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JUSTICIA,

MIGRACIÓN Y
DERECHO

Laura Miraut Martín


Editora

Dykinson S.L.
JUSTICIA,
MIGRACIÓN Y DERECHO

Laura Miraut Martín


Editora

DYKINSON, S.L.
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ÍNDICE

Pág.

INTRODUCCIÓN: PROBLEMAS PENDIENTES DE LA


MIGRACIÓN EN UN MUNDO DIVINO................................................... 7
Laura Miraut Martín

CÓMO INTRODUCIR EL PRINCIPIO DE JUSTICIA EN LAS


POLÍTICAS DE INMIGRACIÓN............................................................... 15
Javier de Lucas Martín

DERECHOS HUMANOS, INMIGRACIÓN Y SOLIDARIDAD


RAZONABLE................................................................................................ 55
Rafael de Asís Roig

MULTICULTURALISMO, TERCER MUNDO E INMIGRACIÓN....... 79


Luis García San Miguel

INMIGRACIÓN Y EL DERECHO A LA PROPIA CULTURA.............. 91


Ana María Marcos del Cano

LA CATEGORIZACIÓN CONCEPTUAL DE LOS DERECHOS DE


LOS INMIGRANTES................................................................................... 113
Ignacio Ara Pinilla

INMIGRANTES Y MEDIACIÓN INTERCULTURAL............................ 127


Nuria Belloso Martín
EL FENÓMENO DE LA INMIGRACIÓN. DISCURSO XENÓFOBO,
DISCRIMINACIÓN E INTEGRACIÓN.................................................... 153
F. Javier Blázquez-Ruiz

LA INMIGRACIÓN EN EL ÁMBITO DE LA ADMINISTRACIÓN


DE JUSTICIA................................................................................................ 175
Manuel Calvo García, Elena Gascón Sorribas y Jorge Gracia Ibáñez

GLOBALIZACIÓN Y MIGRACIÓN: ¿RETÓRICAS


CONTRADICTORIAS?............................................................................... 189
Roger Campione

3
4 Índice

Pág.

CONSTITUCIÓN Y DERECHOS DE LOS EXTRANJEROS. La


posición del Defensor del Pueblo en el recurso de inconstitucionalidad.
(Una reflexión sobre la actuación del Ombudsman español en el caso Ley
de Extranjería)........................................................................................ 201
Pedro Carballo Armas
LA CIUDADANÍA COMO FUNDAMENTO DEL RESURGIMIENTO
DE UNA SOCIEDAD DE CLASES............................................................. 217
Alberto Carrio Sampedro

¿POR QUÉ NO TIENEN LOS INMIGRANTES LOS MISMOS


DERECHOS QUE LOS NACIONALES?................................................... 233
Juan Antonio García Amado

LA INTEGRACIÓN SOCIAL DE LOS INMIGRANTES Y LA


CONCRECIÓN DE SUS DERECHOS EN LOS PLANES
AUTONÓMICOS.......................................................................................... 255
José García Añón

LOS DERECHOS DE CIUDADANÍA EN LA CARTA EUROPEA DE


DERECHOS................................................................................................... 279
Ricardo García Manrique

DEFENSA DE LA UNIVERSALIDAD DE LOS DERECHOS


HUMANOS Y PROTECCIÓN DE LAS DIFERENCIAS......................... 291
María Jorqui Azofra

LA PARADOJA DE LA CIUDADANÍA. INMIGRACIÓN Y


DERECHOS EN UN MUNDO GLOBALIZADO...................................... 305
Alfonso de Julios-Campuzano

MIGRACIÓN Y DESARROLLO CULTURAL......................................... 327


Luis Martínez Roldán

LOS OBJETIVOS DE LAS POLÍTICAS DE INMIGRACIÓN............... 333


Laura Miraut Martín

LA PROTECCIÓN DEL MENOR EN CANARIAS: APROXIMACIÓN


A LA SITUACIÓN DEL MENOR EXTRANJERO NO
ACOMPAÑADO..................................................................................... 353
Carlos Ortega Melián

ISLAM Y PODERES PÚBLICOS EN FRANCIA: EL CASO DEL


FUTURO «CONSEJO FRANCÉS DEL CULTO MUSULMÁN»............ 365
Antonio Pelé
Índice 5

Pág.

BASES PARA UNA SOCIOLOGÍA DE LA INMIGRACIÓN EN LAS


ISLAS CANARIAS........................................................................................ 381
David E. Pérez González

HACIA UNA INTEGRACIÓN REAL DE LA INMIGRACIÓN EN LA


SOCIEDAD RECEPTORA.......................................................................... 395
Emilia Santana Ramos

LA “PARADOJA” DEL PRINCIPIO DE CONTROL DE FLUJOS


MIGRATORIOS............................................................................................ 405
Ángeles Solanes Corella
INTRODUCCIÓN

PROBLEMAS PENDIENTES DE LA MIGRACIÓN


EN UN MUNDO DIVIDIDO

LAURA MIRAUT MARTÍN


Universidad de Las Palmas de Gran Canaria

Los movimientos migratorios son una de las características propias de nuestro


tiempo. No porque no hubiera habido migraciones en épocas anteriores a la nuestra,
sino porque las migraciones de hoy tienen sobre todo una lógica concreta vinculada a
la globalización. Globalización económica y globalización de la información. El
mundo de nuestros días no podría entenderse plenamente si no damos la atención de-
bida a los movimientos migratorios, a sus causas y consecuencias principales y a to-
dos los problemas que en ellos están implicados. Y también a las razones que llevan a
los Estados a cerrar sus puertas entendiendo la inmigración más como una agresión
externa sobre su propio territorio que como un motivo para la convivencia pacífica y
el enriquecimiento mutuo de las personas. Enriquecimiento cultural, porque sólo co-
nociendo y tratando a las demás culturas y a las personas que las comparten se puede
ir más lejos de una visión unilateral y prefijada de lo que supone en realidad ser civili-
zado. Y enriquecimiento económico también si se sabe incorporar al inmigrante
como un auténtico actor del sistema económico, concienciado y comprometido debi-
damente con él.
El derecho a emigrar entendido como el derecho a salir de cualquier país incluso
del propio ha sido reconocido formalmente por la Declaración Universal de Derechos
Humanos, pero los Estados no han asumido el deber correspondiente de dar acogida
al que sale del país. La inmigración es una actividad sometida siempre a la voluntad
unilateral del Estado que decide o no acoger libremente en su territorio al inmigrante.
Los Estados han entendido que reconocer directamente el derecho a la inmigración en
su territorio como contrapartida lógica del derecho a salir de cualquier país incluido el
propio que todos tenemos formalmente reconocido es un acto de dejación de sobera-
nía que no pueden permitirse, sobre todo porque puede afectar negativamente a los in-
tereses de sus mismos nacionales, a su nivel de vida y a los valores culturales que de-
terminan su propia identidad nacional.

7
8 Laura Miraut Martín

Además, los mismos nacionales de los países de acogida son los que impulsan las
políticas restrictivas de la inmigración. Hay un miedo a cambiar la situación privile-
giada que tienen los ciudadanos del primer mundo. Y sobre todo hay un sentimiento
extraño e injustificado de legitimidad para mantener tal como está esa situación privi-
legiada, hasta el punto de que las propuestas de mantener posturas abiertas y flexibles
con la inmigración tratan de justificarse normalmente alegando como razón funda-
mental los beneficios, sobre todo económicos, que pueden obtener los nacionales del
país de acogida con la llegada de los inmigrantes.
Se evita ir al fondo del problema explicando si hay o no algún deber, jurídico o
moral, de los nacionales del país de acogida y del mismo país con respecto al proceso
migratorio en general, y en particular a las personas que desean establecer su residen-
cia en éste. Y se evita porque se sabe ya que quienes ocupan la posición de dominio en
nuestros días es muy difícil que vayan a renunciar de manera gratuita a ella. Sin em-
bargo, es verdad que la postura abierta con respecto a la inmigración llevaría con ella
una transformación del sentido tradicional del Estado, de la ciudadanía y de las mis-
mas relaciones internacionales. Pero no hay que cerrarse tampoco dogmáticamente a
esa transformación, porque a lo mejor es una transformación necesaria y exigible.
Es para ello bueno que quienes ocupamos hoy una posición privilegiada en el
mundo recordemos que hace sólo unas décadas éramos una sociedad de emigrantes
que buscaba un futuro mejor lejos de su lugar de origen, y no tenía que plantearse el
tema de si debía o no abrir las puertas de su territorio a otras personas. Éramos noso-
tros mismos quienes competíamos con los demás emigrantes para hacernos un hueco
en otras sociedades que pudieran garantizarnos una mayor estabilidad económica y
mejores expectativas de futuro.
Y sobre todo que nos planteemos qué méritos hemos tenido para haber nacido y
vivido en el primer mundo, mérito que no tienen todos por lo visto. El ponerse en el
lugar del inmigrante a la hora de hacer juicios sobre su incorporación al país de acogi-
da debe ser una obligación general si queremos que la respuesta que demos al proble-
ma general de la inmigración y de los derechos de los inmigrantes sea más humana y
sensata, porque al fin y al cabo es sólo el azar el que nos ha llevado a ocupar una posi-
ción que nos permite realizar esos juicios en lugar de vernos sometidos a lo que otros
decidan con respecto a nuestro destino.
Nos preguntamos entonces si hay alguna posibilidad de romper la lógica de la ex-
clusividad estatal a la hora de regular los movimientos migratorios poniendo freno a
la entrada de inmigrantes en su territorio. Y sobre todo, mientras siga presente una or-
ganización del mundo que legitima esa exclusividad estatal, si hay algún deber de la
naturaleza que sea de los miembros de esa realidad cerrada que llamamos Estado con
respecto a esos movimientos a partir del reconocimiento general de la dignidad del
ser humano.
Lo más grave es que la primera pregunta se contesta muchas veces proponiendo
la unión de Estados en una realidad supraestatal (la Unión Europea es el ejemplo típi-
Introducción 9

co) que abre las fronteras a los miembros de la nueva sociedad, pero las cierra de par
en par a los ajenos a ella. Y la apertura de fronteras entre los países del primer mundo
no va a solucionar los problemas precisamente a quienes no forman parte de él. Al
contrario, acentuará más todavía las diferencias y la incomunicación entre sociedades
marcadas por un muy diferente nivel de desarrollo económico.
La solidaridad entre los privilegiados no hace sino recordar a los no privilegiados
que no tienen derecho ni tan siquiera a esa solidaridad. El planteamiento de solidari-
dad internacional con el tercer mundo y la aceptación de la responsabilidad de los paí-
ses del primer mundo en el subdesarrollo y en la miseria de los despojados no está
presente lo suficiente en los análisis teóricos que se realizan de este problema y en las
propuestas que se presentan para darles la solución más adecuada. Sobre todo desde
el punto de vista de las sociedades desarrolladas, que además son las más obligadas y
comprometidas por las situaciones de profunda injusticia que refleja la misma exis-
tencia de los movimientos migratorios en nuestro mundo. Si la migración es en nues-
tros días más una necesidad sobre todo económica que el resultado de una decisión li-
bre por parte de quienes se trasladan a otro país en la mayoría de los casos es lógico
que sean los países que consienten la existencia de esa necesidad desde una posición
económica privilegiada los que deban ocuparse de tomar las medidas correspondien-
tes de redistribución internacional de bienes, recursos, conocimientos, inversiones,
etc..., para evitar el problema.
Atender el problema en su origen garantizando un mundo más justo y equilibra-
do en el que no sea necesario emigrar a otros países para solucionar su misma supervi-
vencia en condiciones mínimamente dignas es hoy en día un deber moralmente exigi-
ble a los países desarrollados y a los individuos que viven en ellos. Éstos tendrían por
tanto que presionar de manera efectiva a sus mismos gobiernos para que vean a los
extranjeros estén donde estén, inmigrantes o no inmigrantes, como individuos que
tienen todos los derechos que corresponden a los seres humanos. Entender que el pro-
blema de la inmigración es un problema sólo de la competencia de los gobiernos de
los países es una manera de dar la espalda a una realidad absolutamente injusta que
tendría que merecer una acción clara y directa por parte de todos.
La segunda pregunta se contesta también cerrando los ojos a lo que, desde la có-
moda situación que ocupamos instalados en el mundo desarrollado, no llegamos a
ver, grandes grupos humanos que malviven en situaciones absolutamente indignas
fuera de nuestras fronteras. Y manteniendo posturas de simple beneficencia con el in-
migrante que tenemos establecido ya en nuestra sociedad, sin importarnos el derecho
que esas personas tienen a decidir por sí mismas su futuro esforzándose y trabajando
por hacerlo realidad.
Las posturas paternalistas que tienden a mejorar la posición degradada del inmi-
grante en nuestras sociedades, aun suponiendo una mejoría efectiva para su situación
personal, constituyen muchas veces un instrumento de legitimación de la desigual-
dad. La desigualdad que nos permite ser nosotros mismos quienes decidamos por los
10 Laura Miraut Martín

demás, estableciendo los criterios para determinar el nivel de tolerancia o intolerancia


con respecto a las situaciones de diferenciación social evidente que puede vivir el in-
migrante en la actualidad.
Son respuestas insatisfactorias porque no hacen sino reforzar las diferencias en-
tre las personas y el olvido de los privilegiados frente a los desfavorecidos. Las reglas
del mercado parecen las únicas reglas a seguir en un mundo en el que los poderosos
utilizan a los desfavorecidos como mano de obra útil para seguir manteniendo su po-
sición de privilegio. Este parece el único derecho de los débiles: el derecho a ser cosi-
ficado, a ser utilizado por los poderosos para la realización de sus objetivos y a obte-
ner como mucho la contraprestación que éstos decidan cederle a cambio conforme al
funcionamiento del mercado.
Las posturas de beneficencia destinadas a atender socialmente al inmigrante en
sus necesidades más elementales no pueden romper la lógica de las reglas del merca-
do y la instrumentalización del inmigrante como fuerza de trabajo útil. Refuerzan en
cierto modo al mismo mercado al determinar los límites de lo que tiene que conside-
rarse como humanamente intolerable, de lo que debe ser necesariamente atendido. De
este modo permiten también que en todo aquello que no esté comprendido dentro de
esos límites los inmigrantes, despojados de su autonomía y del respeto que les es de-
bido como seres humanos, queden a merced de la utilidad económica que puedan pro-
porcionar al país al que han decidido trasladarse para buscar mejores condiciones
para su vida y para su progreso personal.
Las reglas del mercado tienen poco que ver con los principios de justicia que
atienden a la dimensión internacional del reparto de la riqueza y de la miseria y al en-
tendimiento del inmigrante como un ser humano, que por eso mismo es titular de de-
rechos y obligaciones hacia los demás. Hasta dónde puede ir el reconocimiento de los
derechos es algo que los Estados no tienen claro cuando evitan el ejercicio de deter-
minados derechos a los no nacionales, excluyéndoles casi por completo como titula-
res de los derechos de participación política y limitándoles también el disfrute de
otros derechos sociales y culturales.
Una nueva concepción de la ciudadanía que tenga en cuenta el vínculo real de las
personas con la sociedad más que el vínculo formal que lo señala como nacional y ex-
tranjero, como inmigrante legal o irregular, puede seguramente ayudar a resolver la
situación de inferioridad manifiesta en que se encuentran hoy los excluidos. Pero
mientras llega esta solución los pobres están unos allí, malviviendo en el tercer mun-
do porque ni siquiera han podido emigrar, y otros aquí, introducidos regular o irregu-
larmente en una sociedad que no les reconoce como a iguales a la población autócto-
na.
La indiferencia ante estas situaciones debía plantearnos nuestro propio senti-
miento de humanidad. El problema no se resuelve diciendo que peor que los inmi-
grantes están todavía los que se han quedado en el tercer mundo, porque el problema
Introducción 11

existe tanto allí como aquí, y exige soluciones para las dos situaciones. Hay que ata-
car los problemas con una postura valiente que no tema romper el estado de las rela-
ciones internacionales ni de la función tradicional de los Estados, y atender como se-
res humanos a los desfavorecidos allí donde se encuentren: en el tercer mundo los que
no han podido salir de su lugar de origen, y en nuestras sociedades los que, con riesgo
muchas veces de su propia vida, han decidido establecerse entre nosotros. La justicia
y los derechos humanos están en juego y no pueden quedar subordinados a las reglas
del mercado. Al contrario, éste es el que ha de ser regulado conforme a los principios
que imponen la justicia y los derechos humanos para evitar que ocasione situaciones
intolerables.
Este aspecto del problema han de tenerlo en cuenta de manera particular los be-
neficiados por el libre juego del mercado, porque son ellos los que pueden tener una
tendencia natural a desentenderse de la atención a los derechos de los inmigrantes
contemplando el problema general de la inmigración desde el punto de vista que fa-
vorece en mejor medida sus intereses personales más directos. En este sentido supone
un riesgo evidente para el planteamiento adecuado del problema general de la inmi-
gración.
Que el poder de decisión de las políticas de inmigración esté en manos de los más
beneficiados por el libre juego del mercado y por la instrumentalización del inmigran-
te como mano de obra útil para el desarrollo económico del país al que se traslada per-
judica seriamente la consideración real de los objetivos a perseguir con las políticas
públicas de inmigración que no tienen suficientemente en cuenta en la mayoría de los
casos el derecho inalienable que como seres humanos tienen todos los individuos,
sean o no inmigrantes, al libre desarrollo de su personalidad, y supone además un pe-
ligro evidente para su realización efectiva. Es necesario por ello que también el inmi-
grante pueda participar de alguna manera en esas decisiones, por ser además la perso-
na más directamente afectada por ellas. Pero esa participación no se puede conseguir
limitando de manera drástica sus derechos políticos, como hacen normalmente los
países del primer mundo en la actualidad.
Reducir el planteamiento del problema de los derechos de los inmigrantes a la
realización de ciertos derechos sociales sin atender a la realización de sus derechos
políticos supone además de un desprecio a la misma dignidad del inmigrante como
ser humano, impedir la posibilidad de una visión auténticamente pluralista del pro-
blema de la inmigración. Una visión que tenga en cuenta ante todo los intereses y opi-
niones de quienes más directamente viven y sufren las consecuencias del problema,
que en este sentido pueden actuar y opinar ciertamente como personas con mayor co-
nocimiento y legitimidad para intervenir en el mismo.
La llegada de los inmigrantes crea también una nueva situación al introducir en
nuestras sociedades sentimientos y prácticas culturales que hasta ahora nos eran bas-
tante ajenos, y que muchas veces pueden llegar a herir directamente nuestras sensibi-
lidades. El respeto al derecho a la cultura de cada persona se enfrenta en este punto al
12 Laura Miraut Martín

rechazo de la mayoría de la población autóctona a ciertas prácticas que se consideran


indignas o degradantes para la misma persona que las realiza o para los demás. Tam-
poco aquí la respuesta puede ser cerrada, haciendo pasar a todos por el molde de la
cultura establecida en la sociedad occidental. El conocimiento de otras culturas puede
ser tan beneficioso para las sociedades occidentales como para quienes llegan a ellas,
porque nos permite a unos y a otros cuestionar principios que no tienen por qué ser
inamovibles.
La educación para saber elegir, evitando en lo posible dañarse a sí mismo o a los
demás, es una necesidad que facilitará sin duda la integración del inmigrante en la so-
ciedad de acogida, el progreso general de ésta, y tal vez nos haga conscientes de nues-
tros deberes de solidaridad para con los demás. Porque la falta de una acción conjunta
de los países del primer mundo para erradicar la indigencia de los países pobres no
hace sino manifestar que tampoco los principios de nuestra cultura resultan tan indis-
cutibles.
Pero no hay que confundir la educación para saber elegir con la educación dirigi-
da a que las personas obligadas a abandonar el país del que son originarias elijan
como cultura propia la cultura dominante en el país al que trasladan su residencia
efectiva. La asimilación a la cultura del país de llegada supone una ruptura para el in-
migrante con sus principios vitales y con los lazos culturales sobre los que se asienta
su modo de ser particular proporcionándole la seguridad en sí mismo que necesita
para moverse adecuadamente en la vida social. Una ruptura que ocasiona consecuen-
cias en principio no queridas por el inmigrante y que además resultan desfavorecedo-
ras lógicamente de su desarrollo natural.
El problema de la diferencia cultural que traen normalmente los movimientos
migratorios que viven las sociedades contemporáneas no se soluciona proporcionan-
do exclusivamente a los inmigrantes medios de integración cultural en el nuevo país,
que muchas veces toman un sentido directamente asimilacionista. Requiere ante todo
un respeto a las diferencias culturales, incluso a las diferencias culturales que no com-
prendemos, siempre que no se perjudique tampoco la libertad efectiva de elegir del
inmigrante y que no se trate de diferencias impuestas con daño a la autonomía y al de-
sarrollo personal del individuo.
La educación para elegir exige en este punto ser complementada también con la
educación para saber respetar las elecciones que los demás han podido hacer. Una
educación para mantener una postura abierta frente a la diferencia cultural sin conde-
nar de antemano las prácticas y las creencias que no nos son en principio familiares.
En este sentido es una educación que ha de tener también como destinatarios directos
a los ciudadanos del país de acogida que comparten la cultura dominante.
Comprender el problema de las diferencias culturales desde un punto de vista ex-
clusivista tomando como medida de valoración los principios de nuestra misma cultu-
ra no puede aportarnos soluciones reales de tipo ninguno. Es necesario también en
Introducción 13

este punto una postura pluralista que tenga en cuenta en especial la opinión de quienes
ocupan la posición incómoda de diferentes con respecto a la cultura dominante en el
país en el que han decidido establecerse, normalmente por motivos ajenos por com-
pleto a su voluntad.
El verse obligados injustamente a cambiar su lugar de residencia habitual, en el
que han sentado las bases fundamentales para su mismo desarrollo como seres huma-
nos, no tendría que llevar necesariamente consigo la obligación de cambiar también
injustamente sus mismos principios culturales. Es una responsabilidad directa tam-
bién de los gobiernos y de los nacionales de los países del primer mundo, como recep-
tores mayoritarios de las oleadas migratorias que caracterizan a la sociedad de nues-
tros días, tener en cuenta esta consideración para tratar con mucho cuidado este tipo
de problemas cuya gravedad sólo la perciben con absoluta claridad quienes los sufren
de manera más inmediata.
Esto no quiere decir que no se deba valorar el problema del daño a terceros que
causen determinadas conductas que se consideran exigidas por ciertas culturas, y la
competencia del sujeto para tomar en cuenta adecuadamente las consecuencias del
comportamiento que lleva a cabo. La incompetencia del sujeto y el ocasionamiento
de daño a terceros son las razones que pueden legitimar impedir al individuo que lleve
a cabo las conductas que desea, por considerarlas conductas exigidas por su misma
cultura o características de ella. En este punto la incompetencia del sujeto y el daño a
terceros constituyen razones justificadoras de la intervención paternalista frente a las
conductas de los individuos, también incluso frente a las conductas que se basan en la
misma cultura de cada uno.
Pero la valoración del daño a terceros no puede partir tampoco de considerar da-
ñados sin más ni más a los ciudadanos del país de acogida por el hecho simple de con-
templar la realización de ciertas prácticas típicas de una cultura que no comparten.
Exige una postura mucho más respetuosa con los principios culturales de las demás
personas y una atención a las distintas posturas de cada uno a la hora de resolver los
problemas que ocasiona la convivencia en una sociedad cada vez más intercultural.
La solución al problema es una solución evidentemente compleja, porque siempre
quedará mal resuelto un problema complejo con una solución simplista que no atien-
da a las características distintas de los individuos implicados en el problema y a las
opiniones que éstos vayan a manifestar.
En resumen las migraciones actuales, como movimientos de masas de población
en busca de un lugar de residencia que garantice un futuro mejor, es un fenómeno que
tiene muchas facetas distintas de gran interés y que refleja la absoluta injusticia de un
mundo cada vez más dividido en el que todos no tienen las mismas oportunidades en
su país de origen. Entre estas facetas destaca la posición de inferioridad del inmigran-
te como sujeto más frágil del proceso. Éste requiere, como ser humano que es, la satis-
facción plena de sus derechos sociales, políticos y culturales, frente a la tendencia ac-
tual de la mayor parte de los países del primer mundo que tienden a fijarse sólo en la
14 Laura Miraut Martín

realización de algunos de los derechos sociales más elementales. Analizar los proble-
mas pendientes de la migración hoy en día supone considerar sus causas y consecuen-
cias de todo tipo, pero sin perder nunca de vista la consideración principal del proble-
ma como un problema de realización de derechos.
La presente obra estudia estos problemas con una serie de trabajos de destacados
especialistas cuyas aportaciones se presentaron a las XIX Jornadas de la Sociedad Es-
pañola de Filosofía Jurídica y Política celebradas en Las Palmas de Gran Canaria en
el mes de marzo de 2003. Los resultados que se ofrecen pueden ayudar sin duda a to-
mar una conciencia más real de que la situación actual que vive el mundo dividido en
bloques marcados por el desarrollo y la opulencia frente a la miseria y la falta de opor-
tunidades, y la situación de los inmigrantes que malviven en una sociedad poco sensi-
ble a sus derechos legítimos como personas, exige mirar también en este punto a una
realización efectiva de los principios de justicia y de los derechos humanos como de-
rechos universales.
CÓMO INTRODUCIR EL PRINCIPIO DE JUSTICIA EN LAS
POLÍTICAS DE INMIGRACIÓN1
JAVIER DE LUCAS MARTÍN
Universitat de Valencia

Sumario: 1. Justicia, Derecho, inmigración. Bases para otra política de inmigración:


1.1. Introducción: comenzar por lo obvio. 1.2. Sobre las características de los ac-
tuales flujos migratorios. 1.3. El significado político del fenómeno migratorio.-
2. Migraciones: una cuestión de justicia y legitimidad internacional: 2.1. Re-
gular las migraciones desde las exigencias de justicia en un mundo globalizado.
2.2. Dos principios desde el realismo y el sentido común. 2.3. Algunas medidas
en el ámbito regional europeo.- 3. La justicia en la gestión de la presencia de
los inmigrantes: integración e igualdad: 3.1. Introducción. 3.2. Sobre el signi-
ficado de la integración. 3.3. Seguridad e igualdad, condiciones de la integración.
3.4. Las condiciones políticas de la integración: la noción de integración cívica.
Derechos políticos, ciudadanía gradual (local) y multilateral.- 4. Propuestas para
la integración política.- Nota bibliográfica

1. Justicia, Derecho, inmigración. Bases para otra política de inmigración

1.1. Introducción: comenzar por lo obvio

Es hora de que las políticas de inmigración superen el dilema cornudo en el que


parecen encerradas: o bien el cinismo instrumental, o bien el humanitarismo paterna-
lista/asistencialista. El primero de los dos términos de la alternativa es la consecuen-
cia de una visión instrumental, sectorial, reductiva y unilateral que mira la inmigra-
ción sólo en clave laboral y por consiguiente la trata como una cuestión de mercado.
El segundo, las más de las veces, reitera la visión instrumental (la necesidad de la in-
migración) y la enfoca desde la óptica de la ayuda al marginado, al que se encuentra
en la miseria, a la víctima de las desgracias y la explotación, y por ello recurre a la ca-
ridad o, como mucho, a una mal entendida solidaridad.
Es hora, en cambio, de que tomemos en serio la inmigración como cuestión política,
incluso como una de las cuestiones políticas clave, y no un asunto periférico que se trata
de gestionar mediante políticas sectoriales de inmigración, o, lo que es peor, que se utili-

1
El texto de esta ponencia corresponde al primer capítulo del libro La inmigración, por Dere-
cho, Valencia, Tirant lo Blanch, Colección Derechos Humanos, 2004, actualmente en prensa.

15
16 Javier de Lucas Martín

za –se problematiza– para hacer política con la inmigración, es decir, electoralismo. Ne-
cesitamos otra mirada sobre la inmigración, despojada de prejuicios o reductivismos.
A esos efectos, la primera exigencia es un análisis realista –que no pragmático- de lo
que significan hoy los flujos migratorios. Porque resulta evidente, y es la primera obviedad
que quiero recordar en esta introducción, que nuestras propuestas sobre gestión de la in-
migración (de los flujos migratorios), dependen de nuestra visión de la inmigración,
de nuestra mirada sobre el fenómeno. Y el problema es nuestra miopía, si no simple-
mente nuestra visión deformada, por interesada, que nos impide reconocer esa realidad.
Si la inmigración es sólo lo que a nosotros nos interesa, es decir, si lo único que nos
preocupa de los flujos migratorios es si los necesitamos o no, y en caso afirmativo, cómo
establecer exactamente cuántos, dónde, durante cuánto tiempo, a quiénes, en ese caso sos-
tenemos una visión instrumental, y, sobre todo, sólo sectorial de lo que es la realidad de la
inmigración. No niego que esa visión tiene fundamento, y es parte de la realidad compleja
–global- del fenómeno migratorio, pero no lo agota. Aunque pueda inspirarse en el para-
digma del homo oeconomicus, el egoísmo racional, presupuesto metodológico que cierta
teoría económica (vinculada a cierta teoría ética o filosofía moral, desde su origen en la es-
cuela escocesa) impone imperialmente en las ciencias sociales y que el pragmatismo polí-
tico recibe encantado porque le proporciona la apariencia de cientificidad, de necesidad
racional, no es el único enfoque posible. Y no se trata, a mi juicio, de postular otro enfoque
“moral” (mejor sería decir moralizante). No me interesan las manidas utopías y menos
aún las moralinas. No quiero predicar, y aún menos en el desierto. Hablo de un enfoque
realista (insisto, a no confundir con pragmático), que exige ante todo conocer la realidad
de la inmigración, hoy. Y ello supone al menos comenzar por entender las características
del fenómeno de la inmigración, y también exige escuchar, aprender del otro punto de vis-
ta, el de los protagonistas de los procesos migratorios.
La segunda obviedad es la necesidad de evitar demagogias y prejuicios. Y los
hay entre quienes dramatizan en exceso las dificultades y conflictos que trae consigo la
inmigración, hasta el punto de construir la inmigración como problema, si no como el
problema por excelencia. Del mismo modo que por parte de quienes minimizan o nin-
gunean esos conflictos. Es impropio advertirnos sólo sobre un infierno de diferencias
que probablemente exigiría como solución (como he propuesto en otros lugares) una
especie de cuerpo de Blade Runners para enfrentarse con esos enemigos/invasores que
sólo nos traen males -sacrificios humanos, ablaciones del clítoris, étc, de acuerdo con
los tópicos manejados por tanto apresurado crítico del multiculturalismo2-. Como tam-

2
Me refiero no ya a los Hungtinton o Sartori, sino sobre todo a los epígonos al uso entre nosotros
(Azurmendi) que empiezan por ignorar la diferencia entre multiculturalidad y multiculturalismo o la varie-
dad de “ideologías multiculturalistas”, y demonizan con tanta energía y dramatismo como desconocimiento
de los hechos más elementales, fantaseando sobre prácticas y normas que no se han tomado la molestia de
conocer siquiera elementalmente, por no hablar de las experiencias de gestión de las realidades multicultura-
les. Aquí vale el consejo wittgensteniano sobre la necesidad de callar acerca de lo que no se conoce y la
sugerencia de leer y viajar más allá del propio ombligo, por estimable que le parezca al interesado.
Cómo introducir el principio de justicia en las políticas de inmigración 17

bién predicarnos un arcádico e ingenuo panorama de felicidad multicultural protago-


nizada por cientos de millones de armónicos mestizos. El objetivo que nos propone-
mos es suficientemente complejo como para exigir paciencia y visión a largo plazo:
esta es una cuestión de generaciones, de actuaciones respetuosas con la complejidad,
lejos de las fórmulas mágicas, de las recetas instantáneas, de negociación. Pero tam-
poco debemos admitir el adanismo de quienes creen que todo está por hacer: hay ex-
periencias importantes de las que podemos aprender mucho, en el ámbito comparado
(Francia, Italia las más próximas en condiciones y factores similares a los nuestros; la
RFA o el Reino Unido, desde situaciones considerablemente diferentes; más aún, Ca-
nadá y los EEUU) y también en nuestro país, como los Planes de integración de algu-
nas Comunidades Autónomas (como los de la Junta de Andalucía o la Generalitat de
Cataluña) y también y sobre todo los de las administraciones municipales, donde cabe
mencionar la muy reciente adopción del Plan municipal de Barcelona, en diciembre
de 2002. Por no hablar de las iniciativas y programas de actuación ensayados por los
agentes sociales, especialmente importantes en el terreno educativo (la universidad,
las escuelas y movimientos pedagógicos, diferentes ONGs, sindicatos) y en el de los
medios de comunicación.
Tratemos, pues, de resumir algunos elementos básicos, algunas características
fundamentales de los actuales flujos migratorios.

1.2. Sobre las características de los actuales flujos migratorios

Los flujos migratorios, hoy, son un rasgo estructural, sistémico, del orden mun-
dial que impone el modelo de globalización dominante. Como tales, constituyen un
fenómeno nuevo, un auténtico “desplazamiento del mundo”3 que caracteriza a ese
proceso de mundialización. Incluso, al decir de muchos, serían el ejemplo básico –al
menos el más evidente- de su valor central, la movilidad, pues, como apunta Castles,
puede decirse que la movilidad es el santo y seña de la cultura propia de la globaliza-
ción o, mejor, de la ya mencionada ideología globalista.
En ese sentido podría sostenerse que los flujos migratorios aparecen como el au-
téntico mascarón de proa de la globalización, pues lo anuncian, o, dicho de otro mo-
do, en la medida en que se incrementa el proceso de globalización aumentarían tam-
bién las migraciones. Pero no es menos cierto que se trata también de una máscara, en
el sentido de un engaño. Por decirlo de otra manera, a más globalización más migra-
ciones, sí, pero no libres, sino forzadas. Porque la movilidad, valor central de la glo-

3
Se trata de una fórmula que empleamos Sami Naïr y yo mismo en un libro que publicamos
hace varios años sobre las políticas migratorias en el contexto de la globalización: Le Déplacement du
monde. Migration et politiques identitaires, Paris, Kimé, 1998 (hay traducción española, Madrid,
Imserso, 1999)
18 Javier de Lucas Martín

balización, es medida en realidad con un doble rasero4. Las fronteras se abaten para
un tipo de flujos y se alzan aún más fuertes para otros. Y por cierto que no es un descu-
brimiento reciente, como tampoco lo es, en rigor, el fenómeno mismo de la globaliza-
ción. En efecto, se ha señalado -creo que con acierto- que ésta, como otras caracterís-
ticas del proceso de globalización, fueron adelantadas en un poema titulado “Laissez
faire, laissez passer (L’Economie Politique)” , fechado el 20 de junio de 1880, que
Eugene Pottier, el autor de la letra de la Internacional5, envió desde América a sus co-
rreligionarios. Pottier, evidentemente, no utiliza ese concepto, pero sí se refiere a la
constante del proceso de extensión del capitalismo y del mercado, un proceso guiado,
en lugar de la libertad de circulación -condición de la libertad de flujos (necesaria,
pero no suficiente)-, por el prurito de conseguir la libertad para manejarlos, para si-
tuarlos en órbita, porque para la mayor parte de la población mundial, parafraseando
al novelista, el mundo se ha hecho más ancho, pero sigue siendo ajeno. Pottier, en el
fondo, reafirma lo que sabemos desde Grotius (frente a Vitoria y Suárez), esto es, que
la libertad de comercio más que el ius humanitatis o el ius comunicationis, es el dere-
cho que está en el origen del Derecho internacional y el que preside buena parte de su
desarrollo. La tesis que triunfa hoy en el modelo de globalización imperante y frente a
la que se rebela una crítica que, no en balde, recupera algunos de los argumentos de la
tradición que representa sobre todo Vitoria.
Lo diré de otra forma. Si hablo de los flujos como de una máscara es porque en
realidad, con el actual proceso de mundialización, las fronteras son porosas para el
capital especulativo, la tecnología y la información y para la mano de obra que se re-
quiere coyunturalmente en el norte, pero infranqueables para quien quiere emigrar al
centro y no es útil según los criterios de mercado. El mercado global, que dicta las le-
yes (nada físicas pues no son naturales) de estos movimientos, atrae hacia el centro a
unos pocos privilegiados, al tiempo que genera efecto llamada y se beneficia de esa
sobreabundancia de oferta en órbita precaria, dispuesta a lo que sea por aterrizar y a la
que utiliza para desestabilizar el mercado de trabajo interno y para los efectos de rele-

4
Castles ha sintetizado los flujos “buenos” (capital –en particular capital financiero, especula-
tivo-, propiedad intelectual, trabajadores cualificados y/o necesarios para los nichos laborales que han
de localizarse en el norte, valores culturales occidentales) y los “no deseados” (trabajadores de baja
cualificación, inmigrantes forzosos, refugiados, modos de vida alternativos, valores culturales no occi-
dentales o definidos sin más como particularistas) y el doble juego en el proceso de globalización: los
primeros circulan libremente mientras que los segundos se enfrentan al cierre de fronteras y a la crimi-
nalización de las redes transnacionales a través de las que se organizan. El problema es que, como
muestra el propio Castles, los factores complejos (económicos, políticos, demográficos, culturales,
sociales) que estimulan todos los flujos migratorios son factores propios del proceso de globalización y
son más fuertes que cualquier medida de policía de fronteras. Cfr. Castles, S., “Globalization and Inmi-
gration”, Paper en el International Symposium on Inmigration Policies in Europe and the Mediterra-
nean, Barcelona, 2002
5
Y de otros poemas y canciones revolucionarias como Le grand Krack, En avant la classe
ouvrière, Droits et devoirs, La Sainte Trinité, La guerre, Leur Bon Dieu.
Cómo introducir el principio de justicia en las políticas de inmigración 19

gitimación. A la vez, los agentes del mercado global desplazan efectivos a la periferia
para abaratar costes (el ejemplo de las maquilas, del trabajo infantil: la sobreexplota-
ción del tercer mundo). Así, la dualización se extiende más allá del tópico norte-sur,
porque una parte de éste (las élites) se integran en el mercado global, mientras que una
parte del norte y la mayor parte del sur, quedan alejadas de él salvo como objetos,
como mercancías cuya ubicación y, en su caso, el tráfico de las mismas, se regula en
función del beneficio. Es la tesis de Saskia Sassen6: una nueva geografía de la centra-
lidad y de la marginalidad.
Frente a esa máscara, frente a esa ficción acerca de la inmigración que nos impo-
ne la ideología globalista, necesitamos revisar los presupuestos desde los que organi-
zar una política de inmigración eficaz, esto es, adecuada a las condiciones de un mun-
do globalizado y, sobre todo legítima, es decir, acorde con los criterios de legitimidad
propios de una democracia plural e inclusiva, la que exigen el contexto de globaliza-
ción y de multiculturalidad que nos caracteriza (y uno de cuyos factores fundamenta-
les, en la sociedades europeas, junto a las minorías –nacionales, lingüísticas, cultura-
les-, son los nuevos flujos migratorios) y con los principios de legitimidad del
Derecho internacional. Para conseguirlo, habría que examinar todos los elementos o
dimensiones de la política de inmigración. En esta intervención me limitaré a algunos
de los más básicos.
El punto de partida es recordar algo que, por obvio, se pierde de vista con demasiada
frecuencia, que las actuales características del fenómeno migratorio, muestran que se ha
convertido en constante estructural, factor sistémico del mundo globalizado. Porque los
nuevos flujos migratorios constituyen un fenómeno global, complejo, integral.
Global, en primer lugar, por su dimensión planetaria, que hace imposible examinarlo
desde la perspectiva de un Estado nacional. Los flujos migratorios ya no son sólo movi-
mientos demográficos de alcance local, aunque la mayor parte de esos desplazamientos se
producen entre países limítrofes y no, como reza el tópico, abrumadoramente desde la pe-
riferia al corazón del norte (la UE, EEUU, Canadá). Más que un fenómeno de geografía
humana se convierten en un rasgo, una constante estructural que afecta por tanto al mundo
entero: como recordé no hablamos de desplazamientos en el mundo, sino de auténtico
“desplazamiento del mundo”. Las migraciones son globales, además, en otro sentido al
que aludiré después y que he caracterizado con la nota de integral.
Además, un fenómeno Complejo, por heterogéneo, plural: no existe la inmigra-
ción, como tampoco un tipo homogéneo de “inmigrantes”. Los proyectos migratorios
no son unívocos, sino que varían en función de los presupuestos, los mecanismos de
desplazamiento, los objetivos de esos proyectos, étc. Son diversos los países de ori-
gen, pero también y sobre todo sus agentes, sus protagonistas. Hay inmigrantes, no el
inmigrante, pese al dogma del que parten nuestras políticas migratorias, la existencia

6
Sassen, S., ¿Perdiendo el control? La soberanía en la era de la globalización, Barcelona,
Bellaterra, 2001 (estudio introductorio de A Izquierdo).
20 Javier de Lucas Martín

de un modelo canónico de inmigración sujeto al molde del Gastarbeiter, el único in-


migrante admisible, el buen trabajador, que ocupa el puesto de trabajo que necesita-
mos que desempeñe sin salir de él y durante el tiempo que nosotros decidimos. Un tra-
bajador dócil, integrable, casi invisible y fácilmente retornable. Es decir, varían los
presupuestos, las necesidades, las condiciones y las causas de los desplazamientos
migratorios, y con ello, por decirlo en la terminología al uso, los factores de impulso
(desde el origen) y de atracción (desde el destino), los rasgos push/pull. No son unívo-
cos tampoco los mecanismos y características de los desplazamientos migratorios,
comenzando por las propias rutas y las redes de desplazamiento e inserción o asenta-
miento. Y en particular, como ha subrayado sobre todo Antonio Izquierdo, se trata de
fenómenos de flujos, y no de movimientos unidireccionales, con movimientos de sa-
lida, no sólo de entrada, algo que las estadísticas (por no hablar de la propaganda ofi-
cial) se resiste a incluir. Varían también los proyectos migratorios, que son básica-
mente proyectos grupales (como mínimo, familiares) de donde la importancia de la
noción de redes, y el objetivo y duración de los mismos.
Finalmente, un fenómeno Integral o, si se prefiere, global en una segunda acep-
ción del término, porque, como enseñara Mauss, la inmigración es un fenómeno so-
cial total, que involucra los diferentes aspectos (laboral, económico, cultural, jurídi-
co, político) de las relaciones sociales: encerrarlo en una sola dimensión, como es
frecuente –la laboral, la de orden público, la cultural- es un error, tal y como insistiera
el dramaturgo y novelista suizo Max Frisch al acuñar una expresión célebre pero que
en su simplicidad aparente contiene esta referencia a la globalidad: “queremos mano
de obra, pero nos llegan personas”. Más aún, nos llegan grupos sociales.
Todo ello exige que nuestra mirada sobre la inmigración atienda a la compleji-
dad: exige paciencia para conocer la realidad migratoria, sin sustituirla por el estereo-
tipo que mejor conviene a nuestros intereses en la relación que supone ese proceso y
que tiene al menos tres tipos de actores: los de las sociedades de origen, los de las so-
ciedades de destino y los propios inmigrantes.

1.3. El significado político del fenómeno migratorio

Creo que no es difícil advertir que por lo que se refiere a la UE (y a sus Estados miem-
bros) se ha generalizado un modelo de gestión de la inmigración que puede definirse en
términos de política instrumental y defensiva, de policía de fronteras y adecuación coyun-
tural a las necesidades del mercado de trabajo (incluida la economía sumergida). Una po-
lítica de inmigración que, al igual que sucede con algunas políticas de gestión de la
multiculturalidad, se basa paradójicamente en la negación de su objeto7, pues consiste

7
Y por eso, en realidad –es decir, no sólo por sus deficiencias en términos de eficacia-, es por
lo que la política de inmigración española puede calificarse, como lo ha hecho Subirats (2002), como
una no política de inmigración.
Cómo introducir el principio de justicia en las políticas de inmigración 21

en negar al inmigrante como tal inmigrante, es decir, alguien cuyo proyecto –plural-
puede ser perfectamente tratar de quedarse en el país de recepción, al menos durante
un período estable que tampoco significa necesariamente (menos aún en los tiempos
de la globalización) quedarse para toda la vida, al menos en el proyecto de la primera
generación. Se niega la posibilidad de ser inmigrante de verdad, esto es, libre en su
proyecto migratorio –el que sea-, basado simplemente en la libertad de circulación.
En lugar de aceptar esa posibilidad o, al menos, abrirla, se extranjeriza al inmigrante,
se le estigmatiza, congelándolo en su diferencia, como distinto(extranjero) y sólo
como trabajador útil en nuestro mercado formal de trabajo aquí y ahora. Por eso, se le
imponen condiciones forzadas de inmigración, supeditadas al interés exclusivo e ins-
trumental de la sociedad de destino, que sólo le necesita como mano de obra y sujeta a
plazo.
Ese es un modelo de gestión de la inmigración construido a base de la creación de
distinciones pretendidamente científicas pero de enorme trascendencia normativa y,
sobre todo, maniqueas, como han mostrado, por ejemplo, Castles o Bauböck. Lo más
grave es que esas categorías clasificatorias, pese a su pretendida objetividad, no res-
ponden a la realidad, no se adecúan a ella y por tanto difícilmente pueden servir como
instrumentos eficaces para gestionarla. Lo que es aún peor, ignoran la realidad pues se
empeñan en negarla, en desconocerla. Así, distinguen entre buenos y malos inmi-
grantes, es decir, entre los que se ajustan a lo que nosotros entendemos como inmi-
grantes necesarios (adecuados a la coyuntura oficial del mercado formal de trabajo,
asimilables culturalmente, dóciles) y los demás, que son rechazables, bien por delin-
cuentes (cometen actos delictivos, comenzando por entrar clandestinamente en nues-
tro país lo que evoca connivencia con las mafias), bien por imposibles de aceptar
(porque desbordan nuestros nichos laborales o son inasimilables): por una u otra ra-
zón, constituyen el ejército de reserva de la delincuencia y, rizando el rizo de la argu-
mentación, generan racismo y xenofobia contra los inmigrantes buenos. Aún más.
Como ha criticado Castles, buena parte de las políticas contemporáneas de inmigra-
ción ha elaborado una tipificación más eficaz, más “científica”, la que permite distin-
guir entre verdadera y falsa inmigración. La falsa, la inmigración “forzada” –como si
la otra fuera puramente libre-, está constituida por las manifestaciones clásicas de re-
fugio y asilo, junto a los fenómenos más recientes que calificamos como desplaza-
mientos masivos de población, característicos de quienes huyen de catástrofes de
todo tipo, desde las naturales –terremotos, hambrunas, inundaciones, sequías- a las
sociales –guerras civiles, conflictos étnicos, religiosos, étc-. Esta segunda clase, la
falsa inmigración, además, tiene hoy una cómoda y –para nosotros- rentable etiqueta:
“lo humanitario”, de forma que podemos olvidarnos de ella como un asunto a gestio-
nar en el ámbito de políticas de inmigración, salvo para vigilar que ningún inmigrante
tout court (el económico) intente “colarse”, utilizando fraudulentamente esta segunda
vía. Por el contrario, para asegurarnos cuándo nos encontramos ante la primera, la
verdadera inmigración que es, claro, la económico-laboral, la de los trabajadores, se
22 Javier de Lucas Martín

les impone un corsé diseñado según el viejo modelo del Gastarbeiter, el guest worker,
el trabajador invitado, que es sobre todo, extranjero. Esa figura significa en primer lu-
gar eso, que no es un inmigrante, porque no se quiere aceptar la posibilidad de que
venga aquí en otra calidad que la de trabajador; aún menos, de trabajador dentro de un
cupo predeterminado. Frente al Gastarbeiter no hay, no puede haber voluntad de inte-
gración, porque no se acepta la posibilidad de que pueda aspirar a quedarse estable-
mente (aunque no sea de forma definitiva, insisto). No hay integración, que supone
aceptar que el inmigrante es parte activa en un proceso bidireccional que involucra en
el cambio también a la sociedad de acogida y por eso el Bild podía titular el pasado
verano al recoger la noticia de un programa de reclutamiento de la RFA de técnicos
informáticos titulados en universidades de la India: Inder, nicht Kinder! (queremos
indios, trabajadores superiores informáticos indios, sí, pero nada de niños, nada de
quedarse a formar familia y vivir entre nosotros más allá de su contrato). Por eso, una
condición tan necesaria del proceso de integración como el ejercicio del derecho de
reagrupamiento familiar, no es reconocida como tal, sino como un problema, como
una vía no deseada de entrada de seudoinmigrantes (pues sólo son familiares del tra-
bajador, del verdadero inmigrante, que es el trabajador). Por eso no se plantea la prio-
ridad de las condiciones de residencia estable o de verdadera libertad de circulación
en los dos sentidos. Por eso la insistencia en que los derechos que corresponde reco-
nocer son sólo los derechos humanos universales y aún estos fuertemente restringi-
dos. Por eso, lo inconcebible de pensar al inmigrante como posible ciudadano8.
Esa imagen de la inmigración no es ni necesaria, ni racional, ni la única posible.
A mi juicio, más bien lo contrario. Debemos abandonar esa mirada miope, que defor-
ma el fenómeno migratorio y, al hacerlo, necesariamente cambiarán también las res-
puestas a la inmigración. Porque es posible otra mirada, otro concepto de inmigra-
ción.
Es hora de enfrentarse con claridad y rigor a la opción entre dos imágenes de la
inmigración, sobre las que se construyen a su vez dos tipos de respuesta, dos modelos
de política migratoria. En efecto, si la inmigración es sólo una herramienta del merca-
do global, el modelo político se encamina a gestionarla en términos que aseguren su
contribución al crecimiento, al beneficio, a nuestro beneficio. Si, por el contrario, re-
conocemos la realidad que nos ofrece otra mirada sobre los flujos migratorios (para-
dójicamente, con una visión realista y de sentido común, y he dicho realista -no prag-
mática- y debo añadir que seguramente mi noción de sentido común no es muy
común), quizá la respuesta se encuentre en otra política, basada en unas relaciones in-
ternacionales equitativas, y uno de cuyos instrumentos fundamentales no puede ser
muy diferente de lo que conocemos como codesarrollo en el sentido de desarrollo
mutuo (desarrollo no sólo económico, desarrollo humano) según trataré de precisar
después.

8
Es lo que lo señalan por ejemplo Bauböck (2001), o Castles y Davidson (2000).
Cómo introducir el principio de justicia en las políticas de inmigración 23

La existencia de esa alternativa, se advierte con meridiana claridad al examinar


las disyuntivas que se ofrecen en el diseño de las dos piezas sin las que, como advier-
ten todos los expertos -como Sami Naïr- no hay política de inmigración La primera,
indefectiblemente internacional, y otra básicamente interna, nacional (aunque en paí-
ses como los de la UE hay que definirla en términos regionales).
La pieza internacional de la política de inmigración es la relativa a la gestión de
los flujos en sí, del tránsito o circulación de los inmigrantes (e insistiré en el término
gestión, que no dominio o control unilateral). Claro que no vale cualquier tipo de ges-
tión de los movimientos migratorios. Ha de ser una gestión eficaz, pero sobre todo
una gestión legítima, y eso quiere decir respetuosa con los principios del Estado de
Derecho, que parece exigir el reconocimiento de la equiparación de derechos, más
allá incluso de los derechos humanos básicos9. Pues bien, a propósito de esta primera
dimensión, la gestión los flujos migratorios, de su circulación, se plantea evidente-
mente la relación de los países de destino con los países de origen de los flujos y de
tránsito, y es aquí donde aparece la opción de definir ese pilar en uno de estos dos tér-
minos:
a.1. Entender esa política de gestión internacional de los flujos como extensión o
asociación de los países de origen o tránsito de los mismos en las tareas de policía o
control de tráfico, de forma que se asegure que no salgan o transiten otros inmigrantes
sino los que los países de destino van a aceptar y, sobre todo, que aquellos países están
dispuestos a colaborar eficazmente en la repatriación o expulsión de los inmigrantes
que decidan los países de destino
a.2. Entender esa política en términos de asociación de países de origen, tránsito
y destino de forma que los flujos migratorios sean beneficiosos para todos, a la par
que respetuosos con la libertad de los mismos y es aquí donde aparece la importancia
de un ambicioso programa que asocie a los países de recepción con los países de ori-
gen y transforme a la inmigración en un factor beneficioso para esa dos partes y para
los propios inmigrantes, que son los principales agentes de este proceso aunque lo ol-
videmos con frecuencia.
La segunda pieza es interna, porque es la relativa a la presencia de los movimien-
tos migratorios en los países de destino y, a este respecto, los mecanismos de entrada,

9
Es difícilmente justificable, simplemente desde una concepción de la justicia coherente con
los postulados liberales, sostener que la discriminación de derechos hacia los extranjeros pueda presen-
tarse como justificada, más allá de argumentos meramente prudenciales. Esa tesis es incompatible con
tomar en serio la universalidad de los derechos, la condición de todos los seres humanos como agentes
morales y titulares de los mismos. Es lo que advierten, desde posiciones muy diversas, Balibar (1992),
Carens (2000) o Ferrajoli (1998). Pero si superamos el corsé liberal, como nos proponen Benhabib
(1996) o Young (1998), siguiendo a Honneth y Taylor e incluso Kymlicka, y así parece exigirlo el
modelo de gestión democrática de las sociedades multiculturales, esto es, una democracia plural e
inclusiva, entonces esa asimetría en derechos y ciudadanía es insostenible: cfr. Requejo (1999), De
Lucas (2002).
24 Javier de Lucas Martín

el régimen de permanencia y los de salida. De nuevo aquí se abre una opción, casi una
divisoria de aguas entre dos formas de entender esta segunda pieza de política de in-
migración.
b.1. De una parte, los que la reducen de nuevo a la actuación de policía de tráfico
y por eso centran los esfuerzos en optimizar el control de ese tráfico, las entradas y sa-
lidas, los mecanismos de filtro y de expulsión, para asegurarse de que estén todos los
que son y sean todos los que estén. Para asegurarse de que sólo tenemos a los que que-
remos tener, mientras los queramos tener y en las condiciones en que los queremos te-
ner. Es lo que en algún otro trabajo (de Lucas 2002a, de Lucas 2003) he denominado
modelo Blade Runner, tal y como se concreta hoy en el muy publicitado "programa
Ulises", una iniciativa europea sostenida sobre todo por el eje Aznar, Blair y Berlus-
coni, recién estrenada esta última semana de enero de 2003.
b.2. La otra opción, sin descuidar ese aspecto, insiste en que no hay legitimidad
ni aun eficacia en esta segunda pieza si no se atiende sobre todo al respeto de los dere-
chos de quienes quieren entrar y salir y sobre todo a los mecanismos –políticas públi-
cas- de integración de los inmigrantes o de acomodación, como prefieren decir Ricard
Zapata y Jeff Halper10. La discusión terminológica (integración, asimilación, acomo-
dación, participación) es interesante, pero a veces estéril. Lo importante a mi juicio es
conseguir lo que luego llamaré integración política, por utilizar una conocida termi-
nología propuesta por Phillips y que otros prefieren denominar participación de los
inmigrantes en la vida pública y en la sociedad civil en condiciones de igualdad.
Como he tratado de señalar en otros lugares, ni la agenda europea ni la española
en particular, parecen encaminadas a avanzar en esos dos ámbitos según el rumbo que
marcan las opciones a mi juicio más aconsejables en términos de legitimidad y aun de
eficacia.
En lugar de ello, el pilar internacional (la política de convenios con los países de
origen y tránsito de los flujos migratorios que tienen por destino la UE) parece orien-
tado al objetivo de asociar a esos países exclusivamente en la función de policía de
fronteras, conforme a la prioridad de esta política, que es la lucha contra la inmigra-
ción ilegal, contra las mafias.
En cuanto a la segunda pieza, que exige la prioridad de políticas de integración
con los inmigrantes, difícilmente se camina hacia ese objetivo si, como sucede en la
UE, predomina la visión instrumental del inmigrante como Gastarbeiter, del trabaja-
dor invitado, como lo muestra el regateo del derecho al reagrupamiento familiar11 o la

10
Cfr. Zapata (2002). Halper 82002).
11
La persecución y el regateo de los que es objeto el reconocimiento de este derecho se com-
plementa con la extraordinaria paradoja que entraña el mecanismo de sospecha respecto a los denomi-
nados “matrimonios de conveniencia”. Con agudeza y brillantez, Sánchez Lorenzo (2001) ha criticado
la “contaminación romano-canónica” que supone ese argumento respecto al modelo de matrimonio
civil más fiel a la Constitución.
Cómo introducir el principio de justicia en las políticas de inmigración 25

segmentación de derechos sociales -no digamos de los políticos-, o la resistencia al


reconocimiento de un status de residente permanente europeo equiparable a la ciuda-
danía para los inmigrantes asentados establemente. Todo ello se vincula a la primacía
de un modelo policial de gestión de la inmigración que instituye una especie de carre-
ra de obstáculos en la que además cabe la marcha atrás, la caída en la ilegalidad debi-
do al círculo vicioso de permiso de residencia y trabajo y a la apuesta por esa ficción
de que todos los flujos migratorios se produzcan por el cauce de la contratación desde
los países de origen. Ese modelo obedece, como señalaba antes, a que las respuestas
de política de inmigración (las europeas, las españolas) ignoran la realidad de los fe-
nómenos migratorios a los que hacemos frente hoy en la UE ,porque su visión del fe-
nómeno migratorio no alcanza las características reales del mismo: es miope, secto-
rial, monista, simplista.
En cambio, si tomamos en serio los fenómenos migratorios como factor estructu-
ral de otro tipo de sociedad, que está emergiendo, necesitamos, a su vez, otro tipo de
respuestas a las preguntas políticas básicas. Dicho de otra manera, no tanto otra polí-
tica de o sobre la inmigración cuanto otra política. Y creo que comienza a existir una
importante estado de opinión acerca de la prioridad de ese objetivo, tanto entre cientí-
ficos sociales (diría sobre todo en algunos sectores de la ciencia y la filosofía política
y de la sociología y las relaciones internacionales). Baste pensar en las obras de Zol-
berg, Bauböck, Castles o Carens y en las reflexiones apuntadas entre nosotros por Za-
pata o Rubio Marín. Pero esa necesidad de una seria inflexión es también advertida
cada vez más por parte de responsables políticos y activistas o integrantes de organi-
zaciones que trabajan en el ámbito de la inmigración.

2. Migraciones: una cuestión de justicia y legitimidad internacional.

2.1. Regular las migraciones desde las exigencias de justicia en un mundo glo-
balizado

De eso se trata. De pensar la política en el contexto de un mundo sometido al proce-


so de globalización impuesto por la ideología globalista. De unas sociedades cada vez
más dependientes y, al tiempo, cada vez más complejas y plurales, cada vez más multi-
culturales. Por eso, la tarea prioritaria es revisar los criterios normativos a través de los
cuales toma cuerpo la institucionalización de lo político. Porque la cuestión no es cómo
acomodar a los que emigran en nuestro orden de cosas, conforme a la lógica del merca-
do, la ratio oeconomica que sólo juzga en términos de beneficio. La cuestión es que pre-
cisamente los flujos migratorios, que son ya una condición estructural de este mundo
en desplazamiento, nos hacen ver que es ese orden de cosas el que debe cambiar. ¿Có-
mo? ¿Cómo identificar cuáles son las transformaciones necesarias?.
Por descontado, no tengo las soluciones para construir la alternativa, para esta-
blecer qué transformaciones son necesarias y cómo llevarlas a cabo. No es ese mi pro-
26 Javier de Lucas Martín

pósito, tampoco. Lo que pretendo es ofrecer algunas pistas, algunos caminos –un mé-
todo, a fin de cuentas- que nos permitan aprovechar la oportunidad que nos ofrecen
los retos de los flujos migratorios para pensar esa otra política, para gestionar los flu-
jos migratorios desde criterios de justicia y legitimiudad, es decir, desde el Derecho,
desde los principios del Estado de Derecho, en el orden interno y en el internacional.
Se trata de plantear preguntas o, mejor, de identificar cuáles son las preguntas
más relevantes a esos efectos. Voy a apuntar dos tipos de interrogantes relativos a los
dos ámbitos de las políticas de inmigración, aunque aplazaré las propuestas hasta el
último epígrafe de mi exposición.
En primer lugar, hay que atender a las cuestiones que plantean los flujos migrato-
rios en relación con los criterios de legitimidad de las relaciones internacionales, es
decir, con las transformaciones derivadas de lo que significan los flujos en el contexto
del proceso de globalización (y de sus consecuencias de dualización). A mi juicio, se
abre así la necesidad de revisar el papel de los Estados nacionales y de los agentes del
mercado global (las empresas transnacionales) como únicos protagonistas en este
ámbito. Aún más, según han puesto de manifiesto entre otros Baumann, Beck, Caste-
lls, George, Morin, Santos, Naïr, Petrella, Ramonet o Stiglitz12, se hace cada vez más
urgente la crítica –y las alternativas- del proyecto que algunos de ellos han calificado
de fundamentalismo liberista, y que consiste en el monopolio del mercado global
(que sería en definitiva, el protagonismo absoluto en la sociedad global) por parte de
los segundos, ante la incapacidad de los primeros de someterles, si no a su control (la
vieja soberanía política, monopolio de los Estados nacionales, hecha trizas), sí a al-
gún tipo de control.
Como sostiene Naïr13, “la anarquía de los flujos es reflejo de la anarquía del pro-
ceso de mundialización (un término que prefiere al de globalización) económica”.
Naïr pone así el acento en un objetivo que comparte con todos los críticos de la ideo-
logía globalista-liberista, la prioridad de gobernar ese proceso de mundialización, so-
meterlo a reglas. Ese es el problema, que todavía no se ha generado una respuesta po-
lítica a la altura de las exigencias de estas transformaciones. Insisto en lo que
denuncia esa crítica: Lo que llamamos globalización, lejos de universalización, está
más próxima al oximoron propuesto por el subcomandante Marcos o por John Ber-
ger: “La pobreza de nuestro siglo es incomparable con ninguna otra, porque no es,
como lo fuera alguna vez, el resultado natural de la escasez, sino de un conjunto de
prioridades impuestas por los ricos al resto del mundo”, y por eso es una “globaliza-
ción fragmentada” o como propone Robertson, glocalización.

12
Cfr por ejemplo los trabajos del colectivo Observatorio de análisis de tendencias (y en el
que participan una buena parte de los autores mencionados), que coordina F Jarauta, por ejemplo los
reunidos bajo el título Desafíos de la mundialización, Cuadernos de trabajo de la Fundación M.Botín,
Madrid, 2002.
13
Naïr, Le lien social et la globalisation, Cuadernos de la Cátedra Cañada Blanch, Valencia,
1999, pp. 4 ss.
Cómo introducir el principio de justicia en las políticas de inmigración 27

El problema es que la globalidad, es decir, la interdependencia, la desterritoriali-


zación, la transnacionalidad del capital, las financias y el comercio, no lleva pareja
globalización de recursos ni de control democrático. Ya Weber, según recuerda Bau-
man, advirtió acerca del objetivo de exoneración de cualquier regla o instrumento de
control que persigue el proyecto globalizador propio del neoliberalismo que lo guía, y
por eso se justifican los calificativos a los que me referí anteriormente, neoliberalis-
mo fundamentalista (Stiglitz)14 o totalitario incluso (Beck)15. Weber, en realidad, se-
ñaló esa emancipación de lo económico respecto a lo doméstico, pero, como apunta
Bauman, hoy deberíamos hablar de una segunda emancipación, la de lo económico
respecto a lo político.
Es Ramonet quien apunta con claridad que el problema reside en lo que, en coin-
cidencia por lo señalado por sociólogos como Morin, economistas como Beck o Pe-
trella, filósofos como Habermas, podríamos denominar “contaminación del mundo
de la vida por parte del subsistema económico”: lo económico -en realidad, una deter-
minada concepción, la ultraliberal, al decir de Ramonet- se autonomiza, y ese es el
dogma de la ideología neoliberal, que, con una humorada no exenta de razón, él mis-
mo califica de paleomarxista: el dogma de ese pensamiento único (otra categoría hoy
común, acuñada por el autor) es, en efecto, la hegemonía de esta versión de la ratio
oeconomica respecto a cualquier intento de regulación por parte de la política (“los
mercados gobiernan, los gobiernos gestionan”, según el aserto de M.Blondel, para-
fraseando a H.Tietmayer, que recoge Ramonet), el derecho, la ética, las viejas herra-
mientas de las que la cultura se ha servido para intentar domeñar la fuerza.
Eso explica también la crisis de la política, de la democracia, más aún que la cri-
sis del Estado y del Derecho, y da cuenta asimismo de las dudas ante la oportunidad
de enterrar éste, el Estado nacional y su Derecho, que es casi el único recurso que pue-
de intentar el control -por más que ineficaz, sin duda- frente a la capacidad planetaria,
sin fronteras, de los nuevos amos del mundo globalizado que abominan de lo público
para reafirmar la primacía de un ámbito de lo privado (bajo el noble manto de la “so-
ciedad civil”) que es progresivamente también cada vez más privado en el sentido de
más ajeno a todos, más inaccesible, pese a que sus decisiones -imposibles de contro-
lar- afectan a todos y cada uno de nosotros.
Necesitamos una alternativa a ese orden del mundo –un orden imperial- que trata
de construir el proceso de globalización. Un orden imperial que, de nuevo, se vincula
a una etapa de expansión del capitalismo de mercado y revela un proyecto colonia,
esta vez con ingredientes jurídicos y políticos relativamente distintos de los que
acompañaron la fase decimonónica de primera expansión imperial y cuyas herra-
mientas en el orden internacional fueron bien explicadas, por ejemplo, por Remiro

14
Cfr. su reciente El malestar en la globalización, Madrid, Taurus, 2002.
15
La fórmula de liberalismo totalitario se encuentra en el libro de entrevistas Libertad o capi-
talismo: conversaciones con Johannes Willms, Paidós, Barcelona, 2002
28 Javier de Lucas Martín

(Remiro, 1996), en un trabajo que en cierto modo se adelantó a la discusión que reno-
varía Hungtinton y sus secuaces. Y para construir ese otro mundo tenemos que empe-
zar de nuevo por una emancipación. En este caso, se trata de la emancipación de la so-
ciedad civil, de la ciudadanía global, respecto a ese monstruo que la usurpa, esa bestia
salvaje -al decir del filósofo- que es el mercado sin reglas, que pretende monopolizar
la sociedad global, hablar en su nombre. Por eso, construir ese otro mundo exige go-
bernar el mercado global, controlar a esos agentes. Eso es lo que nos permitirá recu-
perar lo político.
Ante todo, se trata de establecer cuáles son los instrumentos –las reglas, las insti-
tuciones- que pueden garantizar la supeditación de las relaciones internacionales a las
exigencias de la democracia y con ello la recuperación del lugar de la política en esas
relaciones. No hablo del objetivo más ambicioso, el de la democracia global, en los
términos cosmopolitas propuestos por Archibugi o Held, o de la Constitución mun-
dial sobre la que argumenta Ferrajoli16. Me refiero a propuestas que permitan someter
el modelo de división internacional del trabajo a una lógica distinta de la del funda-
mentalismo de mercado a la que antes aludí. Me refiero a instrumentos adecuados
para mantener las garantías mínimas de control y de accountability17
En definitiva, la pista que trato de ofrecer nace de la constatación del error en que
se incurre como consecuencia de la fijación obsesiva en dominar la inmigración para
el propio beneficio, una obsesión que se traduce a su vez en la fijación o identificación
de toda política migratoria con la tarea de policía de fronteras (la prioridad de toda po-
lítica de inmigración o, peor, en realidad su identificación exclusiva con la lucha con-
tra la inmigración clandestina, legitimada como lucha contra la explotación protago-
nizada por las mafias). De nuevo, política de inmigración como política sectorial e
incluso nacional. No es así. Como ha señalado Castles, lo que necesitamos es pensar
en instrumentos de una estrategia global en el orden político y en el económico, tanto

16
Cfr. por ejemplo, L.Ferrajoli, Derechos y garantías. La ley del más débil, Trotta, Madrid,
1999. Held, Democracy and the global Order, Oxford, Polity Press, 1995, o Held-Mcgrew-Goldblatt-
Perraton, Global transformation: Politics, Economics and Culture, Cambridge, Polity, 1999
17
A este propósito, debemos plantearnos no sólo los debates de principio, sino también cues-
tiones muy concretas, como, por ejemplo, los criterios normativos que aseguren la solidaridad interna-
cional no como un fruto de la virtud, de la espontaneidad, sino como un deber positivo, al menos
mínimo. Es lo que se frustró en el denominado “consenso de Monterrey”, es decir, las conclusiones
adoptadas en la Conferencia Internacional sobre Financiación para el Desarrollo de Monterrey (15 a 22
de junio de 2002), a propósito del condicionamiento de la ayuda al desarrollo a objetivos que no son
los de la consolidación de las libertades y de la democracia, sino de los intereses geoestratégicos –eco-
nómicos, políticos. De los donantes y de las empresas nacionales y transnacionales a las que se supe-
dita la ayuda. No digamos nada del codesarrollo. Otro ejemplo concreto: el condicionamiento de la
ayuda a la adopción de la función de policía de inmigración por parte de los países de origen y tránsito
de esos flujos. Un condicionamiento que incluso se ha pretendido (era la posición de España y del
Reino Unido en el Consejo Europeo de Sevilla de junio de 2002) que se tradujera en medidas de san-
ción, en políticas coactivas para quienes no cumplieran eficazmente tales objetivos.
Cómo introducir el principio de justicia en las políticas de inmigración 29

a medio como a largo plazo18, estrategias que deben ser adoptadas, claro está, por ins-
tituciones con capacidad de actuación en el ámbito transnacional y global, institucio-
nes alternativas, como señala Ramonet y confirma Stiglitz, a las 2 instituciones de
Washington que monopolizan esa tarea pero sin ponerla al servicio de la solidaridad
internacional (FMI y Banco Mundial).
Hay que cambiar la prioridad de estrategias que se encaminan a hacer desapare-
cer los flujos o a tratar de reducirlos -mediante embudos, es decir, mediante el estre-
chamiento de las vías de entrada-, hasta hacerlos coincidir exactamente con los cupos
que necesitamos por razones más o menos coyunturales de mercado de trabajo o por
exigencias demográficas. Ese modelo, que es el de la política de inmigración entendi-
da como estadística (aunque se trate de una estadística inmersa en el reino de lo im-
preciso, como ha subrayado Antonio Izquierdo) y que se concreta en el axioma de los
contingentes o cupos, axioma que constituye el desideratum, más que el alma, de
nuestras políticas de inmigración, ha mostrado su incapacidad e ilegitimidad. Se trata
más bien de encontrar estrategias que permitan gestionar los flujos conforme a crite-
rios de legitimidad y eficacia, lo que supone en primer lugar que esos criterios sean
acordes con los principios básicos de derechos humanos.
Por eso, en segundo lugar (aunque en el orden lógico se trata de la prioridad abso-
luta), la necesidad de revisar el significado de un concepto básico, el derecho a la li-
bre circulación, que supera y engloba la disociación entre otros dos derechos tal y
como nos la ofrecen hoy los instrumentos jurídicos internacionales, el derecho a emi-
grar y el derecho a inmigrar. Muy concretamente, debemos preguntarnos si lo que hoy
reconocemos y garantizamos como tal derecho permite lo que sería coherente con la
concepción liberal de los derechos (en pura ortodoxia de la filosofía política liberal, la
que nos propone Mill en On Liberty), esto es, que el proyecto de emigrar no sea lo que
es hoy, ni un privilegio ni una necesidad, un imperativo forzoso. Que no sea una op-
ción libre reservada a unos pocos, los ricos y famosos, es decir, un privilegio. Que no
sea tampoco un destino fatal, una empresa peligrosa y degradante que aparece como
la única opción para los más, si quieren escapar de la miseria, de la ausencia de liber-
tad, de oportunidades de vida. Que sea una decisión libre, autónoma.
Pues bien, si queremos tomar en serio ese derecho, si queremos seguir mante-
niendo que se trata de un derecho humano fundamental universal, hay que plantearse
su relación no ya con el derecho de salir libremente (el de emigración, el único con-

18
Castles propone medidas a corto y medio plazo. Entre las primeras, eliminar las relaciones
económicas que exacerban los conflictos locales (comercio de armas, diamantes, petróleo). Entre las
segundas, cambiar las reglas de juego acerca del régimen de inversiones, los acuerdos de comercio y pro-
piedad intelectual que mantienen a los países del sur en situaciones de dualización, subdesarrollo,
pobreza. Junto a ellas, promocionar la cultura de los derechos, los instrumentos de división y control del
poder de publicidad y rendición de cuentas en el sur. Cfr. Castles, S., & Davidson, A., Citizenship and
Inmigration, London, MacMillan 2000,y su ya citado Castles, “Globalization and Inmigration”, Paper en
el International Symposium on Inmigration Policies in Europe and the Mediterranean, Barcelona, 2002
30 Javier de Lucas Martín

templado en realidad en la Declaración del 48 donde es sobre todo un arma de crítica


frente al bloque del este en el contexto de la guerra fría) sino con el derecho de inmi-
gración como derecho de acceso y no sólo con el derecho de entrada en otro país, sino
con el derecho de optar por la pertenencia a otra comunidad, a otra sociedad política.
Eso es algo que los liberales esgrimen una y otra vez contra los excesos holistas del
comunitarismo. De eso se trata, pues, de tomar en serio la autonomía individual, el
principio de free choice, su carácter de triunfo frente a la mayoría. ¿No hay una con-
tradicción profunda en la limitación impuesta al derecho de libre circulación en la De-
claración del 48? ¿Acaso el derecho de libre circulación sin el correspondiente de li-
bre acceso no se convierte para la mayoría en un mero derecho o expectativa de
“situarse en órbita”, para ser captado cuando así convenga por el mercado global, por
sus agentes, los verdaderos titulares de la libertad de circulación, sus dueños?
Ya sé que inmediatamente se me responderá con la objeción de que esta propues-
ta desemboca inevitablemente en la “irresponsable” propuesta de abrir las fronteras.
Pero no consiste en eso mi argumento. A mi juicio, para garantizar ese derecho no se
trata tanto de abolir las fronteras, sino cambiar la división internacional del trabajo,
cambiar la función social atribuida a los países de origen de los flujos y sobre todo a
los propios inmigrantes, a los que sólo admitimos que ejerzan el derecho de libre cir-
culación qua trabajadores, si no como herramientas de trabajo (sí, nuevos esclavos).
Sobre todo, ello exige imponer otras reglas que cambien el monopolio de la lógica
del beneficio en las relaciones norte-sur, actuar sobre las causas del subdesarrollo hu-
mano en los países que lo padecen y es ahí cuando resulta necesario tener en cuenta la
referencia a la política de codesarrollo, porque son esos objetivos los que contemplan
la propuesta formulada por Tapinos y renovada por S Naïr y consistente en asociar mi-
graciones y codesarrollo sobre la base de la libertad de circulación (siempre que no se
convierta en realidad en imposición del modelo de inmigración de allée et retour). Me
parece poco discutible que cambiar las reglas de las relaciones no igualitarias entre el
norte y el sur supone ante todo impulsar la participación de los países del norte en el
salto hacia el objetivo de desarrollo humano y que a esos efectos, que son ante todo po-
líticos, es cuando puede servir la estrategia de codesarrollo como condición de benefi-
cio mutuo de todos los agentes implicados en los flujos migratorios.
El debate sobre el codesarrollo es muy rico y nadie que haga propuestas en serio
presentará el codesarrollo como una fórmula mágica, de fácil aplicación y exenta de
riesgos19. Unicamente quisiera apuntar la necesidad de evitar lo que entiendo como

19
Así, por ejemplo, Ramón Chornet (1999, 2001, 2002) se ha hecho eco de las críticas formu-
ladas desde diversos sectores, que ponen de manifiesto incluso la contradicción en la idea de partida: a
mayor desarrollo, mayor capacidad de circulación, mayor integración en el mercado global, ergo el
codesarrollo no cierra las puertas, como algunos ingenua –o cínicamente- pueden pretender. Así lo
subrayan por ejemplo Whitol der Wenden o Grassa. Y ello sin tener en cuenta otros elementos de crí-
tica como los formulados por M. Cisse, la lider de los sans-papiers. Ramón Chornet comparte con esas
posiciones críticas la necesidad de reformular la propia noción de codesarrollo.
Cómo introducir el principio de justicia en las políticas de inmigración 31

dos errores o quizá dos sofismas frecuentes: primero, un planteamiento que asocie o
condicione la estrategia de codesarrollo a los intereses geoestratégicos de los países
de destino de la inmigración empezando por la tarea de policía de fronteras y siguien-
do por la penetración de objetivos empresariales de los países en cuestión. Segundo,
la identificación de la estrategia de desarrollo con la imposición de unos flujos migra-
torios que vetan el proyecto de asentamiento, siquiera estable. Si el precio de lo que
denominan codesarrollo es que los inmigrantes sepan que no pueden pretender en
ningún caso el objetivo de quedarse en el país de destino (salvo como guest workers y
ello durante el período y en las condiciones que marque el mercado) esa estrategia
fracasará. Y fracasará sobre todo porque de nuevo se yerra la perspectiva: pensar en
esa estrategia de codesarrollo como el freno frente a la inmigración es un error20.
Si la tesis de vinculación entre políticas de inmigración y codesarrollo tiene sen-
tido es para tratar de gestionar de modo eficaz y, sobre todo, legítimo, los flujos mi-
gratorios y eso exige escuchar a los protagonistas (los inmigrantes) reconocer ese pro-
tagonismo y atender a lo que necesitan los países de origen, no a nuestro beneficio. O
sea, la estrategia de codesarrollo no puede entenderse –como sucede con frecuencia-
como un nuevo tapón o barrera, un freno, el más eficaz, porque combina la zanahoria
con el palo. Eso sería un error. Es cierto que la solución a los problemas que crean –a
todos los implicados- los flujos migratorios pasa por crear riqueza, trabajo, desarro-
llar el sector privado además del público, pero pensar en el codesarrollo únicamente
como el freno frente a la inmigración es un error. Si esa estrategia supone ignorar las
dos propuestas que he avanzado, los principios de legitimidad en las relaciones inter-
nacionales, respeto a los derechos humanos y, en primer lugar, del derecho de libre
circulación, y si no tiene en cuenta las necesidades de los países de origen de los flu-
jos, sus condiciones, sus propios proyectos, esta es una apuesta equivocada.

2.2. Dos principios desde el realismo y el sentido común

Lo que propongo en este primer pilar o dimensión de la gestión de los flujos mi-
gratorios, se resume en dos viejos mandamientos, si se me permite la terminología:
ser realista y utilizar el sentido común.
Las llamadas al realismo y al sentido común en este ámbito, el de la respuesta a
los flujos migratorios, suelen ser acogidas con alivio -sobre todo después de discursos
que apelan a principios filosóficos- e interpretadas como una reivindicación de res-
ponsabilidad frente a tanta propuesta irresponsable, utópica en el peor de los sentidos.
20
En el mismo trabajo citado en nota 19 (Ramón Chornet, 2002), la profesora Ramón Chornet
alude a las propuestas de el vicepresidente del BEI (Banco Europeo de Inversiones), el francés Francis
Meyer, en vísperas del lanzamiento del FEMIA (Fondo Euromediterráneo de Inversión y Asociación),
dotado con 255 millones de euros para el período 2003-2007, en ejecución de los acuerdos del Consejo
Europeo de Barcelona, en marzo de 2002 y que justificaba el proyecto sosteniendo que “la inmigración
se frena ayudando a los países pobres a crear riqueza con puestos de trabajo”.
32 Javier de Lucas Martín

Por mi parte, he tratadfo de dejar claro que no se es realista si no se hace el esfuerzo


por entender la realidad de los flujos migratorios, en lugar de continuar construyendo
artificialmente e imponiendo mediante las leyes una imagen de los mismos que resul-
te adecuada a nuestros propios propósitos. Sin duda, podemos tener cierto éxito en
domeñar los flujos a nuestra imagen durante algún tiempo, pero no será un éxito esta-
ble, duradero.
Por lo que se refiere a la reivindicación del sentido común, no lo entiendo al
modo habitual como una llamada al pragmatismo, a la lógica del beneficio que es la
del mercado y no a la lógica de lo posible que es la de lo político. No comparto ese
sentido común, tampoco a propósito de la inmigración. No es esa la exigencia del sen-
tido común. Porque lo que impone ese raro don es precisamente lo contrario de tales
recetas.
El sentido común, cuando hablamos de política y flujos migratorios exige empe-
zar por el principio: la aceptación de que la libertad de circulación es un derecho, que
todos, desde que salimos de Africa, desde que empezamos a caminar (y el rastro de
Laetoli es el primer signo de humanidad que conservamos) emigramos en busca de
mejorar nuestra vida, en busca, como decía Montesquieu, de la senda que nos conduz-
ca a la libertad y riqueza.
Lo que nos dice el sentido común es que, si creemos en la igualdad básica de los
seres humanos, no tenemos autoridad para negar a nadie ese derecho básico de auto-
nomía, el derecho a autodeterminar la propia vida, a ejercer la libertad de decidir. Y
por eso las políticas migratorias que conocemos arrancan de una contradicción cons-
titutiva con los principios liberales que dicen tratar de defender o, lo que es más grave,
esas políticas demuestran que sólo creen y defienden tales principios –la autonomía-
para unos pocos seres humanos.
Pues bien, el sentido común exige pensar en otros principios, otros criterios dife-
rentes de los que rigen ahora nuestra mirada sobre los flujos migratorios, nuestra polí-
tica al respecto. Exige una política de inmigración entendida como política global e
integrada en una concepción de la política que supone otro modelo de sociedad civil,
en el marco de una democracia plural e inclusiva21. Principios como los dos siguien-
tes:
La garantía del derecho humano universal a emigrar, entendido en primer lugar
como derecho a la libre circulación, y que, para ser real, debe formularse además
como derecho a inmigrar, es decir, a entrar y a asentarse. Por supuesto que ni uno ni
otro son derechos absolutos, pero ningún derecho lo es. La garantía de ese derecho,

21
Tal y como lo propuso el Documento Preparatorio de la Mesa de Emigración de los Foros
Sociales Italianos Luciano Muhlbauer para el Foro Social Europeo de Florencia (6-8 de noviembre de
2002) en coincidencia a mi juicio con algunas de las conclusiones de la Declaración de Quito de agosto
de 2002 (adoptada en el marco del “Primer Encuentro Sudamericano de la Sociedad Civil sobre Migra-
ciones”.
Cómo introducir el principio de justicia en las políticas de inmigración 33

como trataré de señalar luego, no exige abolir las fronteras, sino una legalidad inter-
nacional e interna que haga posible la libre circulación.
El reconocimiento de que el objetivo de desarrollo humano es una obligación
que no sólo incumbe a cada Estado o, en general, a las Naciones Unidas, sino que
constituye un deber positivo internacional y como tal, un principio en el que debe co-
laborar todos los Estados y por tanto debe presidir las relaciones internacionales, bila-
terales y multilaterales.

2.3. Algunas medidas en el ámbito regional europeo

Una estrategia de inmigración y codesarrollo exige instrumentos complementa-


rios, en el corto, medio y largo plazo, algunos de los cuales he evocado anteriormente
siguiendo la sugerencia de Castles. Pero si hablamos de inmigración en la UE y en Es-
paña, quizá podríamos añadir algunas sugerencias complementarias que tienen en
cuenta la prioridad euromediterránea:
En primer lugar, la constitución de un Observatorio Permanente de Inmigración
e Integración de los flujos migratorios en el espacio euromediterráneo, como pieza
clave para establecer un sistema integrado de observación, análisis de la realidad de
los flujos migratorios y evaluación de las políticas, conforme a la recomendación de
la Conferencia de Barcelona, y con estatuto similar al Observatorio Europeo contra el
racismo y la xenofobia ubicado en Viena. Ese Observatorio debe coordinarse con la
actuación del REM, Red cuyo desarrollo debe ser impulsado política y financiera-
mente por las instituciones de la UE, conforme a lo exigido en los Foros civiles euro-
mediterráneos de Marsellla 2000 y Bruselas 2001.
Además, la recuperación como objetivo del modelo de partenariado, que debe
ser redefinido en profundidad, lo que exige ir más allá del proyecto de Zona de Libre
Cambio o libre mercado con los países de la ribera sur del mediterráneo, pues la prio-
ridad debiera ser el objetivo de una comunidad de intereses y la asociación de todos
los países ribereños del Mediterráneo desde un principio básico de igualdad de trato
sinel que no existe la condición de socio.
En tercer lugar, la provisión de instrumentos financieros que permitan alcanzar
ese objetivo, y uno de ellos, como se ha insistido, es el Banco Euromediterráneo de in-
versiones, más allá de una simple línea de crédito específica.
Pero sobre todas ellas, como veremos en el último apartado, es preciso reformu-
lar la noción de ciudadanía europea atendiendo a la residencia y con ello hay que
apuntar hacia otra regulación del estatuto de inmigrante residente estable, y de sus de-
rechos, con atención particular al reagrupamiento familiar. Todo ello en la línea del
principio de “integración cívica”, al que volveré en esa sede.
34 Javier de Lucas Martín

3. La justicia en la gestión de la presencia de los inmigrantes: integración e


igualdad

3.1. Introducción

El segundo tipo de cuestiones se plantean en el otro “cesto” de las políticas de in-


migración, el relativo a la gestión de la presencia de los inmigrantes en las sociedades
de destino. Las preguntas en este caso son: ¿cuáles son las exigencias (los instrumen-
tos) del reconocimiento efectivo del principio jurídico de igualdad? Y, en segundo
término, ¿cuáles los instrumentos para construir una ciudadanía plural e inclusiva?
En este segundo ámbito, las interrogantes atañen, de un lado, a la justificación de la
lógica de la segmentación jurídica en relación con las garantías del Estado de Dere-
cho y con la universalidad de los derechos humanos y, de otra parte, a las exigencias
de una democracia plural e inclusiva.
Es imposible seguir ignorando la quiebra de legitimidad, la erosión de los princi-
pios del Estado de Derecho y de la democracia que supone el dramático contraste en-
tre el proclamado universalismo de nuestra cultura jurídica y política, y la institucio-
nalización de la desigualdad jurídica que se traduce en manifestaciones casi
aporéticas de institucionalización de la exclusión (no sólo de discriminación), acen-
tuado si cabe en las pretensiones de republicanismo o patriotismo constitucional con
las que se quiere salvar las dificultades derivadas de la crecientemente visible multi-
culturalidad.
La evidencia de la función social instrumental, residual, atribuida a la inmigra-
ción, es decir, la reducción de los inmigrantes a trabajadores temporales y vulnera-
bles, si no a herramientas de trabajo, al mismo tiempo que, como prueban una y otra
vez informes y análisis, las políticas universalistas del Estado del bienestar se sostie-
nen en no poca medida gracias a las aportaciones de los inmigrantes, exige una res-
puesta que no sea un parche, una verdadera alternativa a las actuales políticas migra-
torias, que se integre en una alternativa política global. Una alternativa que no
consista en relativizar la importancia de lo político. Porque insistiré en que el proble-
ma relevante es precisamente éste: la exclusión institucional de los inmigrantes del
espacio público, justificada en términos axiomáticos o, en todo caso, mediante argu-
mentos paternalistas como los que a mi juicio propone Whitol der Wenden22. Esta ex-
clusión constituye un déficit constitutivo de legitimidad, en dos aspectos. En primer
lugar, porque no hay integración política cuando la dimensión etnocultural es condi-
ción de la integración política (y la única justificación de esta discriminación es la
condición de extranjero, de ajeno a la comunidad por nacimiento o por identidad cul-
tural). En segundo término, porque se bloquea el acceso del inmigrante al espacio pú-

22
Whitol der Wenden,C.-Haergraves,A., “The Political Participation of ethnic minorities in
Europa. A Framework for analysis”, New Community, 1, nº 20, , 1993.
Cómo introducir el principio de justicia en las políticas de inmigración 35

blico al reducirlo a una condición atomística, exacerbadamente individualista. Por


eso se le niega el reconocimiento de los derechos que permiten ese acceso mediante la
acción colectiva: reunión, asociación, huelga, etc.
Es desde esas consideraciones desde las que cabe examinar y entender las críti-
cas habituales a las políticas de inmigración de los países de la UE. Hoy, las políticas
migratorias en el nivel global se caracterizan por una limitación, total o parcial, de las
migraciones económicas, de la multiplicación de las causas de retención en la fronte-
ra y de expulsión, de la negación sustancial del derecho al refugio reconocido por la
Convención de Ginebra de 1951, por la concentración de recursos públicos en la con-
solidación de las fuerzas de policía en las fronteras, por la falta de políticas públicas
de acogida y de integración y por el desmantelamiento de las existentes, por la cons-
trucción de lo que se llama centros de permanencia temporal que son "centros de de-
tención": reales campos de concentración, en los cuales son detenidos inmigrantes,
pero también solicitantes de refugio, que no han cometido ningún crimen pero tienen
lo única "culpa" de no tener el permiso de residencia23. Esas políticas restrictivas tie-
nen el objetivo de monopolizar la libertad de absorber o expulsar mano de obra ex-
tranjera a bajo coste y eso es más fácil impidiéndoles a los inmigrantes entrar legal-
mente sobre el propio territorio y negándoles ciertamente un status jurídico.
Y lo relevante es que son esas políticas, esa legalidad cicatera, las que producen
ilegalidad, las que conducen a los inmigrantes a la marginación, la exclusión y final-
mente en no pocos casos a la ilegalidad, las que les obligan a negociar con las mafias,
a aceptar cualquier trabajo, en cualquier condición. Son esas políticas las que permi-
ten su exclusión de los sistemas de protección social (incluso de las redes privadas al-
ternativas) y justifican así su estigmatización.
De ahí la necesidad de preguntarse cómo orientar otra construcción del vínculo
social, y, desde él, otra relación entre comunidad social y comunidad política, entre
etnos, pueblo y demos, que evite esa aporía constitutiva. Dicho de otra forma, una re-
flexión que vaya algo más allá de la necesidad práctica (e indiscutible) de alcanzar un
pacto de Estado a propósito de la inmigración.
Claro que lo necesitamos. En realidad, necesitamos mucho más que lo que suele
llamarse un pacto de Estado. Porque no se trata sólo de un pacto entre los partidos
para dejar la inmigración al margen de la lucha electoral. Se trata de sentar las bases
de un acuerdo social que implique a todos los agentes sociales (no sólo a los institu-
cionales, ni sólo a los políticos) implicados, con especial atención a los propios inmi-

23
El último botón de muestra de las quiebras básicas que produce esa lógica de segmentación
lo tenemos en nuestro país en una propuesta de reforma de la LO 8/2000 que pretendía que el “silencio
judicial” (la no resolución inmediata del expediente por el juez) habilitase la expulsión de inmigrantes
procesados o inculpados por penas inferiores a 6 años: un paso más en la negación del derecho elemen-
tal de tutela judicial efectiva, pieza clave además del Estado de Derecho. Afortunadamente el alud de
críticas parece haber detenido a día de hoy –febrero de 2003- ese proyecto.
36 Javier de Lucas Martín

grantes ya los agentes sociales de las sociedades de origen de los flujos migratorios.
Pero también mucho más, porque el carácter global de las migraciones y nuestra pro-
pia condición –la de un país dentro de la UE-, por no hablar del proceso de globaliza-
ción, amplían considerablemente el marco de los protagonistas. Y aún más necesita-
mos pensar en los presupuestos mismos del pacto, en la forma de entender la política,
sus agentes, sus instrumentos. Ese es a mi juicio el gran reto, la oportunidad, la difi-
cultad que comportan hoy los flujos migratorios.
Para decirlo de un modo sencillo, aunque no simplista: las exigencias de justicia
a la hora de la gestión de la presencia de los inmigrantes en las sociedades de destino
se concretan en tres principios: integración, igualdad y seguridad jurídica.

3.2. Sobre el significado de la integración

Integración parece una clave comúnmente aceptada. Todos estamos por la inte-
gración: todos la incluimos, como incluimos la paz, el progreso, la felicidad, entre
nuestros objetivos. Pero semejantes consensos unánimes son sólo posibles desde una
abstracción que envuelve un vacío. Hay que precisar cómo entendemos esos concep-
tos, cuáles son los instrumentos que proponemos para obtener esos objetivos. Por eso
hay que empezar por lo obvio, es decir, por recordar la polisemia (ambigüedad, va-
guedad) del concepto de integración. La integración no es tanto un status, sino un pro-
ceso, o como mucho, un resultado u objetivo. Como tal, su dimensión es múltiple, o al
menos bidireccional, pues implica transformaciones en todas las partes implicadas.
Por decirlo de otra forma, e un fenómeno transitivo, reflexivo, que no conjuga el inte-
grar “en”, “de”, o “a”, sino el integrar “con”: integrarse. Ese es el error de partida en
buena parte de las soi-dissants políticas de “integración de los inmigrantes”: así suce-
de, por ejemplo, con el Plan nacional GRECO. Por fortuna, no se incurre en ese error
en buena parte de los Planes o Programas de integración o de gestión de la inmigra-
ción diseñados por Comunidades Autónomas o administraciones municipales: véan-
se los de Cataluña o Andalucía, que incluyen programas o medidas cuyo destinatario
es la población indígena, autóctona. Dicho esto, y aunque partamos de la dicotomía
integración-exclusión definida en esos términos, su aplicación al ámbito de la inmi-
gración no es sencilla y obliga a distinguir entre categorías como asimilación, segre-
gación, integración, incorporación, acomodación.
Las claves de la integración son, en primer lugar, jurídicas y tienen que ver con la
igualdad y la seguridad. Es decir, con la igualdad de status jurídico (igualdad ante la
ley, igualdad de trato), y también con la igualdad en el acceso al poder y a la riqueza.
Y en segundo término con la seguridad jurídica, que es en primer lugar certeza y pre-
visibilidad y, además, estabilidad: estabilidad en el status jurídico y en las condicio-
nes sociales, comenzando por la estabilidad laboral. Pero al mismo tiempo, hay una
condición jurídica de la integración como igualdad que remite a un requisito político,
a un principio constitucional a mi juicio descuidado, el pluralismo: Lo que trato de su-
Cómo introducir el principio de justicia en las políticas de inmigración 37

brayar con esta idea es que la integración no es uniformidad ni homogeneización. En


una sociedad plural, la igualdad es la igualdad compleja que conduce a un modelo de
ciudadanía que no debiera ser el que mantenemos, anclado en la nacionalidad y en
ciertos patrones etnoculturales.
Y porque las claves de la integración son jurídicas, hay que plantearse en primer
término la relación entre Integración, valores constitucionales y prácticas sociales.
Frente a ciertos planteamientos simplistas, creo que hay no pocas dificultades a propó-
sito de la justificación de medidas que tratan de contrastar o certificar la voluntad de in-
tegración mediante la exigencia de residencia estable unida a una “disposición ciudada-
na” o “lealtad constitucional” que se probaría mediante tests de conocimiento (del
idioma, de la Constitución, de las instituciones y/o costumbres básicas), como los dis-
puestos en algunas de las reformas legales que se han emprendido en varios países de la
UE, siguiendo la experiencia del servicio de inmigración de los EEUU. Baste pensar en
el caso de Dinamarca o Austria: la ley danesa de mayo 2002, impulsada por el gobierno
Rasmussen (con el apoyo del ultraderechista Partido del Pueblo) amplió de 3 a 7 años el
plazo para obtener residencia y exigió pasar un examen de danés y otro de ciudadanía
para otorgar la nacionalidad. En Austria se aprobó en junio 2002 la ley que impone la
obligatoriedad de aprender alemán a partir de 1 enero 2003 y retroactivamente a los re-
sidentes desde 1 enero 98 (salvo ejecutivos y altos cargos). Si en 4 años no aprenden el
idioma, pierden residencia. Si no se siguen las clases se pierde toda ayuda social y de
desempleo y también se puede perder la residencia (la ley incluye una claúsula en virtud
de la cual el Estado sufragará la mitad del coste de aprendizaje). Dejando aparte la in-
cuestionable exigencia del idioma, que a mi juicio no debería promocionarse –al menos
no sólo, ni aun primordialmente- mediante técnicas de sanción como las expuestas, sino
mediante el recurso a medidas promocionales y que plantea otras dificultades a las que
luego aludiré, la cuestión es: ¿cabe exigir a los extranjeros, como condición sine qua
non de su naturalización, requisitos que no establecemos para los nacionales? ¿Cuántos
de nuestros nacionales superarían el test de conocimiento constitucional? ¿Y hasta qué
punto la aceptación incondicional de instituciones, valores y costumbres –prácticas so-
ciales- de la sociedad de recepción (por cierto: ¿de cuáles? ¿o es que acaso esa sociedad
es homogénea?) no es una etnicización de la ciudadanía contraria al pluralismo? ¿No es
desde esas propuestas desde las que se lanza el mensaje del “inintegrable cultural”? Vol-
veré más adelante sobre esas cuestiones.

3.3. Seguridad e igualdad, condiciones de la integración

La cuestión puede enunciarse en términos que se han repetido con frecuencia:


¿Puede ser el Derecho -las leyes, los derechos, las reglas de juego, los procesos juris-
diccionales y administrativos- la vía idónea para la integración? ¿Tiene sentido una ley
de integración de quienesquiera que sea? La respuesta oficial, las más de las veces, es
obviamente negativa: la integración, al decir de buena parte de nuestros responsables
38 Javier de Lucas Martín

políticos, no es una cuestión jurídica, sino social. Pero lo cierto es que, más allá del
“descubrimiento del Mediterráneo” que supone anunciar urbi et orbe que la integra-
ción, como proceso social complejo, no puede reducirse a una dimensión como la legal
o, para decirlo mejor, la jurídica, valdría la pena tratar de aportar algo de interés.
Así, por ejemplo, podríamos empezar, en el mismo plano de las evidencias, por
recordar otra obviedad: si lo que se pretende decir es que el Derecho sólo puede y
debe aspirar a garantizar a posteriori las condiciones y procesos sociales que hacen
posible la integración, esos argumentos se descalifican por sí mismos. Semejante
planteamiento es el que se sostiene cuando se aduce que la integración no tendría o, al
menos, no dependería básicamente de condiciones jurídicas, porque es una cuestión
cultural, o económica, o de la vida cotidiana, y que, en todo caso, la integración es
cuestión y competencia de la sociedad civil, de los agentes sociales y por tanto el De-
recho y el Estado deben mantener una estricta posición de neutralidad, de no interfe-
rencia (hands-off) para no perturbar ese protagonismo, esa responsabilidad.
El análisis liberal sobre la cuestión refuerza semejantes tesis, incluso cuando se
recurre a sus mejores intérpretes, como el Rawls de Political Liberalism o –más allá
de los postulados liberales, en su versión republicana- el Habermas de Die Einbezie-
hung des Anderes. Para resumirlo: la tesis que se sostiene desde la filosofía liberal es
que la neutralidad es la condición de la necesaria configuración del espacio público
como ámbito plural, en el que las diferentes concepciones de bien (valores, prácticas
sociales, normas e instituciones relacionadas con ellas) se superpongan en un consen-
so que tiene como punto de partida la Declaración de los derechos humanos. Pluralis-
mo cultural y valorativo, sí. Neutralidad cultural de la Constitución, también. Y como
fundamento y a la vez límite de todo ello, la universalidad de los derechos humanos.
Esos principios, neutralidad, pluralismo, universalidad de los derechos, se ajustan
mediante el recurso a la tolerancia. He ahí el elenco de elementos que dan pie a lo que
se ha dado en llamar el “patriotismo constitucional” como expresión del vínculo de
lealtad que haría posible la democracia en una sociedad multicultural.
Frente a esa aparente obviedad, hay que insistir en que la realidad es mucho más
compleja. Y, en primer lugar, hay que poner de relieve las insuficiencias de un plan-
teamiento que se formula como obvio –si no como “natural” al discurso de la demo-
cracia y de los derechos- y sin embargo, a mi juicio, está lejos de serlo. Como han se-
ñalado los críticos de Rawls (y en menor medida los de Habermas) debemos
denunciar sobre todo dos falacias argumentativas, muy coherentes con cierta rancia
concepción del liberalismo, por más que pretenda modernizarse arrojando al otro
lado la descalificación de paleolítico intervencionismo estatalista. Me refiero , en pri-
mer lugar (A), a determinada presentación de la universalidad de los derechos que es
paradójicamente reduccionista e instrumental (y no apuesta en realidad por la univer-
salidad, sino por la imposición de un molde uniforme) pues niega el principio básico
de autonomía individual que es el postulado del que arranca el liberalismo. Y, junto a
ello, (B), a una concepción de la integración social que peca de unidireccional.
Cómo introducir el principio de justicia en las políticas de inmigración 39

(A) La primera falacia es fácil de enunciar: cualquier posibilidad de integración


pasa por el hecho de que todos y eso quiere decir en realidad los otros (pero ¿quiénes?
¿los otros que viven entre nosotros como ciudadanos españoles, o sólo los otros que
no nacieron aquí?)acepten los valores constitucionales, y en primer lugar, los dere-
chos humanos y la democracia, que son valores que no se pueden poner en duda. El
problema es que esa tesis aparentemente indiscutible encierra no poca complejidad
(¿qué catálogo de derechos? ¿qué jerarquía y qué criterios en caso de conflicto entre
esos derechos?) y además suele llevar consigo otra menos evidente: “quienes llegan a
nosotros han de probar su voluntad de integrarse, de respetar nuestra forma de vida,
nuestros valores”. Y ahí viene una doble asimetría: la que exige en primer lugar el
cumplimiento incondicionado de deberes por parte del otro (porque en realidad se le
sitúa bajo sospecha) antes de reconocerle ningún tipo de derechos. En segundo lugar,
la identificación de valores constitucionales con prácticas e instituciones sociales
arraigadas: “nuestras costumbres”. En el primer caso, nos encontramos ante una argu-
mentación que bordea el respeto de la universalidad, la igualdad y la autonomía indi-
vidual. En el segundo, ante un mal entendimiento del pluralismo en serio. Baste pen-
sar en la concreción del tan manido respeto a nuestras costumbres: ¿alcanzan a un
modelo de familia como si sólo uno fuera constitucional? ¿forman parte de ese coto
vedado las costumbres y usos sociales de carácter confesional: fiestas religiosas, pro-
cesiones, ritos religiosos, etc? Y aún subyace otro error: En efecto, contra lo que viene
insistiendo el discurso oficial a propósito de los "errores de leyes desmesuradamente
generosas que pretender imponer la integración y crean así el conflicto", hay que de-
cir muy alto y muy claro lo contrario: Los derechos, su reconocimiento, no crean el
conflicto, no crean el racismo y la xenofobia, sino que constituyen la condición pre-
via, necesaria aunque, desde luego, insuficiente, para que haya una política y una
realidad social de integración. Y, además, o son universales, de todos, sin condición,
o no son derechos humanos. Su reconocimiento no puede condicionarse al abandono
de los rasgos sociales de identidad, aunque esta afirmación, que enuncio en tono pro-
vocativo para criticar el complejo de Procusto escondido tras esa supuesta universa-
lidad, debe ser matizada.
(B). Por decirlo de otra forma: para que tenga sentido hablar de integración hay
que comenzar por algo previo a los programas de interculturalidad, a las políticas de
valoración positiva de la diversidad, a la lucha contra el prejuicio frente al otro. Y eso
previo es abandonar la segunda falacia argumentativa, que afecta a la forma en que se
formula la integración social, sobre todo en su vertiente culturalista. Hay que recono-
cer que la integración no es un proceso o movimiento unidireccional, un trágala en el
que uno de los lados permanece igual a si mismo, porque no debe cambiar, porque
todo lo que sostiene es bueno de suyo, evidente, y es únicamente la otra parte la que
debe integrarse.
Se trata, en realidad, de recuperar la universalidad de los derechos no sólo como
la seguridad en el reconocimiento y satisfacción de las necesidades básicas de todos,
40 Javier de Lucas Martín

sino como exigencia de inclusión plural, de reconocimiento de igualdad compleja,


comenzando por el derecho a tener derechos, a expresar necesidades y proyectos, a
participar en la elaboración del consenso constitucional. Insisto en el elemento previo
que significa reconocer y garantizar a todos los seres humanos los derechos funda-
mentales (aquellos derechos humanos que predicamos como universales) que son la
vía de satisfacción de tales necesidades. Si no, estamos hablando de otra cosa cuando
hablamos de derechos. Ya no hablamos de aquellos instrumentos que sirven para la
emancipación de los seres humanos como agentes morales, como únicos sujetos de
soberanía, sino de las coartadas para asegurarnos la obediencia mecánica y la pasivi-
dad de los súbditos, de la masa. Y es que a veces cuando hablamos de integración y
derechos estamos pensando en otro modelo. Otro modelo, sí: aquel en el que la inte-
gración es el ingreso en un corral en el que nuestra marca de hierro son esos derechos-
mercancía, que traducen un consenso ajeno a nuestra voluntad y a nuestra capacidad
de decisión, a nuestra autonomía, a nuestra libertad. Integración en un cuerpo supues-
tamente homogéneo en el que está muy claro lo que es bueno y lo que no, porque lo
primero está recogido en la Constitución y lo segundo en el Código penal, y no hay
discusión, ni dudas ni, menos aún, posibilidad de cambiar éste o aquella. Ese es el mo-
delo de quienes piensan que de un lado está la democracia occidental, el mercado y
los derechos universales y de otro la barbarie. De forma que lo que hay que exigir al
bárbaro es que se despoje de sus costumbres, instituciones y reglas repugnantes para
la dignidad humana, la democracia y el mercado y se integre, o, mejor aún, comulgue
en esas reglas de juego que nos hacen superiores, libres e iguales.
Para concretar la objeción, rechazo que el camino jurídico aúreo para la integra-
ción sea el que supone la más absoluta renuncia a cualquier manifestación de plurali-
dad en serio. Quienes así lo sostienen (aunque se proclamen y probablemente lo crean
de buena fe, demócratas inequívocos) jamás han tomado en serio ni la libertad, ni la
igualdad, ni el pluralismo. Presas no ya de un complejo etnocéntrico, sino de un au-
téntico complejo de Procusto, realizan una tan simplista como falsa ecuación de iden-
tidad entre –de un lado- los valores jurídicos universales, el Estado de Derecho y la
democracia, con –de otro- las costumbres e intereses de los grupos que hegemonizan
y homogeneizan nuestras denominadas sociedades de "acogida". Y sobre todo redu-
cen al otro a una condición de menor de edad, incapaz de participar, de formular sus
necesidades y sus demandas de reconocimiento (lo que no significa automáticamente
que hayamos de trasladarlas en derechos).
Lo que sucede es que incluso esa cínica respuesta entraña no pocos problemas,
empezando por la concreción de los derechos cuyo reconocimiento vendría así exigi-
do como condición previa de la integración. Es una opinión comúnmente repetida, a
ese propósito, que ese reconocimiento, en el caso de los inmigrantes, de los extranje-
ros, de los diferentes visibles (aunque sean nacionales: mujeres, minorías étnicas o
culturales o nacionales o religiosas, niños, discapacitados, étc), recorre un camino in-
verso al de la positivación de los derechos humanos: en este caso, los derechos civiles
Cómo introducir el principio de justicia en las políticas de inmigración 41

son primero, sí, pero luego vienen los económicos, sociales y culturales y sólo muy al
final los políticos. En mi opinión, la única regla admisible es la igualdad y la plenitud
en el reconocimiento de derechos, con prioridad para los imprescindibles para la inte-
gración: educación, sanidad, trabajo, vivienda y libertades.
En realidad, la argumentación que critico es más falaz aún: supone una doble restric-
ción del camino del reconocimiento jurídico. Ante todo, (a) la restricción que hace del
otro-inmigrante un no-sujeto jurídico, porque por definición ("por naturaleza") no es ni
puede ser miembro de la comunidad política y jurídica, no puede crear o producir el Dere-
cho, sino sólo sufrirlo, obedecerlo. Por eso el inmigrante no puede tener (qué disparate!)
derechos políticos, ni siquiera en el ámbito municipal, si no es en régimen de correspon-
dencia o reciprocidad…Hasta que no se ha "naturalizado" hasta que no ha dejado de ser él,
no podemos creer en su integración. Sólo los hijos de sus hijos, cuando se haya borrado la
huella de su comunidad de origen, la huella de la evidencia de su no-pertenencia al noso-
tros (y eso en realidad nunca será del todo así) podrán aspirar a ser ciudadanos de verdad.
Además, (b) la restricción de su autonomía, de su plan de vida (contradiciendo así un prin-
cipio clave de la concepción liberal), porque imposibilitan que el no-sujeto llegue a ser su-
jeto, pues el primer y devastador efecto de tales "políticas" es desestabilizar, deslegalizar,
desintegrar a quienes aspiran a la estabilidad, a la legalidad, a la integración
Esa condición de no-sujeto y esas trabas en su camino por llegar a ser sujeto se
concretan en los elementos que caracterizan el “contrato de extranjería” que trata de
dejar claro la política desarrollada por los Gobiernos del PP como status jurídico de
los inmigrantes:
En primer lugar, la "filosofía" de esta política es negar la inmigración. Volver al
viejo concepto del Gastarbeiter, el guest-worker, el trabajador invitado. Sólo existen
los inmigrantes como trabajadores individuales y en la medida en que desempeñen su
trabajo en los nichos laborales abandonados por los trabajadores nacionales, y mien-
tras lo realicen en esas condiciones. Y con un corolario (en realidad un presupuesto
que, en mi opinión, se revela como prejuicio y no como una tesis científica) clave: la
condición de la integración es que no lleguen más que aquellos que necesitamos y po-
demos acoger (como si alguien hubiera probado alguna vez cuál es el método científi-
co con el que se establece ese criterio). De ahí el dogma del cupo.
De ahí que toda la legalidad esté encaminada y supeditada a mantener ese molde.
Y por esa razón, el estatuto legal de los trabajadores inmigrantes es tan vulnerable y
precario. Se trata de asegurarnos de que sólo llega el que nos interesa y mientras nos
interesa, que esté bajo control y que, cuando deje de ser útil, lo podamos expulsar fá-
cilmente. Por esa razón, la política de inmigración es sobre todo policía de tráfico y
de adecuación de mercado. Sus instrumentos son el control de fronteras y los contin-
gentes o cupos laborales. Y por eso también, para asegurar esos controles, los trabaja-
dores inmigrantes que consiguen llegar deben ser visibles legalmente como diferen-
tes. Esa es la razón de que nuestras leyes de inmigración extranjericen a los
inmigrantes, insistan en mostrarlos como otros, distintos, inasimilables, desiguales.
42 Javier de Lucas Martín

Por eso, también, semejante política no tiene, difícilmente puede tener progra-
mas de integración en serio: recordaré, una vez más, que, pese a lo proclamado por el
Gobierno del PP insistentemente, integrar es un proceso de doble dirección, reflexi-
vo (integrarse) que implica a las dos partes, no a una sola y que exige una condición
simple: igualdad. Sus instrumentos son medidas para la igualdad desde la diferencia,
no medidas de asimilación impuesta o subordinación. Exige reconocer como sujetos
a las dos partes, no considerar a los inmigrantes como menores de edad necesitados
de asistencia, de caridad, incapaces de decidir por sí mismos y menos aún de partici-
par en la vida pública. ¿Cómo puede hablarse de política de integración cuando la re-
unificación familiar no es un derecho de los miembros de la familia, sino una medida
de política migratoria sujeta a estrictos controles? ¿De qué integración hablamos si el
status jurídico del inmigrante -hablo del regular- es el de sospecha, el de infraciuda-
dano para el que no valen las mismas reglas del Estado de Derecho que para el nacio-
nal?
Lo que se enfatiza siempre es la prioridad incondicionada de los deberes respec-
to a los derechos: al inmigrante se le exige ante todo cumplimiento de deberes, testi-
monio fidedigno de que no va a poner en peligro nuestra comunidad, nuestros valo-
res, nuestro consenso. Ante todo, debe hacer expreso que acepta las reglas de juego
(aunque no pueda ni siquiera conocerlas porque nadie se las ha explicado, pues, pese
a los apóstoles del efecto llamada, la ley de extranjería no es la lectura obligada en el
tercer mundo). Ese planteamiento ignora la asimétrica relación de poder que se da en-
tre el otro-inmigrante y nosotros-ciudadanos (o sociedad de acogida, como se dice).
La lógica igualitaria exige tener en cuenta tal asimetría a la hora de imponer obliga-
ciones, reconocer derechos y manejar medios para uno y otro fin.
El síntoma básico del satus jurídico del inmigrante es el contrario a la seguridad
jurídica: la inversión del principio de inocencia (clave del garantismo como núcleo
del Estado de Derecho): el inmigrante debe demostrar de continuo que no es una ame-
naza, un peligro, una patología, un cuerpo extraño e incompatible cuya presencia no
puede no generar rechazo, desestabilidad, imposibilidad de convivencia. Ese es el
discurso del “integrable cultural”, incluso so capa de un pretendido respeto al imperio
de la ley y del derecho que exigiría ante todo acotar la estigmatizada categoría de irre-
gular, con la coartada de que es para su propio bien: para evitar males mayores, para
poner límite a la xenofobia y al racismo, para evitar que la realidad desborde la nor-
ma, discurso que inspira a los angélicos diseñadores del plan GRECO (angélicos por-
que para ellos las medidas presupuestarias son innecesarias: todo el bien se producirá
automáticamente al presentar ese elenco/refrito de medidas ya existentes e ineficaces
hasta ahora) y a los no menos benéficos pergeñadores del "Pacto de Estado a toda cos-
ta", porque lo que importa es aparecer como estadistas consagrados al interés superior
del Estado, más allá de la horrorosa etiqueta de partidistas, sobre todo de partidistas
de la defensa de los derechos de los inmigrantes, terrible etiqueta de notable costo
electoral. Lo más llamativo es la diferencia entre la vaguedad de las propuestas de in-
Cómo introducir el principio de justicia en las políticas de inmigración 43

tegración desarrolladas en el Plan GRECO y las contenidas en algunos planes de inte-


gración de las CCAA, singularmente Andalucía y Cataluña.
La anulación del principio de la seguridad jurídica sin el que no hay respeto a
los derechos humanos. Porque la seguridad jurídica no es el discurso del orden, sino
la garantía en el reconocimiento y disfrute de las libertades, y si algo caracteriza el
discurso acerca del status jurídico del otro-inmigrante es la precariedad en el recono-
cimiento (sólo parcial, sólo sectorial, sólo durante un tiempo, mientras se tenga la
condición de trabajador formal) y en el disfrute de las libertades (puesto que se incen-
tiva la discrecionalidad si no incluso la arbitrariedad de la administración: se desdibu-
ja el control de los actos de la administración respecto a derechos de los inmigrantes,
se altera el régimen de silencio administrativo, se elimina el requisito de motivación
de los actos de la administración, justamente de aquellos más decisivamente limita-
dores de derechos, como lo muestra el régimen de denegación de visados), étc.
El abandono descarado del principio de igualdad en los derechos humanos por
encima de la lotería genética, es decir, la reiteración del principio de preferencia na-
cional en el ámbito de los derechos humanos. Es lo que muestra el artículo 3 de la LO
8/2000, tal y como lo reconoce la exposición de motivos y como puso de relieve el
muy morigerado informe del CGPJ.
La última muestra la tenemos en el proyecto de reforma avanzado por el Gobier-
no en las medidas del consejo de ministros de 24 de enero de 2003: ni la tipificación
de la ablación del clítoris como delito, ni la simplificación de algunos trámites admi-
nistrativos, ni siquiera la facilitación del divorcio son medidas de integración. Se trata
de insistir en la vía penal, pues incluso cuando se habla de medidas de integración se
incluye una que a mi juicio constituye un error: la tipificación como delito de las mu-
tilaciones genitales femeninas identificadas de una forma tan genérica como acientí-
fica con la ablación del clítoris. Es un ejemplo de penalización de culturas, no de con-
ductas. Y además tomada así, sin otras medidas, un ejemplo de política legislativa de
hechicería: la que cree en el poder mágico de las palabras (disfrazada del viejo argu-
mento de la eficacia de la disuasión).

3.4. Las condiciones políticas de la integración: la noción de integración cívi-


ca. Derechos políticos, ciudadanía gradual (local) y multilateral

El problema fundamental es que mal se puede hablar de integración en serio


cuando el programa de creación de la comunidad política está marcado por tres reduc-
ciones: (a) La mencionada preferencia nacional, que excluye -hace impensable- que
pueda ser miembro quien no ha nacido en la comunidad, (b) La negación del pluralis-
mo en aras de un complejo de Procusto y que sigue entendiendo la comunidad política
en los términos schmittianos que exigen la existencia del otro como enemigo para que
podamos hablar del nosotros, de los ciudadanos-amigos-familia, y finalmente (c) Una
vieja concepción de la política que, o bien reduce la condición de ciudadano/sobera-
44 Javier de Lucas Martín

no/miembro activo de la comunidad a los nacionales ricos, conforme al síndrome de


Atenas, o bien entiende la democracia en términos shumpeterianos-mercantilistas,
como un marco formal en el que los clientes tratan de obtener la mejora de sus prefe-
rencias y asignan poder en función de las aptitudes de los políticos-profesionales para
optimizar esos intereses que les mueven a jugar en el mercado.
Hablo, desde luego, de una noción de comunidad política que quizá no se ajusta a
la caracterización habitual de la democracia. Se trata de una democracia inclusiva,
plural, consociativa e igualitaria. Una democracia basada, a su vez, en una noción de
ciudadanía abierta, diferenciada, integradora. Una comunidad política así entendi-
da exige, en mi opinión, plantear como reivindicaciones irrenunciables de toda polí-
tica de inmigración que pretenda ser acorde con los principios de legitimidad demo-
crática y de respeto a los derechos humanos, al menos las tres siguientes:
La condición de miembro de la comunidad política no puede ser un privilegio ve-
dado, como apunté, a quienes no tuvieron el premio de la lotería genética. El modelo de
democracia inclusiva exige un cambio en las oportunidades de alcanzar esa members-
hip. La primera reivindicación es el reconocimiento y satisfacción del derecho de acce-
so, de las vías que hacen posible el acceso a la condición de miembro de esa comunidad,
de nuestras comunidades, y eso se ha de traducir en la adopción de un abanico de medi-
das que hagan posible ese reconocimiento y esa garantía. La clave de esta política, si
quiere merecer el adjetivo no ya de integradora, sino de conforme a los principios de le-
gitimidad que supone el respeto a los derechos, más incluso que el grado de reconoci-
miento de derechos (de huelga, de asociación, de reunión, étc) son las condiciones de
acceso a la comunidad, las vías para llegar a ser miembro. Y lo primero es cómo entrar:
Por lo tanto, las condiciones de entrada y permanencia, las condiciones de regulariza-
ción y participación en la vida pública en términos de igualdad son condiciones sine
quae non. Por esa razón, antes que los derechos políticos, el rasero para medir una polí-
tica que de la talla es si se inspira en el reconocimiento de un derecho humano funda-
mental, el de libertad de circulación. Desde luego, ahí nos topamos con un primer pro-
blema de esquizofrenia jurídica, la ausencia de reconocimiento del derecho a inmigrar
(ausente de los textos internacionales) como correlato del derecho a emigrar (el único
reconocido: artículo 13 de la Declaración del 48). Pero ni siquiera el status jurídico del
derecho de acceso, entendido como una facultad condicionada a la competencia de la
soberanía nacional (“los intereses del Reino de España”, según reza el artículo 19 del
RD 864/2001 que aprueba el vigente Reglamento de ejecución de la L.O. 8/2000) pare-
ce respetar principios jurídicos elementales, por ejemplo, a la hora de determinar el pro-
cedimiento de obtención y el control de denegación de visado, la supeditación de la en-
trada al sistema de cupos y la utilización de los procesos de regularización. Lo es
también el sistema de dependencia inexorable entre permiso de residencia y de trabajo
que aherroja la ciudadanía en el trasnochado molde del trabajo formal.
(2) Pero una vez que se entra, es necesario orientar el esfuerzo hacia iniciativas
que impidan la existencia de un muro infranqueable para quien llega y quiere conver-
Cómo introducir el principio de justicia en las políticas de inmigración 45

tirse en miembro de esa comunidad. Ahora no se trata del derecho de acceso sino de
las condiciones del derecho de pertenencia, que tampoco es reconocido como tal, ni
aun como facultad. Entre los requisitos que concretan el ejercicio de esa facultad y
que ponen de relieve el objetivo de restricción se encuentran, evidentemente, algunos
de los medios de acceso a la integración social: vivienda, educación y trabajo, tal y
como los configuran la L.O. 8/2000 y su mencionado Reglamento (cfr. Sus artículos
41 y 44 por ejemplo, por no hablar de la ausencia de desarrollo de lo previsto en el ar-
tículo 145, capítulo V, sección 2ª del mismo). Y aquí debo destacar una contradicción
a mi juicio letal en la política de integración de la inmigración desarrollada por el Go-
bierno del PP en estos últimos años. Una contradicción con el principio de subsidia-
riedad y de distribución de competencias en un Estado de Autonomías. Una contra-
dicción sobre todo en términos de eficacia. La responsabilidad básica, de facto, en el
proceso de integración social cotidiano corresponde a la administración municipal y a
la regional o autonómica. Todavía no me refiero a la garantía de los derechos. Hablo
de problemas previos, como del modelo de alojamiento de los temporeros (el modelo
de diseminación espacial puesto en práctica en El Ejido, como han explicado con cla-
ridad Ubaldo Martínez o Emma Martín Díaz por ejemplo). Los antropólogos y los
geógrafos saben muy bien la importancia de la organización del espacio. Saben muy
bien y nos han explicado cómo hacer imposible lugares de reunión de los inmigrantes
entre sí es aún más eficaz que dificultar su acceso a los espacios micropúblicos en
condiciones que debieran ser evidentes en una sociedad que se dice pluralista. Hablo
por tanto de las competencias respecto a las condiciones de trabajo y de la aún modes-
tísima existencia de informes y actas (a fortiori de sanciones) practicadas por la Ins-
pección de trabajo (sobre ese particular hay varias interesantes intervenciones parla-
mentarias del diputado de CiU Carles Campuzano). Hablo, claro está, de condiciones
que exigen medidas presupuestarias y previsión al menos a medio plazo. Resulta es-
candaloso que quienes tienen que afrontar directamente esos problemas no cuenten
con medios y lo que es peor, se les regatee la competencia por parte de la Administra-
ción central del Estado.
Y por fin, obviamente, el reconocimiento en condiciones de igualdad (nada de
tolerancia) de los derechos. De los derechos personales, de las libertades públicas, de
los derechos económicos, sociales y culturales (y no hay que insistir en el hecho de
que la cicatería en el reconocimiento y garantía efectiva de los derechos sociales ha
sido una de las piedras de escándalo de la nueva ley impulsada por el PP), pero obvia-
mente y sin zarandajas de utopías, de los derechos políticos. Desde luego, en el ámbi-
to municipal y autonómico me parece inexcusable el reconocimiento de la titularidad
de soberanía de la comunidad local, extendida a quien reside en esa comunidad. Y sin
restricciones como las de contrarreforma que los somete increíblemente al sistema de
reciprocidad. Pero hay que ir más allá de los Ayuntamientos y de las comunidades re-
gionales o autonomías. Más allá incluso del Estado: lo que necesitamos, de verdad, es
un estatuto que reconozca y garantice esos derechos en todo el espacio de la Unión
46 Javier de Lucas Martín

Europea. Es necesario un estatuto jurídico de igualdad de derechos de los inmigrantes


no comunitarios en la UE, que acoja los principios propuestos o, al menos, que acepte
su discusión y no los excluya y junto a él, un nuevo modelo de ciudadanía.

4. Propuestas para la integración política

Ya he insistido en que la condición sine qua non de un criterio de justicia en polí-


tica de inmigración es la garantía de igualdad formal en los derechos fundamentales
entre ciudadanos y residentes estables en los países de destino de la inmigración. Esa
igualdad formal es formulada como condición necesaria aunque insuficiente de la in-
tegración política que, a su vez, va más allá de la habitual reivindicación de integra-
ción social.
El principio de integración política formulado como integración cívica, tal y
como ha sido propuesto, a propósito de los inmigrantes, por la Comisión europea24 y
por el Comité Económico y Social Europeo en su Dictamen 365/200225 (Dictamen
sobre inmigración, integración y la sociedad civil organizada) de 21 de marzo de ese
año.
El principio de ciudadanía múltiple o multilateral como concreción de la demo-
cracia inclusiva y plural, en línea con las tesis defendida por Bauböck o Rubio (y aco-
gidas por Castles) a propósito de la ciudadanía transnacional26 y con la idea de ciuda-
danía o integración cívica antes enunciada. Se trata de una ciudadanía entendida no
sólo en su dimensión técnico formal, sino social, capaz de garantizar a todos los que
residen establemente en un determinado territorio plenos derechos civiles, sociales y
políticos. La clave radica en evitar el anclaje de la ciudadanía en la nacionalidad
(tanto por nacimiento como por naturalización), una identidad que pone de relieve la
incapacidad de la propuesta liberal para superar las raíces etnoculturales del pre-

24
Por ejemplo, COM (2000) 757 final de 12 de noviembre de 2000 (“Comunicación a la
Comisión sobre política europea de inmigración”, del Comisario de Justicia e Interior, A. Vitorino)
25
Dictamen CES 365/2002 de 21 de marzo de 2002 (Comité Económico y Social Europeo,
“Dictamen sobre La inmigración, la integración y el papel de la sociedad civil organizada”, en relación
con el establecimiento del Programa Marco Comunitario para promover la integración social de los
inmigrantes.
26
Cfr. Bauböck, R., “How Migrations transforms Citizenship: international, multinational and
transnational perspectives”, Paper en el International Symposium on Inmigration Policies in Europe
and the Mediterranean, Barcelona, 2002. Sobre ciudadanía multilateral y el acceso automático a la
ciudadanía a partir de una residencia estable, sin exigencias de "integración" que considera etnocultu-
rales, cfr. Rubio, R., Inmigration as a Democratic Challenge.Citizenship and Inclusion in Germany
and the United States, Cambridge, Cambridge University Press, 2000. Me parece más útil y viable en
términos jurídicos y políticos su propuesta que la idea de ciudadanía posnacional basada en la univer-
salidad de los derechos, tal y como la formula Soysal (Soysal, Y., “Changing Citizenship in Europe:
remarks on postnational Membership and the National State”, en Cesarini/Fullbrok, Citizenship, Natio-
nality and Migration in Europe, London, Routledge, 1996).
Cómo introducir el principio de justicia en las políticas de inmigración 47

tendido modelo republicano de ciudadanía. La ciudadanía debe regresar a su raíz y


asentarse en la condición de residencia. Por eso la importancia de la vecindad, de la
ciudadanía local.
Basándome en esos criterios de principio, creo que pueden formularse media do-
cena ds medidas que los concreten, en el ámbito político y en el jurídico, en el status
de ciudadano y en el de sujeto de derechos. Probablemente eso exige rebasar el ámbi-
to estrictamente estatal, para remitirnos a la UE. En efecto, en el caso europeo, la ciu-
dadanía de la UE pudiera ser vista como un paso hacia la ciudadanía cosmopolita, y a
mi juicio la piedra de toque es el acceso de los inmigrantes al status de ciudadanía. Si
me detengo en este aspecto es porque creo que el modelo de ciudadanía plural e inclu-
siva que requiere la sociedad multicultural se juega sobre todo en este terreno: en el de
la integración política (no sólo social) de la pluralidad. En otros lugares he examinado
críticamente las herramientas con las que contamos en el ámbito de la UE para orien-
tarnos a este propósito. Ahora quiero subrayar los aspectos positivos, los que harían
posible comenzar esta transformación. Me inspiraré sobre todo en dos documentos de
trabajo, el primero, el Programa Marco Comunitario para promover la integración so-
cial de los inmigrantes, como ha propuesto el Dictamen CES 365/2002 de 21 de mar-
zo de 2002 (Comité Económico y Social Europeo, “Dictamen sobre La inmigración,
la integración y el papel de la sociedad civil organizada”). El segundo, la COM (2000)
757 final de 12 de noviembre de 2000 (“Comunicación a la Comisión sobre política
europea de inmigración”, del Comisario de Justicia e Interior, A. Vitorino) . Uno y
otro proponen dos conceptos, “integración cívica”, ciudadanía cívica” que pueden
sernos de utilidad para nuestra reflexión, sobre todo porque podrían concretarse en
iniciativas, más allá de la discusión teórica a la que estamos habituados. El concepto
de integración cívica, como proponen esos que siguen siendo a mi juicio los más inte-
resantes documentos recientes elaborados en el seno de la UE, exigiría a mi juicio es-
tas medidas:
(1º). El reconocimiento inequívoco del principio básico de “igualdad de los de-
rechos, del acceso a bienes, servicios y cauces de participación ciudadana en condi-
ciones de igualdad de oportunidades y trato. Igualdad que conlleva la de deberes, se-
gún es obvio”. No hablo de la igualdad como principio hermenéutico (tal y como
establece la LO 8/2000), ni siquiera de la tendencia a una progresiva equiparación. Se
trata de la garantía de igualdad formal en los derechos fundamentales entre ciudada-
nos y residentes estables en los países de destino de la inmigración. Esa igualdad for-
mal es formulada como condición necesaria aunque insuficiente de la integración po-
lítica que, a su vez, va más allá de la habitual reivindicación de integración social.
(2º) La igualdad de derechos debe abarcar no sólo los derechos civiles, sino tam-
bién los sociales, económicos y culturales en sentido pleno: desde la salud a la educa-
ción, al salario y la seguridad social, al acceso al empleo y la vivienda. Esta considera-
ción, unida al objetivo de integración, exige adoptar, a mi juicio, dos medidas básicas
desde el punto de vista de los derechos y complementarias: (1) El reconocimiento
48 Javier de Lucas Martín

pleno del reagrupamiento familiar como derecho de todos los miembros de la familia,
sin condicionamiento de prejuicios etnoculturales. Insisto, como derecho, no como
instrumento de la política de inmigración, como un trámite. (2) El establecimiento de
un plan de acción urgente y específico para los menores inmigrantes y en particular a
quienes se encuentran en territorio de la UE sin el núcleo familiar, acorde con el Con-
venio de derechos del niño de la ONU.
(3º) Asimismo, a mi juicio un reconocimiento de derechos políticos (no sólo el
sufragio activo y pasivo, sino también los derechos de reunión, asociación, manifes-
tación, participación). Eso comporta el reconocimiento de que quienes residen de
modo estable entre nosotros como consecuencia de su proyecto migratorio (lo que no
significa que necesariamente tengan voluntad de quedarse de modo definitivo) han de
ser reconocidos en condiciones de igualdad como agentes de nuestras sociedades,
protagonistas de la riqueza cultural, económica y política de las mismas en igualdad
de plano con los nacionales de los Estados en los que residen establemente. Y tam-
bién, como agentes de la negociación desde la que se construye el espacio público.
(4º). El principio de integración cívica exige, desde el punto de vista de garantía,
la adopción de medidas eficaces contra la discriminación por razones de nacionali-
dad, cultura religión o sexo, en relación con los inmigrantes, sean o no trabajadores.
La diversidad cultural no puede utilizarse como factor de discriminación en el reco-
nocimiento y garantía efectiva de derechos; tampoco, como es obvio en lo relativo al
cumplimiento de deberes. Por lo mismo, muy concretamente, el acceso a un bien cul-
tural básico como la lengua de la sociedad de acogida, más que una obligación im-
puesta o un requisito exigido previamente al inmigrante para poder reconocerle inte-
gración y reconocimiento jurídico, es un derecho a cuyo acceso se deben dedicar
esfuerzos concretos. Y eso supone costes en dotación de personal, en líneas específi-
cas en la escolarización y en medios económicos: las políticas de integración no son
de coste cero. Y sin imponer la pérdida de la lengua de origen. En el contexto de la di-
mensión antidiscriminatoria de esta política, debe enfatizarse la relevancia de priori-
zar la lucha contra la discriminación/subordinación jurídico política de género que
han creado los instrumentos de política de inmigración y que afectan a las mujeres in-
migrantes.
(5º). El principio de integración cívica exige también el compromiso de estable-
cimiento de una directiva que asegure a los inmigrantes residentes permanentes en
los países de la UE (a partir de 3 años y no de 5 como se contempla en este momento)
un status de igualdad plena de derechos y de participación política con los naciona-
les de los Estados miembros, que haga posible una ciudadanía plural e inclusiva, más
allá de la propuesta sobre estatuto de nacionales de países terceros residentes de larga
duración (Comunicación 127 (final) de 13.03 2001). Como asegura el referido dicta-
men (punto 1.5) “El referente principal de la integración cívica (está)… en el concep-
to de ciudadanía”, o de ciudadanía cívica, empezando por el nivel local, como se
propone en la también mencionada COM 757. Es el sentido también de la iniciativa
Cómo introducir el principio de justicia en las políticas de inmigración 49

de reforma del artículo 17 del tratado Constitutivo de la CE, lanzada por la red
ENAR en su appel de Madrid, junio de 2002 y que propone añadir al texto del artícu-
lo, junto a la pertenencia a un Estado miembro de la UE la condición de residente le-
gal como vía de acceso a la ciudadanía europea.
(6º) El reconocimiento de la ciudadanía local, plena, para quienes tengan el sta-
tus de residentes estables. Un status que puede tener un primer paso en el reconoci-
miento de efectos jurídicos al empadronamiento. Se trata de avanzar en la construc-
ción de una ciudadanía múltiple o multilateral como concreción de la democracia
inclusiva y plural, en línea con las tesis defendida por Bauböck o Rubio (y acogidas
por Castles) a propósito de la ciudadanía transnacional y con la idea de ciudadanía o
integración cívica antes enunciada. Una ciudadanía entendida no sólo en su dimen-
sión técnico formal, sino social, capaz de garantizar a todos los que residen estable-
mente en un determinado territorio plenos derechos civiles, sociales y políticos. se
trata de evitar su vinculación con la naturalización o adquisición de nacionalidad, a la
par que la imposición de renuncia a la ciudadanía de origen. Una condición, la de resi-
dente municipal o vecino, que debe llevar aparejado el reconocimiento de derechos
políticos de participación y del sufragio municipal activo y pasivo. La clave radica en
evitar el anclaje de la ciudadanía en la nacionalidad (tanto por nacimiento como por
naturalización), una identidad que pone de relieve la incapacidad de la propuesta libe-
ral para superar las raíces etnoculturales del pretendido modelo republicano de ciuda-
danía. La ciudadanía debe regresar a su raíz y asentarse en la condición de residencia.
Por eso la importancia de la vecindad, de la ciudadanía local.
La dificultad, como apunté más arriba, estriba en cómo hacer asequible esa con-
dición de residente estable equiparada a la de ciudadano, y debemos discutir si debe
tratarse de una condición que se adquiere simplemente tras un período consolidado de
residencia (y en ese caso, la duración del mismo: 3, 5, o más años) o si hace falta ade-
más superar un test de adaptación o integración y de lealtad constitucional, tal y co-
mo, a la imagen de lo dispuesto en los EEUU se ha establecido en recientes reformas
en algunos de los países de la UE (pruebas de lengua, de conocimiento de la Constitu-
ción). Por mi parte, de acuerdo con Carens o Rubio Marín, entiendo que debe tratarse
de un efecto automático derivado de la estabilidad de residencia. Pese al carácter ra-
zonable de algunos de los requisitos enunciados, no puede ignorarse que plantean
más bien un modelo de asimilación cultural como condición de la integración políti-
ca.
En ese sentido, y por lo que se refiere al período inicial de residencia, resulta de-
cisivo revisar los factores –legales- de precarización o vulnerabilidad de la condición
legal de los inmigrantes: disposiciones como las vigentes en la legislación española o
italiana que permiten que quien es residente legal caiga en la ilegalidad, como conse-
cuencia de la circularidad entre permisos de residencia y trabajo y de la rigidez de los
segundos (vinculados a actividad y ámbito geográfico y, aún más, al procedimiento
de contratación en origen), basada en el dogma de los cupos o cuotyas como condi-
50 Javier de Lucas Martín

ción de integración y que contradicen los principios liberales de autonomía y libre cir-
culación. La filosofía actual de las política de inmigración, que establece como postu-
lado de la defensa del imperio de la ley y de la eficacia de esas políticas los
mecanismos de cupo y contingente y la contratación en origen, es la que impide a los
inmigrantes venir conforme a la legalidad en ejercicio de su derecho a la libre circula-
ción. Al contrario, pone en colisión una y otra exigencia y obliga a buena parte de los
inmigrantes que buscan trabajo a cruzar la frontera con visado turista, aunque su pro-
pósito sea otro, y por tanto a incurrir en situaciones contrarias a la legalidad. Una ini-
ciativa como la creación de permisos de residencia para búsqueda de trabajo, vincula-
dos a visados de corta duración tal y como existía en la antigua legislación italiana
(ley Fini-Bossi) y como propuso la mencionada Com 757 final. Y junto a ella, el esta-
blecimiento de programas de cooperación y codesarrollo con los países de origen, que
garanticen la libre circulación. Y aquí, por cierto, debo subrayar asimismo la ceguera
de la Administración central del Estado en nuestro país, que sigue sin entender que las
CCAA son Estado y que las iniciativas que éstas pueden impulsar en ese marco de co-
desarrollo e inmigración (por ejemplo, las contenidas en los Planes de la Generalitat
de Catalunya o de la Junta de Andalucía, o las medidas adoptadas por la primera de
ellas a propósito de la creación de oficinas de inmigración -que brillan por su ausencia
en el caso del Reino de España, que podría tomar nota de la política de Canadá en esa
materia-, o el impulso a la estrategia de inversiones en los países de origen de la inmi-
gración) son instrumentos necesarios y no retos a una soberanía, por cierto, trasno-
chadamente hobbesiana.

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DERECHOS HUMANOS, INMIGRACIÓN Y SOLIDARIDAD
RAZONABLE1
RAFAEL DE ASÍS ROIG
Instituto de Derechos Humanos Bartolomé de las Casas
Universidad Carlos III de Madrid

Sumario: 1. Introducción.- 2. Los derechos humanos: 2.1. El papel de la cultura. 2.2. El


papel de la solidaridad: 2.2.1. Significado y problemas de la solidaridad. 2.2.2.
Una política solidaria desde los derechos: la solidaridad razonable. 2.3. Dere-
chos humanos y Globalización.- 3. Políticas migratorias y derechos: 3.1. La re-
cepción de los inmigrantes. 3.2. Los derechos de los inmigrantes. 3.2.1. La equi-
paración de los derechos (de nuevo sobre el poder y la nacionalidad). 3.2.2. La
diferenciación en los derechos. 3.3. La política de los derechos ante la inmigra-
ción.- Bibliografía citada

1. Introducción

Aunque la inmigración no es un fenómeno reciente, es posible advertir como en la ac-


tualidad existen factores que han condicionado su tratamiento (Goytisolo, J., y Nair, S.,
2000, 14 y ss). La inmigración se ha convertido en una cuestión relevante para ciertos países
desarrollados que, por otro lado, han sido los constructores de la idea de los derechos huma-
nos como instrumentos que limitan al Poder. Esto ha provocado la búsqueda de una política
que trate este fenómeno y que no traicione un modelo social presidido por los derechos.
Se trata, sin duda, de un reto importante para estos países ya que la concepción de
los derechos como límites al Poder encuentra un mejor acomodo cuando se trata de
mantener derechos que cuando se trata de justificar su atribución. La idea de los dere-
chos como límites al Poder, lleva tras de sí la creencia en la existencia de un reconoci-
miento generalizado de cierto bienestar que, en el caso de la inmigración actual no se
posee, y que, además, puede ser trastornado, al menos es así presentado por algunos, a
través del fenómeno migratorio.
De todas formas la cuestión se complica al menos por tres circunstancias. La pri-
mera tiene que ver con el hecho de que la idea de los derechos como límites al Poder no

1
Texto de la ponencia presentada el 6 de marzo de 2003, en las XIX Jornadas de la Sociedad
Española de Filosofía Jurídica y Política, celebradas Las Palmas de Gran Canaria. Agradezco a Eusebio
Fernández y a F. Javier Ansuátegui las observaciones que me hicieron a un primer borrador del texto.

55
56 Rafael de Asís Roig

sirve, en sentido estricto, para referirse a ciertos derechos, los derechos de prestación,
muy relevantes en el ámbito de los derechos de los inmigrantes. La segunda se origina
en el hecho de que en ocasiones las demandas de los no nacionales pueden situarse fuera
del discurso de los derechos con lo que el Poder que se pretende limitar es el de las exi-
gencias que aparecen como supuestos derechos. La tercera se produce porque el Poder
al que se hace referencia no es sólo el político sino lo que podríamos entender como po-
der social. El reconocimiento de derechos y su significado en este ámbito se presenta no
tanto como una exigencia de limitar al Poder político sino al Poder social y mediático.
La visión social del inmigrante desempeña en este punto un papel fundamental.
En este sentido, es importante advertir como el término inmigrante es un término
emotivo. En el lenguaje solemos diferenciar, de forma cuanto menos polémica, entre
extranjero e inmigrante. Se trata de una diferenciación valorativa (existen numerosas
encuestas de las que se desprende que la percepción del extranjero es mejor que la del
inmigrante). Si el término extranjero ya diferencia del nacional, mucho más lo hace el
de inmigrante.
Normalmente solemos utilizar este término para designar a un grupo concreto de
no nacionales presentes en nuestro país. No lo hacemos, normalmente para hablar de
los rentistas y jubilados del norte de Europa; ni de los llamados "cualificados" que han
venido al hilo de los flujos de capital y que están en grandes empresas, o que se han
instalado en España porque es más ventajoso para ellos (profesores de idiomas, co-
merciantes, médicos, etc…). Más bien lo hacemos para referirnos a los que huyen de
condiciones de vida denigrantes. Incluso, se utiliza más para referirse dentro de este
grupo a los no cualificados.
Todo esto provoca que en el debate sobre la inmigración se dé por supuesto ya
desde el comienzo que el inmigrante no debe tener los mismos derechos. O mejor, se
discute como los debe disfrutar, dándose por descontado que el hecho de no ser nacio-
nal (y encontrarse en una determinada situación) fuese una razón de peso moral.
La discusión teórico-filosófica sobre el problema de la inmigración se desen-
vuelve en dos planteamientos genéricos claros: el de la exclusión y el de la inclusión
de los inmigrantes. Y dentro de este último podríamos diferenciar a su vez otros tres,
los universalistas, los particularistas y los eclécticos. Todos y cada uno de ellos son
meridianamente claros aunque se encuentran en permanente tensión. Pero a partir de
ahí, y una vez que se ha tomado postura, lo verdaderamente interesante es la discusión
concreta. Es decir, me parece que el fenómeno de la inmigración requiere de teorías
coherentes y no sólo de datos fragmentarios, y ese será el sentido de mi intervención.
Sin embargo, el alcance de éstas teorías es limitado desde un punto de vista general,
siendo necesario elaborar planteamientos que se proyecten en aspectos concretos de
la inmigración (Portes, A., 2000, 27 y ss.).
En todo caso, me confieso partidario de adoptar como punto de partida una posi-
ción ecléctica que intente compaginar elementos propios de las posiciones universalis-
tas y de las particularistas (Calsamiglia, A., 2000, 166). Los ideales de la imparcialidad
Derechos humanos, inmigración y solidaridad razonable 57

y de neutralidad, propios de las posiciones universalistas, deben ser atemperados por la


atención al contexto social e histórico (Young, I.M., 2000, 178), si bien esta debe produ-
cirse tomando como referencia una serie de criterios éticos que, desde mi punto de vista,
son irrenunciables y que surgen de una determinada manera de entender los derechos
humanos. Y es precisamente este punto el que plantea problemas importantes en el tra-
tamiento de la inmigración (De Lucas, J., 2000a, 79).
La teoría de los derechos, cuando se proyecta en la temática propia de los dere-
chos de los no nacionales, y por tanto de los inmigrantes, pone al descubierto como
está cimentada por dos polos referenciales que están en la base de la construcción del
Derecho moderno pero que pueden chocar con la finalidad de los derechos: el Poder
político y la nacionalidad.
Se trata de dos polos que deben ser cuestionados. Considero que el hecho de nacer
en un país o de haber adquirido la nacionalidad de éste, no es un argumento relevante ya
de por sí para diferenciar negativamente (no equiparar) en el disfrute de los derechos hu-
manos, aunque tal vez puede serlo (siempre desde el respeto a lo anterior) para diferen-
ciar positivamente (reconocer otros derechos). En todo caso, y respecto a esto último,
quiero decir ya desde el comienzo que me parece que se trata de una cuestión secundaria,
y que me resulta extremadamente complicado defender acciones de diferenciación posi-
tiva basadas en argumentos que tengan que ver con la nacionalidad o la cultura. En lo que
al Poder respecta, los derechos deben presentarse como un verdadero limite al Poder.
Para ello es importante acrecentar el Poder de las instancias internacionales (en donde
debe existir un reconocimiento de la participación de todos) con el objetivo de que estas
contribuyan al fortalecimiento de los derechos aunque sea mediante el fortalecimento
también del poder de los Estados. Eso sí, de unos Estados comprometidos con los dere-
chos, y que lleven a cabo una política ante la migración presidida por éstos.
En esta materia creo que el primer paso es el diseño de una política de reconoci-
miento de los derechos que excluya al máximo la dimensión nacional o cultural. Y a
partir de ahí, y desde el respeto de los derechos, comenzar a discutir sobre el reconoci-
miento de esa dimensión no en un sentido negativo (restricción de derechos) sino po-
sitivo y siempre desde el respeto a la idea de dignidad humana. Todo ello exige reco-
brar el valor de la solidaridad y recalcar su papel en el discurso de los derechos. Esta
sería a grandes rasgos mi toma de postura general.
La inmigración nos plantea una serie de interrogantes (Contreras, J., 1984, 15 y
16). Si queremos resolverlos desde los derechos y si tenemos en cuenta que toda polí-
tica en materia de inmigración posee tres grandes referentes (el control de flujos, las
relaciones con los países que generan inmigrantes y el problema de la integración), el
análisis de las políticas en materia de inmigración puede reconducirse a dos grandes
temas: el de la recepción de los inmigrantes y el del tratamiento a los inmigrantes.
Ambas cuestiones poseen dimensiones globales y locales. Por ello, el tratamien-
to de la inmigración no debe hacerse sólo en clave de política estatal (independiente-
58 Rafael de Asís Roig

mente de que, desde un planteamiento realista casi no quepa otra posibilidad), máxi-
me si para ello queremos tomar como referentes a los derechos.
Expondré en primer lugar qué concepción de los derechos me parece apropiada
para abordar la cuestión de la inmigración, prestando especial atención al papel que
en ella desempeñan la existencia de diferentes culturas y el valor de la solidaridad,
todo ello al hilo de la globalización. En segundo lugar me centraré ya en el examen de
la inmigración tomando como referente a los derechos humanos.

2. Los derechos humanos

Obviamente, hay que aclarar desde el principio que el resultado de este examen
está condicionado por la concepción de los derechos que se mantenga. Esto es así
siempre que se aborda cualquier problema desde los derechos. Ahora bien, esto no
significa que la adopción de una teoría de los derechos suponga ya un modelo de solu-
ción precisa de cualquier conflicto en los que estos están implicados o sobre los que se
proyectan. Una teoría de los derechos no sirve para encontrar las reglas concretas des-
de las que solucionar casos problemáticos. Las teorías de los derechos suministran
una información más modesta pero de igual importancia. En efecto, una teoría de los
derechos, proporciona parámetros genéricos, marcos y puntos de vista generales, op-
ciones sobre valores e incluso jerarquías entre estos.
Pues bien, existen diferentes formas de concebir los derechos humanos, que pue-
den ser clasificadas utilizando criterios distintos (Peces-Barba, G. y otros, 1995; Pé-
rez Luño, A.E., 1995; Rodríguez Toubes, J., 1995). Uno de estos criterios, de índole
metodológico, consiste en analizar el tipo de posición dependiendo de la relevancia
que concede a los aspectos jurídicos y éticos de los derechos. A través de él, es posible
diferenciar entre planteamientos monistas y dualistas.
Siempre me he mostrado partidario de adoptar un tipo de posición dualista (De
Asís, R., 2001). Las teorías dualistas se caracterizan por considerar que no es posible
comprender los derechos sin tener en cuenta que se trata de instrumentos jurídicos
que poseen justificación moral. Pues bien, una forma dualista de entender los dere-
chos, que es la que aquí seguiré, se caracteriza además por manejar otras dos perspec-
tivas, también de índole metodológica: la racional y la histórica.
La perspectiva histórica implica sostener que la comprensión de los derechos
debe prestar atención a su historia, que se trata de instrumentos que han surgido en la
historia como respuestas a situaciones transgresoras de la idea de dignidad humana,
que, en definitiva, el examen histórico de los derechos es una herramienta imprescin-
dible para el análisis de cualquier problema que los afecte (Sobre la historia de los de-
rechos, Peces-Barba, G., Fernández, E, y De Asís, R., 1998 y 2001).
Desde la perspectiva racional hay dos ideas claves para entender los derechos: la
dignidad humana, como dato identificador de los seres humanos en cuanto sujetos
Derechos humanos, inmigración y solidaridad razonable 59

morales, y el Estado de Derecho Democrático y Social. Ambas ideas presiden, preci-


samente, las perspectivas moral y jurídica respectivamente, propias de este tipo de
posiciones.
Como podrán imaginarse no puedo aquí exponer de manera íntegra cual es el
significado que para mí tienen esos referentes. En todo caso, considero que el de la
dignidad humana puede ser resumido en el igual respeto a la integridad física y mo-
ral, y por tanto, por un lado, en el igual respeto a la vida y a lo que implica su mante-
nimiento (satisfacción de necesidades básicas), y por otro, en el igual respeto a la
autonomía privada (esto es, a la libre elección de aquello que tiene proyección indi-
vidual) y a la autonomía pública (esto es, a la participación en la determinación de
lo moralmente aceptable y exigible en el ámbito público social). Obviamente, el pa-
pel central de la dignidad humana así entendida, trae consigo la consideración de
que se trata de un rasgo de todo ser humano y que a la vez debe ser importante para
todo ser humano, esto es, su mantenimiento y respeto es una cuestión que nos debe
interesar a todos y debemos sentirnos obligados en relación con ese mantenimiento
y respeto (por lo que la idea de solidaridad forma parte del discurso de los dere-
chos). Y en relación con el Estado de Derecho Democrático y Social sólo señalaré
que los derechos necesitan de esta estructura de Poder para adquirir un sentido inte-
gral. En este sentido necesitan de un Estado de Derecho abierto a esas dimensiones
de moralidad y en el que se proteja el pluralismo y la participación. Un Estado de
Derecho basado en la Democracia procedimental, en el diseño de políticas igualita-
rias y en el reconocimiento del papel de la sociedad civil (Peces-Barba, G., y otros,
1995; De Asís, R., 2001)
En todo caso, y respecto al tema que nos ocupa, esta teoría de los derechos debe
asignar un determinado papel a las culturas y a la solidaridad, y aclarar el lugar de es-
tos instrumentos en el contexto de la globalización.

2.1. El papel de la cultura

En este punto surge la importante cuestión de si es posible hablar de identidades


culturales y de ser así, como afectan a una teoría de los derechos. Pues bien, considero
que toda referencia a una identidad cultural y a una cultura, posee una dimensión indi-
vidual, de aceptación de su existencia y de su valor y, por tanto de subjetividad (Lamo
de Espinosa, E., 1995, 15). La existencia y el valor de una cultura como expresión de
un conjunto de prácticas se produce siempre y cuando encontremos individuos que la
asuman. Por otro lado, si pretendemos objetivar la idea de cultura (Kymlicka, W.,
1996, 112), finalmente llegaremos a la misma conclusión. Desde ese punto de vista o
bien es prácticamente imposible identificar una cultura, o bien existen un número im-
portante de culturas diferentes (incluso en un sentido extremo, tantas como decidan
los individuos). Precisamente, la existencia de diferentes culturas es lo que identifica
al pluralismo cultural y, en cierto sentido, al multiculturalismo.
60 Rafael de Asís Roig

El término multiculturalismo posee diferente significados. En un sentido genéri-


co es posible diferenciar dos grandes tipos de utilizaciones que podríamos identificar
como descriptivas y normativas. Desde un punto de vista descriptivo, se utiliza para
aludir una situación de hecho, como puede ser la convivencia en un determinado terri-
torio de diferentes culturas y prácticas sociales. Desde un punto de vista normativo, el
término multiculturalismo se utiliza para exponer un juicio valorativo (normalmente
positivo) sobre esa situación de hecho. Dentro del planteamiento normativo es a su
vez posible diferenciar entre multiculturalismo en sentido estricto e interculturalis-
mo. El modelo de la interculturalidad pretende superar el multiculturalismo al enten-
der que este camino se limita a la aceptación de las diferentes culturas y no a su poten-
ciación (De Lucas, J., 1994, 21 y ss.; Solanes, A., 1998, 131 y 133).
En todo caso, la objetivación de la cultura en el ámbito social, presente siempre
que se habla de pluralismo o multiculturalismo, hace que las distintas posiciones cul-
turales desempeñen un papel similar al de una teoría de la justicia o al de una teoría
ética, al igual que lo hacen las teorías de los derechos, e incluso posibilita hablar de
una cultura de los derechos y situar un modelo de identidad cultural en ese ámbito (re-
presentada por la dignidad humana en clave de derechos).
La atención al pluralismo cultural o a la multiculturalidad no implica ausencia de
valoraciones (Perez Luño, A.E., 2000, 62). Y en este sentido, la valoración de toda
cultura o de toda teoría, será consecuencia del juicio que nos merezcan sus prácticas
respecto a los seres humanos, juicio que será tomado desde una serie de referentes y
que deberá tener en cuenta que la existencia de esa cultura es consecuencia de la acep-
tación de las prácticas que la definen por un conjunto de seres humanos. Una teoría de
los derechos puede ser utilizada como referente de esa valoración y desde los presu-
puestos anteriores, consciente de la importancia del valor autonomía, debe abrirse a
otros modelos e integrar dimensiones de otras teorías y culturas. En este sentido, la
atención al problema cultural es una exigencia de toda teoría de los derechos que par-
ta de la defensa de la idea de sujeto moral y quiera ser coherente con ella, en cuanto
supone la atención a las demandas de los sujetos morales.
Así, la teoría de los derechos debe optar frente al multiculturalismo por mantener
una posición normativa, esto es una postura que implique el respeto a las diferentes
culturas, como resultado lógico del respeto a las diferentes teorías de la justicia y, en
definitiva a la igual autonomía de todo ser humano (el respeto al "otro"). Y en este
sentido, no tiene por qué descartar desde el principio la posibilidad de rechazar prácti-
cas, teorías o culturas enfrentadas a los rasgos básicos de la teoría de los derechos, ni
la posibilidad de justificar medidas de diferenciación positiva hacia sujetos y colecti-
vos, derivadas de su consideración como sujetos morales (y no tanto de su pertenen-
cia a una nación o a una cultura).
Todo ello implica necesariamente manejar una teoría de los derechos de carácter
mínimo. Una teoría dinámica, abierta y, en cierta manera, contextualizada. Una teoría
de los derechos abierta a dimensiones culturales, o si se quiere, una cultura de los de-
Derechos humanos, inmigración y solidaridad razonable 61

rechos abierta a otras culturas. Y esto implica tomarnos en serio la idea de disenso
como parte integrante del discurso de los derechos, con lo que en términos genéricos
el respeto a la diferencia cultural no es sino la conclusión lógica del respeto a la dife-
rencia como rasgo básico de la manera correcta de entender los derechos.
Así, independientemente de que el punto de partida de lo que considero una teo-
ría correcta de los derechos viene constituido por la atención al individuo como sujeto
moral, y por tanto, posee una dimensión claramente liberal, esto no conlleva necesa-
riamente el rechazo de la diferencia y la falta de atención al contexto social en el que
el individuo se inserta y asume. A diferencia de lo que consideran algunos (Gray, J.,
2001, 140 y ss.), esta teoría de los derechos de carácter mínimo y abierta a la diferen-
cia forma parte del proyecto de la modernidad y es una respuesta adecuada al hecho
de la Globalidad (Habermas, J., 1988, 279 y ss.).

2.2. El papel de la solidaridad.

Considero que la solidaridad desempeña un papel fundamental en la respuesta


desde los derechos al fenómeno de la inmigración (De Lucas, J., 1993, 91).

2.2.1. Significado y problemas de la solidaridad


El examen del significado de la solidaridad debe hacerse partiendo de su formu-
lación histórica. Evidentemente no puedo aquí llevar a cabo una explicación de la his-
toria de esta idea. Por otro lado, existen trabajos muy completos al respecto como los
de G. Peces-Barba a los que me remito (Peces-Barba, G., 1993, 1995 y 1999).
Partiré de una forma de definir la solidaridad presente en prácticamente la totali-
dad de estudios teóricos al respecto. Solidaridad, en ese ámbito, significa asumir
como propio el interés de los demás (González Amuchástegui, J., 1991). Ya en esta
definición inicial y seguramente insuficiente, surgen una serie de problemas teóricos
y prácticos sobre los que no puedo detenerme, tales como el carácter individual o so-
cial de esta idea; la determinación del interés y del destinatario; su relación con otros
valores.
En cualquier caso, considero que la solidaridad es una disposición individual
sólo relevante en el ámbito público (y por tanto en el ámbito de los derechos) cuando
adquiere una dimensión social y se institucionaliza (De Lucas, J., 2000a, 72). Y este
traspaso al ámbito social sólo se consigue con razones que la justifiquen. La solidari-
dad exige ampliar el círculo del nosotros, considerar que existen circunstancias, exi-
gencias, demandas o necesidades relevantes para todos y por tanto afirmar que exis-
ten pretensiones comunes que pueden justificar la existencia de obligaciones.
Ciertamente, no creo que se pueda obligar a nadie a ser solidario, ya que por defi-
nición la solidaridad implica asunción en conciencia. Cuestión diferente es que se
puedan dar razones para defender una obligación moral de ser solidario. Y también es
62 Rafael de Asís Roig

una cuestión diferente que puedan establecerse obligaciones jurídicas, medidas jurí-
dicas, que apoyadas en la solidaridad, pretendan solucionar situaciones de no respeto
a la integridad física y moral o de no respeto a la participación de algunos en la discu-
sión moral, política o jurídica. Y en este punto, es donde puede verse la relación estre-
cha entre la igualdad jurídica y la solidaridad.

2.2.2. Una política solidaria desde los derechos: la solidaridad razonable


Considero, pues, que el papel fundamental de la idea de solidaridad en la teoría de
los derechos está en el ámbito de la justificación de las normas y de las acciones. Re-
sulta necesario dar cuenta de ese conjunto de razones como parte integrante del discur-
so de los derechos, sobre todo cuando este se proyecta en el fenómeno migratorio.
La solidaridad puede servir como fundamento de ciertas políticas igualitarias.
Para ello es necesario establecer criterios que nos permitan justificar intereses rele-
vantes con los que ser solidarios y, a través suyo, elaborar políticas igualitarias.
Ser solidario implica tomar postura, interesarse sobre un determinado asunto y
considerarlo como un asunto propio. De esta forma, la justificación de la relevancia
moral del interés que asumimos, desempeña un papel esencial.
Pues bien, considero que la determinación de lo relevante y de lo irrelevante debe
estar guiada por criterios razonables y dar lugar a lo que puede denominarse como so-
lidaridad razonable. El examen de la idea de razonabilidad se lleva a cabo dentro de
una teoría moral, en el sentido de que sólo es comprensible dentro de una determinada
manera de entender como deben ser concebidos los seres humanos y cual es su papel
en la sociedad. Así, desde la teoría de los derechos que hemos venido manejando y
siendo conscientes de que el problema de las situaciones en las que proyectar la soli-
daridad, debe ser resuelto principalmente desde el examen del caso en cuestión, es
posible no obstante establecer un marco genérico en el que desenvolver las exigencias
de razonabilidad y relevancia.
En este sentido, suele ser habitual encontrarse en la literatura jurídica, moral y
política sobre la solidaridad, cuando se hace referencia al interés en relación con el
cual está justificado el ser solidario, referencias a la satisfacción de las necesidades
básicas de los individuos (Añón Roig, M.J., 1995). Se trata sin duda de un concepto
polémico que además presenta una indeterminación muy amplia y que considero
debe utilizarse junto a otro término, en principio, igualmente amplio y que abarca el
anterior: se trata del respeto a la dignidad humana, entendida, como ya apunté al co-
mienzo, como el respeto a la integridad física y moral, esto es, a la vida, a la autono-
mía privada y a la autonomía pública, a la libertad y a la igualdad.
De esta forma, la pregunta sobre ¿qué interés de otro debe ser un interés mío?,
debe ser contestada en ese marco. Así, el respeto a la vida y a lo que implica su mante-
nimiento, el respeto a la libre elección de aquello que tiene una proyección individual
y el respeto a la participación en la determinación de lo moralmente aceptable y exigi-
Derechos humanos, inmigración y solidaridad razonable 63

ble en la sociedad, son el marco inexcusable de la solidaridad, desde el que es posible


plantearla como fuente de obligaciones morales.
La reflexión sobre la solidaridad en el ámbito de los derechos debe utilizar al me-
nos un criterio guía, el de la dignidad humana, desde el que se justifica la existencia de
dos obligaciones morales de solidaridad: la obligación moral de ser solidarios con
aquellos que se encuentran en una situación de daño a su integridad física y moral; y
la obligación moral de ser solidarios con los sujetos morales que no participan en
igualdad de condiciones en todos los ámbitos sociales (principalmente en el ámbito
político).
Ambas obligaciones se presentan como condición de cualquier tipo de reconoci-
miento real de los derechos. Ahora bien, más allá de estas, cuando no se trata de satis-
facer necesidades básicas o de situar en idéntica situación de poder a los sujetos mora-
les, la solidaridad debe operar desde la atención a las circunstancias que están en
juego. Y en este punto, con carácter general, la idea de solidaridad, dentro de una teo-
ría de los derechos como la que estoy aquí manejando, permitirá, por ejemplo, justifi-
car políticas siempre que sean aceptadas por los colectivos o personas a los que van
dirigidas.
En este punto surge una cuestión relevante que en términos sencillos se traduce
en la existencia o no de límites a la solidaridad. En coherencia con lo anterior, pode-
mos establecer ese límite precisamente tomando como referencia de nuevo los refe-
rentes de moralidad utilizados para justificar la acción solidaria. En términos muy ge-
néricos, no es exigible esa obligación cuando su cumplimiento implica precisamente
la insatisfacción de las necesidades básicas o la transgresión del valor de la participa-
ción del sujeto o sociedad que actúa, o cuando satisfecho lo anterior, su cumplimiento
produce consecuencias no aceptadas por los sujetos implicados.
Pero además, es posible también establecer otros límites a la idea de solidaridad
en consonancia con el discurso de los derechos. Así, no es posible justificar la solida-
ridad en relación con aquellas prácticas o creencias que se enfrentan a los derechos.
Ciertamente, estos principios que expresan la idea de solidaridad razonable, ade-
más de polémicos, son enormemente generales. Pero en todo caso, ya me he referido
antes al alcance y el papel limitado de una teoría de los derechos.

2.3. Derechos humanos y Globalización

El término globalización hace referencia a un fenómeno difícil de definir y que es


utilizado con diversos sentidos (Beck, U., 1988, 29 y 30; Giddens, A., 1999, 60 y ss.;
Fariñas, M.J., 2000, 5 y ss.). En todo caso, es fácil advertir como posee, de forma
principal, una proyección económica que, en ocasiones, sobre todo cuando se enfoca
desde la ideología del mercado mundial (el globalismo), se separa o condiciona el dis-
curso de los derechos.
64 Rafael de Asís Roig

El examen del papel de los derechos en el ámbito de la Globalización debe mane-


jar las dos perspectivas que antes aludí dentro de la teoría dualista, esto es la racional
y la histórica. Los derechos deben ser considerados como un proyecto moral (además
de jurídico) que constituye un marco básicamente formal a través del cual los seres
humanos pueden desenvolver diferentes planes de vida en el ejercicio de su autono-
mía moral. Evidentemente los derechos limitan planes de vida posibles pero ello des-
de el respeto máximo a la autonomía individual. Desde esta idea preliminar, el marco
normativo que configuran los derechos debe ser visto como un marco abierto y plural.
Abierto en el sentido de presentarse como un producto histórico que puede variar, y
plural en el sentido de configurar sólo los mecanismos que posibilitan diferentes elec-
ciones (Peces-Barba, G., 1995).
En todo caso, no hay que identificar una teoría de los derechos mínima, con
una teoría de los derechos débil. El discurso de los derechos exige respuestas fir-
mes frente a situaciones nacionales e internacionales que claramente lo transgre-
den. Sin duda, una acción firme en ese sentido exige una serie de cambios en las
estructuras políticas internacionales que todavía están por realizar (Habermas, J.,
1999, 171 y ss.)
La historia de los derechos nos demuestra como su satisfacción depende de la
existencia de un sistema jurídico político y, por tanto, en primer lugar, como requisito
necesario pero no suficiente, la existencia de un Poder soberano que apoye un sistema
jurídico racional y predecible, y que respete en definitiva los rasgos propios de la idea
de Estado de Derecho.
La construcción de un Estado de Derecho Internacional, es por tanto un paso ne-
cesario. Como lo es también que ese Estado de Derecho Internacional, sea un Estado
Democrático, y en ese sentido, esté abierto a la participación igual (mediante, por
ejemplo, su configuración como Federación de Estados). En este sentido, es igual-
mente necesario que toda actuación de ese Poder Internacional sea respetuosa con el
núcleo básico de moralidad que está detrás de los derechos y que se traduce en la de-
fensa de la dignidad humana (Kung, H., 1998, 10), desde la que se justifica la existen-
cia de políticas de asistencia y de intervención humanitaria frente a violaciones fla-
grantes de los derechos, y de políticas de codesarrollo hacia países pobres.
Como podrá observarse, este planteamiento se desenvuelve dentro del ideal kan-
tiano de la sociedad cosmopolita (Kant, I., 1985, 52 y ss.; 1989). Este tipo de plantea-
mientos ha sido criticado desde posiciones que advierten tanto de los efectos homoge-
neizantes que conllevan y que pueden en definitiva suponer la imposición de una
determinada concepción moral sobre otras igualmente valiosas (Zolo, D., 2000, 167 y
ss.), cuanto de los conflictos políticos y morales sin solución posible (Gray, J., 2001,
134). Sin embargo, estas críticas pierden fuerza, si los referentes de ese proyecto cos-
mopolita están representados por los derechos humanos entendidos tal y como antes
fue expuesto.
Derechos humanos, inmigración y solidaridad razonable 65

Creo que la propuesta de E. Fernández sobre el patriotismo cosmopolita (Fernán-


dez, E., 2001) va en esta línea. El patriotismo cosmopolita posee tres referentes esen-
ciales. Por un lado, la idea de dignidad humana, por otro, una nueva forma de estruc-
turar el poder político internacional; y por último, una nueva forma de entender la
ciudadanía. Ya me he detenido sobre los dos primeros referentes.
En relación con la forma de entender la ciudadanía, defiende la instauración de
una doble ciudadanía: la cosmopolita y la nacional. Se trata de dos ciudadanías que no
están en el mismo plano. La primera, derivada de la consideración de los seres huma-
nos como ciudadanos del mundo (de su pertenencia a esa Federación de Estados), se
vincula a los derechos humanos fundamentales y prevalece sobre la segunda a partir
de la cual surgen otros derechos derivados precisamente de la pertenencia a comuni-
dades nacionales. Ahora bien, aunque exista esa prevalencia, no cabe defender una
ciudadanía sin la otra.
Y es en este punto, donde el patriotismo cosmopolita adquiere su dimensión
esencial. La existencia de esa doble ciudadanía, debe ir aparejada de un sentimiento
de pertenencia a la comunidad internacional y a la nacional, y por tanto, de la asun-
ción de los valores que las presiden, entre los que tienen prioridad aquellos que están
directamente conectados con la dignidad humana.
Ciertamente, lo anterior no es sólo la dimensión esencial del patriotismo cosmo-
polita, sino también su aspecto más problemático. En efecto, el patriotismo cosmopo-
lita, si no lo queremos considerar simplemente (independientemente de que también
lo sea), como una estructura de la política mundial susceptible de alcanzar entre otros
medios por la fuerza, es una forma óptima de tratar el pluralismo cultural que requiere
una disposición moral de la humanidad en donde la solidaridad desempeña un papel
fundamental (Beck. U., 2002, 22).
Se trata en definitiva (De Lucas, J., 2000b, 21), de volver a recuperar esa capaci-
dad emancipadora de los derechos y de configurarlos, con ese sentido, como el ele-
mento básico de las estructuras políticas internacionales. Tal vez el primer paso radi-
que en tomarse en serio la Declaración Universal de Derechos Humanos, es decir,
considerarla como el elemento básico del Orden Internacional, tanto en su proyección
social, como en la política como en la jurídica. Y ese tomarse en serio la declaración,
implica reinterpretar también algunos de los derechos.
Así por ejemplo, mas allá del reconocimiento de una ciudadanía cosmopolita,
otros ejemplos nos lo pueden proporcionar dos derechos relevantes para el tema que
nos ocupa: el derecho al asilo y el derecho a la libre circulación. Dejando este último
para un tratamiento posterior, es importante advertir que la configuración del derecho
de asilo se produjo en un momento histórico en el que muchos de los flujos migratorios
tenían como causa la persecución política. En la actualidad, existen otra serie de causas
que originan esos flujos. No debe pasarse por alto como muchas de las peticiones de asi-
lo no tienen su origen en una persecución política, salvo que queramos integrar en ella,
66 Rafael de Asís Roig

situaciones de insatisfacción de necesidades básicas o, en definitiva, de derechos. La


respuesta de la teoría de los derechos ante esta situación no tiene que ir necesariamente
en la línea de modificar el derecho de asilo, pero si en la de diversificar sus causas. Es
decir, configurar el asilo como un derecho en el que predomina no tanto el que su origen
este en una persecución política sino en la existencia de un peligro para la vida y el dis-
frute de los derechos de quien lo solicita.

3. Políticas migratorias y derechos

Obviamente, esta forma de concebir los derechos posee repercusiones en el trata-


miento de la inmigración.
Como he venido reiterando, la inmigración es un fenómeno que no puede ser
abordado desde una óptica exclusivamente estatal. Tanto por estar implicados necesa-
riamente en su tratamiento los derechos, cuanto por ser un fenómeno que refleja rela-
ciones entre individuos y Estados y entre estos entre sí, cuanto por último, por los te-
mas claves de toda política migratoria, el examen de la inmigración exige ir más allá
de un planteamiento estatal. No obstante, y paradójicamente por los mismos motivos,
el papel de los Estados y de sus políticas es esencial.
Como ha señalado Javier de Lucas (De Lucas, 2002, 72): "Es cierto que el carác-
ter global de la exclusión supera hoy con mucho la capacidad y competencia de los
Estados nacionales, pero mientras tanto, mientas llega la hora de la institución de or-
den global que pueda regular los mercados internacionales para garantizar los dere-
chos humanos de todos lo seres humanos, en la lucha contra la exclusión, en el trabajo
frente a esa negación elemental de los derechos humanos, el Estado tiene aún mucho
que decir".
En este sentido, trataré a continuación precisamente el papel de las políticas mi-
gratorias estatales, tomando como referencia dos de sus principales piezas: el control
de los flujos (que no es otra cosa que el problema de la recepción de los inmigrantes)
y la política de integración (que no es otra cosa que el problema de los derechos de los
inmigrantes). No abordaré la otra pieza clave de esta cuestión, que está constituida
por las relaciones entre los Estados implicados, si bien las reflexiones efectuadas an-
tes deben ser entendidas como el marco genérico que debe presidir esas relaciones.

3.1. La recepción de los inmigrantes

El estudio de esta problemática, que considero esencial, debe comenzar con la


discusión sobre el significado de un supuesto derecho a inmigrar.
El artículo 13 de la Declaración Universal de Derechos Humanos establece, en su
punto 1: "Toda persona tiene derecho a circular libremente y a elegir su residencia en
el territorio de un Estado". El punto 2, de ese artículo señala: "Toda persona tiene de-
Derechos humanos, inmigración y solidaridad razonable 67

recho a salir de cualquier país, incluso el propio, y a regresar a su país". Pues bien, este
precepto reconoce la libertad de movimiento y residencia en el interior de un Estado,
así como el derecho de toda persona a abandonar cualquier país (incluido el suyo) y a
retornar al país del que se es ciudadano. Sin embargo, no reconoce el derecho conco-
mitante a entrar o residir en cualquier país del que no se es ciudadano. Como ha seña-
lado A. M. López Sala (López Sala, A.M., 2002, 92): "El derecho de entrada se en-
cuentra supeditado al principio de autodeterminación colectiva de una comunidad
nacional y así se reconoce -es un principio no disputado- en el Derecho internacio-
nal".
En este sentido, así como se considera que el derecho a emigrar es un derecho hu-
mano, no lo es el derecho a inmigrar. Y esto se defiende, no sólo con argumentos jurí-
dicos (como los derivados de una cierta lectura del artículo 13 de la Declaración Uni-
versal de Derechos Humanos), sino también con argumentos de naturaleza política
(vinculados por ejemplo con el orden público), de naturaleza económica, o de natura-
leza cultural.
Partiendo de este presupuesto, y siendo conscientes de que en todo caso, también
es posible discutir ese presunto derecho, la cuestión principal radica en plantearse qué
tipo de discriminación en la selección de los sujetos es admisible desde un punto de
vista moral. Pues bien, la solución de esta problemática depende lógicamente del
marco moral que se tome como referencia. Y así, desde una teoría de los derechos del
tipo aquí utilizado, considero que existen claramente criterios que no pueden ser teni-
dos en cuenta, criterios que pueden plantear dudas y criterios que se presentan como
fuertemente justificados.
Entre los criterios que no pueden ser tenidos en cuenta a la hora de abordar la
cuestión de la recpeción, comparto la posición de J.H. Carens (Carens, J.H., 2002, 8)
relativa a que no pueden ser esgrimidos en este ámbito criterios relativos a la raza, la
religión, la etnicidad o la orientacion sexual. Claramente no son los únicos, pero si
merece la pena citar estos criterios porque son los que de alguna manera pueden, para
algunos, poseer algún tipo de justificación. Los criterios que considero que pueden
plantear dudas son al menos los siguientes: los referidos al potencial económico, a los
lazos históricos y a la condición de delincuente del sujeto. Por último, los criterios
que se presentan como fuertemente justificados (que justifican la recepción) son
aquellos que tienen que ver con las relaciones familiares, con las persecuciones por
motivos políticos o con situaciones en las que existe peligro para la vida o la integri-
dad física de las personas (criterios que se relacionan por tanto con situaciones de in-
satisfacción de necesidades básicas).
En todo caso, es importante advertir como el problema de la justificación o no de
estos criterios, está condicionada por la situación concreta del país receptor. Pero ade-
más, estos criterios deben ser enmarcados dentro de una reflexión centrada en los de-
rechos con proyección internacional y en donde la solidaridad desempeñe un papel
esencial. Lo que quiero decir con ello es que resulta sumamente difícil en este punto
68 Rafael de Asís Roig

establecer reglas generales que valgan para todo país y que, además y como conse-
cuencia de lo anterior, dado que se trata de un asunto que compete también y en una
medida importante a los habitantes del país (Walzer, M., 1993, 44 y ss.; Heller, A.,
1992, 14), debe ser abordada desde los referentes de un discurso solidario o igualita-
rio de índole nacional e internacional.
Así, si bien no parece posible justificar que el Estado no pueda en ningún mo-
mento establecer límites a la entrada en su territorio, y que por lo tanto es posible ha-
blar de límites a ese supuesto derecho a inmigrar, tampoco me parece, y en este caso
porque me resulta contradictorio con una teoría correcta de los derechos, que sean
únicamente los propios Estados los que cuenten a la hora de adoptar esa decisión. Un
papel importante en esta cuestión debe ser desempeñado por el sistema jurídico inter-
nacional, eso si, siempre y cuando este se ajuste al modelo que aludí en otro punto de
esta ponencia (Arnspenberg, Ch., y Van Parijs, Ph., 2002, 130). Y en todo caso, y
dado que la atención a la opinión de los habitantes del país es también en este punto
esencial, es importante concienciar a estos del significado de los derechos. En todo
ello, la solidaridad como expresión de esa concienciación y como justificación de po-
líticas nomativas adquiere de nuevo una relevancia fundamental, y tiene que proyec-
tarse no sólo en la situación del sujeto con el que se plantea el ser solidario sino tam-
bién con la de la sociedad a la que se exige ser solidaria.
Como señalé en su momento, el discurso de la solidaridad razonable es permea-
ble a la existencia de límites en la acción solidaria, y en este caso a la existencia de lí-
mites en un supuesto derecho a inmigrar, derivados de la situación del sujeto o de la
sociedad.

3.2. Los derechos de los inmigrantes


Una vez planteada esta cuestión, surge la de cómo tratar al inmigrante o dicho de
otra manera como plantear la cuestión de la integración.
En este ámbito entran en juego los dos planos que aludí antes: el de la equipara-
ción de los derechos y el del reconocimiento de derechos específicos. Y ciertamente
la cuestión dista mucho de ser resuelta de un modo indubitado. Aunque algunos criti-
camos la idea de nacionalidad como fuente de derechos y su inclusión en este discur-
so, otros lo ensalzan como vínculo garante de la diversidad e identidad cultural. Para
algunos, por ejemplo, la sustitución de la ley nacional por la ley de la residencia habi-
tual, en el ámbito de la participación política, es el reflejo de una política de asimila-
ción.
En todo caso, tradicionalmente se alude a dos grandes modelos de políticas en lo
referente al tratamiento del inmigrante, que pueden ser identificadas con los términos
de exclusión e inclusión (Jiménez, C., 2000, 132 y ss.).
Los modelos de exclusión se caracterizan por la desconexión con la sociedad de
acogida. Propugnan la segregación, la separación o la marginación del inmigrante.
Derechos humanos, inmigración y solidaridad razonable 69

Los modelos de inclusión, pueden ser, en términos culturales monoculturales o


pluriculturales, y más allá de estos términos, absolutistas o pluralistas. El ejemplo
fundamental del modelo monocultural o absolutista es el de las políticas asimilacio-
nistas, que suponen imponer a los grupos minoritarios valores de la mayoría. El mo-
delo de asimilación, lleva en términos culturales al predominio de una determinada
concepción cultural. Supone el intento de homogeneizar la sociedad, utilizando una
idea de igualdad como exigencia de generalidad, que puede ser objeto de las mismas
críticas que se suelen proyectar sobre esta idea (como por ejemplo la inexistencia de
una situación real de igualdad).
Por su parte, el modelo pluricultural o pluralista sostiene la posibilidad de convi-
vencia entre grupos étnicos desde el respeto e incluso la promoción de la diferencia.
Básicamente estas políticas son las que suelen identificarse con el término integra-
ción en sentido estricto. En términos culturales se pretende con ellas mantener la
identidad cultural pero compartida con la de la sociedad de acogida. Supone así el res-
peto a las concepciones morales de los individuos. Y en este punto se hacen ulteriores
especificaciones. Se distingue entre políticas de tolerancia y políticas multiculturales
o interculturales (Raz, J., 2001, 185 y ss.).
La política de la tolerancia consiste en permitir que las minorías se conduzcan de la
manera que deseen siempre y cuando no interfieran con la cultura de la mayoría ni con la
capacidad de los miembros de la mayoría de gozar de los estilos de vida de su cultura.
Por su parte, las políticas multiculturales o interculturales presuponen que no
deben existir culturas prevalentes y en ese sentido, llegan a justificar un trato dife-
rente en relación con aquellos grupos culturales que se encuentran en una situación
desventajosa. Estas políticas pueden proclamar la necesidad de un trato diferente a
determinados colectivos tanto en lo referente a la satisfacción de derechos, cuanto en
lo que atañe al respeto a su cultura. En todo caso, estos planteamientos también pue-
den tomar como referencia una serie de valores y, desde ellos, rechazar prácticas cul-
turales.
A la hora de conectar los modelos anteriores con los derechos humanos, no cabe
duda de que el de asimilación encuentra un problemático acomodo (independiente-
mente de que algunas teorías de los derechos se acerquen a él). Otra cosa ocurre con
los modelos pluralistas. La diferencia entre ellos radica en definitiva en un gran pun-
to: el de la diferenciación y promoción.

3.2.1. La equiparación de los derechos (de nuevo sobre el poder y la nacionali-


dad)
En efecto, sólo los modelos pluralistas se presentan como compatibles con la teo-
ría de los derechos. Ambos modelos, salvo algunas versiones extremas, presuponen,
desde un punto de vista teórico, la equiparación en el disfrute de los derechos. Sin em-
bargo, la realidad no es del todo así.
70 Rafael de Asís Roig

El reconocimiento jurídico de los derechos de los no nacionales suele moverse en


torno a tres ejes fundamentales. En efecto, en esta materia existen derechos que po-
seen los no nacionales independientemente de cualquier circunstancia, derechos que
poseen los no nacionales si así lo establece un Tratado o una Ley y, por último, dere-
chos que no poseen los no nacionales (salvo contadas excepciones que nos obligarían
a diferenciar tipos de no nacionales).
Normalmente, cuando se hace referencia a la primera categoría de derechos, se
habla de derechos propios de la dignidad humana, para referirse a los derechos indivi-
duales y a algunos derechos sociales. Por su parte, en la tercera categoría se incluyen
los derechos que tienen que ver con la idea de soberanía, la defensa o la función públi-
ca y también, en ciertos casos, con la actividad asistencial del Estado. En este sentido,
esta categoría hace referencia a los derechos políticos y a algunos derechos sociales.
La segunda categoría, entonces, tendrá que referirse a aquellos derechos ya sean indi-
viduales o sociales que no se mueva en las coordenadas anteriores.
Así, de esta clasificación de deduce que existen derechos que corresponden tanto
a nacionales como a no nacionales porque se entienden vinculados a la dignidad hu-
mana. Ciertamente, no creo que pueda sostenerse la existencia de derechos que no
tengan que ver con la dignidad humana. En este sentido, podemos preguntarnos que
es lo que se quiere decir cuando se establece esa diferenciación y que está detrás de
ella. Pues bien, en este punto aparece un criterio de naturaleza política. Se trata preci-
samente de la nacionalidad, que se presenta como elemento relevante para condicio-
nar el reconocimiento de los derechos.
Y un problema similar se nos presenta cuando volcamos nuestra reflexión hacia
los derechos políticos. Este tipo de derechos, entre otras cosas, permiten que todos los
sujetos de derechos participen en las tareas de atribuir significado a estos y de distribuir-
los. En este sentido, conceden legitimidad a las decisiones sobre los derechos. Pues
bien, cuando se traslada esta problemática al ámbito de los no nacionales, otra vez vuel-
ven a aparecer la nacionalidad y el Estado como determinantes del disfrute de los dere-
chos.
En efecto, los no nacionales, por regla general, no tienen reconocido su derecho a
intervenir en esas tareas de atribuir significado a los derechos y de distribuirlos. Si nos
planteamos la justificación que puede haber detrás de esa falta de reconocimiento de
la participación de los extranjeros, es posible que surja la exigencia de procurar la ho-
mogeneidad de intereses dentro de la nación. Ahora bien, esto, que es en sí mismo
cuestionable, supone situar estos intereses por encima de los derechos y por tanto, co-
locar al Estado en un plano más alto.
La contemplación de los derechos políticos como auténticos derechos humanos
exige una modificación en la forma de regularlos, máxime cuando se proyectan en los
no nacionales (De Lucas, J., 2000a, 81). Normalmente, como he señalado, se asume
sin dificultad que la nacionalidad justifique el no reconocimiento a los extranjeros de
Derechos humanos, inmigración y solidaridad razonable 71

los derechos de participación política. Y puede ser que esto deba ser así, pero lo que
quiero señalar es que se trata de una cuestión a discutir, no necesariamente resuelta de
antemano y que además debe hacerse sin desvirtuar la idea de los derechos. Así por
ejemplo, por mi parte considero que aquellos que residen establemente en un Estado
democrático deben ser considerados miembros de la comunidad política.
Estamos viendo como en materia de derechos de los no nacionales, se produce
una diferente atribución de los derechos que tiene como argumentos principales, por
un lado, el de la nacionalidad y por otro los intereses del Estado. Un discurso coheren-
te de los derechos implica considerar que toda diferenciación o que todo criterio de
distribución de los mismos debe poseer naturaleza moral. Ahora bien, la considera-
ción de que la nacionalidad o los intereses del Estado son argumentos con peso moral
puede ser problemática y objeto, en su caso, de matizaciones.
El argumento de la "identidad nacional", permite considerar que la pertenencia a
una determinada nación, en sus diferentes dimensiones, es un criterio válido para
asignar derechos. Pues bien, considero que las reflexiones efectuadas sobre la identi-
dad cultural valen para esta problemática, y por tanto se trata de un argumento enfren-
tado a una teoría de los derechos y carente de justificación moral, si se utiliza como
elemento de discriminación negativa, esto es si se utiliza como criterio para dejar de
reconocer derechos. El no reconocimiento (otra cosa puede decirse del reconocimien-
to siempre desde la idea de sujeto moral) de los derechos no puede estar basado en cir-
cunstancias como el nacimiento, la raza, la cultura, sino en todo caso en el cariz de las
pretensiones que se demandan. Podría hablarse de la nacionalidad como un argumen-
to que poseería un peso ético indirecto, a través de su relación con la idea del compro-
miso en la organización o también a través del rechazo al "sujeto aprovechado". Sin
embargo, se trata de argumentos problemáticos, ya que el compromiso en la organiza-
ción como condición del disfrute de los derechos parece situar al Estado por encima
de éstos; porque no hay una conexión lógica entre "nacional" y "comprometido con la
organización" ni entre "nacional" y "sujeto no aprovechado"; y porque difícilmente
puede pensarse que ese compromiso se produzca en relación con aquellos que no pue-
den participar en la propia organización.
Muchos de los intentos de justificar esa distinción entre nacionales y no naciona-
les presentando razones de peso moral, coinciden en un punto: la contribución al gas-
to público. Parece que es esta exigencia la que está detrás de la distinción y la que jus-
tificaría (fuera de los razonamientos que aluden al orden público o a la seguridad, que
por otro lado pueden peligrar también por la acción de los nacionales) el trato des-
igual. Sin embargo, su adopción tiene consecuencias un tanto sorprendentes.
La defensa de la equiparación en los derechos trae consigo dos problemas que he
apuntado al hilo de mi intervención y que no quiero pasar por alto. El primero se refie-
re a lo que puede suponer de homogeneización o de imposición de un modelo cultu-
ral; el segundo, muy unido al anterior, alude a la necesidad de que los sujetos equipa-
rados acepten dicho modelo (y por tanto los principios y las reglas que de él se
72 Rafael de Asís Roig

deducen). Pues bien, he señalado ya desde el principio mi opción a favor de una ma-
nera de entender los derechos (si se quiere de la cultura de los derechos) y no me plan-
tea problema alguno el defender una homogeneización en ese sentido, sobre todo te-
niendo en cuenta que su referente es la igual dignidad humana. En este sentido, y en
coherencia con lo anterior, los sujetos, independientemente de su nacionalidad o de
cualquier otra dimensión, deberán adecuar sus comportamientos a dichos parámetros,
siendo esta una condición insuperable para que se produzca dicha equiparación y un
paso previo para el examen de la diferenciación.

3.2.2. La diferenciación en los derechos


A pesar de que la diferenciación en la distribución de los derechos pueda ser pre-
sentada como contraria a la tesis de la universalidad o como contraria a la conexión
derechos-sujeto moral, también es posible mantener esa conexión aludiendo a la sa-
tisfacción real de los bienes que están en juego. Ahora bien, y en lo que al tema de los
derechos de los no nacionales se refiere, no cabe defender que la nacionalidad sea un
argumento válido que justifique esa diferenciación, salvo que con ella se pretenda
precisamente satisfacer derechos a determinados colectivos. La cuestión en este pun-
to es si esa diferenciación se produce por el hecho de ser “nacional” de algún sitio o
por el hecho de ser sujeto moral y encontrarse en una determinada situación. En este
punto creo que es esto segundo lo que debe prevalecer (Nussbaum, M.C., 1999, 161).
En todo caso, la teoría de los derechos no puede asumir planteamientos que cho-
quen con sus rasgos esenciales, ya se planteen desde un punto de vista individual o
justificados en un supuesto interés nacional o cultural. Evidentemente, la teoría de los
derechos se constituye así en un modelo que, a pesar de ser enormemente abierto,
puede cerrase a otros modelos. Y digo que es enormemente abierto porque el cierre de
este modelo (tal vez cultural) sólo se produce en relación con esas exigencias básicas
(autonomía moral, satisfacción de necesidades básicas y participación).
La teoría de los derechos establece un límite al respeto intercultural, que precisa-
mente viene de la mano de la exigencia del respeto al sujeto moral. A partir de aquí, pa-
rece que la atención a la cultura permite englobarse en el ámbito de lo discutible. No
obstante, es importante ser consciente de que eso no tiene porqué significar promoción
y máxime cuando lo que está en juego puede ser prácticas restrictivas de los derechos.
Por otro lado, y desde una óptica realista, conviene no pasar por alto como la
cuestión de la equiparación dista mucho de estar resuelta y en este sentido creo que el
reto prioritario en el ámbito de la inmigración sigue siendo el del reconocimiento ge-
neralizado de los derechos y, así, no se trata tanto de discutir en primer lugar sobre
aquello que nos diferencia sino más bien sobre aquello que nos une: la dignidad hu-
mana. Siendo conscientes además que el reconocimiento de la participación igual
permitirá el diálogo y el cuestionamiento en su caso de los principios y las reglas que
se deducen de la teoría de los derechos.
Derechos humanos, inmigración y solidaridad razonable 73

En este sentido, si tomamos como referencia los dos modelos pluralistas compa-
tibles con los derechos, tal vez la solución esté en un modelo ecléctico y casuístico
que atienda a la realidad de cada situación, y que pueda justificar la diferenciación a
través de la contemplación de la situación y demandas de los sujetos morales (y no de
los nacionales o de los que pertenecen a una determinada cultura) y siempre desde el
respeto a los derechos humanos.

3.3. La política de los derechos ante la inmigración

Desde las reflexiones efectuadas, considero que la política de integración debe


tener como punto de partida, para hacerla en mayor medida compatible con la teoría
de los derechos, los siguientes referentes:
a) La consideración de que existe un derecho a inmigrar, obviamente limitado
(como todos lo derechos), si bien en ningún caso por motivos de raza, religión o etnia.
b) La desaparición del criterio de la nacionalidad como argumento válido para la
diferenciación negativa de los derechos.
c) El establecimiento de una política abierta en el mayor grado posible a la parti-
cipación política y cultural de los no nacionales.
d) La configuración de una política solidaria centrada en los derechos y, a través
de ellos, en el respeto a la diferencia, y que tenga como proyección principal el diseño
de una educación coherente con ello.
Ciertamente, el papel de una educación en los derechos al que no me he podido
referir aquí es esencial, como lo es el diseño de una política de colaboración entre los
países implicados.
En definitiva la discusión debe girar en torno a las políticas de integración presi-
didas por los derechos y los valores en los que estos se soportan. Pues bien, una mira-
da a las políticas existentes en nuestro entorno en esta materia nos hacen ver como
hay mucho camino por recorrer.
Así por ejemplo, si analizamos el tratamiento del fenómeno migratorio en Euro-
pa veremos como este se caracteriza, al menos hasta época muy reciente, pero creo
que aún hoy en día, por el diseño de una estrategia mas bien policial con ausencia de
una línea clara en materia de integración.
Y este esquema está también presente en España. La política sobre el control de
flujos, que se corresponde con el tema de la recepción de los no nacionales, y que sin
duda ha sido endurecida, posee cuatro pilares: a) el que tiene que ver con el asilo y re-
fugio y por tanto, recoge la posibilidad de recibir a no nacionales que se hallan en una
situación de peligro para su vida por motivos de persecución política; b) el que tiene
que ver con la situación nacional del empleo, que se sistematiza a través de la política
de cuotas (los contingentes) basada en dos aspectos, el cuantitativo (desde la situa-
74 Rafael de Asís Roig

ción nacional del empleo se trata de saber cuantos no nacionales son necesarios para
mantener nuestra calidad de vida) y el cualitativo (qué tipo de no nacionales se nece-
sita, lo que produce un efecto de estigmatización); c) el que tiene que ver con la posi-
bilidad de reagrupación familiar, que en la actualidad se configura como un derecho
del reagrupante, y que se refiere al cónyuge no separado o casado en fraude de ley, los
hijos del residente y del cónyuge (también los adoptados) menores de 18 años o que
estén incapacitados, siempre que no se hayan casado, los hijos del residente o del cón-
yuge cuando este tenga la patria potestad o la custodia, los menores de 18 años cuando
el extranjero sea su representante legal, los ascendientes del reagrupante o del cónyu-
ge cuando estén a su cargo y existan razones para autorizarles (habiéndose suprimido
la referencia que existía en la ley 4/2000 relativa a familiares que no se encuentren en
esa situación por motivos humanitarios); d) el que tiene que ver con circunstancias es-
peciales derivadas de tratados celebrados con países con relaciones que poseen una
dimensión histórica.
Como se puede observar, se recogen los criterios que considerábamos como sus-
ceptibles de discutir y por lo tanto posibles de justificar. Pero en todo caso, estos po-
seen un carácter limitado que podría ampliarse por ejemplo a través de la contempla-
ción de situaciones de riesgo que no tengan que ver con motivos políticos, de la
interpretación mas amplia del ámbito familiar para la reagrupación (o en su defecto
de la introducción de esa cláusula de motivos humanitarios), de la interpretación más
amplia de la existencia de circunstancias históricas (que incluso llegara a hacer des-
aparecer este criterio), o de una concepción más abierta y realista en el ámbito del em-
pleo.
En lo que se refiere a la integración, no existe un diseño claro. La legislación ac-
tual no recoge una política en ese sentido (mucho menos el Reglamento que la desa-
rrolla), y en todo caso, la regulación de los derechos de los no nacionales es muy cues-
tionable. En efecto, la normativa actual introduce una serie de limitaciones en algunos
derechos humanos de dudosa justificación y, además, de dudosa constitucionalidad.
Estas limitaciones se proyectan sobre esa tercera categoría de derechos que no tiene
que ver con los derechos que se dice derivan directamente de la dignidad humana
aunque si de forma indirecta con la participación política. En todo caso, es importante
tener en cuenta en relación con estas categorías la crítica realizada con anterioridad.
Con carácter general, existe un dato que sirve para expresar el espíritu de la ac-
tual Ley. Su artículo 3, frente a lo que se mantiene en la Constitución y lo que se man-
tenía en el ley 4/2000, sustituye la referencia a la igualdad de condiciones en el disfru-
te de los derechos por el término "criterio interpretativo general".
A partir de ahí, la Ley limita el ejercicio de algunos derechos a aquellos que se
encuentran en una situación regular (los derechos de libertad de circulación (art. 5),
de reunión y manifestación (art. 7), de asociación (art. 8), de educación en el ámbito
de la enseñanza no obligatoria ( art. 9)), o en situación de residencia (sindicación (art.
11), asistencia jurídica gratuita (art. 18)), o a los que se hayan inscrito en el padrón
Derechos humanos, inmigración y solidaridad razonable 75

municipal (asistencia sanitaria (art. 12), si bien la asistencia de urgencia se contempla


sin excepciones), o a los que posean permiso de trabajo (derecho de huelga (art. 11)).
El examen de estas limitaciones exigiría otro trabajo. En todo caso, si me parece
oportuno realizar dos consideraciones. La primera de ellas, de tipo jurídico, tiene que
ver con la exigencia de proporcionalidad en la limitación de los derechos y con la exi-
gencia de interpretación conforme a los textos internacionales. Pues bien, es impor-
tante advertir como esos artículos no es que establezcan límites a esos derechos sino
que su propia configuración queda en manos de un acto discrecional de la Adminis-
tración. Así en términos generales se produce un ataque al contenido esencial de esos
derechos y por lo tanto a los preceptos constitucionales que los contienen (además,
considero también que a cierta jurisprudencia constitucional, como la Sentencia 115/
87 que se pronunció en su momento sobre la ley 7/85). Pero junto a ello se transgrede
la normativa internacional (como por ejemplo, y sin ánimo exhaustivo, el art. 11 del
Convenio Europeo para la protección de los derechos humanos, el art. 20 de la Decla-
ración Universal de Derechos Humanos o el art. 22 de los Pactos Internacionales de
Derechos Civiles y Políticos).
La segunda de las consideraciones tiene ya más que ver con el tipo de justifica-
ción que puede haber detrás. Y de nuevo aquí, aunque bajo la apariencia del orden pú-
blico, vuelve a aparecer la nacionalidad (entendida ahora como protección y contem-
plación de una supuesta identidad nacional) y los intereses del Estado. Considero que
la configuración de estos derechos por esta normativa sólo puede obedecer a este tipo
de razones. Aunque tal vez, y junto a ellas, la presencia del argumento relativo a la
contribución al gasto público esté también presente al menos en lo relativo a la asis-
tencia jurídica gratuita (en este sentido es llamativo que una ley que establece tantas
distinciones, cuando trata con carácter general la materia impositiva, art. 15, se refiera
de manera genérica a los extranjeros).
Obviamente, todos los aspectos de la política inmigratoria (el control de flujos,
las relaciones con los países que generan inmigrantes y el problema de la integración)
son esenciales. Como lo son también algunos de los criterios que se utilizan en las po-
líticas actuales. Pero lo que hace falta es acompañar esos criterios de otros también
esenciales y que no son utilizados, y en definitiva, diseñar toda esa política desde el
respeto a los derechos humanos.

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MULTICULTURALISMO, TERCER MUNDO
E INMIGRACIÓN

LUIS GARCÍA SAN MIGUEL


Universidad de Alcalá de Henares

Sumario: 1. Precisiones terminológicas.- 2. Igualación y Jerarquía.- 3. Las relaciones


entre las culturas.- 4. Algunas consideraciones críticas.- 5. Algunas conside-
raciones sobre la inmigración.- 6. El valor del pluriculturalismo.

1. Precisiones terminológicas
“Multiculturalismo” suele usarse como: 1) constatación del hecho de la existencia
de diversas culturas, 2) afirmación del valor de la pluralidad, 3) afirmación del igual va-
lor de todas las culturas, porque tanto vale una como otra. Y esto tanto en un sentido po-
sitivo (todas tienen valores) como negativo (no sabemos si todas tienen valor porque no
disponemos de un criterio para valorarlas, que sería culturalmente condicionado).
El sentido positivo de “3” no es escéptico: concede la posibilidad de valorar y
equipara el valor de las culturas; el sentido negativo es escéptico, niega la posibilidad
de valorar (sólo sabe que no sabe nada). Pero ambos coinciden en equipar el valor de
las culturas, bien porque todas valen o porque ninguna vale (El sentido negativo de
“3” desemboca en esto: si no podemos valorar, a ninguna podemos atribuirle valor).
Cuando se habla actualmente de “multiculturalismo” posiblemente se le emplea
en uno de los dos sentidos de “3”: las culturas son equiparables.

2. Igualación y Jerarquía

La equiparación multicultural (que tanto o tan poco vale la cultura de los incas
como la de los conquistadores, de los racistas como de los no racistas, de los funda-
mentalistas islámicos como de los cristianos liberales) es una postura teórica que se
suele etiquetar como “positivismo”, “escepticismo” o “relativismo”. Quizás este últi-
mo término sea el más usado.
Las razones que suelen alegarse en su defensa son de dos tipos: 1) el intento de
conocer el bien y el mal termina en un fracaso quizás porque como diría Ayer no exis-
te tal cosa como “bien” y “mal”. O quizás sería mejor decir que carece de sentido. 2)

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80 Luis García San Miguel

Ese intento termina en un fracaso porque nuestra mente está prisionera de algún de-
terminismo que falsea el acto de conocimiento y lo convierte en ficticio o ilusorio.
Cuando creemos conocer no conocemos; recitamos un discurso que nos han escrito y
al que no podemos con propiedad llamar nuestro.
El relativismo tiene, por tanto, dos frentes principales: la postura antimetafísica
(a la que quizás pudiéramos calificar de “positivismo”) y un cierto “ sociologismo” o
“historicismo”. El primero vendría a decir: no podemos saber nada del bien ni del mal
porque tales cosas no existen o no podemos entender lo que las palabras quieren decir
(carecen de sentido). El segundo: las teorías morales (y cualquier otra) están determi-
nadas por la sociedad o por la historia y podemos decir de ellas que son “necesarias”
pero no que sean “verdaderas” ni “falsas”. En resumen no podemos saber nada, o qui-
zás solo podemos saber, como Sócrates, que no sabemos nada.
Aplicando esto a las culturas habría que decir que no podemos saber si algunas
son superiores a otras. Claro está que de aquí no podemos pasar a decir que por tanto
todas tienen el mismo valor, pues si lo hiciéramos habríamos abandonado el escepti-
cismo: habríamos admitido la posibilidad de valorar.
La postura contraria que, en la jerga filosófica, suele calificarse de “cognosciti-
vismo” se asienta en la afirmación de que podemos entender el sentido de “bien” y
“mal”; hay cierto tipo de realidades a las que podemos aplicar a esos nombres (ya se
trate del placer, de la felicidad, del ascetismo o quizás de una cualidad indefinible
pero real) y podemos saber algo de ellas.
Aplicando esto a las culturas pudiéramos decir que es posible valorarlas moral-
mente, estableciendo una jerarquía entre ellas y señalando alguna como superior a las
otras. Así, por ejemplo, pudiéramos decir que la cultura llamada occidental es supe-
rior a las demás, que es por cierto lo que casi todos decimos.
Todo esto que acabo decir es de sobra consabido para los filósofos del derecho y
de la moral, pero creo que no está de más recordarlo antes de entrar en otros proble-
mas de multiculturalismo. Si no resolvemos de alguna manera el problema de la posi-
bilidad o imposibilidad de formular valoraciones no podemos dar un paso en el orden
teórico, aunque podamos en el práctico hacer muchas cosas, tal como atacar a otro
país. Pero bien mirado, incluso en ese caso el invasor seguramente no esgrimirá el ar-
gumento de la fuerza sino que pretenderá algún género de superioridad moral, tenga o
no tenga razón.
Y aquí conviene hacer una distinción: una cosa es que uno sepa, o crea saber, que
hay una jerarquía entre las culturas y que una es superior a las demás y otra que crea
legítimo imponerla. Una cosa no se deriva necesariamente de la otra. La superioridad
no legitima sin más la imposición. Puedo saber que el tabaco es malo y no por ello tra-
tar de prohibirlo. Por el contrario puedo respetar que los demás fumen si tienen otras
ideas o simplemente les gusta.
Multiculturalismo, tercer mundo e inmigración 81

Con ello entramos en el segundo problemas a que vamos a referirnos hoy: el de


las relaciones entre las culturas, civilizaciones o como queramos llamarlas. Dado que
hay varias, es posible y quizás necesario, intentar plantear un orden de convivencia
entre las mismas, esté basado en el consenso, en la dominación de unas sobre otras o
incluso en el predominio de alguna o algunas sobre las demás.

3. Las relaciones entre las culturas

Como decimos las relaciones interculturales pueden plantearse de muchos mo-


dos, pero hay dos que parecen tener particular importancia: las que llamaremos rela-
ciones de intervención - dominación y las que llamaremos de abstención - consenso.
Tampoco aquí digo nada nuevo: como es sabido el viejo Derecho Internacional se re-
gía por el principio de no intervención de unos países en los asuntos internos de los
otros. Poco a poco este principio fue siendo sustituido por el principio de la interven-
ción humanitaria que legitima la intervención en los asuntos internos de un país cuan-
do se hayan producido violaciones graves y continuadas de los derechos humanos de
sus ciudadanos. Utilizaré para ejemplificar la postura intervencionista el reciente li-
bro de Galbraith “Una sociedad mejor” y para la abstencionista “El conflicto de civi-
lizaciones” de Huntington. No son libros de gran calidad teórica (el de Galbraith ni si-
quiera intenta serlo, pues se trata de un conjunto de conferencias de divulgación, por
cierto muy claras), pero sí son representativos de las dos tendencias a que voy a refe-
rirme.
Permítase, antes de entrar en ello, hacer referencia a dos artículos recogidos en la
antología de J.Rachels: “Moral Problems”, publicada en 1941, que constituyen un pre-
cedente de lo que hemos llamado intervencionismo y abstencionismo, lo que por cierto
demuestra que el problema viene de antiguo y que las opiniones que señalamos hace
años que vienen gestándose. En la antología de Rachels, bajo el epígrafe “Poverty and
Hunger” hay un artículo de Peter Singer titulado “Famine, Afluence and Morality”, y
otro de Garret Hardin: “The Case Aganistn Helping the Poor”. Brevemente resumida la
tesis de Berger viene a decir que en casos de hambruna (y hay que suponer que en otros
similares como las epidemias) los ciudadanos de los países ricos están moralmente obli-
gados a ayudar a los pobres, y, como suelen hacer los anglosajones, formula una versión
fuerte y otra débil del principio. Según la primera, el ciudadano occidental debería redu-
cir su consumo al mínimo vital. Según la segunda y, considerando que una drástica re-
ducción del consumo podría producir una crisis económica en los países occidentales y
consiguientemente limitar las posibilidades de ayuda, los ciudadanos ricos no tendrían
que reducirse al nivel de subsistencia pero deberían dar al menos el 40% de sus ingre-
sos. Ésta puede considerarse como ejemplo de la tesis intervencionista, una interven-
ción favorable al derecho a la vida que, según Berger, todos tienen.
La opinión de Hardin es, como dijimos, radicalmente contraria. Para este autor el
mundo es como un bote salvavidas, ocupado por los ricos, en torno al cual nadan los
82 Luis García San Miguel

pobres intentando subirse a él para alcanzar alguna participación en la riqueza. Es ob-


vio que la capacidad del bote es limitada, y si muchos subieran a él, se hundiría. Por
otra parte habría que establecer criterios para la selección puesto que muchos habrían
de quedarse fuera.
Pero la ayuda exterior, aunque fuera posible, tampoco le parece conveniente
pues, siendo el principal problema la sobrepoblación, la ayuda a los pobres produciría
un incremento de la natalidad y el problema no se resolvería. Por otra parte, si los paí-
ses pobres se acostumbraran a recibir ayuda gratuita dejarían de preocuparse de resol-
ver sus problemas por sí mismos. A falta de un gobierno mundial que controle la nata-
lidad y el uso de los recursos naturales, debemos dejar de lado la ética del reparto y
gobernarnos por la ética del salvavidas, por cruel que parezca y la posteridad nos lo
agradecerá.
Este es un ejemplo de no intervencionismo extremo, que quiere que cada país re-
suelva sus problemas por sí mismo y asuma sus responsabilidades. Lo que, entre otras
cosas, no parece tener en cuenta este autor es que, por mucho que los tripulantes del
salvavidas traten de impedirlo, los que nadan alrededor pueden terminar por subirse y
hundirlo con lo que todos se ahogarían.
Veamos ahora ejemplos de las dos posturas a través de autores más recientes. Di-
jimos que un ejemplo de intervencionismo era el libro de Galbraith. Galbraith, si-
guiendo una opinión bastante extendida (pero no unánime) en los países occidentales
piensa que es legítimo e incluso debido intervenir en aquellos países que violen gra-
vemente los derechos humanos pero que ello sólo ha de hacerse con la autorización de
las Naciones Unidas. Walzel en su “Just and Unjust War”, está de acuerdo con la legi-
timidad de la intervención aunque cree que cualquier Estado puede hacerla a título in-
dividual siempre que se haya producido un atentado grave contra la conciencia moral
de la humanidad.
Las teorías de la intervención llamada humanitaria recuerdan a la teología del
descubrimiento. Nuestros teólogos consideraban legítima la extensión del Evangelio
a los infieles, aunque discutían sobre los medios de hacerlo. Ahora también se consi-
dera legítima la evangelización, solo que el evangelio fue sustituido por los derechos
humanos, a su vez sustitutos del derecho natural, aquel orden que se consideraba ab-
solutamente válido para todos los lugares y todos los tiempos.
Como buen economista, Galbraith se ocupa también de la ayuda a los países po-
bres o subdesarrollados y, como era de esperar, quiere aplicar aquí la ética humanita-
ria y no la del salvavidas. A su juicio fue errónea la política seguida hace años de en-
viar a los países pobres maquinaria, e incluso industria, que se perdían ya que nadie
sabía manejarlas. Cree que es preferible comenzar con la agricultura, como en la In-
dia, para alimentar a toda la población y, sobre todo, prestar ayuda a la educación
puesto que ésta va unida indefectible al desarrollo económico. Cree también que los
países ricos deben incrementar su ayuda al desarrollo y que deben hacerlo tanto por
Multiculturalismo, tercer mundo e inmigración 83

compasión como por un interés bien entendido pues los ricos se protegen a sí mismos
combatiendo la pobreza en el exterior, como en los países occidentales los ricos resul-
tan protegidos por el Estado de bienestar, aunque ellos parecen desconocerlo. George
Goros, en su reciente libro “Antiglobalización”, hace también propuestas sobre el
modo de prestar ayuda a los pobres.
Este es un buen ejemplo de lo que venimos llamando intervencionismo, que en
esencia se resume en el programa de extender a otros países la democracia, por la
fuerza si fuera preciso, y quizás también la economía de consumo, aunque de esto úl-
timo ya no estoy tan seguro pues posiblemente Galbraith, como J. Stuart Mill, no sea
partidario de un crecimiento económico ilimitado. En cualquier caso habría que ayu-
dar a los pobres a salir de la pobreza. Se trataría de extender a los demás países la urna
por un lado y, por otro, los vaqueros y la coca cola. El resultado de este proceso sería,
a mi juicio, la occidentalización del mundo.
Este es un resultado que no siempre quiere reconocerse, por varias razones. En
primer lugar por el evidente cariz paternalista del proyecto, que trataría de imponer a
los demás el propio modo de vida. Y esto es algo que disgusta a muchos y quieren evi-
tarlo u ocultarlo. Hay quien pretende llevar a otros países nuestro modo de vida y, al
mismo tiempo, respetar su singularidad cultural. Pero es difícil conseguir ambas co-
sas a la vez. Así, supongamos que fuerzas de la ONU intervienen en un país donde rei-
teradamente se han celebrado sacrificios humanos. Supongamos que se castiga a los
responsables. Ahora bien, si se pretende que esto no vuelva a suceder habrá quizás
que dejar en el país a las fuerzas internacionales y promover cambios políticos y reli-
giosos en la mentalidad de los habitantes pues, si no, volverán a las andadas.
Otra de las razones por las que se niega la occidentalización es la siguiente: cuan-
do se interviene para defender los derechos humanos no se está produciendo ninguna
occidentalización pues los derechos son universales. Cierto, será difícil negarlo, que
han tenido su origen histórico en el occidente y, más en concreto, en los países anglo-
sajones, pero no es menos cierto que, por su carácter universal, transcienden ese ori-
gen histórico y son patrimonio de todos los hombres, de tal modo que al intervenir no
hacemos más que devolverles a los ciudadanos lo que es suyo y otros les han quitado.
Pero sean o no universales los derechos lo cierto es que los llevan allí los solda-
dos de los países occidentales, con los EEUU a la cabeza, que son los que disponen de
la fuerza para imponerlos.
Y algo parecido puede decirse en el plano económico y social. También aquí la
intervención, aunque fuera pacífica y no forzada, muy probablemente conduciría a la
occidentalización, en definitiva, al desarrollo capitalista. Hay quien dice que pode-
mos ver en algunos países a jóvenes vistiendo vaqueros, bebiendo coca cola y co-
miendo hamburguesas sin que ello comporte la pérdida de las formas de vida tradicio-
nal. Pero no es fácil que puedan coexistir tradición y modernismo, el velo de la mujer
con el vaquero y el camello con el tractor, pues, como ya señalaba Toynbee en su en-
sayo “El mundo y el occidente”, una cosa lleva a la otra.
84 Luis García San Miguel

Permítaseme recordar, entre paréntesis, que en la España de los 60 tuvo lugar un


debate entre Lain y Calvo Serer, catedrático del Opus Dei. Calvo Serer propugnaba la
modernización económica de España manteniendo al mismo tiempo los valores reli-
giosos y políticos tradicionales, lo que parcialmente se consiguió con el régimen ante-
rior. Pero ya vimos luego como una cosa conducía a la otra y el desarrollo capitalista,
la entrada del turismo y la salida de estudiantes terminaron por resultar incompatibles
con la dictadura.
De manera que la consecuencia del intervencionismo (claro es que si tiene éxito)
es la occidentalización del mundo o, al menos, de un sector del mismo. Apenas hace
falta decir que, junto a la democracia y el capitalismo, llegaran a otros países cosas
como el consumismo y la droga. Que esto sea posible y deseable es otra cuestión.
Las tesis de Huntington, en “El conflicto de civilizaciones”, es que ni es posible
ni deseable. Huntinton, como el mismo reconoce, construye una especie de filosofía
de la historia siguiendo los pasos del Spengler de “La Decadencia de Occidente”. En
su opinión hay varias civilizaciones en el mundo que nacen, se desarrollan y decaen,
siguiendo una dinámica interna. Hay entre ellas influencias y préstamos, pero el in-
tento de sustituir una por otra está llamado al fracaso. Ese intento estaría afectado por
un triple inconveniente: sería falso, moralmente injustificable y contraproducente.
Sería falsa la creencia en la posibilidad de occidentalizar el mundo. Eso aunque
fuera moralmente justificable, no es posible. Ayer mismo, en un artículo de prensa, el
novelista americano, Norman Mailer, sostenía esta misma opinión refiriéndose a la
democracia. A su juicio la democracia es algo a lo que se llega tras un proceso históri-
co de luchas y de cambios culturales y no puede imponerse de golpe en un país de tra-
diciones culturales y sistema económico diferente. La democracia es algo artificial
que pocos países han conseguido. El estado natural de la sociedad, dice provocativa-
mente, es el fascismo.
Hay que tener en cuenta, por otra parte, según Huntington, que el Occidente se
encuentra en decadencia (donde por cierto hay que ver una influencia de “La Deca-
dencia de Occidente” de Spengler y una visión pesimista y conservadora de la situa-
ción interna de nuestras sociedades, comenzando por la americana). De manera que el
Occidente no tiene fuerza para dominar el mundo y si se metiera en una guerra proba-
blemente la perdería.
En segundo lugar ese supuesto dominio sería inmoral porque conduciría inexora-
blemente al imperialismo, donde puede verse un cierto reflejo relativista para el que
cada civilización tiene tanto derecho a desarrollarse autónomamente como las demás.
La idea imperialista es contraria al valor de la autonomía que el Occidente defiende.
Y es peligroso porque podría conducir a la guerra. ¿Qué hacer entonces?. Según
Huntington mantener el abstencionismo y fortalecer la negociación entre los grandes.
A su juicio el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas, constituido por las po-
tencias vencedoras en la guerra, ya no responde a la realidad. Deberían entrar en él
Multiculturalismo, tercer mundo e inmigración 85

países como Japón y la India además de un representante de África, Europa y Latino-


américa. En cada civilización habría un país dirigente que ejercería una especie de
control sobre un área de influencia y negociarían entre ellos la resolución de los con-
flictos internos lo que quizás conduciría, en la práctica, a que unos acudieran en ayuda
de los otros cuando fuera necesario.
Claro es que esto parece excluir que se produjeran conflictos entre los Estados di-
rigentes de diversas civilizaciones, por ejemplo, entre China y Japón, China y los
EEUU o, como ahora ocurre, entre los EEUU e Irak. ¿Qué hacer en este supuesto?.
Uno de los problemas de la actual situación, que el mismo autor señala, es la falta de
un Estado dominante en la civilización árabe capaz de imponer el orden en su interior.
Si este Estado existiera, habría que confiar en él para controlar el terrorismo y ayudar-
le a hacerlo, pero si no lo hiciera o incluso apoyara al terrorismo, el conflicto sería
probable y todos saldrían perdiendo. En último termino el sistema propuesto para re-
solver los conflictos no difiere mucho del de los intervencionistas: la negociación en
el Consejo de Seguridad, aunque reformado de manera que corresponde al estado ac-
tual de la sociedad internacional.
Por otra parte, propone la búsqueda y el refuerzo de los elementos comunes a las
civilizaciones, que también los hay. Hay, a su juicio, una que llama “moral tenue” que
todos comparten que permite los acuerdos y que es de común interés reforzar.
En definitiva, las tesis de Huntington constituyen una especie de vuelta al princi-
pio de no intervención y quizás también a la vieja doctrina del equilibrio de poder sa-
lida de los tratados de Westfalia. Huntington no ve inconveniente en que los Estados
centrales de cada civilización tengan armamento atómico y quizás sean capaces de
vetar la proliferación de armas en sus respectivas zonas de influencias, con lo que el
equilibrio de poder vendría a transformarse en un nuevo equilibrio de terror que, por
cierto, ya existe en la medida en que los Estados con armamento atómico se cuidan
bien de no usarlo contra otros que también lo tengan.
El problema está, a mi juicio, en que el armamento atómico o químico caiga en
manos de particulares. Hoy todavía no es posible pero sí lo sería dentro de poco.
Cuando pueda producirse un arma de destrucción masiva de fabricación casera será
difícil prevenir que un grupo terrorista o incluso un desequilibrado la utilice. Y no se
ve cómo sea posible evitarlo, lo que ciertamente crea una situación inédita y puede
trastornar el frágil equilibrio del orden internacional y del interno. Por otra parte, la
preocupación exacerbada por la seguridad puede acabar llevándose por delante otros
valores como la libertad, la igualdad o la solidaridad.

4. Algunas consideraciones críticas

La tesis intervensionista resulta más simpática sobre todo en el orden económico


de ayuda a los países pobres. En el orden político, según dije, no es mucho lo que se
86 Luis García San Miguel

puede hacer. Es posible intervenir para frenar violaciones sangrantes de derechos


pero la intervención será forzosamente limitada a algunas casos y a algunos países.
Esto no quiere decir que sea inútil. Casos como los de las matanzas de los militares
chilenos y argentinos o las de Milosevich, es difícil que vuelvan a repetirse en países
dependientes del Occidente. Pero es lo cierto que los derechos humanos sólo pueden
implantarse en las democracias parlamentarias y éstas no surgen como por encanto.
La mayoría de los regímenes del mundo son dictaduras más o menos represivas y en
ellas, por definición, se violan los derechos, especialmente los políticos.
Por otra parte parece haber cierta contradicción entre el aspecto político y el eco-
nómico del intervencionismo. El desarrollo económico de los países pobres quizás
sólo puede tener lugar bajo regímenes fuertes. China puede ser un buen ejemplo y
quizás lo hubiera sido la Unión Soviética, de no haber entrado en la competición mili-
tar con el occidente. No parece fácil que un país pueda salir del subdesarrollo con un
sistema democrático, entre otras cosas porque esa democracia será ficticia. Claro es
que las dictaduras son corruptas y los gobernantes se apropian de la ayuda exterior.
Estos países parecen encerrados en un círculo vicioso: sólo con un régimen fuerte pa-
recen capaces de salir de la pobreza, pero con ese régimen tampoco salen de ella. Se
necesitaría una especie de déspota ilustrado capaz de servir a un país y no servirse de
él. Alguien así como el legislador rousseauniano capaz de encauzar las cosas por el
buen camino.
Con todo, aunque difícil, no parece que haya otro camino que el de la ayuda a los
países pobres, una ayuda bien planteada y que no termine en las cuentas corrientes de
gobiernos corruptos. No resulta justificable que los países ricos naden en la abundan-
cia mientras los pobres se mueren de hambre y ello por razones humanitarias. Quizás
también por autoprotección, aunque esto último sea más discutible.
Suele decirse que la emigración clandestina no cesará mientras los países pobres
no se desarrollen pero, aparte de que eso no será para mañana (Rostow da la cifra de
cien años para que los países pobres lleguen a convertirse en sociedades de consumo)
no es seguro que, una vez desarrollados, no entren en conflicto con los ricos. En cual-
quier caso y, sea lo que sea de esto, la ayuda a los países pobres resulta moralmente
imprescindible. Y ello aunque los países pobres fueran “responsables” de su pobreza.
Éste es y será un asunto muy discutido. Uno de los sloganes que frecuentemente
oímos es que los países ricos son responsables de la pobreza de los pobres. Es muy di-
fícil saber si y hasta qué punto, pero no resulta verosímil sostener que ésa ha sido la
única causa, ni quizás la principal, de la pobreza. Quizás nadie sea responsable de
nada y las sociedades fueron evolucionando según ciertas leyes de desarrollo. Pero
pintar al Occidente rico y culto como causante de todos los males parece injustifica-
ble. No hay que perder de vista, por otra parte, que sin el auxilio de la tecnología occi-
dental muy difícilmente ningún país saldrá de la pobreza.
Multiculturalismo, tercer mundo e inmigración 87

5. Algunas consideraciones sobre la inmigración

Este es un tema tan complejo que habría que dedicarle más espacio. Yo no lo ten-
go y, por otra parte, no sé apenas del tema, por lo que me limitaré a hacer algunas con-
sideraciones de carácter personal.
Dejo de lado problemas jurídicos positivos que se plantean en el ámbito laboral
(como el descanso dominical, o el ramadán), en el eclesiástico (el posible encaje de
otras formas de matrimonio, como pudiera ser la poligamia), en el educativo (ense-
ñanzas de lenguas nativas), y otros en los que soy particularmente incompetente. Dejo
también de lado la discusión sobre los cupos y la política de cierre de fronteras o de
fronteras abiertas.
Me limitaré a hacer algunas consideraciones sobre la libertad religiosa y la liber-
tad de expresión estrechamente relacionadas. En principio los inmigrantes como los
nacionales tienen derecho a practicar su propia religión o ninguna. Pero la práctica de
algunas religiones plantea difíciles problemas tanto internos (referidos al funciona-
miento y estructura de las iglesias, como instituciones) como externos (referidos al
posible conflicto de la dogmática con los derechos, lo que tiene que ver con la induc-
ción a la violencia, pero no sólo a ella; también a prácticas discriminatorias frente a la
mujer y otras). Se trata, para decirlo en dos palabras, de cómo han de organizarse las
iglesias y cual puede ser el contenido legítimo de la predicación.
En principio las iglesias habrían de estar organizadas democráticamente, de tal
manera que fuera libre la entrada y salida en las órdenes religiosas, incluso en las de
clausura, y deberían respetarse derechos de los fieles, tales como la libertad de expre-
sión y quizás incluso la elección de los cargos. El problema se plantea no sólo y prin-
cipalmente, en España, para las confesiones cristianas. Afecta especialmente a la
iglesia católica. ¿Debería el Estado intervenir en el funcionamiento interno de con-
ventos y obispados para obligarles a respetar las reglas de la democracia, como en
principio, deben respetarlas los partidos políticos?.
La teoría liberal se ocupó del problema y según algunos (Nozik, si mal no recuer-
do) el Estado no debe intervenir en el funcionamiento interno de las asociaciones vo-
luntariamente constituidas. Kymlicka (si tampoco recuerdo mal) mantiene una opi-
nión contraria, en “Ciudadanía multicultural”. El problema se plantea en Canadá con
algunas tribus supervivientes y en EEUU también con las tribus indias, con los ha-
mish y con grupos políticos como el Ku Kus Klan, el partido nazi (que fue autorizado
por una famosa sentencia a organizar una manifestación en un pueblo de judíos) y,
como sabemos bien, en cierto momento con el comunismo. ¿Puede o incluso debe el
Estado intervenir para controlar las instituciones que pueden constituir un peligro
para la seguridad y violar los derechos de sus miembros, como ocurre en algunas sec-
tas destructivas?. No veo muy clara la solución pero me inclino a pensar que algún
control debe ejercer el Estado llegando incluso a prohibir ciertas instituciones como
el Ku Kus Klan. Otra cosa es que sea posible o fácil hacerlo. Mucho dependerá tam-
88 Luis García San Miguel

bién de las circunstancias y de la índole del grupo. Los hamish fueron autorizados a
no llevar a sus hijos a las escuelas públicas, pero se trata de un grupo pacífico y que no
plantea problemas de seguridad.
La difusión de la doctrina plantea también problemas. Supongamos que un predi-
cador musulmán empiece a lanzar proclamas llamando a los fieles a la guerra Santa o
a mantener en la sumisión a las mujeres. Supongamos también que ese predicador no
mantiene conexiones con ningún grupo terrorista y quiere limitarse a predicar. El caso
sería semejante al de quien preconizara la dictadura del proletariado pero observara
una conducta escrupulosamente pacífica. ¿Qué hacer? Algunos se apresurarán a con-
testar que no hay que ser tolerantes con los intolerantes, ni conceder libertad a los ene-
migos de la libertad. Estoy de acuerdo con el principio pero creo también que es inter-
pretable y cabe preguntarse quién es enemigo de la libertad, ¿el que predica la
destrucción o sólo el que la pone en práctica, por ejemplo empuñando las armas?
Cabe pensar que el que predica la destrucción de la libertad por medios pacíficos
(por ejemplo presentándose a las elecciones e intentando ganarlas) está en su perfecto
derecho de hacerlo porque la ley le da derecho a expresarse libremente. Si efectiva-
mente se tratara de un totalitario bonachón no parece que hubiera inconveniente en
permitirle su perorata. Caso diferente es el de quien anima al empleo de la violencia,
aunque el mismo no la practique.
Volviendo a la inmigración creo que hay que distinguir en principio dos clases de
actividades: las que no comportan una amenaza para el sistema y las que la compor-
tan. Respecto a las primeras no parece haber inconveniente en buscarles algún hueco.
Así podríamos permitir que un judío descansara en sábado sin que ello fuera causa de
despido. Ciertamente esto podía plantear problemas, por ejemplo si un católico pre-
tendiera también descansar en sábado y se sintiera discriminado si no se lo permitie-
ran. Quizás se podría alegar que uno tenía motivos de conciencia y otro no. También
puede resolverse el problema de la percepción de pensiones en un matrimonio políga-
mo equiparándolas a las pensiones de viudedad, cosa que al parecer ya ha ocurrido en
España, lo que por cierto ha dado lugar a discriminación con los nacionales, pues para
éstos las pensiones se calculan en función de los años de matrimonio mientras que
para los extranjeros se dividen por un igual sin tener en cuenta los años de conviven-
cia.
El verdadero problema está en las actividades que quieren utilizar el sistema para
destruirlo en nombre de valores extraños al mismo. Es aquí donde el principio “no li-
bertad para los que no la respetan” tiene su aplicación más clara.

6. El valor del pluriculturalismo

Una palabra sobre el valor de la existencia de varias culturas en el interior del


país. Kymlicka considera que esta pluralidad contribuye a reforzar las posibilidades
Multiculturalismo, tercer mundo e inmigración 89

de elección de los ciudadanos y es, por tanto, enriquecedora. Sartori es de diferente


opinión. Cree que la existencia de culturas contrapuestas dificulta la cohesión social y
puede llegar a hacerla imposible. Contrapone multiculturalismo a pluralismo y piensa
que éste es enriquecedor y aquél destructivo.
Creo que en líneas generales Sartori lleva razón. Cierta dosis de multiculturalis-
mo es necesaria en la medida en que va ligada a la inmigración. Pero el Estado recep-
tor tiene el derecho y quizás el deber de favorecer la integración de los inmigrantes y
preservar la cohesión social que es un valor en sí mismo además de caldo de cultivo,
quizás indispensable, para el ejercicio de las libertades.
INMIGRACIÓN Y EL DERECHO A LA PROPIA CULTURA1
ANA MARÍA MARCOS DEL CANO
Universidad Nacional de Educación a Distancia

Sumario: 1. Introducción.- 2. ¿Qué implica o qué se entiende por derecho a la propia


cultura?- 3. Posibilidades del derecho a la propia cultura en una sociedad
multicultural.- 4. Conclusión.

"El porvenir del hombre y de la mujer, como del mismo mundo, se deci-
dirá en la idiosincrasia y virtualidad de comunidades étnicas y cultura-
les abiertas, desde su misma originalidad histórica, a un diálogo y com-
plementariedad constitutivos con los otros pueblos y tradiciones. Un
diálogo que nos capacite en la gestación de una única humanidad".
J.I. Idoyaga

1. Introducción
Hace ahora casi dos años se eligió en una reunión de la Sociedad de Filosofía Jurí-
dica y Política en Madrid, el tema que se está tratando en estas Jornadas en Las Palmas:
“Migración, derecho y justicia”. De lo que allí se dijo se desprendía la necesidad de
abordar la cuestión de la inmigración desde el ámbito de la filosofía del derecho. Ya al-
gunos colegas nuestros llevaban tiempo dedicándose a ello y parecía que las nuevas co-
ordenadas sociales -aumento progresivo de la inmigración2- y jurídicas -reciente apro-
bación de la Ley 4/2000 y su contrarreforma Ley 8/2000- urgían a nuestro colectivo a
reflexionar sobre los problemas de este nuevo momento social, jurídico y cultural.
Es obvio que el Derecho no puede convertirse en la panacea de los problemas que
trae la inmigración3, pero sí que tiene una importancia vital en el sentido de que le es
1
Esta ponencia fue presentada en el marco de las XIX Jornadas de la Sociedad de Filosofía Jurí-
dica y Política celebradas en Las Palmas de Gran Canaria. Agradezco a los organizadores su amable invi-
tación para participar en ellas, así como a los que, con sus intervenciones, me han abierto nuevas
perspectivas y sugerencias para seguir investigando en esta apasionante y, sin duda, candente temática.
2
Los datos que facilita la Delegación del Gobierno para la Extranjería y la Inmigración son: en 1992
había 195.000 extranjeros residentes legalmente en España, en 2002 (diciembre) hay 826.900. Si bien, a fina-
les del último semestre del 2002 los inmigrantes regularizados en España eran 12.758 menos que en junio.
3
Sobre todo teniendo en cuenta que el tratamiento de la inmigración requiere de entrada la
interdisciplinariedad.

91
92 Ana María Marcos del Cano

atribuida la función de otorgar un suelo de convivencia pacífica a la sociedad. Esta se


logrará mejor cuanto más homogénea sea la sociedad4. Sin embargo, en la actualidad
esta homogeneidad está muy lejos de ser una realidad. Al lado de un imparable movi-
miento globalizador, surgen con fuerza grupos que reivindican su identidad nacional
o cultural, quizás por contraposición, ante el riesgo que puede suponer esa realidad
global para su supervivencia. Como dice Sami Naïr "esta globalización engendra la
mutación de las pertenencias, la desregulación de las identidades nacionales, la au-
sencia de un paradigma de referencia colectiva. De ahí el repliegue sobre los marca-
dores primarios: la identidad personal, la referencia confesional, la pertenencia étni-
ca, la identidad lingüística diferenciada, etc"5. A esto se añade que las nuevas
tecnologías han posibilitado una mayor comunicación entre las distintas partes del
mundo, acercándose así las diferencias abismales que nos separan. Esta situación pro-
voca flujos migratorios producidos fundamentalmente por la búsqueda de una mejor
calidad de vida, aun a riesgo de perderla en el intento. Los elevados índices de inmi-
gración, así como su carácter, cada vez más estable, hacen que la heterogeneidad de
nuestras sociedades sea ya un hecho.
En concreto, el fenómeno de la inmigración en España, ha pasado a ser una cues-
tión de primer orden social, político y jurídico, al constituirnos en un país de destino.
Como afirma Malgesini6, la inmigración es el acto de inmigrar, es decir, de entrar o re-
sidir temporal o permanentemente en un país distinto al de origen. Los datos consta-
tan que la inmigración ha aumentado en los últimos años y que seguirá haciéndolo en
los próximos7. Por otro lado, el origen de los inmigrantes no es homogéneo desde el
punto de vista cultural, como sucedía en Europa en los años 50 y 60, sino que provie-
nen principalmente de Latinoamérica, Norte de África y países del Este.
Y, ¿cómo reacciona el Derecho ante esta situación? A mi entender, tímidamente,
con una cierta dosis de conservadurismo y de aseguramiento de un modelo que la
misma realidad desborda por ineficaz. La propia "ley de extranjería" 8/2000 ha su-

4
Ese fue el motivo -lograr la homogeneidad- del principio cuius regio eius religio, para crear
el Estado-nación en el siglo XVI, con el que se lograba una uniformidad que permitía la paz en aquella
convulsa Europa de las guerras de religión. Sin embargo, esa solución no dejaba de ser artificial y así
se demostró a lo largo del tiempo. Baste pensar en cuán difícil es concretar en qué consiste la "identi-
dad nacional". Véase al respecto CALVO GARCÍA, M., Identidades culturales y Derechos Humanos,
Madrid, Instituto Internacional de Sociología Jurídica de Oñati-Dykinson, 2002, en concreto, BAS-
TIDA, X., "La identidad nacional y los derechos humanos", pp. 109-159.
5
En "Los inmigrantes y el Islam europeo", Claves de Razón Práctica, n. 105, septiembre
2000, p. 8.
6
Cfr. MALGESINI, G./JIMÉNEZ, C., Guía de conceptos sobre migraciones, racismo e inter-
culturalidad, Madrid, La cueva del oso, 1997, p. 193.
7
Según el Balance 2001 de la Delegación del Gobierno para la Extranjería, el número de
extranjeros residentes en España aumentó en 2001 el 23,81 % respecto del año anterior. Aunque en el
último informe parece que ha descendido en el último año, aunque es claro que ha descendido la inmi-
gración legal, pero no la irregular (véase nota 1).
Inmigración y el derecho a la propia cultura 93

puesto un retroceso al afrontar la regulación más como una cuestión de orden público
que como una realidad de nuevos derechos que hay que configurar8.
En principio y en relación con el derecho a la propia cultura, creo que la posibili-
dad de que los miembros de un grupo puedan expresarse mediante los símbolos y
creencias de su propia cultura es una de las formas más eficaces para lograr la integra-
ción de los inmigrantes en nuestra sociedad. Es indispensable garantizar la pluralidad
cultural y potenciarla por la riqueza que trae consigo, tanto para la sociedad como
para el individuo. Si bien esta afirmación no es compartida por parte de la doctrina9,
pienso que al menos a priori ese principio es válido, puesto que el individuo se entre-
teje en un suelo de tradiciones, de memorias colectivas, de imaginarios, de mitos que
constituyen no sólo su cultura, sino también su modo singular de orientar su vida10. Y
además, hoy es necesario proteger y preservar ese "suelo", redescubrir esas tradicio-
nes para reconstruir la propia identidad, máxime cuando uno de los problemas que
más sufre el hombre actual es, como decía Simone Weil, el desarraigo.
Para ello el Derecho, las instituciones, deberán mostrarse permeables, flexibles a tales
manifestaciones. Esto implica que los inmigrantes, en principio, no deberían abandonar su
herencia cultural y asimilar la del país receptor, sino que podrían reivindicar el respeto a su
propia cultura. Todo este reconocimiento llegará, claro está, mediante un proceso. Así, en
un primer momento, bastará con proteger ese grupo de cualquier prejuicio o discrimina-
ción, se continuará con cambios en el currículo educativo encaminados a explicar la histo-
ria y la contribución específica de cada cultura. Más tarde, se llegará a la reivindicación de
subvenciones públicas para sus prácticas culturales (subvención de asociaciones, revistas,
festivales...). La reivindicación más controvertida será la que tiene que ver con la exención
de las leyes y las disposiciones que les perjudican, desde sus prácticas religiosas11. La inte-

8
De hecho se ha modificado el título del apartado 1 del artículo 3 como sigue: "Derechos de los extran-
jeros e interpretación de las normas", en lugar de "Igualdad con los españoles e interpretación de las normas".
9
Ver GARZÓN VALDÉS, E., ""Cinco confusiones acerca de la relevancia moral de la diver-
sidad cultural", Claves de Razón Práctica, 1997, p. 13, cuando afirma: "No es necesario ser antropó-
logo o historiador de la cultura ni tampoco tener una muy afinada sensibilidad moral para percibir cuán
falaz es sostener una vinculación fuerte entre diversidad cultural y enriquecimiento moral"; p. 16: "Es
más que dudoso que la pertenencia a un grupo determinado sea una necesidad primaria o elemental".
10
La cultura es muy importante porque llega hasta el nivel de la propia autonomía del indivi-
duo. La pertenencia a una cultura no se elige y el cambio puede tener importantes costes. Véase CAL-
SAMIGLIA, A., Cuestiones de lealtad. Límites del liberalismo: corrupción, nacionalismo y
multiculturalismo, Barcelona, Paidos, 2000, pp. 117-118. Véase también el profundo análisis de R.
PANNIKAR, "La interpelación intercultural", en GONZÁLEZ R. ARNÁIZ, G., (coord..), El discurso
intercultural. Prolegómenos a una filosofía intercultural, 2002, Madrid, Biblioteca Nueva, pp. 23-76.
11
Por ejemplo, los judíos y los musulmanes han solicitado en Gran Bretaña que se les exima
del cierre dominical o de la legislación relativa al sacrificio de los animales; los varones sijs en Canadá
han solicitado que se les exima de la norma que obliga a llevar casco a los motoristas y de las normas
de indumentaria oficiales de las fuerzas de policía par poder seguir llevando turbante. Las jóvenes
musulmanas han solicitado en Francia que se les exima de las normas de indumentaria escolar para
poder usar el chador. Ver, KYMLICKA, W., Ciudadanía multicultural, Barcelona, Paidos, 1996, p. 53.
94 Ana María Marcos del Cano

gración será un proceso bidireccional12: exige que los inmigrantes se adapten a la so-
ciedad de acogida, de la misma manera que la sociedad debe adaptarse a ellos.
Esta situación está configurando nuestro país como una sociedad multicultural13,
en la que confluyen distintos grupos (o, de acuerdo con algunos autores, minorías étnicas
o emigradas14 o culturales). La pregunta que surge es: ¿se puede considerar la inmigra-
ción como minoría?15 ¿Qué es una minoría? Independientemente de las múltiples defini-
ciones que se han dado acerca de lo que constituye una minoría16, en principio, parece
que se refiere a un número, a una cantidad en relación con un referente mayor y además,
en la que confluyan fines comunes sociales, comunes orígenes y raíces. Por tanto, salvo
excepciones, se tratará de una minoría numérica que se encuentre en situación de inferio-
ridad o dependencia con rasgos comunes identificatorios17. Los inmigrantes podrían in-
cluirse dentro de lo que algún autor ha denominado las "nuevas minorías"18 que se carac-

12
En este sentido, DE LUCAS, J., "Sobre la garantía de los derechos sociales de los inmigran-
tes", Cuadernos Electrónicos de Filosofía del Derecho, n. 4, 2001.
13
Es claro que cada sociedad multicultural presenta sus peculiaridades y de ahí que el tratamiento
también deba ser distinto. No es lo mismo el melting pot americano que la problemática árabe en Francia.
14
Las emigradas, formadas por los contingentes de personas erradicadas de sus países de ori-
gen, que emigran a otros países voluntariamente o impelidas por circunstancias adversas, esparcidas
normalmente por el territorio del país recepcionario. Ver SORIANO, R., Los derechos de las minorías,
Sevilla, Editorial MAD, 1999, p. 19.
15
Ver PRIETO SANCHÍS, L., "Igualdad y minorías", en PRIETO SANCHÍS, L. (coord..),
Tolerancia y minorías. Problemas jurídicos y políticos de las minorías en Europa, Ed. De Castilla la
Mancha, Cuenca, 1996, p. 39: "La cualidad de extranjero no se vincula en principio con ninguna mino-
ría, previamente determinable".
16
Véase RUIZ VIEYTEZ, E., "Minorías europeas y Estado de Derecho", en GARCÍA RODRÍGUEZ, I.
(ed.), Las minorías en una sociedad democrática y pluricultural, Alcalá de Henares, Servicio de Publicaciones de
la Universidad de Alcalá de Henares, 2001, pp. 51-88, en concreto en la p. 59 dice "... hablamos de minoría siem-
pre que estamos en presencia de un grupo con características comunes que son diferentes de las de la mayoría de
la población del Estado". SORIANO, R., Los derechos..., 1999, p. 18 afirma que una minoría es un colectivo que
se encuentra en una situación grave de dependencia respecto a una estructura de poder, estatal o supraestatal,
dotada de rasgos culturales propios innegociables –raza, lengua, religión, tradiciones, etc.-.
17
Aunque, como afirma DE LUCAS, J., "Algunos problemas del estatuto jurídico de las mino-
rías. Especial atención a la situación en Europa", Revista del Centro de Estudios Constitucionales, n.
15, mayo-agosto, 1993, p. 99, el concepto de minoría es situacional, contextual, no absoluto. Ni
siquiera en el Derecho internacional se han puesto de acuerdo sobre el estatuto jurídico de las minorías,
ver sobre su regulación internacional MARIÑO MENÉNDEZ, F., "Protección Internacional de las
Minorías: Consideraciones Viejas y Nuevas", en GARCÍA RODRÍGUEZ, I., (ed.), Las minorías en
una sociedad democrática y pluricultural, 2001, pp. 21-32. Lo que sí es cierto es que el debate sobre
las minorías y sus derechos va a ocupar un lugar central entre los problemas de legitimidad de las
democracias multiculturales. Ver "Las minorías y el déficit de legitimidad de la democracia multicultu-
ral", en Ibídem, pp. 33-50.
18
En este sentido, KYMLICKA, Ciudadanía ..., 1996, p. 25: “Existen diversas formas
mediante las cuales las minorías se incorporan a las comunidades políticas, desde la conquista y la
colonización de sociedades que anteriormente gozaban de autogobierno hasta la inmigración volunta-
ria de individuos y familias”.
Inmigración y el derecho a la propia cultura 95

terizan por dos rasgos fundamentalmente: uno, por su carácter de precariedad en relación
con el grupo mayoritario, por lo que respecta a su situación económica y al reconocimien-
to de derechos; y dos, porque presentan rasgos culturales distintivos del resto19.
Es en este segundo rasgo en el que quiero centrar mi ponencia: en la posibilidad
de mantener, garantizar y preservar la propia cultura de los inmigrantes20 y cuáles son
los límites que presenta esta máxima. Teniendo en cuenta que el derecho a la propia
cultura de las minorías se recoge en el artículo 27 del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos21, el primer paso será ver qué tipo de derecho es, cuál es su conteni-
do, quién es su titular, qué efectividad tiene, pues de acuerdo con el artículo 10.2 de
nuestra Constitución es ya derecho interno22.

2. ¿Qué implica o qué se entiende por derecho a la propia cultura?

Desde un punto de vista general, el derecho a la propia cultura hace alusión a la ne-
cesidad de preservar los elementos distintivos de la identidad del pueblo o civilización a la
que se pertenece23. Este derecho se incluye en el más amplio derecho a la cultura, el cual,
incluye el derecho al conocimiento cultural24. En concreto, el derecho a la propia cultura

19
Ver KYMLICKA, Ciudadanía..., 1996, p. 26: “La diversidad cultural surge de la inmigra-
ción individual y familiar. Estos emigrantes acostumbran a unirse en asociaciones poco rígidas y eva-
nescentes, que voy a denominar “grupos étnicos””. (...) “Su objetivo es modificar las instituciones y las
leyes de dicho país para que sea más permeable a las diferencias culturales".
20
Lo que Kymlicka denomina "derechos poliétnicos" que son en general las peticiones de los
grupos étnicos que ayudan a reducir la vulnerabilidad de los grupos minoritarios.
21
El artículo 27 del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos dice así: "En los
Estados en que existan minorías étnicas, religiosas o lingüísticas, no se negará a las personas que per-
tenezcan a dichas minorías el derecho que les corresponde, en común con los demás miembros de su
grupo, a tener su propia vida cultural, a profesar y practicar su propia religión y a emplear su propio
idioma". Reconozco, no obstante, lo discutible de aplicar este artículo a los inmigrantes. En principio,
su finalidad es la protección de los pueblos indígenas. Sin embargo, el propio Comité de Derechos
Humanos alega que puede ser aplicado a los trabajadores migratorios, como veremos a continuación.
22
El art. 10.2 de la Constitución Española: "Las normas relativas a los derechos fundamen-
tales y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretarán de conformidad con la declara-
ción Universal de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas
materias ratificados por España". España lo ratificó, mediante el acto formal de su firma por el Rey, el
13 de abril de 1977. Se acaba de aprobar (el 11 de diciembre de 2000 en Niza), aunque no es vincu-
lante, el art. 22 de la Carta de los Derechos Fundamentales, en la que se aboga también por el respeto a
la diversidad cultural, religiosa y lingüística.
23
Sobre el concepto de "identidad cultural", véase PEÑA JUMPA, A., "Límites a la concepción
universal de los derechos humanos en sociedades pluriculturales: el caso de los Aymaras del Sur
Andino", en CALVO GARCÍA, Identidades...,2002, pp. 179-228.
24
El derecho al conocimiento cultural comprende el derecho del individuo a conocer la cultura en la
que desarrolla su existencia y también el derecho a la más o menos completa información acerca de las dife-
rentes culturas que existen o han existido. Véase ARA PINILLA, I., en DE CASTRO CID, B., (coord..)
Introducción al estudio de los Derechos Humanos, Madrid, Universitas, 2003, pp. 303-305.
96 Ana María Marcos del Cano

puede ser entendido como derecho a la preservación de la misma y también como derecho
a la realización de los hábitos y tradiciones que la caracterizan. Actualmente, se encuentra
reconocido expresamente en el art. 27 del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y
Políticos25: “En los Estados en que existan minorías étnicas, religiosas o lingüísticas, no se
negará a las personas que pertenezcan a dichas minorías el derecho que les corresponde,
en común con los demás miembros de su grupo, a tener su propia vida cultural, a profesar
y practicar su propia religión y a emplear su propio idioma”. Y en el art. 2.1 del mismo
Pacto: “Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a respetar y a
garantizar a todos los individuos que se encuentren en su territorio y estén sujetos a su ju-
risdicción los derechos reconocidos en el presente Pacto, sin distinción alguna de raza, co-
lor, sexo, idioma, religión, opinión política o de otra índole, origen nacional o social, posi-
ción económica, nacimiento o cualquier otra condición social”26.
La importancia de este Pacto es precisamente que introduce algunos derechos
“nuevos” en relación con la Declaración Universal de Derechos Humanos (1948), en-
tre los que se encuentra el derecho de las minorías a la propia vida cultural, la propia
religión y el propio idioma27. En el art. 3.2 de la actual Ley española sobre derechos y
libertades de los extranjeros recoge una referencia a las "creencias religiosas o con-
vicciones ideológicas o convicciones culturales", para indicar únicamente que es-
tarán limitadas por el respeto a la Declaración Universal de los Derechos Humanos28.

25
Ver el texto completo del Pacto en DE CASTRO CID, B., El reconocimiento de los derechos
humanos, Madrid, Tecnos, 1982, pp. 131-156.
26
Este Pacto fue aprobado por la Asamblea General de Naciones Unidas el 16 de diciembre de
1966 y entró en vigor el 23 de marzo de 1976. España lo ratificó el 13 de abril de 1977 y es de aplica-
ción en nuestro país desde el 27 de julio de 1977.
27
Sobre la base de este artículo se han formulado numerosos documentos jurídicos internacionales
y nacionales en los que se recoge la preservación de la identidad cultural. A saber, la Comisión Interame-
ricana de Derechos Humanos reconoció en su Informe Anual 1984-1985 el derecho de los grupos étnicos a
una protección especial para (...) todas aquellas características necesarias para la preservación de su identi-
dad cultural. El Convenio 169 de la OIT de 1989 exige que las respectivas legislaciones nacionales se tomen
en consideración las costumbres o el derecho consuetudinario de los pueblos indígenas. El artículo 4 de la
Constitución Mexicana, el Indian Act de Canadá, art. 27 de la Carta de los derechos y de las libertades de
Canadá; art. 50 de la Constitución de Bielorrusia; art. 35 de la Constitución Polaca, el art. 68 de la Constitu-
ción de Hungría; Ley de protección de minorías 5190 del parlamento húngaro; el art. 89 de la Constitución
de Nicaragua; el art. 216 de la Constitución de Brasil, art. 3 de la Constitución de Nigeria. Véase CECCHE-
RINI, E., "El derecho a la identidad cultural: tendencias y problemas en las Constituciones recientes", en VII
Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional, celebrado en Ciudad de México, 12-15 de febrero de
2002. Sobre la experiencia de Canadá, véase ROLLA, G., "Tutela de la identidad cultural y ciudadanía en
los ordenamientos multiétnicos: la experiencia del Canadá", ponencia presentada en el congreso sobre inter-
culturalidad¸ celebrado en Salamanca los días 28, 29 y 30 de noviembre de 2002.
28
El art. 3.2 de la Ley 8/2000 dice: "Las normas relativas a los derechos fundamentales de
los extranjeros se interpretarán de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos
y con los Tratados y Acuerdos internacionales sobre las mismas materias vigentes en España, sin que
pueda alegarse la profesión de creencias religiosas o convicciones ideológicas o culturales de signo
diverso para justificar la realización de actos o conductas contrarios a las mismas".
Inmigración y el derecho a la propia cultura 97

Pues bien, ¿cuál es el bien jurídico que protege este derecho, cuál es su contenido? En
principio se reconoce la protección de la cultura, de la identidad cultural. ¿Qué se entiende
por cultura? Definir lo que sea cultura es un tema controvertido, pues no estamos ante un
concepto unívoco29. Excede en este momento de mis pretensiones el estudiar dicho con-
cepto, pero sí haré algunas matizaciones que me parecen interesantes para comprender el
significado y las posibles manifestaciones del derecho que estamos analizando.
Cultura30 etimológicamente proviene del latín cultus y colere, con el significado
tanto de cultivo como de culto. Durante siglos se refirió no a una característica humana,
sino a una acción humana sobre la tierra: su significado predominante fue el de “labran-
za”. Posteriormente, y adquiriendo un sentido metafórico, el término pasó también a re-
ferirse al mundo de los humanos, a las personas, a las colectividades o países cultivados.
Desde el siglo XVI el sentido de tendencia al crecimiento natural fue extendido al pro-
ceso de desarrollo humano, a la idea de cultura como un cultivo de las capacidades hu-
manas, y éste fue el sentido principal hasta los siglos XVIII y XIX31.
Una de las características que aparecen rápidamente es su carácter dinámico,
evolutivo y es en esa evolución del término cultura donde se percibe cómo se extiende
su uso no sólo a procesos particulares de crecimiento, sino a procesos generales, ga-
nando el término en abstracción. En este sentido, la palabra cultura fue llevada a los
más complicados y variados usos que presenta en la actualidad, comenzando por su
homologación con civilización. Hoy, sin embargo, se distinguen ambos conceptos: la
cultura es una realidad universal, mientras que la civilización corresponde a una fase
de la evolución sociocultural. Los componentes claves de la cultura consensuados en-
tre los antropólogos se cifran en los siguientes: aprendizaje, pensamiento, símbolo,
pauta, diferenciación interna y adaptación32. Me interesa destacar dos rasgos de la
cultura: por un lado, su carácter dinámico, evolutivo, abierto; y, por el otro, cultura
como cultivo de las capacidades humanas.
En el articulado del Pacto no encontramos una concreción de qué sea o en qué
consista esa identidad cultural, se entiende por tal un concepto demasiado genérico,
universalista. El Comité de Derechos Humanos33 alude a que la protección de esos de-
rechos tiene por objeto garantizar la preservación y el desarrollo continuo de la identi-
29
Véase BUENO, G., "La idea de cultura", en LLINARES, J.B./ SÁNCHEZ DURÁ, N.,
(eds.), Ensayos de filosofía de la cultura, Madrid, Biblioteca Nueva, 2002, p. 30; OLIVÉ, L., Multicul-
turalismo y Pluralismo, México, Paidós, 1999, pp. 37-45. Sobre la identidad cultural de los pueblos,
ver VILLORO, L., Estado plural, pluralidad de culturas, México, Paidós, 1998, pp. 63 y ss.
30
Véase el exhaustivo estudio de LLINARES, J.B./ SÁNCHEZ DURÁ, N., (eds.), Ensayos de
filosofía de la cultura, 2002.
31
Véase, MALGESINI/JIMÉNEZ, Guía de conceptos..., 1997, pp. 61-67.
32
Véase MALGESINI/GIMÉNEZ, Guía de conceptos..., 1997, p. 64.
33
Al Comité de Derechos Humanos se le reconoció por parte del Protocolo Facultativo del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos la facultad de recibir y considerar comunicaciones
de personas individuales que aleguen haber sido víctimas, por parte de su Estado, de la violación de
cualquiera de los derechos reconocidos.
98 Ana María Marcos del Cano

dad cultural, religiosa y social de las minorías interesadas, enriqueciendo así el tejido
social en su conjunto34.
En este trabajo parto de un concepto antropológico de cultura35: “el sistema de
creencias, valores, costumbres y conductas compartidos, que los miembros de una so-
ciedad usan en interacción entre ellos mismos y con su mundo, y que son transmitidos
de generación en generación a través del aprendizaje”. Es decir, las distintas formas
de vida y de pensamiento que definen la identidad de un pueblo o civilización. For-
mas de vida que se manifestarán en un conjunto de símbolos y en unas actuaciones,
que para el ejerciente constituyen señas de identidad, a través de las cuales se identifi-
ca como miembro del grupo y como yo personal. La identidad cultural vendría confi-
gurada desde "lo social", unida al concepto de etnia o pueblo, no sería tanto un rasgo,
sino que se refiere más bien al todo. Se puede hablar así de una realidad intersubjetiva
compartida por los individuos de una misma colectividad36.
Tales prácticas culturales exigen el reconocimiento de derechos por la organiza-
ción política: a determinadas festividades, a normas laborales y educativas de excep-
ción, al reconocimiento de propias asociaciones, a usos y costumbres propios37, etc. A
esto aludiría “propia”, que, en ningún caso implica excluyente, ni pura, sino configu-
radora en gran medida de la identidad del grupo social y de las personas que pertene-
cen a un determinado grupo. Hay que tener en cuenta que no existen identidades pu-
ras, la homogeneidad en el interior de cada cultura es un espejismo. Cada cultura es
polifacética y polifónica y en su interior existe una rica pluralidad de visiones38.

34
El Comité de Derechos Humanos, en la Observación General 23 de 8 de abril de 1994,
afirma que "hay que tener en cuenta que en algunos de sus aspectos los derechos de las personas ampa-
radas en virtud de este artículo –en concreto, el disfrute de una determinada cultura- pueden guardar
relación con modos de vida estrechamente asociados al territorio y a sus recursos, especialmente en el
caso de los pueblos indígenas. Este derecho puede incluir actividades tradicionales tales como la pesca
o la caza y el derecho a vivir en reservas protegidas por la ley". En este sentido, se ha aplicado este artí-
culo en 1999 por la Corte Interamericana de Derechos Humanos para absolver a un indígena Mapu-
che, al considerar que actuó en su propiedad por error, al creer que la tierra era suya.
35
La Declaración de Viena entiende por cultura "las particularidades nacionales y regionales y
fundamentos históricos, culturales y religiosos diversos". KYMLICKA, Ciudadanía..., 1996, p. 112,
habla de “cultura societal”: “una cultura que proporciona a sus miembros unas formas de vida signifi-
cativas a través de todo el abanico de actividades humanas, incluyendo la vida social, educativa, reli-
giosa, recreativa y económica y abarcando la esfera pública y la privada”. “Entiendo cultura como
sinónimo de ‘nación’ o ‘pueblo’, es decir, como una comunidad intergeneracional, más o menos com-
pleta institucionalmente, que ocupa un territorio o una patria determinada y comparte una lengua y una
historia específica”.
36
Véase VILLORO, Estado plural..., 1998, p. 66.
37
En aquellos grupos en los que la cultura se identifica con su religión, como puede ser en el
caso del Islam, también se incluirían los derechos a festividades religiosas propias.
38
Véase BOTEY VALLÉS, J., "Continuidad y ruptura en el cruce de culturas", en Actas del
Congreso Internacional y Curso Extraordinario de la Universidad de Salamanca "Desafíos actuales
en la Comunicación Intercultural", 25-27 de noviembre de 2002, p. 4.
Inmigración y el derecho a la propia cultura 99

Es precisamente esta la razón que se aduce para justificar su protección: las cul-
turas constituyen un papel fundamental en la formación de la identidad personal y
ofrecen las condiciones para el ejercicio de su autonomía. De ahí que sea imprescindi-
ble su preservación39, porque lo que es una persona depende en gran medida de su
conjunto de creencias, valores y normas, que le permite comprender e interpretar el
mundo y moldea sus necesidades y deseos y le ofrece el horizonte de elecciones para
conformar y realizar su proyecto de vida40. Así, se habla de cultura europea, cultura
latinoamericana, cultura musulmana.
Por lo que respecta a la titularidad de ese derecho a la propia cultura, en la actua-
lidad y de acuerdo con el art. 27 del Pacto, recae en las personas pertenecientes a un
grupo de minoría y que comparten en común una cultura, una religión o un idioma. Se
trata de un derecho individual que incluye a todos los que se encuentren en el territo-
rio estatal. Lo único que se dice en el artículo es “minorías que existan”, luego simple-
mente la existencia fáctica otorga el derecho, es más, el Comité de Derechos Huma-
nos sostiene que a los “trabajadores migratorios”41 les corresponden los derechos
generales de libertad, de asociación y de expresión, sin que sea necesario ni la nacio-
nalidad, ni siquiera que sean residentes permanentes.
A pesar de su carácter individual, ello no impedirá que los Estados adopten me-
didas positivas para proteger la identidad de una minoría y los derechos de sus
miembros a gozar de su cultura42. Se dice textualmente por el Comité: "ningún Esta-
do Parte puede limitar la aplicación de los derechos enunciados en el artículo 27 ex-
clusivamente a sus nacionales". Si bien, desde un punto de vista ideológico no pue-
de subestimarse el valor de este artículo, sólo reconoce como titulares de ese
derecho a las personas que pertenecen a dichas minorías, entendiendo, pues, que las
minorías no son capaces de poseer ninguna forma de personalidad jurídica. Por otro
lado, no se establece ningún criterio que defina la noción de “pertenencia” a esa mi-
noría, ni tampoco lo que sea una minoría en sí. Elude afrontar el problema de los de-

39
Es ineludible proteger y garantizar el desarrollo de la dimensión social de la persona, aun a
sabiendas que ésta tiene otras dimensiones que no se construyen socialmente. La tesis de que las perso-
nas son construcciones sociales significa que al menos parcialmente están constituidas por sus relacio-
nes con otras personas en contextos de interacción y de comunicación donde encuentran los recursos
conceptuales y teóricos para interpretar y comprender el mundo, para actuar sobre él, par interactuar
con otras personas y para hacer evaluaciones de tipo cognoscitivo, moral y estético.
40
Ver OLIVÉ, Multiculturalismo..., 1999, p. 194.
41
Utiliza la concepción del inmigrante únicamente como “gastarbeiter”.
42
En este sentido KYMLICKA, Ciudadanía..., 1996, p. 74, afirma que "lo importante es por
qué determinados derechos son derechos diferenciados en virtud del grupo; esto es, por qué los miem-
bros de determinados grupos deberían tener derechos referentes al territorio, o la lengua, o a la cultura.
(...) El debate entre individualismo y colectivismo, si predomina el individuo sobre la comunidad o
viceversa no tiene razón de ser aquí, puesto que los derechos colectivos como derechos de las minorías
se basa en que la idea de la justicia entre grupos exige que a los miembros de grupos diferentes se les
concedan derechos diferentes".
100 Ana María Marcos del Cano

rechos colectivos43 y a la vez confiere al Estado una amplia discrecionalidad respecto


a la interpretación y aplicación de sus disposiciones, algo que es nefasto para la pro-
tección de los derechos de las minorías, dada la antipatía, que raya en una hostilidad
abierta sino en algo peor, de muchos Estados44.
El derecho a la propia cultura consistiría, pues, en el derecho a preservar una de-
terminada identidad cultural y sus señas de identificación, como costumbres, festivi-
dades, vestimenta, usos, normas especiales de educación, etc. La cuestión ya no es la
igualdad de derechos. Lo que se reivindica aquí es un más, es la posibilidad de que
aún teniendo los mismo derechos que los ciudadanos se les otorgue también el dere-
cho a ciertas prácticas que no están contempladas en la legislación por inexistentes en
dicha cultura45.

3. Posibilidades del derecho a la propia cultura en una sociedad multicultural

Una vez analizado el contenido del derecho a la propia cultura ¿cómo hacer via-
ble ese derecho en una sociedad multicultural46 como es el caso de las sociedades con
altos índices de inmigración? En el fondo, se trata de cómo resolver el conflicto que
plantean algunas prácticas culturales con el código ético y jurídico vigente en un de-
terminado país. ¿Hasta dónde llega el derecho a la propia cultura cuando irrumpe en
un espacio jurídico, social y cultural distinto del que viene? ¿Cuáles son sus límites y
43
El Comité de Derechos Humanos, encargado de verificar el respeto del Pacto se ha involu-
crado en supuestos en los que se producía un conflicto entre derechos individuales y colectivos. En
Lovelace v. Canada, una mujer indígena, tras el divorcio de un no indígena, reivindicaba la readmisión
en la tribu para ella y para su hijo. Sin embargo, la comunidad le denegó esta petición, basándose en lo
que las normas de la Indian Act disponían en este sentido y en que dicha readmisión hubiera compro-
metido la integridad cultural de la tribu, violando el art. 27 del Pacto. En su pronunciamiento, el
Comité sostiene que la restricción legal no es justificable en la medida en que impide a la mujer acce-
der de nuevo a la tribu, porque esto no parece poner en peligro la identidad cultural de la tribu, mien-
tras que lo contrario podía objeto de discriminación, violando de esta forma otros artículos del
documento internacional. (subrayado mío)
44
En este sentido, COLWILL, J., "Los derechos humanos, la protección de las minorías y el
agotamiento del universalismo", Anales de la Cátedra Francisco Suárez, 31, 1994, p. 217. Véase el
interesante artículo de LÓPEZ CALERA, N., "¿Por qué las minorías deben tener derechos? Problemas,
interrogantes y paradojas", Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad de Granada, n. 5,
2002, pp. 9-31. Kymlicka, por su parte, afirma que la expresión derechos colectivos es engañosa por-
que no logra trazar una clara distinción entre protecciones externas y restricciones internas. Sugiere
una falsa dicotomía con los derechos individuales, en Ciudadanía..., 1996, pp. 58 y ss.
45
En esta situación, por ejemplo, se encuentran los gitanos en Francia o en Gran Bretaña que,
aun siendo ciudadanos de dichos países reivindican seguir con sus costumbres. Sobre la situación de la
inmigración en Italia, véase LOSANO, M.G., "Para una política inmigratoria en Italia", en PRIETO
SANCHÍS, Tolerancia..., 1996, pp. 175-1992.
46
Aunque no entraremos ahora en su análisis, en este punto cobra gran importancia, el con-
cepto de ciudadanía. Ver en este sentido, A.E. PÉREZ LUÑO, ¿Ciberciudadaní@ o ciudadaní@.com?,
Editorial Gedisa, Barcelona, 2004.
Inmigración y el derecho a la propia cultura 101

sus posibilidades? ¿Cómo resolver los conflictos entre derechos humanos de indivi-
duos que conviven en el mismo entorno social? Estas preguntas las abordaré desde
dos ópticas47: por un lado, desde los modelos de integración existentes, porque creo
que de ellos depende la interpretación que se ofrezca de ese derecho; y, por el otro,
desde el estudio de tres casos prácticos en los que se produce una colisión entre prác-
ticas culturales y los principios ético-jurídicos vigentes en nuestra sociedad. Me refe-
riré en concreto a tres casos: el uso del velo, la poligamia y la escisión o mutilación
genital femenina.
Comencemos, pues, por la exposición de los distintos modelos de integración48.
La diferencia básica49 reside en el valor que atribuyen a la preservación de la identi-
dad cultural de los grupos minoritarios de la sociedad.
El asimilacionismo50 consiste en la primacía, predominio o imposición de la cul-
tura propia sobre las otras. Los que defienden esta tesis propugnan que, en caso de
conflicto, la cultura dominante se presenta como superior ante las "recién llegadas" y
considera que sus derechos y costumbres son universales, por lo tanto, extrapolables a
las culturas inferiores. Defiende un modelo de homogeneidad cultural.
Las razones que se suelen alegar varían: puede ser que se considere que cierta-
mente una cultura es superior a la otra, pero también es posible que se pretenda una
uniformización porque se piensa que no es posible hacer compatibles varias culturas
y porque no se considere posible la convivencia de lo heterogéneo. El resultado es la
eliminación de la diferencia. El sujeto es considerado por el Estado como individuo,
no como miembro de una comunidad. Esto significa que las particularidades cultura-
les no son relevantes para la vida pública, dejándolas reducidas a la vida privada. Esta

47
Evidentemente, las perspectivas de análisis son muy variadas. Así, desde el plano socioló-
gico hay distintas líneas: dominación, aislamiento y diálogo intercultural; desde el plano antropoló-
gico: etnocentrismo, aldeanismo cultural e interculturalismo; desde el plano ético: absolutismo ético,
relativismo ético y ética mínima común. Véase SORIANO, Los derechos..., 1999, p. 61.
48
En Francia y en Gran Bretaña el gobierno ha utilizado dos modelos en relación con la inmi-
gración: el modelo francés, basado en la inclusión y en el principio de homogeneidad cultural y el
modelo inglés más proclive al respeto de las tradiciones comunitarias, de las especificidades culturales
y étnicas. Véase, FACCHI, A., I diritti nell'Europa multiculturale. Pluralismo normativo e inmigra-
zione, Roma-Bari, Laterza, 2001, capítulo I; BELLUCCI, L., "Immigrazione e pluralità di culture: due
modelli a confronto", Sociología del diritto, 2001-3, pp. 131-156.
49
En este sentido, GARZÓN VALDÉS, en "Cinco confusiones....", 1997, pp. 10-23, habla de
multiculturalismo débil y multiculturalismo fuerte; DE LUCAS, Puertas que se cierran..., 1996, p. 81,
distingue entre multiculturalidad e interculturalidad, entre un hecho social y las respuestas normativas
al mismo; OLIVÉ, Multiculturalismo..., 1999, de multiculturalismo en sentido factual y en sentido nor-
mativo; SORIANO, Los derechos..., 1999, pp. 61 y ss., de imperialismo, aldeanismo, universalismo-
interculturalismo leve e interculturalismo fuerte; ELÓSEGUI ITXASO, M., en "Asimilacionismo,
multiculturalismo, interculturalismo", Claves de Razón Práctica, n. 74, 1997, p. 24, de asimilacio-
nismo, multiculturalismo e interculturalismo.
50
Este modelo basado en el principio de la inclusión y la homogeneidad cultural es el que ha
seguido el Estado francés, como señalé anteriormente.
102 Ana María Marcos del Cano

posición ve en el multiculturalismo un riesgo para la democracia, pues no creen que


se pueda mantener un mínimo de homogeneidad si se atiende a las diferencias cultu-
rales. Se podría decir que hoy esta posición se ha convertido en la necesidad de pre-
servar la cultura occidental y su derecho. La posición más extremista es la de Hun-
tington cuando alude al "choque de civilizaciones" que se produce por la
incompatibilidad de las distintas culturas y ese conflicto sólo tiene una salida: optar
por el modelo más valioso, el superior, el preferible51.
Tras estas propuestas, como afirma Javier de Lucas, se aloja un reduccionismo
básico: el que sostiene el carácter imprescindible de la homogeneidad social como re-
quisito para la pervivencia y estabilidad de cualquier grupo social52. Es obvio que un
cierto grado de homogeneidad es necesario, pero de ahí a considerar que tal homoge-
neidad venga dada por las características culturales media un abismo. Tratar de que
así fuera, sacrificaría las diferencias, la diversidad, para lograr una unidad que au-
mente la capacidad de imposición del grupo53. Esta posición pierde de vista la natura-
leza conflictiva de la sociedad54 en la que la diferencia debe ser tenida en cuenta, sino
se quiere entrar en una regulación distante de todo realismo.
Por el contrario, desde otros frentes -aldeanismo55- se alude a que no es posible
hablar de culturas superiores a otras, todas se encuentran en el mismo plano de valora-
ción ética. Sin embargo, no pueden ser juzgadas sino desde sus propios sistemas nor-
mativos. Para estos autores no es posible juzgar una cultura, porque ¿desde dónde la
juzgaríamos?56 Los sistemas culturales se consideran autorreferentes, es decir, las re-
ferencias sólo son válidas para cada una de ellas. Eso no implica que no se relacionen,
pero esa interrelación vendría desde un respeto mutuo. Ahora bien, al hacer hincapié
en las diferencias, se puede llegar a negar los puntos en común y la posibilidad de in-
teracción entre las diversas culturas, originando la tan amenazante ghetización, que

51
Este es el modelo que ha acogido el gobierno francés, es decir, un modelo fundado en la
igualdad, no en la diferencia. El sujeto es considerado por el Estado sólo como individuo y no como
miembro de una comunidad. Esto significa que las particularidades culturales no son relevantes por
cuanto se refiere a la titularidad de los derechos y el cumplimiento de las obligaciones y no se tiene en
cuenta para la vida pública, sólo para la privada, en BELLUCCI, "Inmigrazione...", 2001, pp. 131-156.
52
Ver una crítica de este modelo en DE LUCAS, Puertas..., 1996, p. 83.
53
Esto lleva consigo la pérdida de libertad tanto dentro del grupo como frente a otros grupos
que como afirma De Lucas sólo pueden ser vistos en clave dialéctica amigo/enemigo. Ver DE LUCAS,
Puertas..., 1996, p. 83.
54
Diría más, pierde de vista la naturaleza conflictiva y heterogénea del individuo mismo que no
puede quedar reducido a una única perspectiva cuando nos acercamos a la pregunta de "¿quien soy
yo?", algo que tan claramente ha mostrado la hermenéutica.
55
Por algunos autores denominada multiculturalismo, véase ELÓSEGUI, "Asimilacionismo
...”, 1997, p. 24.
56
Ver el interesante artículo de PÉREZ TAPIAS, J.A., "¿Podemos juzgar las culturas? Diversi-
dad cultural, filosofía de la cultura y punto de vista moral", en LLINARES, J.B./ SÁNCHEZ DURÁ,
N., (eds.), Ensayos .., 2002, pp. 333-357, en donde analiza si se pueden juzgar las culturas sin caer en
el etnocentrismo.
Inmigración y el derecho a la propia cultura 103

por preservar a ultranza la cultura propia vulnera la capacidad de decisión del indivi-
duo57.
Estas opciones presentan una clara opción por la comunidad versus el individuo.
Se impone la primacía del grupo. En esta posición se encuentran aquellos autores que
entienden la cultura como previa al individuo y que no comprenden a éste sino única y
exclusivamente bajo coordenadas culturales58. Como afirma Taylor hasta ahora ha
sido un avance el reconocimiento de la universalidad de los derechos humanos y la
igualdad entre los hombres, en este momento es necesario atender a las diferencias si
queremos evitar que algunas culturas desaparezcan. La apuesta de Taylor es la "políti-
ca del reconocimiento" que consiste en luchar por la identidad que está estrechamente
ligada a la cultura, porque la identidad se forja dialógicamente en conexión con otros
y ésta depende por tanto del contexto social. Ese reconocimiento es necesario para al-
canzar la igualdad respecto de aquellos grupos más desfavorecidos59. Su fundamento
radica en considerar que la persona es en función de una cultura, previa a la misma
persona, singular y diferenciada de otras culturas, de donde deriva el reconocimiento
de la igualdad de otras culturas60.
La propuesta del aldeanismo no me parece sostenible. No creo que sea necesario
demostrar la excelencia de cada cultura para respetar todas ellas, se requiere tan sólo
la voluntad de que sus miembros deseen conservarla y esa igualdad se desarrolle en el
marco del Estado de Derecho. En este sentido, coincido con Habermas quien no cree
que la teoría de los derechos esté ciega ante las diferencias culturales, ya que las per-
sonas se convierten en individuos por medio de un proceso de socialización. Una teo-
ría de los derechos -dice- correctamente entendida requiere una política del reconoci-
miento porque la identidad se logra intersubjetivamente61. Habermas, no obstante,
comparte en buena medida las inquietudes de Taylor en dos aspectos. Por un lado, la

57
Anulando, en muchas ocasiones, la capacidad del individuo de decidir si quiere o no abando-
nar el grupo.
58
M. Walzer, posiblemente la figura más extremista dentro de esta postura, afirma que una cul-
tura se caracteriza por prestar un significado peculiar a sus bienes, una cultura es una forma de vida
con una concepción del bien, siendo esta concepción prioritaria respecto a otras concepciones univer-
salistas superpuestas. Las culturas dicen son cerradas e inconmensurables lo que quiere decir que con-
tienen un patrimonio de valores válidos para cada una de ellas, pero no para otras, y que no puede
trasladarse a otras culturas porque los patrones son distintos. Véase, SORIANO, R., "Culturas, ideolo-
gías y derechos de las minorías", Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad de Granada, n.
5, 2002, p. 44.
59
Ver sobre la política del reconocimiento de Taylor, ELÓSEGUI, "Asimilacionismo...", 1997,
pp. 25ss.
60
Ver SORIANO, Los derechos..., 1999, p. 43. Taylor considera al liberalismo débil para
afrontar el problema de la identidad cultural. Critica tanto a Dworkin como a Rawls y propone un libe-
ralismo fuerte en el que se respete la diversidad junto a los derechos liberales clásicos.
61
En este mismo sentido, ELÓSEGUI, "Asimilacionismo...", 1997, p. 29 y pp. 31-32. Véase al
respecto la brillante síntesis del profesor A.E. PÉREZ LUÑO en Trayectorias contemporáneas de la
Filosofía y la Teoría del Derecho, Editorial Lagares, Sevilla, 2003, pp. 109-119.
104 Ana María Marcos del Cano

gran importancia que tiene el elemento cultural en la identidad de la persona, hasta el


punto de que el derecho a la propia cultura sería un derecho humano universal. Por
otra parte, Habermas está más cerca de Taylor que de los liberales en el hecho de que
admite mayores relaciones entre la ética y la legislación. Reconoce que las leyes están
impregnadas de la cultura y de la ética de los legisladores, aunque sigue defendiendo
su idea de "patriotismo constitucional", a la que últimamente ha añadido que es nece-
sario relativizar de algún modo la propia forma de vida.
Otro modelo es el que defiende que existe un patrimonio común y mínimo de de-
rechos para todas las culturas -interculturalismo-. No habría una cultura superior -
como en el caso del asimilacionismo-, sino que detrás de la diversidad cultural hay
unos valores comunes que hacen posible el compartir una legislación compatible con
los derechos humanos y ese pluralismo cultural. Tanto la cultura occidental como las
restantes quedarían sometidas al tamiz de los derechos humanos y los principios insti-
tucionales de la democracia62, el denominado "coto vedado"63 al que alude Garzón
Valdés, que debe ser protegido y garantizado para cualquier cultura64. Aquí el derecho
a la propia cultura vendría determinado por la confrontación material con los valores
que protegen los derechos humanos y los principios que fundamentan el sistema de-
mocrático. Ahora bien, eso no significa que el proyecto intercultural esté realizado,
puesto que esas premisas son las que se proponen en una sociedad no necesariamente
multicultural. En este sentido, el Estado tendrá que arbitrar los mecanismos oportu-
nos para fomentar un diálogo y un conocimiento en condiciones de igualdad de las
culturas existentes para crear ese espacio intercultural que defiende la autonomía in-
dividual y el derecho a la diferencia. Habrá que conciliar los valores universales y res-
petar los particularismos.
Desde esta postura se han propuesto modelos que incluyen ese respeto a los prin-
cipios liberales -principio de autonomía individual en un sistema democrático- y los
derechos diferenciados. Así, Kymlicka aboga por la inclusión de los derechos colecti-

62
En este sentido, SAVATER, F., "De las culturas a la civilización", Claves de Razón Práctica,
n. 92, mayo 1999, pp. 4-8, en la p. 8 afirma: "Sin duda, los derechos humanos implican una concepción
de lo social profundamente subversiva de prejuicios atávicos y modos de pensar tradicionales. (...)
Esos principios universalistas también subvirtieron a los viejos regímenes europeos y siguen hoy sub-
virtiendo cuando se los reclama de veras el propio tribalismo consumista, acumulativo, depredador y
excluyente del modelo occidental de sociedad"; BEUCHOT, M., "Pluralismo cultural analógico y
derechos humanos", en GONZÁLEZ R. ARNÁIZ, El discurso intercultural..., 2002, p. 116: "Los dere-
chos humanos tienen una función de criterio. Son el rasero primordial para decidir si alguna ley o cos-
tumbre de alguna cultura es aceptable o no. Toda ley o costumbre de cualquier cultura que vaya contra
algunos de los derechos humanos no podrá ser aceptada".
63
Ver GARZÓN VALDÉS, "Cinco confusiones...”, 1997, pp. 10-23.
64
Aquí entraría toda la discusión en la que ahora no me voy a detener acerca de si los derechos
humanos son o no transculturales. Véase al respecto, SAAVEDRA, M., "Igualdad moral y diferencias
jurídicas: la universalidad de los derechos humanos en un mundo complejo", en XVII Jornadas de la
Sociedad Española de Filosofía Jurídica y Política, Valencia, 15-16 de abril de 1999.
Inmigración y el derecho a la propia cultura 105

vos multiculturales dentro de los regímenes liberales, porque ello -afirma- contribuye
a asegurar las posibilidades de realización de esa sociedad, ya que la pertenencia a
culturas societales provee a los individuos de horizontes de sentido y de valores de ac-
ción que les permiten emprender elecciones significativas65.
Siendo estos, a grandes rasgos, los modelos propuestos acerca de las relaciones
entre diversas culturas, creo que el modelo que se ajusta más a la preservación del de-
recho a la propia cultura es el interculturalismo66, por el reconocimiento explícito
que realiza de las diferencias culturales dentro del marco de legitimidad que proveen
los derechos humanos, y que ese modelo debería servir de guía también a la hora de
establecer el alcance del derecho a la propia cultura en casos concretos. Quizás sería
necesario arbitrar el debate de los derechos colectivos para la garantía de estos dere-
chos, aquí entraría el problema de cómo otorgar personalidad jurídica a estos grupos,
cómo definir el criterio de pertenencia a los mismos y cómo hacer para que esa inclu-
sión no creara exclusión respecto de otros grupos minoritarios67.
Sin embargo, como afirmaba anteriormente, es un modelo que está en ciernes y
así se ve en los pronunciamientos que ha habido acerca de los supuestos que a conti-
nuación voy a tratar: el uso del velo, la poligamia y la escisión. Su elección se debe a
que en ellos se percibe muy claramente el conflicto que se produce entre determina-
das culturas y el respeto a los códigos ético-jurídicos vigentes en una determinada so-
ciedad y, ahí, la dificultad del Derecho para gestionar la diferencia. Como afirma Fac-
chi68, lo importante en estas cuestiones es subrayar la necesidad de una comprensión
"completa" de las dimensiones involucradas en estos fenómenos, adentrándose en las
culturas a las que pertenece. Todo intento de comprensión desde el exterior expone a
un riesgo de arbitrariedad en su tratamiento.

65
Kymlicka reclama los derechos poliétnicos, cuyo objetivo -dice- es ayudar a los grupos étni-
cos a que expresen su particularidad y su orgullo cultural en Ciudadanía..., 1996, p. 53. Por otro lado,
afirma que, primero, no se trata de ver si las colectividades son más o menos importantes, que los indi-
viduos, sino tal vez de decir que los grupos tienen intereses y derechos indentificables distintos de los
de sus miembros. Por otra parte, este autor sostiene como un deber del liberalismo la intervención para
la anulación de las prácticas no liberales de las minorías.
66
Véase distintas perspectivas de afrontar la cuestión: SOLANES CORELLA, A., "Una res-
puesta al rechazo racista de la inmigración: la interculturalidad", en Anuario de Filosofía del Derecho,
tomo XV, 1998, pp. 123-140; BEL ADELL, C., "La integración intercultural de los inmigrantes, un
reto para los años noventa. Reflexiones desde la experiencia", en AWRÀQ, XVI, 1995, pp. 165-184;
PANNIKAR, "La interpelación...", 2002, pp. 23-76.
67
No parece que haya sido difícil el realizar esto por medio de sendas leyes en el caso de las
confesiones religiosas existentes en España, en donde el consenso constitucional y el reconocimiento
sin prejuicios de la plenitud de la libertad individual y de las comunidades, ha permitido superar un
problema histórico y garantizar una convivencia pacífica en una sociedad multicultural, donde el plura-
lismo religioso constituye una de sus manifestaciones más significativas. Véase SOUTO PAZ, J.A.,
Comunidad Política y libertad de creencias. Introducción a las libertades públicas en el Derecho
Comparado, Madrid, Marcial Pons, 1999, pp. 575 y ss.
68
Véase FACCHI, I diritti..., 2001.
106 Ana María Marcos del Cano

En relación con el uso del velo los criterios valorativos que se suelen utilizar son:
el principio de laicidad del Estado69, como se hizo en Francia y el principio de no dis-
criminación por razón de sexo, como se ha hecho en España. El primero implica el si-
lenciamiento de cualquier referencia religiosa en el ámbito público, por lo tanto en el
sistema educativo estatal. Esto no implica que no se puedan expresar las propias
creencias religiosas, aun siendo lugares públicos, sin embargo, es preceptiva la retira-
da, en dichos establecimientos, de cualquier signo de carácter confesional. La prohi-
bición del uso del velo se basaba en su carácter religioso y, del mismo modo que se
habían retirado los crucifijos de las escuelas, no podían acceder al centro las niñas con
signos que expresasen cualquier tipo de creencias religiosas. Esta decisión, que pro-
vocó ríos de tinta, fue considerada como una discriminación por razones religiosas,
carente de toda justificación, pues el hecho en sí no perjudicaba a intereses de terce-
ros, ni atentaba contra la dignidad de la persona que lo llevaba. Tras la intervención
del Consejo de Estado francés se readmitió a las niñas, tras considerar que el uso del
velo no violaba el principio de aconfesionalidad del Estado, siempre y cuando no se
llevase de forma estentórea, provocadora, propagandística o proselitista70 y que no
afectase al orden público71.
El principio de no discriminación por razón de sexo fue el argumento determi-
nante, en nuestro país, para la expulsión de una niña marroquí de la escuela. Aquí los
argumentos esgrimidos se basaban en la consideración del velo como un signo de la
sumisión de la mujer al hombre. La Consejería de Educación de Madrid no entró en el
problema de fondo, limitándose a afirmar que la niña marroquí podría llevar velo a
clase, "ante la ausencia de normativa legal que impida la asistencia a clase con esta
prenda"72 y de acuerdo con el deber de educación. Aquí, sin embargo, no hubo ningún
pronunciamiento judicial.

69
En este sentido en España, ver la STC de 15 de febrero de 2001 en la que se recoge la idea de
aconfesionalidad o laicidad positiva que veda cualquier tipo de confusión entre fines religiosos y esta-
tales, aunque no en el mismo sentido que el Estado laico francés. Véase PRIETO SANCHÍS, Toleran-
cia...,1996, pp. 41-42, en donde amplia el concepto de laicismo más allá de la esfera religiosa.
70
Opinión del Consejo de Estado de 29 de noviembre de 1989.
71
En Alemania, se considera que llevar signos de pertenencia religiosa en las escuelas públicas
está legitimado por el principio de libertad de creencias garantizado por la Constitución. Sin embargo,
en agosto de 1993, el Tribunal administrativo federal se pronunció sobre una demanda de una escolar
de 13 años de confesión islámica sobre la exención de asistir a las clases de educación física porque
eran mixtas. Su demanda estaba basada en argumentos religiosos. El Tribunal rechazó la solución del
Tribunal de apelación, de que llevara ropa amplia para sus clases de gimnasia, considerando esta
medida una “discrimación” injustificada y que estaba fundada la exención de que siguiera los cursos, si
éstos no podían celebrarse por separado. Actualmente, Francia tras el aumento del fundamentalismo en
el país, ha prohibido mediante Ley el uso de cualquier signo religioso en las escuelas.
72
En principio no hay una normativa concreta, un real decreto de 1996 deja en manos de los
Consejos escolares de cada centro la potestad de dictar normas sobre esta cuestión.
Inmigración y el derecho a la propia cultura 107

Desde un planteamiento intercultural, el análisis de estos supuestos debería lle-


var aparejado un estudio detallado sobre la importancia de llevar el velo para la mujer
musulmana y su significado. El uso del velo, de acuerdo con los especialistas en el Is-
lam, presenta más connotaciones culturales y sociales que religiosas. En un primer
momento, surgió con un significado religioso, con el fin de distinguir dos clases so-
ciales, curiosamente las mujeres libres llevaban velo, a diferencia de las esclavas que
no lo usaban. No obstante, sí que culturalmente implica o ha implicado una sumisión
de la mujer al hombre: por medio del velo la mujer aseguraba su fidelidad al marido.
Sin embargo, las mujeres musulmanas no consideran, actualmente, que el velo com-
porte sumisión al hombre, es una cuestión más bien cultural. Por otro lado, aún admi-
tiendo que fuera discriminatorio, no creo que estuviera justificada una intervención
paternalista en estos casos si estas mujeres decidieran continuar con el uso de esta
prenda. De cualquier modo, creo que en estos supuestos primaría el principio de auto-
nomía de la mujer.
A la hora de legislar sobre esta materia, sería necesario introducir la diferencia
cultural, tener en cuenta la distinta valoración que del velo hacen las mujeres musul-
manas. Tampoco creo que afectase a intereses generales, pues el uso de esta prenda en
sí misma no se puede considerar una práctica denigrante o vejatoria, siempre y cuan-
do fuese una decisión propia.
Otro de los criterios que han sido utilizados para limitar el derecho a la propia
cultura es el de orden público. Como es sabido, la cultura musulmana admite la poli-
gamia. Esta norma atenta contra el orden público en la mayor parte de los países euro-
peos, como consecuencia de su incompatibilidad con el principio fundamental de
igualdad y con el concepto de familia occidental. No es posible una unión poligámica
en nuestro país. Así lo estableció la decisión, entre otras, de la Dirección General del
Registro y el Notariado en su Resolución de 8 de marzo de 1995. Un marroquí, ya ca-
sado, pretendía contraer segundo matrimonio, ahora con una española. “En esta situa-
ción no es posible autorizar el matrimonio pretendido mientras subsista el impedi-
mento de ligamen detectado. (....) Es indudable que el matrimonio poligámico se
opone a la dignidad de la mujer y a la concepción española de la institución matrimo-
nial, por lo que no puede permitirse el matrimonio entre una española y un extranjero
casado"73.
Tampoco podrán beneficiarse del derecho a la reagrupación familiar las mujeres
de ese tipo de unión. Este derecho se regula en el capítulo II del Título I de la LO 4/
2000 y se desarrolla en su reglamento (RD 864/2001). En el apartado a) del artículo
17.1 de la LO 4/2000 señala que "en ningún caso podrán reagruparse más de un cón-
yuge, aunque la ley personal del extranjero admita esta modalidad matrimonial". Esta

73
Véase LÁZARO GONZÁLEZ, I., "Inmigración y derecho internacional privado español.
Apuntes para un estudio", en RODRÍGUEZ, M.E./TORNOS, A., (eds.), Derechos culturales y dere-
chos humanos de los inmigrantes, Madrid, Comillas, 2000, pp. 95-139.
108 Ana María Marcos del Cano

norma es acorde con la propuesta modificada de Directiva del Consejo sobre el dere-
cho a la reagrupación familiar74 que señala que "en caso de matrimonio polígamo, si
el reagrupante ya tuviere una esposa viviendo con él en el territorio de un Estado
miembro, el Estado miembro en cuestión no autorizará la entrada ni la residencia de
otra esposa, ni de los hijos de esta última; sólo se autorizará la entrada y la residencia
de los hijos de otra esposa si el interés superior del hijo así lo exige".
Si complicado es resolver la distancia que media entre ambas concepciones de la
institución matrimonial, no es menos, el regular las prácticas que atentan contra el
menor y su salud75. Cuando entra en conflicto el derecho a la propia cultura con los in-
tereses básicos del menor, ahí el Estado deberá ejercer una función paternalista tute-
lando, protegiendo y garantizando los derechos de esos menores. Así se establece en
el art. 39.1 y 4 de la Constitución española cuando confía a los poderes públicos la
protección social, económica y jurídica de la familia, y especialmente de los niños. En
concreto, por lo que se refiere al derecho a la integridad física y psíquica, cuyo conte-
nido implica el derecho a mantener íntegro el cuerpo o, en otras palabras, el derecho a
preservar frente a injerencias externas la totalidad de las funciones y órganos corpora-
les. Me refiero a la mutilación genital femenina76 que consiste en mutilar órganos cor-
porales principales a niñas, menores de edad, con unas condiciones mínimas de segu-
ridad médica y presenta diferentes modalidades77.
Niñas y mujeres jóvenes son sometidas a esta práctica por personas de su comu-
nidad que tradicionalmente tienen encomendada esta misión, con instrumentos muy
rudimentarios y sin anestesia. Las consecuencias para su salud física y mental pueden

74
COM (2000) 624 final, de 10 de octubre que modifica a COM (1999) 638 final de 1 de
diciembre.
75
En concreto, en el Convenio Europeo de Derechos Humanos así se establece, el artículo 8.1
establece que "Toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de
su correspondencia" y el apartado 2: "no podrá haber injerencia de la autoridad pública en el ejercicio
de este derecho, sino en tanto en cuanto esta injerencia esté prevista por ley y constituya una medida
que, en una sociedad democrática, sea necesaria para la seguridad nacional, la seguridad pública, el
bienestar económico del país, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud
o de la moral, o la protección de los derechos y las libertades de los demás".
76
El movimiento de ciudadanas no-europeas que han emigrado a Europa califican de "prácticas
culturales perjudiciales" a la mutilación genital femenina, a la poligamia y en algunos casos al uso del
velo (distingue entre shador, burka y velo). Esta expresión "prácticas culturales dañinas" comenzó a
utilizarse por mujeres africanas para describir aspectos de la cultura tradicional que perjudican a las
mujeres. Afirman que por muy deseable que sea la diversidad cultural, ésta tiene sus límites, al menos
desde un punto de vista feminista. En cualquier caso, el que se esté en contra de una práctica concreta,
no invalida toda la cultura de un determinado pueblo. Véase MARCOS DEL CANO, A.M., "Institu-
cionalización y culturalización de la violación de los derechos humanos", en MARTÍNEZ MORÁN,
N., (ed.), Utopía y realidad de los derechos humanos en el cincuenta aniversario de su Declaración
Universal, Madrid, UNED, 1999, pp. 187-191.
77
Manifestaciones desde la escisión simple o circuncisión femenina a la infibulación o circun-
cisión faraónica.
Inmigración y el derecho a la propia cultura 109

ser demoledoras y hasta pueden perder su vida. Su fundamento radica sobre todo en el
paso de la infancia a la edad adulta y en la integración de las niñas en esas sociedades,
aunque en muchos casos no exista una explicación racional por parte de quienes la
practican (siempre ha sido así y así debe ser -se dice-), sino más bien explicaciones
míticas (cosmogonía dogón en Mali)78.
La solución ofrecida por el Derecho, prácticamente en todos los países de nuestro
entorno79, es la penalización de tales prácticas. En estos supuestos se pone de mani-
fiesto la limitación excesiva del recurso al Derecho precisamente por la simplifica-
ción de un problema social como éste a través de meros instrumentos jurídicos80. El
origen de la escisión es muy complejo, pues estamos ante una costumbre ancestral,
asumida muy profundamente en determinadas culturas. Por eso, a la hora de castigar
estas prácticas, creo que habría que atender más a la finalidad reeducadora de la pena,
que a su función de expiación por un delito que no es considerado como tal en esos
ámbitos culturales. En cualquier caso, habría que tener en cuenta este elemento como
posible atenuante a la hora de aplicar las penas correspondientes. Incluso, hay autores
como Facchi, que proponen utilizar sanciones de carácter simbólico, para tratar de re-
ducir los efectos excluyentes que podría tener en el grupo social, una pena privativa
de libertad. Así parece que se puede entender la sentencia del Tribunal Constitucional
italiano (364/1988) en la que se absolvió a la condenada por la exención de aplicación
del principio general de “la ignorancia de la ley no exime de su cumplimiento”. No
ocurrió igual en Francia en donde dos mujeres -Taky Traore y Oura Doucoure- proce-
dentes de Mali fueron condenadas a cinco años de prisión por la circuncisión de sus
hijas, a pesar de que su defensa alegó que se trataba de una tradición y que las mujeres
ignoraban la ley francesa. En estos caso creo que el deber de penalizar tales prácticas
o costumbres que se deriva de nuestros códigos normativos, tendría que ser pondera-
do con las circunstancias especiales culturales en las que se encuentran esas perso-
nas81.
Es claro que, ante estos casos y las realidades conflictivas que cada vez más se
irán presentando, es indispensable un periodo de adaptación, de apertura por parte de
las culturas en confrontación. Es imprescindible entrar en la comprensión de tales
prácticas desde el otro. Algunos autores, como Soriano, entienden que han de valorar-

78
Existe la creencia generalizada de que si el clítoris no es escindido, crecerá desmesurada-
mente hasta alcanzar las mismas proporciones que el pene y con su erección, impedirá la penetración
del hombre.
79
En Gran Bretaña en 1985 se declaró ilegal (Prohibition of Female Circuncisión Act), aunque
las familias todavía podían sacar del país a las niñas para operarlas. En Francia no hay reforma en el
código penal, se apela al Convenio Internacional de los derechos de la infancia (art. 24). En España se
acaba de incluir como delito en el código penal, en el art. 149.
80
Véase FACCHI, A., "La escisión: un caso judicial", en CONTRERAS, J., (comp..), Los retos
de la inmigración. Racismo y pluriculturalidad, Talasa, Madrid, 1999, pp. 161-191.
81
En FACCHI, A., I diritti..., 2001, p. 17.
110 Ana María Marcos del Cano

se dos criterios: a) el daño objetivo y real producido por la práctica en concreto a la


dignidad de las personas; y b) la sensibilidad que realmente tales prácticas despiertan
en las personas afectadas. De la ponderación de ambos aspectos -daño y sensibilidad-
derivaría el criterio valorativo razonable dentro del doble respeto a la persona y a su
cultura.

4. Conclusión

La construcción del proyecto intercultural en el marco de las sociedades con alto


nivel de inmigración no se podrá realizar sin conflictos entre las pretensiones de los
grupos culturales y el código ético-jurídico vigente de la comunidad receptora.
El derecho a la propia cultura constituye un derecho de carácter individual que
corresponde a las personas que formen parte de un grupo cultural determinado. Su re-
conocimiento implica que los miembros de ese grupo pueden manifestar y expresar
los símbolos, creencias y prácticas propias de su cultura.
En principio y como criterio general, el derecho a la propia cultura no puede jus-
tificar prácticas que vulneren los derechos más básicos de las personas, precisamente
porque la cultura no agota la totalidad del individuo, aquella es una dimensión más de
su personalidad, pero no la única. En concreto y de acuerdo a los casos tratados, el de-
recho a la propia cultura no podrá imponer prácticas o el uso de símbolos que vulne-
ren el principio de no discriminación por razón de sexo, como tampoco estarían legi-
timadas aquellas costumbres que menoscaben la integridad física o psíquica del
individuo. La realización de este derecho vendrá marcada por las coordenadas de los
valores ético-jurídicos protegidos por los derechos humanos y el respeto a la diferen-
cia.
Creo que para que el derecho a la propia cultura sea viable en una sociedad multi-
cultural y no se quede en un mero enunciado demagógico deberá imbricarse dentro de
un modelo más amplio de política de inmigración -el interculturalismo- y de ahí se
derivará que los criterios jurídicos que se apliquen en la elaboración y aplicación del
Derecho se interpreten de acuerdo con ese proyecto intercultural. Este proyecto im-
plica que los distintos criterios utilizados para analizar el alcance del derecho a la pro-
pia cultura, como "orden público", "moral social", "principio de laicidad del Estado",
"principio de no discriminación por razón de sexo", "principio de protección de la sa-
lud física y psíquica" necesitan ponderarse teniendo en cuenta las específicas peculia-
ridades de cada cultura. El jurista, tanto el legislador como el intérprete de la ley, no
podrá reducirse a un análisis técnico-jurídico de estas cuestiones, sino que deberá ir
más allá y dialogar con los múltiples matices que se ponen en juego.
El proyecto intercultural debe apuntar precisamente hacia ese diálogo de futuro
en el que se avance hacia un humanismo diferenciado, en el que se respeten las coor-
denadas básicas de la democracia y de los derechos humanos y, a la vez, se incluya la
Inmigración y el derecho a la propia cultura 111

política de la diferencia. La diferencia en este caso vendría dada por la necesidad de


tener en cuenta la diversidad cultural en las políticas legislativa y en las resoluciones
judiciales.
La vía de solución, como ha afirmado Javier de Lucas, iría más por desarrollar
por parte del Estado una política educativa intercultural en la que se optase por el co-
nocimiento de las otras culturas y la lucha contra el prejuicio y las bases de discrimi-
nación. Que se fomentase la participación de los inmigrantes en asociaciones y tam-
bién la sensibilización social por medio de los medios de comunicación, propiciar el
respeto y el reconocimiento de otras culturas. Para el encuentro intercultural sería
efectivo el ensayar caminos que nos permitan ampliar campos de conciencia, sin lo
cual será difícil alcanzar una mayor comprensión mutua82. Y, en cualquier caso, el he-
cho de que se prohíban determinadas prácticas que atenten contra la dignidad de la
persona no invalida la cultura de un grupo.

82
Véase DE VALLESCAR PALANCA, D., "La cultura: consideraciones para el encuentro
intercultural", en GONZÁLEZ R. ARNÁIZ, El discurso..., 2001, p. 159.
LA CATEGORIZACIÓN CONCEPTUAL DE LOS DERECHOS
DE LOS INMIGRANTES1

IGNACIO ARA PINILLA


Universidad de La Laguna

Sumario: 1. Los derechos de los inmigrantes en el proceso de especificación de los de-


rechos humanos.- 2. La identificación matizada de los derechos de los inmi-
grantes como derechos cotidianos.- 3. La redefinición de la solidaridad
como valor fundante de los derechos de los inmigrantes.

1. Los derechos de los inmigrantes en el proceso de especificación de los dere-


chos humanos

En las sociedades desarrolladas de nuestros días la realización de los derechos de


los inmigrantes constituye un reto pendiente que deja al descubierto las carencias de-
mocráticas de un mundo empeñado en sublimar el azar del nacimiento como razón re-
guladora de la posición personal de los individuos. La consolidación de la universali-
dad de los derechos humanos como modelo axiológico vigente resulta en la práctica
cuestionada por las barreras nacionales que marcan distintos niveles de garantía y
protección de los derechos con respecto incluso a individuos situados en un mismo
ámbito geográfico, con la consiguiente discriminación de quienes se supone que par-
ticipan de una común naturaleza y dignidad.
La añeja formulación de los derechos del hombre y del ciudadano representa la
coartada perfecta para la realización discriminatoria de los derechos en una acepción
de los derechos del ciudadano bastante poco comprometida con el presupuesto ele-
mental de la igualdad de los individuos como seres autónomos e independientes,
acreedores en definitiva de los derechos que hacen viable el protagonismo del hombre
en la opción de su propio destino vital. No se trata ya tanto, por consiguiente, de reco-
nocer al individuo como ciudadano con toda la carga de dignidad que conlleva seme-
jante concepto, lo que desde cualquier perspectiva igualitaria resultaría indiscutible

1
Este trabajo se encuadra en el proyecto de investigación “La realización de los derechos de
los inmigrantes en la Comunidad Autónoma de Canarias. Implicaciones socio-jurídicas” (PI 2002/
123), financiado por la Consejería de Educación, Cultura y Deportes - Dirección General de Universi-
dades e Investigación del Gobierno de Canarias.

113
114 Ignacio Ara Pinilla

por evidente, como de involucrar en una referencia a la ciudadanía estrechamente


vinculada a la nacionalidad la muy discutible justificación de la restricción de sus de-
rechos a los extranjeros.
La evolución jalonada del reconocimiento de los derechos humanos en las tres
fases progresivas que simbolizan su positivación, generalización e internacionaliza-
ción2 se trasmuta en una manifiesta regresión al estadio de su positivación excluyente,
con el agravante que conlleva la convivencia en un mismo ámbito territorial de dos ti-
pos de sujetos (el inmigrante y el nacional) con un estatus personal nítidamente dife-
renciado, empeñados por lo demás en un proyecto social conjunto, lo que, a mayor
abundamiento, hace absolutamente injustificada la diferenciación.
La proclama en estas circunstancias de los derechos del inmigrante constituye
una exigencia imperiosa del valor de la justicia que debiera sensibilizar a todos los
que comparten el ideal de la modernidad que representan los derechos humanos, por
mucha reconsideración que ello pudiera implicar de la lógica de la organización esta-
tal y de la limitación tradicional del compromiso de acción de los poderes públicos en
su referencia a un círculo personal restringido.
Reivindicar los derechos de los inmigrantes supone en último término devolver a
los derechos humanos su referencia universal, que sin duda constituye una connota-
ción inmanente a su propia formulación, una condición inderogable si no se quiere
poner en cuestión el reconocimiento del individuo (sin mayores acepciones ni preci-
siones) como titular de los derechos que proyectan de manera inmediata su dignidad.
Ya el propio hecho de hablar de derechos de los inmigrantes puede parecer un
contrasentido, porque en el fondo lo que se reclama con ellos no es que los inmigran-
tes tengan derechos distintos de los que corresponden a los demás, sino más bien que
el inmigrante por el hecho de serlo no haya de verse relegado en el disfrute de los de-
rechos de los que participa como consecuencia de su propia condición humana. La
reivindicación de los derechos de los inmigrantes representa en este sentido una ape-
lación a la igualdad en lo más preciado que pueden tener los individuos, por constituir
precisamente la garantía de su inexcusable libertad y emancipación.
La categorización conceptual de los derechos de los inmigrantes ha de partir de
esta consideración elemental que permite atisbar la función real de su reivindicación
como exigencias inherentes a la fase de la especificación de los derechos humanos.
Constituye en este sentido la especificación un estadio de la evolución de los dere-
chos humanos que viene a dejar constancia de la insuficiencia de los niveles alcanza-
dos en la realización de los derechos humanos con respecto a determinados colecti-
vos, o, para ser más claros, de la existencia de colectivos marginados en el disfrute de

2
G. Peces-Barba, “Sobre el puesto de la Historia en el concepto de los derechos fundamenta-
les”, en Anuario de Derechos Humanos, Instituto de Derechos Humanos, Universidad Complutense,
número 4, 1986-1987, págs. 219-258.
La categorización conceptual de los derechos de los inmigrantes 115

los derechos que supuestamente debieran corresponder a la universalidad de los seres


humanos3.
El planteamiento generacional de la evolución de los derechos humanos ha deja-
do constancia de la existencia de una tercera etapa ulterior a las que representan el re-
conocimiento y protección de los derechos civiles y políticos de un lado y de los dere-
chos sociales, económicos y culturales de otro. La tercera generación de los derechos
humanos expresaría en este sentido la superación de las insuficiencias que en las so-
ciedades contemporáneas conlleva el reconocimiento de los derechos tradicional-
mente anclados en los valores de la libertad y la igualdad. El estandarte de la solidari-
dad se ha enarbolado para fundamentar precisamente a unos derechos que no parecen
encontrar acomodo fácil en las formulaciones acuñadas en las generaciones prece-
dentes del reconocimiento de los derechos fundamentales4. La referencia a la solidari-
dad no alumbra sin embargo una serie uniformizada de derechos, vislumbrándose
más bien en ella dos tipos de derechos perfectamente diversificados.
Representativas del primer tipo referido son ciertas expectativas que ponen de
manifiesto de manera prototípica la superación de un sistema axiológico que el deve-
nir de la historia ha dejado en buena medida periclitado. Estas expectativas se presen-
tan, en efecto, como derechos nuevos que vienen a reivindicar la existencia de una si-
tuación social diferente a la que propició la reivindicación de los derechos civiles y
políticos y de los derechos sociales, económicos y culturales, auspiciando una mayor
vinculación de los derechos con las necesidades humanas que presenta una sociedad
desencantada por el consumismo autocomplaciente que degeneró en última instancia
en la crisis del Estado del bienestar y abrumada por el desbocamiento de un desarrollo
científico y tecnológico cuyas consecuencias difícilmente puede controlar el indivi-
duo, inerte como está ante las amenazas que para la preservación de su dignidad e in-

3
Ha llamado la atención sobre el proceso de especificación de los derechos humanos como
fase ulterior de su desarrollo N. Bobbio, “Derechos del hombre y filosofía de la historia”, traducción
de G. Peces-Barba, A. Llamas y r. De Asís, en Anuario de Derechos Humanos, Instituto de Derechos
Humanos, Universidad Complutense, número 5, 1988-1989, pág. 37.
4
El proceso generacional de los derechos humanos ha sido interpretado de manera diferente
por algunos autores que refieren cuatro generaciones distintas, distinguiendo en general como fases
históricas separadas la de los derechos civiles y la de los derechos políticos. Así, por ejemplo, G.
Peces-Barba, Curso de Derechos Fundamentales, Boletín Oficial del Estado, Madrid, 1999, o A. Fer-
nández Galiano – B. De Castro Cid, Lecciones de Teoría del Derecho y Derecho Natural, Editorial
Universitas, Madrid, 1999. Entendemos, sin embargo, que la identificación de las tres generaciones
indicadas resulta mucho más expresiva, no porque de cuenta puntual de las vicisitudes del desarrollo
histórico de la formulación de los distintos tipos de derechos fundamentales, lo que requeriría toda una
serie de matizaciones difícilmente reducibles a una elucidación de generaciones acartonadas e inde-
pendientes, sino porque refleja paladinamente la función de los distintos valores (libertad, igualdad y
solidaridad) en la empresa histórica de asegurar la realización del significado democrático de los dere-
chos humanos.
116 Ignacio Ara Pinilla

cluso para su propia supervivencia puede conllevar la utilización espuria de sus resul-
tados.
Junto a estos derechos que representan, por así decirlo, una cierta evolución del
sistema de valores otrora vigente hacen su aparición de manera especialmente mani-
fiesta las exigencias de realización de ciertos derechos tradicionales, en particular de
los derechos sociales, en relación a determinados colectivos que, aun viéndose reco-
nocidos formalmente como titulares de los mismos, se encuentran en la práctica ex-
cluidos del disfrute que razonablemente debiera acompañar al reconocimiento de su
titularidad. Los niños, los enfermos, los ancianos y demás integrantes de los grupos
divergentes del modelo social predominante se configuran en efecto como titulares de
pleno derecho, al mismo nivel que los demás miembros de la sociedad, de los dere-
chos que proyectan de la manera más inmediata la dignidad del individuo, pero difí-
cilmente puede decirse que la realización de los derechos formalmente reconocidos
alcance en relación a ellos la intensidad que se le presupone. Se explica así el surgi-
miento de declaraciones específicas de derechos del niño, del enfermo, del anciano,
etc..., que, más que incorporar derechos nuevos atribuibles a un particular segmento
de la población, llaman la atención sobre la insatisfacción de los niveles de realiza-
ción de los derechos alcanzados con respecto a los grupos marginales, apelando a una
realización general e indiscriminada de los derechos reconocidos como universales.
En este caso la novedad no reside en el tipo de derechos que se reivindican sino en el
propio sentido de la reivindicación5, que no es tanto la identificación del individuo
como titular de derechos nuevos como la conjugación de la relación que desde la pro-
pia lógica de la titularidad de los derechos debiera mediar entre ésta y su efectiva rea-
lización, excluyendo discriminaciones arbitrarias e injustificadas.

2. La identificación matizada de los derechos de los inmigrantes como dere-


chos cotidianos

En otros trabajos anteriores he utilizado las denominaciones de derechos difusos


y derechos cotidianos para referirme a los dos tipos reseñados de derechos de la terce-
ra generación6, advirtiendo igualmente que la nueva situación social permite atisbar
también un relevante cambio de significado en el caso de determinados derechos tra-
dicionales cuya consideración como derechos universales quedaba ya suficientemen-
te consolidada en las anteriores etapas del proceso de identificación de los derechos

5
Se explica así que, frente a la tesis aquí sustentada, la mayoría de los autores reserven el
título de derechos de la tercera generación para los derechos nuevos en sentido estricto, excluyendo a
las reivindicaciones de nuevo cuño relativas a la realización de los derechos ya formulados en las fases
precedentes. Así, paradigmáticamente, A. Pérez Luño, “Le generazioni dei diritti humani”, en F. Ric-
cobono (ed.), Nuovi diritti dell’età tecnologica, Giuffrè, Milano, 1991.
6
En particular en Las transformaciones de los derechos humanos, Editorial Tecnos, Madrid,
1994, págs. 112 y sigs.
La categorización conceptual de los derechos de los inmigrantes 117

humanos7. Así las cosas, un análisis superficial del significado de los derechos de los
inmigrantes podría llevar a considerarlos como auténticos derechos cotidianos sin ul-
teriores matizaciones, puesto que parece también indiscutible que los inmigrantes in-
tegran un colectivo perfectamente diferenciado, y en buena medida discriminado, del
modelo social predominante, y que como tales se encuentran marginados del disfrute
de ciertos derechos cuya realización no presenta problemas para la generalidad de los
individuos.
Cierto es, desde luego, que los inmigrantes constituyen un paradigmático ejem-
plo de exclusión social, con todo lo que ello comporta de discriminación a la hora de
poder disfrutar de los derechos que proyectan de forma inmediata la dignidad que
como seres humanos les corresponde. Pero la discriminación que afecta a los inmi-
grantes tiene una connotación diferente de la que sufren los niños, los enfermos, etc...,
presentándose en un nivel diferente y en cierto sentido anterior a la discriminación
que afecta a los colectivos antes aludidos.
Se trata en este último caso de una discriminación interna al propio ejercicio de
los derechos que subraya las dificultades que quienes no participan de un tipo social
predeterminado tienen para poder disfrutar efectivamente de los derechos que se les
reconocen. El reconocimiento de los derechos fundamentales no alcanza en estos su-
puestos a depurar las situaciones de debilidad que ciertos individuos pueden experi-
mentar en la realización de sus derechos, precisamente porque éstos están pensados
en relación a un tipo general de personas que no hace acepción de situaciones particu-
lares olvidando que el propio desarrollo de la vida nos sitúa muchas veces en una po-
sición de precariedad que poco tiene que ver con quienes tienen activadas todas sus
potencialidades físicas e intelectuales. La condición egocéntrica del individuo condu-
ce en este sentido a una cierta institucionalización de la discriminación agravada por
los problemas de representación inherentes a quienes se encuentran en las referidas
situaciones de precariedad vital, y por la indiferencia con que tantas veces son senti-
dos los problemas ajenos que no conllevan situaciones de ruptura con el orden natural
de las cosas. Una discriminación semejante, de carácter si se quiere más construido o
elaborado (discriminación social en sentido estricto), experimentan los integrantes de
determinadas minorías que, voluntaria o involuntariamente, parecen apartarse del
modelo social y cultural hegemónico.
La discriminación de los inmigrantes en relación al tema de los derechos huma-
nos no coincide exactamente con los tipos de discriminación hasta ahora aludidos.
Los inmigrantes no están afectados (al menos no necesariamente afectados) por una
precariedad física o intelectual que les impida o dificulte disfrutar en su plenitud de

7
En este sentido I. Ara Pinilla, “Nuevos derechos humanos”, en AA.VV. La reforma de las ins-
tituciones internacionales de protección de los derechos humanos. Primer Coloquio Internacional de
La Laguna sobre los Derechos Humanos, La Laguna, Tenerife, Noviembre de 1992, Secretariado de
Publicaciones de la Universidad de La Laguna, La Laguna, 1993, págs. 79-99.
118 Ignacio Ara Pinilla

los derechos tradicionales8. Y si acaso cabe constatar la existencia de algún tipo de


deficiencia en su formación intelectual (lo que en muchas ocasiones constituye un
mero reflejo de la situación general de menesterosidad que les hace anhelar la salida
de su país de origen) ésta es perfectamente solventable con una acción de los poderes
públicos del país receptor (que, por lo demás, hay que suponer obligada) encaminada
a proporcionarles una formación que les permita alcanzar el máximo nivel de autode-
terminación personal al que como seres dotados de dignidad han de aspirar.
Sí se encuentran sin embargo afectados (al menos en muchas ocasiones) por un
prejuicio social generalizado que tiende a verles como diferentes, participantes de un
modo de ser que poco tiene que ver con nuestra idiosincrasia social, con el consi-
guiente detrimento de su legitimación como seres dignos de ocupar una posición per-
sonal parangonable a la que nos corresponde como integrantes de una sociedad presi-
dida por unos valores perfectamente consolidados e incuestionables. La diferencia
cultural opera en este tipo de supuestos como excusa para la exclusión, por muy evi-
dente que resulte que nada tiene que ver la participación de unos determinados presu-
puestos culturales con el reconocimiento de la posibilidad de ejecutar los derechos
que reconocemos como universales (si acaso con la negativa de su titular a dicho ejer-
cicio, negativa que lógicamente presupone su reconocimiento), y mucha constancia
que se pueda tener del beneficio que en términos de participación discriminatoria del
bienestar puedan obtener los nacionales del país de acogida de la utilización perversa
que con tanta frecuencia se hace del argumento de la diferencia cultural. La vincula-
ción entre la necesidad de cubrir puestos de trabajo por parte del país de acogida y el
reconocimiento de ciertos derechos a los inmigrantes (cuando menos el derecho de
acceder e instalarse, siquiera sea temporalmente, en el nuevo país) da precisa cuenta
de la falacia de este tipo de argumentos9.
Con todo, lo más grave es que, a diferencia de lo que sucedía en el caso de la dis-
criminación que traía causa de la precariedad física o intelectual de los afectados y en
otros casos de discriminaciones sociales internas, la discriminación de los inmigran-
tes en lo que al problema de los derechos humanos concierne no se sitúa exclusiva-
mente en el nivel de la realización de los derechos, sino también, sobre todo, en el ni-
vel previo que representa el reconocimiento de su titularidad. Cierto es que en

8
No se excluye, sin embargo, el uso político, altamente extendido en las sociedades desarro-
lladas de nuestros días, de la imagen del déficit de cualificación del inmigrante para justificar el sen-
tido último de la regulación jurídica de la inmigración. Véase a este respecto A. Izquierdo Escribano,
“¿Son los inmigrantes (irregulares) la expresión del analfabetismo y del subdesarrollo profesional?”,
en F. Checa, A. Arjona, J.C. Checa (eds.) La integración social de los inmigrados. Modelos y experien-
cias, Icaria, Barcelona, 2003, págs. 287-299.
9
J. De Lucas, “La (s) sociedad (es) multicultural (es) y los conflictos políticos y jurídicos”, en
AA.VV. La multiculturalidad, Cuadernos de Derecho Judicial, Consejo General del Poder Judicial,
Madrid, 2001, pág. 85, utiliza la expresión “jaula de hierro de la ciudadanía en la modernidad” para
destacar “el vínculo que identifica ciudadanía, nacionalidad y condición de trabajo formal, en el seno
del Estado nacional”.
La categorización conceptual de los derechos de los inmigrantes 119

ocasiones, cuando no se tiene mayor empacho en condenar a ciertos individuos en su


condición de integrantes de un determinado colectivo a la realización discriminatoria
de sus derechos, o en el peor de los casos a su ausencia de realización, puede resultar
hasta cierto punto indiferente emplazar la discriminación en el plano del reconoci-
miento de la titularidad o en el del ejercicio efectivo de los derechos. Más aun, en este
tipo de supuestos el reconocimiento de la titularidad de los derechos puede narcotizar
el espíritu crítico del espectador imparcial, e incluso el del propio titular afectado,
provocando una cierta insensibilidad acerca de la necesidad de impulsar las acciones
que garanticen su más pleno ejercicio y realización. Su positivación constitucional
como derechos generales para la sociedad de referencia puede, en efecto, cuando no
se dan las condiciones necesarias para evitar la exclusión, enmascarar a través de su
legitimación formal lacerantes situaciones de ultraje a la dignidad de los grupos dis-
criminados.
El peligro no radica tanto, por consiguiente, en el supuesto mayor perjuicio que
para la realización de los derechos acarrea la falta de reconocimiento como titulares
de los mismos, sino en lo que supone de evidencia directa del nivel de autoconfianza
y despreocupación con que actúan en muchas ocasiones las sociedades desarrolladas
a la hora de formalizar diferentes niveles de ciudadanía, de respetabilidad de los indi-
viduos como seres llamados por exigencia de su propia dignidad a satisfacer sus nece-
sidades vitales garantizando el ejercicio de su autonomía. La exclusión de los inmi-
grantes como titulares de determinados derechos fundamentales supone, por lo
demás, un injustificable derecho al disfrute privilegiado de ciertos derechos que viene
a romper su propia consideración como derechos universales, de incuestionable exi-
gencia frente a los demás, un derecho, en definitiva, al “penoso privilegio” que repre-
senta en nuestros días el status común del ciudadano10. Al margen también, claro está,
de las dificultades que desde el punto de vista de la reivindicación formal de los dere-
chos, de la puesta en marcha de los instrumentos jurídicos adecuados para hacerla
efectiva, entraña la falta de reconocimiento de su propia titularidad.
Frente a lo que pudiera inducir una visión apresurada del problema, los derechos
de los inmigrantes no pueden enmarcarse sin matizar adecuadamente su inclusión en
la figura de los derechos cotidianos, que en última instancia refleja la existencia de un
déficit de realización de determinados derechos tradicionales a partir del presupuesto
de su pleno reconocimiento constitucional. Estamos en un nivel anterior que, lejos de
desvelar disfuncionalidades del sistema, reclama su sustitución por otro sistema dife-
rente en el que los derechos recuperen la nota de la universalidad, entendida como la
interdicción de discriminaciones en el ejercicio y titularidad de los derechos que pro-
yectan de manera inmediata la dignidad que a todos nos corresponde como miembros
de la especie humana.

10
J. De Lucas, “El vínculo social, entre ciudadanía y cosmopolitismo”, en AA.VV. El vínculo
social: ciudadanía y cosmopolitismo, Tirant lo blanch, Valencia, 2001, pág. 12.
120 Ignacio Ara Pinilla

La apelación al consentimiento tácito como miembros de la comunidad política,


con la correspondiente asunción de deberes y responsabilidades en la misma por parte
de quienes disponen del reconocimiento formal como ciudadanos y de la consiguien-
te titularidad de los derechos fundamentales, sólo podría justificar la exclusión de los
inmigrantes si se les diera a éstos la posibilidad real de manifestarse con plena liber-
tad al respecto, lo que, como es evidente, no suele suceder. La exclusión tiene como
única razón la autodefensa del nacional del país de acogida y de su posición social
como participante de un cierto nivel de bienestar frente a quienes desde el exterior
pretenden compartir esa posición que para ellos se presenta como privilegiada y difí-
cilmente alcanzable. Aquilatando las cosas podría únicamente encontrarse una justi-
ficación para la exclusión de ciertos derechos de los inmigrantes en el mayor impulso
general de la riqueza que pudiera ésta comportar con vistas a su repercusión indirecta
en los propios países cuya situación económica fomenta la emigración de sus nacio-
nales a otros territorios más prósperos. Pero es éste un argumento que, además de ex-
tremadamente sofisticado e irreal, no tienen precisamente en cuenta quienes propug-
nan la exclusión.
Nos encontramos por consiguiente ante la reivindicación de la realización plena
de los derechos fundamentales que en relación a los inmigrantes encuentra un obstá-
culo adicional en ocasiones en la ausencia de su reconocimiento formal como titula-
res de determinados derechos fundamentales. En este sentido se pueden detectar al
menos tres tipos de derechos fundamentales afectados por un específico y diferente
nivel de discriminación.
La de los derechos civiles y políticos de los inmigrantes se presenta en muchas
ocasiones como una discriminación institucionalizada. No se les considera miembros
del grupo ni se entiende que puedan por tanto participar de las decisiones colectivas.
Sin embargo su participación en el proyecto común que supone el desarrollo social,
aunque sea limitada por su instrumentalización al servicio de la mejora del nivel de
vida del país receptor, debiera ser una razón suficiente para garantizarles el pleno
ejercicio de sus derechos políticos formalizando de algún modo su participación en la
comunidad política. La propia lógica democrática exige el firme mantenimiento de la
ecuación, siquiera sea moldeada por los instrumentos representativos, entre los crea-
dores y los destinatarios de las normas que rigen la convivencia social. La supuesta
irregularidad de su situación (en el caso de los inmigrantes que no reúnen los requisi-
tos establecidos por el ordenamiento en vigor) no puede tampoco justificar su exclu-
sión en este nivel, porque lo contrario supone excluir totalmente al inmigrante como
miembro de pleno derecho de una comunidad política: no lo es de la comunidad re-
ceptora porque no se le reconoce como tal, y tampoco del país de origen porque los
avatares de la vida le han llevado a una situación que le impide en la práctica hacer
efectivo cualquier derecho al respecto.
La categorización conceptual de los derechos de los inmigrantes 121

Cuando la emigración se produce por razones de necesidad (la necesidad de bus-


carse los medios indispensables para garantizarle una subsistencia digna) el argumen-
to anterior se torna irrebatible porque no parece razonable justificar la compulsiva
enajenación de los derechos políticos de nadie, desmembrándole en definitiva de
cualquier comunidad política. La difícil inmersión en la nueva comunidad abando-
nando los vínculos naturales que le unen a su país originario constituye un relevante
argumento en favor de la presunción del carácter forzoso de la emigración y de la con-
siguiente necesidad de reconocer derechos políticos a los inmigrantes.
La situación adquiere tintes distintos cuando entran en juego los derechos socia-
les de los inmigrantes. No se discute en general en este caso la titularidad de los dere-
chos, porque su configuración como exigencias de materialización de las condiciones
mínimas para subvenir a la subsistencia digna de los individuos garantiza cuando me-
nos la sensibilización social acerca de su relevancia como prestaciones plenamente
justificadas, de las que nadie puede ser desposeído sin comprometer seriamente la
propia idea de humanidad. Al fin y al cabo, la satisfacción de los derechos sociales
atiende a necesidades vitalmente más apremiantes que la participación en las decisio-
nes colectivas, por mucha importancia que pueda ésta tener como exigencia inelimi-
nable de la dignidad del individuo. Pero el reconocimiento de la titularidad de los de-
rechos sociales a los inmigrantes no garantiza tampoco su eficaz realización. Hay dos
factores de distinta naturaleza que contribuyen poderosamente a ello.
En primer lugar, la relativa situación de desamparo que ocupa el inmigrante en
las sociedades desarrolladas como sujeto conceptualmente externo a las mismas,
cuya prosperidad depende en último término de la actitud más o menos dadivosa que
puedan tener los nacionales del país hacia ellos. Es en todo caso una actitud prejuicio-
sa, que mira al inmigrante como una persona ajena a la que prestar ayuda y no como
un igual, con todo lo que ello supone en orden a la realización contenida y parcial de
los propios derechos sociales, una realización que en definitiva parece guiarse en ma-
yor medida por la estricta satisfacción de las necesidades más básicas que por la mate-
rialización de una situación de bienestar real.
Pero es que además, en segundo lugar, la realización de los derechos sociales de
los inmigrantes encuentra el obstáculo añadido que conlleva en muchas ocasiones la
asunción por parte de los recién llegados de presupuestos culturales distintos a los de
la cultura hegemónica, presupuestos que pudieran en su caso requerir también una
realización diferenciada de los derechos que atendiera a las especificidades de su titu-
lar. En este sentido la realización de los derechos sociales conforme al patrón común-
mente aceptado podría provocar en determinados ámbitos (la educación, la salud,
etc...) una cierta disfunción al imponerle a quien no comparte los presupuestos cultu-
rales más generalizados una actitud, siquiera sea pasiva, vulneradora de sus señas de
identidad y de su propia conciencia como integrante de una determinada minoría cul-
tural. La idea de bienestar e incluso de subsistencia digna requerirán en este sentido
una realización de los derechos sociales en clave de diferencia cultural, si de verdad
122 Ignacio Ara Pinilla

se quiere con ella articular la satisfacción de las necesidades más imperiosas (las ne-
cesidades sentidas por cada uno como más imperiosas) de los individuos.
Evidentemente, la disparidad entre el lugar de origen y el de residencia que con-
lleva la propia idea de inmigración acentúa la probabilidad de la diversidad cultural
del inmigrante, con todo lo que ello supone de especificidad de los requerimientos in-
herentes a la satisfacción de los derechos sociales. Ni que decir tiene que si ya encuen-
tran de por sí dificultades los inmigrantes para la realización de los derechos sociales
conforme al modelo prevalente, la pretensión de la plena realización de los derechos
sociales en clave de diferencia cultural, con el coste económico añadido que compor-
ta, representa un espejismo difícilmente asumido por parte de los poderes públicos.
En este sentido, la deficiente realización de los derechos sociales de los inmigrantes
implicaría paradigmáticamente, desde luego, la configuración de las exigencias habitual-
mente reivindicadas como derechos de los inmigrantes como derechos cotidianos. Hay
que dejar constancia en todo caso de que no son los derechos sociales de los inmigrantes
los que consideramos dentro de la figura antes reseñada de los derechos cotidianos sino,
de manera más precisa, las exigencias de realización efectiva de esos mismos derechos
que, como tales, responden lógicamente al modelo de derechos identificados en la segun-
da generación del proceso de evolución de los derechos humanos, el modelo de derechos
que en definitiva traduce el consenso socialdemócrata. La idea de los derechos cotidianos
apela en este sentido a la realización general, no excluyente, de los derechos ya identifica-
dos en las generaciones anteriores de los derechos humanos.
Por lo demás, las repercusiones de la diversidad cultural que con frecuencia con-
lleva la condición de inmigrante no se circunscriben únicamente a la exigencia de una
realización de los derechos sociales de los inmigrantes adaptada a la peculiar idiosin-
crasia de cada uno. La participación de unos presupuestos culturales no coincidentes
con los que propone la cultura hegemónica reclama también la habilitación de un au-
téntico derecho a la cultura propia, entendido como el derecho a la preservación y
asunción de los elementos distintivos de la identidad del pueblo o civilización a la que
se pertenece y a la realización de los hábitos y tradiciones que la definen.
La existencia de una cultura absolutamente hegemónica conduce en muchas ocasio-
nes a un menoscabo de la identidad personal de quienes no comparten sus presupuestos,
que se sienten hasta cierto punto oprimidos en una sociedad que no les permite desarro-
llarse en el marco cultural al que vinculan su pertenencia11. No es extraño que ante esta si-
tuación de subordinación cultural las propuestas de adscripción de derechos especiales de
grupo traten de superar los imponderables de una política de derechos indiferente a la dife-
rencia, rompiendo la visión tradicional del sentido y función de los derechos humanos. Se

11
En este sentido Ch. Taylor, El multiculturalismo y la política de reconocimiento, traducción
de M. Utrilla de Neira, Fondo de Cultura Económica, Méjico, 2001, pág. 44, cuando señala que “el
falso reconocimiento o la falta de reconocimiento puede causar daño, puede ser una forma de opresión
que aprisione a alguien en un modo de ser falso, deformado y reducido”.
La categorización conceptual de los derechos de los inmigrantes 123

trataría en último término de impulsar las acciones que optimizaran la pertenencia cultural
con vistas a garantizar la más plena autonomía y libertad del individuo, neutralizando en
lo posible en su caso el desarraigo que en cierto modo va ya implícito en la propia decisión
de asentarse en una nueva comunidad cortando los vínculos con su grupo originario12.
Curiosa situación la de los inmigrantes, obligados a luchar por la realización
igualitaria de los derechos en un contexto social que institucionaliza su discrimina-
ción en relación a los derechos supuestamente superfluos para la supervivencia (los
derechos políticos) restringiendo de hecho el efecto prestacional de los derechos más
vitalmente perentorios (los derechos sociales) con el consiguiente detrimento del ho-
rizonte de realización del bienestar que les es inherente, cuando en realidad requeriría
la posibilitación del pleno ejercicio de su autonomía personal, al menos en los supues-
tos de manifiesta diversidad cultural, un tratamiento diferenciado que les garantizara
una posición de igualdad en su anhelo de participar como agentes activos en el desa-
rrollo de la comunidad a la que se incorporan.
En este sentido la identificación de los derechos de los inmigrantes en la catego-
ría conceptual de los derechos cotidianos resultaría desde luego parcialmente adecua-
da, en la medida en que su reivindicación reclama la realización efectiva con respecto
a un colectivo ciertamente discriminado de determinados derechos reconocidos a ni-
vel constitucional. Pero tendría que matizarse, al menos si se quiere dar a la reivindi-
cación un sentido ambicioso que incida en el respeto auténtico a la dignidad de los in-
dividuos, subrayando que las exigencias de realización efectiva de los derechos en los
supuestos que plantean los inmigrantes excede en ocasiones (los derechos políticos y
los derechos culturales) los estrechos lindes que refiere su garantía constitucional. La
peculiar situación de penuria que viven los inmigrantes en nuestras sociedades recla-
ma la superación de una adscripción estrictamente formal que no tuviera en cuenta
que, aun en nuestros días, no todos los individuos pueden sentir jurídicamente reco-
nocidas (mucho menos realizadas, desde luego) las exigencias de respeto que común-
mente se entiende que definen nuestra pertenencia a la comunidad universal.

3. La redefinición de la solidaridad como valor fundante de los derechos de los


inmigrantes

La situación habitual de debilidad del inmigrante en las sociedades desarrolla-


das, bordeando los límites de lo humanamente inaceptable, implica un llamamiento a
la generosidad de los demás para ayudarles a satisfacer sus necesidades más básicas,
instintivamente interiorizado por quienes manifiestan un mínimo de sensibilidad ha-
cia los demás. Esta circunstancia y el hecho de que la figura de los derechos cotidia-

12
Un representativo ejemplo de estas propuestas puede encontrarse en W. Kymlicka, Ciudada-
nía multicultural. Una teoría liberal de los derechos de las minorías, traducción de C. Castells Auleda,
Paidós, Barcelona, 1996.
124 Ignacio Ara Pinilla

nos en la que inscribíamos a los derechos de los inmigrantes constituya una especie
dentro de los derechos reconocidos como derechos de solidaridad o de tercera genera-
ción ha provocado en ocasiones ciertos malentendidos a la hora de comprender la
función que desempeña la solidaridad en relación a los derechos de los inmigrantes.
No se trata de cuestionar en este momento la idoneidad de la sensibilización so-
cial generalizada acerca de la situación de precariedad en que malviven muchos de los
inmigrantes en las sociedades desarrolladas para su acceso a una posición personal
más acorde con las exigencias inherentes a su dignidad. Pero la vinculación de esa
sensibilización social con la idea de solidaridad como valor fundante de los derechos
de los inmigrantes resulta en buena medida improcedente por reductiva, al asumir una
interpretación deformada del significado genuino del principio de universalidad de
los derechos humanos. La alusión a la solidaridad con los demás (en nuestro caso a la
solidaridad con los inmigrantes) expresa una idea de prestación de lo propio, de lo que
nos pertenece, a quien carece de ello, lo que implica en cierto modo reconocer que los
otros (aquellos con quienes somos solidarios) no tienen derechos fundamentales.
Cierto es que los inmigrantes se encuentran afectados en la práctica por una reali-
zación deficiente de sus derechos, pero de ahí no podemos deducir tampoco la priva-
ción de su condición de titulares de los derechos, ni que las actitudes que puedan ten-
der a la mejora de esa realización estén fundadas en el valor que representa la
solidaridad. Traducen, por el contrario, estas actitudes un inexcusable imperativo de
justicia, la igualdad entre los seres humanos en la propia detentación y ejercicio de sus
derechos, que no debe ser confundido con las disposiciones personales de altruismo y
desprendimiento que refleja la referencia a la solidaridad13. La lógica interna de los
derechos humanos lleva consigo la condición de su universalidad, tanto en su disfrute
y titularidad como en su formulación14, lo que excluye cualquier referencia a actitu-
des inexigibles de unos con respecto a otros.
Distinto es el significado que adquiere la solidaridad como valor fundante de los
derechos de los inmigrantes (de todos los derechos de la tercera generación en reali-
dad) en su vinculación con la propia configuración de las expectativas que represen-
tan como derechos. Los derechos de los inmigrantes en su identificación matizada
como derechos cotidianos (como exigencias de realización con respecto a un colecti-
vo concreto de derechos reconocidos a nivel constitucional y de otros cuya titularidad

13
E. Fernández García, “Estado, sociedad civil y democracia”, en AA.VV. Valores, Derechos y
Estado a finales del siglo xx, Universidad Carlos III de Madrid, Dykinson, Madrid, 1996, pág. 138,
refleja el distinto sentido de la solidaridad y de los imperativos de la justicia cuando señala que “la soli-
daridad es, sobre todo, una virtud moral esencial, cuyas exigencias y obligaciones van más allá de las
exigencias y obligaciones de unas relaciones sociales reguladas por la justicia”.
14
Un análisis de las diferentes perspectivas de la universalidad no exactamente coincidente con el
aquí presentado, distinguiendo las dimensiones subjetiva, objetiva, cultural, cronológica y política del pro-
blema puede verse en B. De Castro Cid, “La universalidad de los derechos humanos: ¿dogma o mito?”, en
Derechos y libertades, Universidad Carlos III de Madrid, número 5, diciembre 1995, págs. 385-405.
La categorización conceptual de los derechos de los inmigrantes 125

se les niega) conectan su reivindicación con la liberación de algunos de los condicio-


namientos más generalmente extendidos en relación a la posición personal de los in-
migrantes, en particular con la generalizada idea de un mundo naturalmente estratifi-
cado en el que sólo podemos acceder a la realización de los derechos que nos permite
nuestra condición económica y cultural15.
Es la interiorización de esta idea, hasta cierto punto interesada, pero que en todo
caso forma parte de nuestro contexto cultural, que se pretende hacer increíblemente
compatible con la preconización del carácter universal de los derechos humanos, la
que legitima nuestra competencia para extender en mayor o menor medida el ámbito
y la intensidad de la realización de los derechos humanos, provocando en última ins-
tancia que situaciones absolutamente deficitarias al respecto, como sucede en el caso
de los inmigrantes, puedan ser aceptadas con la mayor naturalidad, sin otra conse-
cuencia que el surgimiento de una cierta sensibilidad ante sus más llamativos efectos.
A la interiorización de esta idea le subyace también el propio sentimiento de fatalidad
con que el inmigrante asume su posición personal, ciñendo su reivindicación al anhe-
lo de garantías de inclusión formal que le permitan sobrevivir en condiciones míni-
mamente dignas al lado de quienes disfrutan plenamente, por caprichos del destino,
de una posición privilegiada carente por completo de cualquier fundamento racional
en relación a la realización de sus derechos.
La erradicación de la injustificada posición de asimetría que denuncia la reivin-
dicación actual de los derechos de los inmigrantes requiere ante todo una adecuada
toma de conciencia personal, tanto por parte de quienes se ven obligados a emigrar
como por quienes contemplan sin mayor turbación tan enojosa situación, acerca de la
falta de fundamento racional de algunos de los lugares comunes más extendidos en
nuestras sociedades. Redefiniría en este contexto la solidaridad su significado como
valor fundante de los derechos humanos en el sentido de hacer partícipes a todos los
individuos, y no sólo a quienes se encuentran en una posición privilegiada al respecto,
en la determinación de los derechos que les corresponden, eliminando los obstáculos
que pudieran interferir la libre formación de la voluntad de las personas a tal efecto16.
Se trataría, en definitiva, de superar los condicionamientos socioeconómicos (con la
indiscutible generalización de los derechos de las generaciones precedentes) y en par-
ticular los condicionamientos culturales, propiciando una acción colectiva encamina-
da a sensibilizar a los desheredados de la fortuna como protagonistas directos de la
decisión relativa a cuáles son sus derechos fundamentales, los que en ningún caso de-

15
Como señala J.M. Álvarez Cienfuegos Suárez, “la perspectiva constitucional de los derechos
y libertades de los extranjeros en España”, en AA.VV. Reflexiones sobre la nueva Ley de Extranjería,
Cuadernos de Derecho Judicial, consejo General del Poder Judicial, Madrid, 2002, pág. 37, “sobre los
valores y principios que desde la perspectiva de la dignidad de la persona reclaman un trato igualitario
entre nacionales y extranjeros, se proyectan otros condicionamientos de carácter socioeconómico que,
en definitiva, son los determinantes”.
16
I. Ara Pinilla, Las transformaciones de los derechos humanos, cit., págs. 150 y sigs.
126 Ignacio Ara Pinilla

ben ser vulnerados, y a los ciudadanos del primer mundo como copartícipes en un
proyecto social en el que las hipotéticas diferencias de posiciones personales requirie-
sen siempre en su caso una justificación racional que de ningún modo puede satisfa-
cerse con la mera apelación a la tradición o al orden supuestamente natural de las co-
sas.
En esta labor de eliminación de los condicionamientos (sobre todo de los condi-
cionamientos culturales) que atenazan la formación de la voluntad de los individuos
como protagonistas de la decisión relativa a los derechos que proyectan de manera in-
mediata su dignidad, con la consiguiente información de otros sistemas de valores
mucho menos complacientes con el desequilibrio económico que caracteriza a las
distintas sociedades en nuestros días y a la posición de los distintos individuos en
cada una de ellas, la solidaridad adquiere su genuino significado como valor fundante
de los derechos de los inmigrantes en su identificación matizada dentro de la figura
genérica de los derechos cotidianos.
No es éste sin embargo, como veíamos, el significado habitual que se atribuye a
la solidaridad en relación con los derechos de los inmigrantes. Constituye ello una
buena prueba de que, por desgracia, los condicionamientos sociales (en particular, los
condicionamientos culturales) mantienen todavía una amplía vigencia como obstácu-
lo a la realización del ideal emancipatorio y transformador que representan los dere-
chos humanos. La difícil compatibilidad entre esta concepción de la solidaridad y el
ideal de la universalidad de los derechos humanos en su doble acepción como univer-
salidad en su formulación y en su titularidad y ejercicio debiera hacernos conscientes
del papel que desempeñan las reivindicaciones contemporáneas de los derechos de
los inmigrantes como exponentes del carácter insatisfactorio del estadio actual de la
evolución de los derechos humanos. Y debiera, desde luego, espolear la responsabili-
dad que a todos nos incumbe para asegurar su superación.
INMIGRANTES Y MEDIACIÓN INTERCULTURAL

NURIA BELLOSO MARTÍN


Universidad de Burgos

Sumario: 1. Política de inmigración. La Ley de Extranjería.- 2. Política Intercultural.


Inmigrantes y Mediación Intercultural: 2.1. Algunas experiencias de media-
ción intercultural. 2.2. Programas formativos de Mediación Intercultural y de in-
tervención con mediadores: a) Cursos de estrategias y habilidades para inmi-
grantes. b) Cursos de Mediadores Culturales. c) Intervención social y mediación
con menores extranjeros no acompañados (niños separados).- Bibliografía

1. Política de inmigración. La ley de Extranjería

Para abordar adecuadamente esta temática partimos de diferenciar las “políti-


cas de inmigración” (las que derivan de la aplicación de la ley de Extranjería y del
cupo de inmigrantes) de las “políticas interculturales” (las que se ocupan de intentar
conciliar armónicamente la convivencia entre diversas culturas). Son dos tipos de
políticas claramente diferenciadas entre sí pero que a su vez que se encuentran ínti-
mamente interrelacionadas. Dependiendo de la mayor o menor bondad de la Ley de
Extranjería los inmigrantes tendrán una mayores o menores facilidades de acceso a
nuestro país. Y la llegada de esos contingentes de inmigrantes no puede ser impro-
visada sino que es necesario una planificación previa a través de adecuadas políti-
cas interculturales1 para evitar posibles conflictos con las comunidades receptoras.
La inmigración no puede entenderse como separada de la integración, es decir, de
un proceso gradual de participación de los inmigrantes en el proyecto común de la
sociedad de acogida.
Así pues, refiriéndonos en primer lugar a la Política de inmigración, lo cierto es
que la legislación española en materia de extranjería parece optar más por las medidas
de seguridad para quienes entran en el país que el educarles en intentar que se integren

1
Vid. LUCAS, Javier (de), “¿Elogio de Babel? Sobre las dificultades del Derecho frente al
proyecto intercultural”. En: ACFS, nº31, 1994, pp.15-39; también, del mismo autor, entre sus diversos
trabajos sobre esta temática, destacamos “Multiculturalismo y derechos”. En: Los Derechos: entre la
ética, el poder y el derecho. (Editores: J.A. López García y J.A. del Real). Madrid, Dykinson, 2000,
pp.69-81.

127
128 Nuria Belloso Martín

en la sociedad2. Los inmigrantes son personas muchas veces a las que se les margina
por no tener medios de vida y eso significa no tener “memoria histórica” para recor-
dar vicisitudes vividas en nuestro país en tiempos pasados. Asimismo, conviene dife-
renciar a los inmigrantes ilegales de los legales. También hay que recordar la conve-
niencia de establecer órganos de naturaleza consultiva, principalmente para los extra-
comunitarios, con la finalidad de realizar el seguimiento de las necesidades reales de
la población inmigrante en España y que sirva de punto de encuentro entre la Admi-
nistración y las organizaciones no gubernamentales para un mejor aprovechamiento
de los recursos destinados a dar respuesta eficaz a los problemas de la inmigración.
Hay que evitar que continúen las ofertas de personas sin escrúpulos o redes que se lu-
cran con las necesidades y expectativas de los inmigrantes. Los Estados tienen que
hacer frente a una situación que afecta directamente a su soberanía como es la de la
contención de los llamados indocumentados dentro de sus fronteras. Javier de Lucas
ha denunciado que el vínculo entre nacionalidad, trabajo y ciudadanía aparece como
la auténtica “jaula de hierro de la democracia en este siglo”3.
El flamante status que ahora ostentamos los europeos de “ciudadanos europeos”
no ha contribuido precisamente a paliar las dificultades con respecto a las relaciones
con los inmigrantes extra-comunitarios. Se han sentado unas bases de armonización de
convivencia entre los Estados Europeos comunitarios pero actualmente Europa presen-
ta graves problemas con respecto a la entrada de los extra-comunitarios. Procedentes
del norte de África, de la Europa del este o de Sudamérica, los europeos no pueden ce-
rrar los ojos ante esa realidad. Se hace pues conveniente formar un sistema de relaciones
entre los ciudadanos de la Unión Europea y los extra-comunitarios.
Es cierto que la categoría de “ciudadanía europea” trae importantes beneficios
para los ciudadanos de los Estados miembros. Pero tampoco puede negarse que fo-
menta aún más la separación entre ciudadanos que “pertenecen a una comunidad” y
“los excluidos”, los extranjeros –aunque sin olvidar que esta exclusión queda matiza-
da por lo contemplado en el nuevo Título IV referente al asilo-. Subraya J. de Lucas
que comunidad nacional y trabajo continúan siendo los pilares del vínculo político,
siendo actualmente manifiesta la contradicción entre “el ideal universalista o al me-
nos cosmopolita de los derechos y la ciudadanía como regla de exclusión necesaria

2
No nos ocupamos aquí del análisis del multiculturalismo y sus consecuencias. Sobre el mul-
ticulturalismo en Europa vid. LAMO DE ESPINOSA, Emilio (Editor), Culturas, Estados, ciudadanos.
Una aproximación al Multiculturalismo en Europa. Madrid, Alianza Editorial, 1995.
Sobre el multiculturalismo en general, vid. la obra de KYLIMCKA, Will, Ciudadanía multicul-
tural. Una teoría liberal de los derechos de las minorías. Barcelona, Paidós, 1995. Vid. también TUVI-
LLA RAYO, José, Educación en derechos humanos. Hacia una perspectiva global. Zarautz, Desclée
de Brouwer, 1998. También la polémica obra de SARTORI, Giovanni, La sociedad multiétnica. Plura-
lismo, multiculturalismo y extranjeros. Trad. de M. Ruiz de Azúa. Madrid, Taurus, 2001.
3
LUCAS, Javier (de), “Las condiciones de un pacto social sobre la inmigración”. En: Inmi-
gración y Derechos. Segundas Jornadas. Derechos humanos y libertades fundamentales. (Coordinado-
res: N. Fernández Sola y M. Calvo García). Huesca, Mira Editores, 2001, p.39.
Inmigrantes y mediación intercultural 129

(al menos justificada como inevitable) que se aplica a los inmigrantes y con más con-
tundencia a los irregulares”. A la vez que se proclama el universalismo se defiende el
apartheid con relación a “los que ya están aquí y se les niega la presencia en condicio-
nes de igualdad”4.
La normativa que regula la condición de extranjero ha sufrido importantes modi-
ficaciones en los últimos años: 1º) la Ley Orgánica 7/1985, de 1 de julio, sobre dere-
chos y libertades de los extranjeros en España; 2º) Real Decreto 155/1996, de 2 de fe-
brero: un texto que amplía el reconocimiento de derechos más allá de la propia ley
que desarrolla; 3º) la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y liberta-
des de los extranjeros en España y su integración social; 4º) Ley Orgánica 8/2000, de
22 de diciembre, de reforma de la LO 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y liber-
tades de los extranjeros en España y su integración social5.
Conforme al art.1 de la Ley Orgánica sobre Extranjería de 1 de julio de 19856, “se
consideran extranjeros, a los efectos de aplicación de la presente Ley, a quienes ca-
rezcan de la nacionalidad española”. Ello significa que estas personas, aunque resi-
dan establemente en territorio español, tienen ciertas restricciones en su capacidad ju-
rídica. Con todo, la internacionalización de los derechos provoca que se vayan
atenuando –que no borrando- las fronteras que separan al nacional del extranjero. La
Constitución española, en su art.13, indica que “Los extranjeros gozarán en España
de las libertades públicas que garantiza el presente Título en los términos que esta-
blezcan los Tratados y la ley”. Nuestra norma fundamental no regula la condición de

4
LUCAS, Javier (de), op.cit., p.42.
5
Sobre esta temática vid. VIDAL FUEYO, Mª. del Camino, Constitución y extranjería.
Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2002.
6
Desde que entró en vigor de la Constitución de 1978 hubo varios intentos legislativos ten-
dentes a elaborar una norma que, con pretensión de generalidad, regulara la situación de los extranjeros
en España, pero hasta la LO 7/1985 no se consiguió. Hasta entonces, el Derecho de extranjería español
se caracterizaba por un importante grado de inseguridad jurídica dada la dispersión normativa y el ele-
vado número de Circulares e Instrucciones del Gobierno. Asimismo, el Preámbulo de la LO 7/ 1985
establecía el propósito de cumplir el “mandato constitucional” previsto en el art.13.1 CE, pues “se hace
necesaria una regulación que concrete su alcance”. También destacaba la preocupación por “reconocer
a los extranjeros la máxima cota de derechos y libertades” (Cfr. VIDAL FUEYO, Mª. del Camino,
op.cit., pp.108-109). Sin embargo, no se ha considerado que esta LO fuera buena, tal vez como conse-
cuencia de que fue elaborada sin contar con una previa interpretación del régimen jurídico-constitucio-
nal de los extranjeros, es decir, que el legislador no se preocupó de desentrañar, previamente, la
posición genérica y jurídica de los extranjeros respecto de los derechos constitucionales” (op.cit.,
p.111). La consecuencia fue que el Defensor del Pueblo interpuso, el 3 de octubre de 1985, un recurso
de inconstitucionalidad contra varios preceptos, resuelto por la STC 115/1987, de 7 de julio.
Posteriormente, el Real Decreto 1119/1986, de 26 de mayo, aprueba el primer reglamento de
ejecución de la LO 7/1985. Sus preceptos van dirigidos principalmente a garantizar la regularidad de la
presencia de los extranjeros en España, regulando el proceso de entrada, permanencia, trabajo y esta-
blecimiento. De forma que el Reglamento no desarrolla propiamente la ley sino los requisitos y docu-
mentación necesaria para entrar en nuestro país, trabajar o permanecer en el mismo.
130 Nuria Belloso Martín

extranjero sino que se remite a los convenios o tratados o a la ley. Esto es importante
porque al menos no deja esta materia en manos de la Administración que suele tener
un criterio restrictivo respecto a los extranjeros al pasar la frontera.
Debe advertirse que la condición de extranjero afecta sobre todo al ejercicio de
los derechos fundamentales y, por ello, el art.13 debe ser entendido con relación al
art.10.1, en sentido expansivo, y con relación al art.14, en sentido restrictivo7. El
art.10 CE incide en que “la dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son
inherentes, el libre desarrollo de la personalidad, el respeto a la ley y a los derechos de
los demás son fundamentos del orden político y de la paz social”. De ahí que al hacer
referencia a la dignidad de la persona haya que incluir también a los extranjeros, ha-
ciendo prevalecer su condición de “persona” sobre la nacionalidad. Pero esto no sig-
nifica que los derechos fundamentales reconocidos en la Constitución sean iguales
para los españoles y para los extranjeros, ya que el art.14, referente a la igualdad, indi-
ca que “los españoles son iguales ante la ley” por lo que claramente se excluye a los
extranjeros que tendrán un tratamiento especial. En este sentido, el Tribunal Constitu-
cional, en su sentencia 107/84, ha advertido que: “existen derechos que corresponden
por igual a españoles y extranjeros y cuya regulación ha de ser igual para ambos; exis-
ten derechos que no pertenecen en modo alguno a los extranjeros (los reconocidos en
el art.23 de la CE, según dispone el 13.2 y con la salvedad que éste contiene); existen
otros que pertenecerán o no a los extranjeros, según lo dispongan los tratados y las le-
yes, siendo entonces admisible la diferencia de trato con los españoles en cuanto a su
ejercicio (...)”.
Partiendo pues de esta disposición establecida por el Tribunal Constitucional,
podríamos diferenciar tres grandes grupos de derechos de los extranjeros cuyas fuen-
tes son principalmente la Constitución, los tratados internacionales relativos a Dere-
chos humanos, la Ley Orgánica de 1985 y la propia jurisprudencia del Tribunal Cons-
titucional: 1º grupo) Derechos comunes: derecho a la vida, derecho a la integridad
física y moral, a la intimidad, a la libertad ideológica (STC 107/84). También se inclu-
ye en este tipo el derecho a la tutela judicial reconocida en el art.24 CE (STC 99/85);
2º grupo) Derechos de configuración legal, tal como se desprende del art.131 CE. En
este ámbito hay que destacar la LO de 1985. Esta Ley, conocida como Ley de Extran-
jería, no ha podido resolver las dificultades que presenta un país como España que re-

7
No vamos a entrar aquí en la interpretación del artículo 13 de la CE pues ya todos conocen
que la interpretación del término “libertades públicas” ha venido provocando ciertas discrepancias en
el seno del Tribunal Constitucional. El término libertades públicas, ¿es sinónimo al de derechos funda-
mentales o, por el contrario, el constituyente ha utilizado este enunciado con la intención de indicar
algo distinto? ¿qué valor otorga el art.13.1 CE a los tratados internacionales? ¿cuál es el objeto de la
reserva de ley, con la que finaliza el primer apartado del art.13? ¿Reconoce la Constitución determina-
dos derechos fundamentales a favor de los extranjeros o, simplemente, reconoce derechos fundamenta-
les y deja que los tratados y la ley extiendan su titularidad a los no nacionales? En este último caso, ¿se
puede hablar realmente de derechos fundamentales de los extranjeros?
Inmigrantes y mediación intercultural 131

cibe muchos millones de turistas cada año y que es un país de tránsito para africanos y
latinoamericanos. De ahí que, aun existiendo un estatuto común, de aplicación gene-
ral para todos los extranjeros, se distinguen también varios estatutos especiales según
el país de procedencia de cada visitante; 3º) derechos vinculados a la nacionalidad:
hay un grupo de derechos que al estar vinculados expresamente por la Constitución a
los españoles, no es posible admitir que los puedan ejercer también los extranjeros.
Pueden citarse estos nueve derechos reservados a los españoles o los ciudadanos:
principio de igualdad reconocido en el art.14 CE (configurado por STC 107/84), li-
bertad de resistencia y circulación (art.19), el derecho de petición (art.29), el derecho
de defender España (art.30), el derecho al trabajo (art.35), las prestaciones de la Segu-
ridad Social (art.41) y el derecho a la vivienda (art.47).
Cuando se plantea la conveniencia de reformar la Ley de Extranjería de 1985 se
parte de la necesidad de aprobar una Ley que garantice un mayor número de derechos
a los extranjeros, independientemente de su situación legal, y que facilite la integra-
ción de aquellos que ya se encontraran residiendo legalmente en España. Nace así la
LO 4/20008. Su art.3 pretende dejar constancia de la voluntad garantista de la Ley
cuando establece: “Los extranjeros gozarán en España, en igualdad de condiciones
que los españoles, de los derechos y libertades reconocidos en el Título I de la Consti-
tución y en sus leyes de desarrollo en los términos establecidos en esta Ley Orgáni-
ca”. Sin embargo, la realidad es que los extranjeros no gozan en España, en igualdad
de condiciones que los nacionales, de todos los derechos y libertades reconocidos en
el Título I de la CE, como ya hemos apuntado anteriormente. Lo cierto es que en esta
LO 4/2000, el legislador ha desarrollado por un lado derechos fundamentales, -que
nacen del texto constitucional y cuyo desarrollo debe hacerse mediante LO- y por
otro lado, medidas que pretenden facilitar la integración de los extranjeros y les con-
fieren derechos de carácter social pero que no son derechos fundamentales y no han
de ser aprobados por una LO (por ejemplo, los extranjeros empadronados tienen dere-
cho a la asistencia sanitaria en iguales condiciones que los españoles sin que se exija
que se encuentren legalmente en España. También el derecho a acceder al sistema pú-
blico de ayudas en materia de viviendas en las mismas condiciones que los españoles,
y el derecho a acceder a las prestaciones y servicios de la Seguridad Social).
No vamos a ocuparnos más del contenido de esta Ley pues antes de que finaliza-
se su primer año de vigencia la LO 8/2000, de 22 de diciembre, reformó 54 de sus 63
artículos. La ley 8/20009 es pues, una ley de reforma, no exactamente una nueva ley.
El informe de la Comisión de Estudios del Consejo General del Poder Judicial sobre
el Anteproyecto de la Ley de Extranjería enviado por el Gobierno ya recogía una dura

8
Vid. LUCAS, Javier (de), “Las propuestas sobre política de inmigración en Europa y la
nueva Ley 4/2000 en España”. En: Emigrantes y estabilidad en el Mediterráneo. La polémica ley de
Extranjería. (Coordinador: A. Colomer Viadel). Valencia, Nomos, 2001.
9
Vid. LUCAS, Javier (de), “Una oportunidad perdida para la política de inmigración. La con-
trareforma de la Ley 8/2000 en España”. En: Trabajadores migrantes. Valencia, Germania, 2001.
132 Nuria Belloso Martín

crítica al cambio de legislación que pretendía el Ejecutivo y consideraba que se quería


retomar los principios restrictivos de la Ley de 1985. Parece que se buscaba una limi-
tación de los derechos de los inmigrantes que podría acabar chocando con aspectos
constitucionales.
Se subrayaba que el Anteproyecto del Gobierno parecía querer situarse entre la
Ley Orgánica 7/1985 y la Ley 4/2000, intentando armonizar lo que era una legisla-
ción en la que predominaba el control policial (la de hace 18 años), y la 4/2000, que
reconocía el máximo de igualdad con los españoles. Así por ejemplo, el anteproyecto
sólo obligaba a motivar la denegación de visado de residencia para la reagrupación
familiar, “lo que lleva a entender que en el resto de supuestos la denegación puede no
ser motivada”. Con respecto a la expulsión, entendía que el Anteproyecto debía con-
templar que se recogiera expresamente que el acuerdo de expulsión sea notificado,
que se indique al afectado los recursos que pueden interponer, sus plazos y los órga-
nos a los que se tiene que dirigir, y que se den las condiciones tales que hagan real la
posibilidad de dicho recurso y la adopción de medidas cautelares.
En lo que se refiere a la detención, el CJPJ pedía que en todos los supuestos en el
que un extranjero fuera detenido preventivamente, su privación de libertad debería
durar el tiempo imprescindible y, en todo caso, antes de las 72 horas debería pasar a
disposición judicial. En lo que se refiere a la asistencia jurídica gratuita, el CJPJ creía
que se buscaba una regulación más restrictiva, por lo que pedía que se aplicara este
derecho a asistencia letrada tanto para el rechazo en frontera del extranjero como para
el de su expulsión de España. Como aspectos positivos, el CJPJ elogiaba la previsión
sancionadora contra las mafias de inmigrantes, la prohibición de que la expulsión lle-
ve aparejada una multa y la renovación automática del permiso de trabajo a quien se
hubiere otorgado una prestación contributiva por desempleo. En definitiva, apunta-
ban que la reforma “podía facilitar unas vías de actuación más proclives a las actua-
ciones de ‘control’ que a las de ‘integración’. Lo ideal sería intentar armonizar ambos
aspectos: ‘control’ cuando fuera necesario e ‘integración’ cuando resultara conve-
niente.
El proyecto definitivo de reforma de la Ley de Extranjería fue aprobado al consi-
derarse que resultaba “indispensable e inaplazable” para contrarrestar el efecto llama-
da que, a juicio del gobierno, había provocado la legislación de diciembre de 2000. La
Ley pretendía establecer un régimen de situaciones “que incentivaran a los extranje-
ros a entrar y residir en nuestro país dentro del marco de la regularidad, frente a la en-
trada y estancia irregular”. Lo cierto es que se reduce el conjunto de derechos que re-
conocía la Ley modificada. Ahora se establece que “Los extranjeros gozarán en
España de los derechos y libertades reconocidos en el Título I de la Constitución es-
pañola en los términos establecidos en los tratados internacionales, en esta Ley y en
las que regulen el ejercicio de cada uno de ellos. Como criterio interpretativo general
se entenderá que los extranjeros ejercitan los derechos que les reconoce esta Ley en
condiciones de igualdad con los españoles”. Así por ejemplo, los derechos de reunión
Inmigrantes y mediación intercultural 133

y asociación sólo podrán ejercerlos los extranjeros cuando tengan autorización de re-
sidencia o de estancia en España. Y sin embargo, los derechos de reunión y asociación
de los arts. 21 y 22 de la CE respectivamente, se reconocen a todas las personas, sin
que haya ninguna alusión en nuestra CE a la nacionalidad. Lo extranjeros, también
los que desde un punto de vista administrativo se encuentren en una situación “irregu-
lar” porque no gozan de un permiso de estancia o de residencia en nuestro país, son ti-
tulares de aquellos derechos fundamentales que la Constitución reconoce a todas las
personas. ¿Por qué unos padres extranjeros pueden escolarizar a sus hijos menores de
edad y, sin embargo, no pueden formar parte de la asociación de padres de dicho cen-
tro escolar?
La presente Ley de Extranjería10 no sólo ha sido objeto de críticas por parte de las de-
más fuerzas políticas sino que algunos partidos la han tachado de inconstitucional –habién-

10
Como aspectos esenciales de la LO de reforma 8/2000 cabe destacar:
1º) Tutela judicial efectiva: todos los inmigrantes, también los rechazados en la frontera, pueden
pedir amparo a los tribunales. Sin embargo, la materialización de este derecho resulta más problemá-
tica pues sólo los que estén en España dispondrán de asistencia jurídica gratuita en los procedimientos
que puedan conducir a su expulsión y únicamente los residentes legales sin recursos podrán acceder a
este beneficio en cualquier litigio judicial;
2º) Visado y silencio administrativo: la Ley señala que los procedimientos sobre extranjería res-
petarán los principios de publicidad, contradicción, audiencia del interesado y motivación de las reso-
luciones. Pero excluye de este principio a los visados, cuya denegación sólo habrá que motivar cuando
la petición apele a la reagrupación familiar o al trabajo por cuenta ajena. Además, al contrario de lo que
impera para los españoles, se aplica el silencio administrativo negativo, de forma que las solicitudes no
contestadas en tres meses se entienden desestimadas;
3º) Derechos y libertades: los extranjeros irregulares sólo tendrán derecho a la asistencia sanita-
ria y a la educación obligatoria, mientras que los demás derechos –reunión, asociación, participación
pública, sindicación o huelga- quedan restringidos a los legales. En sentido contrario, ahora exige la
residencia, y no la mera estancia legal, que incluye a turistas o estudiantes, para optar a un empleo
público o para trabajar;
4º) Asilo: se paraliza cualquier procedimiento de expulsión o devolución de un inmigrante que
presente una solicitud de asilo;
5º) Sanción a los empresarios: se endurecen las sanciones para los empresarios que contraten a
inmigrantes sin permiso de trabajo. Incurrirá en falta muy grave, castigada con multa, no sólo quien
contrate habitualmente, sino también quien lo haga una sola vez, por lo que cada contrato dará lugar a
una infracción;
6º) Regularización permanente: podrán acceder a la residencia –se trata de una posibilidad, no de
un derecho- quienes hayan tenido en su momento un permiso de residencia que no lograron renovar y
quienes puedan acreditar una permanencia continuada en España de al menos dos años, en el que
conste el empadronamiento;
7º) Encontrarse irregularmente en España, por carecer de permiso o por tenerlo caducado o tra-
bajar sin autorización, será causa suficiente para ser expulsado. Los irregulares podrán ser expulsados
en 48 horas con un procedimiento que se llamará “preferente”;
8º) Reagrupamiento familiar: este derecho, que es del residente extranjero y no del familiar,
queda tasado, eliminándose la posibilidad de incluir, como hasta ahora, “a cualquier familiar respecto
del que se justifique la necesidad de autorizar su residencia en España por razones humanitarias”.
134 Nuria Belloso Martín

dose procedido a presentar el correspondiente recurso-: los derechos que se les niega a los in-
migrantes en situación irregular –asociación, reunión, huelga y manifestación- no
pertenecen, según destacados juristas, a la categoría de los derechos fundamentales que son
inherentes a toda persona, sino a la de los derechos sociales vinculados a la noción de ciuda-
danía. Parece que hay voluntad de negociar el desarrollo legislativo de esta Ley, plasmándo-
lo en un Reglamento, con la condición, por parte del Gobierno, de mantener la Ley intacta ya
que, -a su juicio- se ajusta a la Constitución y a los acuerdos comunitarios sobre la materia.
Este Reglamento trataría, entre otras cuestiones, de los cupos anuales, de las sanciones a los
empresarios que contraten a los “sin papeles” y a los traficantes de seres humanos, del con-
cepto de arraigo –que permitirá el afincamiento por razones humanitarias-, de la regulación
de los visados y los permisos de residencia... Ciertamente sería deseable la unidad de las
principales fuerzas políticas sobre estos temas ya que permitiría a los políticos un plus de au-
toridad moral a la hora de afrontar los brotes xenófobos que puedan producirse.
No podemos entrar en un análisis detallado acerca de la constitucionalidad o incons-
titucionalidad de todas las restricciones de derechos que la nueva ley 8/2000 realiza res-
pecto de la 4/2000. Sin embargo, hay que apuntar que esos derechos no podrían reducirse
sólo a los extranjeros que tienen estancia legal o residencia, sino que tendrían que recono-
cerse a todos los extranjeros, estén legal o ilegalmente en España. Como advierte M. Ara-
gón, lo que introduce una situación nueva, que no ha sido objeto de la jurisprudencia cons-
titucional, es la distinción y la restricción de esos derechos e incluso en ciertos casos su
anulación respecto de los extranjeros en situación de ilegalidad. Que esos extranjeros ca-
rezcan por completo de derechos es algo que no puede admitirse en un Estado democráti-
co de derecho. Con todo, tampoco podemos olvidarnos de la paradoja que supone atribuir
derechos a aquellos cuya estancia en España, si el Estado la conoce, podría generar su ex-
pulsión del territorio nacional. La cuestión es si efectivamente pueden reconocerse dere-
chos a quiénes están en situación de ilegalidad. Nos adherimos a la tesis de Aragón que de-
fiende esta posibilidad, pues una cosa es que estén en situación de estancia ilegal y otra
muy distinta que estén fuera del Derecho del Estado que ejerce sobre ellos su jurisdicción.
En este planteamiento subyace un interrogante esencial que es el de si puede nuestro Esta-
do soportar y nuestra sociedad integrar pacíficamente el altísimo contingente de inmi-
grantes clandestinos o ilegales simplemente declarándolos fuera de la ley y desposeyén-
doles de gran parte de los derechos fundamentales. Debería responderse que no pues esta
situación acabaría provocando la desprotección e indefensión de tales inmigrantes y al
abuso sobre ellos de personas que buscan su propio beneficio. Tampoco puede la Admi-
nistración proceder a la expulsión en masa de esos miles de personas que se encuentran en
esa situación, tanto por motivos humanitarios como técnicos11.

11
Cfr. ARAGÓN, Manuel, “¿Es constitucional la nueva Ley de Extranjería?” En: Claves de
Razón Práctica 112 (2001) pp.11-17.
Inmigrantes y mediación intercultural 135

Las propuestas sobre los extranjeros van más allá de los proyectos nacionales. Son
numerosos los autores que preconizan la necesidad de elaborar una teoría de la inmigra-
ción a nivel de la Unión, como paso previo para que la noción de ciudadanía adquiera el
contenido distintivo del que actualmente carece12.
Se propugna que la ciudadanía europea se debe entender desde la extranjería, por lo
que hay que preguntarse no quién es ciudadano europeo sino quién no es ciudadano eu-
ropeo. No se puede ir al contrario de los tiempos. Actualmente la aplicación de las polí-
ticas públicas debe abordarse desde dos vertientes: desde la vertiente económica, la ló-
gica globalizadora; desde la vertiente política, la lógica de los derechos fundamentales,
de una humanidad común13.
Ferrajoli advierte que en la situación actual en que nos encontramos (crisis de los
Estados y de las comunidades nacionales, conflictos étnicos, distancia cada vez mayor
entre norte y sur) es preciso reconocer que la ciudadanía ya no es un factor de inclusión
y de igualdad. Por el contrario, la ciudadanía de los países ricos representa el último pri-
vilegio de status, el último factor de exclusión y discriminación. Rechaza que se trans-
forme en derechos de la persona los dos únicos derechos que han quedado hasta hoy re-
servados a los ciudadanos: el derecho de residencia y el derecho de circulación en
nuestros países. Acaba concluyendo que la exigencia más importante que proviene hoy
de cualquier teoría de la democracia que sea consecuente con los derechos fundamenta-
les es alcanzar “un ordenamiento que rechace finalmente la ciudadanía: suprimiéndola
como status privilegiado que conlleva derechos no reconocidos a los no ciudadanos, o
al contrario, instituyendo una ciudadanía universal; y por tanto, en ambos casos, supe-
rando la dicotomía ‘derechos del hombre/derechos del ciudadano’ y reconociendo a to-
dos los hombres y mujeres del mundo, exclusivamente en cuanto personas, idénticos de-
rechos fundamentales”14. No compartimos la negación de la ciudadanía que hace
Ferrajoli. No es posible ignorar lo que ya es una realidad. Se hace preciso trabajar para

12

Aragón apunta que resulta preciso un gran pacto de Estado sobre la política de inmigración.
Entiende que efectivamente no puede prescindirse de la distinción, con efectos jurídicos, entre extran-
jeros en situación legal y extranjeros en situación ilegal, pero pueden y deben arbitrarse medidas para
fomentar la regularización y no para entorpecerla. Se trata pues de establecer un estatuto jurídico de los
extranjeros más generoso que el que presenta la Ley 8/2000 y además, se debería distinguir entre
extranjeros que entran clandestinamente en el territorio español y extranjeros que, habiendo pasado
legalmente la frontera, se encuentran después, por haber transcurrido el plazo de su estancia legal o por
haber caducado el permiso de residencia, en una situación de irregularidad (Ibidem, p.17).
12
Cfr. ZAPATA BARRERO, Ricard, “Ciudadanía europea y extranjería”. En: Claves de Razón
Práctica, 87, 1998 p.29.
Apunta Zapata que la necesidad de pensar en la ciudadanía europea desde la extranjería se justi-
fica con tan sólo constatar que en todo el articulado del Tratado de Maastricht no aparece el término
extranjero, ni tampoco en el ya citado artículo 8 del TCE, ni en el Título VI del Tratado de la Unión
Europea donde se utiliza la expresión “nacionales de países terceros” (TUE, título VI, art.K.1).
13
Cfr. ZAPATA BARRERO, Ricard, op.cit., p.30.
14
Cfr. FERRAJOLI, Luigi, op.cit., pp.117-119.
136 Nuria Belloso Martín

que el status de ciudadano puede ser accesible para todos, progresivamente, superando
las etapas o condiciones necesarias.
La inmigración es vista en la mayoría de los casos como un fenómeno laboral,
socio-económico o cultural y no como un hecho social global. Sabemos que los inmi-
grantes traen otra cultura pero no basta la respuesta de asimilarlos, negarlos o ignorar-
los. No cabe tampoco hacer güetos con los colectivos de inmigrantes, de encerrarlos
en “grupos minoritarios” y verter sobre ellos nuestras quejas o hacer recaer en ellos
las culpas de nuestros males sociales. Es cierto que el multiculturalismo acaba incu-
rriendo en el error de crear grupos cerrados de culturas, “muchas-culturas” pero inco-
municadas entre sí, ignorantes unas de la existencia de las otras. Eso no es intercultu-
ralismo, no es pluralismo, no es lo que una sociedad actual demanda, pues los
conflictos entre esas diversas culturas segregadas no tardarán en surgir. Y es mejor
que antes de que aparezca el conflicto haya un tratamiento de esta realidad: desde el
poder legislativo y con la ayuda de los Servicios Sociales y otros profesionales que
sean especialmente sensibles a esta realidad. Es necesario trabajar para superar la
mera política de inmigración y orientarse hacia una política intercultural, cuidando
los procesos de integración-diferenciación socio-cultural15, buscando cómo garanti-
zar de manera justa la vida conjunta de diferentes comunidades culturales en un mis-
mo ámbito geográfico y evitando así la figura que nos presenta G. Sartori del “contra-
ciudadano”16.

2. Política Intercultural. Inmigrantes y Mediación Intercultural

Las necesidades de los inmigrantes no se solucionan pues, como acabamos de


ver, con la Ley de Extranjería sino que se hacen necesarias políticas interculturales
adecuadas (democracia, derechos humanos y desarrollo serían tres adecuados pilares
sobre las que podrían articularse estas políticas). Los emigrantes/inmigrantes, como
personas que son, poseen habilidades, destrezas y potencialidades que bien encauza-
das, permiten su adecuado desarrollo y favorecen que puedan llevar una vida digna.
Detrás de cada migrante/inmigrante hay una dimensión humana y, como tales seres
humanos, deben tener derechos humanos reconocidos.
La inmigración como fenómeno social se ha convertido en los últimos años en el
centro de atención de los medios de comunicación y en un reto social para representan-
tes políticos, técnicos de áreas municipales, profesionales de servicios sociales, organi-
zaciones no gubernamentales y para las propias comunidades inmigrantes implicadas
en el proceso. Entre los problemas más comunes se encuentran la escasa planificación
de las intervenciones, la falta de métodos de trabajo adecuados, la difícil comunicación

15
Vid. ROSALES, José María y RUBIO CARRACEDO, José, “El nuevo pluralismo y la ciuda-
danía compleja”. En: Sistema, nº126, 1995, pp.57-58.
16
Vid. SARTORI, Giovanni, op.cit.
Inmigrantes y mediación intercultural 137

con usuarios de otras culturas, la maraña jurídica de la normativa vigente en la materia y


la creciente problemática que aparece en las segundas generaciones17. Entendemos
pues que se hace necesario diseñar metodologías de trabajo adaptadas para los profesio-
nales (abogados, psicólogos, trabajadores sociales, voluntarios de las ONG’S) que tra-
bajan en contacto con inmigrantes. Es así como podrá paliarse en parte la marginalidad
en la que acaba cayendo un amplio colectivo de inmigrantes, así como los problemas de
bajos niveles de actividad económica, viviendas deficientes y problemas de seguridad
especialmente asociados a la prostitución y al tráfico de drogas.
Es frecuente que el inmigrante que llega a nuestro país se tenga que enfrentar a un
triple tipo de barreras: las psicológicas (falta de confianza, falta de apoyo familiar,
falta de experiencia positiva de formación, expectativas no cumplidas); las sociales
(responsabilidades familiares con hijos pequeños, desconocimiento de los recursos
existentes en su barrio y/o comunidad, percepción de las actividades de formación
como un coste no como una inversión); y las culturales-religiosas (diverso rol de la
mujer como en el caso de las musulmanas que no pueden compartir espacios públicos
con hombres que no sean de su familia o tienen que pedir el permiso de sus padres o
maridos).
Si partimos de las tendencias sociológicas europeas debemos prever que con el
tiempo irá aumentando progresivamente el número de familias que provienen de otros
países, de otras etnias o de otros contextos culturales y hay que preparase y formarse
para trabajar dentro de un marco de políticas interculturales que faciliten la convivencia
ciudadana. La mayoría de estas familias inmigrantes van a sufrir unas dificultades de
adaptación, fruto de la exclusión social, lo que va a acabar derivando en culturas mino-
ritarias discriminadas. La mediación intercultural o mediación social puede ayudar a
paliar en parte esta situación. C. Jiménez define la mediación intercultural en contextos
multiculturales como “una modalidad de intervención de terceras partes en y sobre si-
tuaciones sociales de multiculturalidad significativa orientada hacia la consecución
del reconocimiento del otro y el acercamiento de las partes, la comunicación efectiva y
la comprensión mutua, la regulación de conflictos y la adecuación institucional entre
actores sociales e institucionales etnoculturalmente diferenciados”18.
C. Jiménez diferencia diversos grupos de familias sobre los cuales podría resultar
conveniente actuar desde la mediación intercultural. El primero es el de las parejas mix-
tas: es la pareja formada por personas de contextos diferentes en la que puede haber tan-

17
Vid. el interesante trabajo desarrollado en el ámbito del País Vasco con un colectivo de muje-
res inmigrantes en un barrio de Bilbao por A. López; Mª.L. Setién; Mª.J. Arriola; C. Zeledón y A.
Rodríguez, Inmigrantes y Mediación cultural. Materiales para cursos de formación. Bilbao, Universi-
dad de Deusto, 2001.
18
JIMÉNEZ ROMERO, Carlos, “La naturaleza de la mediación intercultural”. En: Migracio-
nes. Conferencias, Ponencias y Comunicaciones libres del Congreso Internacional de Mediación
Familiar. Barcelona, Generalitat de Catalunya, Departamento de Justicia, Centro de Estudios Jurídicos
y Formación Especializada. nº2, 1997, p.142.
138 Nuria Belloso Martín

to diferencias culturales como regímenes legales diferentes (herencia, repudio). Es fre-


cuente que en este contexto aparezcan ciertas tensiones entre la pareja entre sí y entre la
pareja y el entorno; El segundo es el de las familias inmigradas de segunda generación:
estas familias suelen tener dificultades en el proceso de socialización y culturización de
los hijos, los cuales pueden encontrarse ante el dilema de vivir entre dos mundos, el de
la familia y la casa y el del colegio y el barrio. Pueden surgir conflictos sobre la lengua
que debe hablarse en casa, las pautas alimenticias y el vestido, la salud, la práctica reli-
giosa, etc. La mediación entre las instituciones locales y estas familias ayudará a la
adaptación mutua. En tercer lugar, las experiencias de adopción internacional: los con-
flictos entre las familias que desean adoptar y las instituciones que gestionan tales adop-
ciones suelen ser frecuentes. La mediación puede ayudar a solventar estos conflictos.
Asimismo, no hay que olvidar que las dificultades no desaparecen cuando los adoptan-
tes consiguen finalmente llevar el niño a su casa. A partir de ese momento surgen otras
dificultades como la educación que hay que dar a ese niño, la ayuda para superar las di-
ficultades en la aceptación de la propia raza así como resolver los problemas de relación
con su entorno derivados de rasgos físicos diferenciados.
En cuarto lugar, las familias de inmigrantes de minorías autóctonas, como puedan
ser los gitanos o ciertos grupos de indígenas: con estos grupos hay que intentar operar des-
de su concepción del conflicto hasta decidir la forma de intervenir sobre maneras concre-
tas de ejercer la disciplina doméstica, el papel de las instituciones sociales, la ruptura fami-
liar o el repudio, procesos de reagrupación familiar, rol de las mujeres, etc. Las diferencias
etnoculturales pueden plantear ocasiones de diálogo y crecimiento pero no hay duda de
que desencadenarán problemas y conflictos. Los conflictos intergrupos serán complica-
dos de resolver pues esta conflictividad deriva en ocasiones de la percepción –acertada o
no- de una inadecuada redistribución de recursos o por desavenencias con otros grupos.
Esta actitud puede acabar derivando en etnocentrismo y antagonismo con los grupos ex-
ternos, de manera que se acaba favoreciendo la agresión y la violencia19.
La mediación consiste en la participación de una tercera persona neutral en una
disputa o negociación entre dos partes. Es una forma de resolver los conflictos por me-
dio de un mediador, una tercera parte neutral, el rol del cual consiste en ser tercero en la
comunicación, guiar a las partes en la definición de los temas y actuar como agente de
resolución de los conflictos ayudando a los que disputan a llevar su propia negociación
a buen término. Entendemos la mediación más que como una forma “alternativa” de
resolver los conflictos, como una forma “complementaria” de resolver los conflictos,
actuando en aquellas cuestiones que derivan del principio de autonomía de la voluntad
y en las que por consiguiente, las partes implicadas pueden encontrar y fijar ellas mis-
mas la solución a su controversia. La mediación ofrece la posibilidad de que ambas
partes reciban su parte de satisfacción. Se limitan los procedimientos agresivos pero la

19
RIPOL-MILLET, Aleix, Familias, trabajo social y mediación. Barcelona, Buenos Aires,
México, Paidós, 2001, pp.191 ss.
Inmigrantes y mediación intercultural 139

metodología sigue siendo la de considerar los conflictos como problemas. El media-


dor debe centrarse en ayudar a resolver los conflictos. Se trata de superar las visiones
individualistas y unilaterales del conflicto de forma que las partes puedan dar lugar a la
configuración de una nueva salida a su problema, que ambas partes sientan como pro-
pia. En general, con la mediación se consigue aumentar la comunicación constructiva
entre las partes e incluso se llega a “arreglar” el problema que ha hecho nacer el con-
flicto.
El papel del mediador es importante, y no porque sea una parte imparcial y neu-
tra en el conflicto, sino porque su mera presencia altera el equilibrio de poder, que
frecuentemente suele ser desigual entre las partes. La mejora de la comunicación
entre la persona o grupo atendido y el interventor o entre todo el sistema demandan-
te y la Administración Pública, a quien se facilita un clima positivo, pacífico entre
todos los implicados en una intervención grupal, restituye a un grupo la iniciativa,
ayuda a que crezca en su autoconocimiento y autodominio. Todo ello son objetivos
del trabajo social que la formación en el estilo y las técnicas de mediación pueden
promover.
Con todo, hay que diferenciar las actuaciones en el ámbito del trabajo social de
las propiamente actuaciones en mediación. Sin embargo, el trabajo social, en nuestra
opinión, ofrece una ubicación idónea para realizar mediaciones de diversa intensidad.
Es decir, y en el tema concreto que aquí estamos tratando, la relación con inmigrantes
requiere una preparación determinada que efectivamente puede desarrollar un aboga-
do, un psicólogo o un trabajador social. Pero hay algunas problemáticas que afectan a
este colectivo que exigen una sensibilidad especial, como sucede en todas aquellas
cuestiones que suponen o implican un conflicto (entre el inmigrante y sus vecinos, en-
tre el inmigrante y el sistema educativo, entre el inmigrante y la formación religiosa,
etc.) donde sí se hace necesaria la asistencia de una persona formada en mediación
(que bien puede ser un abogado, un psicólogo o un trabajador social).
Y hay que ir más allá, pues dado el número creciente de inmigrantes en nuestro
país, se hace necesario desarrollar programas que no sólo actúen sobre el conflicto, a
posteriori, sino preventivamente, para evitar que surjan los conflictos y se enquisten.
Los dos Programas que entendemos resulta aconsejable desarrollar con el colectivo
de inmigrantes, para hacer una efectiva política intercultural, son los de Cursos de es-
trategias y habilidades para inmigrantes y los Cursos de mediadores culturales. Am-
bos se inscriben en lo que cabe calificar de “mediación intercultural” que, partiendo
del concepto de mediación al que nos hemos referido, y manteniendo los rasgos bási-
cos de la mediación, adquiere tintes específicos al versar sobre grupos o colectivos
amplios. El objetivo principal es el de prevenir la aparición de los conflictos o bien so-
lucionar los conflictos que ya se hubieran producido en las relaciones que se estable-
cen entre los inmigrantes que llegan a nuestro país y las comunidades autóctonas en
las que comienzan su nueva vida. El espíritu es el de la mediación. La forma de actuar
es diferente porque mientras en la mediación convencional se actúa sobre el conflicto
140 Nuria Belloso Martín

ya producido, aquí la actuación puede ser también preventiva, como muestran los dos
Programas de mediación intercultural a los que vamos a hacer referencia seguida-
mente.

2.1. Algunas experiencias de mediación intercultural

Desde hace algunos años en diversos países ya se vienen teniendo experiencias


de mediación intercultural. En España, en 1997 se creó en Madrid el Servicio de Me-
diación Social Intercultural (SEMSI) por parte del Área de Servicios Sociales del
Ayuntamiento de Madrid y la Fundación General de la Universidad Autónoma de
Madrid. El SEMSI20 es un recurso profesional operativo en 21 distritos de la capital, y
que está atendido en la actualidad por un equipo formado por 29 mediadores de 16 na-
cionalidades (Marruecos, Argelia, Sudán, Senegal, Camerún, Angola, Ruanda, Chile,
Ecuador, Colombia, Perú, Cuba, China, Bulgaria, Portugal y España) y por un equipo
técnico de 5 personas (Director, Coordinadora, Monitores y Responsable de Gestión).
La necesidad de abordar la problemática y la atención de la población inmigrante re-
sidente en la ciudad de Madrid, cuyo volumen y diversidad se iba incrementando año
tras año y sobre todo la necesidad de superar las dificultades de acceso a los recursos
públicos, de potenciar su participación social y de disponer de un adecuado conoci-
miento de las carencias, problemas y necesidades de este segmento de la población,
todo ello de cara a conseguir su plena integración, fueron los motivos que llevaron al
Área de Servicios Sociales a plantearse en marcha la puesta de este tipo de servicios.
Para ello, los técnicos del Área de Servicios Sociales se pusieron en contacto con el
equipo de especialistas del Programa “Migración y Multiculturalidad” de la Universi-
dad Autónoma de Madrid, que venían desarrollando en este campo, diseñándose y
constituyéndose el SEMSI.
Como objetivos principales de este servicio se pueden citar: realizar un acerca-
miento a la población inmigrante extranjera residente en Madrid; informar adecuada-
mente a dicha población sobre los recursos públicos y privados que dan respuesta a
sus necesidades; facilitar el acceso a los recursos públicos y privados; asesorar a los
profesionales en su trabajo con la población de origen extranjero; ofertar, diseñar y
desarrollar actividades con dichos profesionales; crear un clima favorable a la diver-
sidad cultural; contribuir a la configuración, consolidación y desarrollo de una red de
apoyo; potenciar la presencia y participación individual y colectiva de los inmigran-
tes en todos los aspectos de la vida social.

20
En la exposición que seguidamente presentamos acerca de la creación, objetivos y actuacio-
nes del SEMSI partimos de la ponencia elaborada por Fadhila Mamad sobre “Mediación Intercultural”
presentada en el Congreso “Mediación Familiar y otras mediaciones” celebrado en Valladolid entre el
26 y el 29 de octubre de 2001 en Valladolid, organizado por el Instituto de Ciencias de la Familia en
colaboración con la Junta de Castilla y León.
Inmigrantes y mediación intercultural 141

La consolidación y la expansión del SEMSI está desarrollándose en paralelo a un


incremento de la presencia inmigrante en los distritos y barrios de la capital, a una in-
tensificación de los desafíos socio-culturales asociados a ese asentamiento (barreras
jurídicas y lingüísticas, relaciones interétnicas entre viejos y nuevos vecinos, rechazo
y exclusión, conflictos de convivencia); incremento de la relevancia pública y social
de la “cuestión de inmigración”, con algunos temas claves como los “brotes” de racis-
mo, la modificación de la ley de extranjería, regularización, menores no acompaña-
dos, etc.; y, por último, la puesta en marcha de variados programas formativos de me-
diación intercultural y de intervención con mediadores, tanto en la Comunidad de
Madrid como en otras Comunidades Autónomas.
El mediador intercultural es una nueva figura que va emergiendo paulatinamente
en distintas partes del mundo. En Europa va adoptando diferentes matices y denomi-
naciones: “linkworkers” o trabajadores de enlace (Inglaterra, Suecia), “mediadores
lingüístico-culturales”, “mediadores culturales”, etc. Hay en marcha varios proyectos
transnacionales comunitarios para la configuración de estas nuevas categorías. En el
último plan de empleo francés, por ejemplo, se registran categorías como el “media-
dor vecinal” o “agente comunitario”. En el caso del SEMSI la figura del mediador se
define como un profesional, formado en inmigración, interculturalidad y mediación,
que está adscrito a los Servicios Sociales de un distrito, y que desarrolla su labor de
intermediación entre la población inmigrante y los Servicios Sociales, y más en gene-
ral entre los inmigrantes y las instituciones, entidades y recursos, públicos y privados,
así como entre la población extranjera y la autóctona de los barrios del distrito. Se tra-
ta pues de un especialistas en mediación comunitaria en contextos de multiculturali-
dad, de un puente y enlace que facilita a estas partes a que se acerquen y se relacionen.
Las características de los mediadores del SEMSI pueden resumirse en estas cinco:
en primer lugar, son mediadores comunitarios, trabajando en y para los distritos de ba-
rrio, tratando de conocer lo mejor posible las características de los vecinos autóctonos
como las de aquellos otros que llegan. Se presta especial atención a los nuevos vecinos
extranjeros, interesándose por el uso de las instituciones, entidades y recursos existentes
en su distrito, aprovechando para facilitar un acercamiento, prevención y reformulación
positiva de los conflictos. En segundo lugar, son miembros de un equipo diverso e inter-
cultural: el equipo es intencionalmente diverso desde los puntos de vista de su bagaje
cultural y origen nacional, género, trayectoria profesional, y dedicación o compromiso
social; en tercer lugar, son preferentemente pero no únicamente extranjeros. En el SE-
MSI la mayoría de los 29 mediadores son inmigrantes (concretamente 25) pues el equi-
po es así más multicultural e intercultural. En cuarto lugar, son mediadores polivalentes,
con tendencia a la especialización pues abarcan un amplio campo y progresivamente
pueden ir especializándose en aspectos de mediación socio-jurídica, redes sociales, in-
serción laboral, mediación familiar, mediación educativa, salud y culturas o mediación
vecinal. Y por último, en quinto lugar, median más allá del propio colectivo de perte-
142 Nuria Belloso Martín

nencia, es decir, cada mediador conoce, se conecta y trabaja con personas autóctonas e
inmigrantes de diferente procedencia.
Los ámbitos de trabajo de los mediadores del SEMSI son principalmente cuatro:
mejorar el acceso de la población de origen extranjero a los recursos sociales públicos
y privados; proporcionar apoyo a los profesionales de la intervención social en los
distritos, con dedicación especial a los trabajadores sociales y a otros técnicos de Ser-
vicios Sociales Municipales; favorecer e incrementar la presencia y participación de
las personas de origen extranjero en la vida social y pública del distrito y sus barrios;
y contribuir al establecimiento de relaciones de convivencia intercultural entre inmi-
grantes y autóctonos en el marco territorial, residencial y vecinal, es decir, del entorno
comunitario y socio-urbano.
También en 1997 se puso en marcha en Barcelona el Proyecto Alcántara, dentro
del Programa Leonardo, coordinado por A.E.P. Desenvolupament Communitari. Era un
programa de ámbito europeo en el que participaban entidades italianas, portuguesas y
belgas. El objetivo era promover la formación de personas inmigrantes para que pudie-
ran ejercer como mediadoras en el diálogo entre el colectivo de extranjeros de países no
comunitarios y la sociedad de acogida, al objeto de configurar una sociedad más cohe-
sionada, sin exclusión social, tolerante e integradora21.
En nuestro ámbito de Castilla y León hay que destacar la experiencia de la Asocia-
ción Desarrollo y Solidaridad (DESOD)22. Esta entidad fue concebida en 1989 con la
idea de sensibilizar a la población de que hay personas en situaciones de desigualdad y
que necesitan la ayuda de los demás para vivir de la manera más digna posible. Desde
1996 la Asociación se dedica exclusivamente a un proyecto de integración de inmigran-
tes. Pretende favorecer la integración social y laboral de los inmigrantes que llegan a
Castilla y León. Con sede en Valladolid, intenta ayudar de forma gratuita a miles de per-
sonas que necesitan un trabajo para poder iniciar una nueva vida lejos de su país de ori-
gen, y ofrece un servicio de acogida y asesoramiento jurídico. El proyecto está cofinan-

21
Otras experiencias de mediación intercultural pueden encontrarse en Holanda, donde en
1990 se crea el Programa “Intervención Intercultural a nivel de la Salud Pública”, por el que se con-
trató inicialmente a cuatro mujeres inmigrantes en calidad de mediadoras interculturales. También en
Italia, existiendo desde 1990 en Bolonia dos servicios de mediación: el Centro per le famiglie dirigido
a grupos familiares de todas las nacionalidades y l’Ufficio Scuola del quartiere Navile, un despacho
administrativo que se ocupa de inscribir a los niños en guarderías y escuelas primarias. Después de
varios meses de funcionamiento se creó el curso de formación de “técnico de mediación intercultural”
dirigido a ciudadanos de minorías étnicas que tuviesen un buen conocimiento de la lengua italiana.
También en Turín se ha trabajado con una experiencia similar, en este caso dirigida principalmente a
las mujeres, para asesorarlas en temas que afectan a la salud e informarlas de la existencia del Centro
Intercultural de Mujeres Emigradas Alma Mater (Cfr. RIPOL-MILLET, Aleix, op.cit., pp.197-199).
22
Agradecemos la colaboración de DESOD que nos ha facilitado la Memoria Síntesis del año
2002 correspondiente al Informe de las actividades realizadas en el Proyecto de Atención Integral a los
inmigrantes. En la sede de DESOD hemos tenido ocasión de constatar el trabajo que tan eficazmente
están llevando a cabo.
Inmigrantes y mediación intercultural 143

ciado por la Junta de Castilla y León, a través de la Gerencia de Servicios Sociales, y por
el Fondo Social Europeo, junto con la colaboración de Caja España23.
Esta Asociación da cobertura a todas las provincias castellanas y leonesas y el creci-
miento en los últimos años ha sido espectacular. Según los datos de la propia asociación,
de 524 personas atendidas en 1998, se ha llegado a la cifra de 2.840 en 2002. La mayoría
de los inmigrantes que se han beneficiado de este programa han sido búlgaros y colombia-
nos, seguidos de ecuatorianos, marroquíes y chinos. A través del Programa Horizon en
1996, e Integra en 1998, se han mantenido encuentros y realizados visitas a otras entida-
des extranjeras de Francia, Italia y Portugal para conocer de cerca su manera de actuar. El
proyecto se basa en cuatro pilares que son acogida, formación, asesoría jurídica e inser-
ción laboral. Se intenta fomentar la integración antes de que aparezcan los problemas para
evitar tener que tomar medidas de urgencia, como lamentablemente ha ocurrido en otras
zonas de España. La integración es una labor de todos y se requiere una sensibilización,
destacando los beneficios de la inmigración tales como el efecto positivo que están tenien-
do sobre la natalidad, el aumento de cotizaciones a la Seguridad Social, el desempeño de
tareas que posiblemente un español no desearía realizar pues no se trata de destacar sólo lo
negativo: pateras, delincuencia, tráfico de drogas y personas, etc.
Los Programas operativos que DESOD desarrolla son: 1. Programa de Forma-
ción: puesta en funcionamiento de un centro de formación, autoformación y orienta-
ción profesional, cuyo fin es la promoción cultural y sociolaboral del inmigrante a tra-
vés del desarrollo y adquisición de habilidades y capacidades para la autoformación y
logro de expectativas; 2. Programa de inserción laboral: acompañamiento a la inser-
ción laboral (elaboración del currículum vitae, preparación de entrevistas de trabajo,
información socio-laboral como convenios colectivos, derechos y deberes de los tra-
bajadores, nóminas); búsqueda activa de empleo (contactos con empleadores, presen-
tación de candidatos, tramitación de contratos en el ministerio de Trabajo, tramita-
ción de documentos); apoyo al autoempleo como en el caso de servicio doméstico,
construcción, agricultura y ganadería. 3. Programa de sensibilización y difusión de la
información: sensibilizar e informar a los empresarios y a la sociedad en general de la
necesidad de implicarse en acciones solidarias de integración; crear y fomentar redes
de apoyo mutuo y autoayuda entre los grupos destinatarios del proyecto; fomento de
asociacionismo y colaboración con otras entidades para evitar duplicidades en el apo-
yo al inmigrante. 4. Programa de Asesoría Jurídica: el principal objetivo es el de faci-
litar la adquisición o renovación del status o condición legal de los inmigrantes de ter-
ceros países en España con el fin de que puedan iniciar o continuar satisfactoriamente
su itinerario de inserción socio-laboral en la sociedad de acogida. Contempla accio-
nes tales como la asistencia técnico-jurídica para la regularización de inmigrantes

23
En la ciudad de Burgos funciona la Asociación “Burgos Acoge”, cuyo objetivo es también la
acogida de inmigrantes que llegan a la ciudad, ofreciéndoles ayuda para buscar alojamiento, tramita-
ción de sus “papeles”, asesoramiento para la búsqueda de trabajo, etc.
144 Nuria Belloso Martín

(permiso de residencia, permiso de trabajo, tarjeta de estudiante), el consultorio jurí-


dico (aplicación de la Ley de Extranjería y de otras materias relacionadas con el Dere-
cho Internacional Privado tales como expedición de visados, concesión de asilo, tute-
la de menores, reagrupamiento familiar, registro de matrimonio, adquisición de la
nacionalidad, demanda de abogado de oficio), y contingente de Autorizaciones para
el empleo de ciudadanos extranjeros no comunitarios. 5. Programa de Acogida: los
niveles de intervención van desde la exclusión social y la marginación social a la total
implicación del colectivo. Para ello se cuenta con pisos de acogida, un programa 24de
información, orientación y recursos sociales, el fomento de la participación a través
del Voluntariado Social y la elaboración de una Guía de recursos para inmigrantes.

2.2. Programas formativos de Mediación Intercultural y de intervención con


mediadores

La intervención con familias de origen extranjero o con minorías étnicas o cultu-


rales abarca diversas acciones. Aquí vamos a limitarnos a hacer referencia a tres prin-
cipales como son los Cursos de estrategias y habilidades para inmigrantes, los Cursos
de mediadores culturales y por último, la intervención social y mediación con meno-
res extranjeros no acompañados (niños separados).

a) Cursos de estrategias y habilidades para inmigrantes:


El Curso se orienta a favorecer la comprensión de las participantes en el entorno
en el que viven y desarrollan su vida cotidiana. El objetivo del curso es acompañarles
en el proceso de toma de contacto con la nueva realidad a través de varios módulos en
los que puedan adquirir las habilidades necesarias para desarrollar su vida de forma
autónoma en su nueva residencia. Este Curso de habilidades y estrategias puede tener
una duración de 24 horas, repartidas en 12 sesiones de 2 horas cada una. Los conteni-
dos de los Módulos pueden ser:
1. Herramientas legales (2 sesiones): una de las preocupaciones principales de
los inmigrantes son los “papeles”. Se trata de que aprendan a manejar la do-
cumentación básica sobre solicitudes, impresos y consultas jurídicas sobre
su regularización, reagrupamiento familiar y acceso a los servicios sociales.
Se deberá hacer especial hincapié en aquellos temas de la Ley de Extranjería
que más puedan interesarles tales como el asilo y sobre ciudadanos comuni-
tarios y no comunitarios. Se indicarán los lugares oficiales donde se recogen
y se entregan las solicitudes más habituales y se les facilitará una hoja con las

24
En 2002 se han unido a DESOD cinco entidades religiosas para ofrecer 60 camas, comida y
apoyo a los inmigrantes en la ciudad de Valladolid. Ana de Diego, Directora de DESOD, se lamenta de
que las ofertas laborales gestionadas desde la Administración son escasas además de que están mal ges-
tionadas, subrayando que el colectivo de inmigrantes se encuentra al borde de la línea de marginación.
Inmigrantes y mediación intercultural 145

direcciones y teléfonos de las ONG’S especializadas en la tramitación de ex-


pedientes de inmigrantes que haya en la localidad donde se imparte el curso.
2. Salud familiar (2 sesiones): se trata de que conozcan el Servicio de Salud de
la Comunidad Autónoma en la que viven, dónde solicitar la Tarjeta Sanitaria,
servicios sanitarios (para consultas con cita previa y para acudir a un servicio
de urgencias) y demás documentación.
3. Habilidades de comunicación (4 sesiones): los problemas que frecuentemen-
te se detectan en este ámbito son el de la baja autoestima y la falta de relación
con su entorno. Se trata de mejorar estos aspectos que a su vez repercutirá en
una disminución de los conflictos familiares. Se trata de que aprendan a ma-
nejar la tensión y a manejar el conflicto.
4. Formación y empleo (4 sesiones): este módulo tiene un doble objetivo. Por
una parte, proporciona a los participantes información sobre el funciona-
miento del sistema educativo de su Comunidad Autónoma y soluciona las
dudas relativas a los hijos (comedores, becas, enseñanza obligatoria, etc.).
Por otro lado, se les introduce en los recursos que existan en esa comunidad
que permitan formarse a una persona adulta, ya sea con fines de desarrollo
personal como profesional. También son objetivos de este módulo las herra-
mientas de búsqueda de empleo y de inserción profesional (redactar un CV,
preparar entrevistas de trabajo, tipos de contratos, cotizaciones, salarios, fun-
ción del INEM, prestaciones de la Seguridad Social, etc.).

b) Cursos de Mediadores Culturales:


Son cursos dirigidos a personas “llave” dentro de las comunidades y se trata de dotar-
les de las herramientas de trabajo necesarias para el trabajo comunitario. De esta forma,
los profesionales de los servicios sociales tienden un puente de comunicación con la co-
munidad inmigrante que de otra forma resultaría más difícil para la intervención social.
“La Mediación Cultural es un proceso de doble sentido donde el elemento clave
es la selección de personas que comprendan y asimilen los parámetros culturales de
la comunidad autóctona y de la inmigrante”25. Es una figura en auge en las comunida-
des inmigrantes de asentamiento reciente en la que los servicios comunitarios necesi-
tan intervenir con urgencia pero carecen de interlocutores cualificados para compren-
der la realidad en que dicha comunidad se desenvuelve. El mediador va más allá de
resolver los problemas con la lengua. Resulta importante que a la hora de intervenir
en una comunidad étnica distinta, se cuente con personas que traduzcan los códigos
culturales y religiosos. Conceptos cotidianos como enfermedad, dolor o trabajo pue-
den tener una lectura distinta en otras culturas. Las áreas funcionales de intervención
más frecuentes de un mediador serán las de Servicios Sociales, Sanidad, Educación y

25
Inmigrantes y Mediación cultural, cit., p.73.
146 Nuria Belloso Martín

Justicia. Con todo, hay que tener en cuenta que la figura del Mediador Cultural no
puede sustituir a un profesional de los servicios sociales. Se trata de establecer una co-
laboración eficaz entre la entidad de servicios sociales y el mediador cultural, lo cual
puede lograrse a través de diversas formas de relación como puedan ser la colabora-
ción voluntaria, un contrato laboral o en prácticas, una beca de investigación, u otras
actividades profesionales (por cuenta propia, asociación, gabinete).
El Curso de Mediadores Culturales se puede desarrollar en 10 horas repartidas en
5 sesiones de 2 horas de duración. Constaría de unos contenidos teóricos (las 10 ho-
ras) y posteriormente unas prácticas. La estructura de los contenidos teóricos podría
desarrollarse en los siguientes Módulos:
1. Presentación. Papel de la Mediación Cultural en los proyectos de interven-
ción social (2 horas): se explicarán las expectativas de los participantes, qué
es un proyecto de intervención social, los tipos de inmigración en Europa y la
definición, rol, funciones y ámbitos de trabajo de un mediador cultural.
2. Planificar el tiempo y gestionar la disponibilidad (2 horas): se trata de ense-
ñar a gestionar adecuadamente el tiempo, diferenciando la asignación de
tiempo a las actividades cotidianas, a los objetivos personales y a la planifi-
cación de actividades. Se debe mostrar cómo organizar una agenda personal
y cómo gestionar el tiempo libre.
3. Habilidades de comunicación (2 horas): se pretende potenciar la escucha ac-
tiva, de expresar sentimientos, de entender y sintetizar información escrita y
enseñar a cumplimentar impresos y redactar escritos.
4. Manejando y transmitiendo información (2 horas): se prestará especial aten-
ción a enseñar cómo solicitar una entrevista y responder a las informaciones
necesarias, a cómo hacer una entrevista de trabajo, a cómo utilizar mapas y
planos y guías telefónicas y cómo localizar información útil.
5. La multiculturalidad (2 horas): se debe enseñar qué es la identidad cultural y
cómo se construye, que se aprenda a reconocer estereotipos y prejuicios cul-
turales y que se aprenda a manejar el conflicto entre culturas y valores.
Después del periodo de formación, los alumnos pueden pasar a realizar las prác-
ticas como Mediadores Culturales. Se les puede asignar tareas tales como informar a
sus comunidades de la existencia de estos Servicios y de grupos de apoyo para inmi-
grantes; ayudar a concertar entrevistas con la Trabajadora Social; participar con
ONG’S u otras asociaciones y grupos de apoyo a los inmigrantes en las tareas de ase-
soramiento, acompañamiento, visitas, etc.

c) Intervención social y mediación con menores extranjeros no acompaña-


dos (niños separados)
Es creciente el fenómeno social de niños y adolescentes procedentes de países
extranjeros y que no están acompañados por padres o familiares. Este tema se vincula
Inmigrantes y mediación intercultural 147

a la mediación familiar comunitaria e intercultural debido a que el objetivo de una


buena parte de las actuaciones sobre este colectivo es el de la reagrupación familiar.
Este tema no es nuevo. De hecho, una gran parte de los “niños de la calle” (los
tristemente conocidos “meninos da rua” brasileños) en la práctica son niños no acom-
pañados por sus padres que no pueden o no quieren mantener lazos con su familia de
origen. La novedad reside en que por primera vez estos chicos menores de edad llegan
a un país extranjero sin contar con ningún tutor adulto que se responsabilice de ellos.
Las circunstancias que han provocado esta situación han sido variadas: conflictos ar-
mados en algunos países, desplazamientos de la población como efecto de la inestabi-
lidad política y de persecuciones raciales, crisis económica en algunos países, etc. El
Programa de Niños Separados en Europa (Separated Children in Europa) calcula que
hay actualmente en Europa unos 100.000 niños separados de sus padres. El Alto Co-
misionado de las Naciones Unidas para los refugiados (ACNUR) define a este colec-
tivo como “menores de dieciocho años que se encuentran separados de ambos padres
y no están bajo el cuidado de ningún adulto quien, por ley o costumbre, esté a cargo
del niño”26. La insistencia en el término “separados” obedece al interés por parte del
SEC en poner el acento en la separación de estos niños de sus padres o cuidadores
como un tema fundamental que afecta a su situación, y que implica que el primer ob-
jetivo sea la reagrupación familiar cuando sea posible27.
Los problemas y dificultades que más frecuentemente son citados por los infor-
mes de las Comunidades Autónomas españolas son: dificultades en identificar a los
niños, pues no conocen o no quieren informar sobre su nombre, edad o filiación; difi-
cultades en adaptarse a las medidas que les proporcionan las Administraciones siendo
frecuentes los casos de intentos de fuga de los centros a los que han sido remitidos; al-
gunos de estos niños protagonizan episodios de conflictividad o agresividad tanto
cuando están en la calle como cuando son internados; la degradación física o psíquica
de los que están en la calle dificulta establecer con ellos un plan de trabajo; inadapta-
ción de los recursos disponibles a las necesidades de este colectivo; conflicto de leal-
tades a culturas diferentes derivando en rechazo y antagonismo con respecto a ambas.

26
RIPOL-MILLET, Aleix, op.cit., p.200.
27
Los principales documentos legales internacionales que regulan la actuación sobre los niños
“separados” son: la Convención de Naciones Unidas sobre los Derechos de la Infancia (1989); la Con-
vención de Naciones Unidas de 1951 (Convención de Ginebra); el Protocolo relativo al estatuto de los
Refugiados (1967); la Convención de La Haya sobre protección de los niños (1996) y la Convención
Internacional para la Eliminación de toda forma de Discriminación Racial. En España existen disposi-
ciones legales específicas para regular la situación de los niños extranjeros y la ley 8/2000 sobre Dere-
chos y Libertades de los Extranjeros en España deja en manos de las administraciones autonómicas la
facultad de proceder o no al retorno de los menores tutelados. Pocos de estos niños solicitan asilo en
nuestro país ya que la ley española no permite que un niño no acompañado pueda pedir asilo sin la
asistencia de un tutor, del que normalmente no disponen.
148 Nuria Belloso Martín

Las medidas que recomienda el Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, la Di-


rección General de Ordenación de las Migraciones, la Subdirección General de Regu-
lación de la Inmigración y Migraciones Interiores son: Facilitar la obtención del per-
miso de trabajo a los niños cuya inserción en el mundo laboral sea viable por haber
cumplido los dieciséis años; Promover un plan sociolaboral de dichos niños en base a
los planes de formación que organiza el INEM; Avanzar en el ámbito de la reintegra-
ción familiar contactando con ONG’S de los países de origen, con el fin de que los fa-
miliares conozcan la situación en que se encuentran los niños; Estudiar las circunstan-
cias de los países de origen y ver la posibilidad de contribuir con fondos comunitarios
a crear estructuras socio-sanitarias en los mismos; Mejorar la coordinación entre Ad-
ministraciones territoriales; Reflexionar sobre el régimen de centros de estancia de
estos menores28.
Actualmente se está trabajando en un programa de acción europeo (SCE) por
parte de ACNUR y algunos miembros de Save the Children Internacional. Los te-
mas fundamentales que se debaten son: a) acceso al territorio (deberían establecer-
se normas que impidieran que pudiese rehusarse la entrada de niños que piden pro-
tección en un país o que pudieran ser devueltos a su punto de entrada. Además, la
legislación debería evitar el tráfico y abuso de niños; b) Identificación: deben arbi-
trarse medidas para identificar al niño y cuando vengan acompañados, establecer la
naturaleza de la relación entre el niño y el adulto que le acompaña; c) Nombramien-
to de un guardador o asesor: cuando se identifique al niño se le debería asignar un
guardián o asesor que garantizara que las decisiones que se adopten sean las mejo-
res para el bien del niño y le procurase alojamiento, educación, asistencia sanitaria,
protección legal, etc; d) Registro y documentación: la organización u organismo
que se hace cargo del niño debería encargarse de elaborar un historia social comple-
ta del niño; e) Establecimiento de su edad: debería tratarse a cualquier persona que
declara que es menor de dieciocho años con la presunción de que efectivamente es
así: f) Evitar que sean detenidos: los niños separados no deberían nunca ser deteni-
dos por razones relacionadas con su status de inmigrados; g) Derecho a participar:
las opiniones y deseos de los niños separados deberían ser tomadas en considera-
ción siempre que se tomen medidas que les afecten; h) Búsqueda y contacto con su
familia: se debe de llevar a cabo cuanto antes siempre que no suponga un peligro
para los miembros de su familia en el país de origen; i) Reunificación familiar en un
país europeo: si el niño tiene familiares en un país europeo se debería apoyar la re-
unión familiar en el lugar que le reportar mayor beneficio para él; j) Reunificación

28
Cfr. RIPOL-MILLET, Aleix, op.cit., p.195.
Con las medidas citadas se persigue dar cumplimiento a las resoluciones de ACNUR emitidas
en la Conferencia Internacional de Estocolmo sobre niños en proceso de asilo y que establece el
siguiente orden de prioridades de actuación por parte de las autoridades competentes: identificación,
salud, búsqueda de su familia y reagrupación familiar, educación, búsqueda de soluciones duraderas en
el caso de imposibilidad en la reagrupación familiar (Ibidem).
Inmigrantes y mediación intercultural 149

familiar y retorno al país de origen: debe seguirse la normativa legal que existe al
respecto así como las “Directivas sobre Protección y Cuidado” editadas por AC-
NUR en 1994. La reunificación familiar y el retorno del niño a su hogar debe ser vo-
luntario y los niños y los jóvenes deben ser consultados en todos los pasos del pro-
ceso. Después del retorno debe hacerse el seguimiento del niño en cuestión por
parte de una ONG designada a tal efecto.
Aun cuando la figura del mediador no es mencionada explícitamente en ninguno
de los documentos de los que hemos extraído la información expuesta, como destaca
Ripol-Millet, “su papel está implícito en muchas de las actuaciones profesionales que
se mencionan”. Se puede destacar la intervención mediadora en el contacto niños-au-
toridades en el proceso de identificación; la intervención en el contacto entre el niño y
los responsables del centro de acogida; intervención mediadora en conflictos entre
niño y compañeros o educadores de centros de acogida; intervención mediadora entre
el niño y los responsables de facilitarle educación (escuela, centro de formación pro-
fesional u otros), intervención mediadora entre el niño y la institución o empresa que
le facilita trabajo; intervención mediadora entre el niño y su tutor, guardador o repre-
sentante legal en el proceso de diseño de un plan de trabajo; intervención mediadora
entre las diferentes instancias gubernamentales o no que intervienen en el proceso de
identificación, acogimiento, educación e introducción en el trabajo; intervención me-
diadora entre el niño y su familia, bien la que ha dejado en su país de origen, bien los
familiares que pueda tener en Europa; intervención mediadora entre el niño y la fami-
lia acogedora29.

29
Cfr. RIPOL MILLET, Aleix, op.cit., pp.211-212.
No entramos aquí en un análisis detallado de la intervención en el acogimiento familiar y adop-
ción. Nos limitaremos a realizar unas consideraciones generales.
En lo que se refiere al acogimiento familiar hay que destacar que en este proceso intervienen algunos
factores tales como el de proximidad (algunos servicios de acogimiento familiar deberían estar muy próxi-
mos a las familias que tienen necesidad de ellos); el tiempo (para intervenir prontamente cuando las familias
necesitan ayuda personal para cuidar a sus hijos evitando que la situación degenere); espacio (procurando
que la distancia física entre el lugar donde se produce el problema y el lugar donde se arbitra la solución sea
pequeña); principio de economía (prevenir que los padres abdiquen de su rol paterno por medio de una
ayuda personal es siempre mejor que suplir a una madre agotada). Lo que en general se pretende es evitar
que los niños que viven en familias consideradas “de riesgo” tengan que abandonar su hogar para lo que se
establece un plan de control e intervención sobre dichos grupos familiares.
Cuando se hace inevitable recurrir al acogimiento el papel del mediador en la conexión entre la familia
biológica y la familia acogedera será primordial, intentando potenciar la colaboración entre ambas familias en
orden a la crianza y socialización del acogido. No siempre hay que relacionar la fórmula del acogimiento con
familias marginales. La experiencia habida con niños con síndrome Down es también positiva.
En lo que se refiere a la adopción hay que diferenciar la adopción abierta de la adopción interna-
cional. En la adopción abierta se mantiene, total o parcialmente, la vinculación del adoptado con su
familia biológica, pudiendo existir diversos grados de “apertura”. La mediación familiar puede desem-
peñar un importante papel en este proceso de acceso a la familia natural de los adoptados.
150 Nuria Belloso Martín

La inmigración no puede entenderse como un fenómeno coyuntural sino como


una realidad que irá aumentando progresivamente. Se hace necesario que las socieda-
des actuales tengan conciencia de que deben asumir la interculturalidad y de que de-
ben preparar los programas de acción social e institucional necesarios para asumir
este reto. La mediación intercultural puede desempeñar un relevante papel en orden a
cubrir las necesidades interétnicas que vayan produciéndose tales como fomentar el
respeto con relación al “diferente”, la tolerancia, evitar el racismo y la xenofobia, pro-
piciar el diálogo intercultural30. La mediación intercultural en definitiva estaría fo-
mentando la no discriminación en el acceso a los recursos básicos para poder ejercitar
los derechos y deberes en pie de igualdad con los nacionales.
Así pues, el flujo migratorio tiene una más que previsible continuidad y para evi-
tar hacer discursos ampulosos al tratar de este tema suscribimos las palabras de A.
Fernández-Miranda con respecto a que hay que “mantener la seriedad y la honradez
intelectual necesarias para saber moverse entre los dos riesgos que acechan: la xe-
nofobia y la beatería demagógica”31.

30

En lo que se refiere a la adopción internacional, hay que remontarse al final de la segunda guerra
mundial para buscar sus raíces, cuando muchos niños quedaron sin familia y hogar y difícilmente podían
ser atendidos por sus arruinados países. Más tarde, los norteamericanos adoptaron niños de Corea y de
Vietnam. Actualmente, en los países occidentales no hay tantos niños para adoptar y muchas familias que
no pueden tener un hijo biológico lo buscan en otros países. Con todo, el debate sobre si es legítimo sacar
a un niño de su entorno étnico o cultural para que forme parte de una nueva familia en un lugar alejado
del que vivió no está cerrado, pues los problemas de adaptación en escuelas, la inadaptación, la xenofobia
u otros son una realidad. El debate es si resulta mejor ser pobre pero en el entorno en que se nació o con
mejores condiciones socioeconómicas pero expuesto a la discriminación y al racismo. Se trata pues de
mejorar la capacidad de los adoptados para desarrollar una identidad racial.
La actuación mediadora puede ser conveniente en diversos momentos tanto del acogimiento
como de la adopción: Sesión de conocimiento mutuo entre la familia del acogido y los acogedores;
Acuerdos sobre el reparto de responsabilidades sobre el niño entre la familia y los acogedores; Inter-
vención en conflictos entre el acogido y sus iguales (hijos de los acogedores, compañeros de escuela);
Intervenciones en conflictos entre familias acogedora y natural; Intervenciones en conflictos entre aco-
gedores y acogido, entre adoptantes y adoptados; Intervenciones en conflictos entre el acogido y su
familia o entre el adoptado y su familia en adopciones abiertas; Intervenciones en la relación entre la
familia y las instituciones sociales de los acogedores o de la familia del acogido (escuela); Acogimien-
tos y adopciones en los que están implicadas familias de culturas diferentes; Participación en sesiones
de debate y sensibilización sobre temas familiares, de adopción o de acogimiento familiar; Colabora-
ción en el proceso de conocimiento de los padres biológicos por parte de adoptados; Participación en el
proceso de selección de acogedores o adoptantes con la colaboración de padres biológicos; Conflictos
en adopciones interraciales o internacionales; Ayuda a los adoptados en el proceso de conocer a sus
padres biológicos (Cfr. RIPOL-MILLET, Aleix, op.cit., pp.224-225).
30
Vid. MORENTE MEJÍAS, Felipe, “Pertinencias y límites de la ciudadanía en la sociedad
multicultural”. En: La democracia a debate. (Editores: J.A. López García; J.A. del Real Alcalá y R.
Ruiz Ruiz). Madrid, Universidad de Jaén, CajaSur, Dykinson, 2002, pp.79-95).
31
Prólogo de A. Fernández-Miranda a la obra de Mª del Camino Vidal Fueyo (op.cit., p.14).
Inmigrantes y mediación intercultural 151

Bibliografía

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EL FENÓMENO DE LA INMIGRACIÓN. DISCURSO
XENÓFOBO, DISCRIMINACIÓN E INTEGRACIÓN

F. JAVIER BLÁZQUEZ-RUIZ
Universidad Pública de Navarra

Sumario: 1. Introducción.- 2. Migraciones y discurso xenófobo.- 3. Política discrimi-


natoria e inseguridad ciudadana.- 4. Propuestas de integración.- 5. Multi-
culturalismo y ámbito de la educación.

“Tendría que haber en nuestro lenguaje palabras que tuvieran voz, es-
pacio libre. Su propia memoria. Palabras que subsisten solas, que lle-
van el lugar consigo. Un lugar. Su lugar. Su propia materia. Un espacio
donde esa palabra suceda igual que un hecho”1
Roa Bastos

1. Introducción

La manifestación y emergencia de diversos grupos sociales y políticos vincula-


dos a planteamientos xenófobos y racistas en nuestro entorno, desde la última déca-
da, no deja de ser ciertamente preocupante. Las causas y motivaciones de ese fenóme-
no son probablemente muy diversas y dependerán por una parte, de las características
del sub-suelo sociopolítico y económico de cada país, así como de los factores históri-
cos de la cultura respectiva. Pero no podemos permanecer expectantes, como si fuéra-
mos observadores ajenos y pasivos.
Es preciso contribuir a la adopción de medidas que puedan descubrir y que per-
mitan des-activar esas prácticas, y aportar a continuación diversas propuestas de in-
tervención. Porque siempre es más eficaz tender a abortar los procesos de discrimina-
ción desde el inicio, antes de que tomen fuerza, para evitar que después la inercia los
conduzca ciegamente. También en este ámbito, es sin duda más aconsejable fomentar
la adopción de medidas profilácticas con el fin de anticipar y prevenir los efectos que
pueden derivarse a partir de prejuicios y actitudes irracionales.

1
Yo el Supremo, Barcelona, Planeta-De Agostini, 1985, p. 16.

153
154 F. Javier Blázquez-Ruiz

Y es que frente a los objetivos de esa singular ideología racista y xenófoba, ante
las respectivas estrategias que utiliza ese particular modelo de comunidad política,
uno de los retos que plantea actualmente la multiculturalidad y el fenómeno de la in-
migración en las sociedades democráticas, es manifiesto al tiempo que inaplazable2.
A saber: examinar, desvelar y afrontar algunas claves del discurso político, así como
poner de manifiesto las dinámicas que siguen actualmente las respectivas ideologías
y políticas xenófobas, tal y como la experiencia histórica reciente nos permite confir-
mar. Y de esa aviesa estrategia, como diría M. Foucault, vamos a tratar a continuación
en las páginas que siguen, desde la perspectiva que aporta la filosofía política y jurídi-
ca.

2. Migraciones y discurso xenófobo

En primer lugar hemos de señalar que no es posible abordar metodológicamente


el fenómeno de la inmigración sin tener en cuenta al mismo tiempo los diversos facto-
res y causas que la originan3. Los demógrafos vienen advirtiendo desde hace tiempo
que las migraciones de los países del sur hacia el norte van a seguir siendo una cons-
tante progresiva. Esa va a ser la tendencia a seguir. Pero si el discurso político elude
como señala S. Naïr, el análisis y debate subsiguiente sobre la etiología de la inmigra-
ción, y tan sólo centra su atención en problemas relacionados con regularización-ile-
galidad y seguridad ciudadana, desde una perspectiva reduccionista, entonces el po-
blema de la inmigración permanecerá sin resolver sine die4.
Ese planteamiento sería similar, llevado a otro contexto, al proceso médico, tera-
péutico, de intentar curar una enfermedad tan sólo prestando atención a sus síntomas,
confundiendo su manifestación externa con el origen de la patología, y aplicando tra-
tamiento epidérmico únicamente, cuando se requiere necesariamente y sin demora,
una intervención quirúrgica.
Sin embargo ese modo de proceder, aplicado al ámbito de la inmigración no sólo
puede ser peligroso o errático, sino que además conlleva graves riesgos sociopolíti-
cos. En este sentido, tal y como advertía recientemente J. M. Ridao “pese a su inocen-
cia, la idea de que la ultraderecha identifica bien los problemas pero ofrece soluciones
inaceptables, esconde una de las mayores concesiones que el pensamiento democráti-
co ha terminado por hacer a los movimientos populistas y autoritarios”5. Esa conce-
sión meditada, deliberada, y por consiguiente estratégica, pero difícilmente acepta-

2
Enzsberger, H., La gran migración, Barcelona, Anagrama, 1992.
3
Rousseau, J. J., Discurso sobre el origen y fundamento de la desigualdad entre los hombres,
Barcelona, Península, 1993 p. 103.
4
“La verdadera causa de las migraciones internacionales no reside en el número de personas
que se desplazan …sino en las causas de su huída” Naïr, S.-Bideau, C., “Las migraciones” en Bláz-
quez-Ruiz, F.J. (Ed.), 10 palabras clave en racismo y xenofobia, 1996, p. 230.
5
“En busca de un nuevo consenso”, El País, 16 de junio de 2002, La inmigración, p. 6.
El fenómeno de la inmigración. Discurso xenófobo, discriminación e integración 155

ble, hace posible abordar la realidad de la inmigración como si se tratase de un


fenómeno novedoso, inexplicable y además sobrevenido.
Así lo plantearon insistentemente tanto Le Pen -como Haider- y antes Fortuyn en
las elecciones de Francia y Holanda, haciendo abstracción sistemática de cualquier as-
pecto relacionado con el contexto económico y social que origina la emigración y su
proceloso devenir. Ese particular y ahistórico enfoque, consciente e interesado vendría
a decir: no existe pasado ni tampoco historia, tan sólo cuenta realmente el presente. Y
además no existe vínculo alguno entre el presente y su pasado. Sincronía pura. La reali-
dad actual no es con-secuencia de etapas pretéritas. Y los problemas actuales giran en
torno a principios tales como seguridad e identidad cultural. Esos son los únicos pará-
metros válidos. El principio de causalidad ya no rige en las relaciones sociales.
A partir de esa exposición e interpretación, la atención política se va centrando pro-
gresivamente en los problemas de seguridad ciudadana y en el peligro de erosionar la
identidad cultural nacional. Ambos factores se erigen así en postulados y argumentos
centrales del discurso xenófobo. Lamentablemente tanto para los partidos de una orien-
tación política como de otra. Existen algunas diferencias, pero más bien de matiz.
Sin embargo ante esa propuesta, hemos de advertir inicialmente que si bien la se-
guridad ciudadana es un bien valorado y apreciado por la mayor parte de los ciudada-
nos, y que por consiguiente conviene fortalecer con medios adecuados y acordes a un
Estado de Derecho, sin embargo a decir verdad el concepto de seguridad ciudadana es
demasiado amplio, vago también, como para poder simplificar su naturaleza y preci-
sar de forma inequívoca sus límites. Y además peligroso podríamos añadir, para el
ejercicio y respeto a los Derechos Humanos.
Realmente es difícil configurar y delimitar los contornos de este concepto que
podría denominarse como multívoco y cuya interpretación y respectiva valoración
depende de factores muy diversos, vinculados a circunstancias, condiciones, y en de-
finitiva contextos muy distintos. Podría decirse que la inseguridad ciudadana, con fre-
cuencia, no remite necesaria ni exclusivamente al terreno de los hechos, sino también
al ámbito de las percepciones y prejuicios, que a veces se manifiestan como cierto te-
mor e incertidumbre ante lo desconocido, muchas veces cristalizado y encarnado en
minorías étnicas.
De hecho es verdaderamente difícil establecer afirmaciones taxativas sobre índi-
ces de delincuencia relacionada con la inmigración, pues los estudios estadísticos rea-
lizados, son hasta el momento poco numerosos. Prácticamente no existen institucio-
nes independientes que realicen informes rigurosos al respecto. De ahí que las
diferencias en los datos emitidos por diversos organismos sean, a veces, considera-
bles, cuando no contradictorias.
A pesar de lo cual, la lógica partidista común, que preside en gran medida los ra-
zonamientos de los diversos partidos políticos, más allá de sus diferencias ideológi-
cas, considera que la lucha por el electorado, la orientación del voto, sensible a los
156 F. Javier Blázquez-Ruiz

problemas de seguridad ciudadana, se erige en uno de los objetivos prioritarios de la


próxima –y permanente podríamos decir- carrera electoral6.
Una vez más el discurso político parece renunciar a elaborar y reconstruir un pro-
yecto a largo plazo, con horizonte amplio y desde una perspectiva abierta y cabría de-
cir “des-interesada”. Rechaza así la posibilidad de aunar esfuerzos y configurar obje-
tivos políticos precisos, razonables, viables para situaciones de gran trascendencia.
Conducentes en última instancia a la búsqueda de respuestas satisfactorias a los pro-
blemas estructurales, y a veces endémicos, que padecen los países productores de
emigración.
Sin embargo, tal y como insiste S. Nair, conviene elucidar y precisar los respecti-
vos términos, inicialmente, para evitar después cometer frecuentes errores concep-
tuales de base, de planteamiento, que condicionan posteriormente las respectivas pro-
puestas de solución7. Porque al abordar el fenómeno de la inmigración no cabe decir
que sea propiamente, específicamente, un problema político. Se trata más bien, como
venimos señalando, de un fenómeno social, al igual que acontece con el crecimiento o
decrecimiento demográfico, o como pueda serlo el aumento de parejas de hecho, o la
prolongación de la vida, para un número cada vez mayor de personas, como conse-
cuencia de la investigación biomédica. Y por consiguiente requiere el correspondien-
te tratamiento adecuado.
No obstante los intereses de nuestros representantes parecen caminar en otra di-
rección bien distinta.Sí les interesa políticamente, especialmente, elaborar medidas
de control y regulación de esa presión migratoria, para contener, ordenar y ajustar la
entrada irregular. Pero no van más allá. Fijan su atención de ese modo en la punta del
iceberg que sobre-sale externamente. Pero muestran escaso o nula voluntad por alte-
rar las condiciones de vida y sub-desarollo que están a la base y provocan la salida de
esos inmigrantes. Consideran que la inmigración constituye, en última instancia, un
desafío a los modelos tradicionales del estado homogéneo culturalmente. Que propia-
mente no existen como tales, pero conservan su carácter funcional.
Conviene advertir empero que frente a esa actitud, epistemológicamente hablan-
do, el tratamiento de cualquier problema, tanto en el ámbito económico como social,
requiere en primer lugar establecer y determinar las causas de su emergencia. Sólo así

6
J. De Lucas se pronuncia a este respecto en términos de “establos y pesebres”. Así afirma
abiertamente “y uno del que se habla poco: el establo de la encuesta, la sustitución de la política por la
cincunscripción electoral, por la geometría, o, quizá más exactamente, la gimnasia o el contorsionismo
electoral, siempre acompañados por los juegos de cortejo y despecho, por el engaño y las fáciles pro-
mesas”, “Las condiciones de un pacto social sobre la inmigración” en Fernández Sola, N.-Calvo Gar-
cía, M., Inmigración y Derechos, Segundas Jornadas Derechos humanos y libertades fundamentales,
Zaragoza, Mira Ediciones, 2001, p. 34, n.1.
7
Problema frecuente en el ámbito de los Derechos Humanos, tal y como pone también de mani-
fiesto Castro, B., de, Los Derechos económicos, sociales y culturales. Análisis a la luz de la teoría gene-
ral de los derechos humanos, Universidad de León, Secretariado de Publicaciones, 1993, p. 63 y ss.
El fenómeno de la inmigración. Discurso xenófobo, discriminación e integración 157

será posible conocer a continuación los diversos factores concurrentes del proceso,
elaborar un diagnóstico adecuado, y determinar a continuación un posible tratamien-
to o propuesta de solución. Pero, si de entrada se renuncia a la correspondiente eva-
luación y etiología del problema, es obvio que se cierran, deliberadamente, las puer-
tas a su posible solución.
Y es que el grave problema que late a la base del fenómeno de la emigración no
es tanto, o únicamente, el considerable número de personas que viven en el momento
presente las consecuencias de la pobreza. El fondo del problema no sólo afecta a quie-
nes padecen actualmente situaciones de necesidad o indigencia, pues aun cuando se
resolviera eventualmente su situación, subsistiría todavía la causa del problema, es
decir la pobreza, y al cabo de pocos años habría que sajar igualmente, como señala
Enzsberger, la herida, al no haberse curado realmente sino tan sólo drenado8.
La historia reciente nos muestra que durante más de dos siglos Europa ha expor-
tado incesantemente emigración, pero como es bien sabido no ha importado,valga la
expresión, inmigrantes. El Nuevo Mundo se ha poblado con los habitantes del Viejo
Mundo. Sin embargo desde hace tan sólo unas décadas nos encontramos con el fenó-
meno contrario. Asistimos así, en cierto modo, al viaje de vuelta. La pregunta enton-
ces no admite dilación ¿por qué motivo se está produciendo desde finales del siglo pa-
sado, progresivamente, una llegada masiva de inmigrantes a los países más
desarrollados? ¿A qué se debe ese cambio tan drástico de orientación?
El origen de esa decisión tiene que ver con factores múltiples, que no podemos
abordar ahora de forma prolija, pero se encuentra estrechamente vinculado actual-
mente a los efectos provocados sobre el mercado internacional de trabajo, resultado
de decisiones políticas determinadas, que se toman concretamente en el ámbito de los
flujos financieros y del comercio internacional. Por esa razón, miles y miles de perso-
nas se ven abocados a emigrar y alejarse de su país de origen, y a buscar un nuevo des-
tino para sus vidas9.
Las migraciones son también consecuencia, a veces, de guerras civiles y enfren-
tamientos bélicos o persecuciones políticas. Otras veces tiene que ver con el elevado
crecimiento demográfico experimentado en la zona. Por otra parte, y desde otra pers-
pectiva, los informes demográficos vienen advirtiendo desde hace varias décadas, de
los peligros que pueden producirse a corto plazo debido al envejecimiento progresivo
de la población, y el bajo índice de natalidad experimentados en los países desarrolla-
dos industrialmente.
En cualquier caso, cuando los inmigrantes deciden alejarse de su país, a veces de
su lengua e incluso de un sistemas de valores o religión diferentes, buscan mejorar las
condiciones económicas y sociales de sus vidas, de las que están privados en sus paí-

8
Enzsberger, H., La gran migración, Barcelona, Anagrama, 1992.
9
Blázquez Ruiz, F.J. “Derechos humanos, Globalización y Migraciones”. Proceedings of the
21st IVR World Congress, Archiv für Rechts und Sozialphilosophie, Beiheft Nr. 95, 88-95.
158 F. Javier Blázquez-Ruiz

ses de origen. Nadie emigra voluntariamente y se aleja con agrado de sus familiares,
costumbres, amistades, es decir de su cultura, erigida como segunda naturaleza. En
última instancia quien emigra y se extraña de su medio, piensa en su fuero interno que
la vida humana, como afirmaba M. Zambrano, es el territorio de la posibilidad, y por
consiguiente ha de instalarse en otro ubi que permita fertilizar su existencia10. La his-
toria de las migraciones, en periodos y situaciones muy diversas, así permite consta-
tarlo.
Por otra parte cuando el inmigrante llega al país de destino, no se instala ni se
acomoda precisamente en zonas residenciales y costosas. Convive, por el contrario,
con otros trabajadores en sus barrios y pueblos donde habita, y accede en principio a
los mismos servicios de colegios, hospitales, comercios, etc11. A veces la relación hu-
mana y la interacción que surge del contacto diario y personal es positiva, de relativa
convivencia, e incluso de cierta ayuda y solidaridad. No son, por otra parte, los únicos
extraños o foráneos, independientemente de su respectivo origen en ese espacio.
Comparten situaciones y experiencias vitales a veces similares, que les diferencian de
los autóctonos.
En otras ocasiones sin embargo, asisten a una especie de sentimiento de superio-
ridad en el ciudadano local, al margen de su status o posición social, que reproduce en
cierto modo esquemas mentales y comportamientos propios de las etapas del colonia-
lismo. Es decir, así como el blanco pero pobre y a veces desheredado, se sintió supe-
rior y con derechos preferentes por su cultura ante el indígena o mestizo, ahora se pro-
duce una situación similar. En muchos casos “el aborigen” siente y expresa lo mismo
ante el inmigrante. Es la misma realidad, pero, como en el espejo: invertida. De nuevo
los pre-juicios y su carácter discriminatorio condicionan las relaciones intergrupales.
De hecho una de las formas elementales del racismo más extendidas es precisamente
el prejuicio. Y en este nuevo contexto la ideología racista y xenófoba propia del pasa-
do colonialista, tiende a reproducirse y manifestarse, impulsada con frecuencia por
grupos vinculados o próximos a la extrema derecha.
Y es que en el fondo del problema subyacen mentalidades y actitudes atávicas
que en principio parecían superadas o al menos olvidadas, cabría decir mejor, pero
que emergen a veces intempestivamente, cuando surge la ocasión12. Sotelo señalaba
recientemente a este respecto que “la xenofobia racista actualiza los prejuicios que
nacieron en las colonias y que ya en el pasado alimentaron a la extrema derecha. Es
cosa bien probada que racismo, xenofobia y mentalidades de ultraderecha son un
subproducto del colonialismo”13.

10
Zambrano, M., Hacia un saber sobre el alma, Madrid, Alianza, 1987, p. 85.
11
Lucas, J., de, El desafío de las fronteras. Derechos humanos y xenofobia frente a una socie-
dad plural, Madrid, Temas de Hoy, 1994, p. 196 y ss.
12
Wiewiorka, M., El Espacio del racismo, Barcelona, Paidós, 1992, p. 161.
13
“Discurso y realidad”, El País, 26 de Mayo de 2002, p. 21.
El fenómeno de la inmigración. Discurso xenófobo, discriminación e integración 159

Pues bien, la denominada “falacia naturalista” ya denunciada por Hume en su día,


parece emerger subrepticiamente en este contexto, y pretende una vez más imponerse.
Alegan sus defensores que la desigualdad natural es un hecho irrefutable y que por tanto
la igualdad formal jurídica no tiene sentido. Olvidan aviesamente que de la existencia
de un hecho no puede inferirse un deber (is-ought). De ahí que “aún reconociendo que
los hombres son desiguales por naturaleza, de ello no se deduce que deban continuar
siendo desiguales” en otros ámbitos como el de las relaciones sociales 14. Claro que ten-
dríamos que precisar a continuación que obviamente no todos quieren decir lo mismo
cuando apelan al principio de igualdad15.
Por todo ello, al hacer abstracción de esta realidad, y si se acentúa la dirección seña-
lada, el discurso político de algunos dirigentes políticos de la CEE que orientan su pro-
grama de acción hacia la seguridad ciudadana relacionada con la inmigración, exacer-
bando su relevancia y poniendo en juego, como contrapartida, el desarrollo de las
libertades y los derechos fundamentales de las personas, corre el riesgo de minar las ba-
ses de los Estados democráticos16. De este modo, una vez más y apoyándonos en la his-
toria de las ideas políticas, el modelo hobbesiano del Leviatán en el que prima la seguri-
dad, control y dominio sobre los individuos, corre el riego de actualizarse y retomar
vida17. Sotelo lo expresa lúcidamente al afirmar ¨El sueño retrógrado de un Estado au-
tárquico lleva en su seno el autoritarismo clasista más reaccionario, pero suena bien a
muchos que creen descubrir en el inmigrante el origen de todos sus males, o que no pue-
den soportar que se les iguale con los que consideran inferiores¨18.

3. Política discriminatoria e inseguridad ciudadana

Y sin embargo, a pesar de esa experiencia histórica, tan lamentablemente conoci-


da y padecida en diversos lares, actualmente el poder político vigente, siguiendo en el

14
Calsamiglia, A.,“Sobre el principio de igualdad”, in Muguerza, J., El fundamento de los
derechos humanos, Madrid, Debate, 1984, p. 99.
15
Calsamiglia, A., “Sobre el principio de igualdad” in Muguerza, J., 1984, p. 97.
16
Como señala J. De Lucas “En realidad, la discusión acerca de los modelos de políticas
migratorias no interesa sólo, ni aun primordialmente, en lo que se refiere a las diferentes concepciones
que se enfrentan hoy, en el seno de la Unión Europea, a propósito de las condiciones y características
que ha de reunir esa política de inmigración que, sin lugar a dudas, constituye una de las tareas más
urgentes en el futuro de los europeos. Se trata, sobre todo, de un campo en el que se pone de manifiesto
la necesidad de una redefinición del contrato social y político tal y como lo entendemos hoy, es decir,
tal y como refleja el modelo europeo de conjugación de democracia y mercado, sujeto además a revi-
sión en el contexto de globalizacion” , “Las condiciones de un pacto social sobre la inmigración” en
Fernández Sola, N.-Calvo García, M., Inmigración y Derechos, Segundas Jornadas Derechos humanos
y libertades fundamentales, Zaragoza, Mira Ediciones, 2001, p. 35.
17
Hobbes, Th., “Auctoritas non veritas facit legem”, Leviatán. Cahiers de Philosophie politi-
que et juridique de l´Université de Caen, Hobbes, Philosophie Politique, 1983, n. 3.
18
Ibidem, p. 21.
160 F. Javier Blázquez-Ruiz

fondo ese esquema conceptual, tiende a proyectar sobre la opinión pública la necesidad
de reforzar y garantizar la seguridad ciudadana, para evitar problemas de delincuencia.
Y pretende así justificar a continuación un control drástico no sólo de las fronteras y los
flujos migratorios, sino también de los movimientos y actividades personales19.
Recientemente J. Arango experto en Sociología de las Migraciones, advertía res-
pecto al nexo entre inmigración y seguridad, y su progresiva inflacción en los dis-
cursos políticos ¨buscad la simplicidad y desconfiad de ella¨20. El planteamiento pue-
de ser pedagógico, fácil de comprender especialmente, pero radicalmente falso. De
ahí la necesidad de evitar incurrir en discursos exculpatorios, que sirven tan sólo para
proyectar nuestros propios fracasos hacia fuera, demonizando y culpabilizando a
otros de nuestros errores.
Porque con ese planteamiento, los inmigrantes pueden llegar a convertirse pro-
gresivamente en útiles chivos expiatorios, mientras se desvía la atención de la opinión
pública respecto de los verdaderos problemas políticos, económicos y sociales21. Ya
que esa figura conocida históricamente a través de los estudios de Durkheim como
chivo expiatorio, tiende a erigirse en catalizador de frustraciones, de decepciones, de
temores, de miedos.
La lógica subyacente a esta dinámica es clara e inequívoca, pero muy pobre al
mismo tiempo. Porque tan sólo pretende evitar de ese modo el reconocimiento de sus
propias limitaciones, errores y responsabilidades. El Otro es el auténtico culpable de
nuestros males, y por consiguiente no debe ser tolerado. Y es que tanto desde un pun-
to de vista personal y por extensión de grupo, quien no se acepta a sí mismo por frus-
traciones, expectativas incumplidas, fracasos, etc., tiene más dificultades para acep-
tar, comprender e integrar a los demás.
Como vemos el avieso maniqueísmo utilizado con carácter funcional por el dis-
curso xenófobo es ostensible. Y de ahí la necesidad de advertir que al abordar deter-
minados problemas sociales, complejos por su propia naturaleza, es preciso evitar el
reduccionismo conceptual empezando por el propio lenguaje. Ese discurso xenófobo
es además de falaz, contrafáctico y susceptible de ser des-mentido fácilmente.Pues
como precisa Kymlicka “los países que han adoptado sólidas formas de multicultura-
lismo de inmigración, en conjunción, o como alternativa al federalismo multinacio-
nal, se encuentran entre los más prósperos del mundo”22.

19
Cf. Blázquez-Ruiz, F. J., “Derechos humanos, inmigración, integración. Propuestas y
reflexiones críticas desde el ámbito de la Filosofía Política y Jurídica”, en Zamora, ed., Inmigración,
ciudadanía, multiculturalidad, Editorial Verbo Divino, Estella, Navarra, 2003, pp. 73-133.
20
“Material inflamable”, El País, 19 de mayo de 2002, p. 23.
21
“Sólo con una política multicultural activa, que acepte la diversidad lingüística, racial y cultural,
se puede contrarrestar la tendencia a la búsqueda del chivo expiatorio de los problemas sociales en el otro
desfavorecido” Páez, D.-González, “Prejuicio”, en 10 Palabras clave en racismo y xenofobia, 1996, p. 371.
22
La política vernácula. Nacionalismo, multiculturalismo, ciudadadanía, Barcelona, Paidós,
2003, p. 12.
El fenómeno de la inmigración. Discurso xenófobo, discriminación e integración 161

No debemos olvidar que el lenguaje, como precisaba W. Benjamin viene a ser la


morada donde la palabra y el sentimiento son fecundados. El ser humano se realiza a
través del lenguaje, y el lenguaje es comunicación. Ya que además de la capacidad y
competencia sintáctica y semántica aducidas por N. Chomsky, disponemos también
de una manifiesta capacidad comunicativa que nos permite abrirnos, relacionarnos y
establecer vínculos de unión. Sin embargo las palabras se erigen a veces en armas pe-
ligrosas cargadas… de múltiples posibilidades.
De hecho constatamos día a día cómo las generalizaciones abundan en el lenguaje, al
referirse a temas sociales. Con frecuencia orientadas en la misma dirección: discriminato-
rias y xenófobas.Y al final, en este contexto de hipersensibilización, de permanente dis-
curso sobre inseguridad ciudadana, cualquier extranjero es susceptible de ser considerado
como emigrante. O lo que es todavía más llamativo: irregular23. Lo cual no deja de ser pa-
radójico si pensamos que acontece en un país cuya mayor industria y además la más renta-
ble, desde el comienzo de su desarrollo económico, es el turismo internacional.
Sin embargo este fenómeno no es reciente ni tampoco puede considerarse como
sobrevenido. Conviene recordar a este respecto que en la Cumbre del Consejo de Eu-
ropa, celebrada en Viena el 8 de Octubre de 1993, conocida como “Declaración y plan
de acción sobre la lucha contra el racismo y el racismo, la xenofobia, el antisemitismo
y la intolerancia”, ya se afirmaba explícitamente “Persuadidos de que estos fenóme-
nos de intolerancia amenazan a las sociedades democráticas y sus valores fundamen-
tales y mina las bases de la construcción europea”24.
Claro que, por otra parte y lamentablemente, la información oficial respecto a los
inmigrantes, suele ser con frecuencia de carácter negativo y en cierto modo alarman-
te. Vinculan una y otra vez el incremento de la delincuencia, con el número de extran-

23
El lenguaje además de vago es también impreciso, multívoco y de ahí las múltiples y posi-
bles interpretaciones. Así Sartori, niega la relación existente entre diversidad y pluralidad, con la posi-
bilidad de enriquecimiento. Y afirma explícitamente “el que una diversidad cada vez mayor y, por
tanto, radical y radicalizante, sea por definición un “enriquecimiento” es una fórmula de perturbada
superficialidad. Porque existe un punto a partir del cual el pluralismo no puede y no debe ir más allá”
Sartori intenta fundamentar su propuesta en el principio de reciprocidad. Elude sin embargo la necesa-
ria comparación de planos, de igualdad, para establecer dicha relación, porque al parecer no es necesa-
ria. Ambas partes se encuentran, supuestamente, en las mismas condiciones, y de ahí la subsiguiente
relación de correspondencia obligada. Así afirma “porque existe un punto a partir del cual el plura-
lismo no puede y no debe ir más allá, y mantengo que el criterio que gobierna la difícil navegación que
estoy narrando es esencialmente el de reciprocidad, y una reciprocidad en la que el beneficiado (el
que entra) corresponde al benefactor (el que acoge) reconociéndose como beneficiado, reconocién-
dose en deuda. Pluralismo es, sí, un vivir juntos en la diferencia y con diferencias; pero lo es- insisto si
hay contrapartida”, Sartori, G., La sociedad multiétnica. Pluralismo, multiculturalismo y extranjeros,
Madrid, Taurus, 2001, P. 54 .
24
“Hacemos un llamamiento urgente a los pueblos, grupos, ciudadanos europeos y especial-
mente a los jóvenes, para que se comprometan resueltamente en la lucha contra todas las formas de
intolerancia y para que participen activamente en la construcción de una sociedad europea democrá-
tica, tolerante y solidaria sobre la base de valores comunes”.
162 F. Javier Blázquez-Ruiz

jeros que se encuentran en prisión. Y provocan así la asociación del binomio inmigra-
ción-inseguridad. Pero ese planteamiento requiere para conocer su virtualidad,
cuando menos, precisar que no existe realmente relación de proporcionalidad entre el
número de extranjeros que entran en prisión y el número total de delitos cometidos.
La razón parece obvia a nada que se analicen mínimamente los datos.
Tal y como atestiguan múltiples estudios sobre grupos de población al respecto, los
inmigrantes jóvenes y pertenecientes a minorías visibles, tienen una mayor probabilidad
de ser detenidos, y además mayor probabilidad también de ingresar en prisión. Ya sea
como señala Arango porque les resulte más difícil pagar fianza, o porque sus característi-
cas personales parezcan asegurar en menor medida su comparecencia en juicio25.
Sin embargo, el discurso político habitual pretende eludir el debate en profundidad en
torno a la inseguridad ciudadana vinculada a la inmigración y a la delincuencia, aduciendo
que su tratamiento del tema, su enfoque, no pretender ser para nada ideológico. Tan sólo
se atiene a enunciar datos empíricos, contrastados, y remite a hechos delictivos cuantifica-
dos. Se limita en otras palabras a exponer una realidad impregnada de prístina ¨objetivi-
dad¨, aséptica y por consiguiente, ajena a valoraciones o interpretaciones interesadas.
Pero de sus palabras se colige claramente que otorga y atribuye a la inmigración
una buena parte de responsabilidad en el incremento de la inseguridad ciudadana. Cu-
riosamente pretende invalidar así, de entrada, la máxima de Nietzsche, quien advertía
frente a quienes realizaban insistentemente lecturas tergiversadas de la historia: ¨no
existen hechos, tan sólo interpretaciones¨.
A este respecto y referido a un ámbito más concreto, S. Nair en “Cinco ideas fal-
sas sobre la inmigración en España” cuestiona el significado y alcance de la expresión
“amenaza de la invasión migratoria” negando explícitamente ¨la existencia de una
ciencia capaz de medir la presión migratoria y, por lo tanto, demostrar que un deter-
minado país sufre la amenaza de una invasión y el de la interpretación de las cifras
que confirmarían esta obsesión¨26.
A pesar de lo cual, siguiendo esa lógica de simplificación, algunos pretenden es-
tablecer como un hecho probado la correlación: irregularidad-desempleo-pobreza-
delincuencia. A lo que cabría añadir también, de la misma forma gratuíta, un sin fin de
conceptos negativos, derivados y susceptibles de ser vinculados a tales problemas
como marginalidad, exclusión, criminalidad, etc27. ¿Dónde cabe poner el límite? ¿Y

25
“Material inflamable”, Ibidem.
26
“Sin embargo, ninguna ciencia reconocida es hoy capaz de medir la ¨presión migratoria que
pudiera ejercerse sobre un determinado país rico”, El País, 16 de mayo de 2002, p. 13.
27
Mayor Zaragoza advertía claramente que olvidamos con frecuencia que aquellos pueblos que
históricamente “no han sido capaces de interactuar, de transmitir y aceptar influencias enriquecedoras,
han declinado inexorablemente. La exclusión y discriminación –lo mismo dentro de una sociedad que
entre naciones- conduce a la incomprensión y a la violencia”, Prólogo a Blázquez-Ruiz, F. J., Ed., 10
Palabras Clave en racismo y xenofobia, Estella, EVD, 1996, p. 14.
El fenómeno de la inmigración. Discurso xenófobo, discriminación e integración 163

bajo qué criterio? Una vez más, el riesgo de la atribución, diseminación y banaliza-
ción del Mal, como diría H. Arendt, emerge indiscriminadamente28.
Por todo ello, el poder político no debería incurrir, bajo ningún concepto, en la
tentación de rentabilizar los temores y miedos que surgen de los cambios y evolucio-
nes que experimentan progresivamente las diversas comunidades y pueblos o países.
El recurso maniqueo de apelar a las emociones y sentimientos, entre ellos el del mie-
do e inseguridad psicológica, es atávico y empobrecedor. Porque las consecuencias
políticas pueden ser manifiestamente negativas para el ejercicio de las libertades pú-
blicas. La situación actual de los ciudadanos de EE. UU. a partir de la explosión del 11
de Setiembre constituye una referencia lamentable e inequívoca29. Una vez más es
preciso insistir que el respeto de los derechos humanos y la creación de las condicio-
nes propias de una sociedad abierta “suponen necesariamente una limitación de los
poderes represivos de los Estados”30.
De ahí que frente a las directrices políticas discriminatorias, el ámbito jurídico
está llamado a desempeñar un papel fundamental. Y ha de erigirse, de manera inequí-
voca, en un valioso y eficaz instrumento para defender la libertad y la tolerancia fren-
te a los argumentos y acitud de los intolerantes31.Y es que realmente la tolerancia
como precisa López Calera,“ es una de las virtudes cívicas y sociales más importantes
para construir un derecho razonable, esto es, un derecho al servicio de la libertad”32.
Creo en mi verdad y la defiendo, pero debo respetar al otro. La tolerancia no se limita
al ámbito de la razón teórica, sino justamente al plano de la razón práctica: porque lo
dificil es saber tolerar lo que el otro hace33.Kelsen ya advertía explícitamente contra
los postulados de quienes adoptaban posiciones maximalistas, indicando que “no es
posible encontrar la tolerancia, los derechos de las minorías, la libertad de pensamien-
to y de expresión, que tanto caracterizan a la democracia, dentro de un sistema políti-
co que se base en la creencia de valores absolutos” 34.
En última instancia, conviene recordar una vez más que el derecho democrático
se asienta en un claro relativismo axiológico y por tanto ha de incluir y aceptar un
margen amplio de tolerancia y pluralidad. Ese es uno de los rasgos específicos de las
sociedades avanzadas cultural y jurídicamente. Y este relativismo axiológico consti-

28
Arendt, H., Condition de l´homme moderne, Paris, Calmann-Lévy, 1983.
29
Blázquez Ruiz, F. J., “Tras el 11 de Setiembre” en Igualdad, libertad, dignidad, Servicio de
Publicaciones, UPNA, 2003, 3ª. Ed., pp. 41-68.
30
Haarscher, G., Les démocraties survivront-elles au terrorisme?, Bruxelles, Labor, 2002, p.
82.
31
“Derecho y tolerancia”, Jueces para la democracia, 1992, p. 3.
32
Ibidem.
33
“Es evidente que la tolerancia no se refiere sólo a lo que el otro piensa o manifiesta en el
terreno del pensamiento o de las creencias”, López Calera, N., “Derecho y tolerancia”, 1992, p. 4,.
34
Qué es justicia, Barcelona, Ariel, 1992.
164 F. Javier Blázquez-Ruiz

tuye el soporte y fundamento teórico de la tolerancia positiva, que denota un “profun-


do respeto por la libertad y en última instancia por la dignidad moral del otro”35.

4. Propuestas de integración

A pesar de lo cual, constatamos día a día, sin embargo, cómo esa singular lógica
y argumentación que preside el discurso de la inseguridad avanza indefectiblemente.
De hecho la impresión de estabilidad y continuidad, de una relativa confianza y segu-
ridad, tienden a difuminarse por doquier. Algunos autores sostienen que estamos asis-
tiendo en el comienzo de este nuevo milenio, a un intenso proceso de cambio, a una
especie de segunda modernidad. Y no somos capaces de atisbar con claridad el hori-
zonte próximo ni lejano. Es la característica propia de la denominada sociedad del
riesgo. Claro que en ese contexto existe un grave riesgo de carácter político para los
ciudadanos: la reducción y el sacrificio de la libertad en aras de la sub-puesta seguri-
dad 36. Se trata de la eterna dialéctica histórica entre dos principios axiales para la con-
vivencia humana, ahora actualizada y polarizada con el fenómeno de la globaliza-
ción.
A este respecto, tal y como habíamos señalado anteriormente, por una parte el fe-
nómeno de la Globalización conlleva la liberación de fronteras para el desarrollo del
comercio mundial en un mercado sin límites ni barreras. Por otra, la globalización de
la producción así como del comercio y la rápida circulación de capitales, de un país a
otro, a veces con fines meramente especulativos, provoca que al final también se glo-
balice el mercado del trabajo37. Y como consecuencia se incremente el grado de mi-
graciones.
Así pues la Globalización plantea múltiples retos más allá de los aspectos propia-
mente comerciales y económicos38. Como advierte Kymincka es característico de los
debates sobre la globalización que se centren en el espectacular aumento del flujo
global de bienes y capitales, y quizás también en la circulación global de las ideas.
”Sin embargo, un aspecto que se señala menos en la globalización es el del movi-
miento de las personas, en particular, el del significativo aumento del número de emi-
grantes económicos. De hecho se ha llamado a esta época la “era de la inmigración”39.
El problema fundamental radica, sin embargo, en que esa parte de la globalización, la
que tiene rostro humano, la que encarna vida, queda suspendida y no se realiza. Con

35
López Calera, N., “Derecho y tolerancia”, 1992, p. 4. Ver también Bobbio, N., “Las razones
de la tolerancia” en El tiempo de los derechos, Madrid, Ed. Sistema, 1994.
36
Haarscher, G., Les démocraties survivront-elles au terrorisme?, Bruxelles, Labor, 2002, p.
83.
37
Frydman, B., “Les conséquences juridiques de la mondialisation” en Les transformations du
droit moderne, Kluwer Editions Juridiques, Belgique, 1999, p. 52 .
38
Gibney, M. J., La globalización de los derechos humanos, Barcelona, Crítica, 2003,p. 13
39
La política vernácula. Nacionalismo, multiculturalismo, ciudadadanía, 2003, p. 320.
El fenómeno de la inmigración. Discurso xenófobo, discriminación e integración 165

los efectos negativos subsiguientes. Y que aumentan la presión migratoria así como la
salida de inmigrantes de los países más afectados.
Frente a esa realidad negativa, que tan sólo es capaz de generar mayor grado de
presión sobre la emigración, es preciso tomar iniciativas y adoptar medidas concretas
para evitar -cuando menos- el narcisismo y enquistamiento de la situación. De hecho
el poder político se encuentra ante una oportunidad histórica, como señala S. Nair, de
convertir el fenómeno de la inmigración en un verdadero reto político. Con el fin de
elaborar y desarrollar una auténtica política de cooperación, tanto ad intra dentro de
nuestras fronteras, como hacia fuera, es decir hacia los países de origen de los inmi-
grantes.
En este sentido, uno de los objetivos prioritarios, no sólo razonable sino también
viable y con carácter inmediato, sería por ejemplo retomar el compromiso de coope-
rar con el desarrollo de los países menos desarrollados, de forma eficiente, habilitan-
do los medios correspondientes. Y ese reto conlleva, en primer lugar, tomar la deci-
sión de abrir los mercados y el comercio a sus productos, en lugar de ponerles
fronteras y aranceles. Permitir su comercialización y entrada en los mercados occi-
dentales. Lo cual, actualmente, constituye un obstáculo insalvable que condiciona de
forma extrema su desarrollo socioeconómico. De este modo, encuadrado el problema
en unas coordenadas distintas y cambiando radicalmente de dirección, la inmigración
puede convertirse también, en ¨un vector de solidaridad con los países pobres¨, y eri-
girse progresivamente en un medio dúctil, fructifero, en definitiva de ayuda eficaz.
Ahondando en este sentido podríamos preguntar, llegado el momento presente. ¿Ha
existido o existe actualmente una política de inmigración que regule los flujos migrato-
rios, que tenga en cuenta esa presión migratoria? ¿Cómo se articula y a partir de qué obje-
tivos? ¿O acaso se está aprovechando en cierta medida el dilatado efecto Le Pen para fre-
nar la integración de los inmigrantes?40 Porque deberíamos avanzar justamente en el
sentido contrario. Precisamente para corregir esa dirección emprendida. Y sin embargo, el
Gobierno de nuestro país, v.g., insiste una y otra vez en proseguir la tendencia ya iniciada
con la Ley de Extranjería vigente, de endurecer la política de inmigración.
Así pues para conseguir el objetivo de reducir la entrada de inmigrantes de forma
ilegal, tenemos que ser capaces de elaborar un planteamiento muy distinto. Con otra
perspectiva y metodología diferente. Es decir, han de procurarse y habilitarse medi-
das concretas, así como abrir diversas vías legales de entrada, que se adecúen a nues-
tra demanda social. Porque contra la inmigración ilegal no se puede luchar tan sólo
40
En lugar de aspirar a construir políticas de inmigración, caen en la tentación de “hacer polí-
tica” con la inmigración, es decir “hacer política en el sentido de convertir la inmigración en instru-
mento de la lucha política en su dimensión electoralista, partidista. Por eso la inmigración es creada
como problema-obstáculo y se convierte en baza electoral, con resultados indiscutiblemente negati-
vos” De Lucas, J., “Las condiciones de un pacto social sobre la inmigración” en Fernández Sola, N.-
Calvo García, M., Inmigración y Derechos, Segundas Jornadas Derechos humanos y libertades funda-
mentales, Zaragoza, Mira Ediciones, 2001, p. 38.
166 F. Javier Blázquez-Ruiz

instrumentalmente con el concurso de la policía, de los centros de retención y las res-


pectivas expulsiones.
Es obvio, a su vez, que desde el principio de responsabilidad política, han de to-
marse las medidas oportunas para combatir de forma coordinada las actuaciones vin-
culadas a las grupos o mafias organizadas que actúan por toda Europa clandestina-
mente. Pues es difícil para un país en solitario hacerles frente con alguna posibilidad
de éxito. Obviamente el control absoluto de la emigración es difícil, si no imposible, y
nadie duda de la gravedad de las acciones así como de la falta de escrúpulos de estas
organizaciones, que no hacen sino negociar y traficar con personas, como si fueran
esclavos. Otra cosa muy distinta, sin embargo, será diferenciar con precisión entre los
fines perseguidos y los medios propuestos, aplicados.Y por consiguiente que éstos
puedan ser reconocidos como válidos o legítimos.
En otras palabras, además de leyes, requisitos administrativos y policías, necesi-
tamos también, inexcusablemente, una política razonable y eficaz de regulación de
flujos migratorios. Porque las cifras de la inmigración reflejan en gran medida –como
si de un termómetro se tratase- el modelo de política migratoria que desarrolla cada
país de acogida. O si se quiere, precisamente la falta de una política determinada. Así
pues, es preciso elaborar y habilitar, sin más dilación, políticas de integración que
sean viables, eficientes y al mismo tiempo legítimas. Hemos de saber desarrollar
acuerdos con los países de origen de los inmigrantes. Y sin embargo, parece que más
bien se tiende a hacer todo lo contrario. Como insistía reiteradamente M, Foucault el
Derecho se erige subrepticiamente con frecuencia, en instrumento de dominación, y
hace funcionar las relaciones de dominio y exclusión41.
De hecho la realidad nos muestra cómo nos encontramos ante la presencia de un
¨modelo policial de gestión de la inmigración, que instituye una especie de carrera de
obstáculos en la que además cabe la marcha atrás, la caída en la ilegalidad, debido al
círculo vicioso de permiso de residencia y trabajo, y a la apuesta por esa ficción de
que todos los flujos migratorios se produzcan por el cauce de la contratación desde los
países de origen¨42. Hasta ahora se les conocía como sin papeles, pero teniendo en
cuenta la dirección seguida por la política oficial de inmigración ¿habrá que comen-
zar a llamarlos sin status?
Por todo ello, se requiere en última instancia articular y desarrollar una política de
inmigración, que más allá de la mera ilusión legalista y administrativista, sea capaz de al-
canzar un consenso político, que pueda servir también de referente para promover el co-
rrespondiente consenso social. Que acepte el hecho de que estamos en proceso de con-
vertirnos en una sociedad multicultural43. Que además la multiculturalidad es un hecho,

41
Foucault, M., “Poder, derecho, verdad” en Genealogía del racismo, Madrid, La Piqueta,
1994, pp. 36-37
42
De Lucas, J. “Política de inmigración: 30 propuestas”, Claves de la razón práctica, 2002, n.
121, p. 34.
El fenómeno de la inmigración. Discurso xenófobo, discriminación e integración 167

es decir un fenómeno social, pues nos encontramos con “la presencia en un mismo espa-
cio de soberanía de grupos (no sólo de individuos) que se reclaman de diferentes identi-
dades”44. Desde esas coordenadas, y siendo conscientes de esta realidad, será más fácil
elaborar programas de integración y habilitar medidas de intervención social en diversos
ámbitos, tales como vivienda, educación, trabajo. Teniendo presente por otra parte que
como advierte J. De Lucas el reto que “plantean los flujos migratorios al discurso de los
derechos humanos y, por supuesto, a su actual institucionalización, está por resolver en la
medida en que ni siquiera hemos empezado a afrontarlo adecuadamente” 45.
Porque en nuestro caso, por ejemplo, si nos detenemos brevemente, es fácil mostrar que
las expectativas políticas que el propio Gobierno popular había generado con el cambio del
legislación no se han visto satisfechas en modo alguno. Por el contrario la falta de coherencia
del supuesto efecto llamada, en su momento tan proclamado, respecto a la anterior ley de
extranjería, es manifiesta. Ya que una vez más conviene recordar, en primer lugar, que los in-
migrantes vienen impulsados por las dificultades económicas de sus países de origen, y en
segundo lugar se desplazan por el atractivo económico de los países de llegada, pero no por
su particular y específica legislación. Que en la mayor parte de los casos desconoce realmen-
te. Ahora de nuevo se propone otro cambio de la ley pero orientada, según los primeros indi-
cios, en la misma dirección. No como ley específica de inmigración, y por tanto que permita
corregir errores y abusos ostensibles y reiterados, que han generado unos efectos contrapro-
ducentes, sino como ley de extranjería que prima la dimensión punitiva y excluyente.
En ese contexto cabe la posibilidad –y probabilidad- de aparición de un espacio
de control cada vez mayor, acompañado de coacción y represión policial, al margen
de las garantías jurídicas y judiciales. Con el peligro subsiguiente de extravío del
equilibrio necesario entre libertad y seguridad, en perjuicio de los derechos funda-
mentales de la persona46. Ese es el escenario del que estamos hablando y no otro, a te-
nor de los antecedentes ya constatados.

43
De Lucas, J., Ibidem.
44
“Como tal, la existencia de sociedades multiculturales no es una novedad, ni obedece a un
único molde: China, Brasil, Nigeria, Canadá, Guatemala, Australia, Holanda, Francia –sí, Francia-, o
España lo son. En rigor no hay sociedades monoculturales” De Lucas, J. , “La(s) sociedad(es) multi-
cultural(es) y los conflictos políticos y jurídicos” en La multiculturalidad, Cuadernos de Derecho Judi-
cial, Escuela Judicial, Madrid, Consejo General del Poder Judicial, 2001, p. 62.
45
“Las condiciones de un pacto social sobre la inmigración”, 2001, p. 41.
46
La posición de Sartori no ofrece lugar a dudas. Se opone abiertamente y de forma beligerante
a una concepción abierta y plural que incluya el multiculturalismo como línea política de integración
de la diversidad. Así afirma “Qué es una sociedad abierta? He dicho que una sociedad pluralista. ¿Y
cuánto se puede abrir una sociedad abierta? He contestado que hasta donde lo permita la noción de
comunidad pluralista, y a través de ella la de una comunidad en la cual los diferentes y sus diversidades
se respeten con reciprocidad y se hacen concesiones recíprocas. Es verdad que el concepto de plura-
lismo es elástico y adaptable a las circunstancias. De ello no se deduce, sin embargo, que la elasticidad
del pluralismo no tenga un fin. Si se estiran los elásticos también se rompen”, La sociedad multiétnica.
Pluralismo, multiculturalismo y extranjeros, Madrid, Taurus, 2001, p. 57.
168 F. Javier Blázquez-Ruiz

Por otra parte, conviene subrayar que la deseable y necesaria integración del in-
migrante se inscribe en un proceso que se caracteriza por ser bidireccional. En ese
proceso intervienen factores muy diversos, aunque de gran trascendencia, como pue-
den ser la educación, el reagrupamiento familiar, la inserción laboral, etc., así como el
reconocimiento de los derechos fundamentales de los inmigrantes, en tanto que per-
sonas, mas allá de su situación legal y administrativa. No se trata de imponer modelos
ni exigencias de asimilación, que provoquen la des-integración de la personalidad del
inmigrante. Esa sería una estrategia abocada al fracaso más estrepitoso.
Tampoco se trata de provocar un modelo de coexistencia, que acabe en una espe-
cie de cohabitación, que al final sólo llega a generar incomunicación y segregacionis-
mo47. Se trataría más bien de inaugurar una nueva vía. La elección del modelo a seguir
es pues, como vemos, sin duda alguna, de honda significación así como de gran tras-
cendencia. Caben diversas posibilidades, que obviamente requieren ser examinadas y
contrastadas por sus considerables implicaciones. Pero no cabe duda que se trata de
uno de los retos más relevantes del presente siglo.
Enzsberger diferencia a este respecto entre los procesos sociales de integración y
de asimilación. Al primero lo considera no solo conveniente sino necesario, para fo-
mentar la convivencia en una sociedad ordenada y regida por criterios de equidad. El
segundo equivaldría, por el contrario, a provocar un proceso de desnaturalización. O
lo que es lo mismo, por una parte es adecuado respetar y aceptar las normas explícitas
y tácitas de las sociedades respectivas, pero sin renunciar a determinados signos de
identidad, tales como lengua, religión, valores culturales48. Y es que todo proyecto de
integración requiere previamente para quien se incorpora, un determinado tiempo así
como un proceso de orientación y adaptación que no pueden eludirse. Porque quienes
provienen de países que viven y padecen situaciones críticas, tanto desde una pers-
pectiva política como económica “saben que tal situación existencial muestra y des-
cubre las entrañas de la vida humana, y desvela el desamaparo del hombre que se ha
quedado sin asidero, sin punto de referencia”49.
Se trata, por todo lo expuesto, de promover y elaborar un nuevo modelo de ges-
tión de la inmigración, orientado a fomentar el proceso de integración. Que reconozca
la condición de inmigrante como persona, en lugar de estigmatizarlo o extranjerizar-

47
“Il doit donc exister une solution tierce, entre l´ exigence assimilationiste qui hurte le senti-
ment libéral de respect de l´autonomie, et le multiculturalisme de coexistence, qui risque de mettre en
cause à la fois les valeurs libérales et démocratiques, au nom desquelles, pourtant, les plus progressis-
tes de ses défenseurs l´avaient fait valoir. On appellera ce troisiême terme: intégration. A la différence
de l´assimilation, il n´impose pas un abandon de la culture minoritaire, mais à l´opposé de la coexis-
tence, il permet la construction d´une identité nationale (et potentiellement mondiale) par-delà les
appartenances particulières”, Haarscher, G.,-Frydman, B., Philosophie du droit, Paris, Dalloz,1998, p.
125.
48
Enzsberger, H., La gran migración, Anagrama, 1992, p. 48.
49
Zambrano, M., Hacia un saber sobre el alma, Madrid, Alianza, 1987, p. 85.
El fenómeno de la inmigración. Discurso xenófobo, discriminación e integración 169

lo, teniendo presente tan sólo su condición productora como trabajador50. De hecho la
mayor parte de las propuestas y medidas multiculturalistas solicitadas por los inmi-
grantes y que han sido puestas en práctica por los países con mayores tasas de inmi-
gración “implican una mejora de los términos de la integración, una mejora destinada
a hacer que esos términos sean más justos”51.
De ahí la conveniencia de abrir sin mayor dilación un debate público que permita
abordar y analizar todas aquellas vertientes que caracterizan actualmente al fenóme-
no de la inmigración52. Para conocer de cerca todos sus perfiles y afrontar con más
elementos de juicio los diversos retos que debemos afrontar, ya que como advierte
Imbert, G., “sería ingenuo creer que una problemática de la identidad puede desarro-
llarse al margen de una dialéctica de la alteridad”53. Y por consiguiente no debe hur-
tarse esa oportunidad, por otra parte inaplazable. Las propuestas de ciudadanía multi-
cultural expuestas entre otros por Kymlicka se orientan como es bien sabido en esa
dirección. Y es que teniendo en cuenta la dificuldad de las relaciones en juego, su es-
pecial complejidad, y recordando a Gadamer, podríamos advertir ahora refiriéndonos
al fenómeno de la inmigración, que: mal hermeneuta el que cree que puede o debe
quedarse con la última palabra54.
De hecho resulta difícil encontrar algún motivo que pueda justificarse actual-
mente para eludir políticamente el debate abierto, sereno y reflexivo sobre el multi-
culturalismo y la inmigración. Siempre es mejor abordar y afrontar la realidad, cual-
quiera que ésta sea, sin ambages, en lugar de obviarla. Además podríamos decir que
incurrir en esa tentación puede constituir en última instancia un grave error político.
De hecho realmente como insiste S. Naïr ha de considerarse como ¨ grave, porque re-
bajar demagógicamente el debate sobre el control de los flujos migratorios conduce
siempre a un debilitamiento de la democracia”55.

5. Multiculturalismo y ámbito de la educación

Por otra parte, además de medidas políticas, jurídicas y administrativas, convie-


ne insistir en la importancia que adquieren día a día, otros ámbitos de especial rele-
vancia como el de la Educación. Hemos de ser conscientes que ese inexcusable proce-

50
De Lucas, J., “Política de inmigración”, Claves de la razón práctica, 2002, 121, p. 34.
51
Kymlicka, W., La política vernácula. Nacionalismo, multiculturalismo y ciudadanía, 2003,
p. 208.
52
“¿Qué modelo queremos de política de inmigración, de regulación, es decir, de respuesta a
las transformaciones de los flujos migratorios que hoy son condición estructural de la sociedad glo-
bal?” De Lucas, J., “Las condiciones de un pacto social sobre la inmigración”, 2001,p. 45.
53
“El descubrimiento de la alteridad en la sociedad europea” en Revista de Occidente, Enero,
1993, p. 7.
54
Gadamer, H., Verdad y método, Salamanca, Ed. Sígueme, 1977, p. 634.
55
Naïr, S., El País, 16 de mayo de 2002, p.14.
170 F. Javier Blázquez-Ruiz

so de integración se orienta como apuntábamos antes, en una doble dirección. Y la


Escuela, en sus diversos niveles, constituye un lugar de encuentro y aprendizaje per-
manente de valores y principios interculturales.
No podemos olvidar que la educación es un espacio priviligiado para el encuen-
tro, para la comunicación y en definitiva para la formación de personas y ciudadanos.
Constituye un ámbito idóneo para saber apreciar y valorar la diferencia. Para formar y
educar en valores como respeto, flexibilidad, plasticidad, en definitiva tolerancia.
Para des-cubrir y prevenir, en última instancia, los riesgos que emanan del etnocen-
trismo, y que ocultan la riqueza de la diversidad cultural.
De hecho uno de los objetivos y retos de la educación, en sus diversos niveles,
debería orientarse específicamente a desactivar los prejuicios que se generan sobre la
inmigración56. A fortalecer la convicción de que los inmigrantes son seres iguales en
dignidad y derechos. Y a continuación, proceder a formar y educar en actitudes posi-
tivas, solidarias. De ahí la conveniencia de contribuir a desmontar los falsos prejui-
cios así como incidir en la necesidad de desarrollar una permanente Pedagogía demo-
crática, activa y comprometida. Ya que, en última instancia, como advertía
lúcidamente Condorcet ¨Il n´y a pas de liberté pour l´ignorant¨57.
A este respecto cabe señalar que ni el racismo ni la xenofobia vienen motivados
por el conocimiento y la relación humana con el otro. Por el contrario, emergen justa-
mente a partir de la ignorancia y el desconocimiento 58. La mentalidad y actitud xenó-
foba y racista, parten del supuesto que los valores propios son superiores y que la des-
igualdad se justifica a partir de esas diferencias.
Pero conviene insistir en que ni la xenofobia ni el racismo están propiamente en
los genes, tal y como previene Lewontin59. Por el contrario surgen de un amplio pro-
ceso educativo, y por consiguiente: se enseñan y se aprenden. Los niños escuchan y

56
“La escuela tiene como objetivo formar a los ciudadanos del mañana, permitiéndoles acceder
a la identidad cultural común de la sociedad de acogida….El objetivo fundamental de la escuela es la
identidad ciudadana…La escuela tiene como primera función garantizar la igualdad de posibilidades a
todos. Es su misión sagrada al servicio de la humanidad civilizada” Naïr, S., “Educar para la integra-
ción”, El País, 29 de Junio de 2003, p. 12.
57
Sartori llega a concluir al término del capítulo séptimo de la segunda parte que titula “Inmi-
gración, integración, y balcanización” afirmando apodícticamente “Tengamos cuidado: el verdadero
racismo es el de quien provoca el racismo”, La sociedad multiétnica. Pluralismo, multiculturalismo y
extranjeros, Madrid, Taurus, 2001, p. 122. A lo cual podríamos añadir, siguiendo con esa extraña
lógica y la subsiguiente argumentación: el verdadero racismo no es del que lo practica, que al parecer
sería irresponsable de esa conducta. Por analogía cabría inferir igualmente que el verdadero homicida
no es entonces quien mata sino quien lo provoca. Incluso podríamos colegir también que el verdadero
violador no es tampoco el que practica violación sino más bien quien la induce. En otro lenguaje y con-
texto, pero evidentemente con la misma lógica e intención, podríamos evocar también la frase manida
y utilizada aviesamente para justificar la invasión de Irak: la paz es la guerra.
58
Wiewiorka, M., El espacio del racismo, Barcelona, Paidós, 1993, p. 63.
59
Lewontin, R., No está en los genes. Racismo, genética e ideología, Barcelona, Crítica, 1987.
El fenómeno de la inmigración. Discurso xenófobo, discriminación e integración 171

aprenden en sus casas a través de modelos de conducta que observan en sus padres, a
los cuales imitan, tanto verbalmente como en el plano de la conducta. A partir de ahí
tanto la discriminación, el prejuicio, como la exclusión social, bajo diversas manifes-
taciones, encuentran su acogedor albergue y justificación.
A este respecto el sentido de las palabras de N., Bobbio permanecen todavía vi-
gentes: la igualdad es la aspiración permanente de los hombres que conviven en so-
ciedad. Desde el principio de igualdad se reivindica la dignidad radical e indivisible
de toda persona. Es la dignidad de cada persona, en términos kantianos, lo que alcan-
za valor. Y esa dignidad es refractaria a cualquier atisbo de discriminación. El princi-
pio de dignidad personal no admite matices ni gradación. Ya que la dignidad es esen-
cialmente un valor, no condicionado por circunstancias particulares60. Y sin embargo
a pesar de que la igualdad siga siendo históricamente el sueño de muchos, constituye
también, al mismo tiempo, la pesadilla de unos pocos61.
De hecho uno de los problemas habituales surge cuando la des-igualdad no sólo se
explica sino que también se intenta legitimar con argumentos ambigüos, porque al final
se corre el riesgo de comprenderla y aceptarla. Sin embargo el concepto de igualdad ha
de construirse como una relación a partir de las diferencia. Por todo ello se impone re-
formular el concepto de igualdad que implica el reto de asumir y valorar la diversidad
cultural, el polimorfismo, como enriquecedor, además de ser una realidad inexorable.
Para lo cual va a ser preciso remover y golpear las fronteras del derecho positivo para
ampliarlo y “humanizarlo” ya que en todo lo que se relacione con los derechos huma-
nos, “la utopía no sólo es posible sino necesaria”62. Siendo conscientes de que en el me-
jor de los supuestos, la igualdad jurídica no implica correspondencia en el plano de la
igualdad social o igualdad real. Es obvio que la igualdad jurídica formal no es suficiente
para afrontar y resolver los problemas sociales que afectan a la inmigración 63.
Frente a esa atávica mentalidad, J. De Lucas propone como objetivo fundamental
elaborar y poner en práctica diversos programas de ¨educación intercultural que su-
pongan, en primer lugar el conocimiento de las otras culturas (más allá de estereoti-
pos que sólo sirven para construir la ajenidad) y luchar contra el prejuicio y las bases
de la discriminación, es decir, contra el racismo y la xenofobia¨64. Ese puede ser, sin
duda, uno de los mejores artefactos des-veladores y des-activadores de la incultura

60
Peces Barba, G., La dignidad de la persona desde la Filosofía del Derecho, Instituto de Dere-
chos Humanos, “Bartolomé de las Casas”, Universidad Carlos III, Madrid, Dykinson, 2002, p. 72 y ss.
61
Bobbio, N., Igualdad y libertad, Barcelona, Paidós, 1983.
62
Bandrés, J.M., “Un problema de nuestro tiempo: xenofobia y racismo”, en VV.AA., Xenofo-
bia en Europa. Instrumentos jurídicos contra el racismo, Madrid, Ed. Popular, Jóvenes contra la into-
lerancia, 1994, p. 23.
63
Calsamiglia, A., “El principio de igualdad”, en Muguerza, J., El fundamento de los Derechos
humanos, Madrid, Debate, 1984, p. 102.
64
De Lucas, J., “Política de inmigración: 30 propuestas”, Claves de la razón práctica, 2002, p.
35 y ss..
172 F. Javier Blázquez-Ruiz

que genera esa mentalidad xenófoba. Máxime si se ven acompañados simultánea y


progresivamente por diversos Programas de concienciación y sensibilización social.
Porque la cultura, conviene precisar, o es plural, o si no dejará de ser propiamente cul-
tura65. Pretender abogar por el etnocentrismo es ya una causa injustificable y perdida.
De otro modo nos podemos encontrar en medio de una sociedad en la que coinci-
dan simultáneamente valores y actitudes radicalmente contrarios. A este respecto las
palabras de G. Steiner referidas a la experiencia nacionalsocialista, deberían servirnos
de estímulo y al mismo tiempo de antídoto “Cómo se puede leer a Rilke por la maña-
na, escuchar a Schubert por la noche y torturar al mediodía? ¿Cómo pueden coexistir
en el mismo lugar y al mismo tiempo por un lado Bibliotecas, museos, concierto y por
otro campos de concentración, y exterminio?”66.
Por otra parte, el proceso de integración requiere abordar y resolver también el
problema del reagrupamiento familiar. El inmigrante además de trabajador es per-
sona y tiene derecho a contar a su lado con su familia. Pero si esta realidad se ignora, o
se reconoce tan sólo como un problema, o eventualmente como una posibilidad remo-
ta, entonces no podrá hablarse realmente de voluntad política integradora. Los hechos
conocidos hasta el presente permiten corroborar esta interpretación. Además de ha-
blar de objetivos, es preciso e inexcusable habilitar medios para posibilitar su conse-
cución.
Todo ello, nos lleva inexorablemente a preguntarnos si, desde la instancias gu-
bernamentales, se piensa en el inmigrante no como persona o posible ciudadano sino
tan sólo como productor económico, reduciéndolo a su condición de homo faber o
fuerza bruta. Ignorando su derecho a crear y contar con su propia familia. Conviene
recordar que la cultura de los Derechos Humanos constituye la base misma así como
la expresión de la justicia en las sociedades abiertas contemporáneas67. Además es fá-
cil constatar cómo el multiculturalismo avanza día a día y está siendo adoptado pro-
gresivamente en un número cada vez mayor de democracias occidentales68. De ahí la

65
“La riqueza de la cultura universal no consiste en su homogeneidad sino en la multiplicidad de
culturas, lenguas y costumbres diferentes” Fetscher, I., La Tolerancia, Barcelona, Gedisa, 1994, p. 160.
66
Steiner, G., Después de Babel, Madrid, F.C.E., 1981. La Escuela constituye sin lugar a dudas
un espacio priviligiado, pero conviene precisar que puedo serlo en sentido doble. Porque a veces la
capacidad de reacción a los cambios sociales requiere adoptar iniciativas y marcar una dirección clara
e inequívoca. Sin embargo a veces nos encontramos también con posiciones estáticas, en cierto modo
ancladas, que pretenden justificarse como si representaran o constituyeran un “ fiel reflejo de la socie-
dad”. A este respecto Mac Guillaume recuerda la tesis de Deleuze para quien la escuela vendría a ser
en última instancia un espacio cerrado que deriva de un modelo educativo disciplinar. De ahí su difi-
cultad para adaptarse al ritmo de cambio que impone la sociedad intercultural actual. Hasta el punto de
que “la más mínima irrupción de un fenómeno de alteridad radical los desequilibra” Guillaume, M.,
“El otro y el extraño” en Revista de Occidente, Enero 1993, p. 56.
67
Haarscher, G., Les démocraties survivront-elles au terrorisme?, Bruxelles, Labor, 2002, p. 18.
68
Kimlicka, W., La política vernácula. Nacionalismo, multiculturalismo y ciudadanía, Barce-
lona, Paidós, 2003, p. 218.
El fenómeno de la inmigración. Discurso xenófobo, discriminación e integración 173

conveniencia de insistir en promover el reagrupamiento familiar como “derecho de


todos los miembros de la familia, sin condicionamiento de prejuicios etnocultura-
les…así lo exige el Convenio de Roma¨69.
En última instancia se trata de imprimir un nuevo giro copernicano al trata-
miento del fenómeno de la inmigración, que oriente sus pasos hacia una dirección
totalmente distinta (como advertía Dahrendorf hace ya diez años, los derechos de
ciudadanía son la esencia de la sociedad abierta). Y que persiga como objetivo bási-
co y fundamental desde una perspectiva política y jurídica la reducción de “de dere-
chos y libertades de los inmigrantes y avanzar coherentemente hacia el reconoci-
miento y garantía del principio de igualdad, esto es, tomar medidas no sólo para
luchar contra la discriminación sino también para garantizar positivamente su equi-
paración en esos derechos, con los de los ciudadanos europeos, con especial aten-
ción a los derechos sociales, pero también a los políticos, comenzando al menos en
el ámbito local”70. Que constituye el ámbito más próximo y que permite una partici-
pación más inmediata y al mismo tiempo con mayor incidencia en su entorno próxi-
mo. En última instancia podríamos afirmar con Kymlicka que “no podemos dar
simplemente por supuesto que es legítimo que un estado liberal democrático presio-
ne a las minorías para que se integren en las instituciones que operan en la lengua de
la mayoría”71sin que tenga una lugar una mínima correspondencia, ya que el proce-
so de integración, como señalábamos antes, es de carácter bidireccional, y precisa
de un entorno favorable.
Por último y para finalizar cabe recordar, a modo de antídoto y con carácter pro-
filáctico podríamos decir, ese lamentable e ignominioso episodio histórico, de honda
significación y tan graves consecuencias para millones de personas, principalmente
judíos, algunos supervivientes de los campos de concentración nazi, como Primo Le-
vi, cuando afirmaba en su célebre obra Si esto es un hombre “Habrá muchos, indivi-
duos o pueblos, que piensen, más o menos conscientemente, que “todo extranjero es
un enemigo. En la mayoría de los casos esta convicción yace en el fondo de las almas
como una infección latente; se manifiesta sólo en actos intermitentes e incoordinados,
y no está en el origen de un sistema de pensamiento. Pero cuando éste llega, cuando el

69
De Lucas, J., Ibidem, p. 35.
70
De Lucas, J., “Política de inmigración: 30 propuestas”, Ibidem.
71
“Los nacionalistas liberales argumentan que estas políticas de construcción nacional
promueven algunos objetivos válidos y estoy de acuerdo. Pero no es legítimo procurar estos
objetivos asimilando, excluyendo o quitando poder a las minorías, como tampoco lo es hacerlo
imponiendo costes y cargas a grupos que a menudo se encuentran ya en una situación desfavo-
recida. A menos que se vea completada y limitada por la observancia de los derechos de las
minorías, es probable que la construcción nacional estatal sea opresora e injusta” Kymlicka, W.,
La política vernácula. Nacionalismo, multiculturalismo y ciudadanía, Barcelona, Paidós, 2003,
p. 11.
174 F. Javier Blázquez-Ruiz

dogma inexpresado se convierte en la premisa mayor de un silogismo, entonces, al fi-


nal de la cadena está el Lager”72.

72
Y continúa afirmando “El es producto de un concepto del mundo llevado a sus últimas con-
secuencias con una coherencia rigurosa: mientras el concepto subsiste las consecuencias nos amena-
zan. La historia de los campos de destrucción debería ser entendida por todos como una siniestra señal
de peligro”, Barcelona, Muchnik Editores, 1987, p. 10.
LA INMIGRACIÓN EN EL ÁMBITO DE LA
ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA
MANUEL CALVO GARCÍA
ELENA GASCÓN SORRIBAS
JORGE GRACIA IBÁÑEZ
Universidad de Zaragoza

Sumario: 1. Perfil socio-demográfico de los inmigrantes que acceden a la Administra-


ción de Justicia.- 2. La inmigración ante la justicia penal.- 3. Los inmigran-
tes ante la Jurisdicción Civil.- 4. La incidencia de la inmigración en la Juris-
dicción Contencioso-Administrativa.- 5. El acceso de los inmigrantes a la
Jurisdicción Social.

La inmigración se ha convertido en los últimos años en una de las preocupaciones


fundamentales del discurso político y social de numerosos países, entre ellos España. El
fenómeno migratorio, con independencia de cualquier valoración respecto del mismo,
representa una realidad ineludible en nuestras sociedades. En consecuencia, se trata de
una realidad a la que se debe dar respuesta desde muy diversos planos y, en particular,
con una haz de iniciativas legislativas y de políticas publicas que se anticipen al impacto
de las migraciones en el ámbito de la política, la economía y las formas de convivencia.
Conocer el alcance de este fenómeno y las principales características y condiciona-
mientos derivados del mismo es fundamental, tanto a la hora de diseñar programas de
intervención como a la hora de evaluar las actuaciones realizadas.
Se trata obviamente de un fenómeno complejo. La llegada de ciudadanos proce-
dentes de otros países para trabajar en el nuestro, supone que van a tener que vivir y
convivir en un nuevo contexto social y cultural que afectará de un modo decisivo a
sus condiciones y a formas de vida. No menos importante va a ser, con el tiempo, el
impacto de su llegada en las sociedades receptoras, favoreciendo el desarrollo de con-
textos de interculturalidad que conllevarán importantes repercusiones sociales y polí-
ticas. La propia percepción de este fenómeno está suponiendo un debate político y
ciudadano de singular relevancia en nuestro país. España era hasta hace no muchos
años un país de emigrantes. Los nuevos contextos derivados de la transformación de
nuestro país en receptor de inmigrantes suponen cambios de mentalidad importantes,
resultando evidente que la percepción de la nueva realidad migratoria va variando
tanto en la población como en el seno de los poderes públicos al ritmo que ese cambio
va asentándose en la sociedad.

175
176 Manuel Calvo-Elena Gascón-Jorge Gracia

La propia complejidad del fenómeno y sus repercusiones sobre elementos tan


importantes como la cohesión social de nuestras sociedades o determinados “privile-
gios” de los ciudadanos autóctonos de los países receptores de inmigrantes provocan
con frecuencias discursos y reacciones contradictorias que van desde la solidaridad y
el reconocimiento de su aportación al enriquecimiento cultural y la calidad de vida de
las sociedades receptoras hasta la alarma social o el rechazo explícito y la xenofobia.
Un fenómeno de esta trascendencia no ha pasado ni puede pasar desapercibo y de
hecho está siendo estudiado profusamente. Sin embargo, las aproximaciones más fre-
cuentes al estudio de este fenómeno suelen estar orientadas al conocimiento de sus
características socio-demográficas más relevantes y a los problemas de integración o
exclusión vinculados al mismo. Perspectivas de indudable trascendencia, pero que,
bien por su enfoque generalista o bien por todo lo contrario, pierden de vista elemen-
tos importantes de cara a planificar determinadas políticas públicas. Incluso las inves-
tigaciones realizadas desde una perspectiva jurídica pueden resultar insuficientes a
esos efectos. Así, por ejemplo, en este campo la mayoría de los estudios recaen sobre
las distintas normas que regulan los derechos y libertades de los inmigrantes, que con
sus continuas modificaciones requieren un estudio sistemático en cada reforma del
complejo entramado normativo de extranjería, y el impacto en la propia noción de
ciudadanía. Es por eso que, sin restar relevancia a esas aproximaciones, se impone
complementar ese tipo de análisis con otros más específicos sobre las diversas áreas
de intervención o incidencia. En este sentido, el estudio sobre el impacto y la respues-
ta de la Administración de Justicia frente al fenómeno de la inmigración es funda-
mental para la planificación adecuada de políticas legislativas y judiciales. Un cono-
cimiento que, por otro lado, puede servir como presupuesto y acicate para una mejora
global del rendimiento de Administración de Justicia.
En la línea de lo apuntado, la investigación sobre La incidencia de la inmigra-
ción en el ámbito de la Administración de Justicia1 tiene como principal objetivo co-
nocer el impacto que en el ámbito de la Administración de Justicia y en el periodo es-
tudiado tuvo el fenómeno de la inmigración y, en la medida de lo posible, las
respuestas de la Administración de Justicia frente al mismo. Se trata pues de un análi-

1
La investigación sobre “La incidencia de la inmigración en el ámbito de la administración
de justicia” fue realizada por el Laboratorio de Sociología Jurídica de la Universidad de Zaragoza para
el Consejo General del Poder Judicial. Esta investigación fue coordinada por Manuel Calvo quien tam-
bién dirigió la redacción del informe final, tarea para la que contó con la colaboración de Elena Gascón
y Jorge Gracia. La recogida de datos fue coordinada por Elena Gascón, Laura Gómez, Eva María
López y Marta Otero (becarias de investigación de OTRI-Universidad de Zaragoza). Colaboraron en
esta tarea, además de las anteriores: Marian Alayeto, Alma Guadalupe Gómez, Jorge Gracia Ibáñez,
Esperanza Navia, Susana Rodera, Andrés Samper y Rosa Sanagustín. El asesoramiento informático y
el diseño de las bases de datos fue responsabilidad de Pedro Pardos Alda, Director del Centro de Cál-
culo de la Universidad de Zaragoza. Del diseño de páginas web y otros apoyos informáticos se
encargó, como colaborador del proyecto, Guillermo Laplana.
La inmigración en el ámbito de la administración de justicia 177

sis del fenómeno migratorio centrado en la relación de los inmigrantes con la Admi-
nistración de Justicia.
Con este fin, se analizaron expedientes judiciales, autos, sentencias y otros docu-
mentos del procedimiento; extrayendo datos de los asuntos registrados a lo largo de
2.000 en cuatro órdenes jurisdiccionales, tanto de órganos unipersonales como cole-
giados, en las sedes seleccionadas para realizar la investigación.
La recogida de datos se efectuó desde la concurrencia de cuatro criterios de se-
lección, determinados en buena medida por el propio pliego de condiciones técnicas
del concurso mediante el que se contrató la investigación: un elemento subjetivo, que
permitiese identificar la presencia de los inmigrantes; el elemento temporal, ya que
los expedientes o autos debían tener cómo fecha de inicio de las actuaciones por el ór-
gano judicial el año 2.000; un tercer elemento material, de contenido, relacionado con
las materias a las que debía ceñirse el estudio, dado que según el pliego de condicio-
nes técnicas en algunas jurisdicciones existía un límite material que determinaba los
expedientes judiciales a seleccionar y tratar estadísticamente; y finalmente un ele-
mento espacial, dado que se buscaban datos de zonas con una tasa de inmigración más
alta que el resto de provincias.
Dado que se trataba de una investigación exploratoria, la muestra se realizó a
partir de criterios socio-demográficos generales2 según el porcentaje de presencia de
inmigración en las provincias españolas. Este criterio se consideraba básico en térmi-
nos objetivos y, por lo demás, adecuado, para atender la localización de datos tanto
sobre inmigración exterior económica como sobre otros tipos de inmigración exterior

2
Al respecto se estableció que el estudio se realizaría en Comunidades Autónomas con por-
centajes superiores al 1% de inmigrantes extranjeros. Según el INE, estaban en esta situación en el
momento del diseño de la investigación, además de Canarias y Baleares, Cataluña; Madrid y la Comu-
nidad Valenciana —entre el 2 y el 4%—. Andalucía, Aragón, La Rioja, Murcia, Navarra se sitúan entre
el 1 y 2%. Se excluyeron Canarias y Baleares, por razones presupuestarias y de organización, razón por
la cual se corrigió la muestra en otras Comunidades para atender supuestos de inmigración exterior no
económica. También se dejaron fuera Navarra y La Rioja, por considerar que la recogida de datos en
Aragón proporcionará información similar a la que se encontraría en ambas Comunidades. Por otro
lado, dentro de las Comunidades Autónomas a las que se ha hecho referencia se seleccionaron las pro-
vincias con la tasa de inmigración más alta. Almería es la provincia con mayor concentración de
extranjeros residentes, seguida dos puntos por debajo por Málaga, y con una tasa superior al 3% están
Barcelona, Alicante, Madrid y Ceuta. Sobre el 2% Lérida y Murcia y todas las demás por debajo,
siendo la menor Cádiz que apenas si llega al 1%.- Los datos para la aplicación de estos criterios se
extrajeron de la Estadística de Variaciones Residenciales se elabora por el INE a partir de la explota-
ción de la información relativa a las altas y bajas en los padrones municipales de habitantes motivadas
por cambios de residencia y que se elabora, por lo que respecta a entradas procedentes desde el exte-
rior, desde 1981. Esta fuente clasifica las migraciones según el sexo, la fecha y lugar de nacimiento, la
nacionalidad, la titulación académica, lugar de procedencia y lugar de destino. Los datos relativos a
extranjeros residentes en España, proceden en última instancia del Registro de Extranjeros Residentes
de la Dirección General de la Policía, generado a partir de la tramitación de los permisos de residencia
a extranjeros.
178 Manuel Calvo-Elena Gascón-Jorge Gracia

–colonias de comunitarios en zonas turísticas, altos cargos directivos procedentes del


primer mundo, etc… Una vez asumido el criterio anterior, la muestra de sedes en las
que realizar la investigación y el alcance de la recogida de datos en las mismas se fijó
opináticamente, esto es, a partir del conocimiento previo de los integrantes, y la diver-
sidad ocupacional de los inmigrantes. Así, se buscó asegurar que la labor de recogida
de datos se realizase en sedes donde previsiblemente se iba a encontrar una mayor
presencia de inmigrantes e intentar hacer aflorar datos de los diversos colectivos de
inmigrantes tanto en función del sector socio-económico al que se incorporan –hogar,
temporeros, etc.–, como, por otro lado, del país de origen. Como criterio complemen-
tario de los anteriores, también se han tenido en cuenta los lugares donde se han pro-
ducido conflictos significativos –como El Ejido, la comarca del Maresme, Fraga, etc.
En resumen, la muestra preveía recoger información en órganos de 28 partidos
judiciales: Algeciras, Alicante, Almería, Areyns de Mar, Barcelona, Benidorm, Cá-
diz, Calatayud, Ceuta, El Ejido, Fraga, Getafe, Huelva, Huesca, La Línea de la Con-
cepción, Lleida, Lorca, Madrid, Majadahonda, Málaga, Marbella, Mataró, Murcia,
Roquetas, Teruel, Torremolinos, Valencia, Zaragoza. La selección en el último tramo
de los órganos en los que realizar la recogida de datos estaba previsto que se realizase
aleatoriamente, salvo en los casos en que existieran Juzgados especializados –por
ejemplo, Juzgados de Familia.
La aplicación de estos criterios determinó una selección amplísima de registros3.
Se realizaron un total de 8.182 registros distribuidos, según las previsiones de la
muestra realizada4, entre seis Comunidades Autónomas y la Ciudad Autónoma de
Ceuta: Andalucía (26,1%), Aragón (9,7%), Cataluña (19,5%), Ceuta (5,1%), C. Va-
lenciana (15,3%), Madrid (20,3%), Murcia (3,9%). Más concretamente, se ha recogi-
do información en órganos de los 28 partidos judiciales previstos, correspondientes a
13 provincias.

3
El registro constituye la unidad de información básica para la recogida de datos, que se rea-
liza mediante una ficha técnica o protocolo para la recogida de datos. Esta ficha se elaboró sobre todo
pensando en la recogida datos susceptibles de medición cuantitativa, aunque excepcionalmente se han
recogido datos no categorizados e información de carácter cualitativo a almacenar en la base de datos,
para su análisis cuantitativo o cualitativo a posteriori. Los datos se han recogido a partir de un proto-
colo informatizado con la doble finalidad de permitir la creación de una base documental y facilitar el
análisis de los mismos.
4
Según el proyecto presentado, el total de la muestra de órganos en los que recoger datos
debería ascender a 190 órganos de seis Comunidades Autónomas y la Ciudad Autónoma de Ceuta, dis-
tribuidos según órganos correspondientes a cuatro órdenes jurisdiccionales y diversidad competencial:
Tribunales Superiores de Justicia, Audiencias Provinciales, Juzgados de lo Penal, Juzgados de Primera
Instancia e Instrucción, Juzgados de Instrucción, Juzgados de Primera Instancia, Registro Civil, Juzga-
dos de lo Contencioso-Administrativo y Juzgados de lo Social.
La inmigración en el ámbito de la administración de justicia 179

GRÁFICO 1.1: DISTRIBUCIÓN GEOGRÁFICA DE LA MUESTRA POR PROVINCIAS

Por lo que respecta a la distribución de los registros según los diversos órdenes
jurisdiccionales, el grueso de los mismos, como estaba previsto en el diseño muestral,
corresponden al orden de lo penal (50%). En segundo lugar, es destacable la cantidad
de fichas del orden jurisdiccional civil: un 33%, si bien conviene tener en cuenta que
muchas de ellas corresponden a datos extraídos del Registro Civil. Las fichas proce-
dentes de lo laboral y contencioso representan un número menor: el 10% y el 7%, res-
pectivamente.

GRÁFICO 1.2. REGISTROS REALIZADOS POR ÓRDENES JURISDICIONALES


Civil
33%

Contencioso
7%

Penal Laboral
50% 10%
180 Manuel Calvo-Elena Gascón-Jorge Gracia

La investigación realizada tiene, según lo anterior, un amplísimo alcance y con-


fiamos en que los datos obtenidos sean de interés y utilidad en la planificación de las
políticas relacionadas con la inmigración ante la Administración de Justicia5. No obs-
tante, conviene advertir que, a pesar de que el número de registros realizados es consi-
derable, no deja de ser una investigación exploratoria cuyo valor radica sobre todo en
el hecho de haber alumbrado algunas primeras conclusiones e hipótesis a confirmar
en investigaciones posteriores, que podrán enfocarse más específicamente de acuerdo
con los resultados obtenidos.

1. Perfil socio-demográfico de los inmigrantes que acceden a la Administra-


ción de Justicia

El perfil socio-demográfico de los inmigrantes que se acercaron a la Administra-


ción de Justicia, de acuerdo con los datos obtenidos, es similar en líneas generales al
de los inmigrantes asentados en las zonas objeto de la investigación. Aunque dicho
perfil se desvirtúa en determinados aspectos al circunscribirse a inmigrantes que tie-
nen contacto con la Administración de Justicia. Por ejemplo el hecho de que a los ori-
ginarios de Latinoamérica se les privilegie en la adquisición de la nacionalidad espa-
ñola determina su mayor presencia en el ámbito civil, aunque otras nacionalidades,
como los originarios del Magreb, tengan un mayor peso demográfico.
Mientras que en términos generales la población inmigrante en España ofrece un
perfil equilibrado desde una perspectiva de género, la investigación realizada saca a
la luz una mayor presencia de los hombres en los procedimientos judiciales. Un
67,5% de los inmigrantes que tienen relación con la Administración de Justicia son
hombres. La masculinización es clara en el ámbito penal, contencioso y laboral. Sin
embargo, contrasta con el mayor equilibrio de sexos en la jurisdicción civil. Algo ló-
gico si pensamos que se trata en muchos casos de asuntos sobre relaciones matrimo-
niales entre inmigrantes –inscripciones en el Registro Civil y supuestos de ruptura de
esas relaciones.
Entre los factores explicativos de esta desproporción puede considerarse la exis-
tencia de mayor población inmigrante masculina en algunos de los lugares donde se
ha realizado la investigación6 y, por supuesto, el peso de los hombres en la jurisdic-
ción penal –donde es fundamentalmente población masculina la que tiene un rol pasi-

5
Obviamente, lo que se presenta en estas páginas son unas breves conclusiones. Si se desea
obtener más información sobre el tema, el informe completo puede consultarse en la página web del
CGPJ: http://www.poderjudicial.es/CGPJ/docuteca/default.asp?Opcion=ultimos&cbostrdo=34&CodTema
=388&Idioma=sp&OpcionWeb=
6
Un tratamiento no estanco de los datos muestra el peso importante de los inmigrantes
magrebíes influye en que haya mayor peso de los varones, de la misma forma que la existencia de lati-
noamericanos puede equilibrar los sexos, puesto que el proyecto migratorio es también asumido por
muchas mujeres.
La inmigración en el ámbito de la administración de justicia 181

vo. La investigación realizada no permite verificar si existen factores culturales o so-


ciales específicos que expliquen el hecho de que las mujeres entren en menor medida
en contacto con la Administración de Justicia.
El grupo de edad que predomina dentro de los inmigrantes que entran en relación
con la Administración de Justicia en el año 2000 –cuando hay constancia de la mis-
ma– es el comprendido entre 21 y 40 años que supone un 55%. Bastante menor es la
población infanto-juvenil y los comprendidos entre 41 y 50 años.
El predominio de la población inmigrante joven en la relación de este colectivo
social con la Administración de Justicia se debe, primero, a que el proyecto migrato-
rio en España es mayoritariamente económico, siendo asumido por quienes tienen
más cualidades para trabajar; y, segundo, por representar un fenómeno reciente en
nuestro país.
El análisis por órdenes jurisdiccionales evidencia algunas diferencias importan-
tes, mientras en lo contencioso el porcentaje más alto de las edades de los inmigrantes
está en una franja más joven que la media, entre 21 y 30 años, por ser los que menos
posibilidades han tenido de obtener permisos de residencia. En lo laboral, los trabaja-
dores inmigrantes implicados tienen en su mayoría entre 31 y 40 años, quizá porque el
hecho de llevar más tiempo les ha permitido tener acceso a la obtención del precepti-
vo permiso de residencia y trabajo y, consecuentemente, con éste se ven con derechos
para reivindicarlos. También está de acuerdo con las explicaciones al uso, el hecho de
que en lo penal el 58% tenga entre 21 y 40 años. En lo civil destaca la presencia de ni-
ños y jóvenes, en la mayoría de los casos adopciones y adquisiciones de nacionalidad
por valor de simple presunción de los recién nacidos en España.
La distribución por nacionalidades de los inmigrantes se ha agrupado por zonas
geográficas desde criterios sociológicos para visualizar con rapidez la pertenencia a
comunidades sociales, económicas y culturales similares.
Los resultados obtenidos estarían –al menos tendencialmente– de acuerdo con
las estadísticas facilitadas por el Anuario de Extranjería para el 2.000. Son mayoría
los inmigrantes de procedencia magrebí con 31%, seguidos de los latinoamericanos
con un 16% y los comunitarios con un 12%. Ninguna de las demás agrupaciones de
nacionalidades llega al 10%, siendo la más cercana la de los europeos del Este con
un 8%.
Si desglosamos los datos sobre nacionalidad por jurisdicciones comprobamos
que en lo Contencioso-Administrativo los magrebíes son la procedencia más numero-
sa, un 22%. Mientras que en lo laboral, la representación del colectivo antes mencio-
nado supone tan sólo un 13%.
En lo penal las nacionalidades mayoritarias, con independencia de si el rol es pa-
sivo o activo, es la del grupo de los magrebíes, con un 42%; los ciudadanos comunita-
rios representan un 12%; los europeos del este un 10% y un 8% de latinoamericanos.
182 Manuel Calvo-Elena Gascón-Jorge Gracia

En contraste con los datos de las tres jurisdicciones anteriores, en la civil las na-
cionalidades mayoritarias son las latinoamericanas, un 29%, porcentaje mayor que en
cualquier otra jurisdicción porque, como ya hemos señalado, la legislación civil privi-
legia a las nacionalidades iberoamericanas para adquirir la nacionalidad y muchos de
estos países no reconocen automáticamente la nacionalidad de los padres a los hijos
nacidos en España por lo que se les concede la nacionalidad española con valor de
simple presunción. A pesar de ello los magrebíes suponen un 17%, aunque aparecen
escasamente en los expedientes de adquisición de nacionalidad, por la dificultad de
cumplir los requisitos para adquirir la nacionalidad española de originarios de nacio-
nes no iberoamericanas, aglutinándose por tanto en arrendamientos, inscripción de
matrimonios y familia.

2. La inmigración ante la justicia penal

La investigación realizada en el ámbito de lo penal ha sido la de mayor alcance,


supone el 50% del total, y ha puesto de manifiesto que es en este ámbito dónde apare-
ce un mayor número de inmigrantes.
El grueso de la investigación en éste ámbito ha recaído en los Juzgado de Instruc-
ción. Lo que supone que algo más de tres cuartas partes de los casos analizados son
tramitados como faltas o dieron lugar a apertura de diligencias previas aunque no
prosperaron y, consecuentemente, menos de una cuarta parte de los mismos son casos
juzgados como delitos –y por lo tanto vistos en los Juzgados de lo Penal y en las Au-
diencias Provinciales7.
En cuanto a las particularidades socio-demográficas del inmigrante en el ámbito
de la jurisdicción penal, la masculinización es una de las características de la presen-
cia de los inmigrantes en el ámbito penal, un 75% son hombres. Por lo que respecta a
la edad, la mayoría de las personas inmigrantes que se relacionaron con el ámbito pe-
nal se sitúan en la franja de edad entre 21 y 40 años.
El grupo de nacionalidades más importante es la de los magrebíes que llegan a al-
canzar un 42%. Con porcentajes muy inferiores también alcanzan una presencia sig-
nificativa los ciudadanos comunitarios (12%), los europeos del este (10%) y los lati-
noamericanos (8%).
Relacionando la nacionalidad con el rol los datos recogidos muestran que en el
caso de los europeos del este, magrebíes y procedentes del resto de África hay una
clara superioridad de los inmigrantes detenidos o denunciados frente a las víctimas.

7
A este respecto es importante advertir que estamos hablando de los resultados correspon-
dientes a una selección muestral. Para vislumbrar las dimensiones del fenómeno de la inmigración en
el ámbito de la justicia penal, estos habrán de ser ponderados a efectos de cuantificación de la presen-
cia real de los inmigrantes en la Administración de Justicia.
La inmigración en el ámbito de la administración de justicia 183

En el resto de los casos con una cantidad de registros significativos, puede hablarse de
un cierto equilibrio.
Una vez que se han explorado las dimensiones y los contextos procesales y so-
cio-demográficos del fenómeno de la inmigración en el ámbito de la Justicia penal,
restaría analizar los outputs más importantes de la Administración de justicia en rela-
ción con este fenómeno.
El que los expedientes judiciales hayan sido nuestra fuente primaria ha permitido
tener acceso a una información más completa que la suministrada por el Ministerio de
Interior -que es la habitualmente utilizada y que se limita a: las detenciones y la pobla-
ción carcelaria existente en nuestro país. Ello nos ha permitido desvelar que aunque el
54% de los registros realizados corresponden a expedientes en los que los inmigrantes
asumen el rol de denunciado-detenido, un 45% de los registros analizado correspon-
den a inmigrantes que tienen una posición de denunciante-víctima.
Es evidente que el inmigrante no solo es sujeto pasivo – denunciado-detenido–de
nuestra justicia penal, también es usuario de la justicia desde la perspectiva contraria
–como denunciante víctima. Esta conclusión rompe con el estereotipo del inmigrante
delincuente, para evidenciar la relevancia del inmigrante-víctima.
Con todo, se muestra que cuando el inmigrantes ocupa la posición inicial de de-
nunciado-detenido tres cuartos de los procedimientos concluyen en senten-
cia(76,1%), siendo prácticamente a la inversa en los casos en que el inmigrante es de-
nunciante-víctima (23,7%).
Quienes tienen un rol de detenido-denunciado son condenados en un 60% de los
casos, mientras que cuando los inmigrantes ocupan una posición de víctima o denun-
ciante solo se condena en un 25% de los casos.
Los datos que llaman más la atención, al comparar la investigación realizada con la
totalidad de las resoluciones para inmigrantes y autóctonos, son los referidos al porcen-
taje de condenas en los supuestos en los que el inmigrante es denunciante o víctima, ya
que son sensiblemente inferiores al promedio de condenas en términos generales.
En los Juzgados de Instrucción, cuando el inmigrante es el denunciado o deteni-
do, los fallos absolutorios alcanzan al 59%, cuando es denunciante-víctima los fallos
absolutorios suben de un modo significativo hasta situarse al 82%.
Frente a lo que se constata con respecto a los procedimientos de faltas, en los Juz-
gados de lo Penal, cuando el inmigrante es el denunciado o detenido, los fallos absoluto-
rios apenas si alcanzan al 20%. Cuando el inmigrante es denunciante-víctima, los fallos
absolutorios suben ligeramente hasta situarse al 31%. Como se puede observar son da-
tos que contrastan de modo significativo con los referidos a los Juzgados de Instrucción.
La desagregación de los datos realizada pone en evidencia, por otro lado, el esca-
so número de supuestos que son enjuiciados como delitos en los que el inmigrante es
denunciante o víctima.
184 Manuel Calvo-Elena Gascón-Jorge Gracia

Entrando ya en el apartado de las penas impuestas en las resoluciones condenato-


rias, su distribución estaría en consonancia con la distribución de los casos analizados
según los respectivos procedimientos. Así, el porcentaje mayor de condenas en los
supuestos decididos por los Juzgados de lo penal se traduce en la preponderancia de la
pena de prisión, que alcanza hasta un 47% de casos como promedio y un 50% cuando
el inmigrante es denunciado o detenido. Le sigue en importancia cuantitativa la pena
de multa, que se aplica en un 45% de los casos –y que descendería hasta un 43% en los
supuestos en los que el inmigrante es denunciado-detenido. Con relevancia significa-
tivamente menor, nos encontramos por último con la pena de arresto de fin de semana
que se impone por término medio en un 7% de los casos.
La conclusión más significativa quizá radicaría en el tratamiento penal aparente-
mente más benévolo a las personas condenadas cuando el inmigrante es denunciante
o víctima. Aquí el porcentaje de casos en los que se impone una pena de prisión des-
cendería hasta un 27%, frente al 50% en los supuestos en los que el inmigrante es de-
tenido-denunciado.
Para finalizar con las conclusiones sobre la incidencia de la inmigración en el ámbito
de la jurisdicción penal, puede ser interesante poner en relación el rol del inmigrante con
los distintos tipos de infracción penal. En lo que respecta a los delitos, cuando el inmigran-
te es denunciado o detenido, la preponderancia corresponde a los delitos contra el patri-
monio, que llegan a alcanzar un 46%. Siguen en importancia los delitos contra la salud pú-
blica, que llegan hasta un 19% y las falsedades con un 13%. Los delitos contra el orden
público y las lesiones, por su parte, se sitúan en torno al 6%. Por lo que respecta a las faltas,
puede decirse que, cuando el inmigrante es denunciado o detenido, las faltas contra el pa-
trimonio alcanzan el 53%, las faltas contra personas hasta el 26%; las faltas contra orden
público hasta un 19%. Teniendo el resto porcentajes casi insignificantes.

3. Los inmigrantes ante la Jurisdicción Civil

El estudio del acceso de los inmigrantes a la Administración de Justicia en el ám-


bito de la Jurisdicción civil se ha circunscrito a casos de arrendamientos, familia (tu-
telas, incapacidades, ingresos involuntarios en centros psiquiátricos, separaciones,
divorcios, acogimientos y adopciones internacionales) y en los Registros civiles, los
matrimonios y nacionalidades.
En la jurisdicción civil existe un cierto equilibrio de sexos, salvo en el supuesto
de los procedimientos arrendaticios –lo cual puede explicarse porque generalmente
es el hombre el titular del contrato y por lo tanto quien acude a los tribunales.
En los procedimientos civiles relacionados con la Ley de Arrendamientos Urba-
nos, cuando intervienen inmigrantes estos suelen asumir el rol procesal de demanda-
dos y, a su vez, ocupan la posición de inquilinos. Las sentencias suelen dar la razón al
arrendador, pero es elevado el grado de enervaciones que se producen que indican una
La inmigración en el ámbito de la administración de justicia 185

primera demanda contra el inquilino. Por otro lado, muchos de los arrendamientos no
se formalizan contractualmente y pese a que podrían reclamarse por precario no se
suele acudir a los tribunales –o los inmigrantes pagan o abandonan el piso antes de
que se les demande.
En cuanto a los asuntos de familia, la mayoría de registros realizados se refieren a se-
paraciones y divorcios. En cuanto a la división por sexos, los datos muestran un equilibrio
entre los hombres y mujeres que acuden a la jurisdicción civil para asuntos de familia. Tan
sólo en el caso de las adopciones internacionales resulta sustancialmente más elevado el
número de mujeres lo que demuestra que la mayoría de adoptadas son niñas.
La mayoría de los matrimonios inscritos en los Registros Civiles estudiados son ma-
trimonios cuyos dos cónyuges son inmigrantes, aunque tienen igualmente elevada pre-
sencia los matrimonios donde un contrayente es inmigrante y el otro español. Las nacio-
nalidades preponderantes son las del área latinoamericana y de la Unión Europea dato que
quizás se explica a la luz de la mayor afinidad cultural que propicia un número más eleva-
do de matrimonios mixtos. El tipo de matrimonio preponderante es el matrimonio civil, lo
que puede explicarse porque los matrimonios de otras religiones se inscriben como matri-
monios civiles. Además, el porcentaje de matrimonios que profesan la religión católica
disminuye cuando alguno de los cónyuges o ambos pertenecen a otros ámbitos culturales.
Con respecto al tema de la adquisición por los inmigrantes de la nacionalidad es-
pañola, la vía más común es la de la residencia conforme a las normas y limitaciones
contenidas en el Código Civil. Al reducir el plazo de residencia requerido para adqui-
rir la nacionalidad para los ciudadanos de países iberoamericanos es lógico que los
nacionales de aquellos estados supongan una presencia mayoritaria en la muestra. El
número de solicitudes admitidas es muy elevado, lo que demuestra que los inmigran-
tes que solicitan la naturalización conocen los requisitos exigidos no arriesgándose a
acudir a la Administración sin cumplirlos y contando con la asistencia de profesiona-
les que les asesoran previamente.
En relación con el tema del sexo de las personas solicitantes, son mayoritarias las
mujeres que adquieren la nacionalidad española aunque la diferencia no es excesiva-
mente elevada. Por último, sobre la edad hay que señalar que se produce una curva
descendente por el elevado volumen de adquisición de la nacionalidad por vía de sim-
ple presunción. Esta figura descendente sólo se quiebra en el tramo que va de 31 a 40
años –sin duda por la incidencia en este trama de las adquisiciones de nacionalidad
por vía de residencia y por matrimonio.

4. La incidencia de la inmigración en la Jurisdicción Contencioso-Adminis-


trativa

La parte de esta investigación realizada en la jurisdicción contencioso-adminis-


trativa estudia la presencia de inmigrantes en los procedimientos de extranjería, en su
186 Manuel Calvo-Elena Gascón-Jorge Gracia

mayoría, recursos contencioso-administrativos interpuestos contra actos administra-


tivos que denegaban permisos de residencia y/o trabajo u órdenes de expulsión8.
En lo que se refiere al perfil de los inmigrantes, como hemos visto una gran ma-
yoría son hombres (el 77%); en su mayoría tienen entre los 21 y 40 años; proceden
mayoritariamente del Magreb, alcanzando un 37% si a estas nacionalidades añadi-
mos las del resto de África. En otro orden de cosas, cabe destacar que en la mayoría de
los casos su situación administrativa es irregular, aunque un 23% acreditan tener NIE.
Por lo que respecta al objeto de los recursos presentados por inmigrantes en rela-
ción con la aplicación de la Ley de extranjería, los registros realizados son en un 65%
contra denegaciones de permisos de trabajo y/o residencia9; en un 25 % contra órde-
nes de expulsión; y el resto por denegaciones de reagrupaciones familiares o de exen-
ciones de visado, inadmisiones de solicitudes de asilo, recursos del acto de salida
obligatoria o recursos a multas por estar en situación irregular.
En cuanto a las resoluciones que ponen fin a estos procedimientos, en un número
importante no se resuelve sobre el fondo del asunto. Tan sólo en un 17% de los regis-
tros realizados hay sentencias, que son estimatorias en un 6% y desestimatorias en un
11%. El resto de las resoluciones constituyen fundamentalmente autos de archivo de-
finitivo por inadmisión, porque el recurso no se interpuso en forma, o por desisti-
miento por satisfacción extraprocesal.
Las sentencias de los Juzgados de lo Contencioso ante recursos interpuestos
frente a órdenes de expulsión son estimatorias en más de la mitad10 y sólo el 7% son
desestimatorias. Otras resoluciones en número relativamente importante son los ar-
chivos por inadmisión, desistimientos o caducidad del expediente.
En las Salas de lo contencioso del TSJ, las sentencias estimatorias disminuyen a
un 11%, las desestimatorias a un 3%, se mantienen los autos de archivo sin resolución
judicial de fondo, y lo que aumenta es el número de expedientes abiertos sin decidir.
En cuanto a los motivos más habituales de expulsión por los que se recurre, hay
que mencionar en primer lugar el estar irregularmente en España, el no tener permiso

8
La realización de la investigación sobre recursos contencioso-administrativos presentados
en el 2.000 ha afectado a los resultados, de una parte, por la cercana constitución de los juzgados de lo
contencioso-administrativo, que hizo que en algunos lugares no estuvieran definidas las competencias;
y, de otra parte, por el hecho de que en ese año se produjera la regularización extraordinaria de la Ley
4/00 hace que en algunos sitios fuera muy numerosa la presencia de recursos contra denegaciones de
permisos.
9
El alto porcentaje de recursos contencioso-administrativos contra actos administrativos de
denegación de permisos de trabajo y/o residencia, es debido a que la masiva afluencia de inmigrantes
para lograr permisos en el proceso de regularización extraordinaria de la LO 4/00. En su mayoría estas
denegaciones lo son a solicitudes de permisos de trabajo, y en segundo lugar de permisos de residencia
temporal.
10
Contando el 47% de sentencias estimatorias y el 8% de estimatorias parcialmente, donde se
sustituye la orden de expulsión por una multa
La inmigración en el ámbito de la administración de justicia 187

de residencia o estar trabajando sin tener permiso de trabajo, el estar procesado o in-
culpado en algún procedimiento penal, etc.

5. El acceso de los inmigrantes a la Jurisdicción Social

El acceso de los inmigrantes a la justicia laboral ha sido abordado en el presente


estudio en dos instancias diferenciadas: el ámbito de los Juzgados de lo Social y el de
las Salas de lo social de los Tribunales Superiores de Justicia dónde se sustancian re-
cursos de suplicación.
Una característica determinante de los datos recabados es el alto porcentaje de
registros en los que se constata la falta de datos socio-demográficos de los inmigran-
tes, incluida la referencia a la nacionalidad. La explicación que se aduce es que no se
trata de una información relevante a la hora de enjuiciar asuntos relacionados con el
ámbito laboral.
Otro dato clave para la interpretación de las cifras obtenidas es el alto porcentaje
de inmigrantes en situación administrativa regular, siendo una cifra insignificante la
de los registros en los que nos consta que son irregulares. Esto traería causa del hecho
de que los inmigrantes irregulares ni tan siquiera acuden a la jurisdicción en reclama-
ciones de cantidad de salarios adeudados, ni en procedimientos sobre despidos –pues-
to que obviamente no pueden hacerlo en procedimientos contra la Seguridad Social.
La irregularidad administrativa es causa clara de una mayor desprotección laboral,
ello a pesar de que la situación administrativa irregular no supone en ningún caso cau-
sa de inadmisibilidad de la demanda presentada.
La posición procesal ocupada por los extranjeros es en un porcentaje altísimo (un
97%, en los Juzgados de lo social) la de demandantes. En cuanto a los motivos por los
cuales los trabajadores extranjeros acuden a la jurisdicción laboral, las cuestiones do-
minantes son las reclamaciones de cantidad (45%) y los despidos (33%). Son peticio-
nes que suelen estar además conectadas ya que las reclamaciones de cantidad suelen
traer causa, en no pocas ocasiones, de un despido anterior. Las reclamaciones a la Se-
guridad Social, por su parte, suponen un 15% del total mientras que las cuestiones
disciplinarias ocupan apenas un 2% de las fichas obtenidas.
GLOBALIZACIÓN Y MIGRACIÓN: ¿RETÓRICAS
CONTRADICTORIAS?1
ROGER CAMPIONE
Universidad Pública de Navarra

Sumario: 1. Preludio.- 2. Tocata.- 3. Fuga.- Bibliografía citada.

Estos individuos eran indudablemente indios y en nada se parecían a los


Pedros y Panchos del estúpido saber popular americano... tenían pómu-
los salientes y ojos oblicuos y gestos delicados; no eran idiotas, no eran
payasos; eran indios solemnes y graves, eran el origen de la humani-
dad, sus padres. Las olas son chinas, pero la tierra es asunto indio. Tan
esenciales como las rocas del desierto son ellos en el desierto de la “his-
toria”. Y lo sabían cuando pasábamos por allí; unos americanos que se
daban importancia y tenían dinero e iban a divertirse a su país; sabían
quien era el padre y quien era el hijo de la antigua vida de la tierra y no
hacían ningún comentario. Porque cuando llegue la destrucción del
mundo de la “historia” y el Apocalipsis vuelva una vez más como tantas
veces antes, ellos seguirán mirando con los mismos ojos desde las cue-
vas de México, desde las cuevas de Bali, donde empezó todo y donde
Adán fue engañado y aprendió a conocer.
(Jack Kerouac, En el camino)

1. Preludio

El irrumpir de los discursos sobre la globalización –término reciente nacido para


contenerlo todo y algo más- ha arrojado nuevas luces alrededor de una amplísima se-
rie de cuestiones. Puede que finalmente el interés hacia la sociedad mundializada del
futuro se desinfle bajo la batuta del concretísimo presente del mundo real; no obstan-
te, el debate sobre los contornos de la globalización ha tenido en los últimos años un
papel que llamaría “actualizador” con respecto a temas que, desde mucho antes de

1
Este trabajo ha aparecido publicado con el título “Los procesos de globalización y la migra-
ción transnacional” en PRESNO LINERA, M.A. (ed.) Extranjería e inmigración: aspectos jurídicos y
socioeconómicos, Tirant lo Blanch, pp. 263-279.

189
190 Roger Campione

que cobrara vida el mismo término globalización (o mundialización, en su nacimien-


to castellano), ya atraían los focos de interés de las ciencias sociales. Entre ellos, uno
de los más destacados por interés, actualidad y alcance práctico es, desde luego, el de
las migraciones y los migrantes.
Al hablar de globalización se está planteando, en términos generales, la proble-
mática de la relación entre el Uno y el Todo. El cambio de época que, según veremos,
presupone el discurso teórico dominante, estribaría fundamentalmente en la imposi-
bilidad de analizar los eventos y procesos concretamente situados sin tener en cuenta
que las coordenadas históricas, sociales y económicas tradicionales ya no valen. En el
plano cartesiano de la aldea global se van haciendo cada vez más borrosas las viejas
fronteras del mappa mundi moderno, en el que la relevancia de la dimensión territo-
rial era tan neta que en los mapas que teníamos colgados en las aulas del colegio los
colores que separaban los estados colindantes chocaban tanto que los hacían parecer
un Kandinsky hortera (y, desde luego, no se apreciaban variaciones de tono en la
proximidad de las fronteras).
La migración transnacional, en cambio, obliga a reflexionar sobre la relación en-
tre el Uno y el Otro. Los pueblos y las culturas están desde siempre en contacto, a tra-
vés de las migraciones, las guerras, el comercio y las religiones. Con todo, es razona-
ble refinar el marco teórico del fenómeno a la luz de las nuevas perspectivas
alimentadas por el debate acerca de la globalización, sobre todo si se entiende ésta,
esencialmente, como una aceleración vertiginosa de las interconexiones tecnológicas
y económicas internacionales2.
Un tratamiento exhaustivo de ambos ejes supera, por supuesto, los límites y la
ambición de este trabajo; los ríos de tinta versados sobre la joven globalización y la
ya madura migración podrían desbordar la biblioteca de Alejandría. Por eso, en es-
tas pocas páginas me limitaré a señalar algunos aspectos que, creo, no gozan de
atención extraordinaria en todo lo que se dice y escribe a propósito del modo en que
se enmarca el tema de los flujos migratorios en el nuevo esquema interpretativo de
la globalización. Me refiero, en concreto, a algunas contradicciones presentes en
los enfoques dominantes entre los especialistas que, además de desembocar en pa-
radojas teóricas, revierten de manera contundente en las gestiones políticas de los
países industrializados.
Para adelantar datos, digamos que si por un lado los procesos de globalización se
han venido manifestando como procesos de progresiva “apertura” bajo múltiples
puntos de vista (mercados, comunicaciones, derechos), el asunto de los flujos migra-
torios viene hoy en día paulatinamente afrontado con la herramienta del “restringi-

2
Los datos sitúan alrededor de los 120 millones de personas las que se desplazan en la actua-
lidad cada año, cuando en 1965 eran aproximadamente 75 millones. Naturalmente, hay que tener en
cuenta también que los instrumentos de control y cómputo son hoy más sofisticados que antes (vid.
Stalker, 2000).
Globalización y migración: ¿Retóricas contradictorias? 191

miento” de las fronteras. Si atendemos a los medios de comunicación de masas parece


como si la globalización fuese una oportunidad mientras la migración es un proble-
ma, aún cuando se reconozca que en los dos ámbitos hay de todo un poco.
Para analizar más en profundidad esta paradoja social es preciso delinear el marco
dentro del cual nos estamos moviendo. No se citarán, en estas páginas, los datos y las esta-
dísticas relativas a los movimientos internacionales de seres humanos, ni se comentará la
ley de extranjería de este o aquel país de Europa; más bien, se intentará ilustrar, brevemen-
te, cuál es la relación entre los dos “discursos” dominantes. Ya nadie puede sustraerse a se-
guir viviendo en un mundo globalizado y cada vez más globalizador; sobre esto casi no
quedan dudas. ¿Cómo debe abordarse, por tanto, una cuestión –como es la de los flujos
migratorios transnacionales- que tiene que verse necesaria y profundamente afectada por
los cambios a escala global a los que me estoy refiriendo?

2. Tocata

Hasta hace pocos años el vocablo “globalización” ni siquiera existía. Sin embar-
go en los últimos años, casi no hay debate sociológico, económico o político en el
que, antes o después, el término no acabe por acaparar la atención.
Se puede decir, resumiendo y generalizando, que hay fundamentalmente tres en-
foques o tesis interpretativas distintas sobre lo que la globalización significa y repre-
senta para los actores sociales y las instituciones. La primera es la conocida como la
tesis radical, mantenida por los hiper-globalizadores, según la cual, en la actualidad,
estamos viviendo en un mundo que en los últimos veinte o treinta años ha cambiado
radicalmente. La figura tradicional del Estado-nación –éste sería, en síntesis, el nú-
cleo de la postura- pertenece a “las exigencias de un período histórico ya terminado”
(Ohmae, 1998: 105). Los Estados y los gobiernos nacionales no mantienen, a estas al-
turas, las condiciones para poder dirigir el rumbo de la economía porque la lógica ho-
dierna de los mercados no reconoce y no respeta las fronteras institucionales nacidas
con el sistema internacional westfaliano3. Los factores determinantes de esta muta-
ción histórica dependen en primer lugar del aumento progresivo del cruce de fronte-
ras por parte de personas, informaciones y capitales, lo cual significa que ante la rapi-
dez de las transacciones en el mercado global los gobiernos nacionales carecen de
capacidad para influir en una amplia gama de decisiones. En segundo lugar, la inten-
sificación del flujo de informaciones hace que sea mucho más fácil saber cómo se
vive en los demás países y esto homogeniza los gustos de los consumidores de todo el
mundo. Finalmente, el Estado nacional ya no crea riqueza, al contrario, pues los líde-

3
El papel primordial del Estado nacional se habría visto suplantado por la incursión en la eco-
nomía mundial de nuevos sujetos protagonistas que relegan la gestión del gobierno público a un nivel,
como mucho, secundario: las fuerzas globales del mercado y las compañías transnacionales (vid.
Ohmae, 1991).
192 Roger Campione

res políticos deben satisfacer las peticiones de los grupos de interés y al mismo tiem-
po seguir proporcionando a toda la población ciertos servicios públicos, al margen de
los costes de abastecimiento (Ohmae, 1998: 104). La consecuencia de todo ello sería
que los Estados tradicionales ya no constituyen un agregado económico natural por-
que en un sistema que no acepta las fronteras habituales las unidades de mercado rele-
vantes se configuran a nivel regional: por ejemplo, Hong Kong con la China meridio-
nal, Cataluña con el sur de Francia o la zona septentrional de Italia. Lo que nos viene a
decir este planteamiento es que en la economía global el Estado nacional ya no puede
determinar de forma independiente los baremos de la actividad mercantil o del em-
pleo dentro de su territorio; más bien, tales parámetros están conformados por las op-
ciones de la movilización internacional del capital. Esto es lo que subyace en la idea
de que los “Estados nacionales están realmente desapareciendo, como sujetos econó-
micos, y están cobrando forma los estados-región” (Ohmae, 1998: 111).
La segunda tesis ha sido definida como la de los escépticos y se caracteriza por soste-
ner un punto de vista exactamente opuesto al que se acaba de presentar. La globalización,
opinan los escépticos, no estrena una época nueva y tan distinta de las anteriores. Al eva-
luar la internacionalización económica que efectivamente se ha producido, mantienen que
ésta “no ha disuelto en absoluto las distintas economías nacionales de los principales paí-
ses avanzados ni ha impedido el desarrollo de nuevas formas de gobierno de la economía
a nivel nacional o internacional” (Hirst/Thompson, 1997: 7). La globalización, tal como la
presentan los radicales, no sería nada más que un mito, inventado por los neo-liberales,
para arrojar golpes mortíferos al Estado de bienestar y sacrificar la sociedad planetaria al
dios mercado. La postura se sustenta, en un sentido general, en el convencimiento de que
una economía tan internacionalizada como la actual no está exenta de precedentes y no
encarna una novedad absoluta. Antes bien, encaja en una sucesión de coyunturas que exis-
te desde que empezó a difundirse una economía basada en la moderna tecnología indus-
trial, esto es, a partir de 1860. Es más, en cierto aspectos –afirman Hirst y Thompson- “la
economía internacional actual es menos abierta y menos integrada que el sistema econó-
mico que prevaleció entre 1870 y 1914” (Hirst/Thompson, 1997: 4). La globalización, por
lo tanto, existe como mito, pero el mito ha sido efectivamente creado. Los escépticos son
concientes de ello y procuran explicar el advenimiento de la supuesta globalización de la
economía remontándose a algunos sucesos importantes que han estancado el crecimiento
económico general después de la segunda guerra mundial, como por ejemplo la caída del
sistema de cambios fijos de Bretton Woods, las consecuencias en las economías naciona-
les de la crisis petrolífera de la OPEC en los años setenta, las repercusiones internaciona-
les de la implicación estadounidense en la guerra de Vietnam y el paso de una producción
estandarizada de masas a métodos de producción más flexibles4.

4
Se refieren, además, a la progresiva deregulation de los mercados, la tendencia a la des-
industrialización en el Reino Unido y EE. UU., junto con el crecimiento del paro de largo período en
Europa, y al relativamente rápido desarrollo industrial de algunos países del Tercer Mundo que han
penetrado en los mercados del Primer Mundo (Hirst/Thompson, 1997: 9).
Globalización y migración: ¿Retóricas contradictorias? 193

Una tercera tesis rehuye de los extremismos contenidos en las dos opciones bre-
vemente ilustradas y se sitúa en un punto intermedio, lo cual no quiere decir equidis-
tante. Diría que el denominador común de esta interpretación más moderada se halla
en un cierto des-economismo con respecto a la globalización, en el sentido de que se
mantiene que tal fenómeno no consiste principalmente en la interdependencia econó-
mica sino ante todo en la intensificación de las relaciones sociales e institucionales a
través del tiempo y el espacio. Es decir, que nuestras vidas se ven cada vez más afec-
tadas por acontecimientos que ocurren muy lejos de nuestros lugares cotidianos de
acción (Giddens, 1997: 561; 1999: 43; Held, 1997: 42). Es bien cierto que los factores
económicos tienen cierta relevancia en el desarrollo de esta dinámica; no obstante, no
se debe olvidar que en la globalización asumen protagonismo los aspectos tecnológi-
cos, políticos y culturales5. En síntesis, se la debe entender fundamentalmente como
una reordenación del tiempo y la distancia en la vida social. En este proceso la comuni-
cación electrónica instantánea ha desarrollado y sigue desarrollando un papel cardinal,
pues reorganiza ciertas pautas vitales sin estar sujeta a los tradicionales parámetros te-
rritoriales6. Una vez asentado este punto, los sostenedores de esta interpretación no
vacilan en alinearse al lado de los radicales en lo que respeta a la catalogación de la
globalización como fenómeno no sólo absolutamente novedoso sino, en muchos as-
pectos, revolucionario (Giddens, 2000: 22-23). Puede que haya elementos de conti-
nuidad o incluso de repetición respecto a épocas pasadas, pero aunque esto fuera cier-
to los escépticos estarían equivocados porque el período actual es en todo caso muy
distinto del que caracterizó el Estado de bienestar keynesiano de la posguerra mundial
(Giddens, 1999: 42). También desde un punto de vista político e institucional –ya que
el económico no es el único ni el más importante- el hecho de que haya elementos de
continuidad en la formación y la estructura de los Estados nacionales no quiere decir
que no se registren novedades en sus dinámicas (Held, 1997: 41). Nuevos aspectos
que sin embargo –y aquí los moderados se alejan de los radicales- no suponen un des-
gaste histórico del Estado nacional en un sentido unidireccional. Está claro que hay
que superar la visión anterior del Estado y la economía nacional, porque se ha venido
moldeando un ámbito de vida político-económica internacional que ha desplazado
los viejos ejes territoriales, empujando hacia una política y un derecho cosmopolitas.
A pesar de todo, estas importantes transformaciones no implican que el Estado-na-
ción vaya a desaparecer, pues la sociedad no es un mercado y no puede regirse úni-
camente por los impulsos de los flujos comerciales y financieros. Digamos, para
sintetizar, que esto no significa “abandonar el Estado moderno como tal –nos segui-

5
Como explica uno de los máximos exponentes de este enfoque, la globalización “es política,
tecnológica y cultural, además de económica. Se ha visto influida, sobre todo, por cambios en los siste-
mas de comunicación, que datan únicamente de finales de los años sesenta” (Giddens, 2000: 23).
6
Held, por ejemplo, recuerda que hasta 1830 “una carta sellada en Inglaterra tardaba entre
cinco y ocho meses en llegar a la India, y un intercambio de cartas podía requerir dos años cuando
sufría el hostigamiento de una temporada de monzones” (Held, 1997: 42).
194 Roger Campione

rá acompañando en el futuro previsible- sino concebirlo como un elemento de un


contexto más amplio de condiciones, relaciones y asociaciones políticas” (Held,
1997: 45).
De las tres posturas la escéptica es, con toda seguridad, la que ha tenido menor
éxito en el panorama no sólo académico sino también a nivel de sentido común gene-
ral, impulsado principalmente por los medios de comunicación de masas, probable-
mente porque las otras interpretaciones comparten un mayor número de ideas acerca
del concepto de globalización. Podemos afirmar razonablemente que existe hoy en
día un discurso dominante que subraya in primis el carácter nuevo y sin precedentes
de la época que nos es dado vivir en estos años. La intensificación de la interdepen-
dencia global a todos los niveles “abre” los equilibrios sociales mantenidos hasta hace
poco y obliga a superar los viejos esquemas de la autonomía del Estado-nación y la
centralidad de la dirección pública nacional para el mantenimiento del Estado de
bienestar y, con ello, barre las reivindicaciones históricas y políticas ligadas a tales
instancias. Las autoridades nacionales pueden, como mucho, encauzar o contener,
dentro de ciertos límites, los efectos inadecuados de un proceso globalizador sin con-
trol social y político. En cualquier caso, la idea de que sea el Estado, con su dialéctica
interna, el principal impulsor de la vida social, política y económica se ha visto aboca-
da al ocaso. El fukuyamano ‘fin de la historia’ está servido. Ya no parece sensato que
el Estado y la política nacional puedan seguir regulando fenómenos que se producen
en una escala global. Como se decía al principio, parece obvio que la globalización es
un inevitable proceso de apertura que penetra y difumina los antiguos contornos terri-
toriales. Que esto sea cierto –y si acudimos a ejemplos paradigmáticos como la crisis
de la moneda mexicana en las navidades de 1995 se ve cómo la política e incluso las
organizaciones supranacionales terminan por secundar los dictados del capital inter-
nacional7- no significa, sin embargo, que de las oportunidades que ofrece este impara-
ble camino de “apertura” se beneficie todo el mundo. El punctum dolens en el debate
sobre la globalización no es tanto el futuro papel del Estado nacional (al fin y al cabo
su eventual y progresiva disolución tendrá que pasar por su propio tamiz) o la supues-
ta primacía de la economía sobre la política y el derecho (un problema que puede ser
todo menos nuevo), como el problema de ¿cui prodest?, es decir, sea lo que sea la glo-
balización ¿actúa de la misma manera para todos? Las palabras de Bauman conden-
san la mejor respuesta a la pregunta: “más que homogeneizar la condición humana, la
anulación tecnológica de la distancias espacio-temporales tiende a polarizarla” (Bau-

7
La historia de la llamada operación “Peso Shield” (escudo del peso) es relatada con cierto
lujo de detalles en Martin/Schumann, 1998: 55-62: frente a la repentina y consistente devaluación de la
moneda mexicana que ponía en peligro los ingentes capitales de los inversores, sobre todo norteameri-
canos, el director del Fondo Monetario Internacional no tuvo más remedio que conceder en pocas
horas, y sin seguir los cauces burocráticos pertinentes, una ayuda de gran cuantía a las arcas públicas
mexicanas para salvar el dinero de los inversores y evitar una crisis financiera de dimensiones mundia-
les.
Globalización y migración: ¿Retóricas contradictorias? 195

man, 1998: 18). La afirmación sugiere que si por un lado la globalización globaliza,
esto es, abre más horizontes a una parte de la población mundial, por el otro localiza,
es decir, reduce las perspectivas de otra parte. Nadie ignora que la porción más rica
del mundo es cada vez más rica mientras que la más pobre es cada vez más pobre; esta
sí que es una tendencia innegable y hasta la fecha imparable.

3. Fuga

Dejando de lado las valoraciones personales, volvamos al mensaje “oficial” con-


tenido en la reflexión acerca de los procesos de globalización: interdependencia mun-
dial a todos los niveles, progresiva borrosidad de las tradicionales fronteras naciona-
les y anulación de las distancias. Por estas razones aquí se ha definido el discurso de la
globalización como un discurso de apertura. Ahora procede averiguar si el tema de las
migraciones transnacionales es tratado con las consecuentes herramientas analíticas.
Si las comunicaciones, las instituciones y los capitales se movilizan con tanta facili-
dad y legitimidad de un punto a otro del planeta sería más bien razonable suponer que
lo mismo ocurre con las personas. Considerando, además, que las empresas transna-
cionales, a través del papel que revisten en la internacionalización de la producción,
sustituyen a los pequeños productores locales creando una mano de obra móvil y que
la formación de polos productivos dirigidos a la exportación contribuye al surgimien-
to de conexiones entre países importadores y exportadores de capitales (Sassen,
2000). Y, en efecto, se apuntaba al principio que de los datos que se manejan resulta
que el número de seres humanos que cruzan fronteras ha crecido en una medida im-
portante. Así todo, entrado ya el siglo XXI, se sigue tratando la migración internacio-
nal como si fuese un fenómeno enteramente necesitado de reglamentación jurídica y
de pertinencia exclusiva de la soberanía nacional unilateral. La cosa debería sorpren-
der al conjunto ciudadano y, sin embargo, en el debate público se da por sentado que
el Estado ha de intervenir en la organización de los flujos migratorios, del mismo
modo que se considera normal que, en cambio, no tiene que meter baza en la circula-
ción de mercancías.
Una de las contradicciones típicas de la globalización contemporánea consiste
precisamente en el hecho de que, mientras son eliminadas muchas barreras a la libre
circulación de bienes y capitales, surgen nuevas fronteras destinadas a contener la li-
bre circulación del trabajo8 (Mezzadra, 2001: 56). La atención, por parte de la comu-
nidad internacional, hacia los flujos migratorios transnacionales ha sido siempre muy
escasa si la comparamos con la constante elaboración de normas y convenciones que
han disciplinado el intercambio comercial internacional. Investigaciones de conside-

8
El control sobre las fronteras nacionales empezó a intensificarse después de la Primera Gue-
rra Mundial; de hecho, en la segunda mitad del siglo XIX era posible viajar de Portugal a Rusia sin
pasaporte ni visado (Santos, 1998: 135-136).
196 Roger Campione

rable nivel apuntan, en este sentido, un hecho absolutamente fundamental: a la vez


que los procesos de globalización desencadenan mecanismos de des-territorializa-
ción de las relaciones sociales con respecto a las fronteras internas, también impulsan
la re-territorialización de las fronteras externas (Santos, 1998)9. Lo cual quiere decir
que si por un lado se acepta, y se fomenta, ese proceso de apertura y de libre circula-
ción puesto en marcha por el nivel de interconexiones globales, por otro se reafirma el
papel de la soberanía nacional, a través de las políticas de inmigración, mediante el
restringimiento de las fronteras frente al extracomunitario. El punto central de la pa-
radoja está precisamente en la asimetría existente entre los principios internos de una
teoría política liberal que invoca la abolición de las fronteras para sus “ciudadanos” y
sus principios restrictivos externos aplicados al tratamiento de los no ciudadanos10.
Por una parte se predica el ideal cosmopolita enarbolando la bandera de los derechos
universales mientras por la otra se aplica a los inmigrantes, sobre todo irregulares,
una noción estricta de ciudadanía que en realidad termina por impedir la formación de
un espacio público consecuente con aquel ideal (De Lucas, 2001: 42)11.
La incoherencia metódica con la que se acostumbra encarar la cuestión de los flu-
jos migratorios en el marco de la sociedad mundializada, se revela en otro aspecto ge-
neral que demuestra el carácter fundamentalmente discriminatorio de los procesos de
globalización. Cuando los analistas enumeran las principales causas que están en la
base de los movimientos migratorios suelen referirse, grosso modo, a la articulación
de los factores económicos, las catástrofes naturales, los conflictos armados, la ham-
bruna, la miseria, etc. Se trata, naturalmente, de una lista acertada en todo lo que com-
prende; todos los factores mencionados favorecen la salida masiva de personas de un
área geográfica en busca de mejores oportunidades. Sin embargo, hay algo que llama
la atención desde el punto de vista, podríamos decir, de una auténtica sensibilidad li-
beral: todos los aspectos que se traen a colación a la hora de explicar la fuente de los
flujos migratorios son aspectos objetivos. Se olvida, sistemáticamente, la dimensión
subjetiva de las dinámicas migratorias y con ello la posibilidad de “poner de relieve la
individualidad, la irreducible singularidad de las mujeres y los hombres que de las mi-
graciones son los protagonistas” (Mezzadra, 2001: 9). La dimensión subjetiva aplica-
da a los migrantes constituye una categoría política que este autor ha definido, muy
atinadamente, como un “derecho de fuga” cuyo ejercicio práctico no es otra cosa que

9
“Los estados europeos”, explica Boaventura de Sousa Santos, “son a este respecto especial-
mente reveladores porque se encuentran en un doble proceso: por una parte, un proceso de disminu-
ción del control sobre la entrada y la pertenencia en el territorio nacional dentro de la Unión Europea
(las fronteras internas) y, por otra, un proceso de fortalecimiento de aquél en relación con los países
que no hacen parte de la Unión (las fronteras externas)” (Santos, 1998: 136).
10
Así Mezzadra, 2001: 98. La reflexión de Mezzadra es interesante, entre otras cosas, en
cuanto argumenta que esto puede considerarse como una “recaída poscolonial en las lógicas de domi-
nación “espacial” que históricamente han acompañado la construcción del liberalismo como sistema
de pensamiento hegemónico de la modernidad”
11
Sobre este punto vid. Balibar, 1995.
Globalización y migración: ¿Retóricas contradictorias? 197

la huida de aquellos problemas objetivos. Esto, claro está, no significa obviar ni olvi-
dar las condiciones de profunda privación y explotación material que se sitúan en el
origen de las migraciones, pero es cuanto menos curioso, que caiga en el olvido la
subjetividad de las experiencias y exigencias de los migrantes12. Sobre todo si tene-
mos en cuenta -aquí está el meollo de la paradoja- que la libertad de movimiento ha
sido y es una de las columnas de la moderna civilización occidental y uno de los ejes
alrededor de los que se ha erigido la retórica de la globalización.
Vuelve a tener razón Bauman al decir que la globalización globaliza a los ricos
pero localiza a los pobres. La gestión de los flujos migratorios transnacionales da bue-
na prueba de ello. La legislación, tanto a nivel europeo como nacional, sobre el permi-
so de residencia para los inmigrantes (el “derecho a tener derechos”) sintetiza tragicó-
micamente la paradoja social y política en la que desemboca el encuentro, más bien
desencuentro, entre las retóricas de la globalización y de la migración. Por un lado se
nos advierte -a nosotros, los comunitarios- de que ha llegado la hora de abandonar la
obsoleta búsqueda de una posición laboral fija y a tiempo indefinido, debido a la im-
periosa necesidad de amoldarnos a las nuevas coordenadas impuestas por la econo-
mía global; por el otro, se supedita el reconocimiento jurídico del extracomunitario a
la satisfacción de ciertos requisitos, el trabajo fijo y estable, que en cambio no valen
para nosotros13. No cabe duda de que el proceso de construcción europeo pone de ma-
nifiesto la dificultad para que puedan convivir la libre circulación de los capitales con
la libre circulación de los migrantes (Sassen, 2000). El del permiso de residencia es el
ejemplo probablemente más sintomático de cómo la política de inmigración vive en
profunda contradicción con el modelo social y cultural de los procesos de globaliza-
ción, anclados en un progresivo abatimiento del papel normativo de las fronteras na-
cionales. En cualquier caso, las paradojas no se reducen al solo mundo laboral, aun-
que es cierto que es el ámbito donde más retruena la retórica del discurso
globalizador. La genealogía de la globalización también lleva consigo el abatimiento
de los contornos de otras instituciones tradicionales: hasta la familia, por citar otro
ejemplo, se ve expuesta a una reconceptualización de su forma histórica bajo la trans-
formación de las pautas de conducta no sólo a nivel institucional sino también en lo
relativo a la textura de la vida cotidiana, personal y familiar. “De todos los cambios
que ocurren en el mundo” –se ha dicho- “ninguno supera en importancia a los que tie-
nen lugar en nuestra vida privada –en la sexualidad, las relaciones, el matrimonio y la
familia-” (Giddens, 2000: 65). Ello se debe esencialmente a los factores que han im-
pulsado lo que este autor llama “la democratización de las emociones”, brotada en el
camino hacia la igualdad entre sexos y la afirmación de la libertad sexual. Hoy en día,
en algunos países, ya tiene reconocimiento normativo el matrimonio homosexual. Sin

12
Para resaltar la dimensión subjetiva de los procesos migratorios Mezzadra reconstruye la
interpretación que dio el joven Weber de las migraciones de los campesinos alemanes de las provincias
prusianas orientales a finales del siglo XIX (cfr. Mezzadra, 2001: 23-46).
13
Cfr. en este sentido De Lucas, 2001: 39; Mezzadra, 2001: 79.
198 Roger Campione

embargo, pese al fuerte estímulo modernizador de esta aceleración cultural ocurre


que, por ejemplo, en Suiza el permiso de residencia del cónyuge extranjero depende
de la “estabilidad” del matrimonio durante cinco años. Si se rompe antes de este “pe-
ríodo de gracia” el cónyuge extranjero puede ser expulsado (Misa Hefti, 1997)14.
En resumidas cuentas, la dinámica de los flujos migratorios transnacionales no
encuentra un lugar en la tesis recurrente de la globalización como fundición del mun-
do entero en un único espacio público cosmopolita. La pretendida filiación directa
que el discurso de la globalización reclama con respecto a la teoría liberal-democráti-
ca choca, en el terreno de las migraciónes, con escollos insuperables que ponen al
descubierto todas las contradicciones típicas de la coexistencia histórica, entre libera-
lismo y autoritarismo, que en realidad constituye el verdadero nervio del capitalismo
avanzado. La emoción proteccionista y el rechazo etnocentrista de la diversidad, del
otro y de las relaciones sociales complejas no son atribución exclusiva de los que se
declaran en contra del nuevo orden mundial rotulado como globalización, pese a lo
que sostiene Habermas (Habermas, 1999). Más bien vale lo contrario, visto que los
gobiernos que con más decisión aprontan políticas de inmigración del tipo descrito
son los que con más entusiasmo se han encaramado al fructífero árbol de la globaliza-
ción. La cuestión migratoria parece que desmorona la fábula liberalizadora de la
mundialización económica, pero bien mirada ayuda a que nos percatemos del doble
rasero connatural a la supervivencia del orden global capitalista: libertad y cosmopo-
litismo para las relaciones comerciales, ensalzamiento nacionalista y autoritarismo
hacia el ser humano extracomunitario. Y, como dice un viejo refrán popular italiano,
citémoslo pese a la raíz machista, un marido no puede tener al mismo tiempo a la mu-
jer borracha y el tonel lleno.

Bibliografía citada

BALIBAR, E., 1995, “La ciudadanía europea”, en Revista Internacional de Filosofía Políti-
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GIDDENS, A., 1999, La tercera vía. La renovación de la socialdemocracia, Madrid: Taurus.
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HABERMAS, J., 1999, “Els estats europeus davant la globalització”, en L’Espill, n. 3, pp. 15-
26.

14
Téngase en cuenta que Suiza es uno de los países con la tasa más alta de población extran-
jera, casi el 20%.
Globalización y migración: ¿Retóricas contradictorias? 199

HELD, D., 1997, La democracia y el orden global. Del Estado moderno al gobierno cosmo-
polita, Barcelona: Piados.
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nal Migration, Ginebra: International Labour Office.
CONSTITUCIÓN Y DERECHOS DE LOS EXTRANJEROS
La posición del Defensor del Pueblo en el recurso de inconstitucio-
nalidad. (Una reflexión sobre la actuación del Ombudsman español
en el caso Ley de Extranjería)1

PEDRO CARBALLO ARMAS


Universidad de Las Palmas de Gran Canaria

Sumario: 1. Introducción.- 2. Constitución y Defensor del Pueblo: naturaleza, tutela


constitucional y caracterización jurídica. 2.1. El Defensor del Pueblo como
defensor de los derechos y libertades de los ciudadanos y como supervisor de la
Administración. 2.2. El Defensor del Pueblo como impulsor de la actividad ju-
risdiccional: 2.2.1. La legitimación del Defensor del Pueblo ante el Tribunal
Constitucional. 2.2.2. La legitimación del Defensor del Pueblo ante la jurisdic-
ción ordinaria.- 3. A modo de conclusión.

1. Introducción

En marzo de 2001, el Defensor del Pueblo español, Enrique Múgica Herzog,


tuvo que enfrentarse a una durísima crítica desde muy diversos sectores sociales y po-
líticos. El motivo: su decisión de no recurrir en inconstitucionalidad la denominada
Ley de Extranjería. Decisión motivada, al parecer, tras ponderar profusa y exhausti-
vamente no sólo los dictámenes del Consejo de Estado y del Consejo General del Po-
der Judicial sobre el proyecto de ley, sino también –en realidad, ello es lo que ha dado
origen a las presentes reflexiones– los informes elaborados por algunos especialistas
en Derecho Constitucional a los que se les consultó.
La resolución del titular de la institución, sin embargo, no ha hecho sino dejar al
descubierto una serie de forcejeos entre las distintas fuerzas políticas, sociales y pro-
fesionales, con desigual determinación al respecto de dicha cuestión, y de paso, y tal
vez lo más paradójico, ha forzado crispadamente un debate ante la opinión pública

1
El presente texto ha sido realizado en el marco del proyecto de investigación «La realización
de los derechos de los inmigrantes en la Comunidad Autónoma de Canarias. Implicaciones socio-jurí-
dicas» (PI 2002/123), subvencionado por el Gobierno de Canarias - Consejería de Educación, Cultura
y Deportes - Dirección General de Universidades e Investigación.

201
202 Pedro Carballo Armas

acerca de una institución surgida por voluntad constitucional, precisamente, para la


defensa de los derechos y libertades de los ciudadanos.
En rigor, la polémica suscitada –considerada globalmente desde la perspectiva ju-
rídico-constitucional– ofrece múltiples debates sobre la interpretación de los derechos
(o la inexistencia de ellos) de los ciudadanos extranjeros en el marco de la vigente Ley
de Extranjería. Tarea difícil de tratar por razones obvias que no necesitan ser explicita-
das, no sólo porque ello requiere de un estudio de mayor profundidad, sino que el mis-
mo escapa al objetivo trazado en estas páginas. Porque, efectivamente, las cuestiones
aquí aludidas –más allá del debate (no menos importante) sobre la conculcación de los
derechos de los extranjeros conforme a la legislación vigente– ha dejado al descubierto
algunas otras cuestiones jurídicas de no menor calado. Nos referimos a la auténtica na-
turaleza, el sentido funcional y los poderes que la Constitución española y el entramado
legislativo español han conferido al Ombudsman español, cuya savia, pese a su corta
existencia en el constitucionalismo español, parece haber quedado en entredicho.
Frente a este panorama, apabullado, si acaso, desde los diversos mentideros in-
formativos, la opinión se ha deslizado francamente en una tendencia –si no intencio-
nalmente frívola– sí parece que algo liviana en el entendimiento del Derecho, lo que
en un país como el nuestro supone un riesgo evidente que puede traducirse, si se nos
permite la licencia comparativa, en algo muy parecido a una de las pasiones naciona-
les: el fútbol. Todo el mundo sabe.
Parece conveniente, por tanto, salir al paso de la polémica suscitada y tratar de
aclarar algunas cuestiones de índole jurídico-político que, a nuestro parecer, se han
visto afectadas y que aquí necesitan ser contestadas, en la medida de lo posible, con
prudencia, distancia, y alejados de la controversia.
Para ello, las líneas que siguen a continuación se proponen analizar a través de un
enfoque riguroso ceñido al derecho positivo algunas problemas que se encuadran en
el concreto posicionamiento jurídico del Defensor del Pueblo ante el recurso de in-
constitucionalidad. Pero más allá de ello, la cuestión aludida acoge otra de no menor
envergadura: la referida a las posibles tensiones dialécticas existentes entre los distin-
tos modelos o familias jurídicas. Dicho de otro modo, la lucha por la supremacía entre
los Tribunales y la Universidad2.
Por supuesto, las normas y dispositivos legales que utilizaremos tendrán como
referente basilar el texto constitucional así como el entramado legislativo de desarro-
llo que se conjuga a partir de la propia Norma Normarum.

2
Al respecto nos han sido muy útiles las reflexiones sugeridas -y de ellas también haremos
acopio en nuestras conclusiones- por L. PEGORARO y A. RINELLA: “Las fuentes del Derecho Cons-
titucional Comparado”, en AA.VV.: Nuevo Derecho Constitucional Comparado (dir. por D. López
Garrido, M.F. Massó Garrote, L. Pegoraro), Tirant lo Blanch, Valencia, 2000, pág. 77 y ss. También L.
PEGORARO: Dibattiti e meta-dibattiti di diritto costituzionale in Italia, conferencia celebrada en Bar-
celona, marzo 2001 (ejemplar mecanografiado).
Constitución y derechos de los extranjeros 203

2. Constitución y Defensor del Pueblo: naturaleza, tutela constitucional y ca-


racterización jurídica

Cualquiera que haya tenido la oportunidad de acercarse a la institución del De-


fensor del Pueblo comprenderá muy pronto que los primeros escarceos a favor de la
implantación de esta novedosa figura en España pretendía responder a un poso de ex-
pectativas que ya había obtenido respuesta –eso sí, con desigual simetría–3 en otros
países del entorno, sobre todo tras una intensa corriente difusora en la década de los
sesenta, pero que sin embargo la realidad jurídico-política española –vigente todavía
la dictadura franquista–, no permitía aún albergar en su seno.
Desde luego, las excelencias de esta institución, surgida originariamente en Sue-
cia –con el nombre de Ombudsman– y que tanto éxito había alcanzado en aquel país,
habían encontrado una especial sensibilidad en muchos países, desde entonces preo-
cupados por proteger los derechos de los ciudadanos frente a una Administración
cada vez más plenipotenciaria y en constante expansión4.
Por ello, no resultó nada extraño que tras la muerte del dictador y con el comien-
zo de una nueva etapa democrática en España, se vislumbrara la posibilidad de intro-
ducir definitivamente la figura del Ombudsman en el tejido jurídico-político español
como un claro exponente en la defensa de los ciudadanos en el recién estrenado régi-
men democrático.
En efecto, el constituyente no tardó en ensalzar su predilección por instaurar tan
novedosa figura, decidido desde un primer momento a potenciar al máximo las ga-
rantías de la ciudadanía. En base a esta apuesta decidida, entronizada aún más con la
práctica ausencia de debates sobre la conveniencia o no de introducir dicha insti-
tución en el ordenamiento jurídico español5, surge la vigente figura –a la que se deno-
minó «Defensor del Pueblo»– configurado en el artículo 54 como un alto comisiona-
do de las Cortes Generales, designado por éstas para la defensa de los derechos
comprendidos en el Título I de la Constitución (a cuyo efecto podrá supervisar la Ad-
ministración), y a la que da cuenta de sus actividades.
3
Aunque la bibliografía es abundante, son de obligada referencia algunas obras clásicas del
Derecho Comparado. Véase en tal sentido, A. GIL ROBLES y GIL DELGADO: El control parlamen-
tario de la Administración (el Ombudsman), INAP, Madrid, 1981; V. FAIRÉN GUILLÉN: El Defensor
del Pueblo -Ombudsman-, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1982; H. FIX ZAMUDIO: La
protección jurídica y procesal de los derechos humanos ante las jurisdicciones nacionales, Universi-
dad Nacional Autónoma de México & Cívitas, Madrid, 1982; D.C. ROWAT: El Ombudsman en el
mundo, ed. Teide, Barcelona, 1990.
4
A título ejemplificativo podemos citar, de entre otros, los siguientes: Finlandia, Noruega,
Nueva Zelanda, Gran Bretaña, Francia, Alemania, Isla Mauricio, Guayana, Tanzania, Gabón, Túnez,
Senegal, Costa Rica, Bolivia, Chile, Colombia, Guatemala, Portugal, Ghana, Holanda, Nicaragua,
Islandia, Lituania, Sudáfrica, Sudán, Zambia, Islas Seychelles, Argentina.
5
AA.VV.: “El Defensor del Pueblo (1ª parte)”, Boletín de Información del Ministerio de Jus-
ticia, nº 1507, 1998, pág. 93.
204 Pedro Carballo Armas

A partir de este escueto perfil institucional, el Defensor del Pueblo también en-
cuentra asiento, primero, en algunas otras normas constitucionales que ayudan a con-
jugar los distintos planos que definen el modelo español de Ombudsman: a) atribu-
yéndole capacidad para interponer recursos de amparo y de inconstitucionalidad (art.
162.1. a) y b) CE) determinando la inelegibilidad e incompatibilidad del cargo con la
de Diputado o Senador (art. 70.1.c); y segundo, intercalando algunas otras funciones
que le ha otorgado el legislador ordinario, legitimándolo para actuar en los procedi-
mientos de Habeas Corpus (en adelante, LOHC6), o su propio estatuto (en adelante,
LODP7), en orden a supervisar la maladministration8, facultándolo para ejercitar ac-
ciones de responsabilidad civil o instando acciones penales.
Pero vayamos por partes. En primer lugar, conviene advertir que los escasos
enunciados constitucionales dejan al descubierto de manera evidente, al menos, los
parámetros esenciales de la institución. De modo, que del propio texto constitucional
se pueden deducir sus directrices básicas. A saber:
a) Se define al Defensor del Pueblo como un “alto” comisionado de las Cortes
Generales, que le designa y ante quien obligatoriamente ha de rendir cuenta
de sus actividades.
b) Ejerce la defensa de los derechos comprendidos en el Título I de la Constitu-
ción (de ahí su ubicación en ese mismo Título –concretamente en el Capítulo
IV–, como instrumento garantizador de las libertades y derechos fundamen
tales), a cuyo efecto podrá supervisar la actividad de la Administración.
c) Ostenta ex Constitutione, legitimación activa para interponer recursos de
amparo y de inconstitucionalidad.
d) Su cargo es incompatible (a la vez que le coloca en situación de inelegibili-
dad9) con el de Diputado o Senador.
De otro lado, existen otros aspectos estructurales (ya anticipados) que posee el
Defensor del Pueblo, deducibles del contenido se su regulación estatutaria y, además,
de algunos concretos datos explicitados en otros textos normativos (LOTC y LOHC).

6
Ley Orgánica 6/84, de 24 de mayo, reguladora del Habeas Corpus.
7
Ley Orgánica 3/81, de 6 de abril, del Defensor del Pueblo.
8
Según Gómez Puente, la explicación del término jurídico maladministration surge origina-
riamente en la doctrina anglosajona en relación a las situaciones de descontento con el sistema de justi-
cia administrativa, pues se muestra insuficiente -pese a su notable grado de perfección- por falta de
adaptación a las transformaciones operadas en la Administración contemporánea (M. GÓMEZ
PUENTE: La inactividad de la Administración, ed. Aranzadi, 1997, pág. 50).
9
Esta situación de inelegibilidad regulada en el artículo 70.1.c) CE que prevé la inelegibilidad
del Defensor del Pueblo a los cargos representativos de Diputado o Senador, ha sido ampliada por la
LOREG a los cargos electivos de las elecciones Autonómicas, Locales y al Parlamento Europeo (arts.
1, 6.1.d) y D.A. 1ª)
Constitución y derechos de los extranjeros 205

Con este objeto, acometeremos una serie de cuestiones que podemos cifrar en las
siguientes:
1.- En primer lugar, la relación de auxiliaridad del Defensor del Pueblo respecto
de las Cortes Generales, categorizada en el propio texto constitucional a tra-
vés de su calificación como alto comisionado parlamentario.
2.- En segundo término, la calificación del Defensor del Pueblo en cuanto a las
distintas funciones constitucionalmente atribuidas en el artículo 54 de la
Constitución (defensa de los derechos de los ciudadanos comprendidos en el
Título I, a cuyo efecto podrá supervisar la actividad de la Administración), y
cuya descripción técnica amplía la LODP (art. 9.1), al configurarlo, además,
de forma específica y autónoma como un fiscalizador de las actividades de la
Administración, aún en aquellos casos en que no exista una conculcación de
tales derechos (los denominados supuestos de maladministration).
3.- Por último, la legitimación del Defensor del Pueblo en orden a impulsar la
actividad jurisdiccional constitucional (interposición de los recursos de am-
paro y de inconstitucionalidad) y la jurisdicción ordinaria (exhortación de
responsabilidad civil, denuncias de conductas presumiblemente delictivas, o
su participación en los procedimientos de Habeas Corpus).
Pues bien, asentado lo anterior, tal vez debamos comenzar concretando el posicio-
namiento orgánico del Defensor del Pueblo. En este sentido, recuérdese que definíamos
al Defensor del Pueblo como un «órgano unipersonal, alto comisionado del Parlamento,
que lo elige y cesa, y ante quien da cuenta de sus actividades», por lo que bajo esta per-
spectiva podría argumentarse que el Defensor del Pueblo, en principio, es un «órgano
auxiliar» de las Cortes Generales, aunque esta relación auxiliar no es propiamente una
relación de comisión o mandato, sino más bien el ejercicio de una función estatal sos-
tenida por el Parlamento, pero no instrumentalizada por el mismo10.
Con este comportamiento puede afirmarse, pues, que el Defensor del Pueblo es
un «órgano auxiliar» de las Cortes Generales, ya que es el propio Parlamento quien lo
elige y cesa, y ante quien “rinde cuentas” de las actividades realizadas. Ahora bien, la
relación de auxiliaridad no se establece en unos términos de paridad ni tampoco de
jerarquía o subordinación11. En efecto, no existe una relación de paridad, puesto que
aún cuando las Cortes controlan al Defensor del Pueblo (designándolo y cesándolo,
sobre todo, aunque no sólo), es obvio que éste no puede hacer lo mismo respecto a
aquéllas12. De igual modo, la relación no es de subordinación, ya que el Defensor del

10
F. SÁINZ MORENO: “Defensor del Pueblo y Parlamento (relaciones con las Cámaras)”,
Diez años de la Ley Orgánica del Defensor del Pueblo. Problemas y perspectivas, Universidad Carlos
III de Madrid (Cátedra Joaquín Ruíz-Giménez), Madrid, 1992, pág. 42.
11
J. VARELA SUANZES-CARPEGNA: “La naturaleza jurídica del Defensor del Pueblo”,
Revista Española de Derecho Constitucional, nº 8, 1983, pág. 64.
12
Ibídem, pág. 65.
206 Pedro Carballo Armas

Pueblo no es un órgano interno de las Cámaras, por lo que entre el Defensor del Pueb-
lo y las Cortes Generales no media una relación de sub ni supraordenación, consus-
tancial a la relación jerárquica13. Y es que este último aspecto: la ausencia de subordi-
nación del Defensor del Pueblo respecto a las Cortes Generales; o lo que es lo mismo,
su independencia frente a las mismas, resulta fácilmente evidenciable por cuanto la
propia LODP ha provisto al Defensor del Pueblo de una amplia autonomía funcional.
Así, en efecto:
a) El Defensor del Pueblo desempeña sus funciones con autonomía y según su
criterio (actuando de oficio, valorando libremente las quejas presentadas, con-
duciendo las investigaciones que considere oportunas, presentando recursos de
amparo y de inconstitucionalidad, etc.), y no está sujeto a mandato imperativo
alguno, ni recibe instrucciones de ninguna Autoridad (art. 6.1 LODP).
b) Únicamente puede ser cesado por las causas legalmente previstas (art. 5
LODP14).
c) El tiempo de su mandato es de cinco años, evitando con ello (y de modo muy
importante) que en circunstancias normales su cargo sea coincidente con el
Parlamento que lo eligió (art. 2.1 LODP).
d) Su actividad no queda interrumpida aunque las Cortes Generales no se en-
cuentren reunidas, hubiesen sido disueltas o expirado su mandato, e incluso,
aunque se declare un estado de excepción o de sitio (art. 11.1 y 3 LODP).
Pero es que además, junto a todas estas consideraciones, la propia LODP se ha
encargado de dotar al Defensor del Pueblo de ciertas prerrogativas y condicionantes
con la finalidad de garantizar de manera efectiva su autonomía.
Así, por un lado, se ha provisto al Defensor del Pueblo de las prerrogativas tradi-
cionalmente asignadas a los parlamentarios: inviolabilidad, inmunidad, así como un
fuero especial. En base a ello, el Defensor del Pueblo no puede ser retenido o detenido
–salvo en caso de flagrante delito (en cuyo caso, corresponderá su procesamiento y
juicio a la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo)–, ni expedientado, multado, perse-
guido o juzgado en razón de las opiniones que formule o de los actos que realice en el
ejercicio de las competencias propias de su cargo (art. 6.2 y 3 LODP).
Por otro lado, el Defensor del Pueblo no sólo no es elegible e incompatible con
los cargos de Diputado y Senador (art. 70.1.c) CE), sino que su cargo es incompatible
con cualquier mandato representativo; cargo político o actividad de propaganda polí-
tica; con la permanencia en el servicio activo de cualquier Administración Pública;
con la afiliación a un partido político o el desempeño de funciones directivas en el

13
Ibídem, pág. 66.
14
En tal sentido, el Defensor del Pueblo puede cesar en sus funciones por: renuncia; muerte; expi-
ración de su mandato; incapacidad sobrevenida; actuar con notoria negligencia en el cumplimiento de las
obligaciones y deberes del cargo; y haber sido condenado, mediante sentencia firme, por delito doloso.
Constitución y derechos de los extranjeros 207

mismo o en un sindicato, asociación o fundación, y con el empleo al servicio de los


mismos; con el ejercicio de la carrera judicial y fiscal, y con cualquier actividad pro-
fesional, liberal, mercantil o laboral (art. 7.1 LODP).
Por último –y como colofón expresivo de la intención del legislador por acentuar
aún más, si cabe, la autonomía del Defensor del Pueblo–, la propia exigencia de que
su propia elección y cese estén condicionadas a la obtención de mayorías cualificadas
(arts. 2 y 5 LODP) constituye un signo inequívoco dirigido a evitar que el Defensor
del Pueblo pueda convertirse en un instrumento de la mayoría parlamentaria15.

2.1. El Defensor del Pueblo como defensor de los derechos y libertades de los
ciudadanos y como supervisor de la Administración
A partir de las coordenadas diseñadas por la Constitución española, el Defensor
del Pueblo aparece definido como un defensor de los derechos de los ciudadanos
comprendidos en el Título I, a cuyo efecto podrá supervisar la actividad de la Admi-
nistración, e incluso, como ya se ha reiterado, está legitimado para interponer recur-
sos de amparo o de inconstitucionalidad (arts. 54 y 162 CE).
Como ha indicado PÉREZ CALVO, esta configuración venía a romper el esquema
tradicional del Ombudsman “volcado primordialmente hacia la fiscalización de la Ad-
ministración”16. Y es que, efectivamente, la Constitución parece dejar bien claro que «la
defensa de los derechos de los ciudadanos» y «la supervisión de la actividad de la Ad-
ministración» no son dos funciones estancas e independientes, sino que en realidad,
constituyen una sola, de modo que la supervisión de la actividad de la Administración
no es sino el medio para conseguir la protección de los derechos de los ciudadanos.
No obstante, y al margen de otras facultades que junto a los mencionados recur-
sos de amparo y de inconstitucionalidad posee el Defensor del Pueblo –cuestiones to-
das ellas de las que nos ocuparemos más adelante–, la LODP, como parecía previsi-
ble, ha venido a incardinar a la institución exactamente en la línea clásica de los
Ombudsmen; y lo ha hecho, precisamente, al realzar en su artículo 9.1 la función su-
pervisora de la Administración como función autónoma, e incluso específica17.
Por consiguiente, si nos atenemos a la redacción ofrecida por la LODP, de ella se
derivan dos observaciones a considerar:
a) Se reitera al Defensor del Pueblo como defensor de los derechos de los ciuda-
danos comprendidos en el Título I de la Constitución, a cuyo efecto puede su-
pervisar la actividad de la Administración (art. 1 LODP); y

15
A. PÉREZ CALVO: “Rasgos esenciales del Defensor del Pueblo según la Constitución y la
Ley 3/1981 de 6 de Abril”, Revista de Derecho Político, UNED, nº 11, 1981, pág. 70.
16
Ibídem, pág. 71.
17
J.L. CARRO FERNÁNDEZ-VALMAYOR: “Defensor del Pueblo y Administración
Pública”, Estudios sobre la Constitución española (homenaje al profesor Eduardo García de Ente-
rría), tomo III, Cívitas, Madrid, 1991 pág. 2676.
208 Pedro Carballo Armas

b) se le faculta para llevar a cabo investigaciones respecto a las actividades de la


Administración, en relación con los ciudadanos a la luz de lo dispuesto en el
artículo 103.1 de la Constitución (art. 9.1 LODP)18.
En razón de lo expuesto, se deduce claramente que el Defensor del Pueblo cum-
ple dos funciones diferenciadas, aunque ciertamente conexas entre sí: de un lado, el
Defensor del Pueblo es un órgano cuya misión consiste en llevar a cabo la defensa de
los derechos comprendidos en el Título I de la Constitución, para lo cual puede super-
visar las actividades de la Administración (lo que podríamos denominar como protec-
ción no jurisdiccional de los derechos); de otro lado, el Defensor del Pueblo puede ac-
tuar supervisando la actividad de la Administración, sin estar en supuestos
relacionados con la conculcación de los derechos comprendidos en el Título I de la
Constitución (la denominada maladministration19).

2.2. El Defensor del Pueblo como impulsor de la actividad jurisdiccional


Hasta ahora hemos venido insistiendo, con sujeción al esquema inicialmente
trazado, en la calificación del Defensor del Pueblo, primordialmente, como un defen-

18
Ahora bien, esta ampliación producida en la LODP no ha permanecido exenta de cierta
polémica entre la doctrina. Así, Varela Suanzes-Carpegna estima que tal exégesis es claramente
inconstitucional. Para ello, señala el citado autor que se debería reconducir el citado precepto de la
LODP (art. 9.1) “a los diáfanos términos del artículo 54 de la Constitución e interpretarlo de acuerdo
con este precepto. De este modo, la sumisión de la Administración a los intereses generales y su
actuación de acuerdo con los principios de eficacia, jerarquía, descentralización, desconcentración,
coordinación y con sometimiento pleno a la Ley y al Derecho, a que se refiere el artículo 103.1
deberá ser objeto del control del Defensor del Pueblo a los solos efectos de velar por la defensa de
los derechos fundamentales”(J. VARELA SUANZES-CARPEGNA, op. cit., pág. 76).
Aún sin dejar de compartir algunas de estas preocupaciones, no hallamos inconveniente en esti-
mar aceptables los argumentos esgrimidos por Carro Fernádez-Valmayor, al considerar a este respecto
que, realmente, no existe vicio de inconstitucionalidad, ya que la posible contradicción puede ser supe-
rada afirmando que el Defensor del Pueblo tiene una función atribuida expresamente por la Constitu-
ción (art. 54), concretada explícitamente en la defensa de los derechos comprendidos en el Título I de
la misma, y en segundo lugar, una función más amplia, autónoma, que le ha atribuido expresamente su
Ley Orgánica y que consiste justamente en la supervisión de la Administración. “Es muy esclarecedor
a este respecto el hecho de que el último punto del artículo 1 LODP disponga precisamente que el
Defensor «ejercerá las funciones que le encomienda la Constitución y la presente Ley». Se ha produ-
cido así, vía Ley Orgánica, una extensión de la facultad de supervisión del Defensor del Pueblo sobre
la Administración a supuestos no relacionados con los derechos comprendidos en el Título I del texto
constitucional” (J.L. CARRO FERNÁNDEZ- VALMAYOR, op. cit., págs. 2676 y 2767).
19
En este sentido, señala La Pérgola que “no nos encontramos aquí necesariamente en la esfera
del ilícito en sentido técnico y quizá tampoco en aquellas hipótesis de deformidad del acto administra-
tivo respecto a la ley, reconducibles al vicio resultante del ejercicio ilegítimo del poder discrecional,
como exceso (desviación) de poder”. Por este motivo, concluye el mencionado autor, “no hay duda,
pues, de que existe una zona reservada al Ombudsman excluida de ordinario a los otros tipos de con-
trol” (A. LA PÉRGOLA: “Ombudsman y Defensor del Pueblo. Apuntes para una investigación com-
parada”, Revista de Estudios Políticos, nº 7, 1979, pág. 75).
Constitución y derechos de los extranjeros 209

sor de los derechos y libertades de los ciudadanos (a cuyo efecto podrá supervisar la
actividad de la Administración) y como un fiscalizador de las actividades de la Ad-
ministración (en aquellos casos de maladministration). De manera que, según las in-
dicaciones precedentes, su actividad propiamente es la de mediar entre el poder públi-
co y el ciudadano, con la finalidad de obtener una solución autocompositiva20.
Dicho esto, procede señalar que si bien ello comporta en realidad su objetivo básico
(cuantitativa y cualitativamente), a nadie se le oculta que el Defensor del Pueblo posee,
además, otras facultades competenciales en orden a su intervención en los procesos jurisdic-
cionales. Así, el propio texto constitucional instituye al Defensor del Pueblo como un órgano
impulsor de la jurisdicción constitucional21 al atribuirle legitimación para poder actuar ante
el Tribunal Constitucional, bien sea a través del recurso de amparo (art. 162.1.b) CE), bien
mediante el recurso de inconstitucionalidad (art. 162.1.a) CE). Pero es que junto a los men-
cionados recursos asignados constitucionalmente, además, el Defensor del Pueblo puede
impulsar procesalmente (directa o indirectamente, como veremos) la actividad de la juris-
dicción ordinaria. Y esto puede ocurrir, efectivamente, en aquellos supuestos en que ejercite
acciones de responsabilidad civil (art. 26 LODP), o denuncie ante el Fiscal General del Esta-
do hechos presumiblemente delictivos (arts. 24.2 y 25.1 LODP), o incluso cuando interven-
ga en los procedimientos de Habeas Corpus (art. 3.c) LOHC).

2.2.1. La legitimación del Defensor del Pueblo ante el Tribunal Constitucional


Partiendo del presupuesto constitucional anteriormente reseñado (art. 162.1. a) y
b) CE), parece fuera de toda duda que el Defensor del Pueblo está legitimado consti-
tucionalmente para acudir al Tribunal Constitucional a través de los recursos de amp-
aro y/o de inconstitucionalidad22. Facultades extraordinarias éstas, que, sin embargo,
son prácticamente inéditas en otros Ombudsmen23.

20
V. GIMENO SENDRA: “Los órganos colaboradores de la Justicia Constitucional en Costa
Rica y en España”, Revista Española de Derecho Constitucional, nº 34, 1992, pág. 12.
21
Utilizamos aquí una expresión acuñada por J. VARELA SUANZES-CARPEGNA, op. cit., pág. 73.
22
Para un análisis pormenorizado de estos recursos, véase, M. ARAGÓN REYES: “Artículo 162”,
Comentarios a las Leyes Políticas, (dir. O. ALZAGA VILLAAMIL), tomo XII, Edersa, Madrid, 1988; F.
BALDIRA MUNTE: “La legitimación del Defensor del Pueblo para interponer recursos de inconstituciona-
lidad”, Boletín de los Colegios de Abogados de Aragón, nº 133, 1994; A. CANO MATA: “Los ciudadanos y
su posible intervención en el recurso de amparo y demás impugnaciones residenciadas en el Tribunal Cons-
titucional”, Revista de Administración Pública, nº 106, 1985; V. FAIRÉN GUILLÉN: “Algunos problemas
procesales que plantea la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional español (El Defensor del Pueblo y los
recursos)”, El Tribunal Constitucional, Instituto de Estudios Fiscales, Madrid, 1981; V. GIMENO SEN-
DRA, op. cit.; J.J. GONZÁLEZ RIVAS: “Defensa del ciudadano contra los actos del Poder Legislativo: el
control de constitucionalidad de las leyes”, Actualidad Administrativa, nº 16, 1986; M. MONTORO
PUERTO: “Apuntes en torno a la legitimación en algunos procesos constitucionales”, Revista de Adminis-
tración Pública, núms. 100-102, 1983; F. RUBIO LLORENTE: La forma del poder (estudios sobre la
Constitución), Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1993; M. SÁNCHEZ MORÓN: “La legitima-
ción activa en los procesos constitucionales”, Revista Española de Derecho Constitucional, nº 9, 1983.
210 Pedro Carballo Armas

Pues bien, analicemos, al menos brevemente, cada uno de los citados recursos:
a) En primer lugar, y de acuerdo con los datos mencionados, el Defensor del
Pueblo se halla legitimado para interponer el recurso de amparo ante el Tri-
bunal Constitucional (art. 162.1.b) CE), con la particularidad de que la legiti-
mación activa de que goza es directa y no por sustitución procesal de la per-
sona afectada24.
Además, de este modo, como acertadamente ha indicado PÉREZ CALVO,
“el Defensor del Pueblo podrá llegar a través de este recurso a zonas que es-
tán vetadas a su competencia de supervisión. Así podrá interponer el recurso
contra cualquier violación de los derechos y libertades por parte del Gobier-
no, de los órganos judiciales y por actos no legislativos de las Cortes o de
cualquiera de sus órganos, además de las que pudieran proceder de las Ad-
ministraciones central o autonómicas y de las Asambleas legislativas u órga-
nos ejecutivos de las Comunidades Autónomas”25.
b) En segundo lugar, el Defensor del Pueblo puede igualmente interponer el re-
curso de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional (art. 162.1.a)
CE), permitiendo con ello que el ciudadano encuentre una vía para utilizar –
aunque sea de modo indirecto– este recurso26.
Ahora bien, hay que añadir que, no obstante, la legitimación del Defensor del
Pueblo para interponer este recurso ha originado alguna polémica entre la doctrina,
fundamentalmente en referencia a si el recurso de inconstitucionalidad debería res-
tringirse únicamente al campo de los derechos comprendidos en el Título I de la
Constitución, o si por el contrario, debería utilizarse sin tal restricción.

23
Sólo tenemos conocimiento del caso del Proveedor de Justicia portugués en cuanto a su posi-
bilidad de cuestionar la constitucionalidad de las leyes ante el Tribunal Constitucional, y el del Repu-
blik Österreich Volksanwaltschaft (Defensor del Pueblo de Austria) que puede solicitar del Tribunal
Constitucional la anulación de un Decreto.
24
A. PÉREZ CALVO, op. cit., pág. 80.
25
Ibídem, págs. 71 y 72.
A este respecto, Aguiar de Luque y Elvira Perales opinan que la intervención del Defensor del
Pueblo como parte en un recurso de amparo rara vez se podrá emplear, “ya que el particular presunta-
mente afectado en un derecho fundamental, agotada la vía judicial previa, se dirigirá directamente al
Tribunal Constitucional antes de esperar una toma de postura del Defensor” (L. AGUIAR DE LUQUE
y A. ELVIRA PERALES: “Intervención del Defensor del Pueblo en procedimientos jurisdiccionales”,
Diez años de la Ley Orgánica del Defensor del Pueblo. Problemas y perspectivas, Universidad Carlos
III de Madrid (Cátedra Joaquín Ruíz-Giménez), Madrid, 1992, pág. 168).
Lo cierto es que hasta ahora el Defensor del Pueblo no se ha prodigado especialmente en la
interposición de este tipo de recursos ante el Tribunal Constitucional, aunque cuando lo ha hecho, el
resultado ha sido por lo general, estimatorio (de los diez primeros recursos planteados, el Defensor del
Pueblo desistió en uno de ellos, y los nueve restantes fueron estimados favorablemente por el Tribunal
Constitucional).
26
J.J. GONZÁLEZ RIVAS, op. cit., págs. 967 y 968.
Constitución y derechos de los extranjeros 211

VARELA SUANZES-CARPEGNA, defensor del criterio restrictivo, sostiene


que el Defensor del Pueblo sólo podrá interponer este recurso cuando entienda que las
disposiciones normativas susceptibles del mismo, infrinjan los derechos subjetivos
reconocidos en el Título I de la Carta Magna. Por tanto, no se podrá emplear el mismo
cuando se alegue la infracción de derechos objetivos reconocido en el resto de la Con-
stitución27.
Por contra, CARRO FERNÁNDEZ-VALMAYOR, entiende que el enunciado
del artículo 162.1.a) no conduce a tal conclusión (como por lo demás, han demostrado
la LOTC, art. 32.1.b), y la propia LODP, art. 29, que no han previsto tal limitación).
Pero es que, además, ni siquiera parece que sea posible hablar aquí de una limitación
«implícita» derivada del mismo texto del artículo 54 CE, pues no está absolutamente
claro que la legitimación constitucional del Defensor prevista en el artículo 162.1.a)
deba ser necesariamente interpretada a partir de dicho precepto28.
Desde esta perspectiva, que creemos más correcta, podemos afirmar, pues, que el
Defensor del Pueblo puede acudir al Tribunal Constitucional –vía recurso de incons-
titucionalidad–, sin restricción alguna. Además, en este mismo sentido, no parecería
lógico (ni prudente), interponer obstáculos estrictamente formalistas sin una debida
apoyatura constitucional o legal expresa, que impidieran al Defensor del Pueblo ac-
tuar como parte legitimada en el recurso de inconstitucionalidad. Es más, la propia
naturaleza del Defensor del Pueblo –institución neutra por definición, y por tanto, ale-
jada de cualquier opción partidista– añade una enorme dosis de auctóritas al recurso.
Más aún, si tenemos en cuenta que el recurso de inconstitucionalidad se configura en
un escenario cargado de tintes políticos, debido fundamentalmente, como es lógico, a
la propia naturaleza (con la excepción del Defensor del Pueblo) de los posibles recu-
rrentes: el Presidente de la Nación, cincuenta Diputados o Senadores, los órganos co-
legiados ejecutivos de las Comunidades Autónomas, y las Asambleas de las mismas.

2.2.2. La legitimación del Defensor del Pueblo ante la jurisdicción ordinaria


Adelantábamos anteriormente cómo, junto a la legitimación constitucionalmen-
te atribuida al Defensor del Pueblo para interponer los recursos de amparo y de in-
constitucionalidad, existía además un amplio abanico de opciones que permitían ca-
talogar al Defensor del Pueblo como un impulsor del control jurisdiccional ordinario.
En este orden de cosas, también habíamos señalado que el Defensor del Pueblo
puede ejercitar acciones de responsabilidad contra las autoridades, funcionarios y
agentes civiles (art. 26 LODP); instar acciones penales (art. 24.2 y 25.1 LODP); e ins-
tar un procedimiento de Habeas Corpus (art. 3.c) LOHC).

27
J. VARELA SUANZES-CARPEGNA, op. cit., pág. 78.
28
J.L. CARRO FERNÁNDEZ-VALMAYOR, op. cit., pág. 2692.
212 Pedro Carballo Armas

A partir de estos supuestos, es preciso apurar ahora someramente cada una de es-
tas opciones:
a) En primer lugar, el Defensor del Pueblo puede –de oficio o a instancia de par-
te– ejercitar la acción de responsabilidad civil (aunque la propia redacción
del art. 26 LODP no lo recoja) contra todas las autoridades, funcionarios y
agentes civiles del orden gubernativo o administrativo –incluso local–, cuan-
do éstos, en el ejercicio de sus cargos incurran en culpa o negligencia graves.
b) En segundo lugar, el Defensor del Pueblo puede también instar acciones pe-
nales. Más concretamente, cuando se obstaculice sus investigaciones me-
diante la negativa o negligencia en el envío de informes que éste solicite, o el
acceso a expedientes o documentos (art. 24.2 LODP); o cuando, en razón del
ejercicio de sus funciones, tenga conocimiento de conductas o hechos presu-
miblemente delictivos (art. 25.1 LODP). Junto a todas estas notas, conviene
precisar, si acaso, que, en cualquiera de los casos mencionados la exégesis de
la LODP no habilita al Defensor del Pueblo para ejercitar directamente di-
chas acciones, sino que éste debe limitarse a ponerlo en conocimiento del
Ministerio Fiscal (arts. 24.2 y 25.1, ambos in fine), lo que parece contradecir
abiertamente el principio general consagrado en el ordenamiento español de
la acción popular (arts. 125 CE y 101 LECrim).
c) Por último, el Defensor del Pueblo aparece legitimado para intervenir ante
los Tribunales ordinarios, instando directamente un procedimiento de Habe-
as Corpus (art. 3.c) LOHC), si bien todo parece indicar que en la práctica tal
facultad apenas ha sido utilizada29.

3. A modo de conclusión

En rigor, conforme a las premisas expuestas en las páginas precedentes, podemos


enlazar ahora todas las reflexiones de las que nos hemos servido con los interrogantes
formulados inicialmente y que, en definitiva, han rodeado (o al menos lo han preten-
dido) todas las consideraciones ligadas a una concreta teorización a propósito de la
potestad del Defensor del Pueblo como impulsor del control constitucional de las le-
yes. Porque, efectivamente, la referida teorización sobre lo que podríamos llamar po-

29
Al respecto, Chacón Alonso (Asesor responsable de Área del Defensor del Pueblo) indicaba
que hasta 1992 únicamente se había presentado en una ocasión, aunque el Defensor del Pueblo había
intervenido constantemente en casos de privación de libertad de las personas: “lo que ocurre es que el
desarrollo de esa magistratura de opinión, es decir, el ponernos en contacto con los responsables guber-
nativos de las diferentes comisarías de policía y de los centros de detención es suficiente para que en
muchas ocasiones las personas sean puestas en libertad” ( Coloquio a la ponencia de C. GRANADOS
PÉREZ: “Defensor del Pueblo y Administración de Justicia (la supervisión de la Administración de
Justicia)”, Diez años de la Ley Orgánica del Defensor del Pueblo. Problemas y perspectivas ..., págs.
260 y 261).
Constitución y derechos de los extranjeros 213

deres del Defensor del Pueblo nos proyecta a la identificación de otras cuestiones es-
pecíficas de mayor calado que brotan de una no siempre bien trabada concepción
constitucional de la institución e, incluso, de algunos rasgos concernientes al propio
sistema jurídico-político: en concreto, el referido a las posibles tensiones y dificulta-
des que se pueden detectar entre la doctrina y la jurisprudencia.
A resultas de lo expuesto, podemos sugerir ahora algunas respuestas a los inte-
rrogantes que aquí han sido planteados:
1. La constitucionalización del Defensor del Pueblo, directamente inspirada en el
Ombudsman sueco, responde a la idea de institucionalizar a una figura auxiliar que,
designada por el Parlamento, se encarga de la defensa de los derechos y libertades de
los ciudadanos reconocidos en el Título I de la Constitución (a cuyo efecto podrá su-
pervisar la actividad de la Administración), pero, además, y en coherencia lógica con
la línea tradicional del Ombudsman en el Derecho Comparado, la LODP ha venido a
ampliar sus funciones al configurarlo también como fiscalizador de la Administra-
ción cuando ésta comete abusos o negligencias administrativas (la denominada
maladministration) en sus relaciones con los ciudadanos.
Pero dejémoslo claro: la independencia es un elemento consustancial al Defen-
sor del Pueblo sin la cual no se podría garantizar de forma efectiva el ejercicio de sus
funciones. Sin la referida autonomía, como activo de la institución, resulta claro que
la difícil tarea que ha de asumir únicamente se habría proyectado hacia la nada. No, la
referida independencia –es preciso advertirlo– se proyecta estrictamente en su «di-
mensión funcional». Es decir, el Defensor del Pueblo desempeña con plena autono-
mía sus funciones (únicamente limitado por los márgenes establecidos en el ordena-
miento jurídico), aún existiendo una relación fiduciaria con el Parlamento (del que sí
depende orgánicamente).
Por tanto, la relación de auxiliaridad con el Parlamento en modo alguno es in-
compatible con su predicada autonomía –pieza clave de la institución que le permite,
como no podía ser de otra manera, llevar a cabo sus funciones con total imparciali-
dad–. Así, en efecto, ni su elección o cese a cargo del Parlamento, ni la obligación de
rendir cuentas de su gestión mediante informes, ni tan siquiera su «dependencia pre-
supuestaria», constituyen instrumentos para la subordinación de la institución a las
Cortes Generales.
2. El Defensor del Pueblo posee a su vez unas facultades inusuales en otros Om-
budsmen, signo indudable del papel relevante que en todo momento se ha querido
asignar a la institución. Concretamente, en cuanto que está legitimado para intervenir
ante la Justicia Constitucional (mediante los recursos de amparo y de inconstituciona-
lidad) y ante los Tribunales Ordinarios, en orden a instar acciones de responsabilidad
civil, denunciar conductas penales ante el Ministerio Fiscal (lo que supone, a nuestro
juicio, una clara contradicción con el principio constitucional de la acción popular), o
intervenir en los procedimientos de Habeas Corpus.
214 Pedro Carballo Armas

Pero figurar legitimado activamente para interponer recursos de inconstituciona-


liad, al margen de la amplia consideración que la propia institución posee para decidir
si éste ha de postularse (pues como ya hemos señalado, compete exclusivamente al
Defensor del Pueblo valorar libremente, con autonomía y según su criterio la determi-
nación sobre la interposición del citado recurso), no puede olvidarse que también
existen en este plano algunas otras respuestas al amparo del texto constitucional y que
a estas alturas del debate nada nuevo descubren pero que conviene no pasar por alto,
más aún en el caso que acontece como lo ha sido el caso Ley de Extranjería. Nos refe-
rimos, naturalmente, primero, a la posibilidad (efectivamente ejercida por algunos de
ellos en el presente caso) que establece el propio art. 162.1.a) CE, permitiendo que
otros sujetos, pese a la propia dinámica condicionante que proyecta la actividad polí-
tica (sometida frecuentemente al principio de oportunidad), también estén legitima-
dos para interponer el recurso de inconstitucionalidad: el Presidente del Gobierno,
cincuenta Diputados, cincuenta Senadores, los órganos colegiados ejecutivos de las
Comunidades Autónomas y, en su caso, las Asambleas de las mismas; y segundo, me-
diante la conducción de otra vía nada despreciable que permite la conjugación del art.
163 CE, al posibilitar que los órganos judiciales, en el curso de un proceso, puedan
plantear ante el Tribunal Constitucional la denominada cuestión de constitucionali-
dad.
3. El esclarecimiento de las controvertidas cuestiones que aquí han sido analiza-
das no escapan, sin embargo, a una última pero no menos importante reflexión que
encierra la reivindicación de un debate aplazado hasta ahora: el referido al concreto
modelo jurídico, tipo ideal o esquema aplicable de expresión funcional del Derecho
asumido por nuestro sistema; o dicho de otro modo, a la tensión dialéctica de entendi-
miento que existe entre el idioma jurídico de los doctos, formado en la Universidad, y
el idioma de los juristas prácticos, con base en el Derecho jurisprudencial.
Independientemente de los recíprocos contactos y acercamientos entre las dos
familias jurídicas e, incluso, la conjugación armónica de sus elementos en algunos
sistemas (vgr. Israel, Escocia o Québec), puede muy bien subrayarse que una de las
claves que surgen con el caso Ley de Extranjería alude a la creencia de que la Consti-
tución –como norma suprema del ordenamiento jurídico– habrá de ser interpretada
conforme a la intelección que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal
Constitucional en todo tipo de procesos (art. 1 LOTC y 5.1 LOPJ).
Esto es bien cierto, desde luego. Contradecir la tesis de que el Tribunal Constitu-
cional es el intérprete supremo de la Constitución conllevaría a todas luces embarcar-
se, por razones más que obvias, y que no necesitan aquí ser explicitadas, en una absur-
da tarea. Pero conviene advertir inmediatamente que este razonamiento puede ser,
visto en rigor, algo –o mucho– más complejo de lo que en apariencia asemeja. Vaya-
mos así, pues, por partes.
De entrada, una visión correcta del Tribunal Constitucional español nos lleva a
observar la existencia de un modelo de justicia constitucional de naturaleza concen-
Constitución y derechos de los extranjeros 215

trada, rogada (no actúa de oficio) y, lo que es más importante –por lo que aquí intere-
sa–: primero, su función es de carácter jurisdiccional; esto es, sus resoluciones son
dictadas exclusivamente (conforme a Derecho) en el curso de un proceso jurisdiccio-
nal; y segundo, no es el único órgano que debe aplicar e interpretar el texto constitu-
cional, pues en cuanto que norma jurídica, la Constitución y el resto del ordenamiento
jurídico vinculan a todos los ciudadanos y poderes públicos (art. 9.1 CE).
Por lo tanto, con el caso Ley de Extranjería no se ha inventado nada nuevo en la
praxis jurídica española. El Defensor del Pueblo sí puede valorar libremente –sus fun-
ciones constitucionales y estatutarias así se lo permiten– si decide recurrir en incons-
titucionalidad una ley, para lo cual no sólo puede servirse de los órganos asesores di-
señados por su propia ley y sus normas reglamentarias, sino, además, buscar otras
fuentes externas de asesoramiento –como en este caso así ha sido– que coadyuven a
razonar su toma de decisiones. Y ello supone, por supuesto, interpretar Derecho (que
puede ser más o menos atinado, puesto que cuando hablamos de Derecho, inequívo-
camente aludimos a la interpretación del mismo) al margen de una hipotética decisión
futura del Tribunal Constitucional que, llegado el caso, por su carácter supremo sí
vincularía a todos los poderes y a los ciudadanos.
En todo caso, y con el máximo respeto que, desde luego, merece el alto Tribunal,
el derecho de los doctos, y más específicamente, el derecho emanado desde la doctri-
na constitucionalista es –y debe ser– sumamente valioso (no menos que la jurispru-
dencia del Tribunal Constitucional, aunque por las razones expuestas, evidentemente
situado en un plano distinto a la perspectiva propiamente resolutiva) en la construc-
ción de la teoría constitucional. La función de los juristas universitarios no puede que-
dar relegada a una ciencia justificadora de lo existente por la construcción jurispru-
dencial del Tribunal Constitucional. Esa visión de las cosas sería poco atinada y
difícilmente compatible con la ciencia constitucional, cuyas hipótesis de trabajo en
este contexto deben afrontar de modo autónomo el análisis y la búsqueda de solucio-
nes de la teoría y la realidad constitucional.
LA CIUDADANÍA COMO FUNDAMENTO DEL
RESURGIMIENTO DE UNA SOCIEDAD DE CLASES1
ALBERTO CARRIO SAMPEDRO
Universidad de Oviedo

Sumario: 1. Planteamiento.- 2. Causas estructurales de la inmigración. 2.1. Las necesi-


dades humanas: huída de la pobreza. 2.2. Las respuestas humanas: incremento
de las desigualdades.- 3. Proyección de la tensión entre normas éticas y nor-
mas morales al fenómeno migratorio. 3.1. La ciudadanía: categoría excluyen-
te. 3.2. Fundamento de la exclusión: fortalecimiento del vínculo social. 4. La
desidia del “argumento vago”.- 5. ¿Estamos ante la emergencia de una in-
fraclase social?

1. Planteamiento
Toda discusión que desee aproximarse al fenómeno migratorio actual sin falsos
ambages ha de partir de la vinculación existente entre lo que se ha convenido en deno-
minar “políticas de cierre de fronteras” o, más peyorativamente, “de control de flu-
jos” y la forma política que le es propia a las sociedades que las adoptan. En efecto, en
la actualidad, el debate suscitado en torno al fenómeno migratorio se centra en la in-
comodidad que, de una u otra manera, provoca la inmigración en las denominadas
“sociedades de acogida”. Mientras en no pocas ocasiones tal debate adquiere, lamen-
tablemente, expresiones y caracteres xenófobos, en otras denota lo que podría enten-
derse como una reacción ética2 de algunos ciudadanos occidentales frente a las políti-
cas de inmigración elaboradas por sus propios parlamentos. Pero estas críticas, que
generalmente se dirigen contra el tratamiento diferenciado de los extranjeros, reflejan

1
El presente trabajo constituye una reformulación de la Comunicación presentada, en marzo
de 2003 en Las Palmas de Gran Canaria, en el marco de las XIX Jornadas de la Sociedad Española de
Filosofía Jurídica y Política, publicada, en los Cuadernos Electrónicos de Filosofía del Derecho, núm.
7, 2003, bajo el título de "Inmigración, ciudadanía y clase social".
2
Entendemos como tal reacción ética la que impele a los ciudadanos o a ciertas asociaciones
de ciudadanos, a reaccionar frente a las degradantes condiciones de vida en las que suelen subsistir las
personas inmigradas. Con este modo de actuar no se está sino apelando a criterios o normas éticas,
entendidas como aquellas que regulan “las operaciones de las personas individuales en tanto forman
parte de una totalidad social” y, por tanto, contrapuestas a determinados mores de esa misma totalidad
social, por ejemplo al Derecho, a la vida jurídica de una sociedad dada. Cfr. BUENO, G.: El Sentido de
la vida. Seis lecturas de filosofía moral, Oviedo, Pentalfa, 1996, p. 343.

217
218 Alberto Carrio Sampedro

un cierto estado social de mala conciencia que parece querer obviar dónde se hunden
las raíces del problema. En la controversia se echa de menos una discusión más since-
ra, más radical si se prefiere, que haga especial referencia a las verdaderas causas que
originan los movimientos migratorios actuales; afrontar desde un punto de vista rea-
lista esta problemática precisa partir del análisis crítico de las razones que empujan a
miles de personas a buscar fuera de sus lugares de nacimiento una forma de subsisten-
cia más digna (infra, aptdo. 2).
La inmigración es un fenómeno ciertamente complejo, que requiere ser analizado
desde múltiples enfoques que permitan llegar a formarnos un juicio medianamente racio-
nal sobre la misma. Así, no debe perderse de vista que la situación en la que se encuentran
los inmigrantes tiene mucho que ver con los derechos que les puedan o quieran ser recono-
cidos por las sociedades en las que se insertan. En un segundo punto será interesante, pues,
detenerse en el análisis de este aspecto, para examinar la tensión existente entre los dere-
chos humanos y los derechos del ciudadano, entendida, desde aquí, como una prolonga-
ción de la dialéctica dada entre normas éticas y morales (aptdo. 3).
Una aproximación a la discusión generada en torno al mayor o menor reconoci-
miento de estos derechos muestra que ésta dista mucho de ser pacífica, ya que en el
seno de las sociedades de acogida se reproducen, coadyuvando al incremento de la
complejidad, múltiples cuestiones, no sólo jurídicas, sino también económicas y polí-
ticas. Situados en alguna de estas perspectivas es desde donde se podrán poner en en-
tredicho ciertas concepciones que, a nuestro parecer, no son más que interesadas
ideologías que se siguen manteniendo con respecto a la forma de entender la demo-
cracia y los derechos realmente existentes en nuestras sociedades. En la tercera parte
(apdto. 4), trataremos de evidenciar la escasa utilidad que presentan ciertas doctrinas
jurídicas idealistas, que pretenden ver en el Derecho el único punto de apoyo sobre el
que asentar la palanca que permita cambiar el sentido de la política económica mun-
dial. No en vano, probablemente sólo sea aparente la contradicción que existe entre la
actual negativa a la concesión de derechos políticos a una parte de la población cada
vez más numerosa, con lo que se considera un rasgo estructural de las economías ca-
pitalistas, cual es la “existencia de una mediación institucional del poder que implica
una separación de lo político y lo económico”3.
Ésta y otras realidades no menos discriminatorias, y aun en la consciencia del
poco atractivo que puede presentar hoy el concepto de clase, permiten aventurar la
idea, por otra parte poco novedosa, de lo que bien podría considerarse como el naci-
miento de una nueva clase social (aptdo. 5).

3
Cfr. GIDDENS, A.: La estructura de clases en las sociedades avanzadas, Madrid, Alianza
Editorial, 1979, p. 337.
La ciudadanía como fundamento de resurgimiento de una sociedad de clases 219

2. Causas estructurales de la inmigración

2.1. Las necesidades humanas: huída de la pobreza

Las migraciones humanas, al menos las voluntarias, si es que alguna se puede


concebir de esta manera, siempre han venido motivadas por el instinto de mejora en la
calidad de vida de las personas. Reparemos tan sólo, para justificar esta afirmación,
en las causas económicas subyacentes a las no tan lejanas migraciones europeas. Dos
ejemplos tan aparentemente disímiles como pueden ser el caso de los colonos holan-
deses que entre los siglos XVII y XVIII invadieron las tierras de Sudáfrica, y el de los
irlandeses e italianos que en el siglo XIX llegaron a las costas de Estados Unidos, bien
pueden servirnos para ilustrar esta tesis.
El problema, con todo, nos es conocido desde más antiguo. La explotación -cuando
no expoliación- llevada a cabo durante siglos en los ricos territorios de los países hoy torna-
dos en emisores de personas migrantes viene de antaño. Para no mencionar siquiera la os-
cura época de la conquista de América - y el consiguiente saqueo de los yacimientos de oro
y plata o el exterminio y esclavitud de la población aborigen en nombre de Dios y del Impe-
rio español-; dejemos simplemente constancia de lo que ya a finales del siglo XIX se hacía
eco la literatura marxista, cuando anunciaba que el capitalismo no podría “subsistir y desa-
rrollarse sin una constante ampliación de su esfera de dominio, sin colonizar nuevos países
y arrastrar a los antiguos países no capitalistas al torbellino de la economía mundial”4.
Hoy, sin embargo, los datos de la desidia los facilitan las cifras macroeconómicas maneja-
das por instituciones internacionales menos sospechosas de tener interés alguno en subvertir el
orden internacional. Como sin aparente sonrojo afirma el último informe del Banco Mundial,
“nuestro mundo se caracteriza por una gran pobreza en medio de la abundancia”5. La afirma-
ción, cuantificada por el propio organismo, arroja el nada desdeñable balance que sitúa en la
parte negativa de la cuenta de resultados a una quinta parte de la población mundial que se ve
condenada a sobrevivir con menos de un dólar al día6. En el lado del haber, para compensar el
posible descuadre, habrá que colocar el ingreso anual de 200.000 millones de dólares por parte
de los países desarrollados en concepto de pago de la deuda externa.

4
Cfr. LENIN, V.I.: Obras Completas, Tomo III, Madrid, Ayuso-Akal, 1975, p. 607. Casi cin-
cuenta años antes Marx y Engels, habían anticipado ya la desaparición de los mercados nacionales en
los que “no entraba nada de afuera” y su transformación en una “red del comercio universal (en la que)
entran, unidas por vínculos de interdependencia todas las naciones”. Cfr. MARX, K. y ENGELS, F.: El
Manifiesto Comunista. Traducción de ROCES, W., Madrid, Ayuso, 1977, p. 24.
5
Según este mismo informe, “de un total de 6000 millones de habitantes, 2.800 –casi la mitad-
viven con menos de 2 dólares diarios, y 1.200 millones – una quinta parte- con menos de un dólar al
día”. Vid.: BANCO MUNDIAL: Informe sobre el desarrollo mundial 2000/2001. Lucha contra la
pobreza, panorama general, p. 3.
6
Ibídem, gráfico 1, p. 4.
220 Alberto Carrio Sampedro

La denominada mundialización o globalización económica, de la que hoy tanto


se habla y pocos desean explicar7, parece ser la actual culpable de tanta barbarie8.
Pero lo supuestamente novedoso de la situación se trueca en ajado con sólo rastrear
un poco en sus orígenes. Desde 1947, tanto el Fondo Monetario Internacional (FMI)
como el Banco Mundial (BM)9 son organismos especializados de las Naciones Uni-
das, instrumentos permanentes de cooperación económica vinculados a la ONU me-
diante una acuerdo de cooperación en los términos que establece el artículo 63 de la
Carta10. Desde entonces, se encuentran entre sus objetivos primordiales “la expansión
y el crecimiento equilibrado del comercio internacional”, así como “estimular el de-
sarrollo de los medios y fuentes de producción en los países de escaso desarrollo”11.
La realidad, sin embargo, se dibuja con colores menos llamativos, aunque con tra-
zos más gruesos. Desde la creación de estos organismos, la principal petición frente a
ellos de los países en desarrollo, reiterada y recogida en los textos de la Conferencia de
las Naciones Unidas para el Comercio y el Desarrollo (UNCTAD) y de la Asamblea
General12, ha sido la posibilidad de obtener mejores recursos financieros a un coste más

7
Con el intento de poner algo de claridad en el uso de estos términos, Pisarello propone “intro-
ducir una distinción analítica entre los conceptos de "mundialización" y "globalización"”. Y entiende
que el término globalización “tal como viene presentado en buena parte de las soflamas conservadoras,
debería denunciarse como simple ideología destinada a justificar la extensión del capital a distintos
ámbitos geográficos bajo las reglas y en interés de un puñado de poderes privados, y por lo tanto, sin
regulaciones públicas democráticas”: cfr. PISARELLO, G.: “Globalización, constitucionalismo y dere-
chos: las vías del cosmopolitismo jurídico” en DE CABO, A. y PISARELLO, G. (eds.), Constituciona-
lismo, mundialización y crisis del concepto de soberanía, Publicaciones de la Universidad de Alicante,
2000, pp. 23-53, esp. p. 28. Un interesante y detallado análisis sobre las distintas caras de la globaliza-
ción puede encontrarse en FARIÑAS, M.J.: Globalización, ciudadanía y Derechos Humanos, Cuader-
nos Bartolomé de las Casas, nº 16, Madrid, DYKINSON, 2000, esp. pp. 5-34. También de la misma
autora y haciendo especial hincapié sobre las diferencias entre globalización y localización, id.: Los
Derechos Humanos: desde la perspectiva sociológico-jurídica a la “actitud postmoderna”, Cuadernos
Bartolomé de las Casas, nº 6, Madrid, DYKINSON, 1997, pp. 9-13.
8
Así lo señala, por ejemplo, ARANGO cuando afirma que “en el caso de España, la diversi-
dad de la inmigración que recibe es claramente tributaria de la globalización”: cfr. ARANGO, J.: “La
inmigración en España a comienzos del siglo XXI: un intento de caracterización”, en GARCÍA CAS-
TAÑO, F.J. y MURIEL LÓPEZ, C. (eds.), La inmigración en España: contextos y alternativas. Volu-
men II. Actas del III Congreso sobre la Inmigración en España (Ponencias), Granada, Laboratorio de
Estudios Interculturales, 2002, pp. 57-70, esp. p. 60.
9
Ambos organismos fueron creados por la Conferencia de Breton Woods en 1944. Los textos
de sendos convenios constitutivos están recogidos en UNTS, Vol. 2, pp. 9 y ss. y 135 y ss., respectiva-
mente. Asimismo pueden encontrarse en JUSTE, J. y BERMEJO, R.: Organizaciones internacionales
universales del Sistema de las Naciones Unidas. Convenios Constitutivos, Madrid, Tecnos, 1993.
10
El acuerdo fue aprobado por la Asamblea General de Naciones Unidas, el 15 de noviembre
de 1947, fecha de su entrada en vigor. Vid. PIGRAU, A.: “ Las políticas del FMI y del Banco Mundial
y los Derechos de los Pueblos” [en línea]. [Consulta: 14 de enero de 2003] http://www.cidob.org/Cas-
tellano/Publicaciones/Afers/pigrau.html.
11
Vid. artículos 1 de los respectivos Convenios de creación de sendos organismos.
12
Cfr. PIGRAU, A.: loc. cit.
La ciudadanía como fundamento de resurgimiento de una sociedad de clases 221

asequible, así como el aumento del capital del Fondo y del Banco. La única respuesta
obtenida ha sido la negación constante de préstamos, alegando para ello la desastrosa
política de ajustes que se llevaba a cabo por los gobiernos de estos países.
Así las cosas, no ha de extrañarnos el aumento creciente de la desigualdad entre
el Norte y el Sur. Menos aún la huída desesperada de esas dos terceras partes de la po-
blación mundial que corren peligro de morir por inanición hacia los países septentrio-
nales, cuya mayor amenaza consiste en perecer a causa de alguna enfermedad corona-
ria producida, generalmente, por el consumo superfluo de alimentos.

2.2. Las respuestas humanas: incremento de las desigualdades

Los anteriores datos estadísticos no hacen más que reforzar la terquedad de lo ob-
vio. En la situación actual, revestidas por el mismo manto jurídico, conviven fuertes
sanciones económicas -bajo las que se hacen respetar las normas de comercio interna-
cional y las restricciones a la exportación de productos procedentes del denominado
tercer mundo-, con la impunidad de la que gozan las constantes “violaciones de las
convenciones en vigor sobre derechos sindicales de la ONU, o las de prohibición de
trabajo infantil”13. Ello debería hacernos recapacitar acerca de la realidad que referi-
mos cuando hablamos de los derechos efectivamente existentes.
Tomar conciencia de la realidad que supone un mundo gobernado por criterios
económicos exige, asimismo, percatarse de que el espacio reservado para la toma de
decisiones por parte de puntuales gobiernos estatales que aspiraran a cambiar el esta-
do de la cuestión - como en estos momentos parece proponerse el recién estrenado
equipo de gobierno brasileño- con el intento de limitar el poder económico y corregir
“las enormes desigualdades que se generan en los mercados cuando se les abandona a
su propia lógica”14, no ha hecho sino reducirse hasta el punto de la ridiculez.
Ciñéndose a esta realidad que, desde luego, podrá intentar disimularse, pero difí-
cilmente negarse, parece un discurso mezquino aquel que apela al vacuo argumento
de los Derechos Humanos como única herramienta eficaz para salvar esta situación.
Los Derechos Humanos estatuyen un catálogo de bienes jurídicos que deben ser per-
seguidos por sí mismos, pero que difícilmente podrán ser alcanzados si no vienen
acompañados de otras medidas más eficaces que permitan, de una vez por todas, su
efectiva puesta en funcionamiento y obligada observación. Porque hoy por hoy, fren-
te a ellos, también hemos de oponer, como supuestamente situados dentro del ámbito

13
Cfr. BECK, U.: “La paradoja de la globalización”. El País, 5-XII-2002.
14
Cfr. PISARELLO, G.: “Globalización, constitucionalismo y...”, loc. cit., p. 29. Un incisivo
análisis acerca de la pérdida de poder del Estado de derecho moderno“en las relaciones jurídicas y eco-
nómicas transnacionales” a la vez que, paradójicamente, son los propios estados los que se deben hacer
cargo de las consecuencias negativas de la globalización puede encontrarse en FARIÑAS, M.J.: Glo-
balización, ciudadanía y ..., ob. cit., p. 13.
222 Alberto Carrio Sampedro

de lo “humano”, los criterios de convergencia económica a los que acabamos de alu-


dir, impuestos torticeramente a los países más pobres por estos organismos interna-
cionales creados por la propia Organización de Naciones. Porque tan humana parece
ser, en definitiva, la activa colaboración de estos organismos con lo que en la práctica
supone la acumulación de capitales por un reducido número de países -cuando no de
individuos-; como la pasividad con la que la sociedad internacional contempla la po-
breza extrema en la que ingentes cantidades de personas se ven obligadas a sobrevivir
a diario.
Si como parece querer afirmar el artículo primero de la Declaración Universal de
los Derechos Humanos, de 10 de diciembre de 1948, todos los hombres nacieran li-
bres e iguales en dignidad y derechos, no estaríamos hablando de tanta miseria. La
realidad, sin embargo, es bien diferente, por lo que la bienintencionada formulación
de este artículo está más próxima a ser entendida como “un mero postulado de ficción
jurídica”15 que, por parafrasear la conocida expresión de Dworkin, el contenido de un
derecho que podamos tomar en serio.

3. Proyección de la tensión entre normas éticas y normas morales al fenómeno


inmigratorio

3.1. La ciudadanía: categoría excluyente

La enorme cantidad de normas jurídicas de que se ha dotado la comunidad inter-


nacional para facilitar y proteger los intereses de los inversores económicos colisiona
en no pocas ocasiones con los postulados de los derechos humanos. Mejor, a la inver-
sa: son éstos los que, en un momento determinado, han aparecido como contrapuestos
a la regulación jurídica que, desde siempre, ha acompañado a la intervención econó-
mica con el fin de proteger el intercambio de mercancías. Empero, no por ello ha de
verse en estas afirmaciones un intento de negación del contenido de la Declaración
Universal de 1948; menos aun de los numerosos tratados internacionales suscritos
con respecto a los derechos en ella proclamados. Pretendemos, únicamente, desde un
enfoque realista, poner de manifiesto el déficit de su puesta en funcionamiento, así
como la evidente falta de “las necesarias garantías para su protección”16. Precisamen-
te, porque en el actual descrédito de los derechos humanos radica la consiguiente im-
portancia de los derechos fundamentales, dado que sólo los contenidos de éstos, que
tienen como referencia a aquéllos, gozan de una “tutela reforzada”17.

15
Cfr. BUENO, G.: El Sentido de la vida..., ob. cit., p. 370.
16
Cfr. MARTÍNEZ DE PISÓN, J.: Tolerancia y derechos fundamentales en las sociedades
multiculturales, Madrid, Tecnos, 2001, p. 166.
17
Cfr. PÉREZ LUÑO, A.E.: Los derechos fundamentales, 3ª edic., Madrid, Tecnos, 1988, p.
46.
La ciudadanía como fundamento de resurgimiento de una sociedad de clases 223

Los derechos del hombre y los del ciudadano nunca han corrido parejos. Antes al
contrario, siempre han mantenido entre sí una relación dialéctica y más aún desde que
en 1789 la distinción fuera “solemnemente proclamada, en forma dicotómica”18 por
la Declaración de derechos del hombre y del ciudadano. Conforme a esta distinción
establecida por la Declaración de 1789, y a lo recogido a su vez en la Declaración
Universal de 1948, podremos advertir que los derechos del hombre en cuanto indivi-
duo –así como sus correlativos deberes– tienen que ver con normas éticas puesto que
se refieren “a la idea misma del hombre como individualidad corpórea”19. La perti-
nencia de esta afirmación se justifica en el contenido de la propia Declaración Uni-
versal de 1948, ya que la mayor parte de su articulado hace referencia a la protección
de las funciones orgánicas de los individuos: integridad física, salud, prohibición de
la tortura, presunción de inocencia, libertad de pensamiento, etc.20. El reconocimiento
de estos derechos responde, de este modo, a una lógica universalista que convive con
otra espacial o territorial, que derivaría del propio sistema internacional21.
Los derechos de los ciudadanos, reservados a los que ostentan la nacionalidad
del Estado que los confiere, resultan más cercanamente emparentados con las normas
morales, es decir, afectan a los individuos en tanto que “partes de las sociedades cons-
tituidas por los diferentes conjuntos de individuos humanos”22, más claramente, en
cuanto integrantes de un grupo social. Será posible, por tanto, considerar la relación
dialéctica que mantienen entre sí ambos tipos de derechos como “una modulación del
conflicto general entre ética y moral”23.
Lo hasta aquí afirmado con respecto a la ciudadanía resulta de sencilla constata-
ción con tan sólo realizar un repaso del contenido de las cartas constitucionales de las
denominadas democracias occidentales. En todas ellas la categoría de ciudadano se
reserva para los nacionales de los Estados, a lo sumo, también para los nacionales de
los Estados miembros en aquellos procesos de integración política y económica,
como puede ser el caso de la Unión Europea; pero nunca para el resto de los extranje-
ros. Y ello es así porque el extranjero sigue concibiéndose, hoy igual que antes, como

18
Como afirma FERRAJOLI, desde que la Declaración de 1789 estableciera esta distinción
“homme y citoyen, persona y ciudadano, personalidad y ciudadanía forman desde entonces, y en todas
las constituciones (...), los dos status subjetivos de los que dependen dos clases diferentes de derechos
fundamentales: los derechos de la personalidad, que corresponden a todos los seres humanos en
cuanto individuos o personas, y los derechos de la ciudadanía, que corresponden en exclusiva a los
ciudadanos”: cfr. FERRAJOLI, L.: Derechos y Garantías. La ley del más débil. Traducción española a
cargo de ANDRES IBAÑEZ, P. y GREPPI, A., Madrid, Trotta, 2ª edic., 2001, p. 99.
19
Cfr. BUENO, G.: El Sentido de la vida…, ob. cit., p. 58.
20
En efecto, los artículos 1-16 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 10 de
diciembre de 1948, hacen referencia expresa a la persona como individualidad corpórea.
21
Cfr. VIDAL FUEYO, C.: “La nueva Ley de Extranjería a la luz del texto constitucional”,
Revista Española de Derecho Constitucional, núm. 62, 2001, pp. 179-218, esp. pp. 184 y 185.
22
Cfr. BUENO, G.: El Sentido de la vida..., ob. cit., p. 58.
23
Ibidem, p. 373.
224 Alberto Carrio Sampedro

lo que siempre ha sido: un extraño, aquél que se encuentra fuera –extra-, de los dere-
chos concedidos al ciudadano, precisamente porque éstos “representan numerosas
ventajas respecto de los derechos del hombre”24.
La tensión, con todo, no es tan reciente como pudiera parecer. El republicanismo,
como bien lo explica Habermas, ha concedido desde antiguo “primacía a la autono-
mía pública de los ciudadanos frente a las libertades apolíticas de la gente privada”25.
El liberalismo, por su parte, receloso de los peligros que pueden comportar las mayo-
rías para las libertades individuales, ha sido desde siempre valedor de los derechos
humanos, refiriéndolos, como más arriba hemos apuntado, a la idea misma del hom-
bre concebido en su individualidad. Será en esta “individualidad del sujeto corpóreo
en tanto ella misma es universal-distributiva y además trascendental”26, donde deba-
mos poner el fundamento material de estos derechos. Ahora bien, ello no ha de hacer-
nos olvidar que este fundamento material, la propia idea fuerza de los derechos huma-
nos entendidos como derechos innatos o naturales del individuo, debe pasar
obligatoriamente por el tamiz del reconocimiento social para que estos supuestos de-
rechos naturales puedan ser tornados en deberes de obligado respeto para los demás.
En otras palabras, sólo cuando estos derechos pierden su supuesta pureza natural y
devienen en construcciones artificiales, positivas – lo que no representa otra cosa sino
su plasmación en las cartas constitucionales-, se convierten en aquellos derechos de
rango constitucional que hemos convenido en denominar derechos fundamentales.

3.2. Fundamento de la exclusión: fortalecimiento del vínculo social

Conforme a lo expuesto, no tendría ya por qué extrañarnos que la ciudadanía se haya


concebido desde siempre como una categoría excluyente. Ésta es, justamente, su razón de
ser: reforzar el vínculo social en la medida en que en sus privilegios tan sólo pueden recono-
cerse los miembros de un grupo frente a los extraños, los metecos. En esto, y en otras cosas
no menos discriminatorias consiste el orden político de cada país, de cada pueblo. Ya en
1950, cuando la presión migratoria sobre los países industrializados no era, ni por asomo, tan
acuciante como la actual y “la disociación entre persona y ciudadano”27 no planteaba tantos
problemas como los que genera en la actualidad, Marshall definió la ciudadanía como
“aquel estatus que se concede a los miembros de pleno derecho de una comunidad”28. Hoy,

24
En expresión de BELLAMY, R.: “Tre modelli di cittadinanza”, en ZOLO, D. (ed.), La citta-
dinanza. Appartenza, identitá, diritti, 2ª edic., Roma-Bari, Laterza, 1999, pp. 223-261, esp. p. 250.
25
Cfr. HABERMAS, J.: Die postnationale Konstellation. Traducción española por la que se
cita a cargo de Pere FABRA y otros, La Constelación posnacional, Barcelona, Paidós, 2000, p. 150.
26
Cfr. BUENO, G.: El Sentido de la vida..., ob. cit., p. 361.
27
La cita literal es la siguiente: “la disociación entre persona y ciudadano no planteaba ningún
problema”: cfr. FERRAJOLI, L.: Derechos y Garantías..., ob. cit., p. 57.
28
Cfr. MARSHALL, T.H.: Citizenship and Social Class, 1950. Versión española por la que se
cita a cargo de Pepa LINARES, Ciudadanía y clase social, Madrid, Alianza Editorial, 1998, p. 37.
La ciudadanía como fundamento de resurgimiento de una sociedad de clases 225

cuando, como es evidente, esta presión aumenta al mismo ritmo con el que lo hace la bre-
cha de la desigualdad abierta entre el Norte opulento y el mísero Sur, la definición elabora-
da por aquel entonces cobra una vigencia espantosa.
En el reconocimiento de esos derechos a los ciudadanos consiste el contrato so-
cial, el cual funciona al mismo tiempo como fundamento formal y como nexo conec-
tivo de estos derechos con el ejercicio de la soberanía popular que ha decidido dotar a
la ciudadanía de un determinado sistema de derechos29. Y precisamente en estos dere-
chos, con toda la carga excluyente que puedan conllevar, es en los que, nos guste o no
reconocerlo, se siente cómodamente representada – si bien es cierto que una parte
más que otra- la mayoría de la población que participa en los procesos de decisión po-
lítica de las sociedades occidentales.
Lo anterior quizá pueda denotar lo que parece ser una actitud poco ética, incluso in-
ética de nuestras sociedades. No podrá negarse, empero, que es en esta decepcionante rea-
lidad en la que las sociedades políticas alcanzan su buen orden, su eutaxia, entendida ésta
como capacidad de la sociedad política para mantenerse a través de los avatares de la his-
toria30. Más aun, como “norma o regla interna que la propia sociedad política se propone
en sus planes y programas políticos”31. Puede, en definitiva, que este buen orden al que
nos referimos parezca injusto, insolidario, pero nadie ha dicho nunca que las comunidades
políticas no incluyeran entre sus armas la mentira ni la traición a las personas.
En resolución, la categoría de la ciudadanía continúa siendo, hoy como ayer, una
categoría excluyente; lo que, sin embargo, no empece para que dejemos de advertir
que no es sino a su través como se reserva el reconocimiento y protección de los dere-
chos a ciertos humanos. Precisamente porque lo humano de estos derechos reside en
esta convención artificial32, adventicia si así se desea, y no en una supuesta naturaleza
congénita o zoológica, que se fuera desarrollando en el feto a la par que lo hacen los
pulmones, el corazón o el resto de sus vísceras. Los derechos, todos los derechos y en-
tre ellos los denominados derechos humanos, son construcciones artificiales, tanto
como lo pueda ser el propio concepto de persona, tan sólo concebible a través de la
ficción jurídica que supone, por ejemplo, el artículo 30 de nuestro Código Civil, el
cual no reconoce como tal persona al ser nacido con forma humana hasta que no haya
vivido veinticuatro horas enteramente desprendido del seno materno33.

29
En este mismo sentido parece expresarse HABERMAS, cuando respondiendo a la pregunta
acerca de cuáles deberán ser los derechos fundamentales que los ciudadanos deban reconocerse, afirma
que “la idea de esta praxis constituyente conecta el ejercicio de la soberanía popular con la creación de
un sistema de derechos”. Cfr. HABERMAS, J.: La Constelación posnacional, ob. cit., p. 151.
30
Vid. BUENO, G.: Primer ensayo sobre las categorías de las “ciencias políticas”, Logroño,
Biblioteca Riojana, nº 1, 1991, pp. 182 y ss., esp. 198 y 206.
31
Cfr. Ibidem, p. 198.
32
Cfr. id.: El mito de la cultura, 6ª edic., Barcelona, Editorial Prensa Ibérica, 2000, esp. pp. 180-182.
33
“Para los efectos civiles, sólo se reputara nacido el feto que tuviere figura humana y viviere
veinticuatro horas enteramente desprendido del seno materno”: Artículo 30 del Código Civil (C.c.).
226 Alberto Carrio Sampedro

Cabe, por tanto, afirmar que los derechos nacen con la persona y no con el indi-
viduo. Por ello, la exclusión que quiera verse en la ciudadanía, no por ser más común
es diferente a la que, pongamos por caso, podría sufrir, en el límite, cualquier indivi-
duo nacido en España de padres españoles, que por causa de alguna patología falle-
ciera a las veintitrés horas y cincuenta y nueve minutos de su nacimiento, impidiendo
esta circunstancia su reconocimiento como persona, incluso a los meros efectos de su
inscripción en el Registro civil español34. Repárese en que este hecho, aparte de los
evidentes problemas jurídicos que puede plantear (apertura de la sucesión, llama-
miento de herederos etc.), constituye una contravención de lo dispuesto en instrumen-
tos internacionales de Derechos Humanos, tales como la Convención de Derechos del
Niño, hecha en Nueva York el 20 de noviembre de 198935, o el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos, de 19 de diciembre de 199636.
En resumen, lo que aquí nos interesa resaltar es que, si como generalmente ocu-
rre, nadie niega la legitimidad jurídica de la que cada Estado dispone para legislar
acerca de las circunstancias que estima convenientes para que pueda ser reconocido
un individuo como persona, sean éstas acertadas o no; tampoco nos parece que exis-
tan razones más poderosas para negar esa misma legitimidad con respecto a la ciuda-
danía, aunque para ella se reserven los mayores privilegios en derechos que el propio
Estado esté dispuesto a reconocer. Porque, en definitiva, estemos o no de acuerdo con
ello, en esto consiste la cualidad de ciudadano, en ser un “sujeto de derechos y debe-
res respecto de otros sujetos con quienes se relaciona, y no una entidad previa a estos
derechos y a estos deberes”37.
Ahora bien, una vez afirmado lo anterior, nada impide reconocer el posible error
de perspectiva sobre el que se asienta el enfoque actual de esta concepción de la ciu-
dadanía. Dado el aumento creciente de personas extranjeras que conviven junto con
los nacionales en el territorio de los actuales Estados occidentales quizá resultara más
adecuado, retomando un antiguo argumento kelseniano, abrir la posibilidad de parti-

34
El art. 165 del Reglamento del Registro Civil (RRC) condiciona la inscripción del naci-
miento al transcurso de 24 horas desde que el hecho tiene lugar. Ello conlleva, a estos efectos, una fla-
grante discriminación para los nacidos españoles frente a los nacidos en territorio español de padres
extranjeros, puesto que éstos podrán inscribirse en la medida en que su ley nacional, que es la que
determina ex. 9.1 C.c., no exija el trascurso de dicho lapso temporal para el nacimiento de su persona-
lidad: Cfr. FERNÁNDEZ ROZAS, J.C. y. SÁNCHEZ LORENZO, S.: Derecho internacional privado,
2ª ed., Madrid, Civitas, 2001, p. 395.
35
Convención que entró en vigor el 5 de enero de 1995, publicada en B.O.E. núm. 313, de 31
de diciembre de 1990. En concreto, su art. 7.1º requiere la inscripción inmediata del niño después del
nacimiento: cf. ibidem; los autores, en consecuencia, abogan "por una reforma o una interpretación
diferente de la exigencia prevista en el art. 165 RRC".
36
“Todo niño será inscrito inmediatamente después de su nacimiento y deberá tener un nom-
bre”: Artículo 24.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, de 19 de diciembre de
1966, B.O.E. núm. 103, de 30 de abril de 1977.
37
Cfr. BUENO, G.: El Sentido de la vida..., ob. cit., p. 129.
La ciudadanía como fundamento de resurgimiento de una sociedad de clases 227

cipación política para todos aquellos miembros de la sociedad que estando sometidos
a las decisiones colectivas de ésta38, deberían también tener “el derecho a participar
en el proceso de formación de dichas decisiones”39. Permítasenos, sin embargo, el es-
cepticismo en este punto, ya que la duda que subyace a esta ampliación de los dere-
chos políticos basada en el criterio de residencia, va referida a si con ello podría solu-
cionarse el problema o, por el contrario, tan sólo se conseguiría trasladar, corregida y
aumentada, la marginación a aquellas personas que por haber accedido al territorio
sin ningún tipo de autorización se vean imposibilitados para acreditar siquiera su
existencia.

4. La desidia del “argumento vago”

A partir de las consideraciones críticas efectuadas se impone realizar una breve re-
flexión acerca de la vaguedad que supone el argumento jurídico cuando es utilizado como
único punto de apoyo posible en el que asentar la palanca que haga cambiar el sentido por
el que transcurre la política mundial. Es ésta desde luego una opción, aunque sin duda ba-
sada en una visión poco realista de los entresijos de la política económica mundial.
Baste recordar la génesis de la Organización de Naciones y su periplo histórico
para constatar que la propia Carta de las Naciones Unidas ha estado desde siempre al
servicio de las grandes potencias. Hasta tal punto esto es así, que la soberanía interna-
cional de alguna de ellas, como bien puede ejemplificar el caso de Estados Unidos, ha
adquirido “caracteres absolutos e ilimitados, al aparecer asistida, además de por el po-
der económico y de las armas, por la legitimación formal del derecho internacio-
nal”40. Abrazarse al idealismo que supone confiar en un futuro respeto y extensión de
estos derechos a todas las personas, se nos antoja tanto como presumir para el Dere-
cho lo que Don Quijote se atribuía para sí. Desgraciadamente, éste como aquel no pa-
rece capaz por sí mismo de “desfacer” el entuerto. La digna lucha por el efectivo reco-
nocimiento de los derechos conlleva muchas batallas previas dirigidas a erradicar el
hambre, la miseria y en definitiva las desigualdades económicas hoy existentes. Por-
que el Derecho, por definición, no podrá servir jamás para eliminar las causas de la
desigualdad; a lo sumo, será útil para regular sus efectos.
38
En este mismo sentido se pronuncia, por ejemplo, PRESNO, cuando se muestra favorable a
la “configuración del pueblo del Estado conforme al criterio de residencia, (porque) favorece la expre-
sión de igualdad jurídica y del pluralismo participativo que son consustanciales al sistema democrá-
tico”: cfr. PRESNO, M.A.: “La titularidad del derecho de participación Política”, Boletín Mexicano de
Derecho Comparado, nº 104, mayo-agosto de 2002, pp. 517-558, esp. pp. 554-558. Véase también la
opinión coincidente de BOVERO, M.: Una gramática de la democracia. Contra el gobierno de los
peores. Madrid, Trotta, 2002, pp. 131-133.
39
Cfr. ibidem, p. 132.
40
Cfr. ZOLO, D.: “Libertad, propiedad e igualdad en la teoría de los “Derechos Fundamenta-
les”. A propósito de un ensayo de Luigi Ferrajoli”, en DE CABO, A. y PISARELLO, G. (eds.), Los
fundamentos de los Derechos Fundamentales, Madrid, Trotta, 2001, pp. 75-104, esp. p. 101.
228 Alberto Carrio Sampedro

Imperiosas razones nos impiden, por otra parte, estar de acuerdo con Ferrajoli en
lo tocante a los derechos fundamentales que, según afirma “por estar garantizados a
todos y sustraídos de la disponibilidad del mercado y de la política, determinan la es-
fera de lo que no debe o debe ser decidido”41. Pensar que con la constitucionalización
de los derechos fundamentales se ha conseguido instrumentalizar los intereses políti-
cos y económicos al servicio del Derecho, es tanto como confundir la causa con el
efecto. ¿No ocurrirá más bien a la inversa? ¿No será, en otras palabras, el poder políti-
co y económico el que, cada vez con más intensidad, resta efectividad a ciertos dere-
chos fundamentales?
En las actuales sociedades la ciudadanía es la categoría dominante, y ello es así,
porque entre sus prerrogativas se encuentra, como más arriba acabamos de afirmar, la
formalización de aquellos derechos que se consideran inalienables del individuo.
Ahora bien, no podemos olvidar que el contexto de la ciudadanía nace bajo la forma
de Derecho Estatal y por mucho que deseemos ver en nuestras constituciones “uto-
pías de derecho positivo”42, o instrumentos válidos para conseguir un deseado “hu-
manismo jurídico”, la realidad es bien diferente. Sírvanos señalar, como botón de
muestra y por referirnos al ámbito doméstico, que ninguno de los preceptos de nuestra
Constitución “se refiere específicamente a la política de inmigración, o al reagrupa-
miento familiar o los cupos de trabajadores extranjeros, ni siquiera menciona al inmi-
grante o al fenómeno inmigratorio”43. Con ello queremos resaltar que las políticas de
inmigración son competencia exclusiva del legislador ordinario y de sobra nos es co-
nocida cuál es la única batalla que interesa librar en la arena política. Más aun, por se-
guir valiéndonos de instrumentos jurídicos domésticos en los que apoyar nuestra te-
sis: nuestra Constitución únicamente reserva la igualdad para los españoles y puede
encontrarse en la nacionalidad “un criterio válido de desigualdad y discriminación en
el ordenamiento español tanto para establecer diferencias en el desarrollo y la regula-
ción del ejercicio de los derechos fundamentales por extranjeros, como para distin-
guir los estatutos legales ordinarios de unos y otros en función de su nacionalidad”44.

41
Cfr. FERRAJOLI, L.: “La democracia constitucional”, en COURTIS, C. (comp.), Desde otra
mirada. Textos de teoría crítica del Derecho, Buenos Aires, Eudeba, 2001, pp. 255-271, esp. p. 262.
42
Así las define, por ejemplo, FERRAJOLI, cuando afirma que las constituciones “constitu-
yen, por así decirlo, utopías de derecho positivo, que a pesar de no ser realizables perfectamente, esta-
blecen de todos modos, en cuanto derecho sobre el derecho, las perspectivas de transformación del
derecho mismo en dirección de la igualdad en los derechos fundamentales”: Cfr. ibidem, p. 263.
43
Cfr. VILLAVERDE, I.: Ponencia presentada al Seminario de Economía dirigido por Gloria
BEGUÉ CANTÓN, “El fenómeno migratorio: un reto para la Europa comunitaria”, celebrado del 25 al
29 de noviembre de 2002 en Salamanca, pronta publicación (cortesía del autor). Ahora también en Id.
“El reagrupamiento familiar y la política de contingentes” en POMED SÁNCHEZ, I. / VELASCO
CABALLERO, F. (Eds.) Ciudadanía e inmigración, Monografías de la Revista Aragonesa de Admi-
nistración Pública, Zaragoza, 2003, pp. 141-176.
44
Ibidem.
La ciudadanía como fundamento de resurgimiento de una sociedad de clases 229

5. ¿Estamos ante la emergencia de una infraclase social?

A nuestro juicio, la actual negativa a que los inmigrantes puedan tener acceso a
derechos políticos y sociales en igualdad de condiciones que los nacionales, no radica
tanto en un problema jurídico, cuanto económico-político. En sociedades de econo-
mía pronunciadamente capitalista el trabajo se ha convertido en una mercancía de fá-
cil adquisición por parte de las empresas, precisamente porque los cambios materia-
les de la existencia constituyen el fundamento del resto de los cambios sociales.
Hablar de derechos para todos en un mundo que parece gobernado por la irracio-
nalidad, requeriría, entre otras cuestiones, poner coto a los desequilibrios ecológi-
cos45, al continuo aumento de armas nucleares y a las guerras preventivas basadas en
meras sospechas y no en pruebas contundentes46. Sería necesario, en definitiva, plan-
tearse la creciente asimetría en la distribución del poder y de la riqueza económica o
la perversa utilización de la ayuda al desarrollo cuando, como es sabido, “las subven-
ciones y aranceles de la OCDE provocan en los países en desarrollo pérdidas anuales
de bienestar por valor de casi 20.000 millones de dólares, que equivalen aproximada-
mente al 40% de la ayuda ofrecida en 199847”.
Sólo si entendiéramos las democracias occidentales de un modo ideal, como pa-
radigmas jurídicos que posibilitaran la eliminación de todas las diferencias jurídicas,
económicas, raciales, y de cualquier otro tipo, nos sería posible concluir con Ferrajoli,
que la actual situación puede conducirnos a “una grave pérdida de (la) cualidad de los
derechos fundamentales y de nuestro modelo de democracia”48. Pero la situación es
bien otra, y esa deseada democracia sustancial no parece tener explícitamente rela-
ción alguna con la democracia que realmente existe en nuestras sociedades49.
La democracia, por lo demás, se dice de muchas maneras y no puede, por ello,
ser entendida como “un fenómeno esencial o prevalentemente jurídico”50, ya que pre-
cisa de materiales mucho más sólidos para edificarla que los que se utilizan para cons-
truir los sueños. Más bien se nos antoja al contrario: las actuales constituciones son
bastante permeables a las nuevas situaciones de regulación social impuestas por los
intereses de los intercambios económicos mundiales, y los mecanismos jurídicos se
utilizan para hacer posible que entidades privadas asuman “prerrogativas y cualida-

45
Cfr. ZOLO, D.: “La strategia della cittadinanza”, en ZOLO, D. (ed.), La cittadinanza. Appar-
tenza..., ob. cit., pp. 3-45, esp. p. 43.
46
Vid. GALEANO, E.: “El mundo es un manicomio”, El Mundo, 27-XII-2002.
47
Vid. BANCO MUNDIAL: Informe sobre el desarrollo mundial 2000/2001..., cit, pp. 13-14.
48
Cfr. FERRAJOLI, L.: Derechos y garantías..., ob. cit., p. 57.
49
Vid. VITALE, E.: “¿Teoría general del Derecho o fundación de una república óptima? Cinco
dudas sobre la teoría de los Derechos Fundamentales de Luigi Ferrajoli” en DE CABO, A. y PISARE-
LLO, G. (eds.), Los fundamentos de los Derechos Fundamentales, Madrid, Trotta, 2001, pp. 63-74,
esp. p. 71.
50
Cfr. ZOLO, D.: “Libertad, propiedad e igualdad en la teoría...”, loc. cit., p. 82.
230 Alberto Carrio Sampedro

des hasta ahora asociadas al Estado”51. Y es en este punto crucial, como entre otros
advierte, por ejemplo, De Lucas52, percatarse de cómo esta porosidad a los intereses
económicos mundiales afecta también a la inmigración, dada la “visión instrumental”
que existe con respecto a la misma.
La crisis del estado social conlleva un empeoramiento del estatus jurídico del ex-
tranjero, aceptado únicamente desde una perspectiva mercantilista que evidentemen-
te choca con cualquier posibilidad de su reconocimiento no ya como ciudadano, sino
como residente de pleno derecho, dada la limitación que ello supondría para las con-
diciones de trabajo que actualmente desempeñan. La única aceptación que a nuestro
entender se hace del extranjero -y esta tesis viene avalada por las actuales leyes de ex-
tranjería de los Estados occidentales- es aquella que entiende al inmigrante como un
instrumento “que permita maximizar ganancias y actuar como contrapeso frente a la
crisis de la base demográfica de los sistemas de seguridad social”53.
Ahora bien, esta situación no por resultar menos humanitaria pierde sus caracte-
res humanos. Más bien al contrario, hunde sus raíces en los cambios históricos de la
humanidad misma y sienta las bases para la creación de una infraclase social.
A partir de estas premisas podrá reabrirse un sincero debate acerca de cuál deba
ser la estrategia a seguir para gestionar del mejor modo posible una sociedad plural.
Ahora bien, sea cual sea la postura que se adopte, deberá plantearse la conveniencia
de que esta nueva clase social continue a las puertas de nuestras acomodadas socieda-
des, apresada en la dialéctica de las oportunidades que anuncia la economía capitalis-
ta y las necesidades vitales que crea su realidad54.

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ción en España (Ponencias), Granada, Laboratorio de Estudios Interculturales, 2002,
pp. 57-70.

51
Cfr. DE SOUSA SANTOS, B.: “El Estado y el derecho en la transición posmoderna: por un
nuevo sentido común sobre el poder y el derecho”, COURTIS, C. (comp.), Desde otra mirada. Textos
de teoría crítica del Derecho, ob. cit., pp. 273-303, esp. p. 283.
52
Cfr. DE LUCAS, J.: “Sobre el papel de los derechos humanos en las políticas de inmigración.
La necesidad de otra mirada sobre la inmigración, en tiempos de crisis”, GARCÍA CASTAÑO, F.J. y
MURIEL LÓPEZ, C. (eds.), La inmigración en España: contextos y alternativas, ob. cit., pp. 41-56,
esp. pp. 52-54.
53
Cfr. DÍAZ, J.M. y PISARELLO, G.: “Constitucionalismo y política de extranjería en Europa
y España: apuntes de una crisis”, en DEL CABO, A. y PISARELLO, G. (eds.), Constitucionalismo,
mundialización y crisis del concepto de soberanía, ob. cit. p. 161.
54
Cfr. GIDDENS, A.: La estructura de clases..., ob. cit., p. 323.
La ciudadanía como fundamento de resurgimiento de una sociedad de clases 231

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232 Alberto Carrio Sampedro

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¿POR QUÉ NO TIENEN LOS INMIGRANTES LOS MISMOS
DERECHOS QUE LOS NACIONALES?1

JUAN ANTONIO GARCÍA AMADO


Universidad de León

Sumario: 1. Planteamiento de las hipótesis.- 2. Las razones de la historia, razones de


ayer.- 3. Las razones de la filosofía política: teorías que no asumen sus pro-
pios efectos.- 4. Razones pragmáticas, razones débiles.

1. Planteamiento de las hipótesis

En este trabajo defenderé una tesis que puede sonar provocativa: quien justifique
que los nacionales de un Estado tengan frente a los extranjeros, y especialmente fren-
te a los inmigrantes, derechos distintos y superiores, necesariamente será una de estas
dos cosas (o ambas), o un nacionalista sustancializador de entidades colectivas o un
egoísta insolidario. Tanto lo uno como lo otro se puede defender con la cabeza bastan-
te alta y con razones que, como mínimo, tienen sentido y merecen ser tomadas en con-
sideración. Lo que en mi opinión no cabe es proclamar la validez no puramente co-
yuntural y provisoria de las razones que sostienen esa discriminación y, al mismo
tiempo, decirse universalista, partidario de la igualdad o defensor de una ética de
principios no sesgada por razones grupales e intereses particulares.
Aclaremos lo que queremos expresar con esas dos etiquetas de nacionalista sus-
tancializador de entidades colectivas o egoísta insolidario.
El primero es aquél que estima que no son los seres humanos individuales los
únicos seres o entes personales o cuasipersonales que pueden y/o deben ser titulares
de intereses, consideración moral o derechos, incluidos derechos humanos funda-
mentales. Pero esto no es todo. Qué duda cabe de que un determinado grupo humano,
una asociación benéfica por ejemplo, puede considerarse titular de derechos, merece-
dora de alabanza y buen trato y plasmación de un interés conjunto de sus miembros en
la consecución de algún noble y benemérito objetivo. Por eso hay que añadir un ele-

1
Después de su presentación en las XIX Jornadas de la Sociedad Española de Filosofía Jurí-
dica y Política, este trabajo ha sido publicado en el nº 3 (julio 2003) de la revista Derecho migratorio y
extranjería, págs. 9-18, y en mi libro Ensayos de filosofía jurídica, Temis, Bogotá, 2003, págs. 334-
360.

233
234 Juan Antonio García Amado

mento más al tipo de grupo a que nos estamos refiriendo, y ese elemento es su condi-
ción de grupo no puramente contingente, esto es, dependiente de aleatorias circuns-
tancias o de la voluble voluntad de sus miembros; o, formulado en positivo, que la
existencia del grupo es en alguna forma independiente de sus miembros y debida a
datos o factores que trascienden en mayor o menor medida a éstos2.
Aplicado a nuestro tema, lo anterior significa que ese aparato jurídico-institucio-
nal que llamamos Estado tendría un sustrato o fundamento material, ya sea cultural,
étnico, religioso, ideosincrásico, lingüístico, de psicología colectiva, etc., o una com-
binación de varios de ellos, razón por la que precisamente ese Estado, con su exten-
sión, su población, etc., es Estado, porque merece o debe ser Estado, a fin de que lo ju-
rídico-institucional esté en armonía con lo material de fondo que le da sentido y lo
justifica. De la misma manera que un ser humano individual es persona y merece el
trato y los derechos de persona por el hecho de poseer ciertos caracteres o notas (alma,
pensamiento, conciencia libre, consciencia de sí..., según las doctrinas) que lo especi-
fican y lo diferencian de un ser inanimado o de un animal, así también los verdaderos
Estados lo son y/o deben serlo en función de la posesión de determinados caracteres
que los hacen acreedores, con fundamento, de semejante naturaleza estatal. Y si esto
es así, la condición de nacional (y los correspondientes derechos) ya no podrá verse
como cuestión puramente aleatoria, casual o dependiente de azares múltiples, sino
como debida o necesaria (o vedada) en razón de la participación en esas característi-
cas, ya sea esa participación real o analógicamente considerada. Y el reverso del
asunto es que quien no esté en esa relación con el sustrato material que otorga el ser y
la vida al Estado en cuestión no podrá gozar de idénticos derechos a los de los nacio-
nales, si no es a costa de ir contra el ser verdadero y natural de las cosas.
Así pues, la primera y más fácil justificación que podemos toparnos para explicar
los distintos y menores derechos de los inmigrantes es ésa que hemos llamado de na-
cionalismo sustancializador y que podemos resumir así: los inmigrantes no pueden
tener los mismos derechos que nosotros, los nacionales, porque no forman parte (al
menos de entrada y mientras no adquieran algunas de esas notas dirimentes) de la na-
ción, y dado que la nación es el sustrato que da sentido al Estado y aglutina a sus na-
cionales. Por tanto, la nación no es el conjunto (coyuntural, dependiente sólo del alea-
torio contenido de las normas jurídicas de nacionalidad) de los nacionales, sino que el
asunto es al revés: los nacionales lo son y merecen serlo por obra de la presencia en
ellos de la nota o las notas que definen la nación.

2
O, en los términos de Pérez Luño: “A partir de la Ilustración, la cultura y la política europeas
se hallan abocadas a optar entre dos alternativas contrapuestas: la humanista cosmopolita, de estirpe
kantiana, que parte de la dignidad, la autonomía y la no instrumentalización de los hombres libres; y la
tradición nacionalista, de signo herderiano, que concibe la nación o el pueblo como entidades colecti-
vas naturales, dotados de espíritu propio, cifrado en esencias irracionales que trascienden los derechos
de sus componentes” (A-E. Pérez Luño, “Diez tesis sobre la titularidad de los derechos humanos”, en
F.J. Ansuátegui Roig (ed.), Una discusión sobre derechos colectivos, Madrid, Dykinson, 2001, p. 260).
¿Por qué no tienen los inmigrantes los mismos derechos que los nacionales? 235

Decíamos que la otra posibilidad de justificar el distinto trato es apelando al


egoísmo, al puro autointerés, que prevalece sobre cualquier expresión de solidaridad
con el otro. El modo de razonar en este caso, y cuando no aparece ningún elemento
del nacionalismo sustancializador que acabamos de presentar, se puede esquematizar
así: posiblemente no hay ninguna razón de fondo o sustancial, sino la pura casualidad
y el azar histórico, por la que yo y mis compatriotas seamos precisamente nacionales
de este Estado X y no lo sean, en cambio, el señor Y o el señor Z. Ahora bien, una vez
que las cosas son así, ante la cuestión de que el señor Y y el señor Z también quieren
vivir en este nuestro Estado X e, incluso, ser sus nacionales, calculamos si esa preten-
sión nos interesa y, en función del resultado de ese cálculo, decidimos si les permiti-
mos venir aquí y bajo qué condiciones, y establecemos también cuáles serán sus dere-
chos, dado que estamos en situación de y tenemos el poder para dirimir al respecto. Y
lo normal y más frecuente es que o bien nos beneficie que Y y Z no vengan (para que
no gasten de nuestros bienes o no compitan con nuestros intereses; para que no tenga-
mos que repartir con ellos el pastel, en suma), o bien que vengan pero con unos dere-
chos limitados que aseguren su subordinación a nosotros, con lo que en lugar de com-
petir con nuestros propósitos sirven a los mismos, y sin tomar del pastel ni un ápice más
de lo que nos convenga darles3. Para este razonador egoísta el Estado nacional es el me-
jor instrumento de protección de los intereses de quienes, como él, son sus ciudada-
nos, y por eso también su lealtad al Estado es el resultado de un cálculo interesado.
Sostenemos que la discriminación jurídica del inmigrante sólo se puede explicar
desde el nacionalismo sustancializador o desde el egoísmo insolidario. Pero muchos
responderán a esto que las razones de más peso no necesitan ser tan de fondo, que son
razones puramente pragmáticas, derivadas de los malos efectos prácticos, incluso
para los propios inmigrantes a los que se pretendía favorecer, que se podrían seguir de
una igualación en derechos y de la ausencia total de restricciones. Estos motivos prag-
máticos tienen mucho de coyunturalmente válidos, pero sólo pueden funcionar como
una especie de atenuantes de que aquí y ahora no igualemos a los inmigrantes, no
como razones para negar la justicia y conveniencia, en abstracto, de su equiparación.
Es decir, quien invoca un motivo pragmático (como pueda ser que con la igualación y
la no restricción aumentarían el malestar social, el racismo, la xenofobia etc.) o bien
pretende simplemente camuflar la índole puramente egoísta de sus razones, o bien
tendrá que admitir, en primer lugar, que ese atenuante vale ocasionalmente y sólo
3
Como explica Héctor Silveira, interpretando los móviles de partidos como la Liga del Norte,
en Italia, o el Partido Liberal, en Austria, partidos que presentan a los inmigrantes como “los nuevos
enemigos simbólicos de la patria”, “sus discursos no hacen más que remarcar las diferencias, haciendo
aun más grande la brecha entre los autóctonos y los foráneos y favoreciendo con ello las políticas de
discriminación y de segregación. Pero sus verdaderas pretensiones, en el fondo, no son tanto impedir
un posible mestizaje entre culturas sino sobre todo evitar que las personas que vienen de fuera logren
acceder a los bienes y riquezas del grupo” (H. C. Silveira Gorski, “La vida en común en sociedades
multiculturales. Aportaciones para un debate”. En: H.C. Silveira Gorski (ed.), Identidades comunita-
rias y democracia, Madrid, Trotta, 2000, p. 19).
236 Juan Antonio García Amado

mientras la situación social de prejuicio y malentendido se mantenga, y, en segundo


lugar, que hay que poner todos los medios (educativos, presupuestarios, jurídicos,
etc.) para acabar con esos efectos sociales negativos y propiciar una plena integración
sin aquellos riesgos; porque, si no se piensa y se hace así, se está haciendo virtud de un
prejuicio, se está reconociendo que cuando la presencia en igualdad de los inmigran-
tes provoca, por ejemplo, aumento de la xenofobia, ese xenófobo tiene buenas razo-
nes, o razones válidas y comprensibles para serlo.
Nuestra pregunta es, recordémoslo de nuevo, qué razones hay para creer o admi-
tir que un inmigrante extranjero no tenga derecho a instalarse libremente en nuestro
Estado y, una vez aquí, no posea nuestros mismos derechos (y nuestras mismas obli-
gaciones, claro) en todos los ámbitos, si es que los quiere. Concretando hasta la cari-
catura, podíamos expresar el mismo interrogante también así: puesto que quien sus-
cribe es natural de una pequeña aldea de Gijón (Asturias, España), la pregunta que se
me ocurre es por qué hay restricciones para que en mi aldea se instale y goce de mis
mismos derechos alguien de Burundi, o de Irán, o de Bolivia y no las hay para que lo
haga alguien de Madrid, de Málaga, de Bilbao, de Oviedo, o de otra aldea que no sea
la mía. ¿Qué cosa no puramente casual y secundaria tengo en común con todos éstos
que no tenga en común con los primeros4? Seguramente las mejores fuentes de res-
puestas a esta pregunta están en la historia y en la filosofía política. Asomémonos bre-
vemente a lo que cada una puede darnos.

2. Las razones de la historia, razones de ayer

Es de sobra sabido y está hasta la saciedad demostrado que el modelo político del
Estado-nación es un invento relativamente reciente. No sólo la palabra “Estado” en
este su sentido moderno se inventa allá por el siglo XVI, parece que por obra de Ma-
quiavelo, sino que también el otro elemento de la relación, la idea de “nación”, expe-
rimenta una muy relevante mutación semántica para poder emparejarse con aquel
concepto. En efecto, tal como bellamente ha mostrado hace poco entre nosotros5 José
María Ridao, antes del nacimiento del Estado-nación moderno la semántica de “na-

4
El nacionalista español tendrá distintas ocurrencias para fundamentar lo que tengo en común
con los de Málaga y no tengo con los de Irán o Bolivia. De acuerdo, concedamos eso. Pero, entonces,
¿cómo justificar que sí pueda instalarse y trabajar en mi aldea con derechos muy parejos ya a los míos
un nacional alemán o danés, tan distintos de nosotros, los aborígenes asturianos? El nacionalista que,
otra vez, se quiera coherente no podrá responder que estos últimos pueden hacerlo en virtud de normas
y acuerdos internacionales que así lo permiten en la actual UE, porque de inmediato el no nacionalista
responderá que de eso se trata: de simplemente cambiar las normas para que ninguna cuestión racial,
histórica, idiomática, etc., impida a cada uno vivir, competir y disfrutar donde quiera, sea cual sea su
tierra de origen, su color o su idioma. De ahí que el nacionalista más coherente sea el defensor férreo
de la soberanía estatal a la (ya) antigua.
5
Desde otros ámbitos, véase por ejemplo H. Schulze, Estado y nación en Europa, Barcelona,
Crítica, 1997, pp. 88ss.
¿Por qué no tienen los inmigrantes los mismos derechos que los nacionales? 237

ción” tenía que ver con linaje, credo o lengua, pero no con la conjunción de espacio
geográfico y población abarcada por un Estado6. Se podría interpretar que es el Esta-
do el que crea la moderna noción de nación que le sirve de soporte7.
Si el moderno Estado-nación surge en tiempo tan cercano y se eleva a centro de la
organización política, con él nacerá también, necesariamente, una particular configu-
ración de la nacionalidad y la extranjería, bajo forma juridificada, como corresponde
a una de las características definitorias de dicho Estado. Pero esto no puede ocultar-
nos el hecho de que a tantas formas políticas, de hoy y del pasado, les es común la ne-
cesidad funcional del extranjero, del otro, del que no es de los nuestros.
En efecto, hasta hoy al menos, hablar de vida social organizada es hablar de un
grupo que se rige por normas comunes, normas que también establecen quién y cómo
puede mandar dentro del grupo. Por lo mismo, hablar de grupo político es hablar tam-

6
Vid. J.M. Ridao, Contra la historia, Barcelona, Seix Barral, 2000, pp. 21ss. No me resisto a
recoger una larga cita de esta obra: “Nosotros, a quién representa o encarna ese nosotros: ésa es la
cuestión, ésa ha sido siempre la cuestión. Antes de la Reforma, y visto desde la perspectiva de la
Europa posterior a 1492 -privada ya de la Granada nazarí-, nosotros éramos cristianos y ellos musul-
manes o judíos. Después de la Reforma, y visto ahora desde la perspectiva de los Habsburgo peninsu-
lares, nosotros éramos católicos y ellos -además de musulmanes o judíos- calvinistas, anabaptistas o
luteranos. Desde principios del siglo XIX, y tal como pone de manifiesto el agudo genio de Blanco,
nosotros éramos católicos y ellos -además de judíos, musulmanes, calvinistas, anabaptistas o lutera-
nos- ingleses, franceses, alemanes o polacos. En definitiva, la respuesta a la cuestión de a quién repre-
senta o encarna ese nosotros va adoptando un sentido diferente en virtud de los valores consagrados en
cada época, de modo que introduce fracturas en comunidades humanas que permanecían unidas o res-
taña las que separaban a otras. Lo que Blanco White observa al señalar al patriotismo como causante
de «los mayores males» es que, en los años turbulentos en que le ha tocado vivir, lo que traza la diviso-
ria fundamental en el interior de la comunidades humanas no es ya sólo el credo o la lengua, sino tam-
bién el origen geográfico. La patria determinaría ahora la nación de los individuos, y por eso no es
extraño que el Romanticismo desarrolle hasta el extremo la idea de que la geografía y el clima influyen
decisivamente en la configuración de los caracteres nacionales, ni que el patriotismo en que acaba
disolviéndose la Ilustración sea la antesala del nacionalismo” (ibid., pp. 55-56).
Podríamos a partir de ahí preguntarnos cuál es ahora el límite simbólico entre el nosotros y el
ellos en sociedades como las que integran la Unión Europea. Y estoy tentado de decir que ese límite
simbólico lo marcan los derechos humanos: nosotros somos el grupo que tiene como su característica
suprema y unificadora el respeto de tales derechos; ellos son los que grupalmente los vulneran. Pero la
sorpresa viene acto seguido: por eso no podemos reconocerles a ellos tales derechos cuando están entre
nosotros o no podemos permitirles que vengan aquí. Volveré sobre este asunto.
7
En palabras recientes de Gerd Baumann, hay que dejar de lado “la ingenua creencia de que
el Estado no es más que un negocio secular que sirve para proporcionar las necesidades materiales. El
Estado-nación tiende a ser secularista, pero no es de ninguna manera secular. Es decir, sitúa a las Igle-
sias y al culto en una esfera privada, pero el vacío de retórica mística y de ritual resultante se rellena
rápidamente con una cuasireligión creada por el Estado. La nación de cada Estado se construye como
una comunidad imaginaria, como si fuera una enorme superetnia supremamente moral, y el Estado-
nación depende de una red de valores, lugares y épocas simbólicas que no son más que una especie de
religión” (G. Baumann, El enigma multicultural, Barcelona, Paidós, 2001, trad. De C.Ossés Torrón, p.
63).
238 Juan Antonio García Amado

bién de lealtad a esas normas y a quienes las proclaman. Pues bien, esa lealtad que
vertebra el grupo funciona porque es el resultado de un movimiento doble, hacia
adentro y hacia afuera. Hacia adentro, lo que mueve a los miembros del grupo a que-
rerse unidos y acatar las normas comunes es la conciencia de la coincidente identidad
en lo que se tenga por más importante. Es una fe compartida la que edifica el nosotros,
la creencia de que lo que nos identifica precisamente con este determinado grupo está
muy por encima de lo que nos separa en tanto que individuos diversos en multitud de
cosas. Esa conciencia del nosotros se puede apoyar en que seamos precisamente “no-
sotros” los que hablemos una lengua, tengamos ciertos rasgos, profesemos una reli-
gión, practiquemos ciertos usos, etc., etc8. Una de las grandes tensiones de la época
moderna proviene precisamente de que el Estado-nación y el racionalismo individua-
lista se van afirmando coetáneamente y cada uno, llevado a sus últimas consecuen-

8
Lo que de esa forma se construya puede ser también una región y un “patriotismo regional”,
desemboque o no en nacionalismo independentista. Un análisis sumamente ilustrativo de un caso
ejemplar, el de la región Noroeste de Brasil, lo realiza Durval Muñiz de Albuquerque Junior en su tra-
bajo “Enredos de la tradición. La invención histórica de la región Nordeste de Brasil”, en Habitantes
de Babel. Políticas y poéticas de la diferencia, Barcelona, Alertes, 2000, pp. 213ss. Su lectura es abso-
lutamente recomendable y nos muestra los mecanismos mediante los que la identidad regional se va
afirmando a partir de la invención de una historia común (“... el primer trabajo hecho por el movi-
miento cultural iniciado en el Congreso Regionalista de 1926 fue instituir un origen para la región. Esa
historia regional retrospectiva intenta dar a la región un estatuto al mismo tiempo universal e histórico.
Sería la restitución de la verdad de un desarrollo histórico continuo, en el que las únicas discontinuida-
des serían de orden negativa: olvido, ilusión, ocultación. La región se inscribe en el pasado como una
promesa no realizada, o no percibida, como un conjunto de indicios que ya denunciaban o preanuncia-
ban su existencia. Se mira para el pasado y se alinean una serie de hechos para demostrar que la identi-
dad regional ya estaba presente. Se empieza a hablar de la historia del Nordeste, desde el siglo XVI,
proyectando hacia atrás una problemática regional y un recorte espacial que sólo se da al saber a los
inicios del siglo XX” – ibid., p. 227-), unos elementos que constituían, aun cuando nadie antes lo
supiera aún, una tradición compartida (como siempre, el folclore es el recurso más fácil. “Una verda-
dera idealización de lo popular, de la experiencia folclórica, de la producción artesanal, consideradas
siempre como más próximas a la verdad de la tierra” –ibid. p. 230-. “El folclore sería el depósito de un
inconsciente regional subrayado, de una estructura ancestral, y permitiría el conocimiento espectral de
nuestra cultura regional. El folclore sería la expresión de la mentalidad popular y ésta, a su vez, de la
mentalidad regional” –ibid. p. 231-. El comentario siguiente del autor no tiene desperdicio: “Aunque
se presenten como defensores del material folclórico, estos folcloristas son paradójicamente sus mayo-
res enemigos y detractores al marginalizarlo, al impedir la creatividad en su interior, al celebrar su per-
manencia a lo largo del tiempo, lo que significa celebrar su obsolescencia” –ibid. p. 231-), una
psicología común (“un espacio de saudades” –ibid., p. 237. “La región Nordeste (...) fue fundada en la
saudade y en la tradición” –ibid. p. 214-) y un rival “natural” (“El Sur es el espacio-obstáculo, el espa-
cio-otro contra el que se piensa la identidad del Nordeste. El Nordeste nace del reconocimiento de una
derrota, es fruto del cerramiento imaginario-discursivo de un espacio subalterno en la red de los pode-
res por parte de aquellos que ya no pueden aspirar al dominio del espacio nacional” -ibid. p. 219-) y un
modo de ser, todo al servicio de hacer de lo múltiple de todo grupo una realidad unitaria (“En lo que
hoy llamanos Nordeste hay una realidad múltiple de vidas, historias, prácticas y costumbres. Y es el
borrado de esa multiplicidad el que permitió pensar esa unidad imaginario-discursiva” –ibid. p. 215-).
¿Por qué no tienen los inmigrantes los mismos derechos que los nacionales? 239

cias, constituye la negación del otro: el individuo plenamente integrado en su nación


es el que hace dejación de su autonomía individual y se pliega (o se inmola) a las de-
terminaciones y los designios colectivos, en aras de lo que en el colectivo ve de supe-
rior encarnación del bien; mientras que el sujeto que quiera vivir del modo más con-
creto esa autonomía ética individual, que se eleva a supremo valor de este tiempo, se
verá abocado a la frecuente desobediencia, al descreimiento de cuanto impele a las
masas y al escepticismo frente a las ciegas lealtades que el Estado se gestiona por me-
dios generalmente poco acordes con la conciencia individual reflexiva, crítica y kan-
tianamente ecuánime. Sólo el genio de Rousseau y compañía, con ese prodigio de fe-
liz metafísica que es la teoría democrática, permitió ocasionales salidas para aquella
insoportable tensión.
Estábamos en que la lealtad que todo modelo político requiere se nutre de un do-
ble movimiento, hacia adentro y hacia afuera. Este último se refiere a la necesaria
existencia de un otro exterior frente al que afirmarse, de un otro distinto por referencia
al cual nuestra identidad pese más que nuestra interna diferencia. Posiblemente esto
es lo que el contractualismo no supo describir con precisión, es el elemento que falta a
su fundamentación de la nueva legitimidad del moderno Estado. En efecto, los indivi-
duos salen del hipotético estado de naturaleza para beneficiarse de la colaboración
mutua y/o evadir el miedo resultante de que en aquel estado natural cada uno es para
los demás un otro impenetrable e imprevisible. Parece, pues, que es un cálculo perfec-
tamente racional el que lleva a los sujetos a agruparse bajo un poder que vele por su
seguridad y sus propiedades. Mas así fundada, sin más, la legitimidad de los moder-
nos Estados, con su amable faz de síntesis consensual de intereses antes rivales, ocul-
ta un dato decisivo: que el modelo de poder que de tal guisa se erige sigue necesitando
del miedo, y en concreto del miedo al otro, como base de la lealtad y la obediencia, y
que cuando el otro que se teme deja de ser el vecino próximo, sigue haciendo falta el
peligro de un otro lejano al que se toma por incapaz de compartir esa razón y ese cál-
culo que nos lleva a vivir pacíficamente en Estado y frente al que, por consiguiente, se
impone una política de recelo y defensa, cuando no de preventiva agresión y dominio.
Es crucial para el mantenimiento de la lealtad al Estado el equilibrio de los miedos:
cuanto menos se teme al conciudadano más se debe temer al extranjero. Porque si am-
bos temores descienden por igual y en grado muy significativo, va desapareciendo la
razón para acatar a ese aparato estatal que monopoliza la fuerza legítima, se supone
que por nuestro bien. Y por eso el triunfo hacia adentro del Estado, usando con sumo
arte de todos los elementos aglutinadores con los que se va construyendo la idea de
nación, fomentando el sentimiento de “integración” entre los conciudadanos y acre-
centando la lealtad política de los mismos, tiene que traducirse en una simultánea per-
suasión del peligro que proviene de la diferencia de los otros, con base precisamente
en su condición de radicalmente diversos. De ahí, tal vez, que el máximo ejemplo de
integración en el Estado-nación y la apoteosis de la lealtad estatal, la más perfecta
simbiosis del ciudadano con su Estado, se diera en la Alemania nazi, y eso a lo mejor
240 Juan Antonio García Amado

disuelve lo que siempre se presenta como la incomprensible paradoja histórica de que


en el Estado de Kant y todo el idealismo alemán se produjera semejante explosión de
la más terrible irracionalidad política: porque, precisamente en un Estado con tan ele-
vada presencia de una razón universal, o se realizaba definitivamente el hegeliano
paso al mundo de la pura idea (o a su versión marxiana de la disolución del Estado en
la sociedad comunista) y se eliminaban los elementos coactivos que identifican y dan
sentido al Estado; o se introducía a tiempo un enemigo para seguir justificando la ne-
cesidad de la fuerza estatal y la lealtad de los ciudadanos propiciada por el miedo a los
otros, llenos de peligro. Y el logro consistió en que ese enemigo se desdobló prodigio-
samente en enemigo interno (los judíos9) y externo, con lo que la expansión del Le-
viatán en ambas direcciones fue perfectamente querida por los alemanes10.
Tenemos, pues, que la base de la existencia y pervivencia de un Estado es la fe de
los ciudadanos en su legitimidad y que esa fe se alimenta de un doble movimiento, de
afirmación hacia adentro de la identidad común, y con ello de la solidaridad entre los
conciudadanos, y, hacia fuera, de la diferencia y los peligros del otro, frente al que la
insolidaridad no significará entonces egoísmo o falta de amor al prójimo, sino legíti-
ma defensa o, más aún, defensa de la verdadera civilización y de los más elevados va-
lores que el ser humano (en su versión buena, claro) atesora. Y ese gran éxito del Es-
tado moderno en su acopio de legitimidad en nombre de valores cada vez más
abstractos explica lo que a todos nos parecería inverosímil si pudiéramos disfrutar de
suficiente distanciamiento intelectual: que tantos hayan estado dispuestos a morir por
él11. La explicación es que, en realidad, esos soldados movilizados no iban gratuita-
mente a morir por el Estado, sino por cosas con una connotación emotiva mucho más
fuerte: la patria, la fe, la nación, lo ideales de un pueblo, etc. ¿Quién arriesgaría su

9
Uno de los más extensos y rotundos testimonios del proceso y los efectos de la demoniza-
ción de los judíos que desembocó en el holocausto se contiene en el polémico libro de Daniel J. Gold-
hagen, Los verdugos voluntarios de Hitler (Madrid, Taurus, 1997, trad. de J. Fibla).
10
En el constitucionalismo alemán de la época hay dos autores que representan perfectamente
la preocupación por el mantenimiento de la legitimación estatal como empatía de los ciudadanos con
ese ente colectivo que es el Estado. El uno, Rudolf Smend, hizo la versión positiva, mostrando cómo la
verdadera constitución del Estado radica en el sentimiento que hace a sus nacionales sentirse unidos
ante sus símbolos (la bandera, el himno) y embarcados en su común destino; el otro, Carl Schmitt, vio
mejor que nadie cuán difícilmente se mantiene la lealtad a una bandera cuando no hay un enemigo ante
el que enarbolarla en la batalla.
11
Como recientemente ha resaltado Fabrizio Battistelli, hay más que abundante evidencia his-
tórica “del decisivo papel desempeñado por la guerra (y su instrumento, la organización militar) en la
afirmación, la consolidación y la crisis de las naciones”. Esa tendencia, ya totalmente presente en la
edad clásica con las poleis y los grandes imperios, resurge con renovado vigor en la edad moderna con
la afirmación en Europa del Estado-nación. Así se explica que socialmente se represente “el espíritu
militar como quintaesencia del patriotismo y el valor militar como banco de prueba del «carácter» de
un pueblo” (F.Battistelli, “Ethnos e polemos. Perché gli italiani non hanno spirito militare?”, Teoria
politica, XVI, 2000, p. 79).
¿Por qué no tienen los inmigrantes los mismos derechos que los nacionales? 241

vida por el Estado si en éste no se viera nada más que un entramado de normas jurídi-
cas que configuran instituciones y órganos?12
Pero estábamos en las razones de la historia y lo que tenemos que preguntarnos
ahora es cuánto se mantiene en pie de esto que ha sido historia del Estado-nación mo-
derno. Y me atrevería a decir que uno de los grandes problemas con que los actuales
Estados occidentales se topan es la dificultad para conservar en funcionamiento el es-
pantajo del enemigo interior y exterior como base de su autoinducida legitimación. Y
para salvar la dificultad tienen que presentar versiones cada vez más sofisticadas y
aterradoras del otro, del enemigo que no es como nosotros y no forma parte de nuestra
verdadera nación. Ilustrémoslo brevemente.
A dichos efectos de propiciar lealtad interna entre los nacionales, nada es más
útil a una nación que otra nación rival. Y la situación es, para esos fines, perfecta
cuando, como supo hacer el nazismo, el enemigo nacional se bifurca en enemigo in-
terno y enemigo externo. Tal es lo que, en mi opinión, se está induciendo entre noso-
tros, en España. Hay un enemigo “nacional” interno, constituido por el terrorismo na-
cionalista y las mafias “extranjeras”, y hay un enemigo externo, que es el inmigrante
que quiere entrar y amenaza nuestra seguridad y/o nuestra cultura.
Comencemos con el enemigo interno. No voy a negar aquí, en modo alguno, que
en un país como España el terrorismo y la delincuencia ejercida por mafias interna-
cionales tengan la talla de un verdadero y serio problema. No verlo así sería ceguera
imperdonable, sin duda. Lo que llama la atención no es la entidad absoluta del proble-
ma, sino su entidad en términos relativos: la proporción en que ese problema preocu-
pa (o se hace que preocupe) a los ciudadanos. No se tome como frivolidad o insensibi-
lidad lo siguiente, en lo que ruego que se medite lo más desapasionadamente que sea
posible: ¿por qué socialmente inquietan más los terroristas que los conductores borra-
chos, por ejemplo, cuando éstos causan muchos más muertos? Creo que la respuesta
es fácil: porque de los primeros los políticos y los medios de comunicación hablan
mucho más y mucho más dramáticamente que de los segundos. Los dos nacionalis-
mos en pugna se hacen recíproco favor con sus acciones y reacciones, en su lucha por
la legitimación, que es lucha por el dominio de las conciencias. Lo que más beneficia
a los intereses del terrorista nacionalista es que se hable mucho de su acción, y lo que
mayor cohesión social logra por el otro lado es el sentimiento de unidad e integración
con el Estado legítimo, en la conciencia de que quien “nos” ataca es el que se quiere
distinto y quiere hacernos extranjeros allí donde ahora somos nación. Y entretanto
puede haber una curva asesina o una raya discontinua mal pintada en una carretera

12
La teoría del Estado se encuentra en esa encrucijada entre lo racional y lo emotivo, y por eso
la teoría del Estado que sea más racional resultará menos funcional, y la mejor, más desapasionada,
más distanciada, más científica descripción de la política, el Estado y sus mecanismos será la más
inconveniente para la persistencia de la fe en esos mecanismos mismos. De ahí que Kelsen haya sido
tan poco amado por los creyentes en las naciones o los interesados en defenderlas.
242 Juan Antonio García Amado

que no se reparan porque los muertos que causan no tienen etiqueta política, y hay que
esperar a la acción privada, en forma de demanda de responsabilidad civil contra el
Estado.
¿Y qué decir de la reiterada obsesión por poner apellido de nacionalidad a los de-
litos cometidos por extranjeros? Cuando la mafia es de compatriotas no se dice “la
mafia española del delito x”, pero vivimos ya todos medio sobrecogidos por la pre-
sencia en nuestro suelo de mafias rusas, rumanas, colombianas, etc. Y cuando el vio-
lador es de Segovia, pongamos por caso, apenas se menciona el dato o se lo dice de
pasada, pero cuando es marroquí la procedencia aparece en el titular. Y la pregunta es
por qué nos asustan más los delitos de los extranjeros. Pues, aun a riesgo de resultar
monótono y repetitivo, aventuro la misma respuesta: porque en términos de construc-
ción de legitimidad estatal es más conveniente así.Ya tenemos el enemigo interno.
Localizar al enemigo exterior es sencillo, pues lo compartimos con los demás países
amigos: el Islam y el narcotráfico internacional. Sobran los comentarios.
Con todo y con esto que llevamos mostrado, es de justicia reconocer que el Esta-
do-nación actual tiene muy difícil esa empresa de procurarse legitimación por la vía
de incitar el miedo al otro, al desconocido, al extranjero. La tan cacareada globaliza-
ción ha traído consigo la crisis del espíritu de aldea que alimentaba las lealtades na-
cionales. La proporción entre lo que a nivel cultural y simbólico une o separa a los su-
jetos individuales en el mundo actual y al margen de su nación, se va invirtiendo de
modo imparable. Lo que los puede diferenciar (el idioma materno, la fe en que se edu-
caron, los rasgos raciales...) va dejando su protagonismo a lo que hay en común: no
nos conocemos los unos los dioses de los otros ni hablamos el lenguaje de la aldea del
otro, pero podemos entendernos en inglés, vestimos jeans y todos sabemos quiénes
son Bruce Springsteen, Julia Roberts y Michael Jordan. Pierde sustento la vincula-
ción a la tierra (al terruño, al paisaje...) en un tiempo de tan gran movilidad viajera, en
el que hasta el agricultor del pueblo más apartado de nuestro país es probable que
haya viajado a la República Checa o a Noruega. También se disuelve buena parte de la
función identitaria de la lengua cuando ésta deja de tener correspondencia con un par-
ticular modo de vida, ya que los modos de vida se están uniformando y homogenei-
zando al margen de la diversidad lingüística. Y otro tanto sucede con otros elementos
de lo que a veces se considera la cultura propia de un grupo, como el folklore, la gas-
tronomía, etc., en esta época en que o bien el cultivo del folklore pasa a ser arqueolo-
gía cultural (y subvencionada, como opuesto a vivida), o bien en cada pueblo hay va-
rias pizzerías, unos cuantos restaurantes chinos, etc.
Quizá el mejor indicio de la imparable disolución de los anteriores cimientos del
Estado-nación se ve en lo que toca a los ejércitos. El aflojamiento de las lealtad grupal
obediente a la conciencia de la propia diferencia frente al exterior, unido a la creciente
sensación de que no puede ser enemigo externo alguien que comparte los mismos
gustos musicales, los mismos anhelos, con el que cabe el entendimiento en inglés y
con el que se “chatea” y se puede entrar en relación personal en numerosas ocasiones
¿Por qué no tienen los inmigrantes los mismos derechos que los nacionales? 243

y circunstancias, hacen que el joven de nuestros países no encuentre razón de peso


para arriesgar la vida por su nación en lucha a muerte con ese otro que ya no se ve
como extraño. No puede, así, sorprender que nuestros Estados estén teniendo que re-
tornar al viejo modelo del ejército mercenario, en el que el servicio a las armas ya es
oficio y no solidaria donación de uno mismo. Más aún, tampoco extrañará que concu-
rran tantas dificultades para hallar suficientes candidatos para soldados profesionales.
Y la paradoja se radicaliza cuando el Estado tiene que ir a buscar sus soldados entre
los extranjeros13, momento en que ya difícilmente se nos puede hacer creíble que la
función esencial del ejército es defendernos frente al enemigo que amenaza al otro
lado de nuestras fronteras, salvo que ese enemigo ya no se contemple como enemigo
nacional, sino cultural, como está sucediendo ahora mismo.
Concluimos este apartado, así pues, con la impresión de que la historia nos mues-
tra con suma nitidez que el Estado-nación se constituyó en la modernidad explotando
y fomentando la diferencia del grupo frente al otro, frente al foráneo que era por defi-
nición diferente, y al enemigo interno, retratado como la cara sombría de nuestro pro-
pio ser, que hay que mantener a raya. Pero que en los momentos actuales es sumamen-
te difícil mantener ese dualismo del nosotros y el ellos14, pese a los ingentes esfuerzos
por construir fantasmagóricos enemigos que aún nos atemoricen y nos inciten a una
gregaria actitud defensiva y de demanda de Estado protector.
Todo ello cobra caracteres aún más novedosos allí donde los países se agrupan en
procesos de cesión de soberanía y construcción de nuevas formas de relación política
y económica que vienen a ser macroestados. Es el caso en particular de la UE. Si, por
ejemplo, los españoles formamos unidad política, económica, militar, etc. con países
como Francia, Portugal, Alemania o Finlandia será porque ya no hay ninguna corres-
pondencia entre la unidad política y cosas tales como la lengua, la fe religiosa, las cos-
tumbres, etc. Por tanto, el nosotros que aglutine en unidad política y genere lealtad ya
tiene que ser algo bastante más abstracto que cualquiera de esos datos diferenciado-
res. ¿Pero qué puede ser lo que tengamos en común y nos una en medio de tan radical
diversidad, y más cuando también países eslavos o la islámica Turquía se hayan in-
corporado a la UE? ¿Y qué puede ser que no sólo nos una, sino que, además, nos per-
mita diferenciarnos frente a los otros que no son parte de dicha unidad política?
Curiosamente, esa función la está ejerciendo una vaga noción de la cultura occi-
dental y una más concreta concepción de los derechos humanos como emanación
central de dicha cultura. Y el otro ante el que se enarbola ese dato identificatorio del

13
Es tradición, sin embargo, en numerosos países la existencia de cuerpos de su ejército inte-
grados por o abiertos a los extranjeros. Piénsese en la Legión Extranjera de los franceses o los gurkas
británicos. Pero no hay que perder de vista que tales cuerpos eran presentados como los más brutales y
temibles, con lo que se reforzaba la idea de que era el extranjero precisamente quien poseía esos carac-
teres. El mismo rol jugaron los “moros” en el ejército golpista de Franco.
14
Como dice Bonanate, “la de la identidad no es una crisis ontológica, sino histórica” (L.
Bonanate, “Bersaglio mobile. Cittadinanza e identità nazionale”, Teoria Politica, XVI, 2000, p. 44).
244 Juan Antonio García Amado

nosotros es ante todo el Islam15. Y ahí sí llegamos ya a la definitiva paradoja que nos
paraliza en estos momentos: el enemigo es la cultura islámica, que supuestamente
amenaza nuestra cultura y nuestros derechos humanos con prácticas tan brutales
como la ablación femenina de que tanto se habla (con justicia) en estos días entre no-
sotros, después de tantísimo tiempo de (injusta e incomprensible) indiferencia. Pero
resulta que, al mismo tiempo que vemos al enemigo al otro lado del Estrecho de Gi-
braltar, necesitamos importar de allí mano de obra y hemos de abrir la puerta a la in-
migración. Y nosotros, que presumimos de unos derechos humanos que nos identifi-
can y cuyo sistema tiene en la cúspide la idea de igual dignidad de cada ser humano y
la prohibición de discriminación por cualquier razón de raza, religión, opinión, etc.,
nosotros que nos identificamos como cultura precisamente por la filosofía de esos de-
rechos humanos de la libertad, igualdad y solidaridad... negamos a los inmigrantes
esos derechos, con algo similar al viejísimo argumento de que no los entenderían, o
no los desean, o no sabrían aplicarlos. Renace por enésima vez de sus cenizas el mito
del bárbaro, del esclavo, del indio, de todos los cuales se dijo en su tiempo que no po-
dían ser tratados como nosotros porque no eran como nosotros, porque algún defecto
congénito les llevaría a padecer como condena lo que para nosotros es suprema venta-
ja: la libertad.

3. Las razones de la filosofía política: teorías que no asumen sus propios efec-
tos

Con el habitual riesgo de simplificación y de excesiva caricatura, me atrevo a di-


vidir la actual filosofía política, en lo que afecta al tema que aquí nos importa, en dos
corrientes principales, la universalista y la antiuniversalista. Como fácilmente se intu-
ye, la corriente universalista sostiene que existen preceptos de una moral racional de
validez universal, de modo que titulares del correspondiente derecho moral son todos
los seres humanos, sea cual sea su raza, su cultura o el sistema jurídico-político en que

15
Explica bien Javier de Lucas cómo ese proceso reviste en la Europa actual una doble dimen-
sión, tanto a escala nacional como de conjunto de la Unión Europea: la identidad europea “no puede
edificarse sobre la base de identidades primarias (raza, religión, tradición, cultura, lengua), sobre la
identificación entre etnos y demos, sin que ello suponga automáticamente la exclusión de una parte de
la población que se quiere europea. Esto es especialmente importante en un contexto en el que las
estrategias de relegitimación en buena parte de los países de la UE (RFA, Francia, España, Italia) pare-
cen optar por la creación del «problema de la inmigración» como coartada política del viejo mensaje
de la seguridad y el orden frente a la amenaza exterior (la amenaza laboral, demográfica, cultural, de
orden público). Es una estrategia que exige subrayar la incompatibilidad de ese agresor externo, desta-
cando sus rasgos ajenos: otra religión, otra cultura. Por eso la demonización del Islam -la amenaza más
verosímil para los europeos- o la identificación reductiva y unilateral del «peligro fundamentalista»
con el Islam, o con el mundo árabe, exigida por quienes esgrimen el argumento del conflicto de civili-
zaciones, una estrategia que es utilizada por las dos partes (piénsese en el Gobierno argelino, o el
turco)” (J. de Lucas, “Ciudadanía y Unión Europea intercultural”, Anthropos, 191, 2001, p. 103).
¿Por qué no tienen los inmigrantes los mismos derechos que los nacionales? 245

vivan. Esas éticas universalistas se diferenciarán según el tipo de fundamento que


aporten para la universal racionalidad y validez de sus preceptos, pero desde los albo-
res de la modernidad coinciden en lo básico en cuanto al contenido de tales preceptos:
dignidad de cada individuo como pilar del derecho moral de cada uno al goce de su
autonomía moral, la cual en el plano externo se traduce en el derecho a la acción libre
en lo que no dañe al igual derecho de la libertad de otros, y todo lo cual, a su vez, fun-
damenta, como secuela inevitable, el derecho a la igualdad de trato de todos en tanto
que consecuencia del idéntico valor de la libertad de cada uno. Obvio, pues, que el
gozne del universalismo moral es Kant, más allá de que luego este universalismo se
diferencie según que sus reglas se sustenten, por unos, en teorías materiales de la jus-
ticia o, por otros, en teorías formales o procedimentales.
Por su parte, las teorías antiuniversalistas niegan la validez global de cualquier
sistema de reglas morales, como consecuencia de que rechazan que pueda existir una
razón o racionalidad de alcance universal y común a las diversidades culturales y las
comunidades. Es más, el universalismo es visto como el mero intento de elevar a pa-
trón universal lo que no es sino emanación de una cultura o grupo determinados, sim-
ple afán de imperialismo cultural. Los antiuniversalistas que aquí más nos interesan
son los relativistas culturales y los comunitaristas, especialmente estos últimos. Pues-
tos a establecer entre ellos una diferencia simple, diremos que los primeros se limitan
a la formulación negativa de que ningún sistema de reglas morales puede pretenderse
como de validez rebasadora del marco cultural del que surge, con sus determinacio-
nes y dependencias contextuales. No habría, por tanto, ninguna razón imparcial e in-
dependiente capaz de dirimir entre los parámetros morales de las diversas culturas y
de arbitrar el derecho de alguna de ellas a extender sus puntos de vista sobre o frente a
los de las otras.
Por su parte, los comunitaristas dan un paso más y llegan a la formulación de
contenidos morales positivos. Para ellos no es sólo que cada individuo esté arraigado
en una cultura que forja su concepción de la razón y su percepción del bien y el mal,
sin posibilidad de suficiente distanciamiento reflexivo desde una razón no cultural-
mente determinada; es que, además, lo que cada individuo así está recibiendo es la
identidad que lo constituye precisamente en persona, las claves de una autopercep-
ción que le permite la autoconciencia y la socialización a base de insertarse en un en-
tramado de significados y relaciones así cultural y comunitariamente establecido. Por
eso la primera obligación moral de cada uno es la de lealtad y fidelidad a ese tejido
cultural que le da su ser y su personalidad, que pone sus señas identificatorias en lo
que, si no, sería el puro libro en blanco del sujeto humano genérico, que no es más que
el sujeto vacío de significados y símbolos, carente de orientación, deshumanizado, en
suma, por incapaz de relación con los demás, por carente de referencias compartidas.
Cada comunidad tiene, en consecuencia, su propio espíritu, del que forma parte el sis-
tema de las reglas morales, y el único deber universal que podemos sustentar es el me-
246 Juan Antonio García Amado

tadeber de que cada sujeto sea fiel a la moral de esa su comunidad que le da su ser; sin
mediación posible, sin traducción posible, inconmensurablemente.
El problema de ambas orientaciones, la universalista y la antiuniversalista, es
que, llevadas a sus últimas consecuencias, acaban en exigencias más fuertes de lo que
sus propios defensores están dispuestos a asumir, por lo que a menudo tienen éstos
que dar una cierta marcha atrás e introducir un matiz desactivador de sus mismos pos-
tulados, un “sí pero no”. Comprobemos por qué digo esto. Y trataré de mostrar, aun
con el peligro de ir demasiado lejos, que ni una ni otra son capaces, sino a un precio al-
tísimo que no quieren, de fundamentar la negación de los iguales derechos del extran-
jero.
Los problemas prácticos del universalismo comenzaron muy pronto y son de so-
bra conocidos. El universalismo presente en el iusnaturalismo cristiano tradicional
tuvo su cruz en la esclavitud y en la reedición de la figura del bárbaro representada por
el indio americano. No es necesario apenas recordar aquí cómo se dividió esa doctrina
vocacionalmente universalista entre quienes querían su coherente y completa aplica-
ción y los que justificaban la excepcional discriminación en aras de la constitutiva in-
ferioridad, incapacidad o hasta la congénita maldad de ese otro cuyos derechos se li-
mitaban. El universalismo gana en profundidad cuando, con el racionalismo, el
pensamiento iusnaturalista busca el fundamento de la moral universal en lo que es co-
mún a todos los seres humanos, la razón, al margen de cualquier diversidad religiosa y
de creencias. Y, sin embargo, la contradicción le explotará en sus mismas manos a ese
racionalismo universalista cuando, al mismo tiempo que sirve de cimiento al Estado
moderno, constitucional y democrático, tiene que convivir con esas mismas constitu-
ciones en él basadas pero que discriminan en sus derechos a esclavos, a mujeres y a
pobres. El contrato social, como sabemos, es la gran expresión moderna de una filo-
sofía política y moral igualitaria y consensualista, que parte de la igualdad de todos
los seres humanos en cuanto titulares de la razón y buscadores de la seguridad, pero
que acaba diferenciándonos en función del grado de razón que se supone que cada
uno posee o del distinto peligro que cada cual supuestamente signifique para la segu-
ridad de los otros y hasta de sí mismo. Por eso, porque algunos, por causa de lo consti-
tutiva y naturalmente débil de su razón, son un peligro mayor no sólo para la integri-
dad o los bienes de los demás, sino para sí mismos en cuanto incapaces de
administrarse, necesitan un especial control y límites particulares a su autonomía;
control y límites que ya no serán discriminaciones porque buscan su bien. Son discri-
minaciones positivas, digamos.
El universalismo, sin embargo, ha ido apuntándose indudables éxitos y ganando en
coherencia a lo largo de los últimos dos siglos. El proceso de igualación y de lucha con-
tra la discriminación ha sido imparable. En los actuales Estados occidentales de cultura
universalista es cada vez más difícil encontrar discriminación formal entre sus ciudada-
nos, y hasta hay que admitir que se ha avanzado enormemente en la amortiguación de
las consecuencias más sangrantes de la desigualdad material, por obra de un Estado so-
¿Por qué no tienen los inmigrantes los mismos derechos que los nacionales? 247

cial que se ocupa de la igualación en la satisfacción de las necesidades más básicas de


todos. Ahora bien, el gran reto del universalista en estos momentos es decidir dónde se
detiene ese proceso. En concreto, una vez que entre conciudadanos la igualación formal
en derechos se puede tener por lograda en altísima medida, la pregunta es: ¿cómo justi-
fico yo, universalista, que se siga diferenciando en cuanto a derechos entre mis compa-
triotas y los inmigrantes? ¿Qué hay en el Estado-nación que merezca una consideración
más elevada que esos derechos morales que universalmente reconozco por igual a cada
individuo y entre los que se encuentran el de forjarse autónomamente su vida allí donde
quiera hacerlo y como quiera hacerlo, con tal de que no dañe la libertad del otro? ¿Y
cómo reconocer al ente grupal nación o a cualquiera de sus ciudadanos un superior de-
recho frente al individuo extranjero sin caer palmariamente en contradicción con los
postulados más básicos de nuestro universalismo de partida?
Bien significativos de esa encrucijada a que ha llegado el mejor pensamiento uni-
versalista actual son los titubeos de representantes suyos de la gran talla de Habermas
o Rawls, atrapados en el dilema de abrazar abiertamente un cosmopolitismo que otor-
gue a todos iguales derechos, al margen de toda otra consideración y aun a riesgo de
acabar con las patrias en nombre del imperialismo uniformador de una ética universal
de los derechos humanos; o de seguir admitiendo la pervivencia de un Estado con an-
claje cultural comunitario y defensor de unos intereses que dejan de ser universales al
precio de ser descaradamente grupales.
En fin, que creo que la única salida consecuente para el universalista es la defen-
sa, al menos como ideal que deba ser alcanzado lo antes que las circunstancias prácti-
cas permitan, de la apertura radical y definitiva de las fronteras y las comunidades y
de todos y cada uno de los códigos básicos y en lo que importen para los derechos más
relevantes de cada persona, sin discriminación, pues, entre nacionales y extranjeros
en ningún derecho de ésos que la ética universalista tiene precisamente por universa-
les. Es una salida un tanto farisaica e indigna para un universalismo serio la de pensar
que la necesidad de que cada ser humano pueda disfrutar de sus derechos humanos se
traduce en la conveniencia de que el Estado de cada uno respete tales derechos, sin
obligación del Estado nuestro de tratar en igualdad al extranjero, y más al extranjero
que venga de un Estado que no cumpla con aquellos derechos.
Pero tampoco el comunitarista se libra de los dilemas indeseados a que llevaría la
más radical y consecuente aplicación de sus propios postulados. En efecto, si la obli-
gación moral y política primera de cada uno es la de la defensa, incluso con las armas
(como algunos comunitaristas han llegado a decir) de sus señas de identidad comuni-
taria y del interés y la pervivencia de su cultura comunitaria16, estamos igualando la
situación del otro con la nuestra precisamente en lo que a ese único principio univer-
sal toca: la misma obligación que tengo respecto de mi comunidad la tiene el otro, el

16
Véase especialmente A. MacIntyre, “Is Patriotism a Virtue?”, en The Lindley Lecture, Uni-
versity of Kansas, 1984.
248 Juan Antonio García Amado

“extranjero”, respecto de la suya; y a falta de una razón universal con atributos inde-
pendientes suficientes como para hacer posible un entendimiento de mínimos, razón
cuya asunción negaría los fundamentos mismos del mensaje comunitarista, habrá que
asumir que la única dinámica intercomunitaria que cabe es la del enfrentamiento, la
guerra entre las comunidades y las culturas. Por consiguiente, negarle al otro nuestros
mismos derechos por el hecho de que sea diferente y no pueda, por razón de esa dife-
rencia, participar de lo que a nosotros nos identifica y del gobierno de lo que nos une,
equivale a reconocerle nuestro mismo derecho a afirmarse en lo suyo, a rechazarnos
en lo que le inquietemos y a tratar de prescindir de lo que en nuestra comunidad pueda
haber de peligroso para la suya.
A fin de cuentas, el ideal del comunitarista sería la plena garantía de subsistencia
de su comunidad y su cultura, lo que sólo quedaría asegurado cuando hubiera vencido
definitivamente sobre cualesquiera otras que pudieran hacerle competencia. En su-
ma, el mismo imperialismo cultural que se dice que los universalistas quieren conse-
guir por la vía pacífica del universalismo ético etnocentrista.
Concluimos este apartado con una nueva perplejidad: hemos ido a la filosofía políti-
ca para ver si nos justificaba la diferencia de trato de los extranjeros y nos encontramos
nada menos que lo siguiente: cuando justifica la diferencia de trato del extranjero se con-
tradice porque o niega su postulado de partida de la igualdad (universalistas) o porque aca-
ba negando el valor de lo que inicialmente afirmó, la diferencia (comunitaristas)17.

4. Razones pragmáticas, razones débiles

Resumamos lo que llevamos sostenido hasta aquí. La historia da cuenta de cómo nace
el Estado-nación moderno, de qué modo demanda y se procura legitimidad en forma de
aceptación por sus ciudadanos y cómo esa demanda se satisface sobre todo al precio de ha-
cer que esos ciudadanos se sientan parte viva e integrante de un proyecto común y de una
realidad colectiva que los envuelve, los identifica y los compromete emocionalmente, lo
que se consigue tanto mejor cuanto más se ve al otro, al extranjero, al diferente, como un ser
ya inferior, ya temible o ya ambas cosas, por lo que apenas si puede concebirse la idea de
que nos reclame iguales derechos a los nuestros. Pero la misma historia que nos cuenta todo
eso nos hace ver, en su versión de historia de ahora mismo, que son múltiples las causas y
razones que contribuyen al derrumbe de todas esas columnas del Estado-nación.
Y, segunda parte, pese a que los hechos parecen maduros para el cambio de coor-
denadas mentales, la filosofía política no hace sino reproducir las dudas y las tensio-
nes que en toda sociedad estallan cuando se anuncia el parto de nuevos tiempos. Así,

17
En términos distintos expresa Phillip Cole semejantes dificultades o límites de una y otra
doctrina: “mientras que el universalista no puede dotar de sentido al principio de nacionalidad, el parti-
cularista no puede dotar de sentido al principio de humanidad” (Ph. Cole, “Embracing the
<<nation>>”, Res publica, 6, 2000, p. 242).
¿Por qué no tienen los inmigrantes los mismos derechos que los nacionales? 249

los universalistas no se atreven a desengancharse por completo de las emociones co-


munitarias y de las redes del Estado que aparenta defendernos, al par que nos alimen-
ta; y los comunitaristas se levantan como penúltima torre defensiva de lo que se dice
comunidad y cultura y sólo se organiza como agresiva y calculadora soberanía.
Pero no son las de la historia y la filosofía política las únicas razones que pueden
comparecer, ni las que con mayor frecuencia oímos. Nos falta tomar en cuenta las que
llamaremos razones pragmáticas y que vienen siempre a decirnos que por mucho que
histórica o filosóficamente recolectemos argumentos para la equiparación del extranje-
ro, tal medida tendría inmediatas consecuencias prácticas nada deseables. Es así como
escuchamos de continuo que la apertura total a los inmigrantes y el trato equitativo que
les asegurase buenas condiciones entre nosotros e iguales derechos, produciría una ava-
lancha que haría crecer el paro, la delincuencia, la xenofobia, el racismo, etc., etc.
De semejantes apreciaciones los primero que se puede decir es que son manifes-
tación o de deficiente información o de mala formación; es decir, la base de tales ase-
veraciones es o una insuficiencia intelectual o una tara moral. Con lo primero quiero
decir que muchas de esas alegaciones sencillamente se basan en errores o malos cál-
culos. Por ejemplo, sostener que la inmigración trae consigo el aumento del paro su-
pone ignorar que hay una bolsa de trabajos que los desempleados nacionales recha-
zan. Igualmente no hay que desconocer que el mantenimiento de la seguridad social
en las condiciones demográficas que se avecinan va a requerir de la mano de obra y de
la tasa de natalidad de los inmigrantes. Y cuando digo que otra causa de tan comunes
aseveraciones es la mala formación, me refiero a que la sociedad que teme para sí
misma semejantes reacciones ante el inmigrante se está confesando como sociedad de
escasos vuelos intelectuales y morales. ¿Por qué afirmo tal cosa? Me explicaré.
Cuando se alude a que la llegada abundante de inmigrantes que, además, recibie-
ran un trato jurídico igualitario18 traería consecuencias sociales negativas, semejante

18
Estamos mezclando aquí dos cuestiones que son susceptibles de tratamiento diferenciado, las condicio-
nes para la entrada de inmigrantes y el trato jurídico que se les da a los que ya están en el país. La restricción en la
entrada de inmigrantes no tiene por qué ir acompañada de la discriminación de los derechos de los que entren, del
mismo modo que de la discriminación de los llegados no se sigue necesariamente que tengan que existir restric-
ciones para la entrada. Lo que ocurre es que la tesis que estoy defendiendo abarca ambas cosas: que no hay justifi-
cación racional suficiente en nuestro tiempo ni para restringir la entrada ni para discriminar a los inmigrantes. No
obstante, justo es reconocer también que las razones pragmáticas que ahora estamos tocando merecen pondera-
ción en cuanto razones que pueden tener alguna validez, aunque sea provisional, como justificación de la limita-
ción de entrada, pero en ningún caso como justificación de la limitación de derechos.
Un muy claro y sugerente tratamiento conjunto de ambos problemas puede verse en el tra-
bajo de Thomas Groß, “Europäische Grundrechte als Vorgaben für das Einwanderungs- und Asylre-
cht” (Kritische Justiz, 34, 2001, pp. 100ss). Las preguntas que, según este autor, hay que hacerse para
ver en qué medida el extranjero está o no jurídicamente discriminado por relación al nacional son las
siguientes: 1) si el extranjero tiene derecho a entrar libremente en el Estado en cuestión; 2) si, una vez
que ha entrado, tiene derecho a quedarse o puede ser expulsado; 3) si goza, cuando está en el Estado,
de protección jurídica; y 4) si se le reconocen derechos sociales y políticos.
250 Juan Antonio García Amado

juicio puede referirse a dos tipos de fenómenos: consecuencias directas y mensura-


bles en ámbitos como la tasa de paro, el balance de la seguridad social, la evolución de
los salarios, el índice de delitos, etc., o consecuencias referidas a reacciones en la
ideología o la psicología social de toda o parte de la población. Cuando los juicios son
del primer tipo, la determinación de su acierto o error tiene los mismos cauces y ries-
gos que los que afectan a cualquier juicio prospectivo en esos ámbitos básicamente li-
gados a la economía y la sociología. Habrá que ver caso por caso y apreciar juicio por
juicio, si bien ya hemos adelantado que lo que los hechos parece que nos dicen hasta
hoy es que en términos económicos es falso que la inmigración produzca daños, o al
menos que es falso que la proporción entre beneficios y daños esté del lado de estos
últimos. Y en términos sociológicos es más que discutible que el crecimiento de la in-
migración traiga mayor delincuencia. Lo que provoca el crecimiento de los delitos no
es la condición de nacional de un país u otro o de miembro de una u otra cultura o cre-
do, sino la pobreza, las míseras condiciones de existencia, la segregación social y has-
ta la condena anticipada a vivir en la ilegalidad.
Más interesante nos resulta aquí prestar atención a los juicios de la segunda clase,
consistentes en profetizar males derivados de reacciones sociales perniciosas, como
el aumento del racismo o la xenofobia. ¿Cómo juzgamos tales reacciones? Pues la
opinión sobre las mismas habrá de variar en algún grado según que seamos partida-
rios de un planteamiento comunitarista o de uno universalista.
El defensor del comunitarismo, quien sustancializa la idea de comunidad o cultu-
ra como sostén del Estado que en ella se asienta y de ella recibe su último sentido, no
tendrá, por supuesto, que ser racista, pero no podrá ver con radical antipatía las reac-
ciones de la población consistentes en temer que los extranjeros disuelvan o dañen la
identidad comunitaria en cualquiera de sus plasmaciones. Es más, esa reacción de re-
chazo frente a la irrestricta e igualitaria inserción como ciudadanos de quienes provie-
nen de otros países, y especialmente de otras culturas, se verá incluso con un compo-
nente de virtud ciudadana de los nacionales de la comunidad receptora, quienes de ese
modo acreditan su compromiso con su comunidad y con el mantenimiento de sus da-
tos colectivos y aglutinadores. Por tanto, concluimos, cuando el nacionalista o comu-
nitarista quiere limitar la llegada de inmigrantes o reducirles las posibilidades de ejer-
cicio de ciertos derechos que a los nacionales se reconocen, no está haciendo más que
ser consecuente con su filosofía política. Cuando el comunitarista mantiene que los
inmigrantes pueden, en proporción a su origen cultural y comunitario, representar un
peligro para la identidad nacional y comunitaria, no está siendo xenófobo sino, justa-
mente, comunitarista consecuentes. En su caso la xenofobia, mientras se manifieste
en los términos que estamos diciendo (otra cosa es, por supuesto, el racismo o el ejer-
cicio de la violencia contra el extranjero) no es defecto moral sino hasta virtud, por ser
interpretable en términos de cumplimiento del primer deber moral del comunitaris-
mo, cual es la defensa de las propias señas de identidad comunitaria. Por tanto, las ra-
zones pragmáticas del segundo tipo para el comunitarista no son consecuencia de re-
¿Por qué no tienen los inmigrantes los mismos derechos que los nacionales? 251

acciones inválidas ni rechazables siempre, sino razones a las que puede dar un
fundamento más profundo que ese puramente pragmático de que deriven de un defec-
to social. Repito, para el comunitarista la reacción xenófoba ante cierta presencia de
extraños en determinadas condiciones no es un mal ocasional o un defecto que haya
que asumir, sino una manifestación de virtud social de los miembros mejores de la co-
munidad.
Quien no puede aceptar una acusación de xenofobia sin sentirse sospechoso de
esquizofrenia teórico-práctica es el universalista. Pero no ha de chocarnos esto, cuan-
do ya hemos dicho que para él resultará dificultoso hasta justificar con una mínima
coherencia la persistencia del esquema nacional-extranjero. ¿Implica esto que para el
universalista no pueden contar en absoluto las razones pragmáticas del segundo tipo
que mencionábamos?
La respuesta a esta pregunta no puede ser tan ingenua como para que nos diga
que los problemas e incidentes en la sociedad no le tengan que importar al universa-
lista en modo alguno, como si fuera ajeno a todo percance y sólo se guiara por el viejo
adagio de fiat iustitia, pereat mundus. El universalista, pues, tendrá que contar tam-
bién con el efecto negativo y el perjuicio que procuran reacciones racistas o xenófo-
bas, y podrá admitir que, en tanto tales reacciones se mantengan y no puedan corregir-
se o contrapesarse adecuadamente, puede sostenerse un argumento para restringir la
llegada de inmigrantes o el ejercicio de derechos por los mismos. Sólo que para el uni-
versalista coherente una tal razón sólo puede apreciarse como provisional, coyuntural
y expresiva de un defecto moral de las sociedades, defecto que deberá ser corregido
en el menor tiempo posible y con los mejores medios de que a ese fin se pueda dispo-
ner, con el objetivo de que en la sociedad en cuestión puedan hacerse efectivos el cos-
mopolitismo, el igual respeto y la solidaridad demandada por la ética universalista.
Por tanto, el sentimiento social que para el comunitarista puede llegar a ser virtud o
expresión de salud comunitaria, para el universalista será síntoma de que quedan ciu-
dadanos que no han alcanzado el grado de desarrollo y maduración moral suficiente
para que quepa una organización social, política y jurídica verdaderamente justa, y
semejantes ciudadanos no serían los inmigrantes, sino los mencionados que de aque-
lla defectuosa forma sienten. Esas reacciones para él son la expresión de una sociedad
enferma o escandalosamente inmadura, y el antídoto habrá de provenir de políticas
educativas, prácticas integradoras, fomento de los intercambios y el diálogo entre na-
ciones y culturas, etc.
Concretando más, las razones pragmáticas de segundo tipo no son para el univer-
salista razones que merezcan respeto como tales, sino circunstancias que requieren
atención estratégica a fin de eliminar el tipo de ideología, psicología o manipulación
que las alimenta. Se trataría, en consecuencia, de argumentos que no valen como ver-
daderas razones, que sólo cuentan mientras duran con intensidad suficiente como
para ser un problema y que exigen la puesta en práctica de todos los medios de que el
Estado que se quiera justo pueda disponer legal y legítimamente para eliminarlos y
252 Juan Antonio García Amado

contrapesarlos. Porque, superada la situación, quedará disuelta la presunta razón. Es


decir, si contra la inmigración y sus derechos se alega el riesgo de xenofobia, en el
momento en que tal alegación se demostrara sin sustento empírico digno de conside-
ración se habría acabado su validez, incluso como elemental consideración pragmáti-
ca. Porque cuando las razones pragmáticas son sólo razones pragmáticas y no tienen
otra sujeción, se esfuman en cuanto se soluciona o se demuestra falso el problema em-
pírico en que se quieren apoyar: si, por ejemplo, no es cierto que el crecimiento de la
inmigración haga aumentar el paro o si los ciudadanos no se tornan contra los inmi-
grantes por el hecho de que haya más o puedan en igualdad ejercer los mismos dere-
chos, se acabó el problema, la razón pragmática ya es simplemente una falsa razón.
Con ello el universalista se hallará en la situación perfecta para plantear consistente-
mente su política de eliminación de toda discriminación por razón de sangre o de lu-
gar de nacimiento. Y el comunitarista se topará con el serio problema de que el ser co-
lectivo al que adoraba amenaza con convertirse en momia de museo.
Que cada cual se adscriba como guste a uno u otro sentir. Yo, modestamente,
aplaudiré el día en que nadie impida a un extranjero, venga de donde venga, vivir
como yo en mi país; y en que nadie me impida a mi tampoco hacer lo propio en su país
o en un país tercero, y más si en éste hay mejores oportunidades de disfrute y triunfo
que en el mío. Pero ya se sabe, es tentador creer en las fronteras cuando uno está del
lado de dentro de los mojones que marcan el límite con la pobreza y el desamparo19.
No nos engañemos, por mucho que digamos amar nuestra lengua, nuestra fe, en su ca-
so, o nuestra gastronomía, lo que adoramos es nuestra opulencia, en la misma medida
en que tememos la competencia de los que de fuera puedan venir con mayor motiva-
ción para competir con nosotros en la buena lid que la ley marque. Y la prueba de que

19
Merece la pena reflexionar seriamente sobre lo que Ferrajoli de modo magistral expone: “Por
una paradoja de la historia, por lo demás, estos mismos derechos –de residencia y de circulación- fue-
ron proclamados como universales, en el propio origen de la edad moderna, por nuestra misma cultura
occidental. En 1539, en sus Relectiones de Indis recerter inventis expuestas en la Universidad de Sala-
manca, Francisco de Vitoria formuló la primera doctrina orgánica de los derechos naturales, procla-
mando como derechos universales de todos los hombres y de todos los pueblos el ius communicationis,
el ius migrandi, el ius peregrinandi in illas provincias et illic degendi, así como accipere domicilium in
aliqua civitate illorum. Entonces –continúa Ferrajoli-, cuando eran concretamente desiguales y asimé-
tricos, por ser impensable la migración de los indios a Occidente, la afirmación de aquellos derechos
ofreció a Occidente la legitimación jurídica de la ocupación del Nuevo Mundo y luego, durante cinco
siglos, de la colonización y de la explotación de todo el planeta en nombre, primero de la «misión
evangelizadora» y, luego, de la «misión civilizatoria». Hoy, que la situación se ha invertido –que son
los pueblos del tercer mundo los que se ven empujados por el hambre hacia nuestros países opulentos-
la reciprocidad y la universalidad de esos derechos han sido negadas. Transformados en «derechos de
ciudadanía» -exclusivos y privilegiados, en la medida en que son reservados sólo a los ciudadanos-
apenas se ha tratado de tomarlos en serio y de pagar su costo. Por eso, en su efectividad internacional
se juega la credibilidad, en el futuro próximo, de los «valores de Occidente»: de la igualdad, de los
derechos de la persona, de la misma ciudadanía” (L.Ferrajoli, El garantismo en la filosofía del dere-
cho, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2000, pp. 186-187).
¿Por qué no tienen los inmigrantes los mismos derechos que los nacionales? 253

cuenta esto y no lo otro es que a la hora de la verdad nos importa un bledo nuestra len-
gua y presumimos de nuestra pronunciación inglesa, nos declaramos creyentes pero
no practicantes de nuestros credos y alternamos en nuestra dieta la pizza con la comi-
da china y el suculento kuskús.
Pretender resistirse a eso que se llama la globalización o la mundialización, ya
sea en lo económico, lo cultural, lo tecnológico o lo político, parece propósito tan
vano como lo fue en su momento el antimaquinismo o la resistencia del Antiguo Ré-
gimen frente a las revoluciones burguesas. Pero asumir lo que en la globalización
haya de inevitable no tiene por qué implicar la pasividad política y moral. Y, en lo que
a nuestro tema se refiere, finalizo con la tesis de que si en este tiempo los poderes más
reales y efectivos rebasan y dejan atrás las viejas fronteras, los derechos han de supe-
rarlas también, pero en el sentido inverso, en dirección a su posible ejercicio por todos
en esos países ahora dominantes. Quiero decir que si el poder de las instituciones pú-
blicas o de las empresas privadas de lo que llamamos el primer mundo es tal que pue-
de de plurales modos determinar la situación interna y las decisiones de los Estados
terceros (como los de América Latina, por ejemplo) los ciudadanos de estos Estados
se convertirán en nuevos súbditos sin voz o siervos atados feudalmente a la tierra si no
pueden extender sus derechos de todo tipo y ejercerlos también allí desde donde se les
gobierna. Que el precio que haya que pagar por esa nueva y más efectiva ciudadanía
sea la disolución de las viejas formas y las comunidades arcaicas será algo que dolerá
tan sólo a los reaccionarios que hoy heredan a quienes en su día lamentaron progresos
tales como la liberación del vasallaje o la igualdad femenina.
LA INTEGRACIÓN SOCIAL DE LOS INMIGRANTES Y LA
CONCRECIÓN DE SUS DERECHOS EN LOS PLANES
AUTONÓMICOS1
JOSÉ GARCÍA AÑÓN
Universitat de València

Sumario: 1. Introducción.- 2. Introducción al marco normativo de la inmigración.- 3.


¿Qué modelos de integración se proponen?.- 4. ¿Qué política de gestión de
la inmigración se lleva a cabo? ¿Por qué el marco normativo actual nacio-
nal y europeo es insuficiente?.- 5. Análisis de los planes de integración auto-
nómicos. 5.1. Introducción. 5.2. Indicadores para la integración de los inmi-
grantes: 5.2.1. ¿Qué son los indicadores?. 5.2.2. Análisis de los indicadores
utilizados en los programas de integración de los inmigrantes. El supuesto del
derecho a la asistencia sanitaria.- 6. Conclusiones.

1. Introducción

En el presente trabajo intentaré mostrar las deficiencias, y por lo tanto, el camino


que le quedan por recorrer a las políticas públicas para hacer efectiva la integración
social de los inmigrantes. La pregunta de la que deberíamos partir para hablar de la in-
tegración de los inmigrantes en las políticas públicas es la de qué aspectos debe in-
cluir una política de integración. En segundo lugar, deberíamos determinar qué enten-
demos por integración. En tercer lugar, en qué contexto de la evolución de las
políticas públicas nos encontramos para valorar, a continuación, las políticas públicas
que actualmente se dirigen a la integración de los inmigrantes. Para ello tomaré como
instrumento el de “indicador social”, que ha sido utilizado por alguno de los planes de
integración.
El primer paso, supone enmarcar los aspectos de los que se debería hablar de ma-
nera no excluyente cuando se nos pregunta por una política pública de integración so-
cial de los inmigrantes, también de forma específica la referida al ámbito local y auto-
nómico.

1
Una versión de este texto se presentó para la discusión en las XIX Jornadas de la SEFJP,
“Justicia, Migración y Derecho”. Una versión previa se publicó en: Cuadernos Electrónicos de Filoso-
fía del Derecho, nº 7, 2003, ISSN: 1138-9877; http://www.uv.es/CEFD/Index_7.htm.

255
256 José García Añón

Los aspectos que debe incluir una política de integración, que no por repetidos
deben dejar de señalarse, serían los siguientes (Naïr, De Lucas, 1997): una gestión de
flujos migratorios, una política de integración social y una política de cooperación
con los países de origen. Una gestión de flujos que respete los principios del Estado de
Derecho, que debe implicar, como se señalará, la equiparación en derechos como re-
quisito de lo que se denomina ciudadanía inclusiva. En segundo lugar, políticas públi-
cas de integración o de acomodación de los inmigrantes (Zapata, 2000, 2001, 2003).
Y un programa de codesarrollo que asocie a los países de recepción con los países de
origen y transforme la inmigración en un factor beneficioso para todos las partes: in-
migrantes, países de recepción y países de origen (De Lucas, 2003b,30-35).

2. Introducción al marco normativo de la inmigración

Para comenzar se tendría que advertir que la perspectiva normativa que se adopta
es una de las posibles. El Derecho es tan solo uno de los instrumentos posibles para la
integración de los inmigrantes. La normativa sobre inmigración implica el conoci-
miento de una serie de normas, instrumentos y medidas heterogéneas, todas ellas rela-
cionadas, que dan una visión del modelo de política que se practica, además de las re-
ferencias a las normas de la Unión Europea sobre la materia (espacio SCHENGEN,
acuerdos adoptados en la cumbre de Tampere de 1999….etc):
1. Por una parte, se encuentra la Ley Orgánica 4/2000, modificada por LO 8/
2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración so-
cial, y sobre la que frecuentemente se anuncia su modificación2. La que conocemos
como “Ley de extranjería”, que realmente ofrece un marco jurídico para la inmi-
gración, más que regular, tan solo los derechos de los extranjeros. Y este marco,
presenta dos objetivos: a) En primer lugar, el control de la inmigración, en vez de
establecer un régimen genérico de extranjería; b) en segundo lugar, ofrece las
bases para la integración social de los inmigrantes, aunque no se presente de ma-
nera clara en la norma.
2. En segundo lugar, desarrollando la Ley se encuentra el Reglamento que la apli-
ca, REAL DECRETO 864/2001, de 20 de julio, por el que se aprueba el Reglamento
de ejecución de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades
de los extranjeros en España y su integración social reformada por Ley Orgánica 8/
2000, de 22 de diciembre.(B.O.E. 21-7-2001); y el Decreto 142/2001, sobre regulari-
zación de los inmigrantes en virtud de la Disposición Transitoria 4ª de la Ley.

2
En el momento de la redacción de este texto se encontraba tramitándose un Proyecto de Ley
orgánica de reforma de la citada ley, por procedimiento de urgencia, terminandose el plazo para pre-
sentar enmiendas el 30 de junio. Boletin oficial de las Cortes Generales, 20 de junio de 2003. La ley
fue modificada por LO 14/2003, de 20 de noviembre..
La integración social de los inmigrantes y la concreción de sus derechos en los planes autonómicos 257

3. En tercer lugar, se encuentra un programa de coordinación de la extran-


jería y la inmigración en el ámbito estatal, el denominado “Programa GRECO”,
Programa Global de Coordinación de la extranjería y la inmigración en España, apro-
bado en diciembre del año 2000. Tiene cuatro grandes líneas de desarrollo plurianual
y de coordinación con todas las administraciones y agentes sociales. Se concreta en
23 acciones y 70 medidas. Las líneas son: a) diseño global y coordinado de la inmi-
gración como fenómeno deseable para España en el marco de la UE; b) integración de
los residentes extranjeros y de sus familias que contribuyen activamente al crecimien-
to de nuestro país; c) regularización de los flujos migratorios para garantizar la convi-
vencia en la sociedad española; d) mantenimiento del sistema de protección para los
refugiados y desplazados.
4. En cuarto lugar, los planes de integración social de los inmigrantes en el
ámbito autonómico y local, en virtud de las competencias que tengan atribuidas. En
algunos casos ha supuesto la creación de instituciones y organismos específicos para
coordinar y dirigir estas políticas. Estos son importantes en la medida en que son los
gestores últimos de la aplicación efectiva de los derechos y prestaciones para los in-
migrantes. Hay que constatar que se ha producido un desarrollo de Planes de integra-
ción social por parte de algunas Comunidades Autónomas (Cataluña, Andalucía, Na-
varra, La Rioja, Murcia…) debido a la inexistencia de un Plan viable en el ámbito
estatal por la inoperancia del Programa GRECO y al trasvase efectivo de competen-
cias relacionadas con áreas de gestión de los derechos de los inmigrantes.
5. Por último, la política de convenios bilaterales con algunos de los países de
origen de la inmigración que llega a nuestro país, promovidos por la Secretaría de Es-
tado de Inmigración y extranjería. En concreto con países como Ecuador, Colombia,
República Dominicana, Polonia, Marruecos o Rumania, que no han tenido, los resul-
tados esperados, e incluso podría decirse que han sido contraproducentes, como se se-
ñalará más adelante.

3. ¿Qué modelos de integración se proponen?

O utilizando otra terminología, qué lugar ocupa la integración entre modelos de


gestión de la diferencia (políticas de acomodación), o qué respuestas normativas al
pluralismo cultural se pueden utilizar. Podríamos reconducirlas a tres: de asimilación,
segregación e integración. (De Lucas, 1998a, 283) Aunque dentro de este último gru-
po podríamos realizar una distinción entre lo que se podría denominar Modelo inte-
gracionista y Modelo pluralista (autonómico en la terminología de Zapata, 2001, 29)
a. Asimilación: el modelo de asimilación condiciona el reconocimiento de los
derechos a un proceso de mimetización respecto a la mayoría, lo que conduce
al sacrificio indiscriminado de esas diferencias. Esto supone la pérdida de
elementales rasgos de identidad ( lengua, étnicos, religiosos, de organización
258 José García Añón

social, étc), con independencia de que en ocasiones se producen procesos de


asimilación voluntaria.
b. Segregación. En este modelo se parte de una identificación con la normali-
dad vigente, concebida como expresión de racionalidad y progreso que se
plasma en la organización jurídica del Estado. El extranjero debe someterse a
esta normalidad/legalidad, asimilándose a ella o siendo segregado para evitar
perturbar la sociedad “civilizada”. (Colectivo IOE, 1999, 195). El proyecto
político de la Unión Europea puede servir como ejemplo, y aunque se habla
de una nueva ciudadanía, la ciudadanía europea, de una forma velada el mo-
delo propuesto puede plantear una forma de segregación, moderada, pero se-
gregación. Como dice De Lucas, presenta “un modelo democrático, guiado
por los ideales de civilización, justicia, racionalidad, bienestar y progreso,
pero que se asienta en dos pilares a mi modo de ver inaceptables, los bárbaros
y los ilotas, es decir, dos ámbitos de exclusión de la ciudadanía, aún más, de
la condición mínima de persona, en cuanto sujeto del derecho a tener dere-
chos: la distinción entre el ciudadano y el extranjero, y la recuperación de
facto de la institución de la esclavitud en su original funcionalidad económi-
ca, ahora con los nuevos ilotas, los inmigrantes extracomunitarios. Una Eu-
ropa, espléndida en su aislamiento frente al acoso de los bárbaros, parte de
los cuales engrosan el contingente de mano de obra que en condiciones
próximas a la esclavitud, asegura de nuevo su prosperidad.” (De Lucas,
1998a, 269-270)
c. Integración. Entiendo por integración un proceso guiado por el objetivo de
la equiparación en el reconocimiento jurídico, en la ciudadanía, lo que tam-
bién supone tener en cuenta la igualdad en la diferencia (De Lucas, 1998,
280; 1999a, 40 y ss.; 1999b, 18-19; 2003a, 48-54, 101-104; 2003b, 18-21;
Añón 1998, 2000, 2001; García Añón 2001, 2002, 2003a, 2003b). La pro-
puesta de la integración se realiza por medio de un proyecto de interculturali-
dad. ¿Qué criterios/condiciones debe tener este proyecto intercultural? Los
requisitos necesarios para el proyecto intercultural podrían ser: 1. Pluralismo
y la noción de cultura como diversidad; 2. Simetría o igualdad entre los inter-
locutores; 3. Modelo de ciudadanía inclusiva. Esto implicaría, como se ha se-
ñalado, la idea de autonomía. Zapata (2001, 28-29) distingue dos modelos
tendentes al reconocimiento de las diferencias, el que denomina modelo inte-
gracionista, en el que las políticas tienden a reconocer las diferencias, aun-
que no existe una participación política directa por parte de los inmigrantes.
Las políticas que se utilizarían serían las políticas genéricas de acción espe-
cífica. Por otra parte, el modelo autonómico, que podríamos denominar me-
jor modelo pluralista, en el que se fomentaría la autonomía de los inmigran-
tes, y en la que participarían en la gestión y diseño de las políticas, que en este
caso serían políticas específicas. (Zapata 2002, 76-79)
La integración social de los inmigrantes y la concreción de sus derechos en los planes autonómicos 259

4. ¿Qué política de gestión de la inmigración se lleva a cabo?¿Por qué el mar-


co normativo actual nacional y europeo es insuficiente? (De Lucas, 2001a,
pp. 16-19, 2002; 2003b, 7-8)

Es una política instrumental y defensiva, de policía de fronteras y adecuación co-


yuntural a las necesidades del mercado de trabajo. ¿en qué consiste?
1.- Se imponen condiciones forzadas de inmigración supeditadas al interés ins-
trumental de la sociedad de destino: las necesidades laborales del Estado re-
ceptor. No tiene en cuenta las necesidades ni los problemas de las personas
que emigran.
2.- Es un modelo de gestión de la inmigración construido a base de la creación
de distinciones pretendidamente científicas (es el lenguaje del nuevo racis-
mo) que implican una trascendencia normativa. Por ejemplo, se distingue en-
tre buenos y malos inmigrantes. Los buenos se ajustan a lo que entendemos
como inmigrantes necesarios: culturalmente asimilables, adecuados para el
mercado formal de trabajo… Los malos, son rechazables porque son delin-
cuentes (al entrar de forma clandestina en el país a través de mafias); son im-
posibles de aceptar laboralmente (porque no nos sirven para nuestro mercado
de trabajo) o culturalmente (nos plantean demasiados conflictos a nuestra
forma de ver los derechos). Así, los buenos forman parte de la verdadera in-
migración, la económico laboral, la de los trabajadores. Y por tanto, tienen
las características de los “trabajadores invitados”: a) No son inmigrantes, son
trabajadores; b) Vienen dentro de un determinado cupo y la gestión de la in-
migración se sitúa en una carrera de obstáculos burocráticos por lo que la
situación de ilegalidad es muy fácil de conseguir debido al círculo vicioso de
la obtención del permiso de residencia y trabajo. Esto se complica al apostar
por la ficción de que los flujos migratorios se produzcan por el cauce de la
contratación en los países de origen. La política de convenios con los países
de origen y tránsito de los flujos migratorios que tienen por destino la UE se
orienta al objetivo de asociar esos países exclusivamente a la función de
policía de fronteras. Conforme a la prioridad de esta política, que es la lucha
contra la inmigración ilegal y las mafias. Además, como se ha señalado la in-
troducción masiva de contratos en origen ha tenido un efecto perverso para
miles de inmigrantes desplazados, antiguos temporeros, con esperanza de un
empleo. Pues estos se han topado con un mercado ya cubierto por otros inmi-
grantes que han venido de Polonia, Rumania, Marruecos, y Colombia. Los
perjudicados son en gran medida los marroquíes y otros colectivos, como gi-
tanos portugueses3. c)No hay voluntad de integración, ya que no se acepta la

3
Pueden verse estas y otras reflexiones por parte del Defensor del Pueblo Andaluz, por ejem-
plo en El Pais, 10 de marzo de 2002.
260 José García Añón

posibilidad de que puedan quedarse establemente; d) Se le reconocen los de-


rechos universales, como si se tratasen de un mínimo, frente a los derechos
del ciudadano, que serían un máximo. Y de ellos, se restringe su sentido. e)
Por ejemplo, no se acepta la libre circulación, el reconocimiento del derecho
de reagrupamiento familiar. f) Se restringen los derechos sociales. g) se nie-
gan derechos políticos.
Los malos forman parte de la inmigración falsa, forzada. La que proviene de for-
mas de asilo, refugio, desplazamiento masivos de población por cuestiones sociales
(guerras, conflictos) o naturales (terremotos, hambrunas, sequías, inundaciones ...)
La respuesta final es el rechazo o el tratamiento humanitario.

5. Análisis de los planes de integración autonómicos

5.1. Introducción

¿Por qué nos interesan los planes de integración? Porque, como se ha dicho, en
ellos se plasman los objetivos y mecanismos de gestión concretos para realizar una
efectiva aplicación de los derechos y prestaciones de y para los inmigrantes. Además
el desarrollo de los planes es uno de los mecanismos necesarios que deben utilizar las
Comunidades Autónomas y las entidades locales para caminar hacia la integración
(propuestas nº 21-25, De Lucas, 2002). No existe homogeneidad en los planes de in-
tegración que en la actualidad han desarrollado algunas Comunidades Autónomas.
Tampoco existe esta homogeneidad en los contenidos, ni en las propuestas que se rea-
lizan. Esto es lógico en la medida en que la preocupación de las materias depende del
contexto local para el que se proponen y, obviamente, este es distinto.
En lo que sigue tomaré ejemplos de dos planes el andaluz y el catalán: Plan inte-
gral para la inmigración en Andalucía, 2001-2004, Consejería de Gobernación de la
Junta de Andalucía, Dirección General de Coordinación de Políticas Migratorias; Pla
interdepartamental d’immigració 2001-2004, Departament de Presidencia de la Ge-
neralitat de Catalunya, Secretaria per a la immigració. En algunos casos también lo
compararé con el Plan para la integración social de la población inmigrante del Go-
bierno de Navarra. Habría que tener en cuenta, sin embargo, algunos aspectos que en-
contramos en los planes y que pueden servirnos para entender su utilidad. Además es-
tas características deberían ser tenidas en cuenta por los planes de la Administración
Central y la de las autonomías que tienen pendiente la confección de sus planes.
Entre las características que analizaré se encuentran: 1. coordinación vertical; 2.
coordinación horizontal; 3. financiación; 4. el papel de los agentes sociales; 5. utiliza-
ción de programas genéricos; 6. la definición del modelo de integración.
1. El primer aspecto a tratar es la coordinación vertical, entre las instituciones
con competencias y la cooperación inter-administrativa entre instituciones, que se co-
La integración social de los inmigrantes y la concreción de sus derechos en los planes autonómicos 261

rrespondería con el tema básico 2 propuesto por Zapata (2000, 2002, 133 y ss.; 2003).
La puesta en práctica de un plan de integración exige un conocimiento competencial
que coordine las diferentes instituciones implicadas, ya que un mismo sector puede
ser regulado por el Estado y gestionado por una Comunidad Autónoma. Esto supone
por tanto una coordinación vertical de la Administración (central, autonómica, local)
que en ocasiones no es tenida en cuenta. Este objetivo es propuesto, por ejemplo, en el
informe 2/2001 del Consejo Económico y Social, La pobreza y la exclusión social en
España: propuestas de actuación en el marco del plan nacional para la inclusión so-
cial.
Por otra parte, al evaluar un Plan de integración se tendría que responder a la pre-
gunta: ¿se tienen en cuenta a las otras administraciones implicadas? ¿de qué forma?
En todas las acciones y políticas hay “otros” ámbitos de la Administración implica-
dos, y la distribución competencial no debe ser un freno sino al contrario un mecanis-
mo de eficacia en la gestión de las políticas públicas. Las posibilidades son: a) sistema
de distribución de las competencias estanco: lo que supone, competitividad entre ad-
ministraciones; b) distribución y coordinación de las competencias: lo que favorece la
eficacia en la gestión pública.
En el siguiente cuadro se puede apreciar que todas las administraciones (estatal,
autonómica y local) se encuentran implicadas en relación a los trámites que se deben
realizar o los derechos que se deben hacer efectivos. Por lo que nunca puede hablarse
de una competencia exclusiva, ya que existe gran fragmentación en la distribución de
las prestaciones y garantías en el disfrute de los derechos.
EJEMPLOS DE DERECHOS Y ADMINISTRACIONES IMPLICADAS Y COMPETENTES (FUENTE: CRID, 2000, 73-74) 262

Derecho, libertad, trámite… Admnistración del Estado Administración autonómica Administración local
Sufragio en elecciones municipales Modificación de la Constitución o generali-
zación de convenios con países de origen
Participación en el gobierno y la adminis- A través de los participación municipal
tración municipal
Libertad de manifestación Comunicación a la Administración del Informa sobre el trazado y posibles riesgos
Estado
Libertad de asociación Marco jurídico general Registro de asociaciones Promueven el asociacionismo vecinal
Libertad de circulación La policía puede requerir identificación si La policía puede requerir identificación si La policía puede requerir identificación si
hay motivo hay motivo hay motivo
Derecho a la justicia gratuita Tiene que hacerlo efectivo Tiene que hacerlo efectivo
Acceso como contratados laborales del Tiene que reconocer el derecho Tiene que reconocer el derecho Tiene que reconocer el derecho
sector público
Iniciativa empresarial de los extranjeros Autorización de algunas actividades Autorización de la mayoría de las activi- Concede la licencia de apertura de local
dades
José García Añón

Asistencia sanitaria y derecho a la salud Marco jurídico general Servicio público y universal de asistencia Servicios municipales de higiene y salud
sanitaria pública
Educación Marco jurídico general Servicios públicos de educación a todos Escolarización obligatoria, matricula-
los niveles. Becas y subvenciones ción, educación de adultos
Servicios sociales Servicios especializados. Financión de Acogida. Servicios sociales de asistencia
los servicios sociales básicos primaria
Vivienda Financiación de las promociones de vi- Gestión de la vivienda social. Control de Promoción voluntaria de la vivienda social.
vienda social las condiciones de las viviendas. Control de las condiciones de las viviendas
(habitabilidad). Certificados de convivencia
en los trámites de reagrupamiento familiar
Trabajadores temporales Vigilar las condiciones de vivienda y ac- Vigilar las condiciones de habitabilidad y
ceso a las prestaciones sociales acceso a las prestaciones sociales
Empadronamiento Gestión del padrón. Altas y bajas
La integración social de los inmigrantes y la concreción de sus derechos en los planes autonómicos 263

2. En segundo lugar, la transversalidad, integralidad o coordinación horizon-


tal, que se correspondería con el tema básico 3, propuesto por Zapata (2000; 2002,
133 y ss.; 2003). Una política de inmigración no tiene que ser estanca en relación a
cada uno de los sectores de la Administración implicados. Todos los sectores están re-
lacionados. Por ejemplo: “La falta de estabilidad en el trabajo y los bajos salarios sue-
len desencadenar problemas de integración en el área de la vivienda, cuya manifesta-
ción más clara se daría en la