acogido y su
familia o entre el adoptado y su familia en adopciones abiertas; Intervenciones en la relación entre la
familia y las instituciones sociales de los acogedores o de la familia del acogido (escuela); Acogimien-
tos y adopciones en los que están implicadas familias de culturas diferentes; Participación en sesiones
de debate y sensibilización sobre temas familiares, de adopción o de acogimiento familiar; Colabora-
ción en el proceso de conocimiento de los padres biológicos por parte de adoptados; Participación en el
proceso de selección de acogedores o adoptantes con la colaboración de padres biológicos; Conflictos
en adopciones interraciales o internacionales; Ayuda a los adoptados en el proceso de conocer a sus
padres biológicos (Cfr. RIPOL-MILLET, Aleix, op.cit., pp.224-225).
30
Vid. MORENTE MEJÍAS, Felipe, “Pertinencias y límites de la ciudadanía en la sociedad
multicultural”. En: La democracia a debate. (Editores: J.A. López García; J.A. del Real Alcalá y R.
Ruiz Ruiz). Madrid, Universidad de Jaén, CajaSur, Dykinson, 2002, pp.79-95).
31
Prólogo de A. Fernández-Miranda a la obra de Mª del Camino Vidal Fueyo (op.cit., p.14).
Inmigrantes y mediación intercultural 151
Bibliografía
F. JAVIER BLÁZQUEZ-RUIZ
Universidad Pública de Navarra
“Tendría que haber en nuestro lenguaje palabras que tuvieran voz, es-
pacio libre. Su propia memoria. Palabras que subsisten solas, que lle-
van el lugar consigo. Un lugar. Su lugar. Su propia materia. Un espacio
donde esa palabra suceda igual que un hecho”1
Roa Bastos
1. Introducción
1
Yo el Supremo, Barcelona, Planeta-De Agostini, 1985, p. 16.
153
154 F. Javier Blázquez-Ruiz
Y es que frente a los objetivos de esa singular ideología racista y xenófoba, ante
las respectivas estrategias que utiliza ese particular modelo de comunidad política,
uno de los retos que plantea actualmente la multiculturalidad y el fenómeno de la in-
migración en las sociedades democráticas, es manifiesto al tiempo que inaplazable2.
A saber: examinar, desvelar y afrontar algunas claves del discurso político, así como
poner de manifiesto las dinámicas que siguen actualmente las respectivas ideologías
y políticas xenófobas, tal y como la experiencia histórica reciente nos permite confir-
mar. Y de esa aviesa estrategia, como diría M. Foucault, vamos a tratar a continuación
en las páginas que siguen, desde la perspectiva que aporta la filosofía política y jurídi-
ca.
2
Enzsberger, H., La gran migración, Barcelona, Anagrama, 1992.
3
Rousseau, J. J., Discurso sobre el origen y fundamento de la desigualdad entre los hombres,
Barcelona, Península, 1993 p. 103.
4
“La verdadera causa de las migraciones internacionales no reside en el número de personas
que se desplazan …sino en las causas de su huída” Naïr, S.-Bideau, C., “Las migraciones” en Bláz-
quez-Ruiz, F.J. (Ed.), 10 palabras clave en racismo y xenofobia, 1996, p. 230.
5
“En busca de un nuevo consenso”, El País, 16 de junio de 2002, La inmigración, p. 6.
El fenómeno de la inmigración. Discurso xenófobo, discriminación e integración 155
6
J. De Lucas se pronuncia a este respecto en términos de “establos y pesebres”. Así afirma
abiertamente “y uno del que se habla poco: el establo de la encuesta, la sustitución de la política por la
cincunscripción electoral, por la geometría, o, quizá más exactamente, la gimnasia o el contorsionismo
electoral, siempre acompañados por los juegos de cortejo y despecho, por el engaño y las fáciles pro-
mesas”, “Las condiciones de un pacto social sobre la inmigración” en Fernández Sola, N.-Calvo Gar-
cía, M., Inmigración y Derechos, Segundas Jornadas Derechos humanos y libertades fundamentales,
Zaragoza, Mira Ediciones, 2001, p. 34, n.1.
7
Problema frecuente en el ámbito de los Derechos Humanos, tal y como pone también de mani-
fiesto Castro, B., de, Los Derechos económicos, sociales y culturales. Análisis a la luz de la teoría gene-
ral de los derechos humanos, Universidad de León, Secretariado de Publicaciones, 1993, p. 63 y ss.
El fenómeno de la inmigración. Discurso xenófobo, discriminación e integración 157
será posible conocer a continuación los diversos factores concurrentes del proceso,
elaborar un diagnóstico adecuado, y determinar a continuación un posible tratamien-
to o propuesta de solución. Pero, si de entrada se renuncia a la correspondiente eva-
luación y etiología del problema, es obvio que se cierran, deliberadamente, las puer-
tas a su posible solución.
Y es que el grave problema que late a la base del fenómeno de la emigración no
es tanto, o únicamente, el considerable número de personas que viven en el momento
presente las consecuencias de la pobreza. El fondo del problema no sólo afecta a quie-
nes padecen actualmente situaciones de necesidad o indigencia, pues aun cuando se
resolviera eventualmente su situación, subsistiría todavía la causa del problema, es
decir la pobreza, y al cabo de pocos años habría que sajar igualmente, como señala
Enzsberger, la herida, al no haberse curado realmente sino tan sólo drenado8.
La historia reciente nos muestra que durante más de dos siglos Europa ha expor-
tado incesantemente emigración, pero como es bien sabido no ha importado,valga la
expresión, inmigrantes. El Nuevo Mundo se ha poblado con los habitantes del Viejo
Mundo. Sin embargo desde hace tan sólo unas décadas nos encontramos con el fenó-
meno contrario. Asistimos así, en cierto modo, al viaje de vuelta. La pregunta enton-
ces no admite dilación ¿por qué motivo se está produciendo desde finales del siglo pa-
sado, progresivamente, una llegada masiva de inmigrantes a los países más
desarrollados? ¿A qué se debe ese cambio tan drástico de orientación?
El origen de esa decisión tiene que ver con factores múltiples, que no podemos
abordar ahora de forma prolija, pero se encuentra estrechamente vinculado actual-
mente a los efectos provocados sobre el mercado internacional de trabajo, resultado
de decisiones políticas determinadas, que se toman concretamente en el ámbito de los
flujos financieros y del comercio internacional. Por esa razón, miles y miles de perso-
nas se ven abocados a emigrar y alejarse de su país de origen, y a buscar un nuevo des-
tino para sus vidas9.
Las migraciones son también consecuencia, a veces, de guerras civiles y enfren-
tamientos bélicos o persecuciones políticas. Otras veces tiene que ver con el elevado
crecimiento demográfico experimentado en la zona. Por otra parte, y desde otra pers-
pectiva, los informes demográficos vienen advirtiendo desde hace varias décadas, de
los peligros que pueden producirse a corto plazo debido al envejecimiento progresivo
de la población, y el bajo índice de natalidad experimentados en los países desarrolla-
dos industrialmente.
En cualquier caso, cuando los inmigrantes deciden alejarse de su país, a veces de
su lengua e incluso de un sistemas de valores o religión diferentes, buscan mejorar las
condiciones económicas y sociales de sus vidas, de las que están privados en sus paí-
8
Enzsberger, H., La gran migración, Barcelona, Anagrama, 1992.
9
Blázquez Ruiz, F.J. “Derechos humanos, Globalización y Migraciones”. Proceedings of the
21st IVR World Congress, Archiv für Rechts und Sozialphilosophie, Beiheft Nr. 95, 88-95.
158 F. Javier Blázquez-Ruiz
ses de origen. Nadie emigra voluntariamente y se aleja con agrado de sus familiares,
costumbres, amistades, es decir de su cultura, erigida como segunda naturaleza. En
última instancia quien emigra y se extraña de su medio, piensa en su fuero interno que
la vida humana, como afirmaba M. Zambrano, es el territorio de la posibilidad, y por
consiguiente ha de instalarse en otro ubi que permita fertilizar su existencia10. La his-
toria de las migraciones, en periodos y situaciones muy diversas, así permite consta-
tarlo.
Por otra parte cuando el inmigrante llega al país de destino, no se instala ni se
acomoda precisamente en zonas residenciales y costosas. Convive, por el contrario,
con otros trabajadores en sus barrios y pueblos donde habita, y accede en principio a
los mismos servicios de colegios, hospitales, comercios, etc11. A veces la relación hu-
mana y la interacción que surge del contacto diario y personal es positiva, de relativa
convivencia, e incluso de cierta ayuda y solidaridad. No son, por otra parte, los únicos
extraños o foráneos, independientemente de su respectivo origen en ese espacio.
Comparten situaciones y experiencias vitales a veces similares, que les diferencian de
los autóctonos.
En otras ocasiones sin embargo, asisten a una especie de sentimiento de superio-
ridad en el ciudadano local, al margen de su status o posición social, que reproduce en
cierto modo esquemas mentales y comportamientos propios de las etapas del colonia-
lismo. Es decir, así como el blanco pero pobre y a veces desheredado, se sintió supe-
rior y con derechos preferentes por su cultura ante el indígena o mestizo, ahora se pro-
duce una situación similar. En muchos casos “el aborigen” siente y expresa lo mismo
ante el inmigrante. Es la misma realidad, pero, como en el espejo: invertida. De nuevo
los pre-juicios y su carácter discriminatorio condicionan las relaciones intergrupales.
De hecho una de las formas elementales del racismo más extendidas es precisamente
el prejuicio. Y en este nuevo contexto la ideología racista y xenófoba propia del pasa-
do colonialista, tiende a reproducirse y manifestarse, impulsada con frecuencia por
grupos vinculados o próximos a la extrema derecha.
Y es que en el fondo del problema subyacen mentalidades y actitudes atávicas
que en principio parecían superadas o al menos olvidadas, cabría decir mejor, pero
que emergen a veces intempestivamente, cuando surge la ocasión12. Sotelo señalaba
recientemente a este respecto que “la xenofobia racista actualiza los prejuicios que
nacieron en las colonias y que ya en el pasado alimentaron a la extrema derecha. Es
cosa bien probada que racismo, xenofobia y mentalidades de ultraderecha son un
subproducto del colonialismo”13.
10
Zambrano, M., Hacia un saber sobre el alma, Madrid, Alianza, 1987, p. 85.
11
Lucas, J., de, El desafío de las fronteras. Derechos humanos y xenofobia frente a una socie-
dad plural, Madrid, Temas de Hoy, 1994, p. 196 y ss.
12
Wiewiorka, M., El Espacio del racismo, Barcelona, Paidós, 1992, p. 161.
13
“Discurso y realidad”, El País, 26 de Mayo de 2002, p. 21.
El fenómeno de la inmigración. Discurso xenófobo, discriminación e integración 159
14
Calsamiglia, A.,“Sobre el principio de igualdad”, in Muguerza, J., El fundamento de los
derechos humanos, Madrid, Debate, 1984, p. 99.
15
Calsamiglia, A., “Sobre el principio de igualdad” in Muguerza, J., 1984, p. 97.
16
Como señala J. De Lucas “En realidad, la discusión acerca de los modelos de políticas
migratorias no interesa sólo, ni aun primordialmente, en lo que se refiere a las diferentes concepciones
que se enfrentan hoy, en el seno de la Unión Europea, a propósito de las condiciones y características
que ha de reunir esa política de inmigración que, sin lugar a dudas, constituye una de las tareas más
urgentes en el futuro de los europeos. Se trata, sobre todo, de un campo en el que se pone de manifiesto
la necesidad de una redefinición del contrato social y político tal y como lo entendemos hoy, es decir,
tal y como refleja el modelo europeo de conjugación de democracia y mercado, sujeto además a revi-
sión en el contexto de globalizacion” , “Las condiciones de un pacto social sobre la inmigración” en
Fernández Sola, N.-Calvo García, M., Inmigración y Derechos, Segundas Jornadas Derechos humanos
y libertades fundamentales, Zaragoza, Mira Ediciones, 2001, p. 35.
17
Hobbes, Th., “Auctoritas non veritas facit legem”, Leviatán. Cahiers de Philosophie politi-
que et juridique de l´Université de Caen, Hobbes, Philosophie Politique, 1983, n. 3.
18
Ibidem, p. 21.
160 F. Javier Blázquez-Ruiz
fondo ese esquema conceptual, tiende a proyectar sobre la opinión pública la necesidad
de reforzar y garantizar la seguridad ciudadana, para evitar problemas de delincuencia.
Y pretende así justificar a continuación un control drástico no sólo de las fronteras y los
flujos migratorios, sino también de los movimientos y actividades personales19.
Recientemente J. Arango experto en Sociología de las Migraciones, advertía res-
pecto al nexo entre inmigración y seguridad, y su progresiva inflacción en los dis-
cursos políticos ¨buscad la simplicidad y desconfiad de ella¨20. El planteamiento pue-
de ser pedagógico, fácil de comprender especialmente, pero radicalmente falso. De
ahí la necesidad de evitar incurrir en discursos exculpatorios, que sirven tan sólo para
proyectar nuestros propios fracasos hacia fuera, demonizando y culpabilizando a
otros de nuestros errores.
Porque con ese planteamiento, los inmigrantes pueden llegar a convertirse pro-
gresivamente en útiles chivos expiatorios, mientras se desvía la atención de la opinión
pública respecto de los verdaderos problemas políticos, económicos y sociales21. Ya
que esa figura conocida históricamente a través de los estudios de Durkheim como
chivo expiatorio, tiende a erigirse en catalizador de frustraciones, de decepciones, de
temores, de miedos.
La lógica subyacente a esta dinámica es clara e inequívoca, pero muy pobre al
mismo tiempo. Porque tan sólo pretende evitar de ese modo el reconocimiento de sus
propias limitaciones, errores y responsabilidades. El Otro es el auténtico culpable de
nuestros males, y por consiguiente no debe ser tolerado. Y es que tanto desde un pun-
to de vista personal y por extensión de grupo, quien no se acepta a sí mismo por frus-
traciones, expectativas incumplidas, fracasos, etc., tiene más dificultades para acep-
tar, comprender e integrar a los demás.
Como vemos el avieso maniqueísmo utilizado con carácter funcional por el dis-
curso xenófobo es ostensible. Y de ahí la necesidad de advertir que al abordar deter-
minados problemas sociales, complejos por su propia naturaleza, es preciso evitar el
reduccionismo conceptual empezando por el propio lenguaje. Ese discurso xenófobo
es además de falaz, contrafáctico y susceptible de ser des-mentido fácilmente.Pues
como precisa Kymlicka “los países que han adoptado sólidas formas de multicultura-
lismo de inmigración, en conjunción, o como alternativa al federalismo multinacio-
nal, se encuentran entre los más prósperos del mundo”22.
19
Cf. Blázquez-Ruiz, F. J., “Derechos humanos, inmigración, integración. Propuestas y
reflexiones críticas desde el ámbito de la Filosofía Política y Jurídica”, en Zamora, ed., Inmigración,
ciudadanía, multiculturalidad, Editorial Verbo Divino, Estella, Navarra, 2003, pp. 73-133.
20
“Material inflamable”, El País, 19 de mayo de 2002, p. 23.
21
“Sólo con una política multicultural activa, que acepte la diversidad lingüística, racial y cultural,
se puede contrarrestar la tendencia a la búsqueda del chivo expiatorio de los problemas sociales en el otro
desfavorecido” Páez, D.-González, “Prejuicio”, en 10 Palabras clave en racismo y xenofobia, 1996, p. 371.
22
La política vernácula. Nacionalismo, multiculturalismo, ciudadadanía, Barcelona, Paidós,
2003, p. 12.
El fenómeno de la inmigración. Discurso xenófobo, discriminación e integración 161
23
El lenguaje además de vago es también impreciso, multívoco y de ahí las múltiples y posi-
bles interpretaciones. Así Sartori, niega la relación existente entre diversidad y pluralidad, con la posi-
bilidad de enriquecimiento. Y afirma explícitamente “el que una diversidad cada vez mayor y, por
tanto, radical y radicalizante, sea por definición un “enriquecimiento” es una fórmula de perturbada
superficialidad. Porque existe un punto a partir del cual el pluralismo no puede y no debe ir más allá”
Sartori intenta fundamentar su propuesta en el principio de reciprocidad. Elude sin embargo la necesa-
ria comparación de planos, de igualdad, para establecer dicha relación, porque al parecer no es necesa-
ria. Ambas partes se encuentran, supuestamente, en las mismas condiciones, y de ahí la subsiguiente
relación de correspondencia obligada. Así afirma “porque existe un punto a partir del cual el plura-
lismo no puede y no debe ir más allá, y mantengo que el criterio que gobierna la difícil navegación que
estoy narrando es esencialmente el de reciprocidad, y una reciprocidad en la que el beneficiado (el
que entra) corresponde al benefactor (el que acoge) reconociéndose como beneficiado, reconocién-
dose en deuda. Pluralismo es, sí, un vivir juntos en la diferencia y con diferencias; pero lo es- insisto si
hay contrapartida”, Sartori, G., La sociedad multiétnica. Pluralismo, multiculturalismo y extranjeros,
Madrid, Taurus, 2001, P. 54 .
24
“Hacemos un llamamiento urgente a los pueblos, grupos, ciudadanos europeos y especial-
mente a los jóvenes, para que se comprometan resueltamente en la lucha contra todas las formas de
intolerancia y para que participen activamente en la construcción de una sociedad europea democrá-
tica, tolerante y solidaria sobre la base de valores comunes”.
162 F. Javier Blázquez-Ruiz
jeros que se encuentran en prisión. Y provocan así la asociación del binomio inmigra-
ción-inseguridad. Pero ese planteamiento requiere para conocer su virtualidad,
cuando menos, precisar que no existe realmente relación de proporcionalidad entre el
número de extranjeros que entran en prisión y el número total de delitos cometidos.
La razón parece obvia a nada que se analicen mínimamente los datos.
Tal y como atestiguan múltiples estudios sobre grupos de población al respecto, los
inmigrantes jóvenes y pertenecientes a minorías visibles, tienen una mayor probabilidad
de ser detenidos, y además mayor probabilidad también de ingresar en prisión. Ya sea
como señala Arango porque les resulte más difícil pagar fianza, o porque sus característi-
cas personales parezcan asegurar en menor medida su comparecencia en juicio25.
Sin embargo, el discurso político habitual pretende eludir el debate en profundidad en
torno a la inseguridad ciudadana vinculada a la inmigración y a la delincuencia, aduciendo
que su tratamiento del tema, su enfoque, no pretender ser para nada ideológico. Tan sólo
se atiene a enunciar datos empíricos, contrastados, y remite a hechos delictivos cuantifica-
dos. Se limita en otras palabras a exponer una realidad impregnada de prístina ¨objetivi-
dad¨, aséptica y por consiguiente, ajena a valoraciones o interpretaciones interesadas.
Pero de sus palabras se colige claramente que otorga y atribuye a la inmigración
una buena parte de responsabilidad en el incremento de la inseguridad ciudadana. Cu-
riosamente pretende invalidar así, de entrada, la máxima de Nietzsche, quien advertía
frente a quienes realizaban insistentemente lecturas tergiversadas de la historia: ¨no
existen hechos, tan sólo interpretaciones¨.
A este respecto y referido a un ámbito más concreto, S. Nair en “Cinco ideas fal-
sas sobre la inmigración en España” cuestiona el significado y alcance de la expresión
“amenaza de la invasión migratoria” negando explícitamente ¨la existencia de una
ciencia capaz de medir la presión migratoria y, por lo tanto, demostrar que un deter-
minado país sufre la amenaza de una invasión y el de la interpretación de las cifras
que confirmarían esta obsesión¨26.
A pesar de lo cual, siguiendo esa lógica de simplificación, algunos pretenden es-
tablecer como un hecho probado la correlación: irregularidad-desempleo-pobreza-
delincuencia. A lo que cabría añadir también, de la misma forma gratuíta, un sin fin de
conceptos negativos, derivados y susceptibles de ser vinculados a tales problemas
como marginalidad, exclusión, criminalidad, etc27. ¿Dónde cabe poner el límite? ¿Y
25
“Material inflamable”, Ibidem.
26
“Sin embargo, ninguna ciencia reconocida es hoy capaz de medir la ¨presión migratoria que
pudiera ejercerse sobre un determinado país rico”, El País, 16 de mayo de 2002, p. 13.
27
Mayor Zaragoza advertía claramente que olvidamos con frecuencia que aquellos pueblos que
históricamente “no han sido capaces de interactuar, de transmitir y aceptar influencias enriquecedoras,
han declinado inexorablemente. La exclusión y discriminación –lo mismo dentro de una sociedad que
entre naciones- conduce a la incomprensión y a la violencia”, Prólogo a Blázquez-Ruiz, F. J., Ed., 10
Palabras Clave en racismo y xenofobia, Estella, EVD, 1996, p. 14.
El fenómeno de la inmigración. Discurso xenófobo, discriminación e integración 163
bajo qué criterio? Una vez más, el riesgo de la atribución, diseminación y banaliza-
ción del Mal, como diría H. Arendt, emerge indiscriminadamente28.
Por todo ello, el poder político no debería incurrir, bajo ningún concepto, en la
tentación de rentabilizar los temores y miedos que surgen de los cambios y evolucio-
nes que experimentan progresivamente las diversas comunidades y pueblos o países.
El recurso maniqueo de apelar a las emociones y sentimientos, entre ellos el del mie-
do e inseguridad psicológica, es atávico y empobrecedor. Porque las consecuencias
políticas pueden ser manifiestamente negativas para el ejercicio de las libertades pú-
blicas. La situación actual de los ciudadanos de EE. UU. a partir de la explosión del 11
de Setiembre constituye una referencia lamentable e inequívoca29. Una vez más es
preciso insistir que el respeto de los derechos humanos y la creación de las condicio-
nes propias de una sociedad abierta “suponen necesariamente una limitación de los
poderes represivos de los Estados”30.
De ahí que frente a las directrices políticas discriminatorias, el ámbito jurídico
está llamado a desempeñar un papel fundamental. Y ha de erigirse, de manera inequí-
voca, en un valioso y eficaz instrumento para defender la libertad y la tolerancia fren-
te a los argumentos y acitud de los intolerantes31.Y es que realmente la tolerancia
como precisa López Calera,“ es una de las virtudes cívicas y sociales más importantes
para construir un derecho razonable, esto es, un derecho al servicio de la libertad”32.
Creo en mi verdad y la defiendo, pero debo respetar al otro. La tolerancia no se limita
al ámbito de la razón teórica, sino justamente al plano de la razón práctica: porque lo
dificil es saber tolerar lo que el otro hace33.Kelsen ya advertía explícitamente contra
los postulados de quienes adoptaban posiciones maximalistas, indicando que “no es
posible encontrar la tolerancia, los derechos de las minorías, la libertad de pensamien-
to y de expresión, que tanto caracterizan a la democracia, dentro de un sistema políti-
co que se base en la creencia de valores absolutos” 34.
En última instancia, conviene recordar una vez más que el derecho democrático
se asienta en un claro relativismo axiológico y por tanto ha de incluir y aceptar un
margen amplio de tolerancia y pluralidad. Ese es uno de los rasgos específicos de las
sociedades avanzadas cultural y jurídicamente. Y este relativismo axiológico consti-
28
Arendt, H., Condition de l´homme moderne, Paris, Calmann-Lévy, 1983.
29
Blázquez Ruiz, F. J., “Tras el 11 de Setiembre” en Igualdad, libertad, dignidad, Servicio de
Publicaciones, UPNA, 2003, 3ª. Ed., pp. 41-68.
30
Haarscher, G., Les démocraties survivront-elles au terrorisme?, Bruxelles, Labor, 2002, p.
82.
31
“Derecho y tolerancia”, Jueces para la democracia, 1992, p. 3.
32
Ibidem.
33
“Es evidente que la tolerancia no se refiere sólo a lo que el otro piensa o manifiesta en el
terreno del pensamiento o de las creencias”, López Calera, N., “Derecho y tolerancia”, 1992, p. 4,.
34
Qué es justicia, Barcelona, Ariel, 1992.
164 F. Javier Blázquez-Ruiz
4. Propuestas de integración
A pesar de lo cual, constatamos día a día, sin embargo, cómo esa singular lógica
y argumentación que preside el discurso de la inseguridad avanza indefectiblemente.
De hecho la impresión de estabilidad y continuidad, de una relativa confianza y segu-
ridad, tienden a difuminarse por doquier. Algunos autores sostienen que estamos asis-
tiendo en el comienzo de este nuevo milenio, a un intenso proceso de cambio, a una
especie de segunda modernidad. Y no somos capaces de atisbar con claridad el hori-
zonte próximo ni lejano. Es la característica propia de la denominada sociedad del
riesgo. Claro que en ese contexto existe un grave riesgo de carácter político para los
ciudadanos: la reducción y el sacrificio de la libertad en aras de la sub-puesta seguri-
dad 36. Se trata de la eterna dialéctica histórica entre dos principios axiales para la con-
vivencia humana, ahora actualizada y polarizada con el fenómeno de la globaliza-
ción.
A este respecto, tal y como habíamos señalado anteriormente, por una parte el fe-
nómeno de la Globalización conlleva la liberación de fronteras para el desarrollo del
comercio mundial en un mercado sin límites ni barreras. Por otra, la globalización de
la producción así como del comercio y la rápida circulación de capitales, de un país a
otro, a veces con fines meramente especulativos, provoca que al final también se glo-
balice el mercado del trabajo37. Y como consecuencia se incremente el grado de mi-
graciones.
Así pues la Globalización plantea múltiples retos más allá de los aspectos propia-
mente comerciales y económicos38. Como advierte Kymincka es característico de los
debates sobre la globalización que se centren en el espectacular aumento del flujo
global de bienes y capitales, y quizás también en la circulación global de las ideas.
”Sin embargo, un aspecto que se señala menos en la globalización es el del movi-
miento de las personas, en particular, el del significativo aumento del número de emi-
grantes económicos. De hecho se ha llamado a esta época la “era de la inmigración”39.
El problema fundamental radica, sin embargo, en que esa parte de la globalización, la
que tiene rostro humano, la que encarna vida, queda suspendida y no se realiza. Con
35
López Calera, N., “Derecho y tolerancia”, 1992, p. 4. Ver también Bobbio, N., “Las razones
de la tolerancia” en El tiempo de los derechos, Madrid, Ed. Sistema, 1994.
36
Haarscher, G., Les démocraties survivront-elles au terrorisme?, Bruxelles, Labor, 2002, p.
83.
37
Frydman, B., “Les conséquences juridiques de la mondialisation” en Les transformations du
droit moderne, Kluwer Editions Juridiques, Belgique, 1999, p. 52 .
38
Gibney, M. J., La globalización de los derechos humanos, Barcelona, Crítica, 2003,p. 13
39
La política vernácula. Nacionalismo, multiculturalismo, ciudadadanía, 2003, p. 320.
El fenómeno de la inmigración. Discurso xenófobo, discriminación e integración 165
los efectos negativos subsiguientes. Y que aumentan la presión migratoria así como la
salida de inmigrantes de los países más afectados.
Frente a esa realidad negativa, que tan sólo es capaz de generar mayor grado de
presión sobre la emigración, es preciso tomar iniciativas y adoptar medidas concretas
para evitar -cuando menos- el narcisismo y enquistamiento de la situación. De hecho
el poder político se encuentra ante una oportunidad histórica, como señala S. Nair, de
convertir el fenómeno de la inmigración en un verdadero reto político. Con el fin de
elaborar y desarrollar una auténtica política de cooperación, tanto ad intra dentro de
nuestras fronteras, como hacia fuera, es decir hacia los países de origen de los inmi-
grantes.
En este sentido, uno de los objetivos prioritarios, no sólo razonable sino también
viable y con carácter inmediato, sería por ejemplo retomar el compromiso de coope-
rar con el desarrollo de los países menos desarrollados, de forma eficiente, habilitan-
do los medios correspondientes. Y ese reto conlleva, en primer lugar, tomar la deci-
sión de abrir los mercados y el comercio a sus productos, en lugar de ponerles
fronteras y aranceles. Permitir su comercialización y entrada en los mercados occi-
dentales. Lo cual, actualmente, constituye un obstáculo insalvable que condiciona de
forma extrema su desarrollo socioeconómico. De este modo, encuadrado el problema
en unas coordenadas distintas y cambiando radicalmente de dirección, la inmigración
puede convertirse también, en ¨un vector de solidaridad con los países pobres¨, y eri-
girse progresivamente en un medio dúctil, fructifero, en definitiva de ayuda eficaz.
Ahondando en este sentido podríamos preguntar, llegado el momento presente. ¿Ha
existido o existe actualmente una política de inmigración que regule los flujos migrato-
rios, que tenga en cuenta esa presión migratoria? ¿Cómo se articula y a partir de qué obje-
tivos? ¿O acaso se está aprovechando en cierta medida el dilatado efecto Le Pen para fre-
nar la integración de los inmigrantes?40 Porque deberíamos avanzar justamente en el
sentido contrario. Precisamente para corregir esa dirección emprendida. Y sin embargo, el
Gobierno de nuestro país, v.g., insiste una y otra vez en proseguir la tendencia ya iniciada
con la Ley de Extranjería vigente, de endurecer la política de inmigración.
Así pues para conseguir el objetivo de reducir la entrada de inmigrantes de forma
ilegal, tenemos que ser capaces de elaborar un planteamiento muy distinto. Con otra
perspectiva y metodología diferente. Es decir, han de procurarse y habilitarse medi-
das concretas, así como abrir diversas vías legales de entrada, que se adecúen a nues-
tra demanda social. Porque contra la inmigración ilegal no se puede luchar tan sólo
40
En lugar de aspirar a construir políticas de inmigración, caen en la tentación de “hacer polí-
tica” con la inmigración, es decir “hacer política en el sentido de convertir la inmigración en instru-
mento de la lucha política en su dimensión electoralista, partidista. Por eso la inmigración es creada
como problema-obstáculo y se convierte en baza electoral, con resultados indiscutiblemente negati-
vos” De Lucas, J., “Las condiciones de un pacto social sobre la inmigración” en Fernández Sola, N.-
Calvo García, M., Inmigración y Derechos, Segundas Jornadas Derechos humanos y libertades funda-
mentales, Zaragoza, Mira Ediciones, 2001, p. 38.
166 F. Javier Blázquez-Ruiz
41
Foucault, M., “Poder, derecho, verdad” en Genealogía del racismo, Madrid, La Piqueta,
1994, pp. 36-37
42
De Lucas, J. “Política de inmigración: 30 propuestas”, Claves de la razón práctica, 2002, n.
121, p. 34.
El fenómeno de la inmigración. Discurso xenófobo, discriminación e integración 167
es decir un fenómeno social, pues nos encontramos con “la presencia en un mismo espa-
cio de soberanía de grupos (no sólo de individuos) que se reclaman de diferentes identi-
dades”44. Desde esas coordenadas, y siendo conscientes de esta realidad, será más fácil
elaborar programas de integración y habilitar medidas de intervención social en diversos
ámbitos, tales como vivienda, educación, trabajo. Teniendo presente por otra parte que
como advierte J. De Lucas el reto que “plantean los flujos migratorios al discurso de los
derechos humanos y, por supuesto, a su actual institucionalización, está por resolver en la
medida en que ni siquiera hemos empezado a afrontarlo adecuadamente” 45.
Porque en nuestro caso, por ejemplo, si nos detenemos brevemente, es fácil mostrar que
las expectativas políticas que el propio Gobierno popular había generado con el cambio del
legislación no se han visto satisfechas en modo alguno. Por el contrario la falta de coherencia
del supuesto efecto llamada, en su momento tan proclamado, respecto a la anterior ley de
extranjería, es manifiesta. Ya que una vez más conviene recordar, en primer lugar, que los in-
migrantes vienen impulsados por las dificultades económicas de sus países de origen, y en
segundo lugar se desplazan por el atractivo económico de los países de llegada, pero no por
su particular y específica legislación. Que en la mayor parte de los casos desconoce realmen-
te. Ahora de nuevo se propone otro cambio de la ley pero orientada, según los primeros indi-
cios, en la misma dirección. No como ley específica de inmigración, y por tanto que permita
corregir errores y abusos ostensibles y reiterados, que han generado unos efectos contrapro-
ducentes, sino como ley de extranjería que prima la dimensión punitiva y excluyente.
En ese contexto cabe la posibilidad –y probabilidad- de aparición de un espacio
de control cada vez mayor, acompañado de coacción y represión policial, al margen
de las garantías jurídicas y judiciales. Con el peligro subsiguiente de extravío del
equilibrio necesario entre libertad y seguridad, en perjuicio de los derechos funda-
mentales de la persona46. Ese es el escenario del que estamos hablando y no otro, a te-
nor de los antecedentes ya constatados.
43
De Lucas, J., Ibidem.
44
“Como tal, la existencia de sociedades multiculturales no es una novedad, ni obedece a un
único molde: China, Brasil, Nigeria, Canadá, Guatemala, Australia, Holanda, Francia –sí, Francia-, o
España lo son. En rigor no hay sociedades monoculturales” De Lucas, J. , “La(s) sociedad(es) multi-
cultural(es) y los conflictos políticos y jurídicos” en La multiculturalidad, Cuadernos de Derecho Judi-
cial, Escuela Judicial, Madrid, Consejo General del Poder Judicial, 2001, p. 62.
45
“Las condiciones de un pacto social sobre la inmigración”, 2001, p. 41.
46
La posición de Sartori no ofrece lugar a dudas. Se opone abiertamente y de forma beligerante
a una concepción abierta y plural que incluya el multiculturalismo como línea política de integración
de la diversidad. Así afirma “Qué es una sociedad abierta? He dicho que una sociedad pluralista. ¿Y
cuánto se puede abrir una sociedad abierta? He contestado que hasta donde lo permita la noción de
comunidad pluralista, y a través de ella la de una comunidad en la cual los diferentes y sus diversidades
se respeten con reciprocidad y se hacen concesiones recíprocas. Es verdad que el concepto de plura-
lismo es elástico y adaptable a las circunstancias. De ello no se deduce, sin embargo, que la elasticidad
del pluralismo no tenga un fin. Si se estiran los elásticos también se rompen”, La sociedad multiétnica.
Pluralismo, multiculturalismo y extranjeros, Madrid, Taurus, 2001, p. 57.
168 F. Javier Blázquez-Ruiz
Por otra parte, conviene subrayar que la deseable y necesaria integración del in-
migrante se inscribe en un proceso que se caracteriza por ser bidireccional. En ese
proceso intervienen factores muy diversos, aunque de gran trascendencia, como pue-
den ser la educación, el reagrupamiento familiar, la inserción laboral, etc., así como el
reconocimiento de los derechos fundamentales de los inmigrantes, en tanto que per-
sonas, mas allá de su situación legal y administrativa. No se trata de imponer modelos
ni exigencias de asimilación, que provoquen la des-integración de la personalidad del
inmigrante. Esa sería una estrategia abocada al fracaso más estrepitoso.
Tampoco se trata de provocar un modelo de coexistencia, que acabe en una espe-
cie de cohabitación, que al final sólo llega a generar incomunicación y segregacionis-
mo47. Se trataría más bien de inaugurar una nueva vía. La elección del modelo a seguir
es pues, como vemos, sin duda alguna, de honda significación así como de gran tras-
cendencia. Caben diversas posibilidades, que obviamente requieren ser examinadas y
contrastadas por sus considerables implicaciones. Pero no cabe duda que se trata de
uno de los retos más relevantes del presente siglo.
Enzsberger diferencia a este respecto entre los procesos sociales de integración y
de asimilación. Al primero lo considera no solo conveniente sino necesario, para fo-
mentar la convivencia en una sociedad ordenada y regida por criterios de equidad. El
segundo equivaldría, por el contrario, a provocar un proceso de desnaturalización. O
lo que es lo mismo, por una parte es adecuado respetar y aceptar las normas explícitas
y tácitas de las sociedades respectivas, pero sin renunciar a determinados signos de
identidad, tales como lengua, religión, valores culturales48. Y es que todo proyecto de
integración requiere previamente para quien se incorpora, un determinado tiempo así
como un proceso de orientación y adaptación que no pueden eludirse. Porque quienes
provienen de países que viven y padecen situaciones críticas, tanto desde una pers-
pectiva política como económica “saben que tal situación existencial muestra y des-
cubre las entrañas de la vida humana, y desvela el desamaparo del hombre que se ha
quedado sin asidero, sin punto de referencia”49.
Se trata, por todo lo expuesto, de promover y elaborar un nuevo modelo de ges-
tión de la inmigración, orientado a fomentar el proceso de integración. Que reconozca
la condición de inmigrante como persona, en lugar de estigmatizarlo o extranjerizar-
47
“Il doit donc exister une solution tierce, entre l´ exigence assimilationiste qui hurte le senti-
ment libéral de respect de l´autonomie, et le multiculturalisme de coexistence, qui risque de mettre en
cause à la fois les valeurs libérales et démocratiques, au nom desquelles, pourtant, les plus progressis-
tes de ses défenseurs l´avaient fait valoir. On appellera ce troisiême terme: intégration. A la différence
de l´assimilation, il n´impose pas un abandon de la culture minoritaire, mais à l´opposé de la coexis-
tence, il permet la construction d´une identité nationale (et potentiellement mondiale) par-delà les
appartenances particulières”, Haarscher, G.,-Frydman, B., Philosophie du droit, Paris, Dalloz,1998, p.
125.
48
Enzsberger, H., La gran migración, Anagrama, 1992, p. 48.
49
Zambrano, M., Hacia un saber sobre el alma, Madrid, Alianza, 1987, p. 85.
El fenómeno de la inmigración. Discurso xenófobo, discriminación e integración 169
lo, teniendo presente tan sólo su condición productora como trabajador50. De hecho la
mayor parte de las propuestas y medidas multiculturalistas solicitadas por los inmi-
grantes y que han sido puestas en práctica por los países con mayores tasas de inmi-
gración “implican una mejora de los términos de la integración, una mejora destinada
a hacer que esos términos sean más justos”51.
De ahí la conveniencia de abrir sin mayor dilación un debate público que permita
abordar y analizar todas aquellas vertientes que caracterizan actualmente al fenóme-
no de la inmigración52. Para conocer de cerca todos sus perfiles y afrontar con más
elementos de juicio los diversos retos que debemos afrontar, ya que como advierte
Imbert, G., “sería ingenuo creer que una problemática de la identidad puede desarro-
llarse al margen de una dialéctica de la alteridad”53. Y por consiguiente no debe hur-
tarse esa oportunidad, por otra parte inaplazable. Las propuestas de ciudadanía multi-
cultural expuestas entre otros por Kymlicka se orientan como es bien sabido en esa
dirección. Y es que teniendo en cuenta la dificuldad de las relaciones en juego, su es-
pecial complejidad, y recordando a Gadamer, podríamos advertir ahora refiriéndonos
al fenómeno de la inmigración, que: mal hermeneuta el que cree que puede o debe
quedarse con la última palabra54.
De hecho resulta difícil encontrar algún motivo que pueda justificarse actual-
mente para eludir políticamente el debate abierto, sereno y reflexivo sobre el multi-
culturalismo y la inmigración. Siempre es mejor abordar y afrontar la realidad, cual-
quiera que ésta sea, sin ambages, en lugar de obviarla. Además podríamos decir que
incurrir en esa tentación puede constituir en última instancia un grave error político.
De hecho realmente como insiste S. Naïr ha de considerarse como ¨ grave, porque re-
bajar demagógicamente el debate sobre el control de los flujos migratorios conduce
siempre a un debilitamiento de la democracia”55.
50
De Lucas, J., “Política de inmigración”, Claves de la razón práctica, 2002, 121, p. 34.
51
Kymlicka, W., La política vernácula. Nacionalismo, multiculturalismo y ciudadanía, 2003,
p. 208.
52
“¿Qué modelo queremos de política de inmigración, de regulación, es decir, de respuesta a
las transformaciones de los flujos migratorios que hoy son condición estructural de la sociedad glo-
bal?” De Lucas, J., “Las condiciones de un pacto social sobre la inmigración”, 2001,p. 45.
53
“El descubrimiento de la alteridad en la sociedad europea” en Revista de Occidente, Enero,
1993, p. 7.
54
Gadamer, H., Verdad y método, Salamanca, Ed. Sígueme, 1977, p. 634.
55
Naïr, S., El País, 16 de mayo de 2002, p.14.
170 F. Javier Blázquez-Ruiz
56
“La escuela tiene como objetivo formar a los ciudadanos del mañana, permitiéndoles acceder
a la identidad cultural común de la sociedad de acogida….El objetivo fundamental de la escuela es la
identidad ciudadana…La escuela tiene como primera función garantizar la igualdad de posibilidades a
todos. Es su misión sagrada al servicio de la humanidad civilizada” Naïr, S., “Educar para la integra-
ción”, El País, 29 de Junio de 2003, p. 12.
57
Sartori llega a concluir al término del capítulo séptimo de la segunda parte que titula “Inmi-
gración, integración, y balcanización” afirmando apodícticamente “Tengamos cuidado: el verdadero
racismo es el de quien provoca el racismo”, La sociedad multiétnica. Pluralismo, multiculturalismo y
extranjeros, Madrid, Taurus, 2001, p. 122. A lo cual podríamos añadir, siguiendo con esa extraña
lógica y la subsiguiente argumentación: el verdadero racismo no es del que lo practica, que al parecer
sería irresponsable de esa conducta. Por analogía cabría inferir igualmente que el verdadero homicida
no es entonces quien mata sino quien lo provoca. Incluso podríamos colegir también que el verdadero
violador no es tampoco el que practica violación sino más bien quien la induce. En otro lenguaje y con-
texto, pero evidentemente con la misma lógica e intención, podríamos evocar también la frase manida
y utilizada aviesamente para justificar la invasión de Irak: la paz es la guerra.
58
Wiewiorka, M., El espacio del racismo, Barcelona, Paidós, 1993, p. 63.
59
Lewontin, R., No está en los genes. Racismo, genética e ideología, Barcelona, Crítica, 1987.
El fenómeno de la inmigración. Discurso xenófobo, discriminación e integración 171
aprenden en sus casas a través de modelos de conducta que observan en sus padres, a
los cuales imitan, tanto verbalmente como en el plano de la conducta. A partir de ahí
tanto la discriminación, el prejuicio, como la exclusión social, bajo diversas manifes-
taciones, encuentran su acogedor albergue y justificación.
A este respecto el sentido de las palabras de N., Bobbio permanecen todavía vi-
gentes: la igualdad es la aspiración permanente de los hombres que conviven en so-
ciedad. Desde el principio de igualdad se reivindica la dignidad radical e indivisible
de toda persona. Es la dignidad de cada persona, en términos kantianos, lo que alcan-
za valor. Y esa dignidad es refractaria a cualquier atisbo de discriminación. El princi-
pio de dignidad personal no admite matices ni gradación. Ya que la dignidad es esen-
cialmente un valor, no condicionado por circunstancias particulares60. Y sin embargo
a pesar de que la igualdad siga siendo históricamente el sueño de muchos, constituye
también, al mismo tiempo, la pesadilla de unos pocos61.
De hecho uno de los problemas habituales surge cuando la des-igualdad no sólo se
explica sino que también se intenta legitimar con argumentos ambigüos, porque al final
se corre el riesgo de comprenderla y aceptarla. Sin embargo el concepto de igualdad ha
de construirse como una relación a partir de las diferencia. Por todo ello se impone re-
formular el concepto de igualdad que implica el reto de asumir y valorar la diversidad
cultural, el polimorfismo, como enriquecedor, además de ser una realidad inexorable.
Para lo cual va a ser preciso remover y golpear las fronteras del derecho positivo para
ampliarlo y “humanizarlo” ya que en todo lo que se relacione con los derechos huma-
nos, “la utopía no sólo es posible sino necesaria”62. Siendo conscientes de que en el me-
jor de los supuestos, la igualdad jurídica no implica correspondencia en el plano de la
igualdad social o igualdad real. Es obvio que la igualdad jurídica formal no es suficiente
para afrontar y resolver los problemas sociales que afectan a la inmigración 63.
Frente a esa atávica mentalidad, J. De Lucas propone como objetivo fundamental
elaborar y poner en práctica diversos programas de ¨educación intercultural que su-
pongan, en primer lugar el conocimiento de las otras culturas (más allá de estereoti-
pos que sólo sirven para construir la ajenidad) y luchar contra el prejuicio y las bases
de la discriminación, es decir, contra el racismo y la xenofobia¨64. Ese puede ser, sin
duda, uno de los mejores artefactos des-veladores y des-activadores de la incultura
60
Peces Barba, G., La dignidad de la persona desde la Filosofía del Derecho, Instituto de Dere-
chos Humanos, “Bartolomé de las Casas”, Universidad Carlos III, Madrid, Dykinson, 2002, p. 72 y ss.
61
Bobbio, N., Igualdad y libertad, Barcelona, Paidós, 1983.
62
Bandrés, J.M., “Un problema de nuestro tiempo: xenofobia y racismo”, en VV.AA., Xenofo-
bia en Europa. Instrumentos jurídicos contra el racismo, Madrid, Ed. Popular, Jóvenes contra la into-
lerancia, 1994, p. 23.
63
Calsamiglia, A., “El principio de igualdad”, en Muguerza, J., El fundamento de los Derechos
humanos, Madrid, Debate, 1984, p. 102.
64
De Lucas, J., “Política de inmigración: 30 propuestas”, Claves de la razón práctica, 2002, p.
35 y ss..
172 F. Javier Blázquez-Ruiz
65
“La riqueza de la cultura universal no consiste en su homogeneidad sino en la multiplicidad de
culturas, lenguas y costumbres diferentes” Fetscher, I., La Tolerancia, Barcelona, Gedisa, 1994, p. 160.
66
Steiner, G., Después de Babel, Madrid, F.C.E., 1981. La Escuela constituye sin lugar a dudas
un espacio priviligiado, pero conviene precisar que puedo serlo en sentido doble. Porque a veces la
capacidad de reacción a los cambios sociales requiere adoptar iniciativas y marcar una dirección clara
e inequívoca. Sin embargo a veces nos encontramos también con posiciones estáticas, en cierto modo
ancladas, que pretenden justificarse como si representaran o constituyeran un “ fiel reflejo de la socie-
dad”. A este respecto Mac Guillaume recuerda la tesis de Deleuze para quien la escuela vendría a ser
en última instancia un espacio cerrado que deriva de un modelo educativo disciplinar. De ahí su difi-
cultad para adaptarse al ritmo de cambio que impone la sociedad intercultural actual. Hasta el punto de
que “la más mínima irrupción de un fenómeno de alteridad radical los desequilibra” Guillaume, M.,
“El otro y el extraño” en Revista de Occidente, Enero 1993, p. 56.
67
Haarscher, G., Les démocraties survivront-elles au terrorisme?, Bruxelles, Labor, 2002, p. 18.
68
Kimlicka, W., La política vernácula. Nacionalismo, multiculturalismo y ciudadanía, Barce-
lona, Paidós, 2003, p. 218.
El fenómeno de la inmigración. Discurso xenófobo, discriminación e integración 173
69
De Lucas, J., Ibidem, p. 35.
70
De Lucas, J., “Política de inmigración: 30 propuestas”, Ibidem.
71
“Los nacionalistas liberales argumentan que estas políticas de construcción nacional
promueven algunos objetivos válidos y estoy de acuerdo. Pero no es legítimo procurar estos
objetivos asimilando, excluyendo o quitando poder a las minorías, como tampoco lo es hacerlo
imponiendo costes y cargas a grupos que a menudo se encuentran ya en una situación desfavo-
recida. A menos que se vea completada y limitada por la observancia de los derechos de las
minorías, es probable que la construcción nacional estatal sea opresora e injusta” Kymlicka, W.,
La política vernácula. Nacionalismo, multiculturalismo y ciudadanía, Barcelona, Paidós, 2003,
p. 11.
174 F. Javier Blázquez-Ruiz
72
Y continúa afirmando “El es producto de un concepto del mundo llevado a sus últimas con-
secuencias con una coherencia rigurosa: mientras el concepto subsiste las consecuencias nos amena-
zan. La historia de los campos de destrucción debería ser entendida por todos como una siniestra señal
de peligro”, Barcelona, Muchnik Editores, 1987, p. 10.
LA INMIGRACIÓN EN EL ÁMBITO DE LA
ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA
MANUEL CALVO GARCÍA
ELENA GASCÓN SORRIBAS
JORGE GRACIA IBÁÑEZ
Universidad de Zaragoza
175
176 Manuel Calvo-Elena Gascón-Jorge Gracia
1
La investigación sobre “La incidencia de la inmigración en el ámbito de la administración
de justicia” fue realizada por el Laboratorio de Sociología Jurídica de la Universidad de Zaragoza para
el Consejo General del Poder Judicial. Esta investigación fue coordinada por Manuel Calvo quien tam-
bién dirigió la redacción del informe final, tarea para la que contó con la colaboración de Elena Gascón
y Jorge Gracia. La recogida de datos fue coordinada por Elena Gascón, Laura Gómez, Eva María
López y Marta Otero (becarias de investigación de OTRI-Universidad de Zaragoza). Colaboraron en
esta tarea, además de las anteriores: Marian Alayeto, Alma Guadalupe Gómez, Jorge Gracia Ibáñez,
Esperanza Navia, Susana Rodera, Andrés Samper y Rosa Sanagustín. El asesoramiento informático y
el diseño de las bases de datos fue responsabilidad de Pedro Pardos Alda, Director del Centro de Cál-
culo de la Universidad de Zaragoza. Del diseño de páginas web y otros apoyos informáticos se
encargó, como colaborador del proyecto, Guillermo Laplana.
La inmigración en el ámbito de la administración de justicia 177
sis del fenómeno migratorio centrado en la relación de los inmigrantes con la Admi-
nistración de Justicia.
Con este fin, se analizaron expedientes judiciales, autos, sentencias y otros docu-
mentos del procedimiento; extrayendo datos de los asuntos registrados a lo largo de
2.000 en cuatro órdenes jurisdiccionales, tanto de órganos unipersonales como cole-
giados, en las sedes seleccionadas para realizar la investigación.
La recogida de datos se efectuó desde la concurrencia de cuatro criterios de se-
lección, determinados en buena medida por el propio pliego de condiciones técnicas
del concurso mediante el que se contrató la investigación: un elemento subjetivo, que
permitiese identificar la presencia de los inmigrantes; el elemento temporal, ya que
los expedientes o autos debían tener cómo fecha de inicio de las actuaciones por el ór-
gano judicial el año 2.000; un tercer elemento material, de contenido, relacionado con
las materias a las que debía ceñirse el estudio, dado que según el pliego de condicio-
nes técnicas en algunas jurisdicciones existía un límite material que determinaba los
expedientes judiciales a seleccionar y tratar estadísticamente; y finalmente un ele-
mento espacial, dado que se buscaban datos de zonas con una tasa de inmigración más
alta que el resto de provincias.
Dado que se trataba de una investigación exploratoria, la muestra se realizó a
partir de criterios socio-demográficos generales2 según el porcentaje de presencia de
inmigración en las provincias españolas. Este criterio se consideraba básico en térmi-
nos objetivos y, por lo demás, adecuado, para atender la localización de datos tanto
sobre inmigración exterior económica como sobre otros tipos de inmigración exterior
2
Al respecto se estableció que el estudio se realizaría en Comunidades Autónomas con por-
centajes superiores al 1% de inmigrantes extranjeros. Según el INE, estaban en esta situación en el
momento del diseño de la investigación, además de Canarias y Baleares, Cataluña; Madrid y la Comu-
nidad Valenciana —entre el 2 y el 4%—. Andalucía, Aragón, La Rioja, Murcia, Navarra se sitúan entre
el 1 y 2%. Se excluyeron Canarias y Baleares, por razones presupuestarias y de organización, razón por
la cual se corrigió la muestra en otras Comunidades para atender supuestos de inmigración exterior no
económica. También se dejaron fuera Navarra y La Rioja, por considerar que la recogida de datos en
Aragón proporcionará información similar a la que se encontraría en ambas Comunidades. Por otro
lado, dentro de las Comunidades Autónomas a las que se ha hecho referencia se seleccionaron las pro-
vincias con la tasa de inmigración más alta. Almería es la provincia con mayor concentración de
extranjeros residentes, seguida dos puntos por debajo por Málaga, y con una tasa superior al 3% están
Barcelona, Alicante, Madrid y Ceuta. Sobre el 2% Lérida y Murcia y todas las demás por debajo,
siendo la menor Cádiz que apenas si llega al 1%.- Los datos para la aplicación de estos criterios se
extrajeron de la Estadística de Variaciones Residenciales se elabora por el INE a partir de la explota-
ción de la información relativa a las altas y bajas en los padrones municipales de habitantes motivadas
por cambios de residencia y que se elabora, por lo que respecta a entradas procedentes desde el exte-
rior, desde 1981. Esta fuente clasifica las migraciones según el sexo, la fecha y lugar de nacimiento, la
nacionalidad, la titulación académica, lugar de procedencia y lugar de destino. Los datos relativos a
extranjeros residentes en España, proceden en última instancia del Registro de Extranjeros Residentes
de la Dirección General de la Policía, generado a partir de la tramitación de los permisos de residencia
a extranjeros.
178 Manuel Calvo-Elena Gascón-Jorge Gracia
3
El registro constituye la unidad de información básica para la recogida de datos, que se rea-
liza mediante una ficha técnica o protocolo para la recogida de datos. Esta ficha se elaboró sobre todo
pensando en la recogida datos susceptibles de medición cuantitativa, aunque excepcionalmente se han
recogido datos no categorizados e información de carácter cualitativo a almacenar en la base de datos,
para su análisis cuantitativo o cualitativo a posteriori. Los datos se han recogido a partir de un proto-
colo informatizado con la doble finalidad de permitir la creación de una base documental y facilitar el
análisis de los mismos.
4
Según el proyecto presentado, el total de la muestra de órganos en los que recoger datos
debería ascender a 190 órganos de seis Comunidades Autónomas y la Ciudad Autónoma de Ceuta, dis-
tribuidos según órganos correspondientes a cuatro órdenes jurisdiccionales y diversidad competencial:
Tribunales Superiores de Justicia, Audiencias Provinciales, Juzgados de lo Penal, Juzgados de Primera
Instancia e Instrucción, Juzgados de Instrucción, Juzgados de Primera Instancia, Registro Civil, Juzga-
dos de lo Contencioso-Administrativo y Juzgados de lo Social.
La inmigración en el ámbito de la administración de justicia 179
Por lo que respecta a la distribución de los registros según los diversos órdenes
jurisdiccionales, el grueso de los mismos, como estaba previsto en el diseño muestral,
corresponden al orden de lo penal (50%). En segundo lugar, es destacable la cantidad
de fichas del orden jurisdiccional civil: un 33%, si bien conviene tener en cuenta que
muchas de ellas corresponden a datos extraídos del Registro Civil. Las fichas proce-
dentes de lo laboral y contencioso representan un número menor: el 10% y el 7%, res-
pectivamente.
Contencioso
7%
Penal Laboral
50% 10%
180 Manuel Calvo-Elena Gascón-Jorge Gracia
5
Obviamente, lo que se presenta en estas páginas son unas breves conclusiones. Si se desea
obtener más información sobre el tema, el informe completo puede consultarse en la página web del
CGPJ: http://www.poderjudicial.es/CGPJ/docuteca/default.asp?Opcion=ultimos&cbostrdo=34&CodTema
=388&Idioma=sp&OpcionWeb=
6
Un tratamiento no estanco de los datos muestra el peso importante de los inmigrantes
magrebíes influye en que haya mayor peso de los varones, de la misma forma que la existencia de lati-
noamericanos puede equilibrar los sexos, puesto que el proyecto migratorio es también asumido por
muchas mujeres.
La inmigración en el ámbito de la administración de justicia 181
En contraste con los datos de las tres jurisdicciones anteriores, en la civil las na-
cionalidades mayoritarias son las latinoamericanas, un 29%, porcentaje mayor que en
cualquier otra jurisdicción porque, como ya hemos señalado, la legislación civil privi-
legia a las nacionalidades iberoamericanas para adquirir la nacionalidad y muchos de
estos países no reconocen automáticamente la nacionalidad de los padres a los hijos
nacidos en España por lo que se les concede la nacionalidad española con valor de
simple presunción. A pesar de ello los magrebíes suponen un 17%, aunque aparecen
escasamente en los expedientes de adquisición de nacionalidad, por la dificultad de
cumplir los requisitos para adquirir la nacionalidad española de originarios de nacio-
nes no iberoamericanas, aglutinándose por tanto en arrendamientos, inscripción de
matrimonios y familia.
7
A este respecto es importante advertir que estamos hablando de los resultados correspon-
dientes a una selección muestral. Para vislumbrar las dimensiones del fenómeno de la inmigración en
el ámbito de la justicia penal, estos habrán de ser ponderados a efectos de cuantificación de la presen-
cia real de los inmigrantes en la Administración de Justicia.
La inmigración en el ámbito de la administración de justicia 183
En el resto de los casos con una cantidad de registros significativos, puede hablarse de
un cierto equilibrio.
Una vez que se han explorado las dimensiones y los contextos procesales y so-
cio-demográficos del fenómeno de la inmigración en el ámbito de la Justicia penal,
restaría analizar los outputs más importantes de la Administración de justicia en rela-
ción con este fenómeno.
El que los expedientes judiciales hayan sido nuestra fuente primaria ha permitido
tener acceso a una información más completa que la suministrada por el Ministerio de
Interior -que es la habitualmente utilizada y que se limita a: las detenciones y la pobla-
ción carcelaria existente en nuestro país. Ello nos ha permitido desvelar que aunque el
54% de los registros realizados corresponden a expedientes en los que los inmigrantes
asumen el rol de denunciado-detenido, un 45% de los registros analizado correspon-
den a inmigrantes que tienen una posición de denunciante-víctima.
Es evidente que el inmigrante no solo es sujeto pasivo – denunciado-detenido–de
nuestra justicia penal, también es usuario de la justicia desde la perspectiva contraria
–como denunciante víctima. Esta conclusión rompe con el estereotipo del inmigrante
delincuente, para evidenciar la relevancia del inmigrante-víctima.
Con todo, se muestra que cuando el inmigrantes ocupa la posición inicial de de-
nunciado-detenido tres cuartos de los procedimientos concluyen en senten-
cia(76,1%), siendo prácticamente a la inversa en los casos en que el inmigrante es de-
nunciante-víctima (23,7%).
Quienes tienen un rol de detenido-denunciado son condenados en un 60% de los
casos, mientras que cuando los inmigrantes ocupan una posición de víctima o denun-
ciante solo se condena en un 25% de los casos.
Los datos que llaman más la atención, al comparar la investigación realizada con la
totalidad de las resoluciones para inmigrantes y autóctonos, son los referidos al porcen-
taje de condenas en los supuestos en los que el inmigrante es denunciante o víctima, ya
que son sensiblemente inferiores al promedio de condenas en términos generales.
En los Juzgados de Instrucción, cuando el inmigrante es el denunciado o deteni-
do, los fallos absolutorios alcanzan al 59%, cuando es denunciante-víctima los fallos
absolutorios suben de un modo significativo hasta situarse al 82%.
Frente a lo que se constata con respecto a los procedimientos de faltas, en los Juz-
gados de lo Penal, cuando el inmigrante es el denunciado o detenido, los fallos absoluto-
rios apenas si alcanzan al 20%. Cuando el inmigrante es denunciante-víctima, los fallos
absolutorios suben ligeramente hasta situarse al 31%. Como se puede observar son da-
tos que contrastan de modo significativo con los referidos a los Juzgados de Instrucción.
La desagregación de los datos realizada pone en evidencia, por otro lado, el esca-
so número de supuestos que son enjuiciados como delitos en los que el inmigrante es
denunciante o víctima.
184 Manuel Calvo-Elena Gascón-Jorge Gracia
primera demanda contra el inquilino. Por otro lado, muchos de los arrendamientos no
se formalizan contractualmente y pese a que podrían reclamarse por precario no se
suele acudir a los tribunales –o los inmigrantes pagan o abandonan el piso antes de
que se les demande.
En cuanto a los asuntos de familia, la mayoría de registros realizados se refieren a se-
paraciones y divorcios. En cuanto a la división por sexos, los datos muestran un equilibrio
entre los hombres y mujeres que acuden a la jurisdicción civil para asuntos de familia. Tan
sólo en el caso de las adopciones internacionales resulta sustancialmente más elevado el
número de mujeres lo que demuestra que la mayoría de adoptadas son niñas.
La mayoría de los matrimonios inscritos en los Registros Civiles estudiados son ma-
trimonios cuyos dos cónyuges son inmigrantes, aunque tienen igualmente elevada pre-
sencia los matrimonios donde un contrayente es inmigrante y el otro español. Las nacio-
nalidades preponderantes son las del área latinoamericana y de la Unión Europea dato que
quizás se explica a la luz de la mayor afinidad cultural que propicia un número más eleva-
do de matrimonios mixtos. El tipo de matrimonio preponderante es el matrimonio civil, lo
que puede explicarse porque los matrimonios de otras religiones se inscriben como matri-
monios civiles. Además, el porcentaje de matrimonios que profesan la religión católica
disminuye cuando alguno de los cónyuges o ambos pertenecen a otros ámbitos culturales.
Con respecto al tema de la adquisición por los inmigrantes de la nacionalidad es-
pañola, la vía más común es la de la residencia conforme a las normas y limitaciones
contenidas en el Código Civil. Al reducir el plazo de residencia requerido para adqui-
rir la nacionalidad para los ciudadanos de países iberoamericanos es lógico que los
nacionales de aquellos estados supongan una presencia mayoritaria en la muestra. El
número de solicitudes admitidas es muy elevado, lo que demuestra que los inmigran-
tes que solicitan la naturalización conocen los requisitos exigidos no arriesgándose a
acudir a la Administración sin cumplirlos y contando con la asistencia de profesiona-
les que les asesoran previamente.
En relación con el tema del sexo de las personas solicitantes, son mayoritarias las
mujeres que adquieren la nacionalidad española aunque la diferencia no es excesiva-
mente elevada. Por último, sobre la edad hay que señalar que se produce una curva
descendente por el elevado volumen de adquisición de la nacionalidad por vía de sim-
ple presunción. Esta figura descendente sólo se quiebra en el tramo que va de 31 a 40
años –sin duda por la incidencia en este trama de las adquisiciones de nacionalidad
por vía de residencia y por matrimonio.
8
La realización de la investigación sobre recursos contencioso-administrativos presentados
en el 2.000 ha afectado a los resultados, de una parte, por la cercana constitución de los juzgados de lo
contencioso-administrativo, que hizo que en algunos lugares no estuvieran definidas las competencias;
y, de otra parte, por el hecho de que en ese año se produjera la regularización extraordinaria de la Ley
4/00 hace que en algunos sitios fuera muy numerosa la presencia de recursos contra denegaciones de
permisos.
9
El alto porcentaje de recursos contencioso-administrativos contra actos administrativos de
denegación de permisos de trabajo y/o residencia, es debido a que la masiva afluencia de inmigrantes
para lograr permisos en el proceso de regularización extraordinaria de la LO 4/00. En su mayoría estas
denegaciones lo son a solicitudes de permisos de trabajo, y en segundo lugar de permisos de residencia
temporal.
10
Contando el 47% de sentencias estimatorias y el 8% de estimatorias parcialmente, donde se
sustituye la orden de expulsión por una multa
La inmigración en el ámbito de la administración de justicia 187
de residencia o estar trabajando sin tener permiso de trabajo, el estar procesado o in-
culpado en algún procedimiento penal, etc.
1. Preludio
1
Este trabajo ha aparecido publicado con el título “Los procesos de globalización y la migra-
ción transnacional” en PRESNO LINERA, M.A. (ed.) Extranjería e inmigración: aspectos jurídicos y
socioeconómicos, Tirant lo Blanch, pp. 263-279.
189
190 Roger Campione
2
Los datos sitúan alrededor de los 120 millones de personas las que se desplazan en la actua-
lidad cada año, cuando en 1965 eran aproximadamente 75 millones. Naturalmente, hay que tener en
cuenta también que los instrumentos de control y cómputo son hoy más sofisticados que antes (vid.
Stalker, 2000).
Globalización y migración: ¿Retóricas contradictorias? 191
2. Tocata
Hasta hace pocos años el vocablo “globalización” ni siquiera existía. Sin embar-
go en los últimos años, casi no hay debate sociológico, económico o político en el
que, antes o después, el término no acabe por acaparar la atención.
Se puede decir, resumiendo y generalizando, que hay fundamentalmente tres en-
foques o tesis interpretativas distintas sobre lo que la globalización significa y repre-
senta para los actores sociales y las instituciones. La primera es la conocida como la
tesis radical, mantenida por los hiper-globalizadores, según la cual, en la actualidad,
estamos viviendo en un mundo que en los últimos veinte o treinta años ha cambiado
radicalmente. La figura tradicional del Estado-nación –éste sería, en síntesis, el nú-
cleo de la postura- pertenece a “las exigencias de un período histórico ya terminado”
(Ohmae, 1998: 105). Los Estados y los gobiernos nacionales no mantienen, a estas al-
turas, las condiciones para poder dirigir el rumbo de la economía porque la lógica ho-
dierna de los mercados no reconoce y no respeta las fronteras institucionales nacidas
con el sistema internacional westfaliano3. Los factores determinantes de esta muta-
ción histórica dependen en primer lugar del aumento progresivo del cruce de fronte-
ras por parte de personas, informaciones y capitales, lo cual significa que ante la rapi-
dez de las transacciones en el mercado global los gobiernos nacionales carecen de
capacidad para influir en una amplia gama de decisiones. En segundo lugar, la inten-
sificación del flujo de informaciones hace que sea mucho más fácil saber cómo se
vive en los demás países y esto homogeniza los gustos de los consumidores de todo el
mundo. Finalmente, el Estado nacional ya no crea riqueza, al contrario, pues los líde-
3
El papel primordial del Estado nacional se habría visto suplantado por la incursión en la eco-
nomía mundial de nuevos sujetos protagonistas que relegan la gestión del gobierno público a un nivel,
como mucho, secundario: las fuerzas globales del mercado y las compañías transnacionales (vid.
Ohmae, 1991).
192 Roger Campione
res políticos deben satisfacer las peticiones de los grupos de interés y al mismo tiem-
po seguir proporcionando a toda la población ciertos servicios públicos, al margen de
los costes de abastecimiento (Ohmae, 1998: 104). La consecuencia de todo ello sería
que los Estados tradicionales ya no constituyen un agregado económico natural por-
que en un sistema que no acepta las fronteras habituales las unidades de mercado rele-
vantes se configuran a nivel regional: por ejemplo, Hong Kong con la China meridio-
nal, Cataluña con el sur de Francia o la zona septentrional de Italia. Lo que nos viene a
decir este planteamiento es que en la economía global el Estado nacional ya no puede
determinar de forma independiente los baremos de la actividad mercantil o del em-
pleo dentro de su territorio; más bien, tales parámetros están conformados por las op-
ciones de la movilización internacional del capital. Esto es lo que subyace en la idea
de que los “Estados nacionales están realmente desapareciendo, como sujetos econó-
micos, y están cobrando forma los estados-región” (Ohmae, 1998: 111).
La segunda tesis ha sido definida como la de los escépticos y se caracteriza por soste-
ner un punto de vista exactamente opuesto al que se acaba de presentar. La globalización,
opinan los escépticos, no estrena una época nueva y tan distinta de las anteriores. Al eva-
luar la internacionalización económica que efectivamente se ha producido, mantienen que
ésta “no ha disuelto en absoluto las distintas economías nacionales de los principales paí-
ses avanzados ni ha impedido el desarrollo de nuevas formas de gobierno de la economía
a nivel nacional o internacional” (Hirst/Thompson, 1997: 7). La globalización, tal como la
presentan los radicales, no sería nada más que un mito, inventado por los neo-liberales,
para arrojar golpes mortíferos al Estado de bienestar y sacrificar la sociedad planetaria al
dios mercado. La postura se sustenta, en un sentido general, en el convencimiento de que
una economía tan internacionalizada como la actual no está exenta de precedentes y no
encarna una novedad absoluta. Antes bien, encaja en una sucesión de coyunturas que exis-
te desde que empezó a difundirse una economía basada en la moderna tecnología indus-
trial, esto es, a partir de 1860. Es más, en cierto aspectos –afirman Hirst y Thompson- “la
economía internacional actual es menos abierta y menos integrada que el sistema econó-
mico que prevaleció entre 1870 y 1914” (Hirst/Thompson, 1997: 4). La globalización, por
lo tanto, existe como mito, pero el mito ha sido efectivamente creado. Los escépticos son
concientes de ello y procuran explicar el advenimiento de la supuesta globalización de la
economía remontándose a algunos sucesos importantes que han estancado el crecimiento
económico general después de la segunda guerra mundial, como por ejemplo la caída del
sistema de cambios fijos de Bretton Woods, las consecuencias en las economías naciona-
les de la crisis petrolífera de la OPEC en los años setenta, las repercusiones internaciona-
les de la implicación estadounidense en la guerra de Vietnam y el paso de una producción
estandarizada de masas a métodos de producción más flexibles4.
4
Se refieren, además, a la progresiva deregulation de los mercados, la tendencia a la des-
industrialización en el Reino Unido y EE. UU., junto con el crecimiento del paro de largo período en
Europa, y al relativamente rápido desarrollo industrial de algunos países del Tercer Mundo que han
penetrado en los mercados del Primer Mundo (Hirst/Thompson, 1997: 9).
Globalización y migración: ¿Retóricas contradictorias? 193
Una tercera tesis rehuye de los extremismos contenidos en las dos opciones bre-
vemente ilustradas y se sitúa en un punto intermedio, lo cual no quiere decir equidis-
tante. Diría que el denominador común de esta interpretación más moderada se halla
en un cierto des-economismo con respecto a la globalización, en el sentido de que se
mantiene que tal fenómeno no consiste principalmente en la interdependencia econó-
mica sino ante todo en la intensificación de las relaciones sociales e institucionales a
través del tiempo y el espacio. Es decir, que nuestras vidas se ven cada vez más afec-
tadas por acontecimientos que ocurren muy lejos de nuestros lugares cotidianos de
acción (Giddens, 1997: 561; 1999: 43; Held, 1997: 42). Es bien cierto que los factores
económicos tienen cierta relevancia en el desarrollo de esta dinámica; no obstante, no
se debe olvidar que en la globalización asumen protagonismo los aspectos tecnológi-
cos, políticos y culturales5. En síntesis, se la debe entender fundamentalmente como
una reordenación del tiempo y la distancia en la vida social. En este proceso la comuni-
cación electrónica instantánea ha desarrollado y sigue desarrollando un papel cardinal,
pues reorganiza ciertas pautas vitales sin estar sujeta a los tradicionales parámetros te-
rritoriales6. Una vez asentado este punto, los sostenedores de esta interpretación no
vacilan en alinearse al lado de los radicales en lo que respeta a la catalogación de la
globalización como fenómeno no sólo absolutamente novedoso sino, en muchos as-
pectos, revolucionario (Giddens, 2000: 22-23). Puede que haya elementos de conti-
nuidad o incluso de repetición respecto a épocas pasadas, pero aunque esto fuera cier-
to los escépticos estarían equivocados porque el período actual es en todo caso muy
distinto del que caracterizó el Estado de bienestar keynesiano de la posguerra mundial
(Giddens, 1999: 42). También desde un punto de vista político e institucional –ya que
el económico no es el único ni el más importante- el hecho de que haya elementos de
continuidad en la formación y la estructura de los Estados nacionales no quiere decir
que no se registren novedades en sus dinámicas (Held, 1997: 41). Nuevos aspectos
que sin embargo –y aquí los moderados se alejan de los radicales- no suponen un des-
gaste histórico del Estado nacional en un sentido unidireccional. Está claro que hay
que superar la visión anterior del Estado y la economía nacional, porque se ha venido
moldeando un ámbito de vida político-económica internacional que ha desplazado
los viejos ejes territoriales, empujando hacia una política y un derecho cosmopolitas.
A pesar de todo, estas importantes transformaciones no implican que el Estado-na-
ción vaya a desaparecer, pues la sociedad no es un mercado y no puede regirse úni-
camente por los impulsos de los flujos comerciales y financieros. Digamos, para
sintetizar, que esto no significa “abandonar el Estado moderno como tal –nos segui-
5
Como explica uno de los máximos exponentes de este enfoque, la globalización “es política,
tecnológica y cultural, además de económica. Se ha visto influida, sobre todo, por cambios en los siste-
mas de comunicación, que datan únicamente de finales de los años sesenta” (Giddens, 2000: 23).
6
Held, por ejemplo, recuerda que hasta 1830 “una carta sellada en Inglaterra tardaba entre
cinco y ocho meses en llegar a la India, y un intercambio de cartas podía requerir dos años cuando
sufría el hostigamiento de una temporada de monzones” (Held, 1997: 42).
194 Roger Campione
7
La historia de la llamada operación “Peso Shield” (escudo del peso) es relatada con cierto
lujo de detalles en Martin/Schumann, 1998: 55-62: frente a la repentina y consistente devaluación de la
moneda mexicana que ponía en peligro los ingentes capitales de los inversores, sobre todo norteameri-
canos, el director del Fondo Monetario Internacional no tuvo más remedio que conceder en pocas
horas, y sin seguir los cauces burocráticos pertinentes, una ayuda de gran cuantía a las arcas públicas
mexicanas para salvar el dinero de los inversores y evitar una crisis financiera de dimensiones mundia-
les.
Globalización y migración: ¿Retóricas contradictorias? 195
man, 1998: 18). La afirmación sugiere que si por un lado la globalización globaliza,
esto es, abre más horizontes a una parte de la población mundial, por el otro localiza,
es decir, reduce las perspectivas de otra parte. Nadie ignora que la porción más rica
del mundo es cada vez más rica mientras que la más pobre es cada vez más pobre; esta
sí que es una tendencia innegable y hasta la fecha imparable.
3. Fuga
8
El control sobre las fronteras nacionales empezó a intensificarse después de la Primera Gue-
rra Mundial; de hecho, en la segunda mitad del siglo XIX era posible viajar de Portugal a Rusia sin
pasaporte ni visado (Santos, 1998: 135-136).
196 Roger Campione
9
“Los estados europeos”, explica Boaventura de Sousa Santos, “son a este respecto especial-
mente reveladores porque se encuentran en un doble proceso: por una parte, un proceso de disminu-
ción del control sobre la entrada y la pertenencia en el territorio nacional dentro de la Unión Europea
(las fronteras internas) y, por otra, un proceso de fortalecimiento de aquél en relación con los países
que no hacen parte de la Unión (las fronteras externas)” (Santos, 1998: 136).
10
Así Mezzadra, 2001: 98. La reflexión de Mezzadra es interesante, entre otras cosas, en
cuanto argumenta que esto puede considerarse como una “recaída poscolonial en las lógicas de domi-
nación “espacial” que históricamente han acompañado la construcción del liberalismo como sistema
de pensamiento hegemónico de la modernidad”
11
Sobre este punto vid. Balibar, 1995.
Globalización y migración: ¿Retóricas contradictorias? 197
la huida de aquellos problemas objetivos. Esto, claro está, no significa obviar ni olvi-
dar las condiciones de profunda privación y explotación material que se sitúan en el
origen de las migraciones, pero es cuanto menos curioso, que caiga en el olvido la
subjetividad de las experiencias y exigencias de los migrantes12. Sobre todo si tene-
mos en cuenta -aquí está el meollo de la paradoja- que la libertad de movimiento ha
sido y es una de las columnas de la moderna civilización occidental y uno de los ejes
alrededor de los que se ha erigido la retórica de la globalización.
Vuelve a tener razón Bauman al decir que la globalización globaliza a los ricos
pero localiza a los pobres. La gestión de los flujos migratorios transnacionales da bue-
na prueba de ello. La legislación, tanto a nivel europeo como nacional, sobre el permi-
so de residencia para los inmigrantes (el “derecho a tener derechos”) sintetiza tragicó-
micamente la paradoja social y política en la que desemboca el encuentro, más bien
desencuentro, entre las retóricas de la globalización y de la migración. Por un lado se
nos advierte -a nosotros, los comunitarios- de que ha llegado la hora de abandonar la
obsoleta búsqueda de una posición laboral fija y a tiempo indefinido, debido a la im-
periosa necesidad de amoldarnos a las nuevas coordenadas impuestas por la econo-
mía global; por el otro, se supedita el reconocimiento jurídico del extracomunitario a
la satisfacción de ciertos requisitos, el trabajo fijo y estable, que en cambio no valen
para nosotros13. No cabe duda de que el proceso de construcción europeo pone de ma-
nifiesto la dificultad para que puedan convivir la libre circulación de los capitales con
la libre circulación de los migrantes (Sassen, 2000). El del permiso de residencia es el
ejemplo probablemente más sintomático de cómo la política de inmigración vive en
profunda contradicción con el modelo social y cultural de los procesos de globaliza-
ción, anclados en un progresivo abatimiento del papel normativo de las fronteras na-
cionales. En cualquier caso, las paradojas no se reducen al solo mundo laboral, aun-
que es cierto que es el ámbito donde más retruena la retórica del discurso
globalizador. La genealogía de la globalización también lleva consigo el abatimiento
de los contornos de otras instituciones tradicionales: hasta la familia, por citar otro
ejemplo, se ve expuesta a una reconceptualización de su forma histórica bajo la trans-
formación de las pautas de conducta no sólo a nivel institucional sino también en lo
relativo a la textura de la vida cotidiana, personal y familiar. “De todos los cambios
que ocurren en el mundo” –se ha dicho- “ninguno supera en importancia a los que tie-
nen lugar en nuestra vida privada –en la sexualidad, las relaciones, el matrimonio y la
familia-” (Giddens, 2000: 65). Ello se debe esencialmente a los factores que han im-
pulsado lo que este autor llama “la democratización de las emociones”, brotada en el
camino hacia la igualdad entre sexos y la afirmación de la libertad sexual. Hoy en día,
en algunos países, ya tiene reconocimiento normativo el matrimonio homosexual. Sin
12
Para resaltar la dimensión subjetiva de los procesos migratorios Mezzadra reconstruye la
interpretación que dio el joven Weber de las migraciones de los campesinos alemanes de las provincias
prusianas orientales a finales del siglo XIX (cfr. Mezzadra, 2001: 23-46).
13
Cfr. en este sentido De Lucas, 2001: 39; Mezzadra, 2001: 79.
198 Roger Campione
Bibliografía citada
BALIBAR, E., 1995, “La ciudadanía europea”, en Revista Internacional de Filosofía Políti-
ca, 1995/3.
BAUMAN, Z., 1998, Globalization. The Human Consequences, Cambridge: Polity Press.
DE LUCAS, J., 2001, “Pactos de Estado, contrato social y pacto ciudadano. El pacto ciudada-
no en torno a la inmigración”, en FERNÁNDEZ SOLA, N./CALVO GARCÍA, M.
(eds.), Inmigración y derechos, Zaragoza: Mira Editores.
GIDDENS, A., 1997, Sociología, seg. ed., Madrid: Alianza.
GIDDENS, A., 1999, La tercera vía. La renovación de la socialdemocracia, Madrid: Taurus.
GIDDENS, A., 2000, Un mundo desbocado. Los efectos de la globalización en nuestras vi-
das, Madrid: Taurus.
HABERMAS, J., 1999, “Els estats europeus davant la globalització”, en L’Espill, n. 3, pp. 15-
26.
14
Téngase en cuenta que Suiza es uno de los países con la tasa más alta de población extran-
jera, casi el 20%.
Globalización y migración: ¿Retóricas contradictorias? 199
HELD, D., 1997, La democracia y el orden global. Del Estado moderno al gobierno cosmo-
polita, Barcelona: Piados.
HIRST, P./THOMPSON, 1997, La globalizzazione dell’economia, Roma: Editori Riuniti.
MARTIN, H.P./SCHUMANN, H., 1997, La trampa de la globalización. El ataque contra la
democracia y el bienestar, Madrid: Taurus.
MEZZADRA, S., 2001, Diritto di fuga. Migrazioni, cittadinanaza, globalizzazione, Verona:
ombre corte.
MISA HEFTI, A., 1997, “Globalization and Migration”, en http://www.philsol.nl/solcon/
Anny-Misa.htm
OHMAE, K., 1991, El mundo sin fronteras: poder y estrategia en la economía entrelazada,
Madrid: Mac Graw-Hill.
OHMAE, K., 1998, “La logica dell’economia globale”, en OHMAE, K. (ed.), Il senso della
globalizzazione. Prospettive di un nuovo ordine mondiale, Milán: R.C.S.
SANTOS, B. de SOUSA, 1998, La globalización del derecho. Los nuevos caminos de la regu-
lación y la emancipación, Bogotá: Universidad Nacional de Colombia – I.L.S.A.
SASSEN, S., 2000, “Mais pourquoi émigrent-ils?”, en Le Monde Diplomatique, noviembre.
STALKER, P., 2000, Workers without Frontiers. The Impact of Globalization on Internatio-
nal Migration, Ginebra: International Labour Office.
CONSTITUCIÓN Y DERECHOS DE LOS EXTRANJEROS
La posición del Defensor del Pueblo en el recurso de inconstitucio-
nalidad. (Una reflexión sobre la actuación del Ombudsman español
en el caso Ley de Extranjería)1
1. Introducción
1
El presente texto ha sido realizado en el marco del proyecto de investigación «La realización
de los derechos de los inmigrantes en la Comunidad Autónoma de Canarias. Implicaciones socio-jurí-
dicas» (PI 2002/123), subvencionado por el Gobierno de Canarias - Consejería de Educación, Cultura
y Deportes - Dirección General de Universidades e Investigación.
201
202 Pedro Carballo Armas
2
Al respecto nos han sido muy útiles las reflexiones sugeridas -y de ellas también haremos
acopio en nuestras conclusiones- por L. PEGORARO y A. RINELLA: “Las fuentes del Derecho Cons-
titucional Comparado”, en AA.VV.: Nuevo Derecho Constitucional Comparado (dir. por D. López
Garrido, M.F. Massó Garrote, L. Pegoraro), Tirant lo Blanch, Valencia, 2000, pág. 77 y ss. También L.
PEGORARO: Dibattiti e meta-dibattiti di diritto costituzionale in Italia, conferencia celebrada en Bar-
celona, marzo 2001 (ejemplar mecanografiado).
Constitución y derechos de los extranjeros 203
A partir de este escueto perfil institucional, el Defensor del Pueblo también en-
cuentra asiento, primero, en algunas otras normas constitucionales que ayudan a con-
jugar los distintos planos que definen el modelo español de Ombudsman: a) atribu-
yéndole capacidad para interponer recursos de amparo y de inconstitucionalidad (art.
162.1. a) y b) CE) determinando la inelegibilidad e incompatibilidad del cargo con la
de Diputado o Senador (art. 70.1.c); y segundo, intercalando algunas otras funciones
que le ha otorgado el legislador ordinario, legitimándolo para actuar en los procedi-
mientos de Habeas Corpus (en adelante, LOHC6), o su propio estatuto (en adelante,
LODP7), en orden a supervisar la maladministration8, facultándolo para ejercitar ac-
ciones de responsabilidad civil o instando acciones penales.
Pero vayamos por partes. En primer lugar, conviene advertir que los escasos
enunciados constitucionales dejan al descubierto de manera evidente, al menos, los
parámetros esenciales de la institución. De modo, que del propio texto constitucional
se pueden deducir sus directrices básicas. A saber:
a) Se define al Defensor del Pueblo como un “alto” comisionado de las Cortes
Generales, que le designa y ante quien obligatoriamente ha de rendir cuenta
de sus actividades.
b) Ejerce la defensa de los derechos comprendidos en el Título I de la Constitu-
ción (de ahí su ubicación en ese mismo Título –concretamente en el Capítulo
IV–, como instrumento garantizador de las libertades y derechos fundamen
tales), a cuyo efecto podrá supervisar la actividad de la Administración.
c) Ostenta ex Constitutione, legitimación activa para interponer recursos de
amparo y de inconstitucionalidad.
d) Su cargo es incompatible (a la vez que le coloca en situación de inelegibili-
dad9) con el de Diputado o Senador.
De otro lado, existen otros aspectos estructurales (ya anticipados) que posee el
Defensor del Pueblo, deducibles del contenido se su regulación estatutaria y, además,
de algunos concretos datos explicitados en otros textos normativos (LOTC y LOHC).
6
Ley Orgánica 6/84, de 24 de mayo, reguladora del Habeas Corpus.
7
Ley Orgánica 3/81, de 6 de abril, del Defensor del Pueblo.
8
Según Gómez Puente, la explicación del término jurídico maladministration surge origina-
riamente en la doctrina anglosajona en relación a las situaciones de descontento con el sistema de justi-
cia administrativa, pues se muestra insuficiente -pese a su notable grado de perfección- por falta de
adaptación a las transformaciones operadas en la Administración contemporánea (M. GÓMEZ
PUENTE: La inactividad de la Administración, ed. Aranzadi, 1997, pág. 50).
9
Esta situación de inelegibilidad regulada en el artículo 70.1.c) CE que prevé la inelegibilidad
del Defensor del Pueblo a los cargos representativos de Diputado o Senador, ha sido ampliada por la
LOREG a los cargos electivos de las elecciones Autonómicas, Locales y al Parlamento Europeo (arts.
1, 6.1.d) y D.A. 1ª)
Constitución y derechos de los extranjeros 205
Con este objeto, acometeremos una serie de cuestiones que podemos cifrar en las
siguientes:
1.- En primer lugar, la relación de auxiliaridad del Defensor del Pueblo respecto
de las Cortes Generales, categorizada en el propio texto constitucional a tra-
vés de su calificación como alto comisionado parlamentario.
2.- En segundo término, la calificación del Defensor del Pueblo en cuanto a las
distintas funciones constitucionalmente atribuidas en el artículo 54 de la
Constitución (defensa de los derechos de los ciudadanos comprendidos en el
Título I, a cuyo efecto podrá supervisar la actividad de la Administración), y
cuya descripción técnica amplía la LODP (art. 9.1), al configurarlo, además,
de forma específica y autónoma como un fiscalizador de las actividades de la
Administración, aún en aquellos casos en que no exista una conculcación de
tales derechos (los denominados supuestos de maladministration).
3.- Por último, la legitimación del Defensor del Pueblo en orden a impulsar la
actividad jurisdiccional constitucional (interposición de los recursos de am-
paro y de inconstitucionalidad) y la jurisdicción ordinaria (exhortación de
responsabilidad civil, denuncias de conductas presumiblemente delictivas, o
su participación en los procedimientos de Habeas Corpus).
Pues bien, asentado lo anterior, tal vez debamos comenzar concretando el posicio-
namiento orgánico del Defensor del Pueblo. En este sentido, recuérdese que definíamos
al Defensor del Pueblo como un «órgano unipersonal, alto comisionado del Parlamento,
que lo elige y cesa, y ante quien da cuenta de sus actividades», por lo que bajo esta per-
spectiva podría argumentarse que el Defensor del Pueblo, en principio, es un «órgano
auxiliar» de las Cortes Generales, aunque esta relación auxiliar no es propiamente una
relación de comisión o mandato, sino más bien el ejercicio de una función estatal sos-
tenida por el Parlamento, pero no instrumentalizada por el mismo10.
Con este comportamiento puede afirmarse, pues, que el Defensor del Pueblo es
un «órgano auxiliar» de las Cortes Generales, ya que es el propio Parlamento quien lo
elige y cesa, y ante quien “rinde cuentas” de las actividades realizadas. Ahora bien, la
relación de auxiliaridad no se establece en unos términos de paridad ni tampoco de
jerarquía o subordinación11. En efecto, no existe una relación de paridad, puesto que
aún cuando las Cortes controlan al Defensor del Pueblo (designándolo y cesándolo,
sobre todo, aunque no sólo), es obvio que éste no puede hacer lo mismo respecto a
aquéllas12. De igual modo, la relación no es de subordinación, ya que el Defensor del
10
F. SÁINZ MORENO: “Defensor del Pueblo y Parlamento (relaciones con las Cámaras)”,
Diez años de la Ley Orgánica del Defensor del Pueblo. Problemas y perspectivas, Universidad Carlos
III de Madrid (Cátedra Joaquín Ruíz-Giménez), Madrid, 1992, pág. 42.
11
J. VARELA SUANZES-CARPEGNA: “La naturaleza jurídica del Defensor del Pueblo”,
Revista Española de Derecho Constitucional, nº 8, 1983, pág. 64.
12
Ibídem, pág. 65.
206 Pedro Carballo Armas
Pueblo no es un órgano interno de las Cámaras, por lo que entre el Defensor del Pueb-
lo y las Cortes Generales no media una relación de sub ni supraordenación, consus-
tancial a la relación jerárquica13. Y es que este último aspecto: la ausencia de subordi-
nación del Defensor del Pueblo respecto a las Cortes Generales; o lo que es lo mismo,
su independencia frente a las mismas, resulta fácilmente evidenciable por cuanto la
propia LODP ha provisto al Defensor del Pueblo de una amplia autonomía funcional.
Así, en efecto:
a) El Defensor del Pueblo desempeña sus funciones con autonomía y según su
criterio (actuando de oficio, valorando libremente las quejas presentadas, con-
duciendo las investigaciones que considere oportunas, presentando recursos de
amparo y de inconstitucionalidad, etc.), y no está sujeto a mandato imperativo
alguno, ni recibe instrucciones de ninguna Autoridad (art. 6.1 LODP).
b) Únicamente puede ser cesado por las causas legalmente previstas (art. 5
LODP14).
c) El tiempo de su mandato es de cinco años, evitando con ello (y de modo muy
importante) que en circunstancias normales su cargo sea coincidente con el
Parlamento que lo eligió (art. 2.1 LODP).
d) Su actividad no queda interrumpida aunque las Cortes Generales no se en-
cuentren reunidas, hubiesen sido disueltas o expirado su mandato, e incluso,
aunque se declare un estado de excepción o de sitio (art. 11.1 y 3 LODP).
Pero es que además, junto a todas estas consideraciones, la propia LODP se ha
encargado de dotar al Defensor del Pueblo de ciertas prerrogativas y condicionantes
con la finalidad de garantizar de manera efectiva su autonomía.
Así, por un lado, se ha provisto al Defensor del Pueblo de las prerrogativas tradi-
cionalmente asignadas a los parlamentarios: inviolabilidad, inmunidad, así como un
fuero especial. En base a ello, el Defensor del Pueblo no puede ser retenido o detenido
–salvo en caso de flagrante delito (en cuyo caso, corresponderá su procesamiento y
juicio a la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo)–, ni expedientado, multado, perse-
guido o juzgado en razón de las opiniones que formule o de los actos que realice en el
ejercicio de las competencias propias de su cargo (art. 6.2 y 3 LODP).
Por otro lado, el Defensor del Pueblo no sólo no es elegible e incompatible con
los cargos de Diputado y Senador (art. 70.1.c) CE), sino que su cargo es incompatible
con cualquier mandato representativo; cargo político o actividad de propaganda polí-
tica; con la permanencia en el servicio activo de cualquier Administración Pública;
con la afiliación a un partido político o el desempeño de funciones directivas en el
13
Ibídem, pág. 66.
14
En tal sentido, el Defensor del Pueblo puede cesar en sus funciones por: renuncia; muerte; expi-
ración de su mandato; incapacidad sobrevenida; actuar con notoria negligencia en el cumplimiento de las
obligaciones y deberes del cargo; y haber sido condenado, mediante sentencia firme, por delito doloso.
Constitución y derechos de los extranjeros 207
2.1. El Defensor del Pueblo como defensor de los derechos y libertades de los
ciudadanos y como supervisor de la Administración
A partir de las coordenadas diseñadas por la Constitución española, el Defensor
del Pueblo aparece definido como un defensor de los derechos de los ciudadanos
comprendidos en el Título I, a cuyo efecto podrá supervisar la actividad de la Admi-
nistración, e incluso, como ya se ha reiterado, está legitimado para interponer recur-
sos de amparo o de inconstitucionalidad (arts. 54 y 162 CE).
Como ha indicado PÉREZ CALVO, esta configuración venía a romper el esquema
tradicional del Ombudsman “volcado primordialmente hacia la fiscalización de la Ad-
ministración”16. Y es que, efectivamente, la Constitución parece dejar bien claro que «la
defensa de los derechos de los ciudadanos» y «la supervisión de la actividad de la Ad-
ministración» no son dos funciones estancas e independientes, sino que en realidad,
constituyen una sola, de modo que la supervisión de la actividad de la Administración
no es sino el medio para conseguir la protección de los derechos de los ciudadanos.
No obstante, y al margen de otras facultades que junto a los mencionados recur-
sos de amparo y de inconstitucionalidad posee el Defensor del Pueblo –cuestiones to-
das ellas de las que nos ocuparemos más adelante–, la LODP, como parecía previsi-
ble, ha venido a incardinar a la institución exactamente en la línea clásica de los
Ombudsmen; y lo ha hecho, precisamente, al realzar en su artículo 9.1 la función su-
pervisora de la Administración como función autónoma, e incluso específica17.
Por consiguiente, si nos atenemos a la redacción ofrecida por la LODP, de ella se
derivan dos observaciones a considerar:
a) Se reitera al Defensor del Pueblo como defensor de los derechos de los ciuda-
danos comprendidos en el Título I de la Constitución, a cuyo efecto puede su-
pervisar la actividad de la Administración (art. 1 LODP); y
15
A. PÉREZ CALVO: “Rasgos esenciales del Defensor del Pueblo según la Constitución y la
Ley 3/1981 de 6 de Abril”, Revista de Derecho Político, UNED, nº 11, 1981, pág. 70.
16
Ibídem, pág. 71.
17
J.L. CARRO FERNÁNDEZ-VALMAYOR: “Defensor del Pueblo y Administración
Pública”, Estudios sobre la Constitución española (homenaje al profesor Eduardo García de Ente-
rría), tomo III, Cívitas, Madrid, 1991 pág. 2676.
208 Pedro Carballo Armas
18
Ahora bien, esta ampliación producida en la LODP no ha permanecido exenta de cierta
polémica entre la doctrina. Así, Varela Suanzes-Carpegna estima que tal exégesis es claramente
inconstitucional. Para ello, señala el citado autor que se debería reconducir el citado precepto de la
LODP (art. 9.1) “a los diáfanos términos del artículo 54 de la Constitución e interpretarlo de acuerdo
con este precepto. De este modo, la sumisión de la Administración a los intereses generales y su
actuación de acuerdo con los principios de eficacia, jerarquía, descentralización, desconcentración,
coordinación y con sometimiento pleno a la Ley y al Derecho, a que se refiere el artículo 103.1
deberá ser objeto del control del Defensor del Pueblo a los solos efectos de velar por la defensa de
los derechos fundamentales”(J. VARELA SUANZES-CARPEGNA, op. cit., pág. 76).
Aún sin dejar de compartir algunas de estas preocupaciones, no hallamos inconveniente en esti-
mar aceptables los argumentos esgrimidos por Carro Fernádez-Valmayor, al considerar a este respecto
que, realmente, no existe vicio de inconstitucionalidad, ya que la posible contradicción puede ser supe-
rada afirmando que el Defensor del Pueblo tiene una función atribuida expresamente por la Constitu-
ción (art. 54), concretada explícitamente en la defensa de los derechos comprendidos en el Título I de
la misma, y en segundo lugar, una función más amplia, autónoma, que le ha atribuido expresamente su
Ley Orgánica y que consiste justamente en la supervisión de la Administración. “Es muy esclarecedor
a este respecto el hecho de que el último punto del artículo 1 LODP disponga precisamente que el
Defensor «ejercerá las funciones que le encomienda la Constitución y la presente Ley». Se ha produ-
cido así, vía Ley Orgánica, una extensión de la facultad de supervisión del Defensor del Pueblo sobre
la Administración a supuestos no relacionados con los derechos comprendidos en el Título I del texto
constitucional” (J.L. CARRO FERNÁNDEZ- VALMAYOR, op. cit., págs. 2676 y 2767).
19
En este sentido, señala La Pérgola que “no nos encontramos aquí necesariamente en la esfera
del ilícito en sentido técnico y quizá tampoco en aquellas hipótesis de deformidad del acto administra-
tivo respecto a la ley, reconducibles al vicio resultante del ejercicio ilegítimo del poder discrecional,
como exceso (desviación) de poder”. Por este motivo, concluye el mencionado autor, “no hay duda,
pues, de que existe una zona reservada al Ombudsman excluida de ordinario a los otros tipos de con-
trol” (A. LA PÉRGOLA: “Ombudsman y Defensor del Pueblo. Apuntes para una investigación com-
parada”, Revista de Estudios Políticos, nº 7, 1979, pág. 75).
Constitución y derechos de los extranjeros 209
sor de los derechos y libertades de los ciudadanos (a cuyo efecto podrá supervisar la
actividad de la Administración) y como un fiscalizador de las actividades de la Ad-
ministración (en aquellos casos de maladministration). De manera que, según las in-
dicaciones precedentes, su actividad propiamente es la de mediar entre el poder públi-
co y el ciudadano, con la finalidad de obtener una solución autocompositiva20.
Dicho esto, procede señalar que si bien ello comporta en realidad su objetivo básico
(cuantitativa y cualitativamente), a nadie se le oculta que el Defensor del Pueblo posee,
además, otras facultades competenciales en orden a su intervención en los procesos jurisdic-
cionales. Así, el propio texto constitucional instituye al Defensor del Pueblo como un órgano
impulsor de la jurisdicción constitucional21 al atribuirle legitimación para poder actuar ante
el Tribunal Constitucional, bien sea a través del recurso de amparo (art. 162.1.b) CE), bien
mediante el recurso de inconstitucionalidad (art. 162.1.a) CE). Pero es que junto a los men-
cionados recursos asignados constitucionalmente, además, el Defensor del Pueblo puede
impulsar procesalmente (directa o indirectamente, como veremos) la actividad de la juris-
dicción ordinaria. Y esto puede ocurrir, efectivamente, en aquellos supuestos en que ejercite
acciones de responsabilidad civil (art. 26 LODP), o denuncie ante el Fiscal General del Esta-
do hechos presumiblemente delictivos (arts. 24.2 y 25.1 LODP), o incluso cuando interven-
ga en los procedimientos de Habeas Corpus (art. 3.c) LOHC).
20
V. GIMENO SENDRA: “Los órganos colaboradores de la Justicia Constitucional en Costa
Rica y en España”, Revista Española de Derecho Constitucional, nº 34, 1992, pág. 12.
21
Utilizamos aquí una expresión acuñada por J. VARELA SUANZES-CARPEGNA, op. cit., pág. 73.
22
Para un análisis pormenorizado de estos recursos, véase, M. ARAGÓN REYES: “Artículo 162”,
Comentarios a las Leyes Políticas, (dir. O. ALZAGA VILLAAMIL), tomo XII, Edersa, Madrid, 1988; F.
BALDIRA MUNTE: “La legitimación del Defensor del Pueblo para interponer recursos de inconstituciona-
lidad”, Boletín de los Colegios de Abogados de Aragón, nº 133, 1994; A. CANO MATA: “Los ciudadanos y
su posible intervención en el recurso de amparo y demás impugnaciones residenciadas en el Tribunal Cons-
titucional”, Revista de Administración Pública, nº 106, 1985; V. FAIRÉN GUILLÉN: “Algunos problemas
procesales que plantea la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional español (El Defensor del Pueblo y los
recursos)”, El Tribunal Constitucional, Instituto de Estudios Fiscales, Madrid, 1981; V. GIMENO SEN-
DRA, op. cit.; J.J. GONZÁLEZ RIVAS: “Defensa del ciudadano contra los actos del Poder Legislativo: el
control de constitucionalidad de las leyes”, Actualidad Administrativa, nº 16, 1986; M. MONTORO
PUERTO: “Apuntes en torno a la legitimación en algunos procesos constitucionales”, Revista de Adminis-
tración Pública, núms. 100-102, 1983; F. RUBIO LLORENTE: La forma del poder (estudios sobre la
Constitución), Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1993; M. SÁNCHEZ MORÓN: “La legitima-
ción activa en los procesos constitucionales”, Revista Española de Derecho Constitucional, nº 9, 1983.
210 Pedro Carballo Armas
Pues bien, analicemos, al menos brevemente, cada uno de los citados recursos:
a) En primer lugar, y de acuerdo con los datos mencionados, el Defensor del
Pueblo se halla legitimado para interponer el recurso de amparo ante el Tri-
bunal Constitucional (art. 162.1.b) CE), con la particularidad de que la legiti-
mación activa de que goza es directa y no por sustitución procesal de la per-
sona afectada24.
Además, de este modo, como acertadamente ha indicado PÉREZ CALVO,
“el Defensor del Pueblo podrá llegar a través de este recurso a zonas que es-
tán vetadas a su competencia de supervisión. Así podrá interponer el recurso
contra cualquier violación de los derechos y libertades por parte del Gobier-
no, de los órganos judiciales y por actos no legislativos de las Cortes o de
cualquiera de sus órganos, además de las que pudieran proceder de las Ad-
ministraciones central o autonómicas y de las Asambleas legislativas u órga-
nos ejecutivos de las Comunidades Autónomas”25.
b) En segundo lugar, el Defensor del Pueblo puede igualmente interponer el re-
curso de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional (art. 162.1.a)
CE), permitiendo con ello que el ciudadano encuentre una vía para utilizar –
aunque sea de modo indirecto– este recurso26.
Ahora bien, hay que añadir que, no obstante, la legitimación del Defensor del
Pueblo para interponer este recurso ha originado alguna polémica entre la doctrina,
fundamentalmente en referencia a si el recurso de inconstitucionalidad debería res-
tringirse únicamente al campo de los derechos comprendidos en el Título I de la
Constitución, o si por el contrario, debería utilizarse sin tal restricción.
23
Sólo tenemos conocimiento del caso del Proveedor de Justicia portugués en cuanto a su posi-
bilidad de cuestionar la constitucionalidad de las leyes ante el Tribunal Constitucional, y el del Repu-
blik Österreich Volksanwaltschaft (Defensor del Pueblo de Austria) que puede solicitar del Tribunal
Constitucional la anulación de un Decreto.
24
A. PÉREZ CALVO, op. cit., pág. 80.
25
Ibídem, págs. 71 y 72.
A este respecto, Aguiar de Luque y Elvira Perales opinan que la intervención del Defensor del
Pueblo como parte en un recurso de amparo rara vez se podrá emplear, “ya que el particular presunta-
mente afectado en un derecho fundamental, agotada la vía judicial previa, se dirigirá directamente al
Tribunal Constitucional antes de esperar una toma de postura del Defensor” (L. AGUIAR DE LUQUE
y A. ELVIRA PERALES: “Intervención del Defensor del Pueblo en procedimientos jurisdiccionales”,
Diez años de la Ley Orgánica del Defensor del Pueblo. Problemas y perspectivas, Universidad Carlos
III de Madrid (Cátedra Joaquín Ruíz-Giménez), Madrid, 1992, pág. 168).
Lo cierto es que hasta ahora el Defensor del Pueblo no se ha prodigado especialmente en la
interposición de este tipo de recursos ante el Tribunal Constitucional, aunque cuando lo ha hecho, el
resultado ha sido por lo general, estimatorio (de los diez primeros recursos planteados, el Defensor del
Pueblo desistió en uno de ellos, y los nueve restantes fueron estimados favorablemente por el Tribunal
Constitucional).
26
J.J. GONZÁLEZ RIVAS, op. cit., págs. 967 y 968.
Constitución y derechos de los extranjeros 211
27
J. VARELA SUANZES-CARPEGNA, op. cit., pág. 78.
28
J.L. CARRO FERNÁNDEZ-VALMAYOR, op. cit., pág. 2692.
212 Pedro Carballo Armas
A partir de estos supuestos, es preciso apurar ahora someramente cada una de es-
tas opciones:
a) En primer lugar, el Defensor del Pueblo puede –de oficio o a instancia de par-
te– ejercitar la acción de responsabilidad civil (aunque la propia redacción
del art. 26 LODP no lo recoja) contra todas las autoridades, funcionarios y
agentes civiles del orden gubernativo o administrativo –incluso local–, cuan-
do éstos, en el ejercicio de sus cargos incurran en culpa o negligencia graves.
b) En segundo lugar, el Defensor del Pueblo puede también instar acciones pe-
nales. Más concretamente, cuando se obstaculice sus investigaciones me-
diante la negativa o negligencia en el envío de informes que éste solicite, o el
acceso a expedientes o documentos (art. 24.2 LODP); o cuando, en razón del
ejercicio de sus funciones, tenga conocimiento de conductas o hechos presu-
miblemente delictivos (art. 25.1 LODP). Junto a todas estas notas, conviene
precisar, si acaso, que, en cualquiera de los casos mencionados la exégesis de
la LODP no habilita al Defensor del Pueblo para ejercitar directamente di-
chas acciones, sino que éste debe limitarse a ponerlo en conocimiento del
Ministerio Fiscal (arts. 24.2 y 25.1, ambos in fine), lo que parece contradecir
abiertamente el principio general consagrado en el ordenamiento español de
la acción popular (arts. 125 CE y 101 LECrim).
c) Por último, el Defensor del Pueblo aparece legitimado para intervenir ante
los Tribunales ordinarios, instando directamente un procedimiento de Habe-
as Corpus (art. 3.c) LOHC), si bien todo parece indicar que en la práctica tal
facultad apenas ha sido utilizada29.
3. A modo de conclusión
29
Al respecto, Chacón Alonso (Asesor responsable de Área del Defensor del Pueblo) indicaba
que hasta 1992 únicamente se había presentado en una ocasión, aunque el Defensor del Pueblo había
intervenido constantemente en casos de privación de libertad de las personas: “lo que ocurre es que el
desarrollo de esa magistratura de opinión, es decir, el ponernos en contacto con los responsables guber-
nativos de las diferentes comisarías de policía y de los centros de detención es suficiente para que en
muchas ocasiones las personas sean puestas en libertad” ( Coloquio a la ponencia de C. GRANADOS
PÉREZ: “Defensor del Pueblo y Administración de Justicia (la supervisión de la Administración de
Justicia)”, Diez años de la Ley Orgánica del Defensor del Pueblo. Problemas y perspectivas ..., págs.
260 y 261).
Constitución y derechos de los extranjeros 213
deres del Defensor del Pueblo nos proyecta a la identificación de otras cuestiones es-
pecíficas de mayor calado que brotan de una no siempre bien trabada concepción
constitucional de la institución e, incluso, de algunos rasgos concernientes al propio
sistema jurídico-político: en concreto, el referido a las posibles tensiones y dificulta-
des que se pueden detectar entre la doctrina y la jurisprudencia.
A resultas de lo expuesto, podemos sugerir ahora algunas respuestas a los inte-
rrogantes que aquí han sido planteados:
1. La constitucionalización del Defensor del Pueblo, directamente inspirada en el
Ombudsman sueco, responde a la idea de institucionalizar a una figura auxiliar que,
designada por el Parlamento, se encarga de la defensa de los derechos y libertades de
los ciudadanos reconocidos en el Título I de la Constitución (a cuyo efecto podrá su-
pervisar la actividad de la Administración), pero, además, y en coherencia lógica con
la línea tradicional del Ombudsman en el Derecho Comparado, la LODP ha venido a
ampliar sus funciones al configurarlo también como fiscalizador de la Administra-
ción cuando ésta comete abusos o negligencias administrativas (la denominada
maladministration) en sus relaciones con los ciudadanos.
Pero dejémoslo claro: la independencia es un elemento consustancial al Defen-
sor del Pueblo sin la cual no se podría garantizar de forma efectiva el ejercicio de sus
funciones. Sin la referida autonomía, como activo de la institución, resulta claro que
la difícil tarea que ha de asumir únicamente se habría proyectado hacia la nada. No, la
referida independencia –es preciso advertirlo– se proyecta estrictamente en su «di-
mensión funcional». Es decir, el Defensor del Pueblo desempeña con plena autono-
mía sus funciones (únicamente limitado por los márgenes establecidos en el ordena-
miento jurídico), aún existiendo una relación fiduciaria con el Parlamento (del que sí
depende orgánicamente).
Por tanto, la relación de auxiliaridad con el Parlamento en modo alguno es in-
compatible con su predicada autonomía –pieza clave de la institución que le permite,
como no podía ser de otra manera, llevar a cabo sus funciones con total imparciali-
dad–. Así, en efecto, ni su elección o cese a cargo del Parlamento, ni la obligación de
rendir cuentas de su gestión mediante informes, ni tan siquiera su «dependencia pre-
supuestaria», constituyen instrumentos para la subordinación de la institución a las
Cortes Generales.
2. El Defensor del Pueblo posee a su vez unas facultades inusuales en otros Om-
budsmen, signo indudable del papel relevante que en todo momento se ha querido
asignar a la institución. Concretamente, en cuanto que está legitimado para intervenir
ante la Justicia Constitucional (mediante los recursos de amparo y de inconstituciona-
lidad) y ante los Tribunales Ordinarios, en orden a instar acciones de responsabilidad
civil, denunciar conductas penales ante el Ministerio Fiscal (lo que supone, a nuestro
juicio, una clara contradicción con el principio constitucional de la acción popular), o
intervenir en los procedimientos de Habeas Corpus.
214 Pedro Carballo Armas
trada, rogada (no actúa de oficio) y, lo que es más importante –por lo que aquí intere-
sa–: primero, su función es de carácter jurisdiccional; esto es, sus resoluciones son
dictadas exclusivamente (conforme a Derecho) en el curso de un proceso jurisdiccio-
nal; y segundo, no es el único órgano que debe aplicar e interpretar el texto constitu-
cional, pues en cuanto que norma jurídica, la Constitución y el resto del ordenamiento
jurídico vinculan a todos los ciudadanos y poderes públicos (art. 9.1 CE).
Por lo tanto, con el caso Ley de Extranjería no se ha inventado nada nuevo en la
praxis jurídica española. El Defensor del Pueblo sí puede valorar libremente –sus fun-
ciones constitucionales y estatutarias así se lo permiten– si decide recurrir en incons-
titucionalidad una ley, para lo cual no sólo puede servirse de los órganos asesores di-
señados por su propia ley y sus normas reglamentarias, sino, además, buscar otras
fuentes externas de asesoramiento –como en este caso así ha sido– que coadyuven a
razonar su toma de decisiones. Y ello supone, por supuesto, interpretar Derecho (que
puede ser más o menos atinado, puesto que cuando hablamos de Derecho, inequívo-
camente aludimos a la interpretación del mismo) al margen de una hipotética decisión
futura del Tribunal Constitucional que, llegado el caso, por su carácter supremo sí
vincularía a todos los poderes y a los ciudadanos.
En todo caso, y con el máximo respeto que, desde luego, merece el alto Tribunal,
el derecho de los doctos, y más específicamente, el derecho emanado desde la doctri-
na constitucionalista es –y debe ser– sumamente valioso (no menos que la jurispru-
dencia del Tribunal Constitucional, aunque por las razones expuestas, evidentemente
situado en un plano distinto a la perspectiva propiamente resolutiva) en la construc-
ción de la teoría constitucional. La función de los juristas universitarios no puede que-
dar relegada a una ciencia justificadora de lo existente por la construcción jurispru-
dencial del Tribunal Constitucional. Esa visión de las cosas sería poco atinada y
difícilmente compatible con la ciencia constitucional, cuyas hipótesis de trabajo en
este contexto deben afrontar de modo autónomo el análisis y la búsqueda de solucio-
nes de la teoría y la realidad constitucional.
LA CIUDADANÍA COMO FUNDAMENTO DEL
RESURGIMIENTO DE UNA SOCIEDAD DE CLASES1
ALBERTO CARRIO SAMPEDRO
Universidad de Oviedo
1. Planteamiento
Toda discusión que desee aproximarse al fenómeno migratorio actual sin falsos
ambages ha de partir de la vinculación existente entre lo que se ha convenido en deno-
minar “políticas de cierre de fronteras” o, más peyorativamente, “de control de flu-
jos” y la forma política que le es propia a las sociedades que las adoptan. En efecto, en
la actualidad, el debate suscitado en torno al fenómeno migratorio se centra en la in-
comodidad que, de una u otra manera, provoca la inmigración en las denominadas
“sociedades de acogida”. Mientras en no pocas ocasiones tal debate adquiere, lamen-
tablemente, expresiones y caracteres xenófobos, en otras denota lo que podría enten-
derse como una reacción ética2 de algunos ciudadanos occidentales frente a las políti-
cas de inmigración elaboradas por sus propios parlamentos. Pero estas críticas, que
generalmente se dirigen contra el tratamiento diferenciado de los extranjeros, reflejan
1
El presente trabajo constituye una reformulación de la Comunicación presentada, en marzo
de 2003 en Las Palmas de Gran Canaria, en el marco de las XIX Jornadas de la Sociedad Española de
Filosofía Jurídica y Política, publicada, en los Cuadernos Electrónicos de Filosofía del Derecho, núm.
7, 2003, bajo el título de "Inmigración, ciudadanía y clase social".
2
Entendemos como tal reacción ética la que impele a los ciudadanos o a ciertas asociaciones
de ciudadanos, a reaccionar frente a las degradantes condiciones de vida en las que suelen subsistir las
personas inmigradas. Con este modo de actuar no se está sino apelando a criterios o normas éticas,
entendidas como aquellas que regulan “las operaciones de las personas individuales en tanto forman
parte de una totalidad social” y, por tanto, contrapuestas a determinados mores de esa misma totalidad
social, por ejemplo al Derecho, a la vida jurídica de una sociedad dada. Cfr. BUENO, G.: El Sentido de
la vida. Seis lecturas de filosofía moral, Oviedo, Pentalfa, 1996, p. 343.
217
218 Alberto Carrio Sampedro
un cierto estado social de mala conciencia que parece querer obviar dónde se hunden
las raíces del problema. En la controversia se echa de menos una discusión más since-
ra, más radical si se prefiere, que haga especial referencia a las verdaderas causas que
originan los movimientos migratorios actuales; afrontar desde un punto de vista rea-
lista esta problemática precisa partir del análisis crítico de las razones que empujan a
miles de personas a buscar fuera de sus lugares de nacimiento una forma de subsisten-
cia más digna (infra, aptdo. 2).
La inmigración es un fenómeno ciertamente complejo, que requiere ser analizado
desde múltiples enfoques que permitan llegar a formarnos un juicio medianamente racio-
nal sobre la misma. Así, no debe perderse de vista que la situación en la que se encuentran
los inmigrantes tiene mucho que ver con los derechos que les puedan o quieran ser recono-
cidos por las sociedades en las que se insertan. En un segundo punto será interesante, pues,
detenerse en el análisis de este aspecto, para examinar la tensión existente entre los dere-
chos humanos y los derechos del ciudadano, entendida, desde aquí, como una prolonga-
ción de la dialéctica dada entre normas éticas y morales (aptdo. 3).
Una aproximación a la discusión generada en torno al mayor o menor reconoci-
miento de estos derechos muestra que ésta dista mucho de ser pacífica, ya que en el
seno de las sociedades de acogida se reproducen, coadyuvando al incremento de la
complejidad, múltiples cuestiones, no sólo jurídicas, sino también económicas y polí-
ticas. Situados en alguna de estas perspectivas es desde donde se podrán poner en en-
tredicho ciertas concepciones que, a nuestro parecer, no son más que interesadas
ideologías que se siguen manteniendo con respecto a la forma de entender la demo-
cracia y los derechos realmente existentes en nuestras sociedades. En la tercera parte
(apdto. 4), trataremos de evidenciar la escasa utilidad que presentan ciertas doctrinas
jurídicas idealistas, que pretenden ver en el Derecho el único punto de apoyo sobre el
que asentar la palanca que permita cambiar el sentido de la política económica mun-
dial. No en vano, probablemente sólo sea aparente la contradicción que existe entre la
actual negativa a la concesión de derechos políticos a una parte de la población cada
vez más numerosa, con lo que se considera un rasgo estructural de las economías ca-
pitalistas, cual es la “existencia de una mediación institucional del poder que implica
una separación de lo político y lo económico”3.
Ésta y otras realidades no menos discriminatorias, y aun en la consciencia del
poco atractivo que puede presentar hoy el concepto de clase, permiten aventurar la
idea, por otra parte poco novedosa, de lo que bien podría considerarse como el naci-
miento de una nueva clase social (aptdo. 5).
3
Cfr. GIDDENS, A.: La estructura de clases en las sociedades avanzadas, Madrid, Alianza
Editorial, 1979, p. 337.
La ciudadanía como fundamento de resurgimiento de una sociedad de clases 219
4
Cfr. LENIN, V.I.: Obras Completas, Tomo III, Madrid, Ayuso-Akal, 1975, p. 607. Casi cin-
cuenta años antes Marx y Engels, habían anticipado ya la desaparición de los mercados nacionales en
los que “no entraba nada de afuera” y su transformación en una “red del comercio universal (en la que)
entran, unidas por vínculos de interdependencia todas las naciones”. Cfr. MARX, K. y ENGELS, F.: El
Manifiesto Comunista. Traducción de ROCES, W., Madrid, Ayuso, 1977, p. 24.
5
Según este mismo informe, “de un total de 6000 millones de habitantes, 2.800 –casi la mitad-
viven con menos de 2 dólares diarios, y 1.200 millones – una quinta parte- con menos de un dólar al
día”. Vid.: BANCO MUNDIAL: Informe sobre el desarrollo mundial 2000/2001. Lucha contra la
pobreza, panorama general, p. 3.
6
Ibídem, gráfico 1, p. 4.
220 Alberto Carrio Sampedro
7
Con el intento de poner algo de claridad en el uso de estos términos, Pisarello propone “intro-
ducir una distinción analítica entre los conceptos de "mundialización" y "globalización"”. Y entiende
que el término globalización “tal como viene presentado en buena parte de las soflamas conservadoras,
debería denunciarse como simple ideología destinada a justificar la extensión del capital a distintos
ámbitos geográficos bajo las reglas y en interés de un puñado de poderes privados, y por lo tanto, sin
regulaciones públicas democráticas”: cfr. PISARELLO, G.: “Globalización, constitucionalismo y dere-
chos: las vías del cosmopolitismo jurídico” en DE CABO, A. y PISARELLO, G. (eds.), Constituciona-
lismo, mundialización y crisis del concepto de soberanía, Publicaciones de la Universidad de Alicante,
2000, pp. 23-53, esp. p. 28. Un interesante y detallado análisis sobre las distintas caras de la globaliza-
ción puede encontrarse en FARIÑAS, M.J.: Globalización, ciudadanía y Derechos Humanos, Cuader-
nos Bartolomé de las Casas, nº 16, Madrid, DYKINSON, 2000, esp. pp. 5-34. También de la misma
autora y haciendo especial hincapié sobre las diferencias entre globalización y localización, id.: Los
Derechos Humanos: desde la perspectiva sociológico-jurídica a la “actitud postmoderna”, Cuadernos
Bartolomé de las Casas, nº 6, Madrid, DYKINSON, 1997, pp. 9-13.
8
Así lo señala, por ejemplo, ARANGO cuando afirma que “en el caso de España, la diversi-
dad de la inmigración que recibe es claramente tributaria de la globalización”: cfr. ARANGO, J.: “La
inmigración en España a comienzos del siglo XXI: un intento de caracterización”, en GARCÍA CAS-
TAÑO, F.J. y MURIEL LÓPEZ, C. (eds.), La inmigración en España: contextos y alternativas. Volu-
men II. Actas del III Congreso sobre la Inmigración en España (Ponencias), Granada, Laboratorio de
Estudios Interculturales, 2002, pp. 57-70, esp. p. 60.
9
Ambos organismos fueron creados por la Conferencia de Breton Woods en 1944. Los textos
de sendos convenios constitutivos están recogidos en UNTS, Vol. 2, pp. 9 y ss. y 135 y ss., respectiva-
mente. Asimismo pueden encontrarse en JUSTE, J. y BERMEJO, R.: Organizaciones internacionales
universales del Sistema de las Naciones Unidas. Convenios Constitutivos, Madrid, Tecnos, 1993.
10
El acuerdo fue aprobado por la Asamblea General de Naciones Unidas, el 15 de noviembre
de 1947, fecha de su entrada en vigor. Vid. PIGRAU, A.: “ Las políticas del FMI y del Banco Mundial
y los Derechos de los Pueblos” [en línea]. [Consulta: 14 de enero de 2003] http://www.cidob.org/Cas-
tellano/Publicaciones/Afers/pigrau.html.
11
Vid. artículos 1 de los respectivos Convenios de creación de sendos organismos.
12
Cfr. PIGRAU, A.: loc. cit.
La ciudadanía como fundamento de resurgimiento de una sociedad de clases 221
asequible, así como el aumento del capital del Fondo y del Banco. La única respuesta
obtenida ha sido la negación constante de préstamos, alegando para ello la desastrosa
política de ajustes que se llevaba a cabo por los gobiernos de estos países.
Así las cosas, no ha de extrañarnos el aumento creciente de la desigualdad entre
el Norte y el Sur. Menos aún la huída desesperada de esas dos terceras partes de la po-
blación mundial que corren peligro de morir por inanición hacia los países septentrio-
nales, cuya mayor amenaza consiste en perecer a causa de alguna enfermedad corona-
ria producida, generalmente, por el consumo superfluo de alimentos.
Los anteriores datos estadísticos no hacen más que reforzar la terquedad de lo ob-
vio. En la situación actual, revestidas por el mismo manto jurídico, conviven fuertes
sanciones económicas -bajo las que se hacen respetar las normas de comercio interna-
cional y las restricciones a la exportación de productos procedentes del denominado
tercer mundo-, con la impunidad de la que gozan las constantes “violaciones de las
convenciones en vigor sobre derechos sindicales de la ONU, o las de prohibición de
trabajo infantil”13. Ello debería hacernos recapacitar acerca de la realidad que referi-
mos cuando hablamos de los derechos efectivamente existentes.
Tomar conciencia de la realidad que supone un mundo gobernado por criterios
económicos exige, asimismo, percatarse de que el espacio reservado para la toma de
decisiones por parte de puntuales gobiernos estatales que aspiraran a cambiar el esta-
do de la cuestión - como en estos momentos parece proponerse el recién estrenado
equipo de gobierno brasileño- con el intento de limitar el poder económico y corregir
“las enormes desigualdades que se generan en los mercados cuando se les abandona a
su propia lógica”14, no ha hecho sino reducirse hasta el punto de la ridiculez.
Ciñéndose a esta realidad que, desde luego, podrá intentar disimularse, pero difí-
cilmente negarse, parece un discurso mezquino aquel que apela al vacuo argumento
de los Derechos Humanos como única herramienta eficaz para salvar esta situación.
Los Derechos Humanos estatuyen un catálogo de bienes jurídicos que deben ser per-
seguidos por sí mismos, pero que difícilmente podrán ser alcanzados si no vienen
acompañados de otras medidas más eficaces que permitan, de una vez por todas, su
efectiva puesta en funcionamiento y obligada observación. Porque hoy por hoy, fren-
te a ellos, también hemos de oponer, como supuestamente situados dentro del ámbito
13
Cfr. BECK, U.: “La paradoja de la globalización”. El País, 5-XII-2002.
14
Cfr. PISARELLO, G.: “Globalización, constitucionalismo y...”, loc. cit., p. 29. Un incisivo
análisis acerca de la pérdida de poder del Estado de derecho moderno“en las relaciones jurídicas y eco-
nómicas transnacionales” a la vez que, paradójicamente, son los propios estados los que se deben hacer
cargo de las consecuencias negativas de la globalización puede encontrarse en FARIÑAS, M.J.: Glo-
balización, ciudadanía y ..., ob. cit., p. 13.
222 Alberto Carrio Sampedro
15
Cfr. BUENO, G.: El Sentido de la vida..., ob. cit., p. 370.
16
Cfr. MARTÍNEZ DE PISÓN, J.: Tolerancia y derechos fundamentales en las sociedades
multiculturales, Madrid, Tecnos, 2001, p. 166.
17
Cfr. PÉREZ LUÑO, A.E.: Los derechos fundamentales, 3ª edic., Madrid, Tecnos, 1988, p.
46.
La ciudadanía como fundamento de resurgimiento de una sociedad de clases 223
Los derechos del hombre y los del ciudadano nunca han corrido parejos. Antes al
contrario, siempre han mantenido entre sí una relación dialéctica y más aún desde que
en 1789 la distinción fuera “solemnemente proclamada, en forma dicotómica”18 por
la Declaración de derechos del hombre y del ciudadano. Conforme a esta distinción
establecida por la Declaración de 1789, y a lo recogido a su vez en la Declaración
Universal de 1948, podremos advertir que los derechos del hombre en cuanto indivi-
duo –así como sus correlativos deberes– tienen que ver con normas éticas puesto que
se refieren “a la idea misma del hombre como individualidad corpórea”19. La perti-
nencia de esta afirmación se justifica en el contenido de la propia Declaración Uni-
versal de 1948, ya que la mayor parte de su articulado hace referencia a la protección
de las funciones orgánicas de los individuos: integridad física, salud, prohibición de
la tortura, presunción de inocencia, libertad de pensamiento, etc.20. El reconocimiento
de estos derechos responde, de este modo, a una lógica universalista que convive con
otra espacial o territorial, que derivaría del propio sistema internacional21.
Los derechos de los ciudadanos, reservados a los que ostentan la nacionalidad
del Estado que los confiere, resultan más cercanamente emparentados con las normas
morales, es decir, afectan a los individuos en tanto que “partes de las sociedades cons-
tituidas por los diferentes conjuntos de individuos humanos”22, más claramente, en
cuanto integrantes de un grupo social. Será posible, por tanto, considerar la relación
dialéctica que mantienen entre sí ambos tipos de derechos como “una modulación del
conflicto general entre ética y moral”23.
Lo hasta aquí afirmado con respecto a la ciudadanía resulta de sencilla constata-
ción con tan sólo realizar un repaso del contenido de las cartas constitucionales de las
denominadas democracias occidentales. En todas ellas la categoría de ciudadano se
reserva para los nacionales de los Estados, a lo sumo, también para los nacionales de
los Estados miembros en aquellos procesos de integración política y económica,
como puede ser el caso de la Unión Europea; pero nunca para el resto de los extranje-
ros. Y ello es así porque el extranjero sigue concibiéndose, hoy igual que antes, como
18
Como afirma FERRAJOLI, desde que la Declaración de 1789 estableciera esta distinción
“homme y citoyen, persona y ciudadano, personalidad y ciudadanía forman desde entonces, y en todas
las constituciones (...), los dos status subjetivos de los que dependen dos clases diferentes de derechos
fundamentales: los derechos de la personalidad, que corresponden a todos los seres humanos en
cuanto individuos o personas, y los derechos de la ciudadanía, que corresponden en exclusiva a los
ciudadanos”: cfr. FERRAJOLI, L.: Derechos y Garantías. La ley del más débil. Traducción española a
cargo de ANDRES IBAÑEZ, P. y GREPPI, A., Madrid, Trotta, 2ª edic., 2001, p. 99.
19
Cfr. BUENO, G.: El Sentido de la vida…, ob. cit., p. 58.
20
En efecto, los artículos 1-16 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 10 de
diciembre de 1948, hacen referencia expresa a la persona como individualidad corpórea.
21
Cfr. VIDAL FUEYO, C.: “La nueva Ley de Extranjería a la luz del texto constitucional”,
Revista Española de Derecho Constitucional, núm. 62, 2001, pp. 179-218, esp. pp. 184 y 185.
22
Cfr. BUENO, G.: El Sentido de la vida..., ob. cit., p. 58.
23
Ibidem, p. 373.
224 Alberto Carrio Sampedro
lo que siempre ha sido: un extraño, aquél que se encuentra fuera –extra-, de los dere-
chos concedidos al ciudadano, precisamente porque éstos “representan numerosas
ventajas respecto de los derechos del hombre”24.
La tensión, con todo, no es tan reciente como pudiera parecer. El republicanismo,
como bien lo explica Habermas, ha concedido desde antiguo “primacía a la autono-
mía pública de los ciudadanos frente a las libertades apolíticas de la gente privada”25.
El liberalismo, por su parte, receloso de los peligros que pueden comportar las mayo-
rías para las libertades individuales, ha sido desde siempre valedor de los derechos
humanos, refiriéndolos, como más arriba hemos apuntado, a la idea misma del hom-
bre concebido en su individualidad. Será en esta “individualidad del sujeto corpóreo
en tanto ella misma es universal-distributiva y además trascendental”26, donde deba-
mos poner el fundamento material de estos derechos. Ahora bien, ello no ha de hacer-
nos olvidar que este fundamento material, la propia idea fuerza de los derechos huma-
nos entendidos como derechos innatos o naturales del individuo, debe pasar
obligatoriamente por el tamiz del reconocimiento social para que estos supuestos de-
rechos naturales puedan ser tornados en deberes de obligado respeto para los demás.
En otras palabras, sólo cuando estos derechos pierden su supuesta pureza natural y
devienen en construcciones artificiales, positivas – lo que no representa otra cosa sino
su plasmación en las cartas constitucionales-, se convierten en aquellos derechos de
rango constitucional que hemos convenido en denominar derechos fundamentales.
24
En expresión de BELLAMY, R.: “Tre modelli di cittadinanza”, en ZOLO, D. (ed.), La citta-
dinanza. Appartenza, identitá, diritti, 2ª edic., Roma-Bari, Laterza, 1999, pp. 223-261, esp. p. 250.
25
Cfr. HABERMAS, J.: Die postnationale Konstellation. Traducción española por la que se
cita a cargo de Pere FABRA y otros, La Constelación posnacional, Barcelona, Paidós, 2000, p. 150.
26
Cfr. BUENO, G.: El Sentido de la vida..., ob. cit., p. 361.
27
La cita literal es la siguiente: “la disociación entre persona y ciudadano no planteaba ningún
problema”: cfr. FERRAJOLI, L.: Derechos y Garantías..., ob. cit., p. 57.
28
Cfr. MARSHALL, T.H.: Citizenship and Social Class, 1950. Versión española por la que se
cita a cargo de Pepa LINARES, Ciudadanía y clase social, Madrid, Alianza Editorial, 1998, p. 37.
La ciudadanía como fundamento de resurgimiento de una sociedad de clases 225
cuando, como es evidente, esta presión aumenta al mismo ritmo con el que lo hace la bre-
cha de la desigualdad abierta entre el Norte opulento y el mísero Sur, la definición elabora-
da por aquel entonces cobra una vigencia espantosa.
En el reconocimiento de esos derechos a los ciudadanos consiste el contrato so-
cial, el cual funciona al mismo tiempo como fundamento formal y como nexo conec-
tivo de estos derechos con el ejercicio de la soberanía popular que ha decidido dotar a
la ciudadanía de un determinado sistema de derechos29. Y precisamente en estos dere-
chos, con toda la carga excluyente que puedan conllevar, es en los que, nos guste o no
reconocerlo, se siente cómodamente representada – si bien es cierto que una parte
más que otra- la mayoría de la población que participa en los procesos de decisión po-
lítica de las sociedades occidentales.
Lo anterior quizá pueda denotar lo que parece ser una actitud poco ética, incluso in-
ética de nuestras sociedades. No podrá negarse, empero, que es en esta decepcionante rea-
lidad en la que las sociedades políticas alcanzan su buen orden, su eutaxia, entendida ésta
como capacidad de la sociedad política para mantenerse a través de los avatares de la his-
toria30. Más aun, como “norma o regla interna que la propia sociedad política se propone
en sus planes y programas políticos”31. Puede, en definitiva, que este buen orden al que
nos referimos parezca injusto, insolidario, pero nadie ha dicho nunca que las comunidades
políticas no incluyeran entre sus armas la mentira ni la traición a las personas.
En resolución, la categoría de la ciudadanía continúa siendo, hoy como ayer, una
categoría excluyente; lo que, sin embargo, no empece para que dejemos de advertir
que no es sino a su través como se reserva el reconocimiento y protección de los dere-
chos a ciertos humanos. Precisamente porque lo humano de estos derechos reside en
esta convención artificial32, adventicia si así se desea, y no en una supuesta naturaleza
congénita o zoológica, que se fuera desarrollando en el feto a la par que lo hacen los
pulmones, el corazón o el resto de sus vísceras. Los derechos, todos los derechos y en-
tre ellos los denominados derechos humanos, son construcciones artificiales, tanto
como lo pueda ser el propio concepto de persona, tan sólo concebible a través de la
ficción jurídica que supone, por ejemplo, el artículo 30 de nuestro Código Civil, el
cual no reconoce como tal persona al ser nacido con forma humana hasta que no haya
vivido veinticuatro horas enteramente desprendido del seno materno33.
29
En este mismo sentido parece expresarse HABERMAS, cuando respondiendo a la pregunta
acerca de cuáles deberán ser los derechos fundamentales que los ciudadanos deban reconocerse, afirma
que “la idea de esta praxis constituyente conecta el ejercicio de la soberanía popular con la creación de
un sistema de derechos”. Cfr. HABERMAS, J.: La Constelación posnacional, ob. cit., p. 151.
30
Vid. BUENO, G.: Primer ensayo sobre las categorías de las “ciencias políticas”, Logroño,
Biblioteca Riojana, nº 1, 1991, pp. 182 y ss., esp. 198 y 206.
31
Cfr. Ibidem, p. 198.
32
Cfr. id.: El mito de la cultura, 6ª edic., Barcelona, Editorial Prensa Ibérica, 2000, esp. pp. 180-182.
33
“Para los efectos civiles, sólo se reputara nacido el feto que tuviere figura humana y viviere
veinticuatro horas enteramente desprendido del seno materno”: Artículo 30 del Código Civil (C.c.).
226 Alberto Carrio Sampedro
Cabe, por tanto, afirmar que los derechos nacen con la persona y no con el indi-
viduo. Por ello, la exclusión que quiera verse en la ciudadanía, no por ser más común
es diferente a la que, pongamos por caso, podría sufrir, en el límite, cualquier indivi-
duo nacido en España de padres españoles, que por causa de alguna patología falle-
ciera a las veintitrés horas y cincuenta y nueve minutos de su nacimiento, impidiendo
esta circunstancia su reconocimiento como persona, incluso a los meros efectos de su
inscripción en el Registro civil español34. Repárese en que este hecho, aparte de los
evidentes problemas jurídicos que puede plantear (apertura de la sucesión, llama-
miento de herederos etc.), constituye una contravención de lo dispuesto en instrumen-
tos internacionales de Derechos Humanos, tales como la Convención de Derechos del
Niño, hecha en Nueva York el 20 de noviembre de 198935, o el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos, de 19 de diciembre de 199636.
En resumen, lo que aquí nos interesa resaltar es que, si como generalmente ocu-
rre, nadie niega la legitimidad jurídica de la que cada Estado dispone para legislar
acerca de las circunstancias que estima convenientes para que pueda ser reconocido
un individuo como persona, sean éstas acertadas o no; tampoco nos parece que exis-
tan razones más poderosas para negar esa misma legitimidad con respecto a la ciuda-
danía, aunque para ella se reserven los mayores privilegios en derechos que el propio
Estado esté dispuesto a reconocer. Porque, en definitiva, estemos o no de acuerdo con
ello, en esto consiste la cualidad de ciudadano, en ser un “sujeto de derechos y debe-
res respecto de otros sujetos con quienes se relaciona, y no una entidad previa a estos
derechos y a estos deberes”37.
Ahora bien, una vez afirmado lo anterior, nada impide reconocer el posible error
de perspectiva sobre el que se asienta el enfoque actual de esta concepción de la ciu-
dadanía. Dado el aumento creciente de personas extranjeras que conviven junto con
los nacionales en el territorio de los actuales Estados occidentales quizá resultara más
adecuado, retomando un antiguo argumento kelseniano, abrir la posibilidad de parti-
34
El art. 165 del Reglamento del Registro Civil (RRC) condiciona la inscripción del naci-
miento al transcurso de 24 horas desde que el hecho tiene lugar. Ello conlleva, a estos efectos, una fla-
grante discriminación para los nacidos españoles frente a los nacidos en territorio español de padres
extranjeros, puesto que éstos podrán inscribirse en la medida en que su ley nacional, que es la que
determina ex. 9.1 C.c., no exija el trascurso de dicho lapso temporal para el nacimiento de su persona-
lidad: Cfr. FERNÁNDEZ ROZAS, J.C. y. SÁNCHEZ LORENZO, S.: Derecho internacional privado,
2ª ed., Madrid, Civitas, 2001, p. 395.
35
Convención que entró en vigor el 5 de enero de 1995, publicada en B.O.E. núm. 313, de 31
de diciembre de 1990. En concreto, su art. 7.1º requiere la inscripción inmediata del niño después del
nacimiento: cf. ibidem; los autores, en consecuencia, abogan "por una reforma o una interpretación
diferente de la exigencia prevista en el art. 165 RRC".
36
“Todo niño será inscrito inmediatamente después de su nacimiento y deberá tener un nom-
bre”: Artículo 24.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, de 19 de diciembre de
1966, B.O.E. núm. 103, de 30 de abril de 1977.
37
Cfr. BUENO, G.: El Sentido de la vida..., ob. cit., p. 129.
La ciudadanía como fundamento de resurgimiento de una sociedad de clases 227
cipación política para todos aquellos miembros de la sociedad que estando sometidos
a las decisiones colectivas de ésta38, deberían también tener “el derecho a participar
en el proceso de formación de dichas decisiones”39. Permítasenos, sin embargo, el es-
cepticismo en este punto, ya que la duda que subyace a esta ampliación de los dere-
chos políticos basada en el criterio de residencia, va referida a si con ello podría solu-
cionarse el problema o, por el contrario, tan sólo se conseguiría trasladar, corregida y
aumentada, la marginación a aquellas personas que por haber accedido al territorio
sin ningún tipo de autorización se vean imposibilitados para acreditar siquiera su
existencia.
A partir de las consideraciones críticas efectuadas se impone realizar una breve re-
flexión acerca de la vaguedad que supone el argumento jurídico cuando es utilizado como
único punto de apoyo posible en el que asentar la palanca que haga cambiar el sentido por
el que transcurre la política mundial. Es ésta desde luego una opción, aunque sin duda ba-
sada en una visión poco realista de los entresijos de la política económica mundial.
Baste recordar la génesis de la Organización de Naciones y su periplo histórico
para constatar que la propia Carta de las Naciones Unidas ha estado desde siempre al
servicio de las grandes potencias. Hasta tal punto esto es así, que la soberanía interna-
cional de alguna de ellas, como bien puede ejemplificar el caso de Estados Unidos, ha
adquirido “caracteres absolutos e ilimitados, al aparecer asistida, además de por el po-
der económico y de las armas, por la legitimación formal del derecho internacio-
nal”40. Abrazarse al idealismo que supone confiar en un futuro respeto y extensión de
estos derechos a todas las personas, se nos antoja tanto como presumir para el Dere-
cho lo que Don Quijote se atribuía para sí. Desgraciadamente, éste como aquel no pa-
rece capaz por sí mismo de “desfacer” el entuerto. La digna lucha por el efectivo reco-
nocimiento de los derechos conlleva muchas batallas previas dirigidas a erradicar el
hambre, la miseria y en definitiva las desigualdades económicas hoy existentes. Por-
que el Derecho, por definición, no podrá servir jamás para eliminar las causas de la
desigualdad; a lo sumo, será útil para regular sus efectos.
38
En este mismo sentido se pronuncia, por ejemplo, PRESNO, cuando se muestra favorable a
la “configuración del pueblo del Estado conforme al criterio de residencia, (porque) favorece la expre-
sión de igualdad jurídica y del pluralismo participativo que son consustanciales al sistema democrá-
tico”: cfr. PRESNO, M.A.: “La titularidad del derecho de participación Política”, Boletín Mexicano de
Derecho Comparado, nº 104, mayo-agosto de 2002, pp. 517-558, esp. pp. 554-558. Véase también la
opinión coincidente de BOVERO, M.: Una gramática de la democracia. Contra el gobierno de los
peores. Madrid, Trotta, 2002, pp. 131-133.
39
Cfr. ibidem, p. 132.
40
Cfr. ZOLO, D.: “Libertad, propiedad e igualdad en la teoría de los “Derechos Fundamenta-
les”. A propósito de un ensayo de Luigi Ferrajoli”, en DE CABO, A. y PISARELLO, G. (eds.), Los
fundamentos de los Derechos Fundamentales, Madrid, Trotta, 2001, pp. 75-104, esp. p. 101.
228 Alberto Carrio Sampedro
Imperiosas razones nos impiden, por otra parte, estar de acuerdo con Ferrajoli en
lo tocante a los derechos fundamentales que, según afirma “por estar garantizados a
todos y sustraídos de la disponibilidad del mercado y de la política, determinan la es-
fera de lo que no debe o debe ser decidido”41. Pensar que con la constitucionalización
de los derechos fundamentales se ha conseguido instrumentalizar los intereses políti-
cos y económicos al servicio del Derecho, es tanto como confundir la causa con el
efecto. ¿No ocurrirá más bien a la inversa? ¿No será, en otras palabras, el poder políti-
co y económico el que, cada vez con más intensidad, resta efectividad a ciertos dere-
chos fundamentales?
En las actuales sociedades la ciudadanía es la categoría dominante, y ello es así,
porque entre sus prerrogativas se encuentra, como más arriba acabamos de afirmar, la
formalización de aquellos derechos que se consideran inalienables del individuo.
Ahora bien, no podemos olvidar que el contexto de la ciudadanía nace bajo la forma
de Derecho Estatal y por mucho que deseemos ver en nuestras constituciones “uto-
pías de derecho positivo”42, o instrumentos válidos para conseguir un deseado “hu-
manismo jurídico”, la realidad es bien diferente. Sírvanos señalar, como botón de
muestra y por referirnos al ámbito doméstico, que ninguno de los preceptos de nuestra
Constitución “se refiere específicamente a la política de inmigración, o al reagrupa-
miento familiar o los cupos de trabajadores extranjeros, ni siquiera menciona al inmi-
grante o al fenómeno inmigratorio”43. Con ello queremos resaltar que las políticas de
inmigración son competencia exclusiva del legislador ordinario y de sobra nos es co-
nocida cuál es la única batalla que interesa librar en la arena política. Más aun, por se-
guir valiéndonos de instrumentos jurídicos domésticos en los que apoyar nuestra te-
sis: nuestra Constitución únicamente reserva la igualdad para los españoles y puede
encontrarse en la nacionalidad “un criterio válido de desigualdad y discriminación en
el ordenamiento español tanto para establecer diferencias en el desarrollo y la regula-
ción del ejercicio de los derechos fundamentales por extranjeros, como para distin-
guir los estatutos legales ordinarios de unos y otros en función de su nacionalidad”44.
41
Cfr. FERRAJOLI, L.: “La democracia constitucional”, en COURTIS, C. (comp.), Desde otra
mirada. Textos de teoría crítica del Derecho, Buenos Aires, Eudeba, 2001, pp. 255-271, esp. p. 262.
42
Así las define, por ejemplo, FERRAJOLI, cuando afirma que las constituciones “constitu-
yen, por así decirlo, utopías de derecho positivo, que a pesar de no ser realizables perfectamente, esta-
blecen de todos modos, en cuanto derecho sobre el derecho, las perspectivas de transformación del
derecho mismo en dirección de la igualdad en los derechos fundamentales”: Cfr. ibidem, p. 263.
43
Cfr. VILLAVERDE, I.: Ponencia presentada al Seminario de Economía dirigido por Gloria
BEGUÉ CANTÓN, “El fenómeno migratorio: un reto para la Europa comunitaria”, celebrado del 25 al
29 de noviembre de 2002 en Salamanca, pronta publicación (cortesía del autor). Ahora también en Id.
“El reagrupamiento familiar y la política de contingentes” en POMED SÁNCHEZ, I. / VELASCO
CABALLERO, F. (Eds.) Ciudadanía e inmigración, Monografías de la Revista Aragonesa de Admi-
nistración Pública, Zaragoza, 2003, pp. 141-176.
44
Ibidem.
La ciudadanía como fundamento de resurgimiento de una sociedad de clases 229
A nuestro juicio, la actual negativa a que los inmigrantes puedan tener acceso a
derechos políticos y sociales en igualdad de condiciones que los nacionales, no radica
tanto en un problema jurídico, cuanto económico-político. En sociedades de econo-
mía pronunciadamente capitalista el trabajo se ha convertido en una mercancía de fá-
cil adquisición por parte de las empresas, precisamente porque los cambios materia-
les de la existencia constituyen el fundamento del resto de los cambios sociales.
Hablar de derechos para todos en un mundo que parece gobernado por la irracio-
nalidad, requeriría, entre otras cuestiones, poner coto a los desequilibrios ecológi-
cos45, al continuo aumento de armas nucleares y a las guerras preventivas basadas en
meras sospechas y no en pruebas contundentes46. Sería necesario, en definitiva, plan-
tearse la creciente asimetría en la distribución del poder y de la riqueza económica o
la perversa utilización de la ayuda al desarrollo cuando, como es sabido, “las subven-
ciones y aranceles de la OCDE provocan en los países en desarrollo pérdidas anuales
de bienestar por valor de casi 20.000 millones de dólares, que equivalen aproximada-
mente al 40% de la ayuda ofrecida en 199847”.
Sólo si entendiéramos las democracias occidentales de un modo ideal, como pa-
radigmas jurídicos que posibilitaran la eliminación de todas las diferencias jurídicas,
económicas, raciales, y de cualquier otro tipo, nos sería posible concluir con Ferrajoli,
que la actual situación puede conducirnos a “una grave pérdida de (la) cualidad de los
derechos fundamentales y de nuestro modelo de democracia”48. Pero la situación es
bien otra, y esa deseada democracia sustancial no parece tener explícitamente rela-
ción alguna con la democracia que realmente existe en nuestras sociedades49.
La democracia, por lo demás, se dice de muchas maneras y no puede, por ello,
ser entendida como “un fenómeno esencial o prevalentemente jurídico”50, ya que pre-
cisa de materiales mucho más sólidos para edificarla que los que se utilizan para cons-
truir los sueños. Más bien se nos antoja al contrario: las actuales constituciones son
bastante permeables a las nuevas situaciones de regulación social impuestas por los
intereses de los intercambios económicos mundiales, y los mecanismos jurídicos se
utilizan para hacer posible que entidades privadas asuman “prerrogativas y cualida-
45
Cfr. ZOLO, D.: “La strategia della cittadinanza”, en ZOLO, D. (ed.), La cittadinanza. Appar-
tenza..., ob. cit., pp. 3-45, esp. p. 43.
46
Vid. GALEANO, E.: “El mundo es un manicomio”, El Mundo, 27-XII-2002.
47
Vid. BANCO MUNDIAL: Informe sobre el desarrollo mundial 2000/2001..., cit, pp. 13-14.
48
Cfr. FERRAJOLI, L.: Derechos y garantías..., ob. cit., p. 57.
49
Vid. VITALE, E.: “¿Teoría general del Derecho o fundación de una república óptima? Cinco
dudas sobre la teoría de los Derechos Fundamentales de Luigi Ferrajoli” en DE CABO, A. y PISARE-
LLO, G. (eds.), Los fundamentos de los Derechos Fundamentales, Madrid, Trotta, 2001, pp. 63-74,
esp. p. 71.
50
Cfr. ZOLO, D.: “Libertad, propiedad e igualdad en la teoría...”, loc. cit., p. 82.
230 Alberto Carrio Sampedro
des hasta ahora asociadas al Estado”51. Y es en este punto crucial, como entre otros
advierte, por ejemplo, De Lucas52, percatarse de cómo esta porosidad a los intereses
económicos mundiales afecta también a la inmigración, dada la “visión instrumental”
que existe con respecto a la misma.
La crisis del estado social conlleva un empeoramiento del estatus jurídico del ex-
tranjero, aceptado únicamente desde una perspectiva mercantilista que evidentemen-
te choca con cualquier posibilidad de su reconocimiento no ya como ciudadano, sino
como residente de pleno derecho, dada la limitación que ello supondría para las con-
diciones de trabajo que actualmente desempeñan. La única aceptación que a nuestro
entender se hace del extranjero -y esta tesis viene avalada por las actuales leyes de ex-
tranjería de los Estados occidentales- es aquella que entiende al inmigrante como un
instrumento “que permita maximizar ganancias y actuar como contrapeso frente a la
crisis de la base demográfica de los sistemas de seguridad social”53.
Ahora bien, esta situación no por resultar menos humanitaria pierde sus caracte-
res humanos. Más bien al contrario, hunde sus raíces en los cambios históricos de la
humanidad misma y sienta las bases para la creación de una infraclase social.
A partir de estas premisas podrá reabrirse un sincero debate acerca de cuál deba
ser la estrategia a seguir para gestionar del mejor modo posible una sociedad plural.
Ahora bien, sea cual sea la postura que se adopte, deberá plantearse la conveniencia
de que esta nueva clase social continue a las puertas de nuestras acomodadas socieda-
des, apresada en la dialéctica de las oportunidades que anuncia la economía capitalis-
ta y las necesidades vitales que crea su realidad54.
Bibliografía citada
ARANGO, J.: “La inmigración en España a comienzos del siglo XXI: un intento de caracteri-
zación”, GARCÍA CASTAÑO, F.J. y MURIEL LÓPEZ, C. (eds.), La inmigración en
España: contextos y alternativas. Volumen II. Actas del III Congreso sobre la Inmigra-
ción en España (Ponencias), Granada, Laboratorio de Estudios Interculturales, 2002,
pp. 57-70.
51
Cfr. DE SOUSA SANTOS, B.: “El Estado y el derecho en la transición posmoderna: por un
nuevo sentido común sobre el poder y el derecho”, COURTIS, C. (comp.), Desde otra mirada. Textos
de teoría crítica del Derecho, ob. cit., pp. 273-303, esp. p. 283.
52
Cfr. DE LUCAS, J.: “Sobre el papel de los derechos humanos en las políticas de inmigración.
La necesidad de otra mirada sobre la inmigración, en tiempos de crisis”, GARCÍA CASTAÑO, F.J. y
MURIEL LÓPEZ, C. (eds.), La inmigración en España: contextos y alternativas, ob. cit., pp. 41-56,
esp. pp. 52-54.
53
Cfr. DÍAZ, J.M. y PISARELLO, G.: “Constitucionalismo y política de extranjería en Europa
y España: apuntes de una crisis”, en DEL CABO, A. y PISARELLO, G. (eds.), Constitucionalismo,
mundialización y crisis del concepto de soberanía, ob. cit. p. 161.
54
Cfr. GIDDENS, A.: La estructura de clases..., ob. cit., p. 323.
La ciudadanía como fundamento de resurgimiento de una sociedad de clases 231
BANCO MUNDIAL: Informe sobre el desarrollo mundial 2000/2001. Lucha contra la po-
breza, panorama general, 2002.
BECK, U.: “La paradoja de la globalización”, El País, 5-XII-2002.
BELLAMY, R.: “Tre modelli di cittadinanza”, ZOLO, D. (ed.), La cittadinanza. Appartenza,
identitá, diritti, 2ª edic., Roma-Bari, Laterza, 1999, pp. 223-261.
BOVERO, M.: Una gramática de la democracia. Contra el gobierno de los peores, Madrid,
Trotta, 2002.
BUENO, G.: El mito de la cultura, 6ª edic., Barcelona, Editorial Prensa Ibérica, 2000.
-: El Sentido de la vida. Seis lecturas de filosofía moral, Oviedo, Pentalfa, 1996.
-: Primer ensayo sobre las categorías de las “ciencias políticas”, Logroño, Biblioteca Rioja-
na, nº 1, 1991.
DE LUCAS, J.: “Sobre el papel de los derechos humanos en las políticas de inmigración. La
necesidad de otra mirada sobre la inmigración, en tiempos de crisis”, GARCÍA CAS-
TAÑO, F.J. y MURIEL LÓPEZ, C. (eds.), La inmigración en España: contextos y al-
ternativas. Volumen II. Actas del III Congreso sobre la Inmigración en España (Po-
nencias), Granada, Laboratorio de Estudios Interculturales, 2002, pp. 41-56.
DE SOUSA SANTOS, B.: “El Estado y el derecho en la transición posmoderna: por un nuevo
sentido común sobre el poder y el derecho”, COURTIS, C. (comp.), Desde otra mira-
da. Textos de teoría crítica del Derecho, Buenos Aires, Eudeba, 2001, pp. 273-303.
FARIÑAS, M.J.: Globalización, ciudadanía y Derechos Humanos, Cuadernos Bartolomé de
las Casas, nº 16, Madrid, DYKINSON, 2000.
-: Los Derechos Humanos: desde la perspectiva sociológico-jurídica a la “actitud postmo-
derna”, Cuadernos Bartolomé de las Casas, nº 6, Madrid, DYKINSON, 1997.
FERNÁNDEZ ROZAS, J.C. y. SÁNCHEZ LORENZO, S.: Derecho internacional privado,
2ª ed., Madrid, Civitas, 2001.
FERRAJOLI, L.: “La democracia constitucional”, COURTIS, C. (comp.), Desde otra mira-
da. Textos de teoría crítica del Derecho, Buenos Aires, Eudeba, 2001, pp. 255-271.
-: Derechos y Garantías. La ley del más débil. Traducción española a cargo de ANDRES IBA-
ÑEZ, P. y GREPPI, A., Madrid, Trotta, 2ª edic., 2001.
GALEANO, E.: “El mundo es un manicomio”, El Mundo, 27-XII-2002.
GIDDENS, A.: La estructura de clases en las sociedades avanzadas, Madrid, Alianza Edito-
rial, 1979.
HABERMAS, J.: Die postnationale Konstellation. Traducción española por la que se cita a
cargo de Pere FABRA y otros, La Constelación posnacional, Barcelona, Paidós, 2000.
JUSTE, J. y BERMEJO, R.: Organizaciones internacionales universales del Sistema de las
Naciones Unidas. Convenios Constitutivos, Madrid, Tecnos, 1993.
LENIN, V.I.: Obras Completas, Tomo III, Madrid, Ayuso-Akal, 1975.
MARSHALL, T.H.: Citizenship and Social Class, 1950. Versión española por la que se cita a
cargo de P. LINARES, Ciudadanía y clase social, Madrid, Alianza Editorial, 1998.
MARTÍNEZ DE PISÓN, J.: Tolerancia y derechos fundamentales en las sociedades multicul-
turales, Madrid, Tecnos, 2001.
MARX, K. y ENGELS, F.: El Manifiesto Comunista. Traducción de ROCES, W., Madrid,
Ayuso, 1977.
PÉREZ LUÑO, A.E.: Los derechos fundamentales, 3ª edic., Madrid, Tecnos, 1988.
232 Alberto Carrio Sampedro
PIGRAU, A.: “ Las políticas del FMI y del Banco Mundial y los Derechos de los Pueblos” [en
línea]. [Consulta: 14 de enero de 2003] http://www.cidob.org/Castellano/Publicacio-
nes/Afers/pigrau.html.
PISARELLO, G.: “Globalización, constitucionalismo y derechos: las vías del cosmopolitismo
jurídico”, DE CABO, A. y PISARELLO, G. (eds.), Constitucionalismo, mundializa-
ción y crisis del concepto de soberanía, Publicaciones de la Universidad de Alicante,
2000, pp. 23-53.
PRESNO, M.A.: “La titularidad del derecho de participación Política”, Boletín Mexicano de
Derecho Comparado, nº 104, mayo-agosto de 2002, pp. 517-558.
VIDAL FUEYO, C.: “La nueva Ley de Extranjería a la luz del texto constitucional”, Revista
Española de Derecho Constitucional, núm. 62, 2001, pp. 179-218.
VILLAVERDE, I.: Ponencia presentada al Seminario de Economía dirigido por Gloria BE-
GUÉ CANTÓN, “El fenómeno migratorio: un reto para la Europa comunitaria”, cele-
brado del 25 al 29 de noviembre de 2002 en Salamanca.
VITALE, E.: “¿Teoría general del Derecho o fundación de una república óptima? Cinco dudas
sobre la teoría de los Derechos Fundamentales de Luigi Ferrajoli”, DE CABO, A. y PI-
SARELLO, G. (eds.), Los fundamentos de los Derechos Fundamentales, Madrid, Tro-
tta, 2001, pp. 63-74.
ZOLO, D.: “La strategia della cittadinanza”, ZOLO, D. (ed.), La cittadinanza. Appartenza,
identitá, diritti, 2ª edic., Roma-Bari, Laterza, 1999, pp. 3-45.
-: “Libertad, propiedad e igualdad en la teoría de los “Derechos Fundamentales”. A propósito
de un ensayo de Luigi Ferrajoli”, DE CABO, A. y PISARELLO, G. (eds.), Los funda-
mentos de los Derechos Fundamentales, Madrid, Trotta, 2001, pp. 75-104.
¿POR QUÉ NO TIENEN LOS INMIGRANTES LOS MISMOS
DERECHOS QUE LOS NACIONALES?1
En este trabajo defenderé una tesis que puede sonar provocativa: quien justifique
que los nacionales de un Estado tengan frente a los extranjeros, y especialmente fren-
te a los inmigrantes, derechos distintos y superiores, necesariamente será una de estas
dos cosas (o ambas), o un nacionalista sustancializador de entidades colectivas o un
egoísta insolidario. Tanto lo uno como lo otro se puede defender con la cabeza bastan-
te alta y con razones que, como mínimo, tienen sentido y merecen ser tomadas en con-
sideración. Lo que en mi opinión no cabe es proclamar la validez no puramente co-
yuntural y provisoria de las razones que sostienen esa discriminación y, al mismo
tiempo, decirse universalista, partidario de la igualdad o defensor de una ética de
principios no sesgada por razones grupales e intereses particulares.
Aclaremos lo que queremos expresar con esas dos etiquetas de nacionalista sus-
tancializador de entidades colectivas o egoísta insolidario.
El primero es aquél que estima que no son los seres humanos individuales los
únicos seres o entes personales o cuasipersonales que pueden y/o deben ser titulares
de intereses, consideración moral o derechos, incluidos derechos humanos funda-
mentales. Pero esto no es todo. Qué duda cabe de que un determinado grupo humano,
una asociación benéfica por ejemplo, puede considerarse titular de derechos, merece-
dora de alabanza y buen trato y plasmación de un interés conjunto de sus miembros en
la consecución de algún noble y benemérito objetivo. Por eso hay que añadir un ele-
1
Después de su presentación en las XIX Jornadas de la Sociedad Española de Filosofía Jurí-
dica y Política, este trabajo ha sido publicado en el nº 3 (julio 2003) de la revista Derecho migratorio y
extranjería, págs. 9-18, y en mi libro Ensayos de filosofía jurídica, Temis, Bogotá, 2003, págs. 334-
360.
233
234 Juan Antonio García Amado
mento más al tipo de grupo a que nos estamos refiriendo, y ese elemento es su condi-
ción de grupo no puramente contingente, esto es, dependiente de aleatorias circuns-
tancias o de la voluble voluntad de sus miembros; o, formulado en positivo, que la
existencia del grupo es en alguna forma independiente de sus miembros y debida a
datos o factores que trascienden en mayor o menor medida a éstos2.
Aplicado a nuestro tema, lo anterior significa que ese aparato jurídico-institucio-
nal que llamamos Estado tendría un sustrato o fundamento material, ya sea cultural,
étnico, religioso, ideosincrásico, lingüístico, de psicología colectiva, etc., o una com-
binación de varios de ellos, razón por la que precisamente ese Estado, con su exten-
sión, su población, etc., es Estado, porque merece o debe ser Estado, a fin de que lo ju-
rídico-institucional esté en armonía con lo material de fondo que le da sentido y lo
justifica. De la misma manera que un ser humano individual es persona y merece el
trato y los derechos de persona por el hecho de poseer ciertos caracteres o notas (alma,
pensamiento, conciencia libre, consciencia de sí..., según las doctrinas) que lo especi-
fican y lo diferencian de un ser inanimado o de un animal, así también los verdaderos
Estados lo son y/o deben serlo en función de la posesión de determinados caracteres
que los hacen acreedores, con fundamento, de semejante naturaleza estatal. Y si esto
es así, la condición de nacional (y los correspondientes derechos) ya no podrá verse
como cuestión puramente aleatoria, casual o dependiente de azares múltiples, sino
como debida o necesaria (o vedada) en razón de la participación en esas característi-
cas, ya sea esa participación real o analógicamente considerada. Y el reverso del
asunto es que quien no esté en esa relación con el sustrato material que otorga el ser y
la vida al Estado en cuestión no podrá gozar de idénticos derechos a los de los nacio-
nales, si no es a costa de ir contra el ser verdadero y natural de las cosas.
Así pues, la primera y más fácil justificación que podemos toparnos para explicar
los distintos y menores derechos de los inmigrantes es ésa que hemos llamado de na-
cionalismo sustancializador y que podemos resumir así: los inmigrantes no pueden
tener los mismos derechos que nosotros, los nacionales, porque no forman parte (al
menos de entrada y mientras no adquieran algunas de esas notas dirimentes) de la na-
ción, y dado que la nación es el sustrato que da sentido al Estado y aglutina a sus na-
cionales. Por tanto, la nación no es el conjunto (coyuntural, dependiente sólo del alea-
torio contenido de las normas jurídicas de nacionalidad) de los nacionales, sino que el
asunto es al revés: los nacionales lo son y merecen serlo por obra de la presencia en
ellos de la nota o las notas que definen la nación.
2
O, en los términos de Pérez Luño: “A partir de la Ilustración, la cultura y la política europeas
se hallan abocadas a optar entre dos alternativas contrapuestas: la humanista cosmopolita, de estirpe
kantiana, que parte de la dignidad, la autonomía y la no instrumentalización de los hombres libres; y la
tradición nacionalista, de signo herderiano, que concibe la nación o el pueblo como entidades colecti-
vas naturales, dotados de espíritu propio, cifrado en esencias irracionales que trascienden los derechos
de sus componentes” (A-E. Pérez Luño, “Diez tesis sobre la titularidad de los derechos humanos”, en
F.J. Ansuátegui Roig (ed.), Una discusión sobre derechos colectivos, Madrid, Dykinson, 2001, p. 260).
¿Por qué no tienen los inmigrantes los mismos derechos que los nacionales? 235
Es de sobra sabido y está hasta la saciedad demostrado que el modelo político del
Estado-nación es un invento relativamente reciente. No sólo la palabra “Estado” en
este su sentido moderno se inventa allá por el siglo XVI, parece que por obra de Ma-
quiavelo, sino que también el otro elemento de la relación, la idea de “nación”, expe-
rimenta una muy relevante mutación semántica para poder emparejarse con aquel
concepto. En efecto, tal como bellamente ha mostrado hace poco entre nosotros5 José
María Ridao, antes del nacimiento del Estado-nación moderno la semántica de “na-
4
El nacionalista español tendrá distintas ocurrencias para fundamentar lo que tengo en común
con los de Málaga y no tengo con los de Irán o Bolivia. De acuerdo, concedamos eso. Pero, entonces,
¿cómo justificar que sí pueda instalarse y trabajar en mi aldea con derechos muy parejos ya a los míos
un nacional alemán o danés, tan distintos de nosotros, los aborígenes asturianos? El nacionalista que,
otra vez, se quiera coherente no podrá responder que estos últimos pueden hacerlo en virtud de normas
y acuerdos internacionales que así lo permiten en la actual UE, porque de inmediato el no nacionalista
responderá que de eso se trata: de simplemente cambiar las normas para que ninguna cuestión racial,
histórica, idiomática, etc., impida a cada uno vivir, competir y disfrutar donde quiera, sea cual sea su
tierra de origen, su color o su idioma. De ahí que el nacionalista más coherente sea el defensor férreo
de la soberanía estatal a la (ya) antigua.
5
Desde otros ámbitos, véase por ejemplo H. Schulze, Estado y nación en Europa, Barcelona,
Crítica, 1997, pp. 88ss.
¿Por qué no tienen los inmigrantes los mismos derechos que los nacionales? 237
ción” tenía que ver con linaje, credo o lengua, pero no con la conjunción de espacio
geográfico y población abarcada por un Estado6. Se podría interpretar que es el Esta-
do el que crea la moderna noción de nación que le sirve de soporte7.
Si el moderno Estado-nación surge en tiempo tan cercano y se eleva a centro de la
organización política, con él nacerá también, necesariamente, una particular configu-
ración de la nacionalidad y la extranjería, bajo forma juridificada, como corresponde
a una de las características definitorias de dicho Estado. Pero esto no puede ocultar-
nos el hecho de que a tantas formas políticas, de hoy y del pasado, les es común la ne-
cesidad funcional del extranjero, del otro, del que no es de los nuestros.
En efecto, hasta hoy al menos, hablar de vida social organizada es hablar de un
grupo que se rige por normas comunes, normas que también establecen quién y cómo
puede mandar dentro del grupo. Por lo mismo, hablar de grupo político es hablar tam-
6
Vid. J.M. Ridao, Contra la historia, Barcelona, Seix Barral, 2000, pp. 21ss. No me resisto a
recoger una larga cita de esta obra: “Nosotros, a quién representa o encarna ese nosotros: ésa es la
cuestión, ésa ha sido siempre la cuestión. Antes de la Reforma, y visto desde la perspectiva de la
Europa posterior a 1492 -privada ya de la Granada nazarí-, nosotros éramos cristianos y ellos musul-
manes o judíos. Después de la Reforma, y visto ahora desde la perspectiva de los Habsburgo peninsu-
lares, nosotros éramos católicos y ellos -además de musulmanes o judíos- calvinistas, anabaptistas o
luteranos. Desde principios del siglo XIX, y tal como pone de manifiesto el agudo genio de Blanco,
nosotros éramos católicos y ellos -además de judíos, musulmanes, calvinistas, anabaptistas o lutera-
nos- ingleses, franceses, alemanes o polacos. En definitiva, la respuesta a la cuestión de a quién repre-
senta o encarna ese nosotros va adoptando un sentido diferente en virtud de los valores consagrados en
cada época, de modo que introduce fracturas en comunidades humanas que permanecían unidas o res-
taña las que separaban a otras. Lo que Blanco White observa al señalar al patriotismo como causante
de «los mayores males» es que, en los años turbulentos en que le ha tocado vivir, lo que traza la diviso-
ria fundamental en el interior de la comunidades humanas no es ya sólo el credo o la lengua, sino tam-
bién el origen geográfico. La patria determinaría ahora la nación de los individuos, y por eso no es
extraño que el Romanticismo desarrolle hasta el extremo la idea de que la geografía y el clima influyen
decisivamente en la configuración de los caracteres nacionales, ni que el patriotismo en que acaba
disolviéndose la Ilustración sea la antesala del nacionalismo” (ibid., pp. 55-56).
Podríamos a partir de ahí preguntarnos cuál es ahora el límite simbólico entre el nosotros y el
ellos en sociedades como las que integran la Unión Europea. Y estoy tentado de decir que ese límite
simbólico lo marcan los derechos humanos: nosotros somos el grupo que tiene como su característica
suprema y unificadora el respeto de tales derechos; ellos son los que grupalmente los vulneran. Pero la
sorpresa viene acto seguido: por eso no podemos reconocerles a ellos tales derechos cuando están entre
nosotros o no podemos permitirles que vengan aquí. Volveré sobre este asunto.
7
En palabras recientes de Gerd Baumann, hay que dejar de lado “la ingenua creencia de que
el Estado no es más que un negocio secular que sirve para proporcionar las necesidades materiales. El
Estado-nación tiende a ser secularista, pero no es de ninguna manera secular. Es decir, sitúa a las Igle-
sias y al culto en una esfera privada, pero el vacío de retórica mística y de ritual resultante se rellena
rápidamente con una cuasireligión creada por el Estado. La nación de cada Estado se construye como
una comunidad imaginaria, como si fuera una enorme superetnia supremamente moral, y el Estado-
nación depende de una red de valores, lugares y épocas simbólicas que no son más que una especie de
religión” (G. Baumann, El enigma multicultural, Barcelona, Paidós, 2001, trad. De C.Ossés Torrón, p.
63).
238 Juan Antonio García Amado
bién de lealtad a esas normas y a quienes las proclaman. Pues bien, esa lealtad que
vertebra el grupo funciona porque es el resultado de un movimiento doble, hacia
adentro y hacia afuera. Hacia adentro, lo que mueve a los miembros del grupo a que-
rerse unidos y acatar las normas comunes es la conciencia de la coincidente identidad
en lo que se tenga por más importante. Es una fe compartida la que edifica el nosotros,
la creencia de que lo que nos identifica precisamente con este determinado grupo está
muy por encima de lo que nos separa en tanto que individuos diversos en multitud de
cosas. Esa conciencia del nosotros se puede apoyar en que seamos precisamente “no-
sotros” los que hablemos una lengua, tengamos ciertos rasgos, profesemos una reli-
gión, practiquemos ciertos usos, etc., etc8. Una de las grandes tensiones de la época
moderna proviene precisamente de que el Estado-nación y el racionalismo individua-
lista se van afirmando coetáneamente y cada uno, llevado a sus últimas consecuen-
8
Lo que de esa forma se construya puede ser también una región y un “patriotismo regional”,
desemboque o no en nacionalismo independentista. Un análisis sumamente ilustrativo de un caso
ejemplar, el de la región Noroeste de Brasil, lo realiza Durval Muñiz de Albuquerque Junior en su tra-
bajo “Enredos de la tradición. La invención histórica de la región Nordeste de Brasil”, en Habitantes
de Babel. Políticas y poéticas de la diferencia, Barcelona, Alertes, 2000, pp. 213ss. Su lectura es abso-
lutamente recomendable y nos muestra los mecanismos mediante los que la identidad regional se va
afirmando a partir de la invención de una historia común (“... el primer trabajo hecho por el movi-
miento cultural iniciado en el Congreso Regionalista de 1926 fue instituir un origen para la región. Esa
historia regional retrospectiva intenta dar a la región un estatuto al mismo tiempo universal e histórico.
Sería la restitución de la verdad de un desarrollo histórico continuo, en el que las únicas discontinuida-
des serían de orden negativa: olvido, ilusión, ocultación. La región se inscribe en el pasado como una
promesa no realizada, o no percibida, como un conjunto de indicios que ya denunciaban o preanuncia-
ban su existencia. Se mira para el pasado y se alinean una serie de hechos para demostrar que la identi-
dad regional ya estaba presente. Se empieza a hablar de la historia del Nordeste, desde el siglo XVI,
proyectando hacia atrás una problemática regional y un recorte espacial que sólo se da al saber a los
inicios del siglo XX” – ibid., p. 227-), unos elementos que constituían, aun cuando nadie antes lo
supiera aún, una tradición compartida (como siempre, el folclore es el recurso más fácil. “Una verda-
dera idealización de lo popular, de la experiencia folclórica, de la producción artesanal, consideradas
siempre como más próximas a la verdad de la tierra” –ibid. p. 230-. “El folclore sería el depósito de un
inconsciente regional subrayado, de una estructura ancestral, y permitiría el conocimiento espectral de
nuestra cultura regional. El folclore sería la expresión de la mentalidad popular y ésta, a su vez, de la
mentalidad regional” –ibid. p. 231-. El comentario siguiente del autor no tiene desperdicio: “Aunque
se presenten como defensores del material folclórico, estos folcloristas son paradójicamente sus mayo-
res enemigos y detractores al marginalizarlo, al impedir la creatividad en su interior, al celebrar su per-
manencia a lo largo del tiempo, lo que significa celebrar su obsolescencia” –ibid. p. 231-), una
psicología común (“un espacio de saudades” –ibid., p. 237. “La región Nordeste (...) fue fundada en la
saudade y en la tradición” –ibid. p. 214-) y un rival “natural” (“El Sur es el espacio-obstáculo, el espa-
cio-otro contra el que se piensa la identidad del Nordeste. El Nordeste nace del reconocimiento de una
derrota, es fruto del cerramiento imaginario-discursivo de un espacio subalterno en la red de los pode-
res por parte de aquellos que ya no pueden aspirar al dominio del espacio nacional” -ibid. p. 219-) y un
modo de ser, todo al servicio de hacer de lo múltiple de todo grupo una realidad unitaria (“En lo que
hoy llamanos Nordeste hay una realidad múltiple de vidas, historias, prácticas y costumbres. Y es el
borrado de esa multiplicidad el que permitió pensar esa unidad imaginario-discursiva” –ibid. p. 215-).
¿Por qué no tienen los inmigrantes los mismos derechos que los nacionales? 239
9
Uno de los más extensos y rotundos testimonios del proceso y los efectos de la demoniza-
ción de los judíos que desembocó en el holocausto se contiene en el polémico libro de Daniel J. Gold-
hagen, Los verdugos voluntarios de Hitler (Madrid, Taurus, 1997, trad. de J. Fibla).
10
En el constitucionalismo alemán de la época hay dos autores que representan perfectamente
la preocupación por el mantenimiento de la legitimación estatal como empatía de los ciudadanos con
ese ente colectivo que es el Estado. El uno, Rudolf Smend, hizo la versión positiva, mostrando cómo la
verdadera constitución del Estado radica en el sentimiento que hace a sus nacionales sentirse unidos
ante sus símbolos (la bandera, el himno) y embarcados en su común destino; el otro, Carl Schmitt, vio
mejor que nadie cuán difícilmente se mantiene la lealtad a una bandera cuando no hay un enemigo ante
el que enarbolarla en la batalla.
11
Como recientemente ha resaltado Fabrizio Battistelli, hay más que abundante evidencia his-
tórica “del decisivo papel desempeñado por la guerra (y su instrumento, la organización militar) en la
afirmación, la consolidación y la crisis de las naciones”. Esa tendencia, ya totalmente presente en la
edad clásica con las poleis y los grandes imperios, resurge con renovado vigor en la edad moderna con
la afirmación en Europa del Estado-nación. Así se explica que socialmente se represente “el espíritu
militar como quintaesencia del patriotismo y el valor militar como banco de prueba del «carácter» de
un pueblo” (F.Battistelli, “Ethnos e polemos. Perché gli italiani non hanno spirito militare?”, Teoria
politica, XVI, 2000, p. 79).
¿Por qué no tienen los inmigrantes los mismos derechos que los nacionales? 241
vida por el Estado si en éste no se viera nada más que un entramado de normas jurídi-
cas que configuran instituciones y órganos?12
Pero estábamos en las razones de la historia y lo que tenemos que preguntarnos
ahora es cuánto se mantiene en pie de esto que ha sido historia del Estado-nación mo-
derno. Y me atrevería a decir que uno de los grandes problemas con que los actuales
Estados occidentales se topan es la dificultad para conservar en funcionamiento el es-
pantajo del enemigo interior y exterior como base de su autoinducida legitimación. Y
para salvar la dificultad tienen que presentar versiones cada vez más sofisticadas y
aterradoras del otro, del enemigo que no es como nosotros y no forma parte de nuestra
verdadera nación. Ilustrémoslo brevemente.
A dichos efectos de propiciar lealtad interna entre los nacionales, nada es más
útil a una nación que otra nación rival. Y la situación es, para esos fines, perfecta
cuando, como supo hacer el nazismo, el enemigo nacional se bifurca en enemigo in-
terno y enemigo externo. Tal es lo que, en mi opinión, se está induciendo entre noso-
tros, en España. Hay un enemigo “nacional” interno, constituido por el terrorismo na-
cionalista y las mafias “extranjeras”, y hay un enemigo externo, que es el inmigrante
que quiere entrar y amenaza nuestra seguridad y/o nuestra cultura.
Comencemos con el enemigo interno. No voy a negar aquí, en modo alguno, que
en un país como España el terrorismo y la delincuencia ejercida por mafias interna-
cionales tengan la talla de un verdadero y serio problema. No verlo así sería ceguera
imperdonable, sin duda. Lo que llama la atención no es la entidad absoluta del proble-
ma, sino su entidad en términos relativos: la proporción en que ese problema preocu-
pa (o se hace que preocupe) a los ciudadanos. No se tome como frivolidad o insensibi-
lidad lo siguiente, en lo que ruego que se medite lo más desapasionadamente que sea
posible: ¿por qué socialmente inquietan más los terroristas que los conductores borra-
chos, por ejemplo, cuando éstos causan muchos más muertos? Creo que la respuesta
es fácil: porque de los primeros los políticos y los medios de comunicación hablan
mucho más y mucho más dramáticamente que de los segundos. Los dos nacionalis-
mos en pugna se hacen recíproco favor con sus acciones y reacciones, en su lucha por
la legitimación, que es lucha por el dominio de las conciencias. Lo que más beneficia
a los intereses del terrorista nacionalista es que se hable mucho de su acción, y lo que
mayor cohesión social logra por el otro lado es el sentimiento de unidad e integración
con el Estado legítimo, en la conciencia de que quien “nos” ataca es el que se quiere
distinto y quiere hacernos extranjeros allí donde ahora somos nación. Y entretanto
puede haber una curva asesina o una raya discontinua mal pintada en una carretera
12
La teoría del Estado se encuentra en esa encrucijada entre lo racional y lo emotivo, y por eso
la teoría del Estado que sea más racional resultará menos funcional, y la mejor, más desapasionada,
más distanciada, más científica descripción de la política, el Estado y sus mecanismos será la más
inconveniente para la persistencia de la fe en esos mecanismos mismos. De ahí que Kelsen haya sido
tan poco amado por los creyentes en las naciones o los interesados en defenderlas.
242 Juan Antonio García Amado
que no se reparan porque los muertos que causan no tienen etiqueta política, y hay que
esperar a la acción privada, en forma de demanda de responsabilidad civil contra el
Estado.
¿Y qué decir de la reiterada obsesión por poner apellido de nacionalidad a los de-
litos cometidos por extranjeros? Cuando la mafia es de compatriotas no se dice “la
mafia española del delito x”, pero vivimos ya todos medio sobrecogidos por la pre-
sencia en nuestro suelo de mafias rusas, rumanas, colombianas, etc. Y cuando el vio-
lador es de Segovia, pongamos por caso, apenas se menciona el dato o se lo dice de
pasada, pero cuando es marroquí la procedencia aparece en el titular. Y la pregunta es
por qué nos asustan más los delitos de los extranjeros. Pues, aun a riesgo de resultar
monótono y repetitivo, aventuro la misma respuesta: porque en términos de construc-
ción de legitimidad estatal es más conveniente así.Ya tenemos el enemigo interno.
Localizar al enemigo exterior es sencillo, pues lo compartimos con los demás países
amigos: el Islam y el narcotráfico internacional. Sobran los comentarios.
Con todo y con esto que llevamos mostrado, es de justicia reconocer que el Esta-
do-nación actual tiene muy difícil esa empresa de procurarse legitimación por la vía
de incitar el miedo al otro, al desconocido, al extranjero. La tan cacareada globaliza-
ción ha traído consigo la crisis del espíritu de aldea que alimentaba las lealtades na-
cionales. La proporción entre lo que a nivel cultural y simbólico une o separa a los su-
jetos individuales en el mundo actual y al margen de su nación, se va invirtiendo de
modo imparable. Lo que los puede diferenciar (el idioma materno, la fe en que se edu-
caron, los rasgos raciales...) va dejando su protagonismo a lo que hay en común: no
nos conocemos los unos los dioses de los otros ni hablamos el lenguaje de la aldea del
otro, pero podemos entendernos en inglés, vestimos jeans y todos sabemos quiénes
son Bruce Springsteen, Julia Roberts y Michael Jordan. Pierde sustento la vincula-
ción a la tierra (al terruño, al paisaje...) en un tiempo de tan gran movilidad viajera, en
el que hasta el agricultor del pueblo más apartado de nuestro país es probable que
haya viajado a la República Checa o a Noruega. También se disuelve buena parte de la
función identitaria de la lengua cuando ésta deja de tener correspondencia con un par-
ticular modo de vida, ya que los modos de vida se están uniformando y homogenei-
zando al margen de la diversidad lingüística. Y otro tanto sucede con otros elementos
de lo que a veces se considera la cultura propia de un grupo, como el folklore, la gas-
tronomía, etc., en esta época en que o bien el cultivo del folklore pasa a ser arqueolo-
gía cultural (y subvencionada, como opuesto a vivida), o bien en cada pueblo hay va-
rias pizzerías, unos cuantos restaurantes chinos, etc.
Quizá el mejor indicio de la imparable disolución de los anteriores cimientos del
Estado-nación se ve en lo que toca a los ejércitos. El aflojamiento de las lealtad grupal
obediente a la conciencia de la propia diferencia frente al exterior, unido a la creciente
sensación de que no puede ser enemigo externo alguien que comparte los mismos
gustos musicales, los mismos anhelos, con el que cabe el entendimiento en inglés y
con el que se “chatea” y se puede entrar en relación personal en numerosas ocasiones
¿Por qué no tienen los inmigrantes los mismos derechos que los nacionales? 243
13
Es tradición, sin embargo, en numerosos países la existencia de cuerpos de su ejército inte-
grados por o abiertos a los extranjeros. Piénsese en la Legión Extranjera de los franceses o los gurkas
británicos. Pero no hay que perder de vista que tales cuerpos eran presentados como los más brutales y
temibles, con lo que se reforzaba la idea de que era el extranjero precisamente quien poseía esos carac-
teres. El mismo rol jugaron los “moros” en el ejército golpista de Franco.
14
Como dice Bonanate, “la de la identidad no es una crisis ontológica, sino histórica” (L.
Bonanate, “Bersaglio mobile. Cittadinanza e identità nazionale”, Teoria Politica, XVI, 2000, p. 44).
244 Juan Antonio García Amado
nosotros es ante todo el Islam15. Y ahí sí llegamos ya a la definitiva paradoja que nos
paraliza en estos momentos: el enemigo es la cultura islámica, que supuestamente
amenaza nuestra cultura y nuestros derechos humanos con prácticas tan brutales
como la ablación femenina de que tanto se habla (con justicia) en estos días entre no-
sotros, después de tantísimo tiempo de (injusta e incomprensible) indiferencia. Pero
resulta que, al mismo tiempo que vemos al enemigo al otro lado del Estrecho de Gi-
braltar, necesitamos importar de allí mano de obra y hemos de abrir la puerta a la in-
migración. Y nosotros, que presumimos de unos derechos humanos que nos identifi-
can y cuyo sistema tiene en la cúspide la idea de igual dignidad de cada ser humano y
la prohibición de discriminación por cualquier razón de raza, religión, opinión, etc.,
nosotros que nos identificamos como cultura precisamente por la filosofía de esos de-
rechos humanos de la libertad, igualdad y solidaridad... negamos a los inmigrantes
esos derechos, con algo similar al viejísimo argumento de que no los entenderían, o
no los desean, o no sabrían aplicarlos. Renace por enésima vez de sus cenizas el mito
del bárbaro, del esclavo, del indio, de todos los cuales se dijo en su tiempo que no po-
dían ser tratados como nosotros porque no eran como nosotros, porque algún defecto
congénito les llevaría a padecer como condena lo que para nosotros es suprema venta-
ja: la libertad.
3. Las razones de la filosofía política: teorías que no asumen sus propios efec-
tos
15
Explica bien Javier de Lucas cómo ese proceso reviste en la Europa actual una doble dimen-
sión, tanto a escala nacional como de conjunto de la Unión Europea: la identidad europea “no puede
edificarse sobre la base de identidades primarias (raza, religión, tradición, cultura, lengua), sobre la
identificación entre etnos y demos, sin que ello suponga automáticamente la exclusión de una parte de
la población que se quiere europea. Esto es especialmente importante en un contexto en el que las
estrategias de relegitimación en buena parte de los países de la UE (RFA, Francia, España, Italia) pare-
cen optar por la creación del «problema de la inmigración» como coartada política del viejo mensaje
de la seguridad y el orden frente a la amenaza exterior (la amenaza laboral, demográfica, cultural, de
orden público). Es una estrategia que exige subrayar la incompatibilidad de ese agresor externo, desta-
cando sus rasgos ajenos: otra religión, otra cultura. Por eso la demonización del Islam -la amenaza más
verosímil para los europeos- o la identificación reductiva y unilateral del «peligro fundamentalista»
con el Islam, o con el mundo árabe, exigida por quienes esgrimen el argumento del conflicto de civili-
zaciones, una estrategia que es utilizada por las dos partes (piénsese en el Gobierno argelino, o el
turco)” (J. de Lucas, “Ciudadanía y Unión Europea intercultural”, Anthropos, 191, 2001, p. 103).
¿Por qué no tienen los inmigrantes los mismos derechos que los nacionales? 245
tadeber de que cada sujeto sea fiel a la moral de esa su comunidad que le da su ser; sin
mediación posible, sin traducción posible, inconmensurablemente.
El problema de ambas orientaciones, la universalista y la antiuniversalista, es
que, llevadas a sus últimas consecuencias, acaban en exigencias más fuertes de lo que
sus propios defensores están dispuestos a asumir, por lo que a menudo tienen éstos
que dar una cierta marcha atrás e introducir un matiz desactivador de sus mismos pos-
tulados, un “sí pero no”. Comprobemos por qué digo esto. Y trataré de mostrar, aun
con el peligro de ir demasiado lejos, que ni una ni otra son capaces, sino a un precio al-
tísimo que no quieren, de fundamentar la negación de los iguales derechos del extran-
jero.
Los problemas prácticos del universalismo comenzaron muy pronto y son de so-
bra conocidos. El universalismo presente en el iusnaturalismo cristiano tradicional
tuvo su cruz en la esclavitud y en la reedición de la figura del bárbaro representada por
el indio americano. No es necesario apenas recordar aquí cómo se dividió esa doctrina
vocacionalmente universalista entre quienes querían su coherente y completa aplica-
ción y los que justificaban la excepcional discriminación en aras de la constitutiva in-
ferioridad, incapacidad o hasta la congénita maldad de ese otro cuyos derechos se li-
mitaban. El universalismo gana en profundidad cuando, con el racionalismo, el
pensamiento iusnaturalista busca el fundamento de la moral universal en lo que es co-
mún a todos los seres humanos, la razón, al margen de cualquier diversidad religiosa y
de creencias. Y, sin embargo, la contradicción le explotará en sus mismas manos a ese
racionalismo universalista cuando, al mismo tiempo que sirve de cimiento al Estado
moderno, constitucional y democrático, tiene que convivir con esas mismas constitu-
ciones en él basadas pero que discriminan en sus derechos a esclavos, a mujeres y a
pobres. El contrato social, como sabemos, es la gran expresión moderna de una filo-
sofía política y moral igualitaria y consensualista, que parte de la igualdad de todos
los seres humanos en cuanto titulares de la razón y buscadores de la seguridad, pero
que acaba diferenciándonos en función del grado de razón que se supone que cada
uno posee o del distinto peligro que cada cual supuestamente signifique para la segu-
ridad de los otros y hasta de sí mismo. Por eso, porque algunos, por causa de lo consti-
tutiva y naturalmente débil de su razón, son un peligro mayor no sólo para la integri-
dad o los bienes de los demás, sino para sí mismos en cuanto incapaces de
administrarse, necesitan un especial control y límites particulares a su autonomía;
control y límites que ya no serán discriminaciones porque buscan su bien. Son discri-
minaciones positivas, digamos.
El universalismo, sin embargo, ha ido apuntándose indudables éxitos y ganando en
coherencia a lo largo de los últimos dos siglos. El proceso de igualación y de lucha con-
tra la discriminación ha sido imparable. En los actuales Estados occidentales de cultura
universalista es cada vez más difícil encontrar discriminación formal entre sus ciudada-
nos, y hasta hay que admitir que se ha avanzado enormemente en la amortiguación de
las consecuencias más sangrantes de la desigualdad material, por obra de un Estado so-
¿Por qué no tienen los inmigrantes los mismos derechos que los nacionales? 247
16
Véase especialmente A. MacIntyre, “Is Patriotism a Virtue?”, en The Lindley Lecture, Uni-
versity of Kansas, 1984.
248 Juan Antonio García Amado
“extranjero”, respecto de la suya; y a falta de una razón universal con atributos inde-
pendientes suficientes como para hacer posible un entendimiento de mínimos, razón
cuya asunción negaría los fundamentos mismos del mensaje comunitarista, habrá que
asumir que la única dinámica intercomunitaria que cabe es la del enfrentamiento, la
guerra entre las comunidades y las culturas. Por consiguiente, negarle al otro nuestros
mismos derechos por el hecho de que sea diferente y no pueda, por razón de esa dife-
rencia, participar de lo que a nosotros nos identifica y del gobierno de lo que nos une,
equivale a reconocerle nuestro mismo derecho a afirmarse en lo suyo, a rechazarnos
en lo que le inquietemos y a tratar de prescindir de lo que en nuestra comunidad pueda
haber de peligroso para la suya.
A fin de cuentas, el ideal del comunitarista sería la plena garantía de subsistencia
de su comunidad y su cultura, lo que sólo quedaría asegurado cuando hubiera vencido
definitivamente sobre cualesquiera otras que pudieran hacerle competencia. En su-
ma, el mismo imperialismo cultural que se dice que los universalistas quieren conse-
guir por la vía pacífica del universalismo ético etnocentrista.
Concluimos este apartado con una nueva perplejidad: hemos ido a la filosofía políti-
ca para ver si nos justificaba la diferencia de trato de los extranjeros y nos encontramos
nada menos que lo siguiente: cuando justifica la diferencia de trato del extranjero se con-
tradice porque o niega su postulado de partida de la igualdad (universalistas) o porque aca-
ba negando el valor de lo que inicialmente afirmó, la diferencia (comunitaristas)17.
Resumamos lo que llevamos sostenido hasta aquí. La historia da cuenta de cómo nace
el Estado-nación moderno, de qué modo demanda y se procura legitimidad en forma de
aceptación por sus ciudadanos y cómo esa demanda se satisface sobre todo al precio de ha-
cer que esos ciudadanos se sientan parte viva e integrante de un proyecto común y de una
realidad colectiva que los envuelve, los identifica y los compromete emocionalmente, lo
que se consigue tanto mejor cuanto más se ve al otro, al extranjero, al diferente, como un ser
ya inferior, ya temible o ya ambas cosas, por lo que apenas si puede concebirse la idea de
que nos reclame iguales derechos a los nuestros. Pero la misma historia que nos cuenta todo
eso nos hace ver, en su versión de historia de ahora mismo, que son múltiples las causas y
razones que contribuyen al derrumbe de todas esas columnas del Estado-nación.
Y, segunda parte, pese a que los hechos parecen maduros para el cambio de coor-
denadas mentales, la filosofía política no hace sino reproducir las dudas y las tensio-
nes que en toda sociedad estallan cuando se anuncia el parto de nuevos tiempos. Así,
17
En términos distintos expresa Phillip Cole semejantes dificultades o límites de una y otra
doctrina: “mientras que el universalista no puede dotar de sentido al principio de nacionalidad, el parti-
cularista no puede dotar de sentido al principio de humanidad” (Ph. Cole, “Embracing the
<<nation>>”, Res publica, 6, 2000, p. 242).
¿Por qué no tienen los inmigrantes los mismos derechos que los nacionales? 249
18
Estamos mezclando aquí dos cuestiones que son susceptibles de tratamiento diferenciado, las condicio-
nes para la entrada de inmigrantes y el trato jurídico que se les da a los que ya están en el país. La restricción en la
entrada de inmigrantes no tiene por qué ir acompañada de la discriminación de los derechos de los que entren, del
mismo modo que de la discriminación de los llegados no se sigue necesariamente que tengan que existir restric-
ciones para la entrada. Lo que ocurre es que la tesis que estoy defendiendo abarca ambas cosas: que no hay justifi-
cación racional suficiente en nuestro tiempo ni para restringir la entrada ni para discriminar a los inmigrantes. No
obstante, justo es reconocer también que las razones pragmáticas que ahora estamos tocando merecen pondera-
ción en cuanto razones que pueden tener alguna validez, aunque sea provisional, como justificación de la limita-
ción de entrada, pero en ningún caso como justificación de la limitación de derechos.
Un muy claro y sugerente tratamiento conjunto de ambos problemas puede verse en el tra-
bajo de Thomas Groß, “Europäische Grundrechte als Vorgaben für das Einwanderungs- und Asylre-
cht” (Kritische Justiz, 34, 2001, pp. 100ss). Las preguntas que, según este autor, hay que hacerse para
ver en qué medida el extranjero está o no jurídicamente discriminado por relación al nacional son las
siguientes: 1) si el extranjero tiene derecho a entrar libremente en el Estado en cuestión; 2) si, una vez
que ha entrado, tiene derecho a quedarse o puede ser expulsado; 3) si goza, cuando está en el Estado,
de protección jurídica; y 4) si se le reconocen derechos sociales y políticos.
250 Juan Antonio García Amado
acciones inválidas ni rechazables siempre, sino razones a las que puede dar un
fundamento más profundo que ese puramente pragmático de que deriven de un defec-
to social. Repito, para el comunitarista la reacción xenófoba ante cierta presencia de
extraños en determinadas condiciones no es un mal ocasional o un defecto que haya
que asumir, sino una manifestación de virtud social de los miembros mejores de la co-
munidad.
Quien no puede aceptar una acusación de xenofobia sin sentirse sospechoso de
esquizofrenia teórico-práctica es el universalista. Pero no ha de chocarnos esto, cuan-
do ya hemos dicho que para él resultará dificultoso hasta justificar con una mínima
coherencia la persistencia del esquema nacional-extranjero. ¿Implica esto que para el
universalista no pueden contar en absoluto las razones pragmáticas del segundo tipo
que mencionábamos?
La respuesta a esta pregunta no puede ser tan ingenua como para que nos diga
que los problemas e incidentes en la sociedad no le tengan que importar al universa-
lista en modo alguno, como si fuera ajeno a todo percance y sólo se guiara por el viejo
adagio de fiat iustitia, pereat mundus. El universalista, pues, tendrá que contar tam-
bién con el efecto negativo y el perjuicio que procuran reacciones racistas o xenófo-
bas, y podrá admitir que, en tanto tales reacciones se mantengan y no puedan corregir-
se o contrapesarse adecuadamente, puede sostenerse un argumento para restringir la
llegada de inmigrantes o el ejercicio de derechos por los mismos. Sólo que para el uni-
versalista coherente una tal razón sólo puede apreciarse como provisional, coyuntural
y expresiva de un defecto moral de las sociedades, defecto que deberá ser corregido
en el menor tiempo posible y con los mejores medios de que a ese fin se pueda dispo-
ner, con el objetivo de que en la sociedad en cuestión puedan hacerse efectivos el cos-
mopolitismo, el igual respeto y la solidaridad demandada por la ética universalista.
Por tanto, el sentimiento social que para el comunitarista puede llegar a ser virtud o
expresión de salud comunitaria, para el universalista será síntoma de que quedan ciu-
dadanos que no han alcanzado el grado de desarrollo y maduración moral suficiente
para que quepa una organización social, política y jurídica verdaderamente justa, y
semejantes ciudadanos no serían los inmigrantes, sino los mencionados que de aque-
lla defectuosa forma sienten. Esas reacciones para él son la expresión de una sociedad
enferma o escandalosamente inmadura, y el antídoto habrá de provenir de políticas
educativas, prácticas integradoras, fomento de los intercambios y el diálogo entre na-
ciones y culturas, etc.
Concretando más, las razones pragmáticas de segundo tipo no son para el univer-
salista razones que merezcan respeto como tales, sino circunstancias que requieren
atención estratégica a fin de eliminar el tipo de ideología, psicología o manipulación
que las alimenta. Se trataría, en consecuencia, de argumentos que no valen como ver-
daderas razones, que sólo cuentan mientras duran con intensidad suficiente como
para ser un problema y que exigen la puesta en práctica de todos los medios de que el
Estado que se quiera justo pueda disponer legal y legítimamente para eliminarlos y
252 Juan Antonio García Amado
19
Merece la pena reflexionar seriamente sobre lo que Ferrajoli de modo magistral expone: “Por
una paradoja de la historia, por lo demás, estos mismos derechos –de residencia y de circulación- fue-
ron proclamados como universales, en el propio origen de la edad moderna, por nuestra misma cultura
occidental. En 1539, en sus Relectiones de Indis recerter inventis expuestas en la Universidad de Sala-
manca, Francisco de Vitoria formuló la primera doctrina orgánica de los derechos naturales, procla-
mando como derechos universales de todos los hombres y de todos los pueblos el ius communicationis,
el ius migrandi, el ius peregrinandi in illas provincias et illic degendi, así como accipere domicilium in
aliqua civitate illorum. Entonces –continúa Ferrajoli-, cuando eran concretamente desiguales y asimé-
tricos, por ser impensable la migración de los indios a Occidente, la afirmación de aquellos derechos
ofreció a Occidente la legitimación jurídica de la ocupación del Nuevo Mundo y luego, durante cinco
siglos, de la colonización y de la explotación de todo el planeta en nombre, primero de la «misión
evangelizadora» y, luego, de la «misión civilizatoria». Hoy, que la situación se ha invertido –que son
los pueblos del tercer mundo los que se ven empujados por el hambre hacia nuestros países opulentos-
la reciprocidad y la universalidad de esos derechos han sido negadas. Transformados en «derechos de
ciudadanía» -exclusivos y privilegiados, en la medida en que son reservados sólo a los ciudadanos-
apenas se ha tratado de tomarlos en serio y de pagar su costo. Por eso, en su efectividad internacional
se juega la credibilidad, en el futuro próximo, de los «valores de Occidente»: de la igualdad, de los
derechos de la persona, de la misma ciudadanía” (L.Ferrajoli, El garantismo en la filosofía del dere-
cho, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2000, pp. 186-187).
¿Por qué no tienen los inmigrantes los mismos derechos que los nacionales? 253
cuenta esto y no lo otro es que a la hora de la verdad nos importa un bledo nuestra len-
gua y presumimos de nuestra pronunciación inglesa, nos declaramos creyentes pero
no practicantes de nuestros credos y alternamos en nuestra dieta la pizza con la comi-
da china y el suculento kuskús.
Pretender resistirse a eso que se llama la globalización o la mundialización, ya
sea en lo económico, lo cultural, lo tecnológico o lo político, parece propósito tan
vano como lo fue en su momento el antimaquinismo o la resistencia del Antiguo Ré-
gimen frente a las revoluciones burguesas. Pero asumir lo que en la globalización
haya de inevitable no tiene por qué implicar la pasividad política y moral. Y, en lo que
a nuestro tema se refiere, finalizo con la tesis de que si en este tiempo los poderes más
reales y efectivos rebasan y dejan atrás las viejas fronteras, los derechos han de supe-
rarlas también, pero en el sentido inverso, en dirección a su posible ejercicio por todos
en esos países ahora dominantes. Quiero decir que si el poder de las instituciones pú-
blicas o de las empresas privadas de lo que llamamos el primer mundo es tal que pue-
de de plurales modos determinar la situación interna y las decisiones de los Estados
terceros (como los de América Latina, por ejemplo) los ciudadanos de estos Estados
se convertirán en nuevos súbditos sin voz o siervos atados feudalmente a la tierra si no
pueden extender sus derechos de todo tipo y ejercerlos también allí desde donde se les
gobierna. Que el precio que haya que pagar por esa nueva y más efectiva ciudadanía
sea la disolución de las viejas formas y las comunidades arcaicas será algo que dolerá
tan sólo a los reaccionarios que hoy heredan a quienes en su día lamentaron progresos
tales como la liberación del vasallaje o la igualdad femenina.
LA INTEGRACIÓN SOCIAL DE LOS INMIGRANTES Y LA
CONCRECIÓN DE SUS DERECHOS EN LOS PLANES
AUTONÓMICOS1
JOSÉ GARCÍA AÑÓN
Universitat de València
1. Introducción
1
Una versión de este texto se presentó para la discusión en las XIX Jornadas de la SEFJP,
“Justicia, Migración y Derecho”. Una versión previa se publicó en: Cuadernos Electrónicos de Filoso-
fía del Derecho, nº 7, 2003, ISSN: 1138-9877; http://www.uv.es/CEFD/Index_7.htm.
255
256 José García Añón
Los aspectos que debe incluir una política de integración, que no por repetidos
deben dejar de señalarse, serían los siguientes (Naïr, De Lucas, 1997): una gestión de
flujos migratorios, una política de integración social y una política de cooperación
con los países de origen. Una gestión de flujos que respete los principios del Estado de
Derecho, que debe implicar, como se señalará, la equiparación en derechos como re-
quisito de lo que se denomina ciudadanía inclusiva. En segundo lugar, políticas públi-
cas de integración o de acomodación de los inmigrantes (Zapata, 2000, 2001, 2003).
Y un programa de codesarrollo que asocie a los países de recepción con los países de
origen y transforme la inmigración en un factor beneficioso para todos las partes: in-
migrantes, países de recepción y países de origen (De Lucas, 2003b,30-35).
Para comenzar se tendría que advertir que la perspectiva normativa que se adopta
es una de las posibles. El Derecho es tan solo uno de los instrumentos posibles para la
integración de los inmigrantes. La normativa sobre inmigración implica el conoci-
miento de una serie de normas, instrumentos y medidas heterogéneas, todas ellas rela-
cionadas, que dan una visión del modelo de política que se practica, además de las re-
ferencias a las normas de la Unión Europea sobre la materia (espacio SCHENGEN,
acuerdos adoptados en la cumbre de Tampere de 1999….etc):
1. Por una parte, se encuentra la Ley Orgánica 4/2000, modificada por LO 8/
2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración so-
cial, y sobre la que frecuentemente se anuncia su modificación2. La que conocemos
como “Ley de extranjería”, que realmente ofrece un marco jurídico para la inmi-
gración, más que regular, tan solo los derechos de los extranjeros. Y este marco,
presenta dos objetivos: a) En primer lugar, el control de la inmigración, en vez de
establecer un régimen genérico de extranjería; b) en segundo lugar, ofrece las
bases para la integración social de los inmigrantes, aunque no se presente de ma-
nera clara en la norma.
2. En segundo lugar, desarrollando la Ley se encuentra el Reglamento que la apli-
ca, REAL DECRETO 864/2001, de 20 de julio, por el que se aprueba el Reglamento
de ejecución de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades
de los extranjeros en España y su integración social reformada por Ley Orgánica 8/
2000, de 22 de diciembre.(B.O.E. 21-7-2001); y el Decreto 142/2001, sobre regulari-
zación de los inmigrantes en virtud de la Disposición Transitoria 4ª de la Ley.
2
En el momento de la redacción de este texto se encontraba tramitándose un Proyecto de Ley
orgánica de reforma de la citada ley, por procedimiento de urgencia, terminandose el plazo para pre-
sentar enmiendas el 30 de junio. Boletin oficial de las Cortes Generales, 20 de junio de 2003. La ley
fue modificada por LO 14/2003, de 20 de noviembre..
La integración social de los inmigrantes y la concreción de sus derechos en los planes autonómicos 257
3
Pueden verse estas y otras reflexiones por parte del Defensor del Pueblo Andaluz, por ejem-
plo en El Pais, 10 de marzo de 2002.
260 José García Añón
5.1. Introducción
¿Por qué nos interesan los planes de integración? Porque, como se ha dicho, en
ellos se plasman los objetivos y mecanismos de gestión concretos para realizar una
efectiva aplicación de los derechos y prestaciones de y para los inmigrantes. Además
el desarrollo de los planes es uno de los mecanismos necesarios que deben utilizar las
Comunidades Autónomas y las entidades locales para caminar hacia la integración
(propuestas nº 21-25, De Lucas, 2002). No existe homogeneidad en los planes de in-
tegración que en la actualidad han desarrollado algunas Comunidades Autónomas.
Tampoco existe esta homogeneidad en los contenidos, ni en las propuestas que se rea-
lizan. Esto es lógico en la medida en que la preocupación de las materias depende del
contexto local para el que se proponen y, obviamente, este es distinto.
En lo que sigue tomaré ejemplos de dos planes el andaluz y el catalán: Plan inte-
gral para la inmigración en Andalucía, 2001-2004, Consejería de Gobernación de la
Junta de Andalucía, Dirección General de Coordinación de Políticas Migratorias; Pla
interdepartamental d’immigració 2001-2004, Departament de Presidencia de la Ge-
neralitat de Catalunya, Secretaria per a la immigració. En algunos casos también lo
compararé con el Plan para la integración social de la población inmigrante del Go-
bierno de Navarra. Habría que tener en cuenta, sin embargo, algunos aspectos que en-
contramos en los planes y que pueden servirnos para entender su utilidad. Además es-
tas características deberían ser tenidas en cuenta por los planes de la Administración
Central y la de las autonomías que tienen pendiente la confección de sus planes.
Entre las características que analizaré se encuentran: 1. coordinación vertical; 2.
coordinación horizontal; 3. financiación; 4. el papel de los agentes sociales; 5. utiliza-
ción de programas genéricos; 6. la definición del modelo de integración.
1. El primer aspecto a tratar es la coordinación vertical, entre las instituciones
con competencias y la cooperación inter-administrativa entre instituciones, que se co-
La integración social de los inmigrantes y la concreción de sus derechos en los planes autonómicos 261
rrespondería con el tema básico 2 propuesto por Zapata (2000, 2002, 133 y ss.; 2003).
La puesta en práctica de un plan de integración exige un conocimiento competencial
que coordine las diferentes instituciones implicadas, ya que un mismo sector puede
ser regulado por el Estado y gestionado por una Comunidad Autónoma. Esto supone
por tanto una coordinación vertical de la Administración (central, autonómica, local)
que en ocasiones no es tenida en cuenta. Este objetivo es propuesto, por ejemplo, en el
informe 2/2001 del Consejo Económico y Social, La pobreza y la exclusión social en
España: propuestas de actuación en el marco del plan nacional para la inclusión so-
cial.
Por otra parte, al evaluar un Plan de integración se tendría que responder a la pre-
gunta: ¿se tienen en cuenta a las otras administraciones implicadas? ¿de qué forma?
En todas las acciones y políticas hay “otros” ámbitos de la Administración implica-
dos, y la distribución competencial no debe ser un freno sino al contrario un mecanis-
mo de eficacia en la gestión de las políticas públicas. Las posibilidades son: a) sistema
de distribución de las competencias estanco: lo que supone, competitividad entre ad-
ministraciones; b) distribución y coordinación de las competencias: lo que favorece la
eficacia en la gestión pública.
En el siguiente cuadro se puede apreciar que todas las administraciones (estatal,
autonómica y local) se encuentran implicadas en relación a los trámites que se deben
realizar o los derechos que se deben hacer efectivos. Por lo que nunca puede hablarse
de una competencia exclusiva, ya que existe gran fragmentación en la distribución de
las prestaciones y garantías en el disfrute de los derechos.
EJEMPLOS DE DERECHOS Y ADMINISTRACIONES IMPLICADAS Y COMPETENTES (FUENTE: CRID, 2000, 73-74) 262
Derecho, libertad, trámite… Admnistración del Estado Administración autonómica Administración local
Sufragio en elecciones municipales Modificación de la Constitución o generali-
zación de convenios con países de origen
Participación en el gobierno y la adminis- A través de los participación municipal
tración municipal
Libertad de manifestación Comunicación a la Administración del Informa sobre el trazado y posibles riesgos
Estado
Libertad de asociación Marco jurídico general Registro de asociaciones Promueven el asociacionismo vecinal
Libertad de circulación La policía puede requerir identificación si La policía puede requerir identificación si La policía puede requerir identificación si
hay motivo hay motivo hay motivo
Derecho a la justicia gratuita Tiene que hacerlo efectivo Tiene que hacerlo efectivo
Acceso como contratados laborales del Tiene que reconocer el derecho Tiene que reconocer el derecho Tiene que reconocer el derecho
sector público
Iniciativa empresarial de los extranjeros Autorización de algunas actividades Autorización de la mayoría de las activi- Concede la licencia de apertura de local
dades
José García Añón
Asistencia sanitaria y derecho a la salud Marco jurídico general Servicio público y universal de asistencia Servicios municipales de higiene y salud
sanitaria pública
Educación Marco jurídico general Servicios públicos de educación a todos Escolarización obligatoria, matricula-
los niveles. Becas y subvenciones ción, educación de adultos
Servicios sociales Servicios especializados. Financión de Acogida. Servicios sociales de asistencia
los servicios sociales básicos primaria
Vivienda Financiación de las promociones de vi- Gestión de la vivienda social. Control de Promoción voluntaria de la vivienda social.
vienda social las condiciones de las viviendas. Control de las condiciones de las viviendas
(habitabilidad). Certificados de convivencia
en los trámites de reagrupamiento familiar
Trabajadores temporales Vigilar las condiciones de vivienda y ac- Vigilar las condiciones de habitabilidad y
ceso a las prestaciones sociales acceso a las prestaciones sociales
Empadronamiento Gestión del padrón. Altas y bajas
La integración social de los inmigrantes y la concreción de sus derechos en los planes autonómicos 263
4
La carencia de esta previsión en técnica legislativa supone no tener en cuenta la dimensión
pragmática de la racionalidad jurídica. Véase en este sentido ATIENZA, 1997, p. 37
264 José García Añón
ción genérica, sin concretar las partidas. Por tanto, poco pensada, y en consecuencia,
con visos de convertirse en un fracaso porque no se realizará nunca. Por ejemplo, en
el Plan Andaluz existe una previsión detallada de la financiación para cada una de las
medidas. Esto no existe en el Programa GRECO, y tampoco aparece en detalle en el
Plan de Cataluña. Es claro que esto no quiere decir que no exista una previsión, sino
que la planificación de la misma no se propone al diseñar el Plan.
4. En cuarto lugar, los planes tienen que implicar a los agentes sociales: además,
la integración tiene que ir dirigida no solo a los inmigrantes, sino también a la pobla-
ción receptora.
5. En quinto lugar, la utilización de programas existentes y programas genéri-
cos: Esto en principio, no es un problema, ya que puede indicar que la experiencia
previa puede servir para corregir deficiencias. Sin embargo, esto también puede ser-
vir para cubrir el expediente y engrosar el número de medidas o actividades.
La utilización de programas genéricos refleja, como ha apuntado Zapata, la pre-
ferencia por políticas asimilacionistas. Supone una respuesta a su tema básico 1 (Za-
pata, 2001, 28-29; 2002, 133 y ss.) Así a la pregunta sobre cómo se entiende el fenó-
meno de la inmigración o de qué forma, en qué marco, se plantean las políticas de
inmigración. Las posibilidades serían, por una parte el establecimiento de políticas
genéricas, lo que conduce al mantenimiento de la estructura institucional. Por otra
parte, la realización de políticas específicas, puede suponer la modificación de la es-
tructura institucional.
De manera que lo que se pretende con la utilización de programas genéricos es
mantener la estructura institucional existente. En este sentido, aunque resulte más
complejo se podría plantear la realización de políticas específicas que favorezcan o
faciliten la integración de los inmigrantes.
6. También cabe plantearse si aparece definido el modelo de integración. Sin
embargo, el modelo no aparece definido en ninguno de los planes estudiados de ma-
nera explícita. E incluso no en todos los planes se realiza un estudio previo de la situa-
ción de forma exhaustiva.
La integración social de los inmigrantes y la concreción de sus derechos en los planes autonómicos 265
Estudio de la si si si si
realidad social
Análisis Marco si si si si
jurídico
Propuesta de no si no si
recursos
financieros
Seguimiento y no si si si
evaluación
Evaluación con no si no si
indicadores
integración? ¿en qué porcentaje? ¿qué indicadores se escogen? En su caso, una vez
escogidos los indicadores, hay que concretar qué pretende una política que los tiene
en cuenta. Como ya se ha señalado antes, las respuestas posibles son: asimilación, in-
tegración, autonomía . Antes de continuar debería precisar qué quiero decir con el tér-
mino indicadores.
utilizar un indicador u otro es discutible, y debe ser justificada y razonada. Así por
ejemplo, el número de matrimonios mixtos para algunos sería un indicador que refle-
jaría integración, y para otros manifestaría asimilación. Aún así los indicadores son
interesantes para objetivar, realizar un seguimiento posterior (evaluación), y en prin-
cipio, suponen que se ha realizado un estudio y reflexión previo del problema. Toma-
ré como ejemplo de análisis de indicadores uno de los derechos del que puede ser dis-
cutida su extensión y universalidad a los inmigrantes, el derecho de asistencia
sanitaria. Para ello realizaré un enfoque desde una perspectiva normativa y también
desde una perspectiva sociológica.
5
“1. Los extranjeros que se encuentren en España inscritos en el padrón del municipio en el
que residan habitualmente, tienen derecho a la asistencia sanitaria en las mismas condiciones que los
españoles. 2. Los extranjeros que se encuentren en España tienen derecho a la asistencia sanitaria
pública de urgencia ante la contracción de enfermedades graves o accidentes, cualquiera que sea su
causa, y a la continuidad de dicha atención hasta la situación de alta médica. 3. Los extranjeros meno-
res de dieciocho años que se encuentren en España tienen derecho a la asistencia sanitaria en las mis-
mas condiciones que los españoles. 4. Las extranjeras embarazadas que se encuentren en España
tendrán derecho a la asistencia sanitaria durante el embarazo, parto y postparto.”
268 José García Añón
¿qué carencias/ necesidades hay y hacia donde deberían encaminarse las políticas pú-
blicas?
Una primera respuesta podría ser la siguiente: Podemos hablar de integración
cuando las preferencias y necesidades en materia de sanidad no se establecen ni deter-
minan por el hecho de ser inmigrante y se tiene acceso en igualdad de condiciones que
los ciudadanos a la sanidad que satisface esas preferencias y necesidades.
En el ámbito de la sanidad se plantea la preocupación por el acceso universal,
esto es si se trata de un fin o un medio para la integración o la “acomodación” de los
inmigrantes. Esto supone plantearse tres posibilidades relacionadas con los modelos
de acomodación (Zapata, 2002, 161-162; 212-214):
a) En el modelo asimilacionista: el acceso a la sanidad es la finalidad de la acomo-
dación. Esto es, la acomodación supone la igualdad en derechos. Una vez reco-
nocido institucionalmente el acceso al derecho universal a la asistencia sanita-
ria se asegura la acomodación. Se trata de un modelo de asimilación porque se
toma como punto de referencia la situación actual del resto de ciudadanos y el
objetivo es la equiparación institucional sin tomar en cuenta las circunstancias
(cultura, origen, intereses…) de los inmigrantes. Como se ha señalado, el expe-
diente se cubre con la utilización de políticas genéricas puras.
b) En el modelo integracionista: el acceso a la sanidad es un medio para la acomo-
dación, ya que lo que se pretende es gestionar los problemas y conflictos cultu-
rales que pudieran surgir de la convivencia y coexistencia de culturas distintas.
Se tienen en cuenta bienes o intereses individuales de los inmigrantes, como la
edad, género, situación jurídica, el conocimiento de la lengua. En este caso se
utilizan principalmente políticas genéricas de acción específica.
c) En el modelo autonómico o pluralista: Al igual que el anterior, el acceso a la
sanidad es un medio para la acomodación; aunque se percibe el problema del
acceso a la sanidad como un elemento cultural de manera que se posibilitaría
la modificación de la estructura básica del sistema para incluir aspectos cul-
turales. En este caso las referencias no serían ni el ciudadano ni los bienes in-
dividuales de los inmigrantes, sino sus bienes o intereses comunitarios o co-
lectivos (cultura, religión, etnia, nacionalidad…) Así, “al planificar acciones
específicas deben considerarse ciertos bienes comunitarios de los inmigran-
tes. Estos bienes propios conforman lo que podríamos denominar como sus
«culturas sanitarias». Van desde la forma de entender la alimentación y la va-
cunación de sus hijos, a la forma de interpretar la planificación familiar sani-
taria, pasando por los asuntos relacionados con temas ginecológicos en gene-
ral. En este nivel cultural se reclama que en algunos casos es necesario
reflexionar en la posibilidad de modificar ciertos aspectos de la estructura
básica siguiendo principios específicos de grupo (según criterios de naciona-
lidad, religión y cultura), comenzando por la misma base: un cambio de acti-
La integración social de los inmigrantes y la concreción de sus derechos en los planes autonómicos 271
6
En cambio, las políticas genéricas están diseñadas por los ciudadanos, desde fuera/arriba y
van dirigidas a toda la población excluida. Por otra parte, en las Políticas específicas, van dirigidas de
forma específica a un tipo de población, hay participación de la población excluida en el diseño y ges-
tión; y tratan de fomentar la autonomía de los inmigrantes.
272 José García Añón
Andalucía Cataluña
Nº medidas 11 4
Nº indicadores utilizados 19 -
Medidas genéricas 0 2
Medidas específicas 0 0
Andalucía Cataluña
Inmigrantes 10 4
Funcionarios, Profesionales 1 1
ONGs, Asociaciones - -
cargados de procesar y centralizar esta información. Ello nos hace pensar que
los datos que se puedan utilizar no son buenos, están dispersos o no están ac-
tualizados.7
f) en cualquier caso, con independencia de la objetividad de verificar esos indi-
cadores nos encontramos con el problema de su interpretación. Por ejemplo,
¿qué puede implicar un mayor porcentaje de atenciones? Puede suponer una
mejora en los cauces de información; o una mayor integración con indepen-
dencia de su situación. Tomando los datos de Andalucia-Acoge, el 77% de
las atenciones se realizaron a personas indocumentadas.
6. Conclusiones
7
Por ejemplo, tómense los datos para el año 1999, de las prestaciones sanitarias en Andalucía
que las podemos encontrar en el Informe sobre la situación social de los inmigrantes que han partici-
pado en los programas de promocióm social para 1999, elaborado por la Red de Situación de la Inte-
gración Social de los Inmigrantes del IMSERSO (Instituto de Migraciones y Servicios Sociales), que
solo proporciona datos para ese año. (http://www.imsersomigracion.upco.es) Las prestaciones sanita-
rias son 1373. Por otra parte, en el sistema institucional, la Junta de Andalucia, a través de la Conseje-
ría de Salud, apunta que las atenciones en el 2000 fueron 70.247. Los datos provienen del informe
OPAM (III Informe del Observatorio Permanente de la Inmigración en Andalucia, noviembre 2001,
http://www.cgob.junta-andalucia.es; p. 140) Hay datos parciales ofrecidos por el Boletín del
IMSERSO, “Indicadores de la inmigración y el asilo en España”, entre mayo de 1998 y julio de 2000.
(http://www.imsersomigracion.upco.es/Indicadoresm.htm). Sin embargo, no existen referencias a la
asistencia sanitaria en el Anuario Estadístico de Extranjería del Año 2000, editado por la Delegación
de Gobierno para la extranjería y la inmigración, del Ministerio del Interior (http://www.mir.es/dgei/
index.html). Aquí lo importante es la situación de residencia, regulación de la entrada y permanencia,
concesión de visados y la situación de trabajadores y estudiantes. Por otra parte, y tomando por ejem-
plo datos de otras organizaciones tenemos que en el año 2001, las atenciones de Andalucia-Acoge fue-
ron 39.039, de ellas 16.286 se prestaron en el programa de atención sanitaria.
274 José García Añón
Referencias bibliográficas
AÑÓN ROIG, Maria José; "Ciudadanía diferenciada y derechos de las minorías", en Derechos
de las Minorías en una sociedad multicultural, Cuadernos de Derecho Judicial, Ma-
drid, Escuela judicial, Consejo General del Poder Judicial, 1998, pp. 43-118
AÑÓN ROIG, Maria José; “El test de la inclusión: los derechos sociales”, en Trabajo, dere-
chos sociales y globalización. Algunos retos para el siglo XXI, coord. A. Antón, Ma-
drid, Talasa, 2000, pp.148-191;
AÑÓN ROIG, Maria José; “Sobre la contribución de los derechos sociales al vínculo social”,
en El vínculo social: Ciudadanía y Cosmopolitismo, ed. J. De Lucas, Valencia, Tirant
lo Blanch, 2001
ATIENZA, M. ,Contribución a una Teoría de la Legislación, Madrid, Civitas, 1997
CASAS AZNAR, Ferran: Técnicas de investigación social: los indicadores sociales y psico-
sociales (teoría y práctica) , Barcelona, Universitas, PPU, 1989.
CES (Consejo Económico y Social), La pobreza y la exclusión social en España: propuestas
de actuación en el marco del plan nacional para la inclusión social, Madrid, CES,
2001 (http://www.ces.es)
Colectivo IOÉ; “El desafío intercultural. Españoles ante la inmigración”, La inmigración ex-
tranjera en España. Los retos educativos, Ed. E. Aja y otros, Barcelona, Fundación La
Caixa, 1999, pp. 167-213
CRID (Consorci de Recursos i Documentació per a l’Autonomia Personal), Dictamen jurídic
sobre la incidència en la Administració local de la Llei Orgànica 4/2000 sobre els
drets i les llibertats del estrangers a Espanya i la seva integració social, Barcelona,
CRID, 2000.
DE LUCAS, Javier (1992a); Europa ¿convivir con la diferencia? (Racismo, nacionalismo y
derechos de las minorías), Madrid, Tecnos, 1992
DE LUCAS, Javier (1992b); “Un test para la solidaridad y la tolerancia: el reto del racismo”,
Sistema, 106, 1992, págs. 13-28
DE LUCAS, Javier; “Algunos problemas del estatuto jurídico de las minorías. Especial refe-
rencia a la situación en Europa”, Revista del Centro de Estudios Constitucionales,
n.15, 1993, pp. 97-128
DE LUCAS, Javier (1994a); “En los márgenes de la legitimidad. Exclusión y ciudadanía”,
Doxa, 15-16, 1994, págs. 353-365
DE LUCAS, Javier (1994b); "Razismo e Xenofobia: le risposte del diritto", Ragion Pratica,
2-1994, pp. 96-123
DE LUCAS, Javier (1994c); “El racismo como coartada”, en Derechos de las minorías y de
los grupos diferenciados, Madrid, Fundación ONCE-Escuela Libre Editorial, 1994
DE LUCAS, J.; "El antirracismo fácil", SOS RACISME, nº 4/1995, pp.17-19
DE LUCAS, J.; "La xenofobia y la condición del Extranjero ante el Derecho", en (J.Blázquez,
ed), 10 palabras clave sobre racismo y xenofobia, Pamplona, Verbo Divino, 1996, pp.
167-197;
DE LUCAS, J.; “El buen antirracista”, Claves de Razón Práctica, nº 76/1997, pp.36-46
DE LUCAS, Javier; (1998a) “Por qué son relevantes las reivindicaciones jurídico-políticas de
las minorías (Los derechos de las minorías en el 50 aniversario de la Declaración Uni-
versal de los Derechos Humanos)”, Derechos de las Minorías en una sociedad multi-
276 José García Añón
GIMÉNEZ GLUCK, D.; Una manifestación polémica del principio de igualdad: acciones
positivas moderadas y medidas de discriminación inversa, Valencia, Tirant lo Blanch,
1999
KYMLICKA, Will; “Derechos individuales y derechos de grupo en la democracia liberal”,
Isegoría, nº14, 1996,
KYMLICKA, Will y Wayne NORMAN, “El retorno del ciudadano. Una revisión de la pro-
ducción reciente en teoría de la ciudadanía”, La Política. Revista de estudios sobre el
Estado y la sociedad, nº 3, 1997
KYMLICKA, Will; Ciudadanía multicultural, Barcelona, Paidós. 1998 [Multicultural Citi-
zenship. A liberal theory of minority rights, Oxford, Clarendon Press, 1995]
LUKES, S. y S. GARCÍA (coord.); Ciudadanía: justicia social, identidad, y participación,
Madrid, Siglo XXI, 1991
MESTRE, Ruth; “Indicadores sociales sobre integración en materia de vivienda”, Inmigran-
tes: integración es igualdad, ed. Mario Ruiz, Valencia, Colección Derechos Humanos,
Tirant lo Blanch-Servei de Publicacions de la Universitat de Valencia, (en prensa),
2004
MTAS (Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales), Plan Nacional para la inclusión social del
Reino de España (junio 2001-junio 2003); MTAS, 2001.
NAÏR, S. Y J. DE LUCAS, Le Déplacement du monde. Migrations et thématiques identitai-
res, Paris, Kimé, 1997 (trad. cast., Madrid, IMSERSO, 1999)
PECES-BARBA, Gregorio; Curso de Derechos Fundamentales. Teoría General , Madrid,
BOE-Univ. Carlos III, 1995
PISARELLO, G.; "artículo 21", Comentarios a la Ley de Extranjería, dir. J. Asensi, Zaragoza,
Edijus, 2000
PRIETO SANCHIS, Luis (coord.); Tolerancia y minorías. Problemas jurídicos y políticos de
las minorías en Europa, Cuenca, Ediciones de la Universidad de Castilla-La Mancha,
1996
PRIETO SANCHÍS, Luis; (1996) “Igualdad y minorías”, Tolerancia y Minorías. Problemas
Jurídicos y Políticos, (Coord. Luis Prieto), Cuenca, Ediciones de la Universidad de
Castilla-La Mancha, 1996, pp. 27-66
RUBIO, A.; “Las medidas antidiscriminatorias: entre la igualdad y el control”, Comentario
Sistemático a la Ley de Extranjería, coord. M. Moya, Granada, Comares, 2001.
SOLANES, Angeles; “Hacia una nueva regulación jurídica de la extranjería en España: pro-
yectos de modificación de la Ley 7/85”, Quaderni della Sezione di teoria generale e
Informatica del Diritto, Università degli Studi di Milano, nº 12, 1999
SOLANES, Angeles (2000a); “Un comentario crítico a la Ley 4/2000 sobre derechos y liber-
tades de los extranjeros en España y su integración social”, Quaderni della Sezione di
teoria generale e Informatica del Diritto, Università degli Studi di Milano, nº 14, 2000
SOLANES, Angeles (2000b); “La reforma de la ley de extranjería: retroceso en materia de de-
rechos y garantías”, Boletín Inmigración y Refugio, nº 19, 2000, pp. 52-70
SOLANES, Angeles; El espejo italiano. Un estudio de la normativa sobre la inmigración en
Italia, Madrid, Universidad Carlos III de Madrid-Dykinson, 2001.
TORRES i PÉREZ, Francesc; “El concepte d’integració a les politiques publiques d’immigra-
ció”, IV Congrés Català de Sociología, abril 2003.
278 José García Añón
YOUNG, Iris Marion; "Vida política y diferencia de grupo: una crítica del ideal de ciudadanía
universal" en Perspectivas feministas en teoría política, ed. C. Castells, Barcelona,
Paidós, 1996, pp. 99-126 ["Polity and Group difference: a critique of the ideal of uni-
versal citizenship", Ethics, 99, 2, 1989]
ZAPATA-BARRERO, Ricard; “La relació entre els inmigrants i les Administracions: onze te-
mes bàsics per a debatre politiquees d’integració”, Papers de la Fundació Rafael Cam-
palans, nº 122, Barcelona, 2000.
ZAPATA-BARRERO, Ricard; “¿De qué modo las instituciones públicas deberían acomodar a
los inmigrantes? Un marco analítico para el análisis”, Gestión y Análisis de Políticas
Públicas, nº20, 2001, pp.23-36
ZAPATA-BARRERO, Ricard; El turno de los inmigrantes. Esferas de Justicia y Políticas de
Acomodación, Madrid, IMSERSO-MTAS, 2002
ZAPATA-BARRERO, Ricard; “La gestión política de la inmigración: indicadores y dere-
chos”, Derechos Sociales de los inmigrantes, ed. María José Añón, Valencia, Colec-
ción Derechos Humanos, Tirant lo Blanch-Servei de Publicacions de la Universitat de
Valencia, 2003.
ZOLO, D. (ed.), La cittadinanza. Appartenenza, identità, diritti, Roma, Laterza, 1994.
LOS DERECHOS DE CIUDADANÍA EN LA CARTA EUROPEA
DE DERECHOS
RICARDO GARCÍA MANRIQUE
Universidad de Barcelona
1
La Carta fue “proclamada” conjuntamente por los presidentes del Parlamento, el Consejo y
la Comisión europeos, el 7 de diciembre de 2000, con ocasión del Consejo europeo de Niza. Su texto
fue preparado por una Convención reunida al efecto, en cumplimiento de la decisión del Consejo euro-
peo de Colonia, celebrado los días 3 y 4 de junio de 1999. Sobre la elaboración de la carta, véase por
ejemplo M. Pi Llorens, La Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea, Barcelona, Cen-
tre d’Estudis Internacionals, 2002, cap. II.
279
280 Ricardo García Manrique
2
Sobre la necesidad de una política europea de derechos humanos, véase por ejemplo P. Als-
ton y J. H. H. Weiler, “An ‘Ever Closer Union’ in Need of a Human Rights Policy: The European
Union and Human Rights”, en P. Alston (ed.), The European Union and Human Rights, Oxford Uni-
versity Press, 1999; véase también una crítica de este trabajo y de la política europea de derechos
humanos que propone en A. V. Bogandy, “The European Union as a Human Rights Organization?
Human Rights and the Core of the European Union”, en Common Market Law Review, nº 37, 2000,
págs. 1307-1338. Sobre la pertinencia de una Constitución europea, puede verse, por ejemplo, el tra-
bajo de J. Habermas, “Por qué Europa necesita una Constitución”, en New Left Review, edición espa-
ñola, nº 11, 2001, págs. 5-25.
3
Sobre esta evolución legal y jurisprudencial del Derecho comunitario en materia de derechos
humanos, véanse por ejemplo A. G. Chueca Sancho, Los derechos fundamentales en la Unión Euro-
pea, Barcelona, Bosch, 2ª ed., 1999, partes primera y segunda; M. Pi Llorens, Los derechos fundamen-
tales en el ordenamiento comunitario, Barcelona, Bosch, 1999; y, más sintéticamente, V. Abellán, “Los
derechos humanos en la Unión Europea”, en A. Marzal (ed.), Los derechos humanos en la Unión Euro-
pea, Barcelona, Esade/J. M. Bosch, 2002, págs. 37-55.
Los derechos de ciudadanía en la Carta Europea de Derechos 281
como se han definido en la Carta, sus derechos exigen, por ejemplo, elementos tan rele-
vantes como el establecimiento de un Estado social de Derecho y de un poder judicial in-
dependiente4. En cuanto a su constitucionalización, de momento el artículo 5.1 del “Pro-
yecto de artículos 1 a 16 del Tratado Constitucional” propuesto por el Presidium de la
Convención Europea a sus miembros con fecha de 6 de febrero de 2003, dice así: “La Car-
ta de los Derechos Fundamentales forma parte integrante de la Constitución. La Carta fi-
gura [en su segunda parte/en un protocolo anejo a ésta]”5.
Como he señalado, dos cualidades de la Carta deben graduar la satisfacción de
los partidarios de una Europa de los derechos. En primer lugar, la posición jurídica
que le vaya a corresponder; en segundo lugar, los derechos que han sido incluidos en
la Carta y el modo en que lo han sido. En cuanto a la posición jurídica de la Carta, sa-
bido es que no ha sido incorporada a los tratados constitutivos y que no tenemos la
certeza de que vaya a ser así en el futuro (el Consejo Europeo de Niza decidió retrasar
el estudio del posible valor jurídico de la Carta a su agenda para el 2004); de momen-
to, es una cuestión abierta que genera muchas dudas que los trabajos de la Conven-
ción Europea aún no han resuelto. En todo caso, con independencia de ello, es posible
ofrecer algunas razones para valorar positivamente la mera existencia de la Carta: en
primer lugar, el hecho de que las declaraciones de derechos han jugado un papel muy
importante en la historia del mundo moderno, incluso al margen de su valor jurídico
formal, en tanto criterios supremos de legitimidad política y jurídica (piénsese, por
ejemplo, en la Declaración francesa de los derechos del hombre y del ciudadano, de
1789, y en su larga y formidable influencia); en segundo lugar, la Carta ha sido redac-
tada “como si” fuese a tener valor jurídico formal, de modo que su entrada en vigor no
requeriría reajustes en su texto6; en tercer lugar, al margen de la posición jurídica que
4
Acerca de la posición de la Carta en el proceso de constitucionalización europea, véase P.
Pérez Tremps, “La Carta Europea de derechos fundamentales: ¿un primer paso hacia una futura Cons-
titución Europea?”, en Azpilcueta. Cuadernos de Derecho, nº 17, 2001, págs. 29-40. Pérez Tremps se
muestra cauto sobre el valor que cabe atribuir a la Carta en dicho proceso; una valoración mucho más
optimista, aunque menos fundamentada, es la de J. A. Carrillo Salcedo, en “Notas sobre el significado
político y jurídico de la Carta de derechos fundamentales de la Unión Europea”; en Revista de Derecho
Comunitario Europeo, nº 9, 2001, pág. 26.
5
Véase este proyecto y la nota explicativa que le acompaña en http://european-conven-
tion.eu.int/docs/Treaty/CV00528.ES03.pdf
6
“Aun cuando en los meses previos a la cumbre de Niza había ya fundadas sospechas de que
la Carta no tendría al final valor vinculante, sus autores la redactaron como si hubiera de tenerlo. De
aquí que, si en un futuro más o menos próximo se decidiera que la Carta ha de ser plenamente obliga-
toria, no sería necesario alterar o enmendar en lo más mínimo su actual tenor literal: es como una
máquina completamente acabada, que sólo espera su puesta en marcha para desplegar toda su poten-
cia” (L. M. Díez-Picazo, Constitucionalismo de la Unión Europea, Madrid, Civitas, 2002, págs. 22-
23). Esta forma de redactar el documento responde a la llamada “doctrina del como si” [fuese a tener
valor jurídico], que, según parece, fue propuesta por el presidente de la Convención, Roman Herzog
(véase G. Braibant, “Les enjeux pour l’Union”, en Regards sur l’actualité, nº 264 especial “Vers une
Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne”, 2000, pág. 12).
282 Ricardo García Manrique
7
“En tanto documento oficial de la UE, [La Carta] ha empezado ya a ser invocada como fun-
damento en la interpretación de los derechos que integran el acervo comunitario: tanto por el Abogado
General del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas como por los Tribunales nacionales”
(A. Rodríguez-Bereijo, “La Carta de derechos fundamentales de la Unión Europea”, en Revista de
Derecho de la Unión Europea, nº 1, 2001, pág. 53; Rodríguez-Bereijo fue representante personal del
Jefe del Gobierno español en la Convención). Sobre el valor jurídico de la Carta, véase el interesante
trabajo de R. Alonso García, “Fuerza (indirecta) y autonomía (moderada) jurídicas de la Carta de Dere-
chos Fundamentales de la Unión Europea”, en Azpilcueta. Cuadernos de Derecho, nº 17, 2001, págs.
49-62.
8
Así lo destaca, por ejemplo, M. Pi i Llorens, La Carta de los derechos fundamentales de la
Unión Europea, citado, págs. 48-49. En otras palabras, “la Convención carecía de legitimidad política
para crear Derecho nuevo” (A. Fernández Tomás, “La Carta de Derechos Fundamentales de la Unión
Europea: un nuevo hito en el camino de la protección”, en Gaceta Jurídica de la Unión Europea y de
la Competencia, nº 214, 2001, pág. 18).
9
A. Rodríguez-Bereijo, “La Carta...”, citado, pág. 52.
10
En cuanto al resto, los he comentado en un trabajo titulado “Los derechos de la Carta europea
de derechos”, en Derechos y libertades, nº 11, 2002, págs. 373-397.
Los derechos de ciudadanía en la Carta Europea de Derechos 283
11
Los demás capítulos se titulan: Dignidad (I), Libertades (II), Igualdad (III), Solidaridad (IV),
Justicia (VI) y Disposiciones Generales (VII).
284 Ricardo García Manrique
3. Los “derechos de los ciudadanos” como especie del género “derechos fun-
damentales”
12
Véase R. Soriano y L. de la Rasilla, Democracia vergonzante y ciudadanos de perfil, Gra-
nada, Comares, 2002.
13
Por todos, véase J. Rivero, Les libertés publiques, París, Presses Universitaires de France,
1991, págs. 62-63.
14
Cuestión distinta es la distinción entre ciudadanos activos y pasivos, más acorde con la interpreta-
ción que aquí se sugiere, aunque también discriminatoria. En su proyecto de declaración de 20 de julio de
1789, Sièyes la basa en la distinción entre derechos activos y pasivos: “los derechos naturales y civiles son
aquellos para cuyo mantenimiento y desarrollo se ha formado la sociedad, mientras los derechos políticos
se hallan integrados por aquellos otros por medio de los cuales el Estado se forma y se mantiene. Es preferi-
ble, a efectos de la claridad del lenguaje, denominar a los primeros derechos pasivos y a los segundos dere-
chos activos” (E. J. Sièyes, Escritos y discursos de la Revolución, Madrid, Centro de Estudios
Constitucionales, 1990, trad. R. Máiz, págs. 100-101). Sieyès no atribuye unos derechos al hombre y otros al
ciudadano, sino unos derechos (los pasivos) al ciudadano y otros (los activos) al ciudadano activo.
Los derechos de ciudadanía en la Carta Europea de Derechos 285
a todos aquellos individuos que conviven bajo la autoridad de un mismo poder políti-
co, expresión de la igualdad jurídica entre todos ellos y de la posición de igual respeto
que merecen por parte de un poder político de origen democrático15.
Sin embargo, la ciudadanía se ha convertido en la categoría que justifica la discri-
minación de los extranjeros respecto de los nacionales (ciudadanos) en el disfrute de
un buen número de derechos humanos, en especial los derechos políticos y el derecho
de libre circulación, residencia y trabajo. Esta concepción restrictiva de la ciudadanía
puede tratar de justificarse, y así suele hacerse, con base en criterios utilitarios; en el
caso del derecho a la libre circulación y residencia, por ejemplo, se aduce que no sería
posible mantener el nivel de vida de los nacionales de un Estado (o de un grupo de Es-
tados, como es la Unión Europea) si se permitiese la libre entrada de los extranjeros
(de los extranjeros pobres, claro está), puesto que, siendo más a repartir los recursos
disponibles, el nivel de vida bajaría para todos o para la mayoría. Tendríamos, pues,
un argumento así: la concesión del derecho de libre circulación y residencia a los ex-
tranjeros supondría un aumento de los residentes en el país; un aumento de los resi-
dentes en el país supondría una bajada general del nivel de vida en el país; una bajada
general del nivel de vida en el país no es deseable; por tanto, no debemos conceder el
derecho de libre circulación y residencia a los extranjeros. Es discutible que este argu-
mento sea correcto: habría, por ejemplo, que evaluar si bajaría, y cuánto, el nivel de
vida de los que ya residían en el país antes de la concesión de la libertad de circulación
y residencia a los extranjeros, y cuánto subiría el nivel de vida de los nuevos residen-
tes, pues bien podría ser que esta subida compensase con creces aquella bajada si el
resultado final fuese que aumentara el número de personas por encima del umbral de
pobreza. Además, habría que justificar por qué los intereses de los nacionales debe-
rían valer más que los intereses de los extranjeros, cosa difícil en términos de cálculo
utilitario. Todo ello sería muy complicado, pero en realidad irrelevante a la hora de
justificar la discriminación en la titularidad de determinados derechos humanos con
base en la posesión o no de una determinada nacionalidad, y esto por dos razones: en
primer lugar, porque un derecho humano es, por definición, un derecho de titularidad
universal; y, segundo, porque “si alguien tiene derecho a algo, está mal que el gobier-
no se lo niegue, aunque negárselo favoreciera el interés general”16; o, con otras pala-
bras, porque “reconocer que la satisfacción de determinadas necesidades puede arti-
cularse en forma de derecho fundamental supone sencillamente aceptar que los
15
Véase esta interpretación en G. Peces-Barba y R. García Manrique, “Los textos de la Revolu-
ción Francesa”, en VV. AA., Historia de los derechos fundamentales, Madrid, Dykinson y Universidad
Carlos III, 2001, tomo II, vol. III, págs. 253-255. Así, cabe interpretar que la Declaración francesa
equipara implícitamente al hombre y al ciudadano, ignorando la categoría del extranjero; de hecho, la
Constitución francesa de 1791 (en su título VI) equiparó a los extranjeros con los nacionales en térmi-
nos bastante amplios, y la Constitución de 1793 (en su artículo 4) concedió los derechos políticos a los
extranjeros residentes.
16
R. Dworkin, Los derechos en serio, Barcelona, Ariel, 1984, trad. M. Guastavino, pág. 384.
286 Ricardo García Manrique
sujetos titulares deben ser atendidos en su pretensión aun cuando con ello no se maxi-
mice el interés general (...); la consecuencia inmediata de diseñar derechos (...) es que
la realización del contenido protegido queda al margen del cálculo de utilidad y, por
supuesto, de cualquier otra justificación general”17.
En consecuencia, tenemos dos posibilidades: o bien los derechos de ciudadanía
son excluidos del catálogo de los derechos humanos, o bien, si son considerados dere-
chos humanos, deben ser atribuidos a todos los individuos, sin distinción de naciona-
lidad, con lo que la categoría de “derechos de ciudadanía” perdería su razón de ser.
Sólo en algunos casos es posible atribuir algunos derechos humanos a ciertos grupos,
en función de la existencia de necesidades básicas específicas que requieren derechos
básicos específicos; tal es el caso de los derechos de las mujeres, de los trabajadores o
de los niños. En cambio, si la titularidad de algunos derechos humanos es asociada
con alguna circunstancia de otro tipo, tal universalidad resulta violada. Reservar algu-
nos derechos humanos a los ciudadanos es, por tanto, contradictorio con la propia
idea de derechos humanos, como en su momento lo fue la discriminación respecto de
su titularidad basada en la posición social, la raza o el sexo: la extranjería aparece hoy
como la última exclusión, moralmente tan injustificada como la exclusión económi-
ca, racial o sexual18. Luigi Ferrajoli ha escrito que “esta antinomia entre igualdad y
ciudadanía, entre el universalismo de los derechos y sus confines estatalistas, tendrá
que resolverse con la superación de la ciudadanía, la definitiva desnacionalización de
los derechos fundamentales y la correlativa desestatalización de las nacionalida-
des”19; y, como ha apuntado Luis María Díez-Picazo, “no deja de ser preocupante que
el discurso de la ciudadanía se haya puesto de moda en Europa precisamente en el
momento en que el continente ha dejado de ser una tierra de colonizadores para co-
menzar a ser tierra de destino de masas de desheredados”20.
17
L. Prieto, Estudios sobre derechos fundamentales, Madrid, Debate, 1990, pág. 47.
18
Véase, entre otros, M. Atienza, Tras la justicia. Una introducción al Derecho y al razona-
miento jurídico, Barcelona, Ariel, 1993, págs. 234-236; una opinión más matizada la sostiene J. de
Lucas, El desafío de las fronteras. Derechos humanos y xenofobia frente a una sociedad plural,
Madrid, Temas de Hoy, 1994, pág. 148 y sigs. De Lucas cree que “no toda discriminación entre nacio-
nales y extranjeros es inmoral (...), sobre todo cuando, en lugar de exclusiones hablamos de limitacio-
nes o restricciones (...) No me parece irrazonable ni inmoral por definición que la configuración legal
de determinados derechos pueda suponer restricciones de su contenido en razón de la condición de
nacional [o extranjero]. Lo que procede es analizar los derechos en concreto...” (págs. 148-149). No
obstante, valga insistir en que la tesis de Javier de Lucas no permite la pura y simple exclusión de los
extranjeros de la titularidad de ciertos derechos (que es lo que hace la Carta), pues en todo caso “debe
respetarse siempre el contenido esencial del derecho. Además, toda restricción debe ser excepcional...”
(pág. 150).
19
L. Ferrajoli, Derechos y garantías: la ley del más débil, Madrid, Trotta, 1999, trad. P. Andrés
y A. Greppi, pág. 57.
20
L. M. Díez-Picazo, Constitucionalismo en la Unión Europea, citado, pág. 29.
Los derechos de ciudadanía en la Carta Europea de Derechos 287
21
Sobre la identificación de las categorías de derechos humanos y derechos fundamentales,
véase G. Peces-Barba y otros, Curso de derechos fundamentales, Madrid, Universidad Carlos III y
BOE, 1995, págs. 36-38. Una crítica de esta identificación puede verse en M. C. Barranco, El discurso
de los derechos, Madrid, Universidad Carlos III y Dykinson, 1996, pág. 77.
22
Sobre la cuestión, véase, por ejemplo, A. E. Pérez Luño, Los derechos fundamentales,
Madrid, Tecnos, 1988, págs. 43-51, y P. Cruz Villalón, “Formación y evolución de los derechos funda-
mentales”, en Revista Española de Derecho Constitucional, nº 25, 1989, págs. 36-43. También la
recensión de G. Escobar a Derechos y garantías, de Luigi Ferrajoli, en Derechos y Libertades, nº 9,
2000, págs. 521-534, además del citado trabajo de M. C. Barranco.
23
Sin embargo, véase R. Alexy, Teoría de los derechos fundamentales, Madrid, Centro de Estu-
dios Constitucionales, 1993, trad. E. Garzón Valdés, pág. 65, que opta por un criterio formal de identi-
ficación de las normas de derechos fundamentales, si bien su teoría es una teoría de los derechos
fundamentales de la Ley Fundamental alemana.
288 Ricardo García Manrique
Por consiguiente, creo que la Carta europea de derechos comete un error teórico
al atribuir derechos fundamentales a un grupo determinado de individuos, el de los
ciudadanos europeos, un error teórico cuya consecuencia práctica es la generación de
una discriminación injustificada e inmoral. De acuerdo con la propuesta del párrafo
anterior, los derechos considerados fundamentales por su contenido deben atribuirse
a todos los seres humanos y no sólo a algunos de ellos (a salvo de los derechos vincu-
lados con necesidades básicas específicas, lo que no es el caso); por tanto, si se quería
prescindir de la universalidad de los derechos del capítulo V, como así ha sido, habría
que haber justificado que estos derechos no son fundamentales pero, entonces, no de-
berían haber sido incluidos en la Carta. En consecuencia, la opción de sus redactores
me parece incoherente (aunque esta incoherencia sea predicable también de muchos
legisladores constitucionales); hubieran debido optar entre expulsar los derechos de
los ciudadanos del contenido de la Carta o redefinir la ciudadanía europea, atribuyén-
dosela a todos los residentes en alguno de los Estados miembros, además de atribuir el
derecho a la libertad de circulación y residencia a todos los seres humanos sin distin-
ción; pero no han hecho ninguna de estas cosas, sino que han mantenido el carácter
fundamental de los derechos del capítulo V al tiempo que han mantenido la tradicio-
nal concepción restrictiva de la ciudadanía25. Así se corre el riesgo advertido por Fe-
24
Lo cual puede ser calificado como una concepción “dualista” de los derechos, tal como ha
sido denominada por el profesor Peces-Barba. Sobre el dualismo como concepción de los derechos
fundamentales, véase R. de Asís, Sobre el concepto y fundamento de los derechos: una aproximación
dualista, Madrid, Universidad Carlos III y Dykinson, 2001; y también mis trabajos “Notas sobre los
nuevos ‘derechos fundamentales’ de Gregorio Peces-Barba”, en Sistema, nº 116, 1993, págs. 101-118
y La filosofía de los derechos humanos durante el franquismo, Madrid, Centro de Estudios Constitu-
cionales, 1996, págs. 495-501.
25
En este punto, el citado “Proyecto de artículos 1 a 16 del Tratado Constitucional” elaborado
en el seno de la Convención Europea parece haber optado por lo primero, pues no califica como “fun-
damentales” los derechos de los ciudadanos europeos y los enuncia separadamente. El artículo 5 se
refiere a los “derechos fundamentales”, en tanto que la ciudadanía de la Unión y los derechos anejos a
ella aparecen en el artículo 7. En todo caso, esta concepción de la ciudadanía, desvinculada de los dere-
chos fundamentales, refuerza su carácter excluyente, además de que supone una reducción del catálogo
de los derechos fundamentales quizá no justificada.
Los derechos de ciudadanía en la Carta Europea de Derechos 289
rrajoli de que la ciudadanía (la europea en este caso) no sea “una categoría de la de-
mocracia basada en la expansión de los derechos”, sino “una idea regresiva y a la
larga ilusoria de la democracia en un solo país", es decir, no un “factor de inclusión y
de igualdad”, sino la representación del “último privilegio de status, el último factor
de exclusión y discriminación, el último residuo premoderno de la desigualdad perso-
nal en contraposición a la proclamada universalidad e igualdad de los derechos funda-
mentales”26.
Por último, valga añadir una referencia a dos preceptos de la Carta que, a mi jui-
cio, ponen de relieve la incoherencia consistente en afirmar los derechos fundamenta-
les como derechos humanos y al tiempo negar la titularidad de algunos de ellos a los
extranjeros. En primer lugar, el artículo 21.1 prohíbe “toda discriminación, y en parti-
cular la ejercida por razón de (...) nacimiento”. ¿No es acaso una discriminación por
razón de nacimiento el hecho de negar algunos derechos fundamentales a los extran-
jeros? Pues obvio es que la cualidad de extranjero es, en la inmensa mayoría de los ca-
sos, consecuencia de las circunstancias del nacimiento de las personas. En segundo
lugar, el artículo 19, relativo a la protección en caso de devolución, expulsión y extra-
dición, establece en su párrafo 2 que “nadie podrá ser devuelto, expulsado o extradita-
do a un Estado en el que corra un grave riesgo de ser sometido a (...) tratos inhumanos
o degradantes”. Es muy posible que el hambre, las enfermedades, la falta de agua po-
table o el analfabetismo no estuvieran en la cabeza de los que redactaron esta cláusu-
la; sin embargo, tal cual transcurre la vida en los países occidentales a comienzos del
siglo XXI, no se me ocurre nada más degradante que permitir que alguien pueda mo-
rirse de hambre, o impedir que pueda llevar una vida mínimamente digna. Nada más
degradante, para ellos y para nosotros, que el espectáculo cotidiano de la patera.
26
L. Ferrajoli, Derechos y garantías, citado, págs. 57 y 117. Sobre la cuestión del reconoci-
miento de los derechos de la ciudadanía en la Carta, véanse también E. Bribosia, “La protection des
droits fondamentaux”, en P. Magnette (ed.), La Constitution de l’Europe, Bruselas, Institute d’Études
Européennes de l’Université de Bruxelles, 2000, págs. 122-124; y C. Blumann, “Vers une Chart des
droits fondamentaux de l’Union européenne”, en Territoires & Liberté: Mélanges en hommage du
Doyen Yves Madiot, Bruselas, Bruylant, 2001, págs. 205-207.
DEFENSA DE LA UNIVERSALIDAD DE LOS DERECHOS
HUMANOS Y PROTECCIÓN DE LAS DIFERENCIAS
MARÍA JORQUI AZOFRA
Universidad Nacional de Educación a Distancia
1. Introducción
1
¿Es justo que los Estados hagan funcionar sus economías con personas excluidas de la ciuda-
danía? ¿Están legitimados los Estados para excluir de la esfera de las decisiones a personas por el simple
hecho de su nacionalidad?. Vid., M. WALZER, Spheres of Justice: a defense of pluralism and equality,
Nueva York, Basic Books, 1983, pp. 54 y 55, donde pone de manifiesto que las vidas de los esclavos y
extranjeros, en la antigua sociedad ateniense, estaban determinadas tanto política como económicamente.
Si acudían a la arena era simplemente en virtud de ser habitantes del espacio protegido del Estado-ciudad,
más no tenían ni voz ni voto. Los atenienses no podían distribuir la concepción de ciudadanía, dado el
modo que tenían de entenderla. Cuestión que, si bien no parecía ofrecer dificultad alguna a los griegos, es
práctica y teóricamente problemática hoy en día. ¿Pueden los Estados desarrollar sus economías con sir-
vientes que viven-con, con trabajadores huéspedes, excluidos de la compañía de los ciudadanos?
291
292 María Jorqui Azofra
rencias. Desde esa trinchera, construida sobre la base de la idea de dignidad humana, no
se exige a la persona que acredite nada para ser considerada como tal y, por serlo, como
titular de dichos derechos, (tampoco a los inmigrantes que llegan y quieren quedarse,
mediante el ejercicio de su derecho a inmigrar, en la sociedad de destino): ni es necesa-
rio superar un test de afinidad cultural o ideológica, ni poseer algún tipo de capacitación
de la que carezca el mercado de trabajo receptor, ni probar determinadas conexiones
con familiares que ya se encuentren allí, ni... Subyace a este tipo de afirmaciones otra
obviedad: que no es en virtud de su procedencia la razón por la cual la persona merece
ser considerada y respetada como tal, su simple condición humana ya es de por sí valio-
sa para determinar tal miramiento2. Ahora bien, como la cultura, en la que ella ha desa-
rrollado parte de su vida, ofrece significados a través de los cuales ejerce su libertad,
dándole así expresión a su propio modo-de-ser, no apreciarla podría conllevar a cometer
una grave falta de respeto y de consideración hacia la misma3.
Ni la condición de persona, ni, obviamente, la dignidad humana, se pierden en el
cauce de los flujos migratorios, tampoco, por tanto, el derecho a tener derechos4. Es
insostenible una asimetría en este sentido. Por ello, trataremos de señalar, en líneas
generales, cuál puede ser el hilo conductor que guíe a nuestro intento de defender la
universalidad de los derechos humanos como marco en el que encuadrar el derecho a
2
Con la universalidad, característica afín a la idea de derechos humanos, “no se quiere señalar
otra cosa que la aceptación de la propuesta de que la razón básica para tener derechos hay que buscarla en
el valor que se presupone a cada persona humana, singularmente considerada, y no a cualquier peculiari-
dad racial, sexual, social o cultural”: vid. E. FERNÁNDEZ GARCÍA, “Dignidad humana y Ciudadanía
Cosmopolita”, Cuadernos Bartolomé de las Casas, núm. 21, Madrid, Dykinson, 2001, p. 101.
3
Idea que no debe interpretarse en el sentido de entender que existe una equiparación ontológica
entre identidad social e identidad personal. Puede que alguien se encuentre enraizado en sus orígenes, en su
tradición, en su lengua y en los valores del grupo, pero, no dejará de ser él mismo cuando se separe de éste.
Por otro lado, no tiene por qué tener una identidad personal “menos desarrollada” aquel que se sienta unido
a un lugar o, perteneciente a una determinada comunidad étnica, ni, tampoco, aquel que adopte un ideal de
vida abierto al conocimiento de otras tradiciones culturales distintas a la suya. Entenderá mejor su espacio
intracultural quien se atreva a traspasarlo para adentrarse en una dimensión intercultural. Creo, en este sen-
tido, que la identidad personal es como una brújula que dirige su flecha imanada hacia el encuentro con el
“otro” u otras culturas, porque siente, intuye y entiende que ese es el “norte” que necesita nuestro yo para
orientarse en la comprensión de uno mismo y del prójimo. A quienes no les es dado conocer mas que “lo
propio” ni siquiera ésto llegan a comprender. “Se ha dicho que lo último que descubriría un habitante de las
profundidades del mar fuera tal vez, precisamente, el agua. Sólo llegaría a tener conciencia de la existencia
de ésta si algún accidente lo llevara a la superficie y lo pusiera en contacto con la atmósfera”.
4
“(...), se interpretará, creo que correctamente, la dignidad humana no solamente como lo
más valioso, lo que no tiene precio, lo que exige un respeto inmediato, sino también como el derecho a
tener derechos”; “(...), hay que aceptar ese mínimo común previo (es decir, el derecho a tener dere-
chos, o lo que es lo mismo, la idea de que tener a alguien por ser humano significa reconocerle ciertos
derechos): Ibídem, 2001, pp. 13 y 62, respectivamente. Vid., también, J. DE LUCAS, “La herida origi-
nal de las políticas de inmigración. A propósito del lugar de los derechos humanos en las políticas de
inmigración”, Isegoría, núm. 26, 2002, p. 66, donde nos insta a tomar en serio la condición de sujetos
del derecho a tener derechos de los inmigrantes.
Defensa de la universalidad de los Derechos Humanos y protección de las diferencias 293
la diferencia. Será interesante que nos preguntaremos, a este respecto, qué noción de
integración se ajusta mejor al mencionado propósito.
5
Vid., como entiende L. Villoro el interculturalimo, cit., por J. DE LUCAS, “La estigmatiza-
ción del multiculturalismo. Seis falacias”, Temas para el Debate, núm. 89, 2002, p. 21.
6
No como un proceso de supuesta “ayuda mutua”, en el sentido de valorar qué número de
inmigrantes admitidos no empeorará la cantidad de libertad que los autóctonos tienen en su territorio o,
cuáles presentan una afinidad ideológica con éstos. Criterios regulados, parece que exclusivamente,
por principios utilitaristas, al igual que la riqueza y los recursos disponibles. Vid. M. WALZER, Sphe-
res..., op. cit., 1983, pp. 49 y 50. ¿Ayudar sólo a los que nos ayuden a cubrir mejor nuestras necesida-
des? Para J. DE LUCAS, determinar que vengan los que necesitamos significa conceptuar la
inmigración en términos de la lógica del beneficio propia del mercado. Vid. J. DE LUCAS, “La
herida...”, op. cit., 2002, p. 61.
7
El saber dialogar (hablar y escuchar cuando corresponda) determina la calidad de la comuni-
cación. Luego, hay que romper con la asimetría que actualmente caracteriza a las “conversaciones” y
buscar la simetría. Que no quede suplantado el diálogo intercultural por un avasallador monólogo
monocultural. Porque, de ser así, nos alejaremos de la verdadera conversación que, según J. A.
MARINA, tiene un aire de libertad compartida. Etimológicamente, conversar significa volverse hacia
otro para atenderle, no volverse hacia el otro para imponerle un rumbo o un test de adaptación, de asi-
milación o, de nivel, sin que, en consecuencia, exista intercambio de información.
294 María Jorqui Azofra
8
Entre los autores que consideran el status de la cultura como bien primario se hallan, por
ejemplo, WALZER, TAYLOR, RAZ o KYMLICKA. WALZER, en uno de los primeros capítulos de
su libro ya mencionado, habla de la necesidad de reconsiderar la diferencia cultural como un bien
colectivo autónomo que debe ser incorporado en la lista de los bienes primarios liberales. RAZ
defiende la existencia de bienes sociales o colectivos que los describe como compartidos, participati-
vos y comunales. Considera que la cultura es un ejemplo claro. Vid. J. RAZ, “Rights and individual
Well-Being”, Ratio Iuris, núm. 5, 1992, pp. 135 y ss. Vid., también, W. KYMLICKA, Ciudadanía mul-
ticultural, trad. por Carmen Castells Audela, Barcelona, Paidós, 1996, pp. 56 y ss, y CH. TAYLOR,
“Irreducibily Social Goods”, Philosophical Arguments, Harvard University Press, 1995.
9
“Si el reconocimiento de los derechos humanos es el medio de garantizar la realización de
una vida digna, su falta de reconocimiento significa vivir por debajo de la exigencia de esa vida digna.
Y ello es de aplicación a todos los derechos humanos más básicos o fundamentales, desde el derecho a
la vida, o la libertad ideológica al derecho a los medios de subsistencia económica”: Vid. E. FERNÁN-
DEZ GARCÍA, “Dignidad...”, op. cit., 2001, p. 13.
10
Vid. J. DE LUCAS, “La herida...”, op. cit., 2002, p. 62. Este autor expresa que la única barrera
se alzaría a propósito de los derechos característicos de la ciudadanía, reservados a los miembros de la
sociedad política, de la que no forman parte los inmigrantes precisamente por su condición de tales.
Defensa de la universalidad de los Derechos Humanos y protección de las diferencias 295
11
Vid. B. DE CASTRO CID, “La búsqueda de la fundamentación racional de los Derechos
Humanos”, Persona y Derecho, vol. 22, 1990, p. 229.
12
Vid. L. O. 8/2000 y su mencionado Reglamento de aplicación (RD 864/2001), por ejemplo,
los artículos 41 y 44 del mismo. Vid., también, la ausencia de desarrollo de lo previsto en los artículos
145 a 147 de la sección segunda del capítulo V del mismo, en relación con la creación y dotación de
una red pública de centros de inmigraciones. A esta respecto se refiere J. DE LUCAS cuando formula
10 propuestas en el ámbito español. Expresa que hay que revisar la puesta en práctica de un auténtico
plan estatal de integración, de carácter interdepartamental, lo que exige, al menos, actualizar la aplica-
ción del plan GRECO y su dotación presupuestaria. Vid. J. DE LUCAS, “Política de inmigración: 30
propuestas”, Claves de Razón Práctica, núm. 121, 2002, p. 35.
13
Al hacer hincapié en la igualdad de condiciones, derechos, obligaciones y oportunidades con
los ciudadanos autóctonos, queremos poner de manifiesto que la noción de integración no ha de con-
centrarse y estancarse en los aspectos estrictamente culturales. Es decir, se debe estimar la etnia sin
desestimar los aspectos socioeconómicos, como, por ejemplo, la reagrupación familiar, la sanidad, la
inserción laboral, la vivienda...
14
Vid. E. FERNÁNDEZ GARCÍA, “Dignidad...”, op. cit., 2001, p. 51.
15
La responsabilidad de la integración no atañe exclusivamente a “quienes llegan a la sociedad
de destino”. Hablemos mejor de corresponsabilidad.
296 María Jorqui Azofra
16
Ya pusimos de manifiesto que no cabe equiparar ontológicamente la identidad social y la
identidad personal. Pero, tampoco, se puede pensar que la libertad obra en el vacío. Vid. U. MARTÍ-
NEZ VEIGA, “Las bases del multiculturalismo”, Temas para el Debate, núm. 89, 2002, p. 30. Este
autor nombra a Taylor para expresar su idea de que la cultura, aunque no determina al individuo, sí
ofrece significados a través de los cuales el individuo ejerce su libertad.
17
“En claro contraste con las versiones que defienden un laissez faire en materia cultural, la
experiencia indica que el estado ni ha sido, ni es, ni puede ser “neutro” en materia cultural”: vid. F.
REQUEJO, “Ciudadanía y pluralismo de identidades nacionales”, Anthropos, núm. 191, 2001, p. 50.
Vid., también, W. KYMLICKA, Ciudadanía..., op. cit., 1996, pp. 11 y ss y Liberalism, Community and
Culture, Oxford, Clarendon, 1989, pp. 130 y ss. Donde el autor critica la tesis liberal de la neutralidad
del Estado respecto a la cultura, ya que, según expresa, el pluralismo, la libertad y la igualdad, princi-
pios que el Estado dice defender, exigen el reconocimiento del derecho a la identidad cultural de los
grupos minoritarios, pues, las estructuras culturales proporcionan el “contexto de elección” necesario
para el desarrollo de la autonomía individual. Vid., también, L. VILLORO, Estado plural. Diversidad
de culturas, México, Paidós, 1998, pp. 131 y ss.
18
Vid. M. ELÓSEGUI, “Comunitarismo versus liberalismo. Estado de la cuestión”, Anuario de
Filosofía del Derecho, Tomo XI, Madrid, 1994, p. 626.
19
Vid. F. REQUEJO, “Ciudadanía y...”, op. cit., 2001, p. 50.
20
Ibídem, 1994, p. 626. Se trata de apostar por un modelo de gestión democrática de la socie-
dad multicultural, es decir, pluralista e inclusivo, que sea respetuoso con esa realidad y, en ese sentido,
que comparta una visión positiva de la misma, es decir, multiculturalista, sin ignorar sus dificultades y
sin ofrecer como una solución para mantener el respeto de los derechos humanos y de las reglas de
juego de la democracia la eliminación de esa multiculturalidad. Vid. J. DE LUCAS, “La estigmatiza-
ción...”, op. cit., 2002, p. 20.
Defensa de la universalidad de los Derechos Humanos y protección de las diferencias 297
En este sentido, ¿qué medidas habrá de adoptar el Estado receptor para que sea
predicable del proceso de integración un mayor grado de justicia? Quizá, la clave está
en establecer una serie de medidas (jurídicas, políticas, sociales y culturales) que im-
pliquen una complementariedad entre las distintas dimensiones que envuelven tal
proceso211, que no restrinjan, en función de la situación nacional del mercado laboral,
el derecho de los inmigrantes a ser tratados como iguales y que, a su vez, demuestren
ser respetuosas con su identidad cultural y con los valores y derechos universales.
Por otro lado, en relación con el valor de la dignidad humana, no tenemos que ol-
vidar que distinta será la calidad del trato que dispense aquel que valore al inmigrante
en función de su potencial económico, afinidad cultural..., que aquel que, respetándo-
le como ser humano, valore su posibilidad de expresar y desplegar, a través del ejerci-
cio de su autonomía personal, el propio modo-de-ser222. Si el inmigrante es persona,
ya que, como hemos dicho, no hay que acreditar determinadas características para ser
considerado como tal, tendrá derecho a que se le reconozca y garantice, por el ordena-
miento jurídico del Estado receptor, el derecho a ser tratado de igual forma, también
en la esfera pública, que las demás personas que, como él, tienen pretensión de seguir
21
Vid. C. GIMÉNEZ ROMERO, “¿Qué entendemos por integración de los inmigrantes? Una
propuesta conceptualizada”, Entre Culturas, Boletín del Programa de Inmigrantes de Cáritas, núm. 7,
1993, p. 13. Este autor expresa que el proceso de integración supone una transformación tanto sociopolí-
tica como cultural. Destaca la naturaleza multidimensional de dicho proceso, llegando a distinguir hasta
nueve ámbitos. Opina que los dos primeros son decisivos para el resto: la “integración legal” y la “labo-
ral”. Expone que al nivel jurídico-laboral de la integración se suman una serie de “incorporaciones” más
estrictamente sociales: “integración familiar”, “residencial”, “educativa”, “sanitaria”, “relacional o convi-
vencial”, “cívica” o participación media en instituciones y asociaciones autóctonas. Considera que los
planos jurídico, laboral y social deben verse complementados –y no confundidos con-: la “integración
cultural” que, según expresa, abarca desde la expresión no conflictiva de su cultura propia hasta el cono-
cimiento y uso de los códigos culturales de la sociedad receptora” (el subrayado es mío)
22
Vid. J. H. CARENS, “Inmigración y justicia: ¿A quién dejamos pasar?”, trad. por Ángel
Rivero, Isegoría, núm. 26, 2002, pp. 5-17. Donde el autor, en la primera parte de su artículo, toma en
consideración las formas en las que los criterios que utilicen los Estados para seleccionar o excluir
inmigrantes pueden ser moralmente problemáticos. Expresa que los criterios de exclusión son utiliza-
dos para identificar a la gente que no debe ser admitida. Por ejemplo, considera que no plantea ningún
problema negar la admisión a aquellos que se perciban como amenazas para la seguridad nacional, ya
que dicho criterio refleja “con claridad” el interés público (El entrecomillado es mío porque con él
quiero poner de manifiesto algo que tampoco el autor deja de mencionar, como es la posibilidad de que
tanto la noción de seguridad nacional, como la de interés público se interpreten, en la práctica, de
forma harto vaga) Considera inaceptables los criterios de la raza, la religión o la etnicidad. Habla tam-
bién de la orientación sexual y de las condiciones médicas y necesidades financieras, a los que consi-
dera más ambiguos que los demás. En cuanto a los criterios de selección, examina, entre otros, las
relaciones familiares, el potencial económico, las afinidades culturales y los lazos étnicos.
298 María Jorqui Azofra
23
“La dignidad humana se identifica con lo que también en ocasiones se denomina libertad
moral y se halla estrechamente relacionada con la igualdad, entendida como paridad de estimación
social de las personas”: vid. A. E. PÉREZ LUÑO, Derechos humanos, Estado de Derecho y Constitu-
ción, Madrid, Tecnos, 1984, p. 318.
24
Vid. R. ZAPATA, “Ética y política de inmigración”, Treball Social, núm. 146, pp. 68-87. Este
autor denuncia la amenaza que padecen ciertos principios básicos ante el hecho de que un número de
adultos plenamente capacitados para actuar en la esfera pública estén sujetos a una autoridad política
que no les da la oportunidad de expresar su identidad cultural. Este es el punto de partida del enfoque
que él denomina cosmopolita. Según el cual, los derechos de los inmigrantes residentes permanentes
para poder actuar en la esfera pública deben ser garantizados. Los autores que mantienen esta postura
abogan por una ciudadanía basada no en la nacionalidad sino simplemente en la residencia.
25
Vid. M. ELÓSEGUI ITXASO, “Comunitarismo...”, op. cit., 1994, p. 623 (la cursiva es de la
autora)
26
“El liberalismo diferencia entre la persona y sus fines o valores o concepciones del bien. Para
los comunitaristas no existe la persona, como algo separado de su concepción del bien, ya que ésta es
constitutiva de la identidad personal”: Ibídem, 1994, p. 622.
Defensa de la universalidad de los Derechos Humanos y protección de las diferencias 299
27
J. DE LUCAS considera, en relación con el acceso a la ciudadanía, “que el paso más claro es
la necesidad de transferir el vínculo de ciudadanía desde la nacionalidad (también en el sentido de la
identidad cultural) a la residencia, y no necesariamente en los términos de la obtención de la residencia
permanente como nueva llave de la ciudadanía (aunque fuese de una ciudadanía parcial, siempre que
ésta no sea entendida como un status definitivo, sino provisional), sino de forma gradual, comenzando
por la ciudadanía en la ciudad, por el ámbito municipal. Vid. J. DE LUCAS, “La herida...”, op. cit.,
2002, pp. 82-83.
28
“..., la asunción de una postura de carácter relativista conlleva una consecuencia brutal y sor-
prendente: “la incapacidad para juzgar y, sobre todo, para reaccionar frente a ninguna forma de injusti-
cia ni violencia, porque todas estarán amparadas en alguna tradición cultural: de los sacrificios
humanos a la esclavitud, de la tortura a la consideración de la mujer como no-persona, etc.”: vid. E.
FERNÁNDEZ GARCÍA, “Dignidad...”, op. cit., 2001, pp. 68 y 69.
29
Que son aquellos a partir de los cuales se formulan unos axiomas que actúan en cada caso
como bases supuestas del correspondiente sistema de racionalidad ético-jurídica y que, precisamente,
por apoyarse en manifestaciones del modo–de-ser del hombre, sus posibilidades de conquistar nuestro
convencimiento son aún mayores. Vid. B. DE CASTRO CID, Los derechos económicos, sociales y cul-
turales: análisis a la luz de la teoría general de los derechos humanos, Universidad de León, Secreta-
riado de Publicaciones, 1993, p. 129.
300 María Jorqui Azofra
no parece que sea lícito aceptar incondicionalmente toda costumbre cultural por el
sólo hecho de ser diferente. Es decir, no deben ser defendidas tradiciones culturales,
moralmente aborrecibles, con el argumento de que ellas son justificables desde el
punto de vista de quienes las practican30. También nuestros planes de vida son justifi-
cables desde nuestro punto de vista y ello no significa que con su puesta en práctica no
podamos perjudicar a los demás31.
En consecuencia, no toda forma de vida goza de total inmunidad ante cierta críti-
ca moral, porque, sobre todo, desde dicha perspectiva, no resulta irrelevante. Luego,
la legitimidad de determinadas costumbres culturales está directamente vinculada
con la medida en que se respeten y garanticen, de todos los individuos que las practi-
quen, sus derechos más básicos. Ahora bien, será injusto e indignante que el legisla-
dor enarbole la bandera propia de los mismos para condenar determinadas costum-
bres que no suponen, en el terreno fáctico, violación de derecho fundamental alguno.
No deben ser sancionadas, en base al prejuicio, con la pena de marginación o, discri-
minación u, “obligación de olvidar”, ciertas formas de vida que, aunque no se ajusten
exactamente a algunos de los sistemas normativos propios del Estado receptor, no
vulneran, sin embargo, ninguno de los mencionados derechos.
Ni se trata, en nombre del derecho a la diferencia, de justificar el respeto a aque-
llas formas de vida que se muestran irrespetuosas con la universalidad de los derechos
humanos, ni se trata, tampoco, de justificar, en nombre de ésta, la asimilación.
En relación con esta idea cabe decir que el ordenamiento jurídico no debe permi-
tir ver socavada la individualidad humana a costa del fortalecimiento de la idiosincra-
sia de determinadas costumbres culturales. ¿Se puede decir que esto sea el colmo del
etnocentrismo, cuando, dentro de la propia cultura de la sociedad de acogida, se con-
denaría igualmente cualquier conducta que los lesionara? Sabemos que no es misión
del ordenamiento jurídico que cada persona alcance su realización espiritual, pero, sí
tratar de impedir que alguien (independientemente de su lugar de procedencia) tenga
que sucumbir al trato degradante y humillante que le ocasionen sus semejantes (pro-
vengan éstos de donde provengan) Si algo es reprochable moralmente lo sigue siendo
en cualquier parte.
La dignidad humana entraña no sólo la garantía negativa de que la persona no va
a ser objeto de ofensas o humillaciones, sino que supone también la afirmación positi-
30
“El relativismo cultural fuerte sostiene, primero, que cada cultura tiene una forma de vida
cuya validez es igual a la de todas las demás y, segundo, que las exigencias morales de cualquier cul-
tura particular no tienen validez fuera de ella”: vid. A. J. STEPHEN, “Reconciling International
Human Rights and Cultural Relativism: the Case of Female Circumcision”, Bioethics, vol. 8, núm. 1,
1994, p. 3.
31
Vid., en este sentido, J. S. MILL, “Sobre la libertad”, en Libertad, Gobierno representativo,
Esclavitud femenina, Madrid, Tecnos, 1965, p. 49. Este autor pone de manifiesto que “la única razón
legítima que puede tener la comunidad para proceder contra uno de sus miembros es la de impedir que
perjudique a los demás”.
Defensa de la universalidad de los Derechos Humanos y protección de las diferencias 301
32
Vid. A. E. PÉREZ LUÑO, Derechos humanos, Estado..., op. cit., 1984, p. 318.
33
Si los derechos humanos “son considerados como fundamentales por alguna razón sustraída
a la decisión de los legisladores, su virtualidad conformadora se sobrepondrá al hecho del desconoci-
miento o la negación, de tal modo que seguirán actuando como criterio orientador y como lanceta crí-
tica incluso cuando los ordenamientos jurídicos vigentes prescindan de ellos”: vid. B. DE CASTRO
CID, “La búsqueda...”, op. cit., 1990, p. 212 (en nota a pie de página) Vid., también, E. FERNÁNDEZ,
Teoría de la Justicia y Derechos Humanos, Madrid, Debate, 1984, p. 106, donde pone de manifiesto
que “el origen y fundamento de estos derechos nunca puede ser jurídico, sino previo a lo jurídico. El
Derecho –refiriéndose al Derecho positivo- no crea los derechos humanos. Su notable labor, sin la cual
el concepto de derechos humanos no tendrá plena efectividad, está en reconocerlos, convertirlos en
normas jurídicas positivas y garantizarlos también jurídicamente”. Dicho fundamento, (según expresa
en Estudios de ética jurírica, Madrid, Debate, 1990, p. 68), “debe ser buscado en los valores morales
que los justifican y sirven para reivindicarlos, los cuales responden y son una “abstracción” de una
dimensión antropológica básica, constituida por las necesidades humanas más fundamentales y radica-
les para una existencia digna”. Vid., asimismo, G. PECES-BARBA, Curso de derechos fundamentales
Teoría General (I), con la colaboración de R. DE ASÍS y A. LLAMAS CASCÓN, Madrid, Eudema,
1991, pp. 95 y ss, en las que expone las tres perspectivas imprescindibles para llegar a una cabal com-
prensión de los derechos fundamentales, que abarcarían su consideración como: una pretensión moral
justificada, un subsistema dentro del sistema jurídico y una realidad social.
302 María Jorqui Azofra
forma, reflexionar sobre la falta de racionalidad que, en su caso, caracterice a los cri-
terios que se propongan como justificación de la correspondiente resolución.
Supongamos, en este sentido, que la legislación tuviera como objetivo, con el fin
de evitar que algunas culturas desaparezcan absorbidas por los grupos mayoritarios,
mantener, por ejemplo, determinadas lenguas y modos de vida. Podría suceder que el
contenido de algunos de los preceptos que avalen valores propios de aquéllas entren
en colisión con los que garanticen valores del grupo mayoritario. ¿Tendrán que preva-
lecer, en todo caso, éstos? Intuimos que la respuesta tiene que ser negativa. Porque, si
observamos cómo reacciona el Derecho ante el pluralismo moral, comprobamos que
la opción elegida no suele consistir en imponer jurídicamente las convicciones mora-
les de un determinado grupo (el más fuerte, por el número o por el poder) a personas o
grupos que no las consideraran aceptables344.
Ahora bien, también es cierto que ha de existir un núcleo de valores morales bási-
cos comúnmente aceptados por la gran mayoría de los miembros del grupo social,
porque, entre otras razones, un nivel mínimo de cohesión resulta imprescindible para
la supervivencia del mismo. Parece, en este sentido, que si se produjera un conflicto
entre el contenido de las normas que son fruto de tradiciones culturales concretas y el
deducido del reconocimiento de derechos que se pretenden universales, la respuesta,
con todos los matices que se consideren oportunos según las características propias
del caso, habrá de justificar por qué aquél debe adaptarse y subordinarse a éste y no al
revés355. Este tipo de argumentos nos induce a preguntarnos si con estos criterios de
justicia, en virtud de los cuales se juzga a determinadas costumbres, no se llegaría a
una especie de uniformidad jurídica. En cierto modo, resulta inevitable que, a este
respecto, el Derecho unifique lo diverso. Pero..., ¿acaso no es imprescindible que
exista un referente crítico?
La experiencia nos demuestra que las distintas comunidades étnicas son forma-
ciones históricas mutables. También comprobamos, a través de la misma, que las cos-
tumbres no permanecen inmóviles ante el fluir de los tiempos. En este sentido, no se
entienden las razones que puedan provocar dolor de conciencia cuando se afirma que:
34
Tampoco parece razonable la tesis que propugna la simple subordinación a las exigencias no
generalizables de los diferentes códigos éticos presentes en la sociedad. El Derecho ha de mostrarse
respetuoso con la privacidad y la autonomía moral del individuo. Lo cual no significa que, en determi-
nadas ocasiones y según los fundamentos ético-jurídicos oportunos, deban ceder tales valores ante las
exigencias del respeto general a las convicciones éticas de la mayoría y a los valores fundamentales de
la sociedad, entre los que destacarían, sin ánimo de ser exhaustivos: la integridad física y psíquica de
las personas, la igualdad de trato y de oportunidades, el pluralismo ideológico, el bienestar y salud
pública... Vid. B. DE CASTRO, N. MARTÍNEZ MORÁN, A. M. MARCOS DEL CANO y R. JUN-
QUERA DE ESTÉFANI, Nuevas lecciones de Teoría del Derecho, Madrid, Universitas, 2002, pp. 123
y 124.
35
Vid. E. FERNÁNDEZ GARCÍA, “Dignidad...”, op. cit., 2001, p. 72. Este autor considera
que: “la identidad cultural diversa, enfrentada a los derechos, es el fenómeno que debe adaptarse y
subordinarse a ellos y no al revés”.
Defensa de la universalidad de los Derechos Humanos y protección de las diferencias 303
no todo lo que ha sido tiene por qué seguir siéndolo, sobre todo, si va en contra de lo
que debería ser. Y lo que debe ser no es aquello que no comulga con nuestra propia vi-
sión del mundo, sino aquello que casa con el máximo respeto que merece la persona.
Luego, ¿por qué no considerar abiertas a evaluación ética las pretensiones de cual-
quier comunidad étnica? No sólo se valorará, mediante la misma, la forma en que los
intereses del grupo en abstracto pueden verse afectados, sino también cómo los dere-
chos más básicos del individuo pueden ser vulnerados. Y, como tratamos de reflexio-
nar sobre el grado de racionalidad que es deseable observar en las normas jurídicas
que tengan como propósito regular, en nombre de la justicia, la presencia de los inmi-
grantes en la sociedad de acogida, la pretensión del legislador, tampoco, puede esca-
par a dicha evaluación ética.
4. Conclusión
Por eso, concluiremos con una breve descripción del estado de alerta que, según
lo expuesto, nos exige seguir el derrotero que recorren los criterios que utiliza éste
para justificar, racionalmente, la correspondiente normativa en esta materia.
Llamará nuestra atención que el legislador, desde una perspectiva moral, no con-
sidere que los inmigrantes deban vivir en condiciones de igualdad con los autóctonos.
No se ganará nuestro convencimiento si, desde tal perspectiva, apela a razones de na-
cionalidad y de mercado para explicarnos por qué el inmigrante ha de ser tratado de
forma desigual. En definitiva, no sabemos en nombre de qué cabe fundamentar una
actuación que vaya en contra de un principio básico de justicia: igualdad para todos.
El obrar del legislador tropezará con la incoherencia si, después de condenar, en la
teoría, la discriminación o marginación del extranjero, en la práctica, no encamina su
acción hacia la consecución de un modelo de ciudadanía guiado por la equiparación.
Que exista igualdad de condiciones, derechos, obligaciones y oportunidades con
los ciudadanos autóctonos, no significa que, en el proceso de integración, se atienda,
exclusivamente, a la dimensión cultural. También han de ser estimados aspectos que
aluden a otras dimensiones como la sociopolítica. Y, cuando se haga mención expresa
de aquélla, no bastará que el legislador nos diga que se muestra respetuoso con la
identidad cultural de los inmigrantes si, posteriormente, no les da la oportunidad de
expresar en la esfera pública sus valores culturales.
El hilo conductor, que orienta a nuestra intención de defender la universalidad de
los derechos humanos como marco en el que encuadrar el derecho a la diferencia, se-
ñala un proceso de integración que ha de concebirse como un proceso de adaptación
mutua. Está encauzado por la vía del encuentro intercultural, lo cual exige a todas las
partes que intervienen una predisposición a entablar un diálogo entre iguales sin elu-
dir las inevitables diferencias. Está fundamentado sobre el recíproco respeto de la
identidad cultural. Por eso, no se exige a ninguna de ellas que renuncie a aquello que
le hace ser diferente desde ese punto de vista. A no ser que su voluntad manifestara
304 María Jorqui Azofra
36
Que el negro y el blanco puedan con su mezcla dar lugar al gris, no tiene por qué
significar que dejen, definitivamente, de existir, ¿abogar porque no se mezclen y perder para
siempre al gris?
LA PARADOJA DE LA CIUDADANÍA.
INMIGRACIÓN Y DERECHOS EN UN MUNDO
GLOBALIZADO
ALFONSO DE JULIOS-CAMPUZANO
Universidad de Sevilla
Una de las categorías políticas centrales de la modernidad es, sin resquicio a dudas,
la ciudadanía. El ciudadano como centro de atribución de facultades e imputación de
derechos es, ciertamente, el elemento nuclear de la articulación de las relaciones entre
política y derecho en los Estados nacionales1. No en vano ese status de ciudadano vino a
abrogar, definitivamente, la estratificación estamental de las sociedades del antiguo ré-
gimen en beneficio del reconocimiento de la igualdad jurídica de todos los individuos,
con independencia de su origen social o de su posición económica. Durante doscientos
años -que a título orientativo podríamos acotar básicamente entre la Revolución Fran-
cesa y la caída del muro de Berlín- la ciudadanía ha ejercido este papel de primer orden
1
Sobra decir que cuando hablamos de ciudadanía nos estamos refiriendo a la ciudadanía democrá-
tica que es tan sólo una manifestación específica de ciudadanía frente a otras formas históricas o contempo-
ráneas. En este sentido podemos seguir aquí la caracterización del concepto de ciudadanía propuesta por
Steven Lukes y Soledad García a partir de tres elementos constitutivos: a) la posesión de ciertos derechos y
obligaciones en el marco de una determinada sociedad; b) la pertenencia a una comunidad política determi-
nada (el Estado), vinculada históricamente a la noción de nacionalidad; c) un conjunto de facultades y dere-
chos específicos que garantiza la participación del individuo en los procesos de toma de decisiones (Cfr.
García, S. y Lukes, S. (eds.), Ciudadanía: justicia social, identidad y participación, siglo XXI de España,
Madrid, 1999, p. 1. Sobre el contenido de la ciudadanía puede consultarse también Balibar, E., "Propositions
sur la citoyanneté", en Withol de Wenden, C. (ed.), La citoyanneté, Edilig, Paris, 1988. Para un estudio del
despliegue histórico de la ciudadanía en los Estados modernos es referencia obligada la obra ya clásica de
Marshall, T.H., Citizenship and Social Class (Cambridge University Press, Cambridge, 1950), en la que se
desarrolla la tesis de la progresiva ampliación del contenido de la ciudadanía, desde un primer momento en
el que sólo incluía derechos de carácter negativo pasando, tras la incorporación de derechos políticos, a
adquirir su forma definitiva con la aparición de los derechos sociales.
305
306 Alfonso de Julios-Campuzano
2
Una aproximación premonitoria y ya clásica al impacto que la interdependencia global ten-
dría sobre el modelo político estatal es la de Rosenau, J.N., The Study of Global Interdependence.
Essays on the Transnationalisation of World Affairs, Frances Pinter, London, 1980.
3
Gómez, J. Mª, Política e democracia em tempos de globalizaçao, Vozes, Petrópolis, 2000, p. 65.
4
Cfr. De Lucas, J., El desafío de las fronteras. Derechos humanos y xenofobia frente a una
sociedad plural, Temas de Hoy, Madrid, 1994, pp. 43-45.
La paradoja de la ciudadanía. Inmigración y derechos en un mundo globalizado 307
2. La Paradoja de la Ciudadanía
5
Esta cuestión refleja, como advierte Ramos Chaparro, un conflicto nuclear del derecho con-
temporáneo en la medida en que la protección universal de la persona queda supeditada a la soberanía
nacional, puesto que es el Estado en el ejercicio de sus atribuciones el que establece por vía de derecho
interno las condiciones y los requisitos para la adquisición de la nacionalidad. De este modo, el derecho
humano a ostentar una nacionalidad queda necesariamente subordinado en su efectividad a los presu-
puestos establecidos de forma abstracta en cada ordenamiento (Cfr. Ramos Chaparro, E., Ciudadanía y
Familia: Los Estados Civiles de la Persona, Cedecs, Barcelona, 1999, pp. 228-229).
6
Esta contradicción entre conceptos teóricos incompatibles entre sí provoca que su desplie-
gue conduzca irremisiblemente a una aporía, una contradicción que es imposible de resolver; una con-
tradicción -prosigue el autor- de la que no tuvieron consciencia sus responsables y de la que aún hoy no
somos más que parcialmente conscientes. Esta tensión tiene su origen en dos líneas de pensamiento
opuestas que confluyen en la gestación del proyecto jurídico-político de la modernidad: a) de un lado,
la línea progresista que se incardina en la corriente liberadora y humanista que constituye una de las
constantes de la civilización occidental y que se materializa en las primeras Declaraciones de derechos,
con antecedentes en nuestra doctrina que se concretan en las aportaciones de los iusnaturalistas clási-
cos españoles, y que desemboca en la Declaración Universal de Derechos Humanos; b) de otro, la tra-
dición etnocéntrica europea no menos influyente y arraigada que considera a la civilización occidental
como la civilización destinada a liderar el mundo, lo cual ha servido para justificar la dominación polí-
tica, la explotación económica y la opresión cultural (Cfr. Moreno, I., "Derechos humanos, ciudadanía
e interculturalidad", en Martín Díaz, E. y De la Obra, S. (eds.), Repensando la ciudadanía, Fundación
El Monte, Sevilla, 1998, pp. 18 ss).
308 Alfonso de Julios-Campuzano
Lo que sí nos interesa destacar es que las sucesivas ampliaciones del catálogo de de-
rechos fundamentales sirvieron para que esa igualdad jurídica postulada bajo el Estado li-
beral de Derecho encontrase una plasmación real mediante la incorporación del principio
de igualdad que encarnaron los derechos económicos, sociales y culturales. De este modo,
los derechos fundamentales constitucionalmente proclamados fueron imputados, con ca-
rácter general, a todos los individuos dentro de un Estado en cuanto ciudadanos del mis-
mo. No quiero decir con ello que no existieran excepciones a esta regla general por razón
de la no posesión de la condición de ciudadano, pero sí creo que se puede sostener que en
las sociedades relativamente homogéneas de los Estados-nacionales hasta la irrupción de
las actuales oleadas migratorias, prácticamente todos los individuos ostentaban la condi-
ción de ciudadanos y, en cuanto tales, eran igualmente acreedores de ciertos derechos fun-
damentales. Actualmente asisitimos a un proceso contradictorio que llamo "la paradoja
de la ciudadanía". Si la modernidad supuso la abolición de las diferencias estamentales y
la vertebración de una sociedad al menos aparentemente igualitaria mediante la creación
del status de ciudadano, en la actualidad retornamos a una concepción "premoderna" de la
ciudadanía, en la que ésta opera como motivo de exclusión y de diferenciación social: es el
resurgimiento de una ciudadanía estamental, que divide a la sociedad entre quienes osten-
tan la condición de ciudadanos y quienes se ven privados de ella.
4. Inmigración y Ciudadanía
7
Para un tratamiento exhaustivo del impacto de la globalización sobre los movimientos migrato-
rios puede verse Held, D., McGrew, A., Goldblatt, D. y Perraton, J., Global Transformations. Politics, Eco-
nomics and Culture, reprinted, Polity Press, Cambridge, 2000, cap. VI: "People on the move", pp. 283-326.
8
En este sentido el multiculturalismo, en cuanto hecho, se concibe como la convivencia en un
mismo espacio social de personas identificadas con culturas diferentes; mientras que en su sentido norma-
tivo, esto es, en cuanto proyecto político, el multiculturalismo se identifica con el respeto a las identidades
culturales más allá de la mera coexistencia, es decir, como camino hacia la convivencia, la fertilización cru-
zada y el mestizaje (Cfr. Lamo de Espinosa, E., "Fronteras culturales", en Lamo de Espinosa, E. (ed.), Cultu-
ras, Estados, ciudadanos. Una aproximación al multiculturalismo en Europa, Alianza, Madrid, pp.13-79).
Para una clarificación conceptual entre términos similares como multiculturalidad e interculturalidad puede
verse De Lucas, J., "¿Elogio de Babel? Sobre las dificultades del derecho frente al proyecto intercultural", en
Naïr, S., y De Lucas, J., El desplazamiento en el mundo. Inmigración y temáticas de identidad, IMSERSO,
Madrid, 1998, pp. 221-257. Resumiendo la posición de De Lucas sobre esta cuestión podemos decir que la
multiculturalidad se presenta como un dato fáctico, un hecho social caracterizado por la existencia de mani-
festaciones culturales diversas, por la presencia de diferentes códigos culturales en una misma sociedad; se
trata pues de sociedades multiétnicas con diferentes identidades culturales basadas en diferencias étnicas,
lingüísticas, religiosas o nacionales. La interculturalidad, por el contrario, es un concepto normativo referido
a un determinado modelo de respuesta al fenómeno de la multiculturalidad. Es un concepto que pertenece al
ámbito de los valores, de ideales, del deber ser, en suma (Cfr. op. cit., pp. 227-228).
La paradoja de la ciudadanía. Inmigración y derechos en un mundo globalizado 309
9
Que el derecho de asilo está devaluado es hoy una realidad innegable, cuya causa no es otra
que la avalancha de solicitudes registradas en los últimos años, como subterfugio ante la imposibilidad
de emigrar de acuerdo con las exigencias extraordinarimente restrictivas de las legislaciones naciona-
les. En Europa, el volumen de solicitudes se ha multiplicado exponencialmente, como atestigua el
informe de ACNUR de 1993. Así, si durante los años setenta el promedio de solicitantes de asilo era de
unos 30.000 anuales, a finales de los años ochenta la cifra ascendió a más de 300.000 anuales y en
1992, rebasaba los 680.000 (Cfr. Remiro Brotóns, A., "Unión Europea: ¿sólo cabezas rapadas frente a
inmigrantes bravos?", en Lamo de Espinosa, E. (ed.), Culturas, Estados, ciudadanos. Una aproxima-
ción al multiculturalismo en Europa, cit, p. 170 ss.). Quizás por ello parece imponerse una regulación
más restringida de este derecho con importantes y taxativas limitaciones en las condiciones para su
ejercicio. Un buen ejemplo de esta inquietud creciente es la declaración contenida en uno de los anexos
al Tratado de la Unión Europea que establece como prioritaria la necesidad de emprender una acción
común destinada a armonizar las políticas de asilo de los Estados miembros. Sobre la justificación del
derecho de asilo, su práctica y su regulación jurídica a nivel internacional, cfr. Cohn-Bendit, D. y Sch-
mid, T., Ciudadanos de Babel. Apostando por una democracia multicultural, Talasa, Madrid, 1996, pp.
115-133.
310 Alfonso de Julios-Campuzano
10
Cohn-Bendit, D. y Schmid, T., Ciudadanos de Babel. Apostando por una democracia multi-
cultural, cit., p. 21. Sobre las características diferenciales de la inmigración en el siglo que acaba de
concluir respecto a los movimientos migratorios de épocas anteriores, puede verse, Ciudadanos de
Babel..., cit., pp. 49-55. Sobre los flujos migratorios en la época de la globalización, puede cfr. Mittel-
man, J.H., The Globalization Syndrome. Transformation and Resistence, Princeton University Press,
Princeton, 2000, cap. 3: "Globalization and Migration", pp. 58-73.
11
Lamo de Espinosa, E., "Fronteras culturales", en Lamo de Espinosa, E. (ed.), Culturas, Esta-
dos, ciudadanos. Una aproximación al multiculturalismo en Europa, cit., p.53.
La paradoja de la ciudadanía. Inmigración y derechos en un mundo globalizado 311
12
La multiculturalidad comporta una dimensión conflictiva pero conviene recordar que el con-
flicto es inherente a la propia dinámica social. Ahora bien, la inmigración generaliza nuevas dimensiones
de la conflictividad social que quizás hasta ahora sólo se habían manifestado parcial y esporádicamente.
No hay fórmulas mágicas pero tampoco parece que los conflictos de nuestro tiempo puedan resolverse
por la vía del rechazo y de la exclusión; por eso se impone un análisis realista de la situación, sin optimis-
mos desmedidos pero también sin intuiciones agoreras y apocalípticas. Ese es el mérito precisamente de
la obra de Cohn-Bendit y Schmid, Ciudadanos de Babel... (cit.), en la que se realiza una aproximación a
ras del suelo de un fenómeno complejo e inevitable proyectando sus consideraciones sobre la problemá-
tica de la inmigración en la sociedad alemana contemporánea. Pese a esa específica ubicación geográfica
el estudio que estos autores realizan aporta enfoques muy interesantes para comprender la realidad de la
inmigración en el conjunto de los países desarrollados: "Babel quiere decir también que la sociedad mul-
ticultural es y seguirá siendo una sociedad conflictiva. Yerran quienes piensan que esta sociedad sin
extranjeros sería más pacífica. Pero yerran también quienes piensan que la sociedad multicultural es
una sociedad armónica"( op. cit., p. 23). Y más adelante los autores agregan que la sociedad multicultural
tiene un doble rostro amable, uno, hostil, el otro; la solución correcta a los problemas que plantea sólo
puede derivar de una ponderación equilibrada de sus ventajas e inconvenientes (op. cit., p.60).
13
Cfr. De Lucas, J., "El antirracismo fácil", en Naïr, S. y De Lucas, J., El desplazamiento en el
mundo. Inmigración y temáticas de identidad, cit., pp. 144 -145. La cita procede de la p.145; del
mismo autor, cfr. también "Inmigración, ciudadanía, derechos: el paradigma de la exclusión", en
Rodríguez Palop, Mª. E. y Tornos, A. (eds.), Derechos culturales y derechos humanos de los inmigran-
tes, Universidad Pontificia de Comillas, Madrid, 2000, pp. 13-37.
312 Alfonso de Julios-Campuzano
16
brinda el Derecho comunitario), por un lado, y Grecia y Suecia, por otro (al no cumplir con los crite-
rios de convergencia establecidos en la fase segunda del proceso de Unión Económica y Monetaria).
En la primera fase, que tuvo lugar entre el 1 de julio de 1990 y el 31 de diciembre de 1993, se perseguía
alcanzar la libre circulación de capitales entre los Estados miembros, el refuerzo de la coordinación de
las políticas económicas y la intensificación de la cooperación entre los Bancos Centrales. La segunda
fase, desarrollada entre el 1 de enero de 1994 y el 31 de diciembre de 1998, estuvo marcada por la con-
vergencia de las políticas económicas y monetarias de los Estados, con el fin de garantizar la estabili-
dad de los precios y el saneamiento de las finanzas públicas.
17
Para un desarrollo exhaustivo de la ciudadanía europea, su gestación y sus implicaciones, cfr.
Bru, C.M., La Ciudadanía Europea, Sistema, Madrid, 1994; sobre esta misma temática puede consul-
tarse también la miscelánea editada bajo la coordinación de Allan Rosas y Esko Antola, Citizens´
Europe. In Search of a New Order, Sage, London, 1995. Para un análisis crítico de la ciudadanía euro-
pea en el contexto de un mundo globalizado puede acudirse a Estévez Araújo, J.A., "La ciudadanía
europea en el mundo de la globalización", en Capella Hernández, J.R. (coord.), Transformaciones del
derecho en la mundialización, Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 1999, pp. 343-365. Para
Estévez Araújo, la ciudadanía europea ha de incardinarse en el seno de un amplio conjunto de transfor-
maciones que han alcanzado en las últimas décadas al modo de producción del derecho europeo: un
proceso de "privatización" del derecho que tiene su punto de partida en la firma del Acta Única en
1986 y en el inicio del proceso de construcción del mercado único, proceso en el cual ha de situarse la
emergencia de este nuevo paradigma.
18
Concretamente, el artículo B establece que constituye uno de los objetivos del presente Tra-
tado "reforzar la protección de los derechos e intereses de los nacionales de sus Estados miembros,
mediante la creación de una ciudadanía de la Unión".
19
Art. 17.1 versión consolidada del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea.
314 Alfonso de Julios-Campuzano
20
No comparto, por tanto, las opiniones de quienes denostan la ciudadanía europea por consi-
derarla un artificio retórico sin consecuencias políticas. Creo que una actitud de este tipo ignora fla-
grantemente los innumerables obstáculos, las invencibles resistencias, que el proyecto de construcción
europea encuentra en su camino. Desacreditar sin más la ciudadanía europea es, cuanto menos, no con-
cederle el beneficio de la duda.
Un análisis de esta naturaleza acerca del proceso de gestación de la Unión Europea y sus
relaciones con la globalización puede encontrarse en la obra de Manuel Castells, quien sitúa el origen
del proceso de unificación europea en una sucesión de proyectos políticos defensivos en torno a algu-
nos intereses comunes de los Estados-nación participantes (Cfr. Castells, M., La era de la información.
Economía, sociedad y cultura, vol. 3: Fin de milenio, 1ª reimpr., Alianza, Madrid, 1999, pp. 343-367).
La paradoja de la ciudadanía. Inmigración y derechos en un mundo globalizado 315
21
Rosales, J.Mª., "Ciudadanía en la Unión Europea: un proyecto de cosmopolitismo cívico", en
Rubio Carracedo, J., Rosales, J.Mª. y Toscano Méndez, M., Ciudadanía, nacionalismo y derechos
humanos, Trotta, Madrid, 2000, p. 62. Sobre la relación entre las nociones de ciudadanía europea y
nacionalidad europea puede verse Naïr, S., "Una noción incierta: la ciudadanía europea", en Naïr, S. y
De Lucas, J., El desplazamiento en el mundo, cit., pp. 209-219.
316 Alfonso de Julios-Campuzano
22
Beck, U., Un nuevo mundo feliz. La precariedad del trabajo en la era de la globalización,
Paidós, Barcelona, 2000, pp. 186-187.
La paradoja de la ciudadanía. Inmigración y derechos en un mundo globalizado 317
23
Cfr. Naïr, S., "El desplazamiento del mundo", en Naïr, S. y De Lucas, J., El desplazamiento
en el mundo. Inmigración y temáticas de identidad, cit., pp. 19-33.
24
Cfr.Rosales, J.Mª., "Ciudadanía en la Unión Europea: un proyecto de cosmopolitismo
cívico", cit., pp. 64-65.
25
Así por ejemplo, los informes de la OCDE revelan que a partir de 1992 se ha producido una esta-
bilización de los flujos migratorios desde los países del Tercer mundo hacia los países más desarrollados. En
el caso de Alemania, las entradas de inmigrantes volvieron a colocarse en 1993 por debajo del millón de per-
sonas (990.000 entradas, de las cuales 320.000 accedieron en ejercicio del derecho de asilo). Si se tiene en
cuenta la emigración desde el país germano (710.000 personas), la inmigración neta quedó reducida a
280.000 entradas (Cfr. Naïr, S., "El desplazamiento en el mundo", cit., p. 23-24). Estos datos no hacen sino
confirmar la fortificación de Europa a la que innumerables veces se han referido tantos autores para reflejar
con ello el recurso a métodos expeditivos y a medidas restrictivas, una Europa cerrada, atrincherada frente a
las acometidas de los desheredados (cfr., por ejemplo, las obras de De Lucas, J., Europa: ¿convivir con la
diferencia?, Tecnos, Madrid, 1992; y El desafio de las fronteras. Derechos humanos y xenofobia frente a
una sociedad plural, cit.). Queda por saber, sin embargo, cuál es el grado de porosidad del cemento (Cfr.
Beck, U., Un nuevo mundo feliz. La precariedad del trabajo en la era de la globalización, cit., p. 146).
318 Alfonso de Julios-Campuzano
26
Cfr. Naïr, S. y De Lucas, J., El desplazamiento en el mundo, cit., pp. 26-28.
27
Cfr. Rosales, J.Mª., "Ciudadanía en la Unión Europea: un proyecto de cosmopolitismo
cívico", cit., pp.66-67.
La paradoja de la ciudadanía. Inmigración y derechos en un mundo globalizado 319
lar, la tensión entre pertenencia y exclusión que afecta a la ciudadanía europea permi-
te augurar una travesía borrascosa y turbulenta, pues no parece que los problemas que
se generan puedan disiparse proyectando las soluciones establecidas en el marco de
las legislaciones nacionales. En este sentido, suscribimos sin reservas las palabras de
Ulrich Beck, para quien la definición de lo extranjero en el seno de la Unión Europea
es una cuestión candente, que demanda una solución sin demora; de ella depende la
definición de la propia identidad política europea. En mi opinión, Europa tiene ante sí
un desafío que no puede eludir: conciliar la atribución de los derechos cívicos y el al-
cance universalista de los principios que informan su identidad28.
La ciudadanía europea no puede cimentarse sobre la exclusión: el recurso a una
política restrictiva en el acceso a los derechos puede crear, efectivamente, la tantas
veces denostada "Europa de dos velocidades", sólo que en un sentido bien distinto al
que hasta ahora se le ha venido otorgando a esa expresión: la Europa de los ciudada-
nos y de los no-ciudadanos; la Europa que privilegia y discrimina con tratamientos ju-
rídicos injustificadamente diferenciados que se traducen en una merma de derechos al
condicionar el acceso a los mismos a los nacionales de los Estados. La Unión Europea
está afectada por lo que De Lucas ha denominado "síndrome de Atenas", esto es, la re-
ducción del pluralismo a partir de un modelo democrático basado sobre dos pilares
inaceptables: la existencia de bárbaros e ilotas. Los presupuestos de esa exclusión
son: 1º) La confusión entre pertenencia y ciudadanía, que permite excluir a los extra-
jeros de la titularidad de ciertos derechos. La solución que durante largo tiempo adop-
tó el formalismo jurídico consistía, simplemente, en negar el problema: no hay exclu-
sión porque por definición los extranjeros no pueden entrar en el reparto. Y es que,
como ha apuntado Zolo29, la dialéctica ciudadano/extranjero se rompe en pedazos
hoy ante el desafío de los flujos migratorios, provocando con ello una triple quiebra
en tres niveles sociales diferentes: a) los elementos de la constitución prepolítica de
la ciudadanía; b) los procesos sociológicos de formación de las identidades colecti-
vas; c) las estructuras mismas del Estado de Derecho; 2º) La exclusión que sufren los
infraciudadanos, los nuevos esclavos a los que se les niega el acceso a la distribución
de bienes por la hegemonía de alguno de los principios elegidos para la adjudicación:
el mercado, el mérito, la necesidad (sus componentes conforman una nueva subclase
social: el "cuarto" mundo, el Sur del Norte)30.
28
"Se impone ablandar las fronteras de los Estados nacionales...La Europa de los ciudadanos
irá siendo realidad en la medida en que, en el interior de los distintos Estados miembros, vayan desapa-
reciendo las definiciones excluyentes del extranjero y los antiguos extranjeros se entiendan y compor-
ten como iguales, es decir, como europeos, y se orienten y organicen mediante iniciativas y redes
(sub)políticas más allá de las fronteras" (Cfr. Beck, U., Un nuevo mundo feliz, cit., pp.147-149).
29
Zolo, D., La cittadinanza. Appartanenza, identità, diritti, Laterza, Bari, 1994, pp. 39 ss. (cit.
por De Lucas, J., "El futuro de la ciudadanía en la UE: ¿Es posible hablar de ciudadanía multicultural?,
en Martín Díaz, E. y De la Obra, S. (eds.), Repensando la ciudadanía, cit., p. 52).
30
De Lucas, J., "El futuro de la ciudadanía en la UE: ¿Es posible hablar de ciudadanía multi-
cultural?", cit., pp. 49 ss.
320 Alfonso de Julios-Campuzano
31
En nuestra época el bárbaro es el inmigrante subsahariano, el moro, aquel cuya tradición cul-
tural resulta difícil de incardinar en nuestros propios esquemas culturales, alguien a quien se discri-
mina a la vez que se le teme. La identidad del otro es rechazada a medida que nuestra identidad se
difumina, de modo que la marginación guarda una relación directa con un fenómeno de crisis de iden-
tidad (Cfr. Sorman, G., Esperando a los bárbaros, Seix-Barral, Barcelona, 1993).
32
Cfr. Habermas, J., Más allá del Estado nacional, Trotta, Madrid, 1997, p. 184.
La paradoja de la ciudadanía. Inmigración y derechos en un mundo globalizado 321
33
De Lucas, J., "La globalización no significa universalidad de los derechos humanos. (En el
50 aniversario de la Declaración del 48)", Jueces para la Democracia, 32, julio, 1998, p. 6.
34
Cohn-Bendit, D. y Schmid, T., Ciudadanos de Babel..., cit., pp. 160-161.
322 Alfonso de Julios-Campuzano
el ius soli -al concentrarse en el puro hecho de la presencia- encierra además una gran
carga de optimismo antropológico, ya que parte de la capacidad fundamental e ilimitada
de integración de las sociedades abiertas, y confía en que los valores y las normas de esa
sociedad son tan atractivos que, a corto o largo plazo, a todos los presentes les resultarán
vinculantes y dignos de imitar"35. Sin dejarnos llevar por un optimismo desmesurado he-
mos de reconocer que es posible que este fenómeno de absorción o de asimilación cultural
gradual no se produzca. Sería una actitud desmedidamente ingenua confiar en alguna
suerte de inevitabilidad histórica que actuara irremisiblemente en los procesos de identifi-
cación cultural, pero a pesar de ello estamos en condiciones de sostener que el manteni-
miento del ius sanguinis no resuelve problemas sino que los crea o los agudiza. La integra-
ción social y la construcción democrática requieren la abolición de estrategias legales
excluyentes y exclusivistas. En relación con ello, compartimos el criterio expuesto por
Cohn-Bendit y Schmid cuando reivindican la admisión de la doble nacionalidad: la adqui-
sición de una nacionalidad nueva no tiene por qué significar una ruptura total con el pasa-
do del individuo a quien se le concede que se ve abocado a la negación traumática de sus
orígenes y de su bagaje cultural. La integración no puede significar mimetismo, la identi-
ficación no se debe confundir con la renuncia.
En segundo lugar, la articulación del status de ciudadanía activa en las sociedades
multiculturales receptoras masivas de inmigración no puede descansar ya de forma exclu-
siva sobre la identificación entre nacional y ciudadano. Como ha notado Agnes Heller, la
distinción conceptual entre ciudadanía y nacionalidad, o entre civilización y cultura
comporta la aceptación del pluralismo a partir de una igualdad nuclear y el respeto de unas
reglas imprescindibles y básicas para las relaciones humanas en una sociedad determina-
da36. Quiero decir con ello que el centro de imputación de los derechos cívicos no puede
quedar indisociablemente unido a la condición de nacional, máxime cuando la legislación
que regula la adquisición de la nacionalidad es extraordinariamente restrictiva. Comparti-
mos aquí la autorizada opinión del profesor Remiro Brotóns para quien "la adquisición de
nacionalidad del país receptor puede proponerse, no imponerse, y aun sin ella el inmi-
grante extranjero legal no ha de ser discriminado por su condición y puede aspirar inclu-
so no sólo a derechos civiles y sociales, sino también políticos"37. Parece conveniente ex-
35
Este aspecto ha sido tratado por Cohn-Bendit, D. y Schmid, T. en Ciudadanos de Babel (cit.,
pp. 161 ss.), cuyos planteamientos seguimos en este punto. La cita procede de la p. 162.
36
Heller, A., "Diez tesis sobre la inmigración", Diario El País, 30 de mayo de 1992, p. 14 (cit. por
Remiro Brotóns, A., "Unión Europea: ¿sólo cabezas rapadas frente a inmigrantes bravos?", en Lamo de Espi-
nosa, E. (ed.), Culturas, Estados, ciudadanos. Una aproximación al multiculturalismo en Europa, cit, p. 186).
37
Remiro Brotóns, A., "Unión Europea: ¿sólo cabezas rapadas frente a inmigrantes bravos?",
cit., ibidem. En otro lugar, el autor cita algunos ejemplos: así, los extranjeros residentes fueron admiti-
dos a participar en elecciones locales en países como Dinamarca (1981), Holanda e Irlanda (1983). En
Gran Bretaña ese derecho es reconocido a los nacionales de países miembros de la Commonwealth y
en Portugal a los de países de lengua portuguesa. Por último, y a partir de 1986, en Bélgica, en algunos
länder alemanes y en ayuntamientos franceses, se han constituido consejos consultivos comunales de
inmigrantes (Remiro Brotóns, op. cit., p. 189).
La paradoja de la ciudadanía. Inmigración y derechos en un mundo globalizado 323
plorar nuevas vías para la atribución de derechos de participación, vías que permitan
desligar esa vinculación hasta ahora necesaria entre ciudadanía y nacionalidad.
Por último, es necesario ampliar el horizonte de la participación política incorpo-
rando cauces nuevos en los procesos de toma de decisiones, y es posible que en esas
nuevas expresiones de la participación democrática tengan cabida los excluidos de
los procesos de formación de la voluntad colectiva. Son múltiples las razones que
abonan la idea de que los derechos de participación deben quedar vinculados a algún
tipo de compromiso con la comunidad política en la que se pretende participar. Estas
razones, qué duda cabe, son poderosas, pero también lo son aquellas que avalan la
idea de que la convivencia pacífica no puede cimentarse sobre el desconocimiento
sistemático de la voluntad de esos "otros" que conviven con nosotros pero cuya voz
debe ser acallada. Esto, aunque fuera solamente por argumentos de carácter pruden-
cial, no puede mantenerse. Sabemos de sobra que no hay paz que se pueda construir
sobre la negación, que no puede haber convivencia pacífica allí donde el diálogo es
suplantado por un silencio forzado. Pero hay, también, principios que deben conside-
rarse, entre los cuales la dignidad de cada ser humano individualmente considerado
ocupa un lugar principal y, desde este punto de vista, la privación de derechos de par-
ticipación a esa masa ingente de "discapacitados cívicos" constituye una actitud éti-
camente reprobable.
En este sentido, la aportación de Stephen Castles, a partir de la experiencia aus-
traliana, de una ciudanía multicultural podría abrir nuevas vías en el debate político
contemporáneo. Se trata de establecer mecanismos de integración que permitan una
unidad en la diferencia, preservando la igualdad de derechos de los ciudadanos; una
ciudadanía integral para todos (inmigrados, aborígenes, homosexuales, mujeres...)
que permita percibir la igualdad pero también la diferencia; esto es, que sin prescindir
de la consideración de los individuos como sujetos de derechos iguales, admita tam-
bién su consideración como sujetos de deseos y necesidades diferentes en cuanto
miembros de grupos con características específicas. Un planteamiento de esta natura-
leza permitiría solucionar las tensiones entre la igualdad formal y las diferencias y
desigualdades reales, a través de dos tipos de mecanismos: a) aquellos que están des-
tinados a asegurar la participación de los grupos desfavorecidos en el proceso de toma
de decisiones; y b) políticas específicas destinadas a localizar las necesidades y de-
seos que se manifiestan38.
38
Cit. por Martiniello, M., "Inmigración y construcción europea: ¿hacia una ciudadanía multi-
cultural de la Unión Europea?", en Lamo de Espinosa, E. (ed.), Culturas, Estados, ciudadanos. Una
aproximación al multiculturalismo en Europa, cit, pp. 237-238. La propuesta de Castles puede precisar
de matizaciones y, sin duda, las requiere, pero es, a pesar de todo, una interesante aportación. Creemos
sinceramente que el futuro de la ciudadanía democrática exige esfuerzos integradores de este tenor,
siempre que la dinámica diferencial no destile un tratamiento discriminatorio en el reconocimiento y
en la distribución de los derechos.
324 Alfonso de Julios-Campuzano
39
Habermas, J., Facticidad y validez. Sobre el derecho y el Estado democrático de derecho en
términos de teoría del discurso, Trotta, Madrid, 1998, pp. 160 y 187-189.
MIGRACIÓN Y DESARROLLO CULTURAL
LUIS MARTÍNEZ ROLDÁN
Universidad de Oviedo
Todo el bagaje cultural de las personas, la dimensión ética y moral, la lengua y to-
dos sus sentimientos en sentido amplio, es decir, el “ser” de cada individuo, son origi-
nados y formados desde el “otro”. Desde el otro en cuanto persona, desde el otro en
cuanto circunstancia, y desde el otro en cuanto sociedad o colectividad, tanto a nivel
familiar como a nivel de pueblo o de Nación.
Fuera del “otro” el hombre perdería las notas más constitutivas de su propio ser.
Precisamente por eso el hombre “es” el animal más indigente y en consecuencia más
esencialmente sociable, porque recibe todo del “otro”, y en muchos casos sin poder ni
siquiera demandarlo. Esto no quiere decir que esas plurales derivaciones del “otro”
posteriormente no puedan ser asumidas como propias e incluso parcialmente modifi-
cadas y cambiadas, pero su ser comienza a ser desde el “otro”. Desde el “otro” el
hombre comienza a hacerse a sí mismo incluso en todo lo que es distinto al “otro”, es
decir, comienza a ser individualidad.
Sin duda alguna este es el primer derecho fundamental de toda persona, el dere-
cho a ser “yo”, el derecho a ser y pensar de forma distinta a los demás. Este sería el de-
recho fundante sobre el que se pueden apoyar todos los demás derechos fundamenta-
les1. Es en este sentido en el que merece la pena y hasta es bonito equivocarse,
siempre que la equivocación sea el resultado de la afirmación del criterio individual e
independiente y el rechazo a seguir el parecer ajeno mientras no se haga propio por-
que se entienda y se comprenda como actuación correcta. Y además esta diversidad es
la que produce todo cambio y todo devenir en la sociedad. Estoy totalmente de acuer-
do con K. Popper cuando señala que el resorte y el motor de toda evolución humana lo
es “la libertad de ser singular y distinto del vecino, de estar en desacuerdo con la ma-
yoría y seguir el propio camino. El control holístico, que llevaría no a la igualación de
los derechos humanos, sino a la de las mentes humanas significaría el final del progre-
1
El término “fundante” es utilizado en un sentido similar -mutatis mutandis- por José M.
Vilanova en su obra “Filosofía del Derecho y Fenomenología Existencial”, Cooperadora de Derecho y
Ciencias Sociales, Buenos Aires, 1973, especialmente las páginas. 260 y ss.
327
328 Luis Martínez Roldán
so”2. Pero insisto, ese ser independiente y distinto que mueve a la sociedad, se hace
desde el “otro”.
Esta identidad va asociada a muchas características, como por ejemplo, el origen
étnico o el sexo, pero sobre todo va unida al espacio geográfico y cultural con sus cos-
tumbres, su lengua, su gastronomía etc. y es que “el lugar proporciona el medio fun-
damental a través del cual damos sentido al mundo y a través del cual actuamos.
Cuando creamos lugares, cuando vivimos los lugares, creamos identidades. Hablar
de lugar por tanto es hablar de identidad” 3
Cuando, por distintas causas que luego veremos, al hombre se le arranca de su
identidad singular, de su lugar, es decir, de su entorno familiar, lingüístico y espiritual,
y se le hace vivir en un contexto que ni siente ni comprende, se está atentando contra
ese primer Derecho Fundamental del individuo.
Si el hombre nace y se desarrolla en un entorno superpoblado, con unos recursos
escasos, con hambre y con fuertes presiones y persecuciones políticas, lógicamente se
verá obligado a salir fuera de su “otro” para cubrir sus necesidades más elementales, y
de esta forma entra dentro de ese fenómeno migratorio que le lleva por mundos des-
conocidos, con seres desconocidos, con lenguas y costumbres distintas, con un color
distinto, con formas de sentir y de querer distintas, con filosofías distintas, con reli-
giones y políticas muy diferentes. Además es importante tener en cuenta que el hom-
bre se enfrenta a todo este mundo con un bagaje cultural y de formación en general
muy pequeño que multiplica los muchos y distintos efectos del fenómeno migratorio.
En los fenómenos migratorios la diferencia cultural de origen no desaparece con
la integración en nuevos contextos socioculturales, sino que de alguna manera se re-
fuerza aún más y pretende persistir en núcleos de identidad, creando así sociedades
étnicamente plurales. De tal manera que la reivindicación de la diferencia ha llegado a
convertirse en una característica esencial de las sociedades desarrolladas y globaliza-
das de nuestros días 4. Estoy totalmente de acuerdo con Joan Nogué y Joan Vicente
Rufi cuando ponen de manifiesto que “la gente afirma, cada vez con más insistencia y
de forma más organizada sus raíces históricas, culturales, religiosas, étnicas y territo-
riales. Se reafirma, en otras palabras, en sus identidades singulares” 5.
Todo ese mundo distinto que es enriquecedor cuando se experimenta con liber-
tad y por el placer de conocer lo diverso, se convierte en un factor de destrucción del
2
K. Popper, “La miseria del historicismo”, Taurus, Madrid, 1961, PG. 192.
3
Joan Nogué Font y Joan Vicente Rufi, “Geopolítica, Identidad y Globalización”, Ariel, Bar-
celona, 2001, PG. 17.
4
Vid. Luis V. Abad Márquez, “La educación intercultural como propuesta de integración” en
“Inmigración, Pluralismo y Tolerancia”, Editorial Popular, Madrid, 1993, en concreto las páginas 18 y
25.
5
Joan Nogué Font y Joan Vicente Rufi, “Geopolítica, identidad y globalización”, edi. cit. PG.
160.
Migración y desarrollo cultural 329
individuo cuando se hace para huir de la miseria, del hambre o de la intolerancia polí-
tica o religiosa, que son las principales causas de la emigración. En esa sociedad des-
conocida el único recurso que le queda es la multiculturalidad, es decir, desarrollarse
refugiándose en su “otro”, si lo encuentra, formando pequeños grupos claramente di-
ferenciados, donde la mirada, el color y el olor de la piel, la ropa y sobre todo los sen-
timientos del otro no le resulten extraños. De lo contrario tendrá que sentirse frustrado
e intentar dejar su “yo” dolorido e insatisfecho que comparta una vida que no es la su-
ya, añorando y recordando todo el entorno en el que él se hizo una individualidad dis-
tinta.
Por eso en este mundo tan intercomunicado con evidentes procesos de globaliza-
ción y de uniformación cultural se están activando las tendencias opuestas, es decir,
se está resaltando el aspecto minoritario y diferente. “La voluntad de vivir y perpe-
tuarse de todo lo que es diferente y minoritario, se ha convertido en uno de los signos
sociales de nuestro tiempo...Al universalismo, se ha respondido con el particularis-
mo; a la uniformación, con la reivindicación de las diferencias. Al internacionalismo,
con el fervor nacionalista; a la “aldea global” de McLuhan, con la “nostalgia de la tri-
bu””6.
El muticulturalismo se ha de basar sobre todo en el respeto a la diversidad cultu-
ral, la afirmación del derecho a la diferencia y la igualdad de oportunidades para todos
los grupos culturales.
La comunicación intercultural puede presentársenos como algo buscado y queri-
do por el individuo para poder comparar y en consecuencia enriquecer los polos de la
comparación, pero también puede presentarse como algo impuesto al individuo que
para cubrir las necesidades más elementales -materiales, en la mayoría de los casos,
pero también espirituales- tiene que salir en condiciones penosas de su entorno para
poder subsistir él y los suyos, que en ningún caso quieren perder su identidad diferen-
ciadora.
Hasta cierto punto estoy de acuerdo con Abad Márquez cuando dice que “La co-
municación intercultural aparece así tensionada entre dos exigencias igualmente irre-
nunciables: la necesidad de fomentar los intercambios, que salven del aislamiento y
contribuyan al enriquecimiento, y la de preservar la identidad diferenciada que haga
fecundos estos intercambios” 7. Pero no se pueden entender los extremos de esta rela-
ción como más o menos equivalentes. La necesidad de fomentar los intercambios -de
forma voluntaria y no por necesidad- sin duda es positiva para enriquecer y completar
la personalidad del individuo, pero no se puede decir que sea una exigencia irrenun-
ciable, en cuanto que ella puede atentar contra el “ser” del mismo individuo. Sin em-
bargo, la necesidad de preservar la identidad diferenciada del individuo es una exi-
6
Ibidem, PG. 19.
7
Ibidem, PG. 20.
330 Luis Martínez Roldán
gencia que si renunciamos a ella nos reduce a algo más negativo que la nada. Pues el
dejar de “ser” “siendo” es mucho más frustrante y alienante que el “no ser”.
Todo emigrante se ve también tensionado entre dos mundos culturales que pue-
den ser muy diferentes: Uno que es el suyo y otro muy distinto que es el que se le pre-
tende imponer. El primero se realiza y se desarrolla en su familia, en el contacto con
los suyos, y tiene una confirmación prolongada en la escuela y en los distintos foros
institucionales de su pueblo o de su Nación. El problema surge cuando al penetrar en
ese otro mundo, la nueva sociedad y sus distintas instituciones de manifestación le pi-
den que adopte los valores y las normas de la sociedad de acogida, a menudo contra-
dictorias con las de la sociedad de origen. Esta elección de culturas es tanto más trau-
mática y frustrante por cuanto que la educación ambiental le transmite con frecuencia
actitudes xenófobas y despectivas hacia sus culturas originarias. Creo que todo emi-
grante experimenta a menudo una intensa sensación de desarraigo.
Este proceso se da en toda persona que por necesidad emigra, pero parece que se
muestra con especial fuerza en los niños que han nacido dentro de una cultura y de re-
pente se les pretende mostrar otra cultura con actitud xenófoba y despectiva hacia la
primera.
“Los niños inmigrantes se ven sometidos a dos procesos de socialización parale-
los y, con frecuencia, contradictorios. El primero se realiza en el seno de la familia. La
escuela y la familia, dos baluartes de la transmisión cultural del saber y de los conoci-
mientos técnicos, emplazan al niño a que adopte los valores y normas a menudo con-
tradictorios de la cultura de origen –generalmente tradicional- y de la sociedad de
acogida. Entre ambas instancias el niño se ve obligado a realizar sus propias síntesis,
tanto más traumáticas y frustrantes cuanto que la educación ambiental le transmite
con frecuencia actitudes xenófobas y despectivas hacia sus culturas paternas” 8.
Esta fuerte tensión cultural se realiza entre dos polos totalmente diferentes: Por
un lado tenemos la sociedad de acogida, que se nos presenta siempre como una socie-
dad superior que en muchos casos desprecia e infravalora todo lo que provenga de la
sociedad de origen. Y por otro lado tenemos la sociedad de origen que el individuo
pretende mantener a toda costa, pues su permanencia implica la permanencia de su
propio “yo”. Pero las múltiples relaciones que se plantean entre ambas sociedades se
presentan de forma totalmente desigual, pues “tanto por su procedencia como por su
creciente marginalización, la minorías étnicas inmigrantes ocupan una posición eco-
nómica y socialmente subordinada. Esto quiere decir que las relaciones entre mino-
rías inmigrantes y mayorías nacionales son asimétricas y se realizan bajo el signo de
la dominación y la explotación” 9.
8
Luis V. Abad Márquez, “La educación intercultural como propuesta de integración”, edi. cit.
PG. 54.
9
Ibidem, PG. 21.
Migración y desarrollo cultural 331
Las mayorías nacionales actúan siempre de forma prepotente, al ser la parte más
fuerte en todos los sentidos, y exigen a las minorías inmigrantes la total renuncia a su
cultura para poder ser aceptadas. El precio que las minorías tienen que pagar es muy
grande, es el cambio total del “otro” desde el que se han conformado, es la aniquila-
ción de su lugar de identidad, es la destrucción de su propio ser.
Toda normatividad generada desde un contexto social, ya sea en el plano social,
ético, moral o jurídico, tiene -en mayor o menor grado- un carácter heterónomo en
cuanto le viene impuesta al individuo desde fuera, pero también es cierto que en ma-
yor o menor grado, toda esa normatividad, si quiere ser mínimamente eficaz, necesita
de un cierto grado de aceptación y reconocimiento, en definitiva de autonomía, por
parte de los destinatarios.
Esto es lo que falta cuando se pretenden imponer usos y maneras sociales -como
el saludo, el velo, el vestido, el trato igual entre hombre y mujer, la comida etc-, o
prácticas religiosas, o normas jurídicas etc. a personas que nunca han sentido ni vivi-
do de esa manera o que no comparten en absoluto esas normas, en definitiva que todo
eso que se pretende imponer no tiene el más mínimo grado de autonomía. Pero para
colmo de males todo eso se pretende imponer de forma etnocéntrica, interpretando el
comportamiento de ciertos grupos o razas a través exclusivamente de nuestra cultura,
y llegando a defender un actitud xenófoba, es decir, de hostilidad y de repugnancia
hacia el extranjero.
Estas mayorías “justifican sus prácticas excluyentes a través de dos mecanismos
dialécticamente opuestos: La exigencia imposible de una perfecta asimilación de las
minorías a la cultura dominante, y la reivindicación del derecho de las propias mino-
rías a permanecer diferentes. En el primer caso, su posición dominante le permite fijar
el precio que las minorías deben pagar para ser aceptadas: La renuncia a su identidad
cultural como grupo. La condición que las mayorías imponen a las minorías inmi-
grantes para su aceptación y su integración no es otra que la exigencia de una perfecta
asimilación a la cultura dominante, es decir, la perdida de toda identidad cultural dife-
renciada. En otros términos: El extranjero debe dejar de serlo si quiere dejar de ser ex-
cluido. Pero puesto que tal asimilación perfecta es, en la mayoría de los casos, una
exigencia imposible, actúa como justificación ideológica de una práctica real: el cul-
pable de su marginación es el propio inmigrante, que se niega a integrarse” 10.
Estas actitudes etnocéntricas y xenófobas se basan sin duda en ese carácter ex-
clusivista de las culturas que tienden siempre a infravalorar toda otra manifestación
cultural. “Todas las culturas, en todos los momentos de la historia, han sentido la ten-
tación de verse a sí mismas como superiores a las otras, y a sus costumbres y valores,
como más razonables, más civilizados o más dignos de estima....dividimos espontá-
neamente los grupos en dos grandes tipos: Aquellos a los que pertenecemos como
10
Ibidem, PG. 35.
332 Luis Martínez Roldán
miembros (“nosotros”) y aquellos que nos son extraños (“ellos”). Esta distinción con-
lleva espontáneamente un juicio de valor hacia el otro y conduce al etnocentrismo”11.
Hoy día el movimiento globalizador que implica una interdependencia mundial
en todos los niveles y un aniquilamiento de las fronteras nacionales, no impide que
surjan grupos que siguen reivindicando su identidad nacional o cultural. Los inmi-
grantes tienen derecho a su propia cultura, tienen derecho a su identidad personal, a la
referencia confesional, a la pertenencia étnica, a la identidad lingüística etc.
Para mí el movimiento globalizador tiene su origen y desarrollo principalmente
en el ámbito económico. La globalización adquiere su mayor protagonismo en el ám-
bito de las relaciones comerciales y busca se ejerzan éstas con absoluta libertad y sin
ningún tipo de trabas o de fronteras.
Hay doctrinas que entienden que la globalización implica también aspectos polí-
ticos y culturales. Sin duda es cierto, pero yo creo que estos aspectos lógicamente son
el presupuesto o el resultado residual de esa interdependencia en el plano económico
y comercial que se nos pretenden presentar y defender bajo ese paraguas de la univer-
salidad de los derechos fundamentales.
“La globalización y la localización son dos procesos sociales, económicos y polí-
ticos determinantes en el mundo contemporáneo, que se retroalimentan puesto que
son las dos caras de una misma moneda. Son mayoría los autores que argumentan que
la globalización, contrariamente a lo que podría suponerse, estimula la consolidación
de lo local, de lugares, a la vez que genera mecanismos de homogenización” 12.
Esta universalidad de los derechos fundamentales se da también en el derecho a
“ser” diferente y distinto de los demás, pues éste es un derecho que corresponde a to-
dos los individuos, por lo tanto es una universalidad en la diversidad. Mas luego habrá
también una universalidad en la igualdad que se podrá predicar sobre aquel individuo
diferente.
Por lo tanto yo creo que no es bueno pretender uniformar imponiendo la cultura
del país de acogida y despreciando la cultura del país de origen. Parece claro que el fe-
nómeno migratorio, motivado por la necesidad de cubrir necesidades primarias y ele-
mentales de tipo espiritual o material, atenta muy directamente contra ese primer de-
recho fundamental de la apersona que es su derecho a “ser” él mismo y a desarrollarse
como tal, es decir, como algo distinto y diferente de los demás.
11
Ibidem, PG 60.
12
Joan Nogué Font y Joan Vicente Rufi, “Geopolítica, identidad y globalización”, edi. cit. PG.
85.
LOS OBJETIVOS DE LAS POLÍTICAS DE INMIGRACIÓN1
1. Introducción
1
El presente texto ha sido realizado en el marco del proyecto de investigación <La realización
de los derechos de los inmigrantes en la Comunidad Autónoma de Canarias. Implicaciones socio-jurí-
dicas> (PI 2002/123), subvencionado por el Gobierno de Canarias - Consejería de Educación, Cultura
y Deportes - Dirección General de Universidades e Investigación.
333
334 Laura Miraut Martín
humanos que, como derechos comunes a la especie humana sin distinción de fronte-
ras ni de razas, se entienden universales. El afectar estos derechos hace que en algu-
nas ocasiones las políticas inmigratorias superen la visión restrictiva y cerrada del in-
terés nacional para aproximarse al interés general. Pero es siempre una aproximación
limitada y condicionada por la no afectación de la situación previa de quienes van a
convivir con los nuevos visitantes.
Los nacionales del país de acogida aspiran así a no sentir afectada su seguridad,
su nivel de vida y los fundamentos básicos de su civilización. Esto hace que las políti-
cas inmigratorias atiendan prioritariamente a la menor afectación de estos objetivos
prioritarios de la sociedad de acogida. También aspiran a que la llegada de la pobla-
ción inmigrante no les cree una situación incómoda desde su papel de personas sensi-
bles con las necesidades y los derechos básicos de los recién llegados. Es, sin embar-
go, una situación que no toma como regla la adopción del punto de vista del otro, sino
sólo la del punto de vista del nacional del país de acogida en relación a su postura ha-
cia los demás. Esto hace que las políticas inmigratorias queden condicionadas por el
objetivo de eliminar la mala conciencia del nacional del país de acogida para lo cual
muchas veces se apoyan en la imposición de un determinado modelo de vida y de rea-
lización personal de quienes pretenden incorporarse al nuevo país. Modelo que no tie-
ne por qué considerarse sin embargo superior a los demás. Modelo que no tiene por
qué considerarse sin embargo superior a los demás.
La seguridad, el nivel de vida, los fundamentos básicos de la civilización propia
y la preservación de la conciencia personal con respecto a la situación de los demás
son los objetivos fundamentales que tienen en cuenta las políticas inmigratorias. Los
tres primeros son en general objetivos confesados por los inspiradores de la regula-
ción jurídica del proceso inmigratorio. El último se presenta normalmente bajo la for-
ma de atención a los derechos y necesidades básicos del inmigrante, cuando en reali-
dad se apoya en una visión ajena de sus derechos y necesidades y en una visión
restrictiva de los mismos, porque sólo se considera la atención a los derechos y nece-
sidades cuya no satisfacción afecta de manera significativa provocándoles un males-
tar personal a las conciencias de los nacionales del país de acogida. La acentuación de
unos u otros objetivos marca líneas importantes de distinción entre las políticas inmi-
gratorias. Esto explica la necesidad de señalar el significado y legitimidad precisos de
cada uno de estos objetivos y de decidir si los mismos pueden justificar o no medidas
que atenten contra los intereses prioritarios de los inmigrantes.
2. 1. La seguridad
Uno de los prejuicios más comunes con respecto a los problemas de la inmigración
es que la llegada de los inmigrantes trae con ella un deterioro de la seguridad personal de
Los objetivos de las políticas de inmigración 335
los nacionales. Es un prejuicio que se explica por el hecho de que el inmigrante que
abandona su país de origen lo hace normalmente empujado por una motivación econó-
mica, para abandonar un estado de necesidad vital que le hace buscar horizontes más es-
peranzadores2. Su llegada al país de acogida se produce en esa situación de carencia
económica que si no es resuelta con la ocupación de un puesto de trabajo en condiciones
satisfactorias lleva casi automáticamente a la marginalidad y a la delincuencia.
La limitación de acceso a quienes van a disponer de un puesto de trabajo y de una
remuneración digna elimina en su raíz la situación que fomenta la marginalidad y la
delincuencia, pero reenvía el problema al país de origen. Porque en una situación de
indigencia personal como es la situación ampliamente extendida en el país de origen
es lógico que los individuos se enfrenten entre sí por el reparto de la poca riqueza que
puede haber. En realidad la paz y la seguridad sólo se restablece cuando la situación
de precariedad es tan absoluta que no hay nada por lo que combatir. Pero en estos ca-
sos el restablecimiento de la paz no hace sino simbolizar la generalización del dete-
rioro extremo de la dignidad personal de los afectados.
De este deterioro también somos responsables los habitantes del primer mundo.
Porque nuestra riqueza se ha producido muchas veces a través de la explotación de los
países del tercer mundo y por el reparto injusto y desequilibrado de los bienes entre
los diferentes países. Está justificado por tanto proponer un deber general de solidari-
dad que tiene como primer paso la aceptación del inmigrante en nuestras comunida-
des y la dotación de unos servicios mínimos para que pueda desarrollar en ellas su
vida con dignidad. Los inmigrantes ya se sienten discriminados porque tienen que
abandonar su país de origen perdiendo en gran medida en la búsqueda de un futuro
que se les presenta sin embargo incierto sus vínculos afectivos, culturales y familia-
res. Se encuentran en una situación de “refugiados económicos” que “es, cuando me-
nos parcialmente, responsabilidad nuestra”3.
La discriminación se hace más intensa si además de estar obligados a abandonar
su país de origen no encuentran en el país de acogida una situación que les permita sa-
tisfacer sus necesidades adecuadamente. La realización de ese deber general de soli-
daridad es el principio esencial para evitar las situaciones de injusticia y de inseguri-
dad que se piensa origina la llegada de los inmigrantes, olvidando que muchas veces
2
En algunos casos se ha señalado el carácter relativo de esa necesidad. Así PAJARES,
Miguel, La inmigración en España. Retos y propuestas, Icaria Editorial, Barcelona, 1999, pág. 237:
“La pobreza y el hambre incrementan los estímulos para emigrar, pero no desencadenan automática-
mente la migración, como lo prueba el hecho de que los inmigrantes que aquí llegan no siempre son los
más pobres, generalmente son los más emprendedores o los que tienen unos recursos económicos sufi-
cientes para iniciar la emigración”. Pero es siempre una necesidad sentida realmente por los inmigran-
tes, porque si no no puede explicarse que estén dispuestos a pagar el altísimo precio afectivo que les
supone desvincularse de su país de origen.
3
KYMLICKA, Will, Ciudadanía multicultural, traducción española de Carme Castells
Auleda, Editorial Paidós, Barcelona, 1996, pág. 141.
336 Laura Miraut Martín
el origen último está en dos causas combinadas: la situación económica que le lleva al
inmigrante a asumir la pesada carga de abandonar su país de origen como una necesi-
dad para su mismo desarrollo personal y el tratamiento que el recién llegado encuen-
tra en el país de acogida, olvidando sus habitantes su responsabilidad en el hecho mis-
mo de la inmigración. En este sentido, el restablecimiento de la seguridad exige
medidas coordinadas de distinto tipo.
a) - Por un lado, dar al inmigrante un bienestar mínimo que le permita vivir dig-
namente. Hay que eliminar que la situación del inmigrante sea una situación de nece-
sidad, reconociéndole el mínimo vital que le tiene que corresponder siempre como ser
humano. Si no es así estaremos ante un estado de necesidad que justificará las con-
ductas atentatorias contra los bienes ajenos. El inmigrante se encontraría exento de
responsabilidad como sujeto que vulnera el ordenamiento jurídico creando la situa-
ción de inseguridad que tanto preocupa a la sociedad de acogida. En esa situación de
exención de responsabilidad no tiene sentido que se le señale con el dedo como agen-
te causante de la inseguridad. Habrá que ir a las razones últimas que explican y justifi-
can desde el punto de vista del inmigrante la realización de las acciones trasgresoras
del orden establecido produciendo la situación de inseguridad.
El inmigrante, igual que sucede con el nacional del país de origen que se encuen-
tra en un estado de necesidad, no puede ser acusado de actuar del único modo que
puede actuar como ser humano obligado a satisfacer sus necesidades vitales mínimas.
Las responsabilidades por la creación de la situación de inseguridad que muchas ve-
ces se dice que acompaña a la inmigración se encuentran en realidad en quienes pu-
diendo evitarlo permiten que la situación del inmigrante sea una situación de estado
de necesidad4. No en quienes sufren una situación que más que como responsables les
afecta como víctimas. Lo demás es no tener una visión realista del problema.
b) - En segundo lugar, hacer partícipe al inmigrante de un proyecto común en el que
piense que puede obtener ventajas. El recién llegado aceptará mejor las reglas del juego
que presuponen la paz social y el respeto a las normas del país de acogida si ve a esas re-
glas como la plataforma eficaz para su progreso personal. Cuantas más expectativas en-
cuentre el inmigrante en el país de acogida más respetuoso será con el orden estableci-
do. En este punto más que realizar una acción de beneficencia con el recién llegado
proporcionándole los más elementales medios de subsistencia digna, se trata de crear la
base para que sienta que el ordenamiento jurídico del país de acogida le garantiza opor-
tunidades vitales que no puede desaprovechar situándose al margen del sistema.
La experiencia demuestra que la llegada a un nuevo mundo que da posibilidades
de progreso personal provoca un desarrollo general del país en el que se asientan los
inmigrantes. El inmigrante es un motor excelente del progreso social, porque si cam-
4
OLIVAN, Fernando, “Prólogo” a ALARCÓN MOHEDANO, Ignacio; MARAÑÓN MAROTO,
Teresa; DE MARTÍN SANZ, Luis Vidal, Derecho de Extranjería, Editorial Dykinson, Madrid, 2002, pág.
15: “los vemos como un peligro cuando el auténtico peligro lo corren sólo ellos”.
Los objetivos de las políticas de inmigración 337
5
La expresión gueto la utilizamos aquí en un sentido ideológico, subrayando la carga de mar-
ginación que tiene la agrupación frente al grupo dominante que utiliza su situación de superioridad
para discriminar de muy distintas maneras al inmigrante, el cual tiene una posición social, económica y
desde luego jurídica inferior. Las ideas de marginación y de pertenencia a una comunidad discriminada
no son, sin embargo, en sí mismas esenciales al término gueto. Así, por ejemplo, MALGESINI, Gra-
ciela – GIMÉNEZ, Carlos, Guía de conceptos sobre migraciones, racismo e interculturalidad, Cata-
rata - Dirección General de Juventud, Consejería de Educación de la Comunidad de Madrid, Madrid,
2000, pág. 143, quienes reparan en la existencia de “los llamados guetos blancos o en los barrios resi-
denciales ricos y excluyentes” y en considerar normalmente al gueto clásico como “un espacio delimi-
tado dentro de una misma sociedad de pertenencia”.
338 Laura Miraut Martín
No es que hay que dispersar al inmigrante como si fuera un mal a compartir entre to-
dos, sino que hay que crear una sensibilidad general en los poderes públicos y en los ámbi-
tos de decisión para la ubicación de las personas, sean o no inmigrantes, en los lugares en
que en mejor forma puedan progresar y desarrollarse ellos mismos y contribuir al desarro-
llo social, sin prejuicios absurdos y salvando siempre el derecho al libre establecimiento
de cada uno. Habría que hablar por tanto más que de acomodar adecuadamente a los habi-
tantes, también a los inmigrantes, de establecer mecanismos que contribuyan de la manera
más eficaz posible a que los ciudadanos opten por situarse en el lugar en el que más prove-
chosa pueda ser su contribución al desarrollo individual y colectivo.
e) - Por último, respecto a la población de acogida se requiere un cambio de menta-
lidad, una educación en valores y en el conocimiento del diferente que haga perder de
una vez por todas el miedo al recién llegado. Este puede tener rasgos culturales distintos
a los nuestros, porque se ha criado en un entorno cultural diferente. Pero su común natu-
raleza humana es seguro que le hará ver las ventajas de una sociedad pacífica y segura
cuando esta sociedad le ofrece posibilidades reales de garantizarse un mayor bienestar.
Además contrariamente a lo que pasa con la población solvente desde el punto de vista
económico que, teniendo satisfechas sus necesidades elementales, puede aspirar a un
desarrollo suntuario adueñándose de lo que no le pertenece, el nivel económico bajo de
la población inmigrante y el deseo común de alcanzar un nivel económico digno que no
pueden experimentar en su país de origen hace que en general colmen con él sus expec-
tativas inhibiendo actitudes de ruptura social, siempre que efectivamente vean satisfe-
chas tales necesidades. Es en realidad la no satisfacción de estas necesidades en las que
debemos estar todos comprometidos la que puede provocar que el inmigrante, como su-
cede también con la población autóctona que se encuentra en una situación semejante,
pueda provocar situaciones de inestabilidad social.
Muchas veces la inseguridad que supuestamente provoca la llegada de la población
inmigrante sobre el país de acogida es más un sentimiento, por desgracia muy extendi-
do, que una situación real. Mientras no seamos capaces de eliminar ese sentimiento con
los distintos instrumentos educativos que tenemos en nuestros días seguiremos sintién-
donos inseguros, aunque se trate de un sentimiento que no se corresponda con una situa-
ción real. Y seguirá también patente la postura de tantas personas que encuentran en el
sentimiento de inseguridad que de manera ilógica les afecta el motivo directo para man-
tener una postura de rechazo con respecto al fenómeno inmigratorio en general, y en
particular con respecto a los mismos inmigrantes que se asientan en su territorio.
2. 2. El nivel de vida
cios públicos con el gasto económico que esto trae consigo, y son más los que van a
concurrir para obtener los bienes en juego en la sociedad de acogida, en especial los
puestos de trabajo. En segundo lugar, porque puede verse amenazado el equilibrio
ambiental con un nivel de superpoblación peligroso para la conservación del entorno
natural. Esto último se predica en particular con respecto a determinados territorios
reducidos y fragmentados, como es por ejemplo el caso del archipiélago canario. Son
dos supuestos distintos que vemos por separado.
a) - La llegada de los inmigrantes, en especial cuando se trata de una llegada ma-
siva en un corto espacio de tiempo, supone siempre una resdistribución. Las presta-
ciones sociales existentes han de atender a las necesidades y requerimientos de quie-
nes se incorporan a la población del lugar. Esta situación es vista normalmente como
un problema por parte de la población establecida en el país de acogida. Se piensa que
si ya tiene problemas el Estado para dar bienestar a sus nacionales los problemas se-
rán mucho mayores según crece el número de personas a quienes hay que atender so-
cialmente. La conciencia general de la crisis del Estado del bienestar ha acentuado esa
visión negativa que se tiene de la llegada de los inmigrantes desde el punto de vista de
la distribución de las prestaciones sociales.
Este es un planteamiento engañoso porque la situación demográfica de nuestras
sociedades, con un considerable descenso de la natalidad en las dos últimas décadas
que se plasma en un envejecimiento progresivo de la población, hace cada vez más
necesaria la aportación de contribuyentes agregados que permitan garantizar el nivel
de nuestras prestaciones, sobre todo de las que nos corresponden para el período no
productivo de nuestra vida. Muchos defensores de una actitud de aceptación abierta
de los derechos de los inmigrantes basan sus conclusiones en este tipo de razonamien-
tos. El inmigrante se beneficia de nuestras prestaciones pero también contribuye deci-
sivamente a ellas, porque sin su aportación futura éstas están condenadas a desapare-
cer o a reducirse de manera drástica en los años venideros. Aceptar la inmigración
supondría en este punto una rentable inversión social.
La defensa del inmigrante como persona y de sus correspondientes derechos so-
ciales no necesita sin embargo acudir a este tipo de argumentaciones. Es una defensa
a sostener en cualquier circunstancia, aunque el hecho del envejecimiento progresivo
de la población y de la necesidad de contribuyentes agregados no se dieran. Porque si
reconocemos el valor universal de los derechos humanos habrá que entender el mis-
mo hecho de la inmigración y la generalización de los derechos sociales a los inmi-
grantes como un hecho indiscutible a respetar en cualquier situación. Acudir al argu-
mento de la necesidad de contribuciones agregadas para la salud social de nuestras
sociedades es esconder en parte la raíz del problema. Se trata de reconocer el carácter
universal del respeto a la dignidad del inmigrante y a sus derechos sociales, sobre
todo cuando la razón del hecho de emigrar está en no poder satisfacer adecuadamente
sus derechos sociales en su país de origen, y no de aportar razones utilitarias para
nuestro propio bienestar.
Los objetivos de las políticas de inmigración 341
6
DE LUCAS, Javier, “Derechos sociales de los inmigrantes: ciudadanía y exclusión”, en
AÑÓN ROIG, María José – GARCÍA AÑÓN, José, Lecciones de derechos sociales, Tirant Lo Blanch,
Valencia, 2002, págs. 323-324, explica así la situación: “La idea de dominación es la clave de nuestra
política de inmigración: no queremos controlar (ni regular), sino dominar los flujos migratorios, como
se domina, es decir, como se domestica un animal de tiro o de monta o un esclavo que nos son útiles, o
un juguete que nos da placer o nos entretiene. Queremos dominar la inmigración para evitar riesgos (el
de perder nuestro privilegiado status que a su vez no puede mantenerse sin inmigración), pero sobre
todo para autoafirmarnos como dueños, como sujetos, y eso significa establecer como regla en nuestras
relaciones con los flujos migratorios una única, la de nuestro propio y exclusivo beneficio, ya sea en
términos simples de utilidad o explotación, ya en los más complejos que invocan nuestra propia super-
vivencia, la de nuestro modo de vida ¡y que no nos lo toquen ni modifiquen ellos!. Desgraciadamente
la falta de reconocimiento de los derechos sociales de los inmigrantes es una prueba evidente de ese
proyecto nuestro de dominación, de construcción de los verdaderos otros, los inmigrantes, como otro
inferior, que convive con nosotros como instrumento, como mal necesario”.
342 Laura Miraut Martín
7
PAJARES, Miguel, La inmigración en España. Retos y propuestas, cit., pág. 251: “Los sala-
rios bajan para todos si hay un sector que no tiene otra opción que aceptar salarios más bajos. Si, por el
contrario, se equilibran las posibilidades y condiciones laborales entre autóctonos e inmigrados, la
competencia mutua aumenta, pero también aumenta la capacidad reivindicativa colectiva (hay más
unidad u más capacidad de acción sindical), por lo que desde este punto de vista el aumento de la com-
petencia no deberá valorarse negativamente. Si se quiere evitar que la inmigración desestructure el
mercado laboral, se la ha de integrar en la negociación colectiva, y se ha de eliminar la distinción entre
inmigrantes y autóctonos en la competencia por los puestos de trabajo”.
Los objetivos de las políticas de inmigración 343
nicación del mundo que además permite el enriquecimiento mutuo de las diferentes
culturas. Pretender detener el proceso de las identidades colectivas es como pretender
detener el paso del tiempo, un esfuerzo inútil. Por otra parte, el perpetuarse un deter-
minado modo de ser homogéneo en una base territorial concreta no puede ser tampo-
co un motivo para oponerse a que los demás puedan tener el acceso mínimo a los de-
rechos que exige el respeto a su dignidad personal. La identidad colectiva no puede
suponer un freno para los derechos debidos a cada individuo.
b) - La instalación de los inmigrantes en un entorno social nuevo crea muchas ve-
ces problemas de convivencia con los nacionales del país de acogida al tener que com-
petir con ellos en el mercado de trabajo y en el acceso a las prestaciones y servicios pú-
blicos. Pero también son muchas las veces en que el problema de convivencia tiene un
carácter identitario o cultural, porque los recién llegados acceden al nuevo entorno so-
cial con unas tradiciones de las que no se quieren desprender y que pueden atentar con-
tra el sentimiento moral de la población autóctona. Es lógico que los inmigrantes quie-
ran conservar sus usos culturales porque han sido educados en ellos, definen en gran
parte su modo de ser característico. Pero también es lógico que los nacionales del país
de acogida quieran evitar la realización de ciertos actos que les ofenden moralmente.
Este es uno de los motivos alegados más habitualmente contra la presencia de los
inmigrantes en las sociedades occidentales avanzadas. Se piensa que su llegada nos
va a convertir en testigos de situaciones que nos parecen condenables moralmente,
que repugnan nuestra sensibilidad. En este tipo de argumentos hay que distinguir dos
aspectos, señalando si lo que nos ofende es la realización de dichos actos por parte de
la población inmigrante o el riesgo de contagio que pueda traer para los nacionales del
país de origen, como si éstos pudieran terminar entendiendo como normales esas ac-
tuaciones que hoy rechazan e incluso llevándolas ellos mismos a cabo.
La primera posibilidad no tiene sentido como motivo de rechazo a la inmigra-
ción, porque desde el punto de vista material no importa dónde se realicen las accio-
nes que entendemos inmorales. Da lo mismo que las lleven a cabo en su país de origen
o en el nuestro. Lo importante sería que no se realizaran, y eso no se consigue confi-
nándolos en su lugar de origen. Al contrario, su presencia junto a nosotros nos da un
cauce para poder convencerles del valor moralmente escaso de sus actuaciones, ense-
ñándoles modos diferentes de pensar y de interpretar la realidad. Si lo que nos molesta
es su contemplación tampoco tiene sentido el argumento, porque aunque no seamos
testigos de ellas siempre seremos conscientes de que existen a través de otros medios
de conocimiento. Es absurdo y cínico pensar que lo que no vemos no existe si tene-
mos la certeza de su existencia. Y esa certeza está clara desde el momento en que sirve
de base para las posturas de rechazo a la inmigración.
En cuanto al riesgo de contagio para la población autóctona el argumento tiene más
sentido, porque aquí sí puede producirse una consecuencia negativa. Pero tampoco pa-
rece lógico apoyar este tipo de argumentos cuando la sociedad de acogida tiene todos
los medios para oponerse y condenar actuaciones que chocan con la moral social y con
346 Laura Miraut Martín
las bases culturales de nuestra civilización. Al contrario, este argumento podría volver-
se en contra de quienes lo alegan contra la inmigración si se entendiera que no deben ser
muy firmes los fundamentos de nuestra civilización si no pueden soportar la conviven-
cia con otras culturas de signo diferente. El problema quedaría reducido en todo caso al
aspecto intergeneracional de la formación moral y cultural, requiriendo las estrategias
educativas correspondientes. En resumen, hay dos opciones: o nos oponemos a las ac-
ciones que nos ofenden moralmente allí donde se realicen entendiendo que su realiza-
ción en nuestro entorno cultural nos permite una oposición más firme, o las admitimos
como expresión de un modo de sentir diferente al nuestro que refleja unas normas cultu-
rales que en principio no tienen por qué ser inferiores a las nuestras.
Un problema diferente se plantea cuando los inmigrantes reivindican activamen-
te, y en algunas ocasiones violentamente, la realización de actos que desde nuestra
formación cultural no deben ser permitidos. El inmigrante formado en una cultura
distinta a la nuestra argumenta que la prohibición de tales actos puede violentar su
personalidad e incluso llega a exigir que se le reconozcan derechos específicos y dife-
renciados como miembro de una minoría cultural8. No cabe duda que esta situación
puede provocar problemas de orden público que, como tales, es lógico que preocupen
a la sociedad de acogida. Pero por otro lado es también una solución posible al proble-
ma de la realización personal de los individuos en la cultura propia. En la medida en
que la sociedad se hace más plural con la presencia de inmigrantes que comparten
culturas diferentes a la nuestra se hace posible también el derecho a no ver violado el
libre ejercicio de la personalidad de cada individuo obligándole a actuar conforme a
unas normas culturales que no comparte. En este sentido la inmigración facilita el
compromiso de la sociedad de acogida con el respeto a la libertad de pensamiento y
religión de todos sus integrantes. Estas se ven mucho más afectadas en una sociedad
homogénea y cerrada en la que el diferente no tiene más remedio que actuar conforme
a la cultura oficial, aunque ello violente profundamente su modo de ser9. La diferen-
cia cultural no puede, por tanto, ser un motivo de oposición a la inmigración. Sí exigi-
rá en todo caso un tratamiento legal ponderado y prudente que haga compatible el
8
Los argumentos a favor de los derechos diferenciados de las minorías culturales en
KYMLICKA, Will, Ciudadanía multicultural, cit., págs. 46 y ss.
9
ARA PINILLA, Ignacio, “Los derechos de igualdad”, en DE CASTRO CID, Benito (obra
dirigida y coordinada por), Introducción al estudio de los derechos humanos, Editorial Universitas,
Madrid, 2003, pág. 304: “El problema grave, realmente difícil de solucionar y que ocasiona conse-
cuencias mucho más nocivas para la realización personal del individuo, no se da ya en las sociedades
multiculturales, sino en las sociedades monoculturales en las que el otro no tiene más remedio que
adaptarse a la cultura reinante, renunciando al ejercicio de conductas y acciones específicas de su cul-
tura que pudieran ofender a la mentalidad de la mayoría. Es cierto que en este último caso no hay con-
flictos. No vale la pena que los haya porque no conducen a ningún sitio. Los conflictos se dan en las
sociedades multiculturales. Pero los conflictos constituyen también en cierto modo la antesala para la
satisfacción de las reivindicaciones. A veces la ausencia de conflicto constituye sólo un símbolo de la
ausencia de esperanza”.
Los objetivos de las políticas de inmigración 347
ejercicio máximo de la libertad en sus distintas manifestaciones con la defensa del or-
den social y de los bienes individuales y colectivos que pueden ser afectados en nom-
bre de culturas distintas a la nuestra.
10
MALGESINI, Graciela – GIMÉNEZ, Carlos, Guía de conceptos sobre migraciones,
racismo e interculturalidad, cit., pág. 101.
11
DE LUCAS, Javier, “Algunas propuestas para comenzar a hablar en serio de política de
inmigración”, en DE LUCAS, Javier – TORRES, Francisco (editores), Inmigrantes: ¿cómo los tene-
mos?. Algunos desafíos y (malas) respuestas, TALASA Ediciones, Madrid, 2002, pág. 37.
348 Laura Miraut Martín
Sólo entonces respecto a estos individuos que han conseguido salvar los proble-
mas legales y los peligros físicos que trae consigo la incorporación a nuestra sociedad
mostramos una mínima sensibilidad. Nos empeñamos en restringir el acceso a las so-
ciedades del primer mundo a los inmigrantes que se van a adaptar a nuestras conve-
niencias reales, aun conscientes de la “pretensión irreal”12 que supone entender al in-
migrante como un trabajador ajustado a un puesto específico de trabajo, sin
preocuparnos especialmente de las situaciones distintas que van a pasar estas perso-
nas en su intento de tener una existencia más digna, ni siquiera cuando esas situacio-
nes llevan a la pérdida de la vida.
La no incorporación de los inmigrantes en igualdad de condiciones que los nacio-
nales del país de acogida para acceder al mercado de trabajo y poder disfrutar en pleni-
tud de sus derechos supone una actitud cicatera en la consideración que nos deben me-
recer como seres humanos. En todo caso atribuir a los inmigrantes algunos, no todos,
los derechos que se entienden universales y adoptar con ellos actitudes de beneficencia
ayudándoles en la salida de las situaciones extremas de indigencia resulta positivo para
los intereses de los inmigrantes si tenemos en cuenta el punto de partida de su no consi-
deración como personas, aunque sí pueden ser reconocidos eufemísticamente como
“parte humana del Estado receptor”13. Pero también para el interés de la población au-
tóctona de no contemplar situaciones degradantes preservando su conciencia personal.
Que esa atribución de derechos y esa actitud para permitirles disfrutar de determinados
servicios públicos no se corresponde con una actitud semejante a la hora de eliminar los
riesgos para su vida que trae su llegada al país de acogida señala con claridad que, aun-
que estemos mejorando en algunos casos la condición personal de los inmigrantes, esta-
mos también preservando en realidad sobre todo nuestra conciencia personal atenuando
las situaciones indignas que contemplamos día a día y cerrando los ojos ante lo que no
contemplamos, aunque se produzca muy cerca de nosotros.
El libre desarrollo de la personalidad del inmigrante tendría que ser el principio bá-
sico que inspirara toda la normativa referente a la inmigración. No sucede así. Los auto-
res de las políticas de inmigración no suelen tenerlo en cuenta ni expresa ni tácitamente.
Cuando piensan en los derechos humanos del inmigrante atienden a determinados dere-
chos sociales exigibles para garantizar una existencia mínimamente digna, o en el mejor
de los casos a ciertos derechos civiles y políticos que garantizan una inclusión más real
12
SILVEIRA, Héctor C., “La Ley de Extranjería y la formación de un sistema dual de ciudada-
nía”, en El vuelo de Ícaro, números 2 y 3 – 2001/2002, pág. 538.
13
OLIVAN, Fernando, “Derecho y migraciones. Elementos para una aproximación metodoló-
gica (con un análisis de la elaboración de la mal llamada nueva Ley de Extranjería y de otras refor-
mas)”, en CHECA, Francisco (ed.), Las migraciones a debate. De las teorías a las prácticas sociales,
Icaria Editorial, Barcelona, 2002, pág. 91.
Los objetivos de las políticas de inmigración 349
14
Me remito en este punto a mi artículo “El paternalismo legal” en Revista de Ciencias Jurídi-
cas de la Universidad de Las Palmas de Gran Canaria, número 6, 2001, págs. 191-204, y a la biblio-
grafía allí citada.
350 Laura Miraut Martín
emigrar ha sido una decisión racional, perfectamente pensada, que ha sabido elegir la
mejor opción que se le presentaba. Aunque sea una opción que desde el punto de vista
de los nacionales del país de acogida, y seguramente que desde el del inmigrante tampo-
co, no puede ser entendida como óptima. Aunque sea deficiente la información que re-
cibe sobre lo que van a encontrar en el país de acogida, siguen asumiendo la decisión de
quedarse en él, porque lo que dejan atrás en su país de origen supone una opción todavía
peor. No tiene sentido por tanto argumentar la falta de capacidad para rechazar la deci-
sión de emigrar como un ejercicio del libre desarrollo de la personalidad del individuo.
La consideración de si el asentamiento del inmigrante en el país de acogida supone
un daño a terceros dependerá del análisis concreto de cada situación. Es posible que
sean más los beneficios que los perjuicios para la sociedad de acogida, o al revés. Lo
que sí es seguro es que, incluso en los casos en que la sociedad de acogida puede verse
más perjudicada que beneficiada por la llegada del inmigrante, es un perjuicio irrele-
vante a estos efectos, porque no está escrito que los pobladores del primer mundo no
puedan ver limitadas determinadas prestaciones públicas o su mismo nivel de vida, y
sin embargo sí es indiscutible el carácter universal de los derechos humanos, sean o no
inmigrantes quienes los disfrutan. El daño a terceros a considerar tendría que ser exami-
nado en realidad con respecto a la situación del país de origen, atendiendo por ejemplo
si la decisión de emigrar deja desamparados a sus parientes o a determinadas personas a
las que el inmigrante tuviera la obligación de atender. Pero éste es un análisis que no in-
teresa para nada a la sociedad de acogida, empeñada en tener en cuenta sólo sus propios
intereses, y muy secundariamente la atención vital mínima del inmigrante.
b) - La situación del inmigrante en el país de acogida es muy delicada. Por un la-
do, es la de un individuo obligado a vivir en un entorno que no es el suyo natural. Por
otro, se le recibe en la sociedad de acogida con una cierta hostilidad. La hostilidad
puede variar su fuerza, pero en general está presente cuando no se le conceden los
mismos derechos que a los nacionales del país de acogida. Es normal que éstos ante la
situación de absoluta inferioridad que tiene el inmigrante le traten con una cierta be-
nevolencia, por lo menos hasta cubrir su mínimo vital, sea o no productivo en el mo-
mento de su llegada al nuevo país.
Al inmigrante se le intenta cubrir sus necesidades y se le orienta para que su vida
en el país de acogida sea lo menos penosa posible. Pero son los nacionales del país de
acogida los que deciden cuáles son sus necesidades y cuál es la orientación de su vida
que le conviene al inmigrante. Se le trata así paternalistamente, como una persona a la
que no se le reconoce en ningún caso una posición de igualdad y a la que se le presta
atención decidiendo por ella lo que le conviene.
Este no es el modo que va a ayudar mejor al inmigrante y a la satisfacción de sus de-
rechos y necesidades. Lo que hay que hacer es permitirle decidir por sí mismo, abrién-
dole las puertas a la competencia en el mercado laboral desde una posición de igualdad
y accediendo a las mismas prestaciones sociales que la población autóctona. Desarro-
llar libremente su personalidad en una sociedad que le permita actuar responsablemente
Los objetivos de las políticas de inmigración 351
tomando por sí mismo sus decisiones es el mejor síntoma de que el inmigrante está inte-
grado efectivamente en la sociedad de acogida.
Atender las urgencias vitales de los inmigrantes es un primer paso imprescindible
para garantizar el libre desarrollo de su personalidad. Pero como ser humano que es el
inmigrante no tiene sólo derecho a subsistir. Tiene también el derecho a ejercer y ac-
tuar en la vida social como dueño de su misma condición humana, a desarrollar su au-
tonomía como ser plenamente libre cuyas decisiones no sean determinadas por otras
personas. Ni siquiera por quienes se han ocupado de cubrir sus necesidades más ele-
mentales. Esta es una perspectiva que no puede olvidarse porque al fin y al cabo lo que
está en juego en el caso de las políticas de inmigración no es sólo el que los inmigrantes
puedan disponer de una existencia pública lo más completa posible, sino sobre todo
que recuperen su libertad y autonomía como individuos llamados a desarrollar una
una vida plena cuyo protagonismo a ellos mismos les ha de corresponder. Tomar deci-
siones propias significa también participar en las decisiones colectivas, que además
van a fijar los límites del ejercicio de la libertad de cada uno, de los inmigrantes y de los
no inmigrantes.
Reconocer los derechos políticos de los inmigrantes es en este punto una exigen-
cia directa del ejercicio de su libertad y de su pleno desarrollo individual. En este sen-
tido, la actuación de los países del primer mundo limitando en general el reconoci-
miento de los derechos de los inmigrantes al ámbito de ciertos derechos sociales que
cubren las necesidades más básicas del individuo, excluyendo el ejercicio de los dere-
chos políticos, resulta absolutamente criticable desde el punto de vista del libre desa-
rrollo de la personalidad del inmigrante.
El mismo desarrollo libre de la personalidad del inmigrante exige también el res-
peto a su diferencia cultural y la actuación conforme a ella, siempre que se garantice
que su opción cultural es realmente libre y que sus conductas culturales no causen un
daño a terceros. La atención a los derechos culturales de quienes se incorporan a la
nueva sociedad exige ser muy cuidadosos con la posición de desigualdad que muchas
veces ocupa la cultura del inmigrante con respecto a las culturas dominantes tradicio-
nalmente asentadas en el país.
c) - El inmigrante no podría desarrollar libremente su personalidad si no tuviera
cubiertas sus necesidades vitales, entre ellas evidentemente la de no arriesgar su vida
en el intento de llegar al país de acogida. Se podrá estar de acuerdo o no con la llegada
de los inmigrantes, pero lo que no se puede consentir es que el medio para llegar sea
un medio que día a día se cobra la vida de muchos de los que lo utilizan. La primera
obligación de la sociedad de acogida, antes incluso que proporcionar medios de sub-
sistencia digna a quienes llegan, es evitar que se pueda perder la vida en el intento de
llegar.
Las medidas de política inmigratoria deben ir encaminadas en primer lugar a evi-
tar estas situaciones que suponen una auténtica catástrofe humanitaria, proponiendo
352 Laura Miraut Martín
alternativas eficaces para dar satisfacción a los intereses en juego. Sin vida no puede
haber desarrollo de la personalidad de tipo ninguno, ni en el país de origen ni en el de
acogida. La garantía de su subsistencia vital en el mismo proceso que conduce al
asentamiento migratorio en el país evitando situaciones de riesgo evidente para las
personas es uno de los principales problemas que plantea en nuestros días la migra-
ción, correspondiendo a los poderes públicos darle una respuesta segura y eficaz. Una
respuesta que, desde luego, no puede esperar.
LA PROTECCIÓN DEL MENOR EN CANARIAS:
APROXIMACIÓN A LA SITUACIÓN DEL MENOR
EXTRANJERO NO ACOMPAÑADO1.
1. Introducción
1
El presente texto ha sido realizado en el marco del proyecto de investigación <La realización
de los derechos de los inmigrantes en la Comunidad Autónoma de Canarias. Implicaciones socio-jurí-
dicas> (PI 2002/123), subvencionado por el Gobierno de Canarias - Consejería de Educación, Cultura
y Deportes - Dirección General de Universidades e Investigación.
2
Otras denominaciones son: menores separados, que introdujo el Alto Comisionado de la
Naciones Unidas para los Refugiados (ACNUR) y Save the Children en 1999; la de menores inmigran-
tes no acompañados (Bélgica); menores aislados (Francia), menores extranjeros en situación de desam-
paro (España).
3
El artículo 1º de la Resolución del Consejo de la Unión Europea de 1997. Resolución 97/
C221/03 de 26 de junio relativa a menores no acompañados nacionales de países terceros (DOCE
C221 de 19.07. 97) los define como: “menores de 18 años nacionales de países terceros que lleguen al
territorio de los Estados miembros sin ir acompañados de un adulto responsable de los mismos, ya sea
legalmente o con arreglo a los usos y costumbres, en tanto en cuanto no estén efectivamente bajo el
cuidado de un adulto responsable de ellos. La presente resolución podrá aplicarse a los menores
nacionales de países terceros que, después de haber entrado en el territorio de los Estados miembros,
sean dejado solos.” Definición que fue repetida posteriormente en el artículo 2º.f) de la Directiva
2001/55/ CE de 20 de Julio del Consejo de la Unión sobre las normas mínimas para la concesión de
protección temporal en caso de afluencia masiva de personas desplazadas y medidas de fomento de un
esfuerzo equitativo entre los Estados miembros para acoger a dichas personas y asumir las consecuen-
cias de su acogida (DOCE L 212 de 07.08.01).
353
354 Carlos Ortega Melián
llan los extranjeros, menores de 18 años, que entran o se encuentran en un país distin-
to al suyo sin estar asistidos por alguna persona adulta que sea responsable de su
guarda y custodia4. Las circunstancias específicas que definen este colectivo son por
tanto: su menor edad, la ausencia de personas que se hagan cargo de las mismas, y su
condición de extranjero irregular.
Su presencia en la Comunidad Autónoma de Canarias empieza a ser significa-
tiva a partir de 1998, y son especialmente las islas de Lanzarote y Fuerteventura las
más afectadas por este fenómeno inmigratorio. Su llegada a las islas se realiza a tra-
vés de unas embarcaciones denominadas pateras que son utilizadas para recorrer,
con el consiguiente peligro de perder la vida, los 100 kilómetros que separan el ar-
chipiélago canario del continente africano, puesto que provienen en su mayoría del
sur de Marruecos, de los territorios ocupados por el Sahara, y del África Subsaha-
riana (Nigeria y Sierra Leona) 5. En cuanto a sus características personales más sig-
nificativas, según el estudio realizado por el Diputado del Común de la Comunidad
Autónoma de Canarias, como defensor de los Derechos Fundamentales y las Liber-
tades Públicas y supervisor de las actividades de las Administraciones6: a) son fun-
damentalmente jóvenes del sexo masculino, aunque durante el primer semestre del
año 2000 se observa un cambio, ya que se da una proporción similar entre varones y
mujeres; b) su edad está comprendida entre los 10 y 17 años siendo de resaltar que
el 60% de los mismos tienen más de 16 años; c) proceden de familias numerosas
con bajo nivel económico y en muchos casos han contado con el consentimiento fa-
miliar para emigrar; d) poseen bajo nivel de formación y escasa experiencia laboral;
y e) su objetivo es obtener documentación y trabajo para ayudar económicamente a
sus familias.
La llegada de estos menores extranjeros ha generado una gran preocupación en
la sociedad canaria. Prueba de ello es el estudio ya aludido realizado por el Diputa-
do del Común, en el que se analiza la situación de estos jóvenes en los centros de
acogida existentes en las islas, así como los mecanismos de que se sirven las admi-
nistraciones públicas para llevar a efecto esa protección. No obstante, y aunque ha-
gamos referencia a la Comunidad Autónoma de Canarias hay que advertir que el in-
terés por las medidas de protección de estos menores no acompañados sobrepasa el
ámbito de esta comunidad, ya que, este tipo de inmigración también afecta a otras
Comunidades Autónomas del Estado Español, así como a otros países de nuestro
4
Por parte de la doctrina la utilizan la expresión menor extranjero no acompañado, entre otros,
Lázaro González (Coor.); Los Menores en el Derecho Español. Tecnos, Madrid 2002 pág. 456; Adroher
Biosca, Salomé; Menores extranjeros no acompañados: Una nueva emigración en Jornadas sobre los
Derechos de los Menores. Publicaciones de la Universidad Pontificia Comillas. Madrid 2003, pág. 259.
5
Estudio sobre la inmigración irregular proveniente del Magreb y el África Subsahariana en la
provincia de Las Palmas, realizado por el Diputado del Común año 2001 (http://www.diputadodelco-
mun.com/v2/informes.html) págs. 143-186
6
Artículo 14.1 del Estatuto de Autonomía de Canarias.
La protección penal del menor en Canarias: aproximación a la situación del menor extranjero ... 355
7
El Informe Comparativo elaborado en el marco del proyecto CONRED I realizado en el año
2001, señala que el primer país donde se detecta la presencia de estos menores es en Dinamarca en
1986 a través de Danish Red Cross y Danish Refugee Aid. Sin embargo no es hasta los años noventa
cuando en la mayoría de estos países se percibe un crecimiento constante, sobretodo entre 1998 y 1999
que se registra el mayor aumento. En Francia, Suiza, España y Bélgica el número de menores detecta-
dos se encuentra entre los 1000 y 2000 por año, mientras que en Dinamarca ha alcanzado, como
máximo, aproximadamente unos 250 menores por año.
8
La Resolución 97/ C221/03 de 26 de junio relativa a menores no acompañados nacionales de
países terceros. (DOCE C221 de 19.07. 97) y la Directiva 2001/55/ CE de 20 de Julio del Consejo de la
Unión sobre las normas mínimas para la concesión de protección temporal en caso de afluencia masiva
de personas desplazadas y medidas de fomento de un esfuerzo equitativo entre los Estados miembros
para acoger a dichas personas y asumir las consecuencias de su acogida. (DOCE L 212 de 07.08.01).
9
Según redacción dada por la L.O. 4/2000, de 11 de enero.
10
Artículos 9.1y 12.3 de la Ley de Extranjería.
11
Por la que se modificaban determinados artículos del Código Civil y de la Ley de Enjuicia-
miento Civil en materia de adopción
356 Carlos Ortega Melián
rias de servicio social y asistencia social (artículo 29.7 E.A.Can.)12. Por otro la-
do, el artículo 34.b)1. del Estatuto de Autonomía de Canarias atribuyó a dicha
entidad pública competencias normativas ejecutivas en materia de institucio-
nes públicas de protección y tutela de menores. Por último, la Ley Orgánica
11/1982, de 10 de agosto de transferencias complementarias a Canarias
(L.O.T.R.A.C.A.) y los correspondientes Decretos de traspaso13 fijaron el mar-
co competencial en el que se dictaron las primeras normas autonómicas de pro-
tección de menores. Entre estos destaca el Decreto 103/1994, de 10 de junio14
que fue dictado con el objeto de adaptar la regulación autonómica a los cambios
introducidos en materia de adopción y protección de menores por la Ley estatal
21/1987 de 11 de noviembre15.
Tras la reforma del Estatuto de Autonomía operada por Ley Orgánica 4/1996,
de 30 de diciembre se establece que la Comunidad Autónoma de Canarias tiene
atribuida las competencias exclusivas en las materias de asistencia social y servi-
cios sociales (artículo 30.13 del E.A.Can.) e Instituciones Públicas de Protección
y Tutela de Menores de conformidad con la legislación civil, penal y penitencia-
ria del Estado (artículo 30.14. E.A.Can.) Dentro de este marco normativo se
aprueba la Ley 1/1997, de 7 de febrero, de Atención Integral a los Menores cuyo
objeto es fijar un sistema amplio de asistencia al menor y de protección de sus de-
rechos. Para ello, y dentro del ámbito de sus competencias regula la creación, or-
ganización, régimen y funcionamiento de las instituciones, servicios o estableci-
mientos de protección y tutela respecto a los menores de 18 años que residan o se
12
Sobre el concepto de asistencia social -a efectos de la competencia autonómica-, según juris-
prudencia del Tribunal Constitucional (SSTC 76/1986, de 9 de junio;146/1986, de 25 de noviembre y
13/1992, de 6 de febrero) comprende las prestaciones y mecanismos reparadores de situaciones de
necesidad específica en que se encuentran grupos de población no protegidos por el sistema de Seguri-
dad Social y que operan mediante técnicas distintas de las de esta última; es decir se trata de prestacio-
nes ofrecidas al margen de toda obligación contributiva o previa colaboración económica de sus
destinatarios o beneficiarios y que no amplían o completan el campo protector de la Seguridad Social.
Esta noción de asistencia social no comprende sólo la dispensada por entes públicos, sino también la
prestada por entidades privadas, sobre las que las entidades públicas desempeñan sólo funciones de
fomento y control.
13
Reales Decretos 1057/1985 de 5 de junio y 1300/1990, de 26 de octubre, traspasaron las fun-
ciones y servicios de la Administración del Estado a la Comunidad Autónoma de Canarias en materia
de protección y tutela de menores, comprendiendo las facultades de inspección, vigilancia, promoción,
fomento y coordinación de organismos y servicios de protección de menores.
14
Por el que se establecen los procedimientos y registros de la adopción y de la forma de pro-
tección de menores en el ámbito de la Comunidad Autónoma Canaria.
15
Los cambios fundamentales venían dado por la desjudicialización del sistema al otorgar a la
Administración las facultades de constituir y ejercer la tutela de los que se encuentran en situación de
desamparo; la descentralización del aparato protector al potenciar la función tutelar de las entidades
públicas que tengan encomendadas la protección de menores; la entrada en vigor de la figura del acogi-
miento familiar; y el énfasis en un Ministerio Fiscal protector de los menores.
La protección penal del menor en Canarias: aproximación a la situación del menor extranjero ... 357
16
Como indica el dictamen 3/2003 del Consejo Consultivo de Canarias sobre lo que recae la
exclusividad de la competencia autonómica ex art.34.14 del EACan es sobre los aspectos organizativos
y administrativos es decir, comprende la creación, organización, régimen, y funcionamiento de institu-
ciones, servicios, establecimientos, de protección y tutela de menores, debiéndose respetar la parte sus-
tantiva de protección a los menores cuya regulación compete al Estado. Sobre la competencia de las
Comunidades Autónomas para legislar sobre esta materia vid. García Amigo; La Competencia legisla-
tiva civil según la Constitución; RDP, Mayo 1993 pág 439; Díez- Picazo, Luis; Competencia en mate-
ria civil de las Comunidades Autónomas, en Jornadas de Granada Coordinador Moreno Quesada,
Tecnos Madrid 1988, pág. 20; Serrano Alonso, La relación derecho civil común-Derecho civil foral en
la Constitución española, en Libro homenaje al profesor Beltrán de Heredia, Salamanca, 1984, págs.
687.
17
Artículo 2 de la Ley Canaria.
18
Título II de la Ley denominado Funciones Competencias y Registros Administrativos. El
aspecto más significativo de la organización es que se realiza una distribución de funciones entre las
distintas Administraciones Públicas de Canarias: Comunidad Autónoma, Cabildo y Ayuntamientos.
358 Carlos Ortega Melián
Asumida la tutela ésta se ejercita mediante la figura del acogimiento que puede
ser familiar o residencial. Por otro lado, la Administración también puede obtener la
guarda del menor, sin que exista la declaración de desamparo, a petición de los padres
o tutores o por resolución judicial.
Por último, la actuación de la administración se hace extensible a los menores
extranjeros. En este sentido, el artículo segundo de la ley canaria especifica que el
ámbito de aplicación de la norma abarca a todos los menores de 18 años que residan o
se encuentren de forma transitoria en el territorio de la Comunidad Autónoma de Ca-
narias22.
22
Esta cuestión la analiza Fernández Masía, Enrique; Las entidades públicas y la protección de
los menores extranjeros en España; AC nº 19; 11 al 17 de mayo de 1998 págs. 437 a 439, y llega a la
conclusión de que la competencia de las autoridades españolas sobre los menores extranjeros que se
hallen en territorio español debe resolverse conforme a los artículos 1 y 18 de la LOPJM, que actúan
como normas imperativas, de forma que la protección que se regula en el artículo 172.1 del CC se
extiende a todos los menores con independencia de su nacionalidad. Por otro lado, sería de aplicación
el artículo 9.6 del CC que establece que es aplicable la ley española para tomar las medidas de carácter
protector y educativo respecto de menores o incapaces abandonados en territorio español.
23
Artículo 35.2 de la Ley Orgánica sobre derecho y libertades de los extranjeros en España y su
integración social según redacción dada por la L.O. 4/2000, de 11 d enero. En el mismo sentido art. 62.2
del Reglamento de ejecución de la L.O. 4/2000, aprobado por Real Decreto 864/2001, de 20 de julio.
24
En parecidos términos el artículo 1 de la L.O. 1/1996, de 15 de enero de Protección Jurídica del
Menor dispone que la presente ley y sus disposiciones de desarrollo son de aplicación a los menores de die-
ciocho años que se encuentren en territorio español, salvo que en virtud de la ley que le sea aplicable hayan
alcanzado anteriormente la mayoría de edad. Por último, la ley canaria 1/1997, de 7 de febrero de Atención
Integral a los Menores (artículo 2) repite prácticamente el contenido del artículo 1 de la LOPJM.
25
Conforme al artículo 9.1 del CC es la ley correspondiente a la nacionalidad de la persona físi-
cas la que determinará su capacidad de obrar.
360 Carlos Ortega Melián
ción de mayor de edad. Ahora bien, como el contenido y vigencia del Derecho Ex-
tranjero ha de ser objeto de prueba26, habrá que presumir, salvo prueba en contrario,
que una persona menor de 18 años, que se encuentre en nuestro país, es en principio
un menor de edad y por tanto merecerá la protección que las leyes españolas estable-
cen respecto a los mismos.
La determinación de la edad biológica corresponde según la legislación sobre ex-
tranjería al Ministerio Fiscal27. La Instrucción 2/2001 del Fiscal General del Estado
de 28 de junio dispone al respecto que: a) Una vez encontrado el menor y tras poner en
conocimiento del hecho al Ministerio Fiscal, éste debe obligatoriamente disponer que
se determine su edad. b) Se insta a establecer un protocolo de colaboración con los
Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado para que éstas una vez localizado el me-
nor lo trasladen inmediatamente a las instalaciones sanitarias oportunas, por lo que se
aconseja recabar la colaboración de centros sanitarios que dispongan de un servicio
de urgencias radiológicas durante las veinticuatro horas del día. c) La permanencia
del menor en el centro sanitario es una situación de libertad análoga a la contemplada
en el artículo 20.2 de la Ley Orgánica 1/1992 de Protección de la Seguridad Ciudada-
na y por tanto no es precisa la asistencia de abogado. d) Con la finalidad de no alterar
el régimen y desarrollo de los centros de menores tutelados, se debe evitar el traslado
sistemático de los presuntos menores a los mismos. Dicho traslado se realizará cuan-
do se haya determinado que el sujeto es menor de edad.
Hay que tener presente que las técnicas que se utilizan prueban la edad por aproxi-
mación y que el margen de error puede ser considerable por lo que en caso de duda la
cuestión habrá de resolverse a favor de la minoría de edad28. En España el método más
utilizado es el denominado Greulich y Pile. Consiste en medir con radiografías la muñe-
ca y la mano izquierda del individuo para compararlo con el Atlas de Greulich y Pile, es-
tándar de referencia para la determinación de la edad. Es un método sencillo, y de esca-
so coste económico y tiene la ventaja de que se somete al individuo a un bajo nivel de
exposición de los Rayos X. Los principales inconvenientes radican que la tabla de refe-
rencia (Atlas de Greulich y Pile) no está actualizada -procede de los años 30-, y que se
confeccionó para la población europea, por lo que se duda de su utilidad en los casos de
individuos africanos. Por último, su margen de error es de hasta 18 meses.
26
Artículo 281.2 de la LEC
27
El artículo 35.1 de la Ley Orgánica sobre derecho y libertades de los extranjeros en España y
su integración social y artículo 62.1 del Reglamento.
28
Tal como señala la instrucción2/2001 del Fiscal General del Estado, de 28 de junio habrá que
presumir que la edad es la inferior de la horquilla que los servicios médicos señalan.
La protección penal del menor en Canarias: aproximación a la situación del menor extranjero ... 361
tión que debe ser resuelta por la administración. El desamparo está configurado como
una situación de hecho que se produce por la concurrencia de dos requisitos, uno de
resultado: que el menor quede privado de la necesaria asistencia moral o material; y
otro causal: que dicha privación de asistencia se haya producido a causa del incumpli-
miento, o del imposible o inadecuado ejercicio de los deberes de protección estableci-
dos por las leyes para la guarda de los menores. Ambos se presentan como acumulati-
vos habiendo de concurrir los dos para que tenga lugar de hecho el desamparo29.
Respecto al primero, la falta de asistencia material o moral hace referencia a necesi-
dades tales como la alimentación, vestido, habitación, asistencia médica, educación
adecuada, atención, convivencia con otras personas adultas. En cuanto al segundo, el
elemento causal, implica la existencia de un incumplimiento, voluntario o involunta-
rio, de los deberes por parte de las personas que tienen a su cargo al menor, esto es, los
titulares de la patria potestad, el tutor o el guardador de hecho. En el caso de menor
extranjero no acompañado no resulta complicado constatar el primer requisito puesto
que, al no estar presente un adulto responsable de su custodia junto con la falta de los
cuidados más elementales ponen de manifiesto que efectivamente, el menor se en-
cuentra desistido moral y materialmente. En donde pueden surgir dificultades es en la
determinación del elemento causal. En este punto, lo que se plantea es si éstos meno-
res pueden estar emancipados y por tanto, al no estar sometidos a la patria potestad o
tutela, no requieran la declaración de desamparo. El Código Civil prevé que la eman-
cipación habilita al menor para regir su persona y bienes como si fuera mayor. Entre
los supuestos que dan lugar a la misma regula la llamada emancipación por vida inde-
pendiente que se produce respecto al hijo mayor de 16 años que con el consentimiento
de los padres viviere de forma independiente de éstos30. Al igual que en el supuesto, de
la mayoría de edad, para resolver la cuestión se debe aplicar el artículo 9.1 del Código
Civil que determina que la ley nacional de la persona es la que determina su capacidad
de obrar31. Por otro lado, aunque la ley personal del menor permita la emancipación,
tampoco puede presumirse que todos los menores extranjeros no acompañados estén
emancipados. La emancipación requiere el cumplimiento de unos requisitos por lo
que, para concederle dicho beneficio, habrá que quedar acreditada la causa de eman-
cipación.
29
En este sentido, entre otros, Sancho Rebullida, El nuevo régimen de familia, IV, Acogi-
miento y Adopción, Madrid 1988, págs. 35 y ss De Pablo Contreras, Comentarios al Código Civil II,
vol. 2º Libro Primero (Títulos V al XII) Coor. Rams Albesa, Barcelona 2000, págs 1558 y ss .
30
Es la cuestión que plantea la Instrucción 3/2003 de 23 de octubre de la Fiscalía General del
Estado y resuelve mediante la presunción de que los menores extranjeros no acompañados que se
encuentren en territorio español están emancipados por vida independiente
31
En el mismo sentido, Grieder Machado, Las incapacidades y sus formas de protección ;
en VVAA, lecciones de Derecho Internacional Privado, Tecnos Madrid , 1996 pág 57; Iriarte
Ángel, La persona física, en VVAA, Derecho Internacional Privado, vol. 2 Comares Madrid 2000
págs. 44-45.
362 Carlos Ortega Melián
3.4 Integración
32
El artículo 35 de la Ley de Extranjería establece que la Administración del Estado, conforme
al principio de reagrupación familiar del menor, previo informe de los servicios de protección de
menores, resolverá lo que proceda sobre el retorno a su país de origen o aquel en la que se encontraran
sus familiares. Sobre el valor de dicho informe no se hace estimación alguna.
33
Artículo 9.
La protección penal del menor en Canarias: aproximación a la situación del menor extranjero ... 363
34
El Decreto 54/1998, de 17 de abril, por el que se regulan las actuaciones de amparo de los
menores en el ámbito de la Comunidad Autónoma de Canarias dispone en el artículo 14.2 que cuando
se trate de menores extranjeros que se hallen en el territorio de nuestra Comunidad Autónoma, la
Dirección General de Protección del Menor y la Familia solicitará del órgano competente la expedi-
ción del oportuno permiso de residencia o, en caso de estar indocumentado, la expedición de la docu-
mentación prevista en la legislación estatal de extranjería.
35
El artículo 35.4 de la LE considera regular a todos los efectos la residencia de los menores
que sean tutelados por una Administración Pública.
ISLAM Y PODERES PÚBLICOS EN FRANCIA:
EL CASO DEL FUTURO «CONSEJO FRANCÉS DEL CULTO
MUSULMÁN»
ANTONIO PELÉ
Instituto de Derechos Humanos Bartolomé de las Casas
Universidad Carlos III de Madrid
Sumario: 1. Panorama de las relaciones entre el Islam y los poderes públicos en Euro-
pa.- 2. El Consejo Francés del Culto Musulmán.
El objetivo de este trabajo es analizar los potenciales problemas que pueden orig-
inarse a raíz de la próxima creación del Conseil Français du Culte Musulman (“Con-
sejo Francés del Culto Musulmán”). Con la creación de este consejo se daría por fin
reconocimiento político a una religión que es la segunda en número de fíeles en Fran-
cia1. Sin embargo dicho reconocimiento podría afectar los principios de laicismo de la
República. Antes de estudiar el caso concreto del Islam en Francia (mediante el análi-
sis del proyectado Consejo), nos interesaremos brevemente en la situación de los
otros países occidentales, con una especial referencia a la especificidad norte ameri-
cana.
1
Entre 4 y 5 millones de fíeles, según las estimaciones. La mitad serían ciudadanos franceses.
Ver, Boyer. A., L’Islam en France, PUF, col. Politique d’Aujourd’hui, París, 1998.
2
Las estadísticas precisas faltan, puesto que tanto en los países europeos como en Estados
Unidos, no existe el empadronamiento de la población en función de la religión. Para Europa, ver
Felice Dassetto, La construction de l'islam européen. Approche socio-anthropologique, ed. L’ Harma-
ttan, París, 1996.
365
366 Antonio Pelé
los años’ 60 y 70 con la interrupción oficial, en 1974, de la inmigración con fines lab-
orales. A partir de la mitad de los años 80’ la inmigración toma la forma del asilo
político y de la clandestinidad. El asentamiento definitivo de la población musulmana
se volvió irreversible y tuvo como consecuencia una gran visibilidad del Islam en las
ciudades occidentales, como lo notó el profesor Felice Dassetto en su libro La con-
strution de l’Islam européen3. Dicha visibilidad refleja una realidad sociológica: el Is-
lam tiene una de las más grandes expansiones en términos demográficos. Es en este
contexto que la expresión de la identidad islámica emergerá como un elemento rele-
vante de arraigo y con la manifestación de este fenómeno se cristalizaran las interro-
gaciones y las oposiciones que a veces, asumirán un carácter violento.
Debemos apuntar que la población musulmana no puede ser considerada como
un todo homogéneo, sino que tiene una gran diversidad derivando de los países de ori-
gen (Turquía, países del Magreb, Pakistán, etc.) y de las escuelas de interpretación del
Islam sunnita4: hanefismo (Turcos, musulmanes de los Balcanes), malekismo (Países
del Magreb), hambalismo (Arabia Saudita) y chaafismo (Kurdos, Egipcianos).
La gran mayoría de los musulmanes inmigrantes en Europa y Estados Unidos
proceden de países donde el Islam ostenta el papel de religión de Estado o de la mayo-
ría de la población. La transferencia de esta cultura a un entorno no musulmán, plura-
lista y secularizado facilita nuevas formas de vivir la tradición islámica, debido sobre-
todo a la gran variedad de culturas de origen, pero también a las tradiciones y lógicas
de cada sociedad de acogida. Ello requiere por parte de los musulmanes una cierta
síntesis entre el Islam y la modernidad occidental.
En los países donde existe el reconocimiento jurídico de todas las religiones
(Bélgica, Italia, Alemania y España), se ve favorecida la legitimación institucional
del Islam. Así, por ejemplo, la ley española del 26 de enero de 1992 reconoce el culto
musulmán a través de la Comisión Islámica de España (CIE) que aglutina a la mayo-
ría de las asociaciones y federaciones musulmanas5. Se considera que vivían en el año
2000 en España más de 250.000 musulmanes, en mayoría clandestinos6. En 1974, el
3
F. Dassetto, La Construction de l’Islam Européen, ed. L’Harmattan, Paris, 1999.
4
La representación del Islam chiíta es muy escasa en Europa. Recordamos que los sunitas
(que componen alrededor del 90% de los musulmanes) toman su nombre del hecho de que se fijan
tanto en el Corán como en la «sunna» para determinar la conducta musulmana correcta. La «sunna» es
el comportamiento o ejemplo de Mahoma y de la primitiva comunidad musulmana. Los chiítas forman
alrededor del 10% de todos los musulmanes, y residen principalmente en Irak y en Irán. La palabra
chiíta significa «partidario» y se refiere al hecho que los chiítas son «partidarios de Alí.» Alí era el
yerno y primo de Mahoma y uno de los primeros califas o sucesores de Mahoma como líder del pueblo
musulmán. Un tercer grupo que debería mencionarse son los sufíes-aquellos musulmanes (tanto entre
los sunitas como los chiítas) que buscan una experiencia mística con Dios, antes que simplemente un
conocimiento intelectual de Él, y que también se entregan a una cantidad de prácticas supersticiosas.
5
Su página en internet: www.webislam.com. Contiene también el texto de la ley: http://
www.webislam.com/numeros/0_articulos_raiz/AC_97_01.HTM
6
126.000 serían marroquí. Ver: http://www.peacelink.it/anb-bia/nr389/f08.html.
Islam y poderes públicos en Francia: El caso del futuro «Consejo francés del culto musulmán» 367
7
Verlockender Fundamentalismus Türkische Jugenliche in Deutschland, Suhrkamp,
Frankfurt 1997.
8
Nombre musulmán de Cat Stevens, cantante pop de los años 70, convertido al Islam.
9
“Islamophobia : Fact Not Fiction”: http://www.runnymedetrust.org/publications/Online.html.
10
Ver, «Faut-il réviser la loi de séparation des Eglises et de l'Etat ?», Le Monde, 18/01/03.
11
Ver “El informe Fauroux sobre el Islam en la República» 14 de diciembre de 2000.
368 Antonio Pelé
Por fin, si existe en Europa un cierto ocaso de la práctica religiosa entre los jóvenes
musulmanes (solamente 12 % rezan cada día y casi 80 % no saben hablar su idioma de ori-
gen12) ellos mismos impulsaron asociaciones promoviendo la religión musulmana, tales
los Young Muslims, la Islamic Society of Britain en Gran Bretaña, la Union des Jeunes
Musulmans, la Association des Etudiants Islamiques de France, en Francia.
Otra vez, es muy difícil evaluar el número de musulmanes en los Estados Unidos.
Según la Muslim American Society serían 7 millones mientras que para el Council on
American Muslim Relation la cifra sería de 11 millones. También, 30 a 40% de los
musulmanes son Africano-Americanos autóctonos13, a la diferencia de Europa donde
las comunidades musulmanes proceden de olas migratorias por distintos motivos,
tanto laborales, sociales como políticos. 18 % de los esclavos procedentes de África
eran musulmanes y fueron convertido al catolicismo14.La cuestión de la organización
y legitimidad del Islam no se plantea tradicionalmente en este país15. Los asuntos reli-
giosos están considerados como parte de la sociedad civil y sería inconveniente, in-
cluso incongruente, que intervenga el Estado federal o los Estados federados.
De todas formas, lo dicho anteriormente no nos permite concluir que el Islam lle-
ga a ser aceptado por la sociedad americana. Los prejudicios y discriminaciones, sím-
bolos de la paradoja americana, continúan. Esta característica se evidencia, por ejem-
plo en los medios de comunicación: las noticias, las ficciones de Hollywood, todo
participa en la presentación de un Islam como sinónimo del terrorismo. Numerosas
películas taquilleras como True Lies, 2000's Rules of Engagement, The Rock o The
Siege, han sido criticadas por su representación estereotipada del terrorista musul-
mán16 y dicha visión afecta a los musulmanes en su vida cotidiana como lo apunta el
American-Arab Anti-Discrimination Comittee17. Después de los atentados del World
Trade Center, los musulmanes americanos han sido víctimas de distintas formas de
intimidación y amenaza. En la semana siguiente al 11 de septiembre, fueron detecta-
dos 80 actos de vandalismo en contra de las mezquitas o centros musulmanes en el
único Estado de New-Jersey por ejemplo18. Tal situación ocurrió también en Francia
12
“To Be a European Muslim”, Islamic Foundation, Leicester, avril 1998
13
Sobre la conversión de los Africano Americano al Islam, ver: Nyang, S., The Experience of
African American Muslims, en Islam in Europe and the United-States…, op.cit., pp.38-43.
14
Douf. S., Servants of Allah: African Muslims Enslaved in the Americas, New-York Univer-
sity Press, New- York, 1998.
15
Sin embargo, después del 11 de septiembre, aparece una cierta voluntad de controlar el Islam
por parte del Estado federal.
16
Ver el artículo (en inglés): http://slate.msn.com/id/2066272
17
Ver su excelente página en internet: http://www.adc.org
18
Islam in Europe and the United-States: a comparative perspective, Shiren T. Hunter, Luso-
American Foundation, Washington D.C, 2002, p. 6.
Islam y poderes públicos en Francia: El caso del futuro «Consejo francés del culto musulmán» 369
19
Ver, Esposito,J., op.cit., p. 4. Entrevistando a un musulmán británico sobre la capacidad de
los musulmanes de influir la sociedad británica, éste hubiera contestado: «It is not like the United Sta-
tes, we do not have the same human resources», op.cit., p. 5
20
El informe de las actividades de CAIR se puede encontrar en la siguiente página de internet:
http://www.cair-net.org/civilrights/
21
Su página en internet: www.amconline.org/
370 Antonio Pelé
22
Islam in Europe and the United-States: a comparative perspective, op.cit., p. 42.
23
La reciente creación de revistas islámicas – como por ejemplo en Francia, Islam de France,
la Médina ou Hawa – es uno de los signos de esta emergencia de intelectuales musulmanes europeos.
Podemos apuntar también, en Gran-Bretaña, el trabajo de publicación y educación llevado a cabo por
el Islamic Foundation en Leicester.
24
Sr. Alain Billon, consejero de los ministros del interior, Sr. Jean-Pierre Chevènement y Sr.
Daniel Vaillant.
25
Sobre la defensa del Consejo Francés del Culto Musulman, ver Naïr S., «Los inmigrantes y
el Islam europeo», Claves, nº 105, pp. 7-11.
Islam y poderes públicos en Francia: El caso del futuro «Consejo francés del culto musulmán» 371
origen, mientras que durante décadas, ha dejado la “gestión” del Islam en Francia a Ma-
rruecos, Argelia, Túnez y más recientemente, a algunos países africanos y a Turquía26.
Pretendiendo romper con esta política, los sucesivos ministros del interior, Pierre
Joxe en 1990, Charles Pasqua en 1995, Jean-Pierre Chevènement en 1999 y actualmente
Nicolas Sarkozy, han tratado establecer una instancia representativa de los musulmanes
en Francia. Así, el primero de ellos creó un Conseil de Reflexión sur l’Islam en France
(Consejo de Reflexión sobre el Islam en Francia, CORIF), compuesto de quince miem-
bros elegidos por el ministro. El Corif era un organismo encargado de hacer proposi-
ciones al gobierno. Examinó temas tales como los espacios musulmanes en los cemente-
rios, la comida halal27 en el ejército. Pero no ha ido más lejos. El ministro del Interior,
Charles Pasqua puso fin al CORIF, escogiendo apoyarse exclusivamente en la Mezquita
de París, institución controlada por Argelia desde 198228. En 1995, el que era el nuevo
rector de la mezquita, Dalil Boubakeur (y futuro presidente del CFCM) promulgó solem-
nemente una carta del culto musulmán. A partir de 1996 no obstante, se dislocó la frágil
coalición formada entorno de la mezquita de París. El Instituto de teología abierto en
1993, nunca ha podido formar imanes: la Mezquita de Paris sigue importándoles desde
Argelia y tampoco supo promover bajo su nombre, un sello de carne halal.
En 1999, el ministerio del Interior, Jean-Pierre Chevènement invitó a las seis
grandes mezquitas « independientes”, seis federaciones culturales y seis personal-
idades musulmanes a participar en el proyecto de un Consejo Representativo del Is-
lam a nivel estatal29. Para poder participar de esta “consulta”, era obligatorio firmar
un documento que recopilaba los principios laicos de la República. Algunos, habla-
ban entonces de «discriminación», «infantilización» o de «neocolonialismo»: «¿Se
exige de los ciudadanos de confesión cristiana o judía “reafirmar” su reconocimiento
de los principios de la República?»30. Por fin, el texto ha sido cambiado con un nuevo
título31 y colectivamente firmado el 28 de enero de 2001. La asamblea, denominada
26
Se podría añadir también a Arabia Saudí, que financiaría las mezquitas francesas. (Ver,
«Faut-il réviser la loi de séparation des Eglises et de l’Etat?», Le Monde, 18/02/03).
27
Se dice de la carne de un animal sacrificado según el rito musulmán
28
«Une décennie de tâtonnements, trois ans de polémiques, sept mois de négociations», Le
Monde, 22-23 dec. 2002, p. 10.
29
El Centro Cultural Islámico d'Evry, la mezquita de Mantes-la-jolie, las grandes mezquitas de
París, Lyón, del sur de Francia (Marsella), de Saint-Denis de la Reunión; la Unión de las Organizacio-
nes Islámicas de Francia, la Federación Nacional de los musulmanes de Francia, Invitación et Misión
para la fe y la práctica, “Tabligh Daoua il Allah”. Se sumarán a esas organizaciones la Federación
Francesa de las Asociaciones Islámicas de África, de los Comores y de las Antillas, la Unión turco-
islámica de asuntos teológicos en Francia; Sr. Saada Mamadou Ba, Sr.Soheib Bencheikh, Cheikh Kha-
led Bentounes, Sr.Michel Chodkiewicz, Sra. Bétoule Fekkar-Lambiotte Sr.Mohsen Ismail.
30
Ver, «L’Etat n’a pas le goût de sacrifice», Libération, 11/02/03.
31
«La Declaración de intención relativa a los derechos y deberes de los fíeles del culto musul-
mán de Francia» se ha vuelto en «Principios y fundamentos jurídicos regulando las relaciones entre los
poderes públicos y el culto musulmán. (ver anexo).
372 Antonio Pelé
¿Acompañamiento o ingerencia?
32
«Ce savant dosage qui a mis d’accord l’islam de France», Le Monde, 22-23 dec. 2002, p. 10.
Este artículo es particularmente interesante si se quiere entender el funcionamiento del Consejo, tanto
en su organización como en el modo de selección de sus miembros, que mezcla elección y cooptación.
33
Commission Chargée de l'Election du Futur Conseil français du Culte Musulman
(COMOR).
34
Ver,«Clash au sein du futur Conseil du Culte Musulman», Libération, 07/02/03, «L’unique
femme de la Comor abandonne», Libération, 08/02/03.
Islam y poderes públicos en Francia: El caso del futuro «Consejo francés del culto musulmán» 373
nes, un puesto para cada una de las cinco grandes mezquitas y dos puestos para dos
personalidades calificadas35. Conviene por fin destacar que dicho Consejo tendrá una
voluntad descentralizadora en la medida que se prevé también la creación de Conseils
Régionaux du Culte Musulman (Consejos Regionales del Culto Musulmán), que se-
rán elegidos desde las mezquitas por “grandes electores”. Algunos consideran que tal
organización territorial podría generar una “balkanización” del Islam en Francia.
Siguiendo esos objetivos, se podría considerar que el Gobierno trata de unificar
a la comunidad musulmana y romper ciertas influencias: «La anarquía facilita la in-
fluencia de las estructuras mejor organizadas, cercas del fundamentalismo»36, co-
mentaba Sr. Billón. Ahora bien, el motivo del problema es precisamente éste: ¿con
qué legitimidad religiosa el Estado se inmiscuye en las corrientes o en las escuelas de
pensamiento musulmanas? Si las interpretaciones del dogma religioso no generan
ningún descarrío y respetan el marco de las leyes republicanas, el Estado no puede
fundar teóricamente su intervención, aunque ya lo ha hecho en la práctica. Así, por
ejemplo, al principio del siglo XIX, el emperador Napoleón logró una solución mu-
cho más autoritaria, para unificar la comunidad judía de Francia.
En 1806, Napoleón, durante la reunión de los rabinos (llamada la Sanedrín),
planteó doce preguntas a una asamblea constituida por notables judíos: «La ley judía
autoriza o no la poligamia y el divorcio? ¿Los franceses son hermanos de los judíos o
extranjeros? ¿Los judíos nacidos en Francia y tratados como ciudadanos franceses
por la ley, consideran a Francia como su patria? etc.» Napoleón convocó a continu-
ación una asamblea de rabinos para que confirmasen la supremacía de la pertenencia
nacional sobre la fidelidad a las leyes judías37.
Volviendo a nuestra época, nos podemos plantear cómo un Estado laico puede
justificar su implicación en la elección de una doctrina religiosa o, en otras palabras: «
¿ Cómo legitimar la elaboración a largo plazo, de lo que podría volverse un Islam ofi-
cial de Francia, incluso un Islam francés? Ya aparece la idea que más vale “apoyar” un
Islam francés que dejar el Islam en las manos de unos fundamentalistas Sin embargo,
dicha implicación del Gobierno podría violar la ley llamada «de separación de la Igle-
sia y el Estado», del 12 de diciembre de 1905. Su artículo 2 estipula en efecto que «el
Estado no reconoce, no financia y no subvenciona ningún culto» y que «los estableci-
mientos públicos de culto están suprimidos» pasando las practicas religiosas a un ám-
bito estrictamente privado38. ¿Se trataría entonces de pensar y fundar otra vez , las re-
35
Ver Anexo sobre la composición del Consejo
36
Ver, Le Monde, 13 mars 2001.
37
Martine Cohen, «L'intégration de l'islam et des musulmans en France: modèles du passé et
pratiques actuelles»,in La laïcité, une valeur d'aujourd'hui?, sous la direction de Jean Baudouin et Phi-
lippe Portier, Presses universitaires de Rennes, 2001, p. 318.
38
Dicha ley está disponible en formato pdf en la siguiente página web: http://www.unepi.org/
telechargements/loi1905.pdf
374 Antonio Pelé
ANEXO
1. Texto de los Principios y fundamentos jurídicos regulando las relaciones entre los
poderes públicos y el culto musulmán en Francia. (en francés)
2. Presentación de la estructura del futuro Consejo del Culto Musulmán Francés. (en
francés)
Introduction
39
Ver, «Revoir la loi de 1905», Le Monde, 18/02/03.
Islam y poderes públicos en Francia: El caso del futuro «Consejo francés del culto musulmán» 375
Au nombre de ces droits figure d'abord celui de créer des associations cultuelles confor-
mément aux dispositions du titre IV de la loi du 9 décembre 1905. Ces associations doivent
avoir exclusivement pour objet l'exercice du culte, c'est-à-dire l'accomplissement des cérémo-
nies, l'acquisition et l'entretien des édifices du culte, l'entretien et la formation des ministres du
culte.
Ces associations peuvent, en outre, conformément aux dispositions de l'article 20 de la
loi du 9 décembre 1905, créer des unions d'associations cultuelles, elles-mêmes cultuelles, fé-
dérant et dirigeant l'ensemble des associations qui la composent.
Ces unions peuvent statutairement décider de se rassembler et de constituer un organe
unique de représentation nationale du culte musulman, à l'instar d'autres cultes présents en
France.
Les associations culturelles qui se conforment à ces prescriptions peuvent bénéficier des
avantages, notamment fiscaux, prévus en faveur de cette catégorie de groupements. Elles do-
ivent, en revanche, respecter les règles d'organisation et de fonctionnement prévues par les
dispositions légales précitées, disposer des ressources limitativement énumérées et dresser les
documents comptables et financiers exigés.
Rien n'interdit bien au contraire que des fidèles du culte musulman se constituent par ai-
lleurs en associations à vocation culturelle, sociale, éducative, sportive etc… à condition que
les personnes morales ainsi créées aient un objet statutaire et une activité distincte de celles
des associations cultuelles.
Les mosquées et lieux de prière, comme tous les édifices du culte, constituent la condi-
tion même de l'expression religieuse des fidèles. C'est pourquoi leur acquisition et leur utili-
sation font partie intégrante du libre exercice du culte pourvu que, conformément aux disposi-
tions du titre V de la loi du 9 décembre 1905 relatif à la police des cultes, ces édifices du culte
376 Antonio Pelé
soient uniquement réservés à l'exercice public du culte, donc librement ouverts, à l'exclusion
de toute activité qui y est étrangère et notamment à caractère politique.
Il est admis que peuvent bénéficier du statut attaché à l'édifice du culte les accessoires in-
dispensables tels que les locaux destinés à l'enseignement religieux.
Si les pouvoirs publics ne peuvent directement financer la construction ou l'acquisition
de mosquées, comme de tout édifice du culte, certaines garanties et avantages doivent néan-
moins être rappelés :
Seules s'appliquent à l'égard de la construction de mosquées ou de la transformation à cet
usage de bâtiments déjà existants, les règles d'urbanisme nationales et locales. Aucune autre
considération n'est fondée à justifier une décision administrative de refus qui serait, dans ces
conditions, irrégulière.
En outre, les collectivités locales peuvent, conformément à l'article 11 de la loi de finan-
ces du 29 juillet 1961 garantir les emprunts contractés pour la construction des édifices du cul-
te dans les agglomérations nouvelles, mettre à disposition par bail emphytéotique des terrains
communaux pour y construire des édifices du culte et enfin accorder par contrat de location et
moyennant paiement d'un loyer, des locaux communaux que les conseils municipaux décident
de mettre à disposition des partis politiques, syndicats et associations dans les conditions pré-
vues par l'article 2143-3 du code général des collectivités territoriales.
Enfin, en application du dernier alinéa de l'article 19 de la loi du 9 décembre 1905, l'Etat,
les départements et les communes peuvent, sans que cela contrevienne à la prohibition des
subventions publiques en faveur des cultes, participer financièrement à la réparation des édifi-
ces affectés au culte public et appartenant à des personnes privées.
sulmanes, les aumôniers se trouvent soumis à la double hiérarchie des autorités administrati-
ves de tutelle et des autorités religieuses dont ils relèvent. Ces autorités administratives de tu-
telle qui peuvent éventuellement rémunérer ces aumôniers, organisent elles-mêmes les
conditions dans lesquelles ceux-ci exercent leur ministère dans les services ou établissements
publics concernés.
Les établissements d'enseignement privés qui auront conclu avec l'Etat les contrats que la
loi permet (contrats simples ou contrats d'association) devront respecter les règles administra-
tives, financières et pédagogiques de l'Education Nationale, en particulier l'enseignement des
matières conformément aux programmes et aux horaires fixés.
1) Les pouvoirs publics n'ont pas à connaître des emblèmes religieux vestimentaires
que les fidèles d'un culte estiment devoir porter en privé. En revanche, les usagers de cer-
tains services publics, et notamment ceux de l'enseignement public, doivent se conformer à
certaines règles. Ils doivent s'abstenir d'arborer des signes d'appartenance religieuse, dans
les conditions rappelées par la jurisprudence du Conseil d'Etat. En effet, la conception
française de la laïcité implique la reconnaissance d'un espace de formation au débat public,
commun à tous les citoyens français exerçant leur raison naturelle pour déterminer le mei-
lleur intérêt général.
2) La République n'intervient pas dans les pratiques alimentaires qu'imposent certaines
prescriptions rituelles, sauf en faveur des usagers des établissements publics auxquels les né-
cessités de leur état ne permettent pas de choisir librement les aliments qu'ils consomment.
C'est ainsi que les administrations gérant les établissements d'enseignement, pénitentiaires,
hospitaliers et militaires peuvent offrir à leurs usagers qui le souhaitent, des repas conformes
aux prescriptions rituelles qu'ils estiment devoir respecter.
S'agissant de l'abattage rituel des animaux dont la viande est destinée à la consommation
humaine, il doit respecter, dans les conditions fixées par la loi, la protection animale, l'hygiène
publique et la sauvegarde de l'environnement.
Les cimetières doivent respecter la neutralité qui s'impose dans tous les lieux publics, à
l'exception des sépultures qui, conformément à l'article 28 de la loi du 9 décembre 1905,
peuvent comporter des signes ou emblèmes religieux pourvu que l'appartenance confession-
nelle du défunt n'y soit pas mentionnée.
Toutefois, il a été admis que les maires, seuls compétents en ce domaine, peuvent autori-
ser le regroupement des sépultures de défunts de confession musulmane à condition que cet
ensemble ne soit pas matériellement isolé du reste du cimetière, et que soient respectées les
dispositions relatives à l'hygiène et la santé publiques. L'inhumation au sein de ce regroupe-
ment de sépultures doit résulter de la volonté du défunt.
378 Antonio Pelé
Outre les fêtes légales qui s'imposent dans tous les secteurs d'activité, les agents publics
peuvent bénéficier d'autorisations d'absence, sous réserve des nécessités du service, pour par-
ticiper aux cérémonies célébrées à l'occasion des principales fêtes propres à leur confession.
En ce qui concerne les musulmans, ces autorisations d'absence peuvent être accordées à l'oc-
casion de trois fêtes : l'Aïd el Seghir (Aïd el Fitr), l'Aïd el Kebir (Aïd el Adha) et le Mouloud
(Al Mawlid Annabawi).
Les principes ainsi énoncés à l'intention des fidèles du culte musulman en France repren-
nent et constituent l'ensemble des normes juridiques régissant les rapports entre la République
et tous les cultes.
L'adhésion pleine et entière de groupements et associations de musulmans à ces princi-
pes, atteste de leur volonté de rejoindre et d'intégrer le cadre juridique qui organise et garantit
en France, à la fois le libre exercice des cultes, et le caractère laïque des institutions.
Fuente: Wag-Reuters
Islam y poderes públicos en Francia: El caso del futuro «Consejo francés del culto musulmán» 379
Bibliografía
Boyer, A., L’Islam en France, PUF, col. Politique d’Aujourd’hui, París, 1998.
Cohen, M., « L'intégration de l'islam et des musulmans en France : modèles du passé et prati-
ques actuelles », in La laïcité, une valeur d'aujourd'hui ?, dir. de Jean Baudouin y Phi-
lippe Portier, Presses universitaires de Rennes, 2001.
Dassetto, F., La construction de l'islam européen. Approche socio-anthropologique, ed. L’
Harmattan, París, 1996.
Douf, S., Servants of Allah: African Muslims Enslaved in the Americas, New-York University
Press, New- York, 1998.
Heitmeyer, W., Verlockender Fundamentalismus Türkische Jugenliche in Deutschland, Su-
hrkamp, Frankfurt 1997.
Hunter T, Shireen, Islam as a Western Phenomenon, en Islam in Europe and the United-Sta-
tes: a comparative perspective, Luso-American Foundation, Washington D.C, 2002
Naïr S., «Los inmigrantes y el Islam europeo», Claves, nº 105, pp. 7-11.
1. Planteamiento
381
382 David E. Pérez González
existirá, lo que sucede es que en la actualidad ha tenido una trayectoria diferente hasta la
ahora vivida que hace que coja desprevenidos a los agentes implicados. Como tal es un
fenómeno de alcance general que se ha dado en todos los tiempos y en todos los espa-
cios y tiene al final carácter y naturaleza internacional, de manera que su completa orde-
nación sólo sería posible desde la cooperación entre zonas de origen, destino o tránsito
como es el caso de Canarias, puesto que el porcentaje de inmigrantes sobre el archipié-
lago ha crecido en los últimos tiempos considerablemente, llegando a la conclusión que
la situación obedece a circunstancias mucho más complejas de las que se señalan, requi-
riendo por lo tanto un análisis profundo y distinto del hasta ahora ejecutado.
Asimismo se clama promover en la población actitudes de respeto y solidaridad
hacia otras culturas y de convivencia orientada hacia el mutuo enriquecimiento, en-
tresacando los elementos favorecedores que se alejen de corrientes discriminatorias y
xenófobas, porque al pretender defender la idiosincrasia de un pueblo como el cana-
rio, a través de la veneración cultural, si no se fundamenta en principios inquebranta-
les (dignidad, igualdad, libertad, etc) resulta posible caer en posturas contrarias que
vulneran los derechos humanos, haciendo flaco favor a la cohesión social que versa
en las relaciones internacionales y sobre las que la aquiescencia al multiculturalismo
se consagra como dogma de fe.
El fenómeno migratorio al afectar a todos y cada uno de los aspectos sobre los
que repercute requiere un análisis paulatino en intensidad, puesto que las conclusio-
nes que deriven de su estudio recomiendan una evaluación de los motivos que lo ori-
ginan hasta llegar a los resultados finales que afloran en las estadísticas, para así no
dejar de lado elementos de ineludible examen.
De todas maneras, los datos de los que se dispone no gozan de fiabilidad absolu-
ta, afectados en ocasiones de incoherencia, lo que provoca que se hable sobre la base
de generalidades no concretizadas en efectos directos del hecho inmigratorio y de re-
percusiones que de manera indirecta afectan y dan lugar a los datos estadísticos. Este
aspecto de indeterminación viene también generado por estar acotado el análisis en
un territorio con peculiaridades específicas como es Canarias, ya que la lejanía, insu-
laridad y fragmentación del territorio como características propias que llevan a la
consideración de región ultraperiférica con los consiguientes efectos económicos que
eso implica y que entorpecen el desarrollo de la mayor parte de las regiones untraperi-
féricas de la Unión Europea, la situación geográfica como “puente” hacia Europa, el
importante trasvase poblacional como consecuencia del turismo, la trayectoria histó-
rica de emigrantes sobre todo con el continente americano, la cercanía con África y
otros muchos elementos, hacen que, y unido al proceso globalizador que en estos
tiempos mueve al mundo, el análisis minucioso del fenómeno y las consecuencias
que conlleva la llegada de multitud de personas al archipiélago sea una ardua labor
Bases para una sociología de la inmigración en las Islas Canarias 383
1
Solanes Corella confirma esta idea cuando la dimensiona a la Unión Europea, al decir que
“puede que la clave esté en plantear un cambio de lógica en la configuración de la política común de
inmigración, para que la teoría de los diversos instrumentos de la Unión que hablan de trato justo de
los nacionales de terceros países, cooperación con los países de origen e integración, se impongan al
mero control policial de fronteras y a la pura gestión económica de los flujos migratorios que parecen
imperar en las legislaciones nacionales”, SOLANES CORELLA, Ángeles, Las fronteras europeas
frente a la inmigración: regulación jurídica de extranjeros extracomunitarios en Italia y España, en
Sociologia del Dirito, XXIX/2002/2, Instituto di filosofia e sociologia del diritto Università degli Studi
di Milano, Milano, II quadrimestre 2002, págs. 138-139.
2
LÓPEZ SALA, Ana María, La gestión política de la inmigración, en AA.VV., El espejo, el
mosaico y el crisol, (Francisco Colón González Editor), Editorial Anthopos, Barcelona, 2001, pág.
285, señala a este respecto que la inmigración representa “una de las fuentes fundamentales del plura-
lismo cultural en las sociedades continentales”.
3
Con el advenimiento de los nuevos acontecimientos, el sistema establecido en muchos paí-
ses, el Estado de Bienestar, implantado después de la Segunda Guerra Mundial por las reclamaciones
de la ciudadanía para que el Estado adoptara una actitud intervencionista mediante la que garantizara
una serie de servicios, ha entrado en crisis. En este sentido se afirma que “hay que prescindir, por tanto
del excesivo proteccionismo que el Estado ejerce sobre los ciudadanos...”, MARTÍNEZ, Alonso –
BERZOSA, Carlos, Desigualdad económica y Estado del Bienestar, en AA.VV., Crítica y futuro del
Estado del Bienestar: reflexiones desde la izquierda, (Coordinadores Tomás Fernández García y Jordi
Garcé Ferrer), Tirant Lo Blanch, Valencia, 1999, pág. 56.
384 David E. Pérez González
4
La solidaridad tiene mucho que hacer en este proceso de globalización, en el que los cam-
bios son tan rápidos que necesitan sentarse unas bases, que regidas bajo el principio de solidaridad
común, orienten los nuevos avatares que se suceden. Se afirma además que “la solidaridad potencia las
dimensiones comunitarias, las relaciones de integración y permite que la libertad social sea una menta-
lidad comúnmente compartida que facilita la mayor adhesión posible a sus ideales”, PECES-BARBA,
Gregorio, Curso de derechos fundamentales. Teoría general, Universidad Carlos III de Madrid, Bole-
tín Oficial del Estado, Madrid, 1995, pág. 247.
5
Desde este punto de vista, no sólo es determinante la democracia desde la orientación insti-
tucional del Estado, como organización de carácter público mediante la cual se da satisfacción a las
necesidades de los individuos, sino que la democracia también presta atención de manera especializada
al ser humano individualmente considerado. Pues garantiza aparte del ya mencionado desarrollo de los
países menos favorecidos, el desarrollo del ser humano en sí mismo, ROSS, Alf, ¿Por qué democra-
cia?, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1989, págs. 111-112.
6
Al respecto ver, DEHESA, Guillermo de la, Comprender la Globalización, Alianza Edito-
rial, 2000, págs. 3-4.
7
Asevera Lucas que “sin duda, el derecho – y menos aún una ley – no es suficiente de suyo
como alternativa para gestionar los retos que comporta una sociedad con una presencia importante de
población inmigrante, con las transformaciones cualitativas y cuantitativas de los actuales flujos migrato-
rios. Pero es cierto que a través de la ley se establece el mínimo sin el cual no es posible la convivencia y
eso es particularmente en una sociedad tan plural”, LUCAS MARTÍN, Javier de, Problemas teóricos y
sociológicos de la inmigración en España, en Sociologia del Dirito, XXIX/2002/2, Instituto di filosofia e
sociologia del diritto Università degli Studi di Milano, Milano, II quadrimestre 2002, pág. 84.
8
En relación a los antecedentes inmediatos de la actual regulación jurídica del fenómeno de la inmigración
en España, véase AJA, Eliseo, El marco político institucional de la reforma, en AA.VV., La nueva regulación de la
inmigración en España, (Eliseo Aja Coordinador), Tirant Lo Blanch, Valencia, 2000, págs. 18-26; también PEÑA,
Salomé, La historia reciente de la legislación española sobre derechos y libertades de los extranjeros y algunas de
las actuaciones que ha provocado, en AA.VV., Trabajadores migrantes, Germania, Valencia, 2001, pág. 11 y ss.
Bases para una sociología de la inmigración en las Islas Canarias 385
regía una ley que había quedado obsoleta entre otras cosas porque era anterior a la entrada de
España en la Unión Europea, la Ley Orgánica 7/1985, de 1 de julio, sobre los derechos y li-
bertades de los extranjeros en España, que tenía su desarrollo reglamentario en el RD 1119/
1986, de 26 de mayo que, tras sufrir reformas parciales, se vio finalmente modificado por el
RD 155/1996, de 2 de febrero. Esta Ley fue modificada por la Ley Orgánica 4/2000, de 11
de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social9,
que tras abundantes críticas sociales y polémicas de carácter político, fue modificada por la
vigente Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre, que tiene como desarrollo reglamentario
el RD 864/2001, de 20 de julio, que deroga el RD 155/199610.
De todo este entramado normativo se desprende la idea que confirmamos y es
que la labor normativa que regula esta materia genera importantes disparidades y pro-
blemas que no tienen fácil solución, ya que incluso ya se escuchan voces que defien-
den la necesidad de una nueva modificación normativa, llegando a un punto en el que
en pocos años (poco más de tres) se han elaborado dos textos legales sobre la materia,
consecuencia directa de que en extranjería por ahora no se ha podido realizar una pre-
visión y planificación acorde a las necesidades reales y que motivado a la variabilidad
que la caracteriza y a las diferentes posiciones de los agentes afectados dificulta la la-
bor que exige una constante planificación del fenómeno de alcance mundial.
Bajo estas premisas podemos afirmar, una vez analizado todo el desarrollo evo-
lutivo sobre la materia que la normativa sobre extranjería tiene carácter represivo,
condición que hasta la fecha no parece ser la solución, puesto que lejos de desaparecer
la llegada de inmigrantes al territorio nacional y concretamente a Canarias ha crecido
desmesuradamente en los últimos años11. Motivado por la cercanía con el continente
9
En este sentido, GALIANA SAURA, Ángeles, La relevancia de la técnica legislativa en la
elaboración de las leyes: un análisis de la LO 4/2000 sobre Extranjería, en Anuario de Filosofía del
Derecho, 2000, págs. 247-272; véase también la aplicación del “argumento realista o principio de ade-
cuación social de la normativa inmigratoria” que nos aportará una visión no solamente teórica sobre el
fenómeno de la inmigración sino que también respuestas prácticas a la situación real, MONEREO
PÉREZ, José Luis - MOLINA NAVARRETE, Cristóbal, Comentario a la Ley y al Reglamento de
extranjería e integración social, en AA.VV., Editorial Comares, Granada, 2001, pág. 1065.
10
Para esta disposición jurídica se estudian los “principios y comentarios del contenido mate-
rial del reglamento”, los cuales nos aclararán muchas de la cuestiones que con la normativa de rango
legal quedaron en el aire, MASSÓ GARROTE, Marcos Francisco, El nuevo reglamento de extranjería,
La Ley-Actualidad, Madrid, 2001, págs. 38-46.
11
Este vigente movimiento de personas de un lugar a otro implica, indirectamente, aunque sin lugar a
dudas, la atribución a esos individuos de una legitimación específica para exigir el reconocimiento de derechos.
De tal manera, que “por eso hoy en buena medida, los nuevos inmigrantes, más aún que las minorías e incluso las
poblaciones indígenas, son, como se ha apuntado desde muy diferentes posiciones, quienes representan ese nuevo
sujeto universal, ese nuevo grupo de desposeídos de todo salvo de su condición de seres humanos, que les permite
convertirse en agentes de la lucha por vencer frente a la penúltima barrera a la que se enfrenta el viejo ideal eman-
cipador de los derechos humanos”, LUCAS MARTÍN, Javier de, Por qué son relevantes las reivindicaciones jurí-
dico-políticas de las minorías, en AA.VV., Derechos de las minorías en una sociedad multicultural, Cuadernos
de Derecho Judicial, Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 1999, pág. 293.
386 David E. Pérez González
12
AÑÓN ROIG, María José, Ciudadanía diferenciada y derechos de las minorías, en
AA.VV., Derechos de las minorías en una sociedad multicultural, Cuadernos de Derecho Judicial,
Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 1998, pág. 62: “podríamos afirmar que los derechos
sociales encuentran su justificación en el principio según el cual todos tienen derecho a satisfacer
sus necesidades básicas, por tanto, el titular de estos derechos no es el hombre en abstracto, sino el
hombre situado, contextual o necesitado, por ello son derechos fundamentales de carácter presta-
cional que generan obligaciones en los poderes públicos que articulan el Estado social, como dere-
chos fundamentales que tiene mayor peso la dimensión objetiva, esto es la función que desempeñan
en el orden jurídico, los límites y vínculos que generan en los poderes públicos y en todos los terce-
ros”.
13
La plasmación real de los derechos humanos requiere no sólo el respeto a las identidades cul-
turales sino sobre todo el suministro de información lo más neutra posible acerca de las peculiaridades
de cada una de las culturas a fin de que cada individuo pueda tener una opción verdaderamente infor-
mada sobre cuáles han de ser los derechos que él considera inherentes a su dignidad, ver ARA PINI-
LLA, Ignacio, Las transformaciones de los derechos humanos, Editorial Tecnos, Madrid, 1990;
también Castro Cid incorpora a la reducción del número de beneficiarios como una de las posibles pau-
tas que se ha esgrimido para la viabilidad de la eficacia jurídica de los derechos sociales. Pauta que
revertiría ciertamente, en nuestra opinión, en una mayor igualdad en el disfrute de derechos si, en tanto
que sujetos tradicionalmente excluidos del mismo se aplicasen medidas positivas a los extranjeros
inmigrantes garantizándoles, al menos a ellos sí, el disfrute directo de los derechos de los que queda-
ban excluidos, CASTRO CID, Benito de, Retos de la configuración sistemática de los derechos econó-
micos, sociales y culturales, en Anuario de Filosofía del Derecho, 1998, págs. 47-48.
Bases para una sociología de la inmigración en las Islas Canarias 387
14
Cifras del Instituto Nacional de Estadística.
15
Datos del Instituto Canario de Estadística.
16
Resaltar en este sentido cómo en la estructura de ocupaciones según el Instituto de Estadís-
tica de Canarias en el año 2001 destaca la alta proporción (18´6%) de peones y trabajadores no cualifi-
cacdos.
388 David E. Pérez González
permitan garantizar una afluencia migratoria dentro de unos límites, que además garan-
tice la integración y el respeto a las culturas de los recién llegados, ya que los canarios
siempre ha acogido bien a los foráneos tan presentes en el turismo y en las actividades
económicas y recíprocamente también han sido bien acogidos en países de Europa y
América. Por tanto lograr un desarrollo sostenible se hace inevitable con el fin de lograr
el equilibrio necesario que toda sociedad reclama abogando por compaginar el derecho
de los inmigrantes a establecerse en un lugar con el derecho de los pueblos a donde tien-
de la inmigración a salvaguardar sus intereses más directamente implicados.
Efectivamente, estamos ante uno de los fenómenos sociales más notables de los
últimos tiempos. A pesar de no ser ni mucho menos un nuevo fenómeno en Canarias,
sí es cierto que ha cambiado de rumbo, puesto que no queda tan lejos de la memoria
cuando los canarios emigraban en busca de una mejor vida.
En este momento se están produciendo transformaciones importantes que afec-
tan no sólo a su composición y procedencia, sino también a su significación económi-
ca y sus implicaciones sociales y culturales, tanto desde el punto de vista de las socie-
dades receptoras como de las emisoras. Ya se ha afirmado que dentro del ámbito
europeo, la población extranjera supone el 5% del total de su población, mientras que
en España la media es el 2,4%, aunque en el archipiélago la población residente ex-
tranjera se ha multiplicado en los últimos años, alcanzando en la actualidad como se
indicó con anterioridad la media Europea.
Las causas de tales movimientos son básicamente económicas, aunque los moti-
vos que incitan a los movimientos migratorios son muy variados: búsqueda de em-
pleo, disturbios políticos, catástrofes naturales, etc.
Desde otro punto de vista se constata la existencia en Canarias de muchas perso-
nas que trasladan su domicilio al archipiélago. Su presencia en Canarias no es inocua,
ni social, ni cultural, ni ecológicamente, y han venido a las islas haciendo uso de todos
sus derechos. No llegan acuciados por la miseria, sino a hacer turismo, a desempeñar
actividades de ocio, liberales, ejecutivas, funcionariales como directivos, son los in-
migrantes afortunados. Junto a ellos, miles de trabajadores inmigrantes intentan apro-
vechar los momentos de auge económico del turismo y la construcción ofreciendo su
fuerza de trabajo a precios rebajados a unos empresarios que los utilizan para deterio-
rar derechos sociales y extender la precarización17.
Ahora Canarias, como territorio receptor de inmigrantes, se encuentra en la situa-
ción de que la inmigración irregular africana está privada de los derechos de ciudada-
17
En este sentido Luis Abad profundiza sobre las crisis demográficas de algunos países que
motivan, a su vez, el aumento, algunas veces desproporcionado, de población en otros. Lo que implica
que “esta grave desigualdad en la distribución de la población y los recursos está en la práctica en los
flujos migratorios masivos desde el tercer mundo hacia los países industrializados, ABAD, Luis V., La
educación intercultural como propuesta de integración, en AA.VV., Inmigración, pluralismo y tole-
rancia, Editorial Popular, Madrid, 1993, pág. 15.
Bases para una sociología de la inmigración en las Islas Canarias 389
18
De las muchas nociones que se han dado del término ciudadanía resaltamos la aportación
hecha por Luis Moreno al entender que “la ciudadanía hace referencia a un conjunto de prácticas y
usos que otorga la cualidad de componentes activos a los individuos en su comunidad de referencia. La
ciudadanía es, principalmente, un status conformado por el acceso a los recursos básicos para el ejerci-
cio de derechos y deberes”, MORENO, Luis, Ciudadanos precarios. La “última red” de protección
social, Ariel, Barcelona, 2000, pág. 213.
19
Para que una persona sea totalmente libre en la toma de las decisiones que son de su incumben-
cia, es suficiente con garantizarle su autonomía individual unida a otros condicionamientos que se deben
dar en el desarrollo de sus actuaciones, ya que como dice Espinar "la autonomía individual es sin duda un
mecanismo necesario e imprescindible para desarrollar libremente las peculiaridades de la persona, pero
no es el único vehículo necesario", ESPINAR VICENTE, José María, Consideraciones en torno al Libre
desarrollo de la personalidad desde un planteamiento social, en AA.VV., El Libre Desarrollo de la Per-
sonalidad, Servicio de Publicaciones de la Universidad de Alcalá de Henares, 1995, pág. 69.
20
La consagración constitucional de este principio traerá lógicamente consigo, como dice
Laura Miraut “la necesidad de encontrar una justificación suficiente”, si queremos mantenernos dentro
de los márgenes del principio de legalidad, para cualquier actuación pública que restringa el libre desa-
rrollo de la personalidad, MIRAUT MARTÍN, Laura, El paternalismo legal, Revista de Ciencias Jurí-
dicas, Universidad de Las Palmas de Gran Canaria, nº 6, 2001, pág. 198.
390 David E. Pérez González
4. A modo de conclusión
21
La noción de ciudadanía se presenta así, ante todo como “garantía de identidad” frente a
quienes consideran que es precisamente la pérdida de identidad la condición imprescindible para poder
asumir la distinguida condición de ciudadano, AÑÓN ROIG, María José, Ciudadanía diferenciada y
derechos de las minorías, cit., págs. 110-111.
22
SOLANES CORELLA, Ángeles, Sujetos al margen del ordenamiento jurídico: los inmi-
grantes sin papeles, en AA.VV., Trabajadores migrantes, Germania, Valencia, 2001, págs. 57-90.
23
RUIZ OLABUENAGA, José Ignacio - RUIZ VIEYTEZ, Eduardo Javier – VICENTE
TORRADO, Trinidad Lourdes, Los inmigrantes irregulares en España, Universidad Deusto, Bilbao,
1999, pág. 135.
Bases para una sociología de la inmigración en las Islas Canarias 391
islas que, por supuesto, no congenia bien con una apertura incontrolada de fronteras,
puesto que aunque las restricciones existentes hacen dudar sobre su correcta acomo-
dación con el espíritu de los derechos humanos, la insoslayable determinación geo-
gráfica de lugares limitados como Canarias obliga a tener siempre presente la idea de
control y el necesario encauce de los movimientos migratorios acorde con las poten-
cialidades propias de las zonas de acogida, porque Canarias sigue creciendo, pero este
desarrollo debe ser armónico, sin que se resienta la calidad de vida de sus habitantes.
Por ello el establecimiento de un control del crecimiento en Canarias en ningún
caso puede verse como una medida restrictiva a la entrada de inmigrantes, sino como
una disposición necesaria para estructurar este fenómeno acorde a las posibilidades
reales que tiene el territorio, consecuencia inmediata de su fraccionamiento y vulne-
rabilidad. Al respecto se añade que esta idea de control no resulta novedosa porque ya
viene establecida en el Acuerdo Schengen al que se adhiere España en 1991 que sien-
ta las bases para la defensa del territorio de la Unión Europea. Pero efectivamente, y a
pesar de las limitaciones que se puedan establecer, Europa no le puede dar la espalda
a la inmigración porque la necesita, la necesita de forma regulada y orientando las ac-
tuaciones de manera que se respeten los derechos humanos y los pilares básicos de
toda sociedad contemporánea.
Por tanto el control de inmigrantes debe ser entendido en el sentido de evitar
prácticas irregulares de entrada y permanencia, y sobre todo, las de carácter fraudu-
lento, protagonizadas por redes organizadas dedicadas al tráfico de personas y a su
posterior explotación. La sociedad canaria no puede permanecer impasible ante el
drama humano que se escenifica con la llegada de pateras a las costas, acompañadas
con náufragos y los fallecimientos que se producen al intentar llegar a tierra firme.
Cierto es, y no cabe duda, que la inmigración es una cuestión relacionada directa-
mente con las desigualdades sociales y no se va a frenar con políticas más o menos
restrictivas. Mientras persistan desequilibrios económicos en el mundo, como los que
se dan entre las zonas desarrolladas y los países menos favorecidos, es más que proba-
ble que las corrientes migratorias, lejos de desaparecer, vayan en aumento.
A su vez, hay que hacer hincapié en que la prioridad de la política de inmigración
debe situarse en los procesos de integración, ya que sin integración, que implica con-
vivencia, igualdad de oportunidades y mutuo respeto a las creencias, culturas y con-
cepciones de vida, no va a ser posible desarrollar todas las posibilidades positivas que
nos plantean los fenómenos migratorios.
Para tratar de dar respuesta a estas cuestiones se requiere que el conjunto de la so-
ciedad evolucione en el sentido de dejar de considerar la inmigración como un pro-
blema en sí mismo, reconociéndolo como un fenómeno más que define el entorno so-
cial en el que inevitablemente hemos de desarrollar nuestra existencia. Ésta será sin
duda la mejor vía para comprender que también los otros tienen derecho a la existen-
cia en iguales condiciones a las nuestras.
392 David E. Pérez González
Bibliografía
ABAD, Luis V., La educación intercultural como propuesta de integración, en AA.VV., Inmi-
gración, pluralismo y tolerancia, Editorial Popular, Madrid, 1993.
AJA, Eliseo, El marco político institucional de la reforma, en AA.VV., La nueva regulación
de la inmigración en España, (Eliseo Aja Coordinador), Tirant Lo Blanch, Valencia,
2000.
AÑÓN ROIG, María José, Ciudadanía diferenciada y derechos de las minorías, en AA.VV.,
Derechos de las minorías en una sociedad multicultural, Cuadernos de Derecho Judi-
cial, Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 1998.
ARA PINILLA, Ignacio, Las transformaciones de los derechos humanos, Editorial Tecnos,
Madrid, 1990.
CASTRO CID, Benito de, Retos de la configuración sistemática de los derechos económicos,
sociales y culturales, en Anuario de Filosofía del Derecho, 1998.
DEHESA, Guillermo de la, Comprender la Globalización, Alianza Editorial, 2000.
ESPINAR VICENTE, José María, Consideraciones en torno al Libre desarrollo de la perso-
nalidad desde un planteamiento social, en AA.VV., El Libre Desarrollo de la Persona-
lidad, Servicio de Publicaciones de la Universidad de Alcalá de Henares, 1995.
GALIANA SAURA, Ángeles, La relevancia de la técnica legislativa en la elaboración de las
leyes: un análisis de la LO 4/2000 sobre Extranjería, en Anuario de Filosofía del Dere-
cho, 2000.
LÓPEZ SALA, Ana María, La gestión política de la inmigración, en AA.VV., El espejo, el
mosaico y el crisol, (Francisco Colón González Editor), Editorial Anthopos, Barcelo-
na, 2001.
LUCAS MARTÍN, Javier de, Por qué son relevantes las reivindicaciones jurídico-políticas
de las minorías, en AA.VV., Derechos de las minorías en una sociedad multicultural,
Cuadernos de Derecho Judicial, Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 1998.
LUCAS MARTÍN, Javier de, Problemas teóricos y sociológicos de la inmigración en España,
en AA.VV. Rivista Sociologia del Dirito, XXIX/2002/2, Instituto di filosofia e sociolo-
gia del diritto Università degli Studi di Milano, Milano, II quadrimestre 2002.
MARTÍNEZ, Alonso – BERZOSA, Carlos, Desigualdad económica y Estado del Bienestar,
en AA.VV., Crítica y futuro del Estado del Bienestar: reflexiones desde la izquierda,
(Coordinadores Tomás Fernández García y Jordi Garcé Ferrer), Tirant Lo Blanch, Va-
lencia, 1999.
MASSÓ GARROTE, Marcos Francisco, El nuevo reglamento de extranjería, La Ley-Actua-
lidad, Madrid, 2001.
MIRAUT MARTÍN, Laura, El paternalismo legal, Revista de Ciencias Jurídicas, Universi-
dad de Las Palmas de Gran Canaria, nº 6, 2001.
MORENO, Luis, Ciudadanos precarios. La “última red” de protección social, Ariel, Barce-
lona, 2000.
MONEREO PÉREZ, José Luis - MOLINA NAVARRETE, Cristóbal, Comentario a la Ley y
al Reglamento de extranjería e integración social, en AA.VV., Editorial Comares,
Granada, 2001.
PECES-BARBA, Gregorio, Curso de derechos fundamentales. Teoría general, Universidad
Carlos III de Madrid, Boletín Oficial del Estado, Madrid, 1995.
Bases para una sociología de la inmigración en las Islas Canarias 393
395
396 Emilio Santana Ramos
ción, pues desde tiempos inmemoriales ha sido receptor de pueblos y culturas que han
ido incorporando poco a poco usos y costumbres que se han consolidado como parte
integrante de la idiosincrasia del pueblo canario.
Esta entrada y salida de culturas ha hecho que Canarias sea un pueblo abierto y
global, con capacidad de adaptación de aportaciones de gran ilustración.
Por otro lado, podríamos decir que Canarias concretamente no sólo ha sido tierra
de acogida, sino que debemos recordar que fue esta misma población la que en tiem-
pos difíciles se dispersó por distintos países porque en el suyo apenas podían sobrevi-
vir y prueba de ello es el progresivo retorno de canarios y descendientes de canarios
que en su día salieron de su país con el sueño de una vida mejor, y que hoy estén inten-
tando salir de países como Argentina, Cuba o Venezuela entre otros por la difícil si-
tuación que en este momento se está respirando.
Hoy nos encontramos, por tanto, la situación de que personas que han nacido y
han desarrollado toda su vida en un determinado lugar conviven de hecho con otros
originarios del mismo lugar pero que han desarrollado gran parte de su vida en el ex-
tranjero, volviendo a su lugar de origen una vez que las circunstancias económicas
han cambiado considerablemente, en muchos casos con familias formadas en el ex-
tranjero cuyo único punto en común con su nuevo lugar de residencia es precisamente
la figura del que en el pasado fue emigrante. Y conviven también con otras personas
que llegan angustiadas por una necesidad económica a una tierra con la que en princi-
pio no tienen ningún punto de contacto, intentando integrarse en ella y resolver de la
mejor manera posible sus problemas de supervivencia.
Hay, por consiguiente, inmigrantes familiarizados de algún modo con su nuevo
lugar de residencia (sobre todo es el caso de los familiares y descendientes de quienes
siendo originarios del mismo país se embarcaron en otro tiempo en la aventura de la
emigración) e inmigrantes ajenos por completo a la cultura de los países en los que se
instalan. Los problemas de integración de los inmigrantes son en este sentido bastante
diferentes, porque los dos grupos de inmigrantes van a ser tomados en consideración
de manera muy distinta por la sociedad que los recibe.
El ejemplo del problema de la inmigración en las Islas Canarias es perfectamente
trasladable a otros lugares que son en la actualidad receptores de inmigración, aunque
en las Islas Canarias resulta muy visible por las particularidades específicas del pasa-
do y del presente del archipiélago.
A su vez, dentro del colectivo de los inmigrantes más o menos familiarizados con la
cultura del país en el que entran a residir, están los inmigrantes que tienen su situación ad-
ministrativa perfectamente regularizada y quienes no la tienen. Estos últimos aspiran
normalmente a tenerla. De hecho, muchas veces se instalan en el país receptor a la espera
de que surjan regularizaciones de inmigrantes que les permitan integrarse formalmente
en el Estado que les acoge. Pero una cosa es la integración formal y otra muy diferente la
integración real del inmigrante en lo que para él es siempre una sociedad nueva.
Hacia una integración real de la inmigración en la sociedad receptora 397
1
MALGESINI, Graciela – GIMÉNEZ, Carlos, Guía de conceptos sobre migraciones, racismo
e interculturalidad, Catarata – Dirección General de la Juventud, Consejería de Educación de la Comu-
nidad de Madrid, pág. 186.
2
Así por ejemplo, en el caso del Estado español la Constitución declara expresamente en su
artículo 149.1.2ª que: “El Estado tiene competencia exclusiva sobre las siguientes materias: nacionali-
dad, inmigración, emigración, extranjería y derecho de asilo”.
398 Emilio Santana Ramos
2. Ciudadanía e integración
3
STC 107/1984, FJ 4º.
Hacia una integración real de la inmigración en la sociedad receptora 399
cia ninguna a favor de ellos- y los españoles en materia de acceso al trabajo y no existe
tratado que así lo imponga, ya sea multilateral o bilateral, pues los convenios entre
España y Uruguay que invoca el demandante no tienen el significado de excluir el
permiso de residencia como se pretende. La existencia de una legislación que, según
la interpretación de los tribunales, exige el requisito administrativo de la autorización
de residencia para reconocer la capacidad de celebrar válidamente un contrato de tra-
bajo, no se opone, pues, a la Constitución. La desigualdad resultante en relación a los
españoles no es, en consecuencia inconstitucional y no porque se encuentre justifica-
da en razones atendibles, sino, más sencillamente, porque en esta materia nada exige
que deba existir igualdad de trato”4.
Vemos, por tanto, cómo se establece un régimen de doble ciudadanía, “un siste-
ma dual de ciudadanía”5, en el que el extranjero inmigrante queda discriminado en la
titularidad de los derechos, por mucho que ello no haya supuesto tampoco, en pala-
bras del Tribunal Constitucional español “desconstitucionalizar la posición jurídica
de los extranjeros relativa a los derechos y libertades públicas”6. Este régimen de do-
ble ciudadanía tampoco ayuda a la integración del inmigrante en el país en el que en-
tra a residir. La integración supone una situación de igualdad entre las personas que
acuerdan integrarse, y no hay igualdad cuando los derechos que se tienen son distin-
tos, es decir, cuando se es ciudadano de distinta clase.
Esta es la paradoja de que se reconoce a todos como titulares de derechos, al mis-
mo tiempo que se vincula su garantía real con una visión restringida de la ciudadanía
de la que sólo pueden disfrutar unos pocos. La ciudadanía hace referencia al vínculo
que existe entre el individuo con el Estado y con ese vínculo el ciudadano podrá ejer-
cer sus derechos y cumplir con sus obligaciones y participar en la vida pública de su
país. Pero sólo un modelo de ciudadanía que vaya más allá de la vinculación necesaria
con la nacionalidad evitando “establecer criterios de pertenencia que son, por otra
parte, criterios de exclusión”7 puede garantizar que la ciudadanía sea más un soporte
que un obstáculo para la integración del inmigrante en una sociedad que él mismo
ayuda a construir con su trabajo de cada día.
En este sentido, se trata de eliminar la discriminación que para los habitantes de
los países pobres significa no poder disfrutar del derecho de residencia y del de libre
circulación al que no tienen acceso quienes no pertenecen a la ciudadanía privilegia-
da. Todo ello supone, como dice Luigi Ferrajoli reconocer a los derechos “el carácter
supra – estatal en los dos sentidos de su doble garantía constitucional e internacional y
4
Ibidem.
5
SILVEIRA, Héctor C., “La Ley de Extranjería y la formación de un sistema dual de ciudada-
nía”, en El vuelo de Ícaro, números 2 y 3 – 2001/2002, págs. 517-540.
6
STC 107/1984, FJ 3º.
7
AÑÓN ROIG, María José, “Ciudadanía diferenciada y derechos de las minorías”, en DE
LUCAS MARTÍN, Javier, Derechos de las minorías en una sociedad multicultural, Consejo del Poder
Judicial, Madrid, 1999, pág. 49.
400 Emilio Santana Ramos
por tanto tutelarlos no sólo dentro sino también fuera y frente a los Estados, poniendo
fin a este gran apartheid que excluye de su disfrute a la gran mayoría del género hu-
mano contradiciendo su proclamado universalismo; significa, en concreto, transfor-
mar en derechos de la persona los dos únicos derechos que han quedado hasta hoy
reservados a los ciudadanos” 8.
Así pues, una cuestión engorrosa añadida que se le plantea al inmigrante, proce-
dente de países donde la democracia es un cuento de hadas, o donde el hambre y la po-
breza es el despertar de un pueblo, es la condición de extranjero y, por tanto, la posibi-
lidad de limitaciones para ser titular de determinados derechos, haciéndose patente la
diferencia entre nacional y extranjero, denegando inclusive derechos como el de la li-
bertad de circulación y libertad de residencia, contemplado en el artículo 19 de la
Constitución, sin contar con las limitaciones de los derechos de participación política.
En este sentido señala Javier de Lucas la existencia de cuatro categorías difer-
entes en las sociedades de nuestro tiempo: “ciudadanos integrados, ciudadanos no in-
tegrados, no ciudadanos integrados y no ciudadanos no integrados”, añadiendo que
“el caso de los indocumentados o irregulares es la última metáfora que nos pone ante
los ojos las aporías de un modelo de democracia y de ciudadanía que se basa en la ex-
clusión, por más que esto repugne al ideal de democracia y por más que, a los efectos
de justificar la exclusión, se acuda a argumentos que no son conciliables con la exi-
gencia de legitimidad no ya de la democracia, sino del Estado de derecho: el recono-
cimiento y la garantía de los derechos que proclamamos, en cuanto humanos, univer-
sales”9. El excluido, privado de ciudadanía, queda alejado de cualquier posibilidad de
integración real mientras se mantiene la visión inferior que de él tiene la sociedad.
Como dice este mismo autor “la integración no se persigue, pues, si se mantienen los
fogotipos, el mecanismo de sospecha que hace de todo extranjero –hoy, el extranjero
es el extracomunitario pobre- sujeto de sospecha y por ello, sostiene la consecuencia
natural de que la discriminación en el trato, la no equiparación en derechos, está justi-
ficada”10.
Los análisis jurídicos suelen resaltar la necesidad de preservar los derechos del
inmigrante en un loable esfuerzo de asumir la necesidad de considerarle como ciuda-
dano, o cuanto menos como acreedor de respeto a las exigencias básicas que derivan
de su dignidad como ser humano. Esta exigencia es un deber que tienen como límite
de actuación todas las personas frente a otros sujetos distintos, en este caso los inmi-
grantes. Pero la sociedad y la propia legislación no siempre lo ven así. La situación
de hecho que en este sentido se produce en relación a esta cuestión no supone, sin
8
FERRAJOLI, Luigi, Derechos y garantías. La ley del más débil, Editorial Trotta, Madrid,
1999, pág. 117.
9
DE LUCAS, Javier, “Las propuestas sobre políticas de inmigración en Europa y la nueva
Ley 4/2000 en España”, en COLOMER VIADEL, Antonio (coordinador), Emigrantes y estabilidad en
el mediterráneo. La nueva Ley de Extranjería, Editorial Nomos, Valencia, 2001, pág. 136.
10
Ibidem, pág. 145.
Hacia una integración real de la inmigración en la sociedad receptora 401
11
PAJARES, Miguel, La inmigración en España. Retos y propuestas, Icaria Editorial, Barce-
lona, 1999, pág. 182.
12
Sobre los derechos de los inmigrantes como derechos frente al poder desde un punto de vista
que matiza el aquí presentado véase DE ASÍS, Rafael, “Algunas reflexiones sobre el fenómeno migra-
torio y los derechos humanos”, en ZAPATERO, Virgilio (ed.), Horizontes de la Filosofía del Derecho.
Homenaje a Luis García San Miguel, Tomo 1, Servicio de Publicaciones de la Universidad de Alcalá,
Alcalá de Henares, 2002, págs. 533-546.
Hacia una integración real de la inmigración en la sociedad receptora 403
vivencia civilizada entre las personas y la mejor realización de los derechos de quie-
nes por muy diferentes que sean comparten siempre su común condición como seres
humanos, requiriendo el respeto inquebrantable a las exigencias propias de su digni-
dad personal.
Sin embargo, cabe preguntarse quién o qué determina esa moral, teniendo en
cuenta el pluralismo moral existente en las diversas sociedades y los profundos y rá-
pidos cambios que sufre ésta en breves lapsos de tiempo. ¿Qué moral debe imperar?,
¿la de la sociedad de acogida, o la del grupo minoritario?.
Estas cuestiones se traducen en la problemática actual planteada por algunos sec-
tores sociales que demandan una mayor regulación en determinadas áreas, como es la
de la educación. A modo de ejemplos podemos citar los siguientes: tratándose de un
país aconfesional, ¿por qué España debe asumir la enseñanza de diversas religiones
en su plan oficial de estudios?; o ¿por qué determinados grupos de inmigrantes con-
tinúan realizando prácticas de ablación del clítoris, a pesar de ser considerado un deli-
to en nuestro país, o el tan controvertido tema del uso del velo en las escolares?. La
legislación actual no ha dado una solución definitiva a estas preguntas, ni siquiera
asumiendo los acuerdos con la comunidad islámica como hizo España en el año
199213.
Son cuestiones que preocupan a los nacionales del país receptor porque ponen en
cuestión algunos de los elementos más firmemente asentados en su cultura y en lo que
ellos mismos consideran como inaceptable. No cabe duda que la educación es un ins-
trumento muy útil a la hora de hacer ver a quienes poseen una cultura muy distinta a la
nuestra las ventajas de nuestra civilización, sobre todo a la hora de evitar discrimina-
ciones injustificadas y daños a la integridad de las personas de los propios inmigran-
tes.
Pero si queremos que sea una educación eficaz, tendrá que ser también una edu-
cación abierta en la que no les impongamos principios o creencias que estando muy
asentados en nuestra propia cultura sean también principios y creencias injustifica-
dos. Se ha de proporcionar una educación plural, no cerrada en nuestra propia civili-
zación y en las aportaciones más significativas de ella. Una educación que propicie en
la mejor medida posible el reconocimiento mutuo, como iguales, de las personas que
están dispuestas a convivir en un mismo país a pesar de sus diferencias culturales y
que son capaces de comprender hasta qué punto pueden ellas mismas enriquecer su
personalidad en contacto con otras culturas distintas pero que en principio son igual-
mente respetables.
Esa educación abierta y plural puede sin duda hacer que muchas de las prácticas
de los inmigrantes que consideramos inaceptables para la condición humana desapa-
13
Véase, SOUTO PAZ, José Antonio, “Relevancia jurídica de las minorías religiosas”, en DE
LUCAS MARTÍN, Javier, Derechos de las minorías en una sociedad multicultural, Consejo del Poder
Judicial, Madrid, 1999, págs. 119-139.
404 Emilio Santana Ramos
rezcan. Pero si es realmente abierta y plural también será una educación que nos con-
venza de lo injustificado de muchos de los principios estructurales de nuestra cultura
y de nuestra civilización. Entre otros, de lo injustificado de los principios que han pro-
piciado un desequilibrio económico entre los países tan grande como éste que obliga
a muchas personas a separarse de su entorno más íntimo y familiar para incorporarse
a un mundo que sólo los acepta en el mejor de los casos como ciudadanos de segunda
categoría, privados de muchos de los derechos que normalmente se ha considerado
que resultan inherentes a su misma condición como seres humanos.
Presentar el tema de la educación en la sociedad intercultural como un tema que
afecta única y exclusivamente a los inmigrantes, que se entiende que han de buscar
cauces efectivos de inserción en la sociedad a la que han trasladado su residencia, su-
pone sin embargo un planteamiento parcial del problema que no puede conducir de
ninguna manera a buen puerto.
Un planteamiento real del problema exige entender que también nosotros debe-
mos asumir una educación para la convivencia pacífica y provechosa con quienes
hasta ahora no estábamos acostumbrados a convivir. Sólo así podrá garantizar la edu-
cación de todos su objetivo último de conseguir un mundo mejor en el que se respeten
en la mayor medida posible los derechos de los individuos, cualquiera que sea su ori-
gen y condición.
LA “PARADOJA” DEL PRINCIPIO DE CONTROL DE FLUJOS
MIGRATORIOS
1. Introducción
1
Desde el Consejo de Tampere de 1999, que subrayó la necesidad de una regulación más efi-
caz de los flujos migratorios, puede hablarse del intento de poner en marcha un “método abierto de
coordinación” en materia de inmigración consistente en dos fases sucesivas: una primera, en que la
Comisión propone al Consejo unas directrices plurianuales y un calendario en el que se establecen los
objetivos a corto, medio y largo plazo; y una segunda fase, en la que los Estados miembros incorporan,
según sus particularidades, las directrices europeas a su política nacional (La Calle 2002, 95). Esta
coordinación en el ámbito europeo se intenta conseguir a través de los tres principios mencionados.
Vid. Conclusiones de la Presidencia, Tampere 15 y 16 de octubre de 1999; Comunicación de la Comi-
sión al Consejo y al Parlamento Europeo sobre una política comunitaria de inmigración, COM (2000)
757 final; Comunicación al Consejo y al Parlamento Europeo relativa a un método de coordinación de
la política comunitaria en materia de inmigración COM (2001) 387 final y Comunicaciones de la
Comisión al Consejo y al Parlamento Europeo sobre el marcador para supervisar el progreso en la
creación de un espacio de “libertad, seguridad y justicia” en la Unión Europea, COM (2000) 167 y
COM (2001) 278 final.
405
406 Ángeles Solanes Corella
La ineficacia del primero de estos principios se evidencia, por ejemplo, en las su-
cesivas regularizaciones extraordinarias de inmigrantes que se han producido en paí-
ses como España, Italia2, Grecia o Portugal3 en los últimos años y, anteriormente tam-
bién en otros como Francia o Bélgica4, con una tradición migratoria mayor que la
nuestra. Los continuos procesos de regularización son, en realidad, la prueba más cla-
ra del fracaso del sistema de cuotas (De Lucas 2000, 7). Asimismo los remiendos a
través de instrumentos inferiores a la ley (reglamentos, circulares, etc.) indican el me-
diocre funcionamiento de los mecanismos de control y la inestabilidad manifiesta que
la regulación legal genera entre los inmigrantes.
Si el recurso a medidas extraordinarias ha sido ineludible es, evidentemente, por-
que las bolsas de inmigrantes clandestinos e irregulares no ha dejado de crecer en los
últimos años confirmando la política de “la entrada principal y la puerta de servicio”
(Wihtol de Wenden 2000, 51-60) y, por tanto, la ineficacia del control de los flujos mi-
gratorios en el ámbito europeo.
El motivo principal de esta dinámica, de esta repetición cíclica de un mismo tipo
de proceso en países distintos, se encuentra, en mi opinión, en el hecho de que las le-
yes de extranjería nacionales, inspiradas en ese ánimo europeo de “controlar” (que no
gestionar) la inmigración, paradójicamente fomentan la clandestinidad y crean irre-
gulares. Para demostrar esta hipótesis basta con exponer cómo las legislaciones de
extranjería e inmigración, en concreto en el caso español, contribuyen, aunque parez-
ca un contrasentido, a desestabilizar la situación jurídica del inmigrante impidiendo
(a través de la exigencia de requisitos de imposible cumplimiento práctico) que éste
acceda o permanezca dentro del ámbito de la legalidad.
La búsqueda de instrumentos y mecanismos jurídicos para flexibilizar di-
chas legislaciones, algunos de los cuáles se expondrán en este trabajo, parece la
mejor alternativa para evitar futuras regularizaciones o al menos para intentar
2
En España en 1986, 1991, 1996 y 2000-2001, y en Italia en 1986, 1990, 1995-96 y 1998-
99 se llevaron a cabo procesos extraordinarios de regularización. También con la nueva ley italiana,
la denominada Bossi-Fini de 2002 se prevé una regularización que no será generalizada, sino sólo
para algunos sectores. En uno y otro país se ha pasado de un modelo “improvisado” en materia de
extranjería e inmigración a otro de estricto control (Cfr. Bonifazi 1998, 83-104 y Bolaffi 2001, 49-
60).
3
En Grecia el primer proceso de regularización se inició en 1997 culminando en 1998 y
afectó a los extranjeros que se encontraban en el país antes de la entrada en vigor de los decretos presi-
denciales 358 y 359 publicados en el Boletín Oficial griego el 28 de noviembre de 1997, (Skordas
2000, 343- 387; Fakiolas 2000, 57-78 y Maffioletti 2002, 142-143). En Portugal, se han llevado a cabo
dos procesos de regularización en 1992-1993 y en 1996 que han afectado en buena medida a extranje-
ros procedentes de antiguas colonias portuguesas, (Dias Urbano de Sousa 2000, 389-396 y Guidotti
2002, 136).
4
En Francia se realizaron regularizaciones extraordinarias de inmigrantes en 1973, 1981,
1991, 1997-98, (Poelemans et De Sèze 2000, 161-194 y Thierry 2000, 196-210) y en Bélgica en 1974,
1997, 1999, (Bernard 2000, 97-160).
La “paradoja” del principio de control de flujos migratorios 407
que éstas no alcancen las dimensiones de las que han tenido lugar más reciente-
mente.
5
Como señala Costa-Lascoux (1999, 49-50) las políticas migratorias basadas en eleccio-
nes cuantitativas en el intento de querer encerrar en categorías y cifras la realidad que regulan, se
ven atrapadas en una inmensa burocracia. La ilusión de conseguir el control cae en el cálculo arbi-
trario.
408 Ángeles Solanes Corella
Eso es lo que ocurre exactamente con leyes como la española 4/2000 modificada
por la 8/2000 y la 14/2003 y la ley Bossi-Fini italiana6. La fragilidad administrativa,
fruto en buena medida del vínculo indisoluble entre permiso de trabajo y de residen-
cia, convierte al inmigrante en el blanco perfecto de la explotación empresarial, del
arrendador de su vivienda o de cualquiera que con él se relacione.
Ese proceso de vulnerabilidad del inmigrante no podría alcanzarse sin la volun-
tad, implícita o explícita, del Estado en el que éste se encuentra y la plasmación de
la misma en las leyes de extranjería e inmigración. La gradación de esa vulnerabili-
dad es otra de las virtudes que al Derecho corresponde. La mayoría de las legisla-
ciones europeas de extranjería, la española como la italiana son una buena muestra
de ello, de forma implícita o explícita establecen una jerarquía en los sujetos a los
cuales se dirigen, concluyendo la gradación con la negación a efectos jurídicos del
inmigrante irregular. De este modo se completa la jerarquía legal de la exclusión en
la que el extranjero, por el mero hecho de serlo, ocupa un nivel inferior al ciudadano
y a partir de ahí se sitúa en un lugar más o menos privilegiado en virtud de su situa-
ción administrativa. En el último lugar de este universo de precariedad, donde se
encuentra el inmigrante irregular, el ocupar un puesto de trabajo en el mercado in-
formal es el mal menor y posiblemente la única alternativa para escapar a la delin-
cuencia7.
2- Un segundo requisito, dentro del marco de la legislación represiva, contribui-
rá a hacer necesario un proceso de regularización extraordinaria: la aplicación selec-
6
Vid. BOE de 21 de noviembre de 2003, nº 279, Ley Orgánica 14/2003, de 20 de noviem-
bre, de Reforma de la Ley orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los
extranjeros en España y su integración social, modificada por la Ley orgánica 8/2000, de 22 de
diciembre; de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local; de la ley
30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Juridico de las Administraciones Públicas y del Proce-
dimiento Administrativo común; y de la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal. La
normativa sobre extranjería e inmigración italiana estaba constituida por la ley 40/98, de 6 de
marzo, relativa al régimen de la inmigración y a las normas sobre la condición de extranjero, que
había sido concretada y modificada por el decreto n. 286, de 25 de julio de 1998, que contenía el
texto único relativo a dicha ley. Esta norma fue modificada por la denominada ley Bossi-Fini, ley
nº 189/2002, relativa a la normativa en materia de inmigración y asilo, aprobada definitivamente
el 11 de julio de 2002 y que entró en vigor el 10 de septiembre.
7
Esa vulnerabilidad está también presente en aquellos que se encuentran dentro de los límites
legales. Lo que se aprecia en realidad es una voluntad de perpetuación de la inestabilidad del inmi-
grante que sólo es posible con grandes dosis de inseguridad jurídica. Legitimada e institucionalizada
esa selección del extranjero pobre como candidato al trato arbitrario y discriminatorio su exclusión del
ámbito de disfrute de los derechos no se cuestiona porque se considera como natural, (De Lucas 1994,
117-130 y 1996, 28-29). Tal como señala Walzer (1993, 70) a propósito del mantenimiento del sistema
de los trabajadores huéspedes “el poder del Estado desempeña un papel de máxima importancia en su
creación y posteriormente en el cumplimiento de sus reglas. Sin la denegación de los derechos políti-
cos y las libertades cívicas y la amenaza siempre presente de la deportación, el sistema no funciona-
ría”.
La “paradoja” del principio de control de flujos migratorios 409
tiva de la ley. Así, la norma al mismo tiempo que propicia la situación de vulnerabi-
lidad de determinados colectivos de extranjeros, debe permitir que los empresarios
les empleen y cubran con ellos sus necesidades8. Como acertadamente señala Terray
(1999, 23) sin legislación represiva no tiene sentido hablar de fragilidad administra-
tiva que permita la explotación de los inmigrantes en situación irregular, pero sin
aplicación débil de esta legislación, tampoco habría trabajadores que sufrieran esa
explotación.
El hecho es que en las normativas de extranjería como la española o la italiana,
existen preceptos (aunque sean menores en cantidad) dedicados a la sanción de los
empresarios que aprovechan la situación de necesidad de los inmigrantes, artículos
que intentan restablecer la simetría entre los distintos sujetos a los que la ley se dirige.
El problema es que no se aplican de igual forma: por cada detención o sanción de un
empresario por explotación de inmigrantes en situación irregular ¿cuántas expulsio-
nes (de inmigrantes que trabajaban para él) se han producido sin que el empresario se
haya visto afectado?. En estos casos, no basta con señalar que existe una aplicación
débil y modulada de la ley, sino que es necesario destacar que nos encontramos ante
una tolerancia de hecho, en virtud de la cual, las sanciones a los empresarios son sólo
excepcionales y no afectan casi nunca a los verdaderos responsables.
La economía sumergida en la que se insertan los inmigrantes se sostiene con la
complicidad, aunque sea implícita, de las instituciones desde el ámbito local hasta el
nacional, olvidando que precisamente la represión de la misma es uno de los puntos
8
Acontecimientos como los de El Ejido son una muestra de la práctica de una política
represiva estricta para los inmigrantes y débil para los autóctonos. La situación social de los inmi-
grantes desde el principio fue durísima: los empresarios no se preocuparon de las necesidades más
elementales como procurarles una condiciones de vida digna (vivienda, etc.), sino que los trataron
como simple mano de obra barata. Mientras aumentaron las ganancias (y también los fraudes:
inmigrantes irregulares trabajando en condiciones de total explotación) empresariales, de los ban-
cos, de las empresas agrícolas (semillas, fertilizantes, pesticidas, etc.), se generaron situaciones
difícilmente sostenibles a largo plazo: hacinamiento de los inmigrantes en chabolas y cortijos
abandonados, explotación aberrante de los mismos a nivel laboral, etc. Además la incapacidad
manifiesta de los propios autóctonos almerienses para asumir el nuevo status social en el que se
ven influye en buena medida en la situación de explotación de los inmigrantes: el inmigrante que
es necesario dentro de los invernaderos, es indeseable fuera, por lo que se desea que pase inadver-
tido. Dos hechos actúan como desencadenantes de esta tensión social “contenida”: el homicidio
de dos dueños de invernaderos por el jornalero de uno de ellos y el de la joven Encarna López a
manos de un perturbado marroquí. Comienza así una cadena de hechos violentos que enfrentan a
la población autóctona de El Ejido y a la inmigrante: el saqueo de los pequeños negocios de los
inmigrantes, los incendios de chabolas y oratorios por encapuchados, la caza despiadada de
magrebíes, las patrullas armadas de agricultores por los caminos que conducen a los invernaderos,
el intento de linchamiento del subdelegado del Gobierno, etc. Finalmente se alcanzan una serie de
acuerdos entre ATIME, distintas organizaciones de representantes del colectivo magrebí y la
Administración, que con el tiempo se ha visto que se incumplían de forma sistemática. Vid. Goy-
tisolo y Naïr (2000, 181-186 y 207-226).
410 Ángeles Solanes Corella
Aunque, sin duda, existen más propuestas que las que trataré a continuación, me limita-
ré a analizar las que se han perfilado en las recientes leyes de inmigración y extranjería en
Italia y España para concretar cuales considero que son sus virtudes y defectos de cara a
cumplir con el objetivo de evitar la inmigración fuera del ámbito legal. Para ello, siguiendo
la diferenciación entre clandestinidad e irregularidad10, distinguiré entre las medidas previas
a la entrada en el territorio nacional destinadas a combatir la clandestinidad, y los mecanis-
mos posteriores a dicha entrada que pueden utilizarse en los casos de irregularidad.
9
La inexplicable ausencia de suficientes inspecciones de trabajo que acaben con la explotación
de los inmigrantes irregulares alimenta el que los empresarios se animen a aprovecharse de ellos. La
Comisión Europea en sus estimaciones de 1998 situaba a Grecia en el primer lugar de la clasificación de
países con más economía sumergida, seguida de Italia y España, en segundo y tercer lugar respectiva-
mente, puesto que la economía oculta representa en estos Estados “entre el 10% y el 23 % del producto
interior bruto” (Colectivo IOÉ 1999,103). Es como si existiera una indulgencia global de la Administra-
ción y la justicia de la que se benefician los empresarios transgrediendo sin problemas las disposiciones
del derecho laboral relativas a la protección de los trabajadores (Terray 1999, 25 y Pajares 1998, 217-
222). No puede olvidarse que también cuando los empresarios desean emplear a extranjeros en situación
regular o colaborar en la regularización de inmigrantes ofreciéndoles la oferta de empleo que éstos nece-
sitan, existen tantas trabas que la contratación legal acaba llegando demasiado tarde.
10
Hasta aquí he utilizado como sinónimos los términos de clandestinidad e irregularidad aun-
que en puridad hagan referencia a realidades distintas. Sin entrar en la diferenciación existente entre
uno y otro concepto, que excede el ámbito de este trabajo, quisiera señalar que los utilizaré únicamente
para distinguir entre aquellos inmigrantes que nunca han estado en los límites de la legalidad (clandes-
tinos) y los que habiendo tenido en algún momento un permiso y lo han perdido por una u otra razón
(irregulares). Esta diferenciación sumamente simplista me servirá únicamente para distinguir las alter-
nativas que en uno y otro caso pueden darse para evitar la situación al margen de la ley. Vid. Izquierdo
(1992, 151-152) y Colectivo IOÉ (1999, 92-95).
La “paradoja” del principio de control de flujos migratorios 411
11
Sobre el sistema normativo vigente en España para la lucha contra la inmigración clandes-
tina y el tráfico de seres humanos vid. De Prada Solaesa 2002, 76-81.
12
Este permiso básicamente consistía en que el extranjero podía entrar en Italia si tenía un garante que
respondiera por él, es decir, alguien que pudiera asegurarle un alojamiento, el sustento y la asistencia sanitaria
durante la duración del permiso (que era como máximo de un año). El problema de este permiso en la regula-
ción que realizaba la ley italiana 40/98 era que se vincula directamente con el contingente. Además el regla-
mento especificaba que no se podía garantir a favor de más de dos extranjeros por año. Si transcurrido el plazo
máximo de un año, el extranjero no había conseguido su inserción en el mercado laboral, debía abandonar el
país. Si transcurrido el año había encontrado un empleo estaría incluido dentro del régimen común de los traba-
jadores extranjeros entrando en las renovaciones periódicas en las que el cumplimiento de las exigencias lega-
les dependía ya estrictamente de él. (vid. Frondizi 2000, 56-59 y Solanes 2001, 110-112).
412 Ángeles Solanes Corella
13
Vid. Resolución de 11 de enero de 2002, de la Subsecretaría, por la que se dispone la publi-
cación del Acuerdo de Consejo de Ministros de 21 de diciembre de 2001, por el que se determina el
contingente de trabajadores extranjeros de régimen no comunitario para el año 2002, BOE n º 11 de 12
de enero de 2002.
La “paradoja” del principio de control de flujos migratorios 413
14
Como señala el mencionado autor “el debate sobre la inmigración, como se viene insistiendo
desde un sector todavía minoritario, no puede ser minimizado, pero no porque constituya el gran
riesgo, al gran amenaza para la subsistencia del modelo de democracias acomodadas del norte, sino
porque es el <escenario> más claro en el que se dirime hoy la vieja cuestión de la democracia, del
acceso y la distribución del poder, sobre todo por parte de quienes aparecen como diferentes o, para ser
más exactos, para aquellos cuya presencia entre nosotros nos hace comprender que no hemos tomado
en serio la condición de la diferencia, que es constitutiva de nuestra propia realidad social a la que aún
queremos seguir viendo como homogénea”( De Lucas, 2002 b, 78)
15
Con una medida de este tipo se arbitraría la posibilidad de regularizar en cualquier
momento. La regularización permanente supone una forma de prevenir la creación de bolsas de inmi-
grantes irregulares en un contexto que hace de la tolerancia cero un principio irrenunciable (Pepino
1999, 20-21). Se daría así una oportunidad legal a quienes tras haber tenido un permiso de residencia y
trabajo por diversos motivos (como el transcurso de los plazos legales para solicitar la renovación o la
imposibilidad de acreditar los medios de subsistencia en el momento que se les exige), se ven abocados
a vivir al margen de la legalidad generando beneficios en la economía sumergida, (Ambrosini 1998,
124-131).
414 Ángeles Solanes Corella
16
Los inmigrantes clandestinos o irregulares saben que su salario será inferior al de los extran-
jeros en situación regular y al de los nacionales, saben también que deberán afrontar condiciones de
vida y de trabajo muy duras, pero tienen la certeza de que serán empleados y pagados, y esa certeza es
la que les anima. Una certeza de empleo en la economía sumergida que se alimenta con la complicidad
de la ley que no se decide a combatir la actuación ilegal de los empresarios y que no ofrece ninguna
salida a la explotación. La perspectiva de una regularización se presenta, casi siempre, como una posi-
bilidad lejana y, en todo caso, aleatoria y no el motivo principal que alimenta la partida del país de ori-
gen, (Terray 1999, 33).
La “paradoja” del principio de control de flujos migratorios 415
4. Recapitulando
De todo lo expuesto parece deducirse que el primer paso para evitar la prolifera-
ción de los procesos extraordinarios de regularización es conseguir una normativa
que no generando clandestinos e irregulares haga que el recurso a medidas extraordi-
narias sea innecesario. Sin embargo, este cambio de rumbo necesario en leyes como
la española y la italiana fuertemente restrictivas en los procedimientos de entrada de
extranjeros en territorio nacional, es sumamente difícil en un contexto marcado por
una política, la europea, básicamente defensiva. El contingente anual, la exigencia de
visado, la preferencia por la concesión de permisos de corta duración obligando a las
continuas renovaciones, etc., son instrumentos para la defensa frente al inmigrante
que desembocan en inevitables procesos extraordinarios de regularización.
Esa política defensiva va unida a previsiones de carácter asistencial que se pre-
ocupan por incluir medidas de protección humanitaria que tienen como simple ob-
jetivo la ayuda primaria y temporal a extranjeros que se encuentran en situaciones
especialmente difíciles. Se trata de casos puntuales a los que el legislador está obli-
gado por los tratados internacionales y que, en realidad, responden a una solidari-
dad entendida en términos muy cercanos a la caridad. A su vez la política defensiva
se compaginan con previsiones de carácter promocional entre las que se incluyen
las medidas de integración que en unos casos por insuficiencia de financiación,
como ha ocurrido en España, y en otros por dilación en su aplicación, como ha suce-
dido en Italia, todavía no han dado los resultados deseados. La conjunción de estas
tres respuestas (defensiva, asistencial y promocional) ante el fenómeno de la inmi-
gración no ha sido capaz de evitar el aumento de las bolsas de inmigrantes irregula-
res o clandestinos, ni en España ni en Italia, porque no han dado lugar a una verda-
dera política de inmigración.
A menudo se obvian los dos principios que deben tenerse presentes al establecer
medidas relacionadas con la extranjería (Bolaffi 2001, 10-12):
1- La inmigración no puede y no debe ser considerada como un arma impropia
de los partidos políticos para saldar sus cuentas pendientes en el mercado de
votos y de la lucha por el liderazgo político, no debe reducirse a una mera
cuestión política.
2- Además, es necesario tenerse presente que la inmigración puede contribuir al
futuro social, económico, político y cultural de los países de acogida.
Una solución a las cíclicas situaciones de emergencia que provocan regulariza-
ciones pasa por tener el valor de abrir un debate que cuestione la orientación de los
mecanismos de control de las actuales normativas de extranjería y ponga el énfasis
416 Ángeles Solanes Corella
en los instrumentos que pueden constituir alternativas a las estrictas medidas vigen-
tes, abandonado el vicio de hacer política “con” la inmigración y no “de” la inmi-
gración.
Bibliografía
FAKIOLAS, R., 2000. Immigration and Unregistered Labour in Greek Labour Market (57-
78). KING, R.; LAZARIDIS, G. y TSARDANIDIS, C. (Eds.), Eldorado or fortress?
Migration in Southern Europe. London: Macmillan Publisher.
FRONDIZI, C.,2000.Nuovi diritti di cittadinanza. Immigrati. Roma: Ediesse.
GIAMMARINARO, M. G. 1999, Il permesso di soggiorno per motivi di protezione sociale
previsto dall’art. 18 T.U. sull’immigrazione. Diritto, Immigrazione e Cittadinanza 4,
34-52.
GUIDOTTI, M. 2002, L’immigration au Portugal. Migrations Société 79, 131-137.
GOYTISOLO, J. y NAÏR, S., 2000. El peaje de la vida. Integración o rechazo de la emigra-
ción en España. Madrid: Aguilar.
IZQUIERDO, A., 1992. La inmigración en España 1980-1990. Madrid: Ministerio de Traba-
jo y Seguridad Social.
IZQUIERDO, A., 1996. La inmigración inesperada. La población extranjera en España
(1991-1995). Madrid: Trotta.
IZQUIERDO, A., 2002. Panorama de la inmigración en España al alba del siglo XXI (247-
264). PIMENTEL, M. (coord), Procesos migratorios, economía y personas. Almería:
Instituto de Estudios Cajamar.
LA CALLE, A., 2002. La construcción de la política comunitaria de inmigración (87-104).
PIMENTEL, M. (coord), Procesos migratorios, economía y personas. Almería: Insti-
tuto de Estudios Cajamar.
MAFFIOLETTI, G. 2002, L’immigration en Grèce. Migrations Société 79, 139-146.
MIELE, R., 1999. La nuova legislazione sugli stranieri. Italia: Union Printing Edizioni.
PAJARES, M., 1998. La inmigración en España. Retos y Propuestas. Barcelona: Icaria. Antrazyt.
PEPINO, L. 1999, Immigrazione, politica, diritto (note a margine delle legge n. 40/1998). Di-
ritto, Immigrazione e Cittadinanza 1, 11-27.
PICCIOLINI, A., 2000. Il quadro normativo italiano sul problema del traffico internazionale
finalizzato alla prostituzione e allo sfruttamento sessuale delle donne (79-89). VV.
AA., I colori della notte. Migrazioni, sfruttamento sessuale, esperienze di intervento
sociale. Milano: FrancoAngeli.
PICO LORENZO, C. 2002, Nuestra errática normativa sobre extranjería. Especial referencia
a las regularizaciones y al arraigo. Jueces para la Democracia 43, 62-71.
POELEMANS, M. et DE SÈZE, S., 2000. La régularisation des immigrés illegaux en France
(161-194). DE BRUYCKER, Ph. (direc), Les régularisations des étrangers illégaux
dans l’Union Européenne. Bruxelles: Bruylant.
SCIORTINO, G. 1997, La politica migratoria tra controlli alle frontiere e mercato del lavo-
ro”.Sociologia del lavoro 64, 50-84.
SCIORTINO, G. 1999, Le politiche di controllo migratorio nel contesto europeo. Diritto, Im-
migrazione e Cittadinanza 3, 21-40.
SKORDAS, A., 2000. The Regularisation of Illegal Immigrants in Greece (343-387). DE
BRUYCKER, Ph. (direc), Les régularisations des étrangers illégaux dans l’Union
Européenne. Bruxelles: Bruylant.
SOLANES, A., 2001. El espejo italiano. Un estudio de la normativa sobre la inmigración en
Italia. Madrid: Dykinson.
SOLANES, A. 2002, Inmigración y extranjería en Italia. Claves de Razón Práctica 124, 58-
64.
418 Ángeles Solanes Corella
TERRAY, E., 1999. Le travail des étrangers en situation irrégulière ou la délocalisation sur
place (9-34). BALIBAR, E. et AL., Sans papiers: l’archaïsme fatal. Paris: Éditions La
Découverte.
THIERRY, X., 2000. Statistical Report on the 1997 Regularisation for Illegal Immigrants in
France(196-120). DE BRUYCKER, Ph. (direc), Les régularisations des étrangers
illégaux dans l’Union Européenne. Bruxelles: Bruylant.
VV. AA., 2001. La tratta di esseri umani. Esperienza italiana e strumenti internazionali (621-
685). ZINCONE, G. (a cura di), Secondo rapporto sull’integrazione degli immigrati in
Italia. Bologna: Il Mulino.
WALZER, M.,1993. Las esferas de la justicia. Una defensa del pluralismo y la igualdad.
México: Fondo de Cultura Económica.
WIHTOL DE WENDEN, C., 2000.¿Hay que abrir las fronteras?. Barcelona: Bellaterra.
ZINCONE, G. 2001, Se il governo stimola la xenofobia. Una norma che colpisce i deboli,
l’analisi. La Repubblica, 16 de septiembre.