JORGE BUSTAMANTE ALSINA

JORGE BUSTAMANTE ALSINA

TEO ERAL
- Doctor en Jurisprudencia de la Universidad de Buenos Aires .
- Profesor Extraordinario Consulto de la Facultad de Derecho de la Universidad de

-
Buenos Aires.
Profesor Titular de Derecho Civil de la Universidad del Museo Social Argentino
(UMSA).
LIDAD
- Miembro de Número de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de
Buenos Aires.
- Miembro de la Academia Interamericana de Derecho Internacional y Comparado.
- Miembro de la Rama Argentina de la Intemational Law Association.
- Miembro de la Rama Argentina de la Association Internationale de Droit des As·
swances.
- Ex Decano de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de
Buenos Aires. NOVENA EDICiÓN AMPLIADA Y ACTUALIZADA
- Ex Presidente del Tribunal de Etica Forense de la Capital Federal.
- Conjuez de la Cámara Federal en lo Contencioso Administrativo de la Capital Fe-
deral.
- Socio Honorario y Presidente de la Comisión de Derecho Civil del Colegio de
Abogados de la Ciudad de Buenos Aires.

ABlElEDO-PERROT
BUENOS AIRES
,"
PARTE mSTÓRICA

CAPtruw 1
LAS ETAPAS DEL PROCESO

l.-LA REACCIÓN HUMANA FRENTE AL DAÑO

1. Una visión histórica del fenómeno jurídico de la responsabilidad

civil nos remonta al origen mismo del derecho, es decir, a las primeras
manifestaciones de la actividad humana reguladas normativarnente.
En las primitivas comunidades todo daño causado a la persona O
bienes de otro despertaba en la víctima el instinto de la venganza. El
hombre respondía a un instinto natural de devolver el mal por el mal que
había sufrido. Era una reacción absolutamente espontánea. Así como el
niño golpea la piedra contra la cual ha tropezado, el hombre primitivo
bajo la impresión del dolor reaccionaba involuntariamente movido por
un sentimiento de cólera contra la causa aun inocente de ese sufrimiento.
"El dolor gobierna soberanamente el sentimiento jurídico del hombre
primitivo. La injusticia es apreciada no según su causa, sino según su
efecto; no según las circunstancias relativas a la persona del autor sino
desde el ángulo de la víctima. La piedra lo ha golpeado, él siente el dolor
y el dolor lo empuja a la venganza. Cuando la pasión es excitada no im-
porta mucho que sea la intención o la negligencia o aun el azar que haya
conducido la mano que ha causado el mal. La pasión impone la expia-
ción aun del inocente" '.

1 IHERING. Rudolf von, Érudes Complémentaires de rEsprit de Droit Romain. De

la Faute en Dro;, Privé, Pari" 1880, pág. 10. ,
2K RESPONSABILIDAD CIVIL
2. Bajo el imperio de la pasión son dos las notas que destacan la
conducta de la víctima frente al autor del hecho lesivo en aquellos primi-
ti vos tiempos. Por una parte, la pasión dominante hace perder de vista la
culpabilidad. Por otra, interesa más el castigo del ofensor para satisfacer
el espíritu vengativo de la víctima, que perseguirlo para obtener la repa-
ración del daño sufrido por ella.
Puede decirse que en esta época la cuestión de los daños y la nece-
sidad de su resarcimiento se hallan al margen del derecho. El ataque a la
persona y a los bienes no constituye en sí mismo el agravio sino que, a
través del daño material, se quebranta el sentimiento de autoconserva-
cíón y la propia estimación de la víctima comprometiéndose la solidari-
dad del grupo al que ésta pertenece. Es el imperio de la fuerza. A la vio-
lencia se opone la violencia. El mal se paga con el mal. Por el daño
recibido se causa un daño semejante. Es la Ley del Talión: "ojo por ojo
y diente por diente".
Es éste el período de la venganza privada, la forma más imperfecta
y más antigua de represión de la injusticia.
ll.- ORGANIZACIÓN JURÍDICA DE LA SANCIÓN
3. DE LA VENGANZA A LA COMPOSICIÓN. En una época posterior la
pasión humana se modera; la reflexión priva sobre el instinto salvaje y
la víctima del daño que tiene el derecho de venganza también puede per-
donar mediante la entrega por el ofensor de una suma de dinero libre-
mente consentida. Es ya la época de la composición voluntaria, del res-
cate, de la pena privada.
Las composiciones son entonces puramente voluntarias. El ofendi-
do si quiere puede aún vengarse; no está constreñido a la pena. El ofensor
puede ofrecer la entrega de dinero para rescatar el agravio inferido evi-
tándose tener que soportar la venganza de la víctima en su propio cuerpo.
Si ésta acepta deberán acordar el monto de la pena.
4. Cuando las organizaciones políticas se consolidan y la autoridad
se afirma, se ve la necesidad de institucionalizar el sistema de las com-
posiciones haciéndolas obligatorias para asegurar la tranquilidad pública.
Este es el período de la composición legal y del delito privado. El
Estado fija para cada delito una cierta suma de dinero que el ofendido
debe nCl'[ltur y l'l ofensor está obligado a pagar.
LAS ETAPAS DEL PROCESO 29
IlI.-LA DIFERENCIACIÓN DE LAS SANCIONES
5. LA REPRESIÓN DEL DEUTOYLAREPARACIÓN DE LOS DAÑos.Fi-
nalmente el Estado no solamente va a fijar las composiciones sino que j
también va a intervenir en el castigo de los culpables. El Estado aparece
ya interesado no solamente en la represión de las infracciones dirigidas
contra él, sino también de aquellas dirigidas contra los particulares pero
que no por ello representan menos una alteración de la tranquilidad pú-
j
blica.
"Cuando el Estado es bastante fuerte suprime la composición corno
ha suprimido la venganza; procede por sí mismo a la represión, erige los
delitos privados en delitos públicos. Es lo que hacen los Estados moder-
nos 2.
H
Desde el día en que el Estado asume la función de aplicar las san-
ciones represivas castigando a los culpables, se produce una notable
transformación del concepto de responsabilidad. Desde ese momento
esta noción se desdobla: por un lado, la responsabilidad penal que per-
sigue el castigo del delincuente y, por otro, la responsabilidad civil que
tiende a resarcir a la víctima del daño sufrido.
6. En otros tiempos tan sólo la vÍCtima tenía la carga de sancionar
con una pena al autor del daño; pena corporal, luego pecuniaria (compo-
I
sición), pero que constituía siempre la expresión de la venganza. En lo
sucesivo el Estado es el que pena, y muy pronto, él es el único que pena.
¿Quiere decir esto que ha terminado el papel de la víctima? No, sino que
se ha transformado; la víctima pide sólo una indemnización, ya no es
cuestión de venganza sino de reparación '.
Al Estado incumbe la responsabilidad penal; la acción represiva ya
no corresponde a la víctima. El particular que ha sufrido un daño tiene
desde entonces la acción de daños y peIjuicios, distinta de aquélla y que
atañe sólo a la víctima por la respOnsabilidad civil del autor.
1 GIllARD, P. F., Droit Romain, Pans, 1918, pág. 403.
) MAZEAUD, H . y TuNC. A. , Tratado Teórico Práctico de la Responsabilidad Civil
Delietualy Con/rae/ual, Bs. As., S"ed. 1%1. T. 1.1, pág. 37.
 CAPITuLO n
LA CUESTIÓN EN ROMA

l.-LA LEY DE LAS DOCE TABLAS

7. Las etapas del proceso que han sido brevemente expuestas se ha-
llan bien demarcadas en Roma, donde se advierte la evolución desde la
venganza privada, pasando por la pena privada de las composiciones,
primero voluntaria y después obligatoria, hasta llegar en la época de Jus-
tiniano a la distinción entre las acciones puramente penales y las accio-
nes reipersecutorias por daños y perjuicios.
A los primitivos tiempos de la venganza privada sigue la época de
la composición voluntaria, cuando el Estado trata de poner fm a aquélla
reemplazándola por una suma de dinero que valía tanto como el rescate
del daño padecido. La autoridad fue de esa manera tomando en conside-
ración los hechos lesivos que más frecuentemente se producían, y así fue
describiendo las primeras figuras de los delitos privados más comunes y
fijando su reparación en montos variables.
El casuismo tan característico no sólo de la legislación romana sino
de la mente misma de sus jurisconsultos, se expresa aquí en la falta de un
principio general de la responsabilidad. Sin embargo veremos luego los
esfuerzos de estos últimos y de los pretores para extender los casos pre-
vistos en los textos legales a otros no previstos. Se proponían de esta ma-
nera satisfacer una imperiosa exigencia de los hechos cuando se causa-
ban daños en condiciones que no respondían a las caracterizaciones tan
particulares de la norma legal.

8. La Ley de las Doce Tablas dictada el año 305 de Roma nos mues-
tra la transición de la composición voluntaria a la composición legal. Por
ejemplo, en el robo flagrante (jurtum manifestum) la composición es aún
32 RESPONSABILIDAD CI VIL
voluntaria y, en cambio, es legal para el robo no flagrante (furtum nee
manifestum); en la injuria es legal para la injuria corporal y lesiones or-
dinarias, y es voluntaria en cambio para el caso de fractura de un miem-
bro donde puede aún aplicarse la Ley del Talión. Se advierte que en los
casos más graves donde la ofensa tiene características de excepción, la
víctima puede todavía satisfacer su venganza si no hay arreglo en cuanto
al monto de la composición. La víctima no está compelida por la ley a
aceptar la composición que esta última fija.
La suma (poena) que constituye la composición legal sigue siendo
en la Ley de las Doce Tablas el precio de la venganza; es una pena pri-
vada. El derecho romano, tal como lo afirman MAZEAUD y TuNC " no
llegará nunca a librarse completamente de esa idea; a hacer de la conde-
na civil lo que es en la actualidad: una indemnización.
9. En la época de Justiniano se distingue lo que se llaman acciones
reipersecutorias, acciones penales propiamente dichas y acciones mix-
tas (penales y reipersecutorias). Las reipersecutorias son acciones civi-
les por daños y petjuicios; las segundas son acciones penales que persi-
guen la aplicación de una pena privada, pero la distinción ha sido
vacilante y nunca se han apartado de las acciones reipersecutorias ciertas
reglas que son propias de la idea de pena; por ejemplo, los herederos del
autor del daño no podían ser perseguidos sino por la víctima, salvo, du-
rante el Imperio, en el caso de enriquecimiento por el delito cometido por
el causante, con fundamento en el enriquecimiento sin causa'.
n.-LA LEY AQUILlA
lO. Dentro de los delitos privados que sancionaba la Ley de las
Doce Tablas se hallaban junto a la injuria y al robo (furrum) algunos
otros que no entraban en la noción de injuria porque eran delitos contra
los bienes y ésta constituía un ataque a la persona; pero tampoco entra-
ban en la noción defurtum porque no comportaban propósito alguno de
lucro en sus autores. Tales eran aquellos actos que se traducían en daños
a los bienes ajenos.
• MA7J Aun y T\INC, op. cit., pág. 39.
, GIRARI), "p. cit. , pág. 406.
LA CUESTIÓN EN ROMA 33
Para reprimir estos daños (damnum iniuria datum) se dictó un ple-
biscito propuesto por el tribuno Aquilius en fecha incierta pero que se
hace remontar a la época de las disensiones entre patricios y plebeyos
(287 A.C.). Esta es la Ley Aquilia que instituía contra el autor de ciertos
daños una acción única que era, en la época formularia, del doble en caso
de desconocimiento o negativa, y que debía ejercerse por el procedi-
miento de la manus iniectio en la época de las acciones de la ley. La ac-
ción establecida tenía por objeto el monto del perjuicio calculado sobre
el más alto valor que la cosa destruida o deteriorada había tenido sea en
el año, sea en el mes que había precedido al delito.
11. Desde el punto de vista de la clasificación de las acciones en pe-
nales, reipersecutorias y mixtas, Gayo y Justiniano dicen que ella es a la
vez penal y reipersecutoria: el primero la considera así porque ella per-
sigue la reparación del doble en caso de negativa injustificada, y Justi-
niano, a su vez, no solamente por esto sino porque ella permite obtener
la diferencia entre el valor en el momento del delito y el más alto valor
en un cierto período.
Sin embargo, esta acción está regida por las reglas de la acción pe-
nal ' . En caso de pluralidad de autores ella se da acumulativamente con-
tra todos; en caso de que el autor fuese alieni iuris se da como noxal; no
se extingue por la capiris diminutio y sí por la muerte del deudor salvo
el enriquecimiento sin causa de los herederos.
12. En cuanto a los hechos que sanciona, la Ley Aquilia constituye,
al decir de G/RARO', una tentativa de generalización en relación al de-
recho anterior, pero ella está aún muy lejos de constituir una regla de
conjunto que obligare a reparar todo daño causado injustamente a los
bienes de otro.
La Ley Aquilia procede por solución de especie encarando en tres
capítulos principales los daños que requieren urgente represión: la muer-
te de esclavos o de animales que viven en tropel (animalia quae pecudum
numero sunt); el daño causado a un acreedor principal por el acreedor ac-
cesorio (adstipulator) que ha hecho remisión de la deuda en petjuicio del
primero, y, por último, la lesión de esclavos o animales y la destrucción
o deterioro de cualquier otra cosa corporal.
, GIRARD. op. cit., pág. 422.
7 GrRARD, op,y loe. dls.
34 RESPONSABILIDAD CIVIL
13. Los hechos indicados precedentemente no constituían delitos
sancionados por la Ley Aquilia si no presentaban los siguientes caracte-
res bien definidos ':
14. a) Que el daño consistiere en la destrucción o deterioro material
de una cosa corporal (corpus Ioesum) y que él fuese causado corpore, es
decir por el cuerpo: el contacto mismo del autor del delito. Así el que
mata al esclavo de otro golpeándolo y no encerrándolo y dejándolo morir
de hambre.
15. b) Era necesario que el daño hubiese sido causado sin derecho
(in¡uria). Es decir, no solamente cuando el autor del daño ha actuado con
dolo sino también cuando hubiese cometido la más leve culpa sin inten-
ción de dañar.
Sin embargo, según MONIER " bastaba que el daño hubiese sido
causado sin derecho; es decir que la persona perseguida no hubiese es-
tado en el ejercicio legítimo de su derecho: la persona que mata al escla-
vo que lo había atacado no puede ser molestada pues la ley autoriza la le-
gítima defensa.
16. Si la ley preveía únicamente los actos cumplidos sin derecho
(iniuria) ella no exigía que el autor del daño hubiese cometido la menor
falta (culpa). MONIER 10 sostiene que han sido los jurisconsultos roma-
nos de la época clásica quienes han introducido la noción de culpa en la
responsabilidad delictual, pero ellos no han distinguido muy claramente
el carácter culpable del carácter ilícito de la infracción; en efecto, no pu-
diendo en presencia de los términos precisos de la ley, hacer de la culpa
una condición distinta de la existencia del delito, ellos se vieron precisa-
dos a decir que la noción de iniuria implicaba que el autor del daño había
cometido una culpa; poco importaba además que ésta fuese más o menos
grave (in Iege Aquilia el levissima culpa venir) 11 .
Coincidenternente con lo que antecede, FLlNlAUX 12 dice que fue-
ron tan sólo los jurisconsultos de fines de la República, entre otros Quin-
to Muscio Escévola, los que por influencia de las ideas griegas dedujeron
' I'ETrr. Il .. Traité de Droit Romain , 4' ed., Pari" 1903, pág. 464.
• MONJE', R., MfJJIUI!/ d. Droit Romain. Paris, t936, T . lI, pág. 69.
10 MONU:R, lJp. dt.
11 G AYO, /n.!titut"'·, IlI, 202 Y2 11.
12 J1l.1NIAtrX. Andr~, ('o urs dt' Droil Romain de lerne. AMée, Pans, 1929/1929.
LA CUESTIÓN EN ROMA 35
la concepción que se hizo famosa de la culpa aquiliana: Impunitus es qui
sine culpa el dolo malo casu quodam damnum commirit.
17. La palabra iniuria se convirtió en sinónimo de culpa. La exis-
tencia de una culpa en derecho clásico resulta de las circunstancias ob-
jetivas que rodean al daño, más bien que del estado de espíritu de su au-
tor. No se estaba obligado por no haber culpa, por ejemplo, cuando se
hubiese advertido del peligro mediante el aviso cave canem. El leñador
que poda las ramas de un árbol e hiere a un pasante será o no culpable,
segUn que se hallase trabajando en el bnrde de un camino o bien en pleno
bosque.
Se atribuye a la época de Justiniano el haber separado la noción
subjetiva de culpa de las meras condiciones objetivas y hacer de ella un
elemento distinto del elemento objetivo que consiste en la ejecución de
un acto ilícito 1'.
·1 18. c) Por último, era necesario que el daño proveniese de un hecho
del hombre. Por ejemplo, si un deudor está comprometido hacia su
acreedor a un cierto grado de diligencia, es responsable de sus omisio-
nes. La situación era diferente cuando las personas no se hallaban ligadas
por un vínculo, pues segUn el derecho romano, aunque no en moral, na-
die está obligado a actuar en interés de otro y las omisiones no pueden
por lo tanto comprometer la responsabilidad. Para que hubiese delito es
necesario un acto, un hecho por el cual se hubiese inmiscuido uno en la
esfera del otro. Poco importaba además que el daño fuese causado por el
hecho mismo o por una negligencia que ha seguido a un hecho no petju-
dicial: así la Ley Aquilia se aplicaba al médico que después de haberope-
rada a un esclavo enfermo lo ha dejado morir por falta de cuidados. En
cambio no se sancionaba a la persona que viendo producirse un incendio
no ha tratado de extinguirlo.
19. Los casos previstos por el texto legal fueron ampliados más tar-
de, tal vez en la época de Ulpiano 1'. y asíel pretor concedió acciones úti-
les al hombre libre víctima de un accidente, También acordaba el pretor
estas acciones a quienes invocaban la opinión de los jurisconsultos du-
rante la época clásica. Por ejemplo, aunque el daño no fuese causado cor-
13 ARANG10 RULZ, Vicente. Responsabilitá Contractuale, 2- ed., 1934, pág. 226.
14 MONIER, op . cit., pág. 71.
36 RESPONSABILIDAD CIVIL
pore, como si una persona envía a un esclavo el veneno que éste ha de in-
gerir, aquélla debe ser penada conforme a la Ley Aquilia. Así también
<.Icsde esa época la acción ha podido ejercerse incluso por quienes eran
titulares de derechos reales distintos de la propiedad como estaba previs-
to por la ley y aunque no fuesen ciudadanos. Las acciones útiles se acor-
daron al poseedor de buena fe, al usufructuario y al acreedor prendario
aunque fuesen peregrinos.
20. No obstante la ampliación pretoriana de los alcances de la Ley
Aquilia, los romanos no formularon nunca una regla general de respon-
sabi lidad y por eUo subsistían casos excepcionales en que ciertos hechos
dañosos no daban derecho a ninguna acción, con tal sin embargo de que
no hubiese habido una intención fraudulenta de parte del autor del daño:
un simple acreedor no podía quejarse de la destrucción involuntaria de
la cosa debida, pero en caso de daño voluntario podía intentar la acción
de dolo.
III.- LOS DEUTOS PRIVADOS DEL "IUS ClVILE"
21. La Ley de las Doce Tablas preveía numerosos delitos que eran
originariamente castigados por una multa fija o la pena del doble. Algu-
nos de Jos delitos previstos eran Jos siguientes:
Mutilación de árboles.
Hacer pacer ganados fuera del tiempo de las cosechas en terre-
no ajeno.
Empleo de una viga robada en la construcción de una casa.
Apropiación de bienes del pupilo por el tutor legítimo.
Depositario infiel.
Daños causados por los animales. En el derecho primitivo se
autorizaba la venganza sobre el animal mismo. Después de las
Doce Tablas se intentaba un procedimiento contra el dueño del
animal, que tenía la facultad de abandono (noxal) si no quería
pagar la multa.
Enajenante que habiendo vendido la cosa de otro no ha impe-
dido la evicción del verdadero propietario contra el adquirente.
22. Sin embargo, los principales delitos del ius civile eran: la inju-
ria, el robo, rl <.laño causado injustamente y la rapiña.
LA CUESTIÓN EN ROMA 37
Adviértase la importancia de determinar las figuras delictuales pre-
vistas en la ley, pues uno de los caracteres de los delitos era precisamente
que el hecho fuese prohibido por una disposición expresa de la ley (nulla
poena sine lege) a condición, bien entendido, de considerar el derecho
positivo en un sentido amplio, comprensivo del edicto de los magistra-
dos.
23. LA INJURIA. El término iniuria significa de una manera general
"acto cometido sin derecho" y, según las épocas, se ha comprendido en
esta figura un número variable de ataques a la persona física, al honor y
a la consideración y aun al libre ejercicio de los derechos o actividades
de una persona.
24. ELROBO (furlum). Es el delito que consiste en el hecho de apo-
derarse de la cosa de otro o de utilizarla en el propio provecho.
Tanto este delito como el anterior se hallaban previstos en las Doce
Tablas y experimentaron una notable evolución, particularmente por las
reformas pretorianas y también legislativas, cuyo análisis escapa al inte-
rés perseguido en esta obra.
25. EL DAÑO CAUSADO INJUSTAMENTE (OOmntlm iniuria OOlum.
Ver supra nro. 12).
26. LA RAPIÑA. Este delito no se hallaba contemplado en la Ley de
las Doce Tablas y aparece posteriormente dada la necesidad de reprimir
ciertos hechos que no caían bajo la sanción de la legislación vigente. El
damnum iniuria OOtum no era castigado, por lo menos, con bastante se-
veridad, cuando se trataba de daños causados por un grupo de individuos
u hombres armados. Por otra parte, el robo con violencia escapaba a las
penas deljitrltlm manifestum como consecuencia de la imposibilidad de
la víctima del robo de apoderarse del ladrón.
En el año 76 A.e. el pretor Lucullus acordó en su edicto una nueva
acción penal, reprimiendo los daños causados en banda o con armas.
Luego se agrega a ese delito una cláusula destinada a reprimir el robo con
violencia aunque hubiese sido cometido por una sola persona.
27. OTROS DEUTOS (delilos pretorianos). Existían también otros
delitos sancionados por el pretor que completaban el ius civile y que los
 38 RESPONSABILIDAD CIVIL
romanistas han dado en llamar "delitos pretorianos"; tales eran la violen-
cia (metus) y el dolo (dolus). En nuestros días estas cuestiones son tra-
tadas como vicios de la voluntad capaces de detenninar la nulidad del
acto jurídico celebrado en tales condiciones, pero ellos son también cau-
sa bastante para obligar al autor de la violencia o el dolo a resarcir el daño
producido.
28. Por último, también fue considerado delito el fraude a los acree-
dores (fraus creditorium). En los últimos siglos de la República el siste-
ma de las Doce Tablas, según el cual el deudor insolvente era entregado
al acreedor, quien podía darle muerte o venderlo en el extranjero, desa-
pareció a favor de una concepción más humana de la relación obligato-
ria. Los acreedores fueron, en adelante, puestos en posesión del patrimo-
nio (missio in possessionem), el cual después de cumplidas ciertas
formalidades y al cabo de cierto tiempo era vendido en block al mejor
postor (venditiD bonorum). El objeto ya no era el deudor sino su patrimo-
nio. Hasta ese momento el deudor podía realizar toda clase de actos aun-
que supiera que con ello se tomaba insolvente o agravaría su insolvencia
perjudicando a sus acreedores. Este peligro no era de temer para el deu-
dor, pues su insolvencia no lo llevaría más a la muerte y ni siquiera a la
pérdida de su libertad como acontecía anteriormente. El pretor concedió
entonces contra el deudor en los casos mencionados una acción pauliana
(del nombre de cierto pretor Paulus) castigando como delito elfmus cre-
ditorum. Reunidos ciertos requisitos se podía desde entonces atacar los
actos de empobrecimiento del deudor, aun a título oneroso, cuando hu-
biese complicidad del adquirente, no bastando el mero peIjuicio que so-
lamente hacía viable la acción contra los adquirentes a título gratuito aun
de buena fe.
IV.- LOS CUASIDELífOS
29. Además de los hechos ilícitos que hemos considerado prece-
dentemente, existían en Roma otros hechos que, reprimidos por el pre-
tor, no constituían delitos.
El pretor sancionaba a ciertas personas que habían cometido un
acto culposo o doloso y quedaban éstas obligadas de la misma manera
que si lnobligución hubiese nacido de un delito (quasi ex delito tener; vi-
dmtur).
LA CUESTIÓN EN ROMA 39
30. La doctrina romanista se ha preguntado muchas veces el porqué
de estas figuras de cuasidelitos que hacen nacer obligaciones separadas
de las que se originan en los delitos. Es una cuestión difícil de resolver
al decir de PETIT " Yademás sin interés, pues las reglas generales que se
aplicaban en Roma a los delitos son también aplicables a los cuasideli-
tos.
31. Las acciones nacidas de los cuasidelitos eran numerosas y la
sanción, originada en una acción pretoriana in factum, comportaba una
condena a una multa variable según los casos.
32. Los cuasidelitos citados en las [nstitulas de Justiniano eran los
siguientes:
Si el juez hace suyo el proceso. Cuando el juez dicta una sen-
tencia inicua o tachada de ilegalidad, sea por simple culpa o por
dolo, vuelve el proceso contra él (litem suamfacit): quedaobli-
gado a reparar el daño causado.
Si objetos sólidos o materias líquidas son arrojadas (De effusis
et deiectis) de un edificio a un lugar donde el público tiene el
hábito de pasar y se causa un daño, el autor puede caer bajo la
aplicación de la Ley Aq uilia.
Si han sido colocados o suspendidos objetos (De positis vel sus-
pensis) en un edificio sobre un pasaje público y amenazan cau-
sar un daño por su caída, el habitante de la casa es también res-
ponsable y obligado al pago de una multa. La acción es popular.
Si los pasajeros de un buque o los que se hospedan en un hotel
sufren pérdidas O daños en sus efectos ocasionados por la tripu-
lación o los dependientes, responden los patrones de buques y
hoteleros.
V .- LOS DELífOS y CUASIDELITOS COMO FUENTES
DE OBLIGACIONES
33. Se ha considerado durante mucho tiempo que la fuente más an-
tigua de las obligaciones era el delito.
"PETIT,Op. cit., pág. 468.
40 RESPONSABILIDAD CIVIL
El contrato, o sea el acuerdo de voluntades destinado a crear obl i-
gaciones entre las partes, aparecía como un estado de conciencia jurídica
mucho más desarrollado que el que supone la necesidad de acordar a la
víctima de un delito el derecho a una reparación.
Sin embargo, como lo señala MONIER 1', es imposible admitir que
la noción moderna de obligación haya nacido en el hecho de haberse co-
metido un delito, pues éste hace nacer primitivamente un derecho a la
venganza privada o a la toma de posesión de la persona física del culpa-
ble, sin crear simultáneamente la facultad para el delincuente de librarse
cumpliendo una prestación en provecho de la víctima. Es así como la
Ley de las Doce Tablas admite aun que elfur manifestus, es decir el la-
drón sorprendido en flagrante delito, sea atribuido a la víctima del robo.
No se crea ningún VÚlculo jurídico entre el ladrón y su víctima; aquél no
tiene ningún deber que cumplir frente a esta última para liberarse de la
sujeción a que queda sometido.
En esta forma de represión del delito no se advierte el mismo tipo
de sujeción que la que presenta la situación del deudor frente a su acree-
dor. La víctima del delito satisface su venganza sobre el autor del daño
apropiándose de su persona física, mientras que el acreedor de la obliga-
ción, si pone la mano sobre la persona del deudor, es sólo como un medio
compulsivo para obtener la satisfacción de su crédito.
34. La idea de deuda en materia delictual sólo aparece en virtud del
pacto por el cual la víctima renuncia a su derecho de venganza mediando
la promesa de una suma de dinero. La obligación de pagar la pena que li-
bera al delincuente tiene su fuente no en el delito mismo sino en la con-
vención subsiguiente. El delito no ha sido más que el motivo por el cual
una obligación se ha contraído.
35 . Recién posteriormente se ha podido decir que el delito da naci-
miento inmediatamente a la obligación de pagar una suma de dinero, o
seo que constituye una fuente autónoma de obligaciones. Esto ha ocurri-
do cuando la ley no solamente ha fijado la tasa de la composición pecu-
niaria, sino que ha impuesto también al delincuente el deber de pagar y
a la víctima el derecho de exigir la composición legal.
ttl MONII:M.. 0/1. dr. , pá~ . 8.
.,
LA CUESTIÓN EN ROMA 41
36. Desde que se ensayó en Roma una clasificación de las obliga-
ciones por su fuente aparecen los delitos junto a los contratos. Tal vez el
primer intento de clasificación fue obra de los jurisconsultos clásicos.
Así las Institutas de Gayo (alrededor del año 150 D.C.) distinguen dos
fuentes esenciales de obligaciones: omn;' enim obliga tío vel ex contrac-
tu nascítur vel ex delicto . Es decir, que todas las obligaciones nacen de
los contratos o de los delitos.
37. Sin embargo, los jurisconsultos de fines de la época clásica ha-
bían ya advertido la existencia de obligaciones que sin nacer de hechos
lícitos, no nacían tampoco de delitos; como también de obligaciones que
sin nacer de hechos ilícitos no tenían su fuente en los contratos, o sea que
nacían sin acuerdo de voluntades. Según un texto del Digesto, el mismo
Gayo, que en sus Institutas no conocía sino una clasificación bipartita de
las obligaciones, habría tenido enseguida la idea de crear una tercera ca-
tegoría donde se ubicarían todas las obligaciones que tuvieran su origen
en otra fuente que el contrato y el delito. Esta tercera fuente que aludía
a una categoría un tanto vaga, comprendía las obligaciones que nacían de
modos diversos (variae causarumfigurae).
38. Las Instituciones de Justiniano a su vez nos muestran una divi-
sión cuatripartita de las fuentes de las obligaciones 17: "out enim ex con-
tractu sunt quasi ex contractu aut ex maleficio sunt quasi ex maleficio ".
39. Pothier, teniendo en cuenta la clasificación tradicional de Jus-
tiniano, agregó la equidad como quinta fuente de obligaciones. Fue tam-
bién POTHIER lB el primero que distinguió los delitos de los cuasi delitos
según que existiese o no en el autor del acto intención dolosa, criterio
éste que, como hemos visto, no fue el seguido ni en la clasificación bi-
partita de Gayo ni en las Instituciones de Justiniano para oponer frente a
la obligación que nace de un delito aquella que nace de un cuasi delito.
Así existía en Roma el delito por culpa como en el damnum injuria da-
tum y el cuasi delito por dolo como en el caso del juez que hace suyo el
pleito.
17 JUSTINtANO, Instituciones, III, 13,2.
l' POTHIER, Robert! .. Traité des Obligations. Debure. Pari,,. 1774. T. 1, pág. 138.
nro. t t6.
42 RESPONSABIllDAD Crvn.
POTHIER "lIama delito al hecho por el cual una persona por dolo o
malignidad causa daño o cualquier perjuicio a otro; cuasidelito es el he-
cho por el cual una persona sin malignidad pero por una imprudencia no
excusable causa cualquier perjuicio a otro.
VI.- FUNCI6N DE LA CULPA
40. La evolución del fenómeno histórico considerado nos muestra
cómo en las primeras épocas la venganza se ejercía ciegamente contra el
autor material del daño, sin importar la reparación del perjuicio ni la cul-
pa del ofensor. Así se tratara de lesiones corporales o de la destrucción
o deterioro de las cosas de otro, el autor del hecho, inocente o culpable,
debía sufrir la pena del Talión.
Más tarde, en una etapa más evolucionada, el autor del daño que-
dará sometido a la composición forzosa, pero esta forma de liquidar la
pendencia no significaba aún reparar el perjuicio sino más bien satisfa-
cer la venganza por el agravio sufrido. El tono de esta última resultaba
ya más moderado; primero, porque no recaía la venganza sobre la perso-
na misma del ofensor, y segundo porque la intervención del Estado fija-
ba el límite de la composición. De cualquier manera la culpa del autor era
absolutamente indiferente. El objeto de la venganza era el mismo sujeto
de donde partió el daño. Una mera relación de causalidad material era su-
ficientemente indicativa del destino de la venganza; el que causó el daño,
culpable o no, debía soportar la retribución exigida por la víctima, ya sea
en su cuerpo o bien en sus bienes.
41. Ni en la Ley de las Doce Tablas ni en la Ley Aquilia, la culpa
era un factor computable para determinar la responsabilidad del autor, o
aun siquiera para graduar el alcance del deber de responder, sal va en al-
gún supuesto excepcional.
En esas leyes se castigaba el delito, por ejemplo el robo, aunque
fuese ejecutado por menores cuya falta de discernimiento excluye toda
idea de culpa. A tal punto la imputación era puramente material u obje-
tiva que aun los animales y las cosas inanimadas debían responder del
daílo que ellas habían ocasionado. Aunque parezca hoy chocante hablar
de responsabilidad atribuida a los animales y a las cosas inanimadas, tal
19 POTItTBR., 01'. dt. v loe. di.
LA CUESTIÓN EN ROMA 43
vez no resulta tan inapropiada la expresión referida a la situación de tales
cosas frente al derecho de la víctima, sea de retener las cosas que causa-
ron el daño cuando cayesen en sus manos, sea de obligar al propietario
de tales cosas, los animales por ejemplo, a entregarlos para pagarse del
daño causado.
42. Sin embargo, la primera manifestación de la idea de culpa va a
aparecer cuando el pretor no admita la acción nacida del delito contra el
menor y el demente, incapaces ambos de comprender el alcance de sus
actos.
43. Recién a fmes de la República, como hemos visto (supra nro.
16), los jurisconsultos introdujeron el concepto de la culpa, aun la más
leve, como requisito para el ejercicio de las acciones nacidas de la Ley
Aquilia.
La idea de culpa, dice IHERING "', que es la base de la distinción en-
tre la injusticia objetiva y la injusticia subjetiva, se encuentra en todas
partes, significando con ello el ilustre jurisconsulto alemán que no se
puede concebir en el derecho romano clásico una responsabilidad sin
culpa. Es así que se puede decir que no hay relación jurídica que no esté
afectada paresIa idea, es decir en la cual la presencia o la ausencia de cul-
pa no comporte una diferencia de responsabilidad. Concluye afirmando
este autor que "la noción de culpa es la medida general de la responsa-
bilidad en el derecho romano privado en la época de su desarrollo".
Hay coincidencia en esta última afirmación con lo que hemos ex-
puesto acerca de que la idea de culpa aparece recién en Roma en la época
clásica de la evolución del derecho.
44. En materia de responsabilidad contractual el derecho romano
de la época clásica no ignoraba tampoco del todo la necesidad de la cul-
pa, pero estuvo lejos de haberle concedido el lugar que se cree general-
mente 21.
Los jurisconsul tos clásicos consideraron que ciertos contratos de-
terminaban estrictamente la obligación del deudor (debe de custodia)
cuando una de las partes confiaba a la otra una cosa cierta y esta última
se obligaba a su restitución. Se aplica entonces pura y simplemente el
20 IHERlNG, op. cit., pág. 24.
21 MAZEAUO y TUNC, op. cit.. pág. 43.
44 RESPONSABILIDAD CIVIL
contrato: todo incumplimiento compromete la responsabilidad del deu-
dor, basta con comprobar que este último no ha cumplido su obligación
de restituir, De nada vale en este caso apreciar su conducta pues su falta
de culpa no mejora su condición, solamente el caso fortuito puede liberar
al deudor. Hay aquí una responsabilidad sin culpa,
45, Otra cosa sucede en los demás contratos, Cuando la naturaleza
de la prestación no está determinada de modo tan preciso, ya no es sufi-
ciente el solo fracaso del resultado para considerar incumplida la obliga-
ción, Como la promesa del deudor no consiste ya en un resultado deter-
minado, sino simplemente en desplegar una conducta diligente y de
buena fe para lograr cierto fin que dará satisfacción al acreedor, entonces
sí es necesario investigar y apreciar cómo ha sido la actuación del deu-
dor. Si éste se ha conducido de mala fe o simplemente de modo negligen-
te e imprudente y por ello se frustró la expectativa del acreedor, entonces
el deudor ha incurrido en culpa y debe responder del daño que le ha cau-
sado en virtud de ello. En este caso la culpa es relevante 22,
46, Posteriormente a la época clásica la teoría de la culpa se modi-
fica sustancialmente y la responsabilidad de los deudores no se conside-
ra de la misma manera que en el siglo 1II.
El derecho bizantino en lugar de examinar simplemente la relación
que une el daño a la actividad del deudor, se aplica a un examen de la con-
ducta del deudor comparándola sea a la de un buen administrador, sea a
a su manera habitual de actuar: establece así grados en la culpa y admite
que según los casos el deudor será responsable de su culpa grave, de su
culpa leve considerada de una manera abstracta o concreta, o aun de su
culpa levísima ".
47, LA CULPA GRAVE (lata). En una época anterior a Justiniano de
la que no se habla en sus Instituciones ni en sus Constituciones, los ju-
ri~consultos del Bajo Imperio habían asimilado al dolo. la culpa grave;
tanto se responde de los actos que sólo se distinguen del dolo por la falta
21 Sobre la cl~sificación y sistematización de las obligaciones ex.puestas por
DEMOClUr: en su Traué d~s Obligations. bajo la denominación de "obligaciones. de medio
y obli~ocjoncs IJc resultado", y la aplicación de la misma por la jurisprudencia francesa
como 'oblilladonC's g:enerales de prudencia y diligencia y obligaciones determinadas"
yr' nueslro tr.bujo "L. prueha de la culpa", L.L., t. 99, pág, 886, ,
JI MONtI,R, .i', dI.. pá~, 287,
LA CUESTIÓN EN ROMA 45
de intención de dañar, como se sanciona el hecho de no comprender lo
que todo el mundo comprende o de no tomar las precauciones más ele-
mentales, Se responde siempre de la culpa grave aun cuando el deudor
no obtiene del contrato ninguna ventaja: como el depositario y el man-
datario,
48.-LA CULPA LEVE EN ABSTRACTO, Los comentaristas de derecho
romano designan así la culpa que no cometería un buen administrador:
se compara de una manera abstracta la conducta del deudor a la de un
buen padre de familia (diligens parer familias) y se le tiene por respon-
sable del daño causado al acreedor cuando se estima que éste no ha ac-
tuado como lo habría hecho este buen administrador. Se responde de esta
culpa cuando las dos partes tienen interés en el contrato. En la época de
Justiniano era el derecho común en materia de contratos de buena fe, y
pesa sobre el vendedor, como sobre el acreedor prendario y aun sobre el
mandatario en mandato oneroso. '
49. LA CULPA LEVE EN CONCRETO, Intérpretes del derecho romano
han dado este nombre a la culpa apreciada de una manera concreta, se-
gún la conducta habitual del deudor: es la culpa que éste no cometería en
la administración de sus propios negocios. Constituye una atenuación de
la responsabilidad en favor de ciertas personas que administran un con-
junto de bienes, o que atienden sus propios intereses a la vez que los aje-
nos; se les exige el mismo cuidado que en la cuestión de su patrimonio.
Se aplica al copropietario, al tutor, al curador y al socio,
50. LA CULPA LEVfsIMA, Se responde de la más leve culpa. El deu-
dor debe poner la diligencia de un muy buen padre de familia cuando el
contrato le reporta ventajas solamente a él, como el comodatario que está
obligado a restituir al comodante la cosa que ha recibido en su solo in-
terés 23bt.\
2Jbis Los glosadores, las leyes de Partidas y autores franceses antiguos hicieron una
clasificación tripartita incluyendo la culpa levísima. MAlNz, C. (Curso de Derecho
Romano, Barcelona, 1892, T, 2, págs, 22-23. nro. 174). afirma que la expresión culpa
levísima s610 aparece una vez en las fuentes del derecho romano, en un fragmento de
' Ulpiano, pero ese pasaje carece de significaci6n técnica y no está empleado en oJXlsici6n
a culpa lata o culpa leve.
46 RESPONSABILIDAD CIVIL

51. La teoría de la graduación de las culpas que particularizaba el

sistema romano de la responsabilidad contractual en la época de Justi-
niano, no resulta compatible con el reconocimiento en el período clásico
de ciertas obligaciones cuya prestación precisamente determinada ex-
cluía toda idea de culpa y cuyo solo incumplimiento imponía la respon-
sabilidad del deudor. Por ejemplo, el depositario obligado a restituir la
cosa al depositante resultaría responsable por el solo hecho del incumpli-
miento, pudiendo liberarse nada más que por caso fortuito o fuerza ma-
CAP!1VLOill
yor. Sería ésta una obligación de resultado.
Sin embargo, en este mismo caso del depositario, la teoría romana LA CUESTIÓN EN FRANCIA
de la prestación de las culpas le impone el deber de cuidar la cosa como
lo haría una persona común aplicando las más elementales atenciones, es
1.- EL ANTIG UO DERECHO
decir que responde de su culpa grave. Luego, la culpa no sería extraña a
la responsabilidad del depositario sometido a una obligación de resulta-
do, según la concepción clásica. 52. No existía en las leyes bárbaras un principio general en materia
Habría que admitir, como consecuencia de lo expuesto, que en la de responsabilidad civil. Tampoco en las antiguas costumbres francesas
se advierte lIn sistema distinto del establecido por el derecho romano, se-
época posclásica del derecho romano se habría desechado la idea de una
responsabilidad sin culpa en materia contractual. gún el cual no había un concepto de delito sino delitos diversos y su co-
rrespondiente tabla de rescate impuesta obligatoriamente al autor y a la
víctima. Es decir que el sistema que imperó durante mucho tiempo no
fue otro que el de la composición legalmente obligatoria. Más aún, no se
distinguió en Francia sino bastante tiempo después, alrededor del siglo .
xn, el delito civil del delito penal.

53. DEMOGUE 24 dice que en la segunda mitad del siglo XII fue
cuando se puso en claro la separación de la reparación y de la pena. En
el Mediodía la Costumbre de la Isla de Jourdain (condado de Toulouse)
condena al homicida o al que haya golpeado, a una pena corporal o a una
multa y además a restituere damnum. También se cita la Costumbre de
Thegis, en Querey, de 1266, que declara que en los casos en que corres-
ponda confiscación de bienes se comienza por reparar el daño.

54. Tratándose de los delitos privados la acción reconocida a la víc-

tima conservaba en muchos casos carácter penal, particularmente en
aquellos hechos que por atacar a la persona y atentar contra el honor con-
citaban el espíritu de venganza. Esa acción era lade reparación civil, que

1" DEMOGU6, René. De la Réparation Civile des Délits, págs. 9-10. citado por
Mazeaud y Tune.
 48 RESPONSABJLIDAD CIVIL
sedistinguía netamente de la acción por indemnización de daños y per-
JUICIOS .La pnmera era de carácter penal y correspondía al precio de la
sangre persiguiendo el castigo del ofensor. La segunda no tenía ya carác-
ter penal sino resarcitorio de los daños ocasionados a los bienes. Esta úl-
tIma acción tenía el mismo sentido y alcance que la acción reipersecuto-
na en Roma hacia la época de Justiniano (supra. nro. 9).
55. El antiguo derecho francés llegó a establecer como regla gene-
ralla reparación de todo daño causado por culpa. Así lo dicen Domat y
Pothier y el Código Ci vil francés no ha hecho más que recoger esa tra-
dición 25.
, Es así que DOMAT ". que inspiró a los redactores del Código Napo-
lean los artículos 1382 y 1383. estableció el siguiente principio: "Es una
consecuencia natural de todas las especies de compromisos particulares
y del compromiso general de no causar mal a nadie, que aquellos que
ocasIonen algún daño, sea por haber contravenido algún deber o por ha-
ber faltado al mismo. están obligados a reparar el mal que han hecho".
. 56. Queda así expresado en la más autorizada doctrina que precedió
e lflsplró el Código Civil francés. el principio general según el cual quien
ha causado un daño por violar el deber general de conducirse diligente-
mente para no dañar a otros es responsable del perjuicio ocasionado. Es
decir que por haber violado la norma genérica que impone ese deber de
conducta o sea por haber actuado culposamente se ha cometido un acto
ilícito que da nacimiento al deber de reparar el daño.
La culpa es, en materia de responsabilidad extracontractual a partir
de .ese momento, un elemento indispensable de la responsabilidad por
atnbUlr al acto la nota de ilicitud que da nacimiento al deber de resarcir.
Adviértase que si la cuJpa fue también en la época clásica del dere-
cho romano un requisito para la responsabilidad aquiliana, esa culpa no
inducía la ilicitud sino que, por el contrario. la noción de iniuria (acto
contrano al derecho) implicaba la culpa de su autor (supra. nro. 16).
Pero en el fondo la noción de culpa se confunde con la de ilicitud.
o sea que lo ilícito es culpable y lo culpable es ilícito. Ello resulta así por-
T. V." fg~fsT, Georges y BOULANGER. Jean, Tratada de Derecho CIvil, Bs. As., 1965,
TII. ~f DOMAT. Jean, Les Laix Civiles dans leur Ordre Naturel, Héricourt, 1777, L
LA CUESTIÓN EN FRANCIA 49
que no cumplir el deber de comportarse con diligencia es a la vez culpa
(falta de diligencia) e ilicitud (violación de un deber legal).
57. Es también importante destacar que en materia de responsabi-
lidad por acto ilícito no se distinguían los diversos grados de la culpa. tal
corno se hacía aún en aquella época en relación a los diferentes contra-
tos: in lege Aquilia et levissima culpa venit. Eso sí. se diferenciaban los
delitos intencionales de los no intencionales, denominándose a estos úl-
timos cuasidelitos por seguir la tradición romana de clasificar los ilíci-
tos, aunque ella obedece a conceptos totalmente diferentes. corno lo he-
mos señalado (supra, nro. 29).
58. En cuanto a la responsabilidad contractual", también llegaron
los autores del antiguo derecho francés a parecidos resultados que aque-
llos logrados por los jurisconsultos romanos del período clásico. Así
consideraron que en algunos contratos el deudor se ha obligado precisa-
mente a un resuJtado: en tal supuesto basta con la prueba de la existencia
de la obligación, es innecesario apreciar la conducta del deudor; en otros
contratos el deudor sólo se obliga a cumplir sin negligencia ni impruden-
cia. entonces hay que examinar cómo se ha comportado.
DOMAT 28 resume bien esta teoría y así considera por una parte los
casos en que es necesaria una apreciación de la conducta del deudor; y
por otra parte aquéllos en los cuales el incumplimiento lleva consigo la
responsabilidad. Para estos últimos casos parece declarar que la respon-
sabilidad se encuentra comprometida fuera de toda culpa, o que el in-
cumplimiento por sí mismo constituye una culpa.
59. Sin embargo. la generalidad de los autores franceses inmedia-
tamente anteriores a la Codificación napoleónica, al igual que en la épo-
ca posclásica del derecho romano, distinguían tres casos de culpa: la
culpa dolosa (dolo) y la culpa lata (grave) que se asimilan. por un
lado. y por otro dos categorías más de la culpa: la culpa leve y la culpa
levísima.
POTHIER 29 refiriéndose a las obligaciones de dar dice que cuando
el objeto de la obligación es un cuerpo cierto. el deudor está obligado a
27 MAZEAUD Y TuNe. op. cir.. pág. 54.
JIl. "DOMAT, ap. cit., L. JJJ, Tíl. V, Sec. n, parágs. IX y X.
29 POTHIER, op. cil., pág. 159, nro. 142.
50 RESPONSABILIDAD CIVIL
prestar un cuidado conveniente para la conservación de la cosa hasta el
momento del pago. El cuidado que debe aportar a la conservación es di-
ferente según la diversa naturaleza de los contratos.
Así dice Pothier que cuando el contrato concierne a la sola utilidad
de aquél a quien la cosa debe ser dada orestituida, el deudor no está ohli-
gado sino a poner huena fe en la conservación de la cosa y no responde
sino de la culpa grave equivalente al dolo: tal el caso del depósito. Si el
contrato concierne a la utilidad común de los contratantes el deudor está
obligado a prestar a la conservación de la cosa el cuidado ordinario que
las personas prudentes ponen en sus negocios y es responsable por Jo tan-
to de la culpa leve. Por ejemplo, en la compraventa la obligación del ven-
dedor de entregar la cosa. Por último, si el contrato no es hecho más que
para la sola utilidad del deudor, tal el préstamo de uso, éste se halla obli-
gado a poner en la conservación de la cosa no solamente un cuidado or-
dinario, sino todo el cuidado posible y es por lo tanto responsable de la
culpa levísima.
La teoría romana de la prestación de la culpa tal como aparece ex-
puesta en la época de JuslÍniano ha sido recibida por POTIlIER pero,
como veremos, no fue adoptada después por el Código francés.
1I.- EL CÓDIGO NAPOLEÓN
60. Los redactores del Código Civil francés siguieron el cauce del
antiguo derecho. Fue así que quedó definitivamente establecida la dis-
tinción entre pena (sanción represiva) y reparación civil del daño (san-
ción resarcitoria). También fue principio incontrovertido que todo daño
debe ser reparado por aquél por cuya culpa fue ocasionado.
61. Conforme a lo que acabamos de expresar el Código Napoleón
iba a echar las bases del moderno sistema de responsabilidad extracon-
tractual estableciendo los siguientes principios fundamentales:
a) Obligación general de responder por el daño causado a otro.
b) La imputabilidad del daño al autor del hecho no tiene otro fun-
damento que la culpa; no hay responsabilidad sin culpa.
c) La culpa tanto puede ser intencional como por simple negligen-
cia o imprudencia.
LA CUESTIÓN EN FRANCIA 51
d) Siendo la culpa la violación del deber genérico de no dañar a
otro, ella convierte en ilícito el acto ejecutado en tales condicio-
nes.
e) Sin daño no hay responsabilidad civil.
f) La obligación de responder es una sanción resarcitoria y no re-
presiva que consiste en reparar el daño causado.
Estos principios resultan enunciados en el texto de los artículos
1382 y 1383 del Código Civil. El primero dispone: "Todo hecho del
hombre que causa a otro un daño, obliga a repararlo a aquél por culpa del
cual ha sucedido". La palabra "hecho" en este artículo, siguiendo e1len-
guaje de Domat, designa el "hecho ilícito", es decir la "culpa intencio-
nal" (dolo del delito civil).
El artículo 1383 a su vez dispone: "Cada cual es responsable del
daño que haya causado no sólo por su hecho, sino también por su negli-
gencia o por su imprudencia".
62. En materia de responsabilidad contractual el Código francés
sienta los siguientes principios:
a) El deudor debe responder de los daños y perjuicios que ocasio-
na al acreedor el incumplimiento de la obligación.
b) El incumplimiento de la obligación importa la presunción de
culpa del deudor.
c) La culpa se juzga en abstracto.
d) No existe graduación de la culpa en relación al mayor o menor
provecho que el contrato reporta al deudor.
Estos principios resultan enunciados en los artículos 1137, 1147 Y
1148.
El artículo 1137, en el primer párrafo dispone: "La obligación de
velar por la conservación de la cosa ya sea que la convención no tenga
por objeto más que la utilidad de una de las partes, ya tenga por objeto su
común utilidad, somete a quien tiene la carga de ella a prestar todos los
cuidados de un buen padre de familia ...". El artículo 1147 dispone: "El
deudor es condenado, si ha lugar, al pago de daños y perjuicios, ya sea en
razón del incumplimiento de la obligación, ya sea en razón del retraso en
el cumplimiento, cuantas veces no justifique que el incumplimiento pro-
viene de una causa ajena que no puede serIe imputada, aunque no haya
ninguna mala fe de su parte". El artículo 1148 establece: "No ha lugar a
daños y peljuicios cuando a consecuencia de una fuerza mayor o de un
 1<1 , .... "( If\SAIHI IIJ \1) ('1\ 11
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d;Hln a <llliL'1l ~l' k pllt:U(: achacar una actitud rt: PI I1\:h,lhh
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a un CI"'l,l mlly preciso, la ruina de edificio, par" lJlll' IHld!! 11 , '1 ti h 1
... u aplic.tl'i6n a otro~ ca~os. como por ejemplu. d L'''' 1. ti hd¡ ) di
h.'j.l:n Bélgica el ci\·ilistaLAL'RF.NT \1I0l'rL'l1dio lI ll.1 1! I lith
hit' L'I ~,rtÍculo 1384.lIasta entonces schabíaJidm (I"~' 1"" 1I d.l' Itll d
('l',digo antc~ tk cnumcmr los casos ue rc:-,poll";;lhilldad 1)\ l' . IIH . 11., d
nlro (:u t. 13X4, 2 n párr.) y oc tratar de la rc~p\m,.lbilld,HI di 1/11 I 111' d, I
.lI1illl~IlL·'" (arl. 13X)), hahían anunciauo('stas dispo"'IL 1\1111" , , ' U, 1 , 1111' ,,1
I \X 1. !,Iilllel p:írral'u: "S~ L'S re~ponsabk!lo sO!.lIl1cl1h' dl ·1.1 ,111,' '1 11
1,\11 '" , JlIII "II'llljllll ¡"'L'ho, ... in(lla1l1hiL~n de aquel qllL' 1.", \ ,111 ,,J. I t
IIt'l lilllh' JI\'I ,\ln" ... d,· Lt . . qIIL' ~elkherc~J1nlltkr()dl ' 1.1' I 11 , .I·,tjll 1, 11
ti 111,1 II ,q,.,., '·//I/'//J/I,i,·!J/(!/(illl,HI.I\,:1 1: ti
LA ClJllS11ÓN P.N FRANCIA 53
bajo lo guarda", La tesis de Laurent era que este texto no anunciaba las
I q tl
responsabilidades aludidas, sino que establecía un principio de respon-
sabilidad por el daño causado por las cosas inanimadas, o sea "las cosas
que se tiene bajo la guarda". Pero estas cosas no son los animales del ar-
'" tículo 1385, sino otras cosas: aquellas cosas inanimadas con excepción
del edificio en ruina, que tiene una disposición especial en el artículo
1386. .
l
66. La Corte de Casación acogió el argumento en un fallo dictado
el 16 de junio de 1896. Se decidió allí que el propietario de un remolca-
dor era responsable de la muerte de un mecánico causada por la explo-
r 111111\ 1" sión de la caldera, porque se había constatado que ella ocurrió por un vi-
qq" IJI 01 ti cio de construcción, lo que excluía el caso fortuito y la fuerza mayor, que
1 1 1 solamente podía aducirse contra la presunción legal.
Se pretendió que esta sentencia admitía la tesis de la responsabili-
dad objeti va, lo que fue inmediatamente rectificado por un nuevo fallo
de la Corte de Casación dictado el 30 de marzo de 1897. La jurispruden-
cia actual ha vuelto, sin embargo, al sistema del fallo de 1896.
67. Entretanto, había ganado terreno en Francia la escuela positi-
vista italiana del derecho penal para fundar en el ámbito civil la exis-
tencia de una responsabilidad sin culpa. Nació así la teoría del riesgo,
que propugna la responsabilidad civil independiente de toda idea de cul-
pa. "Su aparición señala, dicen MAZEAUD y TuNe JI, en la historia de la
responsabilidad civil. una fecha memorable, porque con ella por primera
1 11]111 vez. se va a discutir un principio que, hasta entonces, parecía intangible:
la necesidad de una culpa para exigir la responsabilidad civil de aquel
IIn 1 , ,ti 11 I que por su actividad haya causado un daño".
68. Entre los partidarios de la teoría del riesgo algunos se niegan a
reconocer la necesidad de la culpa para fundar la responsabilidad; decla-
ran que todo hecho culposo O no, que causa un daño, obliga al autor a la
reparación. Es la teoría del riesgo integral, que constituye por ello una te-
sis puramente negativa.
A ese resultado se llega por diversas tendencias que se manifesta-
ron a fines del siglo pasado ".
3i MAZEAUD y TuNC, op. cit., T. l-I, pág. 86.'
32 En la exposición de este tema seguimos a MAZEAUD y TuNC, op, cit , T. 1-11.
1 '
 54 RESPONSABILIDAD CIVIL
. 69. Algunos juristas ven en los conflictos del derecho solamente
palrlmonlOS en presencia y quieren eliminar la persona; es preciso ma-
t,'nal "ar el derecho y arrojar por la borda su lado psicológico. Un patri-
mOIllO no ,"curre en culpa; suprimir la persona es suprimir la culpa ]J.
70. Otros tienden a la eliminación de la culpa por la socialización
dd dcr~cho. El hombre no cuenta como individuo: sólo existe la socie-
dad y el ~creeho no debe ocuparse sino de ella. No interesa en presencia
de un dano, hallar un culpable; interesa solamente saber si socialmente
dehe ser reparado ".
. 71. Hay quien~s en nombre de la moral y la equidad han adoptado
1" tesIS del nesgo. SI el causante del daño incurrió en culpa, es justo que
cargue Con su reparación. Pero si no ha cometido culpa alguna la doc-
Ir,"~, cláSIca deja a la víctima todo el peso del daño. Existe una i~justicia
nac¡Ja del azar que el derecho debe hacer desaparecer. El azar no debe
lu~clonarcomo repartJdorde daños. Es equitativo que las consecuencias
danosas de un acto recrugan sobre el que lo ha realizado y no sobre quien
tuvo un papel puramente pasivo, porque dependía del primero y no del
." 'gundo que el daño no se realizara".
72. C'5ln referencia a los accidentes del trabajo y la situación social
quC' se habla creado porla falta de una legislación adecuada que contem-
plara la afllgente sItuacIón de las víctimas que quedaban sin indemniza-
ción por no poder probar la culpa patronal, se afirmó la necesidad de
errar "lIn nuevo derecho" 36,
71 Por úl~im". y bajo la influencia de la escuela histórica de Sa-
allfl1Jo que el derecho no es sino un producto del medio social
\' 11''')''. M'
"'''k'udoll SllS t",,,,formaciones, por ello se ha dicho: "El artículo 1382
," '11 "'IIHI , h \111.\ tI'/ltI,. 'fll(;orie Cénérale sur le Fondement de la Responsabilité
t '" ~j IC'''I'', AI'(, I'JO !. I>UlilJlI. L'!{tat, les G~u~emements. les Agents, pág. 636.
. lIou 1/,' 1.1111'//111.'1{' l'\lOlutlOll du ~oclahsme.le socialisme "trridi ue" Revue
ti f """111" IIIIIIIIIIU' , I'lfIh, p.I}' i4~; LI:VY, Emmanuel. "L'exercde du droit 'eoll .
!,
111 . ~"I"'" I f"",."""U,. d,. {),0I1 ("I'U, 11J03. pág. 96.
r"'\1 H \NU I HII". 1,,\ IltIfI\/IfJrl,\', 210 , cd .. nro. 10 16- SALEfi.LES Ra mond
"""'J' fu,.,.,.,I, ,l. I (l1tI~1l1/111i", .-l'Cf., r.ág, .'76. noté! 1). ' . y
I I \,," \ 1111 '4: 111 \ 1'" 1.\ \1I\'ljI 1:<O4l1l0/l dl' 1:'/ rc~ponsabilité el des risque::;
11111\14 tlll" IJ 11 I J\ I 111111I)'W'" 1, V 'I).:!oo.; lA'.' Métolllor I'II'Jses f;conomi
,·",.",."/14/",.",,.",1 \Wt"II,/'JrIll.)-rd,('lIp.XII. P .
LA CUESTIÓN EN FRANCIA 55
del Código Civil, escrito enseguida de la Revolución, para una sociedad
de fisonomía individualista, no puede bastar equitativamente para resol-
ver los conflictos que se suscitan en nuestros días entre los individuos y
las colectividades poderosas que han asumido los servicios públicos: en
presencia de la colectivización y del monopolio de las empresas de trans-
porte, la antigua noción de culpa se torna anticuada y debe hacerle sitio
a la del riesgo creado ... " ".
74. A la parte negativa de la teoría corresponde agregar la conside-
ración de aquellas tendencias que han tratado de darle una fundamenta-
ción positiva.
Así se ha buscado distinguir el acto anormal del acto normal, sien-
do solamente el primero que compromete la responsabilidad de su autor.
Esta tesis ha sido defendida por Ripert, quien la descubrió al estudiar un
capítulo particular de la responsabilidad: el de la responsabilidad entre
vecinos". Partiendo de la premisa según la cual el propietario de un fun-
"I do es responsable del daño que cause a sus vecinos sin que haya que ave-
riguar si ha incurrido en culpa o no, desde el instante en que su actividad
es anormal, afirma este autor que "el acto comprendido en los límites le-
gales compromete no obstante la responsabilidad de su autor... si no ha
obrado según las condiciones normales de su época y de su ambiente".
75. La mayoría de aquellos que rechazan la culpa comprenden, sin
embargo, que no se puede admitir que todo hecho dañoso obligue a su
autor a repararlo. Advierten que entre los hechos dañosos hay algunos
que son fuente de provecho para sus autores y por ello deben soportar el
perjuicio que ocasionan (ubi emolumenrum ibi onus); es la teoría deno-
minada del riesgo provecho. Pero esta noción se limita a considerar
"provecho" solamente el beneficio de la "especulación económica"".
Así restringido el concepto sólo abarca la responsabilidad por el hecho
de las cosas y ciertos casos de responsabilidad por hecho ajeno; pero deja
fuera de su alcance la responsabilidad por el hecho propio. Tan sólo son
responsables sin haber cometido ninguna culpa aquellos que obtienen
ec provecho de una explotación.
,
31 JOSERRAND, ol'. cit., nro. 558 y "Ven l'objectivation de la respo~bilitédu fait
. des ehoses". DH, t938, crón., pág. 65.
queJel 38 RIPERT, De l'Exercise du Droil de Propriété dans ses Rapports avec lts
Propriétes Voisines, tesis, Aix, 1903.
39 JOSSERAND, op. cit., nro. 1014.
56 RESPONSAülLIDAD CIVIL
76. La teoría del riesgo ha sido severamente crili~udu pur dlvt'J."
autores. MAZEAUD y TUNe~' señalan que la concepción mUI~rillh.tAIIII
derecho es inexacta de raíz. El derecho no puede pretender rt'lIir .11111"
relaciones entre patrimonios, no puede eliminar a la personll, clln 111
alma y con su voluntad: al contrario, no está hecho sino pam ,-lIn, li.- 1I11
dicho ": "La teoría de la culpa es lógica para el espíritu, suti~lIn·lml.
para la equidad; por sí sola afirma en una sociedad la necesidud d~ 1111 lit·
den moral, y frente a las fuerzas oscuras del materialismo. el pOd~llko IUI
idealismo, siempre con vida".
77. Por su parte, PLANIOL 42 atacó rudamente el sistema expr.... nnúlI
que si se suprime la apreciación de las culpas en las relaciones hUIIIAn...
se destruiría toda justicia. Casi la totalidad de la doctrina fruncc. u,I·1III
exclusión de los ya nombrados paladines de la tesis (Saleillcs y Jo"
rand) y apartando también a Demogue y Savatier, se han mnnir.... !aúlI
contra la teoría objetiva. R¡PERT 4J refiriéndose a la teoría del ricsllo cb~
que la fórmula no es inexacta, sino la idea sobre la que ella reposa; no M
porque ha creado el riesgo que debe reparación el autor del dano, Alno
porque lo ha causado injustamente, lo que no quiere decircontrariall~1\
te al derecho, sino contrariamente a lajusticia. La responsabilidad dvll
no es sino la determinación y la sanción de la responsabilidad morol ..
78. Algunos otros autores que han aceptado la teoría del riesgo tI"
minaron por exponer tesis mixtas, manteniendo un lugar reservado a la
culpa pentro del cuadro general de la responsabilidad civil. As{UllMO
mm .. considera que la teoría del riesgo debe aplicarse cuando el duno ~
causa empleando un "organismo peligroso"; pero cuando se ha empIca
dn un objeto peligroso y se ha incurrido en culpa, es plenamente rcspon
sable el autor del daño. Si no ha incurrido en culpa debe reparar sólo In
., MAZI,AUD y TuNC, op. cir.• T.I-H. pág. 11 .
~I RiCO! .. J.. Des Caracteristiques de Natre Temps sur I'ldét de RejpOllJablUJ~
('",,/,- ~II FRYPtt' COnlem~raine . 1928, pág.
111.
<4 J PI ANIOI • Marccl. 'Études sur la responsabilitéci vile",Rev. Jw..
eriJ. Ugisl. el
1'11)\, ¡1II~ . 179.
• [{"'I k r, 1.., Regle Morale dans les Obligarion.s Civiles. 4' ea.• 1949, pllS. 22A .
.. (·.,,,rl.: ('ARnoNNIER. Droir Civil, Pari" 1957. T. Il, pág. 569; GAuDEMET,l1.
","0",. (i,.",.",l tlt's Obligations. Sirey, 1965, pág. 310; RIPERT YBOULANGER, TraladlJ
,1"/)"'1',1111 Ovtt, lis. As .. T. 5, nro. 1037; COLlN ~ CAPrrANT et JULLIOT DE LA MORAN
IlIf MI', /'/"" " (1I·IJ,oír Cl\'iI, Paris. 1959, T. n, nro. 293.
" UI MIKI\J1. Tmílf d('s Obligations. T. IV , nro. 1001.
1A ('UESTION EN FRANCIA 57
11r11" 'IIII' 1" SAV A"l'llil{, por su parte 46 reconoce que si una res-
1.lldllllllllld.. d"I·1I d riesgo se justifica perfectamente en el dere-
....lrllIO. ,1111111\1 ". 11' pueúe alribuirel rol único, ni siquiera el prin-
l........ 111111111,,1<-1'" 1I',,'rvarsc a un valor humano más bien que a una
NIII ... lul"d 11,,,·,, .
Jq SI hll'lIl,I.'II'·I"'"0 doctrinario la teoría del riesgo fue expuesta
...111'1111'111101 dl',,1<- lo, primeros momentos de su aparición, fue per-
1111'1/01 d.· ... 11' 1'1 momento en que se dictó la Ley de Accidentes de
1111", 1'1Hdr ,,11111 dI' 1H9H, en virtud de la cual el obrero accidentado
. . . 1''' dlh'I,IIIII' d"pl'lI, ado de probar la culpa para obtener la repara-
111r1.I"oo "11r IÚO. aunque limitada a un resarcimiento parcial.
1111 1' 111 '" ludo, la jurisprudencia de los tribunales france ses se
.....III1VIlIIlIlIl' 1'11 l"IlIIsiderar a la culpa como el solo fundamento de la
'-¡1III'-llltlhdud, 1""11 que experimentara sin embargo una sensible evo-
1uÑI1I1t'lIluvol dI' las víctima., cuando se trataba de daños causados con
• \IIdlllll~"I:". 1I<'1110S mencionado antes (supra, nro. 66) el fallo de
111'11"111101 ( 'Ivll dI' la Corte de Casación del 16 de junio de 1896, que al
lito •• 1111111 11111 \11111'11 ido autónomo al artículo 1384 del Código Civil,
UI" . tIlIlYOI·1 I'ulllo d,' parlida de un nuevo desenvolvimiento jurispru-
11r", I1I ('u,m<lo M' d,'s,ubrió el artículo 1384, párrafo primero, se co-
""'''' 1111111 ,ulllllllr que no había acción de la cosa, sino en dos casos:
Itllltldll 11110"1 ",[¡Iba afectada por un vicio propio, causa del daño, y
''''''Iklllll r,tuha hajo la acción del hombre. El automóvil estaba enton-
IIII" Ad.-I",! Í<'ulo 1384, párrafo primero, a menos que el accidente se
tIItItlC'1 1I1I1I1I dd" .. lo de la máquina o que se hubiera producido en un mo-
n..."ln .'11 'lul' lIudie se encontraba al volante.
111 l" 'rllllllkp,'ndientemente de este alcance limitado que se daba
nI "Iko" IIhlllllll'lI!o",también podía decirse de éste que carecía de fuerza
0"'11 \r Ulr r ll 1:tlIín de que emanaba de una circunstancial interpretación
IIP 11I111I1 ~IIIlIIII·II,·ia . l,a ley del7 de noviembre de 1922, al agregar un pá-
110111111,1111"1110 1.184 según el cual cuando una cosa incendiada causa
dllllll A IlllIt M' d,'h,' probar la culpa de aquel a quien se le atribuye la res-
I"t"oAltlluIrul, VIllO a consagrar legislativamente por una vía indirecta la
tfiI '11,1\lo' . . 111 N. """,; "" !tI Responsabilil¿ Civile en Droit Fral'lfais, Paris, 1939. T.
1 1""
58 RESPONSABILIDAD CIVIL
fuerza de la presunción que la jurisprudencia había hallado dentro de
aquella disposición,
82, Consolidada así la vigencia de la presunción del artículo 1384
del Código Civil, los tribunales trataron de ensanchar el campo de su
aplicación, Fue así que se condenó la distinción entre el hecho del hom-
bre y la acción autónoma de la cosa, en la sentencia dictada por la Cáma-
ra Civil el2l de febrero de 1927 en el caso promovido por la viuda Jan-
d' heur contra Galeries Belfortaises, El caso fue originado al haber sido
atropeUada y lesionada gravemente la menor Lise Jand'heur por un ca-
mión perteneciente a la empresa demandada, La acción se fundó en el
artículo 1384, párrafo primero, sin ofrecer la prueba del vicio del auto-
móvil, y subsidiariamente en el artículo 1382, para el caso de que se juz-
gara inaplicable aquéL El Tribunal de Belfort, considerando que la cosa
que había causado el daño era peligrosa, declaró que debía aplicarse el
artículo 1384, párrafo primero, aun cuando no se demostrase vicio de la
cosa, La Corte de Besan~on modificó el fallo: estimó que al no probarse
el vicio de la cosa era inaplicable el artículo 1384, párrafo primero, Ad-
mitió sin embargo la demanda con fundamento en el artículo 1382 y au-
torizó la prueba de la culpa del conductor.
83, Llegado el caso a la Corte de Casación, ésta, por la Cámara Ci-
vil y con el voto de Ambroise Colin, casó el2l de febrero de 1927 el fallo
de la Corte de Besan~on, En 10 sustancial, el fundamento del fallo fue:
"Considerando que la ley por aplicación de la presunción que ella con-
tiene (art, l384, párr, 1°, Cód, Civ,) no distingue según que la cosa que
ha causado el daño sea O no accionada por la mano del hombre; que es
suficiente que se trate de una cosa sometida a la necesidad de una guarda
en razón de los peligros que ella pueda hacer correr a otro",",
84, La Cámara Civil al casar el fallo envió el proceso a la Corte de
Ap"lacion<,s de I.yon, cuyo criterio, se sabía, era contrario al que sirvió
ue fUlluWllentn u In Cámara; quedaba así abierto el pronunciamiento de
lna ('411111rna Rt'UllidIlS, l.a Corte de Lyon, como estaba previsto, resolvió
NI IlIunl ~nlitln tIlle la ('orte de Bensan~on, El argumento más saliente
tII' IlIlC'nlC'nda fue el Milluicmle: "Considerando", que el hecho del auto-
m6vIl cllndllcld" lit' cnnfund~ necesariamente con el del hombre, mien-
trM 'I"r /11 <:ClIIIIIII'III, rl hrdlO rrnrio de la cosa, estableciendo una rela-
I,A CllliSTlríN EN FRANCIA 'i<)
l'ion de causalidad entre ella y el alcance de su accionar, es en el fondo,
,,1 hecho dañoso de ésta considerado aisladamente, y así el daño de la ac-
tividad humana, se diferencia del daño objetivo",",
85, Largamente esperado, el fallo de las Cámaras Reunidas se pro-
dujo el 13 de febrero de 1930, Entre sus considerandos la Corte expresó:
"Considerando." que la presunción de responsabilidad establecida par el
artículo 1384, párrafo primero del Código Civil, en contra de quien tiene
bajo su guarda la cosa inanimada que ha causado el daño a otro, no puede
ser destruida más que por la prueba de un caso fortuito o de fuerza mayor
o de una causa extraña que no le sea imputable; que no es suficiente pro-
bar que no se ha cometido ninguna culpa o que la causa del daño es des-
conocida ... ; Considerando: que la ley por aplicación de la presunción
que contiene no distingue según que la cosa que ha causado el daño Sl'a
o no accionada por la mano del hombre; que no es necesario que ella t~n­
ga un vicio inherente a su naturaleza y susceptible de causar el daño, ~I
artículo 1384 une la responsabilidad a la guarda de la cosa y no a la cc"a
misma .,,", Al casarse el fallo, lacausa pasó a la Corte de Dijon, que dehio
inclinarse ante la decisión de las Cámaras Reunidas,
86, Quedaba aún por definir el concepto de guardián de la cosa,
cuya responsabilidad quedaba comprendida en los términos de la sen-
tencia del 13 defebrero de 1930, Para algunos el guardián es quien apro-
vecha económicamente de la cosa, Criterio éste del provecho económi,
ca, seguido por los partidarios del riesgo, Para otros, es guardián quien
tiene la dirección material de la cosa, o la persona a quien se le ncuerda
un derecho de dirección sobre la misma, o, finalmente, quien tiene In di-
rección intelectual, o sea el poder de dar órdenes en relación a la cosa, el
gobierno de la misma. La cuestión fue resuelta por las Cámaras R,'uni
das de la Corte de Casación el 2 de diciembre de 194 1: "es ~uard¡'ín
quien tiene el uso, la dirección y el control de la cosa" (criterio ,i<' la tli
rección intelectual),
87, Al suprimir la distinción entre acción de la CO~" y hrrhn dC'1
hombre, el recordado fallo del 13 de febrero de 19)0 hn condC'nnclnln
existencia del "hecho autónomo de la cosa", pues la preslll1dón d~rlvalll'
la guarda (hecho del hombre) y no de la cosa mi\,ml (11\'<,11" dI' l. \ 1",11
al decir de la sentencia, Pero si siempre huhiere llt'dw eld hlllllhlC' Y111111
 11\1 1'1'\ I H):-": L:-"I'RAN( 'JA (Ji
60 RESPONSABILIDAD CIVIL

j. l, ,¡ 11 ... ,. 'I1n ',1 .ll'hqllC l'I;lIlll 1110 1 ~¡";4.p;íITdlopIl11l("r(l.plH· ... h",b!\

ca hec~o de la cosa inanimada, el artículo 1384, párrafo primero, no se t

11 t • 111 pl.hlt". di ' t"l :lp:l1 :.1 C0I 111 01 d1.'¡ humhn'. II !"t":I qUl' l'll lo
11 ' t ,
aplican a Jamás: la víctima tendría que invocar el artículo 1382. A la in-
,. (}lit • lul. dI I IIlIll'lI1I Ilfla.lcclllfldc l;Jco~;¡ inanimada", Ri."~WIIIl'1t
versa, considerar que hay hecho de la cosa siempre que interviene una
, ., tll l ti 1I Il tl I!C', 11,'111 1.1 qU t ' la ('o...,a habrJ ohl'dl'rulo l' ... lnl' t.lllll'II t( '
cosa en la causación del daño, sería convertir en letra muerta el artículo
• 11 I q IId!,ltI qttl
11IIh.dll.\ \'Ido "1110 llll instrull1ellto ohedie1lte':lI "'11;-'
1382, pues siempre se aplicaría el artículo 1384, párrafo primero. Por
110 ti'" I tll'OII ' • .Iplll .11,1 el ,11 (Irulo 1 ~H2: habrá 'hL'cho per,o llal' V 110
ejemplo, un golpe dado con un bastón es un hecho personal (art. 1382) I

11, 11',,1, ll "',,1 Nllh"y .ll'l.:HlIl dl.'la("o~:..I ' má~qul'cllandot"~(;¡t·.,

y no un hecho del bastón (art. 1384, párr. 1°); exagerando la participación
de las cosas en el daño podría decirse que solamente se aplicaría el
artículo 1382 si hubiese una colisión entre dos hombres que practicaran
el nudismo integral 41.
Es por ello que, como dicen MAzEAUD y TUNC ", es necesaria una
separación entre los supuestos comprendidos por el artículo 1382 y los
so~tidos al artículo,~384, pm:afo primero, entre el "hecho personal" y
la aCCión de la cosa . Parecena que con ello se contradice la solución
011"
11,1111111111<'11\.\11'11.11 ,kllullllhn· .. ·I'i.
1,11 1111' 11111 ,1111''!' It' \ l'uhnh.t·:-' "ClILlTldo la cosa c!-.capa al dtHl1I
I
~,lt II!II 1 111 111111 11111111(' h,I\,llII(J!ldL'li\l'll~ay\l'rig<,:p()lcI¡lItll'\lI'l
I I " I 11 I 111' 1'1 11111' 111 1'('11 I ,d n(1 p()(kr prllbar:-.L' (onl fa la pl'(>:-'III1(, inll Ir
,11,1 ,lit d, 111111 1 \ '.1 ,.I¡] allll'IIIl' , t'l1 L·illlll'm.l, la 1alta dl' rt'lilclún l':lII,,1I
1 I l' 1111111 d. , 1I tUI l Id 111.1\ UI u ItC l h\) a Il'II0 dt'] que no rl'~polldt' l'\ )'11;11
,j, "It 1",¡¡·,d11111I.t,1 (" , 1t.IIIL' illIll·J1ll' ohll'liva ,
I ."

del fallo de 1930 en cuanto suprimió toda distinción, pero debe advertir-
!JII I I ti "1 l." 11111.1 '.11 \'l" llil .'q·tlldu l'lI .. lgull()\ ¡¡\~)t't. hl\ 111\ ;1 II!
se que en aquél se contempló particuJarmente el supuesto de los daños
11 ji ."lIt 1111.11.11 ,t, 11'., 1111 d e la Il'spon:-.ahdit.hul Y.l·tI Olltl',I .. \
ocasionados con los automóviles, que eran por otra parte los más fre-
,1111" 1'\1 1 I ~t'lIlld tt dt' la ft.'!-.IHJrt:ooahlild.ld "hICII \.\
cuentes. Es decir que en materia de accidentes causados con los automó-
viles se aplica siempre el artículo 1384, párrafo primero, pero cuando se
1"

'I! • I ¡In ni.

,l. ' pite" di' 1,\',1'1111'111 1:1 de 1Xt)(,. ~l' (licIo IIIIIW<lI .II,IIII\'II
1, 1"
1.1, nllllh,.I!' 11,\h'110(' ldl' Ht"ndde 1~')Sy,pl)'th·'HIII11t'IIt¡·,
.1, "
trata de.~tras cosas queescapan a aquel concepto, la distinción que se
l. l. l l jl.l • • "1111'1111. 1'1 1(1 qlll'''h'"P'1I0l'\sistl'lllai¡la..,e;'IlIlIl.ld\l'
pretendio ehmmar subSiste, so pena de vaciar el contenido del artículo
1382. 1'\' dl l l ' Id.!,. " '\11 1.1 'C · ,.]IiIl¡ ' •. tlIIJldadd(' IIp<lohjetlvo,dl,pl'n''':lIulll
1, I 0111\ .1, 1-'11,1',11 l., ¡ 1111'" ¡jl'\ ('lIlplL'.It1lH, pelo. pUl ello 1111 .... 11111. \11
., I 1"'" H ¡.. \1' 1 Ih.1 11111111111.1 oll'.ull' d," dalto (a !(JI!wl),
88. La Corte de Casación en el fallo de 1930 al no mencionar como
11 11111'1' 1..1t ~ ,h J ld",lI'\II 'll1 hll 'dL' 11)!2lljlll'arll'f.;!llIlp.llr<l
lo hacía la sentencia de 1927, la necesidad de la guarda de la cosa en ra-
1I1 11 e "d I 1\ ) 1'.\ 1, 1 \ 1I!11 ¡' I11" ;UllIl'll;¡ ¡Uli:-'llIll(.h'llllit qllL'
zón de los" 'peligros' que ella puede hacer correr a otros ... ", tácitamente
!! I 1" 1 I 11, .11 I , 1 l. 1 11 I l' 111 t) I i~; I " q tll' 111,\ I p r:-. 1I11H) por l'll () l'I \{'
condenaba esta distinción, y ello fue así, sin duda, porque se quiso apar-
" H ti 1, 11 11I11.11 • .t , 11.l\llk 1.1\ \Wlllllil\tkl dallt)l',Il,,,,,JupPI
tar toda idea de riesgo y .mantener la culpa como fundamento de la res-
1t • H I udll,l I 11111'111111 IIdll 1.1 uld'!'jll'¡Úl1lk pwh:1I \~I ('11111: 1 tk
ponsabilidad. Por ello dijo que el artículo 1384 une la responsabilidad a
la guarda y no a la cosa misma. " . 1I ,\ IIJ IIIJ'" l.. \t ' 'j1t1 111 illtIlHI,ul.
1,1, ,,1 11 \. I . t Illdlh · lq \/ IIII ~ ltl h. ;lIl(lnd;lIli"lIltll \~· 1 11t I
11 1 ". '11'1' 1 " . 11. ,1 I 1I1 . 11I11I·ll'tl'I;¡~'IÚlldl'lllll"lIlI 1'1 11
89. Ladoctrina se ha esforzado en hallar un criterio para mantener
1I 1,1, ,,1 111111" '1 " ' ¡' 1 II1.h··.II'I' 1\1)..,.ll1rc-,p,H,..,.lhlc·,tk It"d 111." ,
aqu~IlD distinCión, y no se ha querido que fuese el de la "peligrosidad",
,1 I I " ,I H'11I1' ,1111.11" , '11 1t ' ',1' 11Itlcht' 1:1 ~ llfp:\ dc ,tqul'1lp·.
precisamente panl no aludir a la cosa misma, lo que importaría reconocer
~nD responsllbilidod objetiva. Colocándose entonces en el punto de par-
I f ti.". ¡ 1.\110 I1 1I "1,, 1,1, 11 !l111.1 C\ I.lhln' u!t1I,1 I'l,.,PtllI';lhtlld.I.I
ni ! \1 JlI 1 ,1,1111,1 Ildl'ln;p;lllh'It).11Idlll l'
udu del h~chll del hombre, se afirma que "todas las cosas son suscepti-

., I(tl'llll r, rilado pnr Mn,.nud y Tune, "p. nI.. T. 2-1. pág. 247 .
.. MA7"'AtlU y TlINC', "11 V loc. di. I ' "
62 RESPONSABILIDAD CIVIL
los accidentes causados por las aeronaves en la superficie; ley del 8 de ju-
lio de 1941 con respecto a los daños causados por los telesféricos. En
ambos casos los explotadores están obligados a reparar los daños que
causen a menos que prueben una culpa de la víctima.
Igual alcance tiene la responsabilidad en los casos de daños produ-
cidos por los reactores nucleares, de acuerdo a lo que resulta de los tér-
minos de la Convención de la O.E.C.E. del 29 de julio de 1960 y laCon-
vención de Bruselas del 25 de mayo de 1962 sobre responsabilidad de los
explotadores de navíos nucleares.
• permanece fiel al principio de nuestra institución", refuiéndose a la culpa
91. Sin embargo los pasos más firmes que se han dado en Francia,
a nuestro modo de ver, en la aplicación de la teoría objetiva, o sea elimi-
nando la culpa como factor de responsabilidad, se hallan en la sanción de
la ley del3 de enero de 1968, que introduce un nuevo texto en el artículo
489 del Código Civil; y en la sanción de la ley del 4 dejunio de 1970que
agrega al Código Penal el artículo 314, estableciendo la responsabilidad
civil de carácter colectivo en los casos de daños allí previstos, además de
las penalidades correccionales.
El artículo 489-2 del Código Civil estatuye ahora: "El que cause un
daño a otro hallándose bajo la influencia de una turbación mental, no está
menos obligado a la reparación". Anteriormente la irresponsabilidad del
alienado estaba admitida, salvo que ese estado fuese consecuencia de
una culpa de su parte, o que la demencia no hubiese sido total so. Obsér-
vese que la solución de la ley de 1968 no da una indemnización de equi-
dad, pues se dice allí que el alienado no está menos obligado a la repa-
ración; es decir que se debe un resarcimiento integral, y no que éste
puede o no existir, y que puede ser atenuado como corresponde cuando
la equidad constituye el fundamento so o,.
En cuanto a la ley del 4 dejunio de 1970 ", véase infra, nros. 1747-
1756, donde se trata extensamente la cuestión.
\O Rouen. 10-V -1955, D. 1955,515; Trib. Civ. Seine, 22-11-1955; Gaz. Pal., 1955.
Tahl. 1. Resp. Civ., nro. 49. Caso Trichard: C. Cass., 18-XlI·1964, D. 1965, 191.
"" tII_ ~~brc I~ !ntluencia ,de la refonna del arto 489·2 en el sistema general de la
~!lpnnMlhll1dad CIVil en FranCia. puede consullarse: VrNEY, G., "Réflexions sur l'artide
.189 l..Ju Codo Civil", Revue Trimeslrielle de Droít Civil. nro. 2, 1970. págs. 252· 267.
y (icIMAA N()(lMAN. K .. "I ..a réparation du préjudice causé par les malades menfaux".
","lu nu.nul n-vÍ\la. nro. 1, 1971, págs. 29·60.
, J UUS I AMAN n~ AUiJNA. Jorge ~I., "La responsabiüdad colectiva en el resarcimien·
In .1< da"',,". 1 1•• 1. 14Z, p6~. Q16.
LA CUESTIÓN EN FRANCIA 63
92. Culminando este proceso ha podido así decirse" que "la evo-
lución moderna nos lleva a casos de indemnización que no tienen nada
de común con la fuente en cuestión: delito ocuasidelito; se trate de la res-
ponsabilidad del principal, del guardián de animales o cosas inanimadas,
del propietario de edificios, del explotador de aeronaves o telesféricos,
del patrón en el accidente del trabajo; en todos estos casos, hay una res-
ponsabilidad sin culpa, una indemnización no delictual, que no tiene por
fuente el delito ni el cuasidelito". "Solamente la responsabilidad consa-
grada en los artículos 1382 y 1383 (salvo indemnización del daño moral)
93. En el terreno de la responsabilidad contractual también ha re-
percutido la interpretación del artículo 1384, párrafo primero, aunque no
sea aplicable a aquella responsabilidad. La jurisprudencia ha hallado, en
el contrato, una responsabilidad por el hecho de las cosas, en todos aque-
llos casos en que la intervención de una cosa causa la inejecución de una
obligación puesta tácitamente a cargo de una de las partes; se trata de la
inejecución de la obligación contractual de seguridad. Tal vez no sea la
misma" sino de lejos el resultado de la teoría del riesgo, pero al menos
se inspira en el mismo deseo de socorrer a las víctimas. Esa obligación
de seguridad consiste en el deber de restituir al otro contratante, o sus
hienes, sanos y salvos a la expiración del contrato.
Luego de una sentencia de la Cámara Civil de la Corte de Casación
dictada el 21 de noviembre de 1911 "que afirmó que el transportista de
p..'rsonas estaba obligado en virtud del contrato de transporte a conducir
al trnnsportado sano y salvo a destino, la obligación de seguridad se ha
"hi~rto camino. Esa responsabilidad ha ensanchado el ámbito de la res-
ponsubilidad contractual a expensas de la responsabilidad delictual.
"GOMAA NOOMAN, M. K.. Théorie des So"rees de /'Obligarion, París, 1968, pág.
152.
"MA~MUD y TUNC, op. cit., TI-l. pág. 104.
"D. 1913, 1.249 Y nola de Sarrut, citado por Mazeaud y Tune.
 LA CUESTIÓN EN EL DERECHO ARGENTINO 69

de la norma del artículo 184 del Código de Comercio a todo contrato de

transporte y aun al que se realiza en automóviles taxímetros (infra, nro.
1186).

108. La reforma introducida al Código Civil por la ley 17.711 in-

corporó ya al sistema de la responsabilidad civil, la llamada responsabi-
lidad objetiva por riesgo creado en los daños causados por el riesgo o vi-
cio de las cosas (art. 1113 en su agregado).

109. También aparece aceptado por la legislación vigente en la ac-

tual redacción del artículo 907, donde se consagra la responsabilidad ob-
jetiva por los daños que causan las personas que carecen de discer-
nimiento, con fundamento süficiente en la solución de equidad que el
juez debe dar en la especie.

110. Hoy se dice también que la responsabilidad del principal se

fundaen una obligación de garantía de carácter objetivo por ser ella inex-
cusable y asimismo se dice que se funda en la teoría del riesgo creado la
responsabilidad por los daños que causan los animales (infra, nro. 942).
..

PARTE SISTEMÁTICA

CAP!TIJLO V
CONCEPTO DE RESPONSABILIDAD CIVIL

1.- EL DEBER DE RESPONDER

111. Responder significa dar cada uno cuenta de sus actos.

La conducta de los individuos se traduce en actos unilaterales o bi-
laterales que a su vez producen una modificación del mundo exterior.
La alteración unilateral de las circunstancias que forman el entorno
de los demás, puede ser favorable al interés individual o colectivo de és-
tos, o bien puede ser contrario.

1 12. Cuando la alteración favorece las ansias ajenas y proporciona

satisfacciones a los demás, o bien se traduce en ventajas para otro, el au-
tor de aquélla puede aspirar a una recompensa o retribución benéfica de
quien recibe la utilidad.
A veces la moral impone el deber de gratitud hacia quien así ha pre-
cedido. Otras veces el derecho somete al beneficiario de la conducta a
una obligación específica dentro de las condiciones que configuran el
presupuesto de la norma juridica atributiva del derecho subjetivo. Tal es
el caso del que ejecuta un negocio en interés ajeno ocasionando un en-
riquecimiento no justificado del patrimonio de éste. Quien recibe el pro-
vecho queda sometido a una obligación legal respecto del que ejecutó el
acto.
72 RESPONSABILIDAD CIVIL
113. Cuando la alteración ocasionada por acto unilateral constituye
la violación de un deber moral o jurídico". y menoscabándose el interés
ajeno se invade la órbita de actuación de otro. se produce en el sujetopa-
sivo del acto una reacción desfavorable que se traduce en una insatisfac-
ción. El autor de la alteración no puede aspirar en este caso a una recom-
, convención todos los efectos del acto celebrado. de tal manera que los
pensa: al contrario. se halla frente a la víctima en actitud de dar respuesta
a la perentoriaexigencia de ésta.
La moral y el derecho señalan cuál es la respuesta que puede pre-
tender el ofendido. Esta respuesta fijada por la norma moral y por la nor-
ma jurídica. a veces. constituye la sanción adecuada a ese proceder. El
autor debe responder entonces de su acto lesivo cumpliendo la sanción
que le viene impuesta consecuentemente ".
114. Adviértase que aludimos a la alteración de las circunstancias
por acto unilateral y hemos señalado ya antes que eUo puede ocurrirtam-
bién por acto bilateral; es decir. por una conducta común concurrente a
ese resultado.
Por ejemplo. las convenciones celebradas por las partes pueden
modificar también las circunstancias recíprocas. Sin embargo. el contra-
to pone desde su celebración misma (ab-initio) a los dos sujetos contra-
" DEL VECClUO. G.• Filosofia del DerecJw. Barcetona. 1953. pág. 349. expresa
que los proyectos morales son subjetivos o unilaterales y los preceptos jurídicos son
esencialmente objetivos o bilaterales. Conf.: ROUBIER, Paul, Théonoe G¿nérale du Droit,
Paris, 1946: "La verdad es, desde luego, que no hay oposición de principio entre el
derecho y la moral. Habrfa oposición si el derecho ordenase hacer cosas que la moral
prohEbe; pero ello no ocurre jamás, porque la moral y la reglajuridica son ambas reglas
de conducta edificadas en función del bien: la sola diferencia es que en la moral la regla
es establecida en función del bien del sujeto, mientras que, en el derecho, la regla está
• produce frente a un sujeto con quien el autor de aquél tenfa un vínculo ju-
establecida en función del bien común". DELlYANNIS, La Norion d'Ac/e lllici/e Consi~
d~rlt en 5Q Qualit¿ d'Élemem de la FaUle Delictuelle, Paris, 1952, págs. 23-24, nro.
21.
$6 Consideramos que no debe confundirse deber jurfdico con responsabilidad: en
el primer caso (deber) el sujeto está constreñido a ajustar su conducta a la específica
regulación normati va que le impone una sanción para el caso de violarla; en el segundo
caso (responsabilidad) el sujeto está sometido a la sanción prevista por haber violado el
c.Jeher impuesto en la norma. Nos parece por ello acertado el planteo de responsabilidad
que hace. LóPEZ Ol,ACIREGUI en "Notas sobre el sistema de responsabilidad del Código
Civil. Balance de un siglo·' (Rev. Jur. de Bs. As.• t. 1964-IV. pág. 61). expresando que
lal plumeo se compone con tres presupuestos: a) un acto de un individuo; b) un deber;
e) una infracción; y agrega "cuando su acto no se ajusta a su deber el individuo incurre
t"" n"' rKm labilitlac.J". Adcmá~, d~ntro del concepto amflio quedamos de responsabilidad
~ romptt'ndt rualt¡uief violación de una norma lega que detenrune una sanción civil,
pelO rn .rnudo t'ltriclo "se refiere a actos que por haber causado daño patrimonial
ilfltrrmlnl n ullIlndcomnl/.ft(.'ión" (LÓPF..z OLACIREGUI. op. y loe. cit.).
EL DEBER DE RESPONDER 73
tantes frente a frente. unidos por un vínculo que eUos mismos han creado
con su voluntad acorde.
Las partes regulan de ese modo a través de las estipulaciones de la
beneficios y las cargas han sido perfectamente atribuidos por la libre de-
terminación de aquéllos. Desde ese momento cada una de las partes es-
pera que la otra corresponda a la confianza comprometida.
No se trata entonces de dar respuesta a la exigencia de satisfacción
de uno nacida del acto lesivo que comporta el incumplimiento del otro,
sino del deber de cumplir de buena fe lo convenido, dando satisfacción
a la confiada expectativa de cada parte. En este caso es cuestión de cum-
plimiento; en aquél. de responsabilidad por inejecución. colocándose re-
cién entonces el incumplíente en la situación de dar respuesta por su acto
unilateral de carácter lesivo.
115. La distinción que hacemos corresponde al análisis de la es-
tructura de la obligación que ha conducido a fmes del siglo pasado a la
doctrina alemana. en particular por los trabajos de BRlNZ y BEKKER. a
señalar la existencia en el vínculo obligatorio de una idea de deber
(shulá) y una relación de responsabilidad (haftung) ".
116. De lo dicho resulta que la responsabilidad civil comporta
siempre un deber de dar cuenta a otro del daño que se le ha causado.
A veces el acto unilateral lesivo recae sobre quien no tenía con el
autor vínculo alguno anterior; otras veces el comportamiento dañoso se
rídico anterior que le imponía el cumplimiento de una específica con-
ducta.
Es decir que a veces el acto lesivo constituye la fuente de una obli-
gación nueva. y otras veces el acto lesivo aparece como consecuencia de
una obligación anterior. De allí que la doctrina clásica del derecho fran-
cés haya visto una dualidad de culpas y una pluralidad de regímenes de
responsabilidad adecuado a cada una de ellas.
57 El tema ha sido exhaustivamente estudiado a través del desenvolvimiento
histórico del concepto de obligación desde el derecho romano antiguo hasta el derecho
moderno. Ver KONDER COMPARATO. Fabio. Essais d 'AMaJyse Dualiste de l'Obligation.
en Droir Privé. Pari,. 1964. pág. 111; G¡ORGlANNI. LA Obligación. Barcelona. 1953.
pág. 153.
 74 RESPONSABILIDAD CIVIL
ll.- LA IUCITUD
117. Alubicar la cuestión en el plano de la responsabilidad civil nos
ponemos de inmediato frente al problema de la ilicitud de la conducta y
de la sanción que es su consecuencia.
118. CONCEPTO. Por definición lo ilícito es 10 contrario a la ley.
El co~cepto presupone entonces la existencia de una ley, o sea de una
no~a que Imponga compulslvamente una determinada conducta. La com-
pulsión se manifiesta en la sanción prevista para el caso de violación.
Ilicitud .en sentido genérico o conducta antijurídica, es cualquier
obrar contrano al ordenalTIIento conSiderado en su totalidad y no en re-
lación a sectores normativos parcializados. Así por ejemplo si es una re-
g.la de derecho la que establece que nadie debe causar daño a otro, está
Sin embargo Justificado el daño que se cause en legítima defensa o en es-
tado de necesidad.
. 119. SANCIÓN. Cuando la conducta no se ajusta a la previsión nor-
mauva " se Impone una sanción que consiste fundamentalmente en un
deber de obrar en el sentido querido por aquélla y no respetado por el in-
fractor: es deCir, en el deber de reponer las cosas al estado anterior al acto
Ilklto. Ésta es la sanción resarcitoria que obliga a la reparación restable-
ciendo la situación anter!~r (statuquo ante) ~n cuanto fuere posible des-
mantelándose la obra ¡jlclta mediante el anlquilaroiento de sus efectos
pasados, presentes y futuros.
120. Como lajusticia no se satisface solamente con volver las cosas
al estado anterior, también impone a veces una sanción ejemplar para
que esos hechos ~o se repitan, haCiendo sufrir al autor un mal por el mal
que ha c~usado. Esta es la sanci?n represiva propia del derecho penal, lo
que no slgmfica que sea exclUSiva de los delitos criminales como tam-
poco que la sanción resarcitoria sea ajena a estos últimos. Obsérvese que
el Juez penal debe ordenar en primer lugar el desmantelamiento de la
"La pre VISl··6 n nonnatlva
. a que nos referimos tanto es aquella contenida en la le
como aquella otra expresada en la ~láusula de un contrato, pues que al fin de cuenJ~
lu flirtc'¡' pueden r~glar Sus actos lIbremente si~mpre que no atenten contra la ley, la
mara o as buenu <: ostumbres (art. 953, Cód. CIV.). y esas convenciones hechas en los
(~~.t(~~~(t~jn(~~r)IID" partes una regIa a la que deben someterse como a la ley misma
LAll1CITUD 75
obra ilícita, disponiendo la restitución a su dueño del objeto del robo,
mandando destruir los documentos falsificados o la liberación de la víc-
tima de la privación ilegal de libertad, etcétera.
121. Adviértase asimismo que la sanción resarcitoria no es la única,
con ser la principal, en el derecho civil. Así la sanción es resarcitoria en
el caso de nulidad del acto jurídico" y lo es también en caso de actos ilí-
citos que ocasionan daños patrimoniales.
'9 ARAuz CASTEX, Manuel, Derecho Civil. Parte General, Bs. As., 1965, T. n,
págs. 382-384, clasifica las sanciones en derecho civil, en resarcitorias y represivas.
('uando la sanción es igual o equivalente al deber jurídico incumplido se llama sanción
resarcitoria, y consiste en imponer por vía de sanción la misma conducta que era debida
por vía de prestación voluntaria. Cuando, en cambio, la sanción consiste en un hecho
diferente de la conducta debida, se llama sanción represiva. La nulidad, para este autor,
e-s una sanción resarcitoria en cuanto priva de aCCiÓn] obliga a la restitución de 10
e-nlregado. LLAMBlAs, Jorge J., Tratado de Derecho Civ·. Parte General, Ss. As., 1961,
T. 11. pág. 575, reproduce esta clasificación de Arauz Castex. Por nuestra parte, hemos
t'cmsiderado que la nulidad es una sanción típicamente resarcitoria, o sea una especie
lfd resarcimiento (BuSTAMANTE ALsINA. LA Sanción Resarcitoria, Abeledo-Perrot,
Monograflas Jurídicas. nro. 103, Bs. As .• 1966, pág. 14). El efecto de la nulidad está
\C't'mlado en el an. 1050 del Cód. Ci v., que dispone en términos generales que "la nulidad
pronunciada por los jueces vuelve las cosas al mismo o ¡r,a! estado en que se hallaban
II00es del acto anulado". Tambi~n hemos dicho allí que e acto jurídico nulo o anulable
C'\ un acto ilfcito y la nulidad una sanción, y no compartimos la opinión (LúPEZ
()I AClREGUI, "De la nulidad de los actos jurídicos", Lecciones y Ensayos, año 1960, nro.
1") que: ve en la noción de nulidad W1 simple acto ineficaz que no llega a ser un acto jurídico
y 'Ille carece por 10 tanto de la tutela del derecho. Pensamos que tal acto no es indiferente al
ur, C'n juñdico contra el cual parece no atentar, sino que, al contrario, es un verdadero acto
Ilft'lIn porque tiene la existencia que le comunica la conjunci6n de los elementos vitales del
",,'h) y aunque lleve en sí mismo el gennen de su descalificación, fluyen de él los efectos
11111 nmlC'·s en contradicci6n con el orden juridico que reserva esos efectos, para los actos que
\C" L'(mfunnan a sus prescripciones. La nulidad surge entonces como una sanci6n. o sea como
la lhrulmiclt de la nonna violada que descar§3 sobre el acto su fuerza para restablecer las
\HIIIIUIIII,,'unrorme a derecho. TambiénORGAZ. 'El 3C1O ilicito", LL , t 140, pág. 1099, en nota
mu K, lik.e que alf.!nos autores han pretendido establecer sin embargo una tercera categoria,
l. <1..1"¡ICIO Ilegal .; en ella enlraÓan los ne¡¡ocios jutfdicos nulos o anulables. A diferencia
dr In llu(' ocurre en el acto iliciro arguyen: 'el autor del acto ilegal no va oontra el derecbo.
,11tu 'lUt' va fX>r un camino donde no encuentra la prolección del derecho; no se resuelve
eClIl(11t utlU interés jurídicamente protegido, sino que omite realizar las oondiciones indis-
1"'1I..hl.., p.... conseguir la tutela jurídica de un inJerés propio: PerRQCEU.l, 8., L 'Antigiu·
,,,llt 11(1 Waúova, 1947, nro. 6 y autores citados)". En contra, dice Orgaz, ha de señalarse que
Ir,. "" (n~ nulos o anulables 00 son, evidentemente, confonnes a derecho, y que si se respeta
"1 UUC'11U ('~ncial de la distinción, no cabe duda de que son ilícitos: esto no se evita
U.ttU\ndulns ilce;ales. ni señalando posibles diferencias accesorias, en cuanto a sus efectos.
"111 ntltl\ tlelos Ilfcitos.la misma denominaci6n de "ilegales" denuncia ya la base precaria
I ItllJllIIIllI1l..'i6n. pues los actos "iJfcitos" son también, desde luego, "ilegales". La distinción.
. "r"ulu nu ha lenido sino mínima aceptación. Termina señalando ORGAZ que nuestro
('nd "11 ('Ivil illude expresamente a la ilicitud de los actos nulos o anulables (art. 1056).
76 RESPONSABILIDAD CIVIL
En cambio la sanción es represiva cuando consiste en la suspensión
o pérdida de la patria potestad impuesta al padre que no cumple los de-
beres puestos a su cargo por las leyes que organizan el régimen de la fa-
milia, y asimismo la pérdida de derechos impuesta al cónyuge culpable
del divorcio por no cumplir los deberes de asistencia, fidelidad y coha-
bitación que nacen del matrimonio.
122. Si bien lo expuesto resulta del panorama actual del derecho,
que distingue netamente el ámbito del derecho civil del ámbito del dere-
cho penal, no eran tan diferenciadas las sanciones, como hemos visto
(supra , nro. 9) en el primitivo derecho romano y aun en los antiguos de-
rechos germánico y francés.
123 . La idea de pena sustituida por la de reparación del daño cau-
sado es el resumen de los progresos realizados a través de' muchos años.
La pena es la expresión del sentimiento jurídico excitado que tiene por
insuficiente la reparación de la injusticia.
Como dice IHERlNG "', "la pena tiene por fin devolver el mal por el
mal y responde a la idea de venganza más bien que a realizar la idea del
derecho; la pena es por lo tanto una forma imperfecta, patológica, de la
lucha contra la injusticia en derecho civil". Continúa el sabio jurista ale-
mán expresando que si era perfectamente legítima en épocas en que se
justificaba aún la pasión puesta al servicio del derecho, ella pierde ese
carácter de legitimidad a medida que la pasión es excluida en la persecu-
ción del derecho. Esta exclusión se completa cuando la pena se transfor-
maen reparación del daño. Es recién entonces que lajusticia civil recha-
za definitivamente lo que la pena le comunicaba de accidental y
arbitrario, y se eleva hasta no ser más que la simple negación de la injus-
ticia subjetiva o, más exactamente, de sus consecuencias dañosas.
124 . Señala muy bien IHERING los caracteres que definen la pena
privada y la diferencia de la reparación del daño. La primera es esencial-
mente positiva, pues en lugar de llevar su límite en sí misma, son las cir-
cunstancias históricas variables las que condicionan o el desarrollo más
1) m~nos grande del sentimiento jurídico o las variaciones en la estima-
d6n U~ los bienes dañados, etcétera. La reparación del daño, en cambio,
*' lm'MINII, 01', dI.. pág. 69,
CAP!TULON
LA CUESTIÓN EN EL DERECHO ARGENTINO
I.- SÍNTESIS DE SU EVOLUCIÓN
94. Cuando Vélez Sarsfield redactó nuestro Código Civil campea-
hu .in disputa la culpa como único fundamento de la responsabilidad ci-
vil.
I!I eje. sobre el cual gira nuestro sistema de responsabilidad extra-
.'onlructual se halla en el artículo 1109, que tiene su fuente en el artículo
1 IK.l del Código francés. Sólo la culpa justifica la responsabilidad. Todo
"1 '1ue viola el deber genérico de no dañar implícito en la norma del ar-
IIL'\llo 1109 es culpable, comete un acto ilícito y debe responder por el
duno que ocasiona.
Cuando el daño se ha producido por el hecho propio debe probarse
In L'ull'adel autor; si la víctima no aporta la prueba de la culpa que imputa
ni (h'mandado éste no ha de responder del daño que aquélla hubiere su-
rrido.
Otra es la solución legal cuando el daño proviene de otras personas
JI"r lus cuules debe responderse, o cuando ha sido causado por las cosas
Il1tUlimudas o por los animales. Siguiendo nuestro Codificador al Código
Ir um·,ls, que le ha servido de fuente principal en esta materia, mejora no-
ll1hl"ll1l'nle la condición de la víctima mediante el juego de las presun-
' Illnrs I~gales de culpa, que invierten la carga de la prueba en algunos ca-
" " ,\ imponen, en otros, una responsabilidad que no puede excusarse.
I) ~ .l'cro como el sistema del Código radica en la culpa, no se puede
hnl,lur hino de una culpa in eligendo O in vigilando cuando se trate de la
IA llUll\lIbi lidud del principal por el hecho de los dependientes, y esa cul-
I r Jlrrsumidn ¡"ris el de iure, o sea que no se puede probar en contra
 66 RESPONSABILIDAD CIVIL
de la presunción, como por ejemplo que el principal no incumó en culpa
alguna en la elección o en la vigilancia de su subordinado. (Sobre el valor
de estas presunciones, véase infra, nro. 939).
96. En otros casos la culpa en el ejercicio de la autoridad que se lÍe-
ne sobre otros es presumida iuris tantum, como en las hipótesis contem-
pladas en los artículos 1114 al l 17. Los padres, tutores, curadores,
maestros artesanos y directores de colegios pueden probar que no pudie-
ron impedir el daño.
97. Finalmente hay culpa también en el sentido del Código Civil
cuando la cosa inanimada que una persona tiene bajo su guarda o de la
que se sirve ocasiona un daño a un tercero (art. 1113), aunque no le sea
dable probar al guardián que no incurrió en culpa alguna. Hay también
culpa presumida del dueño de la cosa inanimada (art. 1133), que invierte
la carga de la prueba permitiéndole a aquél liberarse probando que de su
parte no hubo culpa.
. 98. Las mismas presunciones de culpa en la guarda sienta el Código
cuando se trata de animales qlle ocasionan daños a otros, así sean domés-
ticos o feroces los animales agresores (art. 1124), aunque solamente pue-
dan liberarse el guardián o el dueño probando la culpa de la víctima, de
un tercero por el cual no responden, o el caso fortuito o fuerza mayor, sal-
vo, excepcionalmente, la prueba de que el animal doméstico se soltó o
escapó sin culpa de aquéllos.
99. Los tribunales del país tuvieron ocasión de resolver numerosos
casos que se iban presentando a tenor de las nuevas circunstancias, no-
toriamente influidas por el creciente desarrollo de la técnica y la progre-
si va concentración de masas en los centros urbanos con la consiguiente
intensificación de las actividades.
100. La doctrina tradicional no se hizo eco de la corriente positivis-
ta, que veía en la teoría del riesgo creado la solución integral de los nue-
vos problemas que se suscitaban por la necesidad de acordar indemniza-
ciones u Ins víctimas cuando el sistema clásico de la culpa parecía ya
lIlSUfiCll' ntl'. Durante mucho tiempo nuestros autores siguieron viendo
l'O In l'ulpD In única justificación de la responsabilidad civil, y si alguno
LA CUESTIÓN EN EL DERECHO ARGENTINO 67
,,"to de introducir a través de los textos vigentes atisbos de responsabi-
IId",1 objetiva, fueron muchos los que se alzaron para mantener mcólu-
1111' ,'1 principio de la culpa.
10 1. La jurisprudencia, a su vez, no dio cabida a la teoría objetiva
ti" I • il"go y siguiendo las aguas de la jurisprudencia francesa hiZO pre-
va I,',,"r siempre la teoría tradicional. Parlicularmente en los casos. de ac-
,·.tI,'ml's de automóviles fue, por la frecuencia crec.ente de los mIsmos,
tlolI,k' tuvo ocasión de pronunciarse conciliando los textos con las eXI-
1',"II"laS de una justicia que imponía perentoriamente la necesIdad de so-
'Olll'r a las víctimas cada vez más numerosas.
102. Si bien los tribunales nacionales no recibieron la influencia de
l•• 1"' isprudencia fijada por la Corte de Casación francesa en el cas,o
"'llIlld'¡'cur c/Galerías Belfortaises" (supra, nro. 85) en cuanto supnmla
r ,tll toda distinción entre daño causado con la cosa y por la cosa, ese fallo
\11 \" '0, sin embargo, para afirmar también en nuestro medIO el pnnClpIO
ti" qlll' la responsabilidad deriva de la~ulpa en la guarda y no de!a cosa
IIU'lIla, tal como enfáticamente se dIJO en aquel fallo de las Camaras
1~ I'llIlIdas.
10.1. Salvo algunos casos aislados (infra, nro. 1013), inspirados por
r l voto <id Dr. Salvat, los tribunales nacionales deCIdieron sIempre que
11IlIlld" l'l daño era causado por el automóviIconducido, ~a responsabl-
Ildud 1'l11l'r!(fa del hecho propio y quedaba regida por el articulo 1109 del
('udlgo Civil, Y si el daño era causado por un vicio de la cosa, como ser
IUlOtU.lI d~ la barra de dirección, falla de frenos, estalltdo de neumátICOS,
rlll'll'ru, ~I caso quedaba regido por el artículo 1113: última parte. y por
" lllIltl'ulo 1133, con fundamento en la culpa presumida del guardián en
pi ]lllln~ r ''uso y del dueño en el segundo.
I(~1. El prudente criterio de nuestros jueces conformó, sin embar-
110, UIlU jurispnldencia funcional que, con el d~bl.do apoyo e~ las normas
II'Imlr h, Iud lit6 grandemente la acción d~ la vlclima favoreCIendo la ne-
I ," ulud (Il' indemni71lrla sin alterar el pnnclplO de la culpa.
I'm d juego de numerosas presunciones hominis en algunos c~sos
y ti ntln. por aplicación particular de presunCIOnes legales contemdas
"u 111 I ... y dl'l Tránsito 13.893 se había "afinado" a tal punto el concepto
 68
RESPONSABILIDAD CIVIL
LA ILICITUD 77
de culpa que la inversión de la rueb '
s~puesto en que la culpa del corfctucto~ ~es~to Ser la regla. Casi no había considerada como simple negación de la injusticia, encuentra en esta úl-
blese lesionado a un peatón 11' o ese presumIda cuando se hu- lima solamente su fundamento y su medida; aquí está al menos su límite
descargo no la prueba de su f~l~e dee;~ al punto de exigir a aquél en su l'xtremo, ella puede quedar de este lado pero no puede pasar de allí.
u
daño, sino la prueba concreta de la cUl ~~ qlue ~eJa inCIerta la causa del Todo lo que hay de personal, tennina expresando lHERlNG, todo lo
el cual aquél no responde o d 1 l e a VlctJma, de un tercero por
e caso ,0rtUlto o de fuerza mayor.
que podría recordar la idea de pena, está excluido en la reparación del
daño. Ella no tiene otro objetivo que el interés del patrimonio. Es recién
105. Finalmente portratars d 1h h cuando ha llegado a este grado de desarrollo que la idea de reparación del
ban a funcionar inmediatamente ~ e .ec. o.propio del conductor, entra- daño se ha convertido en una verdad histórica.
directa del principal favore'd os prmclplOS de la responsabilidad in-
lación de depende~cia co CI a por una concepci?n muy fluida de la re- 125. LA SANCIÓN RESARCITORlA. Como hemos dicho (supra, mo.
elástica interpretación del ej:i~~~ae ~u~onz~clOn para actuar, y una 119), la sanción resarcÍloria tiende a restablecer las cosas al estado ante-
cla o razonable relación entre ésta y el ~ ~ncI(~ ,com? mera mcumben- I ior (statu quo ante) en cuanto fuere posible, desmantelando la obra ilí-
ano. ease mfra, nro. 1018). "ita mediante el aniquilamiento de sus efectos pasados, presentes y fu-
106. En el ordenamiento ju 'd' . turos.
sin embargo, iba a tener acceso I~ t~~O, argentmo anteriormente a 1968,
a través de la Ley de A 'd na obJellva del nesgo profesional 126. La ley se preocupa de reparar los efectos del acto ilícito ya su-
. CCI entes del TrabajO 9688 y .
ponsab¡(idad extracontractualla t 'd 1 . ' en matena de res- ,""tlitlo, sean los daños presentes o futuros. El art1culo 1067 del Código
digo Aeronáutico (ley 14 307 d eona e nesgo creado a través del CÓ- dlrL': "No habrá acto ilícito punible para los efectos de este Código, si no
vigente) para los casos de dañ~s ~~~~a;:a por la ley 17.285 actualmente Iruhicse daño causado, u otro acto exterior que lo pueda causar, y sin que
ronave en vuelo o por cosas o pers a oS,~n la SUperfIcIe, sea por la ae- 11 sus agentes se les pueda imputar dolo, culpa o negligencia". No auto-
por el ruido anonnal de aquélla (;~~5~~ as o arrojadas de la misma o 11/.'1 la ley, sin embargo, a reclamar ninguna garantía (cautio damni in-
r¡'c'Ti) para asegurar la indemnización por el daño eventual que se pueda
106 bis. En materia de resp bTd d .. m,,'usionar 61,
ley 17.048 del 2 de diciembre deo~~~61 ~ :0 c-,vll gor daños n,ucleares, la La refonna de la ley 17.711 al artículo 2499 del Código Civil" fa-
sobre Responsabilidad C'l D _ P bó la ConvenclOn de Viena rullu ahora a pedir judicialmente medidas preventivas de seguridad para
R ' . IVI por anos Nucleares 1963" fi d
epubllca Argentina en Viena el 10 d b ' nna a parla l'VJ\ur el hecho dañoso allí previsto. Esta acción, llamada en el antiguo
nro. I de dicha Convención ex e octu re de 1966. El artículo IV,
dar por daños nucleares será ::~~av,!u~la responsa~ilidad del explota- fI1 El arto 1132 del Código dispone: "El propietario de una heredad contigua a un

que SI el explotador prueba q ue 1; er' contmu~~lOn (n,:,. 2) dIspone t"lllf,du que amenace ruina, no puede pedir al dueño de éste garantía alguna por el
los produjo o contribuyó a 11 p sana que sufno los danos nucleares ¡)(IIIUldu eventual que r.'drá causarle su ruina. Tampoco podrá exigirle que repare o
IIIMtl "rmoler el edificio' . El Codificador, explicando las razones por las que no autoriza
omisión dolosa, el tribunal c~mosefec;::eg]¡g;,n~la ?rave o por acción u A I,rchr C"tlU ~urantfa. dice enla nota al art. 1132 que "La caución damni infecti del Derecho
"011111110 (1. 6. Dig., 'De damni infecli'), cuyo fin era procurar al vecino una caución
legislación, exonerar total o Pal podra, SI asIlo dIspone su propia IMun ",\UITiU c:l perjuicio que podría causarle la caída de un edificio, no tiene objeto desde
dL' IIbonar una incJernnizació~arcI I me;t~ al explotador de su obligación 'lul' \C' C' ('onecde acción por las pérdidas e intereses del perjuicio, cuando lo sufriese.
HM,' principio armoniza hoy c~~rl os ,anos sufndos por dicha persona. I ,. ",111I1"'16n de: una acción preventiva en esta materia da lugar a pleitos de una resolución
a re,onna de la ley 17.711. OlA' CI ruC'n()~ arbitraria. Los intereses de los vecinos inmediatos a un edificio que
.rurnn,'C' ruina, están garantizados por la vigilancia de la Policía, y por el poder
nrrllhnrnte' C"oncedido a las municIpalidades de ordenar la reparación o demolición
10'1. TUlllhiL'n significó un avance de la ' '. 1m rdtlll'ins que amenacen ruina".
IInd6n dr 1~I1IIlIlI(n () M'guricJacJ la r '6 t~o~la obJellva como obli- " 1.11 Iry 17.711 agreltÓ al arto 2499, Cód. Civ., un párrafo donde establece que
, ap Icacl n Junsprudenclal extensiva • JIU .. " trina que' de un edificio o de otra cosa derive un daño a sus bienes, puede
• nUne Inr r"C' hC'('ho JI juez a fin de que se adopten las oportunas medidas cautelares".
 78 RESPONSABILIDAD C/VrL
derecho ':de daño temido", no es otra cosa que el interdicto de obra vieja
u obra rumosa legIslado en la Ley Española de Enjuiciamiento Civil de
1855, y en la Ley 50 de Procedimiento Federal, y que desapareció de
nuestro Código de Procedimientos ,'-
127. Cuando el acto ha producido ya el peIjuicio,la sanción resar-
citoria consiste particularmente en restablecer el patrimonio al estado en
que se hallaba antes de aquél. Así:
a) Si el daño se ha causado por un acto ilícito, debe reponerse el
patrimonio al mismo estado en que se hallaba antes de haberse
ejecutado aquél.
b) Si el perjuicio ha sido producido por el incumplimiento de un
contrato, el patrimonio debe colocarse en los mismos términos
en que s~ .hubiere hallado si el contrato se hubiese cumplido
restableclendose el eqUlhbno que el crédito representaba en el
patnmomo del acreedor. Es lo que Ihering llama interés de
cumplimiento (infra, nro. 158).
c) Si el daño resulta de la frustración de un contrato porno haberse
conclUIdo, o por no haberse concluido válidamente, el patrimo-
Ola debe ser colocado elllos mismos términos en que se hubiere
hallado si la negociación no hubiera sido emprendida, o el Con-
trato no se hubiere realizado. Es lo que lhering llama interés de
confianza (infra, nro. 158).
128. La sanción resarcitoria tiende a suprimir el daño y, actuando
como contradaño, obliga al autor a reponer en el patrimonio del damni-
ficado los elementos que sufrieron menoscabo.
El patrimonio se repone haciendo restitución de los bienes de los
que fue despojado el titular, si existieren, y reponiendo las cosas dañadas
al estado anterior, si fuere posible.
129. LA REPARACrÓN EN ESPECIE. Este último es el sistema de la re-
paración en especie o in natura, adoptado por el Código alemán (art.
249), y que ahora se ha incorporado a nuestro sistema jurídico para los
111 I~ ('Ó(h~n [)ml'C'sal vi~ente para los tri.buna1e~ nacionales sancionado por la ley
l' 4\4. r1'rurnmdu rOl lu ley 22.434. no leJPsla el mterdicto de obra vieja pero por
.ptif.'t«"cln 1"II(\jll\'lI útl Pfuc'·(.·dimic".to prevIsto para el interdicto de obra nu~va. puede
Iquc'lI. uamll,u\c- fXu vlu deol prn('e,hmlcnto sumarísimo.
LA INDEMNIZACIÓN 79
actos ilícitos, por la reforma introducida al articulo 1083 del Código Ci-
vil parla ley 17.711, cuyo nuevo texto dispone: "El resarcimiento de da-
ños consistirá en la reposición de las cosas a su estado anterior, excepto
si fuere imposible, en cuyo caso la indemnización se fijará en dinero.
También podrá el damnificado optar por la indemnización en dinero".
Conforme con el texto transcripto, este sistema constituiría el
modo normal de reparar el daño, salvo cuando fuere imposible por la ín-
dole del mismo, o si el damnificado optare por la indemnización.
130. Es éste, sin duda, el sistema más perfecto de resarcimiento.
pero en la práctica pone a cargo del deudor una obligación de hacer sobre
cuyo preciso cumplimiento puede suscitarse entre las partes una serie de
cuestiones, que tornan complicada e insatisfactoria esa solución. Por
ejemplo, en el caso de daños ocasionados a un automóvil, el autor debe-
ría tomar a su cargo el trabajo de reparar y reacondicionarel motor, arre-
glar la carrocería, etcéte"'ra, trabajos éstos que deben ser aceptados por el
damnificado, pues, en caso contrario, se reabre una nueva discusión so-
bre el exacto cumplimiento de aquella obligación.
1lI.- LA /NDEMNlZAC/6N
131. CONCEPTO. La indemnización consiste en el pago de una
suma de dinero equivalente al daño sufrido por el damnificado en su pa-
trimonio 64y6S.
132. NATURALEZA JURIDlCA. Constituye una obligación de dar
una suma de dinero y, por consiguiente, se halla sujeta al régimen de es-
tas últimas en cuanto a la naturaleza de la prestación habida cuenta de la
fuente que le da origen, sea el acto ilícito. sea el incumplimiento contrac-
M GOMAA NOOMAN, M. K., "Théorie des sowces de l'obligation", Bibl. de Droit
¡'rM. T. LXXXVIII. 1968. pág. 128: "Los daños e intereses constituyen una indemni-
I,udón que no tiene otro fin que la reparación del daño sufrido por la víctima. Todos los
uOlores están de acuerdo para decir que los daños e intereses deben ser iguaJes al
rx-rjuicio sufrido, ni más ni menos. En fin. el resultado perseguido no es 0([0 que el
rC',tublecimicmo del equilibrio roto por el hecho dai\oso. El fin perseguido es e:ll;:clusi-
vunu'nte económico: consiste en poner los elementos pasivos y activos del patrimonio
tlt" lu vfctima en el mismo estado en que se encontraban antes del hecho".
,,\ Sobre los distintos sistemas de reparaci6n del daño y además aspectos del
ffl""ucimicnto puede consultarse nuestra monografía La Sanción Re:rarcitoria.. Abele-
dn I'c'rrot, nro. 103, 1966.

HO RESPONSABILIDAD CIVIL
lua!. A este respecto debe señalarse que no constituye una deuda pura de
dinero, u obligación de suma o dineraria, sino una deuda de las llamadas
de valor no sujeta al principio nominalista y, por lo tanto, reajustable al
tiempo del pago en consideración a la depreciación monetaria (infra,
nro. 5(0)".
133. El resarcimiento por equivalente o indemnización constituye
el sistema tradicional del derecho romano, seguido por el derecho fran-
cés y adoptado por nuestro Codificador tanto para los actos ilícitos,
como para el incumplimiento de los contratos. El artículo 1083 decía an-
tes de la reforma: " Toda reparación del daño, sea material o moral, cau-
sado por un delito, debe resolverse en una indemnización pecuniaria que
fijará el juez, salvo el caso en que hubiere lugar a la restitución del objeto
que hubiese hecho la materia del delito".
Modificado ahora el artículo 1083 citado, queda el sistema de la in-
demnización impuesto necesariamente para la inejecución de los contra-
tos (art. 505, inc. 3") y subsidiaria y opcionalmente para los actos ilícitos.
134. El sistema de la indemnización en dinero ofrece ventajas indu-
dables sobre el de la reposición en especie y podemos imaginar que la re-
forma en esta materia será letra muerta. El pago de una suma de dinero
por el equivalente del daño causado, siendo la reparación integral, satis-
face al acreedor y termina defmitivamente la cuestión que le dio origen.
135. CARACTERES. La indemnización constituye una obligación
autónoma cuando se trata de reparar los daños y perjuicios originados
por la ejecución de un acto ilícito, y tiene en éste su fuente directa.
" CARBONNlER, op. cil. , T. n, pág. 682: "Se puede observar en el juego de l.
responsabilidad civil una serie de obligaciones. que salen las unas de las otras por
metamorfosis. La obli~aci6n ¡oída! es aquella que no se ha cumplido (si se define la
"."ulpa como la violaCIón de una obligación preexistente). De su violación nace la
uhhRUc.: ión de reparar que la encerraba virtualmente, lista para surgir en caso de
trnnsgresión . La obligaclón de reparar es una obligación de hacer: se trata de vol ver
in~lnn~, de colocar en el estado anterior, resultado que podrá lograrse de distintas
rnlUlC."I Ua, rn especie o en dinero; en capital o renta, Tal como ella nace del hecho
j1trmlltlrcC' hll.,la la sentencia; no tiene expresión monetaria; es una deuda de valor. La
N"nttTJrll1. 1.. unN rmmará en una obligación de daños e intereses que es una obligación
tlf luma dt tlUlC'W, Altf el derecho de la víctima a la reparación es anterior a la sentencia,
u la'" dftdr 1. rC'ulllUC'ión del daño , pero su crédito indemnizatorio preciso recién
1lpt.tC'\'t C'n JI r",'hI Ur lu ACntrnda que lo consagra ,
1
LA INDEMNIZACIÓN 81 ¡
r
136. En cambio cuando los daños y perjuicios se producen con mo-
tivo de la inejecuci6n de un contrato, la indemnización, como obligación
resarcitoria o reparadora, tiene carácter subsidiario y reconoce en la vio-
laci6n del contrato su fuente directa, y su fuente indirecta en el contrato
mismo.
137. Puede decirse entonces de la indemnización como obligación
11
nacida del incumplimiento contractual, que es: a) subsidiaria y b) acce-
soria.
a) Subsidiaria: El artículo 50S, inciso 3°, señala cuáles son los
efectos anormales, accidentales o subsidiarios de las obligacio-
nes, y dice allí que: "Los efectos de las obligaciones respecto
del acreedor son: 1° Darle derecho para emplear los medios le-
gales ... 3° Para obtener del deudor las inderrmizaciones corres-
pondientes" .
El acreedor debe exigir del deudor el cumplimiento directo o espe-
cifico, ya sea por el mismo deudor o por un tercero si ello es posible; re-
cién cuando el acreedor no puede obtener la prestación podrá reclamar
la indemnización de los daños y peIjuicios. Ocurrirá tal cosa en las obli-
gaciones de dar cuando haya desaparecido el objeto de la obligación, sea
'lue este objeto haya perecido por culpa del deudor o bien que la prestación
prometida no tuviera utilidad si no se realiza en determinado tiempo 61.
En consecuencia el acreedor no tiene una opción a su favor para "
"lq~ir la solución del pago o de los daños e intereses. La ejecución indi-
n..~ tu está prescripta en la norma legal en el último término, y ello armo-
ni7.1l perfectamente con el derecho que tiene el deudor de efectuar el pago
de lo debido (art. 725, Cód. Civ.) y de compeler al acreedor a recibirlo
por 10 vía de la consignación (art. 757, inc. ¡O).
Los jueces no pueden imponer al acreedor que reciba el pago de los
danos y peIjuicios a cambio de la prestación, mientras el cumplimiento
especflico sea posible ".
Finalmente tampoco puede el deudor optar por el pago de la indem-
nización, pues convertiría a la obligación en facultativa (art. 643, Cód.
Civ.) y ello sólo puede ocurrir si se hubiere pactado asfpor oponerse a tal
solución los artículos 631, 658 Y740 del Código Civil"'.
67 Busso, Eduardo B., C6digo CivilAnolado, T. lu, pág. 217, nro. 86.
61 COLMO, Alfredo, De las Obligaciones en General, pág. 40, nro. 50.
.. LLAM8!AS, op. dI" T . 1, pág. lll, nro. 96-c.
 1

LA INDEMNIZACIÓN 83
Hl RESPONSABILIDAD CIVIL

b) Accesoria: Podría decirse que la indemnización no tiene carác- perjuicio. Es decir que al fijar el valor del daño se está determinando
ter accesorio pues "no puede pensarse en una obligación acce- el quantum de la indemnización. Por ello tratamos el tema al anahzar
soria sino con la condición de que en un momento dado se ve- lo relativo al daño como elemento de la responsabilidad civil (infra,
rifique su coexistencia con la obligación principal correlativa, nro. 374).
y semejante condición sólo tiene lugar en las hipótesis de retar-
do en el cumplimiento" 70. Sin embargo, parece razonable atri-
buirle, como lo hace la mayoría de la doctrina, carácter acceso-
rio, pues ella depende en su existencia de que hubiere existido
a su vez la obligación incumplida, y así "cuando después de sa-
tisfecha la indemnización se establece la inexistencia o invalidez
de la obligación incumplida cuadra repetir el pago de la indem-
nización como pago sin causa" ". La exigencia de la coexisten-
cia de obligaciones es meramente temporal, pero conceptual-
mente no podría negarse la dependencia que caracteriza a las
obligaciones accesorias, según el criterio acertado del articulo
523 del Código Civil, que expresa: "De dos obligaciones, una
es principal y la otra accesoria, cuando la una es la razón de la
existencia de la otra".

138. FuNDAMENTO. En cuanto al fundamento de la indemnización,

la doctrina en general se ha referido al supuesto de los daños derivados
del incumplimiento contractual, y se ha considerado así que tal funda-
mento estaría dado por un pacto tácito entre acreedor y deudor. (Véase
nota al arto520, Cód. Civ.).
\
Criticando este fundamento dice LAFAILLE n que aparecería de
este modo limitado el problema al orden convencional, y además dismi- I
nuida su importancia hasta depender en absoluto de la voluntad de los in-
teresados.
En realidad, en cualquier caso, el derecho a obtener la debida in-
demnización reconocida a quien sufre un daño por el hecho de otro, halla
suficiente fundamento en el principio de justicia que impone la necesi-
dad de restablecer el estado anterior a la lesión causada injustamente.

139. VALUACIÓN. Remisión. Siendo la indemnización el resarci-

mknl" de 1daño causado, su valuación se determina por la valuación del

IV /luno, op. ni, T, 1lI, r!lg. 433, nro. 19.

11 I J AMOI"", 01' dI., T. ,pág. 54, nota 1.
"1""'''111 t, Jltrhn, Tm'Cl«a dr /as Obligaciones, T. 1, pág. 195, nro. 213.
 CAP!TIJLO VI
SISTEMAS DE RESPONSABILIDAD

1.- RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL YEXIRACONTRACTUAL

140. DUALIDAD y UNIDAD DE LA CULPA. La doctrina clásica 7J ha

distinguido la culpa contractual de la culpa extracontractual, delictual o
aquiliana. La culpa contractual supone una obligación concreta, preexis-
tente, formada por la convención de las partes y que resulta violada por
una de ellas; la culpa extracontractual es independiente de una obliga-
ción preexistente y consiste en la violación no de una obligación concre-
ta sino de un deber genérico de no dañar. De allí que la culpa contractual
es simplemente un efecto de la obligación y, en cambio, la culpa extra-
contractual es fuente de una obligación nueva.

141. Definida la culpa como la violación de una obligación preexis-

tente ", sea ésta una obligación convencional, sea una obligación legal
cuyo objeto es ordinariamente una abstención, se impone el concepto de
unidad de la culpa civil.
En ambos casos la culpa es la causa o fuente de la obligación de in-
demnizar al daño causado, pues aun cuando se trate de la llamada culpa
contractual la obligación resarcitoria que de ella nace no se confunde con
la obligación primitiva del contrato. Así "la obligación nacida de la cul-
pa tiene por objeto la reparación del daño causado. Esta obl igación es en-

7J AUBRY el RAU. T. IV. pág. lOO, nota 25; DEMOLOMBE, T. XXXI. nros. 472 y
;Igs.; BAUDRV LACANTlN~RlEel BARDE, T. 1, nros. 355-356; Huc, T. VII, nro. 95; COLlN
et CAPITANT, T . 11, pág. 379; SAlNCfFl...ETIE, De la Responsabilité el de la Garantie,
nro. 3, pág. 7; CHIRONI, La Culpa en el Derecoo Civil Moderno. Madrid. 1904, que
Llcdica un tomo a la culpa contractual y otro a la culpa extracontractual.
74 PLANIOL. Mareel, Traité Élementaire. T. n. pág. 300.
 86 RESPONSABILIDAD CIVIL
teramente distinta de la obligación que ha sido violada por la culpa; no
tIene el mIsmo objeto. La obligación primitiva podrá tener un objeto
cualquiera: una dación, un hecho, una abstención; la obligación nacida
de la culpa tiene siempre por objeto la reparación del daño, ordinaria-
mente pecuniaria, de la lesión causada a la otra parte por la inejecución
del objeto debido" y lO.
142. PACCHIONI 77 considera que existe una diferencia entre la cul-
pa contractual y extracontractual; en ésta la diligencia debida se refiere
a la actitud que toda persona debe asumir ante los demás con inde-
pendencia de toda relación obligatoria especial formada ~tes; por el
contrano, en la culpa contractual la diligencia debida se relaciona con un
deber concreto y específico asumido convencionalmente o de otro
modo. Sin embargo, esta diligencia específica no es excluyente de la ge-
nénca ni la absorbe; es sencillamente concurrente. La diferencia resulta
de la diversa naturaleza de las obligaciones.
La conclusión a que llega este autor 18 parece ser la más aceptable
pues SI bIen la culpa consiste siempre en la violación de un deber de con-
d~cta, sea éste ge~éric? o específico, con lo que se coloca en una posi-
cIón umtarla, adrmte, Sin embargo, que los efectos no son, siempre y en
todos los casos, los mismos.
143. Concordante mente con lo expuesto se puede afirmar que "la
culpa es una noción unív~a que el derecho trata diversamente a través
de dos diferentes regímenes de responsabilidad, según que esa culpa sea
conSIderada en la inejecución de los contratos o en la comisión de hechos
7' PANIOL, op. v loe. cit.
76 R!PERT et BÓULANGER,. op. cit:. T. V. pág.~, s~guiendo ~l concepto unitario de
In c~lpa. quC? d~finen como la InfraCCIón a uC!a o~bgac16n p~e~lstente, consideran que
de/Incumplimiento contractual nace Una obligaCIón nueva dlstInta de la establecida en
el contrato,Y, por lo tanto, la violación de éste constituye la fuente de la nueva obligación
dl'lndcmmr.ar. Más adelante (op. cit., T. VI, pág. 458) dicen: "Ya sea la responsabilidad
l'(lnt~IlClllal () lIclictuo~a, e~traña la obligaci.6n de reparar el daño causado. La diferencia
rnVIt'I1C de ~~e la obhgacJ6n de la reparacl6n nace del incumplimiento del contrato en
r,11 ,r\J'M:lI1,,~hilldud contractual y de la falta cometida en la reslxmsabilidaddelictual. Pero
11;1 !l;t' "umUucrll lluC' el incumplimiento del contrato puede ser denunciado cuando el
üt'utkn nu hu lIC'nflllo una de las obligaciones legales implicadas en la naturaleza del
"unlrftlu, y JI. rur ulm parte. se define la falta delictuosa como violación de una
H~~ u'm prC'C"I\It"nlr. St' I.ksvanece la diferencia entre las dos fuentes de responsabi-
"PAn IIIONI, (Ju}v,lI1ni, IJiriUo Civi/e Italiano, parte 2-, Vol. 2, págs, 189 y sigs.
11 PAn IIIONI, "/' v 1(1(' nI.
RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL Y EXTRACONTRACTUAL 87
ilícitos. Hay una sola culpa y un doble régimen de responsabilidad cul-
posa" 79,
144. DIFERENCIAS ENTRE AMBOS REGfMENES
a) Prueba de la culpa
Se afirma que la culpa se presume en el incumplimento contractual
y, por lo tanto, el acreedor no debe probar la culpa del deudor. Demos-
trado el título de su crédito por parte del acreedor, incumbe al deudor la
prueba del cumplimiento o la circunstancia impediente o extintiva de la
obligación. En materia de culpa aquiliana, corresponde a la víctima pro-
bar la culpa del autor del daño. Esta cuestión la tratamos con mayor ex-
tensión más adelante (infra, nro. 824, adonde remitimos).
b) Extensión del resarcimiento
En el incumplimiento contractual culposo el deudor debe solamen-
te responder por aquellos daños que sean consecuencia inmediata y ne-
cesaria de la falta de cumplimiento de la obligación (arl. 520, Cód. Civ.).
En la responsabilidad aquiliana el daño resarcible es mayor: se deben no
solamente los que sean consecuencia inmediata sino también aquellos
que sean consecuencia mediata del acto ejecutado y que el autor previó
o pudo prever empleando la debida atención y conocimiento de la cosa
(arts. 903 y 904, Cód. Civ.).
c) Constitución en mora
La interpelación del deudor es necesaria para constituirlo en mora
cuando no hubiere plazo expresamente convenido "pero resultare tácita-
mente de la naturaleza y circunstancias de la obligación" (art. 509, Cód.
Civ., reformado por la ley 17.711). En cuanto a la responsabilidad extra-
contractual culposa, la mora se produce de pleno derecho; los intereses
correspondientes a indemnizaciones debidas por delitos y cuasidelitos
se deben desde el día en que se produce cada peJjuicio objeto de la repa-
ración 8.0,
79 LLAMBf.AS, Jorge 1., Tratado de Derecho Civil. Obligaciones, Ss. As., 1967, T. 1,
pág. 177.
80 CNCiv., en pleno: autos "G6mez, Esteban c/Empresa Nacional de Transportes",
l.A., t. 1959-1, pág. 540; LL., t. 93, pág. 667.
88 RESPONSABILIDAD CIVIL
....
d) Prescripción
La prescripción de la acción por daños y perjuicios derivados del
incumplimiento contractual no tiene plazo especial y se rige entonces
por el artículo 4023 del Código Civil, que establece el plazo de diez años.
La acción que corresponde por responsabilidad civil extracontractual
prescribe en el plazo de dos años (art. 4037, Cód. Civ., reformado por ley
17.71l).
e) Discernimiento
Los menores comprometen su responsabilidad contractual recién
desde los 14 años en todos aquellos casos en que la ley les reconoce ex·
cepcionalmente capacidad para contratar, pues es desde esa edad que la
ley los considera con discernimiento para los actos lícitos. La responsa-
bilidad extracontractual exige que el menor tenga discernimiento para
los actos ilícitos, o sea desde los 10 años de edad (art. 921, Cód. Civ.).
f) Daño moral
En el caso de responsabilidad contractual el juez "podrá condenar"
al responsable a la reparación del agravio moral que hubiere causado, de
acuerdo con la índole del hecho generador de la responsabilidad y cir-
cunstancias del caso (art. 522, Cód. Civ.). En cambio, la obligación de
resarcir el daño causado por los actos ilícitos "comprende" además de la
indemnización de pérdidas e intereses, la reparación del agravio moral
causado a la víctima (art. 1078, Cód. Civ.). Es lo que resulta de la refor-
ma introducida en esta materia por la ley 17.71l, que ha creado una pro-
blemática en tomo de los alcances de la misma (infra, nro. 575).
g) Atenuación de la responsabilUJad
Los jueces, al fijar las indemnizaciones por daños ocasionados por
un cuasidelito, "podrán" considerar la situación patrimonial del deudor.
utenuándola si fuere equitativo (art. 1069. Cód. Civ., agregado por la ley
17 .711). En la responsabilidad por incumplimiento contractual no rige
,'stu III~nuacilÍn de responsabilidad, aunque pueda limitarse convencio-
noItllrllt'· yD ....u en virtud de una cláusula limitativa de responsabilidad
n '1111" ,-l1n r,·,ult,· ,k una clúusula penal en virtud de la cual "el acreedor
RESPONSABILIDAD CON1RACTUAL y EXTRACON1RACTUAL 89
no tendrá derecho a otra indemnización, aunque pruebe que la pena no
es indemnización suficiente" (art. 655, Cód. Civ.).
h) Factores de responsabilidad diferentes de la culpa
En la responsabilidad contractual el factor de responsabilidad es
esencialmente subjetivo y consiste en la imputabilidad con culpa del
deudor en la inejecución del contrato. Excepcionalmente aparecen el
factor objetivo del riesgo profesional en el contrato de trabajo (ley 9688),
y el factor objetivo "deber de seguridad" en el contrato de transporte (art.
184, Cód. Com.).
En la responsabilidad extracontractual el factor de responsabilidad
es también esencialmente subjetivo y reside en la culpa del autor del he-
cho, pero existen numerosos casos de responsabilidad que tienen otro
fundamento distinto, constituyendo factores diversos de atribución de
responsabilidad (riesgo, garantía, equidad, etc.) (infra, nro. 725) que in-
tegran un sistema donde la culpa cede su lugar a un número considerable
de excepciones que escapan al principio de responsabilidad subjetiva.
145. OPCIÓN EN1RE AMBOS SISTEMAS. Delimitados ambos cam-
pos de la responsabilidad contractual y extracontractual parece senci-
llo asignarle al primero todas las consecuencias del sistema de res-
ponsabilidad que corresponden al mismo. y en cuanto al segundo.
todos los efectos propios del sistema de responsabilidad aquiliana.
Pero, cuando las partes se hallan unidas por un vínculo contractual,
¿pueden las partes invocar el sistema de responsabilidad que deriva
de la culpa aquiliana?
146. La cuestión ha dado lugar a arduas discusiones en la doctrina
extranjera, particularmente en Francia, donde a las dificultades que el
problema suscita en sí mismo se ha agregado la confusión que produce
la equívoca denominación que se ha dado al problema. Es así que se ha-
bla de "acumulación" de las responsabilidades contractual y delictual.
Se declaran partidarios de la acumulación los que admiten que la respon-
sabilidad delictual puede aplicarse entre contratantes; y adversarios de la
acumulación los que niegan a los contratantes la ¡Josibilidad de invocar
los artículos 1382 y siguientes del Código francés.
90 RESPONSABILIDAD CIVIL
147. Sin embargo, todos están de acuerdo en reconocer que no es
cuestión de permitir acumular las dos responsabilidades ". No está per-
mitido a un contratante que ha sido perjudicado por el incumplimiento
del otro invocar ---es decir, acumular- ambas responsabilidades; ob-
tendría así un doble resarcimiento. En cambio, se admite por los partida-
rios de la acumulación que pueda elegir entre una u otra responsabilidad.
148. Los adversarios de esta tesis niegan, por su parte, toda posibi-
lidad de hacerlo, y así el acreedor que ha sido damnificado por el incum-
plimiento del deudor sólo podrá atenerse a la responsabilidad contrac-
tual. La cuestión debatida no es entonces la de la acumulación, sino la de
la opción entre las dos responsabilidades.
149. En Francia no existe una norma expresa que resuelva la cues-
tión. La jurisprudencia se ha mostrado más bien contraria al principio de
la llamada acumulación. La Corte de Casación ha sentado el principio de
la no acumulación, estableciendo que la víctima no puede, aunque tenga
interés en hacerlo, invocar las reglas de la responsabilidad delictual,
cuando se hallan reunidas las condiciones que dan a la responsabilidad
una naturaleza contractual" . Algunas otras sentencias no se muestran
tan firmes cuando la inejecución del contrato resulta de una infracción
penal" , habiéndose admitido la acumulación en tal caso.
150. Con respecto a nuestro sistema señala ALTERlNI 84 que buena
parte de la doctrina admite el ingreso de la responsabilidad contractual
en el campo aquiliano, sin que se destaque unidad de criterio en los au-
tores acerca de cuándo y en qué manera cabe esa posibilidad. Esa com-
patibilidad puede ejercerse por vía de opción O por vía de cúmulo. La
opci6n implica la posibilidad del acreedor de elegir ya sea la vía contrac-
tual, ya sea la vía aqniliana. El cúmulo, en cambio, si bien no autoriza
la acumulación de dos indemnizaciones de distinto origen, corno se
ha dicho ya, permite al acreedor accionar reclamando de cada uno de
81 MAZEAUD YTuNc, op. cit., T. 1, págs. 251 y sigs., y la bibliogratTa allf citada y
en partIcular la obra de VAN RYN. Jean, Re.sponsabilité Aquilienne ~t Contrats. Paris
1933.
" C. Cass., Cárn. Civ., 11-1-1922, S.1924-1-105.
" C. Aix .. 12-1-1954, 0.1954-1-338, Scm. lur .. 1954-lJ-8040.
S4 AUERINI . Atilio Arúbal, Responsabilidod Civil. L(mites de la Reparación Civil,
Abeledo·Perrot. 1970, estudia el tema con abundantes referencias doctrinaria.
RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL Y EXTRACONTRACTUAL 91
los sistemas lo que más convenga a su interés. Esta posturn no tiene ad-
hesión de la doctrina.
151. Nuestro Código Civil contempla expresamente el problema
disponiendo en el artículo 1107 que "Los hechos o las o,?isiones en ~l
cumplimiento de las obligaciones convencIonales, no estan comprendI-
dos en los artículos de este útulo, si no degeneran en dehtos del derecho
criminal". Conviene señalar desde ya que el Título n::qu~ contIene los
artículos aludidos en el artículo 1107, se refiere a las obhgaclOnes que
nacen de los hechos ilícitos que no son delitos".
Es decir que nuestro C6digo admite la compati~ili~ad de ambos
sistemas decidiéndose por una opción limitada o restrmglda en los tér-
minos que fija el artículo mencionado.
152. Conforme a dicha norma cuando el incumplimiento contrac-
tual configura un delito del derecho criminal, la.opción nace para el
acreedor, quien podrá fundar su acción resarcltona en el sIstema con-
tractual o en el extracontractual si así le convmlera. Por ejemplo, la pres-
cripción más larga de la acción puede inducirlo a fu~darla en el ~ont~to
incumplido; tal vez la mayor extensión del resarcImIento puede mchnar
su opción por la culpa aquiliana. ... . ,
El hecho puede constituir delito o cuasldehto c~vtl, y segun ello, se
aplicarán las normas de uno u otro ilícito. El incumphmlento contrac!?w
culposo si configura delito del derecho cnrrun.:'-l, .constltUlrá enlo CIVIl
un cuasidelito. Tal como si por error un farmaceutIco vende al chente en
lugar del medicamento pedido un veneno que éste ingiere y muere a cau-
sa de eJlo (art. 84, Cód. Pen.).
Si el incumplimiento contractual fuere doloso y a la vez configura-
se un delito del derecho criminal, puede no constItuIr un dehto del dere-
cho civil, si entendemos por incumplimiento "malicioso", según la ex-
presión del artículo 521, Código Civil (reformado por la ~ey 17.711), el
simple incumplimiento consciente de la obhgacl6n ~udlendo hacerl?
Faltaría en tal caso la intenci6n de dañar que caractenza el dol.o propIO
del delito civil (art. 1072, Cód. Civ.). Tal corno SI un mandatano no en-
tregare al mandante lo recibido en virtud del mandato, causándole per-
'
juicio por ello aunque no tuviera intención de prodUCIr el daBa bastando
la intención de tener la cosa como suya (art. 173, mc. 2 , Cód. Pen .).
 92 RESPONSABILIDAD CIVIL
153. Otra cuestión distinta se suscita cuando el dolo en que incurre
el deudor al incumplir la obligación se caracteriza por la intención de
causar daño al acreedor, o sea el llamado dolo delictual, por oposición al
dolo obligacional (contractual o "malicia"). En este ca.'o, según LLAM-
BIAS" el acto queda mudado de especie; ya no será ese tipo especial de
ilicitud con un régimen propio, consistente en la deliberada inejecución
de la prestación debida, sino un verdadero delito civil, que ubica el hecho
dañoso en el régimen más severo de los delitos. Considera el autor nom-
brado que no hay objeción legal para que el acreedor invista simplemen-
te el carácter del damnificado por un delito, pues no hay para estos he-
cbos ilícitos una barrera, como la que opone el artículo 1 J07 para los
cuasidelitos. Es decir que no sería necesario que el incumplimiento con-
tractual producido por un acto del deudor con el deliberado propósito de
causar daño al acreedor, fuese al mismo tiempo delito del derecho crimi-
nal, para que se aplique la responsabilidad delictual" .
154. Consideramos, pornuestra parte, que el artículo 1 J07, Código
Civil, exige la doble configuración civil y penal, para los casos de in-
cumplimiento culposo o doloso (bien entendido que hablamos del dolo
obHgacional), pero no restringe dentro de sus términos a aquellas ineje-
c~clOnes caracterizadas por la intención de causar daño, que por ello
mismo son a la vez delitos civiles. Adviértase que los hechos o las omi-
siones en el cumplimiento de las obligaciones convencionales a que se
refiere aquel artículo son del tipo de los que están comprendidos en los
demás artículos de ese Título IX, que, precisamente, se refiere s6lo a los
hechos ilicitos que no son delitos, o sea a los que se ejecutan con culpa
y sin intención delictual. Por elJo, compartimos la opinión de quienes
sostienen que el incumplimiento contractual con intención de causar
daño al acreedor, constituye por eIJo mismo una figura delictual del de-
recho civil cuyo régimen puede aplicarse con independencia de que
constituya o no al mismo tiempo delito criminal.
111,I.I.AMULAS. Jorge, J., Reforma del Código Civil. Ley 17.711, Jurisprudencia
II'Nonllllll, Os. As., 1969, pág. 138, nota 140.
JIIl~n ello l'oincide con BORDA (Tratado de Derecho Civi/Argentino. Obligaciones
196'. T 1.l'6¡1 77), uunqucdisienlen en la conceptuación del incumplimiento malicioso'
l1uC'flPIll'U ("ate' Llltimo uutor se. r~uiere que exista inte~ción de ~a':lsar daño. En tal caso:
(,lllth' Urul (klhle' rt"fllrx)fl~llhthdnd: la que surge del mcumpltmlento doloso y La que
tmlJ\Q ¡Jr) hrrhu IIf('Un.
UNICIDAD DEL FENÓMENO RESARCITORIO 93
IT.- UNICIDAD DEL FENÓMENO RESARCITORIO
154 bis. Para ubicar metodológicamente el tema de la unidad de la
responsabilidad civil, es muy ilustrativa una referencia al origen de la
cueslion a fmes del siglo XIX, y a su evolución hasta nuestros días.
TESIS DE LA DUALIDAD: En 1884 aparece la obra de Charles SAINC-
1ELETTE titulada De la Responsabilité et de la Garantie. Sostiene el au-
tor la tesis dualista al extremo de reservar la expresión responsabilidad
para aquella que tiene carácter delictual y a la que emerge del contrato la
llama garantía. El punto de partida de su tesis se halla en la afirmación
de una oposición radical entre el contrato y la ley, presentados corno las
dos únicas fuentes de las obligaciones. "El vínculo de derecho que cons-
triñe a una persona frente a otra a dar, a hacer o no hacer alguna cosa,
emana necesariamente de una u otra de estas dos fuerzas: la sociedad o
los individuos, la voluntad pública o el acuerdo de las voluntades priva-
das, expresadas una por la ley y la otra por los contratos". Esta dualidad
de fuentes no puede, según SAINCIELETTE, dejar de implicar dos regí-
menes radicalmente distintos. "La responsabilidad, dice el autor, tiene
por función asegurar el respeto de las leyes, obra de la voluntad pública;
la garantía tiene por fin asegurar el respeto de los contratos, obra de las
voluntades privadas. Toda cuestión de responsabilidad es de orden pú-
blico y no puede ser resuelta sino conforme a las leyes. Toda cuestión de
garantía no es más que de intereses privados y puede ser resuelta a gusto
de las personas a quienes concieme". Para SAlNcrnLE1TE bay de la ga-
rantía a la responsabilidad la diferencia de /'obligation a l'engagement,
del contrato a la ley de orden público, de las voluntades privadas a la vo-
luntad pública.
Nos parece exagerado deslindar ambas responsabilidades ubicán-
dolas en sectores totalmente opuestos desde el punto de vista de la nor-
mativa que los rige. Por un lado, el contrato como expresión de la volun-
tad privada en el ámbito de las leyes supletorias, y por el otro, la ley
imperativa en un orden regulador de orden público en todo cuanto con-
cierne al daño causado fuera de los contratos.
Es verdad que ha sido tradicional el estudio de los dos órdenes de
responsabilidades y ello ha sido incitado por el plan mismo del Código
Civil francés, donde la responsabilidad contractual está reglamentada
rntrc los contratos (arts. 1146 a 1155); la responsabilidad delictual y cua-
 94 RESPONSABILIDAD CIVIL
sidelict~al esobjetode un capítulo especial (arts. 1362 a 1386). En nues-
tm Có<hgo CI v~l se observa también una metodología análoga pues en el
Libro ll, Secclon III, se trata de las obligaciones que nacen de los contra-
tos y también las reglas sobre los daños e intereses en las obligaciones
(Libro n, Secci~n 1, parti,:ularmente arts. 519 a 522, y sobre las obliga-
ciones en relaclon a su objeto). En el Libro ll, Secci6n JI, Títulos VIl! y
IX, se ocupa de los actos ilícitos.
Este plan parecía a la mayoría de los autores perfectamente funda-
do en la 16glca. Cuando se trata de la responsabilidad contractual el res-
Po~s~ble y la víctima estaban ligados por un contrato, una obligación
eXlstla entre ellos, y es por la inejecución de esta obligaci6n que el acree-
dor reclama reparación al deudor. Por lo tanto, no es la responsabilidad
contractual que hace nacer la obligación, ella no es fuente de obligación,
es solamente un efecto de la obligación contractual. La situación, según
estos autores,. es absolutamente diferente en caso de responsabilidad de-
IIctual o cuaslde}¡ctual. Aquí no existía vínculo alguno entre el autor del
daño y la víctima antes de haber sido causado; es, por lo tanto, el delito
o el cuaslddlto que hace nacer la obligación; la responsabilidad delictual
o cuasldehctual es fuente de obligación. Los autores fueron llevados así
a estudiar la responsabilidad delictual como una de las fuentes de las
obligaciones y la responsabilidad contractual como un efecto de las obli-
gaciones contractuales .. "'.
TESIS DE LA UNIDAD: La tesis dualista seguida hasta fmes del siglo
XIX por la mayoría de la doctnna francesa fue refutada a partir del trabajo
publicado en 1886 por A. F. LEFEVBRE ".'. Poco después, en 1892, otro
autor "'''''' combate a fondo la tesis dualista en su fundamento; el autor
sostJene que la ley y el contrato, y por lo tanto las obligaciones que de
ellos ~ace~, n? llenen una esencia diferente. Se insiste en el hecho de que
la 0?hgacl6n iniCial naCIda del contrato, se extingue por la pérdida o im-
poslhllldad de.1objeto por culpa del deudor, y que la obligaci6n de pagar
daños y p~rJulclOS no es por lo tanto la obligación primitiva nacida del
contruto, SIOO una obligación nueva nacida de la ley. Porlo tanto, la fuen-
lIIu
.... MA1MUJ), IJ., L. el1.,l..e~onJ de Droit Civil . Patis , 1956"
n6 T 1I . . 298-299 ,
págs
. 16 "', l.Hl r VIiRh. A. F., ':Oe la responsabilité délictuelle et contractuelle", Revue
( rltI't'''' 11IlI6, p4j11. 48~ y "¡¡S.
6qu..rr (jlthNtJMUIJIIN, Jenn.lJe "Uniré de la Responsabilité ou Nature Delictuelle
,1"1,, n"./1f'lUtrlll¡ltl¡JOUf ~'lOlari()fI de.~ Obligations Contrac~lles (tesis), Reim~. 1892.
UNICIDAD DEL FENÓMENO RESARClTORIO 95
te de esta obligación legal no puede ser más que el articulo 1382 del Có-
digo Civil. .
Consideramos criticable esta soluci6n monista del problema. En
primer lugar, como ya tendremos oportunidad de señalarlo más adelan-
te, porque hace girar todo el problema en tomo de la culpa; crítica ésta
que también cabe formular a la tesis dualista. En segundo lugar, porque
identifica o subsume la cuestión de la responsabilidad contractual en la
responsabilidad de fuente delictual, de donde resulta que los efectos de
aquélla deben regirse por los principios de ésta, dejando de lado las nor-
mas del Código Civil que expresamente atribuyen consecuencias distin-
tas al deber de reparar cuando el daño es el resultado de una infracción
contractual.
Posteriormente PLANIOL .. ""'''''', partiendo del concepto unitario
de la culpa, que defme como violación de una obligación preexistente,
expone también una concepción unitaria en punto a la responsabilidad
ci vil, ya sea que ella se origine en el incumplimiento de un contrato o en
la violación genérica legal de no dañar. En ambos casos, dice el autor,
siempre hay la violación de una obligación preexistente, que será la con-
neta y precisa defmida por el contrato O la genérica de obrar con diligen-
cia y prudencia que contempla y sanciona la ley. En ambos casos laculpa
es la causa o fuente de la obligación de indemnizar el daño causado, pues
"un cuando se trate de la llamada culpa contractual, la obligación resar-
citoria que de ella nace no se confunde con la primitiva derivada del con-
trato. En cuanto al régimen en uno y otro caso, considera PLANIOL que
hay en las dos situaciones una sola diferencia, referente a la extensi6n del
resarcimiento, y que esa diferencia desaparece casi en la práctica a causa
del poder soberano que tienen los jueces de los hechos para apreciar el
monto de los daños.
TESIS INTERMEDIAS: Hacia 1930 varios autores ensayaron una sín-
tesis en las tesis opuestas, dualista y monista. Se pronuncian en favor del
principio dualista de la responsabilidad, no considerándolo, sin embar-
go, tan importante como lo habían sostenido los autores de aquella doc-
trina ya clásica sobre la dualidad fundamental del sistema de la respon-
sabilidad civil. En efecto, actualmente se admite que la responsabilidad
contractual no es simplemente un efecto del contrato, y que la responsa-
116quinquies PLAN10L. A. M" Trailé Élementaire. T.ll. págs. 293-300, nros. 877-891.
96
RESPONSABILIDAD CIVIL
bilidad delictual no es la única fuente autónoma de la obligación de re-
parar los daños. En ambos casos. se considera hoy que una obligación.
sea en su origen contractual o legal. ha sido violada y que ello da lugar
a una obligación nueva. la de reparar el daño causado. Por consiguiente.
responsabilidad contractual y responsabilidad delictual son considera-
das como referidas a la vez a la teoría de las fuentes y a la de los efectos
de las obligaciones. La dualidad no traduce. pues. una diferencia de na-
turaleza entre las dos instituciones. Este movimiento doctrinal. dice VI·
NEY .. ~,... se caracteriza por la búsqueda de un equilibrio entre las tesis
extremas desarrolladas antes. Reconociendo la existencia y lo bien fun-
dado de la distinción. estos autores consideran que las dos ramas de la
responsabilidad no deben ser sistemáticamente opuestas. pues ellas de-
sempeñan roles complementarios y presentan numerosos puntos comu-
nes.
Las tesis intermerlias. por lo que acabamos de ver. son. en defmiti- '
va. las que han prevalecido en la doctrina francesa. y en general en los
países de Europa continental de trarlición jurídica romana.
Es destacable la consideración que respecto a esta cuestión hacen
MAzEAUD y TUNC ...."". cuando afinnan que no seguirán la tesis dua-
lista, sino que "en lugar de dividir esta obra en dos libros. consagrando
el uno a la responsabilidad delictual y cuasidelictual. y el otro a la res-
ponsabilidad contractual. queremos juntar estos dos esturlios". Agregan
esos autores que existen diferencias entre esos dos órdenes de la respon-
sabilidad. pero que esas diferencias no son fundamentales; no atañen a
los principios rectores. de allí que deban pensar que cabe agrupar. dentro
de un plan único. todos los problemas planteados en una y otra esfera
Criticando las tesis dualistas. dicen aquellos autores que el estudio de la
responsabilidad contractual no depende del exclusivo problema del
efecto de la obligación. como tampoco depende la responsabilidad delic-
tual de la exclusiva cuestión de las fuentes de las obligaciones. Tanto una.
como otra responsabilidad son. con el mismo título. una fuente de obli-:
gación. Por ello se considera errónea la tesis clásica, que no quiere ver en
la responsabilidad contractual sino un aspecto de la cuestión de las fuen-
t~~ U~ lu~ ob! igaciones.
161U\f1 YINhY, Génevieve, Trailé de Droit Civil, saus la diréction de Jacques
(~1II'11N,1'11.... 1986, T.IV. pág. 196.
.. ..,.... MA71!AUD, H. y L. Y TuNC. André. Tracado Te6rico y Práctico de la
H,"poIIIQ/JllldaJ ("j".1 ¡¡,liclual y COlllracrual, Bs. As., 1961, T. [, Vol. 1, págs. 113 y
'p,
UNICIDAD DEL FENÓMENO RESARCITORIO 97
Los MAZEAUD .."",,, dicen que "los autores que han separado la res-
ponsabilidad contractual de la responsabilidad delictual han desconoci-
do así la unidad de la responsabilidad civil; aun en el estado actual de los
textos la semejanza es tan grande que las dos responsabilidades deben
ser estudiadas concurrentemente".
En nuestro país. LóPEZ OLACIREGUI """""'. al abordar el estudio de
las normas singulares que conforman el sistema. apunta la siguiente ob-
servación: "Sin peIjuicio de distinguir los dos tipos aludidos en el núme-
ro anterior (responsabilidad por incumplimiento de obligaciones y re~­
ponsabilidad por actos ilícitos). el Código ha elaborado una teona
general del responder"; y luego agrega: "Se expone en tal forma una teo-
ría integral del responder que pone de man¡f1esto la umdad conceptual de
la materia".
Entre nuestros autores señalamos a LLAMBfAS SO",,,,, como pertene-
ciente a la tesis intermedia. aunque adopta un eclecticismo singular.
Afirma este autor que "hay una sola culpa y un doble régimen de respon-
sabilidad 'culposa· ... Este autor encuentra que el concepto de culpa es
siempre el mismo como error de conducta reprochable exento de ~all­
cia. pero que la ley somete esa misma conducta a un trataml~nto dls!l~to.
Admite por ello que existe un doble régimen de responsabilidad CIVil Y
adopta la metodología que consiste en escindir la responsabilidad con-
tractual como el efecto anormal de la obligación porun lado. y por el otro
la responsabilidad delictual como efecto del acto ilícito.
TESIS DE LA UNICIDAD: Más modernamente. nosotros adherimos a
la tesis de la unicidad del fenómeno resarcitorio que conduce a través del
elemento del daño a la concepción unitaria de la responsabilidad civil.
Comenzamos por formular una seria crítica a las tesis anteriores
que hemos examinado. no solamente porque escinden el sistema cuya
organicidad se halla fuertemente estructurada en los elementos comunes
a los cuales aludiremos más tarde. sino también porque el eje de ambas
tesis reside en la culpa.
La culpa es un factor de imputabilidad que determina en algunos
sectores de la responsabilidad el deber de reparar el daño. Por mucho que
86 ""'" MA2EAUD, R, L. el l., Lefons de Droil Civil. T . n, pág. 299. nro.. 376.
86 noYItl. LóPEZ OLACIREGUI, J. M., "Notas sobre el sistema de responsabilidad del
C6di~o Civil", Revisra Jurldica de Buenos Aires, 1964. \. [·IV, pág. 73.
16decies LLAMBÍAs, J.1., Tratado de Derecho Civil. Obligaciones. Bs. As., 1967, T.
1, pág. 175.
98 RESPONSABILIDAD CIVIL
haya sido importante la culpa en el régimen de la responsabilidad civil
durante el siglo anterior y en los primeros años del presente (pos de res-
pOllsabilité sallsfaute, afirmaba la doctrina clásica), ya no lo es tanto hoy
día. En efecto, el daño es el presupuesto central de la responsablhdad
civil; de ahí que "puede hablarse de un 'derecho de daños' o de una res-
ponsabilidad por daños al referirse a ella". Hoy puede decirse pas de res-
ponsabilité sans dommage, pero seóa inexacto afirmar que no hay res-
ponsabilidad sin culpa, habida cuenta de la introducción de factores
objetivos de atribución del daño que generan la obligación de repararlo
con prescindencia de la existencia de culpa en la ejecuc.ión del acto, en
la vigilancia del hecho ajeno o en la guarda de la cosa que causa el per-
JUIcio.
En la doctrina modema los autores exponen el sistema de respon-
sabilidad con un c.riterio unitario que, más allá de los ámbitos contractual
o extracontractual en los cuales tiene origen, destacan la trascendencia
del daño como elemento común Y tipificante del fenómeno resarcitorio.
DE CUPIS .. """,... trata la materia del daño desde el punto de vista de
su unidad conceptual y expresa que "si la disciplina de la responsabili-
dad extracontractual se diferencia parcialmente de la responsabilidad
contractual, na deben olvidarse por ello de las normas comunes".
En el derecho español contemporáneo la teoóa de la responsabili-
dad civil es expuesta por SANTOS BRlZ "'oo""", admitiendo "la igualdad
de principios fundamentales de la infracción contractual y de los actos
ilícitos" .
En nuestro país, MOSSET ITVRRASPE .....- sostiene igualmente el
criterio de la unidad conceptual a través del daño, exponiendo los presu-
puestos de la responsabilidad civil "cualquiera sea el comportamiento
juódico que la desencadena".
En las V Jomadas de Derecho Civil realizadas en Rosario en el año
1971, la Comisión Nro. 5, que integramos, se expidió con un despacho
unánime que luego fue aprobado por la Asamblea, formulando las si-
¡¡;uientes recomendaciones: . .
"1. Para un enfoque científico de la materia debe partIrse de la uOl-
cidnd del fenómeno resarcitorio, que requiere un tratamiento sistemático
1tI1I11IJtr\~n (J¡: ('U PIS. Adriano./l Danno. Milano, 1966. Vol. 1, pág. 2.
p...,.w..IH SANlOS BRt1.. Jaime. Derecho de Daños, Madrid, 1963 Y LA Responsa·
16~'"
Mul.tI Mlldri<l, llllRRAS1'Il.l.,
Ov.I, Mos."it., 1970. RtSpolUabilidad por Daños, 1971. T. 1, pág, 329,
nrn 114
UNICIDAD DEL FENÓMENO RESARC1TORIO 99
y genéri~o que contemple todas las situaciones en las cuales existe una
atnbuclOn del daño por el ordenamiento jurídico que impone el deber de
resarctrlo.
':U."Debe unificarse la responsabilidad civil en los ámbitos com-
prendIdos en el sistema: incumplimiento de obligaciones y actos ilíci-
tos",
, Por nuestra parte .. ,"......... ' desd~ un principio hemos expuesto la
teona general de la responsabilidad Civil con un criterio unitario, tenien-
do en cuenta que los elementos o presupuestos del deber de indemnizar
el daño que se le ocasiona al acreedor por el incumplimiento de la obli-
gación Impuesta al deudor en un contrato, son los mismos del deber re-
sarc!tono que IOc,umbe al autor de un acto ilícito por el daño causado a
la vlctlma; de. alh tambIén que las reglas legales aplicables son funda-
mentalmente Iguales. Lo ~Ievante de ambas situaciones jurídicas es la
~CCI:,,~dad de reparar el dano que sufre el damnificado. Esta exigencia de
justlcJa es el punto de partIda de la re~ponsabilidad civil, y ello explica
que las,bases sobre las que .se enge el Sistema sean las mismas cualquiera
sea el amblto en que se angina.
Todo esquema de responsabilidad civil se integra con los siguien-
tes elementos esenciales: antljundlcldad, daño, relación de causalidad
~ntre el hecho antijuódico y su consecuencia dañosa y un factor atribu-
tIVO de responsablltdad que le sirve de justificación ético-juódica, ya sea
subjeuvo u objettvo.
. TENDENCIAS LEGISLATIVAS A LA UNIFICACIÓN: La concepción
umtarla de la responsabilidad civil prevalece actualmente en la doctrina
como un sIstema orgánico con autonooúa conceptual, en orden a los ele-
mentos comunes que le son propios, y con relativa autonooúa cienúfica
dentro de la teoría de las obligaciones, en la cual se inserta como una de
sus fuentes principales.
En algunas legislaciones más recientes es una satisfacción consta-
tar que ciertos sistemas juódicos modernos han realizado de forma bas-
tante c~~pleja esa función deseable 86"..,.""""..., entre las llamadas res-
ponsablltdad contractual y responsabilidad delictual. Como lo señala
Jl6quatuordtdes BUST AMANTE A
1973-1992, 11 a .,. ed. LSINA, J"Teorfa General de la Responsabilidad Civil,
"cqwnquie~ TuN~. André, La Responsabilitl Civile. en collection Études Juridi-
ques ompara~ves, Pans, 1981, pág. 45.
 100 RESPONSABILIDAD CIVIL
TUNC en el trabajo citado en la nota precedente, el legislador en nume-
rosos países ha adoptado disposiciones reduciendo al mínimo la impor-
tancia de la tradicional distinción. Es así que el Parlamento británico ha
logrado con más o menos éxito eliminar algunas de las diferencias exis-
tentes. El legislador francés ha unificado el régimen de ambas responsa-
bilidades en el dominio de los transportes por aire y por mar, quienquiera
que sea el demandante (la propia víctima o un sucesor), o cualquiera fue-
se el fundamento de su acción (art. 42, ley 66.420). Esta refonna elimina
el riesgo de ver rechazada la demanda por la sola razón de una errónea
calificación de la responsabilidad. La mayoría de las leyes suizas en ma-
teria de responsabilidad (servicios de interés público, ferrocarriles y
otros medios de transporte, navegación marítima y aérea, accidentes de
la circulación, utilización pacífica de la energía nuc1ear, etc.) rechazan la
distinción entre ambas responsabilidades. A nivel internacional la Con-
vención de Varsovia de 1929 (art. 24) y la Convención Internacional de
Bruselas de 1961, sobre unificación de ciertas reglas en el transporte de
pasajeros por mar, las someten a los mismos principios.
Siguiendo la corriente moderna a que nos hemos referido, el Pro-
yecto de Ley de Unificación Legislativa y Civil y Comercial que ha sido
sancionado por el Congreso de la Nación en diciembre de 1991 (ley
24.032) y vetado por el Poder Ejecutivo (decreto 2719/91), unifica a su
vez los sistemas de responsabilidad civil contractual y extracontractual
(ver Apéndice VII, "La unidad del sistema resarcitorio").
III.- NUEVAS FRONTERAS DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL
154 ter. La unidad del fenómeno resarcitorio muestra en el sistema
de la responsabilidad civil el elemento relevante del daño ajeno y la im-
periosa necesidad de repararlo para dar satisfacción al principio de jus-
ticia, según el cual nadie puede perjudicar a otro sin causa que lo justi-
fique .
El desarrollo de la ciencia y de la técnica, así como las condiciones
de la vida moderna, a la par que aumentan el confort, elevan el nivel de
vida, promueven los consumos, dinamizan las comunicaciones, tienden
a mejorar el estado sanitario de la población y prolongar la duración nor-
mal de la vida, también aumentan los riesgos de daños y exponen al hom-
bre a un destino incierto que lo enfrenta día a día con una realidad ines-
perada y fatal. Hoy cada p~rsona se halla cotidianamente expuesta al
NUEVAS FRONTERAS DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL 101
riesgo de dañosidad y al riesgo de vulnerabilidad, y por ello es un destino
incierto el que se ofrece al individuo día a día, poniéndolo en situación
de causar daño o el de sufrirlo como víctima.
Las nuevas fronteras que se abran a la responsabilidad en el presen-
te y en el futuro alejan cada vez más este sistema de aquella estructura
simple y rudimentaria del acto ilícito que desde la época romana hasta
principios de este siglo confonnó la llamada responsabilidad aquiliana.
La responsabilidad subjetiva, fundada en la culpa del responsable, ha ido
cediendo lugar a una responsabilidad objetiva sin fundamento en la con-
ducta reprochable, pero atribuyendo responsabilidad por el riesgo del
obrar o por el peligro de ciertas cosas que, cada vez con más frecuencia,
el hombre emplea en su actividad, llevado por el progreso científico y
tecnológico.
Es por eso que la responsabilidad civil desde una óptica moderna
no pone el acento sobre el autor para castigarlo por haber incurrido en
culpa, sino en la víctima para repararle el daño que injustamente ha su-
frido. Es también por ello que la responsabilidad individual tiende asi-
mismo a convertirse en una responsabil idad social, instrumentándose
los medios para que, con la participación colectiva, se reparen los daños
que las condiciones de la vida moderna hacen más frecuentes e inevita-
bles.
Si bien la preocupación del jurista se orienta hoya la reparación del
daño mediante la sanción resarcitoria, que vuelve las cosas al estado an-
terior reponiendo en el patrimonio de la víctima el valor de los bienes da-
ñados, ello no significa que aquel designio sea el punto de partida de la
formulación de una teoría general de la reparación, sustituti va de la que
hasta hoy se denomina teoría general de la responsabilidad civil. Es cier-
to que el fenómeno resarcitorio se analiza actualmente en su unidad, con-
templándose todas las situaciones en que el ordenamiento jurídico atri-
buye un daño e impone el deber de resarcir, pero ello está mostrando que
la noción de reparación está ideológicamente ubicada después de aquella
que encierra el concepto de responsabilidad. Esta última ex.presión no
comporta necesariamente un reproche de conducta que conlleva moral y
jurídicamente a la aplicación de una sanción represiva y a la vez ejem-
plar. Responsabilidad como categoría del pensamiento ético concierne
al deber de responder; esto es, el deber de dar cada uno cuenta de sus ac-
tos. En el ámbito del derecho, la responsabilidad civil significa la instru-
mentación de un sistema jurídico que permita la determinación de un
 102 RESPONSABILIDAD CIVIL
responsable, o sea de quien tiene el deber de dar respuesta al reclamo de
la víctima inocente de un daño injusto, sea éste causado por culpa de
aquél o por cualquier otro factor de atribución objetiva del daño que con
fundamento en la equidad, la seguridad, la solidaridad y la justicia le im-
ponga el deber de reparar.
Sistemáticamente, en la formación del esquema jurídico del fenó-
meno resarcitorio, la deterlIÚnación del responsable como deudor del re-
sarcimiento está antes que la noción de reparación, que es el objeto de la
obligación cuyo cumplimiento dará satisfacción al interés legítimo de la
víctima. Resulta entonces más relevante la categoría jurídica de la res-
ponsabilidad que aquella que enuncia la reparación, pues en un orden 16-
gico si no hay un responsable sindicado no habrá resarcimiento para dar
satisfacción a la legítima expectativa de la víctima.
N.- RESPONSABILIDAD PRECONTRACTUAL
155. Otra cuestión que ha preocupado a los juristas es aquella que
suscita el daño producido a uno de los contratantes o negociadores de un
contrato: a) cuando el contrato se anula por culpa de alguna de las partes;
b) cuando no se llega a la perfección del convenio por haberse retirado
de las tratativas alguno de los negociadores y el otro ha sufrido un per-
juicio con motivo de la ruptura, o por muerte o incapacidad de alguno de
los precontratantes antes de la perfección del acuerdo contractual ".
156. FUNDAMENTO. Distintas doctrinas pretenden explicar el fun-
damento de la responsabilidad civil durante el período de formación del
consentimiento. Algunas tienen una base contractualista, y otros sitúan
h, cuestión en el ámbito de la responsabilidad extracontractual.
157. DOCTRINAS CONTRACTUALISTAS: A) CULPA "IN CONTRA.
lHiNDO". Los primeros estudios sobre esta materia los realizó IHE.
RINCl ".
Se plantea este autor el caso de una compraventa en la que el com-
prudor incurrn en error esencial al formular la oferta poniendo una can-
"lIRr BillA, RuhC'rlo 11 .. R.sponsabilidad Contractual, Rosario, 1957, pág. 20.
I1 hU'ruNU, Kudulf VOIl. "De lafaute in c0111rahendo ou des dornmages-interéts
¡Jan. IC', ronve-nUon. nullca ou lC'st~es imparfaites", en Oeuvres Choisies, T. 1, París,
IR91, ued. M.ulC'" ••rC', IMIIO.
RESPONSABILIDAD PRECONTRACTUAL 103
tidad superior a la deseada. Probado el error, el contrato se anula. Se trata
de saber quién soporta los gastos producidos con motivo de la ejecución
del contrato: envío de la mercadería (embalaje, fletes, etc.). El vendedor
damnificado no podría demandar con fundamento en el contrato nulo.
Tal vez podría hacerlo fundándose en un tipo de responsabilidad extra-
contractual. En el derecho romano esta última acción estaba descartada,
pues no llenaba los requisitos que la Ley Aquilia ponía como condición
para su ejercicio.
Ihering señala que la culpa se cometió en el período previo de la
formación del contrato, y que el daño se produjo como consecuencia de
la acción de una de las partes mientras se contraía la relación contractual
(in contrahendo). La culpa in contrahendo consiste en la violación de la
obligación de diligencia que las partes deben observar no sólo en el cum-
plimiento del contrato, sino también en el transcurso de las relaciones
anteriores al mismo. Ese deber de diligencia nace con la oferta; por ello
las tentativas anteriores no originan responsabilidad alguna. La respon-
sabilidad es de naturaleza contractual aunque nace en el período previo
a la formación del contrato: se ha violado el deber de diligencia que tanto
debe observarse en la ejecución del contrato como en el período previo
a su formación.
158. En la extensión del resarcimiento que corresponde a este caso,
Ihering expone su teoría del "interés negativo". En el supuesto de incum-
plimiento de un contrato válido, el acreedor tiene derecho a la indemni-
zación del "interés positivo" o "de incumplimiento" que comprende
todo el daño ocasionado por la inejecución, debiendo restablecerse su
patrimonio a los mismos términos en que se hallaría si el contrato se hu-
biese cumplido. En el supuesto de culpa in contrahendo debe resarcirse
el "interés negativo" o "de confianza", consistente en el daño sufrido por
haber confiado en la validez del negocio, y que no hubiera sufrido de otro
modo, debiendo restablecerse el patrimonio a los mismos términos en
que se hallaría de no haberse realizado las tratativas que condujeron al
negocio nulo. El interés negativo comprendería el daño emergente con-
sistente en los peIjuicios que no hubiere sufrido empobreciendo su patri-
monio, con los gastos realizados; y el lucro cesante consistente en la ga-
nancia frustrada por no haber realizado el negocio jurídico válido y útil
con un tercero; operación ésta desechada a causa de la existencia de
aquella negociación supuestamente válida.

104 RESPONSABILIDAD CIVIL
159. B) RESPONSABILIDAD PRECONTRAcruAL. El tema fue re-
planteado posteriormente cuando el jurista italiano Gabrielle Fagella pu-
blicó un nuevo trabajo sobre la responsabilidad precontractual so, donde
rechaza la tesis de lhering y expone su propia concepción. Divide el pe-
rfodo previo a la formalización del contrato en dos etapas. La primera
comprende las tratativas realizadas por las partes antes de que se emita
la oferta, y la segunda comienza con la emisión de la oferta y termina con
la conclusión del contrato O la cesión definitiva de las negociaciones.
Esa primera etapa anterior a la oferta, que no era tenida en cuenta
por el jurista alemán, y en la cual según Fagella también se puede incurrir
en responsabilidad, es subdividida por éste en dos momentos diferentes:
el de las negociaciones preliminares y el que tiene por objeto concretar
la oferta definitiva.
Ninguna de estas etapas, ni las anteriores a la oferta, ni la que sigue
a ésta, se diferencian entre sí en punto a la responsabilidad. El solo hecho
de entrar en negociaciones con vistas a la formación de un contrato, se
halla bajo el amparo del derecho y es susceptible de producir consecuen-
cias jurídicas. Aunque las partes conservan en todo momento el derecho
de separarse de las tratativas cualquiera fuese el grado de adelanto en que
ellas se encontrasen, la ruptura no debe ser intempestiva; es decir, ningu-
na de las partes puede, sin responsabilidad. interrumpir el curso normal
de las negociaciones impidiendo su culminación en el contrato o el de-
sacuerdo total.
El fundamento de esta responsabilidad se halla, no en la culpa, sino
en la violación del acuerdo concluido expresa o tácitamente entre las
partes para entablar negociaciones. Puede no haber culpa o dolo; basta
una separación arbitraria, sin justificación suficiente. La extensión del
resarcimiento se limita al daño emergente, o sea a los gastos realmente
realizados durante las tratativas, pero no comprende el lucro cesante.
160. En la doctrina francesa adhieren a la tesis contractualista SA·
LElLLES, DEMOLOMBE Y PLANIOL "'.
,\1 FAOI'U A. Gubriclle. "Oc losJ>erlodos preconlractuales y de su verdadera y exacta
r;unllruf.'cldn t'icnlfn<.'a", en Stuúi GiuriJici in Onore de Carlo FaMa, T. llI, pág. 271.
\10 SAl 1.11 I.rl.!, O, /11 Rrtp'>IIsabiliri Précontractu.lle, R.T.D.C., 1907. págs. 691 a
.,~ 1; J)~M()WMDI·. C".rs ,/, ('"d, Napoléon, Pan,. T. XXIV, "Contratos", 1, nro. 59;
l~.ANnJI, 7'Inttl l/Im"""'rt .Ir Orolt Civil. 5' ed., Pans. 1908, T. n. nro. 983.
If
RESPONSABILIDAD PRECONTRAcruAL 105
161. DOCTRINAS EXTRACONTRAcruALlSTAS. Las teorías extra- ¡,
contractualistas, que, obviamente, ubican la responsaabilidad fuera del
contrato, tienen a su vez diferentes fundamentos.
l'
162. La responsabilidad es de tipo aquiliano y encuentra suficiente
fundamento en el articulo 1382 del Código francés". En la doctrina ar-
gentina son de la misma opinión Busso, COLMO y LAFAILLE ", quienes
encuentran el fundamento de la responsabilidad en el articulo 1109, por
considerar que el apartamiento de las negociaciones configura un hecho
culposo que no escapa a la citada norma general.
163. Otras teorías han sido expuestas fuera del marco de las seña-
ladas. Así para WINSCHEID ", el retiro de la oferta constitu ye un caso de
responsabilidad legal; para otros esa responsabilidad tiene su fuente en
la voluntad unilateral y también en el abuso del derecho.
164. En nuestro Código Civil no existe norma alguna que contem-
ple la responsabilidad en los casos que acabamos de analizar; pero, a
nuestro juicio, las hipótesis dadas no escapan al principio contenido en
el articulo 1109 del Código Civil, por el que todo aquel negociador que
incurre en culpa en las tratativas de un contrato, ya sea frustrando la ce-
lebración normal del mismo o motivando la concertación de un negocio
jurídico claudicante por causa de nulidad, debe resarcir el daño causado
a la otra parte.
Deberán considerarse en la especie, los actos cumplidos en las tra-
tativas independientemente de que existiese o no oferta, a fin de estable-
cer las recíprocas expectativas y el grado de confianza que se hadesper-
tado en la conclusión del contrato, pues de todo ello dependerá la
existencia de culpa en la conducta del que motivó la interrupción de la
gestión o la nulidad del acto.
91 AUBRY et RAU. Cours de Droit Civil Fran9ais. 5& ed., 1897, T. IV, nro. 343 ;
MAllAUO, H,¡ L.. Responsabilicé Civile, Pans, 1931, T. 1, nros. 116 a 121; SAVATIER,
Responsabilit Civile. Paris, 1939, T. 1, nro. 115.
92 Busso. Código CivilAnotacú>, T.IIl, "Obligaciones", arto 519. pág. 397; COLMO,
De las Obligaciones en General , Ss. As .• 1961 , nro. 105; LAFAULE, Contralos, Bs. A5.,
1925. T. 1, nro. 92.
9J W1NSCHElD, Bernardo, Diritto delle Pandette, trad de Fadda y Bensa, Torino,
1925, T. 11, pág. 188.

106 RESPONSABILIDAD CIVIL
Excluimos de estos principios aquellas soluciones previstas expre-
samente en la ley y que se rigen por lo dispuesto en cada caso. Tales son
aquellas disposiciones que regulan el ius revocandi en materia de ofertas
contractuales. Por una parte, la renuncia del derecho de revocarla, ya sea
en absoluto (renuncia a la facultad de retirarla), ya sea temporalmente
(obligación de permanecer en ella hasta una época determinada), de
acuerdo a lo ruspuesto en el artículo 1150 del Código Civil. Por otra par-
te, el deber de indemnizar que nace del solo hecho de haber ignorado el
aceptante, sea la retractación del proponente, sea su muerte o incapaci-
dad sobreviniente (art. 1156, Cód. Civ.) ".
165. El artículo 1056 del Código Civil dispone: "Los actos anula-
dos, aunque no produzcan los efectos de actos jurídicos, producen sin
embargo, los efectos de los actos ilícitos, o de los hechos en general, cu-
yas consecuencias deben ser reparadas". Ello permite considerar que en
estos casos son aplicables las normas que rigen la responsabilidad extra-
contractual en cuanto a la extensión del resarcimiento.
En virtud de ello, el resarcimiento alcanzaría a aquellos daños que
sean consecuencias inmediatas y mediatas de la conducta culposa del
responsable, de conformidad con los artículos 901 a 904. En cuanto allu-
cro cesante, que consiste en la privación de la ganancia que pudo haberse
obtenido de no realizarse las negociaciones frustradas o el contrato anu-
lado, también deberá ser motivo del resarcimiento en la medida en que
constituya un daño cierto. En este sentido habrá que determinar en cada
caso la mayor o menor probabilidad de ganancia, con el criterio con que
se juzga la périlida de una chanceo
1M HJ l u[t\lC'. tn oC" nuluJud del contrato se ha1la expresamente contemplado en el arto
IO~6 , (' ,Id C'lv
)
,
I
CAPfTULOvn
ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL
1.- DOBLE ÁMBrro DE LA RESPONSABILIDAD
166. El problema de la reparación del daño causado a otro consti-
tuye una cuestión de responsabilidad civil, sea que el daño se hubiese
originado en el incumplimiento de un contrato, sea que el daño resulte la
consecuencia de un acto ilícito.
En cualquiera de los dos supuestos enunciados el autor del daño ha
incurrido en una conducta antijurídica. Sin embargo, conservando una
terminología tradicional que nuestro Código ha adoptado, reservarnos la
denominación de acto ilícito para aquel que, fuera de toda relación con-
vencional, causa daño a otro y es imputable al autor o atribuido al mismo
en virtud de un factor legal de responsabilidad civil.
167. Con un criterio análogo dice ORGAZ" que los actos de incum-
plimiento de las obligaciones provenientes de los contratos, aunque sean
sustancialmente contrarios a derecho, culpables, y hayan ocasionado un
daño al acreedor, no son sfriero sensu actos ilícitos, a menos que dege-
neren en delitos del derecho criminal, y no se rigen en consecuencia por
las normas establecidas en los Títulos vnr y siguientes del Libro Segun-
I
do, Sección 2', del Córugo, sino por las especiales del Libro Segundo,
Sección 1', Título nr.
I
~
168. Existen entonces dos ámbitos de responsabilidad civil: el del
incumplimiento contractual (responsabilidad contractual) y el del acto
ilícito (responsabilidad extracontractual). Estos dos ámbitos tienen un
" ORGAZ, Alfredo, El Daño Resarcible. Bs. As. , 1960, pág. 30, nro. 3.
108 RESPONSABILIDAD CIVIL
distinto régimen normativo y configuran por lo tanto dos distintos siste-
mas de responsabilidad civil.
\69. Hemos señalado antes (supra, nro. ~44) las diferencias exis-
tentes entre ambos sistemas en cuanto a su respectivo régimen legal.
Ahora vamos a tratar lo relativo a los elementos comunes que integran
la responsabilidad civil, refiriéndonos por separado a cada uno de ellos
y puntualizando las diferencias que existieren según la distinta naturale-
za de cada uno de los sistemas.
Il.- ELEMENTOS COMUNES
170. Son elementos comunes a ambos regímenes de responsabili-
dad: l° Antijuridicidad. 2° Daño. 3° Relación de causalidad entre el daño
y el hecho. 4° Factores de imputabilidad o atribución legal de responsa-
bilidad.
,
j
CAPfTULO VIll
ANTUURIDICIDAD
17I.INTRODUCCI6N. Hemos dicho antes que lo ilícito es lo contra-
rio a la ley. El concepto de antijuridicidad es sinónimo de ilicitud, aun-
que puede entendérselo con una mayor comprensión por abarcar no so-
lamente los casos de violación directa de la ley, sino las hipótesis de
infracción del deber impuesto por la voluntad de las partes en el contrato.
Expresa SANTOS BRIZ que si la palabra ley se toma en sentido lato, in-
cluyendo los pactos contractuales, que son ley para los contratantes, pue-
de llegarse a un concepto aceptable de antijuridicidad ., ...
1.- LA ANT/JURlDICIDAD EN EL ACTO ILíCITO
172. CONCEPTO DE ACJ'O ILfCITo. El acto ilícito consiste en una in-
fracción a la ley que causa daño a otro y que obliga a la reparación a quien
resulte responsable en virtud de imputación o atribución legal del perjui-
CIO.
173. Dice ORGAZ ,. que el concepto de ilicitud suele originar dudas
y aun divergencias favorecidas por un lenguaje confuso sobre textos le-
gales diferentes. Los textos de los diversos códigos no son siempre, al
menos lIteralmente, análogos, y esta circunstancia deterllÚna discrepan-
cIas doctrUlarlas en el derecho comparado, al decir de este autor, quien
ordena los códigos en dos grupos.
,,"" SANTOS BRIZ, Jaime. La Res~nsabilidad Civil, Madrid, 1970. pág. 24. Conf.:
HOI']1 BOGGERO, LU1S M" Responsabrtuiad Conceptos Generales, con Especial Rtft-
"ncia al Derecho Civil. Bs. As .• 1967, págs. 21-23.
"ORGAZ, Alfredo. "El acto illeilo' • LL, t. 140, pág.199.
110 RESPONSABILIDAD CIVIL
En un grupo estará el Código francés, que dedica solamente cinco
artículos a la materia de la responsabilidad extracontractual (arts. 1382
a 1386), y en ninguno de ellos menciona el carácter de ilícito. Una dis-
posición semejante se encuentra en los códigos español (art. 1902), pe-
ruano (art. 1136) y brasileño (art. 159).
En otro grupo se incluirán los códigos alemán (art. 823), Suizo de
las Obligaciones (art. 41), italiano (art. 2043), portugués (art. 843) Yme-
xicano (art. 1910). Ellos contienen estas expresiones: "de forma antiju-
rídica" "de una manera iIícita'\ "un daño injusto", "viola ilícitamente",
"obrando ilícitamente", respectivamente, en cada uno de los citados ar-
tículos. En estos últimos artículos, según el citado autor, aparece el ele-
mento ilicitud diferenciado del elemento culpa.
174. Por nuestra parte, no creemos que pueda inferirse de dichos
textos esta conclusión. Lo que señalan aquellos preceptos es que para
que el acto se considere ilícito y obligue a la reparación del petjuicio,
éste debe ser causado de forma antijurídica, de manera ilícita, etcétera;
o sea culposa o dolosamente, o que el daño debe ser injusto, es decir, cau-
sado en iguales condiciones de imputabilidad. Nos parece que las refer-
encias contenidas allí a la antijuridicidad o ilicitud de la conducta o del
daño, no señalan la existencia de un elemento distinto de la culpa, sino
que caracterizan precisamente el daño que debe ser resarcido y definen
consiguientemente el acto ilícito.
175. La doctrina francesa unánimemente no menciona la ilicitud
como un elemento diferenciado de la culpa, y así lo señala el propio OR-
GAZ", quien agrega que aun MEsSlNEO" define el acto ilícito con los
únicos elementos de la culpa y el daño, como habría correspondido, a su
juicio, según el artículo 1351 del Código de 1865 (derogado), igual al
francés.
176. En nuestro ordenamiento civil no puede negarse que la ilicitud
constituye un elemento del acto ilícito independiente de la culpa, salvo
en el caso del artículo 1109 Cinfra, nro. 857), pues el artículo 1066 del
Código Civil así lo declara expresamente: "Ningún acto voluntario ten-
97 OROAZ. O". y loe. cit., nro. 5. . f't"ucJl('1ntt dr lu"," clrcuns~anclas relativas a los sujetos que realizan la acci6n; asr el acto
QII Mf.ssINF.O. Franccsco. ManuaJt de Diriuo Civile e Comudale, MIlano. 1947,
Yol. 3, pdg. 169.
LA ANTIJURIDICIDAD EN EL ACTO ILÍCITO III
d, 11"1 carácter de ilícito, si no fuere expresamente prohibido por las leyes
""I"Hlrras, mUnicIpales o reglamentos de policía; y a ningún acto ilícito
\l' 1,' pllurá aplicar pena o sanción de este Código, si no hubiere una dis-
I'''''''"in de la ley que la hubiese impuesto".
I ,a norma exige una expresa prohibición legal siguiendo el princi-
l}f" /I"I/a poena sine lege; bien entendido que el concepto de ley está to-
111,,,1,, "" sentido amplio y no en el estricto de ley por su forma.
I ,a fuente del anículo ha sido Freitas (art. 822 del Esbofo). El CÓ-
dll'" Napoleón no tiene una norma análoga. Sin duda Freitas se ha ins-
1''' ,!llu a su vez en el ~.recho romano, donde no existía un principio ge-
'U'I al de responsablltdad y donde los delitos eran expresamente
d~"'1I1"nados en la ley o en el edicto del pretor.
177. El artículo 1066 de nuestro Código particulariza el alcance del
11111,"101.109 que, al igual que su fuente, el artículo 1383 del Código
h .111"'\, 'Icnta un pnnclplO general de responsabilidad por el hecho pro-
1If' 1 .,1 '1I1poner la obligación de indemnizar el daño que se causa cuando
~' "I""lIla un h~cho por culpa o negligencia. El citado artículo dispone:
l"dtl,'1 que ejecuta un hecho, que por su culpa o negligencia ocasiona
1111 d.rn" a otro, está obligado a la reparación del petjuicio ......
I '.n la letra de dicho artículo se encierra una regla genérica de conducta
'I"~ ""pone tácitamente el deber de actuar de tal manera que no se cause
""no" IlIS demás; es decir que debemos ser previsores, prudentes, diligen-
k·\. hah,ks. pues de otro modo respondemos de nuestros actos ". Esta regla
'nrllrll IIItegra la específica de no hacer lo que está expresamente prohi-
IIIIIt",,, 'lila ley general, edicto de policía u ordenanza municipal (art. 1066),
11 IN' h,,,'l'f lo que está ordenado en la ley (art. 1074) "".
w '\IJ nplic~ci6n del art. 1109, Cód. ~i~ .• puede haber ilicitud por el solo hecho
.Ir h.tI)(,I\l lncumdo en culpa; o sea que la IhClttld se confunde con la culpa aunque no
'hl.llllliI cspecfryca prohi~lci6n legaJ de ejecutar un detenrunado acto que ~casiona un
"-'nI! .IJ("lIn Por ejemplo: SI una penana sale apresuradamente de su casa y empuja a un
"""\('llIlh' ~IIIC' cae sob~e la vereda y se lesiona. Aunque no exista ley alguna que regule
'~P't IIh ,HlwnlC la aCtltud, de aquella persona causante del daiío, es inexcusable su
fa 'llIllIIIIhlhllldud ror haber mcurndo en culpa al empujar a la víctima.
mI OIUJAZ, op. y loe. cit., dice que la ilicitud en su cabal sentido es objetiva
'IUk It"fllndu ,~Io roro la contrariedad del acto a las normas del derecho, con pre$cin~
tlrlU '1 cJ('I I,'uál h,íl)'a SIdo la voluntad de los agentes, y aun9ue esta voluntad no haya
'\ltUtkl ("11 mC'dl<.!a alguna ..Más a~Jante expresa que la ihcitud de un acto es inde-
","trnrlo ,a ú('r~cho es siempre y por esto un acto i1fcito, aunque haya sido practicado
pClI mI SUJC,'lu Sin voluntad o que ha obrado sin culpabilidad. Lo que no habrá, agregn,
 LA ANTIJURIDICIDAD EN EL ACTO ILicITO 113
RESPONSABILIDAD CIVIL
112
factores extrínsecos al acto mismo, la ley impone el deber de no dejar sin
177 bis. Ilicitud objetiva Y subjetiva.EI artículo 1066, a1t~~~~~~~ resarcimiento el daño que se ocasiona 102. Su ilicitud es potencial 1.,.
el artículo 1074, prefigura una il~ci~d ~~~~~~~:~~~~=ealapres­
de la culpa. Todacon?uctaque~ .~ ~:de ndientemente de la culpa. A 180. Actos de vio/aci6n positivos y negativos. La ley se viola por
cripción leg~1 es en SI ~~=~~~~ i¡¡cituden la culpa, constituyendo así actos positivos o de comisión (culpa por acción) o por actos negativos o
su v~z eldarticbUIO 11~ donde la ilicitud al identificarse con la culpa no
de omisión (culpa por abstención).
la !lICltU su ~etlva, e ó Creemos que ambos cn-
constituye un elemenfto difer~~e y;su~e~~~Z; armónicos si, a la ilicitud 181. El acto de violación es positivo cuando la ley prohíbe su eje-
terios, ongmados en .oentes s m s' rocedentes del derecho romano a cución. Por ejemplo: a) Prohibición expresa (específica) contenida en la
específica que prescnben las norma P " ori' nada en los artícu- Ley de Tránsito u ordenanza municipal que prohíbe atravesar las boca-
través de Freitas, agr~amo: la I~CI~: .;¡e;~~~~ cas~ probada la ilicitud calles con la luz roja del semáforo: el conductor que lo hace incurre en
los 1382 Y1383 del C Igo r~ces. le a! la culpa se presume. En culpa si ello es ocasión de un daño que se causa a un peatón que cruza a
por la violación de una especifica norma g :u
identificarse con la ili-
el segundo caso, la cul~a debe p~obarse, pues samente robar la culpa pág. 211, expresa que en el Código, que ha seguido la doctrina clásica, se llaman actos
o hechos ilfeitos no solamente a los actos u omisiones personales del responsable que
citud genérica que conSISte en dan~ a otro~~;~~ es dem¿~trar la ilicitud intencional o culposamente ha ocasionado un daño a terceros, sino también a los daños
en la ejecución del hecho por acClOn u o ocasionados por sus dependientes o por las cosas de que se sirve. Considera impropia
esa terminología y piensa que la denominación de hechos ilícitos deberla reservarse para
misma. los hechos propios del responsable; pero cuando la responsabilidad surge de los daños
, 'ando nos referimos a los ocasionados por un tercero o una cosa no hay. propiamente hablando, un hecho ilícito,
178, Una distinción debemos hacer aun, cu ilícitos po- sino más bien un hecho neutro (ni licito ni ilIcito) al cual la ley le imputa la obligación
de indemnizar. por razones que suelen diferir según los casos. pero que conducen a la
actos ilícitos, entre actos ilícitos propiamente dichos y actos misma conclusión: la vinculación de un responsable con las consecuencias dañosas de
ese hecho,
tenciales. 10'2 LóPEZ OLACIREGU1, José M., "Notas sobre el sistema de responsabilidad de]
' h t s ilícitos potencia/es. Código Civil. Balance de un siglo", Revista Juridica de Buenos Aires, 1964, t. I-IV, pág,
179 Actos iUcitos propiamente dle os Y ac o " con- 68, explicando la necesidad de imputar el daño al autor inculpable más bien que a la
. ." d ti. ura porque el hecho en SI mismo es víctima también inculpable. cuando no ha habido culpa de ninguno de los dos y el
Hay actos cuya llicltu se con g ue el a ente actúe con culpa, análisis de las circunstancias da motivo para imputárselo, dice que tal imputación no se
trario a la ley. y c~usa daño ~otro, ya¡,ea~~r':us der!hos, o porque el uso fundará en un materialista "haber provocado el daño", sino en el razonable motivo de
considerarse justo que 10 indemnice. Más aún, aS!ega, cabrá afirmar que toda resistencia
~~~ ~~I~ ~~~:r:e;!~ ~~Ia ~~~~~~i~~ de la norma! tolerancia entre ve- a la indemnización podría comportar una marufestaci6n de egoísmo antisocial que el
derecho debe reprimir; es decir, podría comportar una forma de ilicitud. No se tratarla
de una ilicitud en la conducta que precedió al daño sino en aquella que implica la
cinos. 1 daño es el resultado del actuar resistencia a indemnizarlo, La idea que se utiliza. continúa, es similar a aquella que
En cambio hay otros actos en que e ue ésta debe garantía, o del PLANIOL desarrollaba al ubicar el enriquecimiento sin causa entre los actos ilícitos,
de una persona dependiente de otr: ~~ra~~qación involuntaria de un su- sosteniendo que hay ilicitud en el agente que se niega a restituir lo que por azar lleg6 a
su patrimonio, allnque no la hubiera habido en su conducta anterior al enriquecimiento
empleo de una cosa con nesgo, o .:. fácticas que lo hacen responsable; mismo (Traité Elémentaire, T. lI, nro. 937). Finalmente expresa: "Por esta forma la
jeto inimputable en las ClTcunst~~~ 'Ií'to en el sentido de que tales ac- teoría de la responsabilidad se reencuentra en las ideas de infracción al deber y de ilicitud
cualquiera de esos hechos es tam leOl cid' . I daño Pero no son que son su fundamento conforme al criterio clásico. pero lo novedoso de la soluci6n
. 1 fu nte de la obligación e resarcrr e . resulta del hecho de que no se trataría de una ilicitud anterior por violaci6n del deber
~~~~~~~~~~:e;,r~u:violen la ley 10', sino porque al conjugarse con otros social de reparar daños que sin culpa, pero con propia acci6n, se causaron. Así como
quien se enriquece a expensas de 00'0 debe. restituir, así también el que por desplegar
su Libertad daña a otro, debe reparar. Este deber es el precio legal de aquella facultad",
. . .. sea en el orden penal para la aplicación de 1(1) En ambos casos la ley impone el mismo deber de reparar el daño causado, o sea
en estOS casos, es punlblh~a~ para el ~gente. 'zací6n de los daños. También ALTERINI,
tu pena. sea en el orden CIvil para l~ \nde~Tdad de escindir entre los elementos Que que los efecros son los mismos en el acto ilícito propiamente dicho que en el potencial~
"1', cit.• pAlI. 65. deftend~ .con tnfa". a poSI I ~b' eti va mente iUcüo; es por ello que conservamos la terminología tradicional llamándolos
t'onfilluran In rcspo~!ab,hdad Clvll,la 'licltud h ~ civá Argentino. Obligaciones. T. II. genéricamente "actos ilícitos",
nll [JoMnA. ClUlUermo. Tratado de oerec o
114 RESPONSABILIDAD CIVIL
favor de la luz verde. b) Prohibición genérica (tácita) contenida en la re-
gIa según la cual se debe actuar con diligencia y prudencia para no dañar
(art. 1109, cód. Civ.); si donde no hay semáforos un conductor cruza la
bocacalle a gran velocidad y sin observar que otro vehículo se encuentra
ya en el cruce, lo embiste y le ocasiona daños.
Quedan comprendidos en los actos positivos o de comisión las
omisiones en que se incurre a veces en la acción, es decir la llamada co-
misión por omisión. Son situaciones en que puede hallarse una persona
como consecuencia de un acto suyo que crea un riesgo y que sólo puede
evitarse la producción del daño mediante la ejecución de otro acto que se
omite. Por ejemplo: el médico que en una operación ha cortado una ar-
teria y al no ligarla deja que el paciente se desangre y muera.
182. El acto de violación es negativo cuando la ley ordena su eje-
cución. Por ejemplo: a) Orden expresa (específica) de cumplir el acto
contenido en una ordenanza municipal que impone la obligación de con-
tratar carteles anunciadores de las obras que ejecutan los contratistas en
la vía pública. Si por omisión de esta obligación sufre daño un peatón
existe culpa del contratista que omitió cumplir el hecho ordenado por la
ley. b) Orden genérica (tácita) de cumplir el acto omitido contenida en la
regla general de conducta que impone el deber de actuar con prudencia
y diligencia para no dañar a los demás: si alguna persona viendo el pe-
ligro que acecha a un transeúnte por la caída de materiales de un edificio
no le fonnula sin riesgo para él alguna advertencia y aquél sufre un daño,
esa omisión le obliga a responder segun las circunstancias. Quien omite
por negligencia o por culpa una conducta que guarde conformidad con
la naturaleza de las cosas y de las circunstancias (art. 512, Cód. Civ.) via-
Ja lo dispuesto en el artículo 1109 y por ende es responsable lO'.
183 . Esta cuestión relativa al acto de omisión y el deber de cumplir-
lo es motivo de seria controversia en la doctrina nacional. Autores como
BORDA 1'" consideran que las omisiones en la acción (comisión poromi-
sión) comportan responsabilidad, aunque la ley no imponga expresa-
mente el deber de actuar. Otra parte de la doctrina 106 considera que la
responsabilidad exi>te solamente cuando la ley hubiese impuesto el de-
1/)4 Ver: ínfra, nro. 183-b.
,'" BORDA, op. cit., T. 11, pág. 217.
10' ORGAZ, La Culpa, pág. la l.
LA ANTlJURIDICIDAD EN EL ACTO ILÍCITO 115
ber de cumplir el hecho omitido, y apoyan su afirmación en los siguien-
tes puntos:
a) Que el artículo 1074 ha previsto expresamente que "toda per-
sona que por cualquier omisión hubiese ocasionado un perjui-
cio a otro, será responsable solamente cuando una disposición
de la ley impusiere la obligación de cumplir el hecho omitido".
Consideramos que esta norma es congruente con la del artículo
1066 del Código y corresponde exactamente a su antecedente romano.
Hemos visto que para que hubiese delito conforme a la Ley Aquilia (su-
pra, nro. 18) era necesario un acto positivo. No se castigaba la omisión,
así fuera cometida en el curso de una acción.
El antecedente romano fue superado cuando el principio nulla poe-
na sine lege fue dejado de lado por el antiguo derecho francés en la doc-
trina de sus más ilustrados autores, y finalmente el Código Napoleón
consagró el principio general de la responsabilidad civil contenido en los
artículos 1382 y 1383.
Nuestro artículo 1109 subsume en un amplio contenido los alcan-
ces de los artículos 1066 Y 1074, y corresponde a una etapa más evolu-
cionada del derecho que no tenemos por qué despreciar, aunque en nues-
tro Código existan esas normas que no contiene el Código francés.
b) Que el artículo 1109 no puede seria ley a que se refieren los ar-
tículos 1066 y 1074, porque aquél dice: "todo el que ejecuta un
hecho ...", y no "todo el que omite un hecho ... "; es decir, se re-
feriría a un acto de comisión, en tanto que el artículo 1074 trata
de actos de omisión 107.
No nos parece aceptable este argumento que se atiene a una signi-
ficación estrictamente gramatical al atribuir a la palabra hecho el sentido
de un acto positivo solamente. Lo relevante de esa norma es la culpa en
la ejecución del hecho y la culpa tanto puede consistir en una acción
como en una omisión, pues ella se caracteriza por omitir la conducta de-
bida (ar!. 512, Cód. Civ.), no haciendo lo que según las circunstancias se
debe hacer o haciendo lo que según las circunstancias se debe omitir.
"Hecho", en el artículo 1109, tanto vale como "acción" que como "omi-
sión" .
c) Que el artículo 11 09 carece de autonouúa y no puede entender-
se sino en [unción de los artículos 1066 y 1074, que determinan
un ORGAZ, op. cit., en nota 8, pág. 104.
116 RESPONSABILIDAD CIVIL
por su parte la exigencia de la ilicitud del acto. Según OR-
GAZ 'os, ese artículo debería entenderse como si dijera: "Todo
el que ilícitamente ejecuta un hecho que por su culpa o negli-
gencia ... ",
Esto significa hacer prevalecer los citados artículos 1066 y 1074
sobre el artículo 1109 en cuanto al carácter ilícito del acto, haciendo
emanar la ilicitud solamente de aquellos dos artículos y no de la mera
culpa a que se refiere este último.
Por lo dicho anteriormente (supra, nro. 177) pensamos que el prin-
cipio general de responsabilidad por culpa contenido en el artículo 1109
domina todo el sistema del Código en esta materia y constituye un posi-
tivo avance sobre el casuismo característico del derecho romano (nulla
poena sine lege). Es éste por lo demás, como se ha dicho, el priocipio que
consagra el Código francés en esta materia, marcando con ello una favo-
rable evolución en las relaciones humanas y una tendencia a la espiritua-
lización del derecho.
La norma encierra un priocipio de alto valor moral y social; el in-
dividuo debe orientar sus actos de modo de respetar a sus semejantes y
está librado a su sola conciencia determinar la conducta que para ello
debe observar. No es necesario que la ley guíe todos sus pasos diciéndole
lo que en cada caso debe hacer y lo que no debe hacer. Si ha cometido un
error de conducta será juzgado y sancionado por no haber obrado como
un hombre prudente, honesto y respetuoso de sus semejantes debió ha-
cerlo.
d) Que en los actos de pura omisión no hay relación causal entre
la abstención y el daño. Así ante una situación de peligro que es
absolutamente ioimputable a un sujeto, si éste se cruza de bra-
zos esta actitud no es normalmente y en abstracto una condi-
ción idónea o adecuada para producir la muerte, las lesiones o
la destrucción de cosas ajenas ''''.
Pensamos, desde luego, que una actitud puramente pasiva de una
persona como la inerte presencia de una cosa inanimada, no constituyen
generalmente una condición adecuada para la producción de un daño
que, por constituir una modificación del mundo exterior, requiere la di-
námica de una acción o de un movimiento.
108 ORGAZ, op. cit., pág. 105.
,'" ORGAZ, op. cit., pág. 111.
LA ANTIJURIDICIDAD EN EL INCUMPLIMIENTO CONTRACJ1JAL 117
Pero, ¿puede decirse que no es causa idónea para la producción de
un daño la pasividad de un individuo que ve avanzar un tren en un paso
a nivel y no hace señas al conductor de un automóvil que se lanza al cruce
inadvertidamente? Creemos que no. El más mioimo sentido de solidari-
dad humana y de amor al prójimo constituyen un deber ioexcusable en
las circunstancias apuntadas. S i bien el accidente lo habrían ocasionado
ambas máquioas accionadas hasta el punto mismo en que ambas se en-
contraron, hay, sin embargo, una condición negativa que por serlo, es de-
cir una acción necesaria que por no suceder, deterrnioa que el choque se
produzca. ¿Qué duda hay de que el aviso pudo evitar el daño? Luego,la
falta de aviso fue una de las condiciones adecuadas para que el daño se
produjese.
La ley impone a veces expresamente el deber de actuar en una pre-
cisa emergencia. ¿Puede negarse que la ley imponga tácitamente el de-
ber de actuar cuando, sin riesgo para una persona, ésta puede con su he-
cho, y solamente con su hecho, evitar un daño? Sin duda que el deber
genérico de prudencia y diligencia que impone el artículo 1109 tanto
vale para actuar cuando es preciso como para abstenerse cuando es ne-
cesario 109 bis.
II.-LA ANTlJURIDIClDAD
EN EL INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL
184. NECESIDAD DE UN CONTRATO VÁLIDO. La responsabilidad
contractual supone obviamente la existencia de un contrato, el cual im-
pone al deudor la obligación que resulta violada por éste y que al causar
un daño al acreedor obliga a aquél a repararlo.
El contrato debe ser válido. Si así no fuera no habría obligación al-
guna que tuviese su fuente'eñ e"l mismo. Si las partes hubiesen ejecutado
el contrato que después resulta iovalidado por una sentencia de nu lidad,
nacerán como efecto de la nulidad obligaciones restitutorias entre las
partes, cuyo régimen está fijado en la ley (arts. 1050 y sigs., Cód. Civ.).
Lo expuesto no empece la responsabilidad extracontractual de la parte
culpable de la frustración del contrato (art. 1056, cód. Civ.).
109 bis MOSSET ITURRASPE. Jorge, Resporuabilidad por Daños, Bs. As., 1971, pág.
30, considera que en el abuso del derecho (art. 1071, Cód. Civ.) se encuentra el gran
venero de "omIsiones antijurúJicas",
1\8 RESPONSABILIDAD CIVIL
185. La necesidad de que exista un contrato señala la presencia de
un elemento más estricto en esta responsabilidad que en la responsabi-
lidad extracontractual. Ello es así porque la culpa tiene que ser referida,
en cada caso, a la naturaleza de la obligación impuesta convencional-
mente, y no ya al genérico e indeterminado deber legal de actuar de tal
manera de no causar daño a otro.
186. La culpa en el acto ilícito se patentiza en el daño causado a otro
con negligencia o imprudencia. Ese daño y esta conducta constituyen en
sí mismos y por su conjunción, el ilícito extracontractual cuando no se
viola una específica norma legal.
187. La culpa en el incumplimiento contractual se manifiesta por el
daño causado al acreedor con negligencia o imprudencia en la observan-
cia del específico deber jurídico establecido convencionalmente. De allí
que sea imprescindible considerar la estructura del contrato como un ele:
mento distinto de la culpa, aunque no inseparable de la Ollsma, pues SI
bien aquélla va a mostrar objetivamente el contenido obligacional del
acto, la culpa consistirá en una valoración de tipo subjetivo referida a la
conducta del deudor en relación precisamente a la que debió cumplir se-
gún la naturaleza de esa obligación convencional.
188. El incumplimiento contractual tipifica la conducta del deudor
en relación a cada contrato considerado, porque la violación de este par-
ticulardeber jurídico tiene en el contrato y en la ley su regulación propia.
Es así que el incumplimiento contractual está regulado normallvamente
en cuanto al modo, lugar y tiempo de la ejecución de la prestación, y ello
con independencia de la imputabi lidad del deudor que supone la concu-
rrencia de otro elemento, que es la culpa o dolo.
189. Tiene particular relevancia en la consideración del incumpli-
miento contractual, lo relativo al tiempo en que la prestación debe cum-
plirse, porque ello da origen a un capítulo de los daños e intereses, cuan-
do ha habido mora en la ejecución; y tiene también relevanCIa lo relaovo
a la imposibilidad de cumplimiento, porque ello motiva la disol~ción de
la obligación, o los daños e intereses compensatonos, SI ademas ha ha-
bido culpa del deudor.
MORA 119
190. Cuando el deudor no cumple la obligación en el tiempo debido
existe un incumplimiento relativo, que jurídicamente se denomina mora.
Cuando el incumplimiento de la obligación se hace imposible en el fu-
turo existe un incumplimiento absoluto, que jurídicamente se llama ine-
jecución total, absoluta y definitiva.
§ l.-INCUMPLIMIENTO RELATIVO. MORA
191 . A) CONCEPTO. Se entiende por mora del deudor el retardo en
el cumplimiento de la obligación, cuando además concurren otros requi-
sitos que vamos a ver más adelante. La mora aparece así como un retardo
jurídicamente calificado, que da origen a la responsabilidad del deudor
por los daños moratorios.
La mora constituye un incumplimiento relativo, ya que si bien el
deudor no ejecuta la prestación en tiempo oportuno, puede aún hacerlo.
Cuando la obligación no es susceptible ya de ser cumplida, cesa la mora
y el deudor cae en un incumplimiento total o absoluto, que agrava su res-
ponsabilidad si le es imputable liO.
El artículo 508 del Código Civil establece: "El deudores igualmen-
te responsable por los daños e intereses que su morosidad causare al
acreedor en el cumplimiento de la obligación".
192. Desde el momento en que nos referimos a la mora estamos
aludiendo a un caso de responsabilidad del deudor y no meramente al in-
cumplimiento material de la obligación. Advertimos sobre este punto
porque el retardo en la ejecución es el elemento objetivo de la responsa-
bilidad cuando del incumplimiento relativo se trata. Sin embargo, de
nada sirve el análisis de este elemento propio de la responsabilidad con-
110 Debe distinguirse bien la diferencia que existe entre la. mora como incumpli-
miento relativo y la ¡nejecución total o absoluta de la obligaCión, para no caer en la
confusión de conceptos que originan autores que. ~mo SALVAT (op. ci~., T. I, pág'.192.
nro, 84), exigen que el deudor haya sido con~tjtuldo en mora como pnme~ <:<>ndlc~6n
para que el acreedor pueda reclamar d~.s e mtereses; ~om~ segu~da condiCIón eXIge
que la inejecución o retardo en el cumpbrnJento de la obligaCIón sea tmputable al deudor
y. finalmente, que haya causado un daño. No se advierte aquí qu~ cuando la ineje~uci6n
es total, absoluta o definitiva porque la prestación n~ eS,susceptlble de ser cu~phda en
udelante, no puede hablarse de mora o de cons~tucl6n en mo~a" No eXiste mora
sencillamente porque la obligación no está ya pendIente de cumplmuento: el acreedor
c¡;:tá frente a un incumplimiento del deudor que, si le es il!1putable. dará a aquél el derecho
de exigir el pago de los daños e intereses compensalonos.
120 RESPONSABILIDAD CIVIL
tractual, si prescindimos de considerar a la vez los otros elementos sin
cuya concurrencia aquél es totalmente inoperante en el ámbito de la res-
ponsabilidad civil.
El retardo en el cumpli miento de la prestación que constituye el ob-
jeto de la obligación es jurídicamente relevante cuando integrado en los
demás elementos configura la situación de mora del deudor; o sea, lo
convierte en responsable del daño ocasionado al acreedor.
193. B) ELEMENTOS. La mora del deudor supone los siguientes ele-
mentos: a) El retardo, o sea el incumplimiento material en relación al
tiempo en que la obligación debió cumplirse; b) Imputabilidad del in-
cumplimiento al deudor por su culpa o por su dolo; c) Daño sufrido por
el acreedor; d) Relaci6n de causalidad entre el incumplimiento y el daño
ocasionado. A estos cuatro elementos debemos añadir un quinto elemen-
to que es propio del incumplimiento relativo: laconstituci6n en mora del
deudor.
Los elementos que hemos identificado bajo las letras b), c) y d) son
los mismos que hemos mencionado antes como elementos comunes de
la responsabilidad civil.
El elemento mencionado en primer término (retardo) y al que he-
mos aludido como quinto elemento (constitución en mora) son propios
del incumplimiento relativo. Cuando el incumplimiento es absoluto, to-
tal y definitivo, no hay retardo, ni, por consiguiente, se requiere la cons-
titución en mora.
194. a) EL RE! ARDO. El deudor retarda el cumplimiento de su obli-
gación cuando su conducta no se ajusta al comportamiento debido en re-
lación al tiempo en que aquélla debi6 ejecutarse. El deudor cae en in-
cumplimiento, pero aún puede esperarse que ejecute la prestaci6n: no se
ha realizado, pero su realización es posible. No existe tampoco respon-
sabilidad: el retardo por sí mismo carece de significación 111.
El tiempo en que la obligación debe cumplirse es cuestión regulada
por el contrato; y, a falta de estipulación, rigen las disposiciones legales
pertinentes (arts. 566 y sigs., 618, 620 y 625, Cód. Civ.).
11 1 Por excepcí6n, el simple retardo produce un efecto negati vo cuando el acreedor
que interpela se encuentra en aquella situación de incumplimiento material de su
obligación recíproca por aplicación del art. 510. Cód. Civ. Véase LLAMBlAS, op. cit., T.
1, pág. 136. nro. 120-b) al final.
MORA 121
195. b) LA CONSTITUCIÓN EN MORA. El incumplimiento material
del deudor debe ser jurídicamente calificado por la constitución en mora
para que aquél responda de los perjuicios que pudieren habérsele causa-
do al acreedor.
. La constitución en mora del deudor puede producirse sea por una
interpelación que el acreedor le hace para que pague (mora ex persona),
sea que ella se produzca por el mero transcurso del tiempo (mora ex re).
196. Según algunos romanistas 112 la interpelación por el acreedor
sólo era necesaria para producir la mora del deudor cuando la obligación
no tenía término de vencimiento; en cambio, cuando la obligación tenía
plazo determinado el solo vencimiento de éste constituía en mora al deu-
dor produciendo los mismos efectos de la interpelación (los glosadores
expresaban este efecto en la regla dies interpe/Io! pro homine). Es decir
que en la generalidad de los casos, habida cuenta de que la gran mayoría
de las obligaciones estipulaban plazos de vencimiento, la mora se ope-
raba por la sola fuerza de las cosas (ex re), y que, sólo excepcionalmente,
era necesario el requerimiento del deudor.
197. Sobre esta cuestión, sin embargo, no hay acuerdo entre los ro-
manistas 113. De un texto de Marciano en el Digesto se induce que en
Roma no había mora ex re, sino que ella era ex persona; es decir que el
deudor no estaba en mora sino después de la interpelación por el acree-
dor. La mora se producía excepcionalmente sin interpelación (ex re),
cuando el deudor se ausentaba sin dejar representante por negl igencia o
mala fe; si se trataba de una obligación de restituir proveniente de un
robo, si se hubiese convenido o estipulado, y en el caso en que el retardo
en la ejecución equivaliese a una inejecución completa.
198. EL SISTEMA DEL CÓDIGO (mora ex persona). El Codificador
se inspiró en la doctrina de los romanistas de los siglos XVI y XVII Y si-
guiendo la opinión defendida por Cujas, Doneau y la mayoría de los au-
tores de esa época, ha podido afirmar en la nota al artículo 509 que "por
las Leyes de Partida y por las del Código romano, el simple vencimiento
112 MAYNZ, Cours de Droir Romain, 31 ed., T. 11, nros. 179-180 y 264; VAN
WETIbR, Pandectes, T. IIl}.págs. 90-91, nro. 301, consideran el punto como dudoso.
11) GlRARD, Manuel clémentaire de Droir Romaill, Paris, J924, pág. 684, nro. 1;
PhTrr. Traité Élémentaire de Droil Romain, Paris. 1903, págs. 475. nro. 470. párr. 2.
122 RESPONSABILIDAD CIVIL
de la obligación a plazo equivalía a una interpelaci6n, y ésta no era, por
lo tanto, necesaria".
Es en virtud de ello que V élez Sarsfield, considerando más equita-
ti va el sistema de la mora ex persona, adoptó el criterio seguido por el
Código francés en el artículo 1139, que cita en la nota '''.
El Código establecía en el artículo 509, antes de la reforma de 1968,
el siguiente principio de carácter general: "Para que el deudor incurra en
mora, debe mediar requerimiento judicial o extrajudicial por parte del
acreedor ......
199. El principio señalado no era de carácter absoluto. Existían ca-
sos en que no era necesario que el acreedor interpelase al deudor para que
la mora de éste se produjese. Estos supuestos excepcionales producían el
efecto de la constitución en mora por la sola fuerza de las cosas (mora ex
re).
Los casos de mora ex re tenían su origen en la convención de las
partes o cuando la ley misma constituye al deudor en mora de pleno de-
recho y sin interpelación. Finalmente existían algunos casos asimilados
por razón de las circunstancias en que nace la obligación, o por razones
atinentes a la situación de mora en sí misma.
200. 1) MORA CONVENCIONAL. El inciso 1° del artfculo 509 dispo-
nía la siguiente excepción: "Cuando se haya estipulado que el mero ven-
cimiento del plazo la produzca". En este caso las partes convienen que
la mora se produzca en forma automática al vencimiento del plazo. ~a
derogación del principio tiene fundamento en el pnnclplo de autonomla
de la voluntad que ampara el artículo 1197 del Código Civil. Sin embar-
go, el pacto debía ser expreso, pues de otro modo, en la duda, la cuesUón
debía resolverse a favor del deudor.
201. 2) EXISTENCIA DE UN PLAZO ESENCIAL. El inciso 2° del citado
artículo 509 establecía la segunda excepción en estos términos: "Cuando
de la naturaleza y circunstancias de la obligación resulte que la designa-
ción del tiempo en que debía cumplirse la obligación, fue un motivo de-
terminante por parte del acreedor".
114 Este ~istema es también seguido por los códigos español (an. 1100), holandés
(an. 1274), uruguayo (art. 1336) y peruano (art. 1254).
MORA 123
Nosotros hemos enseñado siempre desde la cátedra que éste era un
caso de excepción impropia, o sea que no constituía una verdadera ex-
cepción al régimen del requerimiento al deudor.
El plazo tácito es, sin duda, un plazo determinado, como lo es el
plazo expreso. El plazo indeterminado supone la existencia de una vo-
luntad común de acreedor y deudor de no exigir el pago inmediatamente
a la constitución de la obligación, pero las partes no han establecido
cuándo se producirá el vencimiento; en tal caso hay un plazo indetermi-
nado que el juez debe fijar (ans. 618 y 751, Cód. Civ.).
El plazo tácito que resulta inducido de la naturaleza y circunstan-
cias de la obligación puede a su vez ser esencial o no, como también pue-
de serlo el plazo expreso, según que conforme a la intención común sea
indispensable o no que en ese preciso momento y no en otro se ejecute
la obligación. Será una cuestión de interpretación de la voluntad tácita-
mente manifestada por las partes, pero la naturaleza y circunstancias de
la obligación permitirán demostrar que un cumplimiento tardío no satis-
face el interés del acreedor y por consiguiente, siendo inoperante la eje-
cución ulterior, no existirá mora sino inejecución completa, total y defi-
nitiva.
202. Si el plazo es esencial, como en el caso previsto en la supuesta
excepción considerada ("la designación del tiempo en que debía cum-
plirse la obligación, fue un motivo determinante por parte del acree-
dor"), el requerimiento estaba de más, no porque hubiese un pacto tácito
de mora automática, sino porque el retardo en laejecuci6n equivale a una
inejecución completa. Es éste precisamente el caso que menciona el Co-
dificador en la nota al artículo 509, cuando alude a los casos en que el
deudor se encuentra constituido en mora, sin necesidad de interpelación:
..... 3°) Todas las veces que el retardo en la ejecución equivale a una ine-
jecución completa".
203. Cuando el plazo tácito no es esencial puede aún interesar al
deudor el cumplimiento de la prestación y, por lo tanto, la obligación es
todavía susceptible de cumplimiento. Puede haber entonces mora si ade-
más del retardo se constituye en mora al deudor, mediante el requeri-
miento por parte del acreedor, conforme a la regla general (mora ex per-
sona).
124 RESPONSABILIDAD CIVIL
204. En los ejemplos que dan generalmente los autores, debe dis-
tinguirse el plazo tácito esencial del que no lo es. La contratación de una
orquesta para determinada ceremonia a realizarse en día fijo constituye
un plazo tácito esencial; después de ese día el acreedor no tiene mterés
en la ejecución. En este caso el plazo es esencial; la inejecución es com-
pleta, no hay mora y, por consiguiente, no es necesario constituirla. Des-
de el momento del incumplimiento se deberán de pleno derecho los da-
ños e intereses compensatorios.
Veamos un ejemplo parecido, pero no igual. Se contrata una or-
questa para amenizar una exposición que se inaugurará ~n un día deter-
minado y funcionará durante un período. El plazo tácitamente estableci-
do no es esencial, pues aunque no se haga presente la orquesta el primer
día, la obligación puede aún cumplirse ejecutando música los días sub-
siguientes. En este caso era necesaria la constitución en mora por el con-
siguiente requerimiento al deudor y se deberían desde entonces los da-
ños e intereses morntorios 115.
205. 3) MORA LEGAL. Existen numerosos casos en que la mora se
produce ex re por disposición de la ley. Por ejemplo: el artículo 1242, so-
bre promesa de dote; el artículo 1322, sobre restitución de bienes dota-
les; el artículo 172 l dispone que el socio que no aportase a la sociedad
la suma de dinero que hubiere prometido, debe los intereses de ella, des-
de el día en que debió hacerlo, sin que sea preciso interpelación judicial;
el artículo 1722, el socio que usó los fondos sociales en provecho propio,
debe los intereses desde el día en que los usó y además los peIjuicios que
por ese hecho hubiese sufrido la sociedad; el artículo 1913 dispone que
el mandatario debe intereses de las cantidades que aplicó a uso propio,
desde el día en que lo hizo, y por el artículo 1950, el mandante debe in-
tereses por las sumas que el mandatario aplicó para el cumplimiento del
mandato desde el día en que se hizo el anticipo. Igual solución en la ges-
tión de negocios (arlo 2298, Cód. Civ.).
IU GALU. Enrique V.. en SALvAr (op. Cil., T. l. págs. 112- 113. nro. lOO-a). señala
la distinción entre plazo esencial y no esencial, pero incurre en el err~r, a nuestro m~o
de ver, de considerar que cuando el plazo no es esencial la mora se tl.ene por producJda
por el simple vencimiento. Nosotros creemos. conforme a lo estableCIdo en el texto. que
dentro del sistema del Código Civil era de aplicación en este caso la regla general de la
mora ex pUs(m(l .
MORA 125
206. 4) CASOS ASIMILADOS. Según la fuente de la obligación el
deudor se hallará en mora todas las veces que su deuda se origine en un
acto ilícito o su condición de poseedor se halla agravada por la mala fe.
El Codificador alude a estas situaciones de excepción en la citada nota al
artÍéulo 509; ..... 2·) Cuando la obligación resulta de una posesión de
mala fe o de un delito".
207. La mora del poseedor de mala fe está contemplada en el ar-
tículo 2435 del Código Civil, en cuanto a su obligación de restituir carga
el nesgo de pérdida o deterioro de la cosa por caso fortuito, tal como ocu-
rre en todos los casos en que el deudores constituido en mora (arts. 513
y 889, Cód. Civ.), agravada.en el supuesto del poseedor vicioso (art.
2436, Cód. Civ.), que pagará la destrucción o deterioro de la cosa, aun-
que. estando en poder del dueño no lo hubiese éste evitado. Esta respon-
sabilidad le Incumbe de pleno derecho y sin interpelación alguna.
208. La mora del autor de un acto ilicito está expresamente prevista
en el Código para el supuesto de delito en el artículo 1093 con referencia
a la usurpación de dinero: "Si el delito fuere de usurpación de dinero, el
delincuente pagará los intereses de plaza desde el día del delito". Un fa-
llo plenario de las Cámaras Civiles de la Capital estableció el principio
general de la mora en los delitos desde la fecha de comisión del mis-
mo !l6, y, posteriormente, también se admitió la mora automática en los
cuasidelitos desde la fecha en que se produce cada peIjuicio objeto de la
reparación JJ1.
209. También se produce la mora sin interpelación cuando el deu-
dor reconoce expresamente que se encuentra en mora. Es necesario que
el deud~r se dé por constituido en mora, no siendo suficiente el simple
reconOCllTuento de que la deuda existe.
210. No es necesaria la interpelación para constituir en mora al deu-
dor, cuando ella se hubiese hecho imposible por una circunstancia impu-
table al mismo lIS.
116 CNCiv. Cap.. en pleno. "Iribaren c/Sáenz Briones", I5·1II- I963,J.A., 1. 1943-1.
pág. 85 1; L.L, 1. 29. pág. 704. .
111 CNCiv. Cap., en pleno, "Gómez, Esteban c!Empresa Nacional de Transportes"
16-XlI-1958, J.A., 1. 1959-1, pág. 540; LL, 1. 93. pág. 667. .
U8 Véase la nota al arto 509.
126 RESPONSABILIDAD CIVIL
211. C) EL SISTEMA LEGAL DESPUÉS DE LA REFORMA (ley 17.71 J).
La ley 17.71 J ha introducido una reforma fundamental al sistema del
Código que venimos de analizar. El nuevo artículo 509 establece lo si-
guiente:
"En las obligaciones a plazo, la mora se produce por su solo venci-
miento.
"Si el plazo no estuviere expresamente convenido, pero resultare
tácitamente de la naturaleza y circunstancias de la obligación, el acree-
dor deberá interpelar al deudor para constituirlo en mora.
"Si no hubiere plazo, el juez, a pedido de parte, lo fijará en proce-
dimiento sumario, a menos que el acreedor opte por acumular la~ accio-
nes de fijación de plazo y de cumplimiento, en cuyo caso el deudor que-
dará constituido en mora en la fecha indicada por la sentencia para el
cumplimiento de la obligación.
"Para eximirse de las responsabilidades derivadas de la mora, el
deudor debe probar que no le es imputable".
Consideramos que el sistema adoptado por la reforma es adecuado
a la modema dinámica de las relaciones jurídicas y es coherente desde el
punto de vista normativo "'.
211 bis. Plazo y término. El plazo es el tiempo que transcurre desde
su iniciación hasta su finalización. El término es el día preciso en que
concluye el plazo; esto es, el último día en que se opera el vencimiento
a las 24 horas de aquella fecha. Plazo determinado es el que tiene prefi-
jado un término. Plazo indeterminado es aquel que difiere la exigibilidad
sin término. El plazo determinado puede ser cierto o incierto. En el pri-
mer caso se conoce el día en que se produce el término; en el segundo
caso no se sabe el día en que ocurrirá el hecho fatal o necesario que pone
fin al plazo. Si el plazo es indeterminado se impone la necesidad de fijar
su término, ya sea por las partes mismas si se pusieran de acuerdo, o por
el juez, en caso contrario (art. 509, Cód . Civ.). Es impropio identificar
obligación sin plazo con obligación de plazo indeterminado, como lo
hace el artículo citado. También es erróneo confundir plazo indetermi-
11 9 El principio de la mora automática por el vencimiento del término ha sido
,ldoptado por los modernos códigos de Alemania (art. 284), Suiza (art. 102), Italia (art.
1219), Portugal (art. 805), 8",il (art. 960), Mé.k<l (,rt. 2104), Colombia (art. 1608) y
Venezuela (an, 1629).
MORA 127
nado con plazo incierto, el cual es un plazo determinado aunque no se
sepa el momento en que se producirá su término.
212. CRíTICA . REFUTACIÓN. Una autorizada doctrina 120 ha formu-
lado" una severa crítica a la reforma que comentamos. Ponderando el sis-
tema de Código Civil se ha dicho que tiene un fundamento ampliamente
justificado que reside en la conveniencia de esclarecer la conciencia de
las partes para que entre ellas reine la buena fe y ninguna pueda abusar
de situaciones equívocas. Se agrega que de ordinario las relaciones entre
acreedor y deudor se mantienen en un terreno amistoso que relega a un
segundo plano los derechos estrictos del acreedor, y parecería justo en-
tonces, que cuando éste desea hacer valer sus derechos, lo haga saber ca-
tegóricamente exigiendo el pago al deudor, a fin de que el último no re-
sulte sorprendido y sepa a qué atenerse.
213. No compartimos esta opinión. Muy al contrario, considera-
mos que cuando el deudor se ha obligado a cumplir una preslación en un
cierto tiempo, es conforme a la buena fe que cumpla su promesa. Por
consiguiente nada hay que esclarecer cuando llega el vencimiento de la
obligación, pues todo está dicho y estipulado; el deudor debe cumplir la
prestación a que se obligó. Si se fijó un plazo expresamente, ha sido para
diferir el cumplimiento hasta ese momento, ni antes ni después del ven-
cimiento del término: el acreedor espera recibir la prestación y el deudor
sabe que debe estar preparado para ejecutarla el día preciso de cumplirse
el plazo. Tolerar que al vencimiento del término el deudor permanezca
indiferente a su obligación hasta que el acreedor lo conmueva con un re-
querimiento, es privar al vínculo de su virtual eficacia, crear la incerti-
dumbre sobre el momento de la ejecución, fomentar la mala fe del deu-
dor que especulará con la eventual sensibilidad de un acreedor
contemplativo, cuando no con las dificultades o embarazos que éste pue-
da tener para formular el requerimiento de pago con las formalidades de
lt!y 121.
120 LLAMBfAS, Estudio de la Reforma ... , págs. 98 a ] 17.
. ~~ I B<?RDA , Gujllerm~. "La reforma del Código Civil. Mora", E,D., t. 29, pág. 75] ,
~,ce: El slstema que reqUlc~e que el ~creedor in~erpele al deudor cuando la obligación
tiene plazo e,s francamente mconveruente. Al fijarse la fecha del pago se ha indicado
"'(m t09<l ~andad en qu~ m0.mento debe hacer efectiva su obligación el deudor; supeditar
eJ IUU':lmlento ~e la obhgaclón a un nuevo recaudo puramente formal, compJica inútil.
ml'ntc ta!. relaCiones entre las panes. El deudor conoce exactamente el momento en que
128 RESPONSABILIDAD CIVIL
El sistema del Código conspira contra la dinámica de las relaciones
modemas, que impone la necesidad de que las relaciones jurídicas de or-
den patrimonial tengan un rápido trámite, recibiendo el acreedor pun-
tualmente los bienes y servicios prometidos, sin procedintientos super-
fluos, complicados y onerosos, para poder a su vez atender con igual
regularidad los deberes que él ha contraído en el giro de su actividad. La
mora automática va a imponer por la fuerza del sistema, la conciencia de
que las deudas deben pagarse cuando llega el momento, y va a sanear las re-
laciones jurídicas de la perniciosa costumbre de dejar las cosas para maña-
na, que debilita la confianza recíproca y estimula la desidia y la mala fe 112.
214. También se ha criticado la coherencia del sistema, aduciéndo-
se que bajo el ángulo de la técnica científica el nuevo artículo 509 es har-
to imperfecto 123.
Se dice que el precepto no enuncia un principio general en materia
de constitución en mora, sino que señala cómo se produce la mora en los
distintos casos allí contemplados: es el casuismo en acción ''''.
Esta crítica nos parece también infundada.
215. La técnica de los modernos códigos parece consagrar como re-
gla general la necesidad de la interpelación, enumerando luego taxativa-
mente las excepciones "'.
debe cumplir~ por consiguiente, resulta inútil y superflua la exigencia delainterpelaci6n,
que la mayor parte de los profanos ignoran, perjudicándose indebidamente en sus
intereses. Además, en las relaciones surgidas del trato corriente entre deudor y acreedor,
no resulta simpático un requerimiento formal; cumplido el plazo, el deudor suele
encontrar excusas para su demora que el acreedor tolera para no llevar las cosas al
extremo de una reclamación legal. Es injusto que esa tolerancia y buena voluntad lo
perjudiquen, privándolo de percibir intereses o de beneficiarse con cualesquiera de las
restantes consecuencias de la mora".
122 El Código Civil estableció en el arto 509. como hemos visto, el principio general
según el cual para que el deudor incurra en mora debe mediar requerimiento judicial o
extrajudicial por parte del acreedor. Es decir que siempre que la excepción no estuviese
especialmente prevista (mora ex re), se aplicaría el sistema de la constitución en mora
mediante requerimiento al deudor (mora ex persona).
123 LLAMBÍAS, op. cit., pág. 104.
124 LLAMBtAS, op. y loco cit.
125 El arto 1219 del Código italiano, por ejemplo, dispone que "el deudor es
constituido en mora mediante intimación o requerimiento hecho por escrito". A conti-
nuación menciona las excepciones en que no es necesaria la constitución en mora. Entre
esas excepciones se menciona la deuda originada en acto ilícito, la declaración del
deudor de que no cumplirá la obligación, y el vencimiento del término, si la prestación
debe ser cumplida en el domicilio del acreedor.
MORA 129
Si estudiamos a fondo las normas de esos cuerpos legales, llegare-
mos a la conclusión de que las excepciones son tan numerosas e impor-
tantes que la verdadera regla la constituye la mora automática. Bien dice
MOlSSET DE ESPANÉS '26: "En realidad nos parece que, aunque esos có-
digos·establecen como principio la necesidad de la interpelación, en la
práctica la regla se ha invertido; y esto también podría considerarse·
como un defecto de técnica".
216. PRINCIPIO: MORA ·'EX RE". Plazo expresamente convenido.
Pensamos que en la reforma de la ley 17.711 se ha seguido una técnica
inversa a la de aquellos códigos para consagrar en definitiva el mismo
principio, o sea el de la mora automática. En efecto, las numerosas ex-
cepciones a la mara ex persona en aquellas legislaciones reducen a muy
poca cosa el principio general en cuanto al ámbito de su aplicación. Pa-
rece mejor técnica la de la reforma nuestra, que establece que "en las
obligaciones a plazo, la mora se produce por su solo vencimiento", y ello
significa sentar un principio general según el cual la mora es automática
(ex re) y cubre todos los casos no exceptuados absorbiendo en el mismo
las hipótesis específicas de mora legal.
216 bis. EXCEPCIONES: MORA "EX PERSONA". Constituyen excep-
ción a la mora ex re los casos siguientes:
217. a) INTERPELACIÓN CONVENCIONAL. Las partes pueden con-
venir, amparadas en el artículo 1197 del Código Civil, que para quedar
constituido en mora el deudor debe ser interpelado, aunque sea una obli-
gación a plazo expresamente convenido.
218. b) EXISTENCIA DE UN PLAZO TÁCITO. La segunda parte del
nuevo artículo 509 expresa: "Si el plazo no estuviere expresamente con-
venido, pero resultare tácitamente de la naturaleza y circunstancias de la
obligación, el acreedor deberá interpelar al deudor para constituirlo en
mora".
Este texto es diferente al del inciso 2° del antiguo artículo 509. En
éste se aludía a un plazo esencial que resultaba tácitamente de la natura-
126 MOISSET DE EsPANÉS, "La mora y la refonna del artículo 509 del Código Civil
urgentino", lA., t. 1968-V, pág. 797.
130 RESPONSABILIDAD CIVIL
leza y circunstancias de la obligación, permitiendo inducir de ellas que
el cumplimiento en término fue el motivo determinante para el acreedor.
La redacción actual no alude a un plazo esencial sino solamente a
un plazo tácito, pues éste resulta de la naturaleza y circunstancias de la
obligación. Nada se dice allí de que el término fuese motivo determinan-
te para el acreedor. La redacción está mejorada, pues de este modo no
hay dudas de que no comprende el plazo esencial. Si el plazo es esencial
o fundamental para satisfacer el interés del acreedor, no puede hablarse
de mora, como hemos dicho, sino de incumplimiento total, completo,
absoluto.
Ahora, la excepción impone la necesidad del requerimiento al deu-
dor cuando el plazo es tácito. solución que no ha variado con respecto a
la del Código, conforme a la interpretación que nosotros hemos dado al
artículo anterior 121,
Se justifica la interpelación en este caso, dado que el plazo tácito es
generalmente impreciso. Requiere interpretar la voluntad de las partes
en la fijación del plazo, atendiendo a la naturaleza de la obligación y de-
más circunstancias.
Por ello es razonable que el acreedor requiera al deudor para que
éste sepa que aquél entiende que el plazo se ha cumplido. El deudor cum-
plirá o no, o podrá cuestionar judicialmente el vencimiento del término,
pero no será sorprendido por una mora automática.
219. c) OBLIGACIONES PURAS Y SIMPLES. Como bien señala LLAM-
BIAS 12R, existen obligaciones puras y simples que están exentas de toda
modalidad, y son exigibles desde su misma constitución "en la oportu-
nidad más próxima que su índole consienta" 12'.
No son sin duda las obligaciones de plazo indeterminado contem-
pladas en los artículos 618 y 751 del Código Civil, pues en éstas las par-
tes han querido diferir el cumplimiento para un tiempo ulterior a deter-
minarse también más adelante.
!27 BORDA, op. cit.. párr. liT, considera que la reforma adopta un sistema distinto
al del Código en el caso de obligaciones sujetas a plazo tácito. ElJo OCWTe porque este
autor, como la generalidad de la doctrina. ha considerado que el inc. T del anterior arto
509 se refeña a plazo tácito. Para nosotros, como hemos expresado anteriormente, lo
que estaba tácito en el inciso en cuesti6n era el carácter esencial del plazo.
]28 LLAMOfAS, op. cit., pág. 107.
129 CNCiv., Salo "A", L.L., t. 112, pág. 213; l.A., t. 1964-11, pág. 452, .p. b).
MORA 131
Frente a estas obligaciones están aquellas que no se ejecutan ins-
tantáneamente, pero que no ha estado en la intención de las partes inte-
grar la estipulación con una decisión judicial sobre el momento de cum·
plimiento.
Por ejemplo: las obligaciones pagaderas a la vista (arts. 609 y 740,
Cód. Com.); la obligación del vendedor de entregar la cosa vendida "si
no hubiese sido convenido el día en que el comprador lo exija" (art.
1409, Cód. Civ .); la obligación del comodatario de restituir la cosa reci-
bida en préstamo, cuando quisiera el comodante "si no se pactó la dura-
ción del comodato ni el uso de la cosa, y éste no resulta determinado por
la costumbre del pueblo" (art. 2285, Cód. Civ.); la obligación de restituir
o recibir la cosa depositada "5i fue por tiempo indeterminado, cuando
cualquiera de las partes lo quisiera" (art. 2225, Cód. Civ.).
220. Todos estos casos, contrariamente a lo que dice LLAMBÍAS 130,
no están al margen del artículo 509 del Código Civil. En efecto, la mora
automática está prevista en las obligaciones a plazo. Luego, esos supues-
tos de obligaciones puras y simples no están comprendidos en los casos
de mora ex re , y su régimen está dado precisamente en las normas legales
respectivas.
Estos casos son de obligaciones sin plazo, en que el cumplimiento
de la obligación está deferido a la potestad de una de las partes o de am-
bas: el comprador, el comodante, el depositante o depositario. Pero
quien tenga la potestad de exigir el cumplimiento debe manifestar su vo-
luntad mediante una exigencia previa a la ejecución de la obligación. Es
decir que el deudor debe ser puesto en mora (mora ex persona), mediante
un requerimiento en un término razonable, conforme al principio de bue-
na fe que preside la ejecución de los contratos (art. 1J98).
221. d) EXISTENCIA DE UN PLAZO INDETERMINADO. En los casos
de plazo indeterminado (arts. 618, 620, 751 Y 752, Cód. Civ.), el sistema
legal está claramente establecido en el siguiente párrafo del artículo 509:
"Si no hubiere plazo, el juez a pedido de parte, lo fijará en procedimiento
sumario, a menos que el acreedor opte por acumular las acciones de fi-
jación de plazo y de cumplimiento, en cuyo caso el deudor quedará cons-
])0 LLAMOrAS, ap. cit., pág. 109.
132 RESPONSABILIDAD CIVIL
tituido en mora en la fecha indicada por la sentencia para el cumplimien-
to de la obligación".
221 bis. ·c) PLAZO EXPRESO EN OBLIGACIONES RECíPROCAS CON
PACTO COMISORIO TÁCITO. En el caso de no haberse convenido el pacto
comisario expresamente, será necesario interpelar al deudor que no
cumplió su obligación en el término fijado, acordándole un plazo no in-
ferior a quince días para que cumpla, debiendo distinguirse el caso en
que exista plazo expreso del supuesto en que el plazo sea tácito (infra,
nro. 232).
222. PLAZO INCIERTO. Fuera de las excepciones apuntadas, no
existen otras. No hay razÓn para excluir de la mora ex re a las obligacio-
nes de plazo incierto. Algunos autores han considerado que este sistema
sólo debe aplicarse en el caso de plazo cierto; pero no cuando el plazo es
incierto, como si se estipulare el pago de una obligación cuando ocurra
la muerte de una persona 131.
El plazo incierto es un plazo determinado como lo es el plazo cier-
to. Luego, no cabe incluirlo en la excepción referida al plazo indetenni-
nado. Si el plazo incierto está expresamente establecido queda regido
por la primera parte del artículo 509; la mora se produce ex re, por el solo
acaecimiento del hecho fatal que lo constituye. Si el plazo incierto resul-
ta tácitamente de la naturaleza y circunstancia de la obligación, será ne-
cesaria la interpelación. La ley no ha hecho distinción alguna y no existe
razón para hacerla. Si la realización del hecho incierto resulta ignorada
por el deudor, la buena fe que debe prevalecer en las relaciones recípro-
cas impondrá como solución necesaria que el deudor no caerá en mora,
mientras el acreedor no le hubiese notificado el hecho o no lo hubiere co-
nocido por otro medio. Pero esto no es una interpelación.
223. Tampoco cabe hacer distinción alguna según el lugar en que la
obligación debe cumplirse. Si lo es en el domicilio del acreedor, ello no
suscita cuestión alguna. Si lo es en el del deudor, la solución no tiene por
qué ser distinta; la mora se produce ex re. Ninguna disposición legal
acuerda una solución diferente, como en el caso del artículo 219, inciso
3° del Código Civil italiano.
13 1 CAZEAUX, Pedro N., "La refonna en el derecho de las obligaciones", Revista
del Colegio de Ahogados de La Plata. t. X, nro. 21, pág. 161.
MORA 133
El sistema de la refonna resulta ser el siguiente: el deudor quedará
en mora por el solo vencimiento del plazo expresamente convenido;
pero éste podrá demostrar que el acreedor no concurrió a recibir el pago,
en cuyo caso queda el deudor exento de responsabilidad por no haber in-
currido en mora.
En todos los casos en que el pago sólo puede hacerse mediante una
actividad del acreedor la prueba se invierte, y en lugar de presumirse el
incumplimiento del acreedor se presume ea quod plerunque jir; es decir,
lo que ordinariamente sucede, o sea que el acreedor nonnalmente inte-
resado en recibir la prestación cumplió con su parte.
La regla legal resulta claramente expresada en la primera parte del
artículo 509 reformado, que en términos categóricos revierte el sistema
anterior de la mora ex persona por el sistema de la mora ex re. Aun es
más clara la solución de la ley, que presume siempre la culpa del deudor,
cuando expresa al final del artículo 509: "para eximirse de las responsa-
bilidades derivadas de la mora, el deudor debe probar que no le es impu-
table".
La jurisprudencia de los tribunales de la Capital Federal parece
orientarse en el sentido indicado en el texto. Así lo ha resuelto la Sala
"A" de la Cámara Nacional en lo Comercial en fallo del 12 de junio de
1978 I31bl'. Igual doctrina aplicó la Sala "C" de la Cámara Nacional en lo
Civil en fallo del 15 de agosto de 1978 131 .'.
Esta interpretación armoniza con una moderna concepción dinámi-
ca del patrimonio i31quale.r y 131 quinqulu.
224. D) LA INTERPELACIÓN. Cuando la mora no se produce ex re es
necesaria la interpelación del deudor para la constitución en mora (ex
persona).
La interpelación es un hecho voluntario lícito por medio del cual el
acreedor requiere de pago al deudor i32.
131 bis LL , t. 1978-C, pág. 238, fallo nro. 76.059, con nota del autor "Los jueces y
las leyes justas", E.D .• 30-Ylll-1978, nro. 4536, fallo nro. 31.095, con nota de BORDA,
G. A., "Una saludable reacción",
1l1., L.L., 20-X-1978, nro. 205, fallo nro. 76.419. con nota de BORDA, G. A., "Hacia
un plenario en materia de mora",
131 qllater BUSTAMANTE ALSINA. J., "La mora del deudor y la concepción dínámica
del patrimonio", L.L., t 1977-D, pág. 841.
131 quinquie5 En el mismo sentido: CNCív .. en pleno: 21-111-1980; L.L.. t. 1980-B,
pág. 123; CNCom. en pleno, 2-VIII-1982; L.L., 24-VlIl-1982.
132 Al definir la interpelación como un hecho voluntario lícito señalamos que en
134 RESPONSABILIDAD C(Vll
225. La interpelación como hecho jurídico reúne los siguientes ca-
racteres:
a) Es un derecho potestativo del acreedor, pues éste goza de la fa-
cultad de ejecutar el hecho del requerimiento para producir los
efectos propios de la mora.
b) Es un hecho voluntario que consiste en una exigencia categó-
rica de pago. Un mero aviso de vencimiento, un recordatorio de
la obligación u otras fórmulas que no impliquen una inmediata
exigencia de pago, no constituyen la interpelación necesaria
para colocar en mora al deudor.
c) Es unilateral. Depende de la sola voluntad del acreedor y, por
lo tanto, produce efectos independientemente de la voluntad
del deudor, que no puede impedir la mora sino cumpliendo la
prestación debida.
d) Es recep/icia. La declaración de voluntad del acreedor está des-
tinada al deudor, quien debe tener conocimiento de la misma
para que la mora se produzca.
e) No esforma/. La declaración de voluntad puede en este caso ha-
cerse bajo cualquier forma expresa o positiva: verbalmente,
por escrito o por signos inequívocos (art. 917, Cód. Civ.). Ca-
recería de eficacia, en cambio, una declaración de voluntad tá-
cita (ar\. 918, Cód. Civ.), pues la exigencia de pago que cons-
tituye la interpelación debe ser terminante y precisa, y para ello
es necesario que la voluntad se manifieste por medios directos
de exteriorización, y no que resulte inducida de hechos o cir-
cunstancias que permitan conocer indirectamente esa volun-
tad.
226. Conforme a lo dicho el requerimiento puede hacerse judicial
o extrajudicialmente.
Todo acto de procedimiento judicial que comporte la voluntad del
acreedor de exigir el pago de la obligación es suficiente para constituir
en mora al deudor; así puede hacerse por lademandajudicial cualquiera
sea la clase de proceso: ordinario, sumario o ejecutivo, siempre que sea
cuanto a su naturaleza jurídica no es un acto jurídico (art. 944, cód. Cív.), sino un hecho
íurídíco (art. 899. Cód. Civ.). No es un acto juridico porque no tiene por fin inmeruato
producir una consecuencia jurfdica. El acreedor persigue un fin (>uramente material :
obtener la efectividad del pago. La ley adscribe al hecho un efecto Jurídico: la mOTa del
deudor.
MORA 135
notificada al deudor y aunque fuese nula por vicios de forma, o fuese en-
tablada ante juez incompetente, o destinada para ser iniciada nuevamen-
te, o se hubiese producido la perención de la instancia que opera la cadu-
cidad del proceso pero no puede aniquilar el efecto sustancial del
requerimiento moratorio.
La interpelación extrajudicial puede hacerse por cualquier medio:
verbalmente, por carta, por telegrama, por escritura pública, etcétera.
Sin embargo, es aconsejable la utilización de un medio que facilite la
prueba.
227. El requerimiento de pago debe cumplir ciertas condiciones
para producir el efecto de colocar en mora al deudor. Tales son:
a) Cumplimiento posible. El requerimiento debe ser realizado en
condiciones tales que el deudor razonablemente pueda cumplir
la prestación que se le exige. Si el acreedor al interpelarlo no le
da oportunidad para ejecutar la obligación, el requerimiento no
es tal, sino simplemente una fórmula para patentizar la mora
que el interpelado no puede evitar.
b) Ofrecimiento de cooperación. En todos los casos en que la obli-
gación no pueda ser cumplida sin un acto de cooperación del
acreedor, éste debe ofrecerla en términos precisos y crrcunstan-
ciadamente para que el deudor no encuentre trabas en el acto de
cumplimiento.
c) Ausencia de incumplimiento por el interpelan/e. En armonía
con lo dispuesto en el artículo 1201 del Código Civil, el artículo
510 dispone a su vez: "En las obligaciones recíprocas, el uno de
los obligados no incurre en mora si el otro no cumple o no se
allana a cumplir la obligación que le es respectiva". Es decir
que cuando el acreedor es deudor a su vez de su deudor por obli-
gaciones que se originan en una misma fuente, con conexidad
de vínculos, impide que uno de los sujetos invoque la mora del
otro (art. 510) o le exija el cumplimiento de la obligación (arl.
1201), si por su parte no ha cumplido o no ofrece cumplir su
respectiva obligación. No es necesario que el interpelante esté
en mora para privar de eficacia al requerimiento, basta que se
halle en retardo de cumplimiento.
136 RESPONSABILIDAD CIVIL
228 . E) EFECfOS DE LA MORA. La mora confIgura un incumpli-
miento relativo de la obligación imputable al deudor por su culpa o dolo.
Por consiguiente, surge de ese estado la responsabilidad del deudor por
el daño que resultare al acreedor como consecuencia del retardo en la
ejecución de la prestación debida.
229. Es éste el principal efecto de la mora, pero no el único. La res-
ponsabilidad del deudor consiste en la obligación de indemnizar los da-
ños e intereses moratorios. Si el deudor termina por cumplir la obliga-
ción voluntariamente o la ejecución le es impuesta forzadamente, aquél
sólo deberá los daños o intereses ocasionados por la mora, que se acumu-
larán al cumplimiento. Si la obligación se toma de imposible cumpli-
miento no se deberán ya desde ese momento daños e intereses morato-
rias sino solamente los compensatorios, que comprenden todo el daño
sufrido por el acreedor (resarcimiento integral) y que en tal carácter ab-
sorben a los moratorias y se deben en lugar de la prestación prometida
(carácter subsidiario).
230. Otro efecto de la mora es la traslación de los riesgos que esta-
ban a cargo del acreedor y que en adelante deben ser soportados por el
deudor.
La doctrina señala una distinción entre el riesgo de la cosa y el ries-
go del contrato "'. No existe uniformidad acerca del criterio de diferen-
ciación entre ambos conceptos.
El riesgo de la cosa es la eventualidad de que la cosa misma que
constituye el objeto de la prestación se pierda sin culpa del deudor. El
riesgo lo soporta normalmente el dueño, sea el deudor, sea el acreedor.
El riesgo del contrato es la eventual idad de que se pierda la utilidad
o beneficio que la obligación debe reportar al acreedor por imposibilidad
de cumplimiento no imputable al deudor. Ese riesgo lo soporta normal-
mente el acreedor. Así por ejemplo:
10) Si A dueño de la cosa le debe entregar aB portransferencia de
dominio. y la cosa se pierde sin culpa del deudor: A pierde la
cosa como dueño; B carga con el riesgo como acreedor y pierde
lu utilidad o ganancia. La obligación queda disuelta (art. 888,
C'ód . (,iv.).
"'II\I~~II, tlI' f'II, 'r. IV, P~R. 90, nros . 54-80.
MORA 137
2") Si en el mismo caso anterior la cosa se pierde sin culpa hallán-
dose en mora el deudor: A pierde la cosa como dueño y carga
con el riesgo que soportaba el acreedor B. La obligación se con-
vierte en la de pagar daños e intereses (art. 889, Cód. Civ.).
0
.3 ) Si A deudor de la cosa le debe restituir a su dueño B, y la cosa
se pierde sin culpa de aquél: B pierde la cosa como dueño y so-
porta el riesgo como acreedor; A como deudor queda liberado.
La obligación queda disuelta (art. 888, Cód. Civ.) .
40 ) Si en el mismo caso anterior la cosa se pierde sin culpa hallán-
dose en mora el deudor: B pierde la cosa como dueño pero no
soporta el riesgo como tal ni como acreedor; A como deudor
carga con los riesgos que soportaba el acreedor B . La obliga-
ción se convierte en lade pagar daños e intereses (art. 889, Cód.
Civ.).
23 J . Además de la responsabilidad del deudor por los daños e inte-
reses moratorios y por los daños e intereses compensatorios en todos los
casos en que por efecto de la traslación de los riesgos el deudor moroso
debe cargar con los mismos, existen otros efectos negativos que el deu-
dor moroso no puede invocar en su carácter de acreedor recíproco de una
obligación conexa.
Así el deudor moroso no puede invocar como acreedor la mora de
su deudor (art. 510, Cód. Civ.), ni demandar el cumplimiento de la obli-
gación recíproca que compete a su deudor en un contrato bilateral (art.
1201, Cód. Civ .), ni puede hacer funcionar en su favor el pacto comisorio
expreso o efectuar el requerimiento previo en caso de pacto comi-
sorio implícito (art. 1203, Cód. Civ.), ni invocar la imprevisión (art.
1198, infine, Cód. Civ.).
232. La mora del deudor atribuye a la otra parte la facultad de resol-
ver el contrato, en razón del incumplimiento de aquél (art. 1203, Cód.
Civ.).
Antes de la reforma de la ley 17.711 al artículo 1204, se conside-
raba que para hacer valer la resolución era requisito previo la constitu-
ción en mora 134. Sin embargo, después de aquella reforma la cuestión
admite una distinción.
'34 LLAMBlAS, ap. cit., TI, pág. 148, nro. 132 e).
138 RESPONSABILIDAD CIVIL
Si las partes han pactado expresamente que la resolución se pro-
duzca en caso de que alguna de las obligaciones no sea cumplida con las
modalidades convenidas, la resolución se producirá de pleno derecho y
surtirá efectos desde que la parte interesada comunique a la incumplido-
ra, en forma fehaciente, su voluntad de resolver (ar!. 1204,3' parte). Es
decir que, cumplido el plazo, la mora se produce por el solo vencimiento,
y nace la facultad de resolver el contrato.
Si el pacto comisario no estuviere expresamente convenido, se en-
tiende implícita la facultad de resolver las obligaciones emergentes del
contrato en caso de que uno de los contratantes no cumpliera su compro-
miso (art. 1204, l' parte). El vencimiento del plazo expreso produce las
consecuencias propias de la mora (art. 509, Cód. Civ.) en cuanto a res-
ponsabilidad y riesgos, pero el acreedor no está facultado para resolver
sin previamente requerir el cumplimiento en un plazo no menor de quin-
ce días, bajo apercibimiento de resolución. Al término de este último
plazo sin que la prestación hubiese sido cumplida, quedarán resueltas
ipso iure las obligaciones emergentes del contrato. Si en el requerimien-
to no se hubiese incluido apercibimiento, el acreedor tendrá opción para
demandar la ejecución o la resolución judicial. La cuestión es diferente
si hubiere solamente plazo tácito, pues en tal caso hay que interpelar para
constituir en mora (ar!. 509) y seguidamente requerir en el plazo de gra-
cia el cumplimiento de la obligación (art. 1204), todo 10 cual creemos
puede hacerse al mismo tiempo.
233. Otro efecto particular de la mora es la suspensión del curso de
la prescripción, pero únicamente cuando el deudor es interpelado en for-
ma auténtica (art. 3986, Cód. Civ.; texto de las leyes 17.71 I Y 17.940).
Esta suspensión sólo tendrá efecto durante un año o el menor término
que pudiere corresponder a la prescripción de la acción.
234. La situación de mora en que el deudor se puede hallar no lo pri-
va de su derecho de pagar (ius so/vendO en cualquier momento. Siendo
el pago indi visible, el deudor deberá ofrecer el pago íntegro de lo debido,
incluyendo el monto de los daños e intereses moratorias si fuesen líqui-
dllS, 1I ofreciendo pagarlos una vez liquidados si no lo fueren (arts. 740,
742 Y ILrg. arto 743, Cód. Civ.) 135.
I'~ (lAIII. C'1l SAl VA'I, op. cit., T. n, págs. 380-381; CNPaz Len., en pleno, L.L., t.
1lI1, rftv, \110, ,'mili,,: [1"OllA, op. cit., T. 1, pág. 495.
MORA 139
235 . F) CESACIÓN DE LA MORA. Debe distinguirse la cesación del
estado de mora, de la renuncia a los efectos de la mora.
En el primer caso el deudor deja de estar en mora sin que ello im-
porte relevarlo de la responsabilidad que le incumbe por los daños y per-
juicios ocasionados al acreedor mientras se hallaba en mora. En el se-
gundo caso el acreedor abdica el derecho que tiene a reclamar los daños
e intereses moratorias.
236. Siendo la mora un estado de retardo imputable en que se en-
cuentra el deudor, ese estado supone necesariamente la subsistencia de
la prestación. En consecuencia la mora cesará cuando la prestación ya no
exista, sea por haberse extinguido por su cumplimiento o bien por haber-
se hecho imposible con culpa del deudor o por un hecho que no le sea im-
putable.
En el primer caso el pago pone fin a la mora. Si el acreedor recibe
el pago de la prestación sin reserva alguna, cesará la mora pero cesará
también el derecho a reclamar los daños e intereses moratorias produci-
dos hasta el día del pago. Es un efecto de la relación de subordinación en
que se halla la obligación accesoria respecto de la principal (art. 525,
Cód. Civ.) y que opera ese resultado por inducción de la voluntad táci-
tamente expresada por el acreedor a falta de una reserva expresa en con-
trario (art. 918, Cód. Civ.).
En el segundo caso la imposibilidad culpable hace cesar la mora,
porque la prestación no podrá cumplirse en el futuro. Existirá entonces
una inejecución absoluta, completa, total y definitiva que abre larespon-
sabilidad del deudor por los daños e intereses compensatorios que ab-
sorben en su integridad los que hasta ese momento la mora hubiese cau-
sado al acreedor.
En el último caso la imposibilidad, aun sin culpa, pone fin al estado
de mora por la misma razón que hemos señalado precedentemente, pero
su falta de culpa no lo libera de los daños e intereses compensatorios por
efecto precisamente del estado de mora en que se encontraba y habida
cuenta de los efectos de ésta que antes hemos analizado.
237. También puede cesar la mora por renuncia del acreedor que
concede a su deudor un nuevo plazo para el cumplimiento de la presta-
ción. Esta renuncia alcanzará solamente al estado de mora, que cesará
desde ese momento por acto voluntario del acreedor, pero que no implica
140 RESPONSABILIDAD CIVIL INCUMPLIMIENTO ABSOLUTO 141

necesariamente renuncia a los efectos hasta ese momento producidos. 10) Responsabilidad del acreedor por los daños que cause al deu-
En este caso el acreedor deberá hacer expresamente la reserva del caso, dor la no recepción de la prestación, como por ejemplo los gas-
para evitar que su voluntad se interprete en el sentido de la renuncia (arts. tos de la oferta y ulterior depósito y guarda de la cosa.
873 y 918, cód. Civ.). 2°) El deudor se libera de los riesgos de la cosa debida que estaban
a su cargo como dueño de la misma antes de la tradición; esos
238. G) MORA DEL ACREEDOR . En el Código Civil no se legisla so- riesgos se trasladan a! acreedor.
bre la mora del acreedor, salvo las hipótesis particulares de los artículos 3°) Se suspende el curso de los intereses que estaban a cargo del
1630 y 2015. Sin embargo, en la misma medida en que éste debe realizar deudor. Si el deudor no está en mora y debe intereses compen-
una conducta tendiente a que el deudor cumpla a su vez la obligación, satorios convenidos durante el plazo de la obligación, cesa el
puede incurrir en mora al omitir aquellos actos e impedir así la ejecución curso de dichos intereses desde que el acreedor es puesto en
de la prestación debida. mora. Si el deudor está en mora y ejercitando su derecho de pa-
La nota al artículo 509 del Código Civil. donde el Codificador cita gar ofrece el pago íntegro de lo debido más los intereses mora-
a Maynz, expresa : "El acreedor se encuentra en mora toda vez que por un torias, cesa también el curso de éstos en igua! caso.
hecho o una omisión culpable, hace imposible o impide la ejecución de
la obligación, por ejemplo, rehusando aceptar la prestación debida en lu- 242. Cesa la mora del acreedor en los casos siguientes:
gar y tiempo oportuno, no encontrándose en el lugar convenido para la 1°) Si el acreedor acepta la prestación después de estar en mora.
ejecución o rehusando concurrir a los actos indispensables para la ejecu- 2°) Por renuncia expresa o tácita del deudor.
ción, como la medida o el peso de los objetos que se deben entregar. o la 3°) Cuando la obligación se extingue por cualquier causa, sin per-
liquidación de un crédito no líquido". juicio de los efectos de la mora del acreedor antes de la extin-
ción.
239. Considerando que la iniciativa del pago debe tomarla el deu- 4") Cuando la obligación se extingue por efecto del pago por con-
dor obligado al cumplimiento de la prestación, el acreedor solamente in- signación que tiene el derecho de efectuar el deudor en todos
currirá en mora cuando sea interpelado por aquél para que reciba el pago los casos en que el acreedor resista el cumplimiento de la obli-
o preste la cooperación necesaria. Por excepción no será necesaria la in- gación o por su culpa no pudiere efectuarse (art. 757, incs. 1° Y
terpelación en los casos siguientes: 3").
1°) Cuando el acreedor hubiese manifestado con anterioridad su
voluntad de no recibir el pago; § 2. - INCUMPLIMIENTO ABSOLUTO
2") Cuando el requerimiento se hiciese imposible por culpa del
acreedor.
243 . Existe inejecución tota! de la obligación con carácter de abso-
luta y definitiva en los siguientes casos:
240. La mora del acreedor debe serie imputable por culpa o por
dolo, pues aunque la ley nada diga a! respecto no puede haber responsa-
244. A) PRESTACIÓN IMPOSIBLE. La responsabilidad del deudor
bilidad si el retardo en recibir la prestación es ajeno al acreedor.
existirá solamente si la inejecución tata! es imputable a! deudor por su
culpa o dolo, o si éste se hubiese hecho responsable de los casos fortuitos
241 . Los efectos de la mora del acreedor se inducen analógicamen-
o de fuerza mayor, sea en virtud de una cláusula que lo cargue con los pe_
te de los efectos de la mora del deudor. Esos efectos son:
ligros que por ellos vengan, o Sea por haberse constituido en mora (art.
889. Cód. Civ.).
142 RESPONSABILIDAD CIVIL
Si la inejecución no se produce en las condiciones mencionadas la
obligación se extingue sin responsabilidad para el deudor (art. 888, Cód.
Civ .).
La prestación resulta imposible:
1°) Si la obligación es de dar cosa cierta y ésta óe pierde (art. 890,
Cód. Civ .), y sólo se entenderá pérdida en el caso que se haya
destruido completamente o que se haya puesto fuera del comer-
cio, o que haya desaparecido de un modo que no se sepa de su
existencia (art. 892, Cód. Civ.). Lo mismo se considera impo-
sible la ejecución si la cosa cierta que era objeto de la prestación
ha salido del patrimonio del deudor, como por ejemplo si éste
enajena a otro el inmueble que tenía prometido en venta y le
hace tradición (arts. 577, 3265 Y 3269, Cód. Civ.).
2°) Si la obligación es de hacer o de no hacer y se hace físicamente
imposible como si el deudor tuviese un impedimento físico que
lo inhabilite, o legalmente imposible si el impedimento es de
orden legal. Lo mismo se considerará imposible el hecho o la
abstención si el deudor se resistiere a cumplir la obligación y
fuere necesario ejercer violencia física contra su persona para
lograr la ejecución (art. 629, Cód. Civ.) .
245. En todos los casos en que el acreedor puede obtener el cumpli-
miento específico de la obligación porun tercero, podrá aquél considerar
la obligación de ejecución imposible y reclamar los daños e intereses
compensatorios.
La ejecución de la prestación porun tercero en los casos en que ello
fuere posible, como si se tratara de un hecho fungible o subrogable, o de
entregar cosas fungibles o no fungibles determinadas sólo por el género,
u obligaciones de dar sumas de dinero, constituye una facultad del acree-
dor ')6.
136 LLAMBÍAS, op. cit.. T. 1, pág. 88. nro. 76 bis. En efecto, si el deudor debía cumplir.
la prestación nadie más que el acreedor será quien decida si le intere53 o no que un
tercero la cumpla aunque la prestación objeti varnente resulta ser la mism~.
As( el arto 630. Cód. Civ., dice que el acreedor podrá ser autorizado a ejecutarlo, por
cuenta del deudor, por sí o por un tercero, o solicitar los perjuicios ~ int~rescs po.r la
inejecución de la ol11igación. Ello importa acordar al acreedor una opCIón lflcompatlble
con el derecho que a dste le reconoce el arto 505. inc. r.
INCUMPLIMIENTO ABSOLUTO 143
246. B) CUMPLIMIENTO IRREGULAR O DEFECTIJOSO. Por asimila-
ción también se considera que existe inejecución total aunque exista un
cumplimiento irregular o defectuoso que el acreedor no está en el deber
de aceptar. El pago debe hacerse con observancia de lo estipulado en
cuanto a modo, tiempo y lugar (arts. 740, 747 y 750, Cód. Civ.).
El artículo 625 del Código Civil fija estos principios en cuanto a las
obligaciones de hacer, disponiendo: "El obligado a hacer, o a prestar al-
gún servicio, debe ejecutar el hecho en un tiempo propio, y del modo en
que fue la intención de las partes que el hecho se ejecutara. Si de otrama-
nera lo hiciera, se tendrá por no hecho, O podrá destruirse lo que fuese
mal hecho".
Es decir que cuando el deudor ejecuta malla prestación por no ajus-
tarse a las circunstancias que debía tener en cuenta por haber sido con-
venidas o realiza una ejecución incompleta, existe inejecución total que
debe resolverse en el pago de los daños e intereses compensatorios "'.
247. Sin embargo, el derecho del acreedor a rechazar la mala eje-
cución no constituye una facultad absoluta que puede ser ejercida al solo
arbitrio de aquél.
Si se tratara de pequeñas imperfecciones juzgadas con un criterio
adecuado de razonabilidad habría que rechazar la oposición del acreedor
a dar por ejecutada la prestación, hallando éste suficiente satisfacción
con el resarcimiento del daño que resulte por la necesidad de corregir
aquellos defectos 138. Así el acreedor podrá negarse a pagar el daño pro-
porcional a esas deficiencias o hacer ejecutar las reparaciones por un ter-
cero a cuenta del deudor y demandar a éste por daños y perjuicios "'-
En cambio carece de todo derecho a indemnización el acreedor que
ha consentido sin salvedad alguna la variante en la ejecución, y el que no
ha sufrido menoscabo a causa de la variante aludida ''"'.
La actitud del acreedor que pretende la destrucción de lo mal eje-
cutado cuando el defecto es de poca importancia constituye un ejercicio
abusivo de su derecho (art. 1071, Cód. Civ .), pues el interés del acreedor
no puede considerarse insatisfecho por un defecto menor fácilmente
subsanable. Además, de ese modo --o sea negando el derecho a tener
lJ7 Busso,op. cil., T. HI, pág. 240, nro. 13e); GALL(, en SALVAT, op. cit.. T.l. pág.
96. nro. SI a; LLAMBÍAS. op. cit.. T. 1, pág. 144, nro. lOO.
m LAFALLLE, op. cit.,T. [l. pág. 84, nro, 955; COLMO, op. cit., pág. 243, nro. 354.
139 BORDA. op. cit., T. l. págs. 354-355, nro. 504.
"" LLAMnlAs. op. cit., T. 1, págs. 277·279. nro. 597.
144 RESPONSABILIDAD CIVIL
por no ejecutada la obligación e impidiendo destruir lo hecho en tal
caso-, se evita el sacrificio de los valores econórrúcos en juego .cuya
conservación interesa a la sociedad 1'1.
248. C) CUMPLIMIENTO TARDfo. También existe inejecuci6n total
cuando el cumplirrúento tardío de la obligación careciera de interés para
el acreedor. Esta situación se presenta en todos los casos de plazo esen-
cial, o sea cuando la designación del tiempo en que la obligación debía
cumplirse fue un motivo deterITÚnante por parte del acreedor (antenor
redacción del inc. 2° del arto 509, Cód. Civ.). En este caso no puede ha-
blarse de mora pues la prestación, aunque susceptible de cumplirse en
cuanto al deudor, no lo es en relación al interés del acreedor que constI-
tuye un factor decisivo en la constitución de la obligación.
Esta facultad del acreedor para realizar la prestación tardía, com-
pletamente inútil a causa del retardo, no ha sido expresamente reconoci-
da en nuestra legislación, pero es aceptada por la doctrma 14'.
249. En otras legislaciones 1" se confiere al acreedor el derecho a
rechazar la prestación debida y a pedir indemnización por incumph-
rrúento, cuando por consecuencia de la mora la prestación carece ya de
todo interés para él.
250. D) OBLIGACIÓN DE NO HACER. En las obligaciones de no ha-
cer, en principio y contrariamente a lo que ocurre en las de hacer, no es
necesaria la interpelación para que el deudor incurra en incumplimiento.
Los autores al fundar esta opinión señalan que la constitución en mora
tiene por objeto comprobar el retardo del deudor y tal comprobación no
tiene fmalidad en las deudas de abstención, pues si el deudor hizo aque-
llo que le estaba vedado, no ha habido propiamente retardo sino incum-
plimiento 1".
141 LLAMB1AS, op. y loe. dI..
1" Busso, op. dI. , T. lIT, pág. 250, ruO. 22.
14) Cód. Civ. alemán, art. 286, ap. 2"; Cód. suizo. arto 107; ver ENNECCERUS-LEH-
MANN. "Derecho de obligaciones", en Tratado de Derecho Civil. Bosch, 1954, T. n.
Vol.!, oág. 267. . . all-
I"Busso, op. cir.,T. IV, arts. 633 Y 634, pág. 378, nro. 3, y doctnna extranjera 1
citada.
IMPREVISIÓN 145
§ 3.- fNIMPUTABIUDAD DE LA INEJECUC1ÓN
251. A) CASO FORTUITO O FUERZA MAYOR. REMISIÓN. Veremos
que elcaso fortuito o fuerza mayor interrumpe el nexo causal y ubica la
causa del daño fuera de la órbita de actuación del deudor (in/ra, nro.
705). Por consecuencia, el deudor no será responsable de los daños e in-
tereses que se originen al acreedor por falta de cumplimiento de la obli-
gación en tal caso (art. 513 , Cód. Civ.), extinguiéndose el vínculo (arts.
724 y 888, Cód. Civ.), no sólo para el deudor sino también para el acree-
dor (art. 895, Cód. Civ.).
252. B) IMPREVISIÓN. La teoría de la imprevisión incorporada al
ordenamiento jurídico por la reforma del artículo 1198 del Código Civil
(ley 17.711) atnbuye al deudor una facultad para demandar la extinción
de la obligación y su consiguiente liberación sin responsabilidad.
Aunque, como veremos, los caracteres del hecho constitutivo de la
imprevisibilidad son los mismos del caso fortuito o fuerza mayor, ese
hecho que no hace Imposible la prestación, no interrumpe el nexo causal
y no determina la extinción de la obligación. Eventualmente se puede
llegar a ese resultado si el acreedor no ofrece mejorar equitativamente
los efectos del contrato.
253. a) Orígenes y desenvolvimiento de la teoría. En el derecho ro-
mano era desconocida la teoría 1", aunque el principio fue expuesto por
los jurisconsultos en casos particulares 146.
254. La teoría fue introducida por el derecho canónico en relación
al concepto de usura que comprendía toda ventaja injusta incluida aun en
contratos libremente celebrados 147. No despertó la atención de los glo-
sadores y recién los pos glosadores analizaron la cláusula corriente en las
convenciones de los concilios: contraclus qui habenllraclum succesi·
vum vel dependentiam de futuro, rebus sic stantibus intelliguntur ("los
145 GALU, en SALVAT, T. 1, pág. 178, nro. 165 b) .
146 BRUZIN, Andr~, Essais sur la Notion d'lmprevision el sur son ROle en Matiere
Conrracruelle, Burdeos, 1922, pág. 87 .
. . 147 FORNIELES. S., "La cláusula rebus sic stantihus", en Cuestiones de Derecho
Ctvll, Bs. As .. 1944, pág. 24; M ASNATTA, H., "El cambio de circunstancias y el contrato"
lA ., t. 1959·IV, SecoDoctr., pág. 12. '
146 RESPONSABILIDAD CIVIL
contratos de tracto sucesivo o dependientes de lo futuro se entienden
obligatorios mientras las cosas así sigan siendo").
255. La teoría se extendió después por Alemania e Italia durante el
siglo XVIll.
Sin embargo. desde fmes de ese siglo prevaleció a favor de las teo-
rías liberales de la época. el principio de la autononúa de la voluntad y
el consiguiente respeto a la palabra empeñada. aun sobre los principios
de la buena fe.
El aforismo pacta sun servanda se opuso a la cláusula rebus sic
stantibus. y la teoría quedó desplazada. No tuvo influencia en Francia y
los autores del siglo XIX y los tribunales la rechazaron.
No obstante. tuvo vigencia en el derecho administrativo y fue apli-
cada en las decisiones del Consejo de Estado durante la segunda mitad
del siglo XIX 148.
256. La legislación de emergencia dictada en Francia con motivo de
la Primera Guerra Mundial contempla la aplicación de la teoría para corre-
gir el desajuste de los contratos producido por las nuevas circunstancias 1".
257. El Código polaco ha incorporado la teoría en el artículo 269 y
también el Código italiano de 1942 en el artículo 1467.
258. b) FUNDAMENTOS JURfmcos. Se han expuesto numerosas
teorías para dar fundamento a la doctrina de la imprevisión 15"-
259. 1) Presuposición. Según señala WINSCHEID 151. debe conside-
rarse no solamente todo lo que las partes ponen en el contrato. sino tam-
148 DEMOGUE. Traill...• T. VI. nros. 632-633.
149 Ley Faillo! del 21-1-1918.
I~En franca oposición a la teoría de la imprevisión,
RlsOLÍA, Marco A. (Soheran{a
V Crisis del Contrato en Nuestra Legislación Civil, Bs. As., 1958. pág. 188), expresa
que "los contratos son, por antonomasia, un acto de previsión; se los pacta como
definilivos y se presume su irrevocabilidad, porque por encima del interés de los
l'ontruluntes está In seguridad del tráfico, la confianza recíproca, la palabra empeñada,
el etlfmulo de una ventaja futura, que son el alma del comercio". En ellIl Congreso
NM.'lonul de Derecho Civil (Córdoba, 1%1) este aUlor reiteró su criterio adverso a la
tecnrll, l"ompuMndolo en fa disidencia A. H. Guaglianone, C. A. Abelenda y R.
WnlOnjD P,"ck (JII Congte.'o Nacional de Derecho Civil. C6rdoba. 1962, T. 11, págs.
166, 616 Y 77Rl
1.1 WINsnllllh, 01' dt" V(II. 1. 1- Parte, pág, 394, nros. 97 a 100.
IMPREVISIÓN 147
bién aquello que presuponen y forma el sustrato del mismo. Existe así
una base impensada que constituye el clima en que se forma la conven-
ción y que al faltar se desintegra la voluntad contractual y deja a la obli-
gación sin el presupuesto que la justificaba y le servía de causa 1".
260. 2) Base del negocio. Con parecidos fundamentos expone
OERTMANN 153 su teoría de la base del negocio jurídico. que constituye
la condición implícita del acto jurídico que resultaría sustancialmente
modificado al cambiar las bases sobre las que se contrató y ello autoriza
a suprimir los efectos jurídicos del negocio.
261. 3) Equilibrio de las prestaciones. En Italia esta teoría es segui-
da por GIORGl 154. quien expresa que "razones de equidad y de justicia
distributiva exigen que la ley obligue al magistrado a restablecer el equi-
librio legal. suprimiendo toda desigualdad entre las partes y buscando
aquella utilidad común que dio origen a la celebración y ejecución del
contrato".
262.4) Abuso del derecho. RIPERT 155 considera que la teoría de la
imprevisión reposa sobre una idea moral según la cual el acreedor come-
te una suprema injusticia usando de su derecho con extremo rigor. El
acreedor que trata de obtener de su contrato todas las ventajas que com-
porta. puede resultar culpable de una verdadera injusticia frente a su deu-
dor. Abusa de su derecho si encuentra en el ejercicio de su acreencia Un
enriquecimiento que es injusto. puesto que es para él el resultado del azar
y para el deudor una fuente de ruina.
152 ORGAZ, Alfredo, "El contrato y la doctrina de la imprevisión", en Nuevo.~
ESIl4dios de Derecho Civil, Bs. As., 1954. pág. 30, nro. 3, anaJiza en este trabajo la teorfa
de Winscheid y la de Oertmann y termina expresando que "el contrato no es únicamente
lo que las partes han puesta en él con reflexión, sino también lo que está sobreentendido
esen~aJmente en ese querer explicito, lo que se halla por debajO de éste, no de modo
ocaSIOnal -y que puede variar de un sujeto a otro, como los motivos-, sino sustan·
cialmente en todos los contratos realizados en análoga situaci6n. El que se atenga sólo
a lo dicho en el contrato, expresa o tácitamente, y desdeñe el fondo común de los
presupuestos o creencias, tomará por todo el árbol únicamente lo que está sobre la
superficie, con olvido de la raíz que. aunque oculta, sustenta y sostiene al tronco y a las
ramas",
lB OERTMANN, Paul, Introduccwn al Derecho Civil, Labor, 1933, nro. 55,
154 GIORGI, Giorgio, Teoría de las Obligaciones, Madrid, 1930, T. IV, pág. 216.
m RIPERT. a" La Régle Morale dans les OblígaJíoru Civiles, Paris, 1949, págs.
152-153. nro. 86.
148 RESPONSABILIDAD CIVIL
263.5) Buenafe. Es contrario a la buena fe que debe presidir la for-
mación, interpretación y ejecución de los contratos que se pretenda im-
poner a una parte el cumplimiento de su obligación cuando han cambia-
do sustancialmente las condiciones en que aquél se originó 15'.
264. c) RÉGIMEN LEGAL. Admitida la teoría de la imprevisión en el
artículo 1198 del Código Civil (nuevo texto adoptado parla ley 17.711),
debemos estudiar el régimen vigente 1".
265. 1) Caracteres del hecho. El hecho debe reunir los caracteres
del caso fortuito o fuerza mayor a que nos hemos referido antes (supra,
nro. 251), excepto en lo que se refiere a la virtualidad de la incidencia del
mismo sobre el vínculo: no ha de imposibilitar en forma absoluta el cum-
plimiento de la obligación; pero, en cambio, debe provocar la excesiva
onerosidad de la prestación debida 158.
156 VON THUR, Andreas, Tratado de las Obligaciones, Madrid, 1934, T. lIt pág.
142; ALSINA ATIENZA. Dalmiro A., Los Efectos ]urldicos de la Buena Fe, 1935, pág.
245; COSSIO, Carlos, La Teor(a de la Imprevisión, Abeledo-Perrot, 1961, pág. 46.
1S7 El arto 1198 dice: "Los contratos deben celebrarse. interpretarse y ejecutarse de
buena fe y de acuerdo con lo que verosímilmente las partes entendieron o puc;lieron
entender, obrando con cuidado y previsión. En los contratos bilaterales conmutatlvos y
en los unilaterales onerosos y conmutati vos de ejecución diferida o continuada, si la
prestación a cargo de una de las partes se tornara excesivamente onerosa, por aconteci-
mientos extraordinarios e imprevisibles, la parte perjudicada podrá demandar la reso-
lución del contrato. El mismo principio se aplicará a los contratos aleatorios cuando la
excesiva onerosidad se produzca por causas extrañas al riesgo propio del contrato. En
los cantralu5 de ejecución continuada la resolución no alcanzará a los efectos ya
cumphdos. No procederá la resolución, si ~l perJudicado hub~ese obra~o con culpa o
estuviese en mora. La otra parte podrá Impedir la resolucIón ofreCIendo mejorar
equitativamente los efectos del contrato".
¡S8 Se ha cuestionado si la depreciación o la devaluación monetaria puede constituir
un hecho invocable para obtener la revisión de las prestaciones contractuales por
aplicación de la imprevisión. Desde luego que la cuestIón se plantea solamente e':llas
obligaciones de dinero en que rige el principio nominalista y !,!O en las de v~l~r sUJ.etas
a reajuste por la depreciación de la moneda. En esta matena hay que dIStJ.~gW~ la
depreciación o envilecimiento de hecho de la moneda, por un lado. y la desvalonzacIón
o devaluación dispuesta por la autoridad pública, por el otro. En el primer cas~. la
deprc:ciación es efecto de un proceso inflacionario que responde a leyes econ6nncas
per(cctumente previsibles y que se manifiesta en forma progresiva aunque a veces aguda.
Hn cste caso no constituye un hecho que reúna los caracteres requeridos para ~er
invocudo para IOfrar una revisi6n de la prestación contractual so pretexto de exceSIva
onL"roliuad. Bn e segundo caso, si la medida de gobierno no responde a leyes econó-
mltu y conltituye una disposici6n excepcional con fines de política económica general,
pUM InvoCGnC' por l'C'unir los caracteres seBalados semejantes al caso fortuito. Ver
1""., mil 2M I hiR
IMPREVISIÓN 149
266. Debe quedar sujeta al arbitrio judicial la determinación de la
excesiva onerosidad 159. La prudencia de los jueces sabrá darle justa apli-
cación, siendo la regla el cumplimiento contractual y la revisión la ex-
cepción. Así el criterio de aplicación tendrá que ser restrictivo para los
casos' en que el contrato pierda el verdadero carácter bilateral 1'''.
267. 2) Ámbito de aplicación. La doctrina tiene aplicación sola-
mente en los contratos a que se refiere expresamente la citada norma le-
gal.
268. CONTRATOS BILATERALES CONMUTATlVOS. Son contratos
bilaterales o sinalagmáticos aquellos en que las partes se obligan recí-
procamente la una hacia la otra (art. 1138, infine). El Código no define
el contrato conmutativo pero resulta a contrario del artículo 2051, que
define el contrato aleatorio que constituye su término opuesto. Así será
conmutativo el contrato que desde su formación determina ciertamente
cuáles son las ventajas y las pérdidas para cada una de las partes. Son bi-
laterales y conmutativos: la compraventa, la permuta, la locación, la so-
ciedad, etcétera.
269. CONTRATOS UNILATERALES, ONEROSOS Y CONMUTATlVOS.
Son unilaterales los contratos en que una sola de las partes se obliga ha-
cia la otra sin que ésta le quede obligada (art. 1 138). Son onerosos o a tí-
tulo oneroso los contratos cuando las ventajas que procuran a una u otra
de las partes no les es concedida sino por una prestación que a ella le ha
hecho o que se obliga a hacerle (art.1139). Los contratos bilaterales son
por su propia esencia onerosos; los unilaterales pueden ser onerosos o
gratuitos; tienen este último carácter los contratos que aseguran a una de
las partes alguna ventaja, independiente de toda prestación por su parte
(art. 1139, infine). Son unilaterales onerosos : el depósito y el mandato
remunerados así como el mutuo con intereses.
159 MESSINEO. Francesco, Doctrina General del Contrato, Ss. As., 1952, T. 11, pág.
375.
160 PARDO. A. J.: "Incorporación de la teoría de la imprevisión al Código Civil",
LL. t. 136, págs. 1284-1285, párr. IV -B: en la nota 3D, expresa: "Debemos conectar el
arto 1198,2 parte, C6d. Civ., con el nuevo arto 954, Cód. Civ., pues en este caso se
asegura el carácter sinalagmático ah initio y en el otro, cuando sobreviene un evento
imprevisto y extraordinario".
150 RESPONSABJLIDAD CIVIL
270. Los contratos gratuitos han sido excluidos de la previsión nor-
mativa. Cuando se discutió este tema en el lIT Congreso Naciona! de De-
recho Civil, Salas objetó este criterio por entender que no había razón
para tratar más desfavorablemente a! deudor de una prestación a título
gratuito que a! deudor por un contrato oneroso '6i. Sosteniendo la obje-
ción de Salas expresa LLAMBfAS 162 que "no se justifica que al deudor
gratuito se lo trate peor que a! deudor oneroso: he ahí un deudor de una
renta vitalicia onerosa (art. 2070) Yotro donante de una pensión vitalicia
gratuita (art. 1810, inc. 5°). Si, imprevisiblemente y por la deflación so-
brevenida, la deuda se toma excesivamente gravosa, el primer deudor
puede ampararse en la teoña de la imprevisión; el segundo no, pese a que
actuó desinteresadamente y no consintió en asumir un sacrificio tan pe-
sado, como el que le ha resultado" '''.
271. CONTRATOS ALEATORIOS EXCEPCIONALMENTE COMPRENDI·
DOS. El principio no se aplica a los contratos aleatorios, salvo cuando la
excesiva onerosidad se produzca por causas extrañas al riesgo propio del
contrato.
La solución es justa pero no resulta fácil determinar cuándo la ex-
cesiva onerosidad resulte de causas ajenas al alea normal del contrato y
cuándo se está en presencia de una deuda muy gravosa, habida cuenta de
la incierta paridad de las prestaciones en función del alea prevista. Son
contratos aleatorios: la renta vitalicia, el contrato de juego, el de apuesta,
el de suerte, etcétera.
272. CONTRATOS DE EjECUCIÓN DIFERIDA O CONTINUADA. La im-
previsión está siempre referida a un acontecimiento futuro en relación al
momento de formación del contrato. Los contratos de ejecución instan-
tánea, cuya virtualidad se agota inmediatamente por el cumplimiento y
la consecuente extinción del vínculo, no son afectados por la modifica-
ción de las circunstancias que pueden producirse en un tiempo ulterior.
Solamente en los contratos de ejecución diferida (obligación a plazo) o
de ejecución continuada (obligaciones de tracto sucesivo), se puede pre-
'" III Congreso Nacional de Derecho Civil, Córdoba, 1962, T. n, pág. 593.
162 LLAMBIAS, Reforma... , pág. 312.
161 Hubiera sido más simple mencionar en el art. 1198 a los contratos onerosos y
conmutativos, pues asr quedan comprendidos los bilaterales, que son esencialmente
onerosos, y los unilaterales onerosos.
IMPREVISIÓN 151
sentar el caso en que las prestaciones se tomen excesivamente onerosas
por acontecimientos extraordinarios e imprevisibles.
273. Son contratos de ejecución continuada aquellos que necesaria-
mente perduran en el tiempo, sujetando al deudor a un cumplimiento que
no se agota en el momento inicial sino que se prolonga por un período
durante el cual se reiteran las prestaciones "'. Por ejemplo: el precio de
la locación de cosas y los intereses del capital.
274. Los contratos de ejecución diferida son aquellos en los cuales
la exigibilidad de las obligaciones está sujeta a plazo suspensivo "'. Por
ejemplo: en una compraventa puede estipularse el pago del precio en un
plazo determinado, al vencimiento del cual la obligación será exigible.
Puede también estipularse que el precio se pague en cuotas con venci-
mientos periódicos; en este caso el contrato no será de tracto sucesivo,
porque no existen obligaciones independientes que nacen en el transcur-
so del tiempo, sino una sola obligación fraccionada a los efectos del pago
con sucesivos plazos de vencimiento que postergan la exigibilidad de
cada cuota.
275. No están comprendidos en los contratos de ejecución diferida,
aquellos que están sujetos a condición suspensiva. Esta modalidad del
acto influye en el vínculo de manera esencial, afectando la existencia
misma del derecho del acreedor, y no solamente su ejercicio, como su-
cede con el plazo que posterga la exigibilidad del derecho "'.
. 164 Son los llam~dos ~~rechosj1uyentes (RAYCES, Alejandro, "Reducción legal de
Intereses} arrendamientos ,l.A, 1. 42, See. Doctr., pág. 19) , que son poderes subjetivos
que rri!U1eren ser fecundados por la acción, d~l tiempo.
No se contempla aqUl el plazo ex.t1ntlvQ, porque éste afecta a la fuente misma
de donde nacen las obli~aciones sucesivas (el co~tr~to). poruendo u~ límite en el tiempo
al acto generador. Por ejemplo: el plazo de venCimIento de la locaCión o en el contrato
de renta vitalicia. la l'Il:uene. del beneficiario. Estas obligaciones nacen y se extinguen
dentro del plazo de vlgenCla del contrato: son de tracto sucesivo Y. como tales, les
comprende la teoría de la imprevisión.
166 LLA~B1As, Reform~ ... , pág .. 316; T!~tado ... , T. 1, pág. 250, nro. 223, considera
q~e 1.3 extens~ón ,de la leona de la ImpreVISión a los contratos a plazo o de ejecución
dlfenda c~nstJlullvos de~éditos no fluyenfes es jnco~s(il~cionaJ por infringir la garantía
de la prople~d ~stableclda en el art. 17 de la ConstJtuclón Nacional. Expresa que "el
dcrec~o .cred.itono no fl\;1yente aunque sujeto a un plazo, 10 que hace que por ahora no
sea eXIgIble, es una pr~ple~ad .del acreedor que está garantizada en su intangibilidad por
el arto 17, Consl. ~ac, . Sl~endo ~ ~ORDA. afirma PARDO en el trabajo citado en la
nOla 160, que aplicando la ImpreViSIón se aseguran las garantías constitucionales;
152 RESPONSABILIDAD CIVIL
276.3) Requisitos de aplicabilidad. Para que el deudor que se halle
obligado a cumplir una prestación estipulada en un contrato de los que
hemos analizado y que resulte excesivamente onerosa por hechos cons-
titutivos de la imprevisibilidad, pueda pedir la rescisión y su liberación
sin responsabilidad, es necesario que no hubiese obrado con culpa o in-
currido en mora (art. 1198, infine).
Las dos situaciones contempladas son las mismas que se mencio-
nan en el artículo 513 para impedir los efectos liberatorios del caso for-
tuito.
277.4) Pacto de garantía. En cuanto a la posibilidad de que el deu-
dor tome a su cargo la excesiva onerosidad mediante un pacto de garan-
tía, puede decirse que no existe ningún impedimento y que la situación
es análoga a la prevista en el artículo 513 para el caso fortuito. En tal caso
la cláusula será válida e importará una renuncia del deudor a invocar la
teoría de la imprevisión. Puede tener carácter general o referirse en par-
ticular a ciertos hechos que agraven o hagan más onerosa la prestación.
En este último caso no se aplicaría la teoría precisamente porque el he-
cho ha sido previsto.
278. 5) Efectos. S i la parte peljudicada ejerce el derecho de deman-
dar la rescisión 167 del contrato, puede impedirse ese resultado si la otra
parte ofrece mejorar equitativamente los efectos del contrato.
279. RESCISIÓN. La obligación quedará extinguida sin responsabi-
lidad para el deudor, obrando la imprevisión como causa de inimputabi-
Iidad. En los contratos a plazo la obligación se extingue antes del adve-
nimiento del término que postergó la exigibilidad. Si el contrato es de
tracto sucesivo se extinguen las obligaciones de futuro, pero no son al-
canzados los efectos ya cumplidos.
C'Xrrcsílnuo una 0rinión que compartimos. agrega que el cambio de la base del negocio
jurfJko disloca e contrato y convierte su cumplimiento en una iniquidad que nuestra
('nrtl1 Fundamental no puede proteger.
!4\1 IAl lC"y menciona la palabra "resolución", pero ella es impropia para expresar el
vt'ulaUrrn ('fC'Clo que produce en el vínculo la imprevisión. La resoluci6n es una causa
extlntlvR ÚC' lu [("lodón jurídica que aunque sobreviniente a su constitución la extingue
rC'lwarIlVllmt"nlC' (,.. tune); en cambio la rescisión opera siempre sus efectos para el
rUIUfU (,.. mml') ()h\~rvcsc que en los contratos de ejecución continuada los efectos
Inndu( Ido. no !tun IIkanrJIdos por la extinción.
IMPREVISIÓN 153
La rescisión solamente puede ser demandada por la parte peljudi-
cada y no por la que resulte beneficiada. Tampoco puede declararse de
oficio por el juez, porque está establecida en el solo interés de la parte
peljudicada.
280. REVISIÓN. La parte beneficiada puede impedir la rescisión,
ofreciendo mejorar los efectos del contrato . La revisión es, entonces, una
facultad de la parte beneficiada y no una opción de la parte peljudicada.
Si las partes no se ponen de acuerdo en el ajuste de las prestaciones
respectivas deberá hacerlo el juez con un criterio de equidad, aumentan-
do el valor de la contraprestación y no disminuyendo la prestación más
onerosa, pues se violaría el principio de integridad del pago en perjuicio
del acreedor. Así, si debían entregarse cuatro objetos por cien mil pesos,
podrá aumentarse el precio pero no disminuirse la cantidad de objetos.
Contrariamente a lo expuesto, alguna parte de la doctrina sostiene
que la excesiva onerosidad sobreviniente acuerda al peljudicado tanto la
posibilidad de obtener la resolución del contrato como la de lograr su
modificación mediante el ejercicio de la acción de revisión o reajuste. Se
argumenta que quien puede pedir lo más (la resolución) puede pedir lo
menos (el reajuste), o sea que el remedio mayor encierra necesariamente
el remedio menor, y además que es conforme con la solución analógica
del artículo 954. Este criterio corresponde mejor, se dice, a una política
de conservación de la realidad contractual 167'•• Sin embargo, nos parece
que debe respetarse el texto legal en su letra, pues revisar un contrato
es más grave que resolverlo, desde que comporta su modificación, y
ello requiere la voluntad coincidente de las partes 167 ,"o La jurispru-
dencia ha ido más lejos aún, apartándose del artículo 1198, pues ha
dispuesto la revisión sin mediar pedido de partes y aun contra la vo-
luntad expresada por el perjudicado que demandó la resolución (véa-
se infra, nro. 281 bis).
161 bis MORELLO, A. M., Ineficacia y Frustración del Contrato, 1975, pág. 267;
MOSSET ITURRASPE, J., Teor{a General del ContraJo, pág. 395; CASLELLO, 1. l, "Re~
ajuste de saldos ... Teoría de la imprevisión", L.L., t. 1978-B, pág. 1012.
167ler ROCA SASTRE Y Pula BRUTAU, "El problema de la alteración de las circuns-
tancias", en Estudios de Derecho Privado, Madrid, 1948, Vol. l, págs. 236~237, con cita
de LENEL, en Revista de Derecho Privado, Madrid, 1923, pág. 193.
154 RESPONSABILIDAD CIVIL
281. En cuanto a las pautas que deben tenerse en cuenta para resol-
ver con equidad el reajuste de la contraprestación, es necesario tomar en
cuenta:
a) Si el beneficiado ofrece mejorar hasta un cierto límite, el juez
no puede exceder del mismo. La facultad de impedir la resci-
sión pertenece a la parte beneficiada, y ella puede establecer
hasta dónde llega su interés. Si puede dejar que la rescISIón se
produzca, nada impide que se llegue a ella si se pretende i~po­
nerle un sacrificio mayor que aquel que consulta su mteres.
b) El juez no tiene que ajustar necesariamente las prestaciones re-
cíprocas a un nivel que restablezca el equilibrio original. La so-
lución de equidad está dada desde que se suprime la excesiva
onerosidad y se deja la prestación en un punto en el cual nor-
malmente hubiese sido inadmisible la aplicación de la teoría de
la imprevisión, no obstante la agravación moderada de la pres-
tación del deudor.
281 bis. IMPREVISIÓN y DEPRECIAOÓN MONETARIA. En presencia
del proceso inflacionario que ha producido hondas perturbaciones en el
régimen de los contratos bilaterales por la pérdida del poder adqulSltlvO
de la moneda correspondiente a la prestación dineraria, resulta necesarIO
referirse en particular a la aplicación de la teoría de la imprevisión a los
di versos supuestos que aquella realidad plantea. La cuesttón se ha SUSCI-
tado especialmente en las compraventas de inmuebles en todos los casos
en que la ejecución del contrato ha sido diferida, sea por la ex.i.stencia de
un plazo o sea que el cumplimiento ha sido postergado por CITcunstan-
cias de hecho. El desequilibrio de las prestaciones recíprocas que altera
la ecuación económica originaria se ha producido y continúa producién-
dose en el lapso que media entre la formación del contrato y su ejecu-
ción, por hechos que afectan a la prestación dineraria, dis~nuyendo s.u
poder de compra. Cabe distinguir entonces: a) DepreclaclOn o envllec!-
miento de hecho de la moneda como consecuencIa de un proceso econo-
micn de sostenida y creciente inflación. No es imprevisible el aconteci-
miento. h) Devaluación de la moneda como consecuencia de medidas de
lI11hit'rno que ulteran súbitamente el proceso econór.nico.. . .,
En t'str úllimo supuesto serla aplicable la teona de la ImprevlSlOn
pOI 11Is ,'urucl~r(sticus del hecho extraordinario, imprevisible e inevita-
blL', Tul ruc In,!u., \x'urrió enjunio de 1975, en que el paquete de medIdas
IMPREVISIÓN 155
económicas propuestas por el entonces ministro Rodrigo elevó de un día
al otro el precio de los bienes y servicios en más de un 200 por ciento,
constituyendo una verdadera devaluación de la moneda corriente en un
porcentaje equivalente. Hasta que se conocieron aquellas medidas eco-
nómicas el artículo 1198 carecía de aplicación en la jurisprudencia. Los
tribunales rechazaban su aplicación fundándose en que "las partes pue-
den y deben prever las repercusiones que sobre sus obligaciones tendrá
la inflación y por consiguiente, aunque el cumplimiento devenga exce-
sivamente oneroso, no se puede invocar la imprevisión para desligarse
de 1as obligaciones 167qUjl.~r.
281 ter. A partir de 1977 el criterio jurisprudencial ha variado radi-
calmente. Los fallos coinciden en afirmar que el llamado "Rodrigazo"
ha sido un acontecimiento imprevisible que ha alterado en forma súbita
y extraordinariamente el proceso inflacionario. La Cámara Nacional en
lo Civil de la Capital Federal ha aplicado diversamente la teoría de la im-
previsión y en algunos casos ha echado mano del abuso del derecho para
encontrar soluciones de equidad cuando aquella teoría parecía inadecua-
da. Los fallos puede agruparse de la siguiente forma, teniendo en cuenta
el alcance de las decisiones respectivas:
a) Aplicación ortodoxa del artículo 1198: 1) Se decretó la resolu-
ción de la venta pedida por la aclora sin que la demandada op-
tase por la revisión (Sala "B", 17-V-I 977, L.L., l. 1977-C, pág.
553). 2) Se dispuso la revisión pedida por la accionada ante la
demanda de resolución (Sala "C", 9-V - 1977, L.L., t. 1977 -C,
pág. 539; Sala "F", 6-IV-1978, L.L., 23-VI-1978).
b) Aplicación anómala del artículo 1198: 1) Se dispuso la revi-
sión no pedida por las partes a pesar de haber ¡"\'ocado la de-
mandada la resolución. Se dio como fundamel"" ~ue en todos
los supuestos en que unade las partes pretendeeJ r , ·uplimiento
literal del contrato y la otra persigue su resolución 'eben con-
siderarse, en principio, sometidas a la potestad jur. "iccional
todas las hipótesis que, como en el caso del reajuste l'.'III.atiVO
del precio, pueden considerarse intermedias (Sala" A,- ,- Vil 1-
1978, L.L., 6-X-1978, fallo nro. 76.347) 161",,,,,,,. 2) Se \·,denó
16' , ...", CNCiv., Sala "B", 1-VlII-1970. l.A.,t. 6-70, pág. 885; Sala "P', 30-Xl-l 971,
l.A., 1. 15-72. pág. 170; Sala "D", 20-VIIl-1975, L.L. 1. 1976-D, pág. 197. __ _
Ll'i7quinqlliu En este fallo el tribunal ha extralimitado sus poderes violando el pnnclplO
 156 RESPONSABILIDAD CIVil IMPREVISIÓN 157

la revisión del contrato mediante el reajuste del precio ante la Central de la República Argentina el2 de febrero de 1981 y las subsi-
demanda de cumplimiento sin que la demandada invocase la guientes durante dicho año y en el curso de 1982. En particular la exce-
imprevisión. Aquí se aplicó el abuso del derecho. Se expresó en siva onerosidad de la prestación dineraria originó un debate sobre la apli-
los fundamentos que los jueces no pueden dejar de computar el cación de la teoría de la imprevisión y también acerca de la facultad de
fenómeno económico de la depreciación monetaria, ejercitan- revisión judicial de dichas cláusulas. por considerarse usurario el lucro
do su función integradora del orden jurídico resumiendo el es- resultante a favor del acreedor "'''00,
píritu del derecho vigente. También se dijo que si lo abusivo no
radica en obtener la escrituración sino en lograrla mediante el
pago de un precio irrisorio, el artículo 1071 debe funcionar no
para sustentar la resolución del contrato sino para expurgar la
antifuncionalidad con que el envilecimiento de la moneda ha
teñido el derecho que se ejercita (Sala "E", 8-VllI-1977, L.L.,
t.1977-0, pág. 462; Sala "A", 20-X-1977, L.L., 23-VI-1978).

281 quater. Las soluciones anómalas de la jurisprudencia señaladas

precedentemente en b-I) son criticables, pues la imprevisión es una su-
bespecie del abuso del derecho específicamente regulada en la ley, de tal
manera que no corresponde su aplicación sino en los casos, en las con-
diciones y mediante el ejercicio de los respectivos derechos que excep-
cionalmente acuerda a las partes dicha norma legal. Además dichas de-
cisiones no observan el principio de congruencia al que nos hemos
referido en la nota 167 quinquies. En cambio, nos parecen bien fundados
los fallos citados en b-2) pues ha habido en esos casos acción de incum-
plimiento sin que las partes encuadrasen el caso en la imprevisión. Los
jueces pueden aplicar aun de oficio el principio que veda el ejercicio abu-
sivo de los derechos (art. 1071, Cód. Civ.), pues siendo éste un "standard
jurídico" o idea fuerza que mueve a la moralización de las relaciones ju-
rídicas, domina toda la dogmática legislativa y no debe detenerse ante el
principio nominalista que rige en las obligaciones de dinero conforme al
artículo 619 del Código Civil.

281 quinquies. La estipulación de las prestaciones en ¡noneda dólar

() en pesos sujeta a valor dólar, han motivado diversas cuestiones a partir
tI,- 111 devaluación de dicha moneda dispuesta por resolución del Banco
dr ,'.nMIU.lldu (un. 163, inc. 6', Cód. Proc.), pues ha resuelto más allá de lo pedido por
l• • I1Irtrli, tilo lmn¡¡ ólrhitraria la sentencia, pues la circunstancia de acordar derechos
M flNllLk.. nI ""lmtIlJ", en el pleito vulnera las garanúas de los 8ns. 17 y 18, Const.
NI."
. 16~ ~~, BUSTAMANTE ALSIN,~' J:. "La .d~valuaci6n del peso y la teoría de la
lmpre~s16n • E.D., t. 95, pág. 757; Lalmprevlsl6n frente a los sistemas convencionales
d~ reaJuste del valor d~ l~ ,deudas d.í~erarias", L.L, t 1981-D, pág. 858; "El proceso
eJecutlvo Yla facultad JUdicIal de reVlSlón de la cláusula de reajuste pactada en moneda
extranjera", E.D., t. 99, 15-Vll-1982.
 CAPfTULOIX
DAÑO

282. CONCEPTO. Nadie está autorizado a desbordar su órbita de fa-

cultades e invadir la ajena. Si ello ocurre Se configura el daño en sentido
lato, pero cuando la lesión recae en los bienes que constituyen el patri-
monio de una persona, la significación del daño se contrae y se concreta
en el sentido estricto de daño patrimonial .
Si se causa un daño no justificado a un tercero menoscabando su
patrimonio, es conforme al señalado principio de justicia que el autor
responda mediante el debido resarcimiento que ha de restablecer el pa-
trimonio a su estado anterior. Este deber de resarcir es lo que actualmen-
te se llama responsabilidad civil.

283. Esta denominación, sin embargo, se ha incorporado bastante

recientemente al lenguaje juridico. No se halla en Domat, pero sí excep-
cionalmente en Pothier. La expresión parece haberse tomado de Inglate-
rra por los filósofos del siglo XVJIl. "Se halla en Necker y el abate Feraud
dice en su Dictionnaire Critique (1789) que es una palabra de Nec-
ker" 16fl.

284. Si en derecho civil hablamos de responsabilidad civil, circuns-

cribimos esta noción al deber que tienen los hombres de dar cuenta de sus
actos cuando ellos se traducen en un daño material, o sea susceptible de
valor económico; bien entendido que la noción de responsabilidad abar-
ca un sector más amplio en el ámbito de la moral y del derecho.

168 CAPITANT, Cours de Droic Civil Approfondí. Paris, 1926-1927, citado por
Maze.ud y Tune, pág. J.
160 RESPONSABILIDAD CIVIL
Con este enfoque no hay responsabilidad civil si no hay daño cau-
sado, es decir que no se puede imponer la sanción resarcitoria donde no
hay daño que reparar. El daño es entonces un elemento del acto ilícito sin
el cual no existe la responsabilidad civil 169.
285. El artículo 1067 del Código Civil dice: "No habrá acto ilícito
punible para los efectos de este Código, si no hubiese daño causado, u
otro acto exterior que lo pueda causar, y sin que a sus agentes se les pueda
imputar dolo, culpa o negligencia" .
Sin embargo puede haber daño causado sin deber de responder.
Desde ya que si el daño se lo ha causado la propia víctima no se puede
hablar de responsabilidad: sólo nos referimos al daño ajeno.
1.- DAÑO JUSTIFICADO
286. Hay hipótesis de daños a terceros que no engendran responsa-
bilidad civil cuando el daño está legalmente justificado. Por ejemplo,
está justificado el daño en el sentido de que no debe repararse, en los ca-
sos siguientes:
287. INIMPUTABIUDAD. Cuando causa el daño un sujeto inimputa-
ble por carecer de discernimiento, salvo la solución de equidad conteni-
da en el artículo 907 del Código Civil, reformado porla ley 17.711. Son
inimputables el menor de diez años, el demente que no actúa en un in ter-
169 Se ha dicho que el daño no es un elemento esencial del acto ilícito: s610 sería
una concüción de la acción por dallos y perjuicios. ACUÑA ANzoRENA , Arturo (en
SAlVAT, TraJadode Derecho Civil Argentino. Fuentes de las Obligaciones. T. IV. pág.
74. nota 22); ORGA2, Alfredo (El Daño Resarcible, 2' ed., 1960, pág. 18), expresa: "lo
que el Código quiere significar en el citado artículo 1067, es algo más reducido, esto es
que no habrá acto ilícito punible para los efectos de la responsabilidad civil del a$ente.
sin dnf'io causado. Esto importa hacer del daño un elemento, no 5610 del acto ilíCito en
símismo, ni siquiera de la punibilidaden general, sino sólo de esta punibilidadespecífica
que tiene en vista particularmente el Código: la responsabilidad civil. Fuera de esta
relación de responsabilidad, hay también acto ilícito purtibJe en muchas otras situaciones
en que no hay dllf'to causado y en que la sanci6n de la ley asume formas variadas: por
('j~mpln . ella {>uede conslstir simplemente en la privación de los efectos legales que el
D\,'to, tJc ler I(CllO, hahría normalmente producido,como ocurre con la sanción de nulidad
~'(m 1t'Ip"lu a lu! aclos o negocios jurídicos jlicitas (arts. 1039 y sigs.); puede importar,
otrll \1 ,"\,'('" la autorizoción al afectado para restablecer {!Or sí mismo la situación
1l"I"rIOl. ,,~ omu ne.'urre' en el caso legislado en el art. 2517: SI alguien pone una cosa en
un prrdln I\.ftnu. ~¡n "',,,"scntimlento del duei'1o del predio, la ley faculta a éste para
rrlnoYe'lhl. IIln lutvln lI\' i ~(l, etcétera",
DAÑO JUSTIFICADO 161
valo lúcido, y cualquiera que ejecuta el acto accidentalmente privado de
razón (art. 921, Cód. Civ.), siempre que no haya llegado voluntariamen-
te al estado de inconciencia, como en el caso de ebriedad (art. 1070, Cód.
Civ.) (infm, nro. 767).
288 . INCULPABILIDAD. Cuando el autor actúa con voluntad viciada
por el errOr o la violencia que excluyen radicalmente toda culpa (infra,
nro. 751).
289. INCAUSALIDAD. Se interrumpe el nexo causal cuando sobre-
viene en la relación de causalidad un hecho ajeno a la órbita de actuación
del presunto autor, corno un caso fortuito o fuerza mayor, un hecho de un
tercero por el cual aquél no debe responder, o resulta de la exclusiva cul-
pa de la propia víctima (infra, nro. 678).
290. JUSTIACACIÓN DEL HECHO. Cuando el daño es causado por un
hecho justificado por la ley 110 o por el consentimiento de la víctima.
A) POR LA LEY
291. a) ESTADO DE NECESIDAD. La cuestión se plantea cuando una
persona para salvarse a sí misma o a otro, o sus propios bienes o los aje-
nos, daña a un tercero . Para algunos autores quien ·así procede comete un
acto ilícito y debe reparar el daño causado 171.
292. Para otros, que son mayoría, la acción necesaria no tiene por
móvil inferir agravio, ni éste se realiza por culpa o imprudencia, sino en
razón de una causa extraña a su autor, cerrándole todo camino para sal-
var su persona o bienes o los de un tercero; por ello, no puede ser consi-
170 También pl:led~ con~iderarse daño justificado aquel que la misma ley autoriza
a causar a otro. La Jusuficac16n está en el hecho de causarlo, pero ello no quiere decir
que pueda dejar de repararse. Tal por ejemplo, los casos previstos en el ano2553, Cód.
Civ., que autoriza la búsqueda de tesoro en predio ajeno, garantizando la indemnización
de t<?d0 daño al propi,etario .. y el.art. 3068, C6d. Civ" que autoriza la imposición de la
sefV1dumbre de tránslto, sausfaclendo el valor del terreno necesario para ella, y resar·
dendo todo perjuicio, .
17: CHIRONI, G. Po, citado por ACUÑA ANZORENA en SALVAT, Derecho Civil
Argenlino, Hechos Jl(ciros, 1958, T. IV, pág. 63.
162 RESPONSABILIDAD CIVIL
derado un acto ilícito sino el ejercicio de una facultad legítima sometida
a ciertas condiciones necesarias m.
293. Esas condiciones son las siguientes, segun la doctrina predo-
minante "': que se haya llegado al estado de necesidad sin culpa del au-
tor del hecho; que el riesgo no se pueda evitar de otra manera que oca-
sionando daño al tercero; el peligro debe ser inminente y actual, no
bastando la eventualidad de un daño; el daño causado deber ser menor
cualitativa y cuantitativamente que el que se pretende impedir.
294. Reunidas estas condiciones queda legitimado el daño causado
en estado de necesidad. Ahora bien, la circunstancia señalada no debe
ser motivo suficiente para que quien causó el daño ajeno para impedir el
propio, no deba contribuir en alguna medida a soportarlo: sería contrario
a la equidad y al siempre buen sentido que aquél salve todo lo suyo a ex-
pensas de la víctima de su acto necesitado. Distinto sería si pudiese de-
terminarse quién creó el estado de necesidad por su culpa, o si el bien sal-
vado perteneciese a un tercero. En el primer caso toda la responsabilidad
incumbe al culpable; en el segundo, quien se benefició con el acto debe
contribuir en la medida de su enriquecimiento 174.
295. b) LEGITIMA DEFENSA. Nuestro Código no contiene ninguna
norma que justifique el daño causado en legítima defensa "'. Sin embar-
go, ella está expresamente autorizada por la ley como medio de defensa
privada de la posesión (art. 2470, Cód. Civ.) y constituye además sufi-
ciente justificación por aplicación de la norma contenida en el artículo
34, inciso 6° del Código Penal. Esta noción, aunque es vecina al estado
de necesidad, difiere de éste en que el que se defiende causa daño a quien
lo ataca, y en cambio el que actúa en estado de necesidad produce un per-
ju icio a una persona ajena al hecho.
172 ACUÑA ANZORENA. op. cit., pág. 65 .
l7J BORDA, op. cir., pág. 231 ; DE GÁSPERI, Luis y MORELLO, Augusto M.. Tratado
de Derecho Civil, Respon.s~ilidaf Extracontractual., 1964, T. IV, pág. 3 ~ 5; COLOMBO.
Leonardo A.. Culpa Aqwltana, 2 ed., nro. 75; ACUNA ANZORENA, op. en., pág. 65.
174 JULLlOT DE LA MORANDI~RE. o{'. cil.. T. n, pág. 642, con referencia a la
jurhprudencia francesa en el mismo sentido.
m El (,ódi~(t (,ivil italiano de 1942. dispone en el arto 2044: "No es responsable
quien ocasiona el d;.¡f'lo eu Ic~rtim;.¡ defensa de sf mismo o de otro".
DAÑO JUSTIFICADO 163
296. Las condiciones que debe reunir la legítima defensa para ser
tal, son las siguientes: agresión ilegítima, o sea injusta, es decir, aunque
provenga de quien carece de voluntad, y recaiga sobre la persona o los
bienes materiales o morales de quien se defiende; el ataque debe ser pre-
sente, o sea comenzado y no terminado; debe haber necesidad racional
del medio empleado para impedir o repeler la agresión, es decir propor-
CIOnado a la gravedad de ésta; finalmente, no debe haber provocación
por parte de quien se defiende no.
297. cl AUTOAYUDA. Esta figura tiene un parentesco próximo con
el estado de necesidad y la legítima defensa; tiene con ellas en común la
fuerza de la circunstancia externa que autoriza a actuar aunque con ello
se dañe a otro. Es la expresión jurídicamente controlada de hacerse jus-
tICIa por mano propIa In En principio está prohibido hacerse justicia por
sí mismo; constituye una reglaelemental de laconvivencia para impedir
que reinen el caos y la violencia. En ciertas circunstancias la autoayuda
no es sino el ejercicio del derecho de proteger una pretensión legítima
que puede verse frustrada irreparablemente o dificultada manifiesta-
mente su efectividad, por la imposibilidad de requerir y esperar el auxi-
lio o la intervención del Estado 178.
298. Si bien el Código Civil no contiene ninguna nOrma expresa,
como tampoco en relación al estado de necesidad y la legítima defensa,
que establezca esta causa de justificación, constituye sin duda aplicación
del principio lo dispuesto en el artículo 2517 del Código Civil, en cuanto
faculta al propietario de un predio para remover sin previo aviso las co-
sasque se hubieren puesto en el mismo, sin su consentimiento, y más cla-
ramente aún la última parte del artículo 2470 del Código Civil que, ar-
tIculando la defensa extrajudicial de la posesión faculta al desposeído
para recobrar la posesión de propia autoridad sin intervalo de tiempo (in
confinenti), con tal que no exceda los límites de la propia defensa, y, bien
.176. BORDA, oP'. cit.. págs. 233-234. señala que sobre estas condiciones existe
unalllmuiad en doctnna; MAZEAUD, H , y L., Lefons de DroÍl Ctvil, Paris. 1956, T. JI.
pág. 378, agregan que bastan esas condiciones. no siendo necesaria la demostración de
que el7~taque era imprevisible e irresistible, es decir. que constituía fuerza mayor.
PEIRANO FAClO, Jorge, Responsabilidad ExtraconttacruaI Montevideo 1954
pág. 272, nro. 45. ' .,
l7!i ENNECCERUS, Ludwig y NlPPERDEY, Hans e, Tratado de Derecho Civil.
Barcetona, t950, Vol. 2. pág. 546.
164 RESPONSABILIDAD CIVIL
entendido, como lo dice el artículo un poco antes refiriéndose a ésta, en
los casos en que los auxilios de la justicia llegarían demasiado tarde. Se
encuentra así legitimado el daño que se causa a! ejercitar por mano pro-
pia la justicia privada.
299. Las condiciones que legitiman esta conducta son las siguien-
tes 11': que se procure proteger una pretensión o derecho reconocido por
la ley; que exista peligro de que sin la autoayuda ese derecho se frustre
irreparablemente o se dificulte de manera manifiesta su efectividad; que
no haya tiempo para acudir a las autoridades públicas.
300. d) EJERCICIO DE UN DERECHO. Expresa el artículo 1071 del
Código Civil, después de la reforma introducida por la ley 17.711: "El
ejercicio regular de un derecho propio O el cumplimiento de una obliga-
ción lega! no puede constiluir como ilícito ningún acto. La ley no ampara
el ejercicio abusivo de los derechos. Se considerará ta! a! que contraríe
los fines que aquélla Iuvo en mira al reconocerlos o a! que exceda los lí-
mites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres".
La reforma ha recogido expresamente el principio que prohíbe el
ejercicio abusivo de los derechos, consagrando así en la letra de la ley
una orientación bien marcada de la jurisprudencia de nuestros tribuna-
les, acorde con la opinión más autorizada de nuestros tratadistas.
301. Si el titular de un derecho lo ejerce regularmente dentro de las
pautas que seña!a la ley y sin contrariar los fines y límites señalados en
la norma citada, y a causa de ello causa a otro un perjuicio, no existe de-
ber a!guno de repararlo. El daño está justifIcado y no hay responsabili-
dad para quien lo causó.
Si, por el contrario, el derecho se ejerce dentro de sus límites forma-
les pero contrariando los fmes que justifican su reconocimiento o exce-
diendo los límites impuestos por la buena fe, la mora! y las buenas cos-
lumbres, se comete un acto abusivo ejerciéndose antifuncionalmente el
derecho y, por ello, el daño que se causa es ilícito y su autor debe respon-
der del mismo.
I IV 1i00UlA, (JI', di,. páp:. 234.
DAÑO JUSTIACADO 165
302. Tampoco se responde del daño que se causa a otro en las rela-
ciones de vecindad cuando aquél resulte de acti vidades en inmuebles ve-
cinos que no excedan la normal tolerancia teniendo en cuenta las condi-
ciones del lugar. El artículo 2618 (reformado por la ley 17.711) establece
este principio, de donde resulta que la actividad que no exceda la normal
t?lerancia que debe admitirse entre vecinos, constituye el ejercicio legí-
tmlo del derecho de rea!izarlaen un inmueble, aunque de ello resulta per-
JUICIO a otro.
303. Los excesos en el ejercicio de los derechos, ya sea por abuso
de los rrusmos, o por exceso de aquella normal tolerancia, constituyen
hechos o actos ilícitos de los cuales debe responderse cuando se causa
daño a terceros (infra, nros. 1231 y 1233).
B) POR EL CONSENTIMIENTO DEL DAMNIFICADO
304. a) CONSENTIMIENTO EXPRESO: Cláusulas de irresponsabili-
dad. DIspensa del dolo y de la culpa. Remisión: infra, nros. 779 y 816.
305. b) CONSENTIMIENTO TÁCITO: Aceptación de riesgos. Se habla
en genera! de aceptación de riesgos, aludiendo al consentimiento tácito
que la víctima parece prestar en todos aquellos casos en que, con pleno
conOCImIento, asume el riesgo de sufrir un daño. Ello tendría el valor de
una convención sobreentendida con otra persona, por la cua! aquélla re-
nuncIa por antiCipado a reclamar eventualmente una indemnización .
Analizaremos los casos más corrientes para establecer si en todos ellos
quien se expone y asume voluntariamente el peligro debe soportar O no
el daño sufrido.
306. 1) Actos de abnegación o altruismo
. • Es el que ejecuta una persona que, en ausencia de toda obligación
Jundlca, acepta dehberadamente el sacrificar espontáneamente su vida
para prestar auxilio a otro lOO. '
1110 RIOU, Michel, "L'acte de devouément", Re vue Trime.slrieUe de Droit Civil
1957, pág. 223. .
166 RESPONSABILIDAD CIVIL
307. El acto aparece caracterizado por las circunstancias siguien-
tes: necedidad en que otro se encuentra de ser auxiliado; intervención
voluntaria del salvador; inexistencia de obligación legal de auxiliar;
riesgo grave para su vida e integridad.
308. La omisión del auxilio no expone al delito de abandono de per-
sonas (art. 108, Cód. Pen.), porque la obligación de prestar el auxilio ne-
cesario a toda persona herida o inválida o amenazada de un peligro cual-
quiera se impone cuando ello pudiese hacerse "sin riesgo personal" para
el salvador.
309. El acto de abnegación es, por lo tanto, espontáneo. Siendo así,
el daño que sufre el salvador es la consecuencia de su propio hecho, por
10 cual, aparentemente, carecería de acción indemnizatoria conforme a
la regla volenti nonfit iniuria, cuya traducción normativa está contenida
en el artículo 1111 del Código Civil, que dispone: "El hecho que no cau-
sa daño a la persona que lo sufre, sino por una falta imputable a ella, no
impone responsabilidad alguna". Es, sin embargo, generalmente admi-
tido que quien se expone voluntariamente a un peligro para alejar a otra
persona de un riesgo considerable e inminente no incurre en culpa '''.
310. El acto para no ser reputado culpable debe cumplir determina-
das condiciones que lo califican: aSÍ, el acto de abnegación no importará
culpa para su autor, aunque fuese temerario, siempre y cuando hubiese
cierta proporción entre el valor del bien amenazado y el arriesgado en su
salvación, y concordancia entre el resultado tenido en vista y los medios
de que se disponía.
311. Dadas las condiciones en que el acto de arrojo generalmente
se produce, no puede llegarse al extremo de exigir en el salvadoruna pre-
via evaluación de las circunstancias, y conforme a ellas, una reflexiva
deci~ión para que a la par que logre éxito en su abnegado propósito, no
se encuentre en situación de no poder pedir reparación por el daño que
.'vcntualmente sufra.
1_1TIUOO RI.:J·fCl·SAS, Alhcno. "El acto de abnegación y la reparación de los daños
"ulruh)l¡lUl' .. u tlUHlr", Re\'¡.fla d,l Colegio de Abogados de La Plata, año 1. nro. 2, t. 1,
I~\~. pdp' 101916Q,
DAÑO JUSTIFICADO 167
Como bien lo señala TRIGO REPRESAS 182, la apreciación de la ac-
tuación del salvador es algo que debe quedar al criterio del juez por la in-
finita variedad de casos y matices que puedan presentarse; pero, en nues-
tro derecho, puede servir de instrumento de interpretación la norma del
articulo 512 del Código Civil.
312. En cuanto a la reparación del pequicio, cabe hacer una distin-
ción según que exista un responsable de la situación de peligro, o no. En
el primer caso, la acción de la víctima deberá dirigirse contra éste; en el
segundo, el salvador puede hacerse indemnizar por la persona socorrida.
313. 2) Participación en una competencia riesgosa
Por ejemplo, si una persona acepta acompañar a un corredor de au-
tomóviles en el curso de una competencia, o interviene en un match de
box, o en un partido de fútbol o de rugby; y resulta lesionada como con-
secuencia de esa participación, ¿tiene derecho a reclamar indemnización
habiendo voluntariamente intervenido y asumido de ese modo los ries-
gos propios de esas actividades? ¿puede entenderse que ha consentido
tácitamente en dispensar toda culpa ajena?
La respuesta se puede dar distinguiendo entre los riesgos que son
propios de la actividad que la víctima comparte, de aquellos otros ex-
traordinarios, y que no se producen normalmente en la actividad de que
se trata.
314. En el primer caso, se podrá decir que la víctima aceptó tales
riesgos y, por lo tanto, ninguna responsabilidad existe a cargo de otro:
aquélla soportará todo el daño. Más aún, podrá decirse que no hay culpa
alguna de la víctima que participa en una competencia más riesgosa,
pero normal y regularmente dispuesta y controlada; ni del causante del
daño que desarroUó una actividad normal dentro del riesgo propio de la
misma.
Otra solución cabe si el riesgo ha sido extraordinario porque el au-
tor del daño excedió los lfmites de lo que constituye la ley del juego. En
182 TRIGO ,REPRESAS, op. cit. pág. 156. Este autor trata externamente esta materia
y trae un ~o ~nteresante de la junsp~udencia a,rgentina resuelto por la Suprema Corte
de la PrOV1nCI3 de Buenos Alfes. m re "Oliva de Palomeque c!Rolandi. 1.", del
15-X-1957, LL. 3-XII-1958,
168 RESPONSABILlDAD CIVIL
tal caso, probada la culpa del autor, la víctima tendrá derecho a ser in-
demnizada.
No hay responsabilidad para el boxeador que lesiona a su contrin-
cante con un golpe rudo y efectivo, pero lícito dentro de la reglamenta-
ción respectiva. En cambio deberá responder si intencionalmente o con
reiterada torpeza aplica golpes bajos prohibidos y determina una grave
lesión interna a su rival.
315.3) Caso del transporte benévolo
Se comprende dentro de concepto de transporte benévolo, gracioso
o de complacencia. aquellos casos en que el conductor, dueño o guardián
del vehículo invita o consiente en llevar a otra persona, por acto de mera
cortesía o con la intención de hacer un favor, sin que el viajero se encuen-
tre obligado a efectuar retribución alguna por el transporte '''.
Señala BREBBIA que para que exista el transporte benévolo son ne-
cesarias las siguientes condiciones: una manifestación de voluntad del
conductor en el sentido de admitir en el vehículo a un tercero; el bene-
ficiario del transporte debe ser una persona que no esté unida al transpor-
tador por una relación jurídica que determine de una manera más o me-
nos directa la necesidad de realizar el viaje; la aceptación a compartir el
viaje por el conductor debe ser hecha como acto de cortesía o por hacer
un favor al extraño; y finalmente el viajero no debe estar obligado a re-
tribuir el transporte.
316. En cuanto a la naturaleza jurídica de la responsabilidad nacida
de esta clase de transporte, se sostuvo durante un tiempo en la doctrina
extranjera '84 el carácter contractual de la misma. Sin embargo esta po-
sición contractualista ha sido criticada con serio fundamento. En efecto,
el conductor, al invitar o aceptar el pedido del pasajero, no tiene la inten-
ción de obligarse de ninguna forma con él; y así aquél puede libremente
invitarlo a descender, alterar o suspender el viaje, y tomar todas las dis-
posiciones sin hallarse limitado en ninguna forma por la presencia de su
acompañante.
tU BREBBtA, Roberto H., Accidenles de Automotores, Bs. As., 1961, pág. 231.
PERETT1-GRIVA, Responsabilitá Civiie Atrinenli a la Circolazione dei Veicoli,
114
págs. 255 y gigs.; S'V'TIE'. Re.<ponsabilité Civil., T. 1, nros. 123 y sigs.
DAÑO RESARCIBLE 169
317. Si el viajero transportado en las condiciones que estamos con-
siderando, sufre un perjuicio originado en un accidente, tendrá que co-
locarse en el terreno de la responsabilidad extracontractual para obtener
la reparación del daño. Así lo tiene resuelto una reiterada jurisprudencia
de nuestros tribunales"'. Esta interpretación favorece la situación del
conductor benévolo, cuya culpa no se presumirá por aplicación del ar-
tículo 184 del Código de Comercio, sino que deberá ser probada (art.
1109, Cód. Civ.) sin que pueda invocarse por la víctima el riesgo o vicio
de la cosa (art. 1113, cód. Civ., reformado por la ley 17.711), ya que
aquél no se hallaba fuera del vehículo, sino que era desplazado dentro de
éste por la acción del conductor """.
318. No se comprende en el supuesto analizado, el caso de quien
sube clandestinamente a un vehículo y mientras es transportado sufre un
daño. El viajero clandestino no ha contado con el consentimiento del
conductor para subir al vehículo y, por lo tanto, el daño que eventual-
mente pueda sufrir es consecuencia exclusiva de su propia culpa (art.
1111, CM Civ.).
I1.- DAÑO RESARCIBLE
319. CONCEPTO. El daño como elemento del acto ilícito, es decir,
en relación a la responsabilidad civil de que estamos tratando, significa
el menoscabo que se experimenta en el patrimonio por el detrimento de
los valores económicos que lo componen (daño patrimonial) y también
la lesión a los sentimientos, al honor O a las afecciones legítimas (daño
moral).
A) DAÑO PA TRIMONIAL
320. El artículo 1068 del Código Civil define así el daño patrimo-
nial: "Habrá daño siempre que se causare a otro algún peIjuicio suscep-
'''CNCiv., Sala "D", LL , t. 101 , pág. 1; lA.,l 1961-1, pág. 177; mismo tribunal,
Sala "A", 13-VIl-I962, D.J., nro. 1736; Cám. Apel. l' La PlaU!, l.A., t. 1946-1V, pág.
778: Cám. Apel. Rosario, Sala 1, LL , t. 32, pág. 904.
u, bis BUSTAMANTE ALSINA, l, "En el transporte benévolo no se puede invocar
como factor de responsabilidad el vicio o riesgo de la cosa", en Responsabilidad Civil
yorros Esrudios, Vol. Ill, pág. 152.
170 RESPONSABILIDAD CIVIL
tibie de apreciación pecuniaria, o directamente en las cosas de su domi-
nio o posesión, o indirectamente por el mal hecho a su persona o a sus de-
rechos O facultades".
321. El daño patrimonial está integrado por dos elementos: el daño
emergente, o sea el peIjuicio efectivamente sufrido, y el lucro cesante, es
decir la ganancia de que fue privado el damnificado. Estos conceptos es-
tán dados en el artículo 1069 del Código Civil. con referencia a los actos
i!fcitos, y en el artículo 519 de ese Código se reproduce la misma idea,
aludiéndose allí a los "daños e intereses en las obligaciones que no tienen
por objeto sumas de dinero", como se dice en el encabezamiento del Tí-
tulo III de la Sección l' del Libro II.
322. El daño emergente comporta un empobrecimiento del patri-
monio en sus valores acrnales, sea por la ejecución del acto ilícito o por
la inejecución de la obligación a debido tiempo. El lucro cesante consiste
en la frustración de una ganancia o de la utilidad que haya dejado de per-
cibir sea la vfctima del acto ilfcito, o el acreedor de la obligación por la
falta del oportuno cumplimiento. En uno U otro caso se impide el enri-
quecimiento legítimo del patrimonio.
§ 1.- REQUISITOS DEL DAÑO RESARCIBLE
323. El daño patrimonial en función de los demás elementos del
acto ilícito "' debe también reunir ciertos requisitos para que sea indem-
nizable. Con ello estamos diciendo que no basta un daño cualquiera para
que el autor del acto ilícito o, en su caso, el deudor, se vea constreñido a
resarcir. Este daño debe ser: cierto, subsistente; personal del reclamante;
y afectar un interés legítimo del damnificado.
a) Daño cierto
324. La existencia del daño, ya sea actual o futuro, debe ser cierta,
" sea debe ser constatada para poder condenarse al pago de la indemni-
;wción correspondiente. La noción de daño cierto se opone a la de daño
1.,. E"u~ elt"",C'ntu~ flcnerales son los que configuran el acto ilícito o la inejecución
tmpulnhll:" y "undkiulli11l h.l responsabilidad del autor o del deudor, en su caso.
DAÑO RESARCIBLE 171
hipotético o eventual; la mera posibilidad de que ocurra un peIjuicio no
autoriza a reclamar resarcimiento.
325. El perjuicio no deja de ser cierto por no ser actual ni ser líqui-
do. Puede ser un daño futuro: es decir no realizado aun al momento del
hecho o aun al momento de la sentencia. Ese daño furnro es indemniza-
ble si es cierto y su monto susceptible de ser determinado o apreciado ju-
dicialmente l8'.
326. No se tiene en cuenta para el resarcimiento el daño eventual,
hipotético o meramente conjernral cuya existencia no sea, por ello mis-
mo, cierta. La jurisprudencia moderna considera que la pérdida de una
chance es un daño acrnal y cierto, y, por lo tanto, susceptible de ser in-
demnizada (in/ra, nro. 353).
327. El daño cierto puede ser actual y determinado en su monto,
como si el acto tuviese por consecuencia la destrucción o deterioro de
una cosa. Puede también ser futuro y determinable, y la certidumbre con-
siste en tal caso en la necesidad de la consecuencia ulterior del acto ilícito
o en la prolongación inevitable del daño actual. Como si la lesión en una
pierna hiciese necesaria la amputación de la misma y la posterior colo-
cación ·de una prótesis.
b) Subsistente
328. El daño no debe haber desaparecid~ en el momento en que
debe ser resarcido; si así fuera, se imponen algunas previas distinciones,
para establecer si corresponde o no que el autor del acto ilícito deba asu-
mir la reparación.
329. Si el responsable ha indemnizado todo el daño éste habría de-
saparecido y la obligación habría quedado extinguida por pago o por otro
medio extintivo equivalente, segun el caso.
!87 COLlN, CAPrTANT et JULUOT DE LA MORANDl~R.E , Traité de Droit Civil. T. 11,
pág. 607; MAzEAUDet 1\JNC, op. cit., T. ¡·I. pág. 301; ORGAZ, Daño Resarcible, pág.
95; LLAMBÍAS, op. CIt., T. 1, pág. 277.
172 RESPONSABILIDAD CIVIL
330. Si la propia víctima ha transformado el daño en su entidad,
costeando la reposición o reparación de la cosa destruida o deteriorada,
el daño subsiste en el patrimonio de aquélla y debe ser indemnizado. En
el patrimonio vuelve a existir la cosa en su integridad y por su valor, pero
aquél ha disminuido exactamente en la medida del desembolso efectua-
do para ello.
331. El daño puede haber sido reparado por Un tercero. En tal caso
se producen los efectos de la subrogación, que al extinguir la obligación
en relación al acreedor (damnificado) que obtiene satisfacción, deja sub-
sistente el vínculo con respecto al deudor (responsable), quien debe pa-
gar al tercero (acreedor subrogado) la misma suma que éste desembolsó
para desinteresar a aquél (arts. 727 y 768, inc. 3D , Cód. Civ.).
332. Si el damnificado ha contratado un seguro contra daños cu-
briendo bienes de su patrimonio, no puede decirse que el daño causado
por un tercero sobre esos bienes desaparece cuando el asegurador paga
al asegurado, víctima del hecho, la indemnización estipulada. El daño
queda subsistente a los fines del resarcimiento porel autor del acto ilícito
porque la indemnización recibida por el asegurado tiene su fuente en el
contrato de seguro, y su causa, en las primas pagadas por aquél.
El responsable no puede alegar la extinción de su obligación, pues
no le es dado invocar los efectos de un contrato en el que no fue parte (art.
1199, Cód. Civ.). En cambio el asegurador podrá reclamar la restitución
de lo pagado, si por haber indemnizado el daño el autor del hecho, el per-
juicio que era la causa de aquel pago ha desaparecido (art. 793, Cód.
Civ.).
333. Lo común es que el asegurador reclame del responsable el re-
cupero de las sumas pagadas al asegurado, invocando la subrogación que
le acuerda el artículo 80 de la Ley de Seguros 17 .418 Y que constituye
una cláusula de estilo en las pólizas de seguro 1871n, .
334. En el seguro de personas, o sea el seguro de vida o el de acci-
ú(I1It:~
[X'rsonale;, tal subrogación no se produce en el caso de que el ase-
111b11('uDnd,) Qt'l"IOna una compañía aseguradora en razón de lo dispuesto en el arto
HO, p6H 1°, ,k- In lcoy 17.418. corre~ponde considerar la posible depreciación de la
""''''',,. (('N( ' IV, ." ~Irno. 22·IX-1978. LL. 1O-X-1978. fallo 76.361).
DAÑO RESARCIBLE 173
gu rador pague la suma estipulada con motivo del siniestro producido por
el hecho de un tercero responsable.
En ese caso el beneficiario del seguro puede acumular a las sumas
percibidas del asegurador las que debe el responsable en concepto de in-
demnización, sin que cuadre repetición alguna por parte de aquél como
en el supuesto del seguro de daños.
La razón radica en que en este último, percibida la indemnización
de manos del responsable, el pago del asegurador queda sin causa al de-
saparecer el daño, en tanto que en el seguro de personas ello no ocurre
porque no se persigue con él una indemnización sino que constituye un
contrato de previsión. En este último caso la suma que se paga por muer-
te o invalidez no está en relación con el daño sufrido sino con el monto
de las primas contratadas.
c) Personal
335. El daño debe ser propio de quien reclama la indemnización.
Nadie puede pretender ser indemnizado de un daño sufrido por otro, aun-
que derive éste del mismo acto ilicito que perjudicó a aquél.
336. El daño personal puede ser directo o indirecto. Es directo el
que se produce cuando el acto lesivo recae sobre la persona o bienes del
damnificado, que es a la vez víctima del hecho, y es indirecto cuando el
acto ataca los bienes o la persona de la víctima y se refleja en el patrimo-
nIO de otro que resulta damnificado. Por ejemplo, es daño directo el que
sufre la víctima de lesiones que debe realizar gastos para atender su cu-
ración; en cambio, es daño indirecto el que sufre cualquier persona que
realiza gastos para atender la curación de otro que ha sido-víctima de un
accidente . .
337. El daño personal, ya sea directo o indirecto, debe resarcirse
por el responsable de un acto ilícito. Así lo establece el artículo 1079 del
Código Civil: "La obligación de reparar el daño causado por un delito
existe, no sólo respecto de aquel a quien el delito ha damnificado direc-
tamente, sino respecto de toda persona, que por él hubiese sufrido, aun-
que sea de una manera indirecta".
l74 RESPONSABILIDAD CIVIL
338. En cambio, el daño personal indirecto no debe indemnizarse
en el caso de incumplimiento de un contrato. El deudor sólo debe resarcir
los daños que experimenta el acreedor y no los que indirectamente pue-
dan sufrir otras personas ajenas al vínculo contractual, salvo que la me-
jecución configure a la vez un delito del derecho criminal (art. 1 J07,
Cód. Civ.), pues en tal caso podrían ser aplicables los principios de la
responsabilidad extracontractual.
Si como consecuencia de la falta de entrega de una mercadería en
el tiempo estipulado el comprador no puede a su vez entregarla a otro a
quien se la vendió, solamente aquel adquirente y no este último puede in-
vocar un daño personal contra el vendedor incumpliente.
d) Interés legítimo
339. La lesión de un interés cualquiera no es suficiente para legiti-
mar el daño resarcible. Ese interés debe ser tutelado por la ley; no basta
un interés "de hecho", debe ser un interés "jurídico". Desde ya que la le-
sión de un interés contrario a la ley o ilegítimo no merece protección.
Por ejemplo, un contrabandista no puede reclamar daños y perjui-
cios a su cómplice que se niega a reconocerle su participación en las uti-
lidades del negocio ilícito.
Aunque su interés no sea ilicito, tampoco puede reclamar daños y
perjuicios el beneficiario de periódicas limosnas, al autor del homIcIdIO
de quien se las daba.
339 bis . La cuestión es motivo de controversia en la doctrina nacio-
nal. Dice ORGAZ 18'« que hay que distinguir entre quienes sufren un per-
juicio meramente de hecho y quienes experimentan un perjuicio jurídi-
co; solamente estos últimos tendrían acción, no los primeros; el perJuIcIo
jurídico es el que resulta de la lesión de un derecho o de un bien personal
protegido por la ley.
Sin embargo, en la doctrina nacional MOSSET ITURRASPE 181 q".'
piensa que el daño resarcible es el daño cierto, no siendo admisible la
exigencia de un nuevo requisito: que el daño sea consecuencIa de una le-
,ión n un derecho subjetivo o a un bien jurídicamente protegIdo, y dIce
'1 m- In I,-,itín " un interés personal y directo "que no surge de una situa-
IR"'l OIWA/, A ,Fl J>atío Resarcible, 1961. pág. 24.
1."'1".1.. MIl'isJ I Illll.ntASPI·, l, Re.fpOnSllbilidad por Daños. T. L 1971. pág 146.
CLASES DE DAÑOS 175
ción violatoria de una norma de interés público", cuando asuma la con-
dición de daño cierto implica el perjuicio a que se refiere un precepto de
tanta latitud como la constituye el artículo 1068 del Código Civil. A su
vez ZANNONI 1874uinq~ies afirma que "exigir que el interés sustanciallesio-
nado gozase, además, del poder de actuar para exigir su satisfacción o
goce, no tiene fundamento en norma legal alguna".
339 ter. Sin perjuicio del criterio que venimos sosteniendo, cree-
mos después de una mayor reflexión sobre el tema, particularmente re-
ferido a la acción de la concubina que pretenda un resarcimiento por el
homicidio de su compañero, que la cuestión no puede resolverse con ab-
soluto rigor y que no es contrario a la ley admitir excepcionalmente una
indemnización cuando se afecta un interés que, aunque no se halle jurí-
dicamente protegido, no es ilícito ni inmoral, si las circunstancias de he-
cho que rodean y califican un cierto comportamiento social justifican
una solución de equidad que, de no contemplarse en un caso concreto,
conduciría a un resultado inicuo o groseramente injusto. Es por ello que
pensamos que aunque se reconozca el requisito de que el daño afecte a
un interés legítimo, puede admitirse como solución de equidad en el caso
de concubinato, que los jueces no deben desproteger a la concubina que
sufre la interrupción de la convivencia por muerte del compañero que la
sostenía, cuando esa unión tenía carácter estable y no adulterina por par-
te de ella, como lo ha establecido la jurisprudencia de los tribunales de
Francia 1~7 xexies.
La Cámara Nacional Civil en pleno (4-IV -1995) estableció que "se
encuentran legitimados los concubinos para reclamar la indemnización
del daño patrimonial causado por la muerte de uno de ello como conse-
cuencia de un hecho ilícito, en tanto no medie impedimento de ligamen"
(LL., t. I 995-C, pág. 642).
§ 2.- DIFERENTES ClASES DE DAÑOS
340. Según que los daños se originen en la inejecución de un con-
trato o en un acto ilícito, se pueden considerar distintas clases de daños,
Ja7quinqll.it.~ ZANNONI, E., El Daño en la Responsabilidad Civil, 2& ed" 1987, pág. 37.
187 seXIe.~ CHARTlER, Y., La Réparation du Préjudice dans la Responsabilité Civile,
Dalloz, 1983, pág. 10.
176 RESPONSABILIDAD CIVIL
algunos propios de uno y otro tipo de responsabilidad y otros comunes
a ambas.
a) Daños en la responsabilidad contractual
341. 1) DAÑo COMPENSATORIO y MORATORIO. Según lacausa que
determina el daño, éste puede ser compensatorio o moratoria.
Si el incumplimiento del contrato es definitivo, el daño es compen-
satorio por involucrar todo el menoscabo patrimonial que se produce. En
tal caso la indemnización entrará en sustitución de la prestación origina-
ria.
Si el incumplimiento es relativo y se opera un retardo en la ejecu-
ción, el daño es moratoria y comprende el peljuicio que cause al acree-
dor la demora en cumplir su obligación. La indemnización en este caso
se acumula al objeto de la prestación y constituye un accesorio de la obli-
gación primitiva.
342. 2) DAÑO INTRfNSECO y DAÑO EXTRÍNSECO. Daño intrínseco
es el que se produce en relación al objeto mismo de la prestación. Daño
extrÚlseco es el que eventualmente sufre el acreedor en otros bienes dis-
tintos del objeto de la prestación.
Esta clasificación aludida por POTHIER 18. ha tenido vigencia en
nuestro Código Civil a través del artículo 521 (ahora modificado por la
ley 17.711). El concepto no ha variado: las consecuencias inmediatas
cuando se trata de una obligación de dar recaen en la cosa que es objeto
de la prestación: las mediatas, sobre las demás cosas del patrimonio del
acreedor.
343.3) DAÑO COMÚN YDAÑO PROPIO. El daño común es el que ha-
bría experimentado cualquier persona con motivo del incumplimiento
de la obligación. Daño propio es el que sufre una persona determinada
por circunstancias que le son particulares.
La falta de entrega por el vendedor de una heladera, configura
como daño común la diferencia de su valor de reposición si éste hubiera
Gumentllúo; pero si el compradores un comerciante que vende refrescos,
/oC configura un daño propio por la imposibilidad de realizar su negocio.
I II I~)IIIII·M. "1' ,·u.. T. !l. pág. 162.
CLASES DE DAÑOS 177
El daño común siempre es objeto de reparación, no así el daño pro-
pio, que sólo debe incluirse en el resarcimiento si fuera conocido del
deudor al contraerse la obligación.
b) Daños en la responsabilidad extracontractual
344. DAÑO DIRECTO Y DAÑO INDIRECTO. Existen dos distintas
acepciones en relación a esta clasificación.
345. Por una parte, aquella a que nos hemos referido al tratar del
daño personal (supra , nro. 336). Se trata del daño en relación a los suje-
tos legitimados para reclamar indemnización: es directo si lo reclama la
víctima del hecho; es indirecto si lo reclama otra persona distinta de la
víctima que ha sufrido perjuicio en un interés propio y legítimo. Tal la hi-
pótesis prevista en el artículo 1079 del Código Civil.
346. Por otra parte, se considera el daño como directo o indirecto,
según que la lesión recaiga en las "cosas de su dominio o posesión", es
decir, directamente en el patrimonio de la víctima, o indirectamente se
refleja en el mismo "por el mal hecho a su persona, o a sus derechos o fa-
cultades", tal como lo expresa el artículo 1068 del Código Civil.
c) Daños en ambas responsabilidades
347. 1) DAÑO INMEDIATO Y MEDIATO. Se identifica el concepto
con el de consecuencias inmediatas y mediatas definidas en el artículo
901 del Código Civil.
Las primeras son las que resultan según el curso natural y ordinario
de las cosas; las segundas son las que resultan de la conexión de un hecho
con un acontecimiento distinto.
348. Según el ámbito de la responsabilidad que se considere, habrá
que ubicarse en el incumplimiento contractual o en el acto ilícito para
considerar cuáles son aquellas consecuencias que derivan de uno u otro
hecho, como naturales y ordinarias. O bien para poner en conexión con
aquellos hechos otro acontecimiento distinto que concurra a la produc-
ción de la consecuencia mediata.
178 RESPONSABILIDAD CIVIL
La extensión de la responsabilidad del deudor, o del autor del acto
ilícito en su caso, se mide en relación a estas distintas consecuencias que
se imputan o no.
349.2) DAÑO PREVISTO E IMPREVISTO: PREVISIBLE O NO. Daños
previstos son los que el deudor o el autor del acto ha considerado posi-
bles al contraer la obligación o ejecutar el acto. Daños imprevistos son
los que no han sido considerados en los casos expuestos. Se analiza la ac-
tuación concreta del sujeto.
350. Daño previsible es el que ha podido preverse en iguales cir-
cunstancias, e imprevisible el que no ha podido preverse. El análisis se
hace en este caso en abstracto, considerando una persona de previsibili-
dad media que actúe con la debida atención y conocimiento de la cosa
(art. 904, Cód. Civ.).
351. Esta clasificación se conjuga con la de daños inmediatos, me-
diatos y causales.
Los daños inmediatos son de previsibilidad presumida por la ley
dada la forma en que suceden; los mediatos son de previsibilidad posi-
ble; los causales son imposibles de prever.
352.3) DAÑO ACTUAL, FUTURO Y EVENTUAL. El daño actual y el
daño futuro llenan el requisito de ser "ciertos" para atribuir al daño la ca-
lidad de indemnizable (ver supra, nro. 324).
353.4) PÉRDIDA DE UNA "CHANCE", Cuando como consecuencia
del incumplimiento de un contrato o de la cooúsión de un acto ilícito, sea
el acreedor o la víctima, se ven privados de obtener una ganancia pro-
bable o de evitarse un perju icio conjurable, ¿corresponde alguna indem-
nización a cargo del responsable? En otras palabras, la pérdida de una
chanee ¿es un daño cierto o debe considerarse eventual y, por lo tanto,
no susceptible de resarcimiento?
Por ejemplo: si el deudor envía al acreedor lardíamente un caballo
ue: currcr~ y pierde por ello la oportunidad de disputar un premio, o si el
rllblllJo es muerto por alguien cuando se hallaba ya inscripto para inter-
wnir"n \11111 cllrn.'ra. () si un abogado o procurador deja vencer un térmi-
CLASES DE DAÑOS 179
no y consiente por eUo una sentencia adversa a su cliente, ¿se debe in-
demnizar en estos casos?
354, La cuestión ha sido debatida en doctrina, En Francia los auto-
res modernos están a favor del resarcimiento 18' y la jurisprudencia con-
sidera hoy que la pérdida de una chanee es un daño actual y cierto 190,
355, En la doctrina nacional la opinión es también favorable Y 1'1,
la jurisprudencia nacional se ha inclinado a adoútir el resarcioúento en
varios casos en que se planteó la cuestión acerca de la pérdida de una
chance o probabilidad de una ganancia i92.
356. Si bien lo que daría al daño el carácter de eventual sería la
probabilidad de obtener la ganancia o de evitar el perjuicio, hay, por otra
parte, una circunstancia cierta: la "oportunidad" de obtener la ganancia
o de evitarse el perjuicio, y esa oportunidad cierta se ha perdido por el he-
cho de un tercero, o a causa de la inejecución de la obl igación por el deu-
dor. Si la probabilidad hubiese tenido bastante fundamento, la pérdida de
ella debe indemnizarse,
La indemnización deberá ser de la chance misma, y no de la ganan-
cia, por lo que aquélla deberá ser apreciadajudicialmente según el mayor
o menor grado de posibilidad de convertirse en cierta; el valor de la frus-
tración estará dado por el grado de probabilidad.
356 bis. La pérdida de una chanee en el incumplimiento contractual
malicioso o doloso, es una consecuencia mediata previsible y por lo tan-
to resarcible solamente en ese caso conforme con lo dispuesto en el ar-
tículo 521 del Código Civil 192 • b •
1" MAZEAUD et TUNC, op. cit., T. J-I, págs. 275-280; COLIN, CAPITANT et JULLlOT
DE LA MORANDI~RE , op. cit .. pág. 608.
190 C. Cass., Cám. Civ., 23·XlJ·1947, Gaz. Pal. , 1948·J·I08; y 9-VlJ-1954, D.
1954·627.
191 ORGAZ, op. cit., pág. 96: lLAMe!AS, op. cit., T. 1, pág. 267, nota 20; ACUÑA
ANZORENA, en SALVAT. op. cit., T. IV, pág. 78.
lO' CNCiv., Sala "A", L.L , t. 84, pág. 171; Sala "D", L.L., t. 107, pág. 107; Sala
"F", L.L., t. 98, pág. 616.
1"';, BUSTAMANTE ALSINA, J., L.L., t. 1993-D, pág. 207.
180 RESPONSABILIDAD CIVIL
357. La pérdida de la chance matrimonial ha sido algunas veces
motivo de aceptación como circunstancia susceptible de resarcimiento
en cuanto daño material o patrimonial "3.
Creemos, con Orgaz, que el matrimonio es una institución de ele-
vado carácter espiritual y moral, y que, por consiguiente, no debe com-
putarse ningún cálculo de valor patrimonial en el acto de su celebración.
Por consiguiente, no puede admitirse que la frustración de unas nupcias
esperadas, pueda abrir un capítulo de resarcimiento por la invocación de
un pretendido daño material. Otra cosa es el daño moral, y allí sí, la pér-
dida o disminución de una chance matrimonial debe ser tenida en cuenta,
sin distinción entre el hombre y la mujer.
358. 5) OTRAS CLASES DE DAÑOS. La responsabilidad precontrac-
tual puede dar lugar a la indemnización del daño al interés negativo o de
confianza. Esta clasificación, que ubica enfrente de este último elllarna-
do daño al interés positivo o de cumplimiento, la hemos tratado antes y
allí nos remitimos (supra, nro. 158).
359. Finalmente la clasificación del daño en patrimonial y daño
moral, nos lleva a considerar separadamente el daño moral, dadas las
particularidades de este último, como lo hacemos más adelante (infra,
nro. 536).
§ 3.- PRUEBA DEL DAÑO
360. Al actor le incumbe la prueba de los hechos constitutivos del
derecho que invoca en la demanda. En consecuencia, al damnificado que
pide el resarcimiento le corresponde probar la existencia del daño y la
cuantía del mismo.
Probado el daño y no habiéndose establecido su monto por una
prueba directa, no corresponde el rechazo de la acción sino que quedará
al prudente criterio judicial la fijación del mismo, según lo que dispone
el artículo 166 de la ley 17.454, reforrnadapor ley 22.434 (Código Pro-
cesal Civil y Comercial de la Nación).
19J Puede verse la doccrinaextranjera y nacional, como así los fallos que cita ORGAZ,
en "p. cil .. pág. 99. nolas 8, 9 Y10.
DETERMINACIÓN DEL DAÑO 181
§ 4.- DETERMINACI6N DEL DAÑO
361. a) MODlFICACIONES INTRINSECAS. El daño que debe indem-
nizarse es el que subsiste en el momento de dictarse la sentencia que con-
dena a su pago. Entretanto, el daño originariamente causado puede ex-
perimentar modificaciones que lo disminuyan o que lo aumenten.
En la sentencia deben contemplarse las variaciones que experimen-
te, para determinar la existencia del daño en su exacta medida y valuarlo
fijándose la pertinente indemnización al día en que aquélla se dicte.
362. Las modificaciones computables son solamente las intrínse-
cas, o sea las que experimenta el proceso normal de los elementos cons-
titutivos del daño. No deben tomarse en cuenta las modificaciones ex-
trínsecas, que son las ajenas a la normalidad de dicho proceso, que
resulta así alterado por circunstancias externas al mismo 1'"'.
Por ejemplo: si con motivo de un accidente de tránsito una persona
sufre una fractura en una pierna y su posterior tratamiento médico pro-
duce la total recuperación de su función, existe allí una modificación in-
trínseca del daño, que produce una disminución del mismo. Si, por el
contrario, las condiciones de la víctima no favorecen la curación y el pro-
ceso de la lesión lleva a la amputación total del miembro, existe allí una
agravación del daño por la incapacidad definitiva sobreviniente. Tales
alteraciones son notoriamente intrínsecas.
Pero si con motivo de la incapacidad definitiva de la víctima, ésta
recibe el beneficio de una pensión o percibe un seguro por accidentes
personales que disminuye la repercusión patrimonial de las consecuen-
cias de su incapacidad, serán éstas modificaciones extrínsecas no com-
putables para la determinación del daño resarcible.
363. Las alteraciones en el valor de la moneda no constituyen mo-
dificaciones del daño, sino que Son un factor que incide sobre su valua-
ción, es decir sobre la suma de dinero que forma la indemnización co-
rrespondiente. Por ello, las alteraciones en el valor de la moneda deben
tomarse en cuenta para fijar la indemnización Cinfra, nro. 434).
194 LLAMBIAS, op. cit., T.l, pág. 282, nro. 249.
182 RESPONSABILIDAD CIVIL
364. Pero si las modificaciones intrínsecas del daño deben compu-
tarse en la sentencia, ellas deben haber sido oportunamente reclamadas
por el interesado antes de dictarse el pronunciamiento. Si, por ejemplo,
el damnificado no ha demandado la indemnización por el lucro cesante,
no puede pretender después invocar una agravación de éste por una ma-
yor pérdida de utilidades sobrevinientes.
365. Otra cuestión es la que suscita la modificación del daño des-
pués de dictarse la sentencia.
La jurisprudencia de los tribunales franceses tiene resuelto '" que
la indemnización acordada en forma de capital tiene carácter "forfatario
y defmitivo", por lo que en caso de mejoramiento aun notable de la vÍc-
tima, el responsable carece de toda acción de revisión posterior a la sen-
tencia que fijó aquélla.
Sin embargo, en caso de agravación del petjuicio se decide general-
mente que la víctima puede obtener un suplemento de indemnización a
condición de demostrar que esta agravación proviene de la misma causa
anterior 196. No sería revisible, en cambio, si la misma sentencia hubiese
declarado que se cubrían allí todas las contingencias futuras del hecho
petjudicial 197 •
A la inversa, si la indemnización ha sido fijada en forma de renta
para reparar un perjuicio posterior permanente y susceptible de varia-
ción, puede demandarse la revisión solamente si la sentencia reservó la
facultad de hacerlo 1". En la doctrina italiana las soluciones son pareci-
das '99.
366. En la doctrina nacional la solución es, en general, contraria a
la que hemos expuesto. Se hace prevalecer la estabilidad de las decisio-
nes judiciales, buscándose así que la cuestión de la indemnización quede
resuelta definitivamente en un solo juicio, para lo cual el juez tiene am-
plias facultades para la estimación del daño futuro o no mensurable con
exactitud "".
lOS C. Cass., eham. Req.,
30-XII-1946, Gaz.. Pal., 1947-1-153.
196 COLIN, CAPITANT et JULLlOT DE L.A MORAND~RE. op. cit., pág. 710.
197 MAZF.:AUDe[ TUNC, op. cit., T. ]·1, pág. 288, nro. 227; LALOU , H., 5& ed., nros.
233·244.
'" C. Montpellier, 25·XI·1941. J.c.P., 1943·11·2208.
1'" DE CUPIS, Adriano, 11 Danno, pág. 351.
2W ORO .... Z. op. dI. , págs. 171 y sigs., nota 45.
DETERMINACIÓN DEL DAÑO 183
Compartimos esta opinión y la concordante de LLAMBÍAS lO' pues
conSIderamos que la cosa Juzgada acerca del daño producido fija defini-
tIvamente su entidad y su valor e impide su ulterior revisión, salvo que
la mIsma sentencia reservara para un juicio posterior la determinación
de un daño eventual.
367. b) COMPENSACIÓN DE BENEFICIOS. La v(ctima no debe enri-
quecerse a expensas del responsable, o sea que el acto ilícito no debe ser
una fuente de lucro para la víctima: ésta debe obtener el resarcimiento in-
tegral del daño causado, pero no más.
. . . Se impone entonces la necesidad de determinar la medida del per-
JUICIO que experimenta el patrimonio del damnificado, computando las
consecuencias perjudiciales del acto, pero también las beneficiosas que
hubIeren resultado eventualmente del mismo.
El balance dará un resultado neto, después de compensar los rubros
favorables y desfavorables de las secuelas del acto ilícito; esa operación
jundicamente valiosa es lo que se llama "compensación de beneficios"
o "compensación del lucro con el daño" (compensa/io lucri cum dam-
no), que no es técnicamente aquella compensación que se legisla (art.
811, Cód. Civ.) como un modo extintivo de obligaciones, pero que dará
SIn embargo como resultado el daño que el responsable debe indemni-
zar.
368. Ésta, así llamada compensación de beneficios, no requiere una
norma legal específica que la imponga, pues se trata del proceso natural
que conducirá a la determinación del daño resarcible, o sea del menos-
cabo que en definitiva deriva para el patrimonio de la víctima como efec-
to de la acción ilícita.
369. Sin embargo, algunas ventajas que de un modo ocasional se
vinculen con el hecho ilícito, no pueden ser computadas para disminuir
el daño, como veremos. De allí que se puede afirmar que sin agravar la
condición del responsable, la víctima puede encontrar en el hecho de
aquél la ocasión de un lucro o beneficio "".
201 LLMIBlAS op. cil., T. 1, pág. 283.
" 202 PLANIOL, RIPERT et EsMElN, Obligations, Vol. "1, nro. 691, dicen con acierto que
El ~erecho no debe proponerse procurar una compensación general de suertes y
desdichas",
184 RESPONSABILIDAD CIVIL
En consecuencia, conviene dar algunas precisiones para hallar las
pautas que permitan la compensación del beneficio con el daño.
370. En primer lugar debe existir una conexión causal del beneficio
y el daño con el mismo acto ilícito. De otro modo queda descartada toda
posibilidad de que se plantee la cuestión de la compensación, pues se tra-
taría de dos hechos desvinculados entre sí que producirían automática-
mente sus respectivos efectos 2OJ.
371. En segundo lugar el acto ilícito debe ser la "causa" tanto de los
daños como de los beneficios a compensar, y no meramente la "ocasión"
de que éstos se produzcan. El lucro que se produce con ocasión del acto,
pero que no es causado o determinado por él, constiruye una ventaja para
la víctima que tiene el derecho de conservar por ser virtualmente extraña
al hecho que causó el perjuicio.
372. El lucro causado por el acto ilícito tanto puede consistir en la
obtención de una ganancia, como en evitar un desembolso.
Se ha decidido 204 que "en la indemnización a favor del locador de
obra, por ruptura del contrato, debe descontarse el beneficio que el tra-
bajador puede obtener verosímilmente de la aplicación de su capacidad
de trabajo que ha quedado liberada".
Lo mismo sucede cuando al fijarse la indemnización por el daño
causado al dueño de un automóvil que lo utilizaba para el ejercicio de su
profesión de médico o corredor de comercio al ser privado del uso, y de-
biendo reembolsársele los gastos de alquiler de otro vehículo, se le des-
cuenta por compensación el beneficio que representa para la víctima no
haber hecho gastos de combustible, etcétera, para el uso de su propio ve-
hículo.
373. En cambio, se ha considerado que son acumulables con la in-
demnización los siguientes beneficios: liberalidades, suscripciones pú-
blicas, seguros, jubilaciones y pensiones, alimentos, herencias "", por
J01 ENNI:('CHWS y LEHMANN, T. J, nro. 13, n , a): FISCHER, H. Los Daños Civiles y
'" II'I""''''ÜS" , Madrid, 1928, nros. 14 y 15, págs. 186, 193 Y204; ORGAZ, op. cit., págs.
IOly.i~.
xw I'aUo ill~dil" dIado por IJ.AMBIAS, en op. cit.. T.l, pág. 284; CNCiv., Sala "A",
IJ VII I'J~q, "'11"
1If(' 5,1.693 ,
'il\ OIUIA/, 0/1 ,'11.. páMs. 205:J 210.
CLÁUSULA PENAL 185
considerar,que todos ellos tienen en el acto ilícito que da lugar a la in-
demmzaclOn, solamente una mera ocasión para que nazcan.
§ 5.- VALUACI6N DEL DAÑO
374. Nos hemos ocupado antes de la determinación del daño o sea
de, su existencia o entidad. Ahora debemos ocupamos de la dete~ina­
clon de su valor, es dedr de cómo medirlo en dinero para fijar la corres-
pondIente mdemmzaclón. Ello constituye el problema de la valuadón
del daño,
. 375. La valuación del daño puede ser legal, convencional o judi-
cIal.
376. a) VALUACiÓN LEGAL. La valuación legal resulta de ciertas le-
yes que prevén topes máximos o mfnimos de indemnización para su-
puestos en ellas contemplados. Tales los casos de las leyes 9688, de Ac-
Cidentes del Trabajo, y 11.729, reformada por la ley 12.867, en materia
de despidos,
377. b)V ALUAC1ÓN CONVENCIONAL. Cuando la ley no fija el mon-
to del resarcllruento, las partes pueden establecerlo convencionalmente,
ya sea por un acuerdo anterior a la existencia del daño o por un acuerdo
postenor.
378._En el primer caso las partes pactan una cláusula penal según la
cual el dano queda lmlltado al monto de la misma. En el segundo, las par-
t~s convl~nen dIrectamente el monto del resarcimiento del daño produ-
Cido, y SI este fuese dudoso o litigioso, lo acuerdan por vía transaccional
(art. 832).
378 bis, c) VALUACIÓN JUDICIAL (ver infra, nro . 478).
§ 6.- cLÁ USULA PENAL
379. Por medio de}a cláusula .penal, las partes convienen anticipa-
damente a la meJecuclOn de la obltgaclOn, el monto del resarcimiento
l86 RESPONSABILIDAD CIVIL
que el deudor deberá pagar al acreedor por concepto de daños y perjui-
cios.
380. CONCEPTO. El artículo 652 define la cláusula penal diciendo
que es "aquélla en que una persona. para asegurar el cumplimiento de
una obligación. se sujeta a una pena o multa en caso de retardar o de no
ejecutar la obligación" 2OSbi'.
381. Las fuentes inmediatas de esta definición son el artículo 1535
del Código de Chile y el artículo 1226 del Código francés. citados en la
nota (el arto 1226 está citado por error como 1126) junto con las Leyes de
Partidas y los códigos de Nápoles. sardo y holandés. El Código chileno
destaca el carácter accesorio de la cláusula penal con relación a la obli-
gación principal. cuyo cumplimiento tiende a asegurar. agregando que la
pena debe consistir en un dar o en un hacer algo. El Código francés ade-
más del artículo 1226 tiene el artículo 1229. apartado 1°. donde se dice
que la cláusula penal es la compensación de los daños y peIjuicios que
el acreedor sufre a consecuencia del incumplimiento de la obligación
principal.
382. Precisando la definición legal podemos decir que la cláusula
penal es una estipulación accesoria a otra obligación. por la cua! el deu-
dor o un tercero se obliga a favor del acreedor o de un tercero a una de-
terminada prestación. con el fin de asegurar el cumplimiento y de fijar el
límite del resarcimiento en el caso de retardarse o de no ejecutarse la
obligación principal.
383. FUNCIÓN DE LA CLÁUSULA PENAL. La c1áusu la penal tiene
una doble función: compulsiva. por una parte. e indemnizatoria. por
la aIra.
384. a) FUNCIÓN COMPULSIVA. Atendiendo a su origen histórico
(i/lIm. nro. 30 l l. una gran parte de la doctrina atribuye a la cláusula penal
milI fllnd,ín compulsiva como lo más destacado de la estipulación. Se
dkc I\Ul' lIunqul' no añade nada a la obligatoriedad y ejecutoriedad del
,lUCillo. lu l'Il'rtu ~.' que constituye un nuevo motivo de compulsión para
iIQ. IMI ltuf't.lt' ,'un\ulliusC': KEMELMAJBR DE CARLUCC1, Aída. La Cldusula Penal,
... ... U'I1&hn •• 11. 11 •• IIJHI.
CLÁUSULA PENAL 187
el deudor "'. Aparece como un refuerzo del contrato y es una nueva "7
incitación al cumplimiento ante el temor de la pena. que constituye una
confirmación o sanción del contrato principal 20'.
385. Extremando esta función se dice '09 que es la única importante.
pues refuerza el vínculo y suministra a! acreedor un medio de eficacia
más intensa que la simple acción encaminada a la prestación. En cuanto
a la liquidación anticipada del daño, no tiene, según ese concepto, mayor
importancia y es sólo una consecuencia accidental ,,,,,'o
386. Por otra parte 'lO. se niega en doctrina la pretendida función
compulsiva de la cláusula penal. Sólo por mantener el concepto romano
se puede sostener que la cláusula penal sirve para asegurar la ejecución
de las convenciones. Este concepto no es exacto en derecho modemo.
pues por regla general todas las convenciones son obligatorias por sí
mismas y la ejecutabilidad de las obligaciones lícitas está asegurada por
la ley 'u
387. La pena sólo funcionará como medio compulsorio cuando su
monto sea notoriamente superior a! valor de la prestación principal. En
ta! forma, quedando la función compulsiva subordinada a esa circuns-
tancia, resulta que no es un elemento esencial ni necesario de la institu-
'" SAVIGNY. F. c .. Le Droit des Obligations. Pan,. 1873. T. U. pág. 295;
DEM?LOMBE, op. cit., T. xxv~, nro. 635: GlOROI, op. cit., T. IV, nro. 450; VON THUR.
op. CLl .• T. !l. pág. 235. nro. 86. ENNECCERUS. T U-V-I. pág. 187. nro. 37.
201 WINSCHElD, B., Diritto delle Pandette, Torino, 1925, T. n, pág. 263 , nro. 324.
Ul8 SAVIGNY. op. cit.• págs. 288 y 292.
m DE RUGGIERo, op. cit.• T . III. pág. 152. nro. 98; DE GAsPERI. op. cit.• T. 111.
págs. 562-563. nro. 1525.
209 bis MOSSET ITURRASPE, "La cláusula penal", Revista del No/ariado, Ss. As., año
LXXX, nro. 755, set-oct. 1977, pág. 1219. considera que la regla general aconsejaría
verla como pena, es decir como sanción punitoria.
210 PLANTOL, Traité Elémentaire de Droit Civil, Paris, 1928, T. 1I, nro. 254; Huc,
op. cit.• T. VII. nro. 366.
21\ SALVAT, Tratado de Derecho Civil Argentino. Obligaciones, 1952. T. 1, pág.
218, nro. 194, dice que "el acreedor tiene siempre el derecho de reclamar la ejecuci6n
forzada de la obligaci6n, sea por vía directa , sea por vía indirecta de indemnización de
daños y perjuicios (an. 505); bajo este aspecto, la cláusula penal nada agrega aja eficacia
del vínculo jurídico que ella crea. Pero es racional pensar, y éste es el propósito de la
ley, que colocado en la necesidad de cumplir la obligación o pagar la pena, muchas veces
el deudor optará por lo primero, porque una cosa es que para llegar a la indemnizaci6n
el acreedor tenga que empezar por probar y hacer liquidar sus perjuicios, y otra, mucho
más simple, que le baste demandar el pago de la pena o multa estipuladas" .
188 RESPONSABILIDAD CIVIL
ción. Aun en aquel caso, la mayor compulsión no surge del hecho de que
la pena por sí misma tenga esa virtualidad, sino que ello resulta de la
cuantía de ésta, es decir de algo extrínseco a la cláusula penal como ca-
tegoríajurídica "'.
388. Desde luego que cuando la cláusula penal se ha pactado para
asegurar el cumplimiento de una obligación natural (arts. 518 y 666), la
función compulsoria de la cláusula penal aparece como esencial, pues
aporta al vínculo imperfecto el único medio de asegurar la efectividad de
los derechos del acreedor. Esa función compulsoria es, sin embargo, in-
directa, pues no apunta al cumplimiento específico de la prestación, sino
a la obtención de una indemnización coercitivamente exigible.
389. b) FuNCiÓN INDEMNIZATORIA. La cláusula penal constituye
una liquidación anticipada de la indemnización que corresponderá al
acreedor por inejecución o retardo, calculada sobre la base de una repre-
sentación de los daños que las partes tienen en cuenta al contratar 213.
390. Nosotros consideramos que la función resarcitoria que cum-
ple la estipulación de la cláusula penal prevalece sobre la función com-
pulsoria, que es simplemente, y no siempre, un efecto accidental de
aquella estipulación, conforme a lo dicho antes (supra, nros. 386 y 387).
En virtud de ello nos parece adecuado el tratamiento de esta materia den-
tro de la teoría general de la responsabilidad civil, como lo hacemos, y
referida a la valuación convencional del daño.
391. Esta relación de la cláusula penal con la indemnización de da-
ños y perjuicios ha sido advertida por el Codificador 21" que cerraba el
Título III de la Sección 1del Libro de las Obligaciones, denominado "De
211 Busso, op. cit., T.IV, pág. 461, nro. 70; GALU, en SALVAT, op. cit., T. J, pág.
219. nro. 194a.
213 Busso, op. cit., T. IV, pág. 461, nro. 73; SALvAr, op. cit., pá~. 220, nro. 196;
LLAMBfAS,Op. cit., T. J, pág. 386, nro. 316 a.). opina que aunque de ordinario la cláusula
penal llena esta función resarcitoria, no es forzoso que tenga tal carácter, pues ciertos
deberes de conducta insusceptibles de apreciación pecuniaria pueden ser fortalecidos
en su cumplimiento por la estipulación de una cláusula penal. Adhiere finalmente este
autor a la idea de qlle la naturaleza de la cláusula penal es compleja y que por tanto, no
puede explicarse la cláusula penal por su solo carácter comF.ulsivo o resarcitorio, sino
por ambos, que hacen a la plenitud de la institución. Con .: BARAssr, L., La Teorfa
Generale delle ObbligaÚoni. Milano. 1948, T. [l. pág. 1218, nro. 353.
m Con!.: LI.AMBfAS, op. cit. , T. l. pág. 386. nro. 316 a).
CLÁUSULA PENAL 189
los daños e intereses en las obligaciones que no tienen por objeto sumas
de dinero", con el artículo 522 m, que disponía: "Cuando en la obliga-
ción se hubiere convenido que si ella no se cumpliese se pagaría cierta
suma de dinero, no puede darse una cantidad ni mayor ni menor".
392. La relación que existe entre la cláusula penal y los daños e in-
tereses da lugar a que se aplique a aquélla en general el régimen legal de
éstos, en cuanto a los elementos de la responsabilidad, con excepción
precisamente de lo referente al daño, pues el acreedor no está obligado
a probar la existencia de este último, sino que tiene derecho a reclamar
la cláusula penal aunque no hubiese experimentado daño alguno (art.
656).
393. Por esta última razón se ha dicho que si bien evita todas las
cuestiones relativas a la prueba de la existencia del daño y su monto, se-
ría un error considerarla como una indemnización propiamente dicha 216
y que en cierto sentido mla indemnización que la cláusula penal implica
es ficticia y arbitraria, pues no guarda relación con la existencia de per-
juicios ni con el monto de éstos (arts. 655 Y 656).
394. c) FuNCIÓN RESOLUTORIA. En los contratos con prestaciones
recíprocas se entiende implícita la facultad de resolver las obligaciones
emergentes de ellos en caso de que una de las partes no cumpliere su
compromiso (art. 1204, primera parte, reformado por la ley 17.711). Sin
embargo, no ejecutada la prestación, para que el acreedor pueda optar
por la resolución, debe previamente requerir al incumplidor el cumpli-
miento, en un plazo no inferior a quince días, salvo que los usos o un pac-
to expreso establecieran uno menor. Este requerimiento no es necesario
cuando el pacto comisario fuere expreso, pues en tal caso la resolución
se opera de pleno derecho. Es lo que resulta del texto del citado artículo
1204 después de la reforma.
395. Sin embargo, si hubiere pactada una cláusula penal en el con-
trato, desde que el deudor se halle en mora, podrá exigir el acreedor el
cumplimiento de la obligación o de la pena, a su arbitrio (art. 659). Ello
21~ Derogado ahora y reemplazado por otro texto (in/ra, nro. 570).
216 BORDA, op. cit., T. l. pág. 166, nro. 181 b).
211 Busso, op. cit., T. IV, pág. 467. nro. 77.
190 RESPONSABILIDAD CIVIL
significa que si no existe pacto comisario expreso, pero sí una cláusula
penal, no será necesario el emplazamiento previsto en el ~upuesto de
pacto comisorio tácito, y podrá resolverse el contrato a opclOn del acree-
dor desde que el deudor dejare de cumplirlo en término.
396. Esto mismo lo sostenía ya Busso 218 bajo la vigencia del régi-
men anterior a la reforma. La cuestión sin embargo no ha variado en re-
lación al efecto resolutorio de la cláusula penal cuando el pacto comisa-
rio está implícito en el contrato.
397. Dice con razón el autor citado que la cláusula que instituye una
pena compensatoria importa un pacto comisario en favor del acreedor.
En efecto, es de la esencia de dichas cláusulas que el acreedor pueda op-
tar, en caso de incumplimiento, entre demandar la prestación principal o
la pena. Esta última no es un equivalente de la prestación o un sucedáneo
de ella, sino una indemnización y, por tanto, optar por la pena eqUivale
a disolver la obligación y reclamar las indemnizaciones sobre la base de
la estimación anticipada que de ellas se ha hecho 219.
398. MÉTODO DEL CÓDIGO. El Código legisla sobre la cláusula pe-
nal en el Título XI, "De las obligaciones con cláusula penal" (Sección 1,
Libro II) desde los artículos 652 a 666 bis, bajo el rubro genérico "De las
obligaciones con relación a su objeto".
399. Este método es justamente criticado por la doctrina 220. En
efecto, la cláusula penal no constituye en sí misma una obligación que se
particularice por su objeto, sino que dada su función fundamentalmente
resarcitoria debe ser legislada junto con los daños e mtereses, cuya va-
luación convencional constituye el contenido propio de la estipulación
"" Busso, op. CÍ/., T IV, pág. 462, nro. 84.
21'1 Este concepto no es compartido porLLA~~tAs COp_.CiT., T. J, pá~. 38?, nro. 317),
quien considera que la idea no encierra un anáhsIs apropIado de la sJtuac~6n. Agrega
LJue lo normal es que la cláusula penal confi~e el contra~o y no que lo .dIsuelva. Sm
C'mb~lrgo . si es verdad que la cláusula penal ue~e una func~6n comp~lsona 9,ue apunta
11 su cnnCírmación por la ejecución de la prestaclón converuda, t~blén es CI~rto que el
r~p;i meo legal de ella (art. 659) autoriza a dejar sin ef~cto ~a prestación conv~ru~a y optar
por los ~"ftos y perjuicios; e~to e,s a. res~lver la ~bhg~clón. aU,nq~e no e.xlstlere pacto
l"umiMlfIO expreso o no mechare intimación previa al mcumphmlento, SI se tratase de
11,,,,ln l'tlmlSOnO tácito. ,
'"'l.AI'''I.I.E, op. cit., T. 1, pág. 219, nro. 236; LLAMBIAs, op. cII., T. 1, pág. 391,
!\I" \1M: BORDA,Op. rit., T. J, pág, 167, nro, 182; COLMo. o{'. Clt, pág. 133, nro. 164.
CLÁUSULA PENAL 191
de que se trata. Así dice LAFAILLE que podría legislarse acerca de esta ma-
teria junto con los contratos en general, cuando se trata de las indemni-
zaciones emanadas del incumplimiento, pero reconoce que este criterio
adolece del defecto de desarticular el régimen legal de los daños y per-
juicios, cuya unidad impone se agrupen los preceptos en un solo sec-
tor "'. El Proyecto de 1936 se ajusta a lo expresado.
400. En virtud de ello y para mantener la unidad de la teoría de la
responsabilidad civil, nosotros tratamos esta cuestión dentro de los da-
ños y perjuicios, y la excluimos de una teoría general de la obligación, ya
que el enfoque de la cláusula penal debe hacerse desde el ángulo del in-
cumplimiento contractual y la responsabilidad consiguiente.
401. FlNALlDAD PRÁCTICA. La cláusula penal (stipulatio poenae)
tenía originariamente en Roma la finalidad práctica para el acreedor de
no tener que probar los perjuicios ni establecer su monto, en caso de ine-
jecución de una obligación que no tuviese por objeto una suma de dinero:
evitaba la eventual arbitrariedad del juez "'.
Actualmente la cláusula penal continúa llenando la misma finali-
dad práctica para el acreedor, pudiéndose agregar que también para el
deudor es beneficiosa en cuanto limita su responsabilidad por daños y
perjuicios al monto estipulado (art. 655).
402. CLASIFICACIÓN. Conforme resulta de la definición del artícu-
lo 652, existen dos clases de cláusulas penales: la estipulada para el caso
de retardo o mora en el cumplimiento (cláusula penal moratoria) y la es-
tipulada para el supuesto de incumplimiento total y definitivo de la obli-
gación (cláusula penal compensatoria).
La cláusula penal moratoria es acumulable con la exigencia de
cumplimiento de la prestación, pues su finalidad es resarcir al acreedor
de los daños e intereses por el retardo solamente. En cambio, la cláusula
penal compensatoria no puede ser demandada juntamente con el cumpli-
miento, pues entra en lugar de la prestación principal y compensa el daño
que experimenta el acreedor por la inejecución total de la misma (art.
659).
221 LAFAILLE, ol', Y loc, dI,
222 PETIT, op. cit., pág. 480, nro. 474.
192 RESPONSABILIDAD CIVIL
403. CARACTERES. La cláusula penal presenta los siguientes carac-
teres:
404. a) Es ACCESORlA de otra obligación (art. 523) de la cual de-
pende la relación de subordinación para asegurar su cumplimiento (art.
524). De ello resulta que la nulidad o extinción de la obligación principal
causa la nulidad o extinción de la cláusula penal (arts. 663 y 665), pero
no sucede a la inversa.
Si bien funcionan aquí los principios de la accesoriedad en cuanto
a la existencia y naturaleza de la obligación accesoria, que resultan de-
tenninadas por la existencia y naturaleza de la obligación principal, se
admiten algunas excepciones.
405. 1) Obligaci6n natural. El artículo 666 dispone que "la cláusu-
la penal tendrá efecto, aunque sea puesta para asegurar el cumplimiento
de una obligación que no puede exigirse judicialmente, siempre que no
sea reprobada por la ley". En este supuesto la obligación principal no
puede ser exigida judicialmente (art. 515) pero, en cambio, el acreedor
tiene acción para exigir la obligación contenida en la cláusula penal.
406. 2) Venia de cosa ajena. Si la cosa vendida es ajena y el com-
prador lo ignoraba, el contrato es nulo y el vendedor debe daños e inte-
reses (art. 1329). Por consiguiente, no obstante la nulidad de la obliga-
ción principal y precisamente a causa de ella, el deudor debe la cláusula
penal que se hubiere pactado. En tal forma nada impide que se tenga a la
estipulación penal como válida determinación de los daños e intereses,
poIljue a ese efecto no tienen trascendencia las razones determinantes de
la nulidad de la convención 22'.
407.3) Cosas inexistentes. El mismo efecto se produce en el caso
de haberse estipulado una cláusula penal en un contrato sobre una cosa
inexistente, como si existiese, sabiendo el contratante que la cosa no
existe o ha dejado de existir (art. 1172).
}ll Busso. op. cil., T . IV, pág. 506, nres. 23-24; DEMOLOMBE, op. cit., T . XXVI,
nro, 642; PLANIOL, RIPERT et EsMEIN, Tmité Pratü¡ue de Droit Civil Frallfais, Paris,
19.10, T. vn, nro. 872; DE GASPERI, op. cit., T. 1, pago 445, nro. 468.
CLÁUSULA PENAL 193
408.4) Excepciones impropias, Se ha considerado por parte de la
doctrina 22' que constituían excepciones al principio de accesoriedad los
supuestos de cláusulas penales en contratos por terceros y en estipulacio-
nes a favor de terceros.
409. El primer supuesto aparece previsto en el artículo 664, que dis-
pone: "Subsistirá, sin embargo, la obligación de la cláusula penal, aun-
que la obligación no tenga efecto, si ella se ha contraído por otra persona,
para el caso de no cumplirse por ésta lo prometido".
410. En realidad el efecto previsto por el artículo 664 no constituye
una excepción a la regla del artículo 663. En la promesa del hecho ajeno,
en tanto que el tercero cuyo hecho se ofrece no es deudor de la presta-
ción, quien hizo la promesa es deudor de la indemnización en el caso de
que el hecho no se cumpla (art, 1163). Es decir que la obligación de la
cláusula penal no es accesoria de otra obligación, pues el hecho del ter-
cero no está en la obligación sino que funciona sólo como otra condición.
En consecuencia, entre las partes no hay otra obligación que la de la cláu-
sula penal sujeta a la condición suspensiva de que el hecho del tercero no
se cumpla 225
411, El segundo supuesto tiene analogía con el primero, Se trata de
la hipótesis del artículo 504, en la cual el promitente se hubiera obligado
a pagar al estipulante una pena, para el caso de no ejecutar la obligación
a favor del tercero,
En la doctrina francesa ,,. se afirma que la pena da vida a la obliga-
ción principal en vez de recibirla de ella, y por ello constituye también
una excepción al principio de accesoriedad.
412. Por las mismas razones dadas al considerar el caso anterior,
podemos sostener que también en este supuesto no hay sino una excep-
224 DEMOLOMBE, op. cit., T. XXVI , nro. 640; SALVAT , op. cir., T.l, pág. 223, nro.
200.
m Conf. Busso, op. cit., T. IV, pág. 505, nro. 20; MACHAOO, op. cit., T. U, pág.
384; nota al arto 663; COLMO, op. cit., nro. 171; LLAMBÍAs, op. cit., T. l. pág. 432, nro.
355. En contra: SALVAT, op. ~ü.• T. 1, pág. 224, nro. 202, para quien tanto este caso
como el del anfculo 666 conshtuyen verdaderas excepciones al rrincipio.
221i BAUORY-LACANTlNERIE et BARDE, op. cit., T. 11, nro. 359; Huc, op. cit., T.
VII, nro. 369.
194 RESPONSABILIDAD CIVIL
ción impropia. En realidad hay dos obligaciones independientes: una es
aquella que obliga al promitente frente al tercero, y otra es aquélla de la
cláusula penal que el promitente debe cumplir a favor del estipulante en
el caso de no ejecutar la primera 127.
413.5) Casos de pluralidad de sujetos. También constituye excep-
ción al señalado principio de accesoriedad m en cuanto al distinto régi-
menjurídico, el supuesto de obligaciones de sujeto plural cuando la pres-
tación de la obligación principal y de la obligación penal son de distinta
naturaleza: divisible o indivisible (infra, nro. 477 b).
414. b) Es SUBSIDIARIA. Es decir que la cláusula penal compensa-
toria tiene el mismo carácter subsidiario que se le ha reconocido a la in-
demnización de daños e intereses (supra, nro. 137 a). De allí también que
no sea acumulable a la prestación principal (supra, nro. 402) en sustitu-
ción de la cual puede el acreedor reclamarla a su arbitrio (art. 659).
415. c) Es CONDICIONAL. En efecto, la obligación de la cláusula pe-
nal está sometida a la condición suspensiva de carácter negativo, que la
obligación principal no se cumpla por el deudor. De allí que puede decir-
se que la condición es potestativa del deudor, porque la inejecución le
debe ser imputable porsu culpa o dolo, pero aún es necesario que secum-
pla otra condición que depende de la voluntad del acreedor; esto es, que
opte por la cláusula penal si aún es posible el cumplimiento específico
(art. 659), porque si no lo fuera, sólo podría reclamar esta última no.
416. d) Es DE INTERPRETACIÓN RESTRICTIVA. Puesto que la cláu-
sula penal es un derecho excepcional que se reconoce al acreedor, debe
siempre interpretarse y aplicarse con criterio restrictivo 230.
'127 Busso, op. cit., T. IV, pág. 505, nro. 21; Ll.AMBiAs. op. cit., T. 1, pág. 435 , nro.
357: COLMO , op. c it.. pág. 137, nro. 171.
22~ GALLT, en SALVAr. T. 1. pág. 224, nro. 202 a.
229 Señala con razón LLAMS{AS (op. cit., T. t, pág. 395, nota 16), que configura una
(:~mdici6n anómala, pues el hecho del cual depende la efectividad de la pena, a saber, el
c.'umplimiento o incumplimiento de la obligación principal, es susceptible de coerción.
l~' BORDA, op. cit.. T. 1. pág. 171. nro. 190: LLAMBlAs, op. ciJ.. T. I. pág. 395, nro.
\21 t) .
CLÁUSULA PENAL 195
417. e) Es INMlITABLE. El monto estipulado en la cláusula penal no
es susceptible, en principio, de revisión o modificación, no pudiendo el
acreedor reclamar otra indemnización, probando que la pena no es in-
demnización suficiente (art. 655), ni el deudor podrá eximirse de satis-
facerla probando que el acreedor no ha sufrido perjuicio alguno (art.
656). Sobre inmutabilidad de la pena se trata más adelante (infra, nro.
453).
418. f) Es DEFINITIVA. Una vez que la cláusula penal se hace exi-
gible, tiene carácter definitivo y no puede el deudor negarse a pagarla
aduciendo que ha desaparecido la causa que la motivó. El monto de la
cláusula penal constituye un crédito que, desde ese momento, se incor-
pora al patrimonio del acreedor. En esto se diferencia de las astreintes,
que son provisorias, y por 10 tanto susceptibles de ser modifIcadas y aun
suprimidas por decisión judicial (art. 666 bis infine).
419. COMPARACIÓN DE LA CLÁUSULA PENAL CON OTRAS OBLIGA-
CIONES AFINES. Para precisar con el debido rigor la caracterización de la
cláusula penal, es necesario compararla con otras obligaciones con las
que tiene alguna afinidad.
a) Con las obligaciones alternativas
420. Formulación de ambas: l°) Obligación con cláusula penal : A
se obliga a entregar a B un caballo dentro de cierto plazo y en caso de no
cumplir, se obliga a pagarle $ 500.-; 2° Obligación alternativa: A se obli-
ga a entregar a B un caballo o $ 500.- .
Aunque pueda inducir a confundirlas la circunstancia de que exis-
ten en ambas más de una prestación, se pueden señalar las siguientes di-
ferencias :
421. 1) En la obligación Con cláusula penal existen dos vínculos
obligatorios en relación de interdependencia. En la obligación alternati-
va el vínculo es solamente uno con diversas prestaciones (ar!. 635).
422. 2) Consecuencia de lo que antecede es que las prestaciones en
la obligación con cláusula penal están en relación de subordinación, y,
en cambio, en la alternativa todas ellas están en el mismo rango.
196 RESPONSABILIDAD CIVIL
423. 3) Por la misma razón, en la obligación con cláusula penal se
producen los efectos propios de la accesoriedad en cuanto a la nulidad y
extinción de la obligación principal. En la obligación alternativa, el vicio
que afecta a una de las prestaciones o la pérdida de cualquiera de ellas
por caso fortuito o fuerza mayor, no afecta la obligación, la cual subsiste
con respecto a las demás prestaciones.
424. 4) En la obligación con cláusula penal el deudor no puede exi-
mirse de la obligación pagando la pena (art. 658). En la obligación alter-
nativa tiene la elección el deudor entre una u otra prestación para extin-
guir la obligación cumpliendo una sola (art. 637).
Sin embargo, se asemejan en el caso de que la elección le corres-
pondiera al acreedor en la obligación alternativa (art. 641), pues también
en la obligación con cláusula penal hay opción para el acreedor (art.
659). La diferencia radica, no obstante, en que el acreedor en esta última
sólo tiene opción después de la mora del deudor; antes no puede rechazar
la prestación principal que le ofreciera el deudor.
b) Con las obligaciones facultativas
425. Formulación de ambas: ID) Obligación con cláusula penal (Sll-
pra, nro. 420); 2") Obligación facultativa: A se obliga a entregar a B un
caballo con facultad de sustituir el objeto del pago por $ 500.-.
426. Puede inducir a confusión la circunstancia de que en una yen
otra hay prestaciones interdependientes en una relación de subordina-
ción. Sin embargo, se pueden señalar las siguientes diferencias:
427. 1) En la obligación con cláusula penal existen dos vínculos
obligatorios en relación de interdependencia, cada uno con su respecti va
prestación . En la obligación facultativa hay una sola obligación con una
sola preslación debida y otra en facultad de pago (art. 643), aunque en re-
lación de accesoriedad con aquélla (arts. 644, 645 Y 647).
428.2) En la obligación facultativa el deudor puede sustituir el ob-
j~lOdel pago (art. 643); en cambio, en la obligación con cláusula penal
no ruede eximirse de la obligación principal pagando la pena (art. 658).
CLÁUSULA PENAL 197
429.3) Sin embargo, el deudor puede elegir la pena, si se hubiese
reservado ese derecho (art. 658, infine). En este caso tampoco se confun-
den ambas obligaciones, porque la facultad del deudor en este caso so-
lamente puede ejercitarse después de la mora y una vez elegida por el
acreedor la prestación principal, pues se trata de una cláusula penal y no
de una obligación facultativa. En consecuencia, se diferencia de ésta en
que la elección del deudor es más restringida; sólo puede elegir la cláu-
sula penal si el acreedor reclama la prestación principal, pero si éste re-
clama la cláusula penal, el deudorno tiene opción, como la tendría si fue-
se facultativa "'lb•.
430.4) Podría hallarse una semejanza entre la cláusula penal y la
facultatIva anormal (art. 648), pero aquélla tiene vigencia aun cuando no
se hubiere perdido la prestación principal y el deudor se hallase en mora·
en cambio, en la facultativa anormal se supone necesariamente la pérdi~
da de la cosa o la imposibilidad del hecho que constituye la prestación,
por culpa del deudor.
c) Con las obligaciones condicionales
431. Formulación de ambas: 1D) Obligación con cláusula penal (su-
pra, nro. 420); 2") Obligación condicional: A se obliga a pagar $ 500.- a
B si no le entregara un caballo dentro de un plazo determinado.
432. La circunstancia de que en la obligación con cláusula penal
ésta aparezca como condicional (supra, nro. 415) es motivo de confu-
sión conceptual , que se puede disipar advirtiendo las siguientes diferen-
cias:
433. 1) En la obligación con cláusula penal la obligación principal
es pura y simple y el derecho del acreedor existe plenamente desde la
constitución de la obligación. En la obligación condicional el vínculo
está sujeto a una modalidad (condición) y el derecho, por consiguiente,
no está definitivamente adquirido.
230 ,. Busso, T. IV, pág. 493, nro. 6. En conlra: LLAMEfAs, T. 1, págs. 396.397.
nro. 324 b.; GRECO, Roberto E., '·Objeto del pago", Rey. del Der. Com. y de las Oblig.,
nro. 21, junio 1971, pág. 260.
198 RESPONSABILIDAD CIVIL
434.2) El caballo constituye el objeto de la prestación en la obligación
con cláusula penal. En la obligación bajo condición no constituye el objeto,
sino que está en la modalidad del vínculo. El objeto en esta última es la entrega
de los $ 500.-; la falta de entrega del caballo es la condición suspensiva, nega-
ti va y potestativa del deudor a que se sujeta la existencia de la misma.
d) Cláusula penal y arras
435. Las aras o señal constituyen una estipulación en virtud de la
cual una de las partes da una cosa a la otra para asegurar el contrato o su
cumplimiento (art. 1202). En materia civil las arras tienen el carácter de
penitenciales 2.\1, pues constituyen una cláusula de arrepentimiento O
pacto de displicencia. El artículo 1202 dispone que ..... quien la dio puede
arrepentirse del contrato, o puede dejar de cumplirlo perdiendo la señal.
Puede también arrepentirse el que la recibió; y en tal caso debe devolver
la señal con otro tanto de su valor...".
436. Ambas estipulaciones tienen en común que fijan convencio-
nalmente el monto del resarcimiento independientemente del daño real-
mente experimentado (art. 1189), y constituyen prestaciones accesorias
de otras obligaciones. Sin embargo tienen entre sílas siguientes diferen-
cias:
437.1) Las arras autorizan a las partes a disolver el contrato; la
cláusula penal no permite el arrepentimiento.
438.2) La cláusula penal funciona a favor del acreedor; las arras fa-
cultan a ambas partes a ejercer el mismo derecho.
439.3) El deudor de una obligación con cláusula penal no puede
eximirse de la obligación pagando la pena (art. 658) "'; en cambio, quien
hubiere recibido o entregado arras puede liberarse de la obligación arre-
pintiéndose .
.nl En materia corncrciallas arras tienen el carácter de confirmatorias pues vaJen
l'llIlIO "sil'oU de ratificación
del contrato, sin que pueda ninguna de las partes rerractarse,
"mil. no" ID, urra" (urt. 47~, Cód. Com.).
JU S, \~ hubiere u'servacJoel deudor el derecho de no cumplir laobJigación pagando
In ""nu (nfl. 6~H. 2 purte), hahrla un pacto de displicencia que no se confunde con la
1
IfIr~nl u unUl¡, f'lu"lur huy c.-n este ca'iO entrega de una cosa y en aquél no.
CLÁUSULA PENAL 199
440.4) El acreedor de una obligación con cláusula penal no puede
rechazar el pago de la prestación que le ofrezca el deudor en tiempo
oportuno, pretendiendo la cláusula penal. En cambio, puede rechazar ese
ofrecimiento si hubiese arras, devolviendo la señal doblada.
441. 5) En caso de incumplimiento la cláusula penal constituye la
indemnizacion convencional que fija el tope resarcitorio, En cambio, las
~s no cumplen esa función en caso de inejecución, pues ellas son pre-
VIstas para el supuesto de arrepentimiento. A falta de cláusula penal y no
obstante la señal entregada, el acreedor tiene derecho a reclamar todo el
daño que experimente a causa del incumplimiento "J.
442. TIEMPO, FORMA Y MODALIDAD DE LA ESTIPULACIÓN. Puede
estipularse la cláusula penal al tiempo de constituirse la obligación, o
postenormente, pero antes de la inejecución, pues careceria de sentido
en cuanto a la función compulsoria y no sería la anticipada liquidación
de daños e intereses que es esencialmente dicha cláusula.
443. Siendo la cláusula penal una obligación accesoria convenida
por las partes, se rige por los principios generales de la fonna y prueba
de los contratos (Capítulos IV y V, Título I de la Sección m del Libro 11).
444. También puede sujetarse la estipulación de la cláusula penal a
todas las modalidades propias de las obligaciones en general: condicio-
nes, plazo y cargo (Títulos V y VI de la Sección 1 del Libro 11).
445. CAUSA FUENTE DE LA OBLIGACIÓN PENAL. En general se ad-
mite por la doctrina que las cláusulas penales pueden tener su fuente en
todos los actos creadores de obligaciones, aunque no sean contratos 234,
2.lJ Observa LLAMBtAs (op. dI., T. 1, pá~. 400, nota 22 al finol) que "aun en los
supuest~ de mc~phm~ent~ (y n~ de arrepentimIento) el Impone de la señajuega como
un ~frumo de Indemruz~cJ6n SI el acreedor no prueba fallo alguno, o si el daño
efec!lvamente probado es mferior a aquel imp,"rte (fallo inédito, Sala 'A', 2-VIII-1961,
cau.sa nro. .12.8~8; td.. LL, t. 105, pág. 139) '. Se invoca como razón que no puede ser
mejor la sItuaCIón ~el contratante que deja de cumplir, que la de aquel que ejerce el
derecho de arrepenurse.
2.l4 WINSCHEIO, op. cit., pág. 121, nro. 286; VON THUR, op. cit., T. 2, pág. 236, nro.
86; LARENZ, op. cit., T. 1, pág. 370.
200 RESPONSABILIDAD CIVIL
446. En tal concepto se aceptan las multas incluidas en las disposi-
ciones de última voluntad: en los testamentos'" y en las particiones he-
chas por ascendientes 236. En estos casos la denonúnación de "pena con-
vencional" no es del todo exacta, pero se le aplican los mismos
principios jurídicos m
Aunque no es común, puede hacerse un legado con la disposición
de que si el heredero no lo entrega en un plazo dado, pagará una multa al
legatario por la mora y lo mismo si el legatario no cumple un cargo. Lo
corriente en estos casos es que el testador disponga que si el legatario no
cumple con el cargo establecido en favor de un tercero, perderá el bene-
ficio. En este caso existiría un cargo resolutorio y no una cláusula pe-
nal "'.
Otros autores sostienen, por el contrario, que las penas impuestas
por el causante en su testamento no son cláusulas penales, pues no cum-
plen la función resarcitoria propia de estas estipulaciones D'I.
447. SUJETOS y OBJETO DE LA PENA. Generalmente los sujetos ac-
tivo y pasivo de la pena son los mismos sujetos de la obligación princi-
pal. Sin embargo, nada obsta a que tanto el sujeto activo como el pasivo
sean terceros en relación a ésta.
448. Cuando un tercero se obliga mediante una cláusula penal, la si-
tuaciónjurídica de éste es análoga a la de un fiador que linúta su respon-
sabilidad al monto de la pena estipulada 240
449. Si se pacta el beneficio de la pena a favor de un tercero (art.
653), éste adquiere el derecho después de la opción del acreedor por la
obligación penal (art. 659), pues antes de ello el acreedor podría decidir-
se por exigir el cumplimiento de la prestación principal, si fuere aún po-
sible. Si se hubiese pactado que el solo incumpliIIÚento del deudor abrie-
se el derecho del acreedor, existiría una estipulación en favor del tercero
BARASS!. al'. cit.. T.m,pág.
f.á
'" DEMOGUE, 01'. cit., T. VI, nro. 452; AUBRY el RAu, T. IV, g. 187, nro. 309;
483, nro. 355,.; MACHADO, al'. cit., T.l ,pág. 382: BORDA,
op. ell., T. 1, pág. 167. nro. 183; GALLI, en SALVAT, al'. ell., T. 1, pág. 216, nro. 118 a.
236 DEMOGUE, op. Y (oc. cit.
m Busso, al'. cit., T. IV, pág. 453. nro. 10.
'" BORDA. al'. Y loe. cit.: LLAMOlAS, op. ci'., TI. pág. 403, nro. 328.
239 Busso, op. y lococit.
"" Busso, al'. cit.. T. IV, pág. 466, nro. 109; Proyecto /936, arto 606; Anteproyecto
Bibiloni, ano 1072.
CLÁUSULA PENAL 201
(art. 504) 24'. Lo núsmo sucede después de hecha la opción por la cláu-
sula penal 2".
450. Con respecto al objeto dispone el artículo 653: "La cláusula
penal sólo puede tener como objeto el pago de una suma de dinero, o
cualquier otra prestación que pueda ser objeto de las obligaciones ......
Lo normal es que la pena consista en el pago de una suma de dinero,
pero nada impide que sea objeto de la obligación penal cualquier otro; ya
se trate de una cosa cierta o incierta, un hecho o una abstención 243.
La indicación especial y preferente a la suma de dinero como objeto
de la cláusula penal, se inspira en su función fundamental de indemniza-
ción, que legalmente se compone de una suma de dinero "".
451. El objeto debe reunir todos los requisitos esenciales y de va-
lidez que corresponden a todo objeto de obligación en general. De allí
que deba ser posible, determinable, susceptible de apreciación pecunia-
ria y lícito.
452. Se considera que puede ser objeto de la cláusula penal, la pér-
dida o caducidad de un derecho que el contrato reconocía al deudor. Por
ejemplo, si en un contrato de compraventa de inmuebles por mensuali-
dades se estableciese la pérdida para el comprador de las mejoras que hu-
biese introducido en el IIÚsmo, en el caso de atrasarse en las cuotas '''.
Sin embargo, aunque sea lícito estipular cláusulas con ese alcance,
no constituirían verdaderas cláusulas penales que, por definición, son
obligaciones accesorias 24'.
453. INMUTABIUDAD DELAPENA. Uno de los caracteres de la claú-
sula penal es su inmutabilidad (supra, nro. 417). Este principio tiene los
siguientes fundamentos: 1) La estipulación persigue una finalidad prác-
tica, cual es la de evitar en el futuro toda cuestión sobre la existencia y
241 LLAMBlAs,Op. cit., T 1, págs. 403-404, nro. 329.
141 Busso, op. cit .. T. IV, pág. 476. nro. 42; Anteproyecto Bibiloni, art. 1061.
243 DEMOLOMBE, op. cil., T. XXVI, nro. 643; SAVfGNY. op. cit" T . Il, pág. 292, nro.
80; GlORGl, al'. cit., T IV, nro. 451; SALVAT, op. ci,., T. 1, pág. 228, nro. 208; COLMO,
op. cit., nro. 177.
GALLI, en SALVAT, 01'. cit., TI, pág. 228, nro. 208 a.
244
'" BORDA, al'. cit., T. 1, pág. 170, nro. 188.
", VaN TlmR. op. cit., T. 11, pág. 237, nro. 86: LLAMBIAS, al'. cit., T. 1, págs.
404-405. nro. 330.
202 RESPONSABILIDAD CIVIL
monto de los daños; ello no se lograría si fuese posible alterarla modifi-
cando su monto; 2) El respeto de la voluntad de las partes libremente ex-
presada en el pacto que celebran sobre los daños e intereses, conforme al
principio de la libertad de las convenciones (art. 1197), mientras no se
atente contra la moral y las buenas costumbres (art. 953).
454. Este principio ha tenido su origen en el derecho romano: la pena
quedaba librada exclusivamente a la libertad de las partes, sin facultad para
el juez de modificarla, aunque fuese excesiva. La única limitación era que
podía ser dejada sin efecto si encubría un pacto usurario 247.
455. En el antiguo derecho francés, y bajo la influencia de Dumou-
lin se había reconocido la facultad de los jueces de reducir las cláusulas.
Se 'consideraba que era equitativo moderar las penas excesivas, evitán-
dose los abusos perfectamente posibles. Este criterio fue también segui-
do por POTHIER "'. Sin embargo, el Código Napoleón (art. 1152) Y los
códigos que lo siguieron adoptan la doctrina opuesta conforme al prin-
cipio de autonomía de la voluntad: los jueces no tiene~, al menos en pnn-
cipio, la facultad de moderar el monto de la pena estipulada "'.
456. En el derecho germánico la evolución ha sido inversa. En el
antiguo derecho no se autorizaba la revisión judicial de la cláusula, salvo
el caso de pacto usurario. El Código Civil alemán (art. 343), lo mismo
que el Código Federal Suizo de las Obligaciones (art. 163) Siguen la so-
lución contraria: los jueces tienen la facultad de moderar las penas con
el fin de impedir que ellas constituyan el medio de cometer abusos.
En el derecho comparado se siguen distintas orientaciones.
457. a) INMUTABILIDAD ABSOLUTA. El principio romano de la in-
mutabilidad lo siguen, además del Código francés (ar!. 1152), los códi-
gos español (art. 1154), uruguayo (art. 1347), venezolano de 1942 (ar!.
1276) y nuestro Código por lo dispuesto en los artículos 522 y 656, aun-
que atemperado por aplicación jurisprudencial (art. 953) y postenor-
mente por la reforma de la ley 17.711.
241 VAN WETIE~. T. 1Il, pág. 110, nro. 307. .
'''' SAI.VAT, op. ciz., T.I, pág. 230, nro. 213; LLAMBfAS, op. CII" T. 1, pág. 406, nro.
332.
J49 DEMOl,OMBE, op. cit., T. XXVI. nros. 663-664; BAUDRY· ACANTINERIE et
AARllE,Op. cil., T. 1, nro. 490, yT. n. nro. 1349.
CLÁUSULA PENAL 203
458. b) INMUTABILlDADRELAl1VA. Consagran el principio de imnu-
tabilidad, pero también la posibilidad de su revisión cuando la pena es ex-
cesiva,los códigos alemán (art. 343), Suizo de las Obligaciones (art. 1227),
chino (art. 252), ex-soviético (art. 142) Y Polaco de las Obligaciones (art.
85). En nuestro país se ha consagrado el mismo principio legislativamente
por obra de la ley 17.711, que derogó el artículo 522 y modificó el artículo
656 al incorporarle un párrafo en la parte final de su texto.
459. c) REDUCCIÓN DENTRO DE CIERTOS LíMITES. El Código de
Brasil fija el límite de la pena en un valor equivalente al de la prestación
principal (art. 920), y lo mismo el de México (art. 1843). Los códigos de
Chile (art. 544) y de Bolivia (art. 734) no autorizan la cláusula penal que
exceda del duplo del valor de la prestación principal.
460. EL RÉGIMEN DE NUESTRO CÓDIGO. Con anterioridad a 1968,
ya el principio de inmutabilidad de la pena no era absoluto, porque una
reiterada y uniforme jurisprudencia de nuestros tribunales había admiti-
do la reducción de las cláusulas penales cuya excesiva onerosidad com-
portaba una violación de los principios de moral y buenas costumbres
que debían prevalecer en las relaciones jurídicas por imperio de lo dis-
puesto en el artículo 953.
461. Dictada la ley 17.711, quedó incorporado en la letra del Códi-
go lo que ya era un principio recibido por la jurisprudencia en orden a la
reducción del monto de las cláusulas penales excesivas. Se derogó el ar-
tículo 522, que disponía: "Cuando en la obligación se hubiere convenido
que si ella no se cumpliese se pagaría cierta suma de dinero, no puede
darse una cantidad ni mayor ni menor" . Además se agregó el siguiente
párrafo al artículo 656: "Los jueces podrán, sin embargo, reducir las pe-
nas cuando su monto desproporcionado con la gravedad de la falta que
sancionan, habida cuenta del valor de las prestaciones y demás circuns-
tancias del caso, configuren un abusivo aprovechamiento de la situación
del deudor". La norma es aplicación del principio de la lesión subjetiva
legislado en el nuevo artículo 954 ,,<J.
250 La cláusula pactada en tales condiciones adolece de nulidad relativa, pues la
L disposición legal que la sanciona ha sido establecida en protección del interés particular
del deudor, y solamente por él puede ser invocada (art. 1048). Puede también ser
confinnada (art. 1059) expresa o tácitamente (art. 1061).
204 RESPONSABILIDAD CIVIL
461 bis. CLÁUSULA PENAL Y DEPRECIACIÓN MONETARIA. En el su-
puesto de una cláusula penal pactada en una determinada cantidad de
dinero, la depreciación de la moneda reducirá el valor real de la estipu-
lación en perjuicio del acreedor y en beneficio del deudor. La consecuen-
cia es que se resiente así la función compulsiva y no se satisface la fun-
ción resarcitoria.
Corresponde aquí distinguir si el deterioro de la cláusula se origina
en un proceso de depreciación o a causa de una devaluación monetaria
del tipo del llamado "Rodrigazo". También corresponde tener en cuenta
si la cláusula penal dineraria moratoria o compensatoria ha sido estipu-
lada en obligaciones de dar que no sea dinero, de hacer y no hacer, o si,
por el contrario, ha sido estipulada como moratoria en obligaciones de
dinero. En este último caso se trata de intereses moratorias o la cláusula
funciona como pacto de intereses, es decir a prorrata temporis, en rela-
ción a la demora en la ejecución (ver infra, nro. 664 ter).
Si se trata de una cláusula penal compensatoria en las demás obli-
gaciones que no sean de dinero, en caso de envilecimiento de la moneda
pudo pactarse el reajuste o estabilización de la cláusula penal frente a
aquel hecho previsible, habida cuenta de la inmutabilidad de la cláusula
penal y del principio nominalista que rige a la deuda de dinero 25""'.
Distinta es la hipótesis de la devaluación, pues siendo el aconteci-
miento imprevisible, el acreedor perjudicado por la pérdida del valor de
la estipulación penal puede demandar la resolución de la cláusula para
pedir el resarcimiento total del perjuicio realmente sufrido si el deudor
no optase por el reajuste.
462. CASO DE CUMPLIMIENTO PARCIAL O IRREGULAR. El artículo
660 dispone: "Si el deudor cumple sólo una parte de la obligación, o la
cumple de un modo irregular, o fuera del lugar o del tiempo a que se obli-
gó, y el acreedor la acepta, la pena debe disminuirse proporcionalmente,
2~Obi5 CNCiy" Sala "E". 9~lX~ 1977, L.L, t. 1977-D. pág. 371, se admitió el reajuste
de la cláusula penal considerando que ello no significa incorporar un nuevo capítulo
resarcitorio a la indemnización fijada por las partes, sino adecuar el importe de la pena
al valor actual de la moneda. Con anterioridad la Sala "D" negó el reajuste por aplicación
del principio de inmutabilidad de la pena (Sala "D", 15-IX-1976, E.D., t. 4, pág. 877).
A su vez la Cámara Comercial negó el reajuste de la cláusula penal por entender que
uebfa .:e~petarse el principio de la auronomÍa de la voluntad del arto 1197, Cód. Civ.
ISala B, IO-X-1977,LL.. 2-VIll-1978,fallo 76.125).
CLÁUSULA PENAL 205
y el juez puede arbitrarla si las partes no se conviniesen". Lo dispuesto
aquí constituye una limitación legal del principio de inmutabilidad.
463. Si bien el acreedor no está obligado a aceptar un pago insufi-
ciente (arts. 742 y 673), puede sin embargo admitirlo, y en este caso, si
hubiere de aplicarse íntegramente la cláusula penal, habría una indebida
acumulación de la prestación y la pena (art. 659).
464. Cuando las partes no ajustan de común acuerdo la reducción
de la cláusula penal, ella debe hacerse judicialmente y en forma propor-
cional. Acerca del criterio a seguir para la disminución proporcional,
existen tres posiciones:
a) Una que considera que debe reducirse en proporción de lo eje-
cutado y de lo dejado de ejecutar 251. Por ejemplo, si A se obliga
a construir una pared de encerramiento de diez metros de lon-
gitud y a pagar a B una mul ta de $ 1.000. - en caso de no cumplir.
Según este criterio, si construye cinco metros debe pagar una
pena de $ 500.-.
b) Otra considera que la reducción debe hacerse no en relación al
valor material de lo ejecutado, sino en función de la utilidad o
ventaja que la ejecución parcial haya realmente proporcionado
al acreedor, en relación con la utilidad que le hubiese reportado
el cumplimiento total "'. Por ejemplo, en el caso anterior la
construcción de una parte de la pared no proporciona al acree-
dor una ventaja equivalente a lo ejecutado y dejado de ejecutar,
porque siendo ella de encerramiento, esta finalidad no se logra
sino con la construcción total. En consecuencia no cabe reducir
la pena en un 50 por ciento, sino en una proporción menor, ha-
bida cuenta de que aunque no cumple la finalidad, el acreedor
aceptó la ejecución parcial. En cambio, si la obligación hubiese
sido de encerrar un fundo con cinco hilos de alambre y se hu-
251 SALVAr, op. cit., T. 1, pá.g. 249, nro. 238. Este autor considera sin embargo que
la re~a no es absoluta, y que el Juez goza de una cierta facultad de apreciación.
2 DEMOLOMBE, op. cit.. T. XXVI, nros. 670:671; LLAMBíAs. op. cit., T. 1, pág.
418, nro. ?39. El ejemplo que da este autor se asemeja al caso a), no obstante que adhiere
a la .S,?luclón b) cuando expresa que "la deducción debe hacerse en fW1ción del provecho
o utlhdad que repres~~ta para el acreedor la prestación parcial cumplida, en comparación
con el provecho o utilIdad que le habría deparado la satisfacción de la prestación total"
(nota nro. 55).
206 RESPONSABILIDAD CIVIL
biesen colocado cuatro, la utilidad o provecho para el acreedor
sería casi el mismo, pues la finalidad de clausura se había logra-
do. En consecuencia no cabe reducir la pena en un 80 por cien-
to, sino en un porcentaje mayor.
e) Según otro criterio "', la pena no tendría que reducirse en la
medida del valor de lo ejecutado, sino que debe graduarse con
relación al valor de lo no cumplido, aforado sobre la base de la
valuación que del incumplimiento total se haya hecho al incluir
la cláusula penal.
465. CASO DE INCUMPLIMIENTO DOLOSO. La regla según la cual el
acreedor no puede pretender otra indemnización aunque el daño por él
sufrido sea mayor (art. 665, infine), sufre excepción cuando el incumpli-
miento del deudor es doloso, pues no es admisible que invoque la cláu-
sula penal para disminuir la responsabilidad del daño que él ha ocasio-
nado con su inejecución a designio "'.
466. EFEcrOS DE LA CLÁUSULA PENAL. Según que la cláusula pe-
nal haya sido pactada como compensatoria o como moratoria, sus efec-
tos son distintos:
a) Cláusula penal compensatoria
467. 1) Efectos respecto al deUilor. Su obligación principal sigue
siendo la pactada, de modo que no puede liberarse de la obligación ofre-
ciendo el pago de la pena (art. 658). Si el acreedor opta por el pago de la
cláusu la penal, la obligación del deudor se extingue en relación a la pres-
tación principal.
468. 2) Efecros respecto del acreedor. Producida la inejecución de
la obligación, nace el derecho de la opción para el acreedor, quien puede
exigir el cumplimiento de la prestación principal, si es aún factible, o el
pago de la pena, pero no puede reclamar ambas a la vez (art. 659), salvo
que se hubiese reservado expresamente ese derecho; es decir "que se
'" lIusso. op. cil., T. IV, pág. 498, nro. 19.
114 DhMO(JlII~. VI'. cit .. T. VI. nro. 486; PLANIOL, RIPERT et BsMETN, op. cit., T. VII,
flro. K6 1): lItlS'O, "p. dI" T. IV. págs. 486-487. nros. 24 y 47: LLAMBÍAS. op. cil" T. 1,
pd~ 421, nru 142
CLÁUSULA PENAL 207
haya estipulado que por el pago de la pena no se entienda extendida la
obligación principal" (art. 659, infine).
469. El derecho de opción tiene carácter de irrevocable. El signifi-
cado de este principio de irrevocabilidad suscita, sin embargo, divergen-
cias: a) Algunos autores consideran que la opción es definitiva desde que
la elección ha sido notificada debidamente al deudor; desde ese momen-
to el acreedor no puede volver sobre su decisión "'; b) Otros autores sos-
tienen que la opción es irrevocable si el acreedor ha elegido la pena, y no
si ha reclamado el cumplimiento "6 pues no se entiende que ha renuncia-
do a aquélla.
b) Cláusula penal moratoria
470. La cláusula penal moratoria no es subsidiaria de la prestación
principal, sino que se pacta por el retardo en el cumplimiento; por con-
siguiente, es acumulable a esta última (art. 659). El acreedor puede exi-
gir ambas a la vez y el deudor no puede pagar la prestación principal sin
pagar al mismo tiempo la cláusula penal moratoria, dada la indivisibili-
dad del pago y el carácter accesorio de ésta.
471. CONDICIONES DE APLICACIÓN. Siendo la principal [unción de
la cláusula penal el resarcimiento de los daños que el incumplimiento del
deudor ocasionare al acreedor, las condiciones de su aplicación son las
mismas que rigen en general la responsabilidad civil del deudor, excepto
en lo relativo al daño (supra, nro. 392).
472. Es así que el deudor no responde por el pago de la cláusula pe-
nal si no le es imputable la inejecución por su culpa o dolo. El artículo
654 parece establecer un régimen distinto en este supuesto, al disponer:
"Incurre en la pena estipulada, el deudor que no cumple la obligación en
el tiempo convenido, aunque por justas causas no hubiese podido veri-
ficarlo". Podría pensarse por ello que se ponen a cargo del deudor todos
los riesgos, inclusive el caso fortuito o fuerza mayor que hubiere impe-
dido la ejecución.
255 DEMOGUE, op. cit., T. VI. nro. 474; GIORGI, op. cit., T.IV, nro. 462 bis.
2:S6 GALLl, en SALVAr. op. cit.. T. I, pág. 247"nro. 232 a.; BORDA, op. cit., T. r, pág.
169. nro. 185: LLAMBÍAS. T. 1, pág. 422. nro. 344.
208 RESPONSABILIDAD CIVIL
473. Sin embargo, no es así. Ante la circunstancial redacción del ar-
tículo prevalecen los principios generales que rigen la responsabilidad
civil. El Código se ha limitado a consignar una aplicación particular de
un principio fundamental en materia de obligaciones, según el cual no
bastan simples dificultades para justificar los casos de retardo o incum-
plimiento. Si las dificultades configurasen casos de fuerza mayor, la ex-
cusa sería admisible "'.
474. En lo que respecta ala mora del deudor, los artículos 654 y 655
habían dado lugar a divergentes interpretaciones . Sin embargo, la opi-
nión mayoritaria de la doctrina ha afirmado que la mora del deudor se
rige por los principios generales, aunque la obligación contenga una
cláusula penal "'. La solución expuesta permite afirmar actualmente,
después de la reforma del artículo 509 (ley 17.711), que si en la obliga-
ción se ha estipulado un plazo expreso la mora se producirá por el mero
vencimiento (supra, nro. 211).
475. OBLIGACIONES DE SUJETO PLURAL. Los artículos 661 y 662
reglamentan la forma cómo se incurre en la pena cuando son varios los
deudores o los sucesores del deudor.
476. El artículo 661 dispone: "Sea divisible o indivisible la obliga-
ción principal, cada uno de los codeudores o de los herederos del deudor,
no incurrirá en la pena sino en proporción de su parte, siempre que sea
divisible la obligación de la cláusula penal". El artículo 662 dispone a su
vez: "Si la obligación de la cláusula penal fuere indivisible, o si fuere so-
lidaria aunque divisible, cada uno de los codeudores, o de los coherede-
ros del deudor, queda obligado a satisfacer la pena entera".
477. Las distintas hipótesis que se pueden presentar combinando
obligaciones principales con obligaciones accesorias (cláusula penal),
según la naturaleza del objeto (divisible o indivisible), y según la moda-
lidad del vínculo (solidaridad o mancomunión simple), se pueden resol-
ver aplicando los siguientes principios:
1'7 SAl VAT, 0"'. ci~., T. 1, pág. 236, nro. 221; Busso, op. cit., T. IV, pág. 478, nro.
~, 1.1 AMIIIAS, "p. ell., 1. 1. pág. 437, nro. 360.
' " ('<11 Mil, "p. rll., págs. 141-142, nro. 179; DE GASPERI, T. I1I, pág. 577, nro.
1~ 10, SAl VAl, UI' CIt., T. 1, pá~s. 239, 243, nros. 222-223.
CLÁUSULA PENAL 209
a) No rigen en esta materia los efectos de la accesoriedad en cuan-
to a que la naturaleza de lo accesorio se determina por la natu-
raleza de lo principal. De allí que, en principio, la obligación de
la cláusula penal se considera con independencia de la obliga-
ción principal en relación al cumplimiento por cada uno de los
codeudores o herederos del deudor, y en relación a la exigibi-
lidad de pago por parte de cada uno de los acreedores o herede-
ros del acreedor.
b) Sea la prestación principal divisible o indivisible, la cláusula
penal se deberá cumplir en su totalidad por cada uno de los co-
deudores, o sólo por su parte según que el objeto de ésta sea in-
divisible o divisible. Lo mismo en cuanto a la demanda de pago
que cada acreedor podrá hacer por la totalidad o por su parte,
c) Sea la prestación principal simplemente mancomunada y la
cláusula penal simplemente mancomunada o solidaria, tanto
los codeudores como los coacreedores se someterán al régimen
de la cláusula penal.
d) Por excepción, si la obligación principal es solidaria, la cláusu-
la penal tiene igual carácter aunque no se haya estipulado soli-
daridad. Este supuesto no está contemplado, pero la solución
deriva del carácter de garantes que tienen entre sí todos los deu-
dores solidarios (arts. 7\0 y 711) Yque se traslada a la cláusula
penal"',
e) S i la prestación principal es indivisible, sólo están obligados a pa-
gar su parte en la pena o totalidad de la misma el deudor o los deu-
dores culpables de la falta de cumplimiento de la obligación, ha-
bida cuenta del principio de personalidad de la culpa lO".
f) Si la prestación principal es solidaria todos los codeudores es-
tán obligados a pagar la totalidad de la pena, cualquiera sea el
culpable de la falta de cumplimiento de la obligación, confor-
me al principio de representación recíproca (art. 7\0) 261.
25' SALVAT, op. cit., T. J, pág. 256, nro. 247; Busso, op. cit., T. IV, pág. 501, nro. 20.
2'" SALVAT, op. cit., T. IV, pág. 257, nro. 249; DE GAsPERr, al'. cit., T. IIJ, pág.
578, nro. 1531; LLAMBfAS, op. cit., T.I, pág. 449, nro. 369. En contra: Busso, op. cit.,
T. IV, fág. 500, nro. 16.
26 SALVAT, op. cit., T. 1, pág. 257, nro. 250; Busso, op. cit., T. IV, pág. 501, nro.
20; LLAMBIAS, al'. cit., T. 1, pág. 448, nro. 367.
210 RESPONSABILIDAD CIVIL
478. c) VALUACIÓN 1UDICIAL. Si las partes no acuerdan el monto
de la indemnización y ella tampoco es fijada por la ley, corresponderá al
juez en la sentencia que dicte, detenninar el importe del resarcimiento,
siempre que esté acreditada la existencia del perjuicio, aunque no estu-
viere justificado su monto (art. 166, Cód. Proc. de la Nación, ley 17 .454).
479. ÉPOCA DELA VALUACIÓN. Salvo el caso de reparación in na·
tura prevista en el artículo 1083 del Código Civil, la indemnización debe
fijarse en una suma de dinero.
480. La circunstancia de que la indemnización consista en el pago
de una cantidad de dinero, impone la necesidad de analizar los distintos
problemas que se suscitan en tomo de este último, considerando la cons-
tante y creciente depreciación que sufre la moneda como consecuencia
del fenómeno económico de la inflación.
481. La cuestión de la valuación del daño concentra su interés en la
determinación del momento y época en que debe realizarse, habida
cuenta de que un lapso separa el tiempo del hecho generador del daño,
del tiempo en que éste va a serreparado. Ese espacio puede ser más o me-
nos prolongado, pero la alteración del valor de la moneda con que se va
a hacer la reparación requiere la adopción de una solución que contem-
ple ese factor desquiciante para que el resultado sea justo.
482. Bien dice LLAMBÍAS "': "En nuestra época, que se caracteriza
por las grandes oscilaciones en el valor de los bienes y por una siempre
creciente inflación monetaria y consiguiente pérdida del valor adquisi-
tivo del dinero, la elección de la fecha de la valuación del daño es vital
para el damnificado, que podría resultar defraudado si para repararle el
daño se le entregara una cantidad de dinero muy inferior al valor actual
del daño". Y adelantando la solución agrega el autor citado: "En suma,
en principio, el daño resarcible debe ser valorado al tiempo de la senten-
cia o momento más próximo a esa época que sea posible".
483 . LA DEPRECIACIÓN MONETARIA. La depreciación monetaria
,'onstituyc un fenómeno de naturaleza económica que se traduce en una
''' 1,1 AMnrAS, Ofl. ("/1. , pág. 286, nro. 251.
VALUACIÓN 1UDICIAL 211
disminución progresiva del poder adquisitivo de la moneda, permane-
Ciendo malterable su valor nonunal. Es el envilecimiento de hecho del
signo monetario que resulta del fenómeno inflacionario '6'.
484. Atendiendo a sus efectos más perceptibles, la inflación puede
defimrse como una notable elevación del nivel general de los precios
provocada por un aumento desproporcionado en la cantidad de dinero y
de otros medios de pago puestos en circulación ,...
Precisamente ese aumento general del nivel de precios nos muestra
el.envilecimiento de la moneda, cuyo poder de compra disminuye en la
rmsma medida en que ese aumento se produce. Esto significa que la de-
preciación de la moneda afecta el valor de cambio o valor en curso de la
misma sin que se modifique su valor nominal.
485. VALOR DEL DINERO. El dinero tiene un valor intrínseco un va-
lor nominal y un valor en curso o valor de cambio 26S. '
486. a) Valor intrínseco. En un sentido estricto y literal es aquel que
corresponde al metal en que está elaborado; el valor de éste depende ya
del costo de producción, ya de la oferta o de la demanda. Lo esencial es
que el valor del dinero está en función del valor del metal; hay una co-
rrelación entre valor intrínseco y metalismo. Este valor, llamado tam-
bién real o metálico, es el precio de la moneda considerada como mer-
cancía 266.
487. Este valor en el caso del papel moneda y en el de la moneda de
papel carece de significación, porque el billete en sí no tiene valor eco-
nómicamente relevante, con lo que queda descartado en un mundo don-
de se han adoptado con progresiva generalidad la moneda fiduciaria y el
curso forzoso "" .
263 Cuando ~I v~or ~el dinero se, reduce en virtud de disposiciones legales.
lle:rándolo a u~ ru~el ¡ofenar al q.ue terna en relación al Oro o a alguna divisa fuerte,
eXIste desvalonzac16n o devaluaclón monetaria.
:64 BANCIUO, E. C ., Obligaciones de Valor, Bs. As., 1965, págs. 38-39 y doctrina
a1lf cItada.
: : HERNÁNDEZ GIL, A., Derecho de Obligaciones, Madrid, 1960, pág. 182.
GIORG!, G., op. cil., pág. 31.
267 RISOLÍA, M. A., LA Depreciación Monetaria y el Régimen de las Obligaciones
Contracluales, Bs. As., 1960, pág. 18.
212 RESPONSABILIDAD CIVIL
488. b) Valor nominal. Es el que le asigna el Estado y se expresa de
una manera numérica al acuñarse la moneda.
489. Cuando imperaba el concepto del dinero de pleno contenido, el
valor nominal coincidía con el valor intrínseco; la moneda no era sino una
mercancía. Por ello el valor de la moneda era exactamente igual al valor de
mercado de una pieza de metal (oro o plata) del mismo peso y ley.
Cuando el dinero de pleno contenido se transformó en dinero signo
surgió la distinción entre valor nominal y valor intrínseco "'.
490. c) Valor en curso o de cambio. Es el que representa el poder
adquisitivo o de compra del dinero.
Los bienes, servicios y utilidades que se obtienen a cambio del di-
nero determinan cuál es el valor de éste. Así el poder de compra del di-
nero será mayor cuando menos unidades del mismo sean necesarias para
adquirir la misma cantidad de bienes o servicios; y a la inversa, será me-
nor cuando hubiese de emplearse mayor cantidad de unidades para el
mismo fin.
491. El valor nominal y el valor en curso son los únicos que tienen
actualmente vigencia cuando nos enfrentamos con la realidad económi-
ca y jurídica, donde el dinero cumple las funciones que explican y justi-
fican su existencia. El primero no es un valor en sentido económico, y so-
lamente constituye la expresión del poder del Estado en la fijación de
valor de la moneda. El segundo, por el contrario, es esencialmente el re-
flejo de la realidad económica, y es el influjo de ésta la que determina las
variaciones de aquel valor.
492. FUNCIONES DEL DINERO. El dinero cumple dos funciones eco-
nómicas esenciales 2M
268 BANCHlO, op. ciJ .. pág. 36.
269Con la expresión dinero nos referimos unas veces al concepto del dinero que
resulta de la ponderación de sus funciones, y otras al objeto o instrumento representativo
del dinero. El instrumento, en rigor, es la moneda o el SIgnO monetario. Corno la moneda
s610 lo es propiamente en cuanto realiza o encama la función del dinero, y corno éste
precisa de una objetivación material, resulta cienamente difícil aplicar con exactitud y
separación las expresiones "dinero y moneda". El dinero en cuanto objeto (la moneda)
es jurfdicamente una cosa mueble que tiene los siguientes caracteres: fungibilidDd
lJbsoluro, porque dentro de un determinado sistema monetario cada unidad del respec·
livo signo puede ser reemplazada por otra de la misma especie y valor; consumibilrdad
FUNCIONES DEL DINERO 213
Una de esas funciones consiste en actuar como medio o instrumen-
to de cambio en general, y la otra función consiste en servir como medida
de valor de los demás bienes.
493. Como instrumento de cambio es idóneo para proporcionar
otros bienes que el hombre necesita para satisfacción de sus necesidades.
Cambia sus propios bienes y sus servicios por dinero, que a su vez le per-
mite obtener de otros aquellos bienes y servicios que le son necesarios.
494. Como medida de valor de los demás bienes hace posible la es-
timación económica de éstos, mediante su relación con un factor cons-
tante como es el dinero.
495. El dinero cumple también funciones jurídicas. La primordial
es la que cumple como instrumento de pago, o sea como medio legal can-
celatorio de las obligaciones que tienen por objeto de su prestación la en-
trega de dinero. Esto es lo que se llama el curso legal de la moneda 270 .
"Moneda de curso legal, dice NUSSBAUM "', es aquella que el
acreedor no puede rehusar jurídicamente cuando le es ofrecida en pago
por el deudor. La compulsión sobre el acreedor, es decir la obligatorie-
dad de aceptación o irrecusabilidad, es inherente al curso legal y, como
tal, únicamente puede ser creada por la ley".
relarivo, porque si bien no existe destrucción material del signo monetario al efectuarse
un gasto, se repUla consumido desde que no se distingue en su individualidad; divisibi-
litÚld ideal, porque sin destruirse físicamente es susceptible de un fraccionamiento
infinito en cuanto al monto. En la nota al artículo 616, dIce el Codificador: "El dinero
pertenece a las cantidades. Hay entre cada pieza de una determinada especie de moneda,
una diferencia tan poco sensible como en cada grano de un montón de trigo, y las piezas
de moneda tomadas aisladamente no son susceptibles de ser distinguidas. Bajo el punto
de vista jurídico, las monedas son cosas de consumo, en el sentido de que su uso
verdadero consiste en el gasto que se hace, gasto que hace tan imposible, como si la
materia se hubiese consurnido, toda reclamación ulterior de la propledad".
270 La doctrina distingue tres formas de circulación monetaria: el curso fiduciario,
que es el que corresponde a la moneda convertible en metálico por el mismo importe
que expresa y que por consecuencia puede ser aceptada o no como medio de pago; el
curso l~al, que se produce si los billetes convertibles se deben aceptar obligatonamente
como medio de pago; y eJ curso forzoso. que existe cuando el billete es inconvertible y
por 10 tanto es medio de pago con JXlder liberatorio,
271 NUSSBAUM, Arthur, Derecho Monetario Nocional e Internacional, págs. 62 y
sigs.
214 RESPONSABILIDAD CIYIL
496. Como medio legal de pago el dinero tiene particular significa-
ción en el derecho de obligaciones por ser éste fundamentalmente patri-
monial, pues uno de los caracteres de la prestación obligatoria es preci-
samente la patrimonialidad de la misma; esto es, el ser susceptible de
apreciación pecuniaria 272.
497. Es así que el dinero sirve no solamente para extinguir las obli-
gaciones convencionales que tienen por objeto una suma de dinero, sino
también aquellas obligaciones que se resuelven en el pago de una suma
de dinero, o sea que consisten en una indemnización por medio de la cual
se hace efectiva la responsabilidad civil del deudor o, en su caso, del au-
tor de un acto ilícito.
498. Pero conviene también señalar que aun las indicadas funcio-
nes económicas del dinero como medio de cambio y medida de valor,
trascienden a lo jurídico y son objeto de regulación normativa.
Así por ejemplo, en el contrato de compraventa la contraprestación
a cargo del vendedor es un precio cierto en dinero (art. 1323, Cód. Civ.),
y lo mismo en la locación (art. 1493, Cód. Civ.), y en el contrato de tra-
bajo se debe hacer en dinero el pago de la remuneración o salario (art. ¡O,
ley 11.278).
En todos estos contratos el dinero cumple una función de cambio de
bienes y servicios, y, a la vez, una función valorativa como módulo o me-
dida de valor que permite establecer el razonable equilibrio entre las
prestaciones recíprocas cuya desproporción o alteración puede dar lugar
a la nulidad del acto por vicio de lesión subjetiva (art. 954, Cód. Civ.), o
su resolución por modificación sobreviniente de las bases del negocio
jurídico en los casos del artículo 1198 del Código Civil.
499. En cuanto a la función económica de medida de valor, se apre-
cia también jurídicamente en la valuación del daño a los efectos de fijar
la indemnización por responsabilidad civil del deudor o del autor de un
'" GJOROIANNI, M., La Obligaci6n, Barcelona, 1958, pág. 35. dice que para
averiguar si una determinada prestación es patrimonialmente valorable debe ser tomado
en consideración el ambientoJuridico·social en que la obligación surge. La valorabilidad
pecuniaria de una prestaci6n viene a indicar que, en un determinado ambiente juridico-
Mx.·iul.lo~ sujetos e~tdn di~pllestos a un sacrificio económico para gozar de los beneficios
¡Je:- nquC'lIa pl"C'ltación y que" C'sto puede tener lugar sin ofender los principios de la moral
y lOA UIUI' 1I0clal("", udcmd!ol de, por supuesto. la ley.
DEUDAS Q,E DINERO Y DEUDAS DE VALOR 215
acto ilícito, y también en las indemnizaciones por expropiación, fijación
de cuotas alimentarias, enriquecimientos sin causa, restitución de apor-
tes societarios, colación, etcétera.
500. DEUDAS DE DINERO Y DEUDAS DE VALOR. La depreciación de
la moneda en cuanto constituye una alteración de la relación existente
entre su valor nominal y su valor de cambio, crea por ello mismo una
problemática particular en el ámbito del derecho al incidir en las diversas
funciones del dinero que acabamos de señalar.
En efecto, si hubiéramos de prescindir en todos los casos de las con-
secuencias que derivan de las variaciones del poder adquisitivo del dine-
ro para ajustarnos estrictamente a su valor nominal, es evidente que la
función valorativa quedaría anulada y la función de cambio distorsiona-
da, pues incurnmos en la irrazonable actitud de pretender medir compa-
rativamente dos objetos con una vara distinta, pues ésta se habría con-
traído al cabo de cierto tiempo.
50 l . Distinto era en aquellos tiempos de estabilidad económica 273
en que el principio nominalista tenía una fácil explicación.
Según la teoría nominalista, cuyos orígenes algunos hacen remon-
tar al período clásico del derecho romano y que expuesta después por
DUMOULIN y POTHIER fue recogida en el artículo 1895 del Código Na-
poleón, la cifra numeral inscripta en el respectivo signo, moneda o bille-
te, que el Estado le atribuye, constituye el valor del dinero, cualquiera
sea el poder de compra o valor de cambio. El valor nominal expresa así
una relación de igualdad conforme a la cual un peso vale siempre un
peso.
502. Proyectando el principio del nominalismo sobre las obligacio-
nes que tienen por objeto sumas de dinero, resulta que se ha de pagar la
misma suma o cantidad que aparezca como debida, con abstracción he-
cha de que la cantidad de dinero valga intrínsecamente (moneda metáli-
ca) o en curso (moneda de papel o papel moneda) más o menos, en el mo-
mento del pago que en el momento de la constitución de la obligación.
Todo el curso de la vida de la obligación queda inserto en el principio no-
273 RISOÚA, M. A., op. cíl., pág. 29, dice: "... a fines del siglo xrx y en los primeros
años del siglo xx el mundo conoció la estabilidad económica y, según algunos hasta la
alegría de vivir antes de la guerra del' 14". '
216 RESPONSABILIDAD CIVIL
minalista. La cantidad con que se enuncia la deuda expresa invariable-
mente el contenido de la prestación "'.
503. Los procesos económicos posteriores a la Primera Guerra
Mundial exhibieron el espectáculo de una acelerada inflación y de una
caída catastrófIca del valor de los signos monetarios "'.
504. En tales condiciones la aplicación del principio nominalista
constituía una verdadera injusticia. No se podía aceptar sin cometer un
grosero agravio al buen sentido que en aquellas obligaciones afectadas
por un proceso de ejecución diferida o de tracto sucesi vo, se pudiese can-
celar la deuda o efectuar los pagos respectivos. con una moneda total-
mente envilecida que no representaba ciertamente aquel signo con el que
la obligación se constituyó.
505. En Alemania la jurisprudencia se mantuvo al principio fiel a
la teoóa del valor nominal, pero la revalorización (o sea la elevación del
importe de una deuda pecuniaria expresada en el dinero desvalorizado)
fu e exigida de una manera cada vez más resuelta. especialmente por los
acreedores hipotecarios, que protestaban contra el pago de ladeudaen su
importe nominal y que rechazaban la extinción, el otorgamiento del re-
cibo y la cancelación correspondiente.
Como quiera que el legislador no intervenía, intervenía final-
mente la jurisprudencia. El Tribunal del Reich se pronunció ellla sen-
tencia del 28 de noviembre de 1923, en pro de la procedencia del de-
recho a la revalorización de los créditos derivados de mutuos con
hi poteca. Esta sentencia llegó a ser la base de la doctrina que afirma
la procedencia de la revalorización de todas las deudas pecuniarias
afectadas por la inflación.
El principio de revalorización individual resultante de lajurispru-
dencia creaba, sin duda, un estado de inseguridad juódica e inestabilidad
económica, por lo cual el legislador se vio obligado a dar para los casos
'14 HERNÁNOEZ GIL, op. cit., pág. 34l.
:ns COULBORN. W. A. L.. Introducción al Dinero, Revista de Derecho Privado,
Madrid. pág. 248, señala que producida la reforma monetaria en Alemania, un rcich-
smurk se cambi6 por un billón de marcos de anteguerra. y en Rusia. un rublo por
Cincuenta mil millones de la antigua moneda correlativa.
DEUDAS DE DINERO Y DEUDAS DE VALOR 217
más importantes de créditos a revalorizar, una regulación unitaria con
una medida fija de revalorización '16.
506. Aunque el fenómeno presentó en Alemania sus características
más ¡¡;gudas, también en Francia constituyó una seria preocupación la es-
tabilización del franco.
El caos fecundó la inquietud de los juristas. "Nació así la teoóa de
la imprevisión, se multiplicaron las acciones de in rem verso, se hicieron
aplicaciones osadas de la teoóa del error, se arguyó con la teoría de la
causa ilícita y de la causa inexistente, y hasta se sostuvo con innegable
agudeza que quien exige el cumplimiento de un contrato no obstante la
mutación fundamental de las circunstancias que determinaron su ajuste.
abusa de su derecho y no puede hallar amparo en justicia. Por otra parte,
la mutación de circunstancias trajo consigo ese fenómeno universal que
es la legislación de emergencia" 2H
507. De allí en adelante la doctrina de los juristas y las decisiones
jurisprudenciales se esforzaron por sustraer a la aplicación de la tesis no-
minalista a ciertas obligaciones, buscando soluciones de justicia allí
donde resultaba negada por el rigor de aquel principio 21'.
508. Tratando de circunscribir el ámbito de aplicación de la teoría
nominalista, la doctrina comenzó a distinguir las obligaciones o deuda
de dinero, de las obligaciones o deudas de valor.
509. Corno característica de la deuda de dinero se destaca que el ob-
jeto de la prestación está constituido siempre por una cantidad o suma de
dinero, expresada numéricamente con referencia a la unidad de un deter-
minado sistema monetario.
El concepto nítido de la deuda de dinero, como deuda de suma o de
cantidad, descansa además sobre el valor nominal del dinero y el princi-
pio nominalista; únicamente interesa la cantidad: se debe un quantum "'.
276 ENNECCERUS y LEHMANN, Derecho de Obligaciones. Barcelona, 1954. T . n.
Vol. I,ngs. 39 y sigs.
, R1s0ÚA,Op. cit.. págs. 30-31.
213 Conf. ASCARELLJ, Tulio, Sludi Giuridici su/la Maneta, Milano , 1952; Nuss-
BAUM, A., Derecho Monetario NaciorUll e Internacional. trad. y notas de Alberto D .
Schóo, Bs. As., 1954.
279 Conf. HERNÁNDEZ GIL, op. cit.. págs. 188-189; WALO. Amold, Aplicap20 da
218 RESPONSABILIDAD CIVIL
510. En esta clase de obligaciones la prestación está integrada ori-
ginariamente y en todo el curso de su existencia por una expresión dine-
raria, abstracción hecha de todo valor que no sea el nominal, por lo que
en último término quedará extinguida mediante el pago efectuado en
igual cantidad que la debida. Lo fundamental en este tipo de obligacio-
nes es que el dinero está in obligatione, no sólo in solutione 28'.
511. La deuda de valor, a su vez, se caracteriza porque la prestación
no está integrada por dinero, sino por un valor aunque se extinga la obli-
gación pagándose una suma de dinero. Se debe un valor: un quid y no un
quantum 281.
512. En esta clase de deudas el objeto de la prestación está integra-
do por un valor que está en función de una expectativa patrimonial del
acreedor, que corresponde: al restablecimiento de los ténninos econó-
micos del patrimonio si ha sido alterado (indemnizaciones en general y
enriquecimientos sin causa), o a la necesidad de imponer una relación
igualitaria en la participación en bienes comunes (disolución de socieda-
des, colación sucesoria, medianería), o a la satisfacción de la necesidad
de subsistencia y mantenimiento del nivel de vida (alimentos).
513. Aquellos valores deben ser traducidos a una suma de dinero en
el momento de realizarse la expectativa del titular del derecho (acreedor,
heredero, alimentario, etc.) y para ello se procede a liquidar el crédito o
beneficio para convertirlos en la moneda que será el medio de satisfa-
cerla.
513 bis. La distinción entre las deudas de valor y las deudas de di-
nero es real, esencial u ontológica, pues un análisis científico de las mis-
mas permite señalar la diferente estructura del vínculo en uno y otro
Teoria das Dividas de Valor as Pen.soes Decorrentes de Atos /licitos, Rio de Janeiro,
1958, Jiágs. 25 y sigs.
2 BANCHIO, op. cit., pág. 96.
281 WAl.D, A., op. cit., pág. 25, dice: "Se admite .qu~junto a las, deudas de dinero
ex.isten otras que no deben ser alcanzadas por la depreCIaCIÓn monetana, pues la moneda
no ha sido tenida en cuenta como objeto de deuda sino como medi~ de va~or. ~on
deudas que tienden a asegurar al acreedor un quid, o sea detenrunada situación
patrimomal, y no un quantum, un cierto número de unidades monetarias". Del mismo
autor puede consultarse también: A Cláusula de Escalll M6vel; un Medio de Defensa
contra a Depreciafao Monetaria, 2& ed., Rio de Janeiro, 1959.
DEUDAS DE DINERO Y DEUDAS DE VALOR 219
caso 201 b•• En contra se han pronunciado algunos autores, considerando
la posibilidad de suprimir la distinción y arguyéndose que la distinción
ha funcionado como si fuera un standard para conceder o no compensa-
ción por desvalorización de la moneda 281"'.
La diferente naturaleza de ambas obligaciones ha sido bien señala-
da por la doctrina francesa 2g1qua~r. Siguiendo a CARBONNIER 281quinquits se
incorpora junto a las obligaciones in natura (de hacer) una categoría in-
termedia que participa de la naturaleza de éstas durante la existencia y de
las de dinero en el momento de su ejecución: son las deudas de valor. Se
asemejan a las obligaciones in natura en cuanto la deuda es invariable en
su contenido real en relación a los demás bienes, diferenciándose de
aquéllas en que no se pagan en especie sino en dinero. Se asemejan a su
vez a las deudas de dinero en cuanto se pagan en dinero, pero se diferen-
cian de éstas en que su expresión monetaria se fija por un número varia-
ble de unidades en períodos de depreciación monetaria.
514. Como se ha dicho, el interés que ofrece esta distinción reside
en que la aplicación del principio nominalista rige las obligaciones o
deudas de dinero, y escapan, en cambio, a dicho principio, las obligacio-
nes o deudas de valor.
515. El concepto de deuda de dinero es inseparable de la teoría no-
minalista. Allí no ejerce influencia alguna la depreciación monetaria
para alterar los términos de la obligación (seguridad jurídica), aunque
pueda significar una grave lesión para el interés económico del acreedor
(resultado injusto).
516. La noción de deuda de valor es ajena a la tesis nominalista. En
ella influye la depreciación monetaria de modo que el proceso económi-
281 bi!I BUSTAMANTE AL'SrNA, J., "Deudas de dinero y deudas de valor. Alcance de
la distinción y posibilidad de suprimirla", LL, t. 149, pág. 952, "Indexación de deudas
de dinero", LL, t. 1975-D, pág. 584: LÓPEZCABANA, R, "La indexación de las deudas
dinerarias", l.A., 29-IX-1976; ALTERINI, A., "ImprocedenCIa del reajuste de las
deudas dinerarias", lA, t. 29-1975, pág. 673; LLAMBlAS, J. J., "Hacia la indexación de
las deudas de dinero", E.D., t. 63, pág. 871. .
2S1ler MOSSET IruRRAsPE, J., "Responsabilidad por daños", L.L., t. 1971-1, pág.
275; RAY, J. D.. "Obligaciones de valor y de dinero", LL, t. 1975-B, pág. 368.
281 qualCr PIERRE-FRANI;OIS, G. L., "La notion de dette de valeur - Essai d'llile
théorie", Bib. de Droit Privé, Paris, 1975, t. CXXXVm.
281 Q.uioquies CARBONNIER, J., Droit Civil, Paris, 1957, T. n, pág. 297.
220 RESPONSABILIDAD CIVIL
co inflacionario repercute inversamente aumentando el monto de la deu-
da, en la misma medida en que disminuye la aptitud del dinero para sa-
ti~facerla. Realiza la justicia sin afectar la seguridad jurídica: el titular
del derecho recibe el valor que se le debe.
517. CLÁUSULAS DE ESTABILIZACIÓN. Para paliar los efectos de la
rigurosa aplicación de la teoría nominalista, existen recursos con los que
las partes pueden precaverse al celebrar los contratos, de los resultados
desquician tes de la depreciación monetaria.
Numerosos son los tipos de cláusulas y estipulaciones que se pue-
den incorporar a las convenciones para mantener el equilibrio económi-
co del contrato a través del tiempo.
Refiriéndose a estas c!ánsulas, expresa RISOÚA '" que al principio se las
impugnó y se las persiguió sobre la base de considerar que herían y eludían
las leyes organizadoras del sistema monetario, consideradas de orden públi-
co, y las normas de los códigos que, en materia de obligaciones de dar sumas
de dinero, incorporaban casi sin excepción el principio nominalista
518. Por citar algunas de dichas cláusulas mencionaremos las si-
guientes: "cláusula oro" o "valor oro" o pago en alguna "divisa fuerte";
"c láusula de estabilización con refereneiaal valor de ciertas mercancías:
trigo, carbón, hierro"; "cláusula de escala móvil con índice costo de
vida"; "cláusula de revisión periódica según alteración de circunstan-
cias"; "cláusula de sometimiento a jurisdicción extranjera", etcétera.
518 bis. En materia de prendas e hipotecas se autorizó 18"u a pactar
en los respectivos contratos constitutivos cláusulas de estabilización o
reajuste, considerándose cumplido el requisito de especialidad al con-
signarse la cantidad cierta de la deuda originaria y en la cláusula de re-
ajuste los índices de actualización adoptados, los períodos de ajuste y el
tipo de interés convenido.
518 ter. El decreto 1096 del 14 de junio de 1985 282 « estructuró una
política económica y financiera con el propósito de atacar el proceso in-
2M2 RISOÚA, op. cit., pág. 48.
"''''' Ley 21.309 deI7-V-1976, B.a., IO-V-1976.
2R2ler BuST AMANTE ALSlNA, Jorge H., "La reforma monetaria (decreto 1096/85)",
1m., t. 114. pág. 893.
DEUDAS DE DINERO Y DEUDAS DE VALOR 221
flacionario que por entonces alteraba la pacífica convivencia social. Bá-
sicamente constituyó una reforma monetaria creándose un nuevo signo,
el austral, que comenzaría a regir con una inflación "O", estableciéndose
una equivalencia al15 de junio de 1985 de mil pesos argentinos por un
austral. Se dispuso una congelación temporaria de precios y salarios y se
estableció un sistema de desindexación o desagio de las obligaciones na-
cidas antes de aquella fecha convirtiéndolas en australes según una es-
cala legal que detrae la inflación contenida en el monto de cada crédito
en la proporción del I por ciento diario.
Ante la persistencia del fenómeno inflacionario, el Congreso de la
Nación dictó la ley 23.928 de convertibilidad del austral con el dólar de
los Estados Unidos de América y se dispuso la reducción del monto de
ciertos créditos anteriores all o de abril de 1991 que se hubieren ajustado
por mecanismos contractuales o legales de indexación, al monto que re-
sultare de la cotización del austral en dólares estadounidenses entre el
origen de la obligación o el mes de mayo de 1990 y ello de abril de 1991,
con más un 12 por ciento anual. Igualmente se derogaron a partir de esta
última fecha todas las normas legales o reglamentarias que establecen o
autorizan la indexación por precios, actualización monetaria, variación
de costos O cualquier otra forma de repotenciación de las deudas, im-
puestos, precios o tarifas de los bienes o servicios 212 '''''''.
519. LACUESllÓN ENELDERECHOARGENTINO. El punto de partida
para el tratamiento de esta materia en nuestro derecho se halla en las dis-
posiciones del Código Civil referentes a las obligaciones de dar sumas
de dinero.
Elanícu10 616 del Código Civil dispone que es aplicable a las obli-
gaciones de dar sumas de dinero lo que se ha dispuesto sobre las obliga-
ciones de dar cosas inciertas no fungibles, sólo determinadas por su es-
pecie, y sobre las obligaciones de dar cantidades de cosas no
individualizadas.
520. Teniendo en cuenta los caracteres peculiares del dinero y par-
ticularmente su fungibilidad y consumibilidad, esta clase de obligacio-
282 quaJer Conservamos en la obra los parágrafos que contienen la evolución de la
doctrina y jurisprudencia relacionadas con la depreciación monetaria y los mecanismos
de correcCión hasta el dictado de la ley 23.928, por su interés como antecedente de esta
reforma legislativa.
222 RESPONSABILIDAD CIVIL
nes diferenciada por la naturaleza del objeto de la prestación, no es sino
una simple especie de la obligación de dar cantidades de cosas "', sién-
doles aplicables en lo pertinente las disposiciones del Código sobre estas
últimas.
521. El artículo 607 del Código Civil, a su vez, establece en rela-
ción a las obligaciones de dar cantidades de cosas: "En estas obligacio-
nes, el deudor debe dar, en lugar y tiempo propio, una cantidad corres-
pondiente al objeto de la obligación, de la misma especie y calidad". En
concordancia con este artículo, el619 del Código Civil, ya en el capítulo
que trata de las obligaciones de dar sumas de dinero, establece lo si-
guiente: "Si la obligación del deudor fuese de entregar una suma de de-
terminada especie o calidad de moneda corriente nacional, cumple la
obligación dando la especie designada u otra especie de moneda nacio-
nal al cambio que corra en el lugar al día del vencimiento de la obliga-
ción".
Este último artículo contiene en su normativa la tesis nominalista,
sin que se prevea allí ni en ninguna otra parte del Código las soluciones
a adoptarse en el caso de que se produjese la alteración del valor intrín-
seco (sistema metalista) con relación al valor nominal del signo.
521 bis. La ley 23.928, que estableció la libre convertibilidad del
austral con el dólar a partir del 10 de abril de 1991 y prohibió la aplica-
ción de cláusulas de indexación de los créditos desde esa fecha, modificó
también los artículos 617 y 619 del Código Civil. En adelante dichos ar-
tículos quedan con la siguiente redacción:
Artículo 617: "Si por el acto por el que se ha constituido la obliga-
ción, se hubiere estipulado dar moneda que no sea de curso legal en la
República Argentina, la obligación debe considerarse como de dar su-
mas de dinero". Esto significa que la obligación que tenga por objeto una
moneda extranjera no es de dar cantidades de cosas, sino que -al igual
que la moneda de curso legal- es considerada como una obligación di-
neraria.
Conforme al nuevo artículo 619: "Si la obligación del deudor fuese
de entregar una suma de determinada especie o calidad de moneda, cum-
ple la obligación dando la especie designada, el día de su vencimiento".
211J COLMO. op. cit.. pág. 281 .
DEUDAS DE DINERO Y DEUDAS DE VALOR 223
No existe posibilidad de opción para el deudor de moneda extranjera de
entregar su equivalente en moneda legal según la relación de convertibi-
lidad determinada por la ley. Se mantiene así el principio nominalista del
anterior artículo 619, ahora modificado en su texto.
522. Desde luego que en la época en que el Código se dictó la rea-
lidad económica no presentaba las fluctuantes variaciones que caracte-
rizan a nuestro tiempo.
En pleno auge del metalismo, V élez Sarsfield explica en la nota al
artículo 619 que se abstiene de "proyectar leyes para resolver la cuestión
tan debatida sobre la obligación del deudor, cuando ha habido alteración
en la moneda porque esa alteración se ordenaria por el Cuerpo Legisla-
tivo nacional, cosa casi imposible". Aludiendo sin duda a la desvaloriza-
ción de la moneda y no al envilecimiento de hecho de la misma, agrega:
"La ley declararía el modo de satisfacer las obligaciones que ya estuvie-
sen contraídas". Es decir que, considerando casi imposible aquella alte-
ración de la paridad entre el valor metálico y el valor nominal de la mo-
neda, prefiere dejar al Congreso regular los efectos en el supuesto de que
se adoptara esa medida.
523. Sin embargo, su pensamiento favorable al valor intrínseco no
obstante la adopción del nominalismo, se revela en estas palabras del
Codificador en la misma nota: "Hoy los conocimientos económicos dan
a la moneda otro carácter que el que se juzgaba tener en la época de las
leyes que hicieron nacer las cuestiones sobre la materia", y agrega: "Por
cierto que hoy la moneda no se estima por la cantidad que su sello oficial
designe sino por la sustancia, por el metal, oro o plata que contenga".
Finalmente, y después de transcribir el artículo 1895 del Código
francés, que adopta netamente la tesis nominalista, adhiere a la solución
contraria del Código de Austria, con estas palabras: "Si hubiese de darse
ley, suponiendo la alteración de las monedas, nosotros aceptaríamos el
artículo del Código de Austria".
524. La teoría nominalista se aplicó rigurosamente por nuestros tri-
bunales hasta que aparecieron en nuestra realidad económica las prime-
ras manifestaciones de una tendencia inflacionaria, en las postrimerías
de la Segunda Guerra Mundial, que iría creciendo año tras año, hasta
224 RESPONSABILIDAD CIVIL
convertirse en un fenómeno regular con variaciones solamente en el gra-
do de intensidad y aceleración con que se manifiesta en distintas épocas.
525. La depreciación de la moneda es así un factor de distorsión de
la vidajuridico-económica, que alcanza actualmente niveles muy acen-
tuados. lo cual ha conducido a la jurisprudencia de nuestros tribunales a
buscar soluciones que contemplen elementales principios de justicia y
equidad. más allá de la teoría nominalista consagrada por nuestro Có-
digo.
526. Las cuestiones que han suscitado los primeros pronuncia-
mientos jurisprudenciales sobre esta materia. han sido las relativas a ex-
propiaciones y a indeITUJizaciones de daños y perjuicios.
527. Refiriéndose en particular a lo que constituye el tema que
estamos tratando. es decir. a la valuación de los daños y perjuicios.
debemos señalar en primer término el desenvolvimiento que ha alcan-
zado hoy la teoría de las obligaciones de valor. que al permitir el re-
ajuste de la deuda. o sea la fijación o liquidación de su monto. al mo-
mento más próximo a la fecha del pago. pone al acreedor o
beneficiario del derecho a resguardo de la pérdida del valor adquisi-
tivo del signo monetario.
528. En materia de expropiaciones la Corte Suprema de Justicia de
la Nación. después del conocido caso "Gobierno Nacional clDumas. Fe-
derico" "". fallado el 20 de agosto de 1947. mantuvo firme su tesis con-
traria al reconocimiento de la depreciación de la moneda en la fijación
del monto a pagar por el bien expropiado. señalando que en la expropia-
ción hay una venta (art. 1324. inc. 1". Cód. Civ.). y que la demora en el
pago del precio no da al expropiado un derecho distinto del que da la
mora a cualquier acreedor de sumas de dinero (art. 622. Cód. Civ.).
Fallos posteriores de la misma Corte habían decidido que la indem-
nización debe cubrir el valor a la fecha de la desposesión sin admitir
compensación alguna por la desvalorización monetaria habida entre ese
momento y el de la sentencia "'.
'" C.S.J.N .. 20- VIII· 1947. L.L.. t. 47. pág. 866.
"'JA.. t. 1959-IlI, pág. 517; t. 1961·V, pág. 595; t. 1962-11, pág. 223 .
DEUDAS DE DINERO Y DEUDAS DE VALOR 225
Modificada la composición del Alto Tribunal. el 26 de junio de
1967 dictó un fallo ,"o variando su anterior jurisprudencia. En lo sustan-
cial resolvió la Corte en dicho caso: "Que para mantener intangible el
principio de la justa indeITUJización frente a la continuada depreciación
de la moneda. el valor del bien expropiado debe fijarse al día de la sen-
tencia defmitiva. supuesto que entonces se transfiere el dominio y que el
pago sigue a esa sentencia sin apreciable dilación".
529. En cambio. en materia de retrocesión la misma Corte resolvió
el 12 de junio de 1968'" que: "No es aplicable a la retrocesión la doctri-
na del cómputo de la devaluación del signo monetario que se aplica en
la actual jurisprudencia de la Corte Suprema en juicios de expropia-
ción",
530. En lo que respect8 a ias prestaciones de alimentos también se
ha contemplado la depreciación de la moneda.
La Cámara Civil de la Capital '" resolvió que es equitativo el au-
mento de cuotas "dado que el costo de la vida ha aumentado notablemen-
te en nuestro país. como es del dominio público. y a fin de que la actora
pueda mantener una situación similar a la que poseía durante la vida en
común con su marido".
Sin embargo. las deudas de alimentos constituyen una categoría es-
pecial. pues no puede dejar de tenerse en cuenta al fijar o actualizar su
monto los recursos y posibilidades del alimentante. que pueden no haber
aumentado en la proporción que exige una revalorización a nivel aumen-
to del costo de la vida "'.
531. Las cuestiones que podían originarse en cuanto al carácter de
las deudas por medianería. han quedado superadas por la reforma intro-
ducida por la ley 17.711. que agregó al artículo 2736 del Código Civil el
siguiente párrafo: "El valor computable de la medianería será el de la fe-
cha de la demanda o constitución en mora". Ello importa reconocer a
,.. C.SJ.N .• 26-VI-1967. "Pcia. de Santa Fe clNicchi. Carlos A .... J.A .• t 1967-IV.
pág. 115.
1S7 e.S.J.N., 12-Vl-1968, "Ortega J. de Dios y otros c1Dirección Gral. de Fabrica-
ciones Militares". L..L.. t. 13 J. ~ág. 152.
m CNCiv. Cap .. Sala "A' • L.L., t 101. pág. 995.
'" LLAMBfAS. op. cil.• T. 11. pág. 184. nota 14; CNCiv.• Sala ··A". J.A .• t. J 966-IV,
pág. 653, nro. 8.
226 RESPONSABILIDAD CIVIL
esta deuda el carácter de una deuda de valor, aunque sea discutible lo re-
lativo a la época de la liquidación de la misma.
532. Igualmente se ha reconocido el carácter de deuda de valor a las
restituciones y recompensas que se deben los cónyuges a la disolución
de la sociedad conyugal. Asílo resuelve el nuevo articulo 13 16 bis, agre-
gado al Código Civil porla ley 17.711, que dispone: "Los créditos de los
cónyuges contra la sociedad conyugal al tiempo de la disolución de ésta,
se determinarán reajustándolos equitativamente, teniendo en cuenta la
fecha en que se hizo la inversión y las circunstancias del caso".
533. Por último la reforma ha alcanzado también a la obligación de co-
lacionar, reconociéndole el carácter de deuda de valor. El agregado hecho
al articulo 3477 por la ley 17.711 establece: "Dichos valores deben compu-
tarse al tiempo de la apertura de la sucesión, sea que existan o no en poder
del heredero. Tratándose de créditos o sumas de dinero, los jueces pueden
determinar un equitativo reajuste según las circunstancias del caso".
§ 7.-LA DEPRECIACIÓN MONETARIA Y LOS DAÑOS Y PERJUICIOS
534. a) LA INDEMNIZACIÓN COMO DEUDA DE VALOR. En esta ma-
teria la jurisprudencia se ha mostrado, desde tiempo atrás, sensible a las
alteraciones del valor de la moneda para la fijación del monto del daño
resarcible, cuando éste se origina en un acto ilícito.
535. Según TRIGO REPRESAS "", el concepto de "deuda de valor"
fue utilizado por primera vez en la jurisprudencia nacional por el Dr. S i-
món P. Safontás en un falJo de la Cámara Primera de La Plata, del 15 de
abril de 1952 29 ', en el cual sostuvo: "En virtud de la desvalorización mo-
netaria en las obligaciones de valor, como son las generadas en los he-
chos ilícitos, debe establecerse el monto de la indemnización en relación
a la fecha de la última sentencia, conforme al principio de la reparación
plena, al que no se opone el principio nominalista".
190 TRIGO REPRESAS, A. , "Algunos aspectos del reconocimiento judicial de la
depreciación monetaria", J.A., t. 1961-V. pág. 8, Seco Doctr.
"" L./. , t. 66, pág. 659.
DEPRECIACiÓN MONETARIA Y DAÑOS Y PERJUICIOS 227
536. Desde entonces hasta la fecha la jurisprudencia de los tribuna-
les lanto nacionales como provinciales ha sido constantemente reiterada
en el sentido de considerar a la indemnización por daños y perjuicios de-
rivados de un acto ilícito una deuda de valory, porJo tanto, que la valua-
ción del daño debe hacerse a la fecha de la sentencia que determina el
monto de la misma. Resulta obvio reproducir aquí la larga lista de fallos
en tal sentido.
537. Sin embargo, la Suprema Corte Nacional se mostró en un prin-
cipio contraria a esta posición. En un fallo dictado en 1953 292 declaró
que "la justicia no puede acordar excedente alguno en concepto de des-
valorización actual de la moneda porque ello significaría cohibir una fa-
cultad que, al igual que la de emitirla, es privativa del Superior Gobierno
de la Nación".
Posteriormente la Suprema Corte de Justicia Nacional, al modifi-
car su composición, lambién varió su criterio, y resolvió entonces m que
"la desvalorización de la moneda constituye circunstancia a considerar
para la determinación judicial de la indemnización en materia de respon-
sabilidad aquiliana".
538. En cuanto a la responsabilidad contractual, la solución apun-
tada llegó con más retraso. Es así que, en un principio, los tribunales de-
clararon que los daños y perjuicios contractuales debían determinarse a
la época en que el contrato debió ser cumplido 294.
En otros casos se declaró que, conforme al artículo 520 del Código
Civil, en la reparación de daños e intereses sólo se comprenden los que
fueren consecuencia inmediata y necesaria de la falta de cumplimiento
de la obligación, quedando por consecuencia excluidos los que provie-
nen de la alteración del valor de la moneda '95.
539. La jurisprudencia varió posteriormente, y así fue que la Cáma-
ra Nacional en lo Comercial, Sala "B", en fallo del 4 de abril de 1956 2%
resolvió que "para apreciar el valor de los daños y perjuicios, debe tener-
29' Caso: "Mónico. Héctor L. clOrau y Mora S.R.L.", lA. t. I953-IV, pág. 50.
2'>' 1960·Il, pág. 453; lA , t.1 963-Il, pág. 414.
l. A. , t.
'''CNCom., Sala "B'·. 22-X-1961, LL, t. 65, pág. II ;Sala "A", 17-Ill-1953.LL,
t. 73,~ág 239.
, Cám. 3' Apels., Rosario, 28-XII-195 1, luris, t. 2, pág. 176.
'96 Caso: "Maggi, David cJl)escours y Cabaud S.A.", lA., t. 1956-IV, pág.197.
228 RESPONSABILIDAD CIVIL
se en cuenta el momento en que se haga efectiva la reparación; es decir,
en que se cumpla la sentencia que disponga el resarcimiento, mediante
la entrega de la suma de dinero necesaria para que el actor pudiese com-
prar un automóvil como el convenido el día en que se hiciese efectiva di-
cha entrega".
540. Con respecto a la valuación del daño en el caso de que el ven-
dedor no cumpla su obligación de entregar el inmueble vendido porque
lo enajena a otro comprador, la Cámara Nacional en lo Civil de la Capi-
tal, Sala hA" 297, tiene resuelto que "la indemnización que debe satisfacer
el vendedor que se encuentra impedido de transmitir el dominio de la
cosa al adquirente por haberla enajenado a un tercero, consiste en la di-
ferencia entre el precio pactado en el contrato y el necesario para adquirir
otra éosa igual en el momento en que decidió no cumplir la sentencia, es
decir, en el momento en que venció el plazo acordado para escriturar".
El Dr. LLAMBÍAS en su voto en disidencia expresó: "A los efectos de la
indemnización correspondiente, la valoración del inmueble que no llegó
a transferirse al comprador por haber sido previamente enajenado a un
tercero, en caso de existir, sólo es computable hasta el momento en que
el inmueble salió del patrimonio del vendedor".
541. b) OPORTUNIDAD PROCESAL PARA INVOCAR LA DEPRECIA-
CIÓN. La Corte Suprema de Justicia de la Nación había resuelto reitera-
damente que la suma reclamada en la demanda constituía el tope de la in-
demnización que debía fijarse en la sentencia "".
Sin embargo, a partir del 8 de noviembre de 1973 '99 el Alto Tribu-
nal declaró que no compartía la doctrina anterior del tribunal según la
cual la sentencia que concede una compensación por desvalorización de
la moneda que no fue solicitada en oportunidad de la demanda o de su
contestación, viola la garantia de la propiedad y de la defensa enjuicio.
Declaró también que tampoco es admisible considerar la depreciación
monetaria de oficio por los jueces; es decir, sin que medie petición de
parte.
,., J.A ,1. 1%3-1, p~g . 82.
'''1.1,.,1. 107, t. 1955-III'lág. 410.
p~g. 334; l .A.,
"" "1-'1 Primera, CIa. de Seguros y otro", L., 1. 152, pág. 421.
DEPRECIACIÓN MONETARIA Y DAÑOS Y PERJUICIOS 229
542. Con anterioridad el criterio de la Cámara Nacional en lo Civil
había sido fijado en estos términos: "Es posible la invocación del factor
económico de la desvalorización monetaria con posterioridad a la traba
de la litis, inclusive hasta la oportunidad de alegar de bien probado o al
tiempo de expresar agravios según se haga el pedido en primera o en se-
gunda instancia" '00
543. e) CRITERIO DE LA VALUACIÓN. En algunos fallos se ha sos-
tenido que en los supuestos de indemnización de daños debe tenerse en
cuenta su valor actual a la época de la sentencia, pues no se trata de de-
preciación de la moneda, sino de valoración de los bienes concretos cuya
pérdida motiva la indemnización ''''.
Este criterio es el seguido por el Dr. BORDA, quien considera que
lo que debe reconocerse no es la depreciación monetaria sino la valori-
zación de los objetos concretos cuya pérdida origina la demanda por in-
demnización lO'.
544. La Corte Suprema Nacional, al resolver que el valor del bien
expropiado debe fijarse al día de la sentencia definitiva )(l), declaró que
"Para determinar el monto resarcitorio no cabe aplicar indiscriminada-
mente a todo género de expropiaciones un índice que corrija la desvalo-
rización monetaria, debiendo tenerse en cuenta la naturaleza y alternati-
vas del bien cuyo valor, aun en épocas de inflación, no siempre refleja
aumento sino que a veces disITÚnuye".
545. Este criterio es el prevaleciente en la jurisprudencia de nues-
tros tribunales, de donde resultaría que al hacerse la valuación del daño
al tiempo de la sentencia deberán computarse los factores de valoriza-
ción del mismo y, entre ellos, el que resulta inversamente de la deprecia-
ción de la moneda.
Por ello se ha declarado reiteradamente que "El reajuste por desva-
lorización monetaria no debe practicarse con criterio matemático apli-
cando directamente los coeficientes indicativos elaborados por los orga-
lOOeNCiv .. en pleno, 5-X-I971, L.L., 1. 144, fallo 67.081
JO!CNCiv .. Sala "A", 24-IX-1959, l .A. , 1. 1960-IV, pág. 5; 7-IlJ-1960, l.A., 1.
1960-11, pág. 370.
302 'éORDA, Guillermo A.. "Observaciones a los. dictámenes preliminares del TU
Congreso Nacional de Derecho Civil", Actas, Córdoba, 1961, págs. 201-202.
)!l) Caso: "Prov. de Santa Fe clNicchi, C.A.", lA, 1. 1967-IV, pág. 115.
230 RESPONSABILIDAD CIVIL
nismos oficiales. Éstos constituyen uno de los elementos a computar
que, juntamente con otros factores, influyen para fijar la indemnizaci6n
o el importe del crédito" ,... Es decir que "la corrección del resarcimien-
to por causa de desvalorizaci6n monetaria no es materia que dependa de
índices vinculados con el mayor o menor costo de vida" ,o<, pues es una
cuesti6n que debe quedar librada al prudente arbitrio judicial, y que "la
desvalorización monetaria constituye un fenómeno que no necesita de-
mostración y los índices de costo de vida sólo constituyen una guía para
el juez, quien no se encuentra obligado estrictamente a los datos que su-
ministra ese trabajo estadístico" "".
546. d) EL CURSO DE LOS IN1ERESES. Trátese de delitos o cuaside-
litos, se deben intereses desde que se produjo cada perjuicio objeto de la
reparación "".
547. En relación a la valuación del daño a la época de la sentencia,
el curso de los intereses ha suscitado alguna jurisprudencia contraria al
principio adoptado en el citado plenario.
En efecto, la Sala "P' de la Cámara Nacional en lo Civil había re-
suelto reiteradamente que "Imponer intereses sobre la cantidad fijada
por el tribunal en concepto de reajuste por desvalorización monetaria y
desde el momento en que se produjeron los daños, sería aceptar dos me-
didas compensatorias sobre el mismo capital, lo cual es contrario al fun-
damento legal de la indemnización. Tales intereses deben correr, por
consiguiente, desde la fecha de la notifIcación de la sentencia"".
548. Este criterio jurisprudencial no tenía en consideración que tal
interés es el fruto civil del capital constituido por la indenmización de-
bida, y que, siendo como éste una suma de dinero, resulta también afec-
tado por la depreciación monetaria, de donde es justo que se reconozca
a la víctima dicho interés sobre el monto revaluado desde la época en que
debió percibir la indemnización que, por constituir un capital, pudo ser
,.. CNCiv., Sala "O", LL, t. \37. pá2. 135.
,., CNCiv., Sala "P', Sala "D", Sala "C"", LL, t. 138, pág. 89.
3(16 CNCiv., Sala "A",LL., t. 138, pág. 96\.
)()1 CNCiv., en pleno, causa hGómezclEmpresa Nacional de Transportes", 16-X1l-
1958, L.L, 1. 93, pág. 667.
~. CNCiv., Sala "P', 14-111-1968, LL, t. 132, pág. 890.
DEPRECIACIÓN MONETARIA Y DAÑOS Y PERIUICIOS 231
de inmediato aplicado a una actividad productiva. El resarcimiento no
resultaba así pleno o integral.
549. Con el concepto de que el resarcinúento debe ser pleno, la nús-
ma Cámara Civil (Sala "A") resolvió que "No cabe relevar de intereses
a la suma que se adiciona en concepto de desvalorización monetaria pues
la misma, que se acuerda a quien es merecedor de ese beneficio, reem-
plaza sin agregar un solo peso a aquella que debió pagarse cuando ocu-
rrió el daño, y si una y otra son idénticas, no se advierte cuál es la razón
para que no devengue intereses o los devengue desde una fecha distin-
ta" ..... En el mismo sentido, las demás salas de dicho tribunal '10.
. 550. Siguiendo el razonanúento que antecede es uniforme hoy el
entena de que sobre la suma reajustada por depreciación monetaria de-
ben liquidarse intereses al6 por ciento (puro aneto l anual desde la fecha
de los perjuicios hasta la sentencia definitiva de segunda instancia, y de
ahí en adelante, hasta el efectivo cumplimiento de la condena, a estilo de
los que cobra el Banco de la Nación Argentina en sus operaciones ordi-
narias de descuento 311.
Ante el silencio de la sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada
que condenó el pago de intereses pero no fijó su tasa, se entiende que
debe aplicarse laque cobra el Banco de la Nación Argentina en sus ope-
racIOnes de descuento ordinario, aunque el crédito se haya actualizado
en función de la depreciación monetaria 311 bi'.
551. el LIMITACIONES AL PRINCIPIO DE ACfUALlZAClÓN. Se ha
c~nsiderado en reiteradas decisiones jurisprudenciales que no procedía
fijar el valor del daño al día de la sentencia cuando ha habido retardo en
accionar imputable al damnificado m
Sin embargo, el criterio que ha prevalecido ha sido el contrario. La
demora en accionar o en la tramitación del pleito atribuible a cualesquie-
309 CNCiv., Sala "A", 18·IX-I969, LL, t. 138, pá,!\. 935.
310 CNCiv., Sala "B", LL, t. 137, pág. 77; Sala' C", LL., t. 137, pág. 854; Sala
"O", LL, t. \38, pág. 906; Sala "E", LL. t. 135, pág. 1068.
'" C.SJ.N., 22-IX·1977, LL., t. 1977-D, pág. 328; CNCiv., Sala "P', 6-IV-1977,
LL, t. 1977-C~ág. 250; CNCom .. Sala "B", 26-VIJ-1976, LL, t. 1977-C, pág. 15;
J.A., t. 1977-1, g.57.
'" ,;, CN iv .. en pleno, 2Q.IX-1978, LL., 27-IX·1978, nro. 188, fallo 76.295.
'" CNCiv., Sala "E", LL , t. 111, pág. 909; Sala "F', LL, l . lB, pág. 8 Y LL, t
137, pág. 851.
232 RESPONSABILIDAD CIVIL
ra de las partes o a ambas, es irrelevante al efecto de considerar el reajus-
te por depreciación monetaria 312 "'.
552. También en un principio la jurisprudencia desestimaba el
cómputo de la depreciación monetaria en aquellos casos en que las cosas
dañadas habían sido reparadas o sustituidas por el damnificado, con an-
terioridad al momento de la fijación de la indemnización en la sentencia,
entendiéndose que se habría producido una transformación de la obliga-
ción de valor en deuda de dinero; en adelante se debería el precio de la
reparación y como tal sería una deuda de dinero sujeta al principio nomi-
nalista "'. También se argumentó que el bien que ha sido reparado al
conllevar la reparación misma, se valoriza en igual medida aunque in-
versa a la depreciación de la moneda ,l<.
553. El criterio jurisprudencial señalado ha variado actualmente, y
se ha decidido que "Corresponde la actualización del crédito por resar-
cimiento de daños a causa de la depreciación monetaria al tiempo de la
sentencia aun cuando la víctima anticipara el importe necesario, pues la
deuda de valor que significa la obligación de indemnizar por lo ya gas-
tado no se transforma por eso en deuda de dinero en relación a quien está
obligado a hacerla efectiva" 'IS.
§ 8.- LA VIDA HUMANA COMO DERECHO DE LA PERSONALIDAD
Y SU VALOR ECONÓMICO
554. La vida del hombre es un derecho de la personalidad que el or-
den jurídico ampara junto con la integridad física, la salud, la libertad, el
honor y el secreto de la vida privada. Desde el punto de vista del pensa-
miento lógico, la vida es una categoría esencial o existencial a la cual se
subordinan las demás categorías que, como cualidades propias del hom-
bre, lo ubican en el plano ontológico. Puede afirmarse así que la vida es,
en el orden de los derechos de la personal idad, el primero, y por ello, el
CNCiv., en ~Ieno, IG-IlI-1976, L.L., 1. 1976-B, pág. 230.
lI2 ,1,
III CNCiv., Sala 'D". LL. t. 112, pág. 395; Sala "F', L.L., 1. 112. pág. 613; Sala
"E", L.L., 1. 111, pág. 909; SaJa "B", L.L., 1. 109. pág. 103.
'1'CNCiv. , Sala "A", L.L.. 1. 102, pág. 801 .
l15 CNCiv., Sala "B", LL., l 135, pág. 1127; Sala "A", L.L., 1. 138, pág 961; SaJa
"C", L.L. 138·955.
DEPRECIACIÓN MONETARIA Y DAÑOS Y PERJUICIOS 233
principal entre todos, pues si se suprime la vida, dejan de existir los de-
más derechos personalísimos que, como atributos o calidades adjetivas
del ser humano, comienzan y terminan con su existencia.
Sin embargo, desde el punto de vista axiológico todos los derechos
de la personalidad son valores de igual jerarquía, porque el interés jurí-
dico que pwtegen es el goce o satisfacción que los bienes que se busca
preservar producen a la persona humana, cuya unidad, como ser ético fí-
sico, no tolera el ataque o desconocimiento de cualesquiera de ellos, que
son parte inescindible de su existencia misma. Aunque la existencia fí-
sica no experimente daño alguno, el desmedro de los otros bienes signi-
ficaría privación o lesión de su goce, frustrándose un interés legítimo que
el orden jurídico no puede dejar de repudiar como un agravio a la digni-
dad del hombre.
Los derechos de la personalidad son aquellos que constituyen ma-
nifestacionesdeterminadas, físicas o espirituales de la persona, objetiva-
das por el ordenamiento normativo y llevadas al rango de bienes jurídi-
cos 316.
Estos bienes no tienen en sí mismos un valor económico, pues son
derechos extrapatrimoniales, pero su violación puede dar lugar a una re-
paración del daño material o moral que se satisface en una suma de di-
nero; esto es, en un valor pecuniario.
Es que los derechos de la personalidad, considerados en sí mismos,
no tienen valor económico. Son sin duda bienes de la mayor importan-
cia, porque el hombre los posee por su calidad de tal y le sirven para de-
senvolver su personalidad en el ámbito de la sociedad en que vive, satis-
faciendo sus necesidades materiales y los fines éticos que está destinado
a cumplir.
Señala ORGAZ 317 que desde el comienzo de este siglo, por lo me-
nos, a veces con timidez, más tarde con progresiva firmeza, ha surgido
en la jurisprudencia de nuestro país la doctrina según la cual la vida hu-
mana tiene, por sí misma, valor económico o patrimonial, con prescin-
dencia, por tanto, de lo que ella produzca o pueda producir y aunque su
productividad futura sea puramente eventual o hipotética.
Esta fue una inteligente creación jurisprudencial que se justificaba
cuando el Código Civil autorizaba la indemnización del daño moral en
l !ó CIFUENTES, Santos, Los Derechos Persona[[simos, 1974, pá$' 137.
31 7 ORGAZ, Alfredo, "La vida humana como valor económico' • ED .. t. 56, pág.
851.
234 RESPONSABILIDAD CIVIL
caso de delitos del derecho criminal (art. 1078, hoy derogado). Resulta-
ba tan irritante JI"" la solución legal, era tan injusto privar a las víctimas
de un hecho ilícito (aunque no fuera delito de derecho criminal) de la in-
demnización del daño moral, que los tribunales encontraron una vía para
indemnizarlo sin decir que se indemnizaba; de ahí surgió la doctrina de
que la vida humana tiene un valor económico por sí misma. Después de
que la ley 17.711 reformó el artículo 1078 admitiendo la reparación del
daño moral sufrido como consecuencia de un hecho ilícito, aquella juris-
prudencia que había declarado que la vida humana es un valor económi-
co de por sí resarcible no tiene ya sustento.
Es que la vida no tiene valor económico en sí misma, porque no está
en el comercio y no tiene por lo tanto valor de uso o de cambio. Vale sí
cuando puesta en relación con otras personas o con las cosas produce
bienes y éstos sí son apreciables económicamente; pero en considera-
ción a sí misma, sin referirla al bien que produce o puede producir, no
puede cotizarse en dinero.
Nadie puede discutir que la vida humana, así como las aptitudes de
la inteligencia y del espíritu, la habilidad técnica y la misma belleza del
rostro o del cuerpo, representan un valor económico en cuanto son ins-
trumentos de adquisición de ventajas económicas.
La vida es potencialmente una fuente de ingresos económicos y de
ventajas patrimoniales susceptibles de formar un capital productivo. En
este sentido puede decirse que la vida tiene un valor económico para
quien durante su existencia despliega una actividad lucrativa, pero esa
vida no está en el comercio para ser vendida, permutada o alquilada; no
vale por sí misma, sino por los frutos que la actividad humana produce.
Una vida, al extinguirse, no ocasiona perjuicio a quien fuera portador de
ella durante su existencia; y ello es así porque la muerte determina el fin
de la persona, de suerte que no habrá ya sujeto titular de un supuesto re-
sarcimiento.
Esto no significa que la desaparición de alguien no perjudique a
otros. La pri vación de los beneficios actuales o futuros que la vida de una
persona reportaba a otros seres que gozaban o podían gozar de aquéllos,
constituye un daño cierto, y si se lesiona o ataca así un interés legítimo
de un te rcero el responsable de esa muerte debe resarcir el perjuicio cau-
sado. que ha de medirse no por un supuesto valor económico de la vida
'¡Jtil llORf)A, Cluillermo A.. "La vida humana. ¿tiene por sí sola un valor económico
,...,dhlt"',IU ) , l. 114, pIlg. 849.
DEPRECIACIÓN MONETARIA Y DAÑOS Y PERJUICIOS 235
de la víctima, sino por la cuantía del daño efectivamente sufrido. En este
orden de ideas. 10 que se llama elípticamente la valoración de una vida
humana no es otra cosa que la medición de la cuantía del perjuicio que
sufren aquellos que eran destinatarios de todo o parte de los bienes eco-
nómicos que el extinto producía, desde el instante en que esta fuente de
ingresos se extingue 3 17 ter, . .
No está de más puntualizar, como dice ZANNONl "'. que ni la ley ni
los pronunciamientos judiciales han atribuido un valor a la vida humana
independientemente de los damnificados por su pérdida, quienes obvia-
mente no son el muerto. Traducida la doctrina judicial, puede afirmarse
que la vida humana tiene un valor económico para alguien que no es la
víctima, quien no sufre un menoscabo patrimonial ni moral por su propia
muerte.
El o los damnificados son siempre indirectos, porque el perjuicio lo
experimentan en sus propios patrimonios como consecuencia de la
muerte de otro, o sea de la víctima del homicidio. Pero quien quiera que
reclame un resarcimiento no lo hará aduciendo que la vida tiene de por
sí un valor económico, sino que habrá de legitimar su acción invocando
y probando su interés legítimo afectado por el hecho ilícito; es decir, el
daño cierto que la muerte de la víctima le ocasiona en su patrimonio,
como consecuencia previsible de ese hecho, daño éste que se mide por
la cuantificación del deterioro patrimonial que sufre el reclamante con
prescindencia de un supuesto valor autónomo de la vida ajena.
555. La muerte no causa un daño emergente en el patrimonio del
tercero damnificado; esto es, no produce empobrecimiento o disminu-
ción en sus bienes, exclusión hecha de los gastos de asistencia y funera-
rios que el artículo 1085 del Código Civil impone como obligación del
delincuente de pagar a quien quiera que hubiese hecho esos gastos.
Los otros daños que se pueden causar en el patrimonio de terceros
sólo tendrán el carácter de lucro cesante por la pérdida de beneficios eco-
nómicos que aquéllos recibían del muerto o el carácter de pérdida de
chance por la frustración de la posibilidad de recibirlos en el futuro.
Cuando el reclamante recibía prestaciones asistenciales del muerto
durante su vida dejará de recibirlas en adelante, y ése será el daño resar-
317 .. Cám. Apels. B. Blanca, lA , 1959, L Il, pág. 567, volO del Dr. PLINER.
318 ZANNONI, Eduardo A., El Daño en la RespoTlSabilidad Civil, 1982, pág. 1 JO.
236 RESPONSABILIDAD CIVIL
cible, si se reúnen respecto al damnificado todos los requisitos que lo le-
gitimarán como titular de la pretensión resarcitoria.
La cuantía de la reparación estará determinada, en primer lugar, por
lo que fuere necesario para la subsistencia de quienes recibían el bene-
ficio de la víctima, atendiendo a lo que dispone el artícu lo 1084, quedan-
do a la prudencia de los jueces fijar el monto de la inmdemnización y el
modo de satisfacerla.
555 bis. Como sÚltesis se puede afirmar:
1) Que la vida no tiene valor económico por sí misma, sino porlos
beneficios potenciales y reales de carácter pecuniario que com-
porta la actividad del hombre a sí mismo mientras existe.
2) Que la muerte de una persona puede causar, además de daño
moral, perjuicio material o daño en el patrimonio de otros por
la repercusión que en sus bienes tiene la desaparición de un ser
humano, y la acción resarcitoria se ejerce iure proprio y no iure
hereditatis.
3) Que el damnificado que pretende reparación debe invocar la
existencia de un daño cierto a un interés legítimo y, excepcio-
nalmente como solución de equidad, a un interés no amparado
por la ley siempre que no sea ilícito ni inmoral.
4) Que el daño sea consecuencia inmediata o mediata previsible
por su relación causal adecuada con la muerte producida por el
acto ilícito de un tercero.
5) Que el daño puede consistir solamente en el lucro cesante o en
la pérdida de una chance que sufra el damnificado al verse pri-
vado de beneficios que recibía del muerto o al frustrarse la po-
sibilidad de obtenerlos en el futuro.
6) Que el damnificado que pretende un resarcimiento debe probar
el perjuicio que sufre en su patrimonio, salvo excepcionalmen-
te en los casos de presunción legal iuris tontum (arts. 1084 y
1085).
7) Que la reparación debe ser integral, habida cuenta de las
circunstancias que determinan las necesidades que quedarán
insatisfechas respecto a la subsistencia futura del damnificado,
debiendo el juez estimar y cuantificar prudentemente la repara-
c¡<in.
DAÑO MORAL 237
8) Que el lucro cesante a indemnizar se mide por los beneficios
que el tercero hubiera recibido de la víctima si viviera, pero no
se computa el lucro cesante que hubiera beneficiado a ésta en el
futuro y que su muerte frustra.
9) Que la pérdida de una chance es un daño cierto y actual que
debe estimarse según el grado de posible certeza de realizarse
la legítima esperanza de un tercero de recibir beneficios de la
víctima de no haberse producido el fallecimiento.
10) Finalmente, debe sentarse la premisa de que la cesación de la
vida por sí sola no es fuente de resarcimiento para nadie ni para
quien se va de este mundo ni para los que quedan en él.
B) DAÑO MORAL
556. CONCEPTO. Para algunos autores Ji9 la distinción entre daño
patrimonial y daño moral depende de la índole de los derechos atacados:
si la lesión se dirige a los bienes que forman el patrimonio, el daño es ma-
terial o patrimonial; si la lesión afecta la integridad corporal o la salud de
las personas, el daño es moral y en ningún caso patrimonial, porque los
bienes atacados son inmateriales.
Sin embargo, la mayoría de la doctrina radica la distinción sobre los
resultados o consecuencias de la acción antijurídica: si ésta ocasiona un
menoscabo en el patrimonio, afectando su actual composición o sus po-
sibilidades fumras, el daño es material o patrimonial aunque el derecho
atacado sea inmaterial; si, en cambio, no afecta al patrimonio pero lesio-
na los sentimientos de la víctima, existe daño moral y no patrimonial.
Esta segunda noción, ajuicio de ORGAZ 320, que compartimos, es la
correcta, porque toma como base el concepto de "daño", que es el que in-
teresa a los fines del resarcimiento.
557. DEFlNICIÓN. Podemos definir entonces el daño moral como la
lesión en los sentimientos que determina dolor o sufrimiento físicos, in-
quietud espiritual o agravio a las afecciones legítimas, y en general toda
clase de padecimientos ¡n susceptibles de apreciación pecuniaria.
319 LAlOU, op. cit., nro . 149; FISCHER, op. cit .. págs. 251 y sigs.
J2n ORGAZ. op. cit., pág, 223.
238 RESPONSABILIDAD CIVIL
557 bis. BIEN JURfDICO E INTERÉS LEGíTIMO. Bien jurídico es todo
objeto material o inmaterial, sea de valor económico o no, que sirve al
hombre para satisfacer sus necesidades. Interés legítimo es aquel que
impulsa al hombre para realizarse mediante la satisfacción de las exigen-
cias físicas y espirituales consustanciales con la naturaleza humana.
Todo interés legítimo goza de protección legal mediante los poderes de
actuación que constituyen los derechos subjetivos.
El objeto del daño en sentido jurídico no es otra cosa que un interés
humano jurídicamente tutelado. Sin embargo, el concepto de interés no
puede entenderse si no se explica previamente el concepto de bien del
cual el interés es complementario; el bien es el presupuesto del interés.
El concepto de bien puede ser fácilmente determinado consideran-
do, como lo hemos dicho al princjpio, que él se identifica con todo lo que
puede satisfacer una necesidad. Esta a su vez es una exigencia que pro-
viene de la falta de alguna cosa y busca la propia satisfacción postulando
el bien idóneo para obtener ese resultado.
Los bienes jurídicos son entonces las cosas que constituyen objeto de
los derechos patrimoniales, así como los derechos mismos. Son también
bienes jurídicos los atributos o calidades de la persona humana como sujeto
de derecho, e igualmente los valores existenciales de ella que constituyen
los derechos de la personalidad, tales como la vida. la libertad, la salud, la
integridad corporal, el honor, la intimidad, la imagen, etcétera.
557 ter. DAÑO PATRIMONIAL Y DAÑO EXTRAPATRIMONIAL. El
daño consiste en un perjuicio ocasionado a un interés privado que tenga
relevancia para estar sujeto a resarcimiento cuando goza de tutela jurí-
dica.
El daño privado puede ser definido como patrimonial o no patrimo-
nial, segUn tenga por objeto un interés patrimonial o extrapatrimonial.
Debe determinarse el concepto de patrimonialidad para poder acla-
rar qué es interés patrimonial o no patrimonial, y qué es daño patrimonial
tl cxtmpatrimonial. El interés patrimonial, así como el daño patrimonial,
,'s uquél susceptible de apreciación pecuniaria.
Sin embargo, conviene aclarar que la diferenciación entre estas dos
('utL'¡:orfus de daños no está determinada por la naturaleza de los bienes
IItuclldos. sino por la índole patrimonial O no patrimonial del interés afec-
ludo , Si ~ I ¡JIU'" que recae sobre un bien jurídico. cualquiera sea éste, re-
PL'n'utl' ~II ~I plltrimonio urcctando un interés legítimo, cual es mantener
DAÑO MORAL 239
la integridad de su composición, el daño es patrimonial. Si el daño recae
sobre un bien jurídico cualquiera y repercute en la persona afectando un
interés jurídico no patrimonial, como es la incolumidad del espíritu o los
sentimientos, el daño es extrapatrimonial o perjuicio moral.
Así. si el daño recae sobre un bien jurídico material destruyendo o de-
teriorando una cosa que es objeto de un derecho patrimonial y afecta al mis-
mo tiempo un interés legítimo de carácter económico porque altera la inte-
gridad del patrimonio disminuyéndolo, estamos en presencia de un daño
patrimonial directo, Si el mismo daño repercute en los sentimientos por el
valor afectivo de la cosa atacada. produciendo un desequilibrio emocional
a causa de la pena o la angustia de su pérdida, el daño es moral indirecto.
Si el daño recae sobre un bien jurídico inmaterial atacando la vida, el
cuerpo, la salud, el honor o la libertad de una persona y afecta al mismo tiempo
un interés jurídico no patrimonial, el daño es moral directo, Si el mismo daño
repercute en el patrimonio por la pérdida de un beneficio económico afectan-
do así un interés jurídico patrimonial, el daño es patrimonial indirecto.
Lo expuesto permitiría afirmar de un modo simplista que el daño
moral es menoscabo cuya entidad se agota en el ataque o lesión a dere-
chos extrapatrimoniales, mientras que el daño material es pura y exclu-
sivamente lesión o menoscabo a bienes materiales. Cuando se distingue
entre el daño patrimonial y daño moral el criterio de la distinción no ra-
dica en el distinto carácter del derecho lesionado, sino en el diverso in-
terés que es presupuesto de ese derecho.
La mayoría de la doctrina no funda esta distinción sobre la índole
de los derechos afectados, sino sobre los resultados o consecuencias de
la acción antijurídica: si ésta ocasiona un menoscabo en el patrimonio,
sea en su existencia actual, sea en sus posibilidades futuras, se tiene el
daño material o patrimonial, cualquiera sea la naturaleza patrimonial o
no del derecho lesionado, y si ningUn efecto tiene sobre el patrimonio,
pero hace sufrir a la persona en sus intereses morales tutelados por la ley,
hay daño moral o no patrimonial.
Es raro que un perjuicio moral no esté acompañado de un perjuicio
material: una herida causa sufrimientos a la víctima (daño moral), pero
también un perjuicio pecuniario: gastos de asistencia médica, incapaci-
dad para el trabajo. Una difamación importa un atentado al honor (daño
moral), y también a menudo un perjuicio material, como la pérdida de
una ventaja económica por disminución de laclientelade un profesional.
240 RESPONSABILIDAD CIVIL
557 quater. AMPLITUD DEL CONCEPTO DE DAÑO MORAL. La diver-
sificación de la lesión a intereses no patrimoniales pemúte detemúnar la
amplitud del daño moral. A este efecto es dable distinguir los daños mo-
rales que resultan de ataques a los derechos extrapatrimoniales distintos
de la vida y de la integridad corporal, y, por otra parte, los daños morales
que resultan de ataques a bienes materiales y a los derechos extrapatri-
moniales a la vida y a la integridad corporal 32Obi,.
a) El primer supuesto es aquel que la doctrina francesa denomina
daños "puramente morales", los cuales resultan del ataque a ciertos dere-
chos extrapatrimoniales que no son la vida y la integridad corporal. Se
enuncian entre ellos los ataques al honor, como expresiones o manifestacio-
nes difamatorias e injuriosas, así como imputaciones falsas que peljudican
la reputación de una persona. También la intromisión en la vida privada,
como cuando se anuncia un acontecimiento familiar sin el consentimiento
del interesado; atentados al nombre cometidos por usurpación de la perso-
nalidad y el empleo de un nombre real en una obra del espíritu (novela, pieza
de teatro,film o con fmes comerciales). La jurisprudencia francesa registra
casos de atentados al derecho moral de autor o inventor, tales como la vio-
lación de la paternidad de la obra; atentados al derecho a la imagen que se
protege en sí misma independientemente de la intimidad.
Nos parece, sin embargo, que es impropio llamar a estos daños "pu-
ramente morales", porque si bien pueden afectar intereses extrapatrimo-
niales, muchas veces se produce el peljuicio indirecto a intereses patrimo-
niales, por la repercusión de la lesión de bienes no patrimoniales. Existen
muchos casos en que los atentados a la reputación de una persona, el uso del
nombre ajeno, la usurpación de la paternidad de una obra o el empleo de la
fotografía de otro sin autorización, repercuten en el patrimonio ocasionan-
do pérdida de beneficios por lucro cesante, en relación a la actividad pro-
ductiva de quien es el sujeto pasivo de estos ataques.
b) El otro supuesto es el del daño moral resultante de un ataque
material o corporal.
Se comprende aquí la destrucción de cosas y atentado a la vida o a
la integridad corporal .
Tratándose de la destrucción de cosas inanimadas, como podría ser
una obra de arte, además del perjuicio económico que puede representar
lu pérdida de un cuadro valioso, también puede padecerel dueño un daño
UUI!!. SI ARK . Rnrí~, Droit Ovil. Obliga/tomo Pans, 1985, pág. 70.
DAÑO MORAL 241
al interés extrapatrimonial que representa la privación de la satisfacción
estética de poseerlo y gozarlo.
El atentado a la vida y a la integridad corporal no es menos impor-
tante y delicado que lacuestión anterior. Aquí la reparación del daño mo-
ral es corrientemente admitida, así como la del daño patrimonial que
conlleva comunmente, por la necesidad de atender los gastos de asisten-
cia médica para la recuperación de la salud, de la integridad corporal O
de la preservación de la vida.
Cuando se atenta contra la vida o la integridad corporal, el daño
moral se manifiesta de diversas maneras que podemos distinguir consi-
derando el daño sufrido por la víctima (daño directo o inmediato) y el
daño padecido por terceros (daño indirecto o mediato) que la doctrina
francesa llama par ricochet, O sea de rebote.
Esos perjuicios directos que sufre la víctima del ataque se clasifi-
can en perjuicios al placer (d'agrément), perjuicio sexual (sexuef), per-
juicios a la estética (esthérique), perjuicio juvenil (juvénile) y perjuicio
de sufrimiento (souffrance) '''.'.
El perjuicio al placer depende de las secuelas del hecho ilícito en
orden a la privación de los goces de la vida como no poder practicar de-
portes, no poder disfrutar de la danza. no estar en condiciones de realizar
un viaje de placer, privación del olfato y del gusto.
El perjuicio estético existe cuando una persona es desfigurada o ex-
perimenta mutilaciones o cicatrices diversas en el cuerpo o en el rostro.
En la doctrina y la jurisprudencia se ha suscitado la cuestión de si la le-
sión estética es resarcible en sí misma, como categoóa autónoma o inde-
pendiente, o si, por el contrario, la indemnización tiene por fm reparar el
o
daño patrimonial el daño moral. Creemos que el perjuicio estético
constituye un daño patrimonial indirecto o se absorbe en el daño moral
que la víctima puede padecer. Para deslindar el ámbito del daño que debe
repararse es necesario distinguir, con rigor científico, el bien o derecho
atacado por el acto ilícito y el interés juódico afectado. La lesión estética
ataca un bien extrapatrimonial como es la belleza o la integridad corpo-
ral, que es un derecho de la personalidad, pero el daño resarcible consiste
en las repercusiones espirituales o económicas que constituyen los inte-
reses jurídicamente protegidos. Un actor que sufre desfiguración del ros-
tro padece la angustia de su afeamiento como persona y, también, el
320 Ler CHARTlER, Yves, La Réparation du Préjudice, Paris, 1983, pág. 680; STARK,
Boris, op. de., pág. 78.
 242 RESPONSABILIDAD CIVIL
daño económico que importa la disminución patrimonial por la pérdida
de las chances de ser contratado para actuaciones teatrales o televisivas.
El perjuicio sexual y el perjuicio juvenil son considerados aspectos de
la privación de placeres y satisfacción de la vida (préjudice d'agrément).
En cuanto al perjuicio de sufrimiento, se caracteriza por el dolor fí-
sico consecutivo a un accidente corporal, O sea el dolor en el sentido mé-
dico del término, y constituye lo que se ha dado en llamar pretium dolo-
ris, que comprende también el dolor o la pena del alma subsiguiente a
una incapacidad física permanente.
Cuando el daño moral lo padece indirectamente otra persona distinta de
la víctima, se denomina perjuicio de afección (pretium affectionis), si se trata
de la pena provocada por la muerte de una persona querida. en el sentido afec-
tivo del término, o aun por la vista de los sufrimientos o la invalidez de la víc-
tima si sob~vive a! accidente. Este último caso, admitido por la doctrina y ju-
nsprudenc\3 francesas, donde la ley no impone un régimen limitativo de
titulares de la acción, no corresponde en nuestro sistema lega!. Nuestro Códi-
goCivilestableceenelartículo l 078 injinequc ''La acción por indemnización
del daño moral sólo competerá a! damnificado directo; si del hecho hubiere re-
sultado la muerte de la víctima, únicamente tendrán la acción los herederos
forzosos". Ello significa que el pretium affectionis en nuestra legislación no
puede invocarlo ningún tercero y no cualquier pariente de la víctima, sino so-
lamente los herederos forzosos si del hecho hubiese resultado la muerte de
esta última. Nadie más que estos últimos tienen legitimación activa en el caso.
558. FUNDAMENTO y NATURALEZA DE LA REPARACiÓN. La cues-
tión relativa al fundamento y naturaleza de la reparación del daño moral
ha dado lugar a un debate doctrinario que tiene proyecciones en la inter-
pretación de las normas legales, no para desechar tal reparación que ex-
presamente consagra la ley, sino para determinar sus alcances.
559. A) TEORfA DEL RESARCIMIENTO. La mayoría de la doctrina 321
afirma que la reparación del daño moral no difiere de la reparación del
daño. m~terial, que aquél,como éste no son sino especies del daño y por
consIgUIente, la reparaclOn en ambos casos cumple una función resarci-
toria. Reparar un daño no es siempre rehacer lo que se ha destruido, lo
'" MAZEAUD el TUNC. op. cil.• T. 1, nros. 313 Ysigs .. pág. 389; PLAN1oL, op. cil.,
T.II, pdg. 91; S'L~AT y GAW, op.. cil.. T.!. págs. 215-2t6; Busso, op. cit., T. ru, pág.
414; OROAZ, op. CII., pág •. 224 YSlgs.; LAFAnLE, op. cil., T. 1, págs. 210 y sigs.
DAÑO MORAL 243
cual es casi imposible; es también dar a la víctima la posibilidad de pro-
curarse satisfacciones equivalentes a las que ella ha perdido. El dinero no
representa en la reparación de los daños morales la misma función que
en los daños materiales. En éstos cumple una función de equivalencia
entre el daño y la reparación; en aquéllos, en cambio, la función no es de
equivalencia sino de compensación o satisfacción a quien ha sido injus-
tamente herido en sus sentimientos O afecciones.
559 bis. El carácter resarcitorio de la reparación del daño 'moral pa-
rece ser el que mejor se adecua al régimen legal después de la reforma de
la ley 17.711. Además de los fundamentos que hemos dado precedente-
mente, puede señalarse que la ley habla de la "obligación de resarcir" y
de la "reparación" del agravio moral, así como de la "indemnización del
daño moral" (arts. 577 y 1078, Cód. Civ.), y ninguna de estas expresio-
nes tiene algo que ver con el concepto de "pena" o "sanción", A lo ex-
puesto se agrega la opinión de MOSSET lTURRASPE 321 '", quien dice que
la idea de pena no se compadece tampoco con toda la estructura de la res-
ponsabilidad civil, que es reparadora: desentona con ella y es más propia
del campo penal.
En síntesis, puede afirmarse que las notas esenciales del sistema de
reparación del daño moral establecido por la reforma de 1968 demues-
tran acabadamente que la reparación del daño moral no tiene el menor
carácter punitivo, como que no puede invocarse, ni se invoca ningún
fundamento legal que autorice una conclusión distinta 321 "c.
560. B) TEORÍA DELASANCIÓNElEMPLAROREPRESIVA, Otra parte
de la doctrina JU rechaza categóricamente la tesis del resarcimiento y se
pronuncia por la de la sanción ejemplar. Según LLAMB/AS la reparación
del daño moral encuentra su justificación no por el lado de la víctima de
la lesión, sino por el lado del ofensor. No constituye un resarcimiento
sino una pena civil mediante la cua! se reprueba ejemplarmente la falta
cometida por el ofensor, Es así que este autor llama a la ofensa "agravio
12I bu MOSSET IURRASPE. "Reparación del dolor: solución jurfdica y de equidad",
L.L., 28-XI-1978, nro. 232.
321 tef ORGA2. A., "El daño moral. ¿Pena o reparaci6n?", E.D., 28-VUI-1978, nro.
4534.
322 DEMOGUE, R., ObligaJioru, Paris, 1923, T . IV, nro. 406; SA vAT1ER, R., Respon-
sabilitl CiviL., Paris, 1939, T. 11, pág. 102; UAMBIAS, H., Obligaciones, 1967, T. 1, pág.
302.
 244 RESPONSABILIDAD CIVIL
moral" cometido dolosamente, o sea con intención de dañar, y seña así
una especie del denominado daño moral que sufre la víctima el cual no
da lugar a reparación. En cambio, el agravio, desde el punto de vista del
ofensor, merece una pena civil ejemplarorepresiva. Expresa que el daño
moral es msusceptlble de apreciación pecuniaria y no habría equivalen-
cia posible en, dmero. Además, se agrega, poner precio al dolor O a los
sentimientos mlimos constituye una inmoralidad, una degradación de
los valores que se qUiere salvaguardar y, finalmente, porque resultaría
siempre arbltran~ la estimación en dinero de ese resarcimiento, pues no
puede saberse cuanto vale un dolor, un padecimiento, en los distintos su-
puestos: Dice que el dolor no constituye un fin en sí mismo, sino que es
~ medIO que el hombre puede emplear para acceder a su efectiva feli-
Cidad, desde que es un maravilloso instrumento de perfección moral.
V lene a ser la bonne souffrance que arranca al hombre de las cosas de la
tierra y le permite volver la mirada al cielo.
Esta tesis es refutada en sus fundamentos 323 diciendo que ella re-
suel ve el problema por una prohibición genérica de gozo, y atribuir a
todo dolor la naturaleza de bonne souffrOJlce, la impone como padeci-
rrnento grato. ConSideramos que SI a todo dolor o padecimiento se le atri-
buye ese carácter, este criterio~ más moralista que moral, no se compa-
dece con una c?ncepclón cnsllana de la Vida, pues parece proscribir el
gozo y la alegria como expresIOnes del pecado, el cual se redimiría con
el constante sufrimiento para la salvación del alma.
Creemos que desde el punto de vista de la justicia como realización
del derecho, la cuestión del daño moral en esta tesis quedaría fuera de
toda regulación normativa y, por lo tanto, de toda valoración juñdica. En
efecto, no cabría un resarcimiento donde no hubiera daño ni siquiera mo-
ral, ni cabría tampoco una sanción ejemplar a quien ha proporcionado al
doliente "un maravilloso instrumento de perfección moral". Suponer
que el causante del daño moral ha proporcionado a la víctima una expec-
tal! va ~e goce celesllal eqUivale a adrrntlf que quien reclama una indem-
mzaclOn por ello se constituye en sujeto activo de la prostitución del dolor.
QUien padece un dolor merece un consuelo, y por ello el resarcimiento
no repone el statu quo ante, porque no puede tener una función de equi-
valenCia dada la naturaleza de las cosas; tiene, en cambio, la fInalidad de
compensar el padecimiento con goces que no necesariamente han de ser
:m 1RlBARNE. Héctor P.. "Ética, derecho y reparaci6n del daño moral" . E.D ., I. J 12 ,
pág. 280.
DAÑO MORAL 245
materiales. El dinero con el que se cumple el deber resarcitorio no es
bueno ni malo en sí mismo, sino que es un instrumento cuyo valor POSI-
tivo O negativo depende del uso que se haga de él. Por ello,. el dinero es
el único medio idóneo de dar a la víctima aquellas satisfaCCIOnes que, SI
no harán desaparecer los sufrimientos padecidos, por lo menos han de
paliar sus efectos l". . ., .
En cuanto al argumento de la arbitrariedad de la estlmaClOn en di-
nero, a falta de otro medio más idóneo, no parece razonable desesllmar-
la; quedará al arbitrio judicial la fijación de su monto at7ndiendo.a las
circunstancias del caso y cuidando no desvirtuar su finalidad mediante
un resarcimiento exagerado.
56 I . DETERMINACIÓN y VALU ACIÓN DEL PERJUlCIO EXTRAPATRI-
MONIAL. Hemos visto antes la amplitud del concepto de daño moral, que
puede manifestarse como ataques a ciertos derechos extrapatrimoniales
que no son la vida y la integridad corporal (ataques al honor, a la repu'
tación, a la intimidad, al nombre, a la Imagen, etc .). SI se trata de ataques
a la vida o a la integridad corporal pueden manifestarse diversamente
como perjuicio al placer, petjuicio a la estética, petjuicio juvenil, perJUi-
cio de sufrimiento y de afección.
La cuestión que se suscita entonces en orden a la determinación del
daño moral es si dehe hacerse de cada perjuicio un capítulo dlstmto a los
fines de su reparación por separado, o si deben reagruparse como un per-
juicio único totalizador del daño moral. . .
El tema ha sido particularmente conSiderado en la doctnna france-
sa, donde siguiendo a TuNC ) 25 la mayoría de los autores han criticado la
multiplicación de los capítulos del petjuicio, que termina por qUitarle su
verdadera significación y conduce generalmente a mdemmzaclOnes
múltiples, generadoras de verdaderos despojos "'. .
En nuestra doctrina se ha pronunciado en el mismo sentldo SALER-
NO " ' , quien ha señalado que este criterio conduce a la posibilidad de fi-
jar una doble indemnización por el mismo daño, lo que resulta macepta-
ble habida cuenta de que el resarcimiento debe ser pleno pero no
excesivo.
Hechos y Actos Jurídic:os, Bs. As ., t951 , pág. 232.
\ ) 24 AGUlAR ENOCH,
325 TU Ne, V. A., La Securité Routiére, Pans, 1966, ~ágs 44-46.
, '" VINEY, G., La Responsabilité Civile: Effecrs,Pans. \988, ~g. 198.
)27 SALERNO, M" "El matrimonio como poslblhdad y las leSiones a la estéuca
. ...
I
LL. t. \ 982-0. pág. \ 6.
 246 RESPONSABILIDAD CIVIL
Siguiendo esta corriente, los autores franceses en su mayoría han
propuesto reagrupar los distintos componentes del daño moral. Así los
perjuicios morales consecutivos a las heridas podrían ser referidos al
perjuicio fisiológico y dar lugar a una indemnización global. También se
propone reagrupar el perjuicio al placer, el dolor y el perjuicio estético
baJo el rubro "perjuicios incorporales" o "perjuicios afectivos" 327 bu.
~onviene sin embargo distinguir el daño de afección de los otros, pues
este presenta aspectos que le son propios, porque el padecimiento lo so-
port~n personas diferentes de la víctima inmediata, lo cual conduce a
conSIderar una reparación diferente de aquellos perjuicios morales que
soporta la víctima directa.
Aunque el reagrupamiento de los diversos aspectos del daño moral
es absolutamente razonable a los fines de un único resarcimiento, aque-
lla tIpIficación diferenciada es útil para que el juez en cada caso pueda
apreciar la hondura de la lesión que provoca en los sentimientos de la
víctima. Todas aquellas diferentes manifestaciones tienen en común un
único resultado, o sea el desequilibrio emocional que atenta contra la in-
columidad del espíritu, pero en su diversidad presentan aspectos cuali-
tauvos del daño moral que no pueden dejar de ser considerados en el mo-
mento de su cuantificación para estimar el debido resarcimiento
compensatorio o satisfactorio.
Establecida la entidad del daño en su unidad conceptual y como ca-
tegoría ontológica, falta determinar su valuación estimativa para fijar su
representación en dinero constitutiva de la reparación.
Al damnificado que reclama el resarcimiento le incumbe la prueba
en juicio de la existencia y cuantía del daño. La esencia del daño material
o patrimonial se demuestra mediante la comprobación de sus elementos
constitutivos; esto es, el daño emergente y el lucro cesante. Su entidad y
magmtud resultarán de la extensión e intensidad de la repercusión que
produzca aquél en los elementos del patrimonio.
La esencia del daño moral o extrapatrimonial se demuestra a través
de la estimación objetiva que hará el juez de las presuntas modificacio-
nes o alteraciones espirituales que afecten el equilibrio emocional de la
víctima. La entidad o magnitud del daño moral resultará de la extensión
e intensidad con que aquéllas se manifiesten en los sentimientos de esta
¡1\tima.
1111111 YlNEY, G., op. cit.. pág. 199.
DAÑO MORAL 247
Para probar el daño material basta aportar los elementos probato-
rios que lleven a la conciencia del juez el convencimiento de la exis-
tencia de circunstancias objetivamente reveladoras de la presencia del
perjuicio y su entidad.
Para probar el daño moral en su existencia y entidad no es necesario
aportar prueba directa, lo cual es imposible, sino que eljuez deberá apre-
ciar las circunstancias del hecho lesivo y las calidades morales de la víc-
tima para establecer objetiva y presuntivamente el agravio moral en la
órbita reservada de la intimidad del sujeto pasivo. No creemos que el
daño moral debe ser objeto de prueba directa pues ello resulta absoluta-
mente imposible, dada la índole del mismo que reside en lo más íntimo
de la personalidad, aunque se manifieste a veces por signos exteriores
que pueden no ser su auténtica expresión. Nadie puede indagar el espí-
ritu de otro tan profundamente como para poder afirmar con certeza la
existencia y la intensidad del dolor,la verdad de un padecimiento, la rea-
lidad de la angustia o de la decepción.
En cuanto a la cuantía del daño, conviene puntualizar que si el per-
juicio no es mensurable por su propia naturaleza, no se puede establecer
por equivalencia su valuación dineraria. Se debe recurrir en tal caso a
pautas relativas según un criterio de razonabilidad que intente acercar su
valuación equitativamente a la realidad del perjuicio 327"'.
Ll indemnización del daño moral no está en función de la repre-
sentación que de él se hace la víctima (no en concreto), sino en función
de su constatación por eljuez y de su evaluación objetiva (en abstracto)
en el límite de lo reclamado en la demanda 327 q~",.
Si es cierto que el daño moral es una aiteración emocional profun-
damente subjetiva e inescrutable, la apreciación por el juez para fijar en
dinero su compensación debe ser necesariamente objetiva y abstracta.
Para ello debe tomarse en consideración cuál pudo ser hipotéticamente
el estado de ánimo de una persona común, colocada en las mismas con-
diciones concretas en que se halló la víctima del acto lesivo. Se llegará
así a la determinación equitativa de la cuantía de este daño no mensura-
ble, adoptando los jueces en lo posible criterios relativamente modera-
dos y uniformes de compensación para evitar lo que se ha llamado la "10-
tería judicial".
327~r BUSTAMANTE ALSINA, Jorge H., "Equitativa valuación del daño no mensura-
ble·',L.L,I-V-1990.
327 quller VINEY, G., Op. cit., pág. 201.
248 RESPONSABILIDAD CIVIL
Además, es preciso considerar que la estimación del daño moral
debe hacerse con independencia de la cuantía del daño material, porque
la valuación de aquél sólo debe establecerse en función de los valores es-
pirituales afectados sin consideración alguna a los bienes patrimoniales
que resultaren lesionados y que son un capítulo aparte en el resarcimien-
to. La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha declarado que para fijar
el daño moral debe tenerse en cuenta su carácter resarcitorio y que no tie-
ne necesariamente que guardar relación con el daño material 327 ,W"",,,.
562. RÉGIMEN LEGAL DE LA REPARACiÓN. Nuestro Código Civil,
contrariamente al Código francés y a los que en él se inspiraron, tiene
disposiciones sobre la reparación del daño moral "'.
563. El artículo 1078, hoy derogado por la ley 17.711 y reemplaza-
do por oiro texto, contenía el precepto general en tomo del cual se pro-
pugnaron varias soluciones interpretativas. Decía ese artículo: "Si el he-
cho fuese un delito del derecho criminal, la obligación que de él nace no
sólo comprende la indemnización de pérdidas e intereses, sino también
del agravio moral que el delito hubiese hecho sufrir a la persona, moles-
tándole en su seguridad personal, o en el goce de sus bienes, O hiriendo
sus afecciones legítimas".
564. Una tendencia de la doctrina y lajurisprudencia se manifesta-
ba favorable a una reparación amplia en toda clase de actos ilícitos y tam-
bién en los supuestos de incumplimiento contractual"'.
565. Con menor alcance, otros autores excluían del ámbito de la
responsabilidad contractual el resarcimiento del daño moral, pero en
cambio, en función de lo dispuesto por los artículos 1068, 1075 y 1083,
mq,,;"'¡~ C.S.I.N., 16-VI-1988, E.D_. 17-XI-1988. nro. 7117.
:32R Los códigos modernos han previsto, aunque con distintas regulaciones, la
reparación del daño moral: C6d. alemán, ano 253; Cód. Civ. suizo. arto 28, 2· parte; C6d.
Suizo de las Obligaciones, arts. 47 Y49: Cód. italiano de 1942, arto2059: Cód. mexicano,
art. 1916; Cód. peruano, art. 1148; Cód. venezolano. art. 11%; Cód. libanés, arto 263 y
Cód)aponés. arto 710. En el derecho francés, no obstante la Calta de una norma expresa,
la /'unsprudencia ha "admitido con un criterio muy amplio lo relativo al resarcimiento
de daño moral incluyendo aun ~os casos de incumplimiento de obligaciones contrae-
lunlcs; MAZEAUD et TUNC, op. Ctt. , T. 1, pág. 415, nro. 332.
, '" Busso, op. cil., T. IlI. pág. 417, nro. 105; LAFAlUE, ~p. cit, T. 1, pág. 2!O.nro.
_28: C01.MO. op. nI. p.ágs. 125 y SlgS.: y la Junsprudencla de la S.CB.A., baJo la
inspiración de ACUNA ANZORENA, LL. t. 87, pág. 596.
DAÑO MORAL 249
lo consideraban procedente en todos los casos de actos ilícitos, así fuesen
delitos o cuasidelitos 3JO.
566. Más restringida aún fue la interpretación que le dio a dicho ar-
tículo un sector importante de la doctrina nacional y la jurisprudencia
mayoritaria 331.
Se consideró que conforme el texto expreso y la fuente del citado
artículo 1078 del Código Civil, el daño moral sólo era resarcible cuando
el hecho ilícito fuese además "un delito en el derecho criminal"; no ha-
bía, en cambio, resarcimiento en los delitos y cuasidelitos puramente ci-
viles. Esta doctrina predominante en la jurisprudencia fue la adoptada en
el fallo plenario de las Cámaras Civiles de la Capital Federal el 15 de
marzo de 1943 332. Conforme a lo resuelto por la mayoría en dicho ple-
nario, era necesario que hubiese condena criminal para la procedencia
del daño moral en las obligaciones derivadas de delitos o cuasidelitos.
567. En la responsabilidad contractual quedaba así excluida la re-
paración del daño moral, tesis ésta reafirmada en el plenario de la Cáma-
ra Nacional en lo Civil'" con respecto al daño moral en el transporte,
donde se estableció que en la norma del artículo 184 del Código de Co-
mercio no se comprende el resarcimiento del daño moral.
568. La tesis más restrictiva era la sostenida en nuestro medio por
LLAMBfAS 334 quien, conforme con el fundamento represivo que atribu-
ye a la reparación del agravio moral, y armonizando esa concepción con
lo que disponía el anterior artículo 1078, admitía solamente la repara-
ción en los delitos civiles que fuesen al propio tiempo delitos criminales.
"Si, dice este autor, este tipo de reparación tiene el sentido de una pena,
no hade ser pasible de ella sino quien con pleno designio ha obrado el he-
cho que la ley reprueba".
330 COLOMBO. L., Culpa Aquiliana, 3& ed., nro. 224, pág. 317; DASSEN, 1., su nota
en lA, t. 1943-111, pág. 61.
) 31 ORGAZ, op. cit., págs. 234 y sigs.; AGUlAR, op. cit., T. 11 , nro. 136~ GALLI. en
Revista Crítica de Jurisprudencia. 1.111, pág. 256, nro. 25; SALVAr, op. cit., T. rv, págs.
79 y sigs.; véase igualmente la abundante jurisprudencia que cita LLAMOfAs, enop. cit.,
T . 1, ~ág. 325, nota 44.
3l Re: "bibarren. F. dSáenz Bnones", lA, t. 1943-1, pág. 844; LL.. t. 29, pág.
704.
m lA. t. lJI, pág. 363.
lJ4 LLAMBfAS , op. cit., pág. 328, nro. 276.
250 RESPONSABILIDAD CIVIL
569. La ley 17.711 ha modificado sustancialmente el sistema del
Código que acabamos de exponer )340;'.
Se han incorporado con la reforma dos textos nuevos: el del artículo
522 y el del artículo 1078, que sustituyen la anterior redacción. El ante-
rior artículo 522 del Código Civil aludía a la cláusula penal y su inmu-
tabilidad, y el artículo 1078 tenía la redacción que conocemos.
570. Ahora dice el artículo 522: "En los casos de indemnización
por responsabilidad contractual el juez podrá condenar al responsable a
la reparación del agravio moral que hubiere causado, de acuerdo con la
índole del hecho generador de la responsabilidad y circunstancias del
caso". El artículo 1078 a su vez dispone: "La obligación de resarcir el
daño causado por los actos ilícitos comprende, además de la indemniza-
ción de pérdidas e intereses, la reparación del agravio moral ocasionado
a la víctima. La acción por indemnización del daño moral sólo compe-
terá al damnificado directo; si del hecho hubiere resultado la muerte de
la víctima, únicamente tendrán acción los herederos fonosos".
Es evidente que el sistema de la responsabilidad en materia de re-
paración del agravio moral se ha ensanchado, confonne a los criterios
doctrinarios que dan mayor amplitud al resarcimiento.
571. En relación a la responsabilidad originada en el incumpli-
miento de los contratos, la nueva norma no impone necesariamente la
reparación del daño moral. El juez podrá condenar al responsable a la re-
paración del agravio moral que hubiese causado, dice el artículo refor-
mado. Ello quiere significar que la reparación del daño moral forma par-
te de los capítulos de daños que el acreedor tiene derecho a reclamar del
deudor incumpliente.
572. Sin embargo, no basta que se invoque la existencia de un agra-
vio moral, ni, desde luego, se exige su prueba, absolutamente imposible
por la índole del mismo que reside en lo más íntimo del alma, aunque se
manifieste por signos exteriores que pueden no ser su auténtica expre-
sión.
)340;, CNCiv., Sala "P', 31-XII-1968, LL, t. 135, pág. 747: "De acuerdo con el
nuevo texto del art. 1078, Cód. Civ., ley 17.711, ha quedado desacrualizado el plenario
del tribunal sobre cuándo procedía la reparación del agravio mora1"~ CNCiv., Sala "B".
8-Vn·I968, LL, t. 133, pág. 446: "De acuerdo con la reforma introducida al arto 1078,
Cód, Civ,. corresponde resarcir el daño moral ocasionado por un cuasidelito",
DAÑO MORAL 251
La ley defiere al árbitro judicial la invocada existencia de un agra-
vio moral, y corresponderá al prudente juicio de los magistrados en cada
caso admitirlo o no, según "la índole del hecho generador de la respon-
sabilidad y circunstancia del caso",
Tal vez pueda decirse que en el incumplimiento de los contratos el
agravio moral existirá excepcionalmente cuando el deudor actúe con
dolo, no ejecutando sus obligaciones a conciencia, cuando pudo hacerlo,
pero no para reprimir esa conducta maliciosa, sino porque verosímll-
mente esa actitud del contratante puede infundir en el acreedor una au-
téntica reacción de sus sentimientos frustrados frente a la confiada ex-
pectativa de cumplimiento.
Tal vez ello no ocurra en el incumplimiento culposo, pues la falta
de diligencia del deudor, generalmente conocido del acreedor, con quien
creó un vínculo jurídico voluntario, es un evento de algún modo espera-
do que no tiene aptitud suficiente, en la mayoría de los casos, para con-
figurar un verdadero agravio a los sentimientos.
573. Distinto es el caso de los actos ilícitos, sean ellos delitos o cua-
sidelitos, Allí la norma tiene un sentido imperativo, de donde nace la ne-
cesidad de imponer la reparación del agravio moral cuando lo pida la
víctima de cualquier acto ilícito.
La ley reputa que todo aquel que soporta los efectos de un acto ilí-
cito, inesperado e inevitable por su propio carácter, además del daño ma-
terial que experimenta, sufre también una lesión a sus sentimientos ata-
cados con o sin designio maligno por 'su autor m,
. 574. LEGITIMACIÓN AcrIVA PARA RECLAMAR REPARACIÓN. La
detenninación de la legitimación activa para reclamar reparación por
335 I...t.AMBÍAS, Reforma del Código CiviL . pág. 146. co~cuentemente con su
pensamiento, si bien manifiesta que aprueba la reforma realizada, le da u~ alcance
limitado que no coincide, por lo tanto, con el que ~ropugnamo.s en el texto. Dice que, la
reforma "tiene el acierto de contemplar la reparación del agravlO moral. no de cualq wer
daño moral; el dat\o moral es el género, expresa" que comprende a ~a lesión en los
sentimientos por el sufrimiento o dolor que algwen I?adece. El agravJO m~raI es una
especie de ese género. consistente en la lesión intencIonada". C,?nsecuencla de ello y
conforme a la argumentación que desarrolla en base a las expreSIOnes del n~evo texto
del art. 522, es que considera necesario el dolo del deudor c,?mo causa efic~~te de la
lesión en los sentimientos. padecida por el acreedor. El nusmo alcance hmJtado ~e
I I atribuye al nuevo arto 1078 de donde resuUarla que solamente cabe reparar el agravJo
moral cuando el actor ha ~ctuado con dolo; es decir, si ha existido delito civil y no
meramente un cuasidelito.
 252 RESPONSABILIDAD CIVIL
daño moral equivale a establecer quiénes son sujetos pasivos del perjui-
cio y, por consiguiente, titulares de la acción.
La naturaleza particular del daño moral impone la necesidad de re-
gularlo jurídicamente mediante una normativa peculiar distinta de aque-
lla que es propia del daño patrimonial.
575. El interés jurídico que la ley protege, o sea la incolumidad del
espíritu cuya lesión se pretende reparar, está de tal modo adscripto a la
persona del ofendido que, en principio, solamente la víctima podría re-
clamarlo a título personal y como damnificado directo. En cuanto a los
damnificados indirectos no rige el principio del artículo 1079 del Código
Civil, pues solamente por excepción yen las hipótesis legalmente admi-
tidas puede el damnificado indirecto reclamar la reparación del agravio
moral. Ello es así porque si bien el agravio moral ataca los sentimientos
íntimos de la víctima, es dado suponer que los vínculos de solidaridad fa-
miliar transmiten a los más allegados a ésta y solamente ellos, un pade-
cimiento moral que el derecho no puede, sin injusticia, dejar de contem-
plar.
Esos parientes pueden demandar la reparación a título propio pero
como damnificados indirectos. El criterio legal es muy restrictivo para
evitar que puedan invocar el carácter de damnificados por la acción re-
caída en otros, aquellas personas que presuntamente no han padecido le-
sión alguna a sus sentimientos, de 10 cual tampoco les es dado aportar
una prueba siempre difícil y dudosamente convincente.
El artículo 1078 del Código Civil dispone que la acción por indem-
nización del daño moral sólo competerá al damnificado directo, es decir
que nadie que no sea la víctima pueda reclamar reparación mientras ésta
viva. Continúa e"presando el citado artículo "si del hecho hubiere resul-
tado la muerte de la víctima, únicamente tendrán acción los herederos
forzosos" . Es decir que la legitimación activa solamente la tienen los ter-
ceros a título propio pero como damnificados indirectos, si el hecho cau-
. sa la muerte de la víctima, y siempre que tengan el carácter de herederos
forzosos. La ley presume en este caso que esos parientes tan próximos
experimentan un perjuicio de afección que les autoriza a demandar la re-
paración.
Cuando del hecho resulta la muerte de la víctima, los herederos for-
zosos legitimados para reclamar la indemnización por daño moral según
DAÑO MORAL 253
10 previsto por el artículo 1078 del Código Civil, no son sólo los de grado
preferente de acuerdo al orden sucesorio 33"•.
Cuando la víctima directamente lesionada en sus sentimientos ha
entablado la acción civil, ésta pasa a los herederos y sucesores universa-
les (art. 1099, Cód. Civ.), lo cual se justifica porque el ofendido ha op-
tado por la instancia judicial, para convertir en un resarcimiento pecu-
niario que integra el patrimonio, lo que hasta entonces era la lesión de un
sentimiento reservado a su conciencia.
Por la misma razón es que los acreedores del acreedor del resarci-
miento por daño moral no pueden ejercer por vía subrogatoria esa ac-
ción, reservada como está a la conciencia de la víctima el ejercicio de
esta última.
576. Lo expuesto está referido a la legitimación activa en caso de
que el daño moral lo sufran las personas físicas. La cuestión relativa a si
las personas jurídicas pueden sufrir daño moral está controvertida en la
doctrina y la jurisprudencia.
En contra de que las personas jurídicas puedan sufrir daño moral se
pronuncia en principio ORGAZ " 6, quien expresa que las personas colec-
tivas o jurídicas, que carecen de toda subjetividad, no pueden, como es
obvio, sufrir ningún daño moral que consista en molestias a la seguridad
personal, en el goce de sus bienes o que hiera sus afecciones legítimas
(art. 1078, Cód. Civ.). A continuación agrega: "pero pueden experimen-
tar otros perjuicios morales, compatibles con su naturaleza, y pretender
la reparación del daño consiguiente; así en casos de usurpación de nom-
bre o menoscabo de su reputación ... ".
577. Siguiendo este cauce, ZANNONI 336 .. expresa que a diferencia
de las personas físicas no cabe hablar en "relación a las personas jurídi-
cas del daño moral por ataque a bienes jurídicos extrapatrimoniales que
suponen la subjetividad del individuo físico y existencial; así la vida, la
integridad corporal, la libertad sexual o la honestidad". Pero "las perso-
nas jurídicas", agrega, "dotadas de subjetividad jurídica, tienen también
atributos que si bien indirectamente les son atribuidos para la consecu-
,
I
DS bi.\ CNCiv., en pleno. 28-Il-1994. "Ruiz, Nicanor y otro clRusso. Pascual P.
s1daños y perjuicios", E.D., t. 157, pág. 594.
336 ORGAZ, A., El Dailo Resarci51" Bs. As .• 1960. pág. 275, nro. 71.
""" ZANNONl. E.. El Daño en la R.sponsabilidad CIvil. Bs. As., 1987, pág. 4' 7.
254 RESPONSABILIDAD CIVIL
ción de sus fines u objeto, son reconocidos públicamente como un modo
de ser sujeto a la valoración extrapatrimonial de la comunidad en que ac-
túa". Expresa que "tal acaece con el prestigio, el buen nombre, la probi-
dad comercial, etcétera", y agrega que ':la tutela del buen nombre es con-
siderada independientemente de un daño patrimonial, aun cuando dicha
tutela reconozca mediatamente un nexo con el fin de la persona jurídi-
ca",
578. Nosotros no compartimos ese criterio y pensamos, por el con-
trario, que las personas jurídicas no pueden, en ningún caso, sufrir un
daño moral, que es siempre un padecimiento, o sea una lesión a los sen-
timientos, el cual ataca la incolumidad del espíritu produciendo un dese-
quilibrio emocional.
No se puede sostener que las personas jurídicas, ideales o morales,
carecen de toda subjetividad para afirmar que no pueden ser sujetos pa-
sivos de daño moral. Esos entes, si bien no tienen una existencia psico-
física, son reconocidos por el derecho por la necesidad de realizar ciertos
fines colectivos indispensables para la vida del hombre en sociedad.
Esos fines se pueden cumplir mediante el reconocimiento de subjetivi-
dad jurídica a grupos de personas individuales, que se orgaoizan institu-
cionalmente para lograr resultados de interés común público o privado,
atribuyéndoles la titularidad de ciertos derechos que pueden ejercerlos
independientemente de las personas que los forman.
Pero que sean sujetos de derecho no significa que lo sean como se-
res biológicos con existencia psicofísica y ética. Cualquiera sea la teoría
que justifique su existencia y determine su naturaleza jurídica, no puede
afirmarse que esos entes tienen existencia física propia, y no puede ne-
garse que su personalidad es distinta de los individuos que la compo-
nen 336ter,
Las personas jurídicas tienen atributos, o sea calidades, que el de-
recho les atribuye, para poder desenvolver su existencia como sujetos de
derecho, pero esos atributos tienen los límites propios que impone su
personalidad moral. El nombre no es como el de las personas físicas, que
indican una relación de familia; no tienen tampoco estado civil y el do-
micilio de las personas jurídicas está determinado voluntariamente en el
acto constitutivo y no por la residencia habitual.
,,,., DF.L VECCHIO, G., Filosojfa del Derecho, Barcelona, 1953, pág. 417.
DAÑO MORAL 255
Las personas jurídicas no tienen, obviamente, los derechos de la
personalidad que se les reconoce a los seres humanos, como la vida la
integridad corporal, la libertad, el honor, la intimidad y la imagen. '
Es CIerto que el nombre de ellas está protegido contra la usurpación
y también está protegida su reputación contra todo menoscabo, pero ello
Uene por fin preservar la mtegridad de su patrimonio y de ninguna ma-
nera la incolumidad del espíritu del que carecen. Como dice MOSSET
lTURRASPE 336 '~"', la persona jurídica no tiene vida privada y no se alcanza
a comprender cómo si daño es sinónimo de perjuicio y el daño moral im-
porta siempre un sufrimiento, pueda sostenerse que una persona jurídica
pueda experimentar perjuicios morales.
. Las personas físicas o de existencia ideal pueden ser sujetos pa-
SI VDS de daños patrimoniales si soportan el ataque de sus bienes ma-
terIales, o sea si sufren perjuicios indirectDs de esta índole, al ser vul-
nerados sus derechos extrapatrimoniales, como el buen nombre, la
probidad comercial y su buena reputación si repercutiesen desfavora-
blemente en el patrimonio. Pero en este último caso no podrían nunca
invocar daño moral, porque no puede existir lesión a los sentimientos
ni alteración de su equilibrio emocional, del que carecen, precisa-
mente porque su existencia es puramente ideal y se les reconoce
solamente para cumplir los fines de su creación y actuar en el de-
recho negocial dentro de la capacidad que tienen sus limitaciones
en su objeto mismo.
No se nos escapa que esos ataques a bienes extrapatrimoniales de
las personas jurídicas puedan prod1,Icir padecimientos morales a sus
miembros y representantes. Sin embargo, éstos no pueden reclamar
reparación por ese daño, pues son sujetos de derecho enteramente dis-
tintos de la persona jurídica a la que pertenecen, y sólo compete la ac-
ción al damnificado directo (art. 1078, Cód. Civ.l, o sea a la persona
jurídica.
579. Lajurisprudenciade la Corte Suprema de Justicia de la Nación
estableció hace algunos años '36";"",,,. una doctrina a la que adherimos
plenamente, declarando: "No resulta indemnizable el daño moral invo-
]~.qua¡cr MOSSET lTURRASPE. J.• "¿Pueden las personas juódicas sufrir un dono
moral? ,1.1., t. 19S4-C, ~g. 511.
.. '36 •..,"'"C.S.IN., 'Industria Maderera Lanfn S.R.L. e/Gobierno Nacional y/o
Mlrus~no d. Agricultur. y Ganaden.", 30-VI-1977, E.D., I. 73, pág. 717.

256 RESPONSABILIDAD CIVIL
cado, puesto que en el caso la actora es unasociedad co,?ercial y no pa-
rece aquí apropiado endilgarle un padecumento de esa mdole, bIen que
su presidente a título personal haya podido sufrirlo con motlvos más que
justificados" .
El Alto Tribunal estaba entonces compuesto por los doctores ~o-
racio H. Heredia, Adolfo R. Gabrielli, Abelardo F. RoSSl y Pedro J. Fnas.
El año 1990 336 ....'" el mismo Tribunal, compuesto por los doctores
Enrique Santiago Petracchi, Augusto César Belluscio, Carlos S. Fayt y
Jorge Antonio Bacqué (este último según su voto), se ha pro~unclado de-
clarando que "comparte el criterio de Fallos, 298:223, .segun el cual no
cabe una reparación de esa índole en favor de una socIedad ~omerclal,
pues dado que su capacidad jurídica está linútada por el pnncIplo de e~­
pecialidad (arts. 35, Cód. Civ. Y2°, ley 19.550) y que su fmalldad propIa
es la obtención de ganancias (art. l°, ley citada): todo ~quello que pueda
afectar su prestigio o su buen nombre comercIal, o bIen redunda en la
, como diritto alla riservateua. Es el derecho a exigir el respeto de la vida
disminución de sus beneficios o bien carece de trascendencIa a los fmes
indemnizatorios, ya que se trata de entes que no son susceptIbles de su-
frir padecinaientos espirituales".
579 bis. En consecuencia: . así como la legislación represiva, contienen normas que aseguran el res-
_ Las personas jurídicas en cuanto no son susceptibles de sufnr
padecinúentos espirituales no están_legitimadas actlvamente para recla-
mar resarcimiento por presunto dano moral. . lación. La Declaración Universal de Derechos Humanos, aprobada en
_ Los ataques a sus derechos patrimoniales, que los henen en
cuanto sujetos de derecho, aunque no sean los ~smos que se reconoce~
a las personas físicas como seres humanos, solo son mdemnIzables SI
afectan directamente el patrimonio.
_ Esos derechos extrapatrimoniales, tales como el nombre y la re-
putación, constituyen aspectos sociales de su personalidad, y gozan de
protección jurídica mediante el reconOCimIento de derechos subJetIVOs
que constituyen poderes de actuar en su defensa preventIvamente. ante
amenazas de violación y para hacer cesar sus causas, pero no legltlman
para demandar resarcinúento por daño moral y sí solamente SI hubIere
daño patrimonial indirecto. . "
_ Los miembros y representantes de las personas Jundlcas no es-
lán legilimados para reclamar a título propio indemnización por el daño
l.WlXIII',) e.S,l .N .. "Kasdorf S.A. clProvincia de Jujuy y otro", fallo del 23-IlI·1990
flllédittl) .
DAÑO MORAL 257
moral que sufran indirectamente, a causa de ataques a bienes extrapatri-
moniales de los entes morales de los cuales forman parte.
C) PROTECCIÓN JURÍDICA DE LA INTIMIDAD
579 ter. CONCEPTO DE INTIMIDAD. El respeto a la intimidad de la
vida privada constituye uno de los llamados derechos de la personalidad,
juntamente con el derecho a la vida, a la integridad física, a la libertad,
al honor y a la disposición del propio cuerpo. El derecho a la intimidad
de la vida privada se halla en la esfera secreta de la propia persona y se
le conoce en el derecho anglosajón como right of privacy, y en Italia
privada y familiar de cada persona, garantizándose el normal desen-
volvimiento y la tranquilidad particular, sin que en modo alguno, y
fuera de los casos permitidos por la ley, se admitan intromisiones ex-
trañas 336 septies.
La doctrina ha señalado desde tiempo atrás ,,. "'"" la necesidad de
acordar tutela jurídica a estas expresiones o manifestaciones esenciales
de la persona humana. Si bien las constituciones de los diversos países,
peto de esos derechos, se ha sentido la necesidad de una formulación
normativa específica que establezca las consecuencias civiles de su vio-
1948 por la Asamblea General de las Naciones Unidas, estableció en su
artículo 12: "Nadie será objeto de injerencias arbitrarias en su vida pri-
vada, su familia. su domicilio o su correspondencia, ni de ataques a su
honra o a su reputación. Toda persona tiene derecho a la protección de la
ley contra tales injerencias o ataques". En algunas legislaciones extran-
jeras existen normas apropiadas, tal como el Código italiano de 1942, en
sus artículos 5°, 6°, 7°y 10, que se refieren a actos de disposición del pro-
pio cuerpo, sobre el derecho al nombre y con referencia al abuso de la
imagen ajena. El Código de Portugal de 1966 tiene en los artículos 70 a
81 una regulación completa de los derechos de la personalidad.
3365ep.titS SANTOS BRlZ. Jaime, Derecho de Daños, Madrid, 1963,
pás:. 196.
336 OC~ CAST ÁN TOBEÑAS, José, Derecho Civil Español Común y Foral, Madrid.
1956. T. 1, pág. 749.
258 RESPONSABILIDAD CIVIL
579 quater. DERECHO VIGENTE. En nuestro país el IV Congreso
Nacional de Derecho Civil (1969) aprobó un despacho sobre el tema nú-
mero 2 (Los derechos de la propiedad y su protección legal), recomen-
dando que "se incluyan en el Código Civil o en leyes especiales precep-
tos que regulen las consecuencias civiles del principio constitucional del
respeto a la personalidad humana, como pueden ser, entre otros, .Ios re-
lativos a los derechos a la intimidad, a la imagen y a la dispOSIción del
propio cuerpo" . Recién en 1974 se dictó la ley 20..889 (B.O., 25-X-
1974), incorporando al Código Civil el artículo 32 biS sobre el derecho
a la intimidad. Esta ley tuvo una irregular tramitación en el Congreso de la
Nación, que descalificaba al acto como expresión de voluntad legislati-
va ,JO","". Esta circunstancia dio motivo a la ley 21.173, promulgada el
15 de octubre de 1975, que derogó la ley anterior y dispuso que se incor-
porase al Código Civil, como artículo 1071 bis, el siguiente:
"El que arbitrariamente se entrometiere en la vida ajena, publican-
do retratos, difundiendo correspondencia, mortificando a otros en sus
costumbres o sentimientos, o perturbando de cualquier modo su intimi-
dad, y el hecho no fuere un delito penal, será obligado a cesar en tales ac-
tividades si antes no hubieren cesado, y a pagar una indemnización que
fijará eq~itativarnente el juez, de acuerdo con las circunstancias; ade-
más, podrá éste, a pedido del agraviado, ordenar la publicación de la sen-
tencia en un diario o periódico del lugar, si esta medida fuese procedente
para una adecuada reparación".
579 quinquies. El artículo actual ha seguido indudablemente la pro-
puesta de Orgaz ,J6dtt.., quien aconsejó un texto que difiere muy poco del
que fuera finalmente aprobado. Cabe destacar que la ley derogada esta-
blecía una responsabilidad de tipo objetivo, pues la atribuía aun a quien
hubiere actuado sin dolo ni culpa. El artículo vigente eliminó esta última
expresión y alude ahora al que "arbitrariamente se entrometiere ... ".
Dado que el régimen general de la responsabilidad en el sistema del Có-
digo Civil es subjetivo, debe admitirse que sólo podrán imputarse los he-
chos ilícitos que describe la norma si su autor ha obrado con dolo o culpa.
La intromisión en la vida ajena debe ser arbitraria, ya que en nume-
rosos casos de ejercicio legítimo de un derecho o de cumplimiento de
l :M lIOviu RlSOÚA, Marco A.. "A propósito de la protección jurídica de la intimidad",
h·. D .. l. 58. pág. 700. 60 á 927
31/Ít!ecia¡ OROAZ, Alfredo. "La ley sobre intimidad", ED., t. ,p g.
DAÑO MORAL 259
una obligación legal se causan mortificaciones y aun daños que no com-
prometen la responsabilidad del agente, en tanto obre dentro de los lími-
te~ de su derecho u obligación. El precepto excluye los casos de viola-
Clan de la mnnud~d 9ue fuesen a la vez delitos penales, pues se trata de
eVitar la SUperposlclon de legISlaCIOnes sobre un mismo hecho "' _;u
Cualquier acto de intromisión en la vida privada ajena es motivo de I~
preVISión legal, sea que consista en publicación de retratos, divulgación
de correspondencia, u otra forma de mortificación en las costumbres o
sentimientos, de tal modo que se perturbe la intirttidad de otro.
El dispositivo legal funciona para hacer cesar la intromisión y or-
dena las mdemnlZaclOnes correspondientes si del hecho hubieran resul-
tad~ daños materiales y, obviamente, la reparación del daño moral que
segun las circunstancias parece que ineludiblemente se ha de producir.
Para la más ade:uada reparación puede el juez, a pedido de parte, orde-
nar la pubhcaclOn de la sentencia en un diario o periódico del lugar.
Este tem~ roza el de las llamadas "biografías no autorizadas", que
son u~a creaclOn del penodismo de crónica que, más allá del periodismo
de notICias, persigue despertar el interés del lector utilizando un señuelo
engañoso. La garantía del artículo 14 de la Constitución Nacional atribu-
ye a todos los habitantes de la Nación el derecho de publicar sus ideas sin
censura previa y,nene el alcance de autorizar a cualquiera a escribir y pu-
blIcar la blOgrafí,a 'de otra persona, que no es otra cosa que la historia de
una Vida. Ademas, el prmclplO de legalidad contenido en el artículo 19
de la Constitución Nacional expresa que nadie está obligado a hacer lo
que no manda la ley ni privado de lo que ella no prohíbe.
Este derecho no es absoluto, pues tiene sus límites legales en el res-
pet~ a la honra que merece el biografiado y en la preservación de su in-
tlll1l~ad, qu~ es ~n derecho personalísimo, el cual goza de la implícita ga-
ranha consntuclOnal que privilegia la dignidad del hombre en su honor
y pnvacldad cualquiera que sea el medio por el cual se hubiere de divul-
gar_una biografía supuestamente violatoria de aquellos derechos perso-
nalislmos. SIn embargo, .no se puede aplicar la policía preventiva que
comporta la censura preVIa, por mtermedio de ningún Poder del Estado
para impedir esa publicación, ante la mera sospecha o temor de que a tra-
~és de ella se cometa semejante ilicitud. La garantía constitucional de la
hbertad de expresión constituye el amparo absoluto de ese derecho. lo
. )16 undede., ORGAZ. Alfredo. op. y loc. cit..
260 RESPONSABILIDAD CIVIL
cual no quiere decir la impunidad ulterior para quienes cometieron esos
ilícitos, que resultan consumados desde el momento en que se hacen pú-
blicos por los medios de comunicación. No se puede invocar entonces la
garantía constitucional de la libertad de expresión como un valor supe-
rior a aquellos que protegen el honor y la intimidad.
579 sexies. El Pacto de San José de Costa Rica sobre Derechos Hu-
manos, firmado el 22 de noviembre de 1969, ha sido aprobado por ley
23.054, y, debidamente ratificado por nuestro país, forma parte del de-
recho interno argentino. Su artículo 11 dispone: "1) Toda persona lÍene
derecho al respeto de su honra y al reconocimiento de su dignidad. 2) Na-
die puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida pri-
vada, en la de su familia, en su domicilio O en su correspondencia, ni de
ataques ilegales a su honra o reputación. 3) Toda persona tiene derecho
a la protección de la ley contra esas injerencias o esos ataques". El ar-
tículo 14 establece que "toda persona afectada por informaciones ine-
xactas o agraviantes emitidas en su perjuicio a través de medios de difu-
sión legalmente reglamentados y que se dirijan al público en general,
tiene derecho a efectuar por el mismo órgano de difusión su rectificación
o respuesta en las condiciones que establezca la ley".
Sobre los alcances de esta convención americana nos hemos refe-
rido en nuestro trabajo "La protección jurídica de la vida privada frente
a la actividad del Estado y a las modernas técnicas de la información"
(E.D., 15-VIl-1986, t. 118, nro. 6526).
D) PROTECCIÓN JURIDÍCA DE LA PERSONA CONTRA
INFORMACIONES INEXACTAS O AGRAVIANTES
579 septies. La información inexacta es aquella que no concuerda
con la verdad por ser falsa o errónea. La información es falsa cuando ella
es engañosa, fingida o simulada para dar al hecho una apariencia distinta
de la realidad. La información es errónea cuando ella es el resultado de
un concepto equi vocado que en la mente del informante difiere de la rea-
lidad. En uno u otro caso la información no es verdadera, pero cuando
ella se da falsamente, consiste en un acto consciente y deliberado con el
fin de engañar. El informador obra con dolo o de mala fe . Cuando la in-
rormución se da por error consiste en un acto no consciente que no se
quiere, no se sicnte, ni se piensa. El informador obra de buena fe.
DAÑO MORAL 261
Si la información no verdadera es transmitida con falsedad, el actor
es responsable. civil y penalmente según la naturaleza del bien jurídico
afectado. SI la InformacIón no verdadera es transmitida por error, el au-
torno sería responsable civilmente del perjuicio causado si el error fuese
excusable; esto es, si hubiese empleado los debidos cuidados, atención
y diligencia para evitarlo. En cambio, sería responsable si hubiese falta-
do al deber de veracidad,. que consiste en el obrar cauteloso y prudente
de reclbIT y transrm!lr la mformación.
La información es agraviante, independientemente de ser inexacta
o no, cuando afecta la dignidad de las personas hiriendo la propia estima
que cada uno tiene de sí mismo o cuando ataca la reputación, honor, fama
o decoro de que se goza ante los demás. ,
Tanto la inf?rmación inexacta desde una apreciación objetiva,
como la mfonnaclón agravIante desde una valoración subjetiva, produ-
cen efectos CIVIles además de las consecuencias penales, si ellas tipifican
delitos que la ley repome.
Desde el punto de vista de los efectos civiles la cuestión debe ser
considerada en relación a la responsabilidad por daños que tales infor-
maCIOnes pudIeran causar, y también en relación al ataque que ellos
comporten al derecho de la personalidad consistente en la preservación
de la honra y la reputa¡:ión de cada uno.
. ,La responsabilidad civil en tal caso está sujeta al régimen de la ley
comun que Impone el deber de mdenmizar el daño ocasionado. Otra con-
secuencia civil es la que puede tener origen en el derecho de rectificaci6n
o respuesta, que debe ser motivo de una legislación especial.
a) La responsabilidad civil por daños ':
La libertad de expresión que el artículo 14 de la Constitución Na-
cional enumera reconociendo el derecho individual de publicar ideas sin
censura previa, en un sentido amplio comprende la libertad de dar y re-
cibir información como ha sido expresamente señalado en el artículo 13
inciso 10 del Pacto de San José de Costa Rica. '
La Corte Suprema de Justicia de la Nación 336'''''''"" ha establecido
con toda precisión cuál es el alcance y cuáles son los límites del derecho
• Ver el Apéndice IV - "Responsabilidad civil por informaciones inexactas"
'" ,,,-.. C.S.J.N., "Campillay. 1. C. ella Razón y otros", 15-V-1986, L.L., t.
1986-C, pág. 406. Ve, tambIén: BUSTAMANTE ALSlNA, Jorge H., "Los efeclos civiles
de lil~ informaCiones mCKactas o agraviantes", LL. t. 1989-D, pág. 885. Del mismo
262 RESPONSABILIDAD CIVIL
de información. El órgano de comunicación masiva por medios orales.
visuales o escritos no escapa al principio genérico de responder por el
daño causado a otro que contiene el artículo 1109 del Código Civil. El
medio de información tiene el deber de aplicar la mayor diligencia y pru-
dencia en la obtención de ella y en el modo de divulgarla conforme a la
obligación de medios de ser veraz, que es la cualidad propia de quien usa
o practica la verdad. El derecho de informar está condicionado al ejerci-
cio razonablemente cuidadoso y diligente de esta actividad. el cual no
comporta la garantía de que la información sea cierta, ni impone restric-
ción alguna a la libertad de expresión. la cual halla su límite natural en
el derecho que cada uno tiene a recibir una información veraz o creíble
aunque pueda ser intrínsecamente falsa, así como en el derecho a obtener
reparación de todo daño moral o patrimonial que culposa o dolosamente
le causare.
Todo el que pretenda reclamar indemnización por el daño sufrido
por la información impugnada debe encuadrar su acción en el sistema
general de la responsabilidad civil, cuyo eje lo constituye el artículo
1109 del Código Civil. Si la información es objetivamente inexacta por-
que no concuerda con la realidad, o lo es supuestamente juzgada en abs-
tracto, no surgirá responsabilidad para el órgano de información si el ac-
cionante no prueba la culpa de éste o el dolo por el conocimiento de la
falsedad y, en caso de agravio. la intención de menoscabar la dignidad o
la reputación del accionante.
En nuestro derecho vigente no existe la responsabilidad objetiva
por actividades riesgosas que estaba prevista en el Proyecto de Unifica-
ción Legislativa vetado por el Poder Ejecutivo. Luego. el factor de im-
putabilidad subjetiva debe probarse. pues ni la culpa ni el dolo se presu-
men.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha declarado que "no
existe en nuestro ordenamiento legal un sistema excepcional de respon-
sabilidad objetiva para aplicar a la actividad supuestamente riesgosa de
la prensa; si fuera así, el deber de resarcir debería imponerse ante la sola
comprobación del daño. Por ello. en el sistema legal vigente es impres-
autor; "El marco normativo dentro del cual debe ejercerse la libertad de prensa",
"Efectos civiles del ejercicio ilc(ftimo de la libertad de prensa" y "La proteccJón de la
Inumidad y ¡.libenad de prensa '. en Responsabilidad Civil y O/ros Estudios. Vol. III.
I99S. pág•. 26S, 273 y 283.
DAÑO MORAL 263
cindible probar aun el factor de imputabilidad subjetivo -sea la culpa o
el dol~ de la persona u órgano que dio la noticia o publicó la crónica".
En este aspecto la protección de la libertad de prensa en nuestro
país es más amplia que lo que parece resultar del fallo de la Corte del 19-
XI-1991 en el caso "Vago clEdiciones La Urraca S.A. ... pues la refe-
rencia a la doctrina de la "real malicia" aplicada por la Corte norteame-
ricana en el caso "New York Times c/Sullivan" impone al querellante
excepcionalmente el deber de probar la malicia y la negligencia delór-
gano de información. presumiendo la legitimidad de ésta e invirtiendo la
carga de la prueba solamente cuando la información tiene trascendencia
institucional por implicar una cuestión de interés público 33'' ' <cio>.
b) El derecho de recrificaci6n o respuesta:
El artículo 14 del Pacto de San José de Costa Rica establece que
"toda persona afectada por informaciones inexactas o agraviantes emi-
tidas en su perjuicio a través de medios de difusión legalmente regla-
mentados y que se dirijan al público en general. tiene derecho a efectuar
por el mismo órgano de difusión su rectificación o respuesta en las con-
diciones que establezca la ley".
Este derecho. más conocido como derecho de réplica, comporta un
límite del derecho dé información que se reconoce a los órganos o me-
dios masivos de comunicación. sin peljuicio de la responsabilidad civil
que les corresponde conforme a los principios del derecho común a que
nos referimos antes.
Lo verdaderamente novedoso en el sistema jurídico que implanta la
Convención Americana sobre Derechos Humanos. es la específica san-
ción que impone al responsable además de la reparación del daño. con-
sistente en el deber de publicar por el mismo órgano de difusión la rec-
tificación o respuesta que exija la persona afectada. El derecho a
reclamar la rectificación corresponde a quien es alcanzado por una infor-
mación inexacta. en tanto que el derecho de respuesta lo ejerce quien es
víctima de una información agraviante que afecta su honra y su reputa-
ción.
,, , . - ANCA'OLA, Gerardo. "A propósito del ~Itimo fallo sobre libertad de
r,rensa de la C.S.J.N.: ¿un retomo alas fuentes?". E.D., 1. 54. pág. 959; ver C.S.J.N.,
·P.A.A. clAnes Gráficas Edil. Argentina S.A.... 2-VII-1993. LL , l 1993-E, pág. 83.
264 RESPONSABILIDAD CIVIL DAÑO MORAL 265

La cuestión que se plantea en la doctrina y la jurisprudencia es si la niones. Afirma así que el derecho invocado por el demandante es un de-
norma de artículo 14 del Pacto es directamente operativa o solamente recho subjetivo de carácter especial, a través del cual se tutelan los deno-
programática, por un lado; y por el otro, si más allá de la normativa en minados intereses ideológicos, que son aquellos que buscan la afirma-
cuestión, el derecho de réplica puede ser considerado uno de esos dere- ción de principios morales o religiosos. Decide también que quien
chos y garantías no enumerados, pero que nacen del principio de la so- primero replica ejerce una suerte de representación colectiva del resto de
beranía del pueblo y de la forma republicana de gobierno. las personas que se sintieren afectadas, quienes se hallarían en adelante
Éstas son las cuestiones que la Corte Suprema de Justicia de la Na- impedidas de ejercer la acción.
ción ha resuelto en los casos "Costa, Héctor c/Municipalidad de la Ca- Creemos que la buena doctrina en esta materia es aquella que ha fi-
pital y otros" (L.L., t. 1987-B, pág. 267); "Sánchez Abelenda, R. c/Edi- jado la Corte en los casos que hemos citado anteriormente y que afirma
ciones La UrracaSA y otro" (L.L., t. 1989-B, pág. 551); "Ekmekdjian, que el derecho de réplica no ha sido objeto aún de reglamentación legal
Miguel A. clNeustadt, Bernardo y otros" (L.L., t. 1989-C, pág. 18). para ser tenido como derecho positivo interno directamente operativo.
Los fallos citados expresan, en una total coherencia de fundamen- Además merece nuestra crítica el alcance casi irrestricto que el tribunal
tos, que el derecho de rectificación establecido en el artículo 14 del Pacto reconoce al derecho de réplica, al legitimar su ejercicio aun cuando no se
de San José de Costa Rica constituye derecho positivo interno aunque la atente directamente en forma individualizada contra los sentimientos de
norma que lo instituye es meramente programática, es decir que no es au- una persona determinada. Bastaría así para ser admitido que se invoque
tofuncional u operativa mientras el Congreso de la Nación no dicte la re- la participación en una creencia común o colectiva como si se tratara de
glamentación para su aplicabilidad. Tampoco puede considerarse este la defensa de un interés difuso y no de un interés legítimo propio que
derecho como una garantía implícita contemplada en el artículo 33 de la constituye el derecho subjetivo, el cual goza de protección legal median-
Constitución Nacional, porque toda restricción a la libertad de prensa te los poderes de actuación que se le reconocen.
debe ser establecida en una norma legal expresa, respetándose así el
principio de legalidad que contiene el artículo 19 de nuestra Constitu-
ción.
Con anterioridad a estos fallos de la Corte, nosotros hemos soste-
nido que el derecho de réplica como derecho individual de jerarquía
constitucional no es directamente operativo y que debe ser reglamentado
solamente por el Congreso de la Nación 336q~tr"'tt",.
Esta jurisprudencia de la Corte varió fundamentalmente con el fa-
llo dictado el 7 de julio de 1992 (L.L., 7-VIIl-1992), en la causa "Ek-
mekdjian, M.A. c/Sofovich, G.". Allí se admitió que en nuestro país está
vigente el derecho de réplica, el cual puede ser ejercido no sólo por quien
ha sido aludido o mencionado personalmente por un órgano de difusión,
sino también por quien se ha sentido mortificado en sus sentimientos
más profundos por expresiones ínsitamente agraviantes para su sistema
de creencias .
La réplica, según el fallo, permite contestar a las ofensas de grave-
dad sustancial; esto es, cuando no se trata de un simple disenso de opi-

)16""_;,, U",l 1986-E. pág. 211; LL, t. 1986-C, pág. 978.

,)
"

,1 ¡

I
CAP/TULOX
RELACIÓN DE CAUSALIDAD ENTRE EL DAÑO
YELHECHO

580. 1. CONCEPTO. El daño cuya reparación se pretende debe estar

en relación causal adecuada con el hecho de la persona o de la cosa a las
cuales se atribuye su producción.
Es necesaria la existencia de ese nexo de causalidad. pues de otro
modo se estaría atribuyendo a una persona el daño causado por otro o por
la cosa de otro. Por ello la relación causal es un elemento del acto ilícito
.y del incumplimiento contractual. que vincula el daño directamente con
el hecho. e indirectamente con el elemento de imputación subjetiva o de
atribución objetiva. Es el factor aglutinante que hace que el daño y la cul-
pa. o en su caso el riesgo. se integren en la unidad del acto que es fuente
de la obligación de indemnizar.
Es un elemento objetivo porque alude a un vínculo externo entre el
daño y el hecho de la persona o de la cosa.

581. Los hechos son siempre fenómenos complejos por la concu-

rrencia de circunstancias diversas que actúan como condición del resul-
tado. o sea, en nuestro caso. del daño cuya reparación se pretende.
Cuando hablamos de un hecho aludimos a una modificación del
mundo exterior que sucede en un momento dado y en cierto lugar. con la
intervención de personas y cosas que constituyen los elementos actuan-
tes. Sin embargo. cada hecho no es sino un eslabón en una cadena causal
en la que se suceden inexorablemente hechos que son antecedentes de
aquél y hechos que son su consecuencia.

268 RESPONSABILIDAD CIVIL
582. La cuestión de determinar en cada caso cuál de los hechos an-
tecedentes es la causa de un cierto resultado es problema que ha preocu-
pado desde tiempo atrás a filósofos y juristas.
a) Teoría de la equivalencia de las condiciones
583. STUART MILL J37 había ya establecido en el terreno filosófico
que la causa de un resultado es la suma total de las condiciones positivas
ynegallvas tomadas en conjunto que concurren a producirlo. En el ám-
b~to del derecho penal, la doctrina alemana se preocupó por hallar una
formula que con el ngor de un sistema pudiera dar las soluciones.
Se expuso así la teona de la equivalencia de las condiciones o de la
c~ndictio sin,; qua non, por Von Buri entre los años 1860 y J 885 "'. Se-
gun est~ teona, todas las condiciones positivas o negativas concurrinan
necesanamente a prodUCIr el resultado de manera tal que, suprimida una
sola, de ell~s, el resultado no se daba. En consecuencia, con rigor lógico
debla admlllrse que cada una de las condiciones, con ser necesaria, era
la causa del resultado.
584. Esta leona conducía a soluciones inaceptables, toda vez que
cada indIVIduo que puso una sola de las condiciones debía responder de
todo el resultado, ya que cada condición era en sí misma causa de éste
Por mínima que hubiese sido la participación en e'l complejo fáctico de~
terr~.tnante del efecto, su eficacia resultaba total: sin esa participación
aquel no se hubiera prodUCido. El ngor de la lógica no se compadecía
con la bondad de la justicia.
, 585. Se trató entonces de elegir una de esas condiciones como cau-
sa uOlca del efecto considerado. Pero, ¿cuál?, ¿qué criterio selectivo po-
día adoptarse que fuese razonable para imputar el efecto a una solade las
condiCiones concurrentes?
b) Teoría de la causa próxima
586. S~gún esta teoría, se llama causa solamente a aquélla de las di-
Vf.>rsas condICIOnes necesarias de un resultado que se halla temporalmen-
::: ST,UAR; MH.L.~ohn, A SY~lem.{)fÚJgic. 1835, T' ed., T. f. pág. 379.
Dr'M()(Jl1F:, Tratlé des Ohhgarums en Gtflhal, P-d.rir;, 1923, T.IV. pág. 11.
LA CAUSALIDAD EN EL CÓDIGO CIVIL 269
te más próxima a éste; las otras son simplemente "condiciones". Tuvo su
auge en Inglaterra y halla su fundamento en un pasaje de Francis Bacon
en sus Maximes 01 Law "': "Sena para el derecho una tarea infinitajuz-
gar las causas de las causas y las influencias de las unas sobre las otras.
y por ello se contenta con la causa inmediata y juzga las acciones por
esta última sin remontar a un grado más lejano" ,
587. Esta concepción merece la crítica que le hace ORGAZ "" en el
sentido de que no siempre la condición última es la verdadera causante
de un daño: por ejemplo, si una persona, dolosa o culpablemente, cambia
el remedio que debe suministrarse a un enfermo por una sustancia tóxi-
ca, y la enfennera, ignorando la sustitución, se la da al enfermo y éste
muere; causante o autor de la muerte no es, por cierto, la enfermera --que
puso la condición más próxima- sino aquella otra persona que realizó
el cambio.
cl Teoría de la condición preponderante
588. La causa, según esta teona, resulta ser aquella condición que
rompe el equilibrio entre los factores favorables y contrarios a la produc-
ción del daño, influyendo decisivamente en el resultado "'.
d) Teoría de la causa eficiente
589. Esta teona parte de la base de,que no todas las condiciones tie-
nen la misma eficiencia en la producción del resultado; eUas no son equi-
valentes, pues algunas resultan más eficaces que otras 3". Se critica a
esta (eona la imposibilidad de establecer mayor eficiencia de una condi-
ción sobre otra.
>39 Citado por ANTOUSEI, F., Il Rapporlo de CaUjalitá nel Diriuo Pena/e, Padova,
1943, mig. 52; Y por MARIY, en Revu TrimeSlritllt de Droit Civil, 1939, pág. 696.
;l¡, ORGAZ, El Daño Resarcible, 2'ed., 1960, pág. 67.
).41 Expueslo por BIDING y OERTMANN. citados por SPOTA en "El problema de la
<ou,"ción en la responsabilidad aquiliana", JA, t. 1942-lI, pág. 979.
~¡ Se refiere a ello BIRKMl::YER, citado por MARTY. en el trabajo mencionado. y
S'IOP" no y MAYER. citados por AN'roLlSE1. en In misma obra aludida anteriormente,
 RESPONSABILIDAD CIVIL
270
e) Teor(a de la causa adecuada
590. Es la que predomina actualmente y fue expuesta por VON
KRlES "'. Según esta teoría no todas las condiciones necesanas de un re-
sultado son equivalentes. Aquella que según el curso natural y ordmano
de las cosas es idónea para producir el resultado, ésa es la causa. Las de-
más condiciones que no producen normal y regularmente ese efecto, son
solamente condiciones antecedentes o factores concurrentes.
591. Para establecer cuál es la causa de un daño conforme a esta
teoría, es necesario formular un juicio de probabilidad, o sea conSIderar
si tal acción u omisión del presunto responsable era Idónea para productr
regular o normalmente un resultado; y ese juicio de probabIlIdad no pue-
de hacerse sino en función de lo que un hombre de mentalidad normal,
juzgada ella en abstracto, hubiese podido prever como resultado de su
acto 343 bis.
592. Este criterio de la previsibilidad en abstracto es el que nos pa-
rece más razonable para determinar la adecuación del resultado a su cau-
sa. Si bien la causalidad es material, o sea que alude al. :ncadenanuento
de los fenómenos que acontecen externamente en relaclon al h~mbre, In-
leresa determinar jurídicamente el nexo causal para Imputar ~ este un re-
suLtado, y es aquí, precisamente, donde no puede prescmdlrse de una
apreciación racional, referida a la aptitud normal de preVISIbIlIdad con-
siderada en abstracto, es decir, objetivamente '''.
34) MARTY, op. cit., pág. 692, Y DEMOGUE, op. cir.. T. ¡y. pág. 15, n?ta 1.. .
343 bis SAtrrOS BRIZ. J.• op. cit., págs. 192~ 193. expresa: El ordenamIento JurídiCO
uede disponer que el hombre responda hasta donde alcance el pode! .de su voluntad,
~ue es en definibva lo que determina su {lersonalida~. Esta responsabilidad ?e.be llegar
hasta donde el curso causal pueda ser dingido y dOmInado por la voluntad: umc~mente
podrá decirse que se domina por la voluntad esa evolución causal cuando la nusma es
previsible" . .
' " Con! AGUlAR Heches y Actos ¡uridicos, 1950, T. 1, pág.
243 ' T IV á
" . ,.p gs.
161-363 y 385 ' ACUt'I; ANZORENA, "La previsibilidad como límite de la obhgaclón de
~esarcimiento ~n la responsabilidad extracontractual". Revista del Colegto de Abo8Ca~'!t
de Úl Plata año 1, 1958, t. 1, págs. 17-29. LLAMBlAs, Tratado de D.erecha IV1.
Obli acione~. Bs. As., 1967. T. 1, pág. 342, nota ~4, trae una eX'poslc~on b~eve pero
comgleta. de los distintos criterios doctrinarios segUldos para apreciar la IdoneIdad de la
causa en orden a la producción del resultado de que se trata. Por su p~e. este auto~ (~&:.
cit, ág. 289. nro. 289) expone su punto de vista favora~le a!a tesiS de la .COndlCl n
re ~nderante o de la causa eficiente sujetas a !a rectJ.ficaCl~n que les Impone el
tc:gfslado r. Comienza por identificar el hecho segun su potencia generadora. y luego
LA CAUSAUDAD EN EL CÓDIGO CIVIL 271
593. Otra cosa es la culpa que alude a la previsibilidad de un sujeto
determinado para imputarle aquel resultado que debió prever, emplean-
do la debida atención y conocimiento de las cosas (art. 904, Cód. Civ.)
atendiéndose a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar
(art.5l2) .
f) Teoría del seguimiento continuo del efecto dañoso
593 bis. Ésta es una novedosa teoría expuesta por Noe DEIEAN DE
LA BATIÉ J44"', quien explica que cuando el daño es sólo uno que aparece
como resultado de la concurrencia de varios hechos antecedentes, pero
contemporáneos, se suscita el problema relativamente simple de atri-
butrlo a uno de ellos. Es más difícil cuando el daño cuyo resarcimiento
se pretende es el resultado final de hechos antecedentes que no en forma
concurrente sino sucesiva se producen, derivando un mal de otro mal que
es a su vez su causa. Se originan así daños en cascada y resulta necesario
determinar la causa eficiente del perjuicio cuya reparación se reclama,
debiéndose investigar cada uno de los eslabones de esa cadena hasta lle-
gar al punto en que uno de aquellos hechos puede ser considerado la cau-
sa idónea del resultado dañoso. A tal efecto debe partirse de este último
y continuar La investigación para atrás a través de los diferentes hechos
defectuosos de los cuales se derivan otros, hasta hallar en uno de ellos
una culpa o un factor objetivo como el riesgo que al aparecer en el pro-
ceso causal lo interrumpe para atribuir responsabilidad a un sujeto indi-
rectamente involucrado con el daño, el cual, aunque no sea consecuencia
inmediata de su hecho, se halla en una relación adecuada de causalidad.
Por ejemplo, si la víctima de un accidente de tránsito muere en una
clÚlica después de haber sido intervenida quirúrgicamente sin que quepa
Imputar mala praxis a los médicos que la asistieron, se hace necesario
considerar el hecho defectuoso que obligó a realizar la intervención. En
este eslabón anterior de la cadena causal se puede hallar la causa idónea
del resultado fatal para atribuirle responsabilidad al dueño o guardián de
considera la rectificación obrada por el derecho de la relación de causalidad natural la
9u~ ~n el ordenamiento jurídico positivo da lugar a cinco tipos de relaciones causaÍes
Jundlcamente relcvanres.
"'''' Responsabilill Delicluel/e, Librairies Téchniques, Paris, 1989, y desarrollada
por Phlhp~ C0f'o!T~ y P . MAISTRE Du CHAMBON, La Responsabilité Civile DeUcruelle,
Presses Uruversltalres de Grénoble, 1991. Ver nuestro trabajo "Una nueva leona
explicativa de In relación de casualidad"', LL. t. 1991-E. pág. 1378.
272 RESPONSABILIDAD CIVIL
LA CAUSALIDAD EN EL CÓDIGO CIVIL
, e al embestir al peatón le causó heridas 273
la cosa riesgosa (el vehlculo), qu l é t que DO pudo evitar la opera-
cl6nd~te~maron -" ta ~ la cual fue sometido en una climca.
. muerte desen ace s e , . hecho con un acontecimiento distinto. Aquí la ligazón con el hecho re-
que tecmcamentesu peuec putado causa no es directa, porque en la cadena causal aparece aquél in-
terferido por otro hecho que determina, coadYuva, condiciona o es me-
Ó CIVIL En nuestro C6digo Ci- ramente indiferente al resultado.
594. LA CAUSALIDA? EN EL C. DIGO bien 'uede decirse, es el de la
vil, Vélez Sarsfleld adopto un cn::~~ q~e~ cron~16gicamente no puede El grado de aptitud o idoneidad del primero Con relación al segundo
causalidad adecuad,a. Blen:s c s laqmismafue expuesta alrededor de para ser reputado causa de este resultado es ya Un proceso mental hecho
afirmarse que adopto esa teona.ópue 1C6digo de Prusia de 1784 cuando de experiencia y razón, que constituye la previsibilidad de un hombre
1888, y el Codificador se msplr en e normal. Es por ello que can precisión conceptual dice la norma que es
redactó los artículos 900 a 911. imputable esta consecuencia al autor del hecho cuando la hubiere previs-
to, o cuando empleando la debida atención pudo preverla, precisamente
.. .. I nsecuencias en inmediatas, porque es previsible en abstracto.
595. El C6digo CIVIl c1aslflca a~ co arel artículo 906 menciona
. 1 L 1 17 71I a l re,onn , .
me,\¡atas y causa es. a ey . , 1 I'dad adecuada al dIsponer
. ta Y alude a a causa I 599. Finalmente el artículo citado menciona la consecuencia ca-
las consecuen,clas remo s t bies las consecuencias remotas, que no
que "En nmgun caso son Impu a d lidad" sual. Esta es sin duda, también, una consecuencia mediata desde el punto
tienen con el hecho ilícito nexo adecuado e causa . de vista de su conexión causal can el hecho considerado. Por mantener
la precisión terminológica indispensable en esta materia, el Código las
. cia a la causa se juzga en rela- llama simplemente casuales.
596. La adecuacl6n de la consecuen a lo ue es previsible para un
ci6n a la previsibilidad en abstractr o se 0~a1. Lo que para la men-
a Agrega el artículo que las consecuencias casuales son las conse-
hombre medio dotado de una mte Igen~l~ ~doneidad para producir UDa cuencias mediatas que no pueden preverse. Efectivamente esas conse-
talidad del hombre medIO tlen~ apmu ésta. o sea existe entre aquel cuencias escapan a toda previsibilidad porque corresponden a hechos
cierta consecuencia, constltudye a::~laci6n
ade de cau;alidad. que sobrevienen inesperadamente en el proceso causal e interrumpen su
hecho y este resultado una a ecu normal desarrollo. Tales consecuencias son producidas por un aconteci-
miento fortuito y, por lo tanto, imprevisible.
. . d' atas corno
597. El artículo 90 1 defm~ a las c~~~~~;s~c~:~~7~ o~dinario de
aquellas que acost~m:~~ ~s:~~ i%~~rc:ta en el concepto, pues aquella
600. Tal vez podría afirmarse que las consecuencias casuales no
las cosas. La prevlsl I I a d' ariarnente a un hecho, debe nece- son ni siquiera remotas, porque al romperse el nexo causal, aquéllas que-
consecuencia que sigue natural ye~tel::e un hombre normal por la f~erza unn desvinculadas del hecho considerado y por 10 tanto no puede afir-
sariamente representarse en la m ul Es or ello que en la expresIva y marse
u que sean su consecuencia. Sin embargo, en el proceso causal aun-
de una experiencia const~te y reg ~ d P xpresarnente a la previsibi- '1 c luego interrumpido. la sucesión de hechos Consecuentes ha llevado
elegante definición del CódIgo no s~. u 1: e su desarrollo al punto en que sobreviene el hecho imprevisto, pues de
lidad de esta consecuencIa: ell~.está I~~ l~~~~secuencia inmediata ella
t DI ra manera no hubiese acontecido la Consecuencia casual. En este sen-
Por el acaecer natural y or m~oli ada al hecho que la produce de Iido, ésta es una consecuencia mediata aunque derivada de un hecho que
cs la que aparece en la cadedna~a~~ co;exi6n con otro hecho.
flor ,' u imprevisibilidad corta mentalmente el nexo causal.
una manera dIrecta e lnme la I

60 I . Precisamente por no ser previsibles en abstracto, estas conse-

598. Sigue definiendo el artlC l~ sol~nte de la conexión de un
'ul 901 las consecuencias mediatas, "uencias casuales no son imputables, salvo cuando el autor del hecho
diciendo que son aquellas que resu COllcI'Ctamente las hubiere previsto dadas ciertas condiciones particula-
274 RESPONSABILIDAD CIVIL
res del mismo, y actuase teniendo en miras ese resultado (art. 905, Cód.
Civ.).
602. Por último, el nuevo artículo 906 se refiere a las consecuencias
remotas que no tuvieren relación de causalidad adecuada con el hecho.
Éstas no son jamás imputables.
Prescindiendo de la equívoca redacción del artículo, señalaremos
que estas consecuencias remotas son también mediatas, pero se hallan de
tal modo alejadas del hecho considerado que por ello mismo no pueden
preverse. La concurrencia en la relación causal de numerosos hechos an-
tecedentes quita eficacia al hecho considerado, y debilita a tal punto su
eficiencia que no puede normalmente sostenerse que sea la causa ade-
cuada de esa remota consecuencia.
603. Para ilustrar las distintas consecuencias a que acabamos de re-
ferirnos, proponernos el siguiente ejemplo:
Un conductor de un automóvil arrolla a un peatón produciéndole la
fractura de una pierna.
l. Consecuencias imputables que el autor debe indemnizar:
a) Consecuencia inmediata:
El daño emergente consistente en los gastos de asistencia médica,
internación y farmacia.
b) Consecuencia mediata:
El lucro cesante consistente en la pérdida de la remuneración de
una actividad lucrativa independiente.
2. Consecuencias no imputables que no deben indemnizarse:
c) Consecuencia casual:
Agravación del daño por prolongarse la asistencia médica a raíz del
contagio de una enfermedad que sufre la víctima en el establecimiento
donde se asiste.
d) Consecuencia remota:
Pérdida de la chance de ganar un concurso por no poder presentar
Un proyecto a causa de las lesiones que padece la víctima.
LA CAUSALIDAD EN EL CÓDIGO CIVIL 275
604. No obstante el esfuerzo de sistematización que comporta la
clasificación de las consecuencias que hace el Código Civil, y que la
doctrina ilustra con apropiados ejemplos, la diversa y compleja manifes-
tación del fenómeno hace difícil aplicaresos conceptos y adecuarlos a la
realidad . Tales principios constituyen sin duda valiosas pautas para la
determinación de la imputabilidad material de las consecuencias y atri-
buir su autoría en cada caso.
605. En defmitiva, serán los jueces quienes han de apreciar según
las circunstancias y con un criterio de razonable objetividad cuál de las
circunstancias concurrentes ha tenido aptitud para producir naturalmen-
te el resultado, adecuando en la relación causal el efecto a su verdadera
causa.
Esa tarea que es, como hemos dicho, función judicial, debe ser fa-
cilitada por las partes, que tienen el deber procesal de aportar las pruebas
de los hechos que alegan. Así, será carga procesal del actor acreditar la
relación de causalidad entre el daño cuyo resarcimiento persigue y el he-
cho de la persona o de la cosa a los que atribuye su producción.
Habrá que probar siquiera una conexión entre los factores eficien-
tes del daño, ya sean personas o cosas, y el daño mismo, sea que éste re-
caiga también directamente sobre personas o cosas; pues de otro modo
bastará la afirmación de la víctima, como si se presumiera la relación
causal, para comprometer en el hecho a un tercero absolutamente ajeno
al mismo.
La prueba de esa conexión causal s~rá bastante para que se tenga
Juego por presumida la adecuación eficiente y se considere a la persona
o a la cosa corno causantes del daño.
606. Es en este sentido que puede hablarse de presunciones de cau-
salidad, corno lo hace ORGAZ '''. No debe entenderse que la relación
causal resulta presumida en cualquier caso en que la víctima atribuya el
'" ORGAZ, La Culpa'J'ág. 185. En la jurisprudencia francesa también se admite la
"presunción de causalidad' con el alcance que damos en el texto. C. Cass. (17-VII-1917,
n.p., 1917-1-133) estableció l. necesidad de que la víctima probase la relación de causa
a efecto. y posteriormente(21-VI·1937, S., 1937-1-350) afirmó que el ano1384, ine. 1',
presume la responsabilidad del guarctián. desde que se prueba que la cosa que se halla
bltjo su ~arda ha participado materialmente en la producción del dafio. Para destruir la
presuncIón, el IlUsmo tribunal declaró que "el ~ardián debe probar que la cosa
dcsempenó un rol puramente pasi vo y que había sufndo una acción generadora del daño"
(21 .1 y 19-11-1941. O.P., 1941-85; 23·V· 1945, DP.. 1945-317).
276 RESPONSABILIDAD CIVIL
daño al hecho o a la cosa de otro, quedando aquélla eximida de probar el
nexo de causalidad. Nada de eso. Probado el nexo causal por quien lo in-
voca, se presume que entre las diversas condiciones que concurrieron a
producir ese resultado aquélla ha sido su causa adecuada.
607. De lo expuesto resulta una inversión de la prueba en cuanto a
la real adecuación del daño, pues corresponderá al demandado si preten-
de exonerarse de responsabilidad, probar que aquella condición demos-
trada no fue la determinante del perjuicio, sino que fue otra de las cir-
cunstancias concurrentes extrañas al hecho o la cosa, como por ejemplo
la culpa de la víctima protagonista también del hecho dañoso, o bien la
culpa de un tercero extraño al imputado que puso con su acción o con la
intervención de la cosa una de las condiciones que resulta ser en defini-
tiva la causa adecuada del daño, o, finalmente, un acontecimiento fortui-
to que, presente en el hecho, ha tertido idoneidad bastante para ser repu-
tado la causa naturalmente productiva del daño.
608. Todo lo que acaba de exponerse con respecto a la relación de
causalidad en cuanto al acto ilícito, es de aplicación al incumplimiento
contractual, o sea que debe existir una relación de causalidad adecuada
entre el daño producido al acreedor y la inejecución del contrato impu-
table al deudor. De allí en adelante las consecuencias podrá ser conside-
radas como inmediatas, mediatas, casuales o remotas, aplicando el mis-
mo criterio que hemos analizado en función de lo dispuesto en el artículo
90 I del Código Civil.
609. Establecidas en forma sistemática las diversas consecuencias
dañosas que derivan tanto de un acto ilícito como del incumplimiento de
un contrato, surge inmediatamente la cuestión de determinar el alcance
de la responsabilidad respecto de dichas consecuencias, es decir lo que
~e denomina cuestión de la extensión del resarcimiento.
610.11. EXTENSIÓN DEL RESARCIMIENTO. Aplicando los principios
~Kpuest()s que determinan las diversas consecuencias en relación ade-
cUlldn con el acto ilícito o el incumplimiento del contrato, y adaptando
didulII principios a las normas legales de imputación o atribución según
ION distintos órdenes de responsabilidad, se podrá determinar la exten-
~Ic'ln drl n'snrcimicnto en cada caso.
EXTENSIÓN DEL RESARCIMIENTO 277
611. En este sentido prevalece el concepto de la responsabilidad
plena o integral, o sea que el responsable debe reparar todo el daño que
ha causado. Sin embargo, no debe entenderse que el deber de reparar se
extiende ilimitadamente a todo el daño materialmente ocasionado. Sola-
mente se debe responder dentro de los límites fijados por la ley de aque-
llos daños que son consecuencia adecuada del acto o de la inejecución.
En este punto se detiene la responsabilidad porque, como dice ORo
GAZ 34<, la plenitud del resarcimiento no quiere decir plenitud material,
sino, como es obvio,jurídica; es decir, siempre dentro de los límites que
la ley ha fijado con carácter general para la responsabilidad en el de-
recho.
6 12. Esa reparación integral del daño constituye el principio gene-
ral en materia de responsabilidad, pero no es absoluto, porque existen si-
tuaciones excepcionales en que se restringe expresamente la obligación
de resarcir. Tales son los casos en que se ha estipulado una cláusula penal
(art. 655) o se han dado arras (art. 1202) o se trata del deudor moroso de
una suma de dinero (art. 622).
Lo mismo sucede en los supuestos de indemnizaciones tarifadas,
como las de la Ley de Accidentes de Trabajo (9688), o limitadas por to-
pes máximos, como en la Ley de Despidos (11 .729). También se atenúa
excepcionalmente el deber de resarcir en el supuesto del artículo 1069 o
en el del artículo 907, ambos del Código Civil.
613. Las reglas de imputación que adopta nuestro Código están ins-
piradas en una concepción subjetiva, que POTHIER 341 expuso con rela-
ción a la inejecución de los contratos, atribuyendo mayor alcance a la
obligación de reparar cuando se ha actuado con dolo y no solamente con
culpa "'.
\~ ORGAZ. Daño Resarcible. pág. 154.
147 POTHJER. 0['. cit., T.I, pág. 177, nro.
160.
\411 MESSINGO, F.. Manual de Derecho Civil Y Comercial, Bs. As., 1955, T. IV, pág.
24M; refiriéndose al arto 1225 del Cód. italiano (1942) dice que si el incumplimiento se
dt"Oc: a dolo. tambi~n el daño imprevisible debe ser resarcido. La raz6n del diverso y
más severo trato usado con el deudor que se haga dolosamente incumpliente, sUj'etándolo
nI rC"!illrcímlcnto del dai'lo tarnbj~n imprevisible. parece que deba buscarse en a ilicitud
11(" l\U ~:omportamicnto iUcito no es siempre el incumplimiento culposo; i1fcito, por
dt"finll'ión. L'S el incumplimienlo doloso,
278 RESPONSABILIDAD CIVIL
614. En cambio, otras legislaciones, como el Código alemán (arts.
249 y 252) Y el Suizo de las Obligaciones (arts. 42, 43 Y 49), lo mismo
que nuestro Proyecto de Reformas de 1936, han consagrado el criterio
objetivo de la responsabilidad con la reparación integral, que prescinde
del elemento subjetivo de la previsibilidad e imputabilidad y sólo atien-
de a la materialidad del perjuicio, a la medida del daño, a su conexión o
relación de causalidad con el hecho o la omisión del obligado, sea culpa-
ble o doloso 349.
Al responsable del hecho solamente le pueden ser imputadas y te-
nidas en cuenta en la determinación del daño, aquellas consecuencias
adecuadas al hecho generador de la responsabilidad. Se trata por consi-
guiente de una imputación objetiva de las consecuencias producidas, no
de una imputación subjetiva a título de culpa 3SO.
615. Atendiendo al diverso ámbito de responsabilidad, el alcance
del resarcimiento es también diferente.
Al RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL
616. En la órbita de la responsabilidad contractual es necesario dis-
tinguirlas obligaciones que no tienen por objeto dar sumas de dinero, de
aquéllas cuyo objeto es dar sumas de dinero.
El Código Civil regula separadamente ambos casos: en el Título III
de la Sección 1 del Libro n, bajo el rubro "De los daños e intereses en las
obligaciones que no tienen por objeto sumas de dinero", agrupa las nor-
mas respectivas que se hallan contenidas en los artículos 519 a 522, aun-
que están específicamente referidas al caso del epígrafe los artículos 520
y 521. A su vez, en el Capítulo IV del Título VII de la misma Sección y
Libro, bajo el rubro "De las obligaciones de dar sumas de dinero", con-
tiene en los artículos 616 a 624 las disposiciones pertinentes a esta clase
de obligaciones.
617. a) OBLIGACIONES QUE NO TIENEN POR OBJETO DAR SUMAS DE
DINERO. La interpretación armónica de los artículos 520 y 521 ha susci-
)4~ RE2ZÓNICO, Luis M .. Esrudio de las Obligaciones, Bs. As., 1961, Vol . 1, pág.
219.
, ,, LARENZ, Karl, op. dI., T. 1. pág. 301.
EXTENSIÓN DEL RESARCIMIENTO 279
tado antes de la reforma introducida por la ley 17. 711 al texto de este úl-
timo, una cuestión polémica vinculada con la extensión del resarcimien-
to en el caso de culpa y en el de dolo. Veremos más adelante que aun des-
pués de la reforma, y por distintas causas, también hoy se cuestiona el
alcance del resarcimiento según la diversa imputabilidad del incumpli-
miento.
1) Antes de la reforma
618. Los textos vigentes eran los siguientes: Artículo 520: "En el
resarcimiento de los daños e intereses sólo se comprenderán los que fue-
ren consecuencia inmediata y necesaria de la falta de cumplimiento de la
obligación". Artículo 521: "Aun cuando la inejecución de la obligación
resulte del dolo del deudor, los daños e intereses comprenderán sólo los
que han sido ocasionados por él, y los que el acreedor ha sufrido en sus
otros bienes" 351.
619. El artículo 520 no suscitaba cuestión alguna. La hipótesis pre-
vista no se condiciona con la exigencia específica de la culpa o del dolo;
en todos los supuestos, la indemnización resarce los daños e intereses
que son consecuencia inmediata y necesaria de la falta de cumplimiento
o retardo "'.
620. Según el artículo 520, se responde solamente de los daños e in-
tereses que fueren consecuencia inmediata y necesaria de la falta de
cumplimiento de la obligación. Por consecuencia inmediata debe enten-
derse, de conformidad al concepto expresado en el artículo 901 , la que
resulta según el curso natural y ordinario de las cosas, lo que está corro-
borado por la parte final de la nota al artículo 520. Es decir que toda vez
3 ~1 Este lexto corresponde a la edición de Nueva York; en la edición "La Pampa"
uparece incluido el adverbio "no" en el periodO final del artículo de la siguiente manera:
..... y no los que el acreedor ha sufrido en sus otros bienes",
)'2 GAW. en SALVAT, op. cit., T. 1, pág. 204, nro. 176 e. Entendemos que al no
(;onwcionarsc a la exigencia espec(fica de culpa o dolo, el autor alude a todos los
supuestos de incumplimiento imputable. No resulta ase aceptable el criterio de LAFAn..LE.
"p. dI.• T. l. pág. 205, nro. 222, que interprelaqueel articulo 520 contempla las hipótesis
de inejecución no calificada en términos que por el mero hecho de producirse, habrá
/li~mpre de responderse por tales consecuencias, lo cual implica admitir una responsa-
bilidad contractual sin culpa. o sea de tipo objetivo, lo que es contrario al sistema general
c.Ic nuestra ley.
280 RESPONSABILIDAD ClVIL
que del incumplimiento en sí mismo deriva un daño sin conexión con
otro hecho distinto, ese daño resulta ser una consecuencia inmediata de
aquel incumplimiento que será su causa adecuada. El daño es así la con-
secuencia que resulta según el curso natural y ordinario de las cosas y por
ello se presume su previsibilidad (supra , nro. 597).
621. El artículo aludido señala también que las consecuencias deben
ser necesarias. Por nuestra parte descartamos la intervención de AGutAR ''',
quien conforme al concepto de Freitas en el artículo 433 del Esbaro, con-
sidera que la consecuencia necesaria es la que infaliblemente debe exis-
tir. Si le diéramos este alcance limitaríamos excesivamente la responsabi-
lidad del deudor, pues son pocas las veces en que el daño se producirá fatal
o ineludiblemente: puede suponerse por lo general que la presencia de una
circunstancia ajena al incumplimiento pudo haberlo evitado. Tampoco nos
parece razonable entender por consecuencia necesaria la que no ocurre libre
O espontáneamente, sino determinada por otro hecho que es el incumpli-
miento "'. Dar este alcance a la expresión "necesaria" nada agrega al con-
cepto de inmediata, pues esta consecuencia es también determinada por el
incumplimiento, y no se produce libre o espontáneamente.
622. La fuente inmediata del artículo 520 es el artículo 1016 del
Proyecto de GARCfA GOYENA "', como 10 expresa el Codificador en la
nota a dicho artículo, mencionando también como fuente el artículo
ll50 del Código francés. El texto del Proyecto de GARCfA GOYENA es
idéntico al de nuestro artículo 520, con la sola excepción de que alude a
la falta de cumplimiento del contrato y el nuestro se refiere a la obliga-
ción.
623. Coincidimos con la doctrina que afirma que las consecuencias
necesarias equivalen en el Proyecto de GARCfA GOYENA a los daños in-
trínsecos " '. Este autor distingue el caso de culpa del caso de dolo. Con
Daño Económico lndemnizable, Córdoba, 1946, págs. 42 y sigs.
lSJ AOUIAR,
ORGAZ. "Acerca de las consecuencias necesarias en la responsabilidad contrac-
J,S4
luul y clttracontractual", Revista Jurldica de C6rdoba , año 1, 194"8, nro. 3, págs. 465 y
'ii~s .
lS'I GARetA GOYENA, Aorencia, Concordancias, MOlivos y Comentarios del CMi·
X" ('¡vi/li,pañol. Madrid, 1852.
l~ AI.TERINI . 0(1. elf,. pág. 263, nro. 340. Parece ser la interpretaci6n más coherente
nml" fuente mediata, que es precisamente P011iTER (01'. cit., T. J. pág. 178).
EXTENSIÓN DEL RESARCIMIENTO 281
respecto al primero el deudor sólo responde por los peljuicios previstos
o que ha podido prever en el momento de contraer la obligación, y se
consideran tales los daños que el acreedor sufre en la cosa objeto de la
obligación o i!ltrínsecos (propler rem ipsam habitam) y, por excepción,
los extraños a la cosa misma, si fueron previstos al contratar.
624. En resumen, la noción de consecuencia necesaria correspon-
derá a todos los daños intrÚlsecos determinados por la falta de cumpli-
miento o retardo "', y limita el alcance de las consecuencias inmediatas
a sólo aquellas que recaigan sobre la cosa objeto de la prestación misma.
Con el criterio que acabamos de e"poner habría que considerar inaplica-
bles a las obligaciones contractuales la norma del artículo 901, ya que la
responsabilidad que surge de este último es mayor que la que el amculo
520 prevé para la hipótesis de culpa "'.
625. El amculo 521 ha motivado las más diversas interpretaciones.
En primer lugar, conviene destacar que para algunos autores el citado ar-
tículo agravaba la responsabilidad del deudor doloso en relación a la res-
ponsabilidad del deudor culposo prevista en el artículo 520. Para otros,
el Código no distinguía ambos casos, siendo en uno y otro igual el alcan-
ce de la responsabilidad.
626. La polémica ha quedado abierta desde que en la edición priva-
da de Pablo E. Coni de 1872, y luego de 1874 y 1882, así como en laedi-
ción oficial de "La Pampa" de 1883, apareció interpolada la palabra
"no", que no aparecía en los borradores escritos por el Codificador, ni en
la primera edición de las dos primeras secciones del Libro Segundo rea-
lizada en la Imprenta de Pablo E. Coni en 1866, ni en la edición de Nueva
York de 1870, declarada auténtica con la primera planilla de correccio-
nes, porla ley 527, ni en la llamada "Ley de Fe de Erratas" 1196, del año
Hl82 "9.
'" COLMO, op. cit.. pág. 114. nro. 145 a; GALU, op. cit., pág. 203, nro. I 76 d).
'" Busso, op. cit., t. m. pág. 410. nros. 55 y 56.
lW ('hORA!. TEXO. J., Historia del Código Civil argenn'no, Ss. As" págs. 241 y
'I¡¿.\.; liJAn .oNI. Juan A .. Anleproyecto. T. n. pág. 57; COLMO, op. cit., pá.gs. 116·117,
11111 142; CA1.l:AlIX, Pedro N ., "El texto auténtico del artículo 521 del Código Civil",
I l •. ' 112. pág. 883.
282 RESPONSABILIDAD CIVIL
627. Algunos autores, prescindiendo del indiscutible valor de la
sanción legislativa, admiten la inclusión del "no" hecha en las últimas
ediciones oficiales a partir de la de "La Pampa" "".
628. Entre estos autores cabe señalar las particulares concepciones
de GALLJ, por un lado, y de BORDA, por el otro.
GALLI '61 sostiene que la coherencia del texto legal impone su in-
clusión. La supresión del "no" quita sentido a la norma; incomodan el
"aun" del principio y el "sólo" de la mitad. Expresa el autor citado que:
"Interpretado el artículo 521, como que le corresponde el no que no le
sancionaron, no se merece la crítica de identificar la medida del cumpli-
miento o retardo culposo con el doloso". Los daños a que se refiere el ar-
tículo 520 son los que constituyen consecuencias inmediatas y necesa-
rias de la falta de cumplimiento. Hay pues en este resarcimiento, tres
limitaciones: una en la causa del daño, que es sólo la falta de cumpli-
miento, o retardo, y dos en la extensión del daño, que alcanza únicamen-
te al que es efecto inmediato y necesario del incumplimiento. El deudor
doloso responde, en cambio, de las consecuencias de su dolo, sea que
éste afecte el cumplimiento de la obligación, se extienda a situaciones
exteriores o alcance bienes ajenos a la prestación debida siempre que ha-
yan sido previstas o existiese la posibilidad de preverlas. Mientras en la
disposición general la reparación se limita a los daños intrínsecos, en el
caso de dolo se extiende a los daños exlrÍosecos previstos o que emplean-
do la debida atención y conocimiento hayan podido preverse.
BORDA ,., dice que la inclusión del "no" da sentido a la frase, de
otra manera incoherente; además, no es exacto que en materia de respon-
sabilidad contractual el Código haya distinguido entre dolo y culpa para
graduar la responsabilidad. Agrega que "está bien que así sea, porque el
dolo contractual no tiene por qué agravar la responsabilidad. Supone
simplemente el cumplimiento a designio, no mala fe ni intención de da-
ñar (como en los hechos ilícitos). Ese incumplimiento en especie tiene
inclusive un cierto matiz de licitud en el sentido de que la ley protege a
quien se niega a cumplir una obligación de hacer al no permitir la com-
' 60 SEGOVlA, op. cit.• T. 1, pág. 136; MACHADO. op. cit., T. 2, pág. 196; LLERENA,
T. 3, arto521; COLMO, op. cit., pág. 112, nro. 142; BORDA, op. cit., T. 1, pág. 128.
)51 GALU,Op. cit.• T. 1, pág. 206, nro. 179 aJ.
362 BORDA. op. Y loe. cit.
EXTENSIÓN DEL RESARCIMIENTO 283
pulsión física, imponiéndole, claro está, la obligación subsidiaria de pa-
gar los daños y perjuicios".
629. Nosotros adelantamos desde ya nuestra opinión en favor del
texto original (redacción de Vélez Sarsfield) y auténtico (edición de
Nueva York, única aprobada por ley de la Nación). Queremos, sin em-
bargo, formular algunos reparos de otra índole a las opiniones expuestas.
630. En lo que respecta a la formulación de GALLI parece, sin duda,
acertada la conclusión a que llega. En el caso de dolo la responsabilidad
resulta agravada en la medida en que el deudor debe responder de los da-
ños extrínsecos, o sea en sus otros bienes, pero solamente si fueran pre-
visibles o realmente previstos.
Sin embargo, por querer incluir el adverbio "no" respetando la sin-
taxis, fuerza el significado del artículo así redactado, pues allí donde di-
ría" ... y no los que el acreedor ha sufrido en sus otros bienes", habría que
leer "y también los que el acreedor ha sufrido en sus otros bienes", pues
éstos son precisamente los daños extrínsecos.
631. Con relación a la opinión de BORDA,la crítica resulta aún más
severa, pues considera este autor que no corresponde distinguir el caso
de culpa del caso de dolo.
Esta conclusión es contraria al pensamiento del Codificador, que
ha inspirado un sistema diferenciado y acorde con el criterio de Po-
THIER. Pero además resulta verdaderamente inadmisible el fundamento
que expone.
Según BORDA el incumplimiento doloso es un incumplimiento a
designio, pero no revela mala fe, ni intención de dañar. Bien es cierto que
el dolo contractual difiere del dolo delictual en que hay aquí intención
maléfica de causar daño, pero no puede negarse que en un incumpli-
miento consciente, deliberado, solamente por no cumplir pudiendo ha-
cerlo, existe mala fe. La buena fe del deudor en la ejecución de la obli-
¡¡ación consiste precisamente en no defraudar al acreedor en su legítima
expectativa de obtener la prestación prometida. La mala fe del deudor es
lu contracara de esta imagen: es el deudor que falta a lo prometido, que
no cumple su palabra empeñada, que se burla de la esperanzada expec-
IlIIiva del acreedor, solamente porque le parece mejor no cumplir.
284 RESPONSABILIDAD CIVIL
Más aún, dice BORDA que ese incumplimiento en especie tiene
cierto matiz de licitud que la ley protege, en el caso de las obligaciones
de hacer, al no permitir la compulsión física. Éste es, sin duda, un grave
error de apreciación. No puede en modo alguno ser lícita la conducta de
quien, como está demostrado, actúa de mala fe.
El artículo 1198 del Código Civil, en su nueva redacción después
de la reforma de laley 17.711, impone expresamente la regla de la buena
fe en la celebración, interpretación y ejecución de los contratos . Las par-
tes deben actuar "".de acuerdo a lo que verosímilmente entendieron o
pudieron entender, obrando con cuidado y previsión". ¿Puede suponerse
acaso, que es verosímil que el acreedor entendiera que el deudor podía
lícitamente desentenderse de cumplir la prestación prometida y que a su
vez también el deudor entendiera que podía dejar de cumplir aquello a
que se obligó?
Además no puede decirse que la ley proteja al deudor de una obli-
gación de hacer que no quiera cumplir, solamente porque no autorice a
ejercer la compulsión física. Ésta no se puede ejercer simplemente por-
que no se puede obtener la ejecución del hecho con el motor de una vo-
luntad ajena.
632. Nos parece indudable que la interpretación que más se aviene
al espíritu de la legislación del Código, respeta las fuentes como instru-
mento interpretativo, se somete al imperio de la norma auténticamente
vigente, y por su resultado es la más conforme con el criterio de justicia
que da a cada uno lo suyo, es la que expone la doctrina mayoritaria, aun-
que con algunas variantes 'M.
633. Conforme al criterio de POTHIER citado como fuente por el
Codificador en la nota al artículo 521, en caso de dolo la responsabilidad
del deudor resulta agravada por la extensión más allá de los daños y per-
juicios sufridos porel acreedor concernientes al objeto de la prestación,
comprendiéndose aquellos que ha sufrido en sus otros bienes (Damni el
interesse propler ipsam rem non habitam).
634. En consecuencia, la responsabilidad en caso de dolo compren-
de no solamente los daños intrínsecos, sino también los extrínsecos, o
16.' Puede verse una exhaustiva y minuciosa exposición de esta doctrina en LLAM-
,lAS. op. cil., T. 1, pág, 366, nota 63 .
EXTENSIÓN DEL RESARCIMIENTO 285
sea los ocasionados en los otros bienes, pero limitados a los que sean
consecuencia mediata y previsible del incumplimiento. La expresión
"sólo los que sean ocasionados por él" está señalando una restricción
causal, o sea que reconozcan su causa adecuada en la inejecución y que
por ello mismo son previsibles. No comprende en ningún caso las con-
secuencias casuales, que son por definición imprevisibles.
635. Ésta era la interpretación dominante al tiempo de sancionarse
la ley 17.711 de reformas al Código Civil que introdujo el nuevo texto
del artículo 521.
Analizaremos ahora la cuestión después de la reforma.
2) Después de la reforma
636. El nuevo texto del artículo 521 que ha venido a sustituir al an-
terior dice así: "Si la inejecución de la ohligación fuese maliciosa los da-
ños e intereses comprenderán también las consecuencias mediatas".
Sin duda que el propósito de la reforma ha sido hallar una fórmula
clara que elimine los problemas interpretativos del artículo reemplaza-
do. Nosotros pensamos que lo ha logrado. Sin embargo, aún puede plan-
tearse una divergencia fundamental según la significación que se asigne
a los términos "inejecución maliciosa".
637. El Dr. BORDA, cuya participación en la elaboración de la re-
forma ha sido noto'ria, consecuentemente ¡:on su criterio expuesto ante-
riormente (supra, nro. 628), señala que la sustitución de la palabra "ma-
liciosa" eIt lugar de "dolosa" ha sido deliberada. Dice este autor 364 que
malicia no equivale a dolo, como por error se ha entendido. Malicia es un
dolo calificado por alguna de las siguientes circunstancias: a) intención
de causar un daño; b) indiferencia del incumplidor ante las consecuen-
cias dañosas, que muy probable y previsiblemente surgirán al acreedor
del incumplimiento. En materia contractual, continúa dicho autor, in-
cumplimiento doloso significa intención de no cumplir, y ese incumpli-
miento intencional, por sí solo, no tiene por 9ué ocasionar mayorrespon-
sabilidad que el incumplimiento culposo. Esta es la tesis sostenida con
anterioridad por BORDA bajo la vigencia del anterior artículo 521.
lA4 n()RnA, G., "La reforma del Código Civil. Responsabilidad contractual", E.D.,
t 21J. ráR. 763.
286 RESPONSABILIDAD CIVIL
638. Conforme a lo dicho, según esta inte!pretación del nuevo tex-
to, el incumplimiento malicioso es más grave que el doloso desde el pun-
to de vista de la conducta del deudor, y, por lo tanto, en este caso debe
responder con mayor extensión hasta de las consecuencias mediatas.
639. Según otra inte!pretación 365, a la que nosotros adherimos, por
inejecución maliciosa de la obligación ha de entenderse la que es prac-
ticada ex profeso, o de propósito, no cumpliendo 10 que el deudor debía
y podía cumplir. Es una malicia específica referida al deber de prestar
que pesa sobre el deudor. Por la virtualidad de la obligación ya no puede
éste sustraerse a designio a la realización de la conducta comprometida
a favor del acreedor. Con toda razón continúa diciendo LLAMBfAS: "si lo
hiciera actuaría de mala fe por contrariar deliberadamente 10 que le exige
la ley, esto es: una ejecución de buena fe y de acuerdo con 10 que vero-
símilmente las partes entendieron o pudieron entender, obrando con cui-
dado y precisión (art. 1198, cód. Civ.)".
640. Coincidimos con BORDA en que la inejecuci6n dolosa es
aquella en que el deudor no cumple intencionalmente, sin adelantar por
ello un propósito de perjudicar; pero pensamos, por el contrario, que este
concepto no se diferencia de la inejecución maliciosa, y que, por lo tanto,
cuando el deudor incurre en dolo, su responsabilidad es alcanzada por lo
preceptuado en el artículo 521: " ... los daños e intereses comprenderán
también las consecuencias mediatas".
641. Si el deudor ha tenido intención de causar daño al acreedor in-
curriría en dolo delictual: "el acto de incumplimiento queda mudado de
especie: ya no será ese tipo especial de ilicitud con un régimen propio,
consistente en la inejecución deliberada de la prestación debida --<lolo
obligacional-, sino un verdadero delito civil, que ubica el hecho dañoso
en el régimen más severo de los delitos ..." JO•• No seria necesario que el
hecho fuese a la vez un delito del derecho criminal para aplicarle las nor-
mas que rigen los actos ilícitos. El artículo 1107 del Código Civil no
constituye una barrera que no pueda franquearse si el delito civil no es a
la vez un delito criminal, pues esta restricción está solamente referida a
J'S,LLAMBIAS. Esludio de la reforma del Código Civil, Jurisprudencia Argentina,
1969,g68. 130.
, LLAMBlAs, op. cit., pág. 138, nota 140.
EXTENSIÓN DEL RESARCIMIENTO 287
los hechos ilícitos que no son delitos, es decir a los cuasidelitos, que su-
ponen culpa y no dolo (ver supra, nro. 153).
642. b) OBLIGACIONES QUE TIENEN POR OBJETO DAR SUMAS DE
DINERO. El artículo 622 del Código Civil dispone: "El deudor moroso
debe los intereses que estuvieren convenidos en la obligación, desde el
vencimiento de ella. Si no hay intereses convenidos, debe los intereses
legales que las leyes especiales hubiesen determinado. Si no se hubiere
fijado el interés legal, los jueces determinarán el interés que debe abo-
nar lt
•
A este texto la ley 17.711 agregó el siguiente párrafo: "Si las leyes
de procedimiento no previeren sanciones para el caso de inconducta pro-
cesal maliciosa del deudor tendiente a dilatar el cumplimiento de la obli-
gación de sumas de dinero o que deba resolverse en el pago de dinero,los
jueces podrán imponer como sanción la obligación accesoria de pago de
intereses que, unidos a los compensatorios y moratorios, podrán llegar
hasta dos veces y media la tasa de los bancos oficiales en operaciones de
descuentos ordinarios".
1) Intereses. Concepto
643. Se impone previamente aclarar qué son intereses moratorios,
y para ello hay que distinguir diversas clases de intereses.
a) Según la función económica que los intereses desempeñan, se
pueden clasificar en compensatorios o retributivos y morato-
rios o punitorios. Los primeros constituyen el precio que se
paga por el uso de un capital ajeno y compensan al acreedor por
la pri vación del mismo. Los segundos se pagan en concepto de
indemnización por el perjuicio que experimenta el acreedor por
el retardo en obtener la restitución del capital o el pago de las
sumas adeudadas.
b) Según la fuente que da origen a laohligaciónde pagar los inte-
reses, éstos pueden ser convencionales o legales. Los intereses
moratorios pueden ser convencionales o legales. Los intereses
compensatorios en materia civil sólo pueden ser convenciona-
les. Según el artículo 2248 del C6digo Civil: "No habiendo
convención expresa sobre intereses, el mutuo se supone gratui-
to, y el mutuante sólo podrá exigir los intereses moratorios, o
288 RESPONSABILIDAD CIVIL
las pérdidas e intereses de la mora". El mutuo comercial se pre-
sume oneroso (art. 218, inc. 5°, cód. Com.).
Los intereses moratorios, cuando tienen origen convencional, re-
sultan de la estipulación de una cláusula penal moratoria (art. 652, Cód.
Civ.).
2) Deudas sujetas a intereses moratorias
644. Los intereses de los que nOS ocupamos al tratar de la respon-
sabilidad civil por la inejecución de obligaciones contractuales o por la
comisión de un acto ilícito, son solamente los intereses moratorios que
cumplen una función resarcitoria, como ya se ha dicho. En materia deac-
tos ilícitos es obvio que no puede hablarse de intereses compensatonos.
Las deudas sujetas a intereses moratorios son todas aquellas que
tienen por objeto una suma de dinero (dinerarias, de suma o de cantIdad)
y también las que se resuelven en el pago de una suma de dinero (deudas
de valor).
645. Devengan intereses moratorios tanto las deudas líquidas co~o
las que no lo son. Se llama deuda líquida aquella cuya eXIstencIa es cIer-
ta, y cuya cantidad se encuentra determinada 36'. La doctrina agrega que
no deja de ser líquida la deuda fácilmente liquidable con arreglo a bases
establecidas en la escritura de constitución o cuando se trata SImplemen-
te de calcular el importe de una venta hecha a tanto la medida y con in-
dicación de la superficie"'.
646. La cuestión de la liquidez del crédito para que el deudor incurra
en intereses moratorios, ha sido debatida en doctrina y jurisprudencia 369.
Sin embargo, hoy puede considerarse resuelta la cuestión en el sen-
tido de que la liquidez no es requisito para que corran inter~ses mor~to­
rios, siempre que la deuda sea cIerta 37') En relaCión a los danos y perJUI-
cios originados en la comisión de un delito, los intereses ~orren desd~ el
día del hecho 3", Y posteriormente se resolvió que en las mdemmzaclO-
)67 POTHIER, nro. 628. según la cita del Codificador en l.a ~ota del~. 819 . .
\611 Busso, op. cit.• T. IV. pág. 304, arto622, nota 99. y Jun~prudencla que cita.
)6, SALVAT, op. cit., T.I, pág. 439, nro. 498; COLMO, oP: eU"8ág. 309. nro. 432.
"" BoROA, Op. cit.. T. I, pág. 341. ruo. 487; LlAMBtAs,Op. ell., T. 1, pág. 219, nro. 912.
171 CNCiv. Cap., en preno, 15·111·1943, l.A., 1 1943-1, pág. 844; LL, t. 29, pág.
704.
EXTENSIÓN DEL RESARCIMIENTO 289
nes provenientes de delitos o cuasidelitos los intereses deben liquidarse
desde el día en que se produce cada peIjuicio objeto de la reparación "'.
3) Curso de los intereses moratorias
647. Con anterioridad a la reforma introducida por la ley 17.711 al
artículo 509 del Código Civil, se discutía en la doctrina si el artículo 622
del Código Civil constituía una excepción al sistema de la mora ex pero
sona, o sea mediante la interpelación del deudor que aquel artículo esta·
blecía como principio general.
648. Según algunos autores 373, era preciso hacer una distinción: a)
Si se trataba de intereses moratorios pactados, ellos corrían desde la fe-
cha del vencimiento, sin necesidad de constitución en mora; había en el
texto expreso del artículo 622 una excepción a la regla general del ar-
tículo 509; b) Si se trataba de intereses moratorios no pactados, ellos ca·
rrían desde la constitución en mora, pues no había en este caso ninguna
disposición legal que permitiese apartarse de esta exigencia formal.
649. Según otra opinión 37', el artículo 622 no modificaba el régi-
men general del artículo 509, y, por lo tanto, siempre era necesaria la
constitución en mora tanto cuando se ha convenido el interés moralorio
o cuando nada se ha estipulado.
650. Finalmente, en opinión de Busso "', la constitución en mora
110era necesaria en materia de obligaciones pecuniarias. El artículo 622
derogaba los principios contenidos en el artículo 509, y ello ocurría tanto
~lIando había intereses convenidos como cuando no los había.
651 . Después de la reforma del artÍCulo 509 pensamos que el ar-
(fcu lo 622 armoniza perfectamente con el sistema general establecido
pura toda c1a.e de obligaciones, sean éstas dinerarias o no. De allí que la
HI "Gómez clEmpresa Nacional de Transpones", CNCiv. Cap., en pleno, 16·XH-
( ~~K. lA .. l. 1959·1, pág. 540.
111 BORDA, op. cil., T. 1, págs. 342·343, nro. 489; LAFAn..LE, op. cit., T. J, nro. 254;
Mil .... I n. en DE GASPERI, op. cit., T. 11, pág. 650, nota 53 al .
,,, SAI.VAT. op. rit., T. 1, pág. 435, nro. 496; DE GAsPERI, op. cit., T. n . pág. 648,
fU" 1UK4.
," (1Ilsso. "p. rit., T. IV , pág. 308, art. 622. nota 130.
290 RESPONSABILIDAD CIVIL
constitución en mora del deudor de una suma de dinero se produce por
el solo vencimiento del plazo fijado, se hubiese o no estipulado el interés
moratorio; es decir sea éste convencional O legal. Si el plazo fuese táci-
tamente establecido, se requerirá la interpelación para la constitución en
mora. Si no hubiera plazo determinado se procederá de acuerdo a lo es-
tablecido en la penúltima parte de aquel artículo.
Si los intereses moratorios se debiesen por el resarcimiento de un
acto ilícito, ellos comienzan a correr desde que se produce cada daño "'.
4) Monto de los intereses moratorias
652. Si las partes han estipulado una cláusula penal moratoria fijan-
do convencionalmente el monto del interés que por tal concepto deba pa-
gar el deudor, corresponde aplicar la tasa establecida (arts. 621, 1197,
652, Cód. Civ.).
La tasa del interés punitorio pactada es inmutable y no es necesario
probar la existencia y monto de los daños e intereses moratorios para re-
clamarlos (art. 656), sin peIjuicio de la facultad judicial de reducirlos de
acuerdo al último párrafo agregado al artículo 656 por la ley 17.711, que
prevé el caso de una cláusula penal abusiva.
653. Si no se ha estipulado la tasa del interés moratorio, ni tampoco
intereses compensatorios, se deben " ...Ios intereses legales que las leyes
especiales hubiesen determinado. Si no se hubiere fijado el interés legal,
los jueces determinarán el interés que debe abonar" (art. 622).
654. En nuestro país no se ha fijado tasa alguna de interés legal y,
por ello, los jueces aplican por analogía lo dispuesto en el artículo 565
del Código de Comercio, que se refiere a los intereses de plaza e intere-
ses corrientes como aquellos "que cobra el Banco Nacional". En conse-
cuencia, se fija la tasa de interés que tiene establecida el Banco de la Na-
ción Argentina en sus operaciones de descuento ordinarias, que es
variable de acuerdo a las circunstancias económicas y al mercado credi-
ticio. En las provincias se toman en cuenta los intereses que para las mis-
mas operaciones cobran los bancos oficiales respectivos.
'76 CNCiv. Cap .. en pleno, l.A.. t. 1959-1. pág. 540.
EXTENSIÓN DEL RESARCIMIENTO 291
655. Si las partes han convenido un interés compensatorio, y nada
han establecido sobre el interés moratorio, se entiende que aquél conti-
nuará debiéndose en adelante como interés moratorio, salvo que el inte-
rés legal sea superior a aquél, en cuyo caso prevalecerá este último "'.
5) Resarcimiento suplementario
656. Los intereses mora torios cumplen una función indemnizatoria
específica que corresponde al retardo en el cumplimiento de las obliga-
ciones pecuniarias. Constituyen por lo tanto el resarcimiento que se debe
por los daños e intereses moratorios.
No se deberían eventuales daños e intereses de carácter compensa-
torio, pues en las obligaciones pecuniarias el objeto principal se halla ex-
presado desde su origen en dinero, y por lo tanto el pago no puede ser
nunca imposible por circunstancias que se refieren a la prestación mis-
ma. Carecería de sentido pensar en la posibilidad de reducir la prestación
de dinero, en daños e intereses compensatorios que se pagan en otra
suma de dinero de valor equivalente al de la prestación. Ello es sólo con-
cebible en las obligaciones de dar (no siendo dinero), hacer y no hacer.
657 . Esta particular forma de resarcir los daños e intereses morato-
ríos se diferencia del régimen general que corresponde a prestaciones de
"tm naturaleza. Así:
a) En general los daños e intereses moratorios se determinan so-
bre la base de una estimación de Jos peIjuicios reales yefecti-
vos sufridos por el acreedor. En las obligaciones pecuniarias se
deben intereses aunque no se haya causado peIjuicio. Conside-
rando que el dinero es esencialmente fructífero, el acreedor ve-
ría en cualquier caso frustrada la renta que habría obtenido si el
pago hubiese sido oportuno.
h) La indemnización consiste, en principio, en una suma fija con
prescindencia del monto real de los perjuicios experimentados.
Se adopta una base arbitraria. Procede aunque el daño experi-
mentado hubiese sido menor, y no se acrecienta por haber sido
mayor. Es una liquidación a pérdidas yganancias m
m IJlJsso\ 0(1. cit. , T. IV, pág. 922, nro. 17; GALU, en SALVAT, op. cit., T. 1, pág.
.aH.UlO 4'i17cJ ,
'''' DI 'MOI OMBE, T. XXIV, nros, 616 a 619; RIPERT et BOlJLANGER. op. cit., T. IV,
292 RESPONSABILIDAD CIVIL
658. Se asimila a una cláusula penal moratoria, pero existen algu-
nas diferencias: en la cláusula penal moratoria la suma que se adeuda es
fija; en la moratoria se acrecienta a prorrata temporis. En los intereses
moratorios la suma debida en concepto de intereses está en relación al
capital adeudado y en función del tiempo que dura el retardo.
659. En cuanto a si los intereses moratorios constituyen el límite de
la responsabilidad del deudor en las obligaciones pecuniarias, existe una
fuerte tendencia de la doctrina nacional a considerar que efectivamente
nuestro Código limita, en principio, la extensión del resarcimiento al
monto de los intereses convenidos o legales en el caso de mora del deu-
dor 37••
660. Los autores que así opinan siguen la corriente del derecho clá-
sico francés inspirado en las soluciones de DOMAT 380 y POTHIER 381, que
constituyeron la fuente del artículo 1153 del Código Napoleón, que dis-
pone: "en las obligaciones que consisten en el pago de cierta cantidad los
daños y perjuicios que resulten del retraso en el cumplimiento, no con-
sistirán nunca sino en la condenación al pago de los intereses señalados
por ley, salvadas las reglas particulares aplicables en el comercio yen las
finanzas".
Posteriormente la ley del 7 de abril de 1900 agregó a dicho articulo
un inciso redactado así: "El acreedor al que su deudor en atraso ha cau-
sado por su mala fe un perjuicio independiente de ese atraso puede ob-
tener daños y perjuicios moratorios aparte de los intereses del crédito".
Conforme a este agregado el acreedor de una suma de dinero puede
obtener daños y perjuicios suplementarios con una doble condición: 1)
Que justifique haber recibido un perjuicio independiente del retardo,
distinto de ese perjuicio abstracto y uniforme que consiste en la no dis-
posición de los fondos (así, por no haber logrado el dinero en término,
haber caído en falencia); 2) Que establezca la mala fe del deudor (el deu-
nro. 851; CARBONNIER. op. cit., T. 2, pág. 531 ; MAZEAUD, H., L. et J., Le~ons de Droít
Civil, T. 2, pág. 575, nro. 62&; Busso, op. cit.. T. IV, pág. 294, art. 622, nros. 31 a 36.
m SALVAT y GALLI, op. cit., T. 1, pág. 433, nro. 495; CoLMO, op. cit., pág. 306,
nro. 430; MACHADO, op. cit., T . II , pág. 19&; DE GÁSPERl y MORELLO, op. cit., T . !I,
pág. 10&4; BIBILONI, Anteproyecto, Abeledo, T. n, págs. 106-112; LLAMBIAs, op. cit.,
T. n, foág. 231, nro. 9J 7.
1 DOMAT. Lois Civiles, L.1lI. Tít. V, T. n, pág. 95.
\IIL POTHIER, op. cit., nros. 169 y 170.
EXTENSIÓN DEL RESARCIMIENTO 293
dor es de mala fe si tenía conciencia del perjuicio que iba a ocasionar al
acreedor por no pagarle) "'.
661. A favor de la limitación se argumenta que el artículo 622 no
prevé otro posible daño que el moratorio, y que, no habiendo otro texto
legal, no corresponde aplicar los artículos 520 y 521 . que se refieren pre-
cISamente al resarcimiento de las obligaciones que no tienen por objeto
una suma de dinero.
Además, las excepciones contempladas expresamente en los casos
de los artículos 1722 Y 2030 (que se refieren respectivamente al socio
que lOmase dinero de la caja para usos propios, y al fiador subrogado, y
en ambos casos además del interés moratorio se debe la indemnización
de todo otro perjuicio) confirmarlan la regla limitativa del artículo 622.
662. Este principio tendría, sin embargo, algunas excepciones;
a) Las ya señaladas de los artículos 1722 y 2030.
b) La existencia de una estipulación convencional que fije el re-
sarcimiento del mayor daño no cubierto por los intereses mora-
torios, por tratarse de una convención perfectamente válida
(art. 1197) que no afecta al orden público. Bien entendido que
deberá referirse a daños no contemplados en el interés morato-
rio, o sea extraños al abstracto y uniforme que consiste en la no
disposición del dinero.
c) Los casos en que el deudor ha incumplido dolosamente.
663. Nosotros compartimos esta tesis limitativa por los mismos
fundamentos enunciados precedentemente. En cuanto a la mayorexten-
,,,ín del resarcimiento en el supuesto de que el deudor incurra en dolo en
la incjecución, creemos que tiene suficiente fundamento dentro del sis-
1<'lIla general de la responsabilidad civil adoptado por nuestro Código,
1)11<' agrava la condición del deudor doloso, y que parece tener aplicación,
'01110 bien lo señala LLAMBIAS 383 , en el artículo 2248, en el que se dis-
f~I!I" quc "no habiendo convención expresa sobre intereses, el mutuo se
'UPO"l' gratuito, y el mutuante sólo podrá exigir los intereses moratorios,
" las pérdidas c intereses de la mora". Esta alternativa apunta, sin duda,
IMI ( 1,"'UJONNIEK, op, cit., T. 2, págs. 431-532 .
111' 1.1 AMnfAs, op, dI., T. 11. pág. 237. nro. 921.
294 RESPONSABILIDAD CIVIL
al supuesto de un incumplimiento por culpa, en el primer caso, y por
dolo, en el segundo.
664. Otra importante corriente de opinión 38' considera que si el
acreedor demuestra la existencia de otros perjuicios puede reclamarlos
además de los intereses, conforme a la regla de los artículos 519 y si-
guientes. Sostienen esta tesis por estimarla justa, y no hallan en el Códi-
go limitación alguna; por el contrario, dicen JI, que el artículo 622 se
aparta en su redacción y su sentido del modelo francés; así no enuncia un
principio limitativo de los derechos del acreedor, sino un principio afir-
mativo de obligaciones del deudor. Los casos de los artículos 1722 y
2030 son precisamente ejemplos de aplicación del principio.
BORDA ". considera que sólo corresponde hacer excepción en el
caso de que el contrato haya estipulado expresamente intereses morato-
rios; en ese supuesto dicha estipulación funciona como cláusula penal e
impide pretender una indemnización mayor.
5 bis) Indexación de deudas de dinero ,...,
664 bis. Conforme con lo dispuesto en el artículo 619 del Código
Civil, puede afirmarse que las deudas de dinero (ver supra, nros. 510,
515 Y 522) se hallan regidas por el principio nominalista, es decir que
aplicando ese principio el deudor cumple su obligación entregando al
acreedor la cantidad de signos monetarios correspondientes al valor nu-
méricamente establecido en la obligación, con prescindencia absoluta de
las alteraciones del poder adquisitivo de la moneda. Sin embargo, es po-
sible establecer excepciones en las cuales la deuda dineraria quedará su-
jeta a las variaciones del valor en curso de la moneda. Existen medios
que permiten indexar o revalorizar las deudas de dinero, rescatándolas
así del rigor del principio nominalista.
'" Busso, op. cil., T. IV. pág. 298, art. 622, nro. 60; BORDA, op. cil., T. 1, pág>.
325-326, nro. 468.
'" Busso, op. cil., pág. 296, arto622, nro. 40.
", BORDA, op. dI., T. 1, pág. 326, nro. 468.
3&6·1 Puede consultarse: MOlSSET DE EsPANt.s, Luis, Inflación y Actualizaci6n
Mon<laria, Universidad, 1981. La ley 23.928 del 27 de marzo de 1991 ha derogado para
el futuro las cláusulas de indexación. Ver parágrafo 521 bis de esta obra y el trabajo del
autor: "Reflexiones en tomo a la ley 23.928 llamada 'de Convertibilidad del Austral'''.
en Rtsponsabilidod Civil y Olros ESIUdios, Vol. n, 1992, pág. 297.
EXTENSIÓN DEL RESARCIMIENTO 295
a) Valorismn contractual. Existen diversas técnicas que las partes
pueden utilizar en sus convenciones para mantener constante el
valor real de la moneda. Bastaría que ellas pacten cláusulas de
estabilización o de reajuste referidas a índices diversos cuya
aplicación introducirá a la deuda en el ámbito del valorismo y
la marginará de la rigidez del nominalismo (ver supra, nros.
517 y 518). Actualmente es común aplicar los índices de pre-
cios mayoristas no agropecuarios (nivel general) u otros que re-
flejan las variaciones del costo de vida y que publica el Instituto
Nacional de Estadística y Censos (lNDEC).
b) Valorismn legislativo. Numerosas leyes en el ámbito privado y
en el sector público particularmente referidas estas últimas a tí-
tulos públicos, deudas fiscales y previsionales, han adoptado
diferentes índices para el reajuste de dichas deudas. En materia
de alquileres la ley 21.32 de Normalización de Locaciones dis-
pone en el artículo 8° que el valor locativo se actualizará de
acuerdo con la variación del índice del salario del peón indus-
trial de la Capital Federal; y, a su vez, la ley 20.744 de Contrato
de Trabajo, modificada por la ley 21.297, dispone en el artículo
276 (1.0., dec. 390n6) que los créditos provenientes de las re-
laciones laborales tendrán igual reajuste.
c) Valorismn judicial. Puede llegarse a la revisión de una presta-
ción dineraria por aplicación de la teoría de la imprevisión (ver
supra, nro. 281 bis).
d) Reajuste en caso de mora del deudor. Hemos sostenido reitera-
damente '" bi. que la deuda originariamente contraída en una
determinada suma de dinero queda regida por el principio no-
minalista hasta el momento mismo en que el deudor cumple
puntualmente con el pago de lo debido, que debe ser ni más ni
menos que lo debido. De ahí en adelante, si el deudor no curo-
pIe la cuestión se introduce en la órbita de laresponsabiJidad ci-
vil, situación ésta no contemplada en el artículo 619 del Código
Civil. Un aspecto del daño que ocasiona al acreedor la mora del
deudor es, precisamente, la pérdida del poder adquisitivo de los
signos monetarios que debieron ingresar oportunamente en el
patrimonio de aquél.
lN6biJ BUSTAMANTE ALSINA, J.• trabajos citados en nota 281 bis.
296 RESPONSABILIDAD CIVIL
El régimen de la responsabilidad civil en esta materia está especí-
ficamente fijado en el artículo 622 del Código Civil. Dispone esta norma
que si no se hubiese convenido el interés moratoria o no se hubiese fijado
el interés legal, los jueces determinarán el interés que debe abonar el
deudor moroso. Ese interés, por ser resarcitorio, conlleva en la tasa co-
rrespondiente: 1) parte de interés puro neto o lucrati va que corresponde
a la privación del uso del capital que experimenta el acreedor y está de-
terminado por las fluctuaciones del mercado de capitales; 2) parte de in-
terés que corresponde a la tasa de inflación y que debe compensar la de-
preciación monetaria repotenciando el capital en la medida del deterioro
sufrido por la pérdida del poder adquisitivo de los signos monetarios no
ingresados oportunamente en el patrimonio del acreedor. Este último es
un daño consecuencia inmediata y necesaria (o sea intrínseco a la pres-
tación misma) de la falta de cumplimiento en término de la obligación
(art. 521, Cód. Civ.). En consecuencia, la responsabilidad del deudor
moroso tiene la limitación que impone el artícu lo 622 (ver nro. 663) Yno
es necesario aludir al daño mayor que sólo corresponde en caso de dolo
del deudor.
Esta tesis ha sido muy controvertida en la doctrina y resistida por la
jurisprudencia. Sin embargo, a partir de los primeros fallos de la Supre-
ma Corte de Justicia de la Nación '&6." los tribunales del país admitieron
que corresponde revalorizar una deuda de dinero en relación con la de-
preciación monetaria en el caso de que el deudor hubiese incurrido en
mora 386 qlU.ltr.
664 ter. La hipótesis considerada precedentemente supone que no
ha existido estipulación de intereses moratorias, en cuyo caso sería de
aplicación la jurisprudencia citada. Pero si las partes han pactado el in-
terés moratoria, no sería de aplicación el reajuste en caso de mora del
deudor, precisamente porque el perjuicio que soporta el acreedor ha sido
motivo de la previsión convencional. No corresponde en tal caso revi-
sión de la tasa de interés contractual ni revalorización del capital. Lo pri-
mero porque prevalece la fuerza obligatoria de la cláusula pactada (art.
,"o, C.S.J.N., ·'Valdez. J. R. c1Gobierno Nacional", 23-IX-1976, LL, t. 1976-0,
p~g. 248 Y "Vieytes de Femández, 1. SUCo e/Prov. de Bs. As,", de igual fecha, L.L., t.
I976-D. pág. 241.
"., ..,., CNCom. Cap., en pleno, !3-IV-1977, LL, L 1977-B, pág. 186; CNCiv.,
en pleno, 9-IX-1977, U., t. 1977-D, pág. 1; S.C.B.A., 21-VI-1977. E.D., t. 74, pág.
IK9.
EXTENSIÓN DEL RESARCIMIENTO 297
1197) Y la inmutabilidad de la misma (art. 656). Lo segundo porque el
principio nominalista no admite considerar otro valor que no sea el no-
minal (art. 619). Ello sin perjuicio de que si correspondiese aplicar la
teoría de la imprevisión el acreedor pueda pedir la resolución de la cláu-
sula de intereses moratorias notoriamente bajos y en ese caso pedir el re-
ajuste de la deuda conforme al criterio de los plenarios mencionados.
La Cámara Comercial de la Capital '86 ,w.q,., declaró que debe
aceptarse que el capital exigido sea expresado en la moneda indexada y
a la vez conceder el cobro de la pena convencional cuan!lo ella hubiera
sido establecida para sancionar el retardo. Nosotros, que atribuimos ma-
yor importancia a la función resarcitaria de la cláusula penal, comparti-
mos el voto en disidencia del Dr. Bosch, quien distingue que no corres-
ponde indexar el capital si se ha pactado una cláusula de intereses
destinada a prevenir la inflación, porque el remedio indexatorio está
constituido precisamente para supuestos en que las partes no lo hubieran
contemplado.
Por su parte, la Cámara Civil de la Capital '86~;'" resolvió que co-
rresponde revalorizar una deuda de dinero en relación con la deprecia-
ción monetaria en el caso en que el deudor hubiese incurrido en mora sin
que sea obstáculo a ello el hecho de que las partes hayan obtenido inte-
reses moratorias. Cuando el capital se revaloriza por el deterioro de la
moneda los intereses moratorias deben liquidarse sobre el importe que
resulte del reajuste, pero la tasa debe limitarse a dos veces el interés puro,
o sea el 12 por ciento.
6) Intereses represivos
665. El agregado hecho al artículo 622 por la ley 17.711 prevé en
forma subsidaria, para el caso de que las leyes procesales no hubiesen
previsto sanciones por inconducta procesal maliciosa del deudor, la apli-
cación de un interés adicional al compensatorio, que llena una función
represiva de aquella conducta.
Contempla una agravación de la responsabilidad para el deudor do-
loso, pero referido específicamente a la mala fe procesal.
''''''''''1'''' CNCom., Sala "D", 20-VIIl-1978, LL., 22-IX-I978.
''' ~ ... CNCiv., Sala ··A". 24-XI-1978. LL. 19-1Il-1979.
298 RESPONSABIUDAD CIVIL
gencia la expresada norma supletoria. El citado artículo 45 impone una
multa del 10 al 30 por ciento del valor del juicio, o de $ 10.000.- a $
500.000.- si no hubiere monto determinado.
Bl RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL
667. Como hemos explicado antes (supra, nro. 511), la reparación
del daño debe ser integral, salvo casos de excepción en que se admite una
reparación limitada. Es decir que el resarcimiento que debe el autor del
acto ilícito comprende plenamente todo el daño que ha causado.
Sin embargo, no debe entenderse por lo afirmado que el autor res-
ponsable esté obligado a resarcir todo el daño causado materialmente
con su acto 317.
668. Hemos analizado precedentemente las diversas doctrinas que
se han expuesto en tomo de este tema de la relación causal y hemos lle-
gado a la conclusión de que no todas las condiciones que concurren a la
producción de un cierto resultado pueden ser consideradas causas del
mismo, sino solamente una: aquella que es idónea para producirlo y que
por ello constituye su causa adecuada. Es decir que se hallan en conexión
causal adecuada con un cierto acto solamente aquellas consecuencias
que son normales y, por lo tanto, previsibles por el autor del mismo.
669. En esta materia son de aplicación el artículo 901, que contiene
una clasificación de las consecuencias en inmediatas, mediatas y causa-
les, y los artículos 903, 904, 905 Y906, que establecen las reglas de im-
putación.
670. Conforme a lo que hemos expresado acerca de la reparación
integral y las reglas de imputación legal, podemos decir que el respon-
sable debe resarcir no todo el daño materialmente causado a la víctima,
sino solamente aquel que se halla dentro de los límites fijados por la ley
y que se define por su adecuación normal a su causa, bien entendido que,
dentro de esos límites, la reparación debe ser plena.
'" OROAZ, El DoIlo Rtsarcibl., pág. 154, nro. 39.
EXTENSiÓN DEL RESARCIMIENTO 299
671 . La ley circunscribe el deber de resarcir de los daños que son
consecuencia inmediata y mediata del acto ilícito. Los primeros son
aquellos que suceden según el curso natural y ordinario de las cosas y se
hallan en conexión directa con el hecho, y por ello mismo su previsibi-
lidad está presumida en la ley. Los segundos aparecen en conexión del
hecho con otro acontecimiento distinto, pero la idoneidad de aquél para
determinar naturalmente el resultado lo hace también previsible em-
pleando la debida atención y conocimiento de las cosas. Hemos ya acla-
rado (supra, nro. 591) que este deber de prever se determina en abstracto.
672. Con respecto a estas consecuencias inmediatas y mediatas
ninguna distinción hay que hacer en caso de delito o cuasidelito; sea que
el agente actúe con dolo o con culpa, siempre debe responder de esos da-
ños (arts. 903 y 904).
Sin embargo, cuando el autor del acto ilícito actúa dolosamente y
entra en sus miras la producción del resultado dañoso que el delito causó
a la víctima, debe responder también de esa consecuencia aunque fuese
imprevisible, es decir, meramente casual (art. 905). De donde el autor de
un delito puede llegar a responder aun de las consecuencias que no se ha-
llan en relación causal adecuada con el hecho.
673. Según alguna doctrina 38', en el caso del artículo 905 se da una
hipótesis de consecuencia mediata y no casual, desde que ella resulta
subjetivamente previsible para el agente que obró sólo en vista de la con-
tingencia de que ocurriera dicha consecuencia.
Nosotros creemos que no por ser prevista en concreto y subjetiva-
mente una consecuencia casual deja por ello de serlo. Considerada obje-
tivamente y en abstracto, como debe ser, esa consecuencia será siempre
casual "". Se trataría de una consecuencia prevista pero no previsible
(supra, nro. 349).
674. La imputación de las consecuencias casuales que han sido pre-
vistas o han sido tenidas en mira porel autor de un delito, agrava sin duda
'" SALVAT, Parte G....ral, 1964, T. 11, pág. 20S, nro. 160S' LLAMBÍAS Parte
Cimual, 1961, T.ll, pág. 297, nro. 1412. "
'" OROAZ, El daño ... , pág. 83; LóPEZ OLAClRl!OUI, en SALVAT, 1964, T. 11, págs.
210·21 \, nro. 160S-B.
300 RESPONSABILIDAD CIVIL
su responsabilidad al atribuirle el deber de resarcir el daño causado en
mayor extensión que al autor que sólo ejecutó el hecho culposamente.
675. No es válida en nuestro derecho la afirmación de que la repa-
ración se mide por el daño y no por la culpa como lo afirma ORGAZ 390,
haciendo suyo el principio que enuncian los MAZEAUD 391 con respecto
al derecho francés, en el cual no existe una norma específica como la de
nuestro artículo 905.
En este caso "la imputación legal se hace más amplia para castigar
la mala intención, se responde del daño casual que se previó como posi-
ble aunque el daño sea casual. Hay en esto un afinamiento del sentido de
justicia en el castigo de la intención dolosa" '''.
676. En definitiva. la imputación del daño se hace no solamente con
un criterio de razonabil idad en función de las consecuencias previsibles
normalmente, sino con un profundo sentido de justicia, imponiendo el
resarcimiento con una connotación francamente represiva para el autor
doloso.
Más aún, la medida del resarcimiento está también determinada
por un criterio de equidad cuando los jueces pueden considerar la situa-
ción patrimonial del deudor para atenuar la indemnización, mas no si el
daño fuere imputable al dolo del responsable (art. 1069, agregado ley
17.711).
677. Finalmente , "en ningún caso son imputables las consecuen-
cias remotas, que no tienen con el hecho ilícito nexo adecuado de causa-
lidad" (art. 906, texto de la ley 17.711). No obstante la impropia sintaxis
utilizada en la redacción del texto, no se responderá nunca de aquellas
consecuencias que en la relación de causalidad se encuentran tan aleja-
das del hecho. por la interacción de otros acontecimientos distintos, que
de modo alguno puede hallarse en aquél la causa adecuada del daño
(consecuencias remotas).
677 bis . EXTENSIÓN DEL RESARCIMIENTO EN LA RESPONSABILI·
DA D OBJETIV A. Se trata de establecer si un sistema jurídico admite a tí-
J9tl ORGA7~ EL Daño .. .• pág. 153. nro. 39.
' 91 MAZE.\lID el TUNe. op. cie.. T. 3-1. pág. 556. nro. 2363.
'111 LÓI'EZ OI.ACIREOUI. op. y loe. cit ..
EXTENSIÓN DEL RESARCIMIENTO 301
tulo de principio general la incidencia del fundamento de la responsabi-
lidad sobre la extensión del resarcimiento.
En el ámbito contractual resulta claro cómo el sistema de la respon-
sabilidad por accidentes de trabajo fundada en el riesgo profesional trae
aparejada como contrapartida una limitación en la cuanúa de la repara-
ción. Este sistema que generaliza la responsabilidad patronal con pres-
cindencia de la culpa o negligencia del empleador en todos los acciden-
tes del trabajo, no puede dar origen a la obligación de pagar a la víctima
una indemnización integral y comprensiva de todo el daño producido,
como ocurre bajo la vigencia del derecho común lO"'. Es así que la ley
9688 limita la reparación dentro de un régimen de indemnización tarifa-
da. Parecería que el criterio de la Ley de Accidentes del Trabajo en orden
a la reparación limitada tiene fundamento en la facilidad que reconoce a
la víctima en cuanto al ejercicio de la acción y al relevo de la prueba de
la culpa patronal, pues si el accidentado pretende una reparación integral
tendrá que deducir la acción ordinaria de derecho común, la cual hoy
puede fundarse en el artículo 1113 del Código Civil, que establece la res-
ponsabilidad objetiva por el riesgo de la cosa (ver infra, nro. 1178).
Sin embargo, no parece existir ningún principio jurídico ni moral
por el cual deba imponerse al responsable de un daño una reparación li-
mitada cuando no ha habido culpa. Es que si la teoría del riesgo tiene
como fundamento el provecho que obtiene el responsable, sea de su ac-
tividad o sea de la cosa de que se sirve, no se ve razón que justifique una
limitación de la reparación 392.'. Si no se justifica una reducción de la re-
paración del lado del responsable, menos aún tiene justificación del lado
de la víctima, que, de una u otra manera, sufre un daño y requiere un re-
sarcimiento pleno.
En algunos casos puede admitirse una limitación de la reparación
por razones extrañas al fundamento de la responsabilidad. ASÍ, conside-
raciones de índole financiera pueden hacer necesario un límite a los ries-
gos asegurados, facilitándose de ese modo la garantía que comporta la
repartición de los riesgos a través del contrato de seguro. Tal es lo que
ocurre en materia de accidentes del trabajo y en la responsabilidad por
lo. riesgos de la aeronavegación.
"lb" DF.VEALI. M. A.. Tratado de Derecho del Trabajo. 1966, T. IV, pág. 380.
Itr RoUJOU DE BouvtE. M. E.o "Essai sur la notion de reparadon", Bib. Droit
~ 1j2
fá
"mi. t. CXXXV. Paris, J972. g. 313; STARK. 8.. Ersai d'une Théorie Générale de
/tI Rrsponsahilítl Civif~. Pans, 947, pág. 399.
302 RESPONSABILIDAD CIVIL EXTENSIÓN DEL RESARCIMIENTO 303

Colocándonos del lado de la víctima y considerando el carácter re-
sarcitorio de la reparación del daño moral, la responsabilidad objetiva no
excluiría tampoco ese capítulo del daño resarcible.
En resumen, si el origen contractual o extracontractual de la res-
ponsabilidad puede influir sobre la extensión de la reparación, parece en
cambio imposible hacer variar esa extensión en función de la naturaleza
subjetiva u objetiva de la responsabilidad '" '''.'.
En consecuencia, dado que el Código Civil no contiene ninguna
norma que regule específicamente los efectos de la responsabilidad
objetiva, y no existiendo fundamento alguno que justifique una limi-
tación del resarcimiento, la reparación del daño en tal caso se rige por
las reglas propias de los cuasidelitos en cuanto a la extensión del resar-
CÍnúento 392 Q\iln4u:\eS y )91 stxil:ll.
"De lege lata:
"1 ° La extensión de la reparación en la responsabilidad objeti va,
con excepción de los casos específicamente legislados en leyes especia-
les, se rige por las mismas disposiciones legales que regulan los cuaside-
litos. Son indemnizables las consecuencias inmediatas y mediatas.
"2° N o son reparables las consecuencias casuales emergentes del
hecho de la cosa.
"3° La atenuación de la responsabilidad prevista en el artículo 1069
del Código Civil es aplicable a la responsabilidad objetiva.
"4° Son reparables los daños morales originados en el riesgo de la
cosa" ..

Por las mismas razones es aplicable a la responsabilidad por riesgo,

la atenuación de la obligación resarcitoria que legisla con criterio de
equidad en caso de cuasidelito el artículo 1069, no habiendo razón algu-
na para excluirla en caso de riesgo.
Los casos de los artículos 907 y 1113 del Código Civil, así como los
supuestos específicamente regulados en leyes especiales, quedan ex-
cluidos del régimen de los cuasidelitos. En el caso del artículo 907 la ex-
tensión del resarcimiento queda al arbitrio judicial, teniendo en cuenta la
importancia del patrimonio del autor del hecho y la situación personal de
la víctima. Si la responsabilidad objetiva es de garantía, como en el su-
puesto de la responsabilidad del principal por el daño que causa el depen-
diente (art. 1113),la medida del resarcimiento debida por aquél es igual
a la reparación debida por este último, sea que el acto ilícito fuere delito
o cuasidelito.
En las VII Jornadas de Derecho Civil, realizadas en la Facultad
de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Buenos Aires los
días 26 al29 de septiembre de 1979, se aprobó la siguiente recomen-
dación:

]92 q.... l~r

RoUJOU DE BOUBÉE, M . E., op. cit" pág. 315.
391qulnqujeJ BUSTAMANTE ALSINA, J., "ExtensIón de la reparación en la responsabi-
li dad objetiva", l.L., 2()' VIlI- I 979.
'" ",.. El Código de Portugal de 1966 tiene el articulo 499 ~ue dispone: "Son
extensivos a los casos de responsabilidad por riesgo, en la parte apbca~~e y a falta de
r.receptos legales en contrario, las disposiciones que regul an la responsabIlidad por actos
IlkiLos", • I'uhlicoción de La Ley, 1981, impresa en Espaila, pág. 19 l .
 CAP!TULOXI
INTERRUPCIÓN DEL NEXO CAUSAL

678. LA CAUSA AJENA. El vÚlculo de causalidad falta, o sea que se

intenumpe el nexo causal, todas las veces que el daño es el resultado de
una causa ajena. Es decir, cuando la causa del resultado es un aconteci-
miento extraño al hecho del demandado '.'.
Ese acontecimiento puede ser la culpa de la víctima o del acreedor:
sucede con frecuencia que quien demanda reparación haya causado por
sí mismo el daño de que se queja. El daño puede ser causado también por
el hecho de un tercero; es decir, de una persona que no sea el demandado,
ni la víctima o acreedor. Por último, puede ser la causa del daño un acon-
tecimiento que no quepa imputarle a nadie, como la tempestad o la gue-
rra; el daño resulta entonces de la fuerza mayor o del caso fortuito.

679 . La invocación y prueba de la existencia de una causa ajena in-

teresa al demandado para excusar su resPllnsabilidad por falta de rela-
ción de causalidad entre su hecho propio, el de sus subordinados, o las
cosas de que es dueño o guardián y el daño sufrido por la víctima.

680. Es decir que el interés del estudio de la causa ajena se mani-

fiesta en los siguientes casos:
a) En los daños causados por el hecho propio sin intervención de
cosas. Si bien el demandante debe probar la culpa del deman-
dado, puede existir pluralidad de causas: si se probara la culpa
del autor del hecho, podría, sin embargo, haber culpa de la víc-
tima, o de un tercero o un caso fortuito o de fuerza mayor. Cua-
lesquiera de estos acontecimientos pueden haber actuado de

'9) MAZEAUD el Tui'lC, op. cit., T. 2-11, pág. 10, nro. 1429.
306 RESPONSABILIDAD CIVIL
forma tal que resulten ser la única causa adecuada para producir
daño, excluyendo de la relación causal aquella culpa del autor,
o concurriendo con ella para constituir en común la causa ade-
cuada del mismo.
b) En los daños causados por el hecho propio con las cosas, la cul-
pa del dueño o guardián se presume (art. 1113, I'parte, agrega-
do ley 17.711). También se presume la culpa de los padres, tu-
tores, curadores, directores de colegios y maestros artesanos
(arts. 1114 y 1117). Sin perjuicio de probar contra la presun-
ción demostrando falta de culpa, puede el demandado suminis-
trar la prueba de la causa ajena excluyente de responsabilidad.
c) En los casos en que la responsabilidad tiene por fundamento
una garantía hacia terceros, como en el supuesto del artículo
1113, l' parte, el principal no podrá probar su falta de culpa,
pero puede presentar la prueba de una causa ajena tanto a la re-
lación de dependencia, como al ejercicio de la función enco-
mendada a su dependiente autor del daño.
d) En los casos en que la responsabilidad se funda en el vicio o riesgo
de la cosa, como en el supuesto del artículo 1113, en el segundo
período de la primera parte agregada por la ley 17 .711. No podrá
el dueño o guardián probar su falta de culpa, pero puede demostrar
una causa ajena al vicio o riesgo de la cosa, tanto para eximirse to-
tal como parcialmente de su responsabilidad.
e) En los casos de inejecución de una obligación contractual.
1.- CULPA DE LA V/alMA
681. Esta cuestión se vincula con la aceptación de riesgos que he-
mos tratado antes (supra, nro. 305). Sin embargo, la aceptación de ries-
gos no es lo mismo que la culpa.
Cuando la víctima actúa culposamente es negligente, descuidada o
imprudente respecto de su persona, exponiéndose por ello al peligro de
sufrir un daño. En cambio, cuando la víctima acepta un riesgo conocido
expone su persona al peligro de sufrir un daño para alcanzar un fin pro-
puesto "'.
394 Por ejemplo. si un desaprensivo peatón atraviesa la calzada cuando avanzan los
vehrculos a favor de la luz verde del semáforo, comete un acto culposo por imprudencia
CULPA DE LA VíCTIMA 307
682. Puede entonces decirse que el acto voluntario de asumir el
riesgo constituye, al igual que la culpa, un hecho ajeno que interrumpe
el nexo causal y excusa la responsabilidad del autor del hecho, o del due-
ño o guardián del animal o de la cosa peligrosa. En efecto, aunque exista
una culpa del autor del hecho o un riesgo creado por una cosa peligrosa,
el daño no hubiera sobrevenido a la víctima si eUa no se hubiera expuesto
voluntariamente al daño potencial, interfiriendo con su hecho en el pro-
ceso causal y determinando su propio daño.
Sin embargo, la verdadera cuestión reside no en afirmar que el nexo
causal no existe, lo que resulta evidente, sino en determinar si está jus-
tificado que solamente por ello la víctima soporte el daño.
683. a) CULPA EXCLUSIVA DE LA VfCTIMA. Si el daño se ha produ-
cido por la exclusiva culpa de la víctima, no existe responsabilidad algu-
na. El artículo IIII dispone: "El hecho que no cause daño a la persona
que lo sufre, sino por una falta imputable a ella, no impone responsabi-
lidad alguna".
684. No todo hecho de la víctima constituye causa ajena. El hecho
debe ser culposo. Sólo puede hablarse de culpa de la víctima en sentido
impropio, pues ésta no viola ningún deber de conducta impuesto en in-
lerés de otros, sino que s6lo infringe el mandato de atender a su propio
interés "'. Por lo tanto, el darrmificado debe ser imputable. El hecho de
un inimputable no excusa la responsabilidad del demandado. Si aquél se
halla en las condiciones de la última parte del artículo 907 (agregado de
la ley J7.711) puede tomarse en consideración el hecho como si se hu-
biese causado un daño a sí mismo, aplicando por analogía la solución de
"'Juidad a favor del demandado 396.
685. Sin embargo. si el hecho del inimputable, por ejemplo un me-
"or de diez años, un insano, etcétera, fuese -por las circunstancias en
'1"" se produce- imprevisible o inevitable, se estaría en presencia de un
ti d"'M.'ui¡Jo. En cambio. si un peatón se arriesga en la calzada en igual circunstancia para
"MtV"' Q un nif\o en trance de ser atropellado, comete un acto de abnegación asumiendo
"unJldrntemente el riesgo.
Ni ENNI~(,ERUS y LEHMANN, Derechotk Obligaciones, Vol. 1. pág. 79.
... ENNllCCl!RUS y LEHMANN. op. cit., pág. 80, aJ, nota 7; LARENZ, op. cit. , T . l,
¡101 ~ 221.
308 RESPONSABILIDAD CIVIL
caso fortuito o de fuerza mayor que excluye también la responsabilidad
del demandado ,"-
686. b) CULPADELA VICTlMA CONCURRENTE CON CULPA O RIES-
GO DEL DEMANDADO. Hemos dicho que la relación de causalidad debe
establecerse entre el daño como resultado y el factor de imputabilidad o
atribución de responsabilidad como causa (supra, nro. 580). Es decir que
no basta con establecer la participación de distintos hechos o cosas en la
producción del daño; es preciso determinar la idoneidad de la culpa o del
riesgo, según los casos, para producir normalmente el resultado dañoso.
687. Es por ello que aunque existan varias causas posibles del daño,
es necesario deterDÚnarcuál es la causa jurídicamente relevante paraim-
poner responsabilidad. Ocurre frecuentemente que un daño se produce
por la concurrencia de diferentes factores: la culpa del demandado y la
culpa de la víctima; el riesgo de la cosa del demandado y también la cul-
pa de la víctima.
688. Éstas son las cuestiones que vamos a analizar ahora, y por ello
quedan descartadas: a) Aquélla en que no existe otra culpa que la del de-
mandado. b) Aquélla en que no existe otra culpa que la de la víctima.
También quedan descartadas estas otras dos cuestiones: 1) Aquélla
en que la culpa de la víctima no tiene significación: si ésta deja su auto-
móvil estacionado en un lugar prohibido, y otro vehículo lo embiste en
pleno día a causa de su velocidad excesiva o de una maniobra inhábil. 2)
Aquélla en que la culpa de la víctima ha sido determinada por la culpadel
demandado: si el conductor de un vehículo lo lanza imprudentemente a
gran velocidad y uno de los ocupantes, atemorizado, se arroja del ve-
hículo en marcha y sufre lesiones a causa de ello "'.
\97 ORGAZ, La Culpa, pág. 227, cita el ejemplo siguiente: "Si el menor, el insano,
l'l<:étcra, se lanzó a la calle sorpresivamente al paso de un vehículo, sin dar tiempo al
lnnduclor para evítar el accidente, no habría responsabilidad en caso de muerte o lesión
(11:1 incapaz",
\<,IM Los ejemplos son de ORGAZ, op. cit.. pág. 230.
CULPA DE LA VfCTIMA 309
1) Culpa de la víctima y del demandado '"
689. Nuestro Código no contiene solución expresa para este su-
puesto como, en cambio, la tienen los códigos de Alemania (art. 254),
Suizo de las Obligaciones (art. 44) Y portugués (art. 570).
Pueden proponerse tres soluciones 400: que soporte la totalidad del
perjuicio el demandado; que sea enteramente absuelto; que se divida la
responsabilidad concediendo a la víctima una reparación disminuida.
- Primer sistema: La culpa del demandado absorbe la de la vícti-
ma e indemniza todo el daño (art. 1109). Esta solución no ha tenido éxito
alguno en la legislación 4'".
- Segundo sistema: La culpa de la víctima absorbe la del deman-
dado y soporta todo el daño (art. 1111). Éste ha sido el sistema del dere-
cho romano que Pomponio formulaba de la siguiente manera: Quod si
quis ex culpa sua damnum sentit, non intelligitur damnum sentire (la víc-
tima que haya participado en el daño, nada puede reclamar). No procede
distinguir según sea su culpa o no la única causa del perjuicio. Ha sido
seguida en el common law, pero abandonada ya en Inglaterra y parcial-
mente en Estados Unidos 402.
- Tercer sistema: Es el comúnmente llamado de la "compensa-
d<Ín de las culpas". Se sigue actualmente en la legislación de casi todos
IllS países, y es aceptado por la doctrina y la jurisprudencia universales.
N9 La culpa concurrente del demandado (deudor) y del demanda~te (acreedor) en
1 ,I..,U de incumplimiento de una obligación contractual presenta los rrusmos problemas
'¡lit" \.'onsideramos en el texto y las soluciones son las mismas. Es decir que en presencia
¡ l' U1I incumplimiento por culpa conjunta de acreedor y deudor. deben compensarse las
I Illpas atenuando el resarcimiento en función de la influencia de las respectivas culpas
l'!! l'¡ daño causado. Por ejemplo, si un mayorista de pescado debe entregar congelada
l.lIlIl'H.'udcrfa vendida a un comerciante que debe transportarla en camiones frigoríficos
.1 olio lugar, y el primero no cumple su obligación y entrega el pescado sin congelar y
rl ","l~tlndo tampoco cUf!lple con !Iansportar en condicio~es adecuada~ como. es~ba
ll1l1\'l'llido esa rncrcadena, yroducléndose por ello su pérdida total. La mdemmzac16n
'¡U~· !<Il't.khc al acreedor pare deudor tendrá que ser disminuida enrelaci6n a la influencia
I r In ... rt'¡..pcctivas culpa"i. Tal vez sea razonable atribuir el 50 por ciento a cada uno, pues
1'11'('\1.'0(]0 congelado probablemente no se hubiera perdido aun sin camión frig.orífi~o
y .1 'lI·Yl'Z la mercadería en las condiciones entregadas hubiera llegado a destmo Sin
I'IC'Hlrr\,' ,¡ se hubiese dispuesto de cami6n frigorífico .
•'.1 MAZI~AIJDet TuNe. op. cir.. T. 2-11, pág. 103, nro. 1508.
tlI1 MAZr:AlIDCl TUNe. op.)' loe. cit .
~fll MAí'I~AIJI)Cf TUNe. op. dI" pág. 101, nro. 1504.
310 RESPONSABILIDAD CIVIL
690. En nuestro país también se adopta este sistema en forma uná-
nime por la doctrina y lajurisprudencia: si existe culpa concurrente co-
rresponde disminuir el monto del resarcimiento a cargo del responsable.
Existen diversos criterios para la determinación de las proporcio-
nes en que debe hacerse la división y atenuar consiguientemente el resar-
cimiento.
a) Una primera regla se enrola en la teoría de la equivalencia de
las condiciones: si cualquiera de las culpas no hubiera existido,
no se habria producido el daño. Luego, la distribución del daño
debe hacerse por mitades, participando ambos culpables en la
misma proporción. Esta solución está desechada universal-
mente. Constituye un procedimiento rudimentario y subsidia-
rio al que recurrirá el juez en los casos en que no pueda hacer
otra Cosa 403.
b) Otra regla distribuye el daño en consideración a la gravedad de
las respectivas culpas. Esta solución aparece en la mayoría de
los fallos de nuestros tribunales, y conforme a ella el autor de la
culpa más grave debe responder en mayor proporción al resar-
cimiento del daño "".
Ha sido criticada por ORGAZ 40', en primer lugar porque no está de
acuerdo con el sistema general de nuestra ley, que no admite ni autoriza
la distinción en grados de la culpa a los fines de la responsabilidad; y, en
segundo término, es perfectamente posible que la culpa más grave haya
sido la de menos influencia en la producción del peIjuicio y que éste, al
contrario, se haya debido principalmente a la culpa menor.
c) La regla que parece ajustarse mejor a la idea de casualidad que
preside la atribución del daño es aquella que establece que cada
cual debe soportar el daño en la medida en que lo haya causa-
do ..... Ha sido adoptada por algunas legislaciones"" y cuenta
con la adhesión general de la doctrina. ACUÑA ANZORENA ...
403 HALL.ER, Marguerite, Essai sur I'lnfluence du Fail d~ la Faute de la Victime sur
son Droit de Réparation, Pari" 1926, págs. 108 Y 118.
01()4 CNCiv. Cap .. Sala "D", 28-VlII-1956, LL, t. 85, pág. 119; Sala "E", 21-X-
1958, LL , t. 96, pág. 207; Sala "A", 29-1II-1968, LL, t. 134, pág. 1063; SaJa "E",
15-VIl· 1966, l .A., t. 1966-V, pág. 403.
~" ORGAZ, LA Culpa, pág. 235.
"" MAZEAUD et TUNC, op. cit., T. 2-U, pág. 104, nro. 1510.
4t11 Códs. alemán, arto 254; Suizo de las Obligaciones, arto 44; Proyecto de C6digo
Frunco·ItaJiano de las Obligaciones. arto 78 .
•" Acu~A ANZORENA, en SALVAT, T. IV, pág. 141, nro. 2792. nota (eh).
CULPA DE LA VíCTIMA 311
dice que este sistema es el que mejor se compadece con esta
búsqueda de la relación más justa, pues es el que propugna la
distribución del daño en la medida en que cada uno ha contri-
buido a causarlo.
691_ Hemos considerado hasta ahora la hipótesis en que se hubiese
causado un solo daño; pero puede suceder que el autor de cada una de las
culpas sufra un daño (daños recíprocos). En tal caso se aplicarán los mis-
mos principios analizados para establecer la causalidad de las respecti-
vas culpas en la producción del daño de cada uno.
Así si la culpa deA ha contribuido en un 25 por ciento a producir los
daños, y la culpa de B en un 75 por ciento; el daño de A de $ 100.000.-
será resarcido por B en $ 75.000.-, Yel daño de B de $ 50.000.- será re-
sarcido por A en $ 12.500.-. Compensando ambas deudas (art. 818, Cód.
Civ.), B debe pagar aA $ 62.500.-.
2) Culpa de la víctima y riesgo de la cosa del demandado
692. La reforma introducida al artículo 1113 del Código Civil por
la ley 17.711 ha incorporado la teoria del riesgo creado en el sistema de
la responsabilidad (infra, nro. 1019).
693. En casos de daños ocasionados por los automotores será siem-
pre de aplicación la leoria del riesgo, sea por el vicio de la cosa (defecto
de fabricación o conservación) o por el riefogo o peligrosidad de aquéllos
cuando están en movimiento bajo la conducción de alguien. En conse-
cuencia, se darán con mucha frecuencia los casos que contemplamos
bajo este rubro.
694. Si existiese culpa exclusiva de la víctima, ello será suficiente
para excusar la responsabilidad del dueño o guardián de la cosa (art.
1113, 2do. período del párrafo lro. agregado por la ley 17.71 1), pues
aquella circunstancia corta el nexo casual del daño con el vicio o riesgo
de la cosa. Ni el vicio ni el riesgo han sido la causa adecuada del daño su-
frido por la víctima, sino que su propia culpa ha determinado nonnal-
mente ese resultado (art. 1111, Cód. Civ .).
312 RESPONSABILIDAD CIVIL
695. Distinto sería el caso si la culpa de la víctima no fuese la única
causa del daño sufrido por ésta. En este supuesto la cuestión tendría que
resolverse como en el de culpa concurrente del demandado y de la víc-
tima. El artículo 1113 en la parte reformada ha previsto la exención par-
cial de la responsabilidad para el dueño o guardián acreditando la culpa
de la víctima. Esta exención parcial supone una di visión del daño, la cual
se hará en la proporción correspondiente a la influencia respectiva del
riesgo y de la culpa de la víctima en la producción del mismo.
3) Riesgo de ambas cosas (del demandado y de la víctima)
696. En la jurisprudencia francesa la cuestión fue ampliamente
controvertida sobre la base de la existencia de presunciones recíprocas
de culpabilidad atendiendo a la interpretación dada al artículo 1384 del
Código Napoleón, cuando se trata de daños causados por automóviles.
697. Las Cortes de Apelación se habían mostrado al principio favo-
rables a la neutralización de las responsabilidades; ninguno de los guar-
dianes estaba, a menos de probarse la culpa, obligado a reparar los daños
causados por el otro. Este sistema no tenía la aprobación de la Corte de
Casación; desconocía el hecho de que el accidente se relacionaba a la vez
con el riesgo de ambos vehículos, lo que debía conducir lógicamente a
una doble responsabilidad y no a una ausencia de responsabilidad ....
698. La tesis fue condenada por la Corte de Casación, al principio,
explícitamente en caso de daño unilateral "', y luego, no tan claramente,
en caso de daños recíprocos '11.
Conforme a este criterio se reconoce una doble responsabilidad a
cargo de cada uno de los guardianes, de tal manera que uno podrá deman-
dar del otro, y recíprocamente, todo el daño sufrido por él mismo, si nin-
guna culpa puede probarse.
Esta solución parecía estar más de acuerdo con el efecto práctico de
hacer soportar, finalmente, la carga del daño sufrido por uno y otro, por
•• SAVATIER. Trailé de la Responsabilité Civile, 1939. T. U. pág. 78. nro. 510:
MA'HUI> el TUNC. op. cit.• T. 2-11. pág. 132. nros 1529 y sigs.
'In C. Cass. Civ .. 24-VIl-1930. D., 1933-1 ·137.
'" C. Cass. Civ .. 20-111 - 1933. D. 1933-1-75 .
CULPA DE LA VÍCTIMA 313
las respectivas compañías de seguros que han asegurado no el daño di-
recto, sino la responsabilidad civil de ambos automovilistas.
699. Este criterio ha sido razonablemente criticado "', pues como
los daños recíprocos son normalmente desiguales, no parece justo atri-
buir obligaciones desiguales, por la sola circunstancia de que el daño de
uno sea menor que el del otro.
700. Incorporado el principio del riesgo a nuestro ordenamiento ju-
rídico en virtud de la reforma al artículo 1113 (infra, nro. 1019), la solu-
ción que consideramos aceptable es aquélla de la primera jurisprudencia
de las Cortes de Apelación francesas: las responsabilidades recíprocas
se neutralizan cuando los riesgos son equivalentes. El damnificado que
pretende el resarcimiento de su daño deberá probada culpa del otro con-
forme al régimen general de la responsabilidad por el hecho propio (art.
1109. Cód. Civ.). Si ninguna culpa puede probarse, cada uno cargará con
su daño (véase i'!fra, nros. 1070 y sigs.).
700 bis. La Corte Suprema de Justicia de la Nación adoptó un cri-
tena distinto ",,;, al declarar que el riesgo recíproco no excluye la apli-
cación del artículo 1113. al crear presunciones concurrentes de causali-
dad. salvo que se prueben circunstancias eximentes que las destruyan
por la existencia de culpa de cada una de las víctimas recíprocas.
Rectificando nuestro criterio anterior adherimos a esta tesis, pues
cIJa resulta más adecuada al principio de.responsabilidad objetiva que
consagra el artículo 1_113 del Código Civil m.,.
700 leT. La Cámara Nacional Civi l. en pleno, en autos "Valdez, Es-
tanislao clEl Puente S.A.T. y otro". del 10 de noviembre de 1994. esta-
blece como doctrina legal obligatoria (art. 303. Cód . Proc.) lo siguiente:
"La responsabilidad del dueño o guardián emergente de accidentes de
tránsito producidos como consecuencia de una colisión plural de auto-
411 OROA7., op. cil . págs. 238w239. nro. 96, y la cita que hace de RIPERT en la nota
"' ... C.S.J.N. 22-XII- 1987. "ENTe!. cJPcia. de Bs. As .... LL. año LII. nro. 173 •
, IX I9~R. con nOla de AI.TERINI. Atilio A
IIJtrr BUSI'AMANTE Al ~'\INA. J.• "Los r:ie~gos recíprocos en la producción del daño",
11 .. 1. IWI-E.pág . ~37.
314 RESPONSABILIDAD CIVIL
motores en movimiento, no debe encuadrarse en la órbita del artículo
1109 del Código Civil" '12~~.,.
Il.- CULPA DE TERCERO
701. Si en el proceso causal sobreviene el hecho culposo de un ter-
cero que determina normalmente el daño que otro experimenta, ese he-
cho constituye una causa ajena al presunto responsable demandado por
la víctima.
Queda así interrumpido el nexo causal y la responsabilidad se pro-
yecta fuera de la órbita de actuación de éste, o de la cosa riesgosa que le
pertenece o que tiene bajo su guarda, señalando como único responsable
a ese tercero. Tercero es quien no tiene vínculo jurídico alguno de subor-
dinación ni con la víctima ni con el presunto responsable.
702. Es lo que expresa el artículo 1113, en el segundo período del
primer párrafo agregado de la ley 17.711: " ... sólo se eximirá total o par-
cialmente de responsabilidad acreditando la culpa ... o de un tercero por
quien no debe responder".
703. La culpa del tercero puede haber sido la única causa del daño,
o bien pudo haber concurrido con la culpa del presunto responsable.
En el primer caso, es necesario que se trate de un sujeto imputable
susceptible de incurrir en culpa. Si así no fuere, el hecho del tercero so-
lamente puede constituir una causa de excusación si reúne los caracteres
del caso fortuito.
En el segundo caso, estamos en presencia de un acto ilícito come-
tido por varios sujetos, que bien pudieron actuar como coautores o sola-
mente partícipes, tanto de un delito o cuasidelito en el primer supuesto,
como de un cuasidelito en este último por la pluralidad de culpas concu-
rrentes. La responsabilidad es en cualquier hipótesis solidaria entre to-
dos los autores o partícipes (arts. 1081 y 1l09, Cód. Civ., ley 17.711).
704. La responsabilidad compartida en términos de solidaridad
existirá, tanto en el caso de que exista culpa del presunto responsable en
cllncurrenciu con riesgo de la cosa de otro, como en el riesgo de la cosa
""OO"' 1.1., l. t'195-A, r~g. 136.
CASO PORTIJITO 315
del presunto responsable con la culpa de un tercero. Es decir: tanto si un
ciclista arrolla a un peatón tratando de adelantarse a un automóvil que
avanza velozmente, como en el caso de un automovilista que arrolla a un
peatón por esquivar a un ciclista que realizaba una torpe evolución.
704 bis. Si en el hecho generador del daño intervienen un automó-
vil y una bicicleta en movimiento, la cuestión Se rige por el artículo 1113
del Código Civil, pues esta última, aunque en sí misma no sea peligrosa,
puede serlo en las circunstancias en que ella se emplea o utiliza, y de
acuerdo con la doctrina que hemos expuesto sobre riesgos recíprocos, el
principio de responsabilidad objetiva por riesgo no queda excluido. En
consecuencia, para excusar o disminuir la responsabilidad del dueño o
guardián de uno u otro vehículo, es necesaria la demostración de la culpa
de la víctima o de un tercero por quien no se debe responder. Si la víctima
resulta ser menor de edad, no constituye un eximente de responsabilidad
para la otra parte la prueba de la culpa de los padres de aquél por haberlo
autorizado a circular en bicicleta en condiciones riesgosas. La culpa
debe ser de la propia vÍCtima '12,_",.
III.- CASO FORTUITO
705. a) CONCEPTO. El vínculo de causalidad no sólo falta cuando
resulta posible relacionar el daño con un individuo determinado que sea
distinto del demandado (la vÍCtima o un tercero), sino también cuando el
perjuicio no se debe al hecho de nadie; existe entonces una causa ajena
al demandado que es también ajena a quienquiera que sea 4]3.
706. Es necesario establecer en primer lugar si los términos "caso
fortuito" y "fuerza mayor" tienen distinto significado y diferentes efec-
tos . Comúnmente se llama "caso fortuito" a lo que acontece inesperada-
mente, o sea a lo "imprevisible"; la "fuerza mayor" alude a 10 irresistible,
~s decir a 10 "inevitable". Desde el punto de vista de los efectosjurídicos
ninguna distinción hay que hacer, pues ambos conceptos se hallan asimi-
ludos legalmente.
412'1\1ll1qu1tS BUSTAMANTE ALSlNA, J.: "Comentario al fallo de la CNCiv., Sala "e",
14 x 11-1993, en aulos 'Ortiz, Juan C. y otro e/Cabrera, Osear E. y otros', LL, t. 1964-C.
r:\~ . t6~ .
<Il MAl.EAUD et TUNC, op. cil.. T 2-11. pág. 148. nro. 1540.
316 RESPONSABILIDAD CIVIL
707. El Código Civil define el caso fortuito en el artículo 514 di-
ciendo: "Caso fortuito es el que no ha podido preverse, o que previsto, no
ha podido evitarse". Este artículo ubica el tema en el ámbito de la respon-
sabilidad contractual, pues el anterior artículo 513 se refiere a la irres-
ponsabilidad del deudor por los daños e intereses que se originen al
acreedor por falta de cumplimiento de la obligación, cuando éstos resul-
taren de caso fortuito o fuerza mayor.
708. Sin embargo, desde que el caso fortuito interrumpe el nexo
causal determinando por sí mismo la producción del resultado dañoso,
constituye una circunstancia que excusa la responsabilidad de un pre-
sunto responsable del perjuicio que se le atribuye por su acto o por el he-
cho de la cosa con riesgo que le pertenece o cuya guarda ejerce 41'.
709. El artículo 1113 no menciona el caso fortuito en el agregado
hecho por la ley 17.711, entre las causas que pueden eximir de respon-
sabilidad por el daño causado por el riesgo o vicio de la cosa.
La omisión no puede impedir, sin duda, que el presunto responsa-
ble alegue y demuestre la existencia de un hecho con las características
del caSO fortuito, para eximirse de la responsabilidad toda vez que ésta
sólo podría derivar del vicio o el riesgo de lacosa: luego, si puede demos-
trarse que el daño tiene su causa normal en un acontecimiento distinto y
ajeno al vicio y al riesgo, falla por su base la pretendida responsabili-
dad "'.
710. Se ha criticado este silencio de la reforma "', sobre todo por-
que nO había razón para que no quepa la eliminación parcial de respon-
sabilidad, cuando el daño ha sido incrementado por la influencia de un
caso fortuito. Evidentemente que al no mencionarse en la norma el caso
fortuito, si bien no dejará de ser relevante para excusar la responsabili-
dad total, no se podrá, en cambio, alegarlo para una exención parcial.
71 l. b) CARACTERES. Existen caracteres consIitutivos del caso for-
tuito que son de carácter general, y otros que definen particularmente el
414 El Código Civil no considera directamente el caso fortuito en materia de
rcspon~ abiJidad extracontractual, al igual que el Código Napoleón (MA2EAUD et TuNC,
0". cil., T. 2-11, pág. 207, nro. (592).
41~ Conf. ORGAZ, op. cit .. pág. 264, nro. 106.
41(. LI ,AMOrAS, E.\'Iudio dl'ln Reforma .. .. pág. 275, nola 312.
CASO FORTUITO 317
casus en relación a la in imputabilidad del incumplimienIo de las obliga-
ciones comerciales.
Caracteres generales:
712. 1) lmprevisibilidad. El hecho debe ser imposible de prever.
Esta imposibilidad de prever debe ser apreciada objetivamente en rela-
ción a un deber normal de prever, exigible, conforme con lo que dispone
el artículo 902 del Código Civil y atendiendo a las circunstancias del ar-
tículo 512.
713. 2) lnevitabi/idad. El hecho debe ser imposible de evitar apli-
cando la atención, cuidados y esfuerzos normales en relación al hecho de
que se trata, considerando las circunstancias concretas de lugar, tiempo
y personas. Adviértase que si consideramos la culpa como la omisión de
las diligencias que debieron adoptarse para prever o evitar el daño, no
habrá culpa, y sí caso fortuito, cuando no obsIante aplicar esa conducta
el hecho resulta imprevisible o inevitable. Es decir que eljuzgamiento de
la conducta en función de las mismas circunstancias concretas de perso-
nas, tiempo y lugar (art. 512, Cód. Civ.), determinará o la existencia de
culpa y la inexistencia del caso fortuito, o bien la existencia de caso for-
tuito y la inexistencia de culpa '''.
El rasgo de inevitabilidad o irresistibilidad es el definitorio del ca-
SI/S, pues lo imprevisible es relevante en la medida en que por ello mismo
hace inevitable el acontecimiento que no se pudo prever.
Que el hecho sea extraordinario o anorinal no es un carácter distinto
de la imprevisibilidad e inevitabilidad, sino que señala precisamente las
circunstancias en que el hecho no puede preverse o evitarse. Lo que sale
de lo normal y del curso ordinario de las cosas, no es dable prever.
714.3) Hecho ajeno. El hecho debe ser ajeno al presunto responsa-
ble, o exterior al vicio o riesgo de la cosa. De otra manera estaríamos en
una hipótesis que no es precisamente "causa ajena", que los romanos de-
:11 Puede haber también excepcionalmente concurrencia de culpa y de caso
I"¡(lll\(~, aunque pa.re.z~ que una situación exc1u~e la otra, cuando en el proceso de
1·.llI~:ll·lón del daño InICIado por un acontecimiento Imprevisible e inevitable, se presenta
II~III culpu del demandado, presu.nto responsable que acrece la intensidad del perjuicio.
( un!. MAI'.EALJD et TUNC. op. elf., T . 2-H, pág. 255. nro. 1611; en contra: ORGAZ. op.
,11 • r~~. 265. nro. 108.
318 RESPONSABILIDAD CIVIL
nofiÚnaban casus dolus vel culpa determit¡a/us. Talla situación contem-
plada en el artículo 513 del Código Civil, que hace excepción a la ¡nim-
putabilidad del deudor si el caso fortuito "hubiera ocurrido por su culpa",
lo que quiere significar que con el caso fortuito ha concurrido culpa del
deudor, de tal manera que sin ésta el daño no se hubiese producido.
Por ejemplo: si el depositario de un animal lo deja abandonado en
un campo bajo, y una inundación extraordinaria ocasiona su muerte; o
bien si por vicio del freno un automóvil no soporta un fuerte vendaval,
y es arrastrado causando daño a un tercero.
El hecho debe ser ajeno a la voluntad del presunto responsable, por-
que si así no fuera podría imputársele, y dejaría de ser fortuito. Por ejem-
plo, si el deudor se ve impedido de cumplir su obligación en razón de ha-
llarse enfermo, si la enfermedad ha sido contraída ¡nculpablemente. En
esta hipótesis hay fuerza mayor aunque el hecho de la enfermedad no es
ajeno al deudor que la padece, pero sí a su voluntad.
Caracteres particulares:
A los caracteres generales que acabamos de mencionar hay que
agregar otros particularmente referidos a la inimputabilidad del incum-
plimiento de obligaciones contractuales.
715. 1) Hecho sobreviniente. Es decir que el casus que deterfiÚna
la imposibilidad de ejecutar la obligación debe aparecer con posteriori-
dad a la formación de la obligación contractual 4l!. Razonablemente no
podría ser de otro modo, porque si el hecho era imposible, ésta no habría
tenido nacimiento, ya que el acto fiÚsmo habría carecido de objeto (arl.
953, Cód. Civ.).
716.2) Hecho actual. Si bien el casus debe ser posterior al acto
constitutivo, debe presentarse en el momento fiÚsmo en que la obliga-
ción debía cumplirse, pues a él debe atribuirse el impedimento abso luto
de ejecutar la prestación. Si hubiese ocurrido un tiempo antes, de nada
sirve invocarlo pues no impide la ejecución; y si va a suceder en un tiem-
po futuro, tampoco es una dificultad que obstaculice absolutamente el
cumplimienlo: constituye sólo un peligro, una amenaza que el deudor no
pucd~ nlt¡¡nr.
'lO 1.1 AMUlAS, 01'. dI., T. I, pág. 219, nro. 194e).
CASO FORTUITO 319
717. 3) Obstáculo invencible. El casus, para ser lal, debe obstaren
forma absoluta a la ejecución de la obligación: el deudor no debe poder
vencer el obstáculo. De otra manera la incidencia del acontecifiÚento no
puede invocarse para exifiÚr al deudor de responsabilidad. Así sea que
las circunstancias reúnan los demás caracteres del caso fortuito, pero
sólo tornen más difícil y oneroso el cumplimiento, no podrá el deudor
alegar la existencia del casus. Podrá invocar aquella circunstancia como
eximente de responsabilidad sólo en las condiciones y el ámbito en que
se aplica la doctrina de la imprevisión, admitida por la reforma de la ley
17.711 en el nuevo texto del artículo 1198 del Código Civil (supra, nro.
252).
718. c) EFECTOS. El principal efecto del caso fortuito es eximir de
responsabilidad al imputado de culpa o dolo en la ejecución de un acto
ilícito o al dueño o guardián de una cosa con vicios o riesgos, o al deudor
en la inejecución de una obligación contractual.
719. Con relación a esta última situación, el Código dispone expre-
samente: "El deudor no será responsable de los daños e intereses que se
originen al acreedor por falta de cumplifiÚento de la obligación, cuando
,'stos resultaren de caso fortuito o fuerza mayor..." (art. 513, Cód. Civ.).
La misma norma contiene las siguientes excepciones al principio
de irres ponsabilidad:
720. 1) Pueden las partes convenir qu~ el deudor asuma la respon-
hllbi lidad por el caso fortuito, mediante la estipulación de una cláusula de
Ir.'pnnsabilidad que ponga a cargo de aquél algunos de los hechos que,
• un Ins caracteres del casus, obsten a la ejecución de la obligación. No
r xIl.tl' prohibición legal alguna, y la convención tiene asegurada su va-
lI¡)r/, por el principio consagrado en el artículo 1197 del Código Civil.
Tllltlbién puede la cláusula asufiÚr directamente el carácter de un pacto
!Ir ¡¡urantía, que asegure al acreedor el resarcimiento de los daños en
('lIulquier caso.
721. 2) La segunda excepción legal no es tal. En efecto, si el caso
fonuilo ocurre por culpa del deudor, faltará precisamente uno de los ca-
mcleres que defmen el casus como hecho ajeno al deudor. Tal es el caso
l1r concurrencia de culpa con el caso fortuito (supra, nro. 714).
320 RESPONSABILIDAD CIVIL
722.3) La tercera excepción está dada por el supuesto en que el
deudor hubiese sido constituido en mora con anterioridad al acaecimien-
to del casus (art. 513, infine), pero queda exonerado de pagar daños e in-
tereses, si la cosa que está en la imposibilidad de entregar a consecuencia
de un caso fortuito hubiese igualmente perecido en poder del deudor (art.
892).
Esta excepción también está expresamente prevista en el artículo
2435 con respecto al poseedor de mala fe por la pérdida o deterioro de la
cosa, aunque hubiese sucedido por caso fortuito. Esta responsabilidad le
viene impuesta por la ley en razón del carácter ilícito de la posesión des-
de su origen, y cesa, sin embargo, la responsabilidad si la cosa hubiese
perecido o deteriorádose igualmente estando en poder del propietario.
Esto último no rige en caso de posesión viciosa, siendo más grave la con-
dición del poseedor (art. 2436).
d) Distintos casos:
723. 1) Fuerzas natllrales. Los fenómenos naturales responden ge-
neralmente a un orden regular que permite preverlos, y muchas veces
evitarlos, adoptando las medidas adecuadas dentro de las posibilidades
humanas. Pero esta afrrmación no es absoluta, pues existen fenómenos
de la naturaleza que salen del orden común y que son, por lo tanto, ex-
traordinarios. En estos casos puede considerarse que existe un caso for-
tuito eximente de responsabilidad. Por ejemplo: las lluvias, los vientos
y tempestades, las inundaciones, aluviones y terremotos, no son necesa-
riamente acontecimientos extraordinarios y, por lo tanto, imprevisibles
e inevitables. Lo serán según los lugares en que se manifiestan, las cir-
cunstancias en que se producen, la magnitud e intensidad que adquieren
fuera del orden común y normal.
724. 2) Acto de autoridad pública. Tradicionalmente llamado "he-
cho del príncipe", consiste en actos provenientes de las autoridades pú-
blicas, cualquiera sea su clase, y sea el acto legítimo o no, cuando obsta
a la ejecución de la obligación. Por ejemplo: una disposición que impide
el despacho a plaza de mercaderías que se encuentran en la Aduana, si
tiene carácter general y no está referida en particular a la situación espe-
cial de un detenninado importador que ha violado normas vigentes.
CASO FORTIJITO 321
Se considera que no constituye caso fortuito una resolución judicial
que impide la ejecución de la obligación del deudor, salvo el caso de que
éste sea ajeno a la medida decretada como si se hubiese ordenado una in-
hibición general de bienes a un homónimo, o se hubiese anotado un em-
bargo preventivo inaudita parte y sin causa justificada.
725.3) Huelga. La huelga no es en sí misma un caso fortuito o de
fuerza mayor que pueda ser invocado por el deudor para eximirse de res-
ponsabilidad por la inejecución de la obligación. En este caso, como en
cualquier otro, debe demostrarse que se hallan reunidos los caracteres
que definen el casus.
En la hipótesis particular que consideramos, sería necesario acredi-
tar que el empleador no ha dado motivo a la medida de fuerza que para-
liza su fábrica o su comercio por la inactividad de sus empleados u ope-
rarios. Por ejemplo, no sería caso fortuito la huelga motivada por el
incumplimiento patronal de leyes o convenios laborales. En cambio,
tendría ese carácter una huelga general del gremio tendiente a adoptar re-
clamos de mejoras salariales o condiciones de trabajo, como así támbién
una medida de fuerza decretada en solidaridad con OtTOS gremios o fmes
políticos.
La calificación de "ilegal" que pueda hacer la autoridad adminis-
trativa no constituye de por sí elemento suficiente para juzgar que existe
caso fortuito o fuerza mayor. En efecto, tal calificación se hace en rela-
ción a la observancia o inobservancia de la ley 14.786 en cuanto al en-
cauzamiento del conflicto colectivo por las ;vías de conciliación que fija
la ley. Ello no significa que, declarada legal por haberse agotado las ins-
tancias conciliatorias, no sea menos injusta la huelga en cuanto pretenda
la aplicación de mejoras no previstas en convenios laborales y que la pa-
tronal se niega a reconocer. El movimiento de fuerza sería legal y no obs-
tante podría ser invocado como un impedimento absoluto, ajeno al deu-
dor, que lo libera de su obligación.
726.4) Gu.erra. La guerra, así como la subversión interna o revo-
lución, deben configurar el casus por la existencia de los caracteres ge-
nerales señalados anteriormente, y fundamentalmente debe demostrarse
por el deudor que pretende eximirse de responsabilidad, la incidencia
que el hecho así caracterizado ha tenido en la inejecución de la obliga-
ción, creando un obstáculo insalvable al cumplimiento.
 322 RESPONSABIUP-AD CIVIL
727. 5) Incendio. Tampoco el incendio puede ser invocado como
causa excusante de la responsabilidad del deudor si no reviste los carac-
teres generales del casus, y particularmente que ha sido ajeno a! hecho
del mismo.
Existe, sin embargo, en materia de locación, una norma específica
que comporta una inversión del régimen de la prueba de los caracteres
del casus. El artículo 1572 del Código Civil dispone: "".EI incendio será
reputado coso fortuito, hasta que el locador o el que fuere perjudicado,
pruebe haber habido culpa por parte de las personas designadas en el ar-
tículo anterior". El articulo anterior del Código se refiere al locatario, sus
agentes, dependientes, cesionarios, subarrendatarios, comodatarios o
huéspedes. Es decir que al locatario obligado a restituir la cosa locada le
bastará probar que ha sido destruida o deteriorada por un incendio para
excusar su responsabilidad, mientras el locador no pruebe la culpa del 10-
catario y demás personas mencionadas, excluyendo por ello el carácter
de casus atribuido legalmente al incendio en la hipótesis excepcional-
mente contemplada en la ley.
728. 6) Hecho de tercero. Supone el hecho de quien es extraño al
. vínculo obligacional e interfiere con el mismo en la ejecución de la obli-
gación, creando un obstáculo invencible al deudor.
Tal, por ejemplo, si la cosa que debía ser entregada por el deudor es
robada o dañada por un tercero. Se excluye la hipótesis de hurto porque
esta figura delictiva, que se produce sin violencia, supone, por defini-
ción, la existencia de un descuido del deudor que compromete su culpa;
el hecho del tercero no seria ya ajeno a aquél.
729.7) Enfennedad. Si la enfermedad es inculpable y por sus ca-
racteres impide absolutamente a! deudor cumplir su obligación, también
es considerada caso fortuito; en relación, naturalmente, a aquellas obli-
gaciones que solamente podían ser cumplidas por el mismo deudor.
CAPíTULO XII
FACTORES DE RESPONSABILIDAD
1.- EVOLUCIÓN HISTÓRICA '"
730. Probada la relación causal entre el daño y la persona o cosa a
las que se atribuye su causaci6n, sin que medie prueba en contrario de-
mostrativa de la inexistencia del nexo causa! adecuado, quedará aún por
dcmostrarel factor imputativo o atributivo, sin el cua! no existirá respon-
sabilidad.
731 . No basta el daño, como hemos dicho, para que la víctima o el
""reedor puedan pedir reparaci6n. Ese daño debe conjugarse con el fac-
tor de responsabilidad subjetiva u objetíva que la ley reputa idóneo para
atribuirlo a una determinada persona.
La cuestión es importante en la materia que estamos tratando, por-
'Iue la imputabilidad o la atribución legal nos va a señalar quién es el su-
j<-to que debe responder por el daño causado.
732. La noción de responsabilidad es netamente jurídica y depende
11,' las circunstancias del medio social que inspiran la política legislativa
11,' cada país en una determinada época. Esas circunstancias proveerán el
fundamento de la responsabilidad civil, y la noción que se adopte como
tnl constituirá el eje en torno del cual ha de girar el sistema.
733. ER así que en tiempos de la venganza privada la imputabilidad
rru puramente material. La víctima descargaba la furia de su odio y de su
<4 1., I!n (Jo Parte Ilistórica de esta obra hemos tratado el tema y allí remitimos (supra :
( '"" I u ('up. VI) .
324 RESPONSABILIDAD CIVIL
pasión contra el autor físico del daño, rescatándolo diente por diente, ojo
por oJo.
734. Cuando la evolución de las costumbres llevó a la composición
voluntaria y luego obligatoria, la cuestión de la imputabilidad no cam-
bió. Aun en la Ley AquiJia el autor físico del daño debía pagar la pena
fuera de toda valoración de su conducta; inocente o culpable, debía res-
ponder.
735. Fueron los jurisconsultos de la época clásica, como se ha visto
(supra, nro. 16), quienes admitieron la distinción según que el autor hu-
biese incurrido en culpa, sea por negligencia o por imprudencia, pero la
más leve culpa podía invocarse (in lege Aquilia e/ levissima culpa venir).
736. Recién en el antiguo derecho francés la culpa fue el elemento
inexcusable de la responsabilidad (pas de responsabilité sans jau/e), y
así se llegó al sistema que estableció el Código Napoleón y que inspiró
las legislaciones del siglo pasado y, entre ellas, nuestro Código.
737. A fines del siglo XIX hizo irrupción un nuevo concepto de la
responsabilidad. Las circunstancias históricas imponían desde ese mo-
mento la necesidad de un cambio para no dejar sin protección a las nu-
merosas víctimas que el nuevo fenómeno del maquinismo cobraba por
entonces. La repercusión social de la dramática situación de aquellos
que no hallaban el medio de probar una culpa detrás de esos mecanismos
inanimados, contribuyó a formar la idea de que era más justo indemnizar
u una víctima que castigar a un culpable.
738. La teoría del riesgo creado hizo entonces numerosos adeptos
en Francia, y si bien la jurisprudencia acusÓ el impacto de las nuevas ten-
dencias, la legislación se mantuvo firme en admitir no sólo la responsa-
bilidad fundada en la culpa, con excepción, claro está, del riesgo profe-
~ional que incorporó a la responsabilidad contractual la Ley de
Accidentes de Trabajo, en 1898.
739. Por la presión de las circunstancias sociales imperantes y el
auge de la teoría materialista, que aceptaba una responsabilidad sin cul-
pa, >oC llegó en la jurisprudencia francesa a notables desenvolvimientos
FACTORES DE RESPONSABILIDAD 325
en materia de interpretación legal. Fue así que el artículo 1384, primer
parágrafo del Código Civil tuvo desde entonces (1896) un alcance hasta
ese momento desconocido (supra, nros. 65-66).
740. Ese artículo 1384 no sería ya una norma meramente anuncia-
dora de los subsiguientes 1385 y 1386, que iban a legislar específica-
mente los dos únicos casos de daños causados por las cosas: los daños
producidos por los animales y el caso de ruina de edificio.
741. Con un contenido propio que lajurisprudencia venía de descubrir
(Laurent y la jurisprudencia belga la habían precedido en el descubrimien-
to) aquella norma del artículo 13841egislaria en adelante todos los casos de
daños causados por la mediación de cosas, excepto aquellos casos particu-
lares previstos en las normas que le seguían (arts. \385 y 1386).
Tratándose de daños causados por las cosas se presume la culpa del
guardián, y por la consiguiente inversión de la prueba éste sólo puede ex-
cusar su responsabilidad probando el caso fortuito, la culpa de la víctima
o de un tercero.
Cuando el daño es causado con la cosa que responde a la intención
,kl hombre y le sirve de instrumento en la causación del daño, la solu-
"ión es distinta y se rige entonces parlas artículos 1382 y 1382: la culpa
,k'he probarse.
742. Fue recién el fallo de las Cámaras Reunidas de la Corte de Ca-
"It'¡ón del 13 de febrero de 1930 el que borró la distinción entre hecho de
la cosa y hecho del hombre con la cosa, pero se cuidó bien de establecer
<Jlll' la rc·sponsabilidad está unida a la guarda y no a la cosa misma, aun
,'lIando aludió a una "presunción de responsabilidad" y no de culpa. El
nHís allo tribunal de Francia se resistía a admitir otro fundamento para la
Il'sponsabilidad que no fuese la culpa (supra, nro. 85).
743 . Sin embargo, es fácil advertir cómo la legislación ha cedido a
1"I>lesión de los nuevos principios que admiten una responsabilidad sin
'1III'a. (Sobre la evolución legislativa: supra, nros. 90 y 91).
Esla rápida reseña histórica nos permite tener una visión general de
1,1\ Iransfom1¡lciones operadas a lo largo del tiempo, en relación a la pie-
111 11 IIIt'Stra de lodo el sistema de responsabilidad civil que es el factor im-
11II11I1ivo.
 )

326 RESPONSABILIDAD CIVIL

1I.- SISTEMA LEGAL

744. Ciñéndonos ahora a nuestro régimen legal después de la refor-

ma introducida al Código Civil en 1968 por la ley 17.711, podemos con-
siderar que existen dos factores de imputabilidad subjetiva: el dolo y la
culpa; y cinco factores objetivos de atribución legal de responsabilidad:
el riesgo, la garantía, la equidad, el abuso del derecho y el exceso de la
normal tolerancia.
CAPíTULO XIll
FACTORES SUBJETIVOS DE IMPUTABILIDAD

l.-INTRODUCCIÓN

745. La culpa es el factorimputativo que ha dominado de modo casi

exclusivo en el sistema de responsabilidad civil vigente hasta la reforma
de 1968. Aún hoy constituye el fundamento general de la responsabili-
dad, aunque su campo de aplicación se vea de más en más limitado por
la existencia de otros factores de carácter objetivo.
Conviene sin embargo señalar que el factor subjetivo de imputabi-
lidad continúa siendo la regla general en esta materia, de donde resulta
que la aplicación de los demás factores de tipo objetivo es de carácter ex-
cepcional y en virtud de ello es necesario que la ley expresamente los im-
ponga en cada caso.

746. La culpa como factor de responsabilidad tiene un indiscutible

sentido moral, pues la conducta humana debe juzgarse según el querer
del individuo y en función de pautas valorativas de tipo ético. Sin
lluda que tiende a lograr la perfección del hombre, contribuyendo por
~J10 mismo a organizar y mantener un orden social impregnado de
justicia.
Si la seguridad, el orden, la paz y la solidaridad se logran a veces
"'lO sacrificio de algunos principios éticos, el paradigma del valor justi-
duna se alcanza fuera de la moral y con desprecio de lo esencialmente
humano, subestimando lo más valioso que el individuo posee: la con-
delicia. Si el derecho no fuera más que un conjunto de regias que no tu-
328 RESPONSABILIDAD CIVIL
vieren otro objetivo que establecer el límite de la acción de cada uno, se
convertiría en una física de las relaciones humanas " •.
747. Estas reflexiones de alto valor moral nos inducen a afirmar
que la responsabilidad debe asentarse primordialmente en la culpa, y ella
constituye el principio general de todo sistema imputativo.
Sin embargo, no se puede dejar de admitir que alIado de la culpa y
dentro de sectores determinados de la responsabilidad deben funcionar
otros factores que, marginando aquélla y considerando el daño en una re-
lación meramente objetiva, conduzcan a mantener la seguridad y el or-
den, que son también valores jurídicos, por el camino de la solidaridad
social.
748 . Por la fuerza invencible de la realidad histórica, la legislación
ha ido admitiendo universalmente un tipo de responsabilidad sin culpa.
Es la llamada responsabilidad objetiva, porque prescinde del factor de
imputación subjetiva constituido tradicionalmente por la idea de culpa.
Ello no quiere decir que basta que exista un daño para imponerle respon-
sabilidad a quien aparezca directa o indirectamente en relación de cau-
salidad material con aquél.
749. Este régimen excepcional de responsabilidad requiere que el
daño se conjugue cón algún otro factor que el derecho positivo ha erigido
en elemento de ciertos actos y que imponen el deber de indemnizar.
750. Tanto el dolo como la culpa consisten en una valoración de la
conducta que supone previamente un análisis sobre la voluntariedad del
acto ejecutado. Es decir que no se puede reprochar una conducta como
éticamente disvaliosa, si el agente ha actuado involuntariamente .
751 . Debemos comenzar por establecer en cada caso si el acto de
incumplimiento del deudor o violación de la ley han sido ejecutados con
discernimiento, intención y libertad (art. 897, Cód. Civ.); es decir, si han
sido el resultado de su obrar inteligente y libre. Es ésta una cuestión de
imputabilidad de primer ¡rrado.
4!f1 LLAMS1AS, "Elllerccho no es una ffsicade las relaciones humanas",L.L.. t. 107,
pág. 1015.
IMPUTABILIDAD 329
752. En un segundo tiempo, y comprobada la voluntariedad del
acto, será necesario formular el juicio ético de la conducta querida por el
autor en relación a su deber específico de cumplir la obligación, ya sea
contractual o legal. Es ésta una cuestión de imputabilidad de segundo
grado, a la que llamaremos culpabilidad.
753. IMPUTABILlDAD. Imputar es atribuir a una persona la autoría
de un hecho y sus consecuencias. Reservamos la expresión "imputabili-
dad" para referimos a la autoría moral de un hecho, lo que supone un
comportamiento humano voluntario al que se le asigna un resultado me-
diante un juicio de valor acerca de la conducta.
Distinguimos así "imputabilidad" de "atribución", que alude a una
relación puramente legal que, con sentido objetivo:liga a una causa un
cierto resultado, para imponer una responsabilidad especial con miras a
amparar a la víctima de un daño.
754. Para que a una persona puedan imputársele los efectos daño-
sos de un acto ilícito o del incumplimiento de una obligación contrac-
tual, es necesario que ella sea la causa material de aquel acto o de aquel
incumplimiento. Es decir que entre el daño producido y el hecho obrado
por la persona a quien se le atribuye responsabilidad debe existir una re-
lación de causalidad física o material.
Esta primera cuestión consiste en indagar sobre la autoría material
para determinar la relación objetiva que liga el daño a laaclÍvidad o inac-
tividad físicas de un sujeto. La relación de causalidad entre el daño y el
hecho ha sido estudiada antes (supra, Cap. X).
755. No basta, sin embargo, con establecer el nexo de causalidad
material, sino que debe aún determinarse la relación de causalidad jurí-
dica mediante la comprobación de la existencia de cu lpa o dolo en la ac-
tuación del sujeto presuntamente responsable, como autor del acto ilícito
o deudor de la obligación incumplida.
Esta segunda cuestión consiste en indagar sobre la autoría moral o
jurídica para establecer la responsabilidad civil por el daño causado.
756. En este a'pecto del problema la investigación se centra en la
subjetividad del agente, mediante una doble operación que consiste, en
primer lugar, en determinar si el hecho fue el resultado de un comporta-
330 RESPONSABILIDAD CIVIL
miento querido por el agente; y en segundo lugar, si esa actuación mere-
ce un reproche o censura por haber obrado aquél con dolo o culpa.
757. Para saber si el hecho fue el resultado de un comportamiento
querido por el agente es necesario previamente comprobar si éste gozaba
de discernimiento al tiempo de ejecutarlo; es decir, si tenía aptitud para
comprender los alcances del mismo y si su voluntad no se hallaba vicia-
da por el error, el dolo o la violencia.
758. El artículo 921 del Código Civil dispone que ..... serán reputa-
dos hechos sin discernimiento, si fueren actos lícitos practicados por me-
nores impúberes, o actos ilícitos por menores de diez años; como tam-
bién los actos de los dementes que no fuesen practicados en intervalos
lúcidos, y los practicados por los que, por cualquier accidente, están sin
uso de razón".
Conforme al sistema del Código, que se ajusta a una razonable in-
terpretación de la conducta humana, los actos se reputan practicados con
discernimiento excepto en los supuestos en los cuales, conforme el régi-
men legal, debe considerarse que el sujeto actúa sin la correspondiente
facultad de discernir.
759. CAUSAS DE INIMPUTABILlDAD. En virtud de ello y distin-
guiendo el caso del deudor que no cumple su obligación, de aquél en que
alguien causa un daño a otro sin existir un vínculo anterior, se considera
que son inimputables todos aquellos que se encuentran en las siguientes
situaciones:
760. a) Incumplimiento contractual. No es imputable quien no ha
tenido capacidad para obligarse por el contrato de cuya violación se trata.
La capacidad para contratar, cualquiera sea la órbita de actuación
jurídica de que se trata, supone siempre el discernimiento que para los
actos lícitos se tiene desde los 14 años según el sistema rígidamente
adoptado por el Código Civil en el citado artÍCulo 921.
Pero allí donde la ley considera que no obstante existir discerni-
miento la persona es incapaz de obligarse, no puede hablarse de imputa-
bilidad del incumplimiento. Podría aun decirse que no puede hablarse de
incumplimiento cuando el acto que habría dado nacimiento a la obliga-
ción no ejecutada está viciado de nulidad por incapacidad del sujeto.
IMPUTABILIDAD 331
761. Tampoco es imputable el deudor que siendo capaz de otorgar
el acto que lo obligó, cae posteriormente en estado de demencia y la obli-
gación no se ejecuta aunque no fuese interdicto. La falta de discerni-
miento en el deudor impide que se le pueda imputar dolo o culpa en la
mejecución.
762. b) Acto ilícito. No son imputables según la ley:
1) Los menores de JO años
763. La regla legal (arts. 912 y 1076) establece que los menores de
10 años carecen en absoluto de discernimiento cuando se trata de la eje-
cución de un acto ilícito. No cabe entonces alegar que en un caso parti-
cular el autor del hecho, aún menor de 10 años, tenía aptitud suficiente
para comprender la ilicitud de su acto, considerando su particular desa-
rrollo intelectual por sus condiciones biológicas y psíquicas de excep-
cional precocidad.
764. Este sistema es el seguido por diversas legislaciones, no obs-
tante que fijan distinto límite de edad del menor inimputable (códs. ale-
mán, arto 828; chileno, arto 1319; de Austria, arts. 21 y 1038, fija 14 años).
Otros sistemas legislativos establecen una solución elástica que
permite apreciar en cada caso, como una cuestión de hecho, la existencia
o inexistencia de discernimiento suficiente. Así los códigos francés, ar-
tículo 1310; peruano, artículo 1139; e itali1\Do, artículo 2046. Este último
dispone: "no responde de las -consecuencias del hecho dañoso quien no
tenía la capacidad de entender o de querer en el momento en que lo ha co-
metido, a menos que el estado de incapacidad derive de culpa suya".
2) Los dementes
765. Las personas mayores de 10 años se reputa que tienen discer-
nimiento para los actos ilícitos, si no se hallaren en estado de demencia.
Es decir que los dementes son inimputables, salvo cuando actuaren en
intervalos lúcidos (arts. 921, 1070 Y 1076), porque en este último caso el
acto se reputa voluntario, aunque el demente fuese declarado tal en jui-
cio.

111 RESPONSABILIDAD CIVIL
La interdicción del artículo 141 del Código Civil hace al demente
u¡;apazabsoluto (art. 54, inc. 3°) privándolo de la facultad de otorgar vá-
bte actos jurídicos, pero no excusa su responsabilidad por los da-
OO!quecausare cuando hubiere actuado en un intervalo lúcido, pues
lifJÍ~trata de imputabilidad del daño y no de capacidad de hecho como
J¡li~d para otorgar por sí mismo actos jurídicos.
J) Los privados accidentalmente de razón
766. En este supuesto, genéricamente contemplado en el artículo
mdel Código Civil, se comprenden todos aquellos casos en que el su-
~loaclÚa por cualquier causa privado de razón, o sea carente de juicio
~li:iente para comprender el acto que ejecuta. Caben en este supuesto
:ooa,aquellas crisis momentáneas de la salud de origen patológico,
COiOOtambién pérdidas de conciencia de carácter funcional o fisiológico
'ebriedad, estados tóxicos, uso de drogas, sonambulismo, hipnosis, etc.).
767. En estos casos, para que el sujeto sea considerado inimputable
~necesario que pruebe que la pérdida de conciencia fue un hecho invo-
IunIMio. Es decir que si bien la consecuencia dañosa del hecho es invo-
lontaria,el estado de inconsciencia que lo llevó a la ejecución del hecho
~pre;ume voluntario hasta que el imputado demuestre lo contrario. El
artículo lO70 del Código Civil dispone: "No se reputa involuntario el
~toílícito practicado ... ni los practicados en estado de embriaguez, si no
se probare que ésta fue involuntaria". La aplicación analógica es obvia.
768. La falta de culpa que excusa la responsabilidad no se admite
pór la sola falta de discernimiento en estos casos, sino que la cuestión se
t['¡¡lada al origen mismo de la pérdida accidental de razón, debiendo juz-
gmesi en ese momento el agente incurrió o no en culpa. Si el sujeto se
colocó en ese estado intencionalmente, existirá dolo, y si lo hizo impru-
dentemente sin prever las consecuencias del mismo, existirá culpa.
II.- CULPABILIDAD
769. Solamente de un sujeto imputable podemos mentar su culpa o
su falta de culpa. De donde resulta que luego de establecer las condicio-
\
DOLO 333
nes de imputabilidad que venimos de analizar, se entrará a considerar la
cuestión de la culpabilidad.
770. En un sentido amplio se puede hablar de culpabilidad com-
prendiendo el dolo y la culpa. Sin embargo, la existencia de algunas di-
ferencias en el régimen de la responsabilidad contracrual o extracontrac-
tual, según que exista dolo o culpa en el deudor o en el autor del acto
ilícito, conduce a la necesaria distinción entre ambos elementos subjeti-
vos de imputabilidad.
77 L Estas diferencias se advierten en la responsabilidad contrac-
rual en cuanto a la extensión del resarcimiento del daño patrimonial, a la
aplicación de la cláusula penal, a la reparación del agravio moral, a las
cláusulas de dispensa o irresponsabilidad, a la agravación de la respon-
sabilidad por inconducta procesal en la obligación de dar sumas de dine-
ro.
772. En cuanto a la responsabilidad extracontractual, también se
manifiesta en la extensión del resarcimiento y la atenuación de la respon-
sabilidad del autor, en la concurrencia de culpa y dolo y en la acción re-
cursoria derivada de la solidaridad.
A) DOLO
773. a) Acepciones. El dolo tiene en'el derecho diversas acepcio-
nes. Como vicio de la voluntad aparece definida la acción dolosa en el ar-
tículo 931 del Código Civil, donde se expresa: "Acción dolosa para con-
seguir la ejecución de un acto, es toda aserción de lo que es falso o
disminución de lo verdadero, cualquier artificio, astucia o maquinación
que se emplee con ese fin". El artículo 933 se refiere a la omisión dolosa
o reticencia, que produce iguales efectos.
En el incumplimiento de la obligación y en los actos ilícitos el dolo
tiene otras acepciones, a las que nos vamos a referir seguidamente.
b) Dolo contractual
77 4. 1) CONCEPTO. El deudor de una obligación contractual puede
,'ometer dolo en la inejecución de la misma. En nuestro Código no existe
334 RESPONSABILIDAD CIVIL
este concepto del dolo, como, en cambio, se expresa muy claramente res-
pecto al dolo como vicio de la voluntad (art. 931, cód. Civ.) y al dolo
como elemento de imputabilidad del delito (art. 1072, Cód. Civ.).
775. Para la mayor parte de la doctrina el dolo en el incumplimiento
de la obligación queda configurado por la deliberada intención de no
cumplir pudiendo hacerlo. Es una inejecución consciente, deliberada,
cuando el deudor no está impedido de cumplir "' .
776. Entre los autores nacionales, SALVAT 422 considera que el dolo
del deudor consiste en la inejecución voluntaria de la obligación con el
propósito de perjudicar al acreedor. El dolo supone ---{jice este autor-
una intención deliberada de parte del deudor, pero esta intención puede
manifestarse por medio de un hecho o de una omisión.
Este concepto de dolo es el que adoptan MAZEAUD el TUNC "3. Los
MAZEAUD 414 se refieren a la culpa (faute) distinguiendo dos situaciones:
si el autor del perjuicio lo ha querido y si no ha tenido intenci6n de cau-
sarlo.
En el primer caso la culpa es intencional (faute illtentionelle); y la
llaman delictual (faute délictuelle) cuando la responsabilidad no es con-
tractual y la llaman dolosiva (faure d%sive) cuando la responsabilidad
es contractual. La culpa no intencional es llamada cuasi delictual en caso
de responsabilidad extracontractual, y no dolosiva o culpa de impruden-
cia o negligencia en la responsabilidad contractual.
777. Esta concepción del dolo es criticable, pues se confunde con
la intención dolosa que define el elemento de imputabilidad del delito.
Además resultaría favorecido el deudor que no cumple la obligación de-
liberadamente, pues tendría un tratamiento igual que el que corresponde
al deudor solamente culposo.
• lI Conf.: Busso. op. cit.• T.m. art. 506. nro. 30; LAFAI\li;. op. dt .. T. l. pág. 167.
nro. 174; COLMO. 0J?' cit .. pág. 79, nro. 103; GALU, en SALV,AT, op. cit., pág. 126, nro.
116 a: BORDA. op. ell. • T. l. p~g . 77. nro. 81; LLAMBIAS. op. cit.• T. l. pág. 167. nro. 147.
yen la doctrina extranjera: Huc, T. VIT, nro. 147; BAUORY-LACANTINERIE et BARDE.
T. l. nro. 454; PLANlOL el RIPERT. T. n. nro. 832: COUN el CAPITANT. T. !l. pág. 7;
GIORGI. T. n. nro. 35; LARENZ. T. l. pág. 284.
4), SALVAr. op. cir.. T . l. pág. 126. nro. 116.
m MA7.EAUn et TUNe. op. cit.• T. l·n. pág. 377. nra. 674.
.,. MAZEAtJD. 1I .. L. YJ.. Leíons.... T.I!. pág. 369. nro. 444.
DOLO 335
En la concepción de BORDA "'. el incumplimiento culposo y el do-
loso acarrean las mismas consecuencias para el deudor en punto a la ex-
tensión de su responsabilidad. que se limita a las consecuencias mediatas
y necesarias de la falta de cumplimiento. Ello lo lleva a admitir en el in-
cumplimiento de las obligaciones una tercera hip6tesis de imputabili-
dad. dada por el carácter malicioso de la conducta del deudor. que cons-
tituiría un dolo calificado por alguna de las siguientes circunstancias: a)
intención de causar un daño; b) indiferencia del incumplidor ante las
consecuencias dañosas que muy probable y previsiblemente surgirán al
acreedor del incumplimiento (supra. nros. 637-638).
778. 2) EFECTOS. El artículo 506 señala los efectos. disponiendo:
"El deudor es responsable al acreedor de los daños e intereses que a éste
resultaren por dolo suyo en el cumplimiento de la obligación" (supra.
nro. 636).
779. 3) DISPENSA. El artículo 507 dispone que "el dolo del deudor
no podrá ser dispensado al contraerse la obligación" . Este principio re-
sulta obviamente del concepto mismo de obligaci6n. pues si ésta cons-
tituye un vínculo que somete coactivamente al deudor al cumplimiento
de un determinado deber jurídico. no existiría obligación alguna allí
donde queda librado a la sola voluntad del deudor cumplir o no la pres-
tación. Es la misma idea que con igual rigor lógico se expresa en el ar-
tículo 542, al disponerse que "la obligación contraída bajo una condición
que haga depender absolutamente la fuerza de ella de la voluntad del
deudor, es de ningún efecto ... ". .
780. Nada impide. en cambio. renunciar a los efectos del dolo ya
producido; tal renuncia tendrá por objeto los daños e intereses ocasiona-
úos por el incumplimiento y por lo tanto. al comprender derechos esta-
blecidos en el interés particular de las personas. no existe obstáculo legal
(¡rrt. 872, C6d. Civ.) .
781. En cuanto a la dispensa del dolo de los subordinados o repre-
....·lIlaotes. la cuestión aparece controvertida en la doctrina.
-11\ BORDA, "La reforma del C6digo Civil. Responsabilidad contractual", E.D., t
1'1. I'd~ 7~.1.
336 RESPONSABILIDAD CIVIL
Por una parte se sostiene que nada impide la dispensa del dolo en ta-
les casos, siempre entendido que el dolo en que incurriera el subordinado
o representante no correspondiere a órdenes del deudor, pues entonces se
trataría del dolo de este último 41'. Compartimos este criterio, pues tra-
tándose del hecho voluntario de un tercero aunque dependiente del deu-
dor, no existe la razón que señalamos antes para considerar que no existe
obligación donde su cumplimiento depende del solo arbitrio del supues-
tamente obligado .
782. Otros autores 427 consideran que no cabe distinguir entre el
dolo del deudor y el de sus auxiliares, pues se afirma que frente al acree-
dor, el dependiente del deudor es una prolongación de éste.
783. En cuanto a la sanción que recae en el caso de dispensa del
dolo existen también diversas opiniones en doctrina. La mayoría de los
autores 428 considera que se trata de un supuesto de nulidad parcial que
invalida solamente la cláusula.
Sin embargo, parece más acertada la solución que ve en la cláusula
de dispensa de dolo una condición pummente potestativa del deudor que
afecta al acto en su totalidad, pues es incompatible la existencia de la
c1áusu la con la intención del deudor de quedar obligado. Además el con-
trato es un acto jurídico de contenido indivisible, pues las convenciones
que 10 forman son el resultado de una negociación, a las que han llegado
condicionando los deberes de uno a los deberes del otro. Sus cláusulas no
son separables y la nulidad no puede ser sino total (art. 1039, Cód. Civ.).
784.4) PRUEBA. La prueba del dolo le corresponde al acreedor,
quien puede tener interés en demostrarlo en vista de la obtención de un
mayor resarcimiento o para reclamar una reparación integral a despecho
de la cláusula penal pactada en el contrato.
785. La parte que alega el dolo puede emplear toda clase de medios
probatorios y salvo la confesión del deudor no se podrá lograr una prueba
4l~ Busso, op. nt.. T. 111, pág. 246, nro. 12~ CAUt. en SALVAT, op. cit. , T. l. pág.
1lO. "'.. 1I ~ h.: BOR"'. np. etl., T. l. pág. 79, nro. 85 .
." 1.1 ">1I\IAS. "1" rit., T.!. pág. 171. nro. 153 b).
04JJ nttSSO, al' nI. T. 111. págs. 246-247, mos. 18 a 20; GALLI, en SALVAr, op. Cit.,
T 1, nlO IIQ 11). pá~ 1lO.
CULPA 337
directa de la existencia del dolo. que no es sino un fenómeno de la con-
ciencia.
786. e) Dolo deUctual. El dolo como elemento de imputabilidad del
delito, consiste en la ejecución del hecho Ha sabiendas y con intención de
dañar la persona o los derechos de otro" (art. 1072, Cód. Civ.).
787 . Es una particular dirección de la intención que constituye uno
de los elementos del acto voluntario. La intención orienta la acción hacia
la ejecución del acto, que es por ello querido por el autor. Pero en el dolo
la intención se dirige a la causación del daño, de donde el autor quiere el
acto y quiere también el resultado que aparece previsto en su conciencia.
Por el contmrio, en la culpa se quiere el acto pero el resultado no se
ha previsto cuando em previsible o no se ha evitado cuando era evitable,
si se hubiese actuado en ambos casos con la debida prudencia y diligen-
cia.
788. La doctrina distingue el dolo directo del dolo eventual. En el
primer caso la acción se dirige a causar el daño; en el segundo, la acción
no se ejecuta pam causar el daño, pero el autor del hecho desdeña el daño
que puede causar. La noción del Código Civil (art. 1072) está referida sin
duda al dolo directo, por lo que el dolo eventual puede configurar una si-
tuación de culpa por imprudencia.
789. El dolo agmva la responsabilidad del acto ilícito. extendiendo
el daño resarcible a las consecuencias causales previstas al ejecutarse el
mismo y que hayan sido tenidas en mira (art 905, Cód. Civ.). Además
no permite acogerse a la regla que atenúa excepcional mente la respon-
sabilidad en el supuesto del artículo 1069 del Código Civil. Tampoco
existe acción recursoria del que pagó la indemnización contra los coau-
tores obligados solidarios (arts. 1081 y 1082), solución que es admitida,
en cambio, en los cuasidelitos (arl. 1109, modificado por la ley 17.711).
B)CULPA
790. a) CONCEPTO. El Código Civil defme la culpa en el artículo
. 512. refiriéndola al incumplimiento de las obligaciones. El concepto, sin
338 RESPONSABILIDAD CIVIL
embargo, es el mismo que caracteriza la culpa como elemento de impu-
tabi lidad en el cuasidelito.
791. Dice el artículo 512 del Código Civil: "La culpa del deudor en
el cumplimiento de la obligación consiste en la omisión de aquellas di-
ligencias que exigiere la naturaleza de la obligación, y que correspondie-
sen a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar".
792. La culpa así definida se caracteriza por: a) ausencia de inten-
ción maléfica; b) omisión de la conducta debida, positiva o negativa,
para prever o evitar un daño a otro.
793. La ausencia de intención maléfica separa la culpa del dolo y
ubica el acto en un ámbito de responsabilidad más benigno que el dolo,
ya se trate de un acto ilícito o del incumplimiento de las obligaciones.
794. La omisión de la conducta debida consiste tanto en no hacer lo
que debió hacerse, como en ejecutar 10 que debió ser motivo de absten-
ción, para impedir un resultado dañoso. Este aspecto de la culpa nos
muestra los elementos positivos que integran el concepto:
a) Valoración de conducta. La culpa exige inexcusablemente una
valoración del comportamiento humano, y allí donde pueda ha-
cerse un juicio de reproche puede existir una culpa.
b) Juicio de reproche. La valoración debe versar sobre la diligen-
cia y la prudencia en el actuar. La diligencia consiste en prever
lo que era previsible y en adoptar las providencias necesarias
para evitar un daño. La prudencia consiste en actuar con cautela
cuando el daño se ha previsto. El juicio de reproche determina-
rá la negligencia o la imprudencia en la conducta, o sea la exis-
tencia de culpa.
795. El daño es un elemento de la responsabilidad civil distinto de
la culpa porque puede existir sin ella. En cambio, el concepto de culpa es
inseparable del concepto de daño en materia de responsabilidad civil.
Donde no hay daño no puede hablarse de culpa. La culpa interesa para
imputar el daño cuando éste se ha producido porno haberse previsto o no
haberse evitado.
CULPA 339
796. b) CULPA CIVIL Y CULPA PENAL. El concepto de culpa penal es
semejante al de culpa civil: en ambos casos la culpa se define por una
omisión de la conducta debida para prever y evitar el daño, bien que la
culpa civil aparezca definida en sí misma (art. 512, Cód. Civ.) y la culpa
penal expresada por los medios en que ella se manifiesta: imprudencia,
negligencia, impericia o inobservancia de reglamentos o deberes (arts.
84 y 94, Cód. Pen.).
797. Sin embargo, en la apreciación de la culpa a los fines del resar-
cimiento del daño, en un caso, y de la represión del delito, en el otro, exis-
ten pautas diversas: en el primer caso la culpa se aprecia con un criterio
muy afinado para no dejar a la víctima sin reparación; en el segundo,
existe mayor rigor para valorar las circunstancias constitutivas de la cul-
pa con el propósito de no condenar a un inocente.
De allí que: la más leve culpa impone responsabilidad civil al autor
de un daño y, por consiguiente, una absolución penal por falta de culpa
no hace cosa juzgada en lo civil (art. 1103, Cód. Civ.). Corolario del mis-
mo principio es que puede fundarse la responsabilidad civil en una sim-
ple culpa en la vigilancia y que aun ésta se presuma (arts. 1116 y 117),
10 que no se admite, en principio, en materia penal.
798. c) APRECIACIÓN DELA CULPA. En la época clásica del derecho
romano se había llegado a establecer un sistema de apreciación de las
culpas que consistía en graduarlas según diversos tipos de comparación,
y asignarlas de acuerdo al interés o provec~o del deudor en la ejecución
del contrato (supra, nro. 46).
799. La división de la culpa conforme al citado sistema romano se
conservó en el antiguo derecho francés y en las Leyes de Partida. En el
derecho moderno aparece en los códigos de Chile (arts. 44 y 1547) Yde
Colombia (arts. 63 y 1604).
800. El Código francés, si bien no adoptó el sistema de la clasifica-
ción de las culpas, conserva el concepto del buen padre de familia (art.
1137) como término de referencia, al igual que el español (art. II 04) Y
el venezolano (art. 1270). Otras legislaciones mantienen la distinción
entre culpa grave y leve (códigos uruguayo, arto 1344; alemán, arts . 521
y 599; italiano, arts. 1713 y 1900; suizo, arto 100).
340 RESPONSABILIDAD CIVIL
Expresa BORDA'" que "si se admite que la culpa es origen de res-
ponsabilidad, nunca podrá prescindirse completamente de la considera-
ción de su mayor o menor gravedad para imputar o no responsabilidad o
para imputarle efectos más o menos extensos; y cuando las leyes no lo
hacen, la distinción entre culpa grave o leve penetra sutilmente a través
de la jurisprudencia".
801. Pensamos que no cabe distinguir la culpa en grave o leve para
asignarle distintos efectos, pues este sistema es extraño a nuestro Código
Civil. Lo que sucede en la práctica es que los jueces aplican mayor o me-
nor severidad para juzgar los hechos configurativos de la culpa precisa-
mente en función de los elementos concretos de las personas, tiempo y
lugar, de donde resulta que allí donde debe ponerse menor atención y
cuidado la culpa es mayor o sea más grave; y donde debe actuarse con
mayor diligencia, la culpa es menor o sea más leve.
802. Así considerando las circunstancias de las personas, se exige
mayores cuidados a un médico en la atención de un paciente que a un en-
fermero, y lo que puede ser culpa para aquél puede no serlo para éste.
Consideradas ambas conductas desde un punto de vista abstracto u ob-
jetivo parece que a mayor exigencia la culpa es leve, y a menor exigencia
la culpa es grave, y así el médico responderá hasta de la culpa leve y el
enfermero solamente de la culpa grave. Pero éste no es el sistema de
nuestro Código. La culpa es un concepto unitario elaborado en cada caso
con los elementos concretos de las circunstancias personales, de tiempo
y de lugar.
803. La cuestión de la apreciación de la culpa queda hoy reducida
a dos posiciones aparentemente opuestas:
a) Según una de ellas debe tomarse en consideración para apreciar
la culpa un criterio abstracto u objetivo, o sea que el módulo de
comparación está dado por la previsibilidad general de un tipo
abstracto (el buen padre de familia, el hombre de diligencia co-
mún, la diligencia exigible en el tráfico, etc.).
b) Según la otra, el criterio es concreto o subjetivo, o sea que la
culpa se aprecia en relación al sujeto mismo sin comparación
42',) BORDA, op. c'it., T. 1, pág. 85 .
CULPA 341
alguna con ningún tipo abstracto, atendiéndose sólo a sus con-
diciones personales y demás circunstancias de tiempo y lugar.
804. El primer sistema es el adoptado por el Código alemán (art.
276) y el moderno Código de Portugal (art. 487). Veremos que el mismo
alcance tienen en la doctrina y jurisprudencia las normas que refieren la
culpa al error de conducta que no cometería un buen padre de familia
(art. 1137 del Cód. francés; arto 1176 del Cód . italiano).
80S. El se!jundo sistema es el seguido por el Código Civil argenti-
no, de acuerdo con el sentido acordado al artículo S 12 por la mayoría de
la doctrina nacional.
806. Sin embargo, un análisis de las distintas consideraciones teni-
das en cuenta en uno u otro sistema para apreciar la culpa, nos demuestra
que existen coincidencias fundamentales de las que resulta que ni uno es
absolutamente objetivo o abstracto, ni el otro es absolutamente subjetivo
o concreto 430 .
807. Así resulta que el buen padre de familia aludido en el artículo
1137 del Código francés ubica a dicho Código entre los que adoptan el
sistema de apreciación en abstracto. Bien entendido que ello significa re-
chazar una apreciación en concreto, si por ello se entiende que debe exa-
minarse el estado de ánimo del agente, buscar si su conciencia le repro-
cha algo para considerarlo culpable. P~ro ningún partidario de la
430 ORGAZ, op. dt" pág. 133, dice: "En definitiva: la separación neta entre ambos
sis[e~as d~ ap~aci6n ?e.la culpa es más bie!l puramente verbal. En la apreciación
prácttc~. ru el slst~ma obJetiVO o abstracto prescmde de la naturaleza de la obligación y
de las CircunstanCias de personas, tiempo y lugar, ni e.l sistema subjetivo o concreto deja
de comparar la conducta del agente con la del individuo de diligencia normal u
ordí~aria", Corrigicnd? en la nota 61, el mismo autor, una expresión anterior que ahora
conslder~ equívoca, dIce: "En E,t Daño R.e~a:~ible, nro" 40, penúlt. (lárr .. dijimos que
era muy Importante no confundir la preVISIbilIdad propIa de la relaCIón de causalidad
con la previsibilidad que se, exige para la culpabilidad: aquélla se juzga en abstracto,
ésta en concreto; aquélla atIende a la normalidad de las consecuencias en sí mismas,
esto es en,ge,neral; ésta t?ira a lo que era previsible para el agente en concreto, según
sus conocmuentos y apntudes personales, La expresión correcta es esta otra: 'aquélla
se ju.z~a enteramente en abstracto. ésta también en concreto, conforme a lo que era
preVISible para un agente ordinario o común''', Consideramos que la rectificación es
oportuna pues el autor se ubica así en el terreno de la real concepción de la culpa, como
un reproche de la conducta de un sujeto comparada con la que hubiese cumplido un ente
ahstraclo supuestamente coLocado en las mismas circunstancias concretas de aquél.
342 RESPONSABILIDAD CIVIL
apreciación en abstracto ha pensado jamás en no tener en cuenta elemen-
tos concretos de tal modo que el tipo de comparación debe ser colocado
en las mismas circunstancias que el autor del daño "l.
808. Lo mismo sucede con la expresión "buen padre de familia"
que utiliza el artículo 1176 del Código italiano al referirse a la diligencia
que el deudor debe usar al cumplir la obligación. Es decir que el deudor
debe emplear los cuidados y las cautelas que -habida consideración a
la naturaleza de la determinada relación obligatoria y a cada circunstan-
cia- lo pongan en condición de poder cumplir.
Es ésta la diligencia llamada en abstracto, ajustada a un criterio ob-
jetivo y general, el cual prescinde de la que puede ser la diligencia que
el determinado sujeto deudor pone en concreto en sus cosas, pero no des-
deña, sino que, por el contrario, toma en cuenta la naturaleza de la obli-
gación y las circunstancias concretas en que ésta debe cumplirse"' . .
809. Esta interpretación es coincidente con la que la doctrina ale-
mana atribuye al artículo 276 del B.G.B., que aunque no menciona al
buen padre de familia, dispone: "Es negligencia la omisión de la diligen-
cia exigible en el tráfico, mediante cuya aplicación podría haberse evi-
tado un resultado contrario a derecho que no ha sido querido". Como
dice LARENZ 4)), "para determinar la medida de diligencia que debe es-
timarse como exigible ha de tenerse en cuenta la situación del caso con-
creto". De allí que, como agrega el mismo autor, no se puede precisares-
quemáticamente lo que en cada caso concreto sea exigible y suficiente
según la correspondiente situación del hecho.
810. d) SISTEMA DE NUESTRO CÓDIGO. El sistema que adoptó
nuestro Codificador se aparta de la teoría romana de la prestación de la
culpa. Prescinde, por lo tanto, de clasificarla en grados y de referirla a ti-
pos abstractos o imaginarios.
431 MAZEAUD, H., L. et J., Lefons... , T. 11, pág. 378. define la culpa como un error
de conducta que no hubiera sido cometido por una persona cuidadosa tavisée) colocada
en las mismas circunstancias "ex.ternas" que el demandado.
41l MESSINEO, op. cit.. T. IV. pág. 218, expresa que)a diligencia que el deudor
"debe poner en el cumplimiento de la obligación, se valora con mayor rigor de lo que
ocurría cuando la noción de buen padre de familia era la tradicional del hombre medio".
4J3 LARENZ, op. cit., T. 1, pág. 289.
CULPA 343
Expresa Vélez Sarsfield en la nota al artículo 512, con un criterio
eminentemente práctico, que en esos casos siempre sería preciso en la
práctica considerar las circunstancias en concreto, tener siempre presen-
te el hecho y seguir los datos positivos del negocio para determinar la
existencia e importancia de las culpas, y entonces las divisiones teóricas
son más bien un embarazo que un socorro. La sola leyes la conciencia
del juez, agrega nuestro Codificador, convencido con razón de que será
aquél quien en cada caso habrá de determinar si el deudor actuó como de-
bió hacerlo, según el módulo de comparación que adopte tomando en
consideración las circunstancias concretas.
Por ello mismo ha podido decir con igual acierto que "el artículo
del Código se reduce a un consejo a los jueces de no tener demasiado ri-
gor, ni demasiada indulgencia y de no exigir del deudor de la obligación
sino los cuidados razonables debidos a la cosa que está encargado de
conservar, sea en razón de la naturaleza de ella, sea en razón de las cir-
cunstancias variables al infinito que modifican su obligación para hacer-
la más o menos estricta".
811. Si de nuestro sistema legal de la culpa puede afirmarse que
aprecia la culpa en concreto, conviene hacer las siguientes aclaraciones
para no atribuirle al mismo un alcance que no tiene:
a) No significa que deben tenerse en cuenta las condiciones persona-
les del agente en relación a su inteligencia, intuición, habilidad,
aptitudes y flaquezas, y comparar la conducta real con la conducta
debida por el mismo habida cuenta de tales condiciones.
El artículo 909 del Código Civil dispóne: "Para la estimación de los
hechos voluntarios, las leyes no toman en cuenta la condición especial,
o la facultad intelectual de una persona determinada, a no ser en los con-
tratos que suponen una confianza especial entre las partes. En estos casos
se estimará el grado de responsabilidad, por la condición especial de los
agentes". Es decir que en la culpa extracontractual yen la contractual
con excepción de los contratos intuiru personae, no estará en mejor con-
dición el ignorante, el torpe o el débil que el sabio, el hábil o el fuerte para
que a éstos se los culpe en las mismas circunstancias en que a aquéllos
se los excuse. De donde, además, las víctimas de estos últimos estarían
en mejor situación que las víctimas de los primeros "'.
". O'GAZ, op. cit., pág. 132, critica con nuón a LLAMBIAS (op . cit.• T. 1, pág. ISI)
en cuanto ~ste reconoce que en la apreciación en concreto hay también una comparación
344 RESPONSABILIDAD CIVIL
b) No significa que nuestro sistema legal sea opuesto al de aque-
llas legislaciones que adoptan el principio de la apreciación de
I
,
la culpa en abstracto, pues en éstos como hemos señalado (su-
pra, nro. 706) se computan también circunstancias concretas, y
en el nuestro, a su vez, se toma un ente abstracto como módulo
de comparación.
812. En conclusión, de acuerdo con el sistema de nuestro Código,
eljuez, para establecer la culpa de un sujeto (autor de un acto ilícito o
deudor de una obligación), deberá:
a) Considerar en concreto la naturaleza de la obligación o del he-
cho, y las circunstancias de las personas, tiempo y lugar.
b) Con siderar únicamente las condiciones personales del agente
en relación al mayor deber de previsibilidad que le impongan
las circunstancias en que actúa. Dispone el artículo 902:
"Cuanto mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno co-
nocimiento de las cosas, mayor será la obligación que resulte
de las consecuencias posibles de los hechos" "'.
c) Con los citados elementos concretos debe el juez crear el tipo
abstracto de comparación que le permita establecer si el sujeto
actuó o no como debía actuar en esa emergencia con cuidado,
pericia, diligencia, prudencia, etcétera.
813. Lo expuesto permite afirmar que el concepto de apreciación
de la culpa en concreto de nuestro Código no difiere del concepto de
apreciación en abstracto de otras legislaciones, de modo que todo se re-
duce a una cuestión de semántica.
pem ésta no se hace. dice, "con relación a un ente de ral.ón. sino con la propia persona
lit! autor, lomando en cuenta sus aptirudes y flaquezas .. .", Expresa ORGAZ que esla
\,:nmparación del deudor consigo mismo, y no con otro. significaría admitir como regla
)(I!ncralla culpa leve en concreto. que el Código s610 acepta por excepción y mediante
1C'~locxprcso .
~H ORGAZ, op. cit., pág. 135: .. Así. la diligencia exigible a un médico especialista
l', OI:'yor que la correspondiente a uno no especialista. pero aquélla es siempre la normal
u lIIf.hn'lria dentro de los especialistas: la pericia ex.igible a un técnico a quien se
C'11f.'olll il'nda el arreglo de una pieza arústica de gran valor es superior a la que demanda
IIna picl... común. en serie; la omisión de la diligencia plenaria es excusable si, por
I t111 tIlc)., tic urgencia. el agente debía obrar con premura, etcétera".
CULPA 345
814. Por el contrario, nuestro concepto de apreciación en concreto
es totalmente opuesto a aquel que la doctrina extranjera llama "en con-
creto" y que critica acenadamente cuando pondera la bondad del régi-
men de apreciación en abstracto ''''.
815. Éste es el régimen general del Código Civil, pero, sin embar-
go, no ha prescindido totalmente de la graduación de la culpa o de con-
siderarla a veces con criterio subjetivo.
Así el gestor de negocios está obligado a poner en la gestión el cui-
dado que pone en sus propias cosas, en los supuestos previstos en el ar-
tículo 2291. Lo mismo se prescribe en el artículo 1724 respecto a los so-
cios y en el artículo 2202 en cuanto a las obligaciones del depositario. La
fórmula romana del buen padre de familia está admitida para apreciar la
culpa del tutor o curador en la ejecución de las obligaciones nacidas de
la tutela (art. 413) o curatela (art. 475).
816. e) DISPENSA DELA CULPA. Se trata de saber si es posible dis-
pensar por anticipado de la culpa en que podría incurrir el deudor en el
incumplimiento de la obligación contractual o, en su caso, cualquierper-
sana en relación a un acto ilícito susceptible de causar daño a otro.
La dispensa se pactarla en una "cláusula de irresponsabilidad", en
la cual el acreedor prestaría expresamente su consentimiento 4Jl. El pro-
blema consiste entonces en determinar la validez o nulidad de dichas
cláusulas.
817. 1) Culpa contractual. Tratándose de la culpa contractual, la
dispensa anticipada suscita algunas cuestiones. Para la mayoría de la
doctrina parece incuestionable que ella pueda estipularse pues no existe
prohibición alguna como en el caso de dolo "".
, 436 MAZEAUD el TUNe, op, cit., T. l -n . pág. 75, nro. 423, dicen: "Así pues y sin
vaCilar cabe rechazar la apreciación in concreto de la culpa cuasi-delictuaJ. En esta
esfera. el juez civil no tiene que escudriñar las conciencias. Debe examinar el acto
culposo en sí mismo, separado del agente; proceder por comparación, preguntarse lo
que habría hecho otro individuo. un ripo abstracto: apreciar la culpa in abstracto".
437 El cons.entimiento tácito determina la cuesti6n de la aceptación de riesgos en
materia de responsabilidad extracontractual. cuestión que hemos tratado antes (supra.
nro 305).
.lJ~ Busso, op, dt.. T. 111, (Jág, 295. nro, 145; GALll, en SALVAT, op, cit.. T. 1, pág.
141, nro. 135: LAFAILLE, op. c.t., T. 1, pág. 177, nro. 187.
346 RESPONSABILIDAD CIVIL
818. Sin embargo, debe hacerse algunas distinciones, como por
ejemplo, no sería válida la cláusula de irresponsabilidad si se tratara de
eludir mediante ella obligaciones legales consideradas de orden públtco,
como si un médico o cirujano pretendiese exinúrse de toda responsabi-
lidad por el tratamiento O la operación en cuanto a la observancia de las
reglas de la profesión "'.
Lo mismo puede decirse si la cláusula de dispensa no fuese conve-
nida con toda libertad y en un pie de igualdad, como ocurre en los "con-
tratos de adhesión", en que las partes se ven obligadas a aceptar las cláu-
sulas sin discutirlas ""'.
819. Otra parte de la doctrina 44' distingue el supuesto de la dispensa
parcial (cláusula linútativa) y el de la dispensa t?tal (cláusul~ excl~ye~te).
Respecto del primero no habría inconvemente en admItIrla lirrutan-
do la responsabilidad cuantitativamente (hasta cierto monto) o cualttali-
vamente (referida a ciertas culpas). En el segundo caso, tales cláusulas
no serían válidas por atentar sustancialmente al bien común y ser reve-
ladoras de una disparidad de las partes que no resulta tolerable.
Independientemente de lo que constituye la controversia doctrina-
ria, la ley en algunos casos prohíbe expresamente que se excluya o lmute
la responsabilidad del deudor. Por ejemplo, el artículo 2232 del Código
Civil declara sin valor los pactos linútativos de responsabilidad del pa-
sadero en relación a los efectos introducidos por los viajeros; el artículo
2102 en cuanto a la responsabilidad por evicción si proviene de un hecho
del enajenante; lo mismo los artículos 162 y 204 del Código de Comer-
cio en cuanto a las responsabilidades legales de las empresas ferrOVIa-
rias, troperos, arrieros y porteadores.
820.2) Culpa extracontractual. En cuanto a la culpa extracontrac-
tual no son, sin duda, admisibles aquellas cláusulas que tienden a limitar
la responsabilidad derivada de un delito; ellas serían contrarias a la mo-
ral y las buenas costumbres.
La cuestión no es tan clara cuando se trata de cuasidelitos. En pri-
mer lugar, tales cláusulas no pueden ser muy frecuentes, puesto que la
cuc~tión de la responsabilidad extracontractual se plantea generalmente
(1' Busso. op. cil.. T.m. pág. 296, nro. 152.
"al) OAI.tJ, en SALVAT, op. y loe. cit .
•" LLAMBfAS, op. cil. , T. 1, pág. 198.
CULPA 347
entre personas extrañas entre sí. En segundo lugar, tales convenciones
conducirían a los individuos a apartarse de sus deberes generales de pru-
dencia y diligencia en la forma de conducirse en relación a los demás,
comprometiéndose con ello un principio de orden público. Esta última
razón sería suficiente para rechazar las cláusulas deirresponsabilidad
también en el caso de que se causara daño por culpa.
821. Sin embargo, algunas distinciones se han hecho, según los bie-
nes dañados 442:
a) Por una parte, si el daño recae sobre las cosas es posible conve-
nir que un tercero destruirá por cuenta de otro una cosa que per-
tenece a éste; en este caso, lejos de cometerse una culpa se es-
taría prestando un servicio.
b) Si el daño es corporal, no se puede disponer en principio de la
propia integridad física; pero es dable estipular válidamente
por razones de salud, de solidaridad o meramente de estética,
una intervención quirúrgica, para extirpación de un órgano,
amputación de un miembro, o una extracción de sangre para
darla a un tercero.
En estos casos el consentimiento de la víctima es, en general, la
condición necesaria para que no haya culpa, pero ello no excluiría la res-
ponsabilidad por la inobservancia de reglas técnicas o violación de nor-
mas profesionales.
Si la lesión corporal se realiza con fines ilícitos, de nada vale el con-
sentimiento de la víctima (como si el daño ~e causara para no cumplir los
deberes del servicio núlitar), pero tampoco ésta podría invocar su propia
torpeza para obtener un resarcimiento 4".
822. Aún cabe hacer otra distinción según de dónde provenga el
daño. Si se trata de la culpa personal del autor del hecho, las cláusulas li-
mitativas de responsabilidad deben reputarse nulas. Son admisibles, en
cambio:si se trata de los daños que pueden causar los dependientes, o los
animales, o el riesgo o vicio de las cosas inanimadas 444.
~ :W2 JULLIOT DE LA ~ORANDmRB. op. cil., T. 11, pág. 645, Yjurisprudencia francesa
alh c,tada; BORDA, op. cit., T. n, pág. 258 .
.., ORGA2, La Culpa, pág. 230, considera que el lesionado podría reclamar
resarcimiento porque la excepcíón propriam turpitudinem allegans non est audiendus
funciona s6lo cuando el daño recae sobre bienes o intereses privados.
444 Cuando el daño es causado por ascensores, no es adnUsible la eximici6n de
348 RESPONSABILIDAD CIVIL
823. El seguro de responsabilidad parece, sin embargo, contradecir
el fundamento que se ha dado para no admitir las cláusulas de no respon-
sabilidad por culpa personal.
Parecería que al trasladar al asegurador la responsabilidad, el ase-
gurado se aparta del cumplimiento de su deber de prudencia y diligencia,
y puede en adelante causar impunemente toda clase de daños.
Desde luego que el seguro difiere, por su técnica y por SllS resulta-
dos, de la cláusula de irresponsabilidad. Esta última deja a la víctima sin
indemnización; el seguro, por el contrario, garantiza el resarcimiento
por la solvencia del asegurador.
En relación al autor del daño, la cláusula lo descarga de toda res-
ponsabilidad; el seguro no lo exonera sino en parte de las consecuencias
de su culpa, pues para ello ha debido pagar antes la prima al asegurador.
824. f) PRUEBA DE LA CULPA. Se afirma que la culpa se presume en
el incumplimiento contractual y, por lo tanto, el acreedor no debe probar
la culpa del deudor. Demostrado el título de su crédito por parte del
acreedor, incumbe al deudor la prueba del cumplimiento o lacircunstan-
cia impediente o extintiva de la obligación. En materia de culpa aquilia-
na, corresponde a la víctima probar la culpa del autor del daño.
825. Según la conocida clasificación de las obligaciones de DEMO·
GUE'" en obligaciones de "medio" y obligaciones de "resultado", la
prueba de la culpaes independiente de la fuente de la obligación y lacar-
ga correspondiente pesa sobre actor o demandado, según la diferente na-
turaleza de la prestación: sea ésta de medio o de resultado. En la obliga-
ción de medio incumbe al autor la prueba de la culpa; en la obligación de
resultado, es a cargo del demandado probar el caso fortuito o la fuerza
mayor liberatoria '''.
re~rx>nsab¡ljdad del propietario del edificio. por carteles colocados en el mismo haciendo
(.>()n~!.lr que, existiendo escalcr'ls a disposición del público, aquél no se res{?onsabíliza
por accidentes que eudiese ocasionar el uso del as~ensor. ~sta preten~l.da ex.cusa
(:onstituye un acto urulaleral y no una cláusula convencional de mesponsablltdad (conf.
!l"RnA.op. cit., T. n, pág. 312, nro. 1465).
44.5 DEMOGUE. Traité .... T. V, pág. 523 .
446 Con un criterio procesal se dice (RiPERT y BOULANGER, TraJado de Dereclw
(,ivil, Ss. As .. T. 1, pág. 35) que la diferencia reside en la naturalC7.3 del objeto de las
ohlig;lf;iones. "Cuando el deudor está sujeto a. u~a obligación positiva de dar ~ de h~cer,
el acreedor Liene derecho a obtener su cumphmlenlo desde que prueba la eXlstellCla de
Io,ll cr~díto: hecha esa prueba, el deudor debe ser condenado a menos que acredite la
t'xi~t¡,:ncia de un hecho liherutorio, por aplicación de la máxima reus in excipiendo fir
CULPA 349
826. Hemos dicho con anterioridad 447 que "tratándose de la prueba
de la culpa en las obligaciones de resultado, llegamos a la necesaria con-
clusión de que en ellas basta al acreedor comprobar el incumplimiento,
pero no porque la culpa se presuma, como vulgarmente se afIrma, sino
porque estando ella fuera de cuestión, no solamente no le incumbe al ac-
tor la prueba, sino que resulta inoperante la prueba de la falta de culpa
que eventualmente pretendiese producir el demandado. El deudor sola-
mente se libera con la prueba del casus.
"Cuando la obligación es de medios, el deudor está obligado a pres-
tar una conducta determinada que razonablemente conducirá al resulta-
do esperado por el acreedor. La omisión de esa conducta por parte del
deudor que no evita la frustración prevista del resultado, o que le impide
prever pudiendo hacerlo, constituye la culpa en el incumplimiento de la
obligación.
"De tal manera que la obligación consiste precisamente en no ac-
tuar culposamente, o sea que la culpa funciona en este caso como presu-
puesto de la responsabilidad civil. Luego, al acreedor le incumbe la prue-
ba en juicio del incumplimiento, que es la culpa del deudor. Éste, si
pretende exonerarse de la obligación, deberá a su vez probar la falta de
culpa, o bien el caso fortuito o la fuerza mayor".
827. Es en el supuesto de las obligaciones de medio en que aparece
bien claro el terreno intermedio de la falta de culpa, ubicado precisamen-
te entre la culpa y el caso fortuito ....
actor. T~nemos allí eljuego normal de las reglas de la prueba, y no hay en ello ninguna
pre~unclón de culpa. Cuando el.deudor es~ sujeto a una obligación negativa, el acreedor
no llene nada que reclamarle. mientras no quede establecido el hecho de la contravención
de la obligación. Por eso la carga de la prueba pesa. ahora sobre el acreedor: la prueba
del acto de conlravención es la condición necesaria de roda condena en contra del deudor.
La diferencia que se señala entre esas dos categorías de obligaciones ex..iste por lo tanto
re~me~te: pero es un error establecerla segÚIlla naturaleza contractual o legal de las
obligaclOnes; obedece a la naturaleza positiva o negativa de su objeto". En igual sentido:
AGl1IAR. Hechos y Actos Jurldicos, Ss. As., 1950. T. n, pág. 374. LLAMBfAS Copo cit.,
págs. 195-196) rechaza la creencia de que en las obligaciones de medio quede derogada
la p~sunci6~ d,e culpa: Expresa que "lo que ocurre es que la presunción de culpa deriva
del incumplimiento: 51 la ley presume esa culpa es porque ha quedado establecido el
incumplimiento. Ahora bien, agrega, en las obligaciones de medio no hay manera de
eSLablecer el incumplimiento sino mediante la prueba de la culpa".
26. .., BUSTAMANTE ALSlNA, J .• "Prueba de la culpa". LL. t. 99. pág. 886, nros. 25 y
448 Conf. MAZEAUD, H. y L., Traité de la Responsabilité CiYile, Paris, 1934, T. 1,
pág. 624. En contra SAVATtER, Traité de la Responsabj/ité Civile, Ume. éd., T. J, pág.
226, afirma que "cuando la responsabilidad se funda solamente sobre la culpa, la

350 RESPONSABILIDAD CIVIL
828. g) FALTA DE CULPA. En los supuestos legales en que la culpa
se presume (infra, nros. 860 y 864), tal corno en los casos de daños cau-
sados con las cosas, o en los de responsabilidad de los padres, tutores, et-
cétera, es posible eximirse de responsabilidad probando que no hubo
culpa de parte del imputado.
La prueba de la falta de culpa consiste en la demostración de que se
actuó con la diligencia, prudencia, cuidados, pericia, etcétera, que reque-
ría la naturaleza del hecho atendiendo a las circunstancias de las perso-
nas, de tiempo y lugar (argumento del arto 512, Cód. Civ.). En este caso,
si el daño ocurrió lo mismo es porque o bien ese resultado no era previ-
sible, o previsto, no era posible evitarlo.
Es decir que el autor del hecho puede eximirse de responsabilidad
con la demostración de que el acaecimiento estuvo fuera de la previsibi-
lidad común o de las posibilidades normales de evitarlo. La prueba re-
caerá de cualquier manera sobre su conducta, pero no sobre la existencia
de un hecho ajeno a ella.
829. Sin embargo, puede también excusarse la responsabilidad ale-
gando y probándose una circunstancia externa a la órbita de actuación
del imputado: tal por ejemplo, si se adujera por éste que el daño ha sido
producido por un caso fortuito o de fuerza mayor, o por culpa de la víc-
tima o de un tercero ajeno a aquél.
En este caso la prueba recaerá sobre un hecho extraño a la conducta
del deudor que, interponiéndose en el proceso causal, determinará por sí
mismo el resultado; es decir que el daño no será consecuencia de la con-
ducta del presunto responsable sino de alguno de aquellos hechos ajenos
a ella y que, por lo mismo, rompen el nexo de causalidad con el hecho de
aquél.
existencia del caso fortuito o la fuerza mayor se confunde con la falta de culpa, o sea
que en el mismo punto ideal en que desaE>arece la culpa nace la fuerza mayor". Ello
seria, sin embargo, aplicable a las obligaCiones de resultado ya que "en este supuesto
tiene explicación, como dice GALU (en SALVAr, Obligaciones, T. 1, pág. 132), la
afirmación de que la ausencia de culpa no interesa al derecho contractual O que el
dominio de la culpa comienza con la inejecuci6n". LLAMBlAS (op. cit., pág. 196. nota
67) considera que en el ámbito de la responsabilidad c~ntractuaJ no hay terrium q~d:
siempre la ausencia de culpa coincide con un caso fort!JIlO. ~e manera de no ser posible
el desdoblamiento de una culpa del deudor en conjugación con una fuerza mayor
eximente de responsabilidad. Agrega que "en cuanto al caso fortuito siempre su prueba
le corresponde al deudor, pero en las obligaciones de medio. si está demostrada la culpa
eJel deucJor, queda por ello mismo eliminada la posibilidad del casus que es lógicamente
In,'umpntíhle con aquella culpa".
,
{
CULPA 351
830. Lo expuesto es conforme con el criterio que admite que entre
la culpa y el caso fortuito existe una zona intermedia que es la falta de
culpa (supra, nro. 827). Circunstancia esta última relevante para excusar
la responsabilidad del deudor en las obligaciones llamadas de medio o de
prudencia y diligencia.
831. Parecería que consistiendo la culpa en la omisión de las dili-
gencias necesarias para prever o evitar lo previsible o evitable, la falta de
culpa se tendría acreditada cuando se demuestra que las circunstancias
en que se produjo el incumplimiento del contrato o el hecho dañoso fue-
ron imprevisibles o inevitables. Es cierto que en defmitiva la falta de cul-
pa conduce necesariamente a la prueba del caso fortuito o la fuerza ma-
yor, porque habrá prudencia o diligencia solamente si la conducta
obrada no pudo prever lo imprevisible o evitar lo inevitable.
832. Sin embargo, desde el punto de vista práctico, probar la falta
de culpa significa exhibir una conducta diligente desde el ángulo del
agente de la misma, de tal manera de llevar al conocimiento del juez que
ese obrar no es reprochable. Probar el caso fortuito o la fuerza mayor,
significa demostrar la existencia frente al sujeto de un hecho que no era
posible prever o evitar, aunque tal conducta hubiese sido irreprochable,
porque la fuerza genética o la preponderancia del mismo era excluyente
de esta conducta en la producción del resultado. Algunas veces resultará
más fácil probar la existencia del caso fortuito que la falta de culpa, pero
otras, tal vez resulte más difícil. Por ejemplo, si en el curso de una inter-
vención quirúrgica un corte de corriente deja al cirujano sin la posibili-
dad de utilizar instrumentos indispensables, y ello ocasiona la muerte del
paciente, fácil resultará probar el casus que lo exime de responsabilidad.
Sin embargo, si por una circunstancia que permanece oculta se produce
la muerte del paciente en trance operatorio, bastará al médico demostrar
los cuidados puestos por él para dejar establecida su falta de culpa.
833. Tanto la falta de culpa como el caso fortuito se demuestran
probando hechos y circunstancias que serán motivo de valoración y juz-
gamiento judicial. Por ello, no es incongruente sostener en el segundo
caso puesto por ejemplo que si el damnificado debe probar la culpa del
médico, éste a su vez puede probar su falta de culpa, el caso fortuito o la
fuerza mayor.
352 RESPONSABILIDAD CIVIL

Desde luego que después de valorar la prueba el juez deberá admitir

la culpa o eximir de responsabilidad al deudor, pues, como dice LLAM-
SIAS "', si el deudores culpable del incumplimiento, éste no provIene de
un caso fortuito sino de la omisión de diligencias apropIadas.

CAPÍTULO XIV
SECTORES DE APLICACIÓN
DE LOS FACTORES SUBJETIVOS

834. INTRODUCCIÓN. Hemos analizado precedentemente los dos

factores de imputabilidad subjetiva: el dolo y la culpa. Ahora vamos aes-
tudiar los sectores de la responsabilidad contractual y extracontractual
donde los mencionados factores tienen aplicación y constituyen, por 10
tanto, el elemento que señala al responsable en cada uno de los supuestos
que hemos de considerar.

1.- RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL

835. En el ámbito de la responsabilidad extracontractual, comenza-

remos por distinguir el sector de la responsabilidad por el hecho propio
y el sector de la responsabilidad por el hecho ajeno. En el primero será
necesario hacer alÍn una nueva distinción, seglÍn que el autor hubiese ac-
tuado con dolo originando un delito, o con culpa originando un cuaside-
lito.

A) HECHO PROPIO

836. Cuando el daño es causado por el hecho propio sólo se respon-

de si su autor lo ha ejecutado con dolo o culpa. En el primer caso estamos
en presencia de un delito, y en el segundo, de un cuasidelito, siguiendo
la terminología aceptada para distinguir la figura de ilicitud, que com-
prende la intención de dañar, de aquella otra que se caracteriza por la ne-
gligencia o imprudencia del autor.

".t'} LI.AMBfAS. op. cit., T. J, pág. t 95. nota 66.

354 RESPONSABILIDAD CIVIL
837. DELITO "0 El Código Civil legisla separadamente sobre la in-
demnización en los delitos contra las personas y en los delitos contra la
propiedad.
a) Delitos contra las personas
838. 1) Homicidio. El artículo 1084 dispone: "Si el delito fuere de
homicidio, el delincuente tiene la obligación de pagar todos los gastos
hechos en la asistencia del muerto y en su funeral; además lo que fuere
necesario para la subsistencia de la viuda e hijos del muerto, quedando
a la prudencia de los jueces, fijar el monto de la indemnización y el modo
de satisfacerla".
839. La última parte del artículo transcripto acuerda a los jueces
una facultad excepcional dentro del sistema de reparación de daños es-
tablecido, pues en el caso previsto en esa norma pueden aquéllos fijar el
modo de satisfacer la indemnización. Generalmente los jueces acuerdan
en concepto de indemnización una suma única conforme a 10 que las par-
tes solicitan en su demanda. La fijación de una cuota o pensión periódica
ofrece inconvenientes al mantener vinculados al autor ya la víctima por
450 Los delitos de que lratamos son figuras de ilicitud del derecho civil, que es
preciso no confundir con los delit~s del derec~o c~minal. Las djs!inci~~es que sc? pue~en
señalar entre ambas clases de dehtos son las SIgUientes: a) El delIto civIl se particulanza
por el dolo como elemento subjetivo de imputabilidad; es decir, por la inten~i6n de ~aftar
la persona o los derechos de o~o; el.delito criminal es t~o acto volW1~no, previsto y
castigado por la ley penal, sea mtenclOnal o culposo. Por ejemplo: las leSIOnes causadas
porimp.rud~nci~ s.on delitos ~nal.e~ pero ~o son delitos civiles, p,:es la culpa co~gura
un cuaSIdelIto CIvIL b) El delito civil reqUIere que se cause un dano a otro; el delIto no
exige daño y se consuma desde que se reúnen los elementos que lo tipifican d.et:la:o de
la respectiva figura delictiva descripta en la nonna penal. Por ejemplo: un homIcidio ~n
grado de tentativa es punible, y lo son también el disparo de armas de fuego y la te.nencla
de explosivos, como delitos de peligro. e) Son distintas las finalidades que persigue el
ordenamiento jurídico civil, por una parte, y el ordenamiento jurídico penal, por la otra,
al establecer la ilicitud del acto. El primero persigue la reparación del daño causado a
la ,"rctima; el segundo, el castigo del ofensor. d) De esto último resulta que la s.anción
del delito civil es resarcitoria y se mide en función del daño causado; la sanCIón del
delito criminal es represiva y se mide en relación a la gravedad de la falta y de acuerdo
u tll peligrosidad del autor. e) S~endo la. repara~i6n .civil de o:den pat~~o!Üa1, la muerte
dckulpuhh." no extingue la accIón por mdemmzación de danos y perJUICIOS. que pasa a
lo" hC'lC'dC'los; C'n lo criminal. como la .?Cna es personalísima, la muerte del Imputado
C"xtln)lUC' lu ilc(.·ión penal. r) En princIpio, sólo las personas naturales, e;apaces. d~
vnlunlnd, UlIlIt,U"'('rlihl('~ de responsabilidad penal; en cambio, la responsabIlIdad CIVil
"umptt"ndr tl1rnhll'n ti lus pc.-rsonas jurídicas.
DELITO 355
una obligación permanente que puede experimentar alternativas en su
cumplimiento.
840. Los gastos para la asistencia médica de la víctima, como así
también los que originaren sus funerales, deben ser pagados a cualquiera
que los hubiere realizado, pues la ley les confiere una acción propia y di-
recta (art. \085, l' parte, Cód. Civ.). El crédito por dichos gastos goza de
los privilegios que le acuerdan los artículos 3880, incisos 1° Y 2°, Y 3881
del Código Civil.
841. En 10 que respecta a la indemnización a favor de la viuda e hi-
jos del muerto, la ley confiere el derecho a exigirla al cónyuge sobrevi-
viente y herederos necesarios del muerto (arl. \085,2' parte, Cód. Civ.).
No se distingue en el artículo entre cónyuge divorciado o no. Sin
embargo, sólo corresponderá el derecho a pedir la indemnización al cón-
yuge no divorciado, y si estuvieren divorciados será necesario conside-
rar la situación del cónyuge sobreviviente en relación a su derecho a pe-
dir alimentos al muerto.
842. Con respecto a las demás cuestiones que se plantean acerca de
las personas legitimadas para demandar daños y perjuicios en caso de
homicidio, ellas constituyen un problema sobre titularidad de la acción
que tratamos más adelante (infra, nros. 1537-1562).
843. La ley exige el cumplimiento d~ dos requisitos para la proce-
dencia de la acción resarcitoria con relación al cónyuge y los hijos:
a) Que quien la ejerce no hubiese sido autora cómplice del delito.
En este caso se requiere la existencia de una condena criminal.
La indignidad para suceder al muerto no priva del derecho a re-
clamar la indemnización, pues ésta corresponde por derecho
propio y a título personal y no en calidad de heredero "l.
b) La segunda condición es que no haya dejado de impedir el he-
cho, pudiendo hacerlo. No se trata ya de que hubiesen sido au-
tores o cómplices, sino que se hubiesen abstenido de actuar
451 En contra: LAFAILLE, op. cit., T. 11, pág. 367; SEGOVIA., op. cit., T. 1, pág. 296,
distingue según que la acción se ejercite por derecho propio o como heredero; en el
primer caso la indignidad no obsta y sí en el segundo. En igual sentido ACUÑA
ANZORENA, en SALVAT, op. cit .. T. IV, pág. 113, nota 9 C., nro. 2761; lo mismo: BORDA,
op. cit.• T. 11. nro. 1349, nota 2131.
356 RESPONSABILJDAD CIVIL
cuando pudieron hacerlo para evitar el delito. La inmoralidad
de la condena apareja la sanción: pérdida del derecho a la in-
demnización.
844.2) Lesiones. El artículo 1086 del Código Civil dispone: "Si el
delito fuere por heridas u ofensas físicas, la indemnización consistirá en
el pago de todos los gastos de curación y convalescencia del ofendido, y
de todas las ganancias que éste dejó de hacer hasta el día de su completo
restablecimiento". Se comprende en el resarcimiento el daño emergente
y el lucro cesante de acuerdo a los principios generales (art. 1069, Cód.
Civ .).
Siendo la reparación integral, debe comprenderse en la misma el
perjuicio que representa para la víctima la pérdida de su capacidad para
el trabajo en el caso que ello hubiere resultado de la lesión sufrida. No
cabe distinguir entre lesión física, psíquica o estética, si ella repercute en
sus posibilidades económicas futuras "'.
845.3) Delitos contra la libenad individual. "Si el delito fuere con-
tra la libertad individual, la indemnización consistirá solamente en una
cantidad correspondiente a la totalidad de las ganancias que cesaron para
el paciente, hasta el día en que fue plenamente restituido a su libertad"
(art.1087, C6d. Civ.).
Aunque la ley se refiere solamente al lucro cesante sufrido por la
víctima de la privación de la libertad, la reparación debe también com-
prender el resarcimiento del agravio moral conforme 10 dispone el ar-
tículo 1078 del Código Civil.
846. 4) Delitos contra la honestidad. "Si el delito fuere de estupro
o de rapto, la indemnización consistirá en el pago de una suma de dinero
a la ofendida, si no hubiese contraído matrimonio con el delincuente"
(art. 1088, l' parte, Cód. Civ.).
La indemnización a que se refiere el artículo es la del agravio moral
l'ull~ado a la víctima, pero no excluye el resarcimiento pleno de todo
unf'lo materiol ocasionado.
nI SAl ,,~, Al'dc-c1 E.. Códtgo Ovil y Leyes Complementarias Anotadas, T. J, arto
11IHh. ¡lA, h ¡ b. 11111\ 1 Y .1.
DELJTO 357
Si el deudor del delito contrae matrimonio con la víctima, las nup-
cias constituyen reparación suficiente del agravio moral, por lo que cesa
en tal caso el derecho de reclamar indemnización por ello.
La segunda parte del artículo 1088 agrega: "Esta disposición es ex-
tensiva cuando el delito fuere de cópula camal por medio de violencias
o amenazas a cualquiera mujer honesta, o de seducción de mujer hones-
ta, menor de 18 años".
847.5) Calumnia o injuria. "Si el delito fuere de calumnia o de in-
juria de cualquier especie, el ofendido sólo tendrá derecho a exigir una
indemnización pecuniaria, si probase que por la calumnia o injuria le re-
sultó algún daño efecti va o cesación de ganancia apreciable en dinero,
siempre que el delincuente no probare la verdad de la imputación" (art.
1089, Cód. Civ.).
848. Una primera observación corresponde hacer : el artículo se re-
fiere solamente al daño material, pero es evidente que no puede dejar de
computarse el agravio moral que esta clase de delito ocasiona necesaria-
mente a la víctima al atacar su patrimonio moral precisamente. El ar-
tículo 1078 es de aplicación general, y el artículo 1099 expresamente re-
conoce la existencia de una acción por daño moral deri vada del delito de
IOJunas.
849. La segunda observación consiste en que la ley pone como con-
dición de la existencia del derecho a obtel1er reparación del daño, que el
delincuente no probare la verdad de la imputación, y no formula distin-
ción alguna según el delito de que se trate. Sin embargo, la prueba de la
verdad de la imputación exime de responsabilidad civil y penal solamen-
te en el caso de calumnia, porque ésta consiste en la falsa imputación de
un delito.
No ocurre lo mismo con la injuria, en cuyo supuesto solamente se
puede probar la verdad de la imputación en los casos expresamente pre-
vistos en el artículo 111 del Código Penal. En los demás casos no se exi-
me de responsabilidad el autorde la injuria. aunque intente probar la ver-
dad de su afirmación.
850. 6) Acusación calumniosa. "Si el delito fuere de acusación ca-
lumniosa, el delincuente. además de la indemnización del artículo ante-
358 RESPONSABIUDAD CIVIL
rior. pagará al ofendido todo lo que hubiere gastado en su defensa. y tQ-
das las ganancias que dejó de tener por motivo de la acusación calumnio-
sa, sin perjuicio de las multas o penas que el derecho criminal establecie-
re, tanto sobre el delito de este artículo como sobre los demás de este
capítulo (art. 1090, Cód. Civ.).
851. El delito de calumnia e injuria se cornete fuera de juicio; el de
acusación calunmiosa consiste también en la falsa imputación de un de-
lito, pero en éste se ha puesto en movimiento una acción judicial, ya sea
por querella O simple denuncia.
Para que esta acusación se repute calunmiosa es necesario que se
haya actuado con conocimiento de la falsedad de la imputación; es decir,
sabiendo que el imputado era inocente "'. Algunos autores consideran
que no es necesario que se haya actuado con conocimiento de la falsedad
y con intención de dañar, bastando que el autor de la denuncia o querella
haya procedido con culpa o negligencia al efectuar la imputación '''.
852. Nosotros compartimos este último criterio, pues de acuerdo a
los principios generales, todo el que ejecuta un hecho que por su culpa o
negligencia ocasiona un daño a otro está obligado a la reparación del per- '
juicio (art. 1109, Cód. Civ.). pero éste sería un supuesto de cuasidelito y
no de delito . La intención de dañar es elemento configurativo de delito
(art. 1072, Cód. Civ.); sin dolo no existe delito.
852 bis. La acusación calumniosa es una forma de ilicitud especí-
fica prevista como delito civil en el artículo 1090 del Código Civil, que
no excluye la ilicitud genérica del hecho culposo que, como eje del sis-
tema de responsabilidad civil, enuncia el artículo 1109 ''''''.
853. Se ha considerado que la acusación debe ser declarada calum-
niosa en sede penal "', salvo si hubiere recaído un sobreseimiento, por
faltar la oportunidad de la sentencia. Sin embargo, consideramos que al
no existir ninguna norma legal que lo establezca, no existe razón alguna
'" SALVAT. op. cit.. T. IV. pág. 118. nro. 2770 .
•,. BORDA .."!.. cit.• T. ll, pág. 247. nro. 1354; CNCiv .. Sala "D". 29-Ul-196l!. LL..
1. 133, oág. 370 . .A..t. 19ó8-IV. pág. 333 .
..l ... CNCiv., Sala "B". 17-VI-I994, "Scardulla, Carlos A. clBarugel. Azulay y
Cra. S.A .... con nota del autor. LL., 1. I 994-E. pág. 37.
'" SALVAT. op. cit., T. IV, pág. 119; Cám. Civ. 2', lA, t. 48, pág. 556.
CUASIDBUTO 359
para que eljuez en lo civil no aprecie la intención de dañar. como lo haría
en cualquier supuesto de delito civil , >6.
b) Delitos contra la propiedad
854. I)Hurto. Dispone el artículo 1091 del Código Civil: "Si el de-
lito fuere de hurto, la cosa hurtada será restituida al propietario con todos
sus accesorios, y con indenmización de los deterioros que tuviere, aun-
que sean causados por caso fortuito o fuerza mayor".
Conforme al principio de la reparación integral, corresponde pagar
el valor de la cosa si ésta se hubiere destruido totalmente y fuere impo-
sible su restitución (art. 1092, Cód. Civ.).
El responsable no se exime demostrando que la destrucción se pro-
dujo por caso fortuito o fuerza mayor, y aunque probare que la cosa hu-
biere perecido igualmente estando en poder de su dueño, por tratarse de
un poseedor vicioso (art. 2463, Cód. Civ.). Debe reparar todos los per-
juicios ocasionados, como ser el valor de los frutos civiles o naturales
que la cosa hubiere podido producir en manos de su dueño.
855.2) Usurpación de dinero. "Si el delito fuere de usurpación de
dinero, el delincuente pagará los intereses de plaza desde el día del de-
lito" (art. 1093, Cód. Civ.).
Los intereses moratorias se deben de pleno derecho desde el día del
delito, pero se debe además el resarcimiento de todo otro perjuicio que
se hubiere ocasionado a la víctima, por 11) privación del capital "7.
856. 3) Destrucción de cosa ajena. "Si el delito fuere de daño por
destrucción de la cosa ajena, la indemnización consistirá en el pago de la
cosa destruida; si la destrucción de la cosa fuere parcial, la indenmiza-
ción consistirá en el pago de la diferencia de su valor actual y el valor pri-
mitivo" (art. 1094, Cód. Civ.). Todo ello sin perjuicio de la reparación
plena de todos los peJjuicios (art. 1069, Cód. Civ.).
857. CUASIDEUTO. La culpa es el elemento del acto ilícito en este
caso, y la víctima debe probar no solamente el daño, la relación de cau-
." CNCiv. Cap., Sala "A", L.L, t. 74, pág. 175.
"7SALVAT, op. cil., T. IV, pág. 123, nro. 2776; LAFAILLE, T. 2, nro. 1268, nota 79;
BORDA,Op. cit., T. n, pág. 248, nro. 1357.
360 RESPONSABILIDAD CIVIL
salidad de éste con el hecho del demandado, sino también la culpa del au-
tor en la ejecución del hecho (art. 1109, Cód. Civ.) .
858. La culpa resultará generalmente acreditada con la prueba de
las circunstancias en que el hecho se produjo para atribuir la autoría a de-
tenninada persona, o sea que no será necesaria una prueba independiente
de la de aquellos hechos relacionados con la relación causal. Por ejem-
plo, si quisiera demostrarse que la culpa de un peatón fue la causa del
daño que sufriera otro que circulaba por la misma acera, bastará demos-
trarque aquél hizo un movimiento brusco que al empujar a éste detenni-
nó su caída y consecuente fractura.
859. En cambio, si se tratase de un acto ilícito de omisión, como la
culpa resu ltaría de una abstención, la prueba de la culpa es independiente
y más rigurosa, porque de ella, y solamente de ella, deberá resultar la re-
lación de causalidad y la consiguiente responsabilidad.
860. Hay aún una distinción que hacer en este supuesto del hecho
propio, a los efectos de la prueba de la culpa.
La prueba de la culpa debe hacerse cuando el daño hasido causado
por el propio cuerpo del autor (puñetazo, estrangulamiento, empel Ión,
zancadilla, etc.). En cambio, si el hecho se ha causado utilizándose una
cosa como instrumento de la acción (bastón, paraguas, bisturí, navaja,
cte.), sólo deberá probarse la relación de causalidad, pues la culpa del
dueño o guardián de la cosa se presume iuris tantum (art. 1113, Cód.
Civ., l' parte del párr. agregado por la ley 17.711).
Por lo tanto la carga de la prueba se invierte en este caso, y el de-
mandado tendrá que probar las circunstancias eximentes de culpa: ya sea
radicalmente por la demostración de la culpa de la víctima, de un tercero
por el cual no responde, o del caso fortuito o fuerza mayor; o demostran-
do simplemente su falta de culpa.
Por ejemplo, si alguien que circulaba con un paraguas dañó con la
punta del mismo a otro peatón lesionándolo en un ojo, bastará demostrar
que el paraguas fue la causa del daño para que se tenga por presumida la
cu Ipa de aquél. El demandado podrá a su vez probar la culpa de la vÍC-
lima, por ejemplo, si ésta se lanzó corriendo sobre aquél y al atropellarlo
se incrustó la punta del paraguas en un ojo.
CUASIDELITO 361
861. Alguna parte de la doctrina nacional ha criticado la presunción
de culpa en este caso "s. Sin embargo, nada parece más natural que pre-
sumir la culpa de quien, utilizando un cosa con intención de dañar o sin
ella, ocasiona un perjuicio a otro, siendo que la cosa responde dócilmen-
te a la voluntad de la persona que se sirve de ella "".
862. Las personas responsables son en este caso el dueño o el guar-
dián de la cosa. Esa responsabilidad es subsidiaria o excluyente "". El
dueño responde en cuanto se sirve de la cosa, que es lo más corriente; y
si ha transferido el uso a otro, entonces responde éste como guardián y
excluye al dueño "L.
B) HECHO AJENO
863. También actúa la culpa como factor de imputación en la res-
ponsabilidad indirecta de los padres, tutores, curadores, maestros artesa-
nos y directores de colegio respecto de los daños ocasionados por los hi-
jos, pupilos, curados, aprendices y alumnos, en las condiciones que fijan
los artículos 1114 a 1117 del Código Civil.
<ss LCAMBÍAS, Estudia de la Reforma de/ Código Civil. Ley 17. 711,1969. pág. 265.
Refiriéndose a esta parte de la reforma dice que ella suscita graves objeciones, y una de
ellas es precisamente la presunción legal en este casp. "Sabido es --expresa- que todas
las presunciones de la ley se fundan in eo quod plerunque fu, es decir, en lo que
ordinariamente acontece en el curso regular y ordinario de las cosas ... Ahora bien, no
siempre la sola intervención de una cosa en un daño permite suponer que el propielaría
de la cosa es culpable: depende de las circunstancias" ,
459 JULLIOT DE LA MORANDlt;RE. en Traité de Droit Civil de COUN el CAPITANT,
Paris. 1959, T. n, pág. 685, refiriéndose a su vez a la presunción de culpa del artículo
1384 del Código francés, aplicada a las cosas accionadas por la mano del hombre, dice
que "la presunci6n se aplica a todo perjuicio causado por el hombre por intermectio de
una cosa: automóvil. tranway, coche. bicicleta. anna de fuego o arma blanca, bastón,
etcétera"; y esta soluci6n, a su juicio, es conforme a la presunci6n del art. 1384, pues se
trata de una presunción de culpa en la direcci6n y control de la cosa; por lo tanto, sería
paradójico descartar esa presunci6n cuando la cosa es manejada por el hombre, pues es
en ese momento cuando resulta más verosímil que el guardián incurriese en culpa.
460Conf. ORGAZ, La culpa, pág, 183, dice: "el duefio responde en tanto 'guardián'
natural de la cosa y por el hecho de servirse de ella". Luego a$fega que la responsabilidad
es alternativa, lo cual confunde, pues antes ha querido deCir que la responsabilidad es
exclu~enle: si el dueño no es guardián, éste excluye a aquél y no hay altematividad.
61 En contra BORDA, op. cit .. E.D., nro. 2362. quien eSUma que por el nuevo texto
del art, 1113 "está claro que ella (la responsabilidad) es conjunta".
362 RESPONSABIUDAD CIVIL
864. Aquí también existe una presunción de culpa iuris lanlum en
la vigilancia (in vigilando), que puede excusarse con la demostración de
que no hubo culpa de parte del presunto responsable indirecto.
§ 1.- RESPONSABILIDAD DE LOS PADRES
865. El artículo 1114 del Código Civil, modificado por la ley
23.264, dispone: "El padre y la madre son solidariamente responsables
de los daños causados por sus hijos menores que habiten con ellos, sin
perjuicio de la responsabilidad de los hijos si fueran mayores de 10 años.
En caso de que los padres no convivan, será responsable el que ejerza la
tenencia del menor, salvo que al producirse el evento dañoso el hijo es-
tuviera al cuidado del otro progenitor".
866. La responsabilidad de los padres se funda en la culpa en que
éstos hubiesen podido incurrir, por haber violado los deberes legales de
vigilancia impuestos en relación a sus hijos menores de edad, que se ha-
llan sujetos a su patria potestad.
El ejercicio de esa vigilancia supone la aplicación de los cuidados
necesarios para encauzar la conducta del menor, no solamente en vista
de su adecuada formación, sino para prevenir que se dañe a sí mismo o
cause perjuicio a otros '62.
Los padres tienen la autoridad que les da la ley y tienen el deber de
hacerla observar por sus hijos que les deben respeto y obediencia (arts.
265 y 266, Cód. Civ.).
867. Decimos que esta responsabilidad es indirecta, aunque supone
una culpa del padre. El hecho que causa daño al tercero no es ejecutado
por él sino por el hijo; de allí que la responsabilidad del padre sea indi-
recta, pues aquella conducta es ajena al mismo.
868. Esta responsabilidad indirecta es unas veces personal y otras
subsidiaria o refleja. Es personal de los padres cuando el hijo que causa
el daño es menor de 10 años de edad, en este caso no siendo responsable
el autor del hecho por carecer de discernimiento (arts. 907, 921 Y 1076,
Cód. Civ.); los padres son responsables por su culpa "', y no tienen ac-
46' BORDA, op. cit., T. n, pág. 270, nro. 1381.
~6J En contra: HORVATH, Pablo A., "La responsabilidad objetiva en el derecho
RESPONSABIUDAD DE LOS PADRES 363
ción recursoria contra el hijo por el monto de la indemnización pagada
a la víctima (arg. arto 273, Cód. Civ.). En cambio, la responsabilidad in-
directa de los padres es subsidiaria o refleja si el hijo que comete el acto
ilícito es mayor de 10 años y responde por su propio hecho. En este caso
los padres tendrían acción regresiva contra el patrimonio del hijo (arg.
arto 1123, Cód. Civ.).
a) Condiciones para que funcione esta responsabilidad
869. 1) Que los hijos sean menores de edad. Desde luego que si se
tratase de los actos ilícitos de los hijos mayores de edad, no habría res-
ponsabilidad alguna para sus padres en este carácter, pues fallaría preci-
samente el fundamento de esta responsabilidad desde que no se hallan
bajo su patria potestad.
870. Se ha planteado en doctrina una cuestión interpretativa deriva-
da de la aparente colisión de \a norma del artículo 1114con ladel artículo
273 que dispone: "Los padres responden por los daños que causen sus hi-
jos menores de 10 años, que habiten con ellos" ..lb••
871. Una parte de la doctrina más antigua .... admite la responsabi-
lidad de los padres por los hechos i)fcitos de sus hijos menores única-
mente hasta los 10 años; los mayores de esa edad responden personal-
mente en virtud de su responsabilidad di¡ecta, pero no comprometen la
responsabilidad indirecta de sus padres. Esta tesis da prevalencia al ar-
tículo 273 sobre el artículo 1114.
872. Según otro sistema '" se considera el artículo 1114 como un
texto ampliatorio de la responsabilidad de los padres. Aunque nada se
diga aquí sobre la edad de los hijos menores, debe ampliarse el sentido
privado", l.A, 7-V-1970, nro. 3542, 3-f), dice que es inexcusable y por consiguienle
objetiva. Consideramos que no es así. La resJ?Oosabilidad del padre del menor de 10
años se f\.mda en SU~ culpa por falta de vigilanCIa o por no ejercer su su autoridad.
463 bi5 Este articulo ha sido derogado por la ley 23.264; con ello se subsana la
aparente contradicción con el artículo 1114, pero en definitiva la interpretación que
damos en el texto permanece inalterable .
.... SEGOVIA, op. cit., T. 1, pág. 73, nota 5 al art. 273 y págs. 304-305, nota 13 a su
arto 1115.
'" SALVAT, op. dt .. T. IV, "Hechos ilícitos", pág. 161, nro. 2812, 'p. 3).
364 RESPONSABILIDAD CIVIL
del artículo 273, pues si los directores de colegios y maestros artesanos
responden de los daños causados por alumnos o aprendices mayores de
10 años (art, 1117,2' parte), no es posible que los padres estén exentos
de responsabilidad por los daños de sus hijos menores de esa edad.
873, La doctrina mayoritaria y hoy prevaleciente 466 ha conciliado
ambas normas: el artículo 273 establece la responsabilidad personal del
padre cuando el hijo es menor de 10 años, pues careciendo éste de dis-
cernimiento no es responsable; el artículo 1114 impone a los padres una
responsabilidad subsidiaria, pues las víctimas del acto ilícito cometido
por un menor de 10 años pueden demandar a éste como personalmente
responsable, y en subsidio a sus padres por la responsabilidad refleja de
ellos.
874. Como bien lo destaca ACUÑA ANZORENA "', incorporado el
artículo 273 al título de la patria potestad, su objeto no es el que se le asig-
na de determinar la responsabilidad de los padres por los daños que cau-
sen sus hijos menores de 10 años, sino señalar únicamente que entre las
obligaciones que los padres tienen respecto de sus hijos en minoridad,
está la de satisfacer con sus bienes propios los daños que causaren los
menores de 10 años.
875. Lo que el artÍCulo legisla es la relación jurídica que se estable-
ce entre padre e hijo cuando éste, menor de I Oaños, causa un daño; pero
no la que surge del mismo hecho entre la víctima y el padre del menor.
De aquí que la limitación de edad que en él se establece, no importa res-
tringir la responsabilidad de los padres, con relación a la víctima, a los
daños que causaren sus hijos menores de 10 años, sino simplemente la
oh ligación que tienen de satisfacer con sus propios bienes los pe~iuicios
que el hijo de esa edad causare a terceros.
876. Otra es la finalidad del artículo 1114. Destinado a fijar la res-
ponsabilidad de los padres por los hechos dañosos de sus hijos menores,
M ACUNA ANZORENA, nota en LL. t. 20. pág. 493: LLERENA. T. 4. pág. 190;
MA<IIAlXl. T. 3, pág. 405; AOU1AR. l' 3. pág. 96; SALAS, l .A .. t. 1946·1lI. pág. 798:
('IIIJIMIUI , Culpa Aquilianl1:. 2- ed, nro. 119; S:AMMAROTA., Responsabilidad extraeon-
INlI'IIUlI. T. 2. nros. 342 y SlgS.; BORDA, op. ell., T. n. págs. 270-271. nro. 1383.
4,.,' ACUÑA ANZORENA. en SALVAT. "Hechos ¡lIcitos". op. cie" T. IV. pág. J 61, nota
.'4
RESPONSABILIDAD DE LOS PADRES 365
no distingue, como no podría hacerlo, según sean éstos mayores o meno-
res de 10 años. porque extendiéndose su obligación de vigilancia sobre
los hijos desde el momento de nacer hasta el de la mayoría de edad (art.
265). las consecuencias perjudiciales derivadas del incumplimiento de
esta obligación los responsabilizan por igual. sea cual fuere la obligaci6n
del menor.
877. Corolario de lo que acabamos de exponer son las siguientes
conclusiones:
a) Si el daño es causado por un menor de 10 años. la víctima tiene
un solo responsable directo pero personal: el padre, en las con·
diciones generales que determinan su responsabilidad ". Si el
daño es causado por un menor de más de 10 años de edad, la
víctima tiene dos responsables: el menor autor del acto ilícito
por su responsabilidad personal por el hecho propio, y el padre,
en las condiciones generales que determinan su responsabili-
dad indirecta por el hecho ajeno.
b) Si el padre paga la indemnización por el daño causado por el
hijo, tendrá acción resarcitoria si éste es mayor de 10 años. y no
la tendrá si es menor, salvo que con el hecho se hubiese enrio
quecido el autor. En este caso tendrá una acci6n el padre, fun-
dada en el enriquecimiento sin causa (art, 907, Cód. Civ.).
878. En este último caso se puede plantear lacuesti6n de saber si in-
demnizando e I daño. el padre. por su responsabilidad personal, puede
ejercer la acción recursoria contra el patrimonio del hijo menor de JO
años en un supuesto análogo al del artículo 907 (agregado de la ley
17.711).
Aunque con el daño no se hubiese enriquecido el autor del hecho
involuntario, puede admitirse la acción recursoria del personalmente
responsable contra aquel que causó el daño, teniendo en cuenta la impor-
tancia de su patrimonio y la situación personal del que pagó la indemni-
zación a la víctima. Las razones de equidad que inspiran la fórmula del
artículo 907 son aplicables también en este supuesto.
. .468 Salvo el caso ~Il: que correspond~ ímpo.ne.r1e al menor que carece de discer-
OImIento una responsablhdad personal de tipO obJehvo por razones de equidad si se dan
las condiciones del arto 907 (agregado de la ley 17.711) .
366 RESPONSABIUDAD CIVIL
879.2) Que estén bajo la patria potestad del pretendido responsa-
ble. Este requisito sirve precisamente para fundar la responsabll!daddel
padre, pues solamente respecto de quien tiene el deber de VigilanCia y
goza de la autoridad suficiente puede predlc~se esta responsabilidad.
El ejercicio de la patria potestad de los hiJos matnmomales corres-
ponde al padre y a la madre conjuntamente, según el artícu lo 264, mClso
10 modificado por la ley 23.264, o sólo a unode ellos a falta del otro (mc.
30). Las demás hipótesis están previstas en el ya citado artículo 264 mo-
dificado por esta última ley.
880. Con relación a este requisito cabe considerar la hipótesis de
que siendo aún el hijo menor de edad obtenga emancip~ci6n legal o vo-
luntaria (art. 131, Cód. Civ., ref. ley 17.711). La cuestlOn no puede sus-
citar dificultades, porque siendo requisito de esta responsablhdad q,ue
los menores se encuentren bajo el poder de los padres (art. 1114, Cód.
Civ.), tal requisito no se cumple respecto a los emancip~dos pues la pa-
tria potestad se acaba con respecto a ellos (art. 306, Cad. C1v., ref. ley
10.903), sea la emancipación legal o voluntana "'.
88 \. Distinto es el caso de la habilitación de edad para ejercer el co-
mercio llamada emancipación comercial, pues ésta influye solamente
en la es'fera de la capacidad del emancipado para el ejercicio del comer-
cio, pero no obsta a la subsistencia de la autori~ad paterna yla ;~~:I-
guiente responsabilidad de éste por los hechos IhcltoS de su hiJO
882. Sin embargo, la doctrina está dividida en relación a los actos
ilícitos que se originen en la actividad comercial para que fue autonzado.
Por una parte se sostiene que la responsabilidad es pr~pia del me~or y no
de su padre o madre, porque la autorización lo habilIta para reahzar los
actos de comercio, debiendo entonces responder de los actos culposos
vinculados a los mismos 470.
..~ BUSTAMANTE ALS[NA, "El nuevo régimen de las incapacidades según la reciente
r.r,~m" del Código Civil", L.L.. 1. 130, pág. 1046.
.(lo,¡ 1'11' BUSTAMANTE ALSTNA, "La capacidad de los menores emancipados para e
rJcr.-ido uel comercio", J.A .. 1. 1957-IV, Sec, Docl., pág. 92. .
"" LAFAIIU, "1'. <ir., T. 11, pág. 426, nro. 314; COLOMBO, op. e,r., 1! ,d., pág. 369,
"111 II ~ <J.; MUNA AN7.0RnNA. en SAI.VAT, T. IV, pág. 162, nro. 2813 al·
RESPONSABILIDAD DE LOS PADRES 367
883. Creemos equivocado este punto de vista, pues la habilitación
de edad concede al menor capacidad para ejercer actos de comercio, pero
es extraña al sistema de responsabilidad civil extracontractual, que se
rige por los principios generales que no son derogados en este caso. "Una
cosa es su responsabilidad contractual, respecto de la cual obra como
emancipado, y otra su responsabilidad por hechos ilícitos. En este punto
debe reputarse que el deber de vigilancia patemo se mantiene y que los
padres son responsables 47'.
884.3) Que los hijos menores habiten con sus padres. Naturalmen-
te que si los menores no habitan con sus padres, éstos no pueden ejercer
la vigilancia que es la base de la responsabilidad en estos casos. Desde
luego que no pueden excusar su responsabilidad los padres si el aleja-
miento de sus hijos del hogar patemo obedece precisamente a la falta de
vigilancia de ellos, pues en este supuesto la culpa de éstos resulta de no
haber impedido que los hijos se pusieran fuera de su autoridad y vigilan-
cia.
885. Sin embargo, para algunos autores basta que el alejamiento se
deba a un motivo legítimo, como podría ser un curso universitario o una
temporada de descanso en casa de parientes o amigos, siempre que se hu-
biera confiado el menor a personas aptas y responsables 41'.
Consideramos más razonable este criterio que el de aquellos que
. exigen para excusar la responsabilidad del padre que éste hubiese trans-
ferido esa responsabilidad a otros legalmente responsables, como sería
el principal, maestro o artesano. Si la responsabilidad se funda en la cul-
pa in vigi/arukJ, bastará solamente que el padre, por una circunstancia le-
gítima o que no le es imputable, estuviera privado de ejercer esa vigi lan-
cia.
886.4) ¿El menor debe haber cometido un acto ilícito? El artículo
1114 impone esta responsabilidad a los padres por los daños causados
por sus hijos: no se dice por los daños provenientes de los actos ilícitos
de éstos .
. I
'" BORDA, op. cir., T. 11, pág. 273, nro. 1385.
412 BORDA, op. cit., T. n, pág. 273, nro. 1387, 1).
368 RESPONSABILIDAD CIVIL
887. Cuando el menor tiene más de 10 años es imputable y, por lo
tanto, debe exigirse la comisión de un acto ilícito, sea del ita .o cuasIde-
lito, para imponer al padre una responsabilidad indirecta. SI bIen es cle:-
to que la responsabilidad indirecta del padre se fur:da en una culpa propIa
o personal, o sea la falta de vigilancia, no debe olVidarse que esta respon-
sabilidad tiene carácter subsidiario, y si bien mejora la condICIón de la
víctima mostrándole un responsable más, no se justifIca que coloque a
ésta en la excepcional situación de reclamar un daño causado por una
persona que no ha incurrido en culpa alguna.
888. Si el daño es ocasionado por un menor de menos de 10 años,
en cambio, la cuestión debe ser considerada con una óptic.a ?iferente. El
menor de 10 años carece de discernimiento para los actos Ihcltos; luego,
el daño que causare no le es imputable. .. . considerar la causa de esa ausencia y juzgar si ella importa el abandono
Independientemente entonces de la eXIstenCIa de culpa en el eJecu-
tor del hecho, o autor del daño, sólo queda en pIe la culpa del padre que
no controló debidamente los actos del hijo. En este caso no puede eXIgIr-
se la comisión de un acto ilícito, bastará que se produzca un daño. .
Sin embargo, no parece razonable endosar al padre!a responsabI-
lidad por cualquier daño que cause su hijo menor de 10 anos. Por con~l­
guiente, el padre no deberá responder sino solamente cuando el dano
causado sea injustificado. El padre, entonces, para exmurse de respon-
sabilidad no podrá probar la falta de culpa del. hijo, pues ella e~tá fuera
de la cuestión, pero podrá demostrar en cambIO además de la I~terrup­
ción del nexO causal (caso fortuito o fuerza mayor, culpa de la vlctuna o
de un tercero), las circunstancias objetivas que justifiquen e! daño por la
defensa propia, el estado de necesidad, etcétera, con relaclOn al menar.
b) Desplazamiento de la responsabilidad Iulcia In madre
889. Conforme a lo que dispone el artículo 1114 del Código Civil,
modificado por la ley 23.264, esta responsabilidad es de mcumbencla
del padre y de la madre solidariamente. En caso de m~erte, ausenc180 In-
capacidad, privación de la patria potesta~ o suspensIón del eJerC!CIO de
uno de ellos, la responsabi lidad eS exclusI va del otro que contmue eJer-
Cl~nd() la patria potestad.
RESPONSABILIDAD DE LOS PADRES 369
890. Así la ausencia del padre puede poner a la madre en siruación
de responder por los actos dañosos de sus hijos menores, sin que el padre
hubiese perdido por ello la patria potestad. Será una cuestión de hecho la
que concierne a la demostración de la medida en que la ausencia paterna
le hubiese impedido a éste ejercer sus poderes de vigilancia, bien enten-
dido que la ausencia debe tener un motivo legítimo o razonable.
Si la ausencia configura por sus características y circunstancias la
exposición o abandono de sus hijos, no dejará de responder el padre mis-
mo, sin peIjuiciode la pérdida de la patria potestad (art. 307,inc. 2·, Cód.
Civ., ref. ley 10.903).
La suspensión del ejercicio de la patria potestad por ausencia de los
padres ignorándose su paradero, no es tampoco por sí misma motivo su-
ficiente para desplazar esa responsabilidad hacia la madre; habrá que
doloso O culpable de sus deberes de vigilancia o no.
891. En caso de separaci6n de hecho, divorcio o nulidad de matri-
monio, será responsable el padre o madre que ejerza legalmente la tenen-
cia como consecuencia del ejercicio de la patria potestad (art. 264, inc.
2·, Cód. Civ., ref.ley 23.264) y de conformidad con la última parte del
nuevo artículo 1114, salvo que al producirse el evento dañoso el hijo es-
tuviere al cuidado del otro progenitor.
892. Si bien el artículo 1114 dice ahora que en el caso de que los pa-
dres no convivan será responsable el que ejerza la tenencia del menor, no
podemos menos que considerar quién es el causante de la separación,
. porque si lo fuere el padre no excusaría su responsabilidad, pero tampo-
co si lo fuera la madre y si el padre hubiese tolerado que se llevase los hi-
jos. En efecto, como dice BORDA 474, "o bien la separación se debe a cul-
pa del padre, en cuyo caso él no puede alegar el abandono que ha hecho
de sus deberes de padre para excusar su responsabilidad; o bien la sepa-
ración se debe a culpa de la mujer, en cuyo caso el marido es responsable
de haber permitido que se llevara los hijos sin entablar las acciones co-
rrespondientes en defensa de sus derechos de padre; también su conduc-
ta es culposa y no lo libera de su responsabilidad".
41' BORDA, op. cit., T. n, pág. 277, nro. 1392.
370 RESPONSABILIDAD CIVIL
e) Cesación de la responsabilidad
893. Esta responsabilidad cesa en los casos siguientes:
1) Si " ... el hijo ha sido colocado en un establecimiento de cual-
quier clase, y se encuentra de manera permanente bajo la vigi-
lancia y autoridad de otra persona" (art. 1115).
En este caso se habría producido una transferencia de los poderes
de vigilancia como consecuencia de la autoridad delegada en quienes es-
tán en mejores condiciones para velar por el cuidado de los menores, por
su permanente relación con ellos y que en adelante tendrán que asumir
la responsabilidad por los actos ilícitos de éstos (art. 1117,2' parte).
Conforme a lo que hemos dicho antes (supra, nro. 884) cesa en ge-
neralla responsabilidad de los padres en todos los casos en que los me-
nores, por un motivo legítimo, han dejado de habitar con sus padres.
2) Si los padres " ... probaren que no pudieron impedir el daño con
la autoridad que su calidad les confería, y con el cuidado que
era de su deber poner" (art. 117, 2' parte).
894. Esta responsabilidad de los padres surge de una presunción de
culpa en la vigilancia, y por ello puede excusarse todas las veces que los
presuntos responsables prueben en contra de la presunción legal. Hay
aquí una inversión de la pmeba en relación a la culpa.
895. No obstante, los padres no podrán demostrar que esa imposi-
bilidad resulta de la mera circunstancia de haber sucedido el hecho fuera
de su presencia, si apareciere que ellos no han tenido una vigilancia ac-
tiva sobre sus hijos (art. 1116,2' parte).
Es decir que, ya sea que el hecho ocurra en presencia de sus padres
o no, la prueba eximiente que éstos deben aportar versará siempre sobre
la conducta observada por ellos en relación a su deber de vigilancia, cui-
dados y educación. La prueba será apreciada con un criterio muy restric-
tivo, conforme al carácter excepcional y excluyente de la responsabili-
dad que la misma tiene. Así lo ha resuelto la jurisprudencia "'.
41~ BORDA, op. cit., T. n, pág. 279, nro. 1396; DE GÁSPERI, Tratado de Derecho
Civil, 1964, T.1V, págs. 386·387.
RESPONSABILIDAD DE LOS TUTORES Y CURADORES 371
§ 2.- RESPONSABILIDAD DE LOS TUTORES Y CURADORES
896. El artículo 1117 del Código Civil dispone: "Lo establecido so-
bre los padres rige respecto de los tutores y curadores, por los hechos de
las personas que están a su cargo ... ".
El fundamento de la responsabilidad es el mismo que en el caso de
los padres, o sea la culpa in vigilando, y el régimen legal es el mismo por
analogía de situaciones.
a) Condiciones de esta responsabilidad
897. 1) Que el autor del daño sea incapaz. Ya se trate de menores
de edad, dementes interdictos o sordomudos que no saben darse a enten-
der por escrito y su incapacidad haya sido declarada judicialmente.
898. Tratándose de menores rige la responsabilidad indirecta de los
tutores bajo cuya autoridad aquéllos se encuentran . Como el artículo 433
del Código Civil establece que "el tutor responde de los daños causados
por sus pupilos menores de 10 años que habitan con él", se suscita al res-
pecto la misma cuestión que origina el artículo 273 en relación a los pa-
dres. La solución debe ser análoga por los mismos motivos. Nos remiti-
mos a lo expresado entonces (supra, nros. 877-878).
899. En el caso de los demás incapaces la ley nada dice. Si se trata
de los daños causados por dementes interdictos, por carecer éstos de dis-
cernimiento, debe admitirse la misma solución que en el caso de los me-
nores de 10 años. La responsabilidad es indirecta, desde luego, pero pro-
pia o personal del curador; éste carece de acción recursoria contra su
representado excepto si con el daño se hubiere enriquecido el autor del
hecho y en el caso que fuera aplicable la solución de equidad del artículo
907 476 •
476 La solución es criticada por BORDA de iure condendo (op. cit., T. n, pág. 284,
nro. 1407), por resultar injusto que el curador no renga acción recursoria contra el autor
del ~año si st: trata de un deme~te con cuantiosa fortuna, por ejemplo. Dice este autor
que reconOClendo que no es el slstema de nuestra ley, pensamos que debería concederse
siemp're al representante legal la acci6n recursoria contra el pupilo o curador autor del
daño'. La reforma del arto 97 con el agregado de la ley 17.711 parece reforzar este
argumento y consideramos aplicable la solud6n de equidad prevista excepcionalmente
a favor de la víctima.
372 RESPONSABILIDAD CrvIL
900. Si el demente ha actuado en un intervalo lúcido, es responsa-
ble personalmente, si hubo culpa o dolo de su parte (arts. 921 Y 1070), sin
peljuicio de la responsabilidad subsidiaria e indirecta de su curador por
culpa en la vigilancia. En este caso el curador tiene acción recursoria
(art. 1123, Cód. Civ.).
901. Tratándose de sordomudos que no saben darse a entender por
escrito, como pueden cometer actos ilícitos puesto que no carecen de dis-
cernimiento por aquella circunstancia (art. 921, Cód. Civ., donde no se
los enumera), son personalmente responsables y, por lo tanto, contra
ellos existe acción recursoria de sus respectivos curadores.
902. 2) Que el autor del daño se halle bajo tutela o curatela. Es de-
cirque el incapaz debe tener un representante legal al que se le haya dis-
cernido la tutela o la curatela, en su caso, por el juez competente que le
autorice a ejercer las funciones confonne con el artículo 399 del Código
Civil.
En lo que respecta a la curatela, ésta debe tener carácter defmitivo,
pues la curatela provisoria o la curatela ad litem no dan autoridad sobre
la persona, sino solamente confieren la defensa del presunto insano o la
administración provisoria de los bienes mientras dura el proceso de in-
terdicción.
903. 3) Que los incapaces habiten con sus tutores O curadores. Este
requisito resulta de la aplicación analógica del artículo 1114 de acuerdo
a lo que dispone el artículo 1117. Además, el artículo 433 impone esta
exigencia en forma expresa con relación a los tutores. Todo lo dicho res-
pecto alos padres (supra, nros. 884 y 885) debe ser tenido en cuenta aquí.
904. Tratándose de los penados que sufren condenas a más de tres
años de prisión o reclusión y que por el artículo 12 del Código Penal es-
tán sujetos a curatela, no rigen, sin embargo, estos principios sobre res-
ponsabilidad de los curadores porlos daños que aquéllos ocasionan a ter-
ceros.
Fundamentalmente no puede funcionar esta responsabilidad allí
donde no se ejerce vigilancia por parte del curador, quien tiene solamen-
te deberes en relación a los bienes del penado y no a la persona misma.
Por lo demás, los penados no habitan con sus representantes legales y
RESPONSABILIDAD DE LOS DIREcroRES DE COLEGIOS 373
cumplen la condena en establecimientos carcelarios sometidos a la vigi-
lancia de sus autoridades y sujetos al régimen especial de los internados
o reclusos.
905. Como se trata de una responsabilidad que tiene fundamento en
la culpa in vigilando, al igual que la de los padres por los daños de sus hi-
jos menores de edad, la presunción de culpabilidad de aquéllos puede ser
desvirtuada por la prueba en contrario, demostrándose que fue imposible
impedir el daño.
§ 3.- RESPONSABILIDAD DE LOS DIRECTORES DE COLEGIOS
Y MAESTROS ARTESANOS
906. Dispone el artículo 1117 en su segunda parte que "Lo estable-
cido sobre los padres ... rige igualmente respecto de los directores de co-
legios, maestros artesanos, por el daño causado por sus alumnos o apren-
dices, mayores de 10 años, y serán exentos de toda responsabilidad si
probaren que no pudieron impedir el daño con la autoridad que su cali-
dad les confería, y con el cuidado que era de su deber poner".
907. Esta responsabilidad 477 tiene igual fundamento en el deber de
vigilancia que concierne a los directores de colegios y maestros artesa-
nos en relación a sus alumnos y aprendices.
477 La presunción de responsabilidad establecida en este artículo tiene cada vez
menos aplicación práctica, trátese de directores de colegio o de maestros artesanos. En
el primer caso, porque los institutos de enseñanza se hallan actualmente organizados,
por 10 general, como personas jurídicas privadas (art. 33, Cód. Civ .), o pertenecen como
establecimientos pI1blicos al Estado nacional O provincial. En una u otra hipótesis la
víctima demandará por daños y peIjuicios a la persona juódica, que ofrecerá común-
menre mayor seguridad de cobro que un director de colegio. En tal caso la responsabi-
lidad quedará regida por el arto43. Cód. Civ .. sea el daijo causado por los directores o
admimstradores o por los maestros o profesores; los primeros como órganos y los
últimos como dependientes. En relación a estos últimos será aplicable el art. 1113
conforme a la remisión legal (art. 43 in fine) . La culpa debe ser probada, sin que juegue
en tal caso la presunción del arto 1117. La prueba se verá facilitada por presunciones de
hecho que demostrarán la culpa del maestro Odirector en la observancia de su deber de
visilancia. En comrensación la víctima tendrá un responsable cuya capacidad econó-
nuca le asegurará e cobro de la indemnización. En el caso de los maestros artesanos la
cuestión tendrá parecidas caracteristicas. La expresión maestro artesano resulta hoy
anticuada, y el aprendiz tiene actualmente una categoría laboral que supone la existencia
de un contrato de trabajo remunerado con un patrón o empresario que bien puede ser
una persona de existencia visible pero que, coml1nmente, es una persona jurídica. Los
374 RESPONSABILIDAD CIVIL
La solución legal ha sido acertadamente criticada 478, pues en la ac-
tualidad la gran cantidad de alumnos que concurren a los establecimien-
tos de enseñanza, tanto pública como privada, hace casi imposible ejer-
cer una razonable vigilancia sobre la actuación de aquéllos '''.
a) Ambito de aplicaci6n de esta responsabilidad
Es necesario determinar previamente el ámbito de aplicación de
esta responsabilidad, precisándose a qué daños se refiere, qué alumnos
y aprendices comprende y a quiénes incumbe esta responsabilidad.
908. 1) Es preciso dejar establecido, en primer término, que la pre-
sunción de culpa a que alude el artículo 1117, segundo apartado, se re-
fiere a los daños causados por los alumnos a otros alumnos o a terceros,
pero no a los daños que aquéllos se causaren a sí mismos o les fueren cau-
sados por terceros 4.<>.
En este último supuesto no rige la presunción del artículo 1117 del
Código Civil, y, por lo tanto, para responsabilizar al director del colegio
debe probarse su culpa en la omisión de los deberes de vigilancia para
evitar que el alumno sufriera el daño de conformidad con el principio ge-
neral del artículo 1109 del Código Civil 48'.
daños y perjuicios que un aprendiz puede ocasionar a terceros en cumplimiento de sus
funciones comprometarán la responsabilidad del principal en los ténninos del artículo 1113.
478 BORDA, op. cit., T. 11, pág. 285, nro. 1409.
479 Las razones expuestas llevaron en Francia a modificar el régimen del arto 1384
del Código Napole6n, que inspiró los mismos principios en nuestro Código. Este
rigimen había dado lugar a vivas protestas de los miembros de la enseñanza pública,
que se quejaban de hallarse sometidos a re~1as mucho más severas que los otros
funcionarios del Estado. Ello dio lugar a una pnmera ley, dictada el 20 de julio de 1899,
que agregó al arto 1384 un apartado que decía: ··La responsabilidad civil del Estado
sustituye a la de los miembros de la enseñanza pública". La presunción legal subsistía
si la víctima accionaba contra el Estado declarado responsable en lugar de los maestros,
pero si quería responsabilizar directamente a éstos era necesaria la prueba de su culpa
conforme al ano]382. La cuestión no había cambiado, sin embargo, para la enseñanza
privada, y como las protestas continuaron se dictó la ley del 3 de abril de 1937. De
acuerdo con esta ley se suprime la presunción de culpa tanto si se trata de daños causados
a los alumnos Opor los alumnos , ya se trate de la enseñanza pública o pri vada. Respecto
de la enseñanza pública la acción debe ser dirigida exclusivamente contra el Estado, sin
que pueda adnutirse una acción en justicia directamente contra los miembros de la
enseftanza pública (IUUJOT DE LA MORANDIERE, op. eit, T. 11, págs. 656-658).
... LALOU, Úl Responsabi/ilé Civile. Pan" 1932, pág. 456, nro . 993, coincide con
lo expuesto con relación al art o1384 del Código francés antes de la reforma introducida
por la ley del 3 de abril de 1937, que. como hemos dicho, suprimió la presunción de
culpa .
"" En un caso resuelto porlaCNCiv., Sala "P', 18-IV-1968 (LL, t. 134, pág. 140),
RESPONSABILIDAD DE LOS DIRECTORES DE COLEGIOS 375
909.2) El artículo que estamos tratando menciona el daño causado
por los alumnos o aprendices "mayores de 10 años" 48'. Estos términos
suscitan dos cuestiones. Primera cuestión: ¿responden por los daños que
causen los menores de 10 años? Segunda cuestión: ¿responden por los
daños que causen los mayores de edad?
910. A la primera cuestión se admite por algunos'" que no se res-
ponde por los menores de 10 años tomando la expresión del artículo en·
términos absolutos.
911. Otros autores, que constituyen la mayoría, consideran que co-
rresponde también responsabilizar a los maestros y artesanos por los da-
ños que causen los alumnos y aprendices menores de 10 años. Los que
así opinan dan distinto fundamento a su interpretación.
Se afirma por una parte 484 que por virtud de lo dispuesto en el ar-
tículo 1115, es necesario admitir esa responsabilidad, pues cesa la de los
padres cuando el hijo menor, cualquiera sea la edad, se encuentra de una
manera permanente bajo la vigilancia y autoridad de otra persona, que es
precisamente el supuesto del artículo que analizamos.
912. Otra parte de la doctrina ID piensa que tratándose de menores
de l Oaños, responderán por los daños que ellos causaren, los directores
se admitió por aplicaci6n del art. 1117, Cód. Civ., la responsabilidad del colegio
demandado, condenándolo a indemnizar al padre de un alumno de 8 años de edad por
la muerte de éste, ocurrida por un accidente sin participación de otros alumnos.
Consideró el tribunal que "para eximirse de las consecuencias de este lamentable suceso
era preciso que la parte demandada demostrase su imposibilidad de evitar el acro
dañoso ... ". (Véase la bien fundada crítica de este fallo hecha por SALINAS, Carlos A,
LL, t. 136, pág. 1353).
482 El arto1117 fue tomado por Vé1ez Sarsfield del Proyecto de Freitas (art. 3668),
que se refiere a discípulos, alumnos o aprendices que tengan más de 7 años de edad, y
el mismo artículo correlaciona esta norma con el arto 843, inc . 5°. En este último se
establece: "Son personas responsables: ... 5° Los maestros y directores de colegios u
oficinas por sus discípulos, alumnos o aprendices menores de 7 años. mientras penna-
necieren bajo su vigilancia". Los menores de 7 ruios carecen de discernimiento en cuanto
a los actos ilícitos, según el Proyecto de Freitas (art. 449, inc. 1°). El Codificador omitió
un texto correlativo al del art. 843, inc. 5°, de aquel proyecto y, por lo tanto, quedó sin
previsión normativa la situación de los alumnos y aprendices menores de 10 años .
•" LLERENA, 01'. cil., T.IV, pág. 197, nro. 4; SALVAr, op. cit., T. IV, pág. 173, nro .
2&30; BORDA, op. ell., T. 11, pág. 285, nro. 1410.
. .. SEOOVIA, T. 1. arto 1118, pág. 305, nro. 16; MACHADO, T. 111, pág. 412;
CAMMAROTA, T. 11, pág. 509, nro. 363.
m AGUJAR, op. cil., T.lll, nro. 103; COLOMBO, op. cil., pág. 384, nro. 126.
376 RESPONSABJUDAD CIVIL
de colegio y maestros artesanos, no en razón del artículo l117, sino del
1113, en cuanto establece, sin excepciones, la responsabilidad por el he-
cho de las personas que están bajo dependencilL
913. Nosotros creemos que en estos casos se responde cualquiera
sea la edad del menor, pues el fundamento de esta responsabilidad está
dado por la vigilancia que sobre los alumnos y aprendices deben ejercer
quienes los tienen bajo su autoridad en esas circunstancias; esto es, los
directores de colegios y los maestros artesanos.
No es necesario buscar un argumento indirecto en el artículo 1115,
ni forzar la interpretación con apoyo en el artículo 1113, que contempla
una hipótesis diferente. La coherencia del sistema se logra dándole uni-
dad a través del fundamento de esta responsabilidad: existe en este caso,
como en los anteriores, una presunción de culpa en la vigilancia en rela-
ción a quienes están sometidos a otra autoridad distinta de la de quienes
normalmente la ejercen, sean éstos los padres, tutores o curadores ....
914. En cuanto a la cuestión de si se responde por los daños causa-
dos por los mayores de edad, algunos autores· 87 dicen que la ley no pone
límite alguno en cuanto a la edad, de modo que dentro de los términos del
texto quedan comprendidos tanto los menores como los mayores.
Por nuestra parte pensamos, al igual que ACUÑA ANWRENA ....
que si los directores de colegio y maestros artesanos responden por los
hechos de sus alumnos y aprendices, es porque el padre ha delegado en
.486 SALINAS, C. E., op. cil., nro. 6, expresa que el texto del arto 1117 es considerado
equivocadamente como generador de responsabilidad civil y no como lo que en realidad
es: una norma simplemente atributiva del onus probandi. De allí que 51 el alumno es
menor de 10 ai\os no se le aplicarla la presunción del arto 1117, pero ello no significa
que la víctima quede sin resarcimiento. Si el alumno es pupilo, no funcionan las
presunciones de culpa de los am . 1114 y 1117, pero si se prueba la culpa del padre (en
la educación) o del dIrector (falla de vigilancia), éstos responderán por aplicación del
arto 1109. Si el alumno es externo o medio pupilo se presumirá la responsabilidad del
padre (art. 1114) pero la víctima, si desea dirigirse contra el director, deberá probar su
culpa (art. 1109). Por 10 expresado en el texto consideramos que la interpretación más
adecuada a la fuente, al fUQdamento de la responsabilidad y a los fines prácticos de iure
condito, es que la presunción funciona aun en relación a los menores de 10 años, sobre
los cuales el deber de vigilancia debe ser más riguroso y, por 10 tanto, la presunción
tiene aún más fundamento. La interpretación a contrario sensU' choca así con la que
puea: obtenerse de un argumento aJortiori.
'" SALVAT, op. cit.. T. IV, pág. 173, nro. 2830, siguiendo la doctrina francesa que
cita en la nota 36 ch).
... ACUÑA ANZORENA, en SALVAT, T. IV. pág. 174, nota 36 e), y BORDA. op. cit..
T. Il.pág. 286, nro. 1411.
RESPONSABJUDAD DE LOS DIRECTORES DE COLEGIOS 377
ellos el deber de vigilancia de una manera permanente, como lo dice el
artículo 1115; y esta delegación sólo puede tener lugar mientras los hijos
sean menores de edad, porque después adquieren plena capacidad, ce-
sando en consecuencia la patria potestad que sobre ellos ejercían sus pa-
dres . El alumno mayor de edad es único responsable ante la víctima por
los daños causados.
915 . 3) El artículo habla de directores de colegio '''. Las palabras
"directores de colegio" comprenden a toda clase de personas que tienen
a su cargo la dirección de establecimientos dedicados a la enseñanza 490,
bien entendido que tales directores deben tener la vigilancia de los alum-
nos.
Es por ello que existe consenso general en la doctrina en el sentido
de que esta responsabilidad no alcanza a las autoridades universitarias,
por la modalidad de la enseñanza superior que se imparte, caracterizada
precisamente por la independencia con que los alumnos cumplen sus de-
beres en la universidad.
Fuera de ello no cabe distinguir entre colegios primarios o secun-
darios, sea enseñanza profesional o industrial de cualquier clase, y ya
sean púb licos o privados.
b) Condiciones de la responsabilidad
916. La responsabilidad de los directores de colegios o maestros ar-
tesanos requiere las siguientes condiciones:
1) Que el daño se produzca en el tiempo en que el alumno o apren-
diz se encuentra bajo la vigilancia del director o maestro arte-
sano: sea durante las clases, el recreo, u otras actividades rela-
cionadas con sus estudios, aun fuera del establecimiento si son
conducidos y vigilados por personal dependiente del mismo.
489 El Código Napoleón menciona a preceptores (instiruteurs ) y no a directores de
colegios, como lo hizo Vélez Sarsfield inspirándose tal vez en el Código de Chile o
ctirectamente en el Proyecto de Freitas, de donde tomó el artfculo, La raz6n quizás está
dada en que la enseñanza privada o pública en nuestro pais ha estado siempre organizada
bajo la autoridad de un director de colegio o establecimiento educacional que concentra
toda la resporuabilidad por la enseñanza que se imparte y por la disciplina que se aplica
a los alumnos. Bien entendido que ello no obsta a la responsabilidad personal de los
maestros o preceptores por el daño que causen a los alumnos por sus propias culpas (art.
1109).
490 SALVAr, op. cit.. T. IV, pág. 174, nro. 2831 b).
378 RESPONSABILIDAD CIVIL RESPONSABILIDAD DE LOS DIRECTORES DE COLEGIOS 379

2) Que si el alumno O aprendiz es mayorde 10 años haya cometido 921. La delegación de cumplimiento que lleva en sí la intervención
un acto ilícito. Si es menor de esa edad el daño debe ser injus- voluntaria y a la vez lícita de otras personas que ejecuten la obligación
tificado, conforme con lo que hemos expuesto respecto a la res- por cuenta del deudor, compromete una obligación de garantía por parte
ponsabilidad de los padres (supra, nro. 888) 490';,. de éste en relación al acreedor. Esta obligación de garantía, que es por
ello mismo inexcusable, está referida a los daños que pueda sufrir el
c) Cesación de la responsabilidad acreedor por el hecho de las personas que emplee el deudor en la ejecu-
ción de la obligación. Dado que el fundamento de esta responsabilidad
917. Esta responsabilidad cesa si los directores de colegios o maes- es ajeno a la culpa, la cuestión es tratada más adelante (infra, nro. 982).
tros artesanos "probaren que no pudieron impedir el daño con la autori-
dad que su calidad les confería, y con el cuidado que era de su deber po-
ner" (art. 1117, 2' parte, in fine).
Existe aquí una presunción iuris tantum de culpa, que invierte el
cargo de la prueba en cuanto a este requisito de la responsabilidad. Co-
rresponderá probar en contra de la presunción legal. En 10 demás, se trata
de una cuestión de hecho cuya apreciación queda librada al criterio de los
jueces conforme a las reglas de la sana crítica.

1I.- RESPONSABIUDAD CONTRACTUAL

918. A) HECHO PROPIO. El deudores responsable al acreedor de los

daños e intereses·que a éste resultaren por dolo suyo en el cumplimiento
de la obligación (art. 506, Cód. Civ.).

919. El deudor de la obligación es también responsable de los da-

ños e intereses cuando por culpa propia ha dejado de cumplirla (art. 512,
Cód. Civ.) 49' .

920. B) HECHO AJENO. El deudor puede emplear en algunos casos

a otras personas corno dependientes o representantes suyos, en la ejecu-
ción de la obligación. En tales casos se presenta la cuestión de si el deu-
dor es o no responsable del hecho de aquéllos en la ejecución de la obli-
gación, cuando la culpa o el dolo de esos subordinados ha sido la causa
del daño producido al acreedor por el incumplimiento o el cumplimiento
defectuoso o tardío de la prestación.

490bi! Sobre acción recursoria son aplicables los principios ex¡;ueslos con relación
a los padres (supra, nros 877-878). .
.(91 La responsabilidad contractual en el transporte atreo se fooda también en una
culpa presumida del transportador. El tema se trata más ooelanle (irzfra. nro. 1190).
 CAPITULO XV
FACTORES OBJETIVOS DE RESPONSABILIDAD

922. CONCEPTO. Cuando la atribución de la consecuencia del he-

cho dañoso no está referida a la culpa, o sea no es imputable moralmente
al sujeto autor del hecho, el factor de responsabilidad es objetivo por
prescindir de la persona.
La aplicación de los factores objetivos, al contrario de lo que ocurre
con la culpa, debe ser expresamente prevista en la ley, dado su carácter
excepcional en el sistema de la responsabilidad civil.

923 . En la hipótesis en que el daño concurre con algunos de los fac-

tores objetivos de atribución de responsabilidad, existe la misma obliga-
ción de reparar el daño que en los casos en que el perjuicio es imputable
por aplicación del factor subjetivo de la culpa.
En este último caso, como en el supuesto de atribución de respon-
sabilidad por abuso del derecho, la ilicitud está ínsita en la conducta mis-
ma del autor. En las demás hipótesis de atribución objetiva de responsa-
bilidad la ilicitud no está en el acto, que resulta ajeno a toda conducta
consciente (riesgo de la cosa, garantía del principal, acto involuntario),
sino que la ilicitud se halla aquí potencialmente y se manifiesta en el he-
cho de no indemnizar el daño causado 492.

924. Por mantener una terminología tradicional y que alude unifor-

memente al deber de indemnizar que se origina fuera del contrato, es que
llamamos también ilicitos a estos hechos, aunque no lo sean en sí mis-
mos, sino potencialmente en sus efectos.

492 Es la misma idea que desarrolló LóPEZ OLAClREGUI. y a la que nos hemos
referido antes (supra, nota 102).
382 RESPONSABILIDAD CIVIL

Para distinguirlos de los delitos (ejecutados con dolo) y cuasideli-

tos (ejecutados con culpa), designamos a aquéllos como "actos ilícitos
potenciales" (supra, nro. 179).

925. Los factores objetivos de responsabilidad admitidos por la ley

como fundamento del deber de indemnizar, tant() en el ámbito contrac-
tual como extracontractual, son: la garantía, el riesgo, la equidad, el abu-
so del derecho y el exceso de la normal tolerancia entre vecinos.
CAPíTULO XVI
926. Trataremos en capítulos separados los sectores de aplicación SECTORES DE APLICACIÓN DEL FACTOR "GARANTÍA"
de estos diversos factores de responsabilidad, destacando desde ya que
la equidad y el exceso de la normal tolerancia entre vecinos funcionan
I.- RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL
solamente en el campo extracontractual, y los demás, en ambos ámbitos:
contractual y extracontractual.
927. En el ámbito de la responsabilidad extracontractual funciona este
factor objetivo en el supuesto de la responsabilidad indirecta del principal
por el daño causado por sus dependientes (art. 1113, Cód. Civ.) m.

928. HECHO DELOS DEPENDIENTES. El artículo 11 I3 del Código Civil

dispone en su primera parte: "La obligación del que ha causado un daño se
extiende a los daños que causaren los que están bajo su dependencia......

929. a) Fundamento de esta responsabilidad. El artículo 1113 del

Código Civil tiene su fuente en el artículo 1384 del Código francés que
se cita en la nota de aquel artículo, juntamente con los artículos 2299 del
Código de Luisiana y 190 l del Proyecto de Goyena.

930. La primera cuestión que suscita esta norma es la relativa a la

excusabi lidad o inexcusabilidad de la responsabilidad del principal; esto
es, lo referente al fundamento mismo de la disposición legal. Se han ex-
puesto tres teorías al respecto:

493 Aunque el Código Je~isla los casos de responsabilidad de los hoteleros. dueños
de casas públicas de hospedaje, capitanes de buques y agentes de transportes terrestres
en los art,. 1118 Y II 19, ubicados en el Cap. IX, Seco n, Libro n, que trata "De las
obligaciones que nacen de los hechos ilícitos que no son delitos", y los casos de
resporuabilidad de los padres de familia e inquilinos por las cosas arrojadas o suspen-
didas, en el mismo arto 1119. tales supueslOS no son estudiados en esta parte de la obra
porque. con respecto a los primeros, la responsabilidad es contractual (in/ra, ruos. 994
y 999), Y con respecto a los segundos, es un caso de responsabilidad colectiva (infra,
nro. 1690).
384 RESPONSABILIDAD CIVIL
931. 1) Por una parte se afIrma que la norma contiene una precep-
tiva referida exclusivamente a la carga de la prueba. De allí que al esta-
blecer una presunción de culpa in eligendo e in vigilando del principal,
éste puede excusar su responsabilidad demostrando su falta de culpa.
Esta teoría cree encontrar apoyo suficiente en el sistema general del
Código Civil, en el que no hay responsabilidad sin culpa probada o pre-
sumida, es decir el principio subjetivo de imputación que atribuye el de-
ber de reparar el daño causado solamente a quien se le puede reprochar
la conducta que determinó el perjuicio.
Además, las fuentes del Código citadas en la nota cuando se alude
al Código de Luisiana y al Proyecto de Goyena son acordes con este cri-
terio, pues se permite en ellos demostrar al principal que le fue imposible
impedir el hecho.
Finalmente, si la responsabilidad fuera inexcusable en el precepto ge-
nérico del artículo 1113, estarían de más los artículos 1118 y 1119, que es-
tablecen la inexcusabilidad en los casos particulares alli mencionados.
932. Esta doctrina ha sido adoptada por el Anteproyecto de Bibilo-
ni (art. 1415) Ypor el Proyecto de 1936 (art. 889). Bibiloni, en la nota al
citado artículo de su Anteproyecto, adhiere a las soluciones de los códi-
gos alemán (art. 831) y Suizo de las Obligaciones (art. 55), que consa-
gran la excusabilidad de esa responsabilidad, en un sentido opuesto al
del artículo 1384 del Código francés.
Señala Bibiloni que los autores del Código alemán consideraron
excesivo imponer al patrón responsabilidades por hechos ajenos que no
ha estado en situación de impedir. cuando no hay nada que imputarle. y
rechazaron la exención en un principio general de la imputabilidad como
base del sistema de responsabilidad. Se consideró que las necesidades de
la industria moderna debían ser previstas en la legislación especial refe-
rida a las diferentes ramas de este tipo de actividades. Así fue que se es-
timó suficiente la inversión de la prueba en la norma general.
933. En la doctrina nacional la autoridad de LAFAlLLE 494 se ha in-
clinado por la excusabilidadde la responsabilidad del principal, conside-
rando que la solución contraria afecta el sentimiento de justicia. En igual
sentido se ha pronunciado ACUNA ANZORENA " '.
... LAFAILLE, op. ciL, T. 11. pág. 421, nro. 1311.
• " ACUÑA ANZORENA, eo SALVAT, op. cil., T. IV, pág. 155, nro. 2805, nota 18 b.
HECHO DE LOS DEPENDIENTES 385
934. 2) La teoría contraria es prevaleciente en la doctrina y la juris-
prudencia nacionales. De acuerdo con este criterio, el artículo 1113 del
Código Civil ha adoptado el sistema de la inexcusabilidad seguido por el
artículo 1384 del Código francés, creando una presunción absoluta que
no admite prueba en contrario; es decir, erige en la norma una presunción
iuris el de iure. Este sistema es también seguido por los códigos italiano
de 1942 (art. 2049), peruano de 1936 (art. 1144) y venezolano (art.
1210).
935. Se han manifestado a favor de esta teoría autores que adhieren
al principio de la responsabilidad subjetiva, sólo que la culpa aparecería
aquí presumida de modo irrefragable. Así SALV AT 496 considera que la
responsabilidad del patrón o comitente existe aunque él pruebe que no le
ha sido posible evitar el hecho, pues la ley no hace a este respecto ---<omo
la fórmula para los padres, tutores y dueílos de colegios o maestros de
aprendiz-, salvedad alguna.
936. En la doctrina más moderna LLAMB(AS 497 comparte esta teo-
ría 49', expresando que es dable sostener que siempre el fundamento ra-
dica en la culpa del principal, que la ley presume sin admitir prueba en
contrario por razones de política jurídica que han llevado al legislador a
adoptar esa solución. Se seguiría así una política de prevención de ries-
gos o eliminación de litigios que podrían proliferar; para estimular a los
patrones a fin de que elijan buenos dependientes y para que los vigilen
celosamente, el legislador, DO queriendo que el asunto de la culpa del pa-
trón quede librado a la contingencia de las pruebas judiciales, ha prefe-
rido elevar esa culpa a la categoría de una presunción irTefragable.
937.3) Sin embargo, una tercera teoría, también contraria a la ex-
cusabilidad de la responsabilidad del principal, pero con distinto funda-
mento que la anterior, es laque nosotros aceptamos como más conforme
con el verdadero carácter de esta responsabilidad.
4% SALVAr, op. Cil., T.IV, pág. 155, nro. 2805.
497 LLAMBIAS, su voto en el fallo de la CNCiv., Sala "A'", 26-VID-1963, autos
··Albarellos de Lange, María c1Dorignac S.R.L. y otros" , E.D., nro. 588, 21-XI-1963.
49' Eo igual sentido, AGUlAR, H., Hechos y Acu>s Jwfdicos, T . Il, pá~. 31, nro. 84;
BARCIA LóPEZ, A.. "El carácter inexcusable de la responsabilidad del pnncípal por el
acto ilícito del s ubordinado",Revistadel Colegio de Abogados, Bs. As., diciembre 1940.
pág. 445 .
386 RESPONSABILIDAD CIVIL
938. Desde luego que cuando el Código Civil sienta el principio de
la responsabilidad indirecta del principal por los hechos ilícitos de sus
dependientes, no hace salvedad alguna acerca de la posibilidad de de-
mostrar que le ha sido imposible a aquél impedir el daño.
Esto sólo basta para considerar que esta responsabilidad es inexcu-
sable, independientemente del argumento de las fuentes que, precisa-
mente en ese caso, resulta contradictorio por las diversas referencias de
sentido opuesto que menciona la nota del artículo. Una interpretación de
la norma ajustada a los resultados prácticos de la preceptiva en cuestión,
conduce a aceptar la tesis de la inexcusabilidad como la más adecuada.
939. Tal vez sería preciso admitir históricamente que dentro del sis-
tema de responsabilidad del Código, el fundamento del artículo está
dado por una presunción iuris et de iure de culpa del principal in eligen-
do e in vigilando.
Sin embargo, desde una óptica moderna y aun a costade romper el es-
quema dogmático del Código en esta materia, carece de sentido sostener la
existencia de una presunción iuris et de iure de culpa. En primer lugar, por-
que no se podríaafirmar que se establece una presunción allí donde se pro-
luDe probar en contra de la misma. Las presunciones funcionan en el régi-
men de las pruebas procesales, dando por establecido eo qWJd plerumque
fit; al invertir el cargo de la prueba, incumbirá al demandado la demostra-
ción de que en el caso sub speeie no ha ocurrido lo que acostumbra suceder.
Si no se puede probar en contra de la presunción, no hay tal presun-
ción. La norma en cuestión contiene una disposición legal atributiva de res-
ponsabilidad y, según ella, el principal responde por el hecho de su depen-
diente, exista o no culpa de aquél en la elección y vigilancia de éste.
940. A la luz de las nuevas concepciones sobre responsabilidad pa-
rece indudable que el fundamento de esta norma no puede hallarse en la
culpa, sino en la necesidad de garantizar a los terceros por la acción
eventualmente dañosa de las personas que actúan en el interés de otros.
El subordinado aparece así alas ojos de los demás aclUardo como si fue-
.e el principal mismo, la prolongación de su persona o su langa manu,
como dice alguna doctrina usando esa expresiva imagen """.
'~II bl\ LE TOURNEAU, Philippe. La ResponsabWt¿ Civile, 2a ed, faris, 1976. Este
üUlorl..'onsidera que esta teorla es laque mejor explicael fundamento,el cual se encuentra
t"l1ll1l1ti1ida~ social y en el interés de los terceros.
HECHO DE LOS DEPENDIENTES 387
941. Algunos creen ver en esta responsabilidad una aplicación de la
teoría del riesgo creado "'. Sin embargo, el riesgo supone que la activi-
dad ejercida o la cosa empleada tienen en sí mismas un riesgo, o sea la
eventualidad de un daño; y además supone que quien ejecuta el hecho o
emplea la cosa obtiene con ello un lucro (ubi emolumentum ibi onus).
Sin duda, no es éste el supuesto de la responsabilidad del principal.
El empleo de otra persona en la ejecución de un acto o el cumplimiento
de una función, no es de por sí un riesgo aunque pueda ocasionarse un
daño, y además no siempre comporta un lucro (beneficio económico),
aunque reporte una utilidad para el principal (caso del servicio do-
méstico).
942. Es por ello que parece más ajustado llamar aeste factor de res-
ponsabilidad "deber de garantía". Como expresa ORGAZ "", la ley, por
razones prácticas y de justicia, constituye al principal en garante ante la
víctima de la culpa de sus subordinados en el ejercicio de sus funciones.
943. b) Condiciones para e/funcionamiento de este factor. Para
que funcione la garantía, es decir para que se considere acreditado este
factor de responsabilidad, deben reunirse las siguientes condiciones: .
1) Relación de dependencia.
2) Ejercicio de la función.
3) Acto ilícito del subordinado.
944. 1) RELACIÓN DE DEPENDENCIA., Para que surja esta responsa-
bilidad debe existir un vínculo de dependencia o subordinación entre el
principal y el autor del acto ilícito. Los términos de la ley no admiten
duda sobre la existencia de este requisito y, por lo demás, el fundamento
mismo de esta responsabilidad carecería de justificación si fuese a impo-
nerse a una persona responsabilidad por el daño que cause quien no se
halla en modo alguno vinculado con aquélla.
945. El problema reside en la determinación del carácter de depen-
diente o subordinado. Admitiendo que el fundamento de esta responsa-
bilidad radica en la culpa del principal, sea en la elección o bien en la vi-
gilancia del subordinado, debe tenerse por cierto que solamente en la
'" BORDA, op. cie., T. n, pág. 268, nro. 1378.
"JiJ ORGAZ, La Culpa, pág. 169.
388 RESPONSABILIDAD CIVIL
medida en que aquél pudo ejercer controlo vigilancia en los actos de
éste, es posible incurrir en alguna culpa.
946. De allí que con un concepto restringido se entendió en un prin-
cipio por los autores y la jurisprudencia franceses so, que no se respondía
sino de los daños causados por quienes habían sido libremente elegidos
y vigilados, hallándose vinculados al comitente por un contrato de loca-
ción de servicios.
947. Este concepto, sin embargo, ha sido notablemente ampliado
tanto en la doctrina y jurisprudencia extranjeras como en la nacional, es-
tableciéndose así que el concepto de dependencia no supone necesaria-
mente un vínculo contractual, pues puede existir subordinación que no
tenga fuente en un contrato y se origine, en cambio, en una relación cir-
cunstancial y gratuita.
Lo importante es, entonces, que el autor del daño baya dependido
para obrar de una autorización del principal ,." es decir que la subordi-
nación resultará aunque sea ocasionalmente de una elección para actuar
y un virtual poder de control sobre el hecho de otro, sin que importe que
tal actividad sea gratuita o remunerada. En tal virtud, y si bien el empre-
sario o contratista de una obra actúa con independencia del locatario,
puede, sin embargo, revestir la calidad de dependiente si el dueño se re-
serva algún contralor en la ejecución de la obra SOJ.
948 . 2) EJERCICIO DE LA FUNCIÓN. Desde luego que el principal no
responderá de cualquier daño que cause su subordinado, sino solamente
de aquellos que tengan relación con la función encomendada. El deber
de garantía no puede extenderse sino a aquellos daños que pudieren oca-
sionarse cuando el dependiente está cumpliendo una actividad en el in-
terés del principal.
Sin embargo, de lo expuesto noes fácil determinar cuáles son los lí-
mites de la función encomendada por el principal, o sea hasta dónde lie-
ga el razonable interés de éste, de modo de atribuirle responsabilidad por
los actos que ejecuta el dependiente.
'''' JUI.LIOT DE LA MORANDIÉRE, op. Gil, T. n, pág. 661, nro. t 164.
m BORDA, op. ril" T. JI, pág. 262, nro. 1373.
"" CNCiv" Sula "D" , 16-X· J963, L.L" t. J ll, pág. 41.
HECHO DE LOS DEPENDIENTES 389
949. Acerca de esta cuestión existen dos posiciones doctrinarias.
La una, restrictiva, sólo admite la responsabilidad del principal cuan-
do los hechos ilícitos del dependiente lo han sido en el ejercicio de la
función encomendada, aun cuando ella fuere ejercida irregular o abu-
sivamente "l<. La otra doctrina se aproxima bastante a la teoría obje-
tiva del riesgo creado, y propicia esta responsabilidad cuando el acto
ilícito del dependiente ha sido causado con moti va o en ocasión de la
función '0'.
950. Se ha criticado a estas dos posiciones, considerándolas de for-
mulación estricta y externa, y, por lo tanto, insatisfactoria. Dice BOR-
DA .,. que "limitar la responsabilidad al supuesto estricto del daño oca-
sionado en ejercicio de las funciones, dejaría sin reparación múltiples
daños en que la responsabilidad del principal parece imponerse. Tal, por
ejemplo, el supuesto del guarda de ómnibus que a raíz de un incidente
circunstancial con un pasajero, lo lesiona". En este ejemplo se advierte
que el guarda no actúa en el ejercicio de sus funciones; pero si la violen-
cia se ha originado en una discusión sobre cuestiones del transporte, es
razonable que el principal responda.
951. Dice el mismo autor que también resultaría inadecuado el con-
cepto demasiado amplio y vago del daño realizado con ocasión del tra-
bajo. Así, por ejemplo, si el guarda de ómnibus que hajurado matar asu
enemigo, lo encuentra en el vehículo y cumple su amenaza, parece justo
eximir de responsabilidad al principal, n9 obstante que el daño ocurrió
con ocasión del trabajo. En conclusión, considera BORDA que la respon-
sabilidad del principal debe admitirse siempre que haya una razonable
relación entre la función y el daño.
952. Por nuestra parte consideramos que es fundamental que el he-
cho se haya ejecutado en el ejercicio de la función encomendada, no bas-
"" SALVAr. op. cit., T. n. pág. 153, nro. 2804; LAFAU.LE, op. cit., T.Il, pág. 420.
nro. 13lOc); LLAMBÍAS, en su voto en el fallo citado, en la nota441. sostiene que atento
a que el fundamento de la responsabilidad, aun la refleja o indirecta. reside en un obrar
culpable o reproc~ble del pnncipal, es obvio que no puede funcionar sino respecto de
actos del depen<lIente como tal: es decir, dentro de su incumbencia o funciones
especificas, no bastando que el hecho se haya realizado con ocasión de la función
encomendada
"" AGI.nAR, op. cit., T. IlI. pág. 59, nro. 97.
"" BORDA, op. cit., T. n. pág. 263. nro. 1375.
390 RESPONSABILIDAD CIVIL
tando que ella hubiese sido mera ocasión para cometer el daño ,,"- Si esta
responsabilidad se funda en un deber de garantía, como lo hemos ex-
puesto, el principal debe asumir el daño ocasionado por su dependiente
actuando en vista del fin fijado por aquél, o utilizando los medios puestos
a su disposición, aunque hubiese actuado contra la prohibición del prin-
cipal o con abuso de las funciones . La responsabilidad del principal cesa,
sin embargo, cuando el tercero víctima del daño sabía o debía saber que
el dependiente actuaba en su nombre personal, y no en el ejercicio de sus
funciones.
953. 3) Acro IlJCITO DEL SUBORDINADO. Es necesario que el su-
bordinado sea él núsmo responsable, es decir que haya obrado con culpa
o dolo. La responsabilidad del principal existe por el hecho ilícito del de-
pendiente, pero si el hecho no es imputable a este último, la base de la ac-
ción de indenmización desaparece SOl. Ello, sin perjuicio de la indernni-
7..ación de equidad que puede ser impuesta al autor del acto involuntario
conforme con el artículo 907 (agregado de la ley 17.711), pero que nada
autoriza a reflejarla en el patrimonio del principal.
954. Una posición aislada en la doctrina adopta BORDA "", quien
considera que no es un requisito sine qua non de la responsabilidad el
cuasidelito. Sin dar fundamento alguno afirma que si el dueño de un au-
tomóvillo presta a un demente y éste, en un verdadero acto de locura,
embiste o mata a uno o varios traÍlseúntes, es indudable que responde el
principal, a pesar de que no pueda imputarse dolo ni culpa al demente
que carece de discerninúento '10.
"" La reforma del arto 43 (ley l7.7lI) ha introducido el concepto gue criticamos
en el rexto, cuando establece: "Las personas jurídicas rsponden por los danos que causen
quienes las dirijan o administren, en ejercicio o con ocasión de sus funciones". Es una
desafortunada disposición que amplía la órbita de la responsabilidad de los que dirigen
o administran ~a personaj.urfdica, más. alláde.loque razonablemente puede justificarse.
Tal vez ha quendopuntuahzarse una diferenCia entlt los actos de los dependientes y de
aque~os que son los órganos mismos de la persona jurídica; pero, aun<f.e pueda
C(ln~lde[arse a ~stos como expresión visible de la persona ideal, la separacIón de los
patnmonios de ésta con relación a sus miembros no justifica de ningWl3 manera que los
daños que causen los directores o administradores~ aun ajenos al tin de sus funciones,
deban reflejarse en el patrimonio común (ver infra, nro. 1273).
"" SALVAT. op. cir., T. n, pág. 156, nro. 280/i; DEGAsPERl, op. cir., T IV, pág.
372, nro. 1846. e).
"" BORDA, op. cir., T. II, pág. 265, nro. 1316.
510 La responsabilidad del dueño del automóvil en tal caso podría fundarse en el
hecho propio de ~te (art. 1109, C6d. Civ.), pues habrla incumdo en una culpa por
HECHO DE LOS DEPENDIENTES 391
955. Esta pretendida ampliación de la responabilidad indirecta
puede exponerse de lege ferenda, pero de lege dala es inaceptable:
Primero, porque el sistema general de responsabilidad civil en
nuestro Código se funda en la culpa; en la responsabilidad indirecta no
hay sino un traslado o reflejo de aquélla. Para adnútir aquella solución
sería necesario que existiere una excepción expresamente consagrada en
la ley atribuyendo al principal el acto involuntario del subordinado. Otra
cosa es que el principal sea inimputable; en este caso funciona la respon-
sabilidad refleja por el acto culposo o doloso del subordinado, teniendo
en cuenta que se trata de una responsabilidad de garantía.
Segundo, porque la garantía se da por los actos ilícitos, o sea impu-
tables a su autor, y ampara a los terceros por la eventual insolvencia del
subordinado: pone en juego el patrimonio del principal como garantía
frente a la víctima, sin perjuicio del recurso de aquél contra el causante
del daño (art. 1123, Cód . Civ.). La víctima tiene así dos responsables: el
dependiente, por su propio hecho, y el principal por el hecho de su de-
pendiente.
956. Después de la reforma de la ley 17.711 en lo relativo al daño
causado por el vicio o riesgo de la cosa, podrá responsabiIizarse al dueño
o guardián del automóvil aunque fuera conducido por un demente, pero
el daño ya no será la consecuencia del hecho del conductor, por lo que re-
sulta indiferente su falta de discernimiento, sino del riesgo de la cosa
tnlsma.
957. c) Legitimaci6n pasiva. El datbnificado a consecuencia del
acto ilícito del dependiente puede ejercer la acción resarcitoria contra el
autor del hecho (art. 1109) y contra el principal indistintamente, o sola-
mente contra éste (art. 1113) SIl. Aunque ambos son responsables por el
total del daño causado, esa responsabilidad no es solidaria, pues aunque
el hecho que ocasionó el daño es el mismo, la responsabilidad se origina
en fuentes distintas: la del dependiente, en el hecho propio; la del prin-
cipal, en el deber de garantía m
imprudencia poniendo el vehículo en manos de un insensato,J;lero no habría responsa~
bihdad refleja de garantía, lo cual significa que la culpa del pnncipal debe ser probada
en tal caso, o sea que la responsabilidad no es inexcusable.
'" Cárn. l' Apel. B. Blanca, 6-V-1969, l./., t. 136, pág. 289.
m CNCiv., Sala '·A·', 19-VII-1968, LL, t. 135, pág., 1108.
392 RESPONSABIUDAD CIVIL
958. d) Acción recursoria. El principal responde solamente frente
a la víctima por el deber legal de garantía; pero tiene el derecho de ejercer
una acción recursoria contra el dependiente autor del acto ilícito y res-
ponsable en última instancia del peIjuicio que con su acto ocasionó (art.
1123, Cód. Civ.) ..
I1.- RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL
959. A) OBUGACIÓN DE SEGURIDAD. La jurisprudencia de los tri-
bunales franceses ha establecido una obligación de seguridad como in-
cluida tácitamente con carácter de general y accesoria en ciertos contra-
tos para preservar a las personas o las cosas de los contratantes, contra
los daños que pueden originarse en la ejecución del contrato.
960. a) Daños a las personas. El movimiento jurisprudencial en
este sentido ha comenzado por el análisis del contrato de transporte de
personas.
Una sentencia de la Corte de Casación francesa estableció en
1911 SI) que el transportador de personas no se obliga solamente a cuida-
dos materiales; él promete conducir al pasajero sano y salvo a destino; él
está obligado a garantizar su seguridad personal. Por una presunción ob-
tenida de la estipulación por otro,lajurisprudencia ha extendido también
el beneficio de esta promesa contractual a los parientes del pasajero que
resultase víctima de un accidente mortal.
961. Esta iniciativa ha conducido a los tribunales a admitir igual-
mente en otros contratos la existencia de un crédito a la seguridad. La
cuestión se ha considerado particularmente en relación a los contratos de
enseñanza, de espectáculo, de juegos de feria, de organización de depor-
tes.
962. A partir de 1936 '14 se ha establecido en Francia también una
obligación de seguridad en relación al médico que atiende a un paciente,
y se la ha admitido fmalmente con respecto a los sanatorios y clinicas.
'" C. Cass., 21 ·XI-1911, S., 1912-1-73, nota de LYON et CAEN; D., 1913-1-1249,
nota de SARRlIT.
11' Ch. Civ., 20-V -1936, S., 1937-1-321, nota de BRErON; D., 1936-1-88.
OBUGACIÓN DE SEGURIDAD 393
963. Esta obligación de seguridad se refiere a las personas de los
contratantes que pueden experimentar daños con motivo de la ejecución
del contrato. Constituye, desde luego, una obligación accesoria que exis-
te junto a las obligaciones esenciales que el contrato impone a las par-
tes S l~.
964. Para determinar si tal obligación es de naturaleza contractual
o extracontractual, es necesario interpretar la voluntad de las partes. A
falta de alguna circunstancia particular que permita descubrir la volun-
tad, hay que averiguar si la seguridad de uno de los contratantes tiene o
no tiene un nexo con las obligaciones principales que el contrato impone
a la otra. No se concibe bien, por ejemplo, que un transportista se libere
de su obligación de transportar a un pasajero cuando no conduce a des-
tino sino un cadáver 516.
965. Por el contrario, si la obligación de seguridad aparece sin nexo
con las obligaciones principales, no podría verse en ello, en opinión de
los autores citados, sino la aplicación de la regla del artículo 1382 del
Código francés, equivalente al artículo 1109 de nuestro Código Civil.
966. Ahora bien, la jurisprudencia de los tribunales franceses que
hemos citado, y donde el principio ha tenido un extraordinario desarrollo
y una frecuente aplicación, distingue aun según el contenido de esa obli-
gación de seguridad. A veces constituye una obligación "determinada"
o "de resultado"; en tal caso el deudor se compromete a que no ocurra
ningún accidente. No puede liberarse sino probando la "causa ajena" 5"-
967. El deudor de la obligación de seguridad puede haberse obliga-
do a realizar solamente lo que mandan la prudencia y diligencia; la obli-
gación sería entonces solamente de "medios". En tal caso la víctima,
515 MAZEAUD el TuNc, op. cil., T. 1-1. pág. 213. nros. 150-151 ; SAVATlER, René,
La Thiorie des Obligations,' Vision Juridique el Économique. Paris . 1957, pág. 194,
nro. 132 bis.
' 16 MAZEAUD et TUNC, op. cit., T. 1-1. pág. 214, nro. 151.
'17 En la obligación de resullado, si el deudor no puede liberarse demostrando su
falta de culpa sino solamente probando la causa ajena. debe admitirse que existe un pacto
tácito por el cual el deudor renuncia anticipadamente a invocar su falta de culpa; o, de
otro modo, que esa obligación se funda en una responsabilidad de tipo objetivo.
394 RESPONSABILIDAD CIVIL
para demostrar el incumplimiento, debe establecer la imprudencia o la
negligencia.
968. La jurisprudencia ha encontrado una obligación de seguridad,
pero solamente de prudencia y diligencia en el contrato de enseñanza in-
telectual "', de enseñanza deportiva "', contrato para práctica deportiva,
por el cual se pone a disposición de los usuarios una piscina, una pista de
patinaje, una pista de carreras, etcétera 'lO. Lo mismo en el contrato mé-
dico y el de hospitalización m.
Cuando se trata de la responsabilidad de un explotador de juegos de
feria, la jurisprudencia ha hecho una distinción: si el cliente tiene una
participación activa en el juego, como si condujese un "auto chocador",
la obligación del explotador es simplemente de prudencia y diligencia.
En caso contrario, como si el cliente utilizara un trencito o girara en la
rueda, la obligación es de resultado m.
969. En nuestro país el tema no ha sido mayormente considerado
por la doctrina ni por la jurisprudencia, aunque en algunos fallos se ha
hecho aplicación del principio.
970. La Cámara Civil 2' de la Capital se pronunció en un caso de le-
siones sufridas por un espectador en una tribuna de fútbol'" y declaró
que la responsabilidad del empresario de espectáculos públicos, con res-
pecto al espectador lesionado a consecuencia de la rotura de un tablón de
la tribuna destinada al público, emerge del contrato innominado que vin-
cula al empresario con el espectador y entre cuyas cláusulas implícitas
por razón de su misma naturaleza, debe considerarse comprendida la .que
atañe a la seguridad personal de los concurrentes, por laque está obhga-
do a velar el empresario"'.
,,, Trib. Clerrnont Forrand, D., 1954-284-11.
51' Ch. Paris, 10-XII-1936, Gaz. Pal .. 1937·1-379.
'20 Ch. Paris, 8-XIl-1941, GOl.. Pal., 1941-1-156.
"1 Ch. Civ., 6·IlI-1945, D., 1945-J-217.
'" Ch. Req., 13-V-I947, D., 1947-J-348; J.C.P., 1948-U-4032; Ch. Grénoble,
27·/1- \928, D.H., 1928-343; Ch. Lyon, 7-XII-I928, D., 1929-2-17.
m Cám. Civ.1." Cap.. 13-IX-I94I,LL, t. 24,pág. 645.
52-4 ACUNA AN'lORENA, A., anotando el fallo atado en op. y lrx:. cit., reconoct la
existencia de un contrato, pero cuando alude a la obligación de segurida;! parece ti mi tarla
El la que incumbe al locador frente al locatario POI todo dañ~ pr.oduCldo c0r.n0 conse-
cuencia de vicios o defectos de la cosa arrendada, sea que élll1Clda en sus bIenes o en
SU persona.
OBLIGACIÓN DE SEGURIDAD 395
Esta doctrina del fallo merece aprobación, pero inexplicablemente
se invoca a continuación el artículo 1133 como fundamento de aquella
responsabilidad y haciendo caso omiso del artículo 1107, pasa del terre-
no contractual al extracontractual, lo que ha motivado las críticas de la
doctrina'" .
971. En otro caso producido con motivo de un accidente que costó
la vida a un espectador de una carrera de automóviles, el tribunal ", de-
claró que la entidad organizadora, para eximirse de su responsabilidad
por los daños causados por uno de los vehículos intervinientes, debió
probar la existencia de caso fortuito o fuerza mayor, culpa de un tercero
o que se debieron a culpa o imprudencia de la víctima.
Es decir que conforme a la doctrina de este fallo, se excluye la culpa
como·elemento de imputabilidad en el contrato de espectáculo público
entre la entidad organizadora y el expectador, pues aquélla está sujeta a
una obligación tácita de seguridad como accesoria de la exhibición o es-
. pectáculo, que le impone una responsabilidad objetiva a la cual impide
invocar y demostrar su falta de culpa en la organización.
972. La Cámara Civil de la Capital'" admitió implícitamente los
mismos principios, al resolver un caso en el cual un espectador sufrió le-
siones por una coz que le aplicó un caballo de carrera, mientras lo obser-
vaba antes de correrse una de las carreras .
Dijo el tribunal que el Jockey Club, que en ese momento tenía a su
cargo la administración y explotación del ~ipódromo de Palermo, como
entidad organizadora de la reunión deportiva, debe procurar los medios
y precauciones para que se desarrolle sin peligros para el público concu-
rrente, aun previendo -porque no es imprevisible-la imprudencia o
temeridad del público que asiste a estas justas deportivas, cuyo entusias-
mo notorio en este tipo de espectáculo le hace incurrir a veces en riesgos
que una adecuada instalación preventiva puede evitar o disminuir.
Aunque no se dijo si la responsabilidad era en este caso contractual
o extracontractual respecto a la entidad organizadora, resulta implícito
que se alude a la responsabilidad contractual, pues el animal que causó
el daño no era de propiedad de aquélla, ni se hallaba bajo su guarda. La
525 AlTIRlNl, Atilio A., op. cit.. pág. 55. nro. 59, nota 77.
m Cám. Apel. Mar del Plata, 19-VI-1969, LL, t. 136, pág. 763.
m CNCiv .. Sala "B", 22-VII-1969, LL, t. 137, pág. 309.
396 RESPONSABILIDAD CIVIL
obligación de indelTU\izar impuesta en la especie a la entidad organiza-
dora no podría tener otro fundamento que la obligación de seguridad im-
puesta contractualmente en relación a los daños que puedan sufrir los
asistentes al espectáculo. Esta obligación fue además juzgada con todo
rigor, pues no se admitió la culpa de la víctima por haberse ubicado en
un lugar peligroso, atribuyéndose ello precisamente a la falta de elemen-
tos de seguridad en el hipódromo.
973. Contrariamente a este criterio, la Cámara Federal de la Capi-
tal ,.,. declaró que no existe responsabilidad contractual de la empresa or-
ganizadora de un espectáculo deportivo. Para que la víctima pueda si-
tuarse sobre el terreno de la responsabilidad contractual, dijo el tribunal
en este caso, se requiere la existencia de un contrato celebrado entre ella
y el autor del daño, y que éste resulte del incumplimiento, por una de las
partes, de una obligación puesta a su cargo en el contrato, ya sea expresa,
ya sea tácitamente, o en virtud de la ley o un uso imperativo. En el caso,
concluye el fallo, la empresa deportiva no se obligó a que no sucediera
ningún accidente por causa del contrato, y ninguna medida de seguridad
aparece incumplida.
974. La doctrina de este fallo no resulta convincente, pues parece
difícil negar que una empresa que organiza un espectáculo público cele-
bra un contrato con el espectador que paga la entrada y asiste al mismo.
Admitida la existencia de un contrato, es indudable la obligación de se-
guridad a que se compromete el organizador conforme a lo que resulta
de la doctrina del fallo del tribunal marplatense (supra, nro. 971).
975. Desde luego que la obligación de seguridad no puede ir más
allá de garantizar al espectador por los daños que pueda sufrir por el de-
sarrollo del espectáculo o por las cosas puestas por el organi:zador al ser-
vicio del público asistente. El daño que eventualmente pueda experi-
mentar por el hecho de los demás asistentes, cuando éste es imprevisible
o irresistible y ajeno al organizador, configura un caso de fuerza mayor
que libera a éste de responsabilidad. Tallo que sucede muchas veces en
los partidos de fútbol, en que las avalanchas de publico forman un fenó-
meno colecti vo, anónimo, incontrolado y de inesperado origen.
'" Cám. Fed. Cap., Sala Civ. y Com., 6-IX-1965, J.A .. t. 1966-[, pág. lOS.
OBLIGACIÓN DE SEGURIDAD 397
976. La existencia de la obligación general de seguridad impuesta
en forma tácita como accesoria de otras obligaciones contraídas contrac-
tualmente, puede hallar fundamento bastante en el artículo 1198, prime-
ra parte, del Código Civil, según el texto de la ley 17.711.
977. En efecto, la solución parece conforme con el principio de que
los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe y de
acuerdo con lo que verosímilmente las partes entendieron o pudieron en-
tender, obrando con cuidado y previsión.
978. Es así que puede entenderse como verosímil que cada parte ha
confiado en que el cuidado y la previsión de la otra, la pondría al resguar-
do de daños que pudiera causar a su persona o a sus bienes la ejecución
del contrato en lo que concieme a la actividad de sus dependientes o a la
intervención de cosas de su propiedad o de su guarda.
979. Ello na quiere decir necesariamente que esta obligación de se-
guridad constituya siempre una responsabilidad objetiva, pues en casos
en que la obligación principal consista en un deber de diligencia y pru-
dencia, el deudor se podrá liberar de la obligación de seguridad si de-
muestra que el daño se produjo no obstante su falta de culpa.
Tal por ejemplo en el supuesto de la responsabilidad en el contrato
de asistencia profesional del médico, como en otros casos en que parti-
cipe también activamente el propio acreedor en la ejecución del contra-
to; así, por ejemplo, en los juegos de feria accionados por el cliente.
980. b) Daños a los bienes. La obligación de seguridad en cuanto a
los bienes tiene otro carácter distinto de aquella que hemos considerado
en relación a las personas de los contratantes.
En un gran número de contratos (depósito, préstamo de uso, arren-
damiento, etc.) una de las partes asume una obligación de conservar una
cosa perteneciente al que con él ha contratado y la de devol vérsela en
buen estado. Existe en ello una obligación de seguridad en cuanto a la
cosa, pero se trata de una obligación principal, cuyo carácter contractual
no es, pues, dudoso. En estos casos la obligación de seguridad constituye
una de las obligaciones propias del contrato y tiene la importancia fun-
damental de que en ella consiste la esencia de la convención (infra, nro.
1003).
398 RESPONSABILIDAD CIVIL
981. Distinto es el caso de la obligación accesoria de seguridad que
comporta para el deudor la intervención de otras personas que, como
representantes o dependientes suyos, caUsan daño a los bienes del acree-
dor con motivo de la ejecución del contrato. A esta obligación de segu-
ridad la denominaremos específicamente obligación de garantía.
982. B) OBLIGACIÓN DE GARANTlA. En el supuesto de los daños
que pueda experimentar el acreedor en sus bienes, como consecuenc:ia
de la intervención de dependientes o subordmados del deudor en la eJe-
cución de la prestación, la obligación de seguridad se convierte en una
obligación de garantía. La llamamos así porque la culpa o dolo del de-
pendiente puede comprometer su responsabilidad personal por el hecho
propio en la órbita extracontractual, pero desde que ese hecho ha sIdo
ejecutado en el cumplimiento del contrato del deudor a qUIen el depen-
diente representa, ese deudor es también responsable contractualmente
por una obligación de garantía.
La obligación de garantía a cargo del deudor está implícita por el
solo hecho de haber implicado a otro en la ejecución de la obligación.
Trataremos el principio general de la responsabilidad de garantía
por el hecho ajeno como obligación tácita y accesoria, y separadamente
los casos legales de obligación de garantía impuestos específicamente
en algunos contratos.
983. a) Principio general de responsabilidad por el hecho ajeno.
En ciertos supuestos el deudor y, en su caso, el acreedor responden tam-
bién en igual medida que por su propia conducta, de la conducta de sus
representantes y auxiliares 529 ,
984. En esta materia no existen en nuestro derecho reglas genera-
les '~l, como tampoco en el derecho francés, donde la doctrina unánime
de los autores ha considerado inaplicable el artículo 1384del Código CI-
vil francés (correspondiente a nuestro arto 1113, cód. Civ.) a la respon-
sabilidad contractual por el hecho ajeno, la cual se hallaría gobernada
por principios propios.
,,, Busso. op. cit. , T. IIl. pág. 288, am. 511-512, nro. 89.
SJO El Proyeclo de 1936 establece con carácter ~eneralla responsabilidad del deuoor
por los hechos de sus repreientantes en el cumplimle~o de ~a.obligación . En el dere~1lo
extranjero contienen disposiciones generales los códigos CivIl alemán (art. 278), SUIW
de las Obligaciones (art. 101) Y polaco (art. 241).
OBLIGACIÓN DE GARANTlA 399
985. La cuestión ha sido contemplada en el Código en situaciones
particulares tales como la responsabilidad de los posaderos (arts. 1118 y
2230), de los transportistas (arl. 1119, l' parte), dellocatario (art. 1561)
Y del empresario en la locación de obra (art. 1631).
986. Los principios contenidos en dichas reglas particulares deben
ser generalizados, estableciéndose un sistema de responsabilidad con-
tractual por el hecho ajeno, según la intervención que el tercero ha tenido
en la ejecución del contrato DI.
987. 1) Tntervenci6n por sí mismo. Cuando un tercero interviene
por sí mismo en el cumplimiento de un contrato e impide con ello que el
deudor cumpla con su obligación, este último se libera de la responsabi-
lidad siempre que el hecho del tercero constituya un caso fortuito o de
fuerza mayor "'.
Sin embargo, el deudor sería responsable si hubiese podido o debi-
do evitar esa intervención; en tal caso la ley le impone el deber de garan-
tlzar al acreedor contra la acción de esos terceros. Por ejemplo, en el su-
puesto del artículo 1561, en que el locatario responde también del daño
que causen sus huéspedes; y lo mismo en el artículo 2230, en cuanto im-
pone la responsabilidad del posadero por los daños que causen los via-
jeros que se alojan en la casa.
2) Tercero encargado por la ley o el deudor
Representantes legales:
988. El representante legal del deudor compromete la responsabi-
lidad de éste en la ejecución del contrato. Esta solución corresponde por
la identificación de las personas del representante y representado frente
a terceros, en relación a los actos lícitos.
5]1 Dado que esta responsabilidad se funda en el deber de garantía que tiene el
dCll;dor ?Or el hecho d~ las personas que emplea Ucilamente en el cumplimiento de la
~t~gaC1?n. no puede ltberarse proba~o que no hubo culpa de su parte en la elección o
VIgIlanCia dellercero encargado de la eJecución. Tiene, sí, una acción resarcitoriacontrd
éste. ~ue incurrió en culpa o dolo,
'MAZEAUD et TuNC, op. cir., T. 1-11, pág. 689. nro. 975.
400 RESPONSABILIDAD CIVIL
Representantes convencionales:
989. El representante convencional interviene por encargo del deu-
dor o con su consentimiento. En estos supuestos no es necesario que el
tercero que ejecuta la obligación sea o no dependiente del deudor. Así
puede ser un mandatario o un empresario independiente, a quien el deu-
dor encarga la ejecución de la obligación.
Se advierte que el ámbito personal de la responsabilidad contrac-
tual por terceros es más amplio que el de la correspondiente responsabi-
lidad delictual: ésta sólo se refiere a los dependientes o subordinados.
990. En cuanto a las condiciones para que funcione esta responsa-
bilidad, se requiere: a) Encargo del deudor; b) Que el representante o au-
xiliar actúe en el cumplimiento de la obligación del deudor; si no fuera
así, sólo puede comprometer la responsabilidad del deudor como princi-
pal si existe relación de dependencia, y el auxiliar ha cometido un acto
ilícito en el ejercicio de la función l33.
991. 3) Empleo ilícito de representantes y auxiliares. Si un deudor
que está obligado a cumpl ir personalmente emplea ilícitamente a otras
personas como auxiliares en la ejecución, este solo hecho constituye una
violación culposa de la obligación, y por consiguiente. el deudor respon-
de de todos los daños causados. En este supuesto no se trata de la respon-
sabilidad por el hecho de terceros, sino de la que incumbe por el propio
hecho (art. 1109, Cód. Civ.).
992. b) Casos legales de obligación de garantía. Hay casos en que
la obligación de garantía está impuesta específicamente por la ley con
referencia a determinados contratos 53'. Esa obligación de garantía no
pierde por ello el carácter de obligación accesoria de aquellas otras obli-
m ENNECCERUS y LEHMANN, ObligacioneJ, Barcelona, 1954, T. n, Vol 1, pág.
236. pone el siguiente ejemplo: el electricista que por medio de un oficial cuelga en el
techo una araña, responde SI por deficiente afianzamiento ésta se cae y causa un daño;
lo mismo si con la escalera rompe un cristal; pero no responde si el oficial en esta
circunstancia roba o estropea cuadros que por clriosidad tomó de la pared.
534 Los casos legislados en el Código Civil son los que se tratan en eltexto,debiendo
aclararse que el supuesto del arto 184, Cód. Com., prevé una hipótesis distinta (infra,
nr(l . 1183), O sea la muerte O lesión del pasajero; este es, el dafio personal que
corresponde indemnizar al transportador por la responsabilidad objetiva que le incumbe
por el riesgo propio del transporte.
OBLIGACJÓN DE GARANTíA 401
gaciones que son esenciales de acuerdo a la naturaleza del contrato res-
pectivo.
Asf por ejemplo, en el contrato de hospedaje existe una obligación
de segundad Impuesta al posadero que se concreta en la obligación de
garantfa respecto al daño que pudiera causarse por sus agentes o emplea-
dos en los efectos de los que se alojan en el hotel. Lo mismo sucede en
el transporte con relación al daño que puedan sufrir las cosas transporta-
das como consecuencia de hechos de sus subordinados.
993. Esta responsabilidad surge, como hemos visto, en la órbita
contractual, pues el responsable y el eventual damnificado están vincu-
la?os por un contrato, y además el daño resulta causado en la ejecución
nusma de los deberes que la naturaleza del contrato impone al respon-
sable.
994. 1) Responsabilidad de los dueños de hoteles y casas públicas
de hospedaje. En el caso de los dueños de hoteles, casas públicas de hos-
pedaJe y establecimientos públicos de todo género, su responsabilidad
nace precIsamente del hecho de que tienen los deberes que se originan en
el depósito necesario (arts. 2187 infine y 2227 in fine, Cód. Civ.). Por
ello son responsables de todo daño o pérdida que sufran los efectos de
toda clase introducidos en las posadas, sea por culpa de sus dependientes
o de las mismas personas que se alojan en la casa (art. 2230).
995. El artículo 1118 no hace sino reiterar esta responsabilidad en
relación a los dependientes (agentes o empleados) de los dueños. En este
caso los dependientes actúan por los dueños en la ejecución del contrato.
Sm embargo, por el artfculo 2230 esta responsabilidad se extiende
también a los daños que causaren terceros, sean otras personas que se alo-
Jan en la casa (art. 2230) o extraños que se introducen para robar (art. 2237).
996. La responsabilidad está impuesta en relación a las cosas intro-
ducidas en los establecimientos, con rspecto a las cuales existe el depó-
SIto necesarIo; no con respecto a los daños que sufran las personas de los
vIaJeros. En este último caso podrá funcionar el artículo 1113 si los au-
tores son dependientes, y el caso queda regido por las normas de los ac-
tos ilícitos. Si es un extraño, no habrá responsabilidad del dueño del es-
tablecimiento.
402 RESPONSABILIDAD CIVIL
997. Esta responsabilidad que incumbe al dueño de hotel no se pue-
de dispensar (art. 2232) Yes inexcusable (art. 1118): ..... son responsables
del daño ocasionado ... aunque prueben que les ha sido imposible impedir
el daño".
998. Los artículos 2230 y 2236 excusan la responsabilidad sola-
mente cuando el daño o la pérdida provengan de caso fortuito o fuerza
mayor, se deba a culpa del viajero, o de terceros por los cuales no debe
responder, como son los familiares o visitantes de los viajeros.
999.2) Responsabilidad de capitanes de buques y agentes de trans-
portes terrestres. También es de carácter contractual la responsabilidad
de los capitanes de buques y patrones de embarcaciones respecto del
daño causado por la gente de la tripulación en los efectos embarcados, o
cuando se extravían; e igualmente la responsabilidad de los agentes de
transportes terrestres, respecto del daño o extravío de los efectos que re-
ciben para ser transportados (art. 1119, Cód. Civ.). Le son aplicables los
mismos principios que hemos visto respecto de los dueños de hoteles
(art. 1119, l' parte).
1000. Craica metodológica. Estas normas están desubicadas en el Tí-
tulo IX de la Sección II del Libro II del Código Civil, entre las normas re-
lativas a obligaciones que nacen de los hechos ilícitos que no son delitos.
Solamente una tradición histórica ubica esta responsabilidad entre
los cuasidelitos, como aquella responsabilidad que deriva de las cosas
arrojadas o suspendidas. Así es como los enumeran entre los cuasidelitos
romanos las Instituciones de Justiniano y las Leyes de Partidas citadas
en la nota al artículo 1119 del Código Civil (supra, nro. 32). Tales nor-
mas pueden ser directamente suprimidas.
1001. Fundamento de la responsabilidad. La responsabilidad con-
tractual que estamos considerando aquí tiene fundamento objetivo. La
culpa es extraña al sislema, y solamente la responsabilidad del dueño de
hotel, capitán de buque o agente de transporte puede excusarse con la de-
mostración de una causa ajena a los deberes contractuales de conserva-
ción y transponede las cosas confiadas a aquéllos. Es decir que solamen-
le por la existencia de hechos que demuestren la interrupción del nexo
causal podrá liberarse el presunto responsable.
OBLIGACIÓN DE GARANTIA 403
1002. Es, desde luego, una responsabilidad de garantía'" que está
comprendida en la esencia misma del contrato, aunque nada se hubiese
estipulado, como ocurre en la mera introducción de las cosas de los via-
jeros en el depósito en hoteles, etcétera (art. 2229, Cód. Civ.) 53'.
1003. C) OBLIGACIÓN DE SEGURIDAD CON RESPECTO AL OBJETO.
Hay supuestos en que la obligación de seguridad es, como hemos dicho
antes (supra, nro. 980), una obligación principal que está en la esencia
misma del contrato y existe en relación a lacosa que constituye el objeto
de la prestación. Por ejemplo, la obligación de conservar la cosa para ser
restituida a su dueño en los contratos de locación (art. 1561, cód. Civ.),
en el depósito (arts. 2202 y sigs.), en el comodato (art. 2266) .
1004. Esta obligación de seguridad puede dar lugar a una responsa-
bilidad por culpa si la cosa se pierde o se deteriora por falta de cuidado
en la conservación de la misma.
1005. Sin embargo, aun dentro de este ámbito contractual parece
haberse hallado una responsabilidad de tipo objetivo en el caso particu-
lar de las obligaciones del garajista, en cuanto a la restitución del ve-
hículo guardado en un garaje.
Así ha sucedido que hurtado un automóvil del garaje donde se ha-
llaba se estableció la responsabilidad del garajista, salvo la prueba, a su
cargo, de la fuerza mayor o el caso fortuito 53'.
En términos que no admiten dudas, se ha declarado que "mediante
la entrega del automotor a su depositario y su recepción por éste, se
transfiere la custodia y guarda jurídica. El depositario está obligado a
conservarlo y restituirlo sin deterioro a su dueño cuando así se solicitare,
bajo responsahilidad en caso de no hacerlo, por daños y perjuicios, si no
medió caso fortuito o fuerza mayor" "'.
'" BORDA, op. cit., T. n, pág. 289. nro. t416, y pág. 29t, nro. 1421, expresa que
e~t?s cas~ s~n de resp:msabiljd~ objetiva. Canf. HORVATH, Pablo A., "La responsa-
blhdad objetIva en el derecho pnvado", lA, 1. t 970-VI, nro. 3542.
SJ6 La responsabilidad del transportador en relación a los pasajeros tiene un
fundamento objetivo en el riesgo (infra, nro. 1185).
m CNCom. Cap., Sata "A", 8·)(I·1963:J.A., 1. 1964-V, pág. 6; CNCiv., Sala "F',
]3·IlI·1962 (falto inédito, leg. 77.437); CNCiv., Sata "A", 30·V-196 t ,J.A .. t. 196 t· V,
pág. 607; CNCiv., Sala "F', 8·XI·1962. l .A .. 1. 1963·1, pág. 573.
'" CNCiv., Sala "C", 26·/1·1970, LL., 1. 141, pág. 78.
 CAPiTULO XVII
SECTORES DE APLICACIÓN DEL FACTOR "RIESGO"

1.- RESPONSABILIDAD EXTRA CONTRACTUAL

1006. Este factor objetivo de responsabilidad tiene aplicación en

los casos de daños causados por las cosas inanimadas (art. 1113,2' parte
del agregado de la ley 17.711) y por los animales (arts. 1124 y sigs.).

Al COSAS INANIMADAS

1007. EL SISTEMA ANTES DE LA LEY 17.71 L En esta materia el sis-

tema del Código ha sido fundamentalmente modificado por la ley
17.711 del año 1968. Antes de esta reforma la responsabilidad por el
daño causado por las cosas inanimadas estaba regida por el artículo
1133, que imponía responsabilidad al dueño si éste no probaba que de su
parte no hubo culpa. El sistema se completaba con el artículo 1113. que
establecía la responsabilidad del guardián por el daño producido por las
cosas de que uno se sirve o tiene a su cuidado.

1008. Según una parte de la doctrina "', el artículo 1133 se refería

al caso en que el dueño no fuese a la vez el guardián y podía aquél excU-
sar su responsabilidad probando que de su parte no hubo culpa. Por
ejemplo, si demostrase que usó con prudencia y diligencia sus facultades
de disposición transfiriendo la guarda a persona idónea.
Pero si el dueño fuese guardián a la vez, el caso quedaba regido por
el artículo 1113, por ser la culpa de éste una culpa demostrada o revelada
'" LLAMBIAS. La Reforma.. . págs . 274 y294; LAFAIT.LE. op. cit.• T. n. pág. 442.
nro. 1327.
 - -
406 RESPONSABILIDAD CIVIL
y no meramente presumida; para eludir su responsabilidad el guardián
debía proyectar fuera de su órbita la causa eficiente del daño, acreditan-
do que esa causa era un caso fortuito ajeno a la cosa, o la culpa de la YÍc-
ti ma o de un tercero.
1009. De acuerdo a otras opiniones doctrinarias, la responsabilidad
incumbía siempre al dueño, tal como lo establecía el artículo 1133 "".
10 10. Para la mayoría de los autores el responsable era siempre el
guardián de la cosa inanitnada, que si ordinariamente suele ser el propie-
tario, no es preciso que lo sea, como cuando transfiere a un tercero la
guarda de la cosa, interpretándose el artículo 1133 en función del artícu-
lo 1113, que sentaba la regla genera!'''.
10 11. En esta materia de la responsabilidad por el daño causado
con intervención de cosas inanimadas, se ha producido en nuestros tribu-
nales una copiosa jurisprudencia en relación a los frecuentísimos casos
que se han presentado con moti vo de accidentes de automotores.
1012. En los primeros momentos, y siguiendo de cerca a los fallos
de los tribunales franceses hasta 1930, nuestra jurisprudencia distinguía
entre el daño causado por el automóvil c.o nducido, es decir bajo la acción
del conductor, y el daño ocasionado por defecto de fabricación O conser-
vación.
En el primer caso el daño era causado con la cosa y se regía por el
artículo 1109. En el segundo, el daño era causado por la cosa (rotura de
la barra de dirección, falla de frenos, explosión de neumáticos, despren-
dimiento de aro de rueda, etc.) y se regía porel artículo 1113, pudiendo
sólo excusarse la responsabilidad del guardián por la prueba del caso ex-
traño (caso fortuito o fuerza mayor, culpa de la víctima o de un terce-
ro) ,,'.
,,1> ANASTASI, LeÓlÚdaS. l .A , L8, pág.ll O; ORGAZ, Responsabilidad por el He cho
dI! UU Cosas Inanimadas , págs. 22-28 y 31-
~J SALVAT,Or. cit., t. IV. pág. 222, nro. 2892; ACUÑA ANZORENA , op. cit., p~g.
223, nota 69 n); Bl/sso, ''Responsabilidad indire::ta". Revista Civil de Jurisprudenc/O,
1932, págs. 10 I- JOJ .
\f.l: Remitimos para el análisis de dicha jurisprudencia al exhaustivo estudio sobre
la materia que ha(;eBREB8IA. R. H.. en Accidentts de AUUlmOTOreJ, Hs. As. , 1961.
COSAS INANIMADAS 407
10 13. Si bien la jurisprudencia francesa borró toda distinción entre
daño causado con la cosa y por la cosa, en el recordado fallo de las Cá-
maras Reunidas de la Corte de Casación del 13 de febrero de 1930 (su-
pra, nro. 85), en nuestro país prevaleció siempre esa distinción, salvo al-
gún caso aislado con voto del Dr. SALV AT "".
1014. Sin embargo, nuestros jueces con un encomiable criterio
plástico y funcional , cuando el daño era causado con la cosa (automóvil
conducido), afirmaron una jurisprudencia dinámica que facilitaba gran-
demente a la víctima la prueba de la culpa del conductor, no sólo en vir-
tud de la aplicación de presunciones legales casuísticas establecidas en
la Ley Nacional del Tránsito 13.893"', sino también por el juego de pre-
sunciones hominis que importaron un tal afinamiento de la noción de
culpa, que el peatón embestido por un automóvil no debía en la práctica
cargar con la prueba de la misma.
1015. De esa manera y por la vía pretoriana se estableció una inver-
sión de la prueba cuando la víctima era un peatón y, más aún, resultaba
beneficiada ésta con una nueva tendenciajurisprudencial que exigía al
conductor, no la prueba de su falta de culpa, sino la demostración precisa
de una causa extraña >".
10 16. De este modo las diferencias entre hecho ejecutado con la
cosa y hecho de la cosa quedaban suprimidas, y la cuestión aparecía re-
suelta en iguales términos que aquella jurisprudencia francesa de 1930,
que nuestros tribunales no quisieron nunca adoptar expresamente.
1017. En cuanto a las personas responsables, ellas resultaban ser,
en el caso de los artículos 1113 y 1133, el dueño o guardián. Es decir que
éstos respondían en el supuesto del daño causado por la cosa: el dueño,
543 Véase el comentario de esta jurisprudencia en SALVAr, op. cit., T. IV, pág. 221,
nro. 2890, nota 691.
544 Los artículos 47,49. 68 Y69 crean severas presunciones de culpabilidad contra
el conductor que embiste a un peat6n en la senda de seguridad reservada a éstos, o por
circular a contramano o adelantarse a otro vehículo sin observar las reglas pertinentes.
o por marchar a una velocidad superior a la pennitida.
,., CNCiv. Cap" Sala "A", LL.. t. 88, pág. 656; Sala "C", LL, t. 65, pág. 185; Sala
"D", E.D., t. 1, pág. 626; Sala "E", lA, t. 1961-IV. pág. 387; Sala "F', E.D., t. 6, pág.
627; SaJa "A", .~f:, t. 88, pág. 656; Sala "C': LL,.! ~5. pág. 185; Sala "D", ED., t. 1,
pág.626,Sala E ,lA,t. 1961-V,pág. 387. Sala F.LL,t.lI2,pág.513.
408 RESPONSABILIDAD CIVIL
en cuanto (al sal va prueba en contra de su culpa presumida; por ejemplo,
si transfirió la guarda sin culpa o sea a persona idónea o fue privado de
ella contra su voluntad (robo o hurto). A su vez el guardián respondía por
su culpa presumida en el cuidado y atención que debió poner en la guarda
y empleo de la cosa, pero desde que no se le permitió probar su falta de
culpa, el fundamento de la responsabilidad no podía decirse ya que repo-
sara en la culpa sino en un deber de garantía.
1018. En la hipótesis del daño causado con la cosa y regido por lo
tanto por el artículo 1109, la responsabilidad era naturalmente del con-
ductor culpable, pero se llegaba fácilmente a la responsabilidad del due-
ño o guardián, por aplicación de las normas de responsabilidad indirecta
del principal por el hecho del subordinado, habida cuenta de la muy flui-
da noción de dependencia aun accidental que los tribunales habían admi-
tido.
1019. EL SISTI:MA IMPUESTO POR LA LEY 17.711. Al dictarse la ley
17.711 el sistema tradicional de la responsabilidad se vio profundamente
conmovido. en opinión de algunos autores, por la incorporación de la
teoría del riesgo creado en los casos de daños causados por las cosas 546.
En rigor de verdad, la crítica resulta exagerada y su preocupación infun-
dada.
1020. a) Justificación de la reforma. En rimer lugar, lo cierto es que
la teoría objetiva concebida como una responsabilidad sin culpa se halla-
ba incorporada a nuestro sistema jurídico por obra de una jurisprudencia
realista y, en cierto modo, creati va.
1021. Es así que la inexcusabilidad de la responsabilidad del prin-
cipal en los daños causados por los depenilientes, y la limitación de la
prueba a la falta de casualidad en los daños causados por las cosas ina-
nimadas, lo mismo que en los daños producidos por los animales, colo-
caban el sistema en estas hipótesis dentro de la órbita de una responsa-
bilidad objetiva con fundamento en un deber de garantía.
Sl6 LLAMBfAS, RAFFO BENEGAS, SASSOT. Compendio de Derecho Civil. Obligacio-
/les. Bs. As .. 1971. págs. 631-635. nro. 1285 .
COSAS INANIMADAS 409
1022. En segundo lugar, en los supuestos de daños causados con los
automóviles, que son los más frecuentes, la jurisprudencia había tam-
bién suprimido prácticamente, en cuanto a la prueba de la culpa, la dis-
tinción entre hecho con la cosa y hecho de la cosa. Cuando los daños se
causaban a peatones las presunciones hominis cubrían los casos, con la
misma extensión que la presunción legal del artículo 1113. Es decir que
siempre existía una inversión de la prueba, y además la apreciación de la
falta de culpa era de tal modo estricta que sólo se llegaba a admitirla de-
mostrando la falta de causalidad.
1023. En tercer lugar, el ámbito de esa responsabilidad objetiva se
limita en la ley 17.711 a los daños causados por las cosas inanimadas que
tienen riesgos, o sea que son peligrosas o susceptibles de dañar. Con lo
que el sistema queda circunscripto y resulta excepcional en relación a la
culpa, que sigue siendo el factor genérico determinante de la responsa-
bilidad civil.
1024. Dentro de los límites que la legislación vigente le señala "",
parece justo admitir hoy la responsabilidad objetiva cuando se causa un
daño sin culpa del autor del hecho o del guardián de la cosa, si tampoco
existe culpa de la víctima.
1025. En tiempos en que las relaciones humanas se desarrollaban
sin las complejidades de la vida moderna y. consecuentemente en su
simplicidad. podían destacarse nítidamente las acciones individuales,
fácil era imponer a los hombres estrictos deberes de respeto y solidaridad
y fácil resultaba también valorar una conducta obrada con entera liber-
tad.
Podía entonces decirse con justicia que el culpable debía responder
y el inocente estaba exento de toda sanción. Si una persona resultaba víc-
ti ma del hecho de un inocente, no era dado a los hombres modificar los
designios de la naturaleza y esa víctima debía soportar sola todo el daño.
547 Tal vez parecería conveniente limitar más aún los lfmites a casos especialmente
previstos en la ley, pero se llegaría a un casuismo inaceptable en la legislación,
pareciendo más razonable dejar a la prudencia de los jueces establecer qué cosas son las
que tienen riesgos y qué cosas no los tienen.
410 RESPONSABILIDAD CIVIL
1026: Sin embargo, se ha operado en los últimos tiempos una pro-
funda transformación social. A ello han contribuido el maquinismo pri-
mero, con su secuela de accidentes incontrolados, y luego las grandes
concentraciones humanas producidas por el industrialismo. El fenóme-
no de este siglo es la explosión demográfica que, aparte del grave proble-
ma universal de la insuficiencia de recursos para la subsistencia de la hu-
manidad en un futuro no muy lejano, nos trae hoy una manifestación de
vida social que crea hábitos comunes, consumos indiferenciados, una
cultura uniforme y anónima, y pone la ciencia al servicio de una tecno-
logía cuanto más avanzada tanto más peligrosa para la seguridad de la
vida y de la salud.
1027. Este panorama de la vida moderna nos presenta un desvane-
cimiento de la personalidad por la pérdida del control de la propia acti-
vidad física, sometida a la presión de los medios mecánicos del transpor-
te y la comunicación, y nos muestra también esa actividad individual
fundida en grupos o equipos, cuando no en aglomeraciones multitudina-
nas.
Parece existir hoy en el hombre medio un desmedro de la persona-
lidad por la claudicación de su inteligencia, sometida a los procesos
automatizados de la cibernética, y sólo estimulada por una preparación
superficial en un sistema de educación de masas.
1028. Si el hombre causa actualmente un daño con su hecho o con
su cosa, resulta difícil establecer si es su culpao la ajena, o la de la propia
víctima, que lo ocasionó. Es así que si todos estarnos expuestos acausar
un daño también lo estamos a padecerlo, y si no podemos hacer un repro-
che de conducta a quien lo causó ni a quien lo sufrió, parece justo apre-
surarse a socorrer a la víctima.
1029. Resulta razonable que quien provocó el daño aun sin culpa,
en una actividad lícita y además útil para él, cargue con las consecueo-
cias del riesgo que creó. Aquí no es ya cuestión de juzgar conductas sino
de repartir los daños que la actividad necesaria y útil de los hombres va
produciendo, y parece justo que soporte el daño quien obtiene el bene-
ficio inmediato de esa actividad.
DAÑOS CAUSADOS CON LAS COSAS Y POR LAS COSAS 411
1030. El camino emprendido se dirige, según parece inexorable-
mente, a la socialización de los riesgos en lo que el seguro opcional y es-
pecialmente el seguro obligatorio son los primeros pasos. y la seguridad
social integral encarada bajo la autoridad del Estado será en última ins-
tancia el medio de repartir los daños.
1031. Al incorporar a nuestro ordenamiento legal la teoría del ries-
go creado, la ley 17.711 suprimió el artículo 1133 y agregó al artículo
1113 los siguientes párrafos: "En los supuestos de daños causados con
las cosas, el dueño o guardián. para eximirse de responsabilidad, deberá
demostrar que de su parte no hubo culpa; pero si el daño hubiere sido
causado por el riesgo o vicio de la cosa, sólo se eximirá total o parcial-
mente de responsabilidad acreditando la culpa de la víctima o de un ter-
cero por quien no debe responder. Si la cosa hubiere sido usado contra la
voluntad expresa o presunta del dueño o guardián, no será responsable".
1032. b) Daños causados con las cosas y por las cosas. La norma
contenida en el actual artículo 1113 rige hoy los daños causados con la
mediación de cosas, exceptuando los supuestos previstos en el artículo
1119 referidos a los daños ocasionados por las cosas arrojadas de un edi-
ficio (de effusis el dejectis) O colocadas O suspendidas de un modo peli-
groso (de positis vel suspensis) y que en su caída pueden causar daño a
los que transitan por la vía pública, o por terreno ajeno o por fundo propio
sujeto a servidumbre de tránsito. Si las cosas caen en fundo propio no su-
jeto a servidumbre de tránsito rige el artículo 1111.
Estos casos de excepción eran, juntamente con otros (supra, nro,
32), cuasidelitos del derecho romano. Constituyen hipótesis de respon-
sabilidad colectiva cuando se ignora quién arrojó (infra, nro. 1690), y
responden de los daños que se ocasionen, los padres de familia o inqui-
linos que habiten el inmueble. Esta responsabilidad no es solidaria (art.
1121) Yconstituye una excepción al régimen de la solidaridad impuesta
porla ley 17.711 en los casos de cuasidelitos (art. 1109, última parte). La
responsabilidad es simplemente mancomunada y la deuda se divide, por
lo tanto, en proporción al interés de cada uno en el edificio.
. 1033. En cuanto al artículo 1134, ha sido derogado por la ley
17.711, por laque los daños ocasionados por la ruina de edificios quedan
ahora regidos también por el artículo 1113 (infra, nro. 1077).
412 RESPONSABILIDAD CIVIL
1034: El nuevo texto del artículo 1113 se refiere a dos situaciones
distintas que son obviamente reguladas de distinta manera. Por un lado
se trata de los daños causados con las cosas, y por otro lado se trata de los
daños causados por las cosas o por el hecho de las cosas.
1035. A pesar de la crítica que se le puede hacer a la redacción del
artículo por su falta de precisión, lo que ha dado origen a discusiones so-
bre sus verdaderos alcances, las situaciones contempladas son dos: el
daño que se ocasiona con las cosas y el daño que se causa por las co-
sas 548.
1036. No nos parece aceptable la distinción que hace ORGAZ "",
excluyendo del artículo las cosas que no son sino instrumentos de la ac-
ción humana que se hallarían comprendidas en el artículo 1109, Ydejan-
do dentro de las previsiones normativas del artículo citado dos clases de
cosas: 1) aquellas que sin vicios ni riesgos deben ser guardadas o vigila-
das para que no ocasionen perjuicios, como por ejemplo: caídas de árbo-
les, humareda excesiva, etcétera, contempladas antes en el artículo 1133
ahora derogado. La responsabilidad se funda en una culpa en la guarda
que resulta presumida por la ley; 2) aquellas otras que ofrecen peligro de
causar daño. La responsabilidad se funda en este caso en la teoría obje-
tiva del riesgo creado.
1037. La ley no ha creado un tertius genus entre las cosas que tienen
riesgos y las que no los tienen, o sea una categoría de cosas que sin tener
riesgos no caen dentro del ámbito de éstas, como si estuviesen en una si-
tuación intermedia por la necesidad de un cuidado o vigilancia especial
para evitar que dañen.
'" BORDA ("Responsabilidad contractual", é.D., .t 30, pág. 815) expresa que la
refonna distingue las cosas que tienen vicios o riesgos derivados de su propia naturaleza
y las que no lo tienen. Con el sentido que damos en el texto esta diferendaci6n parece
arropladaal espíritu de la nonna, pero nos parece que BORDA incurre en una inexactitud
a decir que se ha suprimido toda distinción entrebecho con la cosa y hecho de la cosa.
Todo lo contrario, la solución legal consagra en StlS propios términos esa dicotlJrnía. Tal
vez lo que ha querido decir el autor nombrado, que tan de cer.ca siguió la la!>or de 11
comisión reformadora, según el propio mensaje ~ ésta, es que en m ateria de aocidentes
ocasionados por los automc.lviles se hasuprinudo esa distinción por considerane a estos
I1ltim(ls las cosas conriesg(ls de que nos habla aqllél. Ahoralos automóviles que causan
dano, sean conducidos o no, están siempre someádos al sistern.a objetiv(I de responsa·
hllid.d.
'" ORGAZ. La Culpa, págs. 176-177.
COSAS PELIGROSAS Y COSAS NO PELIGROSAS 413
1038. Bien podría decirse que existen infmitos grados de participa-
ción de las cosas en la causación de los daños. Desde el supuesto de total
ausencia de cosa "", como si un individuo diese a otro un golpe con el'
codo lesionándolo, hasta la exclusiva intervención de una cosa en el ori-
gen del daño, como si el desplazamiento de una roca por la pendiente de
una montaña hiriese a un pasante. En el primer caso habría responsabi-
lidad del autor por su culpa, y en el segundo no habría responsabilidad al-
guna por el carácter fortuito del acontecimiento.
1039. Pero entre esos extremos existen grados intermedios que nos
muestran, por un lado, una decisiva actuación del hombre que maneja
una cosa no riesgosa en sí misma y que responde dócilmente a su accio-
nar; y por otro lado, una decisiva intervención de una cosa peligrosa que
supera la acción humana y queda fuera del control del hombre.
1040. Los diversos matices que dan mayor prevalencia al hecho del
hombre sobre la cosa, o a la autonomía riesgosa de la cosa sobre la acción
humana, no pueden tener una diferente regulación legal po'rque sería
crear un complicado sistema jurídico de muy difícil aplicación. Es más
sencillo distinguir entre el caso extremo en que el hombre domina la cosa
y la usa como instrumento; y la hipótesis absolutamente opuesta en que
la cosa supera las posibilidades humanas y provoca el daño por su riesgo
y a pesar del hombre .
El criterio adoptado por la reforma es, sin duda, el de cosas que tie-
nen riesgos y cosas que no los tienen. ,
1041. c) Cosas peligrosas y cosas no peligrosas. Riesgo es la even-
tualidad, contingencia o proximidad de un daño. Luego, podemos decir
que la distinción que corresponde hacer es entre cosas peligrosas y cosas
no peligrosas "'.
"" Ridiculizado por Rl1ERT (D.P., 1930-1-159 JlI), al suponer que ello sólo puede
darse en~l cas~ del choque de dos personas que practiquen el nudismo in[egra! y que
8UJ1 podna decIrse que el cue~o es una cosa que responde al espíritu que lo anima.
!S5l Adviértase que esta dIstinción la hizo la Corte de Casación francesa en ] 927
en el mismo caso "Jand'Heur c/Galeries Belfonaises" (supra, nro. 83), en el que m~
tarde, en 193V, las Cámara~ ~eunidasde la Corte de Casación las rechazaron, queriendo
rernarcarqueJa .responsabIlldad ror el daBo causado por las cosas va unida a la guarda
y no a ~a cosamls!l13, ° sea que e fundamento de la responsabilidad admitida en el fallo
p!enano seguía Siendo la culpa en la guarda y no el riesgo de la cosa, por lo menos
vlMuaJmente,porque en verdad se estaba consagrando una responsabilidad objetiva al
414 RESPONSABILIDAD CIVIL
1042. De algunas cosas se puede decir que son peligrosas pero de
ninguna se puede decir, en cambio, que no lo sea en absoluto. La pólvora
está siempre pronta a estallar; es peligrosa. El bastón sirve de apoyo al
hombre para caminar, pero puede ser el objeto con el que al caerse se le-
sione clavándose la punta; puede ser peligroso. Hay así una gama infinita
de cosas que van desde aquellas que pueden ser peligrosas hasta las que
son muy peligrosas.
1043. Sin embargo, un esfuerzo de sistematización nos permite
ubicar en un sector las cosas que normalmente no son peligrosas, y en
otro sector aquellas que son normalmente peligrosas. Las primeras care-
cen de autonomía para dañar: sólo son peligrosas como instrumentos del
hombre "'. Las segundas SOn fuente autónoma de daños.
1044. Aquellas que tienen autonomía para dañar pueden ser clasi-
ficadas en cosas que tienen un peligro estático y otras cuyo peligro esdi-
námico. El peligro estático es el de aquellas que conllevan en sí el riesgo
(latente) pero requieren un factor extraño para desencadenar el daño; el
peligro dinánúco es el de las cosas que llevan el riesgo (patente) en su ac-
cionar.
1045. El peligro es una calidad accidental de las cosas. Lo estático
es el peligro que la cosa puede llevar en sí, pero no la cosa misma. Las
cosas inertes pueden tener normalmente un peligro estático, como la pól-
vora, o no tenerlo, por excepción, si la pólvora estuviese húmeda. Una
escalera, que es inerte y normalmente no peligrosa. puedeexcepcional-
mente tener un peligro estático si sus escalones fuesen resbalosos o se
no permitir la prueba de la falta de culpa. El tribunal se vio precisad:> a llamar
"presunción de responsabilidad" y no "presunción de culpa" l1a solución que admitía,
lo que parece incongruente con el fundamenro que aún quería conservar. Sm embargo.
las soluciones de la juIisprudencia f~ancesa parecen aleja:se cada vez .~á~ de 1~
presunción de culpa en la guarda. Es as! que la Corte de CasaCl6nen elcaso Tncoord
(C. Cass., 18·XII-1964, D., 1965·191) declaró que cuando un demente utiliza una cosa
para provocar el daño, la víctima puede, fundán:lose en el arto 1 J84. !'\ obtener
reparación : la turbación mental no constituye fueaa mayOJ. ~sputs de la reforma
introducida por la ley del 3 de enero de 1968 ajare 489-2, C6:l. Ctv., el fundamento de
la responsabilidad en estt caso es decididamene oqeli'to (s"'fJra, nro. 9).
!l2 De ellas hemos tratado al esrudiar los daños c2usadls por el horrbre con las
{'osas (supra, nro. 860). Es una responsabilidad por ti hecho personal ¿ande la culJa se
prc~llme.
VICIO Y RIESGO 415
hallasen en mal estado de conservación. Lo mismo puede decirse de la
calzada o de la vereda. .
Lo dinánúco es el peligro que las cosas pueden tener en acción,
pero no las cosas núsmas. Además una cosa normalmente destinada al
movinúento (no inerte) puede tener también un peligro estático en el vi-
cio de fabricación o de conservación, que cuando se ponga en movimien-
to puede manifestarse y ocasionar el daño.
1046. Cuando nos referimos a cosas inertes nos referimos a objetos
que por su naturaleza están destinados a permanecer quietos por oposi-
ción a las cosas que no lo son, y que tienen por fin el movimiento sea en
un lugar fijo (un telar) o desplazándose (un automóvil).
1047. Las cosas, inertes o no, pueden ser colocadas por un indivi-
duo en situación de riesgo y ocasionar un daño, no obstante hallarse en
reposo. Como si una cosa cualquiera es puesta en medio de la calzada en
una avenida y un vehículo la atropella lesionándose el conductor "'. En
este caso el daño no es causado por el vicio o riesgo de la cosa, sino por
el hecho del hombre con la cosa que colocó de un modo imprudente; su
responsabilidad está regida por la primera parte del agregado al artículo
1113, y se presume la culpa del dueño o guardián de la cosa.
1048. d) Vicio y riesgo. El artículo 1113 en el agregado de la ley
17.711 menciona el daño proveniente del vicio, además del riesgo. Hu-
biera bastado, sin embargo, aludir al riesga. Al referirse el artículo al vi-
cio se incurre en una tautología, pues se alude al núsmo concepto desde
que el vicio de que se trata es una falta o defecto de fabricación o conser-
vación de la cosa que hace a ésta susceptible de dañar.
1049. La idea de que los automóviles son la causa más frecuente de
los daños ocasionados por las cosas inanimadas ha sido, sin duda. la ra-
zón determinante de que se hubiesen previsto en la reforma los daños
'" CNCiv. Cap ..' Sala "B". 27-VIIJ-1968, LL, t. 134, pág. 866. Se declaró
responsable a la Muruclpahdad por haberse cornprobado que la baliza contra la cual
cllocó el vehículo carecía de la correspondiente luz indicadora El mismo tribunal
(20-IX·1968. LL . t. 134. pág. 16) responsabilizó a Obras Sanitarias de la Nación por
los daños sufridos por un transeúnt~ al caeeen una boca de desagüe existente en una
cuneta que ca~c{a de la.correspondiente tapa rejilla. En uoo y otro caso, la baliza y la
bOCEl d~ desugOe (ro~as mertes) se hallaban colocadas en situación de peligro.
416 RESPONSABILIDAD CIVIL
causados por el vicio y por el riesgo de la cosa, a1udiéndose implícita-
mente a la dualidad de hipótesis que inspiró a nuestra jurisprudencia an-
terior la diversidad del régimen que ahora se trata de suprimir.
Tratándose de daños causados con automotores no cabe ahora dis-
tinguir como lo hacía aquella jurisprudencia entre el que causaba el he-
cho de la cosa (vicio por defecto de fabricación o conservación) en que
la culpa se presumía, del que se causaba con la cosa (automóvil condu-
cido), donde la culpa debía probarse. El automóvil es en sí mismo una
cosa peligrosa (cosa con riesgos), sea que el peligro provenga de un vicio
del vehículo o de su desplazamiento fuera del control del conductor
(véase in/ra, nros. 1070 y sigs.) "'bU.
1050. Una respetable doctrina considera que en el supuesto del vi-
cio de la cosa, la responsabilidad no es por riesgo sino que es una respon-
sabilidad objetiva de garantía establecida por la ley en favor de los ter-
ceros perjudicados '''. Dice Orgaz, refiriéndose al vicio, que existe
siempre una culpa en el fondo de la responsabilidad, sea la culpa del due-
ño o guardián en la conservación de la cosa, sea, más atrás, en la cons-
trucción. Por razones prácticas, según el mismo autor, la ley hace siem-
pre responsable, ante la víctima, al dueño o guardián, cualquiera sea el
origen del vicio, ya que ordinariamente el damnificado no está en con-
diciones de apreciar si el vicio era de construcción, ajeno al dueño o
guardián, o sólo de conservación imputable a éste. Nada obstaría a que
la víctima dirigiese su acción directamente contra el constructor (art.
1109) y, si es el dueño o guardián el demandado, tendría éste acción con-
tra el constructor por lo que hubiese pagado (argumento del arto 1134, in
fine).
1051 . No estamos de acuerdo enque el vicio constituye unarespon-
sabilidad de garantía y no por riesgo. Cuando el fundamento de la res-
ponsabilidad objetiva es la garantía. existe un responsable inmediato
ante la víctima, que es aquel por cuya culpa el daño se produjo, y un res-
ponsable mediato o indirecto que responde también por la culpa de
. Ul bis SANTOS BRIZ, Jaime, op. cit., págs. 413 y sigs .• considen que la responsabi-
lIdad que deri va para In tenedor o poseedor de un ve}Jculo de m.otor que sea utilizado
en nombre y cuenta propia, por los daños qte cause estando parado O en movimiellto
tiene fundamento en el riesgo de la cosa p¡,escindi61dosc de la culpa de los que lo
manejan.
" ORGAZ, La CrJpa. pág. 202.
VICIO Y RIESGO 417
aquél. Es decir que existe un garante en favor de la víctima por el daño
que otro le causa. Es por ello que el peIjuicio ocasionado compromete a
la vez dos responsabilidades frente al tercero dañado, y es por eUo tam-
bién que el responsable como garante tiene acción de reembolso de la in-
demnización pagada contra el autor del daño. Tal es la hipótesis de la res-
ponsabilidad del principal por el daño causado por el dependiente, en
cuyo caso la ley autoriza expresamente aquella acción (art. 1123, Cód.
Civ.).
1052. En el supuesto del vicio, es verdad que la ley hace responsa-
ble al dueño o guardián por razones prácticas, ya que el tercero damni-
ficado no está en condiciones de apreciar la existencia misma del vicio,
generalmente oculto, que hace a la cosa peligrosa, pero el dueño o guar-
dián no responde como garante de la culpa de otro, sino sencillamente
porque la cosa que emplea es en sí misma peligrosa a causa del vicio de
fabricación o conservación "'.
1053. Es cierto que el damnificado puede dirigir su acción resarci-
toria contra el constructor o fabricante de la cosa cuyo vicio originó el
daño (infra, nro. 1115). Rige en este aspecto plenamente y con entera au-
tonomía, la responsabilidad por el hecho propio (art. 1109) Y puede el
damnificado reclamar por el daño sufrido contra el que construyó la cosa
con vicio probándose su culpa. Sería ese daño una consecuencia media-
ta, y por lo tanto previsible, de la que debe responder el que actuó con
culpa (art. 903, Cód. Civ.).
1054. Pero, en cambio, el responsable como dueño o guardián que
indemnizó a la víctima no tiene acción recursoria delictual contra el
constructor para obtener la restitución de lo pagado como supuesto ga-
rante. No hay disposición alguna que lo autorice a ello y no puede invo-
carse analógicamente lo dispuesto en elartículo 1124, por ser una norma
l" En sentido lato, garantía es sinó nimo de obligación y responsabilidad (CAPI-
TAm. Henri, Vocabulario Jurídico. trad. castode A'tuiles H. Gua~anone). Con este
alcan::e podemos decirque el deber de responder ~r VIcio es unaobligaci6n de garantía.
pero esto puede ser predicado de la resp:msabilidad en ~eneral . aun en el deber de
responderpor culpa. Cuando el fundament()de la responsabIlidades lagarantía aludimos
a una obligación accesoria de otra ~rincipaJ que aquélla tiende a asegurar. La responsa·
bilidad de! dueno o guardián se ongina directamente en el riesgo que comporta el uso
de Wla cosa peligrosa.
418 RESPONSABILIDAD CIVIL
de excepción que contempla un supuesto específico que configura pre-
cisamente esa responsabilidad de garantía.
1055. La responsabilidad del dueño o guardián por el daño causado
por el vicio o riesgo de la cosa, es una responsabilidad personal frente a
la víctima, porque el factor objetivo de responsabilidad está dado por la
utilización de una cosa peligrosa. La acción que puede tener el dueño o
guardián contra quien la fabricó es la que puede eventualmente derivar
de la índole contractual de la relación que hubiera tenido con el mismo,
ya sea un contrato de compraventa, locación, comodato, etcétera; pero
adviértase que la responsabilidad contractual no comprende más que los
daños que son consecuencia inmediata y necesaria del incumplimiento
(art. 520, Cód. Civ.), salvo si el incumplimiento hubiese sido malicioso
(art. 521, Cód. Civ.) '56.
1056. e) Personas responsables. La responsabilidad está impuesta
al dueño o guardián.
El dueño es quien tiene sobre la cosa un derecho de dominio (art.
2506, cód. Civ.), independientemente de que lo ejerza por sí o por otro
(art. 2510, Cód. Civ.). El concepto de guardián da lugar a distintas teo-
rías.
1057. Se ha considerado que guardián es quien tiene la cosa bajosu
poder, o sea el tenedor lato sensu (guarda material). También se ha con-
siderado por oposici6n a aquél concepto, que guardián es quien tiene un
derecho sobre la cosa(guardajurídica), negándose tal carácter aquien lo
detenta de hecho, como el ladrón. También se afirma que lo decisivo
para configurar el guardián es el aprovechamiento económico de la
cosa U1 ,
1058. Consideramos que el concepto más preciso es el que fij61a
Corte de Casación francesa (fallo de las Cámaras Reunidas, 2-VI-1941)
al rechazar la distinci6n entre guarda material y guardajurídicll, pues el
~S6 Desde luego que si el dueño o guardiáll paga jnd~mrizaci6n a la víctima del
<!afto causado por el vicil:l de la cosa, obtendría subro~6n lega! (art. 768-~~ de las
acciones y derechos de éSla contra el constructo: o labnante de ]a responsmlhdadde
~stc: (llrt. 1109).
'" BORDA, op. cit., 1. n, pág. 314, nro. IM7 e )
PERSONAS RESPONSABLES 419
ladrón de un automóvil, según la especie resuelta, puede ser el guardián,
aunque no tenga ningún derecho sobre el mismo.
El criterio adoptado en ese fallo es el siguiente: "es guardián aquel
que tiene de hecho un poder de mando en relación con la cosa; o, más
exactamente, es guardián el propietario de la cosa o el que de hecho ejer-
ce en relación con ella un poder de mando" "'. Es la llamada "guarda in-
telectual".
1059. Por nuestra parte, y precisando el concepto, podemos decir
que es guardián quien ejerce de hecho o de derecho un poder de mando,
gobierno, dirección o control sobre la cosa.
Así por ejemplo: 1) el dueño, si no se ha desprendido voluntariamente
de la tenencia o si no la ha perdido contra su voluntad; 2) los tenedores le-
gítimos de la cosa con facultad de uso y goce (tenencia interesada) como
el locatario, comodatario, usufructuario, usuario y anticresista; 3) los te-
nedores legítimos de la cosa sin facultad de uso y goce (tenencia desin-
teresada) como el mandatario, depositario y acreedor prendario; 4) los
poseedores ilegítimos y aun viciosos, como elladr6n y el usurpador. En
cambio no son guardianes, a pesar de la detentación de la cosa, los ser-
vidores de la posesión que tienen la cosa bajo su poder por su relación de
dependencia o por razón de servicio, como un chofer, un mecánico, un
sereno, un portero o cuidador de un inmueble.
1060. f) Carácter de la responsabilidad. Teniendo en cuenta que se
trata de una responsabilidad por el riesgo de la cosa y no fundada en la
culpa del guardián, la solución debe ser diferente de la que hemos con-
siderado para este último caso (supra , nro. 862) en que la responsabili-
dad es del dueño si es al mismo tiempo el guardián, y, si se ha despren-
dido de la guarda de la cosa, la responsabilidad corresponde a quien
ejerza la guarda. Es decir que en este caso se trata de una responsabilidad
subsidiaria o excluyente.
1061. En el riesgo, la responsabilidad es del dueño o guardián, de
uno u otro alternativamente "', pero no en forma subsidiaria o excluyen-
5. MAZEAL1> etTuNc, op. cit. , T . 2-1, pág. 146, nro. 1160.
519 La circulIstancia de que la obligación sea disyuntiva o de sujeto alternativo, hará
~ue la víctima tenga ante sr a dos deudores, pero eUa tendrá que elegir a uno de ellos
pllra requerirle el pago. sin que pueda demandarlos conjunta ni subsidiariamente
ILI.AMS1AS, Tratado .. , T. 11. pág. 396, nro. 1085). Tampoco rige la solidaridad legal
420 RESPONSABILIDAD CIVIL
te. Es decir que la víctima puede dirigir su acción contra el dueño o con-
tra el guardián indistintamente. En ninguno de los dos casos analizados
la responsabilidad es conjunta, como lo expresa BORDA '''', pues la re-
dacción del artículo no permite esa interpretación, ya que se emplea allí
la conjunción disyuntiva "o", y no la copulativa "y".
1062. Frente a la víctima, cuando el dueño se ha desprendido vo-
luntariamente de la guarda de la cosa, la responsabilidad de aquél tiene
carácter inexcusable cualquiera sea la naturaleza de las relaciones que
existan entre dueño y guardián, y con independencia, por lo tanto, del de-
recho que pueda tener o no el uno a reclamar del otro el reembolso de lo
pagado.
1063. Sin embargo, "si la cosa hubiese sido usada contra la volun-
tad expresa o presunta del dueño o guardián, no será responsable" (art.
1113, últ. parte, agrego ley 17.711). Prescindiendo de la lamentable sin-
taxis empleada en la redacción del párrafo, es razonable que si el dueño
o guardián han sido ajenos al empleo de la cosa no tengan responsabili-
dad en caso de daño, pues el riesgo fue puesto en acción contra la volun-
tad de aquéllos.
1064. Sea el dueño o el guardián quien hubiera pagado la indemni-
zación, soportará en última instancia el valor del perjuicio uno u otro, se-
gún el carácter de las relaciones internas entre ellos, que pusieron la cosa
de uno bajo la guarda del otro.
Así habrá que consideraren primer lugar los ténninos de laconven-
ción entre las partes, ya se trate de una locación, comodato o depósito.
usufructo, prenda o anticresis, y. a falta de convención, la reglas legales
supletorias propias de cada relación o, en última instancia, la cuestión se
resol verá por culpa de quien incurrió en ella, pudiendo el dueño reclamar
al guardián como damnificado indirecto (art. 1079) "1.
que resulta de los am. 1081 Y 1109. pues ella supone una obligaci611 conjunta y no
alternativa. La cuestión tiene importancia en relación a los efectos que no sro los de la
solidaridad, y por lo tanto. sea el dueño o el guatdiánquien pague la deuda, tendrá ono
acción recursoria según la índole de las relaciores entre dios, corno elpres~mos el! el
texto.
'"' BORDA, "Responsabilidad extracontracl11al", E.n., t. 30. plg. 815, n, 4 e).
, .. Conforme LLAMBíAS.LA Reforma... , pi\¡. 302; BORDA,Op.cil., E.D. ,c. 30, pig.
81 S. Esle autor dice que SI no hay culpa del ~ua:djáJlla acción recufsoria se limita ala
mitad, pues dueno y guardián deben concurnr por partes iguales.
PERSONAS RESPONSABLES 421
1065. Si fueren varios los dueños O guardianes de la cosa por cuyo
vicio o riesgo se causó el daño, responden solidariamente todos los due-
ños o todos los guardianes (unos u otros), conforme a la interpretación
que corresponde dar al artículo 1109, última parte agregada por la ley
17.71 1, Y por ser la más adecuada al resultado buscado de dar al damni-
ficado mayor seguridad en el resarcimiento.
1066. g) Causas de exoneración. Teniendo en cuenta que el funda-
mento de la responsabilidad tiene carácter objetivo y el factor atributivo
es el riesgo creado, de nada sirve al dueño o guardián probar que de su
parte no hubo culpa. Para eximirse de responsabilidad sólo le resta de-
mostrar la interrupción del nexo causal. mediante la alegación y prueba
de un hecho extraño al riesgo de la cosa, que interfiera en el proceso y
tenga virtualidad suficiente para determinar por sí solo el daño ocasio-
nado.
1067. El artículo 1113 en su actual redacción dice que el dueño o
guardián, para eximirse total o parcialmente de responsabilidad, deberán
probar la culpa exclusiva de la víctima o de un tercero por el cual aqué-
llos no responden. No se menciona el caso fortuito o fuerza mayor, pero
dado que estos hechos, por su imprevisibilidad e irresistibilidad, colocan
al resultado fuera del ámbito del riesgo propio de la cosa, constituyen in-
dudablemente factores interruptivos de la cadena causal "1 b". Es decir
que el caso fortuito para exonerar de responsabilidad debe ser extraño o
externo al riesgo propio de la cosa 56l~,.
1068. Laomisión en el anículo del caso fortuito o fuerza mayor tie-
ne por efecto que en caso de concurrir con el riesgo éste lo absorbe total-
mente, y no exime parcialmente la responsabilidad. Ello no ocurre, en
cambio, cuando el riesgo concurre con la culpa de la víctima o de un ter-
cero.
En estos casos el juez deberá establecer el grado de participación de
ambos factores en la producción del daño, y, conforme a lo que resulte
:-'1 bis SANTOsBRlZ,J., op. cit., pág. 414, considera que se excluye la responsabilidad
~r nesgo cuando ~ste se produce por fuerza mayor o por un suceso inevitable no
fl1fldaclo en la calidad del vehiculo ni en un fallo de su funcionamiento. El Código de
Portugal (art. SOS) excluye tambitn la responsabilidad cuando resulte a causa de fuerza
n.ayorextn~a al funcicmnmiento del vehículo.
,,,., CNCiv., Sal. "A". 17-IX-1985, ED., t.lt5. pág. 612.
422 RESPONSABIUDAD CIVIL
de ello, distribuirlo entre el dueño o guardián y la víctima, disminuyendo
proporcionalmente la indemnización. O, en su caso, eljuez deberá repar-
tir la carga del resarcimiento entre el dueño o guardián y el tercero cul-
pable en proporción a la participación del riesgo y la culpa en la produc-
ción del daño a fin de que la víctima reciba una indemnización integral.
Esta obligación conjunta debe ser solidaria por aplicación del principio
que inspira el artículo 1109, última parte agregada parla ley 17.711 '''.
Bl COSAS INANIMADAS: CASOS PARTICULARES
1069. Teniendo en consideración las características propias de di-
versas cosas inanimadas y las diferencias que ello determina en el régi-
men de responsabilidad aplicable a las mismas, trataremos por separado
los casos particulares de los automotores, aeronaves, edificios y produc-
tos elaborados.
1070. AUTOMOTORES. Lafesl'~:lI.!.~abilidad en los casos de acciden-
tes provocados por automotores ha sid~ con.sjge!:aQa.ll!ll!l.~ (supra, nros.
1011 y sigs. y 1049 y sigs.) en relación ~ l!l aplic¡¡c.ͺº ~_,!eral de las nor-
mas sobre dalios causados con inten::e~ci6n de..c;QWjll@il1}ªdas.
1071. Teniendo en cuenta los desarrollos jurisprudenciales sobre la
aplicación de los anteriores artículos 1113 y 1133 a los daños causados
por automotores y las presunciones legales de culpa que contiene la Ley
Nacional del Tránsito 13.893,la reforma de la ley 17.711 en esta materia
no va a alterar, sin duda,las soluciones admitidas hasta hoy con respecto
a los peatones víctimas de accidentes del tránsito ,"o
1071 bis. Una copiosa jurisprudencia se ha desarrollado en losúl-
timos años en los tribunales de nuestro país en tomo de los accidentes
ocasionados por automotores S63 bU. El concepto que prevalece es el que
S62 Esta cuestión ha sido tratada con anterioridad y alIf remitimos (fupra, nro. 7(3).
S6) A esta conclusión hemos llegado en el debate realizado en la Asociación
Argentillll de Derecho <lo Seguros, el 5 de agosto de 1970 (BuSTAMANTE ALSNA,
.. Debate ...... Rev. delDer. Como yde lar Oh/., nm 18.diciembrede 1970.Bá¡¡, 765-771).
"lb'. CNCiv., Sala "D", 26-11·1975, LL. t 1915·D,pág. 47; SaJa' C' ,1-VI-1976,
L.L. t. 1978~A. pág_ 15 1 con un excelente vot[l del Dr. Cifuentes,y disiderda del Dr.
Alterini, quien considera que la reforma del 311 1113 no ha modificado fundamer.tal-
mente las poutus de dich.a norma en punto a la Jresunción de culpa y que enel derecho
AUTOMOTORES 423
hemos expuesto (supra, nro. 1049) cuando afinnamos que ~!Jw.tomóyiJ
es una cosa peligrosa y quejXlr lo tanlQ le eS_l!plicable la teoría del riesgo
~corpor~ 'por la refprma al artícuJo ] 1 ] 3 defCód,go ('ivi] Este ~
rio, por otra parte, ha sido recogido por la legis1aciónmás.modema, tal
como el Código de Portugal de 1966, que entre los casos de responsabi-
lidad por riesgo le dedica normas particulares a los accidentes causados
por vehículos (arts. 503 a 506). Es decir que la respo~s!lbjlidªd!kl dueño
o guardián del automóvil no Se fu!)d!U'ª ~!!.Y!la..c\!lpª_prtsuJJli,ta sino-e¡¡- ---
la responsabilidad objetiva por el riesgo d~ esos vehÍfJ!.\QJ;, sin p.er.il!.iCiQ'
del diferente régimen de responsabilidad del condu~.tor_qw:Illl~ea dueño
9 guardiw, pues tal sup1!esto ~~ el de_!~ c!l~por el hecho propio (art.
1109, Cód. Civ.), como lo ha reconocido la jurisprudencia ,.,.~ admitién-
dose una presunc¡ón de_culp~ EP! el artículo 1113, primera parte del
agregado de la ley 17.71 r, aesde que el conductor c)!u_s_a el daño con la
cosa de que se sirve y utiliza al conducida. Esta solución ha sido adop-
tada por el Código de Portugal (art. 503-3), creando una presunción de
culpa del conductor.
1071 ter. En relación a los accidentes causados entre dos o más ve-
hículos la conclusión que hemos expuesio '\silpró:nro. 700), es la qne ha
tenido recepciónjurisprudencial ~I declarar que "tratán~~~l: de cosas co-
múnmente peligrosas y que por la entidad del riesgo cread0-E0r ambas
tiene pareja incidencia no corresponde aplicar él &1Eiiloyi p deCéÓdí-
go Civil, rigiendo el sistema de la cu pa del artículo 1109 de dicho cuer-
po legal" '63q••,,,. Éste es también el régimen del citado Código de Portu-
gal (art. 506), donde se dispone que si ninguno de los conductores
tuviese culpa la responsat>i1idaE ~!C!,:"p~~. en la proporcióÍl-eñqueel
riesgo da cada_uno de los vehículos hubiese contnbUlao a causar los da:
úos-. Eñ caSo de duda se considera 19uáTíainediOaoe-¡a contrillucióñQ¡:-
cadauDo.
vigcnle no se caTaloga al automotor como cosa riesgosa. Vtase también: CNCiv. Fed.,
19-IX-I914, LL. t. 1915-C. pág. 534; Cám Civ. Como Paraná, SaJa l. 21·V·1974,J.A.,
1. 1974-24. pág. 113; CJ. Salta, 14·1lI·1975.8.J.S, t. 975·XVI, pág. 104; Cám. I'C.C..
Mercedes. 29·XI-1971. LL.l 1975-B, pág. 663 .
~3""CNCiv., Sala "B",12-IX·1975, J.A., t.1976-ill, pág. 140; SaJa "C", 21·IX-
1976.LL. t. 1917-A, pág. 278.
~3q"·"CNCiv" SaJa "B". 27-V-1974, E.D., t 65, pág. 380; SaJa "C", 29-ill·]977,
J.L,l I 977-C, pág. 312; SaJa "D". 28·1JI-1978,LL, 27-X-1978, fallo nro. 3374. La
C.SJ.N . ha variado es. criterio (ver párr. 700 bi.y nota 412 bis).
424 RESPONSABILIDAD CIVIL
Después del faIJo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación que
se cita en la nota al pie, rectificamos nuestro criterio anterior en el sen-
tido expresado en el párrafo 700 bis.
1071 quater. Corresponde l!I1aljzar ,~l,~~so~!, ~",_<i dU~!!,Q.9_~ar­
dián del automóvil no fuese imputable. Por tratarse d~_.una_l!'§E()!l§B:~j­
lidad objetiva, esto es, que prescinde de la culpa, parecería que a~elJa
circunstancia fuese indiferente y por lo tanto aeliíeseíiiíPOnerSeUna total
responsabilidad por el daño causado como, sin excepclOries-;Trñpone' fa
ley a todo dueño o guardián. Sin embargo, nos parece que <;Iebe prevale-
cer un concepto de equidad aplicando analógicamente lo dispu~sto:JoÍJ,cl.
artículo 906 del Código Civil (reformado por laley 17 .711), p~ro nopara
disponer un resarcimiento 'lue por el artículo 1113 corresponde sin ex-
cepciones, sino para atenuarlo conforme con lo dispuesto en el artículo
1069, última parte. Anáfoga sólución ha: esiáblecido elCÓdlgo de Portu-
gal (art. 503-2).
1072. AERONA VES. L~ aeronave es ,!n ap~ra!()~t9 para fircular ~
el espacio aéreo y transportar personas o cosas. Conforme a esta defini-
ción, cualquier ente que pueda desplazarse a través de la atmósfera, pero
en el que no puedan ubicarse personas o cosas, no es una aeronave "'. Es
una cosa mueble registrable, generalmente accionada por motores a hé-
lice o turbinas.
Desde un punto de vista privado, la aeronave es un típico objeto de
derechos que plantea, desde el comienzo, la necesidad de su definición
dentro del campo de los bienes y que de acuerdo a la evolución del orden
jurídico rompe el esquema tradicional'de cosas muebles e inmuebles
para aparecer como un justificativo más de la necesidad de computar
como eje de la distinción de aquéllas a su cualidad de registrable "'.
Sus particulares características para la navegación aérea le atribu-
yen un régimen legal aut6nomo que se halla regulado en el C6digo Ae-
ronáutico (ley 17.285).
Los daños causados a terceros en la superficie están previstos en el
Título VII, Capítulo II (arts. 155 a 162).
\64 Vlllhl.A ESfAl .ADA. Federico, DerechoAeronáUlico, Bs. A5., 1970,
25.
.., VII)¡'¡ A I!srA! AOA, op. cit., T. 1, pág. 27.
AERONAVES 425
1073. a) Causa del t!año. La persona ~_~!1Xre daños en la super-
ficie tiene derecho a reparaci§n con sóiQprobar que los daños proYienen_
de una aeronave en vuelo o de una persona o una cosa caída o 1!IToj¡>qa
de la misma o del ruido anormal de aquélla.
1074. b) Fundamento de esta resPl!!!sabilidad. El fundamento de
esta responsabilidad está en el riesgQsn:arlu por la utilización de l~_ae­
ronaVe y, por consiguiente, el sistema es extraño a la ~!1.JmiJ....bast~d9)e_
a la víctima la demostración de la existencia del,nexo caugijl diref~~ (ar!.
155) entre el daño y el acontecimiento que lo ha origin~do ..SQlament~
puede l¡aPecexoneraciÓ-'J, ge responsabilidad mediante la p~ la
culpa del damnificado si ha sidQ e!'..c::IIl~i_vl}, Y si,ba cQntribuido_a causar--
el daño, la responsabilidad puede ser atenuada (art. 159). -
Aunque nada se diga del caso fortuito o fuerza m_ayor es también
eximente de responsabilidad desde qu~ jqleOUmpe l~ ~elª~_iQ!L~ causa-
lidad y ubica en un aCQntecimientQ extraño la causa del peIjuicio'- ., ,
1075. e) Personas responsables. La responsa!:>iliQad incumbe al
explotador de la aeronave (art. 157), que es la persona que la utilizª l~:
gítimamente por cuenta propia, aun sin fines de lucro. -
El propietario es el explotador <!e .1~~~r91l~ve, salvo cUl!lldoJlllllie-
se transferido ese carácter por contrato debidamente il,lS9!ÍQto ~º elR<:-
gistro Nacional de Aeronaves. La inscripción de la transferencia libera
al propietario de las responsabilidades inherentes al explotador, las cua-
les quedarán a cargo exclusivo de la otra parte contratante.
EneJ caso de no haberse inscripto el contrato~ietario y el ex-
plotador serán respQnsables soliiIii.ñilrileñteiF¿úalquierinfrácción oda: '
ños que se produjesen por causa de la aerónave (arts. 65-6'7):' _oo. .. ..
Si la aeronave es usada sin éonsentilñieñto del explotadQr, respon-
de del daño causado y también, solidariamente, el propietário;sru va qu'é
pruebe que el damnificado los ha causado o ha contribuido a causarlQs.
1076. d) Límites de la respor¡sabiJ!dad. La reparación no es integral
sino que se ha adoptado el sistema de limitar la indenmización, dentro de
los topes máximos dete~i!!~~~_s en rel~clón_~l E!'so de la aer(J~v,l;..Y .a
razón de tantos argentinos Qro poi1ITogramo de peso, que se traducirán
r. n, pág. en su equivalente en pesos monedanacionaJ (ahora pesos convertibles).
Estadisposici6n(art 160) contiene de ese modo una cláusula legal de es-
426 RESPONSABILIDAD CIVIL
cala móvil a tenor de la cotización del oro, que asegura la estabilidad de
la indemnización contra la depreciación de la moneda.
La limitación de la responsabilidad establecida no puede ser invo-
cada en el caso de dolo del explotador o de sus dependientes. En este su-
puesto, el resarcimiento debe ser pleno.
1077. EDIF1CIOS. Derogado el artículo 1134 "',lo relativo alas da-
ños que puedan caus!l~ los ~d_ifi.cj~s est-ª-fQ¡n..ll.t~!!Qjd(i.illla norma -ª:
rica del artículo 1113, que se refiere a las cosas inanimadas en general,
por oposición a animales, y sin distinguir entre cosas muebles e inmue-
bles '''o
1078. a) Concepto. La palabra edificio está tomada en sentido am-
plio y comprende toda clase de construccione.s o elementos de una cons-
trucción: madera, materiales de piedraoTadn11O~c-emento armado, cons;
trucciones de hierro, etcélerá~ ""."
El ed)ficio puede ~ausl!I: daños pOI: .su c!~sJn!c~iQP.JlllllLQ.l!ªJgl\!,
como -ser derrumbe de todo el "dificio o caída o gesprendimiento .d~ ~a .
parte del mismo. --
La ruina'" de un edificio puede ser causada por vicio de construc-
ción, o del suelo, o por mala calidad de los materiales (art. 1646).
1079. b) Personas responsables. En cualquiera de estos casos la
responsabilidad será de! rJ!!<eño ó"gúaidián, y para eximirse.de respo~
bilidad, cualquiera de ellos deberá acrédítar la culpa de la víctima (como
si ésta se hubiese introducido clandestinamente en el edificio, no obstan-
.s66 El art. 1134 establecra un régimen de elceJXiónen cuanto a laprueba, al igual
queelart. 1386del C6digofrancés,que le sirvi6de fuente, ElarúcuJoderogadodisponía:
"Tiene lugar la indemnización del daño causado por ruina de edificio, proboodos~ que
hubo negl1gencia de parte de su dueño, o de su representante, en hacer las reparacIOnes
necesarias, o en tomar precauciones o¡x>rtunas, aunque la ruina provenga de vicio en la
construcción". Como es fácil advertir, después de la reforma ya no será necesario probar
la culpa del dueño, pues la res~nsabilidad se funda en el riesgo creado por el vicio que
determine la ruina total o parctal del edificio.
,., BORDA, "La refonna del Código Civil. ResponS!bilidad ",,,acontractual (1)" ,
B.f) ., t. 30. pág. 809, e'plica que la derogación se justifica $Obre todo porque la
resl'Xlnsabilidad del dueño por el daño ocasiona~o por las cosas qteda ya cootemplada
en t~rminos generales y smcientes en los nuevCIS párrafClS agregados al arto 1113.
"" SALVAT, op. cit., T. IV, pág. 235, nro. 2908:DEMOLO>fBF, T. XXXi pág. 569,
nro. 662; BAUDRY-LACA}o{fINERlE el BARDE, op. cit., T. IV. 1:.110. 2960.
'W.I Ruina significa: ''Acción de caer o destujrse una cosa", regÚII el DIccionario
di' tu I..t'ngua Española, 1S· ed.
EDIACIOS 427
te habérsclc advertido del peligro) o ~,,~I) te~r.2..P0r quien no debe res-
ponder (por ejemplO, si a1guiep hubiera becho volar el jnmueble colo-
cando en el núsmo explosivos •.en la ignorancia del dueño o guardián).
1080. El régimen expuesto es conforme a la norma del nuevo ar-
tículo ll13,.Q!!d~I1.c!o !l!.fIIºté!l.w~ar§C...ll.ara excusar la responsabilidad
del dueño o guardián el caso fortuito ta fu~[za maY9r~tal como si hu-
biese ocurrido un sismo extraordinario y por lo mismo imprevisible, que
hubiese provocado la ruina del edi~cio.
1081. E!Eoncept() de_g'!!![diá!I_'-'91!!!.ede extend~rse_ a)~ arrend~­
tarios o usufructuarios del edificio, pues el artículo 1135, que no ha sido
derogado, dispone: "Si la construcción arruinada estaba arrendada o
dada en usufructo, el perjudicado sólo tendrá derecho contra el dueño de
ella. Si perteneciese a varios condóminos indivisos, la indemnización
debe hacerla cada uno de ellos, según la parte que tuviese en la propie-
dad".
I 082. e) Edifici!l e!, CO.ns!éUSción. Cuando el edificio se halla aún
en construcción, la cuestión de la responsabilidad ofrece la particulari-
dad que le aporta la presencia del constructor 570. Desd~ ~se momento. v.
mientras dura la obra, el edificio ~e h!~lla.1,&Qlagu¡u:cLa. g.e .9.l!!e!lJiene a
su cargo la ejecución de los trabajos de construcción. . .
En este último carácter, o sea como constructor, tendrá_la re~1'9E:;
sabilidad que le atribuye el artículo 1113 reformado por la ley 17.711,
que tiene el mismo alcance que la _re:TI:'o~abilida~1 dueño,-
1083. El dueño responde aunque el dañ~ ~.d!e~a_ a culpa del cons-
!rUclor , JI pues frente a la víctima esta responsabilidad es de. los 4Qs~_due:
PO Si el edificio se hallare terminado, el constructor responderá también frente a
la vfctimaencaso de ruina total o parcial causada por yjcio de construcción, o del suelo,
o por mala calidad de los materiales. Esa responsabilidad no tendrá fundamento en la
responsabilidad objeti"a que le incumbía como guardián de la obra. sino que será la
responsabilidad que le corresponde por el hecho propio (art 1109), ya sea en la ejecución
de la obra, empleade rnateriaJes, o emplazamiento del edificio en terreno inadecuado.
Todoelloconfigunsu culpa, y, acreditada lacausade la runa total o parcial del edificio,
aquélla será induciia por presuncióll /·UdiCial.
" ' La CNCom., Sua "A'· (18-11 -1969,LL, L 135, pág. 660) resolvió un caso de
dañm causados por una piecba que era parte del material acumulado por el constructor
frente a una obra y que al pasar un camión fue proyectada contra una vidriera,
rompiéndola Declaró el tribunal que "no puede prosperar la demanda dirigida contra
428 RESPONSABILIDAD CIVIL
ño y guludián,y tiene un fundamento objetiv~.e"- el vicio _'?.nesgo de la
cosa, independientemente de toda culpa. La obligaciÓn de ambos n0.E~
conjunta, sino alternativa, y por lo tanto no existe solidaridad entre am-
bos (supra, nro. 1061).
1084. La existencia de una acción recursoria dependerá de las rela-
ciones internas entre el dueño y el constructor, tales relaciones estarán
determinadas por el contrato de locación de obra existente entre ellos y
por las normas legales que lo rigen. Debe tenerse particularmente en
cuenta las responsabilidades impuestas al constructor en el artículo
1646, reformado por la ley 17.711. que no son dispensables contractual-
mente ~m.
1085. Desde luego que la responsabilidad del dueño está limitada
a los daños que cause la ruina total o parcial del edificio en obra, pero no
respondería de los daños que cause el hecho del empresario de la obra
(art. 1109) si no se dan los supuestos del artículo 1113 en cuanto a la res-
ponsabilidad del principal por los hechos de los dependientes m
1086. Tampoco responde el dueño del ediftcio por caídas de ele-
mentos de trabajo de propiedad del empresario y que no hacen parte del
edificio'" '".
la propietaria del edificio en reparación si ella no se servfa ni tenía la guarda de la cosa
que causó el daño ... ", El fundamento es erróneo porque de acuerdo al arto 1113 (ref. por
ley 17.711), el propietario del edificio debe responder aunque no teng~ la a:\larda JlI ~e
sirva de él; en el caso, no obstante este eITor de argumento, el propletano no debla
reSlxmder porque el daño fue causado por materiales que pertene-.cían al CQJlStructor y
no estaban incorporados al edificio.
512 El arto 1646 dispone: "Tratándose de ed ificios u obras en inmuebles destinados
a larga duración. recibidos por el que los encargó, el corutruclor es responsable POI su
ruina total o parcial, si ésta procede de vicio deconstrucción o de vido del suelo ode
mala calidad de tos materiales, haya o no el corutrudor pl'oveído ¿stos o hecho la eDra
en terreno del Jocatario. Para que sea aplicable la responsabilidad, d~be~á producir~ la
ruina dentro de los diez aros de recibida la obra y el plazo de prescnpctón de la aCCIón
será de un año a contar del tiempo en que se produjo aquélla La responsabilidad ,ue
este artículo impone se extenderá indistmtamente al diredOr de la obra )' al proyectista
según las circunstancias, sin perjuicio de las acciones de regreso que pudíerencompeler.
No será admisible la dis~a contractual de responsabilidad por Ntna total O parcial" .
m CNCiv., Sala' F', 15-VIl-1969, L.L . l 137, pAgo 259. declAró exento de
responsabítidad al dueño de una obra por el d~iD causad? a un autom6~1 c~tacion~do
frente a In misma, por la caída de un tablón o Vlga de propedad del empresano, a qUlen
condenó a indemmzar,
513 bi. CNCiv., Sala "E"~ LL. af\o L. nro, lDó, con nuestra nota "Rtsponsabilidad
por danos a terceros originados en la construcci~n de edificios".
PRODUCTOS ELABORADOS 429
1087. d) Acciones preventivas. En cuanto a las acciones preventi-
vas que puedan ejercerse por quien tema que de un edificio o de otra cosa
derive un daño a sus bienes, la ley reconoce solamente el derecho de de-
nunciar el hecho al juez a ftn de que se adopten las oportunas medidas
cautelares (arl. 2499, agregado por la ley 17.711), sin que puedan pedirse
garantías porel perjuicio eventual (cautio damni infectO que podría cau-
sar la ruina del ediftcio (art. l132). (Ver supra, nro. l26).
1088. PRODUCTOS ELABORADOS. Un capítulo especial de la teoría
de la responsabilidad lo constituye, sin duda, los daños 9.!!.~ pueden sufrir
.los usuarios o consumidores de pro:tucto.s elaborados (jll~Jor defectos
de fabricación, se tornan nocivos para la salud o los bi~nes de 10Siñis:-'
IDOS. --
Los prod!,ctos a que aludimos son las cosas fabricadas o elabora-
das, o sea aquellas que son el resultado de la transformación de otras co-
sas por 4 ""tividªd del hombre al'.lÍcaclá:-a 135- rñisrñaS~------
-- ~ _.'- - - . ,
1089. En cuanto a los daños <¡ue moti~ el presente análisis no son
~quel1_o.sperjuicios que pueda experimentar la cosa objeto de la presta--
ción en sí misma, sino los que son susceptibles de se!_~ª"sionadgs~r
éstaa las personas o a otros bienes, a caus'¡¡-de dérectos o fallas de fabo-
cación que las tornan nocivas: -- - ---.---------- -
1090. El estudio de esta materia tiene por objeto establecer quién
será el responsable del peIjuicio que sufre un usuario o consumidor por
utilizar o consumir productos fabricados defectuosamente. o de otro
modo nocivos a causa de su elaboración.
Por ejemplo, puede ocurrir que una persona adquiera en un alma-
cén o proveeduría un producto comestible, o ingiera alimentos prepara-
dos en un restaurante y el mal estado de los mismos, o la presencia de
sustancias tóxicas, en uno u otro caso, determinen una grave afección de
la salud oaun la muerte del consumidor. También puede ocurrir que una
persona conduzca un automóvil nuevo adquirido en una agencia, y a cau-
¡a de la rotura de dirección, falla de frenos u otro desperfecto de fabrica-
ción. sufra un accidente como consecuencia del cual resulte lesionado o
muerto.
432 RESPONSABILIDAD CIVIL
1101. La acción se origina en la obligación de seguridad (supra,
nro. 959) que se halla implícita en el contrato de compraventa. En efecto,
el vendedor o proveedor del producto que vende habitualmente merca-
derías de un ramo determinado del comercio asume una obligación de
seguridad o garantía de que la cosa vendida no causará daño al comprador
o a sus bienes, por causa de defectos o vicios que la tomen nociva ""-.
1102. Si la obligación de seguridad la asume implícitamente quien
vende en forma habitual mercaderías de un ramo detenJÚnado de comer-
cio está dicho con ello que consideramos excluido de esta responsabili-
dad al particular que realiza aisladamente la venta de un producto. Sin
embargo, el vendedor en este caso puede estar sujeto a una responsabi-
lidad extracontractual que no puede fundarse en el artículo 1113 del Có-
digo Civil (primer período del párr. agregado por la ley 17.711) pues,
desde que vendió, dejó de ser dueño o guardián de la cosa nociva. En
cambio, esa responsabilidad bien puede encontrar apoyo en la culpa en
el hecho propio (art. 1109, Cód. Civ.); por ejemplo, si se demostrara que
el producto fue deficientemente conservado, o no fue revisado razona-
blemente antes de la entrega, lo que hubiera permitido conocer el defecto
que creó el riesgo.
1103. Excluida la hipótesis que acabamos de considerar, la respon-
sabilidad entre partes es de naturaleza contractual. Consecuentemente,
no puede fundarse en normas que regulan la responsabilidad por actos
ilícitos, sino solamente en el caso de que la violación del deber de segu-
ridad contractual constituya al mismo tiempo un delito del derecho cri-
minal (art. 1107, Cód. Civ.).
1104. Con ello el damnificado queda suficientemente protegido, y
le bastaría invocar esa responsabilidad contractual del vendedor para ha-
llarse en mejores condiciones que si hubiere sido víctima de un acto ilí-
cito, salvo en lo que respecta a la mayorexistenciadela responsabilidad,
pues en aquella hipótesis la culpa del responsable se presume .
' ''_ 'Cl!m. )'C.C. Mercedes (Bs. As.),4-IV-1912, ED.,t 47, pág.701, d.claro:
o'm vendC'uor o proveedor del producto que vende h2.bitualmente mercaderías de un
romo dC'tet milUldo del comercio, asume una obligación de seguridad o g2I'antía ~ que
l. ,,-ou ycondldn no causan uano al comprador o sus bienes p;>r C3usa de de1ectos 0V1CI0S
tluto lu. lurl1tll nuc\vu",
PRODUCTOS ELABORADOS 433
1105. La materia no ha sido tratada en la doctrina nacional y en la
jurisprudencia de nuestros tribunales no se ha planteado, sino excepcio-
nalmente, como lo hemos dicho antes.
Se registra un caso'" en que la Suprema Corte de la Provincia de
Buenos Aires tuvo oportunidad de pronunciarse, con motivo de la acción
de daños y peljuicios deducida por los padres de una persona, fallecida
a causa de una intoxicación botulínica producida al ingerir alimentos que
contenían esa toxina, en un restaurante de la ciudad de La Plata.
1106. El fallo de la Cámara de Apelaciones había revocado la sen-
tencia de primera instancia que no hizo lugar a la demanda. Al admitir la
acción dijo el tribunal de segunda instancia que se trataba de un caso de
responsabilidad contractual, y que la obligación contraída por el dueño
.del restaurante era de "resultado" o "detenninada", pues al ofrecer al pú-
blico una lista de platos, el hotelero se obliga a suministrar comida sana
y nutritiva. "Para cumplir su prestación -se dijo- debe alimentar al
cliente y no envenenarlo o dañar su salud".
11 (JI. Al rechazar el recurso de inaplicabilidad interpuesto por la
demandada dijo la Suprema Corte provincial que el propietario del res-
taurante era responsable por los daños ocasionados por los alimentos que
suministra, en los términos del artículo 1133 del Código Civil, salvo que
pruebe que de su parte no hubo culpa.
1108. El caso que analizamos fue anotado por el doctor MORELW "',
quien hizo la crítica de los fundamentos dados por la Suprema Corte, que
encUlldró el caso en los ténninos de la responsabilidad extracontractual por
el hecho de la cosa inanimada. Adhiere, en cambio, al criterio de la segunda
instancia que vio allí un caso de responsabilidad contractual.
Señalamos que la tesis del anotador coincide con la que venimos
sosteniendo; más aún, alude eldoctorMorello ala existencia de una obli-
gación de seguridad que contrae el dueño del fondo de comercio respec-
to de sus clientes, en lo que atañe a la comida que brinda a los mismos
como objeto específico de su actividad mercantil. Esa obligación es de
resultado, por lo que no requiere la prueba de la culpa.
51' S.C.B.A .. 22-VI-196l, J.A.,t. 1965-V, \,á g. 120.
,,, MORELLO, Augusto M., notatn/.A. ,!. 965-V, pág. 120.
434 RESPONSABILIDAD CIVIL
1108 bis. Dentro del ámbito contractual se ba considerado que una
inteligente reflexión en orden a la interpretación del artículo 520 del Có-
digo Civil permite alcanzar al vendedor en la responsabilidad que dicba
norma atribuye al deudor por las consecuencias inmediatas y necesarias
de la falta de cumplimiento de la obligación. Es así que se afirma que si
el consumidor sufre un daño debido a un vicio de fabricación, ese perjui-
cio no se proyecta fuera del contrato; ese daño había sido previsible para
el vendedor'" "'.
1109. 2) Acción contra el fabricante o productor. La cuestión es
más difícil de resolver si se pretende responsabilizar al fabricante o pro-
ductor que no sea el vendedor.
1110. La responsabilidad contractual no puede fundar una acción
por daños y perjuicios contra quien no ha sido parte en el contrato que
transmitió la cosa nociva al consumidor o usuario.
Tal vez podría [ecurrirse a la ficción de la representación, de la es-
tipulación a favor de tercero o de la cesión tácita de las acciones del pri-
mer adquirente hasta el consumidor "', pero eUo es contrario a nuestro
sistema legal.
:m bis LóPEZ CABANA, Roberto M. y LLOVERAS. Néstor L.• "La responsabilidad
civil del industrial", E.D., t. 64, pág. 549.
576 En el derecho francés la acción del damnificado contra el fabricante, aunque no
sea el vendedor, se ha situado principalmente en el terreno contractual (MAZEAUD el
TuNe, op. cit., T. 1-1, pág. 261, nota 2, citan varios casos de jurisprudencia). Se ha creícb
ver una estipulación del adquirente a favor de un tercero, o sea el consumidor; esta
soluci6n ha sido criticada, como expediente pretoriano, por ser totalmente contraria a
la verdadera psicología del contrato (LE DOYEN C9RNU, M., "Le probl~medu cumul de
la responsabilité contractuelle et delictuelle", en Etudt!.i de Droil Compar/, Travaux tI
Recherches de ['Instirutde Droil Comparé de ['Université de Paris, T. XXII, pág. 254).
También se ha sostenido la posibilidad de acumular acciones hasta llegar al fabricante
vendedor primitivo directamente sobre la base de una acción contractual rundada en la
teoría de que cada venta sucesiva implica una cesión de los derechos de accionar
correspondientes a la cosa vendida (PLANIOL, RIPERT et HAMBL. Traité Pratique tI
Th¿ortquede Droil Civil Franyais , nro. 138~ SOLUS, HenO, L 'A rnonDirecte el l 'lnter-
pretation des Articles 1753. 798, 1994 du Code Civil, Pan s, 1914). Sin embargo,
MAZEAUD et TUNe (op. y loco cit.) dicen que si la acción es ejercida contra el fabri:arue
por un tercero herido o lesionado por la cosa, tiene en este supuesto carácter delictual.y
que el subadquirente debe ser considerado como tercero. La Corte de París (C. Paris,
4.vIJ-1970, Gat.. du Pal., 19-VIIl-1970) ha declarado recientemente, en un caso de
daftos causados por un producto farmacéutico, que la responsal:ilidad del fabricaJ\te no
podría ser sino delictual. (Véase comentario de este fallo por DURRY, Georges, ell Rt!V.
Trim . de Droit Civil. nro. 4, 1970, pág. 775).
PRODUCTOS ELABORADOS 435
1111. Los países del common law "'tienen en este sentido unaelas-
ticidad que les permite realizar una evolución verdaderamente creativa
del derecho que no nos es dado a los países de derecho escrito, propio del
sistema continental europeo de origen romano "'.
577 Mn..LNER, M. A., "La responsabilidad civil por 'productos elaborados' en el
sistema del Common Law", trad. de BUSTAMANTE, Jorge E., LL, t. 143, 19-VII-1971,
con nota de BUSTAMANTE ALSINA, Jorge.
578 En Inglaterra bajo la influencia del principio relativo de los contratos, en el siglo
XIX, un tercero damnificado por el incumplimiento culpable de lUl contrato no gozaba
de amparo legal ("Winterbotton vs. Wright", 1842, O.M.W., 109; 152 Eng. Rep. 402).
Durante mucho tiempo se consideró que el fabricante no era responsable frente a un
consumidor adquirente remoto, ni aun por falta de dilígencia en la elaboración del
producto. Solamente en casos excepcionales se admitió la demanda de un tercero, en el
supuesto de ocultamiento por el vendedor al adquirente de un defecto conocido que
determinó un daño a aquél, o cuando la cosa vendida fuese peligrosa pt!T se, como
veneno,explosivos, armas de fuego, etc. Por mucho tiempo esta postura prevaleció tanto
en lnglatena como en EE.UU. Finalmente, el obstáculo señalado, que impedía el
desarrollo del derecho, fue vencido por las célebres decisiones en los casos "Mc. Pberson
vs. Buick Motor Ca." (217 N.Y. 382, 111 N .E. 1050-1916), en EE.UU ., y "Donoghue
vs. Stevensoo" (A .e. 562-1932) en Cnglaterra. Se reconoció entonces que el demandado
podía ser condeoado en una acción cuasidelictual, siempre que se probare la culpa; es
decir que el demandado expuso al actor a un riesgo que un hombre razonable en las
mismas circunstancias hubiese debido prever y evitar. En estos casos era necesario
probar la culpa, pero esa prueba era favorecida por la doctrina res ipsa loquitur, que
atribuye una presunción iwis tQntum de culpa en los casos en que el demandado ha
tenido la guarda de la cosa y el daño no se hubiese producido si se hubiera ejercido un
cuidado razonable ("Scolt vs. London & St. Kathenne Dock, Ca.", 1865, 3 H-C-596).
De aquf en adelante, EE.UU. hizo rápidos progresos, creando una doctrina de la
responsabilidad por los bienes de consumo (products liability), de tipo objetivo, con
prescindencia de la cul pa. Los fundamentos anteriores fueron considerados por la nueva
Jurisprudencia de los últimos veinte años corno ficciones jurídicas inaceptables. Se
aceptó com(l fundamento de la res¡xmsabilidaden.la garantía. Se dijo así que había una
garantía que iba con la cosa, como una obligación real, que tIene efecto in rem
(" Coca-Cola Bot~ing Worlcs vs. Lyons", 145 Miss. 876.111-50. 305, 1927). Este
fundamento [erua dificultares prácticas, pues debía probarse que el damnificado habia
actuado confiando en la garantía, lo que resultaba de prueba difícil, y debía a<;iemás
avisarse de inmediato al vendedor, la falla observada. Se trató entonces de eliminar el
conceptO' de garantía con todas sus implicancias cowactuaJes y afirmar la responsabi-
lidad civil en Jos principios de los actos ilícitos. Este fundamento fue aceptado por los
Uib.males y aprobado PJr el American Law lnstitute que]o incluyó en el segundo
Re.stalemem o} Toro (art 402 A). El caso Ifderen la jurisprudencia norteamericana en
esta maleriafue el que consagró laresponsabilidad objetiva en esta materia y marca p?r
ello una etapa hist«ica. Se trata ~l caso "Hencingsen liS. B loomfield Motan loc." (32
N.J. 358.16: A, 2d 69-1960), en el cual!t rec)azó totalmente la exigencia de relación
cortractual y también la necesidad de la pru:ba de la culpa en la responsabilidad
extIacontradual. Los hechos fueron los siguientes: el fabricante de un automóvil lo
ven:ti6 1 un concesionario y éste lo revendió a un particular. La esposa de éste, que
conduela el vehículo, por una falla del freno chocó contra \lna pared y se lesionó. Las
consideIacÍllmes de la política sodal que sustettan esta decisión resultan de un párrafo
de la sertenc:ia queexpresa la necesidad deprotC'ger alconsumidor mediante la adopción
del prin::ipí 1) según el cual "la carga de los perjuicios causados por uso de artículos
436 RESPONSABIUDAD CIVIL
1112. En nuestro sistema jurídico, la única posibilidad de accionar
por daños y perjuicios fuera del contrato, habría que hallarla en alguna
disposición legal que autorice a invocar la responsabilidad extracontrac-
tual "'.
liB. Tratándose de daños ocasionados con la intervención de co-
sas, parecería que habría que situar la responsabilidad dentro de la norma
del artículo 1113 (ref.ley 17.711) del Código Civil.
Sin embargo, esta norma responsabiliza solamente al dueño o guar-
dián sea que el daño lo hubiese causado con la cosa, o bien que hubiese
sido ocasionado por el vicio o riesgo de la cosa. En uno y otro caso no se-
ñala a otro responsable que no sea el dueño o guardián.
1114. Siendo un régimen de responsabilidad de excepción el esta-
blecido en la citada norma legal, en cuanto crea una presunción de culpa,
en un caso, o atribuye una responsabilidad objetiva por riesgo creado, en
el otro, no podría aplicarse sino en relación a las personas allí menciona-
das como responsables, o sea el dueño o guardián de la cosa.
1115. Si excluimos la aplícaci6ndel artículo 1113 del Código Civil
por las razones que acabamos de enunciar, no existe en nuestro ordena-
miento jurídico otra posibilidad de sustentar la responsabilidad en tales
casos, en otra norma que no sea la del artículo 1109 del Código Civil. En
última instancia, "todo el que ejecuta un hecho, que por su culpa o negli-
defectuosos debe ser soportada por aquéllos cuya posesi6n les pennita controlar o hacer
controlar el peligro o hacer una distribución equitativa de los perjuicios cuando los
mismos tienen lugar". Agrega el fallo: "Concluimos que ante las modernas técnicas de
comercialización. cuando un fabricante pone un automóvil nuevo en la circulación
comercial y promueve su venta al público, existe una garantía implícita de que el mismo
se halla razonablemente adecuado para su uso como tal y que esa garantía lo acampada
hasta las manos del último comprador'. El desarr()llo posterior de esta jurisprudencia
ha constituido el cambio más rápido y espectacular en la historia de los hechos ilícitos
en EE.UU. (/'RossoR, H., "Products tiability", Minn. Law Review, mo. 50-1965/6, 'páSS.
791-793). La responsabilidad objetiva se ha generalizado después en todas las junsdic-
ciones de los EE.UU. y se aplica solamente a todo el que ejerce el wmercio de vender
productos de consumo, o sea a los fabricantes. intermedianos mayoristas o minoristas.
No se aplica al vendedor ocasional que no ejerza la activiru.d de vender; por ejemplo,
al ama de casa que vende a su vecina un kg. de mear o de dulce, ni al particular qte
vende su automÓvil.
,.,. CNCiv., Sala '"A'", ll-VUl-I967, LL, l 13t, pág. 1210, resotvió que el
fabricante de productos medicinales responde por la pfrdida de la ,isi6n sufrida por el
m6dico al cual le explotó entre las manos una ampolla conteniendo un mecücamenlO
inyectable, explosión que se prOdujo a raíz de la mala elaboración de ese medicamento.
PRODUCTOS ELABORADOS 437
gencia ocasiona un daño a otro, está obligado a la reparación del perjui-
cio ... ".
1116. Si el daño es ocasionado por defectos de la cosa, consumible
o no, que la hacen nociva para su consumo o su uso, ello sucede porque
quien la fabricó o elaboró incurrió en culpa, haciendo o dejando de hacer
por negligencia o por imprudencia, aquello que era indispensable para
que el producto sirviera regularmente a su destino de uso o consumo (art.
512, Cód. Civ.).
1117. Desde luego que, conforme al sistema de la responsabilidad
por el hecho propio, la culpa del fabricante o productor debe ser demos-
trada por la víctima, pues del hecho de haber elaborado culposamente el
producto defectuoso y, por lo tanto, nocivo, deriva la responsabilidad de
aquél por los daños ocasionados al usuario o consumidor.
1118. Sin embargo, es evidente que la situación de la víctima puede
ser considerablemente favorecida por presunciones hominis, que inver-
tirán el cargo de la prueba, pon iendo al demandado en situación procesal
de soportar el peso de la prueba de descargo; esto es, demostrar que de
su parte no hubo culpa, o bien el caso fortuito o la fuerza mayor, la culpa
de la propia víctima, o la culpa de un tercero.
1119. La presunción como prueba indirecta en el proceso tiene un
UD serio fundamento de convicción, pues la. cosa que causa el daño lleva
en sí misma la condición detenninante del perjuicio: tal el alimento par-
lador de toxinas, o el automóvil que tiene defectos en el armado de la di-
rección o en el material empleado en el sistema de frenaje. Probadas es-
tas circunstancias, den va naturalmente de ellas la creencia razonable de
que ello ha ocurrido porque quien elaboró el producto puso u omitió po-
neren él, hizo o dejó de hacer, aquello que lo tomó inapto para su destino
de uw O consumo propio de la naturaleza de la cosa producida.
1120. El demandado, para liberarse de la responsabilidad, deberá a
su vez destruir la presunción de culpa que resulta de haber fabricado o
elaborado el producto nocivo.
La prueba de su falta de culpa no será fácil, pues debe suponerse
que quien ejerce la acti ,idad comercial de producir mercaderías de un
438 RESPONSABILIDAD CIVIL
cierto tipo, lo hace habitualmente y por ello tiene el deber de conocer
todo 10 concerniente a la calidad de las materias que emplea, a la técnica
de elaboración respectiva, a los controles adecuados de calidad, a las re-
glamentaciones oficiales referentes a determinados ramos de la produc-
ción, ya sea alimenticia, farmacéutica, mecánica, química, etcétera.
Debe tenerse en cuenta para valorar su culpa que "cuanto mayor sea el
deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor
será la obligación que resulte de las consecuencias posibles de los he-
chos" (art. 902, Cód. Civ.).
1121. Si se tratase de productos que sean en sí mismos peligrosos
para el uso O consumo, o que requieran recomendaciones especiales para
ello, el fabricante o productor podrá demostrar su falta de culpa, proban-
do que dio instrucciones para el uso mediante recomendaciones en los
envases o prospectos que acompañan a los mismos.
1122. Puede también el demandado demostrar la existencia de un
caso fortuito o de fuerza mayor, si se hubiera hallado en la necesidad de
elaborar un producto con materias nuevas de aplicación poco experi-
mentada, pero aprobadas por las autoridades oficiales respectivas. El re-
sultado dañoso habría sido así imprevisible para el fabricante.
1123. Puede igualmente probar la culpa de la víctima, tal como si
aquélla hubiese utilizado o consumido el producto con conocimiento de
sus defectos o vicios, o no adoptando las precauciones nomnales, o no si-
guiendo las instrucciones del fabricante o productor.
1124. Finalmente puede existir culpa de un tercero en el supuesto
de que el producto hubiese sido suministrado en malas condiciones por
culpa de éste. Por ejemplo: si un producto alimenticio o farrnacéutico
tiene fecha de vencimiento y es proveído después de vencido o si no ha
sido convenientemente conservado, o si requiere una revisión o service,
como en el caso de los automóviles, y este servicio no se presta.
l 125. Una vez que la víctima del daño ha acreditado la existencia
del perjuicio, la relación de casualidad de éste con eldefecto o vicio de
la cosa utilizada o consumida, y la culpa del fabricante oproductor que
resultu presumida por lo que hemos expuesto anterionnente, la respon-
PRODUCTOS ELABORADOS 439
sabilidad de éste se impone desde que, sea que hubiese actuado culposa
o dolosamente, debe indemnizar todos los daños ocasionados que sean
consecuencia inmediata y mediata de su hecho (arts. 903 y 904, cód.
Civ.).
1126. Es indudable que el fabricante o productor que elabora un
producto con vicios o defectos que lo toman nocivo debe prever las con-
secuencias dañosas que necesariamente ocasionará, teniendo en cuenta
que el destino normal de esas cosas es ser usadas o consumidas, aunque
salgan de las manos de aquél para pasar previamente por un proceso de
circulación o comercialización hasta llegar en definitiva a poder de quie-
nes deberán padecer las consecuencias de aquel hecho originario.
1126 bis. En la doctrina nacional""· se ha pretendido hallar fun-
damento para este supuesto en el artículo 1113 del Código Civil, consi-
derando que la mercadería que lleva un vicio de fabricación contiene en
sí la potencialidad de la producción de un perjuicio, esto es, la contingen-
cia del daño. La atribución de responsabilidad ha de ir indispensable-
mente unida a la introducción o creación del riesgo, y ello se produce en
el momento de la fabricación. Es el dueño o guardián, en el momento de
introducción del riesgo, el que debe responder, es decir, el fabricante.
Esta solución es criticada por LLAMllfAS 51' "', porque la fórmula del dueño
o guardián que emplea el artículo 1113 debe relacionarse con quien osten-
taba tal calidad al tiempo de creación del riesgo, y no con el dueño o
guardián de la cosa al tiempo de ocurrir e~ daño.
1127. c) úmclusión. La gravedad del problema analizado se acre-
cienta día. día, y ha llegado a constituir ya un fenómeno de tipo social
en otros países, comenzando a insinuarse en el nuestro. En poco tiempo
más, cuando se intensifique en nuestro país el consumo masivo e indis-
criminado de productos elaboradosen serie, en la misma medida en que
ocurre en países de mayor desarrollo, tal como en Europa y EE.UU., ha-
brá que contemplar estos casos desde el punto de vista legislativo para
prq¡orcionarles la regulación adecuada.
579 lis LóPEZ CABANA, R. M. Y LLOVERAS, N., op. J loe. cit.
579 tr lLA~s. 1. J., "Dailos ocwionados por productos elaborados", L.L,
II-YI-1979.
440 RESPONSABILIDAD CIVIL
1128. Sería conveniente, entonces, dictar normas que establezcan
un sistema autónomo de responsabilidad en esta materia, imponiendo al
fabricante o productor una responsabilidad objetiva que conduzca a una
socialización de estos riesgos, los cuales por su carácter justifican una re-
partición de la carga que ellos comportan. La responsabilidad del fabri-
cante o productor puede trasladarse al costo de producción, de manera
que aquél pueda contratar un seguro de responsabilidad civil que cubra
tales riesgos y garantice a los damnificados el debido resarcinúento.
1128 bis. LEY24.240DEDEFENSADELCONSUMIDOR. El 22 de sep-
tiembre de 1993 el Congreso de la Nación sancionó la ley 24.240 de De-
fensa del Consumidor, en c.uJ'0 Capítulo X ("Responsabilidad por da-
ños") dispone en el artículo 401 "RJ'W-Qnsabilidad solidaria. Si el daño al
consumidor resulta del vicio o defec~o de la cosa o !.~I')~estación aeISer-
vicio responderá el productor, el fabricante, el importador, el distribui-
dor, el proveedor, el vendedor y quien haya puesto su marca en la cesao
servicio. El transportista responderá por los daños ocasionados a la cosiiCOñ
motivo o en ocasión del servicio. La responsabilidad es solidaria, sm PeIJU1=-
cio de las acciones de repetición que corresponda. Sólo se liberará totiíro .
parcialmente quien demuestre que la causa del daño le ha sido l!ie.ñr-
La ley 24.240 ha sido vetada parcialmente por el Poder Ejecutivo
de la Nación mediante el decreto 2089/93. El veto parcial recayó entre otros
en el Capítulo X de la citada ley, que contenía solamente el artículo 40.
Las motivaciones del veto han sido las siguientes:
que el sistema de responsabilidad previsto en el proyecto no au-
toriza la liberación de responsabilidad por la prueba de la no
culpa, con lo que es más amplio que el vigente en los países más
avanzados y en particular Brasil, lo que operaría como una des-
ventaja comparati va para productores;
que la norma redundaría en un aumento del precio de los pro-
ductos, con detrimento del interés de los consunúdores que se
pretende proteger;
que rige el artículo 1113 del Código Civil, que establece la res-
ponsabilidad por riesgo o vicio de la cosa, y que tal responsa-
bilidad es solidaria conforme a lo establecido por dicha norma-
tiva para los daños cuando medie culpa o negligencia;
que para casos más graves rige el artículo 220 del Código Pe-
nal.
ANIMALES 441
Dado que la República Federativa del Brasil cuenta con un Código
de Defensa al Consumidor desde elll de septiembre de 1990, es urgente
que nuestro país sancione una normativa especial consagrando la res-
ponsabilidad objetiva, como lo estableCÍa el artículo 40 de la ley 24.240,
vetado por el Poder Ejecutivo de la Nación. Es necesario que la Repúbli-
ca Argentina dicte esa ley sobre iguales bases que el Código de Brasil
para satisfacer el compromiso de los Estados Partes del Mercado Común
del Sur, de armonizar sus legislaciones en las áreas pertinentes, confor-
me con lo que establece el artículo 10 in fine del Tratado de Asunción, del
26 de marzo de 1991, suscripto entre Argentina, Brasil, Paraguay y Uru-
guay, el cual prevé la constitución definitiva del Mercosur para ellO de
enero de 1995; y hallándose ya constituido orgánicamente desde esa fe-
cha, aún no cuenta nuestra legislación con una norma específica para es-
tablecer la responsabilidad objetiva de productos elaborados o defectuo-
sos (vicio o defecto) que comprenda a todos y cada uno de quienes
intervienen en la cadena de la comercialización a partir del productor o
fabricante hasta el consumidor o usuario final del producto, que resulta
ser el damnificado. Las motivaciones del decreto que vetó la ley no su-
plen la falta de laley especial, aunque en aquél se exprese que "rige el.ar-
tículo 1113 del Código Civil, que establece la responsabilidad por riesgo
o vicio de la cosa". ¿En virtud de qué fundamento legal se impondrá res-
ponsabilidad a todos los que intervinieron en la cadena de comercializa-
ción, cuando el artículo 1113 atribuye esa responsabilidad solamente al
"dueño o guardián" de la cosa que lleva en sí el riesgo, si cada uno de los
intermediarios ha dejado de serlo desde que la transmitió a otro?
C)ANIMALES
1129. FUNDAMENTO DE ESTA RESPONSABILIDAD. El riesgo creado
.como factor de_responsil~ilidad es wnbjén aplicable para atriburraldue-
ño o guardián de un animal el daño causado p.or_~t_e, sea dom~~J!g). o fe-
roz.
1130. Bien es cierto que cuando Vélez Sarsfield redactó los artícu-
los del Código que regulan esta clase de daños se inspiró en el Código
francés, y tanto aquél como éste estaban muy lejos de conocer otro sis-
tema de responsabilidad civil que no fuese fundado en la culpa.
442 RESPONSABILIDAD CIVIL
La nonnatividad adoptada en esta materia se nos presenta, sin em-
bargo, por el juego de las presunciones legales establecidas y las limita-
das causas excusantes de responsabilidad, un régimen que bien puede
decirse no se diferencia de aquel que después se llamó del riesgo creado.
Con excepción de la posibilidad de invocar la falta de culpa por ha-
berse soltado o escapado el animal doméstico (art. 1127) que causó un
daño, las demás excusas admitidas por la ley no son otras que las de ine-
xistencia de nexo causal, con lo que ~ª-r~~.l1Qnsabilidad queda ~!lf!!!!.­
drada en el ámbito de la teorí/! objeJiyap!lI:elr~.ID!tlreanJ9~ aJ!i~
a
les, sin que obste esta conclJlsión la JjI!ljtal!ª-e-"~!!~~_d.,, fal~a d:: cu!p~
en el específico supu~~~..!'.revis~~ .
1131. A este respecto dice ORGAZ '" que la reserva y aun descon-
fianza con que ha sido recibida hasta hace poco la teoría del riesgo y, so-
bre todo, el influjo preponderante de la doctrina francesa, explican qui-
zás que nuestros jueces y escritores hayan estimado unánimemente, o
poco menos, que la responsabilidad por los animales tenía en el Código
el fundamento de una culpa presumida. A partir de la reciente reforma,
agrega el autor citado, esta estimación debe ser rectificada, aunque los
preceptos relativos a los animales no hayan sufrido modificación algu-
na 581.
1132. RÉGIMEN LEGAL. El artículó'íí24),rimera parte, dispone:
"El propietario de un animal, doméstico o fer6t; es responsab.le del daño
que causare... .
" _ k • -
Esta responsabilidad está expresamente consagrada en los textos
romanos, y de ellos ha pasado a las legislaciones antiguas y modernas.
La materia ha evolucionado poco pues las cuestiones que pueden susci-
tar los daños causados por los animales son siempre las mismas.
'"0 OROAZ, La Culpa, pág. 217. . . ..
. 581 BORDA, op. cit., T. 11, pág. 295. ya con antenondad fundaba esta responsabIlidad
en el riesgo creado. Dice que sin desconocer que en muchos casos los daños causados
por animales se deben a una deficiente vigilancia. parece más jurídico fundar es~a
responsabilidad en el riesgo creado. Frecuentemente no podrá encontrarse en el dueno
ninguna culpa. La razón de la responsabilidad está en que el dueño y la persona que se
sirven del animal han creado un riesgo del cual aprovechan y cuyas consecuenCIas es
ju,lo que afronlen. ('onr. DEMOGUE,Op. ci/.. T. V, pág. 197, nro. 983; SAVATIER, op.
.-l/.:I'. 1, pllj" 4~~ Y~44, nros. 337 y405; JOSSERAND, op. cit., T.lI. pág. 255, nro. 523.
1
ANIMALES 443
1133. a) Eersongs r.espgnsgbles. En primer lugar es resIl.0nsable el
l'~oP!etario del animal. El dueñ9.responde aunque en elmomentodecau-
sar el daño el animal hubiese estado bajo la guarda de los dependientes
.de aquél (art. 1126, Cód. Civ.). . .
Sin embargo, siel dependiente es el dueño del animal y lo u.sa_ten el
interés_9.e1 princiE~l.Lr...e~nde j:!QJJé1 como propietarjo y éste por servjrse
(Ieee
1134. J;jPropielllPo.p-':J!esponde si el animal causa el daño cuando
se hallase al servicio de otro contr.a la volUl.!!ad e'9:?!esa, o presunta de
aquél (agr. arto 1113, in fine, ley l7.7m"'.
1135. ~i el pro~ie~~ !!.ª-cl'.abandono del animal con ánimo de no
continuar en el domipio del mismo (art. 2607), Yéste ocasi.ona]ln daño,
el propietario será responsable si se pruebaSll culpa en relación a las ~-;i·
cunstancias en que se hizo e.1 abaJ).dooo (art. 1109). ~I!.caº,.bio, de.sde 'l!!".
perdiera el dominio por haber recuperado el animal su antigua libertad o
-pierda la co'úumbre de volver a la reside,ñcill de-iu-º!1~fÍ9 (iirt:-2/í05Jj(
.causare-un daño ya no reSp9.[IJ:le.su aptiW.9 du_eño, por no ser tal y por no
poder imputársele culpa alguna.
1136. También responde del daño que cau~a!e un animal domésti-
co o i!'.rQz.J.aQ.ersona aJa ClJru se hu~T~re mandado el animal P?ll..§.e.rvir-
~sé de él (art. 1124,2' parte). Elfundamento de esta responsabilidad con-
tinúa siendo el mismo. La persona que se sirve del animal obtiene de él
un provecho y, por lo tanto, carga con los rieSgos de su uso .. " .-
- Se sirve del animalIa persona que obtiene de él los servicios o uti·
lidad que puede prestar según la naturaleza propia del animal y los fines
a que se le destina. Es indiferente que se sirva del animal a título oneroso
o gratuito. Por ejemplo') ,un locatario, comodatarin o usufru¡;tuaria..
113 7. Cuarld~ ~l!.n.iTll!l es º,an.dad.o lX'.r~u dl;leño .a otrA persona,
pero no para se(vine de él en el sentido que hemos expuesto, sino con
'otros fines, l,a cuestión ha originado controversi~s doctrinarias. Por
582 ACUÑA Al'I'ZORENA, en SALVAT, op. cit., T. IV, pág. 193, nro. 2865, nota 51 e),
dice que el art 1124 habla de persona a la cual se hubiese mandado el animal para
sef\'irse de él, lo que supone que si el tercero se sirve de éste es porque así 10 quiso su
propietario. desde que con ese objeto se lo ma.n::ló. Conf. AGUIAR, op. cit., T. 11I. pág .
311, nro. 158.
444 RESPONSABiliDAD CIVIL
ejempi;;~ el animal que un viajero deposita en el hotel donde se aloja; el
animal que se entrega a un veterinario para su curaciól), o a un herrador
para ser herrado.
1138. Algunos aut;;;:esc~~do~l< JlL;ODceptp estricto de. "~e.rvÍ!'~~
de él" a que alude el artículo, enseñan que la r~spQ.ns.¡tQ.i)jpmHl.el.ru:Q:...
pietario, salvo prueba de culPa directa <je .~sa~ Il<:r~(art. 1109). Se
trata de un caso de excepción, y por consiguiente no es susceptible de ex-
tenderse en la interpretación a otros casos, fuera de aquéllos en que la
persona se sirve del animal conforme a su naturaleza y destino ,,'-
1139. Otros autores, con un criterio más amplio, opinan que servir-
se d~l anima!. Co!l.sj~ también en re!,l~zar con él, porcuenta propia-,-.\!!!...
beneficio profesional! obteniendo así un aprovechamiento económiCQ;'
como en los casos que hemos mencionado precedentemente lO'.
1140. Si la persona que se sirve del animal lo ha~~ sin gue se le hu-
biere mandado por su dueño, y ló ütiiíú contraJa voluntad expresa ojlre-
sunta de éste, es, sin duda, responsable de los daños que causare, pues de-
tenta su guarda y se sirve del animal, aunque ilícitamente 58'. El due~o,
en cambio, no responde, como hemos visto.
1141. b) );a¡:ár;;er,de esta responsab~ljda(i. Cuando el daño es cau-
sado por un animal mient~s se h.~la bajo l!lM<!!Q.a <i~ .S1!~1!.Q~
problema alguno,.porque el propietario .es la rrYsma pel$Qna que se sirYl<.
del animal.
1142. En cambio, cuando el dueño ha manda<jo ¡¡lAniJn¡¡1 ol@~~­
sona para que se sirva de él, se produce el desdoblamiento de amba~ .c.!;
ª !endrá o no una acción de reintegro contra el otro, pero no como efecto
lidades: dueiio y guardi!Q. ._ . _ ,
En este caso se plantea la cuestión de s-aber'quién responde: si ~no
u otro, o Jos dos, ya sea i',ol1iu'!lltOllteI'!!~i.'!.amentec _ . ~
583 SALVAT, op. cit., 1. IV, pág. 194, nro. 2865:conf. BAUDRY LACANTINERlP, et
BARDE, T. 4, nro. 450 infir,e; Huc, T 8, nro. 450.
' " BORDA, op. cir" 'r.n, pág. 296, nro. J 433.
!lBS AcUFlA AN7.oRF.NA parece sostener la opinióJl cOJltraria e:l el texto transcripto
en la nola nro. 526.
ANIMALES 445
1143. Según la opinión dealgwlOs aut~~,la.resl1.onsaj¡ilidad.dcl.
gue se sirve del animal excJ.¡¡,y!tia ddduefui."·Esta solución estaría dada
"por el fundamento mismo de esta responsabܡdad: ya sea enill:Culpa o en
. el riesgo. En el primer caso, ~óIº !Ia!1ría culpa del guarrlián que se sirve
del animal; en el segundo, sólo el que se sme a¡;rQv~cJ1.ª-<jeLan!!na1..
Además, el mismo artículo 1124, segunda parte, dispone que: "la
misma responsabilidad pesa sobre la persona a la cual se hubiera man-
dado el animal para servirse de él... "; y ello indicarfa que son dos respon-
sabilidades independientes lO'.
1144. Otros autores-sostienen que esta responsabilidad e.s co~junta
O acumulativa. Se dice que e) texto del artículo 1124!l0 autoriza otra in: "
terpretación, y que ella queda corroborada con la frase final que, despues
de respons-abilizar al guardián, deja a salvo su acción de regreso contra
el propietario, lo que significaría que la responsabilidad de éste se man-
tiene, no obstante haberse desplazado la guarda 517.
1145. Nosotros, con un criterio análogo al que nos sirve para inter-
pretar el artículo lll3 (supra, nro. 1061) en parecida situación, pensa.
mos que t;,sta ~eSPQnsabi!idad incumbe a!pr,?'pietari9 Y. al gu~dián que se
sirve del animal, pero no conjuntamente, sino alternativamente; uno u
otro. Si el dueño ha desplazado voluntariamente la guardl! ~eÜñllDal,.l19
puede desentenderse de los riesgos que éste comporta, pues es su dueño;
el que se sirve tampoco, porque aprovecha de él. L~.Y.fctima puede o"p\~
por uno u otro.
1146..ELque pague la indernni~~ci!Ín, sea el dueño o el guarrlián,
de garan tía, sino como consecuencia de las relaciones internas. q\le e!tis-
tieren entre ellos y de la respectiva culpa si la hubiere. .
La acción recurso';a está aludida en la parte final del artículo 1124,
pero no es la del artículo 1123, que se refiere exclusivamente al recurso
del principal contra sus dependientes o domésticos por cuya culpa se
causó el daño, y por quienes aquél responde en garantía.
". SALVAT. op. cit., T. IV, pág. 191. nro. 2862.
'" BORDA, op. cit., T. n, pág. 299, nro. 1439.
446 RESPONSABILIDAD CIVIL
1147. Si los dueños O guardianes fueren v~~Q~ la rce.sl!ºn~bilidad
es solidaria, conforme a lo que dispone el artículo 1109, última parte
agregada por la reforma de la ley 17.711.
1148. e) Dafio.$PQrlosq";ge J;eSl:'gaa'e.-Dice el artículo 1 124 que "El
propietario de ~n ,,"imal ! do!!"!~tifº-9 Lerob.e$ re~,!~bl~_d~.ºaño gue_
causare ... ". A su vez, el artículo 1126 dice en la parte final que "No.se salva.
tampoco la responsabilidad del dueño, porque el c!añ9.Q.ue hubiera causado
el animal no estuviese en los hábitos ge!leral~s_ de al esp:c~:~.
1149. Sea el daño causado por un animal salvaje o feroz, que tiene
el bábito de vivir en libertad aunque pueda ser domesticado; sea el daño
causado porun animal doméstico, que tiene el hábito de vivir con su due-
ño, siempre se responde, aun si el daño es extraño a los hábitos generales
de la respectiva especie.
1150. SI c!.añojJ~ed~ recaer en I~ ~=~ o j:n I~~ bi~!!!,~ aun pue-
de ser causado por un animal a otro, supuesto éste que se halla específica-
mente legislado y que veremos más adelante (infra, nro. 1160). Pl!ec!.~ ~!I!.-.
bién consistir el daño en una enfermedad transmitida por el anÍ!l'~I.:.
1151 . La intervención del animal en la causación del dañ,! debe ser
acti va, no bastando que resulte de una mera presencia pasiva del animal.
Así por ejemplO) no habr(a responsabilidad en el caso de que I.a:~:~~
sufriera un síncope cardíaco al ver delante suyo un anunal feroz; o SI ID-
tentando subir a un caballo que no se mueve, la víctima se ha dañado al
caer al suelo.
1152. d) Cesación de la responsalJilidad. C:esa.la responsabilidad:
sea atribuida al dueño o guardIán, en los casos SiguIentes:
1153(1»Si el animal es excitado por un tercero (art. 1125). En este
caso habrá culpa de ese tercero, que será el único responsable co~o cau:
sante del hecho que indirectamente delerDÚnó e! d~Q, _
La excitación debe ser el resultado del acto deliberativo del terce-
ro ' '', o bien cuando éste hubiese actuado imprudent~ll!.~~~determinan-
", RONDA. 0/'. dI.. T . 11, ¡>.Ig. 301 , nro. 1444 'l.
ANIMALES 447
do que el animal se excitase o enfureciese. Se ha declarado en algunos fa-
llos que no exime de responsabilidad al propietario la circunstancia de
que el animal se haya eltcitado por un ruido callejero, por el estrépito que
produce un camión o el silbato de un tren en un paso a nivel"'.
.1154. í)si existiese culpa de la víctima. Si la propia víctima e~cita
al animal, d se expone peligrosamente y sufre por ello el ataque de éste,
no existe responsabilidad alguna (art. 1128 infine, en concordanciacOño-o
lo que dispone el arto 1111).
1155. Si la víctima se ha expuesto peligrosamente en un acto de
arrojo para salvar a otro, la cuestión no puede resolverse en los términos
absolutos del enunciado que antecede. Los actos de abnegación y altruis-
mo han sido tratados anteriormente y allí remitimos (supra, nro. 306).
I I 56!3} Si el daño caus~~o po~ el animal proviene de caso fortuito
o fuerza mayor(art. 1128). En tal caso no puede atrmume responsabili-
dad al dueño o guardián, porque la causa del daño resulta ~jena ~I_rit<~
normal que comporta la utilización del animal. Por ejemplo, si la caída
de un rayo espanta a un caballo y éste se lanza sobre una persona lesiO:
nándola. -
1157.4) I\l)imal que se suelta Q extravía sin q¡]pa de la.,persona en-
°
_cargada de cuidarlo guardarlo (art. 1127). En los tres casos anteñores
la exención de responsabilidad, r~sulta de la inexiSieñ-cia de-relacióñ -;:au-'
sal entre el daño y el riesgo, pues éste no es de por sí deieññiñiiñte, -sino
que ha habido una circunstancia extraña que ha inducido el hecho del
animal. Sin embargo, en la hipótesis que consi_deralllº~la ley presume
que si el animal causa un daño yor haberse SQltadO.9_"'2't!aviado, existe
cu,Ipa del dueño o guardián por falta de cuidados en la yigila.!lláaJlel
mIsmo.
1158. Esta presunción iuris tantum invierte la carga de la prueba y
pone a cargo de! dueño o guardián la demostración.~e S!! falta de culp~.
Dos observaCIOnes debemos hacer a este respecto: la primera es
que el solo hecho de soltarse o extraviarse el animal es suficiente para
'" Cím. Apel. La Plata, I-X-1943, L/..., t. 34, pág. 293; Cám. Apel. Rosario
26·111 · 1935, I .A., t. 19j1, páS 3j9; Cám Civ. I'Cap., 6·Y-1927, G.F. , t. 68, pág. 61.'
 448 RESPONSABILIDAD CIVIL
responsabilizar al dueño o guardián, salvo la prueba en contrario; la se-
gunda es que, al poner en juego la culpa para atribuir responsabilidad en
ese supuesto específico, la ley quiebra el principio de la responsabilidad
objetiva por daño creado, que constituye el indudable fundamento del
deber de indemnizar en estos casos.
1159. e) Supuesto del anirn¡:¡lfgrQZ. En el caso de qu.e .~J ¡liliío (uen;
causado pór un animal feroz que no reporta utilida,d PNlIl~da s>.:;~!:.
vicio de un predio, la responsabilidad del dueño o guardián es.inexc!1§.:t
ble (art. 1129).
La circunstancia de tratarse de un animal feroz cuya presencia no se
justifica eñ un medio ·dQñdi: ~dedañar, pone acargo del.que lo tj;:-ne
todo el riesgo que comporta. 1i\!l e¡gbargo, por aplicación del artículo
1111 (volenti nonfit ¡niuria), no existe resl'.Q!1sabilidadsi la víctima ~
expuso voluntar4unente..al P¡;!iN.!L
1160.,f) Daño rec(proco. ~l ¡J!U!() ~~~sac,lo ~~!ln.l\Dil!lal a otro será _
indemnizado por el dueño dc;Lan\l1!al oJeIls.or, si éste provocó al animal
ofendido. Si el animal ofendido provocó al ofensor, el dueño de aquél no
tendrá derecho a indemnización alguna (art. 1130).
1161 . El dueño del animal ofendido podrá reclamar indemnización
al dueño del animal ofensor, sin necesidad de probar que éste fue el pro-
vocador; pero el propietario del animal ofensor podrá demostrar que fue
el otro el que provocó y entonces quedará exento del deber de indemni-
zar. Esto eS lo que resulta de la aplicación de la norma citada: el dueño
del animal ofensor responde si éste provocó al otro, y no responde, en
cambio, si el animal ofensor reaccionó ante la provocación del ofendido.
1162. p,) Improcedencia del abandone. En el derecho romano y en
algunas legislaciones antiguas, el propietario del animal que causó el
daño podía liberarse de la responsabilidad en ciertos casos, haciendo
abandono del animalen favor de la víctima ("abandono noxal").
1163. Actualmente esta facultad no aparece reccnocida en ninguna
de las modernas legislaciones, pero el Codificador ha preferido dejar ex·
presamente establecido que "¡;;l propielario de un an~m~l2!Q puede s~·_
•
ACCIDENTES DEL TRABAJO 449
traerse a la obligación de. reparar el d~Q. ofreci~n~Q .al!.lIJI!lollar la pro-
piedad del animal" (art. 1131).
II.- RESPONSABIliDAD CONTRACTUAL
1164. El "riesgo" constituye también un factor de atribución de res-
ponsabilidad en el ámbito contractual (supra, nro. 106) y tiene aplica-
ción particularmente en el sector del contrato laboral en materia de ac-
cidentes del trabajo, y en el sector del contrato de transporte en materia
de daños que sufran los pasajeros durante el transporte.
Al ACCIDEN1ES DEL TRABAJO
1165. FuNDAMENTO DE ESTA RESPONSABILIDAD. Dentro del con-
trato de trabajo el patrono está sometido a un deber de previsión, que
consiste en la obligación de éste de conducirse en la configuración y eje-
cución concretas de la relación de trabajo, en cuanto de él dependan, se-
gún la debida consideración a los intereses legítimos del trabajador S90.
1166. Este deber de previsión está basado en la esencia misma del
contrato y consiste en que el patrono ha de tomar medidas adecuadas,
conforme a las condiciones especiales del trabajo, para evitar que el tra-
bajador sufra daños en su persona o en sus bienes por el riesgo propio de
las tareas que cumple (riesgo profesional) . .
El deber de previsión contenido en la relación contractual coincide
muchas veces con otras tantas obligaciones que la legislación del trabajo
impone al patrono mediante normas de derecho público, dictadas en
ejercicio del poder de policía del trabajo.
1167. Aunque se hubiese discutido antes si el deber de previsión
impone una responsabilidad de tipo contractual o extracontractual (de-
lictual o cuasidelictual),la doctrina admite hoy generalmente que esa
responsabilidad es de fuente contractual S9'.
j9()KRorOSCHIN, Ernesto, Tratado Práctico de J)erecm del Trabaje Bs As 1963
Vol.!, frg.309,nro.44. ' .., ,
19 CAlIANEU..AS, Guillermo, "El deber de pre'\'isión en el contrato de trabajo", en
Esrudios en MenorUJ de Unsan, Ss. A:. .. pág$, 279y sigs .
450 RESPONSABILIDAD CIVIL
1168. INFORTUNlOS DEL TRABAJO. La responsabilidad del patrono
como consecuencia del deber de previsión se halla regulada por la ley
9688, dictada en el año 1915, ampliada y modificada posteriormente por
diversas leyes.
Esta ley se dictó por la imperiosa necesidad de proteger a los traba-
jadores víctimas de los accidentes que sufrían en el trabajo y que habían
aumentado notablemente desde fines del siglo anterior como consecuen-
cia del desarrollo industrial y del empleo de nuevas técnicas, materiales
y maquinarias cada vez más peligrosos.
1169. El fenómeno tuvo mayor significación en Europa, como es
notorio, en razón de su grado avanzado de desarrollo industrial a fines
del siglo XIX. El proceso que llevó a sancionar en Francia en 1898laLey
de Accidentes del Trabajo lo hemos explicado antenormente (supra,
nro. 79). Nuestro país no hizo sino seguir una tendencia universal aldic-
lar la Ley de Accidentes del Trabajo en 1915.
1170. El principio de la responsabilidad generada en la culpa y con-
sagrado en el artículo 1109 del Código Civil resultaba insuficient: para
la protección de las víctimas de los daños sufndos en el desempeno del
trabajo por cuenta ajena. La prueba de la culpa del patrono resultaba
prácticamente imposible, pues en lamayoría de los casos mngllna culpa
existía, y la víctima se veía precisada a soportar sola todo el dano, crean-
do un problema de verdadera repercusión social.
1171. RIESGO PROFESIONAL. La responsabilidad patronal consa-
grada en la ley 9688 es de carácter objetivo, pues prescinde deJa c~lpa,
y tiene fundamento en el riesgo creado. Sin embargo, en la aplicación a
los accidentes del trabajo la teoría del riesgo creado resulta parllCUlarl-
zada como una teoría específica, llamada del riesgo profesional '''.
"Debe reconocerse, dice BIEUiA ''', que la expresión riesgo profe-
sional tiene, a este respecto, umi acepción muy distinta a la verdadera y
originaria. En efecto, se ha entendido por riesgo profesional aquel que un
determinado trabajo o clase de trabaj o engendra fatalmente para el que
W2 P017.0. luan D., en DEV EAU. M. L~ Tratado de Derecha del Trabajo, Ss. As ..
196h,T. !V,L.IX.P!S· 288.
'Yl Bmr.sAo. Raf¡¡cl, LA Cuj{Xl m 105 A(cidtnres del Trabajo . 2& ed., Bs. As ., 1 2 ,
nro, 42.
ACCIDENTES DEL TRABAJO 451
lo ejecuta con mayor o menor peligro para la vida o la salud, sea por lo
• nocivo de la materia que elabora, sea porlo insalubre del lugar donde tra-
baja o por el peligro constante que el manejo de las máquinas o aparatos
entraña, etcétera. Así entendido el riesgo profesional se refiere al obrero,
pues es él quien sufre esas consecuencias del trabajo, y no el patrón, en el
concepto que le dan la nueva doctrina y la Ley de Accidentes del Trabajo".
1172. El principio del riesgo profesional es soportado por consi-
guiente por la industria, con prescindencia de la culpa del patrono. Es,
pues, la industria la que debe indemnizar los accidentes sufridos por los
obreros en el trabajo, como carga con los demás gastos de la explotación,
por lo mismo que ella produce beneficios.
1173. Bien es cierto que confonne lo dispone el artículo 7° de la ley
9688, los patronos pueden sustituir las obligaciones relativas a la indem-
nización por un seguro a favor de los empleados u obreros de que se trate,
en una compañía o asociación de seguros patronales. El seguro por ac-
cidentes del trabajo se halla muy generalizado en la industria, y puede
por ello decirse que el riesgo profesional lo soporta la industria en la me-
dida de las primas que paga, pero las indemnizaciones legales recaen en
un fondo de primas más amplio, de donde resulta que los siniestros in-
dustriales de este tipo se reparten y soportan aun fuera de la industria.
1174. RELACIÓN ENTRE EL ACCIDENTE Y EL TRABAJO. Para que
exista un accidente del trabajo debe exrstir una relación entre el hecho y
la tarea desempeñada por la vÍCtima. Ello surge del principio de la res-
ponsabilidad que reconoce el derecho; no se puede responder de las con-
secuencias de un hecho que ninguna vinculación tiene con el patrón. Aun
cuando el concepto de la responsabilidad patronal haya sido ampliado
por la legislación especial, no cabe duda de que esa responsabilidad so-
lamente existirá en el caso de que el trabajo haya sido el motivo O la oca-
sión del accidente.
1175. El nexo causal entre el trabajo yel accidente o enfermedades
indispensable. La misma ley establece que el accidente debe haber ocu-
rrido "durante el tiempo de la prestación de los servicios, por el hecho o
96 en ocasión del trabajo o por caso fortuito o fuerza mayor inherente al tra-
bajo" (art. 1°).
452 RESPONSABILIDAD CIVIL
1176. Esos términos son más amplios que los del texto originario
("con motivo y en ejercicio de la ocupación") y fueron modificados por
la ley 12.631. Posteriormente se amplió más aún esa responsabilidad por
la reforma de la ley 15.448, que incluyó los accidentes in itinere, es decir
los ocurridos al trabajador al ir y volver del trabajo. El texto agregado
dice: "El empleador será igualmente responsable del accidente cuando
el hecho generador ocurra al trabajador en el trayecto entre el lugar de
trabajo y su domicilio o viceversa, siempre que el recorrido no haya sido
interrumpido en interés particular del trabajador o por cualquier razón
extraña al trabajo".
1177. LA INDEMNIZACIÓN TARIFADA. La teoría del riesgo profe-
sional no adopta el sistema de la indemnización integral, es decir equi-
valente al daño causado. Se ha aceptado un sistema tarifario o forfatario.
La tarifa legal expresa una proporción relacionada al monto del sa-
lario que percibe el obrero y a su incapacidad laboral. En el riesgo pro-
fesional no se discute la culpa del accidente. La indemnización debe pa-
garse, salvo los excepcionales supuestos previstos en la ley, pero esa
indemnización es parcial, retaceada, no comprende todo el daño sufrido,
sino solamente el que fija la tarifación preestablecida en la ley.
1178. OPCIÓN. Sin embargo, el artículo 17 de la ley autoriza a los
obreros y empleados a optar entre la acción de indemnización especial
que les confiere la misma, o las que pudieren corresponderles según el
derecho común, por causa de dolo o negligencia del patrón. Sin embar-
go, ambas acciones son excluyentes, y la iniciación de una de ellas o la
percepción de cualquier valor por su concepto importa la renuncia ipso
Jacto de los derechos que en ejercicio de la otra pudieran corresponderle.
La acción ordinaria del obrero accidentado se vería actualmente
notoriamente favorecida por reforma de la ley 17.711, que adoptó, en el
artículo 1113,Ia teoría del riesgo creado para el caso de daños causados
por el vicio o riesgo de las cosas "'''.
""" eNTrab., e, pleno. 26-X-1971: "En c.so de haberse optado por la a,dónde
derecho común a que se refiere elart. 17 de la ley 9688, es aplicable el arto 1113, C6d.
OV." (1.. 1-.. t. 144. 7-VIl-1971). Ver BUSfAMANTI ALSINA. J., "La responsabiliclad civil
por el ri.,~o d. las cosas y los accidentes dd trabajo·, LL, t. 150, pág. 905.
ACCIDENTES DEL TRABAJO 453
1178 bis. La enfermedad profesional no abre la opción para recla-
mar con fundamento en el artículo 1113 del Código Civil, pues no se tra-
ta de un daño que causa de modo inmediato el riesgo de las cosas, o sea
el peligro de las máquinas, herramientas, elementos que se emplean o de
las condiciones del lugar determinantes de una súbita lesión corporal. La
enfermedad profesional se contrae después de un cierto período en el
cual la víctima se halla vinculada a la causa determinante de la afección
que daña la salud. Es decir que la enfermedad profesional es específica
del trabajo y sólo puede padecerla quien por la relación de trabajo se ha-
lla permanentemente expuesta a sufrirla. Por lo tanto el caso está exclu-
sivamente regido por las normas específicas de la Ley de Accidentes del
Trabajo 593 rtr.
1179. CESACIÓN DELARESPONSABlLIDAD. La responsabilidad pa"
tronal cesa si el nexo causal se interrumpe: a) cuando el accidente hubie-
re sido intencionalmente provocado por la víctima, o proviniese de culpa
grave de la misma; b) cuando fuere debido a fuerza mayor extraña al tra-
bajo (art. 4° de la ley 9688).
1179 bis. LEY 24.557 DE RIESGOS DEL TRABAJO. OBJETIVOS. La
ley 9688 y sus modificatorias, así como laley 23.643, fueron derogadas
por la ley 24.028 del 14 de noviembre de 1991, y posteriormente lo fue
esta última por la ley 24.557 del 13 de noviembre de 1995, sobre riesgos
del trabajo. Los objetivos de esta ley son: a) reducir la siniestralidad la-
boral a través de la prevención delos riesgos derivados del trabajo; b) re-
parar los daños derivados de accidentes del trabajo y de enfermedades
profesionales, incluyendo la rehabilitación del trabajador damnificado;
cl promover la recalificación y larecolocación de los trabajadores dam-
nificados; d) promover la negociación colectiva laboral para la mejora
de las medidas de prevención y de las prestaciones reparadoras.
1179 ter. ASEGURAMIENTO DE RIESGOS DEL TRABAJO. Los em-
pleadores podrán autoasegurar los riesgos del trabajo, siempre y cuando
acrediten solvencia financiera y garanticen los servicios necesarios para
otorgar las prestaciones de asistencia médica. Quienes no acrediten am-
593ttr BUST AMANTE A.LSINA. J., "Las enfermedades profesionales frente al ano 1113
del CM. CIv.", LL.1. 154, pág. 910.
454 RESPONSABILIDAD CIVIL
bos extremos deberán asegurarse obligatoriamente en una Aseguradora
de Riesgos del Trabajo (ART) de su libre elección.
1179 quater. EXENCiÓN DE RESPONSABILIDAD CIVIL. Las presta-
ciones de la nueva ley eximen a los empleadores de todaresponsabilidad
ci vil frente a sus trabajadores y a los derechohabientes de éstos, con la
sola excepción de la derivada del artículo 1072 del Código Civil, es decir
cuando el daño haya sido causado con dolo o intención de dañar (delito
civil), y en tal caso el damnificado podrá reclamar la reparación de
acuerdo a las normas del Código Civil.
B) TRANSPORTE DE PERSONAS
1180. CONCEPTO. El transporte, es decir la traslación de personas
o de cosas de un lugar a otro, puede hacerse por tierra, por agua o por aire;
puede revestir carácter contractual y ser a título oneroso, que es lo que
ocurre frecuentemente, o puede ser un hecho ajeno a todo vínculo de na-
turaleza contractual, que es lo que sucede en el transporte gratuito o be-
névolo 594.
En la ejecución del transporte pueden producirse daños a las perso-
nas o a las cosas transportadas "'.
1181. Sobre la naturaleza jurídica de este contrato la mayoría de la
doctrina considera que se trata de una locación de obra, aunque en algún
caso la relación jurídica se aproxime más a la locación de servicios pro-
piamente dicha "'.
Este contrato es de carácter comercial cuando se efectúa por una
empresa de transporte, constituyendo un acto de comercio comprendido
enel inciso 5° del amculo 8° del Código de Comercio. Si el transporte es
realizado aisladamente por un no comerciante, el contrato tiene carácter
civil.
594 REZZÓNICO. Luis M., Estudio de las ObligaciCll1es. 9- ed" Ss. As., 1961. Vol
2, pát 1545.
oS Sobre tr8fliportc benévolo hemos traUdo mteríorrnente (supra, nro. 315).
m MALAOARRIGA. Carlos C., Tratado dt Doecfo Comercial, Bs. As .• 1963. T.
111. pág. 8, nro. 9.
TRANSPORTE DE PERSONAS 455
1182. RÉGIMEN LEGAL. El artículo 1624, segunda parte, del Códi-
go Civil dispone: "El servicio de los empresarios o agentes de transpor-
tes, tanto por tierra como por agua, tanto de personas como de cosas [se
rige), por las leyes del Código de Comercio, y por las de este Código, rcs-
pecto a la responsabilidad de las cosas que se les entrega".
La responsabilidad civil por el daño que se causa a las cosas embar-
cadas o recibidas para transportar, por los empleados y dependientes de
los capitanes de buques, patrones de embarcaciones y agentes de trans-
portes terrestres, está contemplada en el artículo 1119 del Código Civil.
Es una responsabilidad indirecta de garantía que hemos tratado antes
(supra, nro. 99).
1183. Tratándose del transporte comercial, de mercaderías o de perso-
nas, sea por ferrocarril o por cualquier otro medio de transporte terrestre o por
pequeñas embarcaciones (art. 206), se rige por las disposiciones del Capí-
tulo V del Tftulo IV del Libro 1 del Código de Comercio (arts. 162 a 206).
En relación a los daños que pueden sufrir los pasajeros con motivo
del transporte, dispone el artículo 184 del Código de Comercio: "En caso de
muerte o lesión de un viajero, acaecida durante el transporte en ferrocarril,
la empresa estará obligada al pleno resarcimiento de los daños y perjuicios,
no obstante cualquier pacto en contrario, a menos que pruebe que el acci-
dente provino de fuerza mayor o sucedió por culpa de la víctima o de un ter-
cero por quien la empresa no sea civilmente responsable".
1184. FuNDAMENrO DEESTARESPONSABILIDAD. La responsabili-
dad que contrae el transportador por el daño que sufran los pasajeros du-
rante el transporte tiene su razón de ser en el deber de seguridad que el
contrato '91 impone a aquél, en virtud del cual debe trasladar o conducir
a la persona transportada sara y salva al lugar convenido. Si algún daño
experimentara el pasajero durante el transporte, responderá el porteador
o empresario de transpone con la conespondiente indemnización, sin
que pueda exonerarse alegando y probando que no hubo culpa de su par-
te o de sus dependientes o subordinados.
1185. Esta responsabilidad es objeti va y existe independiente-
mente de la culpa del empresario transportador. Tiene fundamento en el
59': Por ello no responde el transp«tad()r por el daño que sufra un pasajero
clandemno (BREBBIA.Accidenus de Automotores, pág. 275, nro. 133).
456 RESPONSABILIDAD CIVIL
riesgo creado por el transporte y pone a cargo de quien ejerce esa activi-
\
dad el deber de seguridad que se traduce en la obligación de indemnizar
los daños que resultan de la misma.
Reiteradamente se ha declarado que: "La obligación resarcitoria
que establece el artículo 184 del Código de Comercio, con o sin culpa del
transportador, con las solas eximentes que el mismo determina, consti-
tuye una responsabilidad ex lege, de naturaleza objetiva, impuesta por el
legislador por razones de política en materia de transportes, para inducir
a las empresas a extremar las precauciones respecto de la buena calidad,
perfecto estado y funcionamiento del material, la capacitación y buen
desempeño de su personal y estricto cumplimiento de las leyes y regla-
mentos y, por otra parte, en amparo de las posibles víctimas, para quie-
nes el resarcimiento resultaría ilusorio en la mayoña de los casos si tu-
vieran que probar la culpa del transportador" "'.
1186. ÁMBITO DE APLICACIÓN. Esta responsabilidad se aplica a
toda clase de transporte terrestre y por agua cuando se trata de daños su-
fridos por las personas durante el mismo.
Así se ha resuelto que "el artículo 184 del Código de Comercio, re-
lativo al transporte ferroviario, ha sido extendido a los demás medios de
conducción, cualesquiera sean los vehículos empleados, verbigracia ta-
xímetros, en zonas urbanas. etcétera" P9.
También se ha declarado que "la responsabilidad de la empresa de
colectivos, por el daño sufrido por una pasajera al descender del vehícu-
lo, es regida por el artículo 184 del Código de Comercio" 000, y que "el
transportista o conductor de remise responde frente al pasajero o viajero
y al cargador en los términos del artículo 184 del Código de Comer-
cio" 601.
1187. Con respecto al transportador marítimo, los tribunales han
declarado: "Al transportador marítimo, deudor de seguridad y garante
S98 CNFed., Sala OV. y Com, 5-VIII-1969, L.L, t. 138, pág. 908. fallo nro.
23.459-5; id., 25·Xl-1969. L.L, L 139, pág. 801, fallo nro,. 24.317-S; id, 9-XlI-1969,
LL, t. 139, pág. 7ÓO. fallo nro. 24.026-S; id.. 9-IX-1969, LL,t. 140, pág. 773, fallo
oro. 24.730-5.
, .. CNFcd., SaIa Civ. y Com., ll-VI-1968. L.L. t. 134. pág. 11; en igual sentido:
CNCiv., Sala "C". 19-1II·1968, LL. t. 133. pág. 850.
000 CNCiv., Sala "P, 27·)([-1969. LL, t. l39,pág. 324.
601 Cám. l' Apel. Mar del Plata, 23-XII-1969, LL, t. 14<), pág. 755. fallo nro.
27.146-S.
TRANSPORTE DE PERSONAS 457
del pasajero y de sus bienes, le incumbe probar la fuerza mayor que lo
eximiría de responsabilidad. La responsabilidad del transportador por
muerte sufrida por los pasajeros durante el transporte por-agua, no está
legislada en el Libro III del Código de Comercio, pero la doctrina y la ju-
risprudencia están contestes en hacer extensivo el principio del articulo
184 del Código de Comercio" O".
1188. CAUSAS DE EXONERACiÓN. Siendo el fundamento de esta
responsabilidad el riesgo creado, de nada vale que el transportador pre-
tenda probar que no hubo culpa de su parte, ni de sus dependientes o su-
bordinados. Sólo se exonera si prueba que el nexo causal entre el daño y
el riesgo del transporte fue interrumpido por una causa ajena al mismo,
como ser culpa de la víctima, o de un tercero por quien el transportador
no deba responder, o por caso fortuito o fuerza mayor.
Así se ba considerado que existe culpa de la víctima cuando ésta ha
pretendido subir al vehículo en movimiento, o bajar en iguales circuns-
tancias fuera del lugar destinado a ese fin o cuando viajaba sacando el
brazo por la ventanilla"". Pero en cambio se ha considerado que no hay
culpa de la víctima si ésta se ha visto precisada a viajar en condiciones
inadecuadas y riesgosas por las condiciones en que se prestan los servi-
cios públicos de transporte colectivo "".
1188 bis. PRESCRIPCiÓN. La Cámara Nacional en lo Civil en pleno
declar6 el26 de octubre de 1993 como doctrina legal obligatoria que "no
corresponde aplicar la prescripci6n anua~del artículo 855, inciso l° del
Código de Comercio reformado por la ley 22.096, a la acción indemni-
zatoria deducida por el pasajero contra el dependiente que conduce un
transporte" """".
O" CNFed., Sala Civ. y Com., 16-VII-1968, LL., t. 138, pág. 994, fallo nro.
23.391-5.
603 Cám. Civ. l' Cap., 6-I1I-1933, lA., t. 41, pág. 295; Cám. Civ. 2' Cap.,
5-IX-1938, ~L, t. 11, pág. lOOó; Cám. Civ. I "Cap.: 29·II-1932, l.A., t. 37, pág. 702;
Cárn. c.v. 2 Cap., 16-Ill-1934,JA., t. 45, pá!} 509,Cám. CIV. 2" Cap., 27·IV·1936.
l.A.. :,..54, pág. 176, Cám. CIV;, ~,C,p, 9·IX-1935.J.A., t. 51 , pág. 925. " ,
Cám ClV. Cap., Sala E, 6-VI-1961, LL, t. \03, pág. 382; Sala F, 9-)([1-
1959, LL., t. 98_pág. 530; Sala "F', 23-IY-19óO. l.A .. t. 1~(jJ.V, pág. 329; Sala "E",
6- VI· I 961, LL, t. 103, pág. 382.
....bU L.L, L 1994'A. pág. 291, COD nota del autor y "Daños y perjuicios en el
transporte colectivo. Prescripció!I", en Responsabilidad Civil J Otros Estudios, Vol. In,
1995, plg. 144.
458 RESPONSABILIDAD CIVIL TRANSPORTE AÉREO 459

1189. PROHIBICIÓN DE DISPENSA. El artículo 184 del Código de
Comercio impone esta responsabilidad de modo que no puede dispen-
sarse convencionalmente por un pacto en contrario. Toda cláusula que
tienda a suprimir la responsabilidad del transportador con respecto al su-
puesto enunciado por el artículo 184, es nula.
1190. TRANSPORTE AÉREO. El transporte aéreo se halla regido por el
Código Aeronáutico (ley 17.285). Yen lo que respecta a los daños causados
a pasajeros. equipajes o mercaderías transportadas su regulación está parti-
cularmente contemplada en el Título VII. Capítulo l. artículos 139 a 154.
1191. El transportadores responsable de los daños y perjuicios cau-
sados por muerte o lesión corporal sufrida por un pasajero. cuando el ac-
cidente que ocasion6 el daño se haya producido a bordo de la aeronave
o durante las operaciones de embarco o desembarco.
1192. También es responsable el transportador de los daños y per-
juicios sobrevenidos en casos de destrucci6n. pérdida o avería de equi-
pajes registrados y mercaderías. cuando el hecho causante del daño se
haya producido durante el transporte aéreo.
Sin embargo. conforme a lo que dispone el artículo 142. el trans-
portador no será responsable si prueba que él y sus dependientes han to-
mado todas las medidas necesarias para evitar el daño o que les fue im-
posible tomarlas.
1195. Es también una particularidad de este sistema de responsabi-
lidad la limitación de la misma dentro de ciertos topes, que consiste en
el equivalente en pesos a mil argentinos oro según la cotización de éstos
en el momento de ocurrir el hecho, para el supuesto de daños a las per-
sonas, y en el equivalente de dos argentinos oro por kilogramo de peso
bruto para el supuesto de mercaderías y equipajes, salvo el caso de decla-
ración jurada del valor. En lo que respecta a los objetos cuya guarda con-
serva el pasajero, la responsabilidad queda limitada hasta una suma
equivalente a cuarenta argentinos oro en total. La equivalencia con el oro
asegura la estabilidad de la indemnización en pesos, contra la deprecia-
ción monetaria.
1196. Las cláusulas de responsabilidad total o parcial por debajo
del límite fij,ado en la ley son nulas, pero no afectan el contrato.
1197. Si el daño proviene del dolo del transportador o de sus depen-
dientes el resarcimiento es integral, no pudiendo invocarse las normas li-
mitativas.

1193. Esta nonna establece un régimen diferente al que contiene el

artículo 184 del Código de Comercio en relaci6n al transporte terrestre
y marítimo.
En el transporte aéreo la responsabilidad se funda en una presun-
ción iuris tantum de culpa del transportador y sus subordinados que in-
vierte el cargo de la prueba y pone a CaIgO del transportador la demostra-
ci6n de que no exis!i6 culpa de aquéllos.

1194. La culpa de la víctima puede determinar igualmente una

e.ención de responsabilidad para el transportador. o una atenuación en
caso de culpa concurrente"" .

60.5 Aun<¡1ue n<l se alude aJ caso fortuito o fuerza rnayorcorno causa de exoneración
deresponsabtlidad, ello resulta naturalmente deIa inte~pci6n del. n~~o causaJ.que pone
fuera de la órbita de actuación del transportad(lf el on~n del ftfJUlC10.
 CAPíTULO xvrn
SECTOR DE APLICACIÓN DEL FACTOR ''EQUIDAD''

1198. l. CONCEPTO. Un nuevo factor de responsabilidad ha intro-

ducido la ley 17.711 en el sistema legal. La equidad es suficiente para
imponer el deber de responder del daño causado por un sujeto inimputa-
ble en razón de carecer de voluntad. Tal es lo que resulta de la reforma
introducida al artículo 907, que en su texto actual dice: "Cuando por los
hechos involuntarios se causare a otro algún daño en su persona y bienes,
sólo se responderá con la indemnización correspondiente, si con el daño
se enriqueció el autor del hecho, y en tanto, en cuanto se hubiere enrique-
cido. Los jueces podrán también disponer un resarcimiento a favor de la
víctima del daño, fundados en razones de equidad, teniendo en cuenta la
importancia del patrimonio del autor del hecho y la situación personal de
la víctima".

1199. Este factor de responsabilidaó es también de carácter objeti-

vo .,., pues prescinde de la culpa paIa atribuir responsabilidad, desde que
no puede considerarse culpable a quien no es capaz de voluntad y por lo
tanto es inepto paIa determinar su conducta.

1200. Confomne al sistema de responsabilidad subjetiva adoptado

por el Codificador, cuando por un acto involuntario se causaba un daño
a otro no había obligación de reparar por parte de su autor, sin perjuicio
de la acción de in rem verso que podría tener la víctima por el beneficio
que el acto hubiere reportado a aquél y en lamedidade ese beneficio, con
fundamento suficiente en el enriquecimiento sin causa. Quedaba a salvo

606 Con!. HORVATH. op. cit, pág. 4-g).

 \
462 RESPONSABILIDAD CIVIL FACTOR EQUIDAD 463

igualmente la acción contra el representante legal por su responsabilidad
indirecta consagrada en otra parte del Código (art. 1117).
1201. La solución así admitida por la ley no resultaba justa en aque-
llos casos en que el autor, aunque inimputable a causa de su falta de dis-
cernimiento, tuviese un patrimonio valioso frente a su vlctima sin recur-
sos sufIcientes para afrontar el daño producido "".
1202. Otras legislaciones habían ya adoptado soluciones en favor
de las víctimas en tales supuestos "".
1203. Más recientemente el Código francés fue modificado por la
ley del3 de enero de 1968 redactándose el nuevo artículo 468-2, que dis-
pone: "El que causa un daño a otro hallándose bajo la influencia de una
turbación mental, no está menos obligado a la reparación" (supra, mo.
91). Esta nueva nOrma consagra directamente la responsabilidad objeti-
va por riesgo con relación a los hechos dañosos ejecutados por personas
sin suficiente discernimiento por hallarse bajo un estado de turbación
mental.
1204. TI. RÉGIMEN LEGAL. En nuestro país la ley 17.711 ha consa-
grado una solución esperada y ahora aprobada o:JJ por la generalidad de
la doctrina.
1206. Los jueces resolverán con un sentido de justicia particular,
adecuado el caso y valorando las pautas que la ley señala: importancia
del patnmonlO del autor del hecho y la situación personal de la víctima
1207. El elemento daño debe conjugarse en este caso con un factor
de respon~abilidad eventual, que estará dado por el criterio judicial de
apreclaclOn de la relaCIón entre el 'patrimonio del autor y la condición
personal de la víctima, que imponga objetivamente la solución de equi-
dad.
. 1208. El hecho será a partir de ese momento un acto ilícito poten-
cIal con atribución de responsabilidad a su autor por razones de equidad.
Esta responsabIlIdad puede además ser limitada, en cuanto a la extensión
del resarcimiento, precisamente por tratarse de una solución de equidad
librada al arbitrio judicial.
1209. Este factor objetivo de responsabilidad difiere fundamental-
mente del riesgo, no obstante que ambos prescinden de la culpa, pues el
pnmero dep;nde de la apreciación del juez en solución de especie, y el
segun~o esta Impuesto necesanamente por la ley en solución de género.
Adem~, la eqUIdad puede condUCIr a una reparación parcial, en tanto
que el nesgo creado obliga al resarcimiento integral del daño.

1205. Se trata, como hemos dicho, de un factor de responsabilidad

objetiva, pues la situación considerada es precisamente aquélla en que al
autor no se le puede imputar culpa alguna, desde que su acto no ha po-
dido ser voluntario por falta de discernimiento.
Con ser un factor objetivo no es tampoco el riesgo creado, pues la
ley no impone necesariamente el deber de resarcir sino que faculta a los
jueces para hacerlo con fundamento en razones de equidad.

607 AOUIAR. H., presentó una ponencia al 1 Congreso Nacional de Derecho Civil
(Córdoba, 1927), proponiendo en los casos de irresponsabilidad del autor material del
dafto, la distribUCIón del perjuicio entre causante y damnificado en proporción a sus
res~tivos patrimonios.
,<> C6<I. Suizo de 1... Obligaciones (art. 58); C6d. alemán (art. 829); Cód. soviético
(an 406); Cód. p,ruano (art. J 140); Cód. italiano (art. 2047, 2' ap.); Cód. venezolano
(,n J 187); (,ód. pOrtuguts (an. 489).
oc. tI.AMIIIA.\. R_forma d_1 ("ñdigo Civil .... pág. 223.
 1
I

CAPITuLO XIX
SECTORES DE APLICACIÓN DEL FACTOR
"ABUSO DEL DERECHO"

1210. 1. CONCEPTO. Se ha pretendido que en Roma no se admitía la

reparación del daño causado en el ejercicio de un derecho. Se invocaban
varios textos: uno de Gayo: Nullus videtur dolo facere qui suo iure un-
tur; otro de Paulo: Nema damnum fecit, nisi qui id fecit quod facere ius
non habet; un tercero de Ulpiano: Neminem /aedit, nema damnumfacit,
qui suo iure utirur. Sin embargo, estas fórmulas no podían ser interpre-
tadas fuera del contexto del derecho romano.
En Roma no era legítimo ejercer abusivamente un derecho, por lo
menos con el solo fin de dañar a otro. Así resulta de las máximas de apli-
cación general en el derecho TOmano: Malem enim nostro iure utitur non
debemus; malitiis non esr indulgendum 610

1211. En el antiguo derecho francés los Parlamentos reprimían todo

abuso malicioso. Aunque los redactores del Código Civil no consideraron la
cuestión del abuso del derecho, y ningún artículo contiene una norma al res-
pecto, la jurisprudencia hizo aplicación del principio en numerosos casos.

1212. A principios del siglo xx algunos autores, especialmente

JOSSERAND 6JI y SALEILLES m estudiaron esa jurisprudencia, la analiza-

611) JOSSERA~. El Esp(ritu de los Derechos y su Relatividad, Cajica, México. 1946.

pág. 9, dice: "La odiosa máxima dura lex, se4 lex que no parece ser verdaderamente
romana es, en todo caso, completamente falsa romo expresión del derecho romano de
la ~poca del apogeo; debe ceder el sirio a su antagónica swnmun jus, summa injuria. y
el derecho pretorio en su admirable yannonioso destnvolvímiento, constituye la más
brillante ilustración y como la marcha triunfal de la teona del abuso".
6J1 JOSSERANO, De /'Abw des Droiu, París, 1905-
6" SAUlLUS, '1)e ¡'abus des droits", 801/. de la Socie" d'ÉnuJes Legislarives,
1905, pág. 305.
 l I
•
466 RESPONSABILIDAD CIVIL
ron y sistematizaron, construyendo una teoría del abuso del derecho.
Desde entonces la jurisprudencia francesa ha hecho constante aplicación
de la teoría, y del derecho de propiedad la extendieron a muchos otros ca-
sos, constituyendo así un valioso instrumento de control judicial sobre el
ejercicio de los derechos subjetivos.
1213. PLANIOL 613 ha atacado la teoría del abuso del derecho con un
argumento puramente lógico: "El derecho cesa, ha dicho, donde el abuso
comienza, no puede haber aquí uso abusi va de un derecho cualquiera,
por la razón irrefutable de que un solo y mismo acto no puede ser a la vez,
conforme y contrario al derecho".
1214. Más allá de una simple observación de tipo lógico formal,
existe una realidad que el derecho no puede ignorar pues, como lo señala
JOSSERAND 61', "así como existe un espíritu de las leyes, y con más ge-
neralidad un espíritu del derecho, entendido objetivamente, y en su con-
junto, debe admitirse también la existencia de un espíritu de los dere-
chos, inherente a toda prerrogativa subjetiva, aisladamente considerada
y que así como la ley no puede aplicarse contra su espíritu, como un río
no podría modificar el curso natural de sus aguas, nuestros derechos no
pueden realizarse en contravención o despreciando su misión social, a
diestra ya siniestra; se concibe que el fin pueda justificar los medios, al
menos, cuando éstos son legítimos por sí mismos; pero sería intolerable
que medios, aun intrÚlsecamente irreprochables, pudieran justificar todo
fin, hasta odioso e inconcebible. Precisamente contra tal eventualidad se
formó la teoría del abuso de los derechos, cuya ambición y razón de ser
es asegurar el triunfo del espíritu de los derechos y, por consiguiente, ha-
cer reinar la justicia, no solamente en los textos legales yen las fórmulas
abstractas, sino -siendo este ideal más sustancial- en su misma apli-
cación, y hasta en la realidad viviente".
1215. El derecho subjetivo tiene un límite formal, que es aquel es-
tablecido en la ley que reconoce la existencia misma de ese derechD. Si
c~ el ejercicio de ese derecho su titular excede el límite fijado, no habría
Sin duda abuso del derecho, sencillamente porque no habría derecho.
('t'ro otra cuestión es si el titular, dentro de los límites fijados formal-
~11 PLANIOL. Traité Élemenlairf' de Droit Civil, T. n. cm. 871.
~1. JOSSERANI>, fJ l:,sp(ritu ... , p~gs. 14-15.
ABUSO DEL DERECHO 467
mente a su derecho, 10 ejerce abusando de la prerrogativa y causa un
daño a otro. En tal caso estaría obligado a reparar el perjuicio que causó,
pues no estaría justificado por el ejercicio mismo del derecho desde que
su titular lo usó abusivamente.
La cuestión consiste entonces en saber cuál es el criterio que permi-
tiría afirmar que un derecho ha sido ejercido con abuso y, por consi-
guiente, ha constituido en ilícito su acto, debiendo repararse el perjuicio
ocasionado.
1216. n. CRITERIOS DOCTRINARIOS. Los distintos criterios que
orientan las diferentes soluciones pueden agruparse en cinco categorías:
1217. a) Criterio intencional (La intención de dañar y sus sucedá-
neos: dolo o fraude).
La intención de dañar representa, tradicionalmente, la forma típica,
el alimento normal del abuso de los derechos; históricamente parece en-
contrarse en el origen mismo de la teoría, cuyo primer lineamiento y pri-
mera manifestación ha constituido: rnatitiis non est indulgendum,fraus
omnia corrumpit. La jurisprudencia francesa se ha inspirado precisa-
mente en este criterio, y según el lenguaje de los tribunales, como el de
la doctrina en que se apoya, la intención de dañar constituye la pieza
maestra del sistema.
1218. b) Criterio técnico (Culpa en la ejecución).
Posteriormente se renunció a limitada teoría del abuso en el domi-
nio intencional, para reconocer que el ejercicio de un derecho puede re-
vestir un carácter abusivo independientemente del animus nocendi. No
basta que se haya ejercido de buena fe; es necesario que se realice correc-
tamente, según las reglas del arte.
1219. c) Criterio económico (Faltade interés legítimo).
Este criterio ha sido consagrado en muchas Dcasiones por los tribu-
nales franceses. Se inspira en la famosa definición que Ihering formuló
de los derechos subjetivos, a los que consideró como "intereses jurídica-
mente protegidos".
Así, cuando el titul ar utiliza sus derechos fuera de todo interés o
para la satisfacción deun interés ilegítimo, usa mal de él, abusa de su de-
recho y, por tanto, no puede pretender la protección de la ley.
468 RESPONSABIUDAD CIVIL
1220. d) Criterio funcional o finalista (Desvío del derecho en su
función social).
Los criterios que anteceden tienen todos un punto de partida co-
mún: el sujeto titular del derecho. Así, atendiendo a la intención de da-
ñar, a la impericia o negligencia con que ejerCe el derecho o a la carencia
de interes legítimo, se podrá juzgar que una prerrogativa puesta en ac-
ción dentro de los límites formales establecidos en la ley constituye un
ejercicio abusivo del derecho.
1221. Ya PORCHEROT ''', desde comienzos de este siglo, caracteri-
zó el abuso del derecho con un criterio objetivo, apartándose así de las
concepciones subjetivas que habían inspirado hasta entonces las princi-
pales soluciones jurisprudenciales y las doctrinas mencionadas prece-
dentemente. DIce este autor que "se abusa del derecho cuando, perma-
necIendo en sus límites, se persigue un fin diferente al tomado en
consideración por el legislador" .
1222. JOSSERAND 6" dice, citando a Duguit, que "en una sociedad
organizada los pretendidos derechos subjetivos son derechos-función:
no deben salir del plano de la función aquecorresponden, pues de lo con-
trario su titular los desvía de su propio destino, cometiendo un abuso de
derecho; el acto abusivo es, así, el acto contrario al fin de su institución,
a su espíritu y fmalidad". Más adelante agrega el mismo autor: " ... eljuez
debe investigar más bien la dirección que imprimió el agente a su dere-
cho, el abuso que ha hecho de él, que el móvil a que haya obedecido; si
esa dirección y uso es incompatible con el espiriru de la institución el
acto es abusivo, y por tanto será causa de responsabilidad".
1223. Sin duda que al situar en el plano finalista su concepción del
abuso del derecho, Josserand ha acertado en el criterio objetivo que más
adecuadamentepennitirá a los jueces ejercerel c ontrol de legitimidad en
el ejercicio de los derechos subjetivos, evitándose una imprecisa y vaga
valoración de intenciones, conductas o intereses que pueden haber mo-
vido a las personas en cada uno de los supuestos cuestionados.
•" PoRCHERor, De /'Ab..., du Droit, tesis Ojon. t901 pig.124.
616 JOSSERAND, op. cit., pág. 312. ' .
ABUSO DEL DERECHO 469
1224. e) Criterio ético (Ejercicio contrario a la buena fe y a la mo-
ral).
Sin embargo, si bien puede destacarse el mérito de esta posición te-
leológica que persigue la adecuación del derecho a los fines de su insti-
tución, tal vez parezca limitada y desaprovechada si hubiera de aludir so-
lamente a la función social del derecho.
. Por eso RIPERT 6\7 con mucha razón ha podido señalar aquello que
dIstancIa a Josserand de su concepto acerca del acto abusivo. Refirién-
dose a la teoría de la relatividad de los derechos y a los fmes sociales de
su institución, dice que "ella tiende a colocar todas las acciones humanas
bajo el control del juez y a permitirle ejercer este control menos sobre el
valor moral de los actos que sobre su valor económico y social". Agrega
este autor, después de aludir al peligro de esta teoría, que "ella tiende a
destruir la idea del derecho subjetivo; sin embargo, la concepción del de-
recho individual, lejos de ser antisocial es indispensable para el mante-
mmiento de la civilización amenazada por el estatismo o el comunis-
mo .. . Desde que se quita a la teoría del abuso de los derechos su
fundamento moral, se cae en las más peligrosas fantasías de la sumisión
social". .
1225. SAVATIER ' '', en una posición también objetiva y coinciden-
te con la que hemos expuesto, considera que el abuso del derecho existe
allí donde se lo ejercita contra la moral y las buenas costumbres.
. 1226. 1lI. ÁMBITO DE APUCACIÓN. Una abundante y reiterada ju-
nsprudencia "'había admitido la teoría del abuso del derecho, cuando la
reforrnaintroducida por la ley 17. 7111a incorpor6legislativamente en el
nuevo texto del artículo 1071 del Código Civil. La doctrina nacional se
hallaba dividida sobre el punto. Conforme al enunciado del artículo
1071 que parecía proscribir la teoría del abuso del derecho, algunos au-
tores, adoptando una posición francamente individualista, eran contra-
rios a su aplicación. En este sentido, la nota de Bibiloni al artículo 411
de su Anteproyecto parece agotar los argumentos contrarios a su adop-
ción.
'" RIPERT, Ú2Ré&k Moral dQM les Ob/igariMs Civiles Paris 1949 pág 182.
fl l'SAVATIER,De$Effft.setdeJaSanctiondu.DevoirM~ral pci.r;s 1916 pág 23
619 Puede consultarse: LtAMSfAs, TralalÚ> de Duecho Civil 'Parte 'Gen.e;al 3~ ed .
T. 2. nro. 1280 ." .,
 ABUSO DEL DERECHO 471
470 RESPONSABILIDAD CIVIL

Sin embargo, la mayoría de los autores nacionales y entre ellos Sal- trario a los fines para los que el derecho fue instituido, o de lo que ataca
vat, Lafaille, Colmo, Busso, Fleitas, Borda y Llambías, estaban a favor a la moral y a las buenas costumbres o excede los límites de la buena fe.
de la aplicación de la teoría que no se hallaría obstaculizada por la norma Dado que este factor se manifiesta en el ejercicio antifuncional de
citada del artículo 1071 del Código Civil. los derechos subjetivos, su ámbito de aplicación es tan amplio como el
que abarca el reconocimiento de esos derechos y, por ello, excede el
1227. La actual reforma ubica a nuestro Código junto a aquellas le- campo propio de los derechos personales.
gislaciones más modernas que reprueban el ejercicio abusivo de los de-
rechos, tales como los códigos Suizo de las Obligaciones (art. 2°), ale-
mán (art. 1), soviético (art. 1°), polaco (art. 160), peruano (ar!. 1I),
venezolano (art. 1185), libanés (art. 124) Y turco (art. 2°), a los que se
puede agregar el mexicano (arts. 16 y 1912) Yel italiano (art. 833), que
contienen aplicaciones del principio.

1228. El nuevo artículo 1071 del Código Civil dispone: "El ejerci-
cio regular de un derecho propio o el cumplimiento de una obligación le-
gal no puede constituir como ilícito ningún acto. La ley no ampara el
ejercicio abusivo de los derechos. Se considerará tal al que contraríe los
fmes que aquélla tuvo en mira al reconocerlos o al que exceda los límites
impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres".

1229. Dado el criterio adoptado para calificar al acto abusivo, nos

hallamos sin duda en presencia de un factor de atribución del daño que
funciona con independencia de la culpa.

1230. En consecuencia, incurrirá en responsabilidad todo aquel

que en el ejercicio de su derecho se desvía de los fines que tuvo en mira
el legislador al reconocerlo, y que al hacerlo causa un perjuicio a otro.
También será abusivo el ejercicio del derecho cuando se ataquen princi-
pios de moral y buenas costumbres o se excedan los límites de la buena
fe que debe imperar en las relaciones jurídicas. La función del juzgador
consistirá en realizar una valoración del acto frente a una concepción ob-
jetiva de la moral y las buenas costumbres, y las pautas compatibles con
el concepto de buena fe.

1231. Este factor, por funcionar independientemente de toda culpa

de quien ejerce su derecho en forma abusiva, constituye un factor obje-
tivo de atribución de responsabilidad que convierte en ilícito el acto, desde
que el juez lo valora a la luz de una concepción abstracta de lo que es con-
 CAP!TULOXX
SECTORES DE APLICACIÓN DEL FACTOR "EXCESO
DE LA NORMAL TOLERANCIA ENTRE VECINOS"

1232. I. ÁMBITO DE APLICACIÓN. El artículo 2618 del Código Ci-

vil, después de la reforma de la ley 17.711, dice: "Las molestias que oca-
sionen el humo, calor, olores, luminosidad, ruidos, vibraciones o daños
similares por el ejercicio de actividades en inmuebles vecinos, no deben
exceder la normal tolerancia teniendo en cuenta las condiciones dellu-
gar y aunque mediare autorización administrativa para aquéllas. Según
las circunstancias del caso, los jueces pueden disponer la indemnización
de los daños o la cesación de tales molestias. En la aplicación de esa dis-
posición el juez debe contemporizar las exigencias de la producción y el
respeto debido al uso regular de la propiedad; asimismo tendrá en cuenta
la prioridad en el uso. El juicio tramitará sumariamente".

1233. n. FUNDAMENTO DE ESTA RESPONSABILIDAD. Muchas teo-

rías se han expuesto para dar fundamento a lás restricciones a la propie-
dad impuestas en el interés de los vecinos. Algunos autores han visto en
la responsabilidad que emerge de tales actos una aplicación pura y sim-
ple de la culpa. El propietario tiene el derecho de usar libremente de su
propiedad, pero si en el uso de ella causa un perjuicio, debe indemnizar
el que resulta de su culpa '20. Otras teorías fundan esta responsabilidad en
el abuso del derecho '''.

Sin embargo, es evidente que tal responsabilidad no puede

1234.
fundarse en la culpa, pues el deber de resarcir el daño causado por un es-
620 AUBRY el RAU, op. cir., T. I1, págs. 193-194: DEMOLOMBE. op. cir., T. XII. nro.
653.
62' CoUN el CAmANT, op. cit., T. 1, págs. 757-758 .

•
474 RESPONSABILIDAD CIVIL TOLERANCIA ENTRE VECINOS 475

tablecimiento a un propietario vecino, originado en los hechos a que se con un criterio de razonabilidad lo que debe o no tolerarse teniendo en
refiere nuestra norma legal, es independiente de que el propietario de cuenta las condiciones del lugar, pero tomando también en considera-
aquél haya cometido o no una culpa, sea por negligencia, sea por defecto ción las exigencias de la producción, el respeto debido al uso regular de
de construcción o explotación. la propiedad y la prioridad en el uso.

1235. Tampoco puede fundarse en el ejercicio abusivo del derecho,

pues la cuestión que estamos considerando es ajena a toda valoración de
tipo finalista en el reconocimiento del derecho del propietario a producir
esas molestias dentro de ciertas limitaciones, ni de tipo ético en cuanto
a una eventual adecuación a normas de moral o buenas costumbres.

1236. Tal vez parezca más apropiada la teoría de la intromisión.

Hay un principio en las fuentes romanas que constituye su fundamento,
y que es que a cada uno le es lícito hacer en el propio fundo cuanto le
plazca, con tal de que no se verifique intrusión en el fundo ajeno.
Elevando esta máxima a principio general, expresa DE RUGGIE-
RO "': "Podría decirse que el ejercicio del propio derecho de dominio no
halla limitación más que cuando de él deriva una intromisión en el fundo
del vecino. El principio resulta justo en su fundamento, a él obedecen
muchas limitaciones positivamente establecidas en la ley y otras que
añaden justamente la doctrina y la jurisprudencia". Sin embargo, el autor
citado termina por aceptar el principio de normalidad del uso. ·

1237. Cualquiera sea el fundamento que la doctrina quiera darle a

esa responsabilidad, es notorio que ella es extraña a la culpa. Ya sea que
la immissio sirva de fundamento en cuanto comporta una intromisión en
el ámbito ajeno más allá de lo que la tolerancia normal entre vecinos lo
admite, ya sea que se pretenda que el uso excede la normalidad en tales
casos, lo cierto es que el daño debe repararse por el solo hecho de ser cau-
sado más allá de lo que consiente la recíproca tolerancia.

1238. Es, por lo tanto, un factor objetivo de atribución de respon-

sabilidad 623 que será determinado por el juez en cada caso apreciando

622 DE RUGGIERO, Roberto, Instituciones de Derecho Civil, 4- ed., Madrid, T , r,

pág. 559.
623 Conf. H ORVATH, P. A., op. cit., nro. 3. n), refiriéndose al art. 2618, Cód. Civ.
(agr. ley 17.7 11) expresa que "esta indemnización puede imponerse aun en caso de que
las molestias o daños sean consecuencia de eventos fortuitos. o inevitables en la mismo modo que lac; infracciones a la mayoría de las restantes normas del Código en
actividad de que se trate y. por lo tanto. involucran una responsabilidad objetiva, del materia de restricciones y límites del dominio",
 1

CAPfTIJLO XXI
RESPONSABILIDADES ESPECIALES

1239. IN1RODUCCIÓN. Las particulares circunstancias en que se

originan daños a terceros determinan un régimen especial de responsa-
bilidad en algunos casos, por la necesidad de apreciar con mayor o me-
nor severidad la culpa de los agentes y aun establecer la imputabilidad en
función de las condiciones más diversas que regulan predominantemen-
te ciertas actividades.

1240. En virtud de ello se hace imprescindible tratar fuera del mar-

co de la responsabilidad civil en general aquellas hipótesis que se parti-
cularizan parla naturaleza del sujeto, como en el caso de las personas ju-
rídicas o por la índole de las funciones y actividades que cumplen los
agentes, ya sea por la investidura del cargo o por la especialidad y exclu-
sividad del ejercicio de una profesión, arte u oficio. En estos últimos su-
puestos las reglamentaciones propias, los conocimientos científicos y
técnicos particulares, los intereses generales comprometidos en las res-
pectivas gestiones, dan al sistema de la responsabilidad civil notas pecu-
liares que configuran diversos regímenes diferenciados, que trataremos
separadamente.

1.- RESPONSABILIDAD DE LAS PERSONAS JURÍDICAS

1241. SUJETOS PASIVOS COMPRENDIDOS. La responsabilidad de

las personas jurídicas comprende, como sujetos pasivos, a todas las per-
sonas de existencia ideal o personas jurídicas enumeradas en el articulo
33 del Código Civil, las cuales se hallan equiparadas, en principio, en sus
relaciones con los terceros, a las personas de existencia visible (art. 41).
478 RESPONSABIUDAD CIVIL
1242. El artículo 33, reformado por la ley 17.711 , menciona a las
personas jurídicas, que pueden ser clasificadas según su carácter público
o pnvado.
Tienen carácter público:
l°) el Estado nacional, las provincias y los municipios;
2°) las entidades autárquicas;
3°) la Iglesia Católica.
Tienen carácter privado:
1°) las asociaciones y las fundaciones que tengan por principal ob-
Jeto el bien común, posean patrimonio propio, sean capaces por
sus estatutos de adquirir bienes, no subsistan exclusivamente
de asignaciones del Estado, y obtengan autorización para fun-
cIonar;
2°) las sociedades civiles y comerciales o entidades que conforme
a la ley tengan capacidad para adquirir derechos y contraer
obligaciones, aunque no requieran autorización expresa del Es-
tado para funcionar.
1243. Las asociaciones que no tienen existencia legal como perso-
nas jurídicas, serán consideradas como simples asociaciones civiles o re-
ligiosas, según el fin de su institución. Son sujetos de derecho siempre
q~e l~constitución y designación de autoridades se acredite por escritura
pubhca o Instrumentos privados de autenticidad certificada por escriba-
no público (art. 46, según texto ley 17.711). En consecuencia, las sim-
ples asociaciones en los casos del artículo citado, como sujetos de dere-
ch~, qu~dan comprendidas en las disposiciones sobre responsabilidad
CIVil aplicables a las personas jurídicas.
1244. RÉGIMEN LEGAL. El régimen legal de la responsabilidad de
las personas jurídicas debe ser analizado desde el punto de vista de la res-
ponsabilidad contractual por un lado, y de la responsabilidad extracon-
tractual por el otro.
A) RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL
1245. En este ámbito la cuestión de responsabilidad no ha suscitado
problemas. El artículo 42 sienta el principio general disponiendo: "Las
rl'f~OnaS jurfdicas pueden ser demandadas por acciones civiles, y puede
RESPONSABIUDAD DE LAS PERSONAS JURlDlCAS 479
hacerse ejecución en sus bienes". De allí que las personas jurídicas son
siempre responsables contractualmente y se pueden ejecutar sus bienes
con el mismo alcance que el de las personas de existencia visible, hallán-
dose sometidas pasivamente al efecto anormal o subsidiario de las obli-
gaciones (art. 505, inc. 3") contraídas por sus representantes legales (art.
36). El dolo o culpa de sus órganos en el cumplimiento de las convencio-
nes incide sobre ellas 614.
1246. La Corte Suprema de Justicia de la Nación, siguiendo a Sa-
vigny, sostuvo que el dolo o la culpa contractual es inseparable del con-
trato mismo (obligación principal). La persona jurídica responde de él
porque su voluntad es tan indiferente como la de una persona natural
cuyo apoderado hubiese incurrido en falta al ejecutar un contrato 625.
Il) RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL
1247·. Contrariamente a lo que sucede con la responsabilidad con-
tractual, tratándose de la responsabilidad de las personas jurídicas por
actos ilícitos. el tema ha sido largamente debatido, constituyendo un pro-
blema tradicional sobre el que desde hace más de un siglo se han expues-
to diversas teorías.
1248. LA CUESTIÓN EN LA DOCTRINA. Diversas doctrinas sobre la
naturaleza de las personas jurídicas, han dado también distintas solucio-
nes al problema de la responsabilidad extracontractual de estos sujetos
de derecho, cuya entidad ideal presenta perspectivas que no son comu-
nes con las personas naturales o de existencia visible.
1249. a) Teoría de laficción. El representante más conspicuo de
esta teoría es Federico Carlos DE SA VIGNY 626. De acuerdo con esta con-
cepción, las personas no responden de los actos ilícitos cometidos por
sus órganos o agentes, por las siguientes razones: a) la persona jurídica
carece de voluntad; b) no tiene por fin cometer delitos; e) los actos ilíci-
," Busso. op. cit., T. l. pág. 365. arto 43. nro. 4.
'" C.SJ.N .• 17·1X·1903. Fallos. 98:75: SAVtGNY, Sislema del Derecho Romano
1.,.1",,[, Madrid. 1879, T. U. nro. 95 citado en el fallo.
Uñ SAVIGNY, Federico C., Sisftma d~l Derecho Romano Actual, Madrid. 1879, T.
11. nru'. 94·95.

480 RESPONSABILIDAD CIVIL
tos de sus administradores no pueden alcanzarla, porque exceden ellúni-
te del mandato ejercido.
Sin embargo, admite la teoría de la ficción la responsabilidad con-
tractual, que supone un incumplimiento doloso o culposo de los repre-
sentantes o agentes de la persona jurídica. También considera que puede
darse contra ellas una acción de in rem verso a favor del damnificado por
un acto ilícito, si éste se hubiere enriquecido con el acto.
1250. b) Temías negatorias. Un grupo de doctrinas niega la perso-
nalidad jurídica de estos entes ideales.
1251. Así por ejemplo, la doctrina de los patrimonios de afecta-
ción . 17 niega la responsabilidad delictual. La llamada doctrina de los de-
rechos impersonales'" sostiene, sin embargo, que la persona jurídica es
responsable por los actos ilícitos de sus representantes, aduciendo moti-
vos de justicia.
1252. La teoría que niega la subjetividad .29 admite la responsabi-
lidad fundada en la idea del riesgo y desecha, naturalmente, la culpa
como fundamento.
1253. Negando la responsabilidad civil y penal de las personas ju-
rídicas, se sostiene la responsabilidad de la asociación personificada '30,
que importa declarar responsables a los miembros de la misma por las
culpas de sus representantes.
1254. Por último, también se afirma que las llamadas personas ju-
rídicas no son sino patrimonios colectivos, que quedan comprometidos
por los administradores cuando cometen actos ilícitos en esa calidad 631.
627 BEKKER, citado por DERNBURG, Pandette, trad. it. , Firenze, 1906. T. J. nro. 66.
pág. 19 1 en nota.
". WINSCHEID, B., Diritto delle Pande/te, trad. it., Torino, 1902. T. l. pág. 59.
629 Duourr, Leon, Ú5 Transformations Gén/Tales du. Droit Privé dépuis le Code
NU(lolton, Pari., 1912, págs. 137 y sigs.
6\0 VAREILUS el SOMMIliRES. US PersoMes Morales, pans. 1919. nroS. 1034-38.
~'I PLANTOL et RfPE!RT, Traité de Dro;t Civil Franfais, Paris. T. l, nro. 93.
RESPONSABILIDAD DE LAS PERSONAS JURfmCAS 481
1255. c) Teorías realistas. Las doctrinas que afirman la realidad de
las personas j~ídicas, consagran de forma amplia su responsabilidad ci-
VIl por actos Ihcltos, al Igual que las personas de existencia visible "'.
La responsabilidad de las personas jurídicas resulta comprometida
desde que concurren los requisitos siguientes: a) la culpa del órgano, sal-
vo cuando el fundamento de la responsabilidad es objetivo; b) el órgano
d;be obrar en calidad de tal y en la órbita de actividad de la persona ju-
ndlca, y SI es un agente o dependiente, en el ejercicio de las funciones.
1256. EL DERECHO ARGENTINO ANTES DE LA REFORMA (LEY
17.711). Antes de la reforma introducida al Código Civil en 1968 por la
ley 17.711,. el p~blema había sido encarado por la doctrina y por la ju-
nsprudencla naCIOnales, con diversos criterios tendientes en todos los
casos a hallar soluciones realistas, aun por encima del texto legal, a pun-
t? de consagrar frnalmente la amplia responsabilidad de las personas ju-
n~lcas, mcluso la del Estado, después de una progresiva y firme evolu-
Clon ]unsprudencial.
1257. a) El texto legal y susfuentes. El artículo 43 del Códig~ Civil
en la redaCCión de Vélez Sarsfield disponía: "No se puede ejercer contra
las personas jurídicas, acciones criminales o civiles por indemnización
de daños, aunque sus miembros en común, o sus administradores indivi-
dualmente, hubiesen cometido delitos que redunden en beneficio de
ellas".
Las fuentes del Codificador fueron $avigny y Freitas, como resulta
del texto y de la referencia que contiene la nota. Sin duda la teoría de la
ficció? inspiró el sistema del Código en esta materia, y de allí el rechazo
categonco de la responsabilidad por actos ilícitos que proclama enfáti-
camente el artículo 4~ , que reproduce el artículo 300 del EsbofO de FREl-
;AS, salvo la expreslOn senda que (cuando), que V élez Sarsfield tradujo
• aunque".
1258. b) Criterios de interpretación. Diversos han sido los criterios
de interpretación de la norma del artículo 43:
. 632 MICHOUD, Leon.LA Théor;e de la Personnalité Morale, Paris, 1932, T. li, nro.
~7 6, SALEILLBS, Raymond, De la Personnalité JuridiqtU!, Paris, 1910, pág. 563;
r 'ERRARA, Froncesco, La Teona dell. Persone Giuridiche, Torino, 1915, pág. 870.
482 RESPONSABILIDAD C[VIL
1259. 1) Irresponsabilidad absoluta.
El criterio clásico de la doctrina "', afirmado por la jurispruden-
cia "', ha sido el de la absoluta y total irresponsabilidad de la personaju-
rídica. El artículo 43 se aplica inexcusablemente con el alcance que ex-
presa y con la doctrina que lo inspira.
1260. 2) Irresponsabilidad limitada.
Otra doctrina limita a los crúuenes y delitos civiles la exención de
responsabilidad contenida en el artículo 43; los cuasidelitos, en cambio,
darían lugar a la responsabilidad "'.
1261. 3) Responsabilidad amplia.
Una tendencia más avanzada interpretaba el artículo 43 con el sen-
tido que se asigna a su fuente directa en el Esbo,o, admitiéndose la apli-
cación de aquel artículo sólo en materia de delitos del derecho criminal.
Las acciones provenientes de cuasidelitos y delitos civiles no eran dete-
nidas con la nOrma de dicho texto legal 636.
1262. c) Evoluciónjurispruilencial. La jurisprudencia de nuestros
tribunales siguió una evolución tendiente a extender el radio de la res-
ponsabilidad de las personas jurídicas.
1263. Desde la negación absoluta y total de la responsabilidad con-
tractual en los casos que hemos citado (supra, nro. 1259), se llegó hasta
a afirmar en forma categórica esa responsabilidad de las personas jurídi-
633 SEOOV1A, Lisandro, Explicación y Critica del Código Civil, 1933, T. 1, pág. 19;
GUAsrAv!No.I. M., Noras al Código Civi/Argentino, Bs. As., 1898. T.I, arts. 42 y43;
LAFAIl.LE, H., op. cit.. T. 11, pág. 405, nro. 1302.
634 C.S.J.N., 23-X-1884, Fallos, 27:208; 23-[-1886, FaUos, 29:249; 4-VU-1893,
Fallos, 52:371; 22-V-I902, Fallos. 95:33; ](}-X[-1903, Fallos, 98:212; 3-V-19IO,
Fallos, 113: 144; JO-XIl-19 I3. Fallos. I 18:278; 12-111-1914, Fallos, 118:331; 25-Xl-
1916, Fallos, 124:315.
635 LLERENA, Baldomero, Concordancias y Comentarios del Código Civil Bs As
1899, T.I, pág. 111; SALVAr, Parte General. Bs. As., 1925. nros. 1253-1 254; AGlnAR:
Henoch, Hechos Y Actos lurldicos, 1950. T. 111. pág. 156, nro. 121.
. fi36 BARCIA LóPEZ. Arturo, Las !'ersonas Jurfdicas y su Responsabilidad por Acros
[IICltos, Bs. As" 1922, págs. 42 I YSlgs.; RIVAROLA. Rodolfo, Instituciones de Derecho
Civil Argentino, 2'ed., Bs. As., 1941, T. 1, pág. 67; ErCHEVERRY BONEO. Rómulo, Curso
de Parte G.",ral, T. n, pág. 327; ACUÑA ANZORENA, A., "Responsabilidad civil de las
personas jurrdicns por actos mcitos de sus dependientes", lA, t. 52, pág. 428.
RESPONSABILIDAD DE LAS PERSONAS JURíDiCAS 483
cas por cualquier acto ilícito cometido por sus órganos o simplemente
por los empleados o dependientes.
1264. Las cuestiones que dieron lugar a este desenvolvimiento de
la jurisprudencia, orientado principalmente porel más alto tribunal de la
Nación, versaron sobre responsabilidad del Estado de modo predomi-
nante 636 bis.
1265. Hasta el año 1933 sostuvo la Suprema Corte de Justicia de la
N ación la tesis de la irresponsabilidad contractual del Estado, dando
como principal fundamento de orden civil que la interpretación estricta
del artículo 43 consagraba esa solución. No dejaba la Corte de amparar
lambién su tesis en razones de derecho público, partiendo de la distin-
ción entre actos de autoridad y actos de gestión. Confonne a ello el Es-
lado no estaría sometido a las reglas que rigen la responsabilidad de de-
recho común, cuando hubiese actuado como poder público en ejercicio
de su soberanía 637.
1266. Excepcionalmente, la Corte admitió'" que probados los per-
ju icios debidos a la negligencia de los empleados de una empresa priva-
¡Jil y al mal estado de los aparatos telegráficos de la demandada, procedía
la indemnización.
1267. En 1933 el Alto Tribunal modificó su jurisprudencia 639, con-
t1~nando a la Nación por el daño derivado ¡le un incendio provocado por
lu negligencia en que habían incurrido agentes de la Nación, al reparar
UIlU línea telegráfica nacional. En este fallo la Corte invocó las disposi-
ri"Il~S de los artículos 1109 Y1113, Yno se refirió a la anterior interpre-
turión que ella había dado del artículo 43, ni tampoco consideró el hecho
tI,- que la Nación, cumpliendo el servicio de correos, actuaba como poder
Illlblico.
o'",,, RElR!Z, Maria G., Responsabilidad del Estado. Bs. As., 1969, Cap. [V, págs.
MI ~'1.
M' CS.1.N. , I9-Xl- 1928, l.A., t. 28, pág. 776, Fallos, 153: 159; 7-IV -1930, Fallos,
I~I 102; I-VIII-19JO,Fallos, 158,176.
." ('.S.I.N., 7-XII- 1921. "Fisco Nacional e/Cra. de Navegación Mihanovich", J.A.,
I I,rá,.5 12, .
.. ('.S,J.N" 22-IX-1933, "Tomás Devoto y CIa. e/Gobierno de la Nación", Fallos.
1~9,1 11; I.A .• t. 43, pág. 417.
484 RESPONSABILIDAD CIVIL
1268. Posteriormente esta doctrinajurisprudencial "" quedó'con-
solidada por otras decisiones de la Suprema Corte Nacional 641, reiterada
en fallos más recientes de otros tribunales del país '''.
640 BIEI:SA. R.. op. cit.. T. V. pág. 40, ha criticado esta jurisprudencia diciendo que
"para rem~di~ la ause~a de lel:es que respo~bil¡~n al Eslado como poder adminis-
trador. la JUflsprudenc13 ha aplicado el Códlgo CIVIl, que es derecho privado y no
derecho público".
641C.SJ.N., 19-IV-1937, "Quiding e/Gobierno Nacional", Fallos, 177:314, l.A.,
l 58, pág. 20; LL, t. 9, pág. 177; C.SJ.N., 3-X-1938, "F.C.O. c/Pcia. Bs. As.", Fallos, .
182:5. LL..! t. 12, pág. ~22: se consideró en este caso que un informe erróneo del Registro
de la PropIedad constItuía una falta de servicio que responsabiliza al poder público;
C.SJ.N., 3-IX-I94I, Fallos, 190:457, LL, 1. 24, pág. 82; l.A., l. 75, pág. 981: se
condenó al Estado por la muerte de una persona causada por un a~nte policial que en
el ejercicio de sus funciones excedi610s medios racionales y legítImos para realIzar la
captura de una persona; C.SJ.N., 21-11-1969, LL, t. 134, pág. 160: se responsabilizó
al Estado por los danos causados a un particular por haberse cancelado en el Registro
de la Prople~d la ins~~pci6n de un cm1ito hip<;ltecario en forma irregular, por falra de
recaudos mírumos eXIgIdos para los actos notariales, a lo que se dio curso.
642 CNCiv., Sala "A", 3-XU-1958, "La Rosario S.A. e/Gobierno Nacional", LL,
t. 93, pág. 656. El Dr. LLAMBfAS en su voto expresó: "El texto del arto 43, Cód. Civ.,
d~be plegarse ~l sentI.d~ hteral del arto 300 del EsbOfO para que la norma no desorbite
e Impida solucIones Injustas. De ahf que donde dice aunque debe leerse cuando. La
interpretación literal sería inconstitucional y conduciría a resultados in/·ustos". El Dr.
BORDA a su vez sostuvo: "En la interpretaci6n legal debe prescindirse de arto43; es una
norma muerta, una curiosidadjurfdica". En un fallo de la Cám. Fed. Cap., Sala Civ. y
Com., 31-11I-1966, l .A., t. I 966-ru, pág. 554, se responsabilizó a la Nación por la entrega
indebida de una mercadería por un empleado de la Aduana mediante soliCitud falsifica-
da; Cám. Fe<!. Cap., Sala Civ. ~ Com., 5-1IJ-1969, LL, t. 136, pág. 1122: se responsa-
bIllz6 al Es~do por el hecho Ilícito del cabo de policfa que en ocasión de sus tareas
especfficas dio lugar a que se produjera el daño ~':lfrido por l~ act,?ra; ~N:Civ., Sala "P',
4-XI-1969, LL, t. 139, pág. 755: se responsabilIzó al funclonano publIco y al Estado
por Jaerr6~a ~~isi6nde un certificado de ulibre" respecto de una finca cuyo ~rop'ietario
se ha~laba I~b~~o y que le permitió gravar el irunueble perjudicando al mhibiente;
CNC,v., Sala C ,19· Vll-1968, LL, t. 134, pág. 132, declafÓque "hay actos realizados
po.r e~ ~stado e~ c~cter de p?de.r p'Ú~l~co que siempr~ lo responsabilizan en virtud del
pnnclplo constltuclonal de la inVIOlabIlIdad de la propiedad; no s610 cuando se priva de
ella al propi~t~o, sino también. cuando se la lesiona en cualquier forma protegida por
el derecho CIVIl . El ar~umenta Invocado pertenece a BIELSA (Derecho Administrativo,
1966, T. V, pá~. 97), citado en el fallo. El fundamento dado no es del derecho civil sino
del derecho publico. El Dr. Marcelo PADll..LA dio en su voto un argumento civilista:
"Aun cuando no medie dolo o culpa imputable a los funcionarios que partici~on en
las gestiones que desembocaron en la orden dispuesta en el carácter de medida de
s.eguridad. aun cuand~ no exista arbitrariedad ni exceso de poder en el acto administra-
tivo que la adopt6, entIendo que de cual~uier modo, la Murucipalidad es res~nsable de
los daño~ y perjuicios que la 'ejecuci6n de esa medida trajo aparejados. SI durante su
curso qwenes la cumpheron actuaron con descuido o negligencia"; CNCiv., Sala "F',
29-IV -1965, J.A., l 1965-V, pág. 279: se declaró resJ?Onsable a la Municipalidad en los
térmmo~ c:Ie1 ~n. l { 13, Cód. Civ .• por los hechos ilfCltos producidos por adjudicatarios
de una liCitaCión efecluada para la poda de árboles de la Comuna, pues tales adjudica-
~rios ~umplen su f.unción de acuerdo con directivas de aqu~lla en cuanto a la forma de
eJeCUCIón del trabajO y se hallan en relación de dependencia frente al municipio.
RESPONSABILIDAD DE LAS PERSONAS JURIDICAS 485
1269. REFORMA INTRODUCIDA POR LA LEY 17.711. La ley 17.711
dio nuevo texto a los artículos 43 y 1720 del Código Civil 64'.
El artículo 43 dispone en su nueva redacción: "Las personas jurídi-
cas responden por los daños que causen quienes las dirijan o adminis-
tren, en ejercicio o con ocasión de sus funciones. Responden también por
los daños que causen sus dependientes o las cosas, en las condiciones es-
tablecidas en el título 'De las obligaciones que nacen de los hechos i1í-
dios que no son delitos '''o El artículo 1720 a su vez, dispone ahora: "En
l' l caso de los daños causados por los administradores son aplicables a las
",ciedades las disposiciones del título 'De las personas juñdicas'''.
1270. La reforma de estos artículos merece, en términos generales,
la aprobación de la doctrina, pues se han eliminado los textos anteriores
que resultaban de absoluta inoperancia ante la evolución de lajurispru-
,kncia acerca de su interpretación y, más aun, como hemos visto, cons-
tituían una rémora en el sistema legal que lo hacían contradictorio.
1271. Actualmente se distinguen en la nueva norma del artículo 43
los daños que causen los directores o administradores, es decir, sus 6rga-
'"IS, y los daños que causen los dependientes de los mismos o las cosas
,k' su propiedad o que tengan bajo su guarda.
1272 La distinción, que también ha hecho la jurisprudencia de los
tribunales franceses "", careceña de significación si no fuese por la de-
safortunada referencia que se hace con¡especto a los daños que causaren
ll<licnes las dirijan o administren en ejercicio "o con ocasión" de sus fun-
dones.
1273. En efecto, aunque puede admitirse que la condición legal de
lo, administradores o directores como órganos de la personajuñdica no
t'S la misma que la de sus subordinados o dependientes, no es razonable
umpliar la responsabilidad de ésta al punto de hacer recaeren su patrimo-
104' El anterior arto 1720, en armOIÚa con el arto 43, disporúa: "La sociedad no
1C"\polldcrá de los danos causados por sus administradores en el ejercicio de sus
fundones, a menos que de cUas hubiese obtenido algÚJl provecho; y entonces su
1C"\ptJn!lsbilídad será en razón del provecho obtenido" .
... V~o;e los rallos citados por JUl.l.IOTDELA MORANDIÉRE,Op. cit., T. n, pág. 638,
nro. 1122. donde expresa en relación a esajuris[)fUdencia que la distinci6n orrece un
Inlt"lt's muy limitado.
 486 RESPONSABILIDAD CIVIL
nio las consecuencias de actos absolutamente ajenos a ella, como serían
aquéllos en que la función del director o administrador es mera ocasión
para que el daño se produzca.
1274. La circunstancia de que los directores o administradores in-
tegren la persona jurídica y constituyan los órganos de expresión de ésta
no es suficiente para identificarlos hasta tal extremo de hacer incidir e~
el patrimonio de ella los actos ilícitos de sus representantes, cuando esos
actos son ajenos a la función.
1275. En este aspecto la reforma ha sido criticada con fundamento
por LLAMBIAS ''', quien expresa que la fórmula empleada "es impropia
y. excesiva: Impropia porque la mención del ejercicio sobra, por quedar
siempre comprendido en la alusión a la ocasión de la función, de modo
que con decir esto, ya se dice todo; y excesiva, porque la responsabilidad
del comitente no tiene razón de ser sino en el ejercicio del respectivo co-
metldo, o sea en tanto y cuanto el agente obre en el ámbito de la incum-
bencia",
II.- RESPONSABIliDAD DE LOS FUNCIONARIOS PÚBliCOS
1276. CONCEPTO. El funcionario público está sometido a diversas
responsabilidades. Por un lado, ciertos funcionarios públicos por ia ín-=-
doledel cargo que ejercen están sujetos a una responsabil!~*prmca,
en virtud de la cual pueden ser sometidos ajuicio político por maIde-
sempeño de sus funciones o por violación de las leyes y de la Constitu-
ción Nacional.
1277. En el 0~4en administrativo también están sujetos a una res-
p?nsabilidad administrat!v.a regt))~ IlOC el de~~ho.Jl]ÍtJ.li~o J:. gue con-
cierne a la violación de los 9~.beres i!npues!~se.ecíficamente a la fun-
ción que desempeñan. - --
. 1278. Tambié~ están sometidos a una respo!l.s~bilidad pen¡¡.Ls.i,las
VIOlaCIOnes en que mcum«r¡q¡ .configurasen algunos de aquellos delitps
prevlSlos en las leyes represivas o el Código Penal y que son específicos
.., LLAMBfAs, Reforma del C6tbgo Civil... , pág. 24.
RESPONSABILIDAD DE LOS FUNCIONARIOS PúBLICOS 487
del funcionario público, tales como el cohecho, el prevaricato, el abuso
de autoridad, la malversación de caudales públicos, las negociaciones
incompatibles con la función pública, las exacciones ilegales, la denega-
ción y retardo de justicia, etcétera.
1279. Por último, los funci0!l~~úblico_s_están SlÚetos a la re.!-
ponsabilidad civil por los daños .'I.1!~ausaren en SI! car&:Jer ¡le W~.s,-i'
que es lo que interesa a ros fmes d« e.&tc_csJ!lc!to..
1280. RÉGIMEN LEGAL ~sta reSJ>onsabilidad está especialmente
contemplada en el artículo 1112 del C§digQlliil. Q,llc dispone· "Los he-
chos y las omisionéidelos fuñ~ioJll!fÍos públicos en el ejercicio de sus
funciones, por no cumplir §jno C;!~J1IUl manera irrcJlUlar las obligaCIOnes
legales que les están impuestas, son comprendidas en las dispoSiciones
de este Título". . .. ---
1281 \EI primer'problem~de interpretación que plantea este artícu-
lo es el de establecer si se justifica esta norma particular, en presencia de
la disposición general que cimiieni:· elamGtili> UQ2;
1282. La cuestión ~~ §L4o largamente debatida en nuestra doctrina.
MACHADO .... justifica la existencia del artículo 1112 por la sola razón de
que en él se contempla a individuos ño cOlIlprend~~~s_en e!!rtí.:ulo 1109.
1283. La fuente directa del artículo 1112 han sido AUBRY et RAU,
citados en la nota de dicho articulo, quienes a su vez habrían tomado el
concepto del derecho alemán de aquella época, pues el artículo 839 del
B.G.E. es reproducción de ese derecho vigente en Alemania antes de
1900, en relación a la cuestión que tratamos '''o
1284. Si la responsabilidad de los funcionarios públicos se hall¡¡
comprendida.dentro de-la dispQ~ció~Jl.enénca que contiene el artícu!!?
. . . de .que-V-élez
-
11 09. ¿qué taplicación puede.darse a 1(1. circ!!.nstancla
~ - -Sars-
-. ,
... MACHADO, José O., Exposici6n y Comentario del C6digo Civil Argentino, Bs.
As .. t899, T. m, pág. 404.
.., MAYER, Olio, Derecho AdministroJivo Alemán, Bs. As., 1949, T. 1, pág. 304;
BrELSA, Rafael, Derocho Administrativo, 5' ed., T. I1I, pág. 273: DfAZ DE ClUUARRO,
Enrique. "La irresponsabilidad personal del funcionario público que obra por error",
1.11., t. 61, págs. 528 y sigs.
488 RESPONSABILIDAD CIVIL
field lo hubiese incluido e'l el arti"ula~o del Código poco despu~ de este
último artículo e inmediatamente antes del 111}, que legisla sobre la res-
ponsabilidad indirecta por el hecho de otro?
1285. En Francia tendría una justificación suficiente en la circuns-
tancia de que por el artículo 75 de la Constitución del año VID los fun-
cionarios eran expresamente declarados irresponsables; de allí que
AUBRY etRAU explicasen en aquellos términos que los funcionarios pú-
blicos se hallaban comprendidos en el artículo 1382, equivalente a nues-
tro artículo 1109.
1286. En nuestro país. en cambio, quedaban sólCl.!1os eJeQ]icaciones
posibles: o afirmar el mismo principio de responsaºW9a.d l!.~Ill!!ículo
1109 referido también a los funcionarios públicos, o atribuirle un sigui~
ficado especial. convirtiéndolo en un nuevo artículo dotado de contenido
y efectos propios.
1287. El primer significado. o sea el meramente extensivo del ar-
tículo 1109 a los funcionarios públicos, lo señaló en nuestra doctrina VI·
LLEGAS BASAVILBASO 648.
Sin embargo, puesto que los funcionarios y empleados públicos ya
están comprendidos en el artículo 1109. como lo explica la fuente, no
puede justificarse en consecuencia el artículo 1112 como una supuesta
traslación de lo que ya dispone el artículo 1109 a los funcionarios; como
una ampliación del número de los sujetos alcanzados por la responsabi-
lidad cuasidelictual. Debe entonces haberse referido al contenido de la
responsabilidad misma, al hecho ilícito que la origina .....
Es así que se ha querido ver en la ilicitud del artículo 1112 un hecho
distinto a un cuasidelito 'SO.
648 VlLLEGASS BASAVILBASO, Benjamín, Derecho Adminislrativo, Bs. As., 1951,
T. Il~ág. 544.
GORDQ..LO , Agustín A.• "La responsabilidadclvil de los funcionarios públicos".
en Estudios de Derecho Administrativo, Bs. As .. 1963, págs. 53 a 88.
6S~ GOROll.LO, op. cit.. pág. 64, señala distintas pautas que diferenciarían el
contemdo del arto 1112 del 1109. Esas diferencias senan: a) La omisión como causal
que genera la res{'onsabilidad del funcionario y que está expresamente mencionada en
el arto 1112, no eXJste con referencia a una "obligación legal de cumplir el hecho omitido"
(art. J 074), sino a una "regular ejecución de las obligaciones legales", lo que puede darse
"aunque no haya habido omisión de un hecho expresamente ordenado". Para nosotros,
que consideramos que el acto i1fcito de omisión se configura aunque la ley no imponga
expresamente el deber de actuar (supra, nro. 183), no existe esa diferencia; b) El dafto
RESPONSABIUDAD DE LOS FUNCIONARIOS PÚBLICOS 489
1288. Por nuestra parte, pensamos qu~_eJart~..!!lo 1112 tiene un
sentido y alcance propios en cuanto a la re.spot\Sªbiljc!i!9. dejos füncloóii=
rios públicos, por los cuasidelitos que solamente ellos pueden c0!Il.~e.'!
precisamente por el carácter de la tarea que realizan.
1289. Es decir que el.1!..ech(HiañO~9_e.kcu!acqo por un fun~io_l!ªtiº _es
esencialmente un cuasidelito cuando ~! ñmcionll!:i.<J. actúa con culpa;
nada autoriza a hacer un distingo con la figura de ilicitud civil, pues se
hallan allí reunidos todos los elementos propios del cuasidelito. La dife-
rente condición del agente que causa el daño no modifica al cuasidelito,
que se defme por los elementos que lo configuran, con prescindencia de
la condición que inviste el agente.
1290. ~sto no quiere decir que I~ condiciones en que funciona esa
responsabilidad, para a,tri!mir ,!?us efec.tos al aüforoel cuaSIdelito. se!ií!
siempre las mismas. Así. poreje~plo,pn médico!.l!!! abogado. un arqui-
tecto, están sometidos a la responsabi!idad general por los daños q~
causen a otros por su culpa (art. 1109), responsabilidad ésta a la que se
hallan sujetas todas las personas.
Sin embargo. cuando actúan en el ejercicio de sus respectivas pro-
fesiones liberales. su responsabilidad como iale~p~ofeRonaJ~l!1ód!­
fica en la misma medida en que están sometidos 3 ot~os deb~!!l~~Eecí­
ficos. De allí que la apreciación de su culpa vaya referida precisameñte
a la violación de sus particulares obligaciones, pero ello no permite sos-
tener que sus hechos dañosos no sean cua~idelitos.
Las distintas calidades o consli"i<?nt;,s_ en que ejercen su actividad,
determinan responsabilidades especia.le.s.l2Qf los cuasidelitos que come-
tan, pero lo que constituye el elemento de diferenciacióp es !ª-ºi~tjn.!" v~­
loración de sus respectivas culpas.
cometido mediante el hecho o la omisión constituye el segundo contenido especial que
diferencia al art. 1112 del 1109. Según este autor. el daño que prevé el arto 1109 es el
daBo patrimonial definido en el arto 1068. Y en cambio, el arto 1112 comprende todo
daño que cause el funcionario, aunque no sea de carácter económico. Sin embargo, no
ha existido nunca razón para considerar que el único daño previsto en el artículo 1109
fuese el dalio patrimonial, puesto que también era indemnizable el dafio moral si el
hecho. aun culposo. hubiese constituido un delito del derecho criminal (art. 1078. Cód.
Civ.). Acrualmente el alcance del arto 1078 es más amplio. pues la reforma de la ley
17.711 impone el deber de resarcir el agravio moral sin requerir la existencia de delito
penal.
490 RESPONSABILIDAD CIVIL
1291..Estp mismo. sucede en r!elaci§_n!-l?s ~l'lcionarios .Eú.!>l~os.
Como personas que son en el derecho, tienen aplitud genérica para ser
imputados, dentro del régimen legal de imputabilidad, por los daños que
causan culposamente (art. 1109). Como funcionarias,.tienenuna respon-
sabilidad especial por los cuasidelitos que cometan como tales. Este ré-
gimen es el que está previsto en el artículo .11 J.2. Y)ª-llarticularidad de
su responsabilidad radica en su dependencia del Estado, así como la de
los profesionales liberales se apoya en su autonomia, reconocida a causa
de su ciencia y de su arte que deben aplicar según los dictados de su con-
ciencia.
1292. El funcionario pú~lico.tien~..!!!:la ó~~ita de actuación pro~
del cargo que desempeña, y dentro de ella puede actuar con poder de de-
cisión, con facultad de revisión, o como mero ejecutor de una orden su-
perior. De allí entonces que la dependencia en que se halla en..reJ.ac:wn
al
Estado, que le traza los límites de sus funciones, sea decisiva paraluzga,r
su responsabilidad cuando se trata de los daños que culposamente (cua-
sidelito) cause a otros, precisamente como funcionario público.
1293. Podria decirse que el artículo 1112, al delimitar la responsa-
bilidad del funcionario público, separa esta calidad de la persona para
atribuirle una responsabilidad más circunscripta que aquella que le co-
rresponde como simple individuo, de conformidad a la regla del artículo
1109, de la que no escapa como tal.
~
1294. CONDICIONES DEESTA RESPONSABILIDAD. a) Debe tratarse
de funcionario público. E_stán somet~do~~.!ó~ res~nsibirid~ especial
todos los que en fonna pe~añe~ .91!..c~ldell!!1.~atwta 9 rem~t:rad!­
ejercen una funci6lf o'uñ empleo estatal "'; es declf que porfunclOnarlO
público, en el sentido de esta disposición legal (art. 1112), debe enten-
derse toda persona que desempeña una f'!Dción pública, cllal.9uj=-ra3~~
su jerarquía '''. . - - .
No se justifica hacer distinción alguna entre funcionarios, emplea-
dos u obreros, puesto que el fundamento de la responsabilidad es el cum-
6.5, GORDILLO, op. cil., pégs. 61·62.
'52 ACtmA ANZORENA, en SALVAT, op. cit., T. IV, pág. 306, nro. 2975, nota 3 b),
donde cita. AOUIAR, op. cit., T. n,
nro. 65, pég. 454, cuya defÍlúción coincide con el
concepto dado en el texto.
RESPONSABILIDAD DE LOS FUNCIONARIOS PÚBLICOS 491
plimiento regular de las funciones, supuesto que se puede dar a cualquier
nivel'''.
1295. li)'f:n el ejercicio de sus fi!nciones. La resP9n~abil!da<!. d.el
funcionario surge s.o1ament~ pu.ando actúa como "órgano del Estado", es
- - -- - - J-
decir cuando lo hace en el "ejercicio de sus funciones '.
---
- - '.
1296. Para establecer cuándo el funcionario púj:lli.~o h!l ªctl!.ª<!.Q.en
el ejercicio de sus funciones, no basta una mera relación de tiempo y lu-
gar; existen para ello dos criterios ''':
1297.1") Un criterio subjetivo,.!Ie acuerdo al cual habría que ana-
lizar la voluntad O la inténcióñ defage.nt~, ~ .t:i.'! c!~y~.&~ai:iií~!!< ~éfü6
con motivo de la función o con la finalidad de cumplir la fup!,ión.
1298. ~O) Un criterio abj~según el cual lo que hay que. a{lalizl!!
es la reconocibilidad externa; la apariencia, los caracte.res con ¡¡uese p-re-
senta objetivamente el acto o hecho.
Este último criterio j>ermite deterrni!'I!!50n mayor certi<!!!.rnl!reia
naturaléza del hecho; por ello es generalmente el que se sigue. aunque a
falta de elementos objetivamente determinantes se recurre a la intención
del agente '''.
1299. peben distinguirse los actos.c.!l.!D.Q!idos !<!!.el ejercicN..de 1<1
función, de aquéllos ejecüíados con' oC¡lsión <!~ q,~~nIJl.te.YL~e!v~ci(),
pero que son extraños al mismo. En este úftímo caso, la.~esponsabi!idad
sale de la órhita del artículo 1112, y cae en la regulaCIón del artICUlO
1109. En el primer caso puede comprometer además la responsabilidad
indirecta del Estado; no así en el segundo.
1300:c) Cumplimiento irregular d~ IlJs abligaciones.lel{ales. La
función de que se _trata debe est!1!: regla,(hl. 9 r.e.&a'!!.Cntact.a; ~e l? :c;~':.a­
rio, no podria hablarSe de incumplimiento irregular de las O}iIíSl!cI(jE.es
que le están impuestas (art. 1112) '''.
'" BORDA, op. cit., T. n, pág. 446, nro. 1644.
'" GORDILLO, op. cil., pág. 62.
'" C.S.J.N., FaUos, 232:582.
6S6 ACUÑA ANZORENA, en SALVAT, op. cit., T.IV, pág. 306, nro. 2975. nota 5 a);
BORDA,Op. cit., T. 11, pág. 446. nro. 1644.
492 RESPONSABILIDAD CIVIL
Sin embargo, puede afirmarse que, con mayor o menor estrictez,
todas las funciones públicas se hallan reguladas por disposiciones admi-
nistrativas que señalan los deberes a cargo de los respectivos funciona-
rios o empleados.
l301. Este requisito del cumplimiento irregular de las funciones es
el verdaderamente relevante en la responsabilidad especial que estamos
tratando. En efecto, si el funcionario cumple de una manera regular sus
funciones no existe responsabilidad alguna para él, aunque cause daño a
otro.
1302. De allí que la norma del artículo 1112 tenga por resultado,
como hemos dicho, delimitar la responsabilidad de las personas que
ejercen funciones públicas, excluyéndolas de la responsabilidad general
por el hecho propio establecida en el artículo 1109, en los casos en que
el daño se cause en el cumplimiento regular de las obligaciones corres-
pondientes a la función. Es decir que una "falta del funcionario en el ejer-
cicio de sus funciones no basta para comprometer su responsabilidad,
como lo sería por aplicación del artículo 1109; es necesario que esa falta,
que ese hecho, importe el cumplimiento irregular de sus obligaciones le-
gales '51.
1303 . Es de destacar que nuestra ley habla de "irregular cumpli-
miento", diferenciándose así de la ley alemana, que exigía la violación
de las obligaciones del cargo. Por ello se afirma que no es necesario que
exista una concreta violación de una ley, sino que basta un acto u omi-
sión del funcionario que constituya el cumplimiento irregular de una
obligación legal '''.
1304, d»Culpa delfuncionario. El hecho del funcionario en el ejer-
cicio de sus funciones, que consista en el cumplimiento irregular de las
obligaciones legales y que ocasiona un daño a otro, debe haber sido co-
metido con culpa, pues, de otro modo, no existiría un cuasidelito, y aquél
no sería responsable.
'" BIEl-"A, op. cjt., T. IlI, pág. 276.
6S~ GORDU,LO, op. cit., pág. 73 ,
RESPONSABIUDAD DE LOS FUNCIONARIOS PÚBLICOS 493
1305. No es indispen&able que. ~.aexistido dolQ del funcionario,
es decir intención de causar daño (art. 1072). ~JI§t;l_gue el irregular cum-
plimiento se hubiese realizado con negligencia o. cQlpa "!.
1306. La obediencia debida es eximente de res¡)On~~bilidad para el
funcionario; siempre que se trate de la ejecución de una orden¡nYal¡óá
que el funcionario no tiene derecho de examinar, o de una orden válida
en su origen pero dada culposa o negligentemente si el funcionario no
puede discutirla "".
1307. El funcionario no incurre en irregular cU.!l1.p.!.i!l}.Íen.!o de su
obligación si se ha ajustado a las leyes y reglamentos vigent!,s, aunque
más tarde se bayan declarado inconstitucionales . Por ejemplo, el funcio-
nario de la Dirección General Impositiva (DG1) que ha cobrado un im-
puesto, luego declarado inconstitucional, no es responsable del daño que
pueda haber ocasionado al contribuyente '''.
1308. El error de derecho no excusala r¡:sp0l)s@iij<!.'!c! c!~l funcio-
nario, quien no puede alegar ignorancia de sus obligaciones, conforme al
principio general sobre inexcusabilidad del error de derecho (art. 923).
1309. En cambio pod!ia invocar el error de hecho referido, desde
luego, al irregular cumplimiento de sus obligaciones legales, siempre
que sea excusable (art. 929), es decir que no se deba a su culpa el desco-
nocimiento de los hechos. ,
Por ejempl¡¡, no excusa la responsabilidad del funcionario que exija
a un contribuyente el pago de una tasa superior a la fijada en la ley, poi
desconocimiento de lo que ella dispone (error de derecho). En cambio,
sería excusable que lo hiciera por ignorancia de la existencia de una dis-
posición superior que debió serle notificada y no se le hizo conocer (error
de hecho excusable).
6S9 En contra SAENz, Carlos M" Responsabilidad de los Funcionarios y Respon-
sabilidad del Estado, Santa Fe, 1954, pág. 16, quien considera que la obligación de
indemnizar surge para el funcionario, sin que sea necesario acreditar su culpa.
660 BORDA, op. cit., T. n, pág. 446, nro. 1645; SALVAT, op. cit., T. IV, pág. 307,
nro. 2977.
"" BléLSA, op. cit., T. I1I, pág. 282; SALVAT, Op. cit., T.IV, pág. 307, nro. 2977.
494 RESPONSABILIDAD CIVIL
1310. LEGITIMACIÓN PASIVA. Tienen derecho a reclamar indemni-
zación de daños y perjuicios contra el funcionario público todos los que
hubiesen sufrido un daño por la comisión u omisí6ñ deJ!ll acto de-éste,
en las condiciones que determinan su responsabilidad. En esteseñiíOo,
puede decirse que están legitimados pasivamente todos los administra-
dos que en tales circunstancias experimenten un daño, ya sea patrimo-
nial, ya sea un agravio moral (art. 1078).
1311. Si esta cuestión parece clara cuando de los particulares se tra-
ta, se discute en cambio si el artículo· 1112 comprende también a los da-
ños que experimenten los funcionarios entre sí, y los que puedan ocasio-
narse al Estado por el hecho de sus funcionarios en los supuestos
considerados.
1312. Se ha sostenido que el artículo 1112 no se aplica a las relacio-
nes de los funcionarios o empleados entre sí "'. Sin embargo, la ley no
hace en esa norma distinción alguna y no parece haber motivos para ha-
cerla.
1313. En cuanto a si corresponde también esta responsabilidad del
funcionario publico impuesta en el artículo 1112, frente al Estado, nos
parece que dicha norma no regula la relación de tipo contractual que
existe entre el Estado y sus funcionarios o empleados.
Ello no quiere decir que, si conforme a lo que dispone el artículo
1 107, los hechos o las omisiones de tales funcionarios o empleados en el
cumplimiento de las obligaciones a su cargo degenerasen en delitos del
derecho criminal, no fuesen de aplicación los principios de la responsa-
bilidad contractual por el acto cometido en perjuicio del Estado.
1314. RESPONSABILIDAD INDIRECTA DE LOS AGENTES PÚBLICOS.
El artículo 1112 contempla, sin duda, la responsabilidad personal y di-
recta de los funcionarios públicos por los hechos que ejecuten en su ca-
rácter de tales.
Cabe aun preguntarse si existe respecto de esos hechos una res pon-
sabi lidad indirecta, tanto del Estado como del superior jerárquico al cual
el funcionario está subordinado.
661 OfAZ DE GUIJAKRO. "lnapJicabilidad del arto 1112, Cód. Civ., a las relaciones
enlre.r de los func;oll.rios público,·', J.A.,!. 61, pág. 531.
RESPONSABILIDAD DE LOS FUNCIONARIOS PÚBLICOS 495
1315. En lo que respecta a la responsabilidad del Estado por los he-
chos de los funcionarios públicos, la cuestión se halla actualmente regi-
da por el artículo 43, reformado por la ley 17.711 (supra, nro. 1169).
En cuanto a la segunda cuestión, parece que no existe razón alguna
para no encuadrarla en los términos generales del artículo 1113, que ~is­
pone: "La obligación del que ha causado un daño se exuende a los danos
que causaren los que están bajo su dependencia ... ".
1316. No abarca solamente, en consecuencia, los casos del emplea-
dor o empleado, sino que exige únicamente la calidad de dependiente en
el autor material del hecho: aquél de quien éste depende, sea quien fuere,
es responsable '''o Hemos visto antes (supra, nro. 847) la elasticidad con
que ha sido interpretado el sentido de dependencia, a1udiéndose con ello
a cualquier situación, aun meramente accidental u ocasional, bastando
con que el que ejecuta el hecho haya recibido órdenes o solamente auto-
rización de otro para actuar.
1317. Desde luego que para que pueda tomar origen la responsabi-
lidad indirecta del superior jerárquico, deben haberse reunido respecto
del funcionario dependiente todas las condiciones que determinan su
responsabilidad directa.
1318. El fundamento de esta responsabilidad indirecta parecería
encontrarse en una culpa in vigilando, propia de la autoridad que, como
superior jerárquico, le corresponde a éste e.jercer en relación.al funciona-
rio bajo dependencia. Siendo ello así, esa responsablhdad mdrrecta del
superior jerárquico sería excusable, pues tendría apoyo solamente en
una presunción iuris tantum de culpa, que éste podría destruir probando
que él no incurrió en ninguna culpa en la vigilancia de su subordinado.
1319. Imponer una responsabilidad de garantía al superior jerár-
quico en los términos del artículo 1113, interpretando esta norma con un
criterio riguroso y absoluto, no resulta razonable, aunque fuese saluda-
ble para establecer un orden cerrado de responsabilidad administrativa
que contribuiría a mejorar la organización y el funcionamiento del Esta-
do. Sin embargo, debe tenerse en cuenta que SI el supenor tIene a su car-
/i61 GORDTLLU. 0['. rit.. pág. 79.
 496 RESPONSABILIDAD CIVIL
go la vigilancia de su subordinado, no tiene, en cambio, la facultad de
elegirlo.
1320. COORDINACIÓN DE LAS RESPONSABILIDADES DEL FUNCIO-
NARIO PúBLICO Y DEL ESTADO. Cuando un funcionario público comete
un daño en el ejercicio de sus funciones, pueden surgir distintas respon-
sabilidades según los casos 064:
1") El caso en que el funcionario actúa en el regular cumplimiento
de sus obligaciones legales: si ello causa un daño, sólo el Esta-
do es responsable.
2°) El caso en que el funcionario actúa irregularmente, pero ya fue-
ra del ejercicio objetivo de la función: en tal caso, al no ejercer
la función, no actúa como órgano del Estado, y sólo el funcio-
nario será responsable.
3°) El caso en que el funcionario actúa irregularmente, y todavía
dentro del ejercicio objetivo de su función: en tal caso, ambos
son responsables concurrentes; el primero, por haber actuado
irregularmente, y el segundo. porque un órgano suyo cometió
un daño ejerciendo la función a él encomendada.
1321. LA RESPONSABILIDAD CIVIL Y EL SISTEMA JUDICIAL. Los
jueces en su carácter de funcionarios públicos están sometidos a la mis-
ma responsabilidad que el funcionario administrativo, o sea que les es
aplicable la norma del artículo 1112.
1322. LA FUNCIÓN DEL EsTADO EN LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTI-
CIA. Dentro de la forma republicana que ha adoptado nuestra Constitu-
ción para la Nación Argentina (art. 1°), corresponde al Poder Judicial ad-
ministrar la justicia.
La justicia es "la constante y perpetua voluntad de dar a cada uno
lo suyo" '''. En una visión más avanzada que nuestra Constitución ha di-
señado al ritmo de las modernas organizaciones políticas institucionales
de las democracias constitucionales, el Poder Judicial es la rama del Es-
664 El cuadro que transcribimos ha sido expuesto por GORDD.J...O, op. cit., pág. 83,
nota 62.
. 665 Éste es uno de. los precepto~ que ~esde la época romana in_spiran esta maravillosa
Virtud que hace poslble la conVlvenCla entre los hombres (ULPlANO, Digesto del
Emperador Just;mano, Parte 11 , Libro 1, Tít. H, trad. de GARruDEL CORRAL, Barcelona
1889).
RESPONSABILIDAD DE LOS FUNCIONARIOS PÚBLICOS 497
tado que cuenta además con una potestad jurídica fundamental, cual es
la facultad de declarar la inconstitucionalidad de las leyes, asignando a
la Corte Suprema, como el más alto tribunal de la República, el carácter
de intérprete final de la Constitución "'"'.
El Poder Judicial, como los demás poderes del Estado, está integra-
do por funcionarios que son los órganos por intermedio de los cuales de-
sarrollan las actividades que la Constitución les ha asignado. En el Poder
Judicial esos funcionarios están investidos de la autoridad de los magis-
trados para administrar la justicia.
1323. RESPONSABILIDAD DEL FUNCIONARIO PúBLICO INVESTIDO
DE LA AUTORIDAD DEL MAGISTRADO. El juez, como funcionario públi-
co, es personalmente responsable de los daños que causare a las partes o
a terceros, en el ejercicio irregular de la función de administrar justicia,
cuando hubiere actuado con culpa o dolo. Esta responsabilidad resulta de
lo que dispone el artículo 1112 del Código Civil, que es una norma de de-
recho privado que regula el derecho del damnificado que ha sufrido un
daño a reclamar el resarcimiento de quien lo causó, por no cumplir sino
de una manera irregular las funciones legales que les están impuestas.
Ello no significa que no se induzca también de allí un principio ge-
neral del derecho público, que impone la responsabilidad objetiva del
Estado. por la falta de servicio que implica la irregular prestación de la
administración de justicia hacia los justiciables que recurren a los órga-
nos del Poder del Estado al cual la Constitución le atribuye esa función
(art. 116, Cons!. Nac., ref. 1994).
El funcionario magistrado no es responsable si causa el daño en el
~jcrcicio regular de la función y lo sería, en cambio, si causa daño a otro
por culpa o negligencia fuera del ejercicio de la función, conforme al
principio general de responsabilidad subjetiva que se halla contenido en
la norma del artículo 1109 del Código Civil, tal como lo hemos expuesto
precedentemente (supra, nro. 1320, parágs. 1° Y 2°).
1324. RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR ACTO ILÍCITO DEL MA-
(lISTRADO. Si el juez ejerce irregularmente su función, como órgano del
Estado, y comete UD acto ilícito, compromete a la vez la responsabilidad
M, ltit SAOOas. N~stor p" "Introducción", Consrirucí6n Nacional Argentina, La
. I."Y. 1985. pág. 35.
 498 RESPONSABILIDAD CIVIL
directa del Estado por la ilegitimidad del acto que causadaño a las partes
o a terceros, conforme a lo ya señalado (supra, nro. 1320, parág. 3").
. . El cumplimiento irregular de la obligación legal de administrar jus-
[¡Cla, que ~cumbe a los jueces, puede ser motivado por culpa o negligen-
cia (error Judicial), pero también por dolo o malicia. En estos últimos ca-
sos el juez habrá cometido el delito de cohecho (art. 237, Cód. Pen.) o
p.revarlcato (arts. 269-270) o denegación o retardo de justicia (art. 273),
sIendo entonces penal y civilmente responsable.
La responsabilidad del Estado es directa porque el hecho dañoso
fue ejecutado por uno de los órganos que son parte del cuerpo político del
Estado; Es también objetiva esa responsabilidad desde que a las perso-
nas Jundlcas no se les puede imputar culpa o dolo y el daño resulta pa-
tentIzado por la falta de servicio que constituye la irregular administra-
ción de justicia.
El fundamento genérico y mediato de la responsabilidad extracon-
tractual del Estado, ya se trate de actos ilícitos o legítimos, debe haUarse
so
.quienes los padecen, pues es el costo inevitable de una adecuada admi-
en la concepción del Estado de Derecho, que implica la necesaria suje-
ción de aquél al orden jurídico instituido ." " .
Como persona jurídica de carácter público (art. 33, Cód. Civ.) el
Estado responde por los daños causados por actos ilícitos de comisión u
omisión imputados a sus órganos (art. 43, Cód. Civ.) y halla su funda-
mento inmediato en el deber de garantía de buena administración de jus-
!tcla, conforme al objeto declarado en el Preámbulo de la Constitución
Nacional, de afianzar la justicia en el marco del Estado de Derecho.
Esta responsabilidad del Estado por acto ilícito del funcionario es
concurrente o conexa con la responsabilidad personal de este último
pero no siendo mancomunada dentro de la técnica de las obligaciones:
no puede existir solidaridad.
1325. IRRESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR LAACfUACIÓN JUDl-
CIALLEGITIMA DENTRO DEL PROCESO. Como principio general, el Esta-
do es responsable extracontractualmente de los daños que cause a los
particulares en la ejecución de actos ilícitos que tengan porobjeto el bien
común 666.
66S ler MA~ENHOFF, Miguel S., "Responsabilidad extracontractual del Estado por
las c~secuenclas dañosas de su actividad lícita", L.L., t. 1993·E. págs. 912-923.
BUSTA~~E A~SINA. J., "El Esta?o es responsable del daño que cause a
terceros en el eJcrcJ,?o If~to del poder de JX)licía de seguridad", comentario al fallo de la
C.S.J.N., 7·(J·1995, 111 re 'Toscano, Gustavo c/Pcia de Bs. As .", LL, t. 1995·D, pág. 88.
RESPONSABILIDAD DE LOS FUNCIONARIOS PÚBLICOS 499
Los poderes políticos del Estado representados por las ramas legis-
lativa y ejecutiva tienen una gerencia discrecional del bien común para
determinar qué es lo conveniente o inconveniente a ese propósito. Los
actos lícitos que sean su consecuencia generan responsabilidad por los
daños que puedan sufrir algunos particulares, cuyos derechos se sacrifi-
can al interés general, como efectos necesarios de aquellos actos. Esta
responsabilidad halla suficiente fundamento en el Estado de Derecho,
que impone preservar las garantías constirucionales de la propiedad y la
igualdad jurídica 666b".
Distinto es el caso de la actividad del Poder Judicial, cuya función
es realizar la justicia, yen ello los jueces no tienen mucho margen de
operatividad, pues la investigación de los hechos y la seguridad de san-
cionar a los cuJpables les imponen la obligación de dictar medidas res-
trictivas de la libertad y de la disponibilidad de los bienes durante el cur-
del proceso. Los daños en tales casos deben ser soportados por
nistración de justicia. Tales actos jurisdiccionales son formalmente re-
gulares dentro de un razonable criterio judicial y en el marco de una ape-
lación provisional de los hechos que les sirven de fundamentación,
aunque las partes a quienes afectan puedan considerarse perjudicadas y
estimen arbitrarias esas medidas.
Tal es lo que sucede con la prisión preventiva dispuesta en el curso
de un proceso en relación a un detenido, cuando aquélla está justificada
por lo menos por una semiplena prueba de la existencia del delito, des-
pués de habérsele tomado declaración inqagatoria y habérsele Impuesto
de la causa de su prisión existiendo indicios suficientes para creerlo res-
ponsable del hecho.
La absolución posterior del procesado no convierte en ilegítima la
prisión preventiva que sufrió durante el proceso. Solamente puede con-
siderarse "error judicial" cuando la decisión que impuso la prisión pre-
ventiva juzgada en sí misma, independientemente de las demás alterna-
tivas del procesp, resulta contradictoria con los hechos probados en la
causa y las disposiciones legales que condicionan su aplicación.
En este último caso se estaría en presencia de una falta de servicio
,'11 la administración de justicia o "error judicial", que hace responsable
111 Estado de conformidad a lo que expresamos más adelante.
(i6(ibb MARlENHOFF, Miguel S., op, cit. en nota 665 ter.
500 RESPONSABILIDAD CIVIL
1326. REsPONSABILIDAD DEL EsTADO POR "ERROR JUDIClAL". Lo
que se ha dado en llamar "error judicial" nada tiene que ver con la igno-
rancia o el error que en la concepción subjetiva de la teoría de la voluntad
constituye un vicio del consentimiento. Desde esta perspectiva del dere-
cho privado, los actos practicados por ignorancia o error son reputados
faltos de intención (art. 922, Cód. Civ.) y, según las circunstancias, vi-
cian el acto y anulan sus efectos.
El "error judicial", por su parte, es entendido como todo acto judi-
cial ejecutado por el juez en el proceso, que resulta objetivamente con-
tradictorio con los hechos de la causa o con el derecho y la equidad, des-
viando la solución del resultado justo al que naturalmente debió llegar.
Es así que el "error judicial" es un verdadero acto ilícito o contrario
a la ley, cometido por el juez, sea por acción u omisión en el curso del
proceso sometido a su jurisdicción. Son aplicables al caso las considera-
ciones que hemos desarrollado en el apartado 1324.
Para hacer efectiva la responsabilidad del Estado en tal caso, es ne-
cesario tener en cuenta:
l°) La cuestión prejudicial, que consiste en la previa determina-
ción de que el "error judicial" no ha sido consentido por la parte
a quien perjudica y que no ha pasado en autoridad de cosa juz-
gada, pues en tal caso goza de la presunción de verdad (res iu-
dicata pro veritate habetur).
2°} La existencia del "error judicial" debe ser verificada en el mis-
mo proceso en que se habría cometido, debiéndose agotar para
tratar de llegar a esa declaración, todos los recursos y las instan-
cias que hacen posible la reposición, la apelación y, excepcio-
nalmente, la nulidad y la revisión 667.
3) La acción de daños y peIjuicios contra el Estado sólo será po-
sible después de declarado el "error judicial", deduciendo la ac-
ción ante el juez competente, que no será el que cometió el
"error judicial", probando el daño y la relación de causalidad.
667 BUSTAMANTE ALSINA, J., "La responsabilidad del Estado en el ámbito de su
activídadjurisdiccional", comentario al fallo de la C.S.J.N .. 13-X-I994, in re "RomAn
S.A.C. c/Estado Nacional", LL. t. 1995-B. pág. 437.
RESPONSABILIDAD PROFESIONAL DEL ABOGADO 501
1lI.- RESPONSABILIDAD PROFESIONAL DEL ABOGADO
1327. ÁMBITO DE ESTA RESPONSABILIDAD. El abogado en el ejer-
cicio de su profesión desempeña una acti vidad extrajudicial que se exte-
rioriza en el consejo legal o asesoramiento jurídico, en la intervención
directa en la formulación jurídica de un negocio o en los arreglos y tran-
sacciones que ponen fin a cuestiones litigiosas o dudosas. En cuanto a su
actividad judicial, se cumple mediante el patrocinio letrado en una causa
o la defensa de un procesado o ejerciendo la representación de las partes
en funcí ón de procurador ....
1328. Dentro de ese ámbito de actividad la responsabilidad del abo-
gado principia con el juramento profesional y su inscripción en la matrí-
cula. y se pone a prueba en la consulta, en la dirección del asunto --{jue
debe ser personalísima-, en el consejo diario, etcétera. Esa responsabi-
lidad reza no solamente con el cliente, sino también con la parte contraria
y con la sociedad, que han confiado en el honor, honestidad y prepara-
ción del abogado, para que se eviten pleitos contra toda razón y ley, des-
tinados a ser perdidos de antemano "".
1329. La violación de los deberes que el ejercicio profesional im-
pone al abogado implica generalmente el desafuero de la ética que rigu-
rosamente gobierna su conducta profesional 670.
6611 Hemos dicho antes que "la función del a~ga~o ep .el organismo social es tanto
más importante cuanto más extensa es la regulacl6nJucldica de la ~onducta y cu~to
más complejo es el contenido de las normas. El abogado es. cumphendo esa funCión
MlCiaJ. un elemento de pacificación en las relaciones hurnru:as. prese~ando el or.den
jurfdico mediante el acatamiento a las nonnas que su consejo lleva sl~mpre ~on~l8.0;
mediante la solución directa de los conflictos creados. con un senu!iO de J.uStlCla;
medianre la actuaci6n¡"urisruccional ~ue le permite exponer por los medios técrucos del
proceso el derecho de os justiciables' (BUSTAM<\NTE ALSINA, Jorge, "Aspectos moder-
nos de la actividad profesional del abogado",LL, t. 118, pág. 1(98).
6(R PADll..l..A. Francisco A., Ética y Cultura Forenses, Córdoba, 1962,
670 GONZÁLEZ SABATHIE J. M .o Nonnas de ttica Profesional de AbogtUio,
fá
g. 41.
aprobadas el 26-V - I 932 por la 'Federación Argentina de Colegios de Abogados. 2' .ed .•
lis. As .. 1941. La regla l' expres.: "Conducta del abogado. En su carácter de auxíllar
principal de la administración de justici~. el abogado debe ser desmter~sado y prob?
Ilc:vnr hasta muy lejos el respeto de sí m~smo y gu~ celosarnc:nte su md~pende~?
hacia los clientes, hacia Jos poderes pllbllcos y especialmente haCIa los magIstrados ... .
502 RESPONSABILIDAD CIVIL
1330. Eventualmente la inconducta profesional de los abogados
puede ser sancionada disciplinariamente por los jueces, a quienes la ley
les atribuye potestad para ello 6".
1331. Si el abogado causa además, culpablemente o por dolo, un
daño a su cliente o a terceros en el ejercicio de su profesión, incurre en
responsabilidad civil y debe reparar el petjuicio ocasionado.
1332. La responsabilidad del abogado en relación a su cliente es
siempre contractual, ya sea que se trate de asesoramiento legal, interven-
ción directa en alguna gestión o arreglo extrajudicial, o el patrocinio le-
trado o defensa del mismo. En esta hipótesis el contrato tiene el carácter
de una locación de servicios o de obra 6"-
El contrato tiene carácter de mandato cuando el cliente confiere
representación al abogado o procurador para cumplir determinados ac-
tos o representarlo en un proceso judicial "'.
1333. En cuanto a los daños que puedan resultar de la actuación del
abogado con respecto a terceros, su responsabilidad tiene carácter extra-
contractual 67'. Así por ejemplo, si el apoderado judicial (letrado o pro-
curador) obtiene un embargo manifiestamente improcedente contra la
otra parte, sobre la base de elementos probatorios falsos, y el embargo
hubiera producido un daño"'. Desde luego que la responsabilidad del
profesional quedará comprometida si ha procedido con culpa o dolo.
671 Art. 35, ine. 3°, ley 17.454, C6d. Froc. Civ. y Como de la Naci6n. El arto 18 del
dec.-ley 1285/58 dispone: "Los tribunales cole8iados y jueces podrán imponer anesto
personal hasta de cinco días y otras sanciones dIsciplinarias a los abogados, procurado-
res, litigantes y olIas personas que obstruyeren el curso de la justicia o que cometieren
faltas en las audiencias, escritos o comunicaciones de cualquier índole contra su
autoridad, dignidad o decoro. El arresto será cum~lido en una dependencia del propio
tribunal o juzgado, o en el domicilio del arrestado '. En caso de temeridad o malicia el
juez debe declarar al dictar sentencia definitiva, aquella conducta en que hubieren
incurrido los litigantes o profesionales intervinientes (art. 34, inc. 6°, Cód. Proc .) y podrá
sancionar con una multa a la parte vencida o a su letrado patrocinante o a ambos
conjuntamente, cuando su conducta hubiere merecido esta calificación (art. 45, Cód.
Proc.).
672 DURANTE, Aldo, La Responsabi/itá del Professionista e la sua Assicurazione,
Milano, 1970, pág. 3, nro. 3 a); CNCiv., Sala "D", 15-V-1961, L.L., r. 107, pág. 15.
073 SALVAr, op. eit., T.IV, pág. 323, nro. 2990; DURANTE, op. cit., pág. 3; Cám.
Civ. 2' Cap., 14-XI-1947, LL, t. 48, pág. 958; CNCiv., Sala "B", 15-111-1966. E.D., t.
16, ptJí' 578, fallo 8537. . IIcti va del proceso, presentacJón de escntos, concumendo a SecretaIia por lo menos los
MAZEAUD et TUNC, op. clI" T. 1-11, pág. 190, nro. 515.
'" BORDA, op. eil" T.II. pág. 452, nro. 1657; SALVAr. op. cit., T. IV, pág. 324,
RESPONSABILIDAD PROFESIONAL DEL ABOGADO 503
1334. NATURALEZA DE LA OBLIGACiÓN. Para determinar la natu-
raleza de la obligación que asume el abogado en relación a su cliente, es
necesario distinguir la doble actuación que puede cumplir como letrado
apoderado (procurador) y como abogado consultor, asesor o patrocinan-
te o defensor en un proceso.
1335. a) Apoderado letrado. En este caso su actuación es de repre-
sentante judicial de su cliente y está sujeto a las reglas del mandato y, en
particular, a las obligaciones impuestas por la ley 10.996 de Ejercicio de
la Procuración ante los Tribunales Nacionales, si se trata de la interven-
ción en procesos de jurisdicción nacional.
1336. Como mandatario judicial el abogado está obligado a una
prestación de resultado en cuanto a los actos procesales que debe cum-
plir específicamente 676_ De donde la omisión de los deberes a cargo del
profesional en estos casos compromete su responsabilidad, sin que sea
necesario demostrar su culpa. El resultado que se frustra consiste en los
actos procesales que caducan por el no ejercicio en término de los mis-
mos, debilitando la postura del cliente en el proceso y determinando
eventualmente la pérdida del derecho que motiva la actuación judicial.
1337. Así el mandatario judicial responde por los daños que causa
por el incumplimiento de sus deberes legales en relación a la marcha del
proceso y a la intervención que le corresponde en el mismo 677.
seilala como ejemplo el caso de) abogado encargado de practicar una cuenta particionaria
en una suceSIón, que omite reservar fondos p~ra el pago de acree~res declarados,
quienes por esta causa no pueden cobrar sus créditos. SAVATIER, op. Cll., T.II, pág. 4S~,
nro. 837 considera delictual la rcslxmsabilidad de un abogado que se hace confenr,
engañando a una persona ignorante y sin defensa , poder para intentar unjuicio indefen-
dible.
676 En contra: DE GASPERl, op. cit., T. IV, pág. 459, quien expresa que el abogado,
como mandatario judicial. asume una obligación de medios y no de resultado.
677 CNCiv., Sala "D". 15-V-196I, LL, t. 107, pág. 15, donde se declaro que "entre
los deberes de cumplimiento estricto por el abogado, en su acruación como mandat.ario
n representante judIcial, están los que establece la ley 10.996, así como los co!lt~ru~s
cnlos Códigos de fondo y p~sales,10.s que consis~en especialmen~ en una vIg¡lsJ1Cla
uías de nota, a la..~ audiencias y realizando las demás gestiones y cargas para que la
¡maancia pueda llegar a su fin específico: la sentencia".
504 RESPONSABILIDAD CIVIL
1338. Es deber del procurador interponer los recursos legales con-
tra toda sentencia defmitiva adversa a su parte y contra toda regulación
de honorarios que corresponda abonar a la misma, salvo el caso di: tener
instrucciones por escrito en contrario de su respectivo comitente (art. l·,
inc. l·, ley 10.996). Por ello se ha declarado la responsabilidad del pro-
fesional que no interpuso en término el recurso de apelación 678.
Igualmente se ha declarado la responsabilidad del mandatario judi-
cial en reiterados casos en que, por dejar perimir la instancia, se perdió
la acción por prescripción, pezjudicando al derecho de su mandante "'.
1339. b) Letrado patrocinante, defensor y asesor legal. En estos
casos el abogado no tiene la representación directa del cliente, ni está su-
jeto a las reglas del mandato, sino que debe ejercitar solamente el patro-
cinio O la defensa de los intereses de éste, ya sea conduciendo el pleito
bajo su dirección o aconsejando las soluciones legales que considere
pertinentes.
1340. Esta obligación del abogado no es de resultado, sino sola-
mente de medio; él debe poner toda su diligencia, su ciencia y su pruden-
cia para tratar de que su cliente obtenga un resultado favorable en la
cuestión o proceso de que se trate. No garantiza el resultado; más aún,
viola la ética profesional el abogado que asegura al cliente el éxito del
pleito. Debe limitarse a significarle si su derecho está o no amparado por
la ley y cuáles son, en su caso, las probabilidades de éxito judicial; pero
no debe darle una certeza que él mismo no puede tener '80
1341. En consecuencia, se ha declarado ,,, que el abogado, en el
ejercicio de su profesión, no puede obtener un resultado; por lo cual, en
principio, no es responsable por no tener éxito, pero sí lo es si no ha pro-
m CNCiv., Sala "E", 29-XI-1968, LL, t. 137, pág. 853; CNCiv., Sala "F',
27-XII-1959,J.A., t. 1960.n,'pág~ 29,LL,I. 98, pág. 616; CNPaz, SalalIl, 3()'1Il-1954,
LL,!. 76, pág. 496, Cám. CIV. 1 Cap., 28-I1-1945, LL,l38, pág. 60.
"" CNCiv .. Sala "A", 31-VIlI·1956, LL., t. 84, pág. 171; CNCiv., Sala "O",
15·V·1962, E.V ...!. 2"pág. 312, fallo 682; Cám. Civ. 2' Cap., 21-1V-1944,.LL; t. 34,
~ág. 523, Cám. c.v. 2 Cap., 22-V-1946, J.A., 1. ,l,9~-1I, pág. 700, Cám. c.v. 1 Cap.,
. O-VI-1943, LL, 1. 31, pág. 324, CNCorn., Sala C ,8-X-1970, LL, 1. 141, pág. 536,
declaró que para eximirse de la responsabilidad que incumbe al letrado apoderado que
dejó perimir el juicio, debe ~ste demostrar que obedeció a mandato o jnstrucción de su
cliente que explique y justifique, en princiPIO, la prolongada inacción.
6110 Normas de Etica Profesional del Abogado. cíe (24 a).
." CNCiv .. Sala "F', 21-XIl-1959,LL,!. 98, pág. 616.
RESPONSABILIDAD PROFESIONAL DEL ABOGADO 505
cedido con el cuidado y los conocimientos exigidos por la gestión enco-
mendada.
1342. Es responsable el abogado por las consecuencias de la falta
de claridad en la exposición de los hechos -lo que facilitó el triunfo de
su demandada por un accidente de trabajo- aunque haya repetido lo
manifestado por su cliente, porque a él le incumbe analizar los hechos y
antecedentes que se le exponen 68'.
1343. Error de fundamentación. El abogado puede incurrir en error
de fundamentación en su consejo legal o dictamen, o en la demanda o ac-
tuación judicial que patrocina.
1344. La responsabilidad profesional no existe cuando median
errores de carácter científico, aun cuando las teorías sean controvertidas;
pero subsiste en los casos de impericia, o sea olvido de las precauciones
que la prudencia ordinaria prescribe, de las reglas admitidas por todos
como ciertas 683.
1345. En las hipótesis de error grave o inexcusable, el abogado de-
berá responder de un consejo legal notoriamente perjudicial para su
cliente. Sin embargo, tratándose del patrocinio judicial, el error de dere-
cho tiene menores consecuencias que en el caso de seguirse un dictamen
extrajudicial equivocado. En efecto, en estos casos, el error de derecho
en cuanto al fundamento de la acción pue¡:le quedar subsanado por apli-
cación del principio iuria curia novit (el juez conoce el derecho) "'.
Sin embargo, el error de derecho puede tener significativa trascen-
dencia, comprometiendo la responsabilidad del abogado, si en la elec-
ción entre varias vías elige equivocadamente una, dejando entretanto
prescribir la otra acción. Por ejemplo, si demanda por simulación de una
venta realizada en perjuicio de los acreedores, cuando existen circuns-
tancias que demuestran que el acto ha sido real, aunque fraudulento. Lo
mismo si por error de derecho omite proponer diligencias de prueba in-
dispensables, como ser la de cotejo mediante el pertinente examen peri-
'" CNCiv., Sala "F', 27-XII-1959, LL.1. 98, pág. 616.
'''Cárn.Civ. I'Cap.,30-VI-1938,L.L,l.lI,pág. 124.
664 DE GASPERl, op. cil" T. IV. pág. 459; ACU~A Á.NZORENA, en SALVAT. op. cit.,
T. IV. pág. 324, nro. 2989. nola 14 aJ.
506 RESPONSABILIDAD CIVIL
cial, cuando la firma de un documento privado, base de la acción, ha sido
desconocida por el demandado.
1346. Deber de lealtad. El deber de lealtad hacia el cliente consti-
tuye una norma de la ética profesional. Después de aceptado un asunto,
y aunque no haya sido aún iniciado el juicio, el abogado no puede revo-
car su determinación para asumir la defensa del adversario de su clien-
te 6&5.
1347. Ese deber de lealtad le impone al profesional la necesidad de
no abandonar el patrocinio intempestivamente y sin causa que lo justifi-
que, como también a ceñirse a las instrucciones recibidas de su cliente,
siempre y cuando no limiten la autonomía científica del abogado y no
sean contrarias a los deberes de la profesión 61'. La violación de este de-
ber, culposa o dolosamente cometida por el abogado, determina su res-
ponsabilidad por los daños que cause a su cliente.
1348. La violación del deber de lealtad puede configurar el delito
criminal de prevaricato, si el abogado o mandatario judicial defendiere
o representare partes contrarias en el mismo juicio, simultánea o sucesi-
vamente, o de cualquier otro modo peIjudicare deliberadamente la causa
que le estuviere confiada (art. 271, cód. Pen.).
1349. Secreto profesional. El abogado está obligado a guardar el
secreto profesional. El secreto profesional constituye a la vez un deber y
un derecho del abogado. Es hacia sus clientes un deber de cuyo cumpli-
miento ni ellos mismos pueden eximirle: es un derecho del abogado ha-
cia los jueces, pues no podría escuchar expresiones confidenciales si su-
piese que podría ser obligado a revelarlas. Llamado a declarar como
testigo, debe el letrado concurrir a la citación; pero en la audiencia y pro-
cediendo con absoluta independencia de criterio, puede negarse a con-
testar aquellas preguntas cuya respuesta sea susceptible, a su juicio, de
violar el secreto profesional " 7
'" Nonnas de Ética Profesional del Abogaoo, cil. (20 a).
M6 CATTÁNEO. Giovanni. "La responsabihtá civile deU'avvocalo", Rívista di
Diriuo Civile, PadovjI. año lll, nro. 1. enero-febrero 1957, pág. 68.
687 Nonnas de Etiea Profesional del Abogado, cit. (16 a.); BIELSA, La Abogada,
3' cd .. 1960, pág. 243, nro. 46.
RESPONSABILIDAD PROFESIONAL DEL ABOGADO 507
1350. La transgresión de este deber es reprimida por el Código Pe-
nal (art. 156), que castiga a quien teniendo noticia por razón de su estado,
oficio, empleo, profesión o arte, de un secreto cuya divulgación puede
causar daño, lo revelare sin justa causa.
1351. La obligación del secreto profesional cede a las necesidades
de la defensa personal del abogado, cuando es objeto de persecuciones
por parte de su cliente. Puede revelar entonces lo que sea indispensable
para su defensa y exhibir, al mismo objeto, los documentos que aquél le
haya confiado " '.
1352. lruJemnizaci6n. Constituye un problema peculiar de esta res-
ponsabilidad la determinación del daño indemnizable. La frustración de
un negocio jurídico por defecto de asesoramiento legal imputable al abo-
gado, como así también la pérdida de un juicio por omisiones atribuibles
a errores, o negligencia del profesional, no configura un daño eventual,
sino un daño cierto: la pérdida de una posibilidad ....
1353. La dificultad reside fundamentalmente en determinar la
cuantía del daño a reparar cuando lo que se ha perdido es una chance, una
probabilidad de conseguir una ganancia o de evitar ~a pérdida. Ello
ocurre porque no resulta posible ya esperar para deterrnmar SI el perjUI-
cio existiría o no. La realización del perjuicio no depende ya de aconte-
cimientos futuros e inciertos. La situación es definitiva, nada la modifi-
cará ya "".
1354. En nuestro caso, el abogado ha detenido por su culpa el de-
sarrollo de una serie de hechos que podían ser fuentes de ganancias o de
pérdidas. Si el acto no hubiera resultado frustrado por el erróneo consejo
legal, tal vez hubiese dado un beneficio al cliente la ejecución del nego-
cio fracasado; quizás la apelación hubiese dado lugar a la revocacIón de
la sentencia que rechazó en primera instancia la demanda, o de no haber-
se producido la perención de la instancia y la consecuente prescripción
de la acción, tal veZ hubiese sido admitida la demanda.
688 GARDENAT, L., Trailé de la Profesíon d'Avocat, Paris. 1931, pág. 1066;
APPLETON, lean, Traité de la Profession d'Avocat, Pari" 1923, pág. 201.
'89 MAZEAUO el TuNC, op. cit., T. 1-1, pág. 307, nro. 219.
690 RODlERE. Rent, en Rev. Trim. de Droit Civil. nro. 4, 1964, p,ág. 739; DURRY,
Georges, en la misma revista. nro. 4.1966, pág. 804.
 508 RESPONSABILIDAD CIVIL
. 1355. Nuestros tribunales se han pronunciado en distintas oportu-
mdades sobre esta cuestión, fijando un criterio general que se aplica uni-
fonnemente.
1356. La indemnización debida por los profesionales que actuaron
negligentemente en la conducción de una causa por daños y perjuicios
no puede consistir en la suma reclamada en el juicio perdido, ya que de-
pendía de la apreciación judicial, sino en la que presumiblemente se hu-
biera acordado en ella, además de las costas 691.
1357. La frustración de la posibilidad de éxito en el reclamo judi-
cial con motivo de la actuación impropia del profesional debe medirse a
los efectos del quanrum del resarcimiento de acuerdo con la chance per-
dlda, ya que cuando se da esa situación queda en ignorancia total el re-
sultado que habría tenido el pleito y no se dispone de otra manera para fi-
Jar el monto de la indemnización ''''o
1358. El distingo entre daño cierto indemnizable y daño hipotético
no reparable, teóricamente fácil, resulta a veces muy dificil de realizaren
la práctica. La frustración del derecho a obtener la repetición de lo inde-
bidamente pagado por impuesto a las ganancias eventuales debida a la
perención del juicio por culpa de los profesionales intervinientes debe
ser computada a título de chance o grado de probabilidad "'.
1359. La mayor o menor probabilidad de éxito en el juicio deberá
detenninarse en relación a las constancias del proceso, a la existencia de
jurisprudencia y doctrina uniformes y pacíficas a favor de la pretensión
frustrada o en contra de la misma, y a la mayor o menor novedad u ori-
ginalidad de la cuestión promovida.
N.- RESPONSABIUDAD PROFESIONAL DEL MÉDICO
1359 bis. LA MEDICINA MODERNA. Una de las ramas de la ciencia
que ha tenido mayor desarrollo en lo que va de este siglo es, precisamen-
" 1 CNCiv., Sala "A", 31·Vlll-1956, LL, L 84, pág. 171.
'" CNCiv .. Sala "B", l5·111-1966, ED" t 16, p~g. 578, fallo 8537.
"3 CNCIV., Sala "D", 15· V·1962, E.D., t. 2. pág. 312, fallo 682.
RESPONSABILIDAD PROFESIONAL DEL MÉDICO 509
te, la medicina. Las pacientes investigaciones de laboratorio han desa-
rrollado el campo de la patología con el descubrimiento de nuevas enfer-
medades, así como la precisa determinación de su etiología y, con ello,
la posibilidad de diagnósticos ciertos y terapéuticas adecuadas mediante
tratamientos clínicos o intervenciones quirúrgicas cada vez más audaces
y delicadas. Todo ello signiflca un acrecentamiento de la actividad mé-
dica y, por ende, de los riesgos de la misma con la consiguiente respon-
sabilidad profesional. A ello debe agregarse el progreso de la terapéutica
medicamentosa, particularmente por el empleo de antibióticos y tam-
bién los adelantos de las técnicas específicamente médicas, tales como
el desarrollo de la anestesia y la aplicación quirúrgica de instrumentales
modernos, como así también para estudios preliminares el empleo ex-
tensivo de la radiología nuclear, la tomo grafía computada, la ecografía
y la resonancia magnética, entre otros aparatos de alta tecnología. Orga-
nos antes inaccesibles son hoy corrientemente explorados, manipulados
y constituyen el objeto de las más diversas técnicas quirúrgicas. Enfer-
medades antes mortales son tratadas ahora con la casi certeza de su cu-
ración. El trasplante de órganos y de piezas anatómicas de una persona
a otra ha pasado del campo de la experimentación al de la realidad cien-
tífica.
La complejidad del acto medical influye asimismo hoy día sobre la
evaluación de la responsabilidad médica. A [mes del siglo pasado la in-
tervención del médico era individual y generalmente se limitaba a obser-
var smtomas y tratar de aliviarlos. Fue la época de los grandes clínicos,
aunque la terapéutica se hallaba atrasada,pues era empírica e ineficaz.
Actualmente la intervención médica es, por lo general, un acto colectivo
y se cumple con una infraestructura médica de alta tecnología. Por su
complejidad creciente el acto médico requiere conocimientos cada vez
más amplios y una especialización mayor (ver los Caps . XXV y XXVL
"Responsabilidad civil por el daño causado por contagio del sida" y
"Responsabilidad civil por daño genético", respectivamente).
1359 ter. EL DEBER DE HUMANISMO. El médico está sujeto a un de-
ber de humanismo médico que consiste en la obligaci6n de suministrar
atención a los enfermos, o sea la obligación de prestar la asistencia de-
bida. También está sujeto el médico al deber de prestar asistencia técni-
camente adecuada, o sea la obligación de prestar la debida asistencia.
510 RESPONSABILIDAD CIVIL
Con respecto al deber de humanismo, la ley 17.132, en el artículo
3°, inciso 2°, dispone la obligación del médico de asistir a los enfermos
cuando la gravedad de su estado así lo impone y hasta tanto, en caso.de
decidir la no prestación de la asistencia, sea posible delegarla en otro
profesional o en el servicio correspondiente.
Ello significa que el médico tiene el deber legal de asistir a los en-
fermos,lo cual quiere decir que la omisión de la asistencia debida puede
generar su responsabilidad directa en los términos del artículo 1074 del
Código Civil. Desde luego que la simple negativa a prestar la asistencia
profesional no dará lugar a la responsabilidad civil del médico; pero éste
será responsable, en cambio, si las circunstancias demuestran que el pa-
ciente sufrió daño por agravación de sus dolencias y aun la muerte, por
la falta de intervención medical de tal modo que si hubiese existido, esas
consecuencias no se habrían producido. Para que exista relación causal
entre la abstención y el daño sufrido por el enfermo, es necesario que se
acredite con relativa certeza que ella fue causa de este resultado, ya que
de haber intervenido el médico hubiere tenido el paciente razonables po-
sibilidades de supervivir o de mejorar su salud.
La sola negativa del médico a prestar la atención debida tampoco
puede considerarse causal del resultado si, por ejemplo, existían otros
médicos que podían haber asistido oportunamente al paciente si hubie-
ran sido requeridos. Tampoco existirá responsabilidad civil por la abs-
tención si se demostrase que era inutilla intervención profesional, pues
la gravedad del paciente le hubiera producido fatalmente la muerte.
El deber del humanismo puede dar origen a una responsabilidad di-
recta y personal de carácter extracontractual, pues de lo que se trata pre-
cisamente es de la negativa del médico a prestar su servicio profesional
fuera de todo contrato.
1359 quater. NATURALEZA DE LA OBLIGACIÓN DE PRESTACIÓN. El
deber de prestar la asistencia técnicamente adecuada, o sea el deber de
prestarla debida asistencia, supone que el médico fue requerido y aceptó
intervenir, lo cual significa que asumió su deber de prestación médica.
La omisión en este caso de prestar la asistencia conforme a los principios
de la ciencia y del arte de curar da lugar a una responsabilidad contrac-
tual, porque el profesional se comprometió en una obligación de medios
para satisfacer la natural expectativa del paciente de recuperar la salud o
mejorar su estado. Estos supuestos de responsabilidad civil, también di-
RESPONSABILIDAD PROFESIONAL DEL MÉDICO 511
recta y personal, son de aquellos que se denominan de "mala praxis", ya
sea por error de diagnóstico o inapropiado tratamiento clínico o quirúr-
gico y asimismo por negligente intervención, inobservancia de las reglas
técnicas aconsejables o desconocimiento de los principios de la ciencia
y del arte de curar, todo lo cual configura la culpa médica en la ejecución
del contrato.
1359 quinquies. LA CULPA MÉDICA. La culpa profesional del mé-
dico no es distinta de la noción de culpa en general y se regula por los
mismos principios que enuncia el artículo 512 del Código Civil en cuan-
to define un concepto unitario de culpa, que se complementa con las pre-
cisiones que contienen los artículos 902 y 909 del mismo Código. Las
particulares circunstancias en que se originan los daños a terceros deter-
minan un régimen especial de responsabilidad en algunos casos, por la
necesidad de apreciar con mayor o menor severidad la culpa de los agen-
tes y aun establecer la imputabilidad en función de las condiciones más
díversas que regulan predorninantemente ciertas actividades. Si la culpa
"consiste en la ornisión de aquellas diligencias que exigiese la naturaleza
de la obligación y que correspondieran a las circunstancias de las personas,
del tiempo y del lugar" (art. 512), parece obvio que el tipo de comparación
será el de un profesional prudente y diligente de la categoría o clase en que
quepa encuadrar la conducta del deudor en cada caso concreto.
1359 sexies. LA CARGA DE LA PRUEBA. En materia de responsabi-
Iidad médica y a consecuencia de que el dl'ber de los facultativos es por
lu común de actividad, incumbe al paciente la prueba de la culpa del mé-
dÍl'll. Es que la obligación del profesional de la medicina en relación a su
ddler de prestación de hacer es de medios, o sea de prudencia y diligen-
da, proporcionando al enfermo todos aquellos cuidados que conforme a
lus conocimientos científicos y a la práctica del arte de curar son condu-
,-,'ntes a su curación, aunque no puede ni debe asegurar este resultado. Es
,'vidente que "en las obligaciones de actividad, cuya infracción apareja
lesponsabilidad subjetiva, el incumplirniento al menos desde un punto
d,' vista funcional se 'conforma' con la culpa; y demostrar ésta supone
lunto corno hacer patente aquél, que es lo que interesa a los fmes proba-
tunos" 693015 .
.. ,,,, CNCiv. Cap., Saja "D". L.L., t. 1990-E, pág. 4J4.
512 RESPONSABILIDAD CIVIL
De acuerdo con los principios generales que rigen la carga de la
prueba en el proceso, le incumbe al actor (el acreedor) la demostración
de los hechos que alega como fundamento de su pretensión, y está a car-
go del deudor (el demandado) la prueba de los hechos impedientes de
esta última. Al accionante le corresponde probar la existencia del daño
cuya reparación reclama, así como la antijuridicidad de la conducta del
deudor, o sea la infracción contractual que configura el incumplimiento,
la relación causal adecuada entre el perjuicio y el incumplimiento, y des-
de luego el factor de imputabilidad, que consiste en la culpa del infractor.
Los términos se alteran si la ley crea una presunción en contra de este úl-
timo, por lo cual se invierte la carga de la prueba y queda a cargo del de-
mandado exclusivamente la prueba de su exculpación.
Es así que en la obligación de medios que debe prestar el médico,
que consiste precisamente en un actuar diligente y prudente, el actor
debe demostrar el incumplimiento de aquél, que no es otra cosa que su
falta de diligencia y prudencia (omisión de los cuidados y atención, inob-
servancia de las reglas de la ciencia y del arte por ignorancia, torpeza y
falta de previsión), es decir, se debe patentizar la culpa del demandado.
Es por ello que demostrar la culpa supone tanto como hacer patente
el incumplimiento del médico, pues la prueba de la culpa revela que el
deudor actuó culposamente, y como éste se obligó a desplegar una acti-
vidad exenta de culpa, va de suyo que queda así demostrado su incum-
plimiento. Es importante señalar que aunque la prueba de los hechos que
configuren la culpa son también demostrativos del incumplimiento, no
siempre el incumplimiento a su vez hace presumir la culpa. Si el actor
probare solamente que la intervención del médico no dio el resu ltado es-
perado, causando la muerte del paciente o agravando su estado, ello no
sería suficiente para presumir su culpa, pues pudieron haber causas aje-
nas a la actividad directa y personal del profesional, y no parece razona-
ble imponerle la prueba de descargo alterando así el régimen normal del
sistema probatorio. Éste pudo ser el resultado de una norma como la con-
tenida en el artículo 1625 del Proyecto de Unificación Legislativa que
fuera vetado por el Poder Ejecutivo de la Nación, la cual invertía el cargo
de la prueba como si la ejecución del hecho dañoso hiciera presumir la
culpa de quien fue su ejecutor, adoptando una solución de política legis-
lativa de protección a la víctima y creando así una ventaja procesal de ex-
cepción dentro de la normalidad del régimen de la prueba.
RESPONSABILIDAD PROFESIONAL DEL MÉDICO 513
Más grave e inaceptable sería el caso si se admitiera que la presta-
ción médica es una actividad riesgosa y que su sola ejecución defectuosa
comportase una suerte de responsabilidad objetiva extraña a la idea de
culpa. Esta propuesta es inadmisible de lege lata, pues la ley vigente sólo
establece la responsabilidad objetiva por riesgo de lacosa y no por lasola
actividad del sujeto dañante. Tampoco puede admitirse de lege ferenda,
porque el riesgo quinírgico o un incierto tratamiento clínico, si bien son
siempre riesgosos, no resultan de una decisión unilateral y espontánea
del médico que ejecuta la acti vidad, sino que están adscriptos a una ac-
ción requerida por el paciente para el mejoramiento de su estado de sa-
lud "'.'. Por todo ello no compartimos tampoco el criterio de quienes en
la doctrina "" ~.' expresan su adhesión a soluciones que de lege ferenda
proponen que la sola presencia de la infracción dañosa genera una pre-
sunción relativa de culpa del dañante que desplaza la carga de la prueba
hacia el demandado a efectos de que éste se encuentre en la necesidad de
probar su no culpa o el caso fortuito.
Creemos, sin embargo, que en el marco normativo que ofrece el
Código Procesal y los principios que informan la doctrina procesal, se
puede exigir al profesional médico una amplia colaboración en la dilu-
cidación de los hechos que hacen a la controversia '" ,""".....
Si bien la distribución de la carga de la prueba está expresada en el
artículo 377 del Código Procesal Civil, esta regla no es rigurosa y apa-
rece finalmente moderada por el principio de adquisición procesal que
da por incorporado al proceso todo elemento probatorio conducente a la
averiguación de la verdad con prescinden~ia de la parte que lo aportó,
aun en su contra.
La actividad que las partes desarrollan en el proceso se influyen re-
cíprocamente, en el sentido de que no sólo beneficiaría a quien ejecuta
el acto y peIjudicaria a la parte contraria, sino que también puede ésta be-
lIeficiarse del acto en cuanto él pueda peIjudicar a su autor. De ello re-
sulta que el acto procesal es común y que su eficacia no depende de la
parte de la cual provenga. sino de los efectos que produzca "'~a.
1
693 Er BUERES. Alberto J., Responsabilidad Civil de los Mldicos. 2 ed., 1992. pág.
\29.
693"""' BuERES, Alberto J. , op. cit., pág. 81.
",,,,,,,,... CNCiv., Sala "D", LL, I;-X-I992.
69,) tc.lea ALSINA, Hugo, Derecho Procesal, 1957, T.I, pág. 459.
 514 RESPONSABIUDAD CIVLL
Finalmente el juez debe apreciar la prueba de acuerdo con las reglas
de la sana crítica (art. 386, Cód. Proc.), es decir, con un sentido lógico y
un prudente arbitrio que tome armónico y creíble el plexo de los hechos.
Este amplio criterio de razonabilidad de que dispone el juez en or-
den al deber de buena fe con el que deben actuar las partes en el proceso
y en relación al mérito probatorio de los elementos arrimados al juicio,
permitirán a aquél en el momento de dictar el fallo determinar presuncio-
nes homini de culpa contra la parte que observó una conducta pasiva para
demostrar su no culpa cuando se hallaba en condiciones más favorables
de hacerlo (favor probationes) que el accionante, a su vez, para probar la
culpa del demandado. Esta aplicación del concepto de carga probatoria
dinámica es de excepción; pero sin duda se compadece con el criterio de
equidad en la relación procesal entre las partes.
1360. ÁMBITO DE ESTA RESPONSABILIDAD. La determinación del
ámbito de la responsabilidad del médico carece de importancia, como
veremos en cuanto al régimen de la prueba Cinfra, nro. 1376); en cambio,
tiene significación en cuanto a la extensión del resarcimiento y la pres-
cripción. Si la responsabilidad es contractual, sólo se responde de las
consecuencias inmediatas y necesarias, y si es extracontractual se ex-
tiende a las consecuencias mediatas . En cuanto a la prescripción de la ac-
ción resarcitoria, tiene un término de diez años en el primer caso, y de
dos años en el segundo.
1361. En la doctrina y jurisprudencia francesas se aflImó durante
mucho tiempo que la responsabilidad profesional del médico era de ca-
rácter extracontractual. Se ha argumentado en tal sentido diciendo que la
ley (arts. 1382 y 1383, Cód. Civ.) obliga a toda persona a no cometer im-
prudencia o negligencia, de modo que el contrato nada ha agregado: es
la ley que, en realidad, ha creado la obligación cuya inejecución ha cau-
sado un perjuicio ....
1362. Se agrega a lo expuesto que el ejercicio de la medicina com-
porta el deber fundamental de consagrar a ella todo el estudio y la refle-
xión que el título profesional supone y que, dentro de ese concepto, las
... MAZEAUD. H., L. YJ., Le,ons.. .• T. 2, pág. 320. nro. 401.
RESPONSABILIDAD PROFESIONAL DEL MÉDICO 515
obligaciones que pesan sobre el médico no pueden considerarse exclu-
sivamente derivadas del contrato que interviene entre él y su cliente '''.
1363. Se ha considerado que éste es un razonamiento equivoca-
do 696 . El contrato ha agregado algo a la acción legal; sin el contrato el
médico no hubiera atendido al paciente; es a causa del contrato que el
médico ha asumido la obligación de cuidar a su enfermo con prudencia
y diligencia. En caso de inejecución su responsabilidad es contrac-
tua1 697 • .
1364. La jurisprudencia de los tribunales franceses, que había sos-
tenido durante mucho tiempo el carácter extracontractual de la respon-
sabilidad médica, cambió este criterio después del fallo de la Corte de
Casación .,. que fijó el principio de la responsabilidad contractual del
médico, declarando que la obligación que contrae ante el cliente no es la
obligación determinada de curar al enfermo, sino solamente una obliga-
ción general de prudencia y diligencia, de tal manera que el cliente tiene
" su cargo la prueba de la imprudencia o negligencia del médico.
1365. En la doctrina nacional prevalece el concepto de que la res-
ponsabilidad es contractual '99.
1366. Se sostiene sin embargo por algunos autores que la respon-
sabi lidad del médico es una responsabilidad profesional extracontrac-
IlIul''''. Fundando esta conclusión, dice B,ORDA '01 que la responsabili-
dad que pesa sobre el médico que atiende a un enfermo en su consultorio
11 lo opera con su consentimiento, no difiere en absoluto de la que tiene
('1 profesional que atiende al obrero de una compañía o que opera de ur-
g(' l1cia a un accidentado que se encuentra en estado de inconsciencia. En
6'lS NAST. nota en Dalloz. Periodique, 1932.2.5; PEYTEL, Adrien, La Responsabilité
<1_.\ Méd,cins el des Chirurgiens. Pans. 1935. págs. 21-23.
"w. MAZEAUD, op. y loe. cit.
"" LALDU, H., La Responsabilili Civile, Pans, 1932, pág. 233, nro. 422.
"". C. Cass., 20-V-1936. D.. 1936-1-88.
.., SALVAr. op. cil., T. IV, págs. 312-313, nro. 2987; ACUÑA ANZORENA, en
SAl VAT. op. y loe. cit., nota 12 a) y nota "Naturaleza de la responsabilidad médica y
I"tmino ue prescri~i6n de la acción resarcitoria", ¡,A., t. 74, pág. 525.
71_) Ver HALPERIN, l., "La responsabilidad civil de Jos médicos por faltas cometidas
1'" el desempeño de su profesión' , L.L.. t. 1. pág. 217 .
1111 BORDA, op. cit., T. 11, pág. 4.51. nro. 1654.
 516 RESPONSABILIDAD CIVIL
todos estos casos. dice ese autor. la responsabilidad del médico es y debe
ser la misma. No surge ella de la celebración de un contrato. sino de las
obligaciones que impone el ejercicio de la medicina. haya o no contrato.
1367. Consideramos totalmente equivocado este criterio de consi-
derar que la responsabilidad del médico es siempre extracontractual.
Ello importa confundir la fuente de la obligación con el contenido de la
prestación misma en cuanto a los deberes a que está sometido el médico.
Desde luego que. como profesional. debe aplicar en el cumplimiento de
su obligación de atender al paciente sus conocimientos especializados y
las reglas del arte propias de su profesión.
1368. En este sentido estamos de acuerdo en que no hay diferencia
alguna que hacer entre los deberes profesionales a que está comprome-
tido el médico como tal. sea su obligación contractual o extracontractual.
Sin embargo. si los servicios profesionales deben ser prestados como
consecuencia de haber sido requeridos por el paciente. no podrá negarse
que allí la obligación se origina en una convención 702 y que la violación
de ella comportará una responsabilidad contractual regida por las nor-
mas legales propias de este ámbito. y no de las extracontractuales (art.
1107. Cód. Civ.) 70"".
1369. El médico. como cualquier otro profesional. o aún más.
como todo práctico en una ciencia u oficio. está obligado a observar ta-
das aquellas reglas o principios que hacen al ejercicio o desempeño de su
especialidad 703. pero no ha de deducirse de ello que frente a la culpa de
derecho. que es noción de contenido invariable. genérico. único. existe
otra de significado singular. inherente al ejercicio de una profesión 704.
13 70. La responsabilidad del médico es contractual en relación al
enfermo (cliente) que atiende en virtud de un contrato. Cuando la aten-
ción se presta en ausencia de todo contrato y se incurre en culpa la res-
702 eNCiv.. Sala "B". 22-Xn·1964, l.A., t. I965-JII. pág. 67. declaró que "el
vinculo Jurídico del médico puede configurar una locaci6n de servicios de obra o un
contrato atípico, según los casos", ' I'á~ . 450, nro. 1654; SALVAT. op. cl/.. T. IV. pág. 313. nro. 2987.
102 bj, BUERES. Alberto J., Responsabilidad Civil de Jos Médicos, Bs. As .. 1979,
pág. 42.
703 VAN .RYN, Responsabilit¿ Aquilienne el Contrats, nro. 154.
704 ACUNA ANZORENA, en SALVAT, op. cit., pág. 313, nota 12 a).
RESPONSABILIDAD PROFESIONAL DEL MÉDICO 517
ponsabilidad es extracontractual. lo que no quiere decir que la culpa se
aprecie de distinta manera; los usos de la profesión obligan siempre al
médico a los mismos deberes que aquéllos a que se compromete normal-
mente hacia un cliente 70'.
1371. En virtud de ello es que si bien la culpa es siempre la misma
en cuanto a inobservancia de los deberes propios de la profesión del mé-
dico 706. en algunos casos puede ser que. excepcionalmente. la responsa-
bilidad sea extracontractual. pues el médico puede causar daño si obra
imprudentemente o con negligencia (art. 1109) en relación a la atención
de un paciente prestada fuera de todo contrato 7<".
1372. Así la responsabilidad sería extracontractual en los casos si-
guientes;
a) Cuando los servicios del médico son requeridos por otra perso-
na distinta del paciente. En relación a éste la responsabilidad no
nace de un contrato.
b) Cuando son prestados espontáneamente. sin consentimiento
del paciente; como ocurre en caso de accidente callejero y un
médico auxilia a la víctima.
c) Cuando los servicios son prestados en contra de la voluntad del
paciente. como en el supuesto del suicida que recibe auxilio
médico.
d) Cuando el médico ha cometido un delito del derecho criminal
en relación a una persona. sea 0,00 cliente 70'. Por ejemplo. si
cometiera un homicidio prescribiéndole una supuesta medica-
ción que determinase la muerte del enfermo 709.
70' DENlSSE, Leon, nota en G.p.. 1919-1-127 Y en D.P.• 1920-1-30; SAVATIER.
rrairé.... T. n. pág. 392. nro. 776; LALOU. La Responsabiliré Civile, Paris, 1932. pág.
2\3. nro. 422.
706 MAZEAUD etTuNc, op. cit., T. l-llt pág. 171, nro. Sil, dicen: "En una palabra,
lu rcsfonsabilidad de los médicos obedece a las reglas generales. Desde el momento
llue e juez puede dar por probada con ce~eza una culpa cometida por el médico, sea
l'UUJ sea la naturaleza de esa culpa: profeSional o no; sea cual sea su gravedad: leve o
In1ll, debe obligarle al autor de .esa culpa a reparar las consecuencias de la misf!1a".
'"' DE GASPERI, L., op. cl/., T IV, pág. 454. nro. 1873 a.; BORDA. op. Cit., T. n.
lO' Cám. Civ. 2' Cap., 17·IV-1941. J.A.. t. 74, pág. 525; CNCiv.• Sala "C".
17 Vl·1964, E.D .• !. 8. pág. 295. fallo 4442.
709 GOl,.DSCHMIDT. Roberto, "Alrededor de la responsabilidad civil del médico",
f. l.. l. 59. pág. 273.
 518 RESPONSABILIDAD CIVIL
1373. Algunos autores consideran que en el caso de que una perso-
n~ sea atendIda en un establecimiento asistencial (sanatorio, hospital,
chmca sIndIcal, etc.), la responsabilidad sería delictual, considerando
que la relación contractual se halla establecida entre el médico y la ins-
titución de que se trate 710.
1374. Sin embargo, parece más razonable admitir que entre el hos-
pital y el médico que presta sus servicios en el mismo se establece un ver-
dadero contrato en favor de tercero: el eventual hospitalizado; y la res-
ponsabilidad del médico es contractual tanto en relación al hospital
como con respecto al paciente (art. 504, Cód. Civ.) 711 (véase infra, nros.
1431 quater y sigs.).
1375. NATURALEZA DE LA OBLIGACiÓN. Como hemos dicho (su-
pra, nros .. 1359 quatery 1368), cualquiera sea la fuente de la obligación,
la prestacIón de hacer a cargo del médico es la misma, considerando los
deberes profesionales en el arte de curar y la categoría del servicio mé-
dico que se debe prestar en cada caso.
1376. La obligación que asume el médico no es una obligación de
re~ultado o determinada de curar al enfermo, sino solamente una obliga-
C10n de medios, es decIr que se compromete a atender al paciente con
prude~ci~ y diligencia 112. En consecuencia, el acreedor que alega el in-
cumplinuento de su obligación por el médico tiene a su cargo la prueba
de q~e los servicios profesionales se prestaron sin esa prudencia y dili-
genCIa.
1377. Por eso se ha declarado que "cualquiera fuere la fuente de su
obligación, contractual o aquiliana, el médico nunca puede prometer la
7lO BORDA, op. cit., T. n, pág. 450, nro. 1654.
711 MAZEN, Jean, Essai sur la Responsabilité des Médecins. pág. 66; ACUÑA
ANZORENA, nota cit., l.A., l 74, pág. 530, 7°; CNCiv. Sala "F'. 30-XlJ-1969 LL t
140'fág.811 ' , " .
12 DEMOGUE, op. cit., T.. 5, pág. 539; T. 6, pág. 184; conf. SAVATIER AUBRVet
PEQUIGN~:, Traité de Droit MédicaJ, Paris, 1956, rág. 290, nro. 310; Al.SIN~ ATIENZA,
Dalmlro. La carga de la prueba en la responsabIlidad del médico", l.A., t. 1958-111,
pág. 587, nro. 12; SALVAT. op. Cit., T.. IV, pág. 314, nro. 2987; ACUÑA ANZORENA en
SA,L":'AT. op. y loco cit., ~ota 12 b), dice que el m~dico no se obliga a curar al enfer~o y
sí u~camente a proporcIOnarle todos aquellos cwdados que conforme a los conocimien-
tos clentffic.0s que su título de tal hacen presumir en su haber. son conducentes al logro
de su curacIón.
RESPONSABILIDAD PROFESIONAL DEL MEDICO 519
conservación de la vida del paciente ni la extirpación de la dolencia; bas-
ta que actúe en la conducción de sus actos profesionales con la diligencia
común a todo ser humano" 7l'. Nosotros agregaríamos que debe poner en
la ejecución de sus obligaciones todo el cuidado y la atención exigibles
a su calidad profesional.
1378. RELACIÓN DE CAUSALIDAD. Es uno de los elementos de la
responsabilidad civil, como se ha visto (supra, nro. 480), la relación de
causalidad entre el daño y la culpa, de modo que no puede imputarse al
médico las consecuencias peIjudiciales que sufre un paciente, si no se
determina la existencia del respectivo nexo causal.
1379. Por aplicación de las reglas generales de la causalidad, una
causa mediata sería suficiente, si la culpa del médico permitiese prever
la consecuencia peIjudicial, de la cual aquélla fuese condición necesaria.
Por ejemplo, si por falta de vigilancia un enfermo bajo tratamiento con
motivo de perturbaciones psíquicas se fuga y sufre un accidente, la res-
ponsabilidad del médico que lo atendía quedaría comprometida 714.
1380. Le corresponde al damnificado probar la relación de causa-
lidad entre la culpa médica y el peIjuicio que se invoca. Esta prueba pue-
de resultar de presunciones. Por ejemplo, si una enfermedad que normal-
mente cura, determina la muerte del enfermo habiéndose incurrido en
una negligencia grave por parte del médico en el curso del tratamiento.
1381. En muchos casos se puede estÍlblecer con certidumbre la re-
lación causal por actos positivos del médico que peIjudican la salud del
paciente, provocan daños corporales o determinan su muerte. Pero tam-
bién puede establecerse la relación de causalidad por las omisiones mé-
dicas que impiden la curación. Así la no aplicación del tratamiento ade-
cuado, debido a un error de diagnóstico, priva al paciente de manera
cierta de una posibilidad de curación con la cual éste tenía normalmente
derecho a contar 71S.
713 CNCiv., Sala "C", 12-VI-1964, E.D., t. 8, pág. 268, fallo 4428.
7l4Ch. Req., 14-XII-I926,D., 1927-1-105, con nota de JOSSERAND; S., 1927-1-105,
con nota de EsMEIN. P.; C. Paris, 1-VI-1935, D.H., 1935-402.
71S C. Grenoble, 24-X-1962, en Rev. Trim. de Droit Civil, 1963-1IJ, pág. 334.
 520 RESPONSABILIDAD CIVIL
1382. No puede negarse que sufre un perjuicio la persona a quien
no se le han dado los cuidados médicos apropiados, con los cuales hubie-
ra tenido esperanzas de sobrevivir. Así se ha declarado que habiéndose
comprobado una culpa del cirujano, se puede decidir que si no ha habido
certidumbre acerca de si esa culpa ha sido la causa de la muene del en-
fermo, ella no ha privado menos a éste de una posibilidad de sobrevi-
vir 716.
1383. CASOS DE RESPONSABILIDAD. La responsabilidad del médi-
co debe apreciarse con criterio casuístico, según las circunstancias par-
ticulares de cada caso 1". Sin embargo, es conveniente analizar separa-
damente los supuestos de actuación profesional del médico en la
medicina curativa y la cirugía reparadora, por un lado, y en la cirugía es-
ténca, por otro. Por ello trataremos en primer lugar los deberes profesio-
nales del médico en general y la consiguiente responsabilidad por su vio-
lación, y luego las cuestiones a que da lugar la cirugía estética.
1384. a) Advertencia al enfermo. El médico tiene el deber de adver-
tir al enfermo los riesgos por el tratamiento recomendado o por la inter-
vención quirúrgica aconsejable. Este deber, sin embargo, no alcanza a
las intervenciones u operaciones sin mayor trascendencia; máxime
cuando la terapéutica de que se trata no comporta poner en peligro la vida
del paciente "'.
1385. Si la operación presenta riesgos poco frecuentes, ello justifi-
ca una advenencia especial al paciente, y tanto más si se trata de una ope-
ración de cirugía estética "'.
11. C. Cass., I 8-I1I-1969, Bul/., 1, nro. 177 (Rev. Trim. de Droit Civil, nro. 4, 1969,
pág. 707); C. Cass., 14-XII-I965, C. Paris, 10-11-1966,1. c.P., 1966, 14.753 (Rev. Trim.
de Droit Civil, nro. 1, 1967, pág. 181).
m DE GÁSPERI, op. cit., T. IV, pág. 455, nro. 1873 b.; Cám. 2' Civ. y Como La
Plata. 5-VIlI-1958,J.A., t. 1958-IV, pág. 531.
118 CNCiv., SaJa "C", 12-VI-1964, E.D., t. 8, pág. 268, fallo 4428;J.A., t 1964-IV,
pág. 257; en este fallo declaró el tribunal que "la falta de indicación al paciente de las
consecuenCias molestas o dolorosas de un detemunado tratamiento no hace incurrir en
"?sp?'nsabilidad al médico, si 1..t terapéutica propugnada no comporta peligro para su
VtOO",
'19 C. Cass. I~re. Civ .. 17-XI-1969, G.P., 1970-1-1949, Rev. Trim. de Droit Civil,
nro. J, 1970, pág. 580.
RESPONSABfLIDAD PROFESIONAL DEL MÉDICO 521
1386. El deber de advertir al enfermo los riesgos de una operación
o del tratamiento aconsejado, detennina para el médico dos dificultades:
la primera proviene de la ignorancia técnica del enfermo; la segunda, de
su estado moral. Con respecto a la primera se reconoce que es inútil su-
ministrar al enfermo detalles técnicos y que el médico no está obligado
a ello. En cuanto a la segunda, es recomendable que el médico adopte las
precauciones que requiere el estado psíquico del cliente (véase infra,
nro. 1431 bis).
1387. Sin embargo no debe subestimarse el derecho del enfenno de
saber su estado de salud y el pronóstico del mismo. En todo caso, si las
necesidades psíquicas impiden instruirlo completamente, el médico
debe decir toda la verdad a los miembros de la familia que sean más pró-
ximos o ejerzan autoridad sobre el enfenno 120.
1388. El médico no debe mentir al enfenno ni disimular el resulta-
do de los análisis o biopsias a fm de recomendarle el tratamiento o inter-
vención adecuados 121. En cambio, no está obligado a revelarle al pacien-
te todos los riesgos previsibles de la intervención si el estado del paciente
no lo hace aconsejable 122.
1389. b) Consentimiento. En principio, el médico no debe empren-
der ningún tratamiento ni ninguna intervención sin haber obtenido el
consentimiento del enfermo"'.
1389 bis. El decreto-ley 6216/44 (ley 12.912) sobre ejercicio de la
medicina obliga a los médicos a solicitar la autorización del enfermo,
que podrá ser exigida por escrito cuando deba efectuar una operación
mutilante (amputación, castración, etc.), con la sola excepción de los ca-
sos en que la gravedad del estado requiera la inmediata intervención para
1l<lSAVATIER, op. cit., T.1I, pág. 398, nro, 782.
721C. Paris, 7-111-1972, ¡.CP., 1952-2-7210, con nota de CARSONlER; Cám. Civ.,
28-Xll-1954, 1955-249, con nota de SAVATlER, R. . ..
112 El Código de Deontologfa Médica de FranCia (28-XI-1955~ aconseja al médko
poner al enfermo frente a sus respons~bilidades (art. 3.1~, pero al mismo aempo adnute
que un pronóstico grave puede JegíufT":amente ser dlslm~lado al en;fermo, y que un
pronóstico fatal no puede ser revelado SinO con la mayor ctrcunspeccI6n (art. 34) ..
'" MAZEAUD et TuNC, op. cit., T. 1-11, pág. 178, nro. 511; conf. GARRAUD, Piure
el LA80RDE LACOSTE, '(Le role de la yolonti du médecin et du patient quant au
traitement", Rev"" Glneral du Droit, 1926, págs. 129 y sigs. y 193.
522 RESPONSABILIDAD CIVIL
salvar la vida. En estos casos se consultará con el núembro de la familia
más allegado, o en su defecto con el representante legal del enfermo, pu-
diendo en última instancia actuar bajo su responsabilidad exclusiva (art.
18, inc. h]).
1390. El consentinúento de la existencia de un contrato médico (su-
pra, nro. 1370) es importante, pues la medicina humanista reposa sobre
la idea de contrato; es así que, en principio, el cuerpo del enfermo no pue-
de ser tocado por el médico sino con el consentimiento del paciente, si
éste es mayor de edad y no está privado de razón rn.
1390 bis. El consentimiento del paciente es fundamental para que
el médico pueda actuar, ya sea interviniendo quirúrgicamente o some-
tiendo al enfermo a un tratamiento. La vida, la salud, la integridad física,
son bienes personales que la ley protege no sólo en mira de intereses in-
dividuales sino también generales (ver infra, nro. 1410). Por ello el cOn-
sentimiento del paciente no sería suficiente para privarlo de la vida (eu-
tanasia). En cambio, el consentimiento sería válido para una
interveoción quirúrgica mutilante aun cuando pusiera en grave peligro
su vida, según los fines que movieran el acto; esto es, recuperación de la
salud, conservación de la vida o propósitos altruistas de solidaridad (ver
supra, nro. 1416 bis).
Si el paciente niega su consentinúento el médico no puede interve-
nir, bien entendido que se trate de un enfermo que conserva el dominio
de su voluntad y que ha sido cabalmente informado de la índole de la
operación y sus secuelas n.,". Sin embargo, se ha admitido en supuestos
de tratanúentos médicos y transfusiones sanguíneas con [mes terapéuti-
cos que siendo segura la terapia, si no ocasiona mayores molestias o do-
lores y, fundamentalmente, si resulta imprescindible para prolongar la
vida y conservar la salud, cabe su imposición a la persona aun contra la
voluntad de la misma 724 .'.
724 KORNPROBST, Louis, Responsabililés du Médecin devant la Loi ella Jurispru-
de.ce Franfaises, Palis, 1957, pág. 233.
724 bIS ORGAZ, A., "El consentimiento del damnificado", LL, t. 150, pág. 967;
GUASTAVJNO. Elías P .. "Negativa a aceptar una lransfusi6n de sangre", LL, t. 1976-A,
pág. 7.
12•• , GUASTAVINO, Elfas P., op. cít; Juzg. Trab. Nro. 37 Cap., 7-VIlI-1975, LL. ,
J. I 976-A, pág. 1.
RESPONSABILIDAD PROFESIONAL DEL MÉDICO 523
1391 . El médico debe intentar persuadir al enfermo sobre el trata-
núento o la intervención aconsejables. En caso de fracasar en sus esfuer-
zos persuasivos, no puede hacer otra cosa que negar su ministerio, salvo
que por ello el enfermo quede abandonado"'.
1392. Si el estado del paciente no permite explicarle su situación y
obtener su consentinúento, el médico debe recabarlo de sus parientes
más próximos,
1393. Si la urgencia del caso no permite obtener el consentinúento
necesario, el médico debe prestar la asistencia que corresponda aun sm
esa confornúdad. La cuestión se presenta con bastante frecuencia cuan-
do el cirujano descubre, en el curso de una operación, una lesión más gra-
ve que la que había diagnosticado, o distinta. Si la intervención no es de
urgencia debe suspender el acto operatorio para obtener previamente el
consentinúento; de otro modo, debe proceder de acuerdo al dictado de su
conciencia profesional.
1394. El médico no puede tampoco arriesgar un tratamiento que
pueda originar un daño gravísimo al paciente, y menos aún cuando no se
cuenta con su autorización 126 .
1395. c) Diagn6stico. El error de diagnóstico responsabiliza al mé-
dico por los daños que sufre el paciente como consecuencia. de haber se-
guido por ello un tratamiento inadecuadq, o haberse sometJ.do a una lO-
tervención quirúrgica innecesaria, o no haberse atendido debidamente.
Desde luego que el error debe ser grave e inexcusable 727 .
1396. No responde el médico por un error de diagnóstico cuando se
trata de una materia ajena a su especialidad, y ha actuado fuera del terre-
no al que ha podido Iinútar sin negligencia sus investigaciones "'.
'" MAZEAUO et TuNe, op. cit , T. I-li, pág. 179, nro. 511.
726 CNCiv Sala "B", 22-XII-1964, l.A., t. 1965-IV, pág. 67.
727 Cám. Civ. 2' Cap., 17.X-1930, l.A., t. 34, pág. 469; CNCiv., Sala "B",
22-XlI-1964, l .A., t. 1965-111, pág. 67, declaró que "el SImple error de diagnóstico o de
tratamiento no es bastante para engendrar un daño resar~ible, porqu.e en, u~a rama del
saber en la que predomina la materia opinable resulta dificultoso fijar limites exactos
entre lo correcto y lo que no lo es".
728 MAZEAUD et TUNC, op. y loco di., pág. 173.
524
RESPONSAB[LIDAD CIVIL
1397. d) Tratamiento. Igualmente el médico es responsable en el
caso de haber aconsejado un tratamiento equivocado por error grave e
mexcusable.
1398. En cambio, no responde el médico en cuanto al método de
curación prescripto si se trata de uno de los sistemas aceptables ''', pues
el criterio dominante en esta materia es que el profesional sólo debe po-
ner en juego el caudal de preparación que el título acredita, salvo casos
de negligencia grave, ignorancia inexcusable o falta grosera 730.
1399. Así el médico actúa, en su conducta profesional, eligiendo el
método más adecuado para obtener el éxito de su tarea; su diligencia o
culpa debe ser merituada con toda ponderación. Por lo tanto, si el médico
actuó poniendo su celo profesional, el fracaso del método elegido no
puede serie imputable 73' .
1400. Siempre que estén divididas las opiniones científicas respec-
to de CIerto problema de medicina, el juez no puede tomar partido en esas
controversias, y por lo tanto debe ser rechazada la responsabilidad pro-
fesional "'.
1401. En cambio, incurre en responsabilidad el médico que aplicó
un tratamiento de radioterapia para curar una afección en el rostro que
dejó ciega a la paciente, por no tomar las precauciones indicadas 733. Lo
mismo es responsable el médico que en un hospital produjo lesiones a un
paciente a causa de una excesiva exposición a la acción de los rayos X 73'.
También se ha declarado la responsabilidad del médico que causó daño
a un paciente por haberse equivocado en la clasificación del grupo san-
guíneo a que pertenecía aquél m .
1402. El hecho de que el paciente abandone la atención médica,
consultando a otros profesionales, exime de responsabilidad al médi-
" . CNCiv., Sala "C", 30-XII- 1957, lA., 1. [958-1I1, pág. 587.
730 CNCiv., Sala "B", 22-XII-1964, lA , !. 1%5-111, pág. 67.
73' CNCiv., S¡¡Ja "C" , 30-XlI- 1957, l .A., 1. 1958-1II, pág. 587.
732 CNCiv., Sala "C", 12-VI-I964, l .A. , 1. 1964-IV, pág. 257.
733 CNCiv., Sala "B", 22-XlI- [964, l.A .. 1. [965-1II, pág. 67.
' 34 CNCiv., Sa[a "F', 30-XIl- [969, LL, 1. [40. pág. 8[ 1.
m CNPaz. SaJa [Y , 20-IV- 1956, LL. , 1. 83, pág. 454.
RESPONSABILIDAD PROFESIONAL DEL MÉDICO 525
ca "'. Pero el médico no debe abandonar al enfermo en el curso del tra-
tamiento.
1403. Si bien el médico es elegido por el enfermo intuitu personae,
se admite que pueda ser reemplazado, bajo su responsabilidad durante el
tratamiento, por otro colega elegido por aquél 737 .
1404. e) [nteTllenGÍón quirúrgica. La actividad profesional delciru-
jano presenta aspectos particulares cuando se trata de mtervenclOnes
quirúrgicas.
1405. En principio el cirujano que se equívoca no es responsable,
si no incurre en algún grave error no tolerable o en alguna falta mexcu-
sable en las personas que se dedican al mismo oficio 73'.
1406. En la jurisprudencia francesa se han considerado casos de
responsabilidad médica los supuestos en que un cirujano ab~dona una
compresa o un instrumento quirúrgico en el cuerpo de un paCIente, o que
pierde en la zona operatoria una punta de aguja rota en el curso de una
operación. En todo caso el cirujano incw:e en culpa al no adoptar las m~­
didas susceptibles de perrmtlrle advertir que no ha SIdo retIrado algun
cuerpo extraño, o al operar el lado derecho del enfermo cuando es ellz-
quierdo el que requiere operación "'.
1407. También es responsable por lqs daños que causa el cirujano
por su culpa en la ejecución de actos anexos a la intervención misma. Se
ha declarado que el cirujano tiene a su cargo, en relaCIón a dIchos actos,
una obligación de medios o de prudencia y diligencia como en el acto
quirúrgico mismo ' "'.
'36 CNCiv., Sala "C", [6-VJI-1964, lA, t. 1964-V, pág. 61.
737 SAVATIER. 0p.cit. , T. 11, págs. 309-400, nro. 783.
738 Cám. Civ. 2 Cap .. 17-X- [930, lA,!. .34, pág. 469: .
139 MAZEAUO el TuNe , op. y loe. dI. (ver JllnSprudencla allí Cltada).
'40 C. Cass., 29-X-1968 (Rev. Trim. de Droít Civil, nro. 3, 1969, nro. 579). Se
trataba en el caso de un enfermo que había quedado con Uf!a hmlt;aCtÓn funelOnal en la
mano, como consecuencia de la fanna en que había Sido SUjetado a la m.es~ de
operaciones no obstante haberlo sido conforme a las reglas del arte. Con antcnondad
la Corte de Rouen (4-VII-1966, J.c.P., 1967, [5.272, con nola de SAVATlER) sent6 un
principio distinto. Se trataba de un operado de una hcrrua de diafragma que pre~ntaba
como secuela un trastorno funcional que los expertos aUibuyeron a la ~ompres16n del
nervio cubital durante la instalación del enfermo sobre la mesarle operaCIones. La Oxte
526 RESPONSABILIDAD CIVIL
1408. TRASPLANTE DE ÓRGANOS. Esta materia da lugar a cuestio-
nes particulares en orden a la responsabilidad civil de los médicos, lo
cual trataremos separadamente.
1409. a) Respeto a la integridad del cuerpo humano. Una teona
simplista, que remonta al derecho romano y a las antiguas costumbres
bárbaras, afirma que el individuo tiene un derecho de propiedad sobre su
cuerpo; por lo tanto, todos los actos de disposición del propio cuerpo re-
sultaban válidos. Para evitar esta omnipotencia del individuo, Santo To-
más de Aquino, sin salir de los derechos reales, se contentó con atribuir
al hombre el usufructo de su cuerpo y la nuda propiedad a Dios.
1410. Estas ideas tienen el defecto de considerar al cuerpo humano
como una cosa, mientras que él constituye la persona misma. La opinión
más generalizada hoy día, ve más bien en el derecho sobre su propio
cuerpo un derecho de la personalidad, uno de los derechos primordiales
que corresponden al hombre 74', Y así hay un derecho a la vida ya la in-
tegridad corporal 7".
1411 . Las modernas concepciones sobre el carácter de estos llama-
dos derechos de la personalidad conducen a considerar y resolver de un
modo muy particular las cuestiones que originan todos aquellos actos
que, de un modo u otro, recaen sobre el cuerpo de un individuo.
1412. Así, en materia de prueba en el proceso, se suscitan cuestio-
nes sobre la posibilidad de realizar una inspección corporal O una expe-
hiz.o una distinción entre el diagnóstico precedente al acto operatorio y sus consecuen-
cias, por una parte, y por otra los actos que no se relacionan directamente con ~L Para
lada la {)rimera serie de actos, s610 ex.istiría una obligación de medios; para la segunda.
una obligación de resultado. La justificación de esa distinción sería que el elÚermo se
halla de tal modo entre las manos del médico, de sus auxiliares y del personal del
establecimiento hospitalario que, independientemente de los riesgos de la operación que
debe soportar, tiene derecho a salir sano y sa1vo de la clínica al finalizar su intervencí6n.
Por consíguiente, desde que esa instalación le había causado un daño al enfemlO, el
médico era responsable aun si hubiese sido realizada con todas las reglas del arte.
141 NERSON, Roger. Les Droits Extrapatrimoniaux. Lyon, nro. 68; CARBONNLER,
Jean, DroiL Civil, Pans, 1957, T . l. nro. 52. pág. 172; ORGAZ. Personas Individuales .
Ss. As., 1946. pág. 130, considera que la vida, la integridad física o moral. el nombre,
etc .. no constituyen derechos de la persona, como algo separado y distinto de ella. sino
que son la persona misma.
142 BOlSTEL, Philosophie du Droit, T. 1, nras. 131-132; Declaración Universal de
(os Derechos del Hombre, a-3 .
RESPONSABILIDAD PROFESIONAL DEL MÉDICO 527
riencia biológica. Lo mismo se cuestiona si una persona puede rechazar
un tratamiento médico o negarse a una intervención quirúrgica, cuando
estas actitudes pueden tener por consecuencia una mayor onerosidad en
las obligaciones de otro (por ej., en materia de accidentes de trabajo).
---..
1413. Particularmente graves son las cuestiones que se suscitan
cuando se trata de saber si son lícitas las convenciones que se relacionan
con el cuerpo humano. Así hemos analizado antes las cláusulas de irres-
ponsabilidad (supra, nros. 818 y 821) Y la aceptación de riesgos (supra,
nro. 305).
1414. En cuanto a los contratos que tienen por objeto el cuerpo hu-
mano en sí mismo, o partes del mismo, la cuestión es sumamente com-
pleja y requiere la consideración de los más diversos aspectos para vali-
darlos.
1415. Los aspectos netamente jurídicos se plantean en torno a la
contratación de la propia persona para' exponerla a un riesgo físico, o a
los actos de disposición de una parte del cuerpo, como la entrega de san-
gre, leche de madre, cabellos, córnea, glándulas sexuales, etcétera, u
otros órganos que cumplen funciones vitales, como el corazón, pán-
creas, riñones. etcétera.
1416. Se considera en general que es nulo todo contrato por el que
una persona se obligue a hacer entrega de una parte de su cuerpo, aunque
ésta sea renovable "3. En cambio se considera lícita la convención por la
que una persona se obliga a la entrega de partes renovables una vez se-
paradas del cuerpo, como la sa,ngre y la leche de madre, que por respeto
a la persona humana nO se considera como venta "'.
1416 bis. En lo concerniente a las partes no separadas del cuerpo
humano, se considera que la conclusión contraria a la validez de los lla-
mados "contratos corporales" no debe ser absoluta, pues debe dejarse la
143 BORDA, Parte General, T. ll, pág. 94, nro. 864; MAZEAUD, L., "Los contratos
sobre el cuerpo humano", Anuario de Dereclw CiviL, Madrid, enero-marzo 1953, pág.
81; CARBONNIER, op. cil., T. 1, pág , 174.
". C. Pari" 2S-IV-1945. S" 46-2-29, con nota de GARREAU, D., y D. , 1946-190,
con nota de lUNC, A.; DECOCQ, Andr~, Essai d'Wle T1J¿orie Générale des Droits sur lo
PnwMe, Pari" 1960, p5g. 32, nro. 40.
528 RESPONSABILIDAD CIVIL
posibilidad de que se produzcan negocios jurídicos eficaces siempre
que respondan a una causa lícita o adecuada a la moral y buenas cos-
tumbres y no haya un daño permanente a la integridad física del sujeto
pasivo 744 bis.
1417. Actualmente el cuerpo humano como reserva de tejidos y de
órganos resulta cada vez más utilizable para otros, más apto para aportar
a otro cuerpo una asistencia vital 74'. El principio de inalienabilidad del
cuerpo humano se mantiene, pero no es posible ya seguirlo en sus últi-
mas consecuencias lógicas. Los progresos de la ciencia médica imponen
la necesidad de rever los principios jurídicos dominantes, a [m de lograr
soluciones que concilien el respeto de la personalidad del individuo con
los deberes de solidaridad humana.
1418. Es en este aspecto de la medicina curativa que surgen los pro-
blemas jurídicos de la responsabilidad profesional de los médicos. El
trasplante de órganos vitales significa para el dador la pérdida definitiva
de toda posibilidad de supervivencia, y para el receptor un grave riesgo
y muchas veces una incierta probabilidad de continuar viviendo.
1419. Tal vez pueda decirse de estas cuestiones que se baIlan aún
en el campo de la ciencia experimental y, en el ámbito jurídico, a causa
de ello mismo, en el terreno de las reflexiones. Por ello, todo lo que se
pueda decir boy sobre el fenómeno jurídico que este nuevo aspecto de la
medicina presenta, es meramente provisional. Se abre para el jurista una
tensa expectativa frente a los progresos de la ciencia médica, cuyos al-
cances ni siquiera pueden preverse hoy.
1420. Las cuestiones que motivan la problemática en esta materia,
en relación a la responsabilidad civil del médico, son las siguientes:
1421. b) Experimentación médica hecha sobre el cuerpo humano.
El respeto de la integridad del cuerpo humano es para el médico una re-
gla de orden público, que no debe ceder sino ante la necesidad de salva-
guardar la salud del paciente. Por ello el médico no tiene el derecho de
,4< ... CARRANZA, Jorge A., Los Trasplantes de Órganos, 1972, pág. 53.
74S ROSTAND. J., Prefacio a la obra deDIECKERNS, R., Les Droits sur le Corps el le
Cadavre de /'Homme, Parls, 1966.
RESPONSABn..IDAD PROFESIONAL DEL MÉDICO 529
intentar sobre el cuerpo de un individuo experiencias peligrosas, cuando
la salud del mismo no halle un beneficio que, al menos, las justifique. El
solo hecho de querer hacer sobre el paciente una experiencia científica
no es justificación suficiente 74'.
De allí que el trasplante de órganos de una persona a otra con fines
meramente experimentales compromete gravemente la responsabilidad
del médico. Sólo estaría justificado si la operación prevista tiene por [m
mejorar la salud o prolongar la vida de un ser humano, lo cual supone un
alto grado de seguridad en los resultados de la misma, de modo que en
la propia conciencia de quien la efectúa no constituya ¡IDa experiencia
aleatoria.
1422. c) El consentimiento del dador. El principio de la inviolabi-
lidad del cuerpo humano lleva a afirmar la necesidad del consentimiento
del paciente para que el médico intervenga en él (supra, nro. 1389). Pero
el consentimiento es exigido en relación a una operación que tiene por
fin mejorar la salud del paciente; ¿puede afirmarse en cambio que es su-
ficiente para que el médico actúe sin responsabilidad, la conformidad de
una persona para ser privada de un órgano vital cuya extirpación deter-
minará fatalmente su muerte? "'.
1423. Tal vez pueda decirse en este sentido que una persona puede
disponer de un órgano suyo para después de su muerte, y tanto más si lo
es con fines humanitarios y de solidaridad 74', pero se trata de saber en el
caso de ablación de un órgano para ser injertado en el cuerpo de otro, si
el dador está vivo o si está muerto al tiempo de efectuarse la operación.
Si está vivo, no valdrá ese consentimiento corno disposición de última
voluntad, pues requiere de la muerte para su eficacia, pero tampoco es
seguro que pueda admitirse como válido un consentimiento prestado
para que otro )0 prive de la vida '49.
'" SAVATIER, op. cit. , T. n , pág. 405, nro. 787.
747 ENNECCERUS y NIPPERDEY , op. cil., T. l . pág. 533.
741 DURANTE. Aldo, op . cit., pág. 79, dice: "Si el sujeto cedente está vivo, la cesión
de un órgano suyo es ilícita, porque el daño inflirdo a su cuerpo no está compensado
por la perspectiva de una ventaja
Personali/á, Milano, 1959, nro. 11 .
sara
su salud . conf. DE CUPIS , A.. 1 Diritti dtlla
'" El Anteproyecto de Reformas del Código Civil francés dispone en el atto Ill :
"El acto por el cual una persona dispone de todo o parte de su cuerpo está. prohibido
cuando debe recibir ejecución antes de la muerte del disponente, si tiene por efecto un
riesgo grave y definitiVO a la integridad del cuerpo humano ......

530 RESPONSABILIDAD CIVIL
1424. El tema de la disposición del cuerpo para después de la muer-
te, o sea el del destino del cadáver con miras a una operación de trasplan-
te de órganos, nos coloca frente a la difícil cuestión de la determinación
del momento en que la vida cesa. Es que la muerte convierte a la persona
en cosa y justifica la exéresis de órganos, tejidos, piezas anatómicas, et-
cétera '" "". Se ha señalado '" '" que es aquí donde se articulan los pro-
blemas filosóficos, religiosos, morales, médicos y jurídicos que toman
al asunto interdisciplinario.
1425. Hasta el presente la detención cardíaca y respiratoria eran los
dos criterios necesarios y suficientes para el médico legista. Hoy lacues-
tión es más compleja por la aparición prodigiosa de las técnicas de reani-
mación ''''.
1426. La reanimación médico-quirúrgica permite revi vir hoya perso- .
nas que hace algunos años estaban fatalmente condenadas a muerte en mi-
nutos u horas después de un traumatismo o intoxicación; la respiración ar-
tificial, el masaje cardíaco y los inductores electrosistólicos constituyen
medios técnicos cuya utilización puede ser intentada sobre un sujeto, cuyo
medio interior sea además mantenido en equilibrio hidroelectrolítico gra-
cias a perfusiones adaptadas.
1427. Aparte la hipótesis de curación cuando el paciente se halla en
coma, se puede constatar no solamente la abolición total de las funciones de
la vida de relación, sino también una abolición total de la vida vegetativa;
desde que se detenga el control exterior de la respiración y la circulación,la
supervivencia cesará inexorablemente pues el enfermo es un muerto que
conserva el pulso: su estado es el de un verdadero muerto cerebral.
1427 bis. Se presenta entonces el problema jurídico de saber si es-
tos yacentes son vi vos o muertos; es decir, cuál es el criterio a adoptar:
la muerte del cerebro o la detención de la circulación y de la respira-
ción "'Ib"
(véase infra, nros. 1431 bis y sigs.).
149 bis SAVATfER. lean. ¡'Et in hora mortis nostra ... ··. Recueil. Dalloz-Sirey, Pans,
8- V-1968, pág. 92.
149IC:r CARRANZA,J.A., op. cit .. pág. 69.
7.50 NERSON, Roger. "Influence de la biologie et de la médecine modemes sur le
droit civil", Rev. Trim. de Droit Civil, nro. 4, 1970, pág. 669.
"ObIJ NERSON. R.. op. dI., pág. 670.
RESPONSABILIDAD PROPESIONAL DEL MÉDICO 531
1428. La cuestión tiene gran importancia en el tema que estamos
tratando, pues los órganos nobles (corazón, hígado, riñón) de estos en-
fermos en coma prolongado se hallan en excelente estado y constituyen
una de las mejores fuentes posibles de injertos que se tengan hoy; los ór-
ganos retirados después de la muerte reportan muchos problemas por las
modificaciones inmunológicas y de los tejidos que sobrevienen desde
que la circulación se detiene.
1429. d) El consentimiento del receptor. Constituye también un
problema de responsabilidad médica el consentimiento del receptor que
debe ser sometido a la intervención quirúrgica, que tendrá por efecto la
extirpación del órgano enfermo del paciente para injertarle el órgano
sano del dador.
1430. Bien es verdad que en este caso la cirugía se aplicará en relación
a quien recibe el trasplante, con fines terapéuticos de recuperación.
Sin embargo, siempre quedará en pie la cuestión de saber si la extir-
pación de su órgano vital era absolutamente necesaria y si el injerto rea-
lizado le asegurará una supervivencia normal. De no ser así, la intervención
quirúrgica puede haberle privado siquiera de una posibilidad de seguir vi-
viendo, aunque el pronóstico de su enfennedad hubiese sido fatal.
1431. Lo mismo puede decirse del dador a quien, desahuciado por
la medicina, se le extirpa un órgano sano en el umbral de la muerte, ¿o
muerto ya?
1431 bis. LEGISLACiÓN VIGENTE EN MATERIA DE TRASPLANTES.
El 2 de marzo de 1977 se dictó la ley 21.541 sobre trasplante de órganos
y material anatómico humanos, que fue derogada conjuntamente con sus
modificatorias 23.464 y 23.885, por la nueva ley 24.193, sancionada el
24 de marzo de 1993, que se halla en vigencia.
Las operaciones de ablación e implante de órganos humanos han
sido legitimadas desde la primera ley dictada sobre la materia, siendo
pues perfectamente lícita toda la actividad médica vinculada con ese tipo
de intervenciones quirúrgicas, siempre que la actuación de los profesio-
nales de la medicina se adecue a las respectivas normas legales "0"'.
7'0 Itr TRIGO REPRESAS, F6lix A.. "La responsabilidad civil en los trasplantes de
flrganos humanos", Re\!. de la Acad. Nac. de Der. )' Ccias. SOC5. de Bs. As., año
XXXVlII, nro. 31 (hay separata).
 532 RESPONSABILIDAD CIVIL
REQUISITOS COMUNES A TODO TRASPLANTE. Subsidiaridad, ade-
cuada información, libre decisión del dador y el receptor (en los trasplan-
tes entre personas vivas), gratuidad, capacitación del equipo médico,
idoneidad de los establecimientos.
REQUISITOS DE LOS TRASPLANTES ENTRE VIVOS: 1) Que razona-
blemente no se provoque un grave perjuicio a la persona del dador. 2)
Existencia de perspectivas de éxito para conservar la vida o mejorar la
salud del receptor. 3) Parentesco entre dador y receptor. 4) Tener el da-
dor 18 años cumplidos. 5) Libre decisión esencialmente revocable del
dador.
REQUISITOS DEL TRASPLANTE DESDE CADÁVERES A SERES VIVOS.
En el trasplante de órganos y materiales anatómicos provenientes de per-
sonas fallecidas existen dos aspectos que son fundamentales, dada la pe-
eu liaridad de la operación de trasplante, en la cual la exéresis del órgano
debe practicarse después de la muerte del donante y además que no pue-
de prescindirse de la voluntad de éste sobre el destino final de sus despo-
jos mortales. Consideraremos por separado ambas cuestiones que son
tratadas por las respectivas disposiciones de la ley vigente.
a) Determinación del momento de la muerte
Si la ablación del órgano que ha de ser implantado en un ser vivo so-
lamente puede practicarse después de haber cesado la vida del donante,
es obvio que el problema de determinar el momento de la muerte de éste
es fundamental, pues de otra forma la extirpación del órgano vital de un
ser aún con vida sería la causa inmediata de su deceso, con las consi-
guientes responsabilidades civiles y penales del médico cirujano que
ejecuta ese acto, el cual resulta así verdaderamente homicida.
La muerte real o biológica ha sido definida como el cese de todas
las funciones vitales del individuo: celular, textural y visceral, lo cual su-
cede cuando la circulación, la respiración y el sistema nervioso dejan de
funcionar definitivamente. Todo ello resultaba durante mucho tiempo
verificable mediante la comprobación por un electrocardiograma de-
mostrativo de la paralización de la actividad cardíaca. Hoy la cuestión
resulta más compleja por la aparición de las más diversas técnicas de re-
animación como la respiración artificial, el masaje cardíaco y los induc-
tores electrosistólicos, que revierten el cuadro de una muerte aparente.
RESPONSABILIDAD PROFESIONAL DEL MÉDICO 533
Actualmente se considera de forma unánime que un deterioro sus-
tancial del cerebro, o más concretamente del encéfalo como conjunto de
los órganos nerviosos contenidos en el cráneo, es totalmente irrecupera-
ble; es decir que cuando se produzca la muerte cerebral, puede conside-
rarse a la persona clinicamente fallecida. La ley anterior adoptaba ya el
criterio más evolucionado de la muerte cerebral, desechándose el con-
cepto tradicional de la muerte aparente que se comprobaba, como hemos
dicho, por la cesación de la actividad cardíaca. Es decir que aunque el ca-
dáver se halle en estado de sobrevivencia artificial, la muerte se ha pro-
ducido desde el momento en que se comprueban las alteraciones necró-
ticas del cerebro que denotan la destrucción irreversible de la célula
nerviosa acusada por un electroencefalograma plano o liso.
Se presenta entonces el problema jurídico de saber cuál es el crite-
rio a adoptar: la muerte del cerebro o la detención de la circulación y la
respiración. La cuestión es de gran importancia en este tema, pues los ór-
ganos nobles (corazón, hígado, riñón) de estos enfermos en coma pro-
longado se hallan en excelente estado y constituyen una de las mejores
fuentes posibles de injertos que se tengan hoy; los órganos retirados des-
pués de la muerte reportan a partir de ese momento muchos problemas
por las modificaciones inmunológicas y de los tejidos que sobrevienen
desde que la circulación se detiene.
Si el enfermo padece un daño cerebral irreversible (coma depassé)
aunque su corazón funcione artificialmente debido a un procedimiento
de reanimación, una vez comprobadas las alteraciones necróticas del ce-
rebro, sería posible suspender las tareas de supervivencia artificial y pro-
ceder a la extracción del órgano necesario a los fmes del trasplante.
Se ha evolucionado así del concepto tradicional de "cadáver" al no
tradicional, o sea a la consideración de que ya está muerto el individuo
en estado de supervivencia artificial, pero privado de vida neurológica.
Aunque la muerte no es un momento sino un proceso de cesación
progresiva del funcionamiento de los distintos órganos, comenzando por
la paralización irreversible de alguna función vital y terminando con la
muerte celular, se puede decir que la persona está muerta antes de que se
complete ese proceso.
La ley 24. 193 establece, en el artículo 23, cuáles son los requisitos
indispensables para tener por producido el fallecimiento de una persona.
Para ello será necesario que se verifiquen acumulativamente los siguien-
tes signos, los cuales deberán persistir ininterrumpidamente seis horas
 534 RESPONSABILIDAD CIVIL
después de su con~ta~ación conjunta: a) ausencia irreversible de respues-
ta cerebral, con perdIda absoluta de conciencia; b) ausencia de respira-
cIón espontánea; ~) ausen.cra de ~eflejos cefálicos y constatación de pu-
pIlas fIjas no reactIvas; d) mactlVldad encefálica corroborada por medios
técnicos y/o mstrumentales adecuados a las diversas situaciones clíni-
cas, cuya nómina s~rá periódicamente actualizada por el Ministerio de
Salu~ y AccIón SocIal con el asesoramiento del Instituto Nacional Cen-
t;al U meo Coordmador de Ablación e Implante (INCUCAl), pero esto
~ll!mo no resulta necesano en caso de paro cardiorespiratorio total e
IrreversIble.
Aunque la nueva ley mantiene el concepto de muerte cerebral, exi-
ge en su propIO texto la concurrencia acumulativa de los signos descrip-
tos durante un lapso de seIS horas, que constituyen suficiente garantía de
q.ue el proceso de la muerte ha :omenzado de manera irreversible sin po-
s~bl[¡dad de u~ error de dlagnosllco. Resulta así lícito resolver la dispo-
s~clón del cadav7r para los fmes que se persiguen mediante la observan-
~Ia de los reqUIsItos condicionantes, que permitirán realizar la ablación
mmediatamente después de que el proceso de la muerte haya comenzado
y aunque el IIllsmo no hubiese culminado, facilitando el implante en el
receptor en las mejores condiciones inmunológicas, para evitar su posi-
ble rechazo y el consIgUIente fracaso de la operación.
. . En el artículo 24 de la ley se dispone que la certificación del falle-
CImIento deberá ser suscripta por dos médicos, entre los que figurará por
lo :nenos un neurólogo o neurocirujano que no deberán ser el médico o
e.l Integrante del equipo a cargo del trasplante.
b) El consentimiento del dador
_El artícuJo 19 de la nueva ley establece que toda persona mayor de
18 anos pUc:de prestar su c.onsenti,miento en vida para la dación post-
martem de arganos. o matenal anatomlco de su propio cuerpo. La norma
no alude a la capacidad de_la persona para la realización de actos jurídi-
cos, smo a la edad de 18 anos refenda a la fecha de su nacimiento, repu-
tándose que a partIr de ese momento la persona tiene suficiente discer-
mmlento para adoptar la trascendente decisión de disponer de su cuerpo
para después de su muerte.
Esa manifestación de la voluntad del donante está exenta de toda
formalidad, es decir que su eficacia no depende de la observancia de nin-
RESPONSABILIDAD PROFESIONAL DEL MÉDICO 535
guna forma especial exclusivamente admitida como expresión de la vo-
luntad, tal como lo enuncia el artículo 916 del Código Civil.
La expresión de la voluntad a los fines de la Ley de Trasplantes po-
drá ser positiva o tácita. En el primer caso puede ser dada por escrito, ver-
balmente o por signos inequívocos con referencia a los hechos sobre los
cuales versaría el contenido de la voluntad en orden a la dación post-
mortem. La manifestación del consentimiento puede estar referida a la
donación de los órganos o material anatómico separados del cuerpo des-
pués del fallecimiento con especificación a ellos y del destino a darse a
los mismos. De no existir estas especificaciones "se entenderán abarca-
dos todos los órganos o tejidos anatómicos del potencial donante", a los
fines de implantación en seres humanos vivos, excluyéndose los fines de
estudio o investigación científica. Esta autorización "es revocable en
cualquier momento por el dador" (art. 19, ley 24.193).
Lo más relevante de la nueva leyes el sentido que debe atribuirse
al silencio de la persona en punto al destino fmal de sus despojos mor-
tales. En efecto, toda persona está obligada por la Ley de Trasplantes a
consentir en la donación de sus órganos o material anatómico para des-
pués de su muerte o, alternativamente, manifestar su voluntad en forma
negativa en los ténninos del artículo 20. Su silencio al respecto tiene a
partir del 10 de enero de 1996 el significado de una voluntad tácita afir-
mativa conforme al acto de la ablación e implante por aplicación del ar-
tículo 919 del Código Civil, en razón de que la ley impone la obligación
de explicarse. Esta actitud omisiva de la persona mayor de 18 años, o sea
si ésta no hubiese formulado durante su vida una manifestación expresa
en contrario, pennitirá presumir legalmente (arts. 915 y 920, Cód. Civ.)
que ella ha conferido tácitamente la autorización a que se refiere el ar-
tículo 19. conforme a lo que dispone el artículo 62 de la nueva ley '50."'''.
Como hemos expresado antes, la autorización dada en vida puede
ser revocada en cualquier momento por el dador, y a su vez los familiares
del difunto enumerados en el artículo 21 podrán oponerse a la ablación
consentida por presunción legal.
En caso de muerte natural y ante la ausencia de voluntad expresa
del fallecido, el artículo 21 de la ley establece que la autorización podrá
1.50qun::r En Francia existe la ley conocida como lLy Caillavet. dictada el 22·XU-
t976, sobre ablación o extracción (prétevement) de órganos que está fundada sobre la
voluntad tácita del difunto, disponiendo en el art. 2°, ap. 1, que "ella se puede efectuar
con fines tera~uticos o científicos, sobre el cadáver de una persona que no ha
manifestado en su vida voluntad de rechazo".
536 RESPONSABILIDAD CIVIL
ser otorgada por familiares o personas muy allegadas al difunto, presen-
tes en el lugar del deceso y siguiendo un orden prioritario y excluyente
que la misma ley establece. Existe también la posibilidad de obtener au-
torización supletoria judicial dentro de las seis horas de producido el de-
ceso, en casos excepcionales de ausencia de las personas mencionadas o
en caso de muerte violenta cuando surja de manera manifiesta e indubi-
table la causa de la muerte y no exista riesgo para el resultado de la au-
topsia.
Es evidente que la nueva ley está inspirada en un principio de soli-
daridad humana, facilitando de todas formas la disponibilidad de órga-
nos de personas fallecidas para salvar la vida de quienes los necesitan
como único y último recurso de sobrevivencia. Laley 24.193 dispone, en
el artículo 14, que la extracción estará permitida sólo "cuando se estime
que razonablemente no causará un grave perjuicio a la salud del dador y
existan perspectivas de éxito para conservar la vida o mejorar la salud
del receptor". Este criterio de solidaridad humana está limitado a los ca-
sos particulares en los cuales un trasplante de órganos se hallajustificado
por ser el único medio de salvar la vida de un individuo o mejorar sus
condiciones de vida en punto al estado de su salud, afectada por una gra-
ve dolencia que no tiene otro grado de curación o alivio; pero no se ad-
mite universalmente con el solo interés de promover el avance de la cien-
cia.
En relación a la voluntad presumida por la ley en caso de silencio,
se ha dicho que no puede olvidarse que "el derecho a disponer del propio
cuerpo para después de la muerte integra el cuadro de los derechos per-
sonalfsimos y que por tanto su ejercicio corresponde exclusi vamente a la
persona y su voluntad no puede ser sustituida" "0";"'''',.
Sin embargo, la ley respeta la voluntad de la persona respecto al
destino final de su cadáver, pues la presunción legal fundada en fines hu-
manitarios puede ser evitada manifestando de manera expresa su volun-
tad en contrario en los términos del artículo 20 de la ley sobre la materia.
Por lo demás, cabe preguntarse si realmente la decisión de una per-
sona sobre el destino de su cadáver constituye un derecho subjetivo, ha-
bida cuenta de que el reconocimiento de ese derecho personal otorgaría
la facultad de actuar en justicia para hacerlo cumplir. Sin embargo, el
desconocimiento de aquella voluntad declarada en vida sólo podrfa ve-
7j()quinquies MAUCTER, MIRAS, FEUGLET et FAIVRE, La Responsabilitl Médicale, A.
Laccasagne, Lyon, 1992, pág. 355.
RESPONSABILIDAD PROFESIONAL DEL MBDlCO 537
rificarse después de la muerte, y no existiría ya el sujeto legitimado para
ejercer la acción. Los herederos del muerto lo suceden en los bienes del
patrimonio relicto, y no podrán actuar en representación de aquél ni a tí-
tulo de sucesores de un derecho intransmisible. Solamente podrían ha-
cerlo a título propio invocando un pretendido daño moral por la lesión a
un interés de afección (pretium affectionis). Sin embargo en nuestro de-
recho, según el artículo 1078 del Código Civil, esos derechos no se ha-
llan legitimados para ejercer la acción en nombre propio.
Debemos admitir entonces que el respeto debido por los demás a la
voluntad del muerto en cuanto al destino de su cadáver no pasa de ser un
deber moral y que la voluntad declarada en vida no constituye el ejerci-
cio de un derecho subjetivo sino una facultad que es una categoria jurí-
dica de rango inferior y que no está potenciada como un derecho perso-
nal.
Si ello es así en relación a los derechos de una persona viva, parece
obvio que tampoco puede hablarse de los derechos de la personalidad de
un cadáver en orden al respeto que pueda merecer su integridad física
cuando sufre el atentado de su desintegración corporal. Mencionar si-
quiera la existencia de derechos de los cuales serfa titular un cadáver
constituiría un abuso de lenguaje y colocaría la cuestión en un grosero
enfrentamiento con principios elementales del derecho "O,,""'.
1431 ter. PLURIPARTICIPACIÓN PROFESIONAL. La complejidad de
la actividad médica influye de una u otra manera sobre la evolución de
la responsabilidad profesional. En su origen esencialmente individual, el
acto médico tiende a convertirse, de más en más frecuentemente, en un
acto colectivo "1 Por su creciente complejidad el acto médico requiere,
en su concepción y ejecución, conocimientos cada vez más profundos y
una mayor especialización. Además, los avances de la ciencia imponen
la necesidad de estructuras de ejercicio cada vez más avanzadas tecno-
lógicamente. Todo ello conduce a que la prestación individual clásica de
la asistencia médica se sustituya actualmente por prestaciones colectivas
que configuran dos formas de pluriparticipación profesional:
a) Prestaciones en equipo. La prestación profesional en equipase
advierte particularmente en las intervenciones quinírgicas. Ge-
lSO 5e.\1el LABBEE, Xavier, Condition Juridique du Corps Humain avan:la Naissance
,t aprts la MOrl. Presses Univer.;üaires de LiUe. 1990, pág. 185.
' " PENl'IEAU. lean. La RespOIISabilitl MUicale. Paris, 1977, pág. 11.
538 RESPONSABILIDAD CIVIL
neralmente intervienen, además del cirujano, un anestesista, un
biólogo, un radiólogo, un anatomopatólogo y otros auxiliares
del acto quirúrgico. La primera cuestión a considerar a los efec-
tos de establecer responsabilidades por resultados dañosos para
el paciente, es si éste ha contratado individualmente con cada
especialista o lo ha hecho con el jefe del equipo, quien a su vez
ha elegido sus colaboradores "'bU. En este último supuesto tam-
bién la responsabilidad es contractual, pues el médico ha esti-
pulado con sus auxiliares la prestación del servicio a favor de
un tercero, o sea el paciente (art. 504, Cód. Civ.). En el primer
caso la responsabilidad es individual de cada miembro del
equipo por las culpas en que incurrieren ellos mismos, salvo la
responsabilidad personal concurrente del jefe del equipo en
cuanto a error o impericia en las instrucciones dadas o a falta de
vigilancia. En el segundo caso también existiría responsabili-
dad individual de cada miembro del equipo teniendo en cuenta
que cada uno de ellos actúa con autonomía científica y profe-
sional según sus conocimientos, experiencia y habilidad en el
ámbito de la intervención en que le toca actuar. Esto último sin
perjuicio también de la responsabilidad refleja del jefe de equi-
po solamente si se prueba culpa en la elección de los colabora-
dores o por instrucciones equivocadas o ineficientes o falta de
vigilancia por parte del cirujano.
Si no pudiese individualizarse dentro del equipo a quien por su cul-
pa o negligencia causó el daño, debe considerarse la responsabilidad del
grupo que contrató separadamente, presumiéndose la culpa de todos sal-
vo prueba en contrario. Si el paciente hubiese contratado con el cirujano
jefe, la responsabilidad en igual caso es de éste por la obligación contrac-
tual asumida con motivo del acto quirúrgico, sin peIjuicio de la acción
recursoria contra quien en definitiva resultare responsable. . pendencia científica y técnica es incompatible con la idea de que pueda
b) Prestaciones separadas pero simultáneas. Si hubiese interven-
ción de médicos que no forman equipo pero atienden en común
aunque separadamente cada uno en su especialidad a un mismo
paciente, la responsabilidad será individual si puede probarse
la causa del daño. Si no fuere posible determinar el origen de la
atención médica peIjudicial la responsabilidad es colectiva, o
151 bu. PENNEAU, J.• op. cit., págs. 291-301.
RESPONSABILIDAD PROFESIONAL DEL MÉDICO 539
sea de todos, a menos que se pruebe quién ha sido el causante
o se excluya a quien pruebe que no lo ha sido, destruyéndose de
tal modo la presunción de culpa común.
1431 quater. PRESTACIÓN MÉDICA EN ESTABLECIMIENTOS ASIS-
TENCIALES. Cuando un paciente es atendido en estableCImIentos aSIs-
tenciales públicos o privados hay una coexistencia de actos de carácter
hospitalario o paramedicales y de actos medicales propiamente dIChos.
Los primeros consistirán en alojamiento, alimentación, transporte en el
interior de la clínica, que se regirán por el contrato de hotelería u hospe-
daje, o bien un contrato innominado de prestación de cuidados de enfer-
mería, provisión de medicamentos e instrumental médico. Ellos no sus-
citan problemas de responsabilidad médica. En cambio no sucede lo
mismo en los actos medicales propiamente dichos. En este caso el con-
trato que existe entre el profesional que integra el cuerpo médico de la
clínica y esta última constituye una estipulación en favor de tercero (art.
504, Cód. Civ.), o sea del paciente que reqUIere asIstenCIa y/o mterna-
ción en el establecimiento sanatorial '''"'.
Si bien el paciente tiene una acción directa contra el médico en caso
de incumplimiento de su obligación nacida de aquella estipulación a s~
favor, tiene también una acción directa en el mismo caso contra la enll-
dad estipulante en razón del contrato de asistencia pasado entre ellos.
Esta responsabilidad del establecimiento asistencial no se rige por los
principios de la responsabilidad por el hecho de sus dependIentes (art.
1113, Cód. Civ.), pues la dependencia se configura por las órdenes oms-
trucciones que aquél imparte a éstos en la función que les delega o enco-
mienda. Si bien puede existir un contrato con relación de dependencia
entre el médico y el sanatorio, no puede juzgarse al médico dependIente
de éste en cuanto al ejercicio de su actividad profesional cuya mde-
subordinarse a órdenes de las autoridades del establecimiento en el acto
médico.
Es que independientemente de la responsabilidad directa del médi-
co, existe la obligación de la entidad hospitalaria o sanatorial de prestar
"'.'BUER6S, A. l,op. cit., pág. 127; CNCiv., Sala "C", 6-1V-1976,LL. t 1976-C,
pág. 63 con nOla del aulor; CNCiv., Sala "A", 29-VU-1977, LL, t 1977:D, pág. 92;
CNFed. Civ. y Com .. 29-VIfl-1977, LL., t 1978-A, páj:.74. Qel rrusmo .ulor:
Responsabilidad Civil de las CUmcas y EstableCIMientos Medicos. Abaco, 1981.
540 RESPONSABILIDAD CIVIL
asistencia médica, la cual lleva implícita una obligación tácita de segu-
ridad de carácter general y accesoria en ciertos contratos que requieren
la preservación de las personas de los contratantes contra los daños
que puedan originarse en la ejecución del contrato (véase supra, nros.
959-962). Cuando la entidad se obliga a la prestación de servicio mé-
dico por medio de su cuerpo profesional, es responsable no solamente
de que el servicio se preste sino también de que se preste en condicio-
nes tales que el paciente no sufra daño por deficiencia de la prestación
prometida m quatcr.
CIRUGÍA ESTÉTICA
1432. a) Concepto. Cirugía estética es aquella cirugía que, sin pro-
ponerse aliviar un sufrimiento, remediar un estado patológico, corregir
una monstruosidad física o una verdadera deformidad, tiene por fin ex-
clusivo embellecer la persona, corrigiendo una imperfección física cual-
quiera 1S2.
La diferencia entre la cirugía estética y la cirugía reparadora es bien
notable, si se tiene en cuenta que la primera sólo satisface un mero sen-
timiento de perfección estética y la segunda tiene por objeto curar una
afección de la salud o prevenir o reparar un daño a la misma.
1433. b) Alcance de la responsabilidad. Todo lo que se ha dicho
acerca de los deberes del médico en relación al paciente, en orden a ad-
vertencia, consentimiento, tratamiento, prohibición de experimentar, et-
cétera, es de aplicación al caso de las intervenciones profesionales del
médico con fmes puramente estéticos. Ello no solamente en relación al
supuesto de intervenciones quirúrgicas, sino también al de tratamientos
con fines de adelgazamiento, estilización del cuerpo, pureza de la piel,
etcétera.
751 q.altr BUSTAMANTE ALSlNA, J., "Responsabilidad civil de los médicos en el
ejercicio de su profesión", LL, l 1976-C, pág. 63.
7S1 AcuAA ANzoRENA, en SALVAr. op. cit., pág. 317, nro. 2988 C.~ conf. Loup,
Jean, nota en Dallol Periodique, 1931-1-145; SaYA RIESTRA, Juan, Cirugia Es/inca y
n,lito dt Le,io""s, Bs. As., 1938, pág. 9, nro. 23.
RESPONSABILIDAD PROFESIONAL DEL MÉDICO 541
1434, Este aspecto de la responsabilidad profesional del médico
presenta dos particularidades que inducen a juzgar con mayor severidad
su responsabilidad,
1435, En primer lugar, la actuación médica sobreviene general-
mente en circunstancias en que el cliente no padece afección alguna, En
caso contrario, lo que también suele ocurrir, la cirugía correctora o repa-
radora tiene un fm terapéutico que absorbe en su finalidad la preocupa-
ción meramente estética que también puede satisfacer,
1436, En segundo lugar, la intervención del médico sólo estájus-
tificada en esos casos por la finalidad perseguida de lograr un efecto
favorable desde el punto de vista estético, Ello supone que el médico
ha pronosticado al cliente ese resultado, pues no otro es el objeto del
consentimiento que éste ha prestado.
1437. Lo expuesto es suficiente para que en eljuzgamiento de la
responsabilidad del médico en estos casos se considere el fracaso de la
intervención con un criterio riguroso, tanto si no se obtiene el mejora-
miento estético buscado, como si de la intervención o tratamiento resulta
una secuela desfavorable para la salud o integridad física del paciente,
1438, Según las circunstancias y cuando se trate de correcciones
simples, como la línea de la nariz, que constituye una hipótesis muy fre-
cuente, puede estimarse que la obligación del médico es de resultado y
no necesariamente de prudencia y diligencia, de donde no sería necesa-
rio probar la culpa de éste, y sólo podría exonerarse de responsabilidad
demostrando un caso fortuito o de fuerza mayor m,
1439, Tal vez resulte exagerada la conclusión del Tribunal del
Sena 75' en el conocido caso "Dujarrier", pero constituye, sin embargo,
753 SAVATIER. op. cit, T. n, pág. 391.
754 Trib. Civ. de la Seine, 2S-11-1 929 (D.P., 1931-2-44), con nota de Loup, Jean.
Dijo en esa opornmidad el tribunal que "el hecho mismo de haber realizado una
operación que comporta riesgos de tal gravedad, sobre un miembro sano, con el \lnico
fin de corregir la línea y sin que esta intervención estuviese impuesta por la necesidad
terapéutica, ni pudiera presentar una utilídad cualquiera para la salud del operado.
constituye, por sí solo, una falta capaz de comprometer la responsabilidad del ciruja'1o".
El fallo fue confinnado por la Corte de París por otros fundamentos (l2-m-1931: S.,
1931-2-129 con nota de H. PERREAU; y D.P., 1931-2-141). Comentando este fallo
 542 RESPONSABILIDAD CIVIL
una advertencia acerca del distinto grado de responsabilidad médica en
el caso de intervenciones con finalidades estéticas en un organismo
sano, que derivan en dolorosas afecciones para la salud y la integridad fí-
sica de los pacientes.
1440. Es acertada la conclusión de ACUNA ANZORENA '" según la
cual "la responsabilidad del médico en materia de cirugía estética es de
l~Ual naturaleza a la ~ue puede incurrir en el campo de la cirugía cura-
Uva; difiere, en cambio, en extensión, toda vez que en aquélla su conduc-
ta se aprecia con mayor severidad que en éste".
1441. OTRos PROFESIONALES DEL ARTE DE CURAR Y ACTIVIDA-
DES ANEXAS; 'I.'odo lo que acaba de exponerse con respecto a la respon-
sablhdad medica es aplicable a otros profesionales del arte de curar
como dentist.ás y parteras "'. También se aplica a los pedicuros, enfer:
meros, masajistas y veterinarios, en todo cuanto sea compatible con la
índole de sus tareas"'.
1442. En cuanto a los farmacéuticos, es necesario distinguir entre
las tareas que cumplen como profesionales y las que efectúan como co-
merciantes 758.
1443. En el primer caso actúan como auxiliares de los médicos en
la preparación de recetas y despacho del medicamento prescripto, de
modo tal que comprome.ten su responsabilidad profesional cuando por
falta de CUidados o atención sufiCientes o por impericia, alteran o modi-
expres~ MAZEAUllel TuNC (op. eil., T. I-n, pág. 181, nro. 511) que "sin duda la Corte
de ~s ha pr~edido cautamente al negarse a establecer el principio de que toda
~perac16n ~o~ fm~s puramente estéti~os es. susceptible de comprometer la responsabi-
lIdad del CIruJano, pero tal vez ha~na debIdo declarar claramente que existe siempre
una culpa en emprender una 0re~acI6n de esa índole cuando se trata de una intervención
muy grav:e. o SIempre que e nes~o que se corra no sea sencillamente el riesgo del
fracaso, SinO un peligro no despreCiable de enfennedad o de accidente grave"
"'A - AN.zoRENA, o~; ell. .. T. 1V.' pág. 319, nro. 2988 eh; eonf. MUSATTI,
"CUNA. .
Alberto, La ehirugJa mlerdetta ,RIY. de O". Como e de/ Oir Gen. de/le Ob/ 1929 T
1, pá .698. . . ,
~"SALVAT, op. cil., T. IV, pág. 323, nro. 2989.
151 ACUÑA ANZORE~A. en SALVAT. op. cil., T. IV, pág. 323, nota 13. Y.; conf.
MAZ~UD el TuNc, op. ell., T. I-n, pág. 164, nro. 508.
SAVATffiR,op. ell., T.lI, pág. 417, nro. 800; LALOu, op. cit., pág. 335, nro. 431;
DURANTE, A., op. ell., pág. 89, nro. 48.
RESPONSABILIDAD PROFESIONAL DEL ESCRIBANO 543
fican la prescripción del médico en la receta o equivocan el medicamen-
to que expenden.
1444. Como comerciantes que venden productos farmacéuticos ya
preparados y otras especialidades medicinales, responden como vende- .
dores de productos elaborados, y asumen una responsabilidad contrac-
tual por el deber de seguridad implícito en el contrato (supra, nro. 110 1).
V.- RESPONSAB1LIDAD PROFESIONAL DEL ESCR1BANO
1455. NATURALEZA lURIDlCA DE LA ACTIVIDAD NOTARIAL. Se
discute en doctrina si el notario o escribano público es un funcionario pú-
blico. Desde el punto de vista que estamos analizando, la cuestión es de
gran importancia, pues si efecti vamente el escribano es un funcionario
público su responsabilidad civil se hallará regida por el artículo 1112 del
Código Civil, y podrá eventualmente comprometer la responsabilidad
del Estado en los términos de los artículos 43 y 1Il3.
1446. El artículo 10 de la ley 12.990, modificado por la ley 15.054,
declara: "El escribano de registro es el funcionario público instituido
para recibir y redactar y dar autenticidad, conforme a las leyes y en los
casos que ellas autorizan, los actos y contratos que le fueren encomen-
dados. Sólo a él compete el ejercicio del notariado".
1447. Parte de la doctrina ". considera que el escribano es un fun-
cionario público conforme al carácter que la propia ley le atribuye. Se
afirma que en el sistema del notariado latino (España, Francia, Italia,
América del Sur) el notario es un delegado del Estado y desempeña por
ello una función pública, dando autenticidadalos instrumentos que otor-
ga, como depositario de la fe pública.
1448. Sin embargo, creemos que el escribano de registro, si bien
desempeña una función pública, no es por ello un funcionario público.
,.
7S. SALVAr, op. eil., T. IV, pág. 310, nro. 2983; DE GÁSPERI, op. cil., T. IV, pág.
462; BORDA, Tratado de Derecho Civil Argentino. Parte General, 1955. T. n,nro. 1002:
MUSTAPICH. José M., Principios Generales de la Resporuabilidad Civil de los Escriba-
nos, Bs. As., 1936.
544 RESPONSABILIDAD CIVIL
Para que haya función pública, dice BIELSA 760, son necesarios,
además del vínculo jurídico de nombramiento, los caracteres virtuales
que él genera: la relación de subordinación jerárquica (no basta el ejer-
cicio de superintendencia que se ejercita sobre él); el sueldo pagado por
el Estado, si bien no es elemento decisivo, es de regla, pues puede hacer
excepciones cuando la ley lo dispone. En nuestro régimen legal, agrega
el autor citado, el notario O escribano no es funcionario público. Por lo
demás, redactar instrumentos que prueban el comercio jurídico privado
(compraventa, hipotecas, etc.) no es función del Estado, sino una profe-
sión liberal, salvo los casos especiales.
1449. No compartimos el concepto de Bielsa de que el notario tam-
poco cumple una función pública. El escribano se encuentra investido de
una función pública con delegación especial del Estado, sujeto a su po-
testad reglamentaria y disciplinaria. Su función es esencialmente legiti-
madora: las escrituras públicas que autorizan bajo las formas estableci-
das en la ley tienen fuerza probatoria por sí mismas sin necesidad de
ningún otro requisito (arts. 993 y 994, Cód. Civ.).
1450. Si bien puede sostenerse que el escribano de registro no es un
funcionario público porque no representa al Estado, ni cumple una fun-
ción específica delegada por la ley o por otro funcionario superior en el
orden jerárquico, de tal manera que pueda comprometerlo jurídicamente
en el ejercicio de su actividad 761, también puede afinnarse que el escri-
bano atiende un servicio público de extraordinaria importancia destina-
do a dar autenticidad a los hechos 762.
1451. El escribano de registro es un profesional libre que ejerce una
función pública como fedatario, pero lo hace en su nombre propio y con
su exclusiva responsabilidad, sujeto a las reglamentaciones legales espe-
cíficas de la función notarial de la que es investido por designación es-
tatal (art. 17, ley 12.990).
760BIELSA. R.. Derecho Adminisrrativo. Bs. As .• 1966. T. III. pág. 3.
761 ALLENDE, Ignacio M.o "Fe pública y función notarial", Rev. del Not., año
LII-1951, ~ágs. 5 y sigs.; DiAz DE GUUARRO, Enrique. "¿Son funcionarios públicos los
escribanos.",l.A., t. 31. pág. 256.
762 Vn..ULBA WELSH. Alberto. "El Estado y el escribano. Naturaleza jurídica de la
relación funcional", Rev. del Nor" año XUII-1945. págs. 607-626; DE CUPIS. Adriano.
"La responsabilidad civil del notario", Rev. del Not.• 1957. nro. 634. pág. 447.
RESPONSABIUDAD PROFESIONAL DEL ESCRIBANO 545
1452. No parece razonable considerar que la función que cumple el
escribano de registro es la propia de un profesional libre en una actividad
privada, como lo sostiene ALLENDE 763, quien agrega que, como toda
profesión de trascendencia social, se encuentra especialmente regla-
mentada, y que un nombratniento no hace un funcionario público si la
función encomendada por el mismo no es, por su naturaleza, función pú-
blica.
1453. Discrepamos absolutamente con semejante afinnación. Las
tareas que están asignadas por la ley al escribano de registro constituyen
una importante y trascendente función pública.
En efecto, adviértase que ya el Código Civil distingue al escribano
público del funcionario público. El articulo 979 menciona en el inciso 10
a los escribanos públicos y a otros funcionarios con las mismas atribu-
ciones; en el inciso 20 también alude a los escribanos o funcionarios pú-
blicos.
Es decir que Vélez Sarsfield está señalando ya que el escribano pú-
blico es algo diferente del funcionario público; y que aquél, como éste,
puede otorgar instrumentos públicos, bien que la escritura sea una espe-
cie de estos últimos.
1454. Ahora bien, el instrumento que otorga el escribano en su libro
de protocolo es un instrumento público y goza de la fe que a éste le atri-
buye la ley, en cuanto a su autenticidad ya la fuerza probatoria de su con-
tenido, que prueba hasta la querella de falsedad o redargución de false-
dad civil precisamente en todo cuanto dice el escribano haber cumplido
o haber pasado en su presencia (art. 993, Cód. Civ.).
1455. El Estado .ha reservado al escribano público la atribución de
otorgar escrituras públicas que gozan de la misma fe que los instrumen-
tos que emanan de los funcionarios públicos. Esa virtualidad de la escri-
tura pública solamente la pueden comunicar con su presencia los
escribanos (arts. 997, Cód. Civ., Y 12, ley 12.990), a quienes el Estado
designa y les atribuye un protocolo o libro de registro sometido a su es-
pecial y constante contralor por medio de las autoridades que la ley es-
tablece (art. 44, ley 12.990).
763 ALLENDE, op. Y loe. cit.
 546 RESPONSABILIDAD CIVIL
1456. Entonces, el escribano tiene en exclusividad la función de dar
fe y comunicar los actos que instrumenta una autenticidad y fuerza pro-
batoria excepcional. Pero también el escribano tiene la misión de conser-
var y custodiar los actos y contratos que autorice, así como los protoco-
los respectivos mientras se hallen en su poder (art. 11, inc. a], ley
12.990). Es decir que son fedatarios y también depositarios y custodios
de los registros de esos actos 764 a quienes el Estado los confía. ¿Puede
aún sostenerse que es el mero ejercicio de una profesión liberal?
1457. La función pública con la cual se halla investido el notario en
cuanto a la autenticidad y conservación de los actos no está establecida
en el solo interés de los particulares, sino que es de carácter general en
el sentido de garantizar la seriedad y seguridad de las relaciones jurídi-
cas '" y más aún, asegurar el mantenimiento y regularidad del orden ju-
rídico establecido en materia de derechos reales sobre inmuebles. Como
bien se ha dicho 70,; el escribano en cuanto al derecho real, puede afirmar-
se que es lo que el jefe del Registro Civil en el derecho de familia. Toda
transmisión, adquisición, constitución de derechos reales sobre inmue-
bles tiene en el escribano público, al encargado por la ley de darle carác-
ter de acto público a las mismas, fulminando de nulidad todos aquellos
que se hubiesen realizado sin su intervención (art. 1184, Cód. Civ.)
1458. La reforma del articulo 2505 (ley 17.711) ha incorporado la
publicidad registral al régimen de los derechos reales sobre inmuebles,
como medio de perfeccionar la constitución de los mismos. Al mismo
tiempo, la ley nacional 17.801 sobre Registro de la Propiedad Inmueble,
764 La verdadera función de la escritura pública puede investigarse a través de la
fuente del arto 1184, Cód. Civ. El Codificador cita en la nota de ese artículo el Proyecto
de Goyena (art. 1(03). A su vez Goyena cita en la nota del arto 1003 de su Proyecto.
como concord~ncia, la Ley 114, Tít. 18, Parto 3 (ALFONSO EL SABIO, Las Siete Partidas,
Imp. de AntOnIO Bergnes, Barcelona, 1844). En ellu~ar citado se lee: "De las escrituras
por,que se prueban los pleytos. El antigüedad de los tIempos es cosa que faze a los ames
olUldar los hechos pasados ... ". Es por ello que para que los hombres no olvidasen "lo
que ante fuere fecho e supiessen los omes por eUa las cosas que eran establecidas ... " y
para lo que los hombres hacen y ponen cada día entre sí "non pudiessen venir en dubda
e fuessen ~ardados en la misma manera en que fuessen puestas", las escrituras tenían
entonc~s y (lenen a~n por fin asesurar pemumencia y autenticidad a los actos. Por ello
las escnturas sehaclan en pergamIno (cuero de carnero o cabra) y el escribano certificaba
el acto. Era entonces ya, una función pública de trascendente importancia
765 DE CUPIS, A., op. Y loco cit. . tiluclón en materia de inmuebles. La nueva Ley de Registro de la Propiedad", E.D .. t.
76(. MUSTAPICH, J. M., op. Y loco cil.
RESPONSABILIDAD PROFESIONAL DEL ESCRIBANO 547
atribuye al escribano funciones que son indispensables para la organiza-
ción y funcionamiento de un sistema que, por referirse a la propiedad in-
mobiliaria, reviste carácter de orden público.
1459. Es así que los principios que informan la técnica registral
adoptada por la ley 17.801 767, no podrían cumplirse si no estuvieran
asignadas al escribano de registro las funciones que ella señala.
1460. Por ejemplo, la publicidad material que asegura la ley se
cumple, además, en la exigencia del artículo 23 de que el escribano paro
autorizar documentos de transmisión, constitución, modificación o ce-
sión de derechos reales sobre inmuebles, tenga a la vista el título inscrip-
to en el Registro, y la publicidad formal se logra mediante la certifica-
ción expedida por la respectiva oficina, a pedido del escribano, donde
consta el estado jurídico de los bienes y de las personas titulares de los
derechos.
1461. Además la reserva de prioridad que asegura al adquirente la
disponibilidad del derecho del que transmite hasta la inscripción del
acto, sólo puede materializarse por la intervención notarial y la obser-
vancia por el escribano de los términos legales de vigencia del certifica-
do y de inscripción de los títulos (arts. 50, 24 Y 25, ley 17.801).
1462. Puede afirmarse, por todo ello, que el régimen legal de cons-
titución y transmisión de derechos reales sobre inmuebles no se concibe
sin la existencia del escribano de registro; quien integra el sistema me-
diante el ejercicio de funciones de carácter público, por el interés general
que le sirve de fundamento, y que consiste en el otorgamiento en su pro-
tocolo de actos jurídicos traslativos formalmente auténticos, en la con-
servación de dichos actos por la instrumentación de los mismos en los re-
gistros públicos a su cargo, y por los actos que deben cumplir para
integrar con la publicidad registral el sistema legal de la propiedad inmo-
biliaria.
1(;7 Puede verse: BUSTAMANTE ALSINA, 1., "Derechos reales: régimen de su cons-
N . pág. 961.
548 RESPONSABILIDAD CIVIL
1463. En resumen, coincidimos con quienes afirman que el escri-
bano, dentro del régimen nacional, es un profesional del derecho, que
ejerce la función pública de autenticar en virtud de la delegación que en
él realiza el Estado "', pero agregamos que esa función púhlica se ejerce
también como conservadores y custodios de los actos que autorizan, y
como ejecutores de actos y procedimientos que integran el régimen or-
gánico de la constitución y publicidad de los derechos reales sobre in-
muebles.
1464. ÁMBITO DE LA ACJ1JACIÓN NOTARIAL. La actuación del es-
cribano de registro se cumple mediante los diversos actos que están le-
galmente autorizados a ejecutar.
1465. Así. en primer lugar, la tarea específica del escribano de re-
gistro consiste en autorizar las escrituras que extiendan en sus libros de
protocolo. Además de ello están autorizados, juntamente con los demás
escribanos de título inscriptos en la matrícula profesional del Colegio de
Escribanos, a realizar otros diversos actos (art. 12, ley 12.990).
1466. Podríamos sintetizar esa actividad agrupándola de la si-
guiente manera:
a) Otorgamiento de escrituras públicas en su lihro de protocolo,
observando las disposiciones legales que rigen dichos instru-
mentos en cuanto a la competencia del otorgante y a las formas
y demás solemnidades requeridas para cada acto. Conserva-
ción de los protocolos y expedición de testimonios y certifica-
dos relacionados con las escrituras matrices correspondientes a
los actos que autorizaren.
b) Actos complementarios de las escrituras en que intervengan y
que sean necesarios según la índole de los actos jurídicos cele-
brados por los otorgantes. Solicitud de certificaciones y proce-
dimientos inscriptorios de aquellos actos que requieren publi-
cidad.
c) Actos en que intervengan los escribanos sin actuación notarial
en protocolo. Realización de inventarios, redacción de actas,
768 SAVRANSKY. Moisés J., Función y Responsabilidad No/arial. Bs.
pág. 115.
RESPONSABILIDAD PROFESIONAL DEL ESCRIBANO 549
certificaciones en general, intervención en actos, documentos y
contratos en que sea requerida su actuación.
1467 . NATURALEZA DE LA OBLIGACIÓN. Desde que el escribano es
un profesional, ejerce una actividad que puede ser requerida por los par-
ticulares en su propio interés. En este sentido, y dado el. carácter de fu~­
ción pública que reviste su actuación, no podría el escnbano, en pnncI-
pio, negar su intervención. Así, el artículo 1I de la ley 12.990 deterrnm~:
"Son deberes esenciales de los escribanos de regIstro: ... d) Intervemr
profesionalmente en los casos en que fuera requerido, cuando su inter-
vención está autorizada por las leyes o no se encuentra ImpedIdo por
otras obligaciones profesionales de igualo mayor urgencia".
1468. Desde el momento en que el cliente requiere la intervención
de un escribano y éste acepta prestar el servicio propio de su profesión,
está claro que entre ambos queda concluido un contrato que obliga a éste
a cumplir la obligación de hacer que comporte su servICIO y a aquél a pa-
gar el honorario correspondiente '68.
1469. Ese contrato no constituye un mandato, pues el escribano no
representa a su cliente, sino que cumple una función propia en el interés
de éste. Sin perjuicio de ello pueden reahzarse por el escnbano algunos
actos como mandatario del cliente, pero no son aquellos que correspon-
den a su actuación profesional específica. Por ejemplo, retener fondos
para efectuar pagos por cuenta de su cliente, ya sea CaD el fm de cancelar
una hipoteca, liberar deudas fiscales que gravan un mmueble, pagar ex-
pensas comunes, etcétera.
1470. Considerando que el escribano se obliga a realizar determi-
nados actos propios de su función y competencia, el contrato de que tra-
tamos es un contrato de locación de obra '70.
769 DE CUPlS. op. y loco cil.. dice que vincula al escribano y al cliente .un contr~to
de locación de obra mtelecmal, del cual resulta entre ellos un~ especial r~laS!Ón
obligatoria; DURA,.".E, A., op. cil., págs. 80-S1; CA!fÁNEO, op. C~., pág. 29; uJ., La
responsabilitá civile del notario", RivLtla del Noranado, MIlano, 1956; LEGA. G., La
Ubtra Proless/one. Milano, 1952. pág. 38S. ' .
770 Conf. SAVRANSKY, M. J., op. Cit., pág. 122; DURANTE, A., op. cit.• pág. 81, C.
Ca<s., 16-11- t 957, nro. 555,Foro ltal .. 1957-1-?74. En contra, MAZEAUD et TUNe. op.
As., 1962. dI .. T. 1-11, pág. 186, sel\alan que la responsabilidad del escnbano con respecto a sus
t:Jientes es contractual y resulta del contrato de mandato.
 550 RESPONSABILIDAD CIVIL
. 14~1. En cuanto a la naturaleza de la obligación es, sin duda, una
obhgaclOn de resultado válido, pues el escribano se compromete al otor-
gamiento de un instrumento válido en cuanto a las formalidades legales
que él debe observar como autorizante.
1472. Muy claramente expresa DE CUPIS 171 que el cliente del no-
tario tiene derecho, en el caso de una venta, a llegar a ser propietario.
Bien entendido que no puede aludir este autor sino a la observancia de las
exigencias formales relativas al acto que otorga, como ser certificacio-
nes de dominio y requisitos relativos a la solemnidad del instrumento.
Aunque se le encomiende al escribano un estudio de títulos, esta tarea
profes~onal no puede comprometer sino una obligación de medios, pues
el esc~bano no ,:spondería si, habiendo aplicado toda su diligencia y co-
nOCImIentos, eXlstJese una transmisión a non domino resultante de un
acto fraguado.
1473. En relación a los terceros extraños al contrato entre el cliente
y el escribano, la responsabilidad no puede tener otro carácter que extra-
contractual. Así por ejemplo, si se causare perjuicio al otro co-contratan-
te del acto otorgado, no cliente del escribano, ya que acude al acto por la
fuerza de las ClfCUnstanclas y en base a una elección profesional que no
realizó 772.
1474. Lo mismo puede decirse del daño que experimente un tercero
beneficiario del acto que resulta nulo por inobservancia de las solenmi-
dades requeridas por el otorgamiento del acto bajo la forma de escritura
pública. Por ej~mplo, si se declarase la nulidad de un acto que contenga
una estlpulaclOn en favor de un tercero (art. 504, Cód. Civ.), como si se
estipulase un cargo a cumplir por el donatario que tampoco adquiere el
derecho por una omisión del escribano que vicia de nulidad el instru-
mento.
1475. Desde luego que la responsabilidad contractual que existe en
relación al cliente puede derivar en una responsabilidad por acto i\fcito
si la actuación del escribano configura un delito del derecho criminal qu~
11 1 DE CUPIS, op. y lococit.
712 SAVRANSKY, op. cit. , pág. 165.
RESPONSABILIDAD PROFESIONAL DEL ESCRIBANO 551
abre la opción aquiliana para el damnificado en los términos del artículo
1107 del Código Civil.
1476. Es de señalar que en la doctrina y jurisprudencia nacionales
bajo la influencia del concepto de funcionario público que en general se
atribuye al escribano, se ha considerado que la responsabilidad que surge
para el escribano frente a su cliente es también extracontractual 7".
1477. RÉGIMEN LEGAL DE LA RESPONSABILIDAD. Para aquellos
autores que consideran que el escribano es un funcionario público, su
responsabilidad civil 774 se hallaría regida por el artículo 1112 del Códi-
go Civil "'.
1478. Sin embargo, como hemos visto, esa responsabilidad es de
fuente contractual en relación al cliente, y extracontractual con respecto
a los terceros que pudieran resultar damnificados. En el primer caso la
cuestión queda regida por los artículos 520 y 521 en cuanto a la extensión
de la responsabilidad y la prescripción de la acción tiene el plazo de diez
años. En el segundo caso, la cuestión se rige por el artículo 1109 Ypor el
artículo 1113 en cuanto a los daños ocasionados por los dependientes del
escribano 71'. La prescripción de la acción tiene el plazo de dos años (art.
4037).
1479. En la hipótesis de responsabilidad contractual el escribano,
que está sujeto a una obligación de resultado (supra, nro. 1471) en el
ejercicio de sus funciones específicamente notariales (supra, nro. 1466),
incurre en responsabilidad desde que viola sus deberes profesionales, sin
que sea necesario demostrar su culpa.
1480. El artículo 15 de la ley 12.990 expresa: "Los escribanos de
registro son civilmente responsables de los daños y perjuicios ocasiona-
773 BORDA, op. cit., T. n, pág. 454, nro. 1660; SALVAr, op. cit., T. IV, pág. 310,
nro. 2983; DE GÁSPERl, oPo cit., T. IV, pág. 462; Cám. Civ. 2' Cap" IS·IV-I921, l.A"
t 6, ~f 329, Cám. CIV. l Cap., 7-VII·1937, L.L. , t 7, pág. 1123.
El escribano está sujeto, además. por mal desempeño de sus funciones profe-
sionales. a la responsabilidad adminislrativa y penal (art. 28, ley 12.990); CNCiv., Sala
"B", 16-V-196O, J.A" t 1960-IV, pág. 290.
m BORDA. op. Y loe. cit., SALVAT, op. y Loe. cit.
71'Cám.Civ. I'Cap., 7-VII-1937,L.L.,t 7. pág. I 123;Cám. 2'Aps. La Plata. Sala
n, 6-V· I949. L.L., t. 55, pág. 380.
552 RESPONSABILIDAD CIVIL
dos a terceros por incumplimiento de las disposiciones del artículo 11,
sin peIjuicio de su responsabilidad penal o disciplinaria si correspondie-
re". Más adelante el artículo 30 de la misma ley vuelve a reiterar el prin-
cipio, en los siguientes términos: "La responsabilidad civil de los escri-
banos resulta de los daños y perjuicios ocasionados a terceros por
incumplimiento de la presente ley, o por mal desempeño de sus funcio-
nes, de acuerdo con lo establecido en las leyes generales".
Evidentemente que éstas son normas superfluas, pues aunque nada
se dispusiere allí, no quedarían menos los escribanos sujetos al régimen
de responsabilidad común, sea contractual o extracontractual, según la
fuente de sus obligaciones violadas m.
1481. CASOS DE RESPONSABILIDAD NOTARIAL. Siendo diversa la
actuación que puede cumplir el escribano en el ejercicio de su profesión,
también son distintos los casos de responsabilidad en que puede incurrir.
1482. a) Otorgamiento de escrituras públicas. El escribano de re-
gistro está obligado a cumplir todas las formalidades exigidas por la ley
para la validez de los instrumentos que otorga, según la distinta natura-
leza de los actos jurídicos celebrados con su intervención.
1483. Así deben actuar dentro de su competencia territorial y de sus
atribuciones respecto a la naturaleza del acto (art. 980), respetar los prin-
cipios de compatibilidad en relación a los intervinientes en el mismo
(art. 985), Y cumplir todas las formalidades prescriptas por la ley (art.
986), en orden a la firma de las partes, enunciaciones que debe contener
la escritura, presencia de testigos cuando fueren necesarios, etcétera.
1484. La nulidad del acto (art. 986) por causa de estas omisiones o
violaciones en que incurriese el escribano, determina su responsabilidad
por los daños que se ocasionaren a las partes otorgantes del acto o even-
tualmente a terceros lesionados en un interés legítimo.
1485. Así se ha resuelto que el escribano responde por las faltas que
comete al extender una escritura de venta, cualquiera sea la parte que lo
haya propuesto '18 y que el escribano, al dar fe de la identidad de los q¡¡e
m CNCiv., Saja "B", I6-V ·1960, lA .. t. 1960-IV, pág. 290.
m CNCiv., Saja "D". 15-V-1 956, LL., t. 83, pág. 105.
RESPONSABILIDAD PROFESIONAL DEL ESCRIBANO 553
otorgan las escrituras, responde civilmente si ha existido sustitución de
personas m.
1486. Esta responsabilidad no se extiende a la parte que propuso al
escribano, pues éste no es un mandatario o representante de la misma,
sino un profesional que actúa por su cuenta y responsabilidad en el ejer-
cicio de su función 180.
1487. Por el contrario, no puede responsabilizarse al escribano por
vicios del acto jurídico que no sean manifiestos (art. 1045), pero sí en la
hipótesis de vicios que hacen al acto nulo y que el escribano pudo o debió
conocer por su carácter manifiesto (arts. 1041 a 1044).
1488. En un antiguo fallo de la Cámara Civil de laCapital 711 se hizo
aplicación del principio expuesto, declarándose que "existe la responsa-
bilidad no sólo por la inobservancia de las disposiciones relativas a las
formas de los actos, sino también cuando por insuficiencia de sus cono-
cimientos profesionales o por simple negligencia redactan, extienden y
autorizan actos perjudiciales a las personas que depositan en ellos su
confianza" .
1489. La responsabilidad del escribano titular se extiende a los he-
chos u omisiones de los escribanos adscriptos en el ejercicio de sus fun-
ciones. El artículo 23 de la ley 12.990 señala esta responsabilidad del ti-
tular al disponer que "los escribanos adscriptos actuarán dentro del
respectivo registro, con la misma extensión de facultades que el titular y
simultánea e indistintamente con el mismo, pero bajo su total depen-
dencia y responsabilidad ..." "'.
1490. b) Actos complementarios de las escrituras que otorgan.
Cuando el escribano intervenga como autorizante de escrituras de trans-
misión, constitución, modificación o cesión de derechos reales sobre in-
muebles, debe tener a la vista la certificación expedida a tal efecto por el
Registro de la Propiedad Inmueble, en la que se consigne el estado jurí-
no Cám. Civ. l' Cap., 23-V·1948, L.L, t. 50, pág. 876.
, .. S.C.B.A., 7· V·I953, LL, l 70, pág. 348; Cám. Fed. Cap., 14-VI-1940,JA., t.
73, ~l!' 128. . .
Cám. CIV. Cap., 22-IX-1898, Fa/los, 106.123.
'" Cám. l' Aps. La Plata, 28·IV-1925, J.A., t. 15. pág. 961.
554 RESPONSABILIDAD CIVIL
dico de los bienes y de las personas titulares de los derechos (art. 23, ley
17.801 l. Dichos certificados tienen un plazo de validez variable de quin-
ce, veinticinco o treinta días desde la cero hora de su expedición, y por
consiguiente el escribano tiene la obligación de otorgar el acto dentro del
ténnino de vigencia de la certificación (art. 17, ley cit.) para que el acto
mantenga la prioridad reservada por efecto de la anotación preventi va
aludida en la última parte del artículo 25 (ley cit.).
1491. El escribano tiene la obligación de presentar el título para su
inscripción en el Registro de la Propiedad Inmueble dentro del término
de cuarenta y cinco días del otorgamiento de la escritura (art. 5°, ley cit.)
o, si se trata de hipoteca, dentro del plazo de seis días fijado en el artículo
3137 del Código Civil (art. 17, ley cit.). En caso de no hacerlo, ode presentar
el título después de vencidos los plazos, puede peljudicar el derecho del ad-
quirente o del acreedor a cuyo favor se constituyó una hipoteca.
1492. La omisión de estas obligaciones del escribano lo responsa-
biliza por el daño que ocasiona. Así se ha declarado que el escribano res-
ponde si se ha omitido el certificado sobre condiciones del dominio o de
libertad para enajenar"'. El escribano responde ante el comprador por la
fonna y defectos en la inscripción del título, sea que fuese propuesto por
aquél o por el vendedor 184.
1493. Esta responsabilidad alcanza también a los escribanos por la
omisión de certificados administrativos de los que resulte el estado de las
deudas fiscales del inmueble objeto del acto jurídico de que se trate.
1494. Se ha resuelto que es responsable el escribano por los perjui-
cios ocasionados al comprador de un inmueble que no pudo inscribir su
título en el Registro de la Propiedad por existencia de sumas debidas al
fisco, si al extender la escritura omitió tener en consideración la totalidad
de los certificados pertinentes "'.
m Cám. Civ. l' Cap., 29-XU-1930, lA , t. 34, pág. 1194.
184 Cám. PedoCap., 24-VI-1940, lA,l. 73, pág. 128.
m CNCiv., Sala 'B", I·XIl-1959, l.A., t. 1961-1, pág. 458. Sin embargo, también
se ha declarado con anterioridad que no basta para comprometer la responsabilidad del
escribano el incumplimiento de ese requisito. si se comprueba que el demandante
conoela la deuda que gravaba la propiedad. Cám. Civ. l' Cap. 15-VII-1935, l.A., t. 51.
pág. 101.
RESPONSABILIDAD PROFESIONAL DEL ESCRIBANO 555
1495. Aun cuando no e"iste disposición legal que obligue al escri-
bano interviniente a solicitar certificados de deudas por expensas comu-
nes, al escriturar la venta de un departamento, incurre en responsabilidad
si en ese acto deja constancia de que no se adeuda suma alguna por el re-
ferido concepto, probándose luego que no requirió el pertinente certifi-
cado y que existían obligaciones pendientes con el consorcio "'.
1496. c) Secreto profesional. El escribano está obligado a guardar
el secreto profesional sobre los actos en que intervenga en ejercicio de su
función (art. 11, inc. cl, ley 12.990).
Incurre en responsabilidad penal, y consiguientemente civil, si tie-
ne noticia por razón de su profesión de un secreto cuya divulgación pue-
de causar daño y lo revelase sin justa causa (art. 156, Cód. Pen.).
1497. EXENCIÓN DE RESPONSABILIDAD. Existen hipótesis de actos
que el escribano no está obligado a cumplir como específicos y propios
de su profesión, aunque puede ejecutarlos por encargo del cliente. En es-
tos casos asume una responsabilidad contractual, pero solamente si ha
incurrido en alguna culpa o negligencia, que debe ser probada, habida
cuenta que tales prestaciones son de medio y no de resultado.
1498. Por ejemplo, en el caso de estudios de títulos que el escribano
puede realizar, no compromete su responsabilidad sino solamente si el
informe ha sido erróneo por una culpa inexcusable del profesional en
cuanto a error de derecho en la apreciación de los antecedentes, o por ne-
gligencia en la compulsa de los mismos "'.
1499. Tampoco es responsable el escribano por los perjuicios cau-
sados como consecuencia de la falta o demora de la inscripción de una
inhibición voluntaria 188. La inscripción de una inhibición voluntaria no
está impuesta legalmente al escribano, como lo está en el caso de actos
que se relacionan con la constitución de derechos reales sobre inmuebles
para cuyo perfeccionamiento la ley exige la inscripción registraJ (art.
2505, Cód. Civ.l.
". CNPaz, Sala 1, 8-VI-196I, l.A., t. 196I-VI, pág. 555.
'" Cám. Civ. 2'Cap~, 30-IX-1925; lA, t. 17, pág. 651; id., 25-IX-1929, l.A., t.
31, pá&. 239, Cám. CIV, l' Cap., 21-VII-1937, LL, t. 7, pág. 656.
1 Cám. Civ. 2' Cap., 15-IV-1921,J.A., t. 6, pág. 326.
556 RESPONSABILIDAD CIVIL
VI.- RESPONSABILIDAD DE LOS INGENIEROS,
ARQUITECTOS Y CONSTRUCTORES
1500. ÁMBITO DEAcruACIÓNPROFESIONAL. Los profesionales de
la construcción pueden desarrollar su actividad profesional en el estudio
y proyecto de la obra, en la dirección de su ejecución y en la construcción
misma como empresarios de obra.
1501. NATURALBZA JURíDICA DE LA RESPONSABILIDAD. En todos
los casos en que el profesional de la construcción celebra un contrato con
su cliente, sea para el proyecto, la dirección o la construcción de una
obra, contrae la responsabil idad que le corresponde dentro del respecti-
vo contrato y en función de las obligaciones que el mismo le impone "'.
1502. Las obligaciones contraídas son de resultado en lo que respecta
a la preparación del proyecto y a la ejecución de la obra, no así en cuanto al
deber de seguridad que el contrato comporta (supra, nro. 967), pues en tal
caso el profesional está obligado solamente a poner en su tarea todos los co-
nocimientos técnicos y actuar con la prudencia y la diligencia normalmente
requeridas en la cuestión de que se trate. Lo DÚsmo puede decirse de la res-
ponsabilidad del profesional que se obliga a dirigir y vigilar la ejecución de
una obra: tal obligación es solamente de medios, es decir que el profesional
se obliga a vigilar la ejecución de la obra por parte del constructor aplicando
en tal sentido su diligencia, sus conocimientos y prudencia. No responde si
el dueño de la obra no prueba la culpa del profesional y la relación de cau-
salidad entre el daño sufrido y la culpa probada de éste.
1503. En relación a la actuación del profesional como empresario
de obra, la responsabilidad contractual se halla particularmente regida
por los artículos 1629 a 1647 del Código Civil (supra, nro. 1084).
1504. Respecto de terceros que sufran daños por la actuación pro-
fesional de los ingenieros, arquitectos y constructores, esa responsabili-
dad es contractual y se rige por los artículos t t 09 Y 1113 del Código Ci-
vil 19O•
". BORDA, op. eil, T.IV, pág. 454, nro. 1661 ; DE GÁSPERI, op. cit., T.IV, pág. 463.
190 BORDA, op. Y lococil.; DEGÁsPERl, op. y loe. cit.; CNCiv., Sala "E", 7-IV-196I ,
1..1.., t. 103, pág. 6; CNPOl, Sala lll, 19-IX-I960, L.l.., t. 101, pág. 117.
RESPONSABILIDAD PROFESIONAL DE LOS INGENIEROS 557
1505. Como hemos señalado antes (supra, nro. 1085) el propietario
de la obra no responde de los daños que cause el empresario a terceros
(art. 1109) si no se dan los supuestos del artículo 1113, en cuanto alares-
ponsabilidad del principal por los hechos de los dependientes 791 .
En consecuencia se puede extender esa responsabilidad al dueño de
la obra, si éste se reserva en el contrato facultades de dirección o una in-
tervención directa, de donde resulte que el empresario no actúa inde-
pendientemente, por su sola cuenta y sin subordinación respecto de
aquél.
1506. También responderá el dueño de los daños que se causen a
terceros durante la ejecución de la obra por ruina total o parcial de lamis-
ma, por aplicación del artículo 1113 (agregado de la ley 17.711), aunque
ello ocurra por culpa del constructor (supra, nro. 1083). Pero sólo res-
ponderá éste cuando el daño sea causado por elementos de su propiedad
y que no hacen parte del edificio (supra, nro. 1086), salvo que exista re-
lacIón de dependencia con el dueño de la obra, en cuyo caso también res-
ponderá este último.
15~7. Si se produjera la ruina de un edificio terminado y entregado
a su dueno, el constructor será responsable si hubiese sucedido la caída
por culpa de éste, ya sea por vicio de construcción, mala calidad de los
materiales empleados o vicio del suelo donde se asentó el edificio (su-
pra, nro. 1078).
1508. La responsabilidad del profesfonal en relación a terceros es
siempre extracontractual, cualquiera sea el daño que se ocasione, por lo
que habrá que probar su culpa en cada caso, pues en este orden de su con-
ducta está sometido al deber genérico de obrar con prudencia y diligen-
CIa.
. 1509. En el caso de que intervengan varios profesionales en la eje-
CUCIón de una obra cumpliendo distintas tareas para las que sean contra-
tados por el dueño, se considera a cada uno de ellos tercero con respecto
a los otros en relación a los daños que pudieren sufrir por sus respectivas
culpas 79'.
;:: CNCiv.,. Sala "A", 30-Xl-1961, L.l.., t. 106, pág. 369.
En laJunsprudencI8 francesa se ha afirmado reiteradamente este principio, pero
558 RESPONSABlUDAD CIVIL
VII.- RESPONSABILIDAD POR ACCIDENTES DEPORTNOS
151O. lNTRODUCCIÓN. La práctica de los deportes ocasiona fre-
cuentemente daños a quienes los practican y también a los espectadores
que asisten a presenciar el desarrollo de las pruebas deportivas.
1511. En lo que respecta a los protagonistas de la justa deportiva,
los daños son causados entre sí, y a veces cada uno soporta un perjuicio
ocasionado a sí mismo, ya sea por las características de violencia propias
del juego o torneo, ya sea por otros riesgos que comporta la actividad de-
portiva como despliegue de actividad física en grado de máxima compe-
tencia.
1512. En cuanto a los espectadores, también están expuestos a da-
ños provocados por el desarrollo de la actividad deportiva que presen-
cian, como asimismo a daños que se originan por el hecho de la reunión
deportiva pero por causas ajenas a la competencia misma.
se han sacado conclusiones a nuestro juicio equivocadas. Por ejemplo: un ingeniero
especialista en cemento armado se había obligado a vigilar los trabajos de un empresario.
Habiendo aparecido defectos en la construcción, el dueño reclamó al arquitecto 'i al
empresario. Este ültimo citó en garantía al ingeniero, quien fue condenado a garantir al
empresario por mitad, aunque aquél hubiese pretendido no tener ningún vínculo de
derecho con el empresaria por no haber contratado sino con el duef\o de la obra. La
Corte declaró que aun cuando no hubiese un contrato entre el empresario y el ingeniero,
este último, al no vigilar los ([abajos, había cometido una culpa que comprometía su
responsabilidad. sino contractual al menos delictual hacia el empresario Ce. Cass. 3~me.
Civ., 3-VIl-1968, J.c.P., 1969-15-860). En otro caso, un arquItecto habla ,ido conde-
nado a garantir a un empresario, el cual había utilizado una madera de encofrado sin
haberla sometido a un tratamiento insecticida. La Corte declaró que la culpa del
arquitecto, considerada en sí misma, independientemente de todo punto de vista con-
tractual, podía revestir en relación al empresario el carácter de un hecho dañoso (C.
eas,. 3~me . Civ., 31-1-1969, J.c.P., 1969·15-937). Criticando estos fallos G . DURRY
(Rev. Trim . de Droil Civ.. nro. 4,1969, pág. n7) alude al comentario del anotador M .
LIET-VEAUX. quien con humorismo apropiado expresa que "es como hallarse en la
situación de un ladrón a quien se le reconociese el derecho a reclamar una participación
en su responsabilidad por parte de la Policía, bajo pretexto de que ésta no había ejercido
una vigilancia suficiente". En realidad se estaría admitiendo que el empresario invocase
su propia torpeza (nemo audiJur propiam turpitudinem allegans) , pues lo que reprocha
al arquitecto es no haberle impedido violar su obligación. Este argumento, a nuestro
modo de ver, es suficiente para no acoger la pretensión del empresario; sin embargo,
DURRY considera que la solución de la Corte de Casaci6n es saludable porque penmte
combatir una eventual colusión entre el dueño de la obra y el arquitecto. dejando aquél
de perseguir a este último como responsable y accionando solamente contra el empre-
sano.
RESPONSABILIDAD POR ACCIDENTES DEPORTIVOS 559
1513. Daños ocasionados a los participallles de/juego. Cuando un
jugador sufre un daño durante el desarrollo de una competencia depor-
tiva, se presenta la cuestión de saber si tiene o no derecho a una indem-
nización y, en tal caso, quién es el responsable.
1514. Debe comenzar por considerarse la peculiar situación en que
se encuentran los jugadores entre sí, dispuestos a realizar una prueba de-
portiva que presenta los riesgos propios de la actividad de que se trate.
Tanto los jugadores del mismo equipo, como cada uno de ellos frente a
los miembros del otro, asumen voluntariamente los riesgos del juego,
siempre que éste se desarrolle en condiciones normales ajustándose a las
respectivas reglamentaciones.
1515. Las características y exigencias propias del deporte determi-
nan que no pueda juzgarse la eventual responsabilidad de los participan-
tes con el mismo criterio con que se aprecia la culpa en general (art.
1109), de donde no puede verse un acto ilícito en la actuación de un ju-
gador que hubiese procedido de una manera capaz de comprometer su
responsabilidad fuera del juego. Es decir que los principios normales de
prudencia y diligencia a los que se refiere la valoración de laculpa en ge-
neral deben sufrir necesarias adecuaciones con respecto al ejercicio de
ciertas actividades deportivas peligrosas 19'.
1516. Sin embargo, ello no quiere significar que la participación
voluntaria y espontánea en una manifestación deportiva puede hacer
presumir por sí sola que los participantes consientan en sufrir sin discri-
minación alguna lesiones por parte de sus adversarios, fuera de las con-
tingencias y límites del normal ejercicio del juego, que es lo que deter-
mina precisamente la licitud de éste. Debe tenerse en cuenta que el
ejercicio del deporte en general es lícito: artículos 2052 y 2055-2056 del
Código Civil 794.
793 BONACCI BENUCCI, Eduardo. La Responsabilidad Civil, Barcelona, 1958. pág.
345; en contra: MAZEAUD el TUNC, op. cit., T. l-Il, pág, 212, nro. 523; MESSINEO. F.,
op. cit., T . VI, pág. 545. quienes consideran que la cul~ en el juego se aprecia de acuerdo
a los .p~indpios generales ql:le regulan la responsabihdad aquil.iana
DE GÁSPERl, op. cl/., T. IV, pág. 397; BORDA, op. Cll. , T. IV, pág. 456. nro.
1664.
560 RESPONSABILIDAD CIVIL
1517. Conforme a lo expuesto, los únicos daños que pueden impu-
tarse a un jugador adversario son aquellos que éste causare dolosamente,
es decir, los que resultaren de aquellas acciones practicadas con el pro-
pósito de lesionar "'. Desde luego que será prácticamente imposible es-
tablecer en cada caso si ha habido intención de dañar o si la acción ha
sido sólo el resultado del ardor del juego '96. Pero una acción antirregla-
mentaria, como ser un golpe de puño en la cara de un jugador, o un hecho
lesivo cometido fuera de juego, denuncian esa intención.
1518. En cuanto a la naturaleza jurídica de esta responsabilidad, se
discute si es de carácter contractual o extracontractual.
15 19. Se ha considerado que la responsabilidad que surge del daño
ocasionado durante el juego entre los participantes tiene su origen en un
contrato del que nacen obligaciones de medios e impone por lo tanto la
prueba de la culpa del autor en cada hipótesis. Este contrato es importan-
te desde el punto de vista de la responsabilidad, pues se hace en función
de los peligros especiales que crea necesariamente el ejercicio de los de-
portes, y conduce a limitar o a suprimir la responsabilidad que nace de
estos riesgos 797.
1520. Sin embargo, parece más acertada la distinción que hace
BORDA 798 según que se trate de una competencia deportiva entre aficio-
nados o en el caso del deporte profesional.
1521. En el primer caso la responsabilidad es extracontractual,
pues no puede considerarse que quienes se ponen de acuerdo para jugar
un partido celebren un contrato, ya que ese acto no tiene un fin jurídi-
co 799.
'" 1I0RDA. op. cit., T. IV, pág. 457, nro. 1664; BREBBlA, R. H., ÚlResponsabilidad
en los Accidentes Deportivos, Bs. As .. 1962, pág. 27. nros. 7-8; TUNC, A., nota en Re".
Trim. de Droit Civil, 1967, nro. 1, pág. 166.
' 96 c. Caen,20-V-1969,J.C.P., 1969-1 6-040, connota de DURRY, G.,enRev. Trim.
de Droi! Civil, 1970. nro. 1, pág. 175. considero que no podía responsabilizarse a un
jugador de fútbol que al dar un pwnal'ié a la pelota lesionó a otro jugador; se consideró
en la especie que, durante el juego, IllOgún jugador puede ser considerado guardián de
la pelota.
79' SAVATIER, op. cit., T. n~ág. 483, nro. 853.
'98 BORDA, op. cit., T. IV, g. 457, nro. 1664.
'99 BREBDlA, op. cit., pág. 5, nro. 9; DE GÁSPERI, T. IV, pág. 398, nro. 17.566.
RESPONSABiliDAD POR ACCIDENTES DEPORTIVOS 561
1522. La solución es otra en el deporte profesional. Por ejemplo, la
concertación de un match de boxeo es un contrato, y la responsabilidad con-
siguientemente es contractual. Bien entendido que esa responsabilidad nace
solamente si los daños no son la consecuencia de los riesgos normales de ese
deporte, como si la conducta del profesional ha sido antirreglamentaria, do-
losa o gravemente culpable. En esta hipótesis no excusa la responsabilidad
ningún pacto o cláusula de dispensa que se hubiere estipulado.
1523. No debe hacerse diferencia entre los daños que se causen en
deportes que se ejercitan con instrumentos o cosas, de aquellos ocasio-
nados en deportes que se practiquen sin el uso de esos elementos.
1524. Daños causados por los jugadores a terceros. Sucede muy a
menudo que durante la acción deportiva, un espectador u otra persona no
participante del juego sufra una lesión como consecuencia del mismo.
1525. Generalmente el daño lo sufre la víctima por su propia im-
prudencia. En tal caso, no existe responsabilidad alguna (art. 1111).
Si, en cambio, el espectador no ha cometido ninguna imprudencia
y experimenta no obstante un daño como consecuencia del desarrollo del
partido o la competición, tiene, indudablemente, el derecho de ser in-
demnizado.
1526. Sin embargo, no puede considerarse que el jugador o compe-
tidor causante del perjuicio contraiga por el.lo responsabilidad frente a la
víctima. Ello constituye un riesgo propio del deporte que practica y, en
tal caso, sólo puede comprometer la responsabilidad del organizador del
espectáculo, por el deber de seguridad implícito en el contrato que tiene
con el público asistente (supra, nro. 975).
1527. Más aún, puede suceder que por la índole del juego no sea ra-
zonable atribuir la causa del daño al hecho de aquél de quien partió la ac-
ción dañosa, lo cual comprometería en todo caso la responsabilidad de
todos los participantes 800.
800 C. Cass. 2~me. Civ., 20-XI-1968, Rev. Trim. de Droit Civil, 1969, pág. 335, se
consideró responsables a Jos jugadores participantes de un partido de tenis por conside-
rar que detentaban colectivamente la guarda de la pelota que produjo el dafio a un
espectador.
562 RESPONSABILIDAD CIVIL
1527 bis. Datios ocasionados a los espectadores. En los supuestos
de daños sufridos por los espectadores, la ley 23.184, del 30 de mayo de
1985, dispone en su artículo 33: "Las entidades o asociaciones partici-
pantes de un espectáculo deportivo son solidariamente responsables de
los daños sufridos por los espectadores de los mIsmos, en los estadios y
durante su desarrollo, si no ha mediado culpa por parte del damnificado.
La entidad o asociación que hubiese indenunzado una parte mayor que
la que le corresponde, podrá ejercer la acción de reinteg!~ contra el o los
codeudores solidarios, conforme al grado de responsablhdad en que hu-
bieren incurrido".
Se destaca en esta norma legislativa el carácter solidario de la obli-
gación de los corresponsables y la índole objetiva del factor de respon-
sabilidad, toda vez que no hay que probar culpa alguna para atnbUlrres-
ponsabilidad a las entidades participantes del espectáculo, las ~uales
sólo se eximen si prueban culpa del damnIficado, a lo cual habna que
agregar culpa de un tercero o caso fortuito O fuerza mayor. Es una hIpó-
tesis de obligación contractual de seguridad, de la cual nos hemos ocu-
pado antes (supra, nro. 959).
1527 ter. Ley 24.192. Sobre daños que se generan en los estadios.
La ley 23.184 ha sido modificada porel artículo 51 de la ley 24.192, san-
cionada el3 de marzo de 1993, al disponer: "Las entidades o aSOCIaCIO-
nes participantes de un espectáculo deportivo, son solidariamente res-
ponsables de los daños y petjuicios que se generan en los estadios". Esta
norma tiene un alcance mayor que la del artículo 33 de la ley 23.184,
pues en ésta se ampara a los espectadores en los estadios y durante el de-
sarrollo del espectáculo, en tanto que en la nueva ley 24.192 se alude a
los daños y perjuicios que "se generen" en los estadios. Ello slgmfica que
puede estar legitimada para demandar la indemnización por el daño su-
frido cualquier persona que resulte víctima, aunque no fuera espectador
y aunque el daño lo sufra fuera del estadio, si la acción dañosa ha sido
originada en él.
CAPiTULO XXli
EJERCICIO DE LAS ACCIONES POR INDEMNIZACIÓN
DE DAÑOS Y PERJUICIOS PROVENIENTES
DE ACTOS ILÍCITOS
1528. METODOLOGtA. El Código Civil ha regulado el ejercicio de
las acciones por daños y perjuicios provenientes de actos ilícitos en el
Capítulo IV del Título vnr de la Sección II del Libro n, desde el artículo
1096 hasta el 1106. Se refiere en el acápite de dicho capítulo a los daños
causados por los delitos, pero esas normas son también aplicables a los
cuasidelitos en lo concerniente a los actos ilícitos obrados con culpa, los
cuales también pueden configurar delitos del derecho criminal.
1529. Las cuestiones legisladas pueden ser agrupadas en los si-
guientes rubros:
1.- Sujetos de la acción (legitimación activa y pasiva).
ll.- Relaciones entre la acción civil y la acción criminal.
Ill.- Coexistencia del proceso civil y del proceso penal.
IV .- Efecto recíproco de la cosa juzgada.
V .- Extinción de la acción.
1.- SUJETOS DE LA ACCIÓN. DELITOS Y CUASIDELITOS
CONTRA LAS PERSONAS
A) LEGITIMACIÓN ACTIVA
1530. a) Damnificado directo. El principio general está expresado
en el artículo 1079, que dice: "La obligación de reparar el daño causado
por un delito existe, no sólo respecto de aquel a quien el delito ha dam-
564 RESPONSABILIDAD CIVIL
nificado directamente, sino respecto de toda persona, que por él hubiese
sufrido, aunque sea de una manera indirecta".
1531. La obligación de inderrmizar existe en primer lugar respecto
de aquel a quien el delito ha darrmificado directamente. El damnificado
directo es la víctima del delito o cuasidelito, es decir, la persona que pa-
dece como sujeto pasivo la acción ilícita, sea que ésta recaiga sobre su
persona o sobre las cosas que le pertenecen.
1532. b) Damnificado indirecto. En segundo lugar, la obligación de
inderrmizar los perjuicios causados por un delito o cuasidelito existe
también respecto de toda persona que por él hubiese sufrido, aunque sea
de una manera indirecta (art. 1079, 2" parte). Es decir que también tienen
derecho a ejercer la acción todos aquellos que, sin haber sido víctimas o
darrmificados directos, sufren un daño como consecuencia del hecho.
1533. Esta cuestión ha dado lugar a discusiones en la doctrina y a
soluciones jurisprudenciales de distinto alcance. Si hubiere de extender-
se el artículo 1079 con el amplio significado de sus términos, no habría
limitación alguna con respecto a las personas a quienes se les reconoce-
ría derecho a reclamar inderrmización,lo que no es razonable. En efecto,
si bien algunos autores lo interpretan así '''', no es menos cierto que apli-
cado ese artfculo sin restricciones "podría lanzamos en una vía peligrosa
capaz de llevamos en sus consecuencias lógicas, hasta autorizar a la so-
ciedad, para demandar los perjuicios que sufre con la desaparición de un
ser útil" 802.
1534. Como señala BORDA 803, habría que establecerunalimitación
en cuanto a las consecuencias causales, de las que no se responde (art.
905); la conexión del hecho ilícito con el daño debe ser más o menos pró-
xima. Se descartaría así la posibilidad de que pretendan resarcimiento
aquellas personas que hayan tenido una repercusión del hecho ilícito en
su patrimonio, de modo tan indirecto y remoto que no era normalmente
previsible.
801 CAMMAROTA, op. cil., T.lI, pág. 697, nros. 5en y 514; COLOMBO, Leonardo A.,
Culpo Aquiliana, Bs. As., 1965. nros. 234. 238 Y242.
'.2MACHADO, op. cil., T. IlI, pág. 360.
n.
'103 BORDA, op. cil., T . pág. 382, nro. 1581.
EJERCICIO DE LAS ACCIONES POR INDEMNIZACIÓN 565
1535. Pero aunque se trate del daño experimentado por un tercero
y que pueda considerarse una consecuencia mediata del hecho, aún que-
da por determinar si el perjuicio reviste los caracteres del daño resarcible
(supra, nro. 323) particularmente en lo que respecta a la legitimidad, o
sea que se hubiese lesionado un interés legítimo de ese tercero (supra,
nro. 339). Se excluye así la posibilidad de que la lesión de un mero inte-
rés o la privación de un simple beneficio basten para comprometer la res-
ponsabilidad dellesionante 804.
Así ha dicho ORGAZ 80S que "el simple perjuicio de hecho, que re-
sulta de los efectos reflejos del acto ilícito, no basta, porque estos reflejos
son comunes a todo acto dentro de la vida social; son siempre numero-
sísimas las personas que sufren o se benefician de hecho por los contra-
golpes o las irradiaciones de los sucesos desdichados o afortunados ocu-
rridos a otro, y de esto nadie puede válidamente quejarse ni puede ser
objeto de recll!ffiación alguna".
1536. Como señala con acierto ACUÑA ANZORENA 806, por no ha-
ber sabido distinguir la enorme diferencia que media entre la lesión a un
mero interés, y la lesión a un interés legítimo o legalmente protegido, es
que autores como CAMMAROTA "" enseñan que el lisiado a quien la víc-
tima, por espíritu bienhechor, socorre mediante una mensualidad, puede
considerarse darrmificado con derecho a accionar contra el autor del ho-
micidio. No está en duda que el lisiado a que se refiere el ejemplo sufre
un perjuicio, pero lo que no es admisible es que tenga el derecho a recla-
mar al autor del acto ilícito, lo que no tenía d.erecho de hacer con respecto
a la víctima, o sea que ésta no estaba obligada y lo que daba era simple-
mente a título de liberalidad.
Otra cosa es si el tercero --en nuestro caso, el lisiado-- tenía dere-
cho a alimentos frente a la víctima, pues entonces su interés estaba legal-
mente protegido y el acto ilícito lo privaba de ese derecho.
1537. Cuando la víctima ha muerto 808 como consecuencia del de-
lito o del cuasidelito, la cuestión se complica por la existencia de textos
, .. ACUÑA ANZORENA, en SALVAT, T. IV, pág, 243, nro. 2921, nota 2 b).
80S ORGAZ, El Daño Resarcible, págs. 130-131 , nro. 32.
806 ACUÑA ANZORENA. op. y loco cÍl.
807 CAMMAROTA, op. cit., T. U, pág. 697, nro. 514.
808 Si el hecho i1fcito no ha ocasionado la muerte de la víctima, ésta como
damnificado directo será el titular de la acción. Sin embargo, si el hecho hubiere
566 RESPONSABILIDAD CIVIL
diversos que parecen limitar el alcance del artículo \079, que sienta el
principio general. En este caso no habría sino damnificados indirectos,
a quienes el autor debe indemnizar.
1538. Con referencia a los delitos contra las personas, el artículo
1084 dispone: "Si el delito fuese de homicidio, el delincuente tiene la
obligación de pagar todos los gastos hechos en la asistencia del muerto
y en su funeral; además lo que fuere necesario para la subsistencia de la
viuda e hijos del muerto, quedando a la prudencia de los jueces, fijar el
monto de la indemnización y el modo de satisfacerla". Seguidamente el
artículo 1085 expresa: "El derecho de exigir la indemnización de la pri-
mera parte del artículo anterior, compete a cualquiera que hubiera hecho
los gastos de que allí se trata. La indemnización de la segunda parte del
artículo, sólo podrá ser exigida por el cónyuge sobreviviente, y por los
herederos necesarios del muerto, si no fueren culpados del delito como
autores o cómplices, o si no lo impidieron pudiendo hacerlo".
1539. Algunos autores consideran quelos artículos \084 y \085 es-
tablecen una limitación a la regla general del artículo \079 en caso de ho-
micidio, excepto en el caso en que hubiere condena criminal, porque de
acuerdo con el artículo 29 del Código Penal tienen derecho a reclamar
reparación de daños la víctima, su familia y los terceros "".
1540. Sin embargo, una doctrina y jurisprudencia mayoritarias sos-
tienen que el artículo \079 constituye una regla general no contradicha,
ni limitada por los artículos \084 y \085 81 °.
1541. El artículo 1084 crea una presunción de daño en favor de las
personas allí aludidas: la viuda y los hijos menores de la víctima. Esta
deter~nado una incapacidad total y pennanente a la víctima, ello puede ser causa
también de daños a otros, como damnificados indirectos que sufran la lesión de un
interés legítimo. En tal caso la cuestión se regirá por los principios generales señalados
y no rcor las normas específicas y excepcionales de los artículos 1084 y 1085.
09 SALAS, "Personas con derecho a indemnización por muerte de otra", l.A., t. 30,
pág. 309; ACUÑA ANZORENA, Estudios sobre la Responsabilidad Civil, pág. 81 YL.L.,
l. 28. ~ág. 727.
11 o ORGAZ, "La acción de indemnización en los casos de homicidio", l.A., t.
1944-IV, Seco Doct., pág. 10 YEstudios de Derecho Civil, pá¡¡s 63-91; DE ABELLEYRA,
Rod,?l~o; .:~ derecho a la reparación de los daños patrimomales que se originan en el
homIcidio ,L.L.. l. 114, pág. 959; REzzÓNlco, op. cit., pág. 1421 en nota 11' BORDA
op. cit., T.ll, pág. 387, nro. 1582. " ,
EJERCICIO DE LAS ACCIONES POR INDEMNIZACIÓN 567
presunción es iuris tantum, de modo que puede el demandado demostrar
que los reclamantes no sufrieron perjuicio alguno por la muerte del cón-
yuge y padre respectivamente Sil.
1542. Esta presunción ha sido ampliada en favor de todos los here-
deros forzosos del difunto, aplicando el artículo 1085 812.
1543. Compartimos esta última interpretación por las razones que
da BORDA 813, cuando expresa que no debe exigirse a los padres la prueba
del daño que les ha ocasionado la muerte del hijo de corta edad; ese daño
está en el orden natural de la vida. "El padre y la madre ---dice el autor
citado--- tienen el derecho de contar con que, llegados a la vejez, tendrán
el apoyo de sus hijos en sus enfermedades, su ayuda material si llega el
momento en que carezcan de recursos y no puedan trabajar. Todo ello
constituye un daño. De igual modo, la colaboración de la esposa en la
vida del hogar tiene un significado espiritual y material que no requiere
prueba; y por ello resulta lógico aplicar la presunción del daño también
en favor del marido".
1544. Conforme a lo expuesto, los artículos 1084 y 1085 resuelven
una cuestión de prueba y crean en favor de los herederos forzosos de la
víctima una presunción de daño que puede ser destruida por la prueba en
contrario. Esta presunción se halla justificada por la circunstancia de
que, tratándose de personas que tienen entre sí un vinculo de familia tan
estrecho, normalmente forman un núcleo ética y económicamente ho-
mogéneo y solidario, donde los esfuerzos 'por la subsistencia son comu-
nes, y donde la falta de uno determina un quebrantamiento de ese orden,
experimentando los demás un daño actual o un daño futuro cierto 814. En
relación a otros eventuales damnificados, el artículo 1079 les confiere el
derecho de reclamar el resarcirrtiento del daño que sufran, cuando la le-
sión recaiga sobre un interés legítimo, pero a condición de que ese daño
se pruebe concretamente.
811 ABELLEYRA. op. Y loe. cit.; Cám. Civ. Cap., Sala "A"', 9-VI-1964, L.L., t. 117,
pág. 603. .
'12 Cám. C;!v" Cap .. Sala "D", 19-IX-I 962, l.A., t. 1963-[[[, pág. 249 YL.L., t. J08,
pág. 209. Sala P, IO-IX-1964, L.L., t. 116, pág. 538.
813 BORDA, op. Y loe. Gil.
SI4 Sobre el valor económico de la vida como daño resarcible véase supra, nros.
554-555 .
568 RESPONSABILIDAD CIVIL
1545. Con respecto al daño moral y quiénes se hallan legitimados
para demandar la indemnización, la cuestión ha sido tratada anterior-
mente 815,
1546. Cuando se trata del resarcimiento en los supuestos de homi-
cidio, existe una cuestión que ha motivado controversias en la doctrina
extranjera y nacional. Se trata de establecer si la acción resarciloria en
este supuesto de la muerte de la víctima es ejercida por sus titulares a tí-
tulo personal (iure proprio) o a título de herederos del muerto (iure he-
reditatis).
1547. La solución tendría importancia pues, además de otros as-
pectos, la extensión misma del daño indemnizable varía fundamental-
mente según que se invoque el daño sufrido por la víctima misma o el
daño personal de los que ejercen la acción.
1548. La doctrina francesa en su mayoría, enseña que la acción de .
indemnización es ejercida en estos casos a título de herederos de la víc-
tima o bien a título personal. En el primer caso los herederos ejercen la
acción que correspondía al muerto y que se les transmite por causa de
muerte en la sucesión de éste; en el segundo caso los accionantes deman-
dan el daño que personalmente han sufrido a causa del homicidio 8\ ' .
1549. Algunos de esos autores distinguen según que la muerte se
haya producido o no instantáneamente. En este último caso la acción
nace en cabeza de la víctima, no así en el supuesto de la muerte instan-
tánea, pues no puede nacer la acción en cabeza del muerto. Sin embargo
esta distinción en general no es aceptada, pues por instantánea que haya
sido la muerte, siempre ha debido ser posterior al acto ilícito y ello es su-
ficiente para que la acción hubiese tomado nacimiento en la víctima del
hecho y después fuese transmitida por su muerte a los herederos de aqué-
lla.
11$ Al estudiar el daño moral hemos establecido que sólo corresponde el derecho
a reclamar indemnización al damnificado directo (an. 1078) Yexcepcionalmente a los
indirectos, no siendo de aplicación el artículo 1079.
. SI' MAZEAuoetTuNc, op. cit., T. 2-1l, pág.. 536, nros. 1906 y sigs.; SAVATlER, op.
nt., T. 1I, nros. 539 y 543; EsMEIN. P., ObllgatlOns. T. 1, nro. 658, nota 2; DEMOGUE,
op. ejl. , T. 4, nro. 536.
EJERCICIO DE LAS ACCIONES POR INDEMNIZACIÓN 569
1550. Sin embargo, se ha querido ver en la interpretación de los ar-
tículos 1084 Y 1085, la distinción entre acción iure hereditatis y iure pro-
prio. La primera correspondería a los daños sufridos por la víctima antes
de su muerte, por ejemplo gastos de asistencia médica o lucro cesante
por su inactividad durante su curación, esta acción se transmite iure he-
reditatis. La segunda corresponde al daño personal que padecen los mis-
mos por la muerte de la víctima y que se ejerce iure proprio.
Así se ha declarado que "si media un cierto lapso entre el hecho ilí-
cito que la provoca y la muerte de una persona y ésta debe afrontar gastos
de asistencia médica o farmacéutica o tiene lucro cesante derivado de su
forzada inactividad, la víctima resulta titular de una acción resarcitoria,
y si fallece, ésta pasa a los herederos, aun cuando no haya sido ejercida
por el causante; la acción promovida por esos herederos sería entonces
iure hereditatis. En conclusión se dijo en el mismo fallo que "la esposa
y los hijos de quien falleció de resultas de un acto ilícito pueden tener una
acción indemnizatoria iure hereditatis y también otra iure proprio m
1551. Esa distinción es cierta, pero no corresponde a la idea que se
ha querido sustentar cuando la doctrina ha afirmado la posibilidad de
ejercer las dos acciones, pues éstas estarían referidas a la indemnización
debida por el hecho mismo de la muerte, y comprenderían el daño por la
pérdida de la vida (iure hereditatis) y el daño personalmente sufrido por
el accionante con motivo de esa muerte (iure proprio).
1552. La distinción concebida en los términos expresados es insos-
tenible. No puede nacer un derecho en favor de un muerto; éste deja de
ser persona en el mismo momento en que se produce el daño. La muerte
en sí misma no da lugar al nacimiento de una acción en cabeza del muer-
to que luego se transmita a sus herederos; éstos sólo pueden accionar
iure proprio, en razón del perjuicio que a ellos personalmente les ha pro-
ducido aquel infortunio 81H . La acción por la muerte de una persona,
como cualquiera otra acción, no puede nacer sino en cabeza de personas
vivas 819 .
m Cám. Civ. Cap., Saja "D", 19-1X-1962, J.A. , t 1963-Ul, pág. 249.
113 BORDA, op. cit., T. !l, pág. 399, nro. 1588.
'" ORGAZ, op. cit. , pág. 69.
570 RESPONSABILIDAD CIVIL
1553. Hecha esta aclaración y como consecuencia de lo expuesto,
corresponde el ejercicio de la acción en caso de homicidio:
1) Al cónyuge. Si los cónyuges se hallaban divorciados o separados
de hecho, aunque fuere por culpa de la mujer, si ésta recibía ali-
mentos de su esposo, tiene derecho a reclamar indemnización
porque la muerte de su cónyuge la priva de esos recursos, lesio-
nando así un interés jurídicamente protegido (art. 80, Ley de Ma-
trimonio Civil). Si no recibía alimentos, tiene derecho a indemni-
zación mientras conserve el derecho a solicitarlos de su cónyuge.
2) A los hijos, legítimos o extramatrimoniales y cualquiera sea su
edad.
3) A los padres y demás ascendientes.
4) A los demás descendientes legítimos o extramatrimoniales.
5) A los hermanos, pero por no ser herederos forzosos no se bene-
fician con la presunción del daño, el cual debe ser probado para
que su acción prospere, como si hubiesen percibido alimentos
del causante o vivían con él y a costa suya.
6) A cualquiera otra persona que sin ser pariente del muerto reci-
biese alimentos en virtud de un título legítimo, como en el caso
del donante (art.J837, Cód. Civ.).
7) Por último, corresponde examinar el caso de quienes pueden
sufrir un daño cierto y actual fundado en un interés legítimo, tal
como sería la situación de un acreedor, socio, empleado o em-
pleador, proveedor, cliente, y todo aquel que mantenía relacio-
nes de negocio con la víctima.
1554. En la doctrina francesa admiten con reservas estas accio-
nes 820, como en el caso de una empresa que es privada por el accidente
de un colaborador, socio o directivo irreemplazable. La jurisprudencia la
ha admitido en algunos casos yen otros no 821. En contra de la admisión
.'" MAZEAUD etTuNc, 01'. cit., T. 1-1, pág. 401, nro. 2n-6.
821 La Corte de Lyon (27-1-1956, G.P., 1956-1-362) admitió la acción de un
directi VD de teatro contra la persona que había herido a la primera actriz que actuaba en
un. opereta que aquél representaba. La Corte de Colmar (20-IV-1955, D., 1956-723)
ha acogido 1a acción de .un club de fútbol conu:a el resp~nsable ~e la muerte de .uno de
los miembros de su eqwpo. La Corte de Casación acogIó la acción de una asOCIada de
hecho al mismo tiempo que concubina (Crim., 22-XI-1956, G.P., 1957-1). En contra:
la misma Corte de Colmar rechazó la acción de una sociedad cuyo gerente había sido
herido y había tenido que cesar en el ejercicio de sus funciones durante cierto tiempo
(10-IV- 1956, !.c.P., 1956-IV-J28).
EJERCICIO DE LAS ACCIONES POR INDEMNIZACiÓN 571
de la acción se argumenta que en realidad puede decirse que el daño que
puedan sufrir el socio y el acreedor es más bien eventual e incierto, pues
nadie puede afirmar que la sociedad no continuaría haciendo buenos ne-
gocios en caso de muerte de un socio o directivo, ni que la situación del
deudor mejoraría si hubiese continuado viviendo 8".
1555. Pensamos, por nuestra parte, que no puede establecerse un
principio absoluto, porque si según las circunstancias puede demostrarse
que el daño que experimenta el socio, empleado, acreedor, etcétera, es
cierto y actual, no puede negarse que se trate de un interés legítimo el que
aparece dañado, pues no podrá el damnificado contar en adelante con la
colaboración del socio que debía prestarla por el contrato, ni con los ser-
vicios del empleado irreemplazable por sus conocimientos y experien-
cia, ni el acreedor damnificado con el incremento del patrimonio de su
deudor asegurado por las calidades personales de éste.
1556. Bien es cierto que habrá que tener en cuenta, según las cir-
cunstancias del caso, que ese daño aparezca como una consecuencia me-
diata y, por lo tanto, previsible para el autor del acto ilícito. Si así no fuera
y si se tratase de una consecuencia meramente casual, ésta no podría im-
putarse al autor sino cuando debió resultar según las miras que tuvo al
ejecutar el hecho (art. 905, Cód. Civ.) "'-
1557. Merece un tratamiento especial el caso de la concubina. En
la doctrina francesa, H. y L. MAzEAUD 824 expusieron la opinión favora-
ble al derecho de la concubina, en alguno's casos, a accionar por indem-
nización contra el autor del homicidio de su compañero. Expresan que
no puede admitirse que solamente los acreedores de alimentos puedan
tener derecho a reparación. Los parientes lejanos, incluso los terceros,
pueden sufrir un perjuicio cierto, como cuando fuera seria la pro-
babilidad que tuvieran de que el ahora difunto subviniera a sus necesida-
des en 10 futuro. Para que sea así, dicen los autores citados, es sabido que
se precisa que desde mucho tiempo atrás hubiera proveído realmente el
desaparecido a las necesidades de aquellos otros. Por lo tanto cabe en-
!22 SAVATlER, op. cit., T. 11, pág. 131, nro. 552.
'" BORDA, op. cit., T. 11. pág. 392, nro. 1583.
gz,4 En el Tratado .... 51 ed.. actualizado con la panicipación de TuNC. André. se
sci\ala la disidencia de opinión entre la de dichos autores y la que se expone en la obra
(T. 1-1, pág. 408. nro. 279, nota 1).
572 RESPONSABILIDAD CJVIL
contrar, concluyen, algunas concubinas que estén en condiciones de ale-
gar un hecho cierto; todas aquellas que invoquen un concubinato que
haya durado muchos años y que demuestren no sólo haber recibido rega-
los, sino haber sido socorridas por su concubinario, como una mujer por
su marido. Por tanto, no hay que situarse sobre ese terreno para rechazar
siempre la acción de la concubina.
1558. En la quinta edición del Tratado ... se expresa ahora una opinión
diferente. Se dice que la concubina, cuando pide reparación, alega el aten-
tado infligido a una situación ilícita e inmoral; situación que si no está repri-
mida en todos los casos por la ley penal, es contraria desde luego a las reglas
fundamentales del derecho civil que rigen la organización de la familia. El
interés que aquélla invoca no es, pues, un interés legítimo, respetable. Por
tanto no podría ser protegido por la ley. A la concubina se le objetará con el
aforismo nema auditur est quod propriam lurpitudinem allegans.
1559. En la doctrina nacional, SALVAT '" se muestra favorable a la
acción de la concubina, aduciendo en primer lugar los términos amplios
del artículo 1079, y en segundo lugar expresa que no se trata de equiparar
las relaciones nacidas del conclJbinato a las del matrimonio: los efectos
específicos de esta última institución es claro que no pueden nacer del
concubinato, pero si la ley autoriza la investigación y prueba de esa clase
de relaciones a los efectos de establecer la filiación natural (art. 325) y
los derechos hereditarios que de ella derivan (arts. 3577 a 3581), no se al-
canzarla a comprender el motivo decisivo para excluir de los términos
generales y absolutos del artículo a la concubina; la revelación de la si-
tuación inmoral se produce lo mismo en ambos casos y este temor no
puede, en consecuencia, servir de base para negarle un derecho que que-
da comprendido en los términos de la ley"'.
1560. Por el contrario, una autorizada doctrina 827 se manifiesta de-
cididamente en contra. Conforme con ella, consideramos que la acción
"'SALVAT, op. cit., T. IV, pág. 245, nro. 2923.
'" Conf. COLOMBO, op. cit., pág. 818, nro. 243; CAMMAROTA, op. cit., T. [J. pág.
696. nro. 513.
'" Busso, op. cit.. T. n, pág. 126, nro. 106: DASSEN, J., en LL. L 1, pág. 687;
ACU~A ANZORENA, en SALVAT. op. cit., T.IV, pág. 245. nro. 2923, nota 4 e; BORDA,
op nt., T. n, pág. 993, nro. 1584; LAFAll.LE, Familia, pág. 47; !liBORA, Juan C., lA
Familia, B,. As .. 1926, T. r. pág. 206, nro. 123.
EJERCICIO DE LAS ACCIONES POR INDEMNIZACiÓN 573
de resarcimiento sólo se acuerda cuando se trata de reparar el daño pro-
ducido por la lesión de un interés legítimo tutelado por la ley, lo que no
ocurre con respecto a la concubina, porque dentro de nuestro ordena-
miento legal el concubinato, por atentar contra el régimen de la familia,
es inhábil para engendrar por sí solo entre los concubinas derechos pa-
trimoniales o extrapatrimoniales.
1560 bis. Sin embargo, después de una mayor reflexión sobre el
tema, pensamOS que no es contrario a la ley admitir excepcionalmente
una indemnización cuando se afecta un interés que sin ser legítimo, tam-
poco es ilícito ni inmoral. Es admisible, como solución de equidad en ca-
sos concretos y dentro de determinadas condiciones de hecho, una repa-
ración del daño que, de no contemplarse, conduciría a un respaldo inicuo
o groseramente injusto (ver supra, 339 ter).
1561. Finalmente, cuando el asegurador paga la indemnización al
beneficiario de un seguro de vida, no tiene acción alguna contra el homi-
cida para obtener el reintegro de la suma abonada.
1562. Si antes la cuestión podía ser una materia opinable en rela-
ción al seguro de personas"', hoy no lo es porque el artículo 80 de la ley
17.418 dispone en su última parte que "la subrogación no es aplicable en
los seguros de personas".
1563. c) Sucesores universales del damnificado. El acto ilícito hace
nacer un crédito en favor de la víctima contra el autor del daño. Ese cré-
dito consiste en la indemnización de daños y perjuicios. Por consiguien-
te, la transmisión de ese crédito a los sucesores universales del damnifi-
cado se rige por los principios generales (arts. 503, 1195,3417, etc.).
1564. En relación al daño moral, la acción del damnificado directo
es intransmisible a los herederos, salvo cuando la acción hubiese sido in-
tentada en vida por el causante (art. 1099) (véase supra, nro. 576).
818 HALPERtN, Isaac, Contrato de Seguro. Bs. As., 1964, pág. 414, nro. 124,
considera que en los segwos de personas no se aplica el ano525. Cód. Com., pues el
beneficiario puede muy bien acumular ambas indemnizaciones. porque la vida y la salud
humanas son de difícil apreciación y no resarcibles en su totalidad por suma alguna, J?OT
cuanto por encima del valor económico existe otro imponderable, moral, que si se mitlga
con dinero. no se indemniza. El arto 525 ha sido derogado por la ley 17.418.
574 RESPONSABILIDAD CIVIL
1565. d) Acreedores de la víctima. Por los mismos motivos, acree-
dores de la víctima pueden ejercer la acción de daños y perjuicios contra
el autor del delito o cuasidelito, subrogándose a su deudor mediante la
acción oblicua o indirecta (art. 1196). No pueden ejercer, en cambio, la
acción que nace para la víctima por el daño moral causado a la misma,
dado su carácter personalísimo.
1566. e) Cesionarios. El crédito por daños y perjuicios puede ce-
derse (art. 1444) y, por lo tanto, el cesionario puede en adelante ejercer
la acción como titular de la misma.
1567. f) Pluralidad de damnificados. Puede suceder que de un mis-
mo acto ilícito resulten varios damnificados. Todos y cada uno de ellos
tienen un derecho personal a obtener el resarcimiento del daño que han
sufrido, de allí que son titulares de sus respectivas acciones, las cuales
son independientes entre sÍ.
1568. Esta concurrencia de acreedores no implica, desde luego, so-
lidaridad activa, ni existe motivo alguno para suponer que la obligación
de indemnizar en dinero a cada uno de ellos sus respectivos daños tengan
entre sí alguna relación, como no sea la fuente común de donde nacen y
la solidaridad pasiva que resulta de los artículos L081 y 1109 infine.
1569. En consecuencia, la renuncia que haga uno de los damnifica-
dos de su derecho a la indemnización no perjudica el derecho de los de-
más (art. 1100), ni cualquier convenio o transacción que a ese respecto
realice uno de los acreedores no es oponible a los otros 829.
1570. Pueden plantearse otras cuestiones más complejas en el caso
de que exista solamente un damnificado directo y varios damnificados
indirectos.
1571. En primerlugar, puede ocurrir que el hecho no haya causado
la muerte de la víctima, sino una incapacidad total y permanente . En este
caso tendría solamente el damnificado directo el derecho de ejercer la
acción, pues en su demanda estaría comprendido todo el perjuicio cau-
829 SALVAT, op. cil .. T.IV, pág. 247. nro. 2925.
EJERCICIO DE LAS ACCIONES POR INDEMN1ZACIÓN 575
sado a la víctima y a su núcleo familiar 830 Si el damnificado directo no
demanda, o si renuncia a la acción, puede reclamar la indemnización su
cónyuge, o quien resulte damnificado indirecto.
1572. Puede suceder que el hecho haya determinado el fallecimien-
to de la víctima. En este caso, habiendo esposa e hijos, los ascendientes
carecen de derecho para reclamar daños y perjuicios"' , a menos que
prueben un daño actual y concreto, como por ejemplo, que recibían una
pensión de la víctima o que ésta costeaba su subsistencia. Esta solución
estaría fundada en que la presunción de daño sólo existe en relación a los
herederos forzosos, y habiendo cónyuge e hijos, los ascendientes care-
cen de vocación hereditaria.
1573. Cuando el cónyuge supérstite reclama la reparación de daños
y perjuicios a nombre propio y de sus hijos, se plantea el problema de
cómo distribuir el total de la indemnización fijada. En tal caso y tratán-
dose de la indemnización del daño ocasionado por la pérdida de la vida,
el resarcimiento se fija mediante una proporción prudencialmente esta-
blecida por los jueces, que generalmente es del 50% para el cónyuge su-
pérstite y del 50% en conjunto para todos los hijos.
B) LEGITIMACIÓN PASIVA
1574. La acción de daños y perjuicios puede intentarse contra las
siguientes personas ·que se hallan legitimadas pasivamente en carácter
de responsables directos o indirectos, originarios o por sucesión:
1575. a) Autor del hecho (art. 1109). Desde luego que aludimos al
autor como ejecutor imputable por su culpa o por su dolo.
1576. b) Consejeros o cómplices del autor del delito (art. 1181). No
está prevista la responsabilidad del encubridor, pero ello depende de que
el encubrimiento hubiese causado perjuicio a la víctima m,
n, pág. 400, nro. 1590.
8JO BORDA, op. cil., T.
831 BORDA. op. cil., mo. 1591; Cám. Civ. l' Cap., 3-XII-1945, lA., L 1946-1, pág.
57.
m Cám. Ap. Crim. Cap., en pleno (lA, t 1945-1, pág. 502), declaró que "el
encubridor debe reparar Jos dai\os causados por su delito mdepenclientemente de los
576 RESPONSABILIDAD CIVIL
1577. c) Persona que lucró con los efectos de un delito . Puede ser
demandada por indemnización de daños y perjuicios hasta la concurren-
cia de lo que hubiera recibido (art. 32, cód. Pen.).
1578. d) Dueño o guardián de la cosa cuyo vicio o riesgo causó
daño a otro (art. 1113, agro ley 17.711).
1579. e) Personas que responden por los hechos de otro, como el
principal, los padres, lUtores, curadores, etcétera (arts. 1113 a 1119).
1580. f) Sucesores universales de las personas mencionadas prece-
dentemente, a quienes se transmiten las obligaciones pasivamente (arts.
503, 1098, 1195,3417).
1581. g) Pluralidad de responsables. Cuando existen varios res-
ponsables como autores, consejeros o cómplices de un delito o copartí-
cipes de un cuasidelito, son solidariamente responsables (arts. 1081 y
1109, agr. ley 17.711).
DELITOS Y CUASIDELITOS CONTRA LAS COSAS
Al LEGITIMACIÓN ACTIVA
1582. Cuando el acto ilícito cause daño a las cosas, se hallan legi-
timados activamente en carácter de damnificados para ejercer la acción
de indemnización, las siguientes personas:
1583. a) Propietario, etcétera (art. 1095). En el caso de delitos con-
tra la propiedad, corresponde el derecho de exigir la indemnización del
daño causado, al dueño de la cosa, al que tuviere el derecho de posesión
de ella o la tenencia, como el locatario, comodatario o depositario, y al
acreedor hipotecario, aun contra el dueño mismo, si éste hubiese sido el
autor del daño.
También puede pedir la reparación del daño el usufructuario o el
usuario, si el daño irrogase perjuicio a su derecho (art. 1110). El que tie-
debidos por el aUlor del daño principal". En contra: REZZÓNlCO, op. cit., T. 11, pág. 1428,
nota 21.
,..
EJERCICIO DE LAS ACCIONES POR INDEMNIZACiÓN 577
ne la cosa con obligación de responder de ella puede reclamar repara-
ción, pero sólo en ausencia del dueño (art. 1110, infine).
1584. Por aplicación de estos principios legales se ha resuelto que
no es necesario que quien pide ser resarcido pruebe la propiedad del ve-
hículo dañado, pues basta que lo estuviera usando en el momento del su-
ceso o tuviese sobre él la guarda jurídica"'. La presunción del artículo
2412 del Código Civil resulta suficiente a quien se encuentra en posesión
de la cosa mueble, para demandar por daños y perjuicios '''o
1585. b) Sucesores universales del damnificado, acreedores de la
víctima y cesionarios del crédito por daños y perjuicios. A todos ellos les
corresponde la acción de conformidad a lo que hemos expuesto antes
(supra, nros. 1563, 1565 Y 1566).
B) LEGITIMACIÓN PASIVA
1586 . Autores, consejeros, cómplices, etcétera. Están legitimados
como demandados en la acción de resarcimiento que ejerciten los dam-
nificados, las mismas personas que hemos mencionado antes en relación
a los delitos y cuasidelitos contra las personas (supra, nros. 1575-1581).
1587. Cuando el daño es causado por varios sujetos como autores,
consejeros, cómplices o copartícipes, la responsabilidad es solidaria
(arts. 1081 y 1109, párr. agr.ley 17.711) . .
1588. Corresponde agregar que en virtud de la reparación in natura
que dispone el arto 1083, reformado por la ley 17.711, la obligación que
nace del delito no solamente es solidaria sino que será indivisible, pues
la reposición de cosas a su estado anterior dará lugar a una obligación de
dar una cosa cierta o de hacer, que son indivisibles por la nalUraleza del
objeto de la prestación (arts. 679 y 680). En tal caso habrá que aplicar a
dicha obligación el doble régimen de la solidaridad y de la indivisibili-
dad.
833 CNCiv., Sala "A", 22-IX-1967, LL, t. 133, pág. 932; Sala "C", 25-VI-1968,
LL, t. 134, p~. 1093; Sala "F',25-Il-I969, LL, t. 135,pág. 680; Sala "D", 28-11-1969,
LL, t. 136, g.71.
83' CN iv., Sala "C", 27-VI-1968, L.L, t. 133, pág. 84.
I
578 RESPONSABILIDAD CIVIL
1589. CUESTIÓN DE LA ACCIÓN DIRECfA CONTRA EL ASEGURADOR
DEL RESPONSABLE. Se ha discutido si la víctima del acto ilícito tiene ac-
ción directa contra el asegurador del autor del daño cuando el riesgo se
halla cubierto por un seguro de responsabilidad civil por daños a terce-
ros.
1590. La doctrina se ha mostrado favorable al reconocimiento de la
acción directa "s. Se argumenta en este sentido que el artículo 504 da un
importante apoyo a esta tesis. Se dispone en este artículo que si en la
obligación se hubiera estipulado alguna ventaja a favor de un tercero,
éste podrá exigir el cumplimiento de la obligación, si la hubiere aceptado
y hécholo saber a! obligado antes de ser revocada.
1591. Se quiere ver en la contratación del seguro de responsabili-
dad civi I un caso de aplicación de dicha norma. Se dice que si bien el se-
guro se contrata teniendo principalmente en mira los intereses del asegu-
rado, también es verdad que, en definitiva, supone una ventaja para el
tercero víctima del siniestro, pues hace nacer un nuevo responsable, or-
dinariamente de gran solvencia, lo que comporta una garantía de que el
daño será reparado. Prescindiendo de la intención que pudo guiar al ase-
gurado a contratar, no es posible desconocer que en el derecho moderno
el seguro de responsabilidad civil tiene una importante proyección so-
cial.
1592. También se ha observado '" que se hallan reunidos en este
supuesto los requisitos de la acción directa, o sea que el demandante sea
acreedor del demandado y exista homogeneidad de las prestaciones.
Además respaldaría la admisión de la acción el doble fundamento que
justifica la acción directa: el enriquecimiento sin causa y la presunta vo-
luntad de los contratantes.
lIH AaUIAR. op. cit., T. 1lI, nro. 21; HALPErúN, Isaac, Acción Directa contra el
Asegurador del Responsable del DaM Civil. Ss. As., 1940. pág. 128 Y LL, t. 20, pág.
690; MASNATI A, Héetor, "Responsabilidad y riqueza". lA.. t. 1964- II1, Seco Doet., pág.
8. nro. 3; ACl1&A ANZORENA. A., E.muiio~ sobre la Responsabilidad Civil, La Plata,
1963, págs. 99 y ,igs.; BORDA, op. cit., pág. 408. nro. 1600; Lt.AMBlAs, op. cit., T. l.
pág. 578. nro. 480. En contra: SÁNCHEZ DE BUSTAMANTE, M.,Acci6n Oblicua, nro. 790,
pág. 310; LAFAlLLE, op. cil.. T. n, pág. 462, nro. 1342.
~J6 LI.AMRrAS. op. y 1oc. cit.
EJERCICIO DE LAS ACCIONES POR INDEMNIZACIÓN 579
1593. La jurisprudencia se ha pronunciado en contra de la admisión
de la acción directa "', fundándose en que el responsable del hecho con-
trata el seguro para cubrir su responsabilidad eventual, pensando en sí
mismo; no trata sino de protegerse contra las consecuencias de su culpa
o negligencia; no ha estipulado entonces para otro, ni administrado un
negocio ajeno "'.
1594. Esta cuestión, a nuestro juicio, ha quedado defmitivamente
resuelta por el artículo 118 de la Ley de Seguros 17.418, que dispone:
..... EI damnificado puede citar en garantía a! asegurador hasta que se re-
ciba la causa a prueba. En ta! caso debe interponer la demanda ante el
juez del lugar del hecho o del domicilio del asegurador. La sentencia que
se dicte hará cosa juzgada respecto del asegurador y será ejecutable con-
tra él en la medida del seguro. En este juicio o en la ejecución de la sen-
tencia el asegurador no podrá oponer defensas nacidas después del si-
niestro",
1595. De los términos del artículo transcripto resulta que no existe
acción directa contra el asegurador, sino un dispositivo legal con carac-
terísticas propias. En efecto, la acción directa se da contra el deudor del
deudor del accionante, sin intervención del titu lar del crédito que se re-
clama. pues aquél actúa en su propio nombre en el ejercicio de la acción
directa.
1596. Sin embargo, de acuerdo con lo que dispone el artículo 118
citado, el damnificado sólo puede citar en garantía al asegurador, lo cual
supone que la acción debe dirigirse contra el asegurado responsable del
acto ilícito.
1597. La citación en garantía dará a! asegurador una intervención
obligada como tercero en la litis, de conformidad a las normas respecti-
vas del Código Procesa! (arts. 94 a 96).
'" Cám. Civ. Cap., en pleno, 16-XIl-1954, J .A., t. 1955-1, pág. 291; Cám. Com.
Cap. , I3-IX-1937,LL, t. 8, pág 475, 28-lU-I946, LL, t. 42, pago709.
1138 Es la tesis sostenida en la doctrina francesa por PLANIOL, en nota en D.P.,
1896-2-241-242.
580 RESPONSABILIDAD CIVIL
1598. Si la citación en garantía tuviese el carácter de una acción di-
recta que, como hemos visto, resulta incongruente con la necesidad de
demandar al asegurado, el asegurador demandado debería poder oponer,
además de las defensas que tuviere contra el actor (damnificado), aque-
llas que tuviere eventualmente contra su acreedor (asegurado) "'.
1599. Sin embargo, el artículo 118 dispone que en este juicio o en
la ejecución de la sentencia, el asegurador no podrá oponer las defensas
nacidas después del siniestro, como sería la pérdida del derecho del ase-
gurado por no cumplir los recaudos de seguridad que le impone la póliza,
como ser no reconocer su responsabilidad en el hecho, o no denunciar
oportunamente el siniestro, etcétera.
1600. La citación a juicio del asegurador tendrá como efecto la
oponibilidad de la cosa juzgada a su respecto y la hará ejecutable contra
el mismo en la medida del seguro (art. 118,ley 17.418, en concordancia
con el arto 103, Cód. Proc.).
1601. Significa además que al citaren garantía al asegurador, se le
advierte que está obligado eventualmente a satisfacer al damnificado el
crédito que el asegurado tiene contra el asegurador dentro de los lúnites
del contrato de seguro; previene al asegurador que es responsable frente
al damnificado por cuanto adeuda y advierte al asegurador que debe abs-
tenerse de pagarle al asegurado su crédito, a fin de asegurar al dalIUlifi-
cado el privilegio de ser pagado con respecto al asegurado o a cualquier
acreedor del asegurado, por privilegiado que sea su crédito 840.
1602. De lo expuesto resulta que la ley 17.418 ha creado en el ar-
tículo 118 un dispositivo de responsabilidad que participa de ciertos ca-
racteres identificables como pertenecientes a la acción directa, por opo-
sici6n a la oblicua y de otros que responden a un sistema de privilegios
839 LLAMBIAS. op. cit., T. 1, pág. 582, oota 244, dice respecto a las defensas que el
demandado puede invocar contra su acreedor: "Esta última conclusión se impone a
nuestro juicio por la consideración de que la ventaja de la acción directa no puede
realizarse a ex pensas del tercero demandado que siempre está habilitado para alegar las
defensas que habría podido aducir contra su acreedor, si éste lo hubiera demandado. No
sería comprensible que ese tercero se viese precisado a pagarle al actor, con quien no lo
une relación jurídica sustancial alguna, si estuviese facultado para rechazar ei pago frente
a su pr~io acreedor".
"" SOLER ALEU, Amadeo, El Nuevo Contrato de Seguro, Bs. As., 1969, pág. 248.
EJERCICIO DE LAS ACCIONES POR INDEMNIZACiÓN 581
que va más allá de los típicos y acuerda acentuada prioridad al dalIUlifi-
cado, protegiéndolo hasta del eventual estado de quiebra o concurso del
asegurador responsable.
1603. A esta conclusi6n ha llegado la Cámara Nacional en lo Civil
de la Capital, Sala "C" ''', al resolver que el dispositivo del artículo 118
de la ley 17.418 es la intervención obligada del artículo 94 del Código
Procesal, que determina la incorporación del asegurador al proceso.
1604. Con anterioridad al fallo citado la misma Cámara Nacional
en lo Civil, porla Sala UD" ''', declar6 que "en cuanto a la ley 17.418, que
en su artículo 118 autoriza al damnificado a citar en garantía al asegura-
dor, en cuyo caso la sentencia que se dicte hace cosa juzgada a su respec-
to y es ejecutable contra él en la medida del seguro, no tiene el alcance
de conferir acción directa al tercero damnificado contra el asegurador
del agente del daño, sino de otorgar un privilegio al crédito del primero
sustrayéndolo del riesgo de la insolvencia de su deudor y dándole inclu-
so la oportunidad de ejecutar la sentencia contra el asegurador". Agrega
el doctor Cichero en su voto, que tuvo adhesi6n de los demás miembros
del tribunal, que "síguese de abí que ese precepto legal no ha derogado
la doctrina del fallo plenario del 16 de diciembre de 1954, que niega a la
víctima acción directa contra el asegurador del responsable del daño y
que el tribunal siguió aplicando en su actual composición".
841 CNCiv. Cap., Sala "C", 23-V-1970, Rev. del Der. Como y de las Obls., nro. 16,
agosto 1970. págs. 506-516, con nota de Isaac HALPERlN. El anotador sostiene en
conclusión que en nuestra materia, elrrivilegio que reconoce el arto 118, pán. l°--que
más que pnvilegio es exclusión de asegurado de la indemnización debida por el
asegurador-lleva necesariamente al remedio procesal idóneo para hacerlo valer, y este
medio idóneo es la acción directa contra el asegurado. que la ley denomina, en forma
atécnica. de citación en garantía.
842 CNCiv. Cap .. Sala "D", 2-IV-1970, Rev. del Der. Como y de las Obls. , nro. 18,
diciembre ¡ 970, págs. 789 a 799, con nota de Juan C. MORANDI. El anotador atirmaque
"el privilegio conierido al damnificado por el arto 118, párr. lO, implica una en!rgtca
protección en su favor, por cuanto entraña un 'desplazamiento' del asegurado (titular
del cr~dito contra el asegurador) por la sola virtualidad de la acción directa conferida
por la ley a la víctima contra el asegurador, pese a no haber entre estos dos últimos una
relación jurídica sustancial. La citación en ganntía, pues, importa vincular al asegurador
a la litis y a las resultas de la sentencia que se dicte. Por estaraz6n, se le correrá traslado
de la demanda, se lo tendrá por parte, y se le dará oportunidad para ejercer con amplitud
su derecho de defensa".
 582 RESPONSABILIDAD CIVIL
1605. Hemos expresado antes que de los términos del recordado ar-
tículo 118 no surge la existencia de una acción directa, sino lo que allí
nusmo se expresa, o sea la citación del asegurador en garantía. Esa inter-
vención está procesalmente regulada en la mencionada norma de la ley
sustantiva y en las pertinentes de la ley procesal (arts. 92 a 96) '43.
Por ello es que, si el asegurador no puede oponer las defensas que
tenga contra el asegurado nacidas después del siniestro, podrá, sin em-
bargo, oponer aquellas originadas con anterioridad y de las cuales resul-
te que sus obligaciones en relación al asegurado han quedado extingui-
das.
I1.- RELACIONES ENTRE LA ACCI6N CIVIL y LA ACCI6N CRIMINAL
1606. Cuando el acto ilícito civil configura a la vez un delito del de-
recho criminal, se plantean cuestiones derivadas de la diversidad de san-
ciones que corresponde aplicar.
. 1607. Por una parte, la conducta ilícita compromete el interés so-
CIalconslItuyendo un delito previsto y castigado por el Código Penal.
Por otra parte, ese hecho concierne al interés particular de quien sufre un
daño como efecto del mismo y debe ser indemnizado.
843 MICHELSON, Guillermo ("Debate en la Asociación Argentina de Derecho de
Seguros", 5-VIlI-1970, en Rev. del Der. Como y de las Obls. nro. 18 diciembre 1970
pág; 779). expre~ó que "!lo ~xjste en la concepción de la Ley de S~guros vigente l~
aCCIón d,lrecta, SInO la CitaCión en garantía". Agregó: "Como corresponsable de la
elab9rac16n del arto 118 sobre cuya perfección no voy a abogar, porque me comprenden
en cierto modo las generales de la ley, creo no obstante que su normativa es clara ... ";
~~ElNFEl.D, Eduardo R.., en el mi~rno debate (rev. cit., pág. 775), sostuvo a su vez que
SI se tratara de una acción encubIerta que el legislador no la ha definido tan claramente
cony.o tal.. pero que en los efectos concretos y prácticos pudiera funcionar como una
accI6n dlrect~ ~o. autónoma, es decir p~oducid~ siempre tal como está legislado en el
arto 118 en el JUICIO que el tercero dam~ficado SIgue contra el autor del daño; no podría
deman,dar aut6nol?~n:ente en fC!rrna dIrecta al asegurador pues lo tiene que citar en
garantía en aquel JUICIO, como dice el art 118. En cuanto a la amplitud de la defensa
hay una norma en el arto 118 que p~ece restringirla, ~rque establece que el asegurado;
no puede planear las defensas naCIdas después del slruestro. Entiendo en cambio que
cuando ~on anterior~s al hecho del siniestro, que es el reclamo del ~cero por l~ que
~mos VISto, la amph!Ud ~e defensa es total... Vale decir, podría plantearse la inexisten-
Cia del seguro, la limitaCIón de su monto, o la caducidad del contrato, por las distintas
~ausas qu~ lo pueden afectar; o sea, falta de pago de la prima, reticencia. o el
mcumpilmlento de cargas que segun el arto 36 tiene un sistema especial de caducidades".
EJERCICIO DE LAS ACCIONES POR INDEMNIZACIÓN 583
1608. En el primer caso corresponderá aplicar una sanción de tipo
represivo prevista en el Código Penal; en el segundo caso será necesario
imponer una sanción resarcitoria para hacer efectiva la responsabilidad
civil por el daño ocasionado 844.
1609. Si bien una y otra sanción corresponden a una misma con-
ducta antijurídica, ésta constituye dos diferentes ilicitudes cuando la ac-
ción ilícita se integra conceptualmente con las consecuencias que en
cada hipótesis le vienen impuestas. No es ésta, desde luego, una mera
distinción teórica, sino que de ella deriva el diverso tratamiento legisla-
tivo de cada una de estas ilicitudes, inspirado sea en el mero interés par-
ticular que tiene en vista la ilicitud civil, sea en el interés público que
compromete la ilicitud penal.
1610. LA CUESTIÓN DE LA INDEPENDENCIA DE AMBAS ACCIONES.
El Código Civil había establecido en el articulo 1096 el principio de la
independencia de ambas acciones, al disponer: "La indemnización del
daño causado por delito, sólo puede ser demandada por acción civil in-
dependiente de la acción criminal".
Esta disposición corresponde a la señalada autonomía conceptual
de ambas ilicitudes determinante de un diverso régimen jurídico '''.
844 NÚÑEz, Ricardo c., La. Acción Civil para la Reparación de los Perjuicios en el
Proceso Penal, 1948, nros. 20-12; voz "Accl6n civil emergente del derecho criminal",
en Enciclopedia Jurldica Omeba, T. 1, pág. 213, explica que "las dos acciones que nacen
del delito tienden a hacer efectivas reslxmsabilidades, pero la finalidad de una y otra es
totalmente diferente. Si se trata de reparar el daño J,lUnible el derecho le acuerda al Estado
la acci6n penal, para que la ejerza por órganos publicas o por mano del ofendido por el
delito. El propósito de esta acci6n es, esencialmente, la de aplicarle una pena al
delincuente para evitar la repetición del delito y tranquilizar a la sociedad. Puede,
también a través de ella, someterse al delincuente a medidas de correcci6n o seguridad.
La finalidad de la acción ci vil es, en cambio, repararle al particular la lesi6n patrimonial
y moral que le ha ocasionado el delito. La acci6n civil siempre tiene carácter privado,
cualquiera sea su titular, porque tiende a reparar un perjuiCIO que interesa de manera
inmediata y principal sólo al damnificado".
84S Esta autonomía conceptual de ambas ilicitudes no fue bien percibida por los
autores de la escuela positiva del derecho penal. Así MERKEL (citado por SOLER en
Derecho Penal Argentino, T. ll, pág. 470), partiendo de la unidad de lo ihcito, llevó sus
conclusiones a la afirmaci6n de la unidad de las consecuencias de la ilicitud. Otros
autores, como FERRI y GARóFALO (siguiendo la misma cita de SOLER) llegan a la misma
conclusión, y así para el primero, la reparación del daño aparece como funci6n social
que corresponde al Estado en interés directo del derecho del privado ofendido, pero
también en interés indirecto y no menos eficaz de la defensa social. La tendencia
sefiaJada ha sido la que inspir6 en esta materia el Proyecto del Código Penal de 1891,
que trala como innovación en relaci6nal Proyecto de Tejedor y al Código Penal de 1886,
584 RESPONSABILIDAD CIVIL
1611. Sin embargo, la diferencia señalada entre ambos tipos de
sanciones (resarcitoria en cuanto al daño que determina la ilicitud civil
y retributiva en cuanto al delito que determina la ilicitud penal) no sig-
nificanecesariamente el divorcio absoluto entre las acciones que de ellas
nacen. Ni deben fatalmente acumularse, como lo determinaban los Pro-
yectos de 1891 y 1906, ni deben imprescindiblemente ejercerse separa-
damente, como lo dispone el artículo 1096 del Código Civil, derogado
abora por el artículo 29 del Código Penal.
1612. Hemos dicho antes .... que teniendo en cuenta que ambas ac-
ciones persiguen fines diferentes, no hay razón alguna para que se im-
ponga el ejercicio solidario, de tal manera que en un mismo proceso se
llegue a la condenación del infractor a sufrir la pena y a reparar el daño
causado. Pero tampoco habría argumento valedero para impedir que se
llegue a ese resultado, si un interés general justificase esa solución.
1613. La cuestión planteada en estos términos parece reducirse al
aspecto puramente formal de atribución de competencias propia de la or-
ganización judicial 8".
vigente entonces, el principio consagrado en el artículo 47 de aquél, que establecía que
"la condena penal trae ar.arejada la obligación de reparar el daño material y moral
causado por el hecho puruble a la víctima o a un tercero ... ". Fundando esta solución se
expresaba en la Exposición de Motivos que acompañó el Proyecto; "Si el delito es un
quebrantamiento del orden jurídico que debe hacerse cesar y repararse del modo más
perfecto posible, es evidente que el poder social debe procurar el restablecimiento del
daño alterado, obligando al delincuente a resarcir todo el dafto causado por la alteración.
Una pena que sólo tienda a reparar el daño moral causado a la sociedad descuidando el
resarcimiento del perjuicio real üúerido a la víctima del delito, no llena los objetos
racionales de la penalidad ni justifica suficientemente el e¡'erCido del derecho de
represión por el Estado ... Finalmente. la unidad y la lógica de a legislación exigen que
el derecho penal rija tcx10s los efectos del delito con sujeción a sus principios y para el
mejor ~xito de sus fines, como el derecho civil rige todos los efectos de los hechos
civiles" . El Proyecto de 1906 sigui61a misma orientación que el anterior, y cuando fue
estudiado por la Comisión del Senado se mantuvo el mismo criterio fundado en que la
reparación del daño ante la juriscticción criminal es de interés pt1blico. Así se lleg6 con
igual concepto a la sanción del Código Penal actualmente vigente.
U6 BUSTAMANTE AUlNA, J., La Sanción Ruarci/oría, T. V, pág. 33 ,
~7 Fue justamente en ese plano del razonamiento jurídico que el senador Rojas
propuso la supresión del título relativo a esta materia de la responsabilidad civil en el
Proyecto que sirvió de base al Código Penal de 1921. Con argumentos de Tomás Jofré
y González Raura, dijo el senador Rojas que "el Congreso no puede establecer nOllI1as
de organización judicial obligatorias para las provincias. desde que son éstas quienes
establecen cuál es el juez competente para resolver lo que se refiere a las acciones penales
y civiles" (MORENO, Rodolfo, El Código Penal y sus AntecedellIe.r, T. 11, pág. 173).
EJERCICIO DE LAS ACCIONES POR INDEMNIZACiÓN 585
Sin embargo, no se trata de una simple atribución de competencias
reservada por la Constitución Nacional a las jurisdicciones locales (art.
5"), en cuanto ellas organizan su propia administración de justicia.
1614. Cuando la actividad ilícita de un sujeto causa un daño a otro,
no sólo es justo que la ley imponga a aquélla obligación de resarcir el
daño, sino que la justicia no se satisface adecuadamente si la misma ley
sustantiva no impone el medio más apto para lograr ese fm.
1615. Dado el carácter privado de la acción resarcitoria, será preci-
samente el propio damnificado quien estará en mejores condiciones para
elegir la jurisdicción ante la cual la ejercerá, y la ley debe entonces darle
la opción para que ocurra ante el juez de la causa criminal o ante el juez
civil segUn viere convenirle, sin que la ley local pueda privarlo de esa fa-
cultad a causa del particular régimen orgánico de su administración de
justicia "8.
1616. Así, puede convenir al damnificado reclamar el resarcimien-
to del daño en el proceso penal, si se tratara de daños de fácil demostra-
ción o si se pretendiese la indenmización por daño moral, que no requie-
re prueba Puede, en cambio, preferir la jurisdicción civil, si se tratare de
la reclamación de daños cuya prueba fuere compleja pues la índole del
proceso civil desembarazado de la cuestión penal le ofrece mayores se-
guridades para el reconocimiento pleno de su derecho en cuanto al resar-
cimiento.
1617. EL ARTÍCULO 29 DEL CÓDIGO PENAL. El principio del ar-
tículo 1096 del Código Civil, que imponía la necesidad de ejercer sepa-
348 Teniendo en cuenta estas observaciones, así como que "la obligación impuesta
a los jueces del crimen para ordenar de oficio el monto del daño material causado a la
víctima. a su familia, o a un tercero, por el autor del delito, podrfa dificultarla tramitación
de las causas criminales debido al recargo de trabajo de los magistrados", la Comisión
de Códigos del Senado, si bien desechó las observaciones del senador Rojas, admitió.
sin embargo, una modificación importante, que comistió en sustituir en el 3rt 29 del
Proyecto la palabra "ordenará" por las palabras "podrá ordenar". Se dijo en la Exposi-
ción de Motivos que "de esta forma los jueces tendrán la facultad de poder fijar de oficio
en la sentencia condenatoria la indernruzación del daño, sin perjuicio de estar obligados
a hacerlo a requerimiento de pane". Según Rodolfo MORENO (op. cit., T. 11, pág. 177),
esta modificación significó que cuando se pide el pronunciamiento debe hacerse, y que
tlnicamente si el afectado no lo reclama los tribunales del crimen podrán abstenerse de
resolver al respecto.
586 RESPONSABILIDAD CIVIL
radamente la acción civil de la acción penal, determinando la incompe-
tencia de los jueces del crimen para conocer y decidir lo referente al re-
sarcimiento del daño, quedó modificado al dictarse en el año 1921 el Có-
digo Penal actualmente vigente.
1618. El artículo 29 del citado Código establece: "La sentencia
condenatoria podrá ordenar la indemnizaci6n del daño material y moral
causado a la víctima, a su familia o a un tercero, fijándose el monto pru-
dencialmente por el juez en defecto de plena prueba". Esta norma atribu-
ye competencia a los jueces de lo penal para entender en la acción civil,
modificándose así el sistema del Código Civil.
1619. Este artículo dio lugar a algunas cuestiones en su aplicación.
1620. a) Si el juez en lo penal puede ordenar de oficio la indemni-
zación del daño, o si solamente puede hacerlo cuando ha mediado recla-
mación del damnificado.
No obstante algunos fallos en el sentido de que el juez podía con-
denar de oficio al pago de la indemnización, la jurisprudencia .., está fir-
memente orientada a admitir la condenación al resarcimiento, solamente
cuando la víctima lo hubiere solicitado. Esta solución está de acuerdo
con lo que hemos expuesto antes acerca de la facultad que debía recono-
cerse a la víctima de elegir la jurisdicción que mejor le conviniere.
1621. b) Otras cuestiones vinculadas al ejercicio de la acción civil
por daños y perjuicios en el proceso penal, han sido resueltas de las si-
guientes formas:
l. Si el damnificado opta por la jurisdicción penal, donde se halla
radicada la causa por el delito cometido, y en ella se le acuerda la repa-
ración del daño, la cuestión queda concluida y ante ella debe ejecutarse
la sentencia 85••
2. Si se condena al acusado en la pertinente jurisdicción penal, pero
no se admite por el juez en la sentencia condenatoria el resarcimiento de
daños y perjuicios pedidos por el damnificado, este pronunciamiento
'" Cám. Crim. Cap., 26-XlI-1923, l.A .. !. 11. pág. 1382; id., 21-V-1937. l.A..!.
l6, páo. 611: S.C.B.A ., 26-lI-1953, l.A .. !. 1953-lI. pág. lO!.
,m SALVAr. op. cil.• T:.IY,. fág. 258. nro. 2940; BORDA. op. cil.. T. lI, pág. 414,
nro.1606;Cám.Clv .. S.la D, 7-VIl-195I.LL,t. 63. pág. 608.
EJERCICIO DE LAS ACCIONES POR INDEMNIZACiÓN 587
hace cosa juzgada 851, pues la acción ha sido ejercida y agotada en la sen-
tencia. Ésta puede no hallar mérito por falta de prueba del perjuicio.
3. Si el acusado es absuelto en el proceso criminal, el juez de lacau-
sa penal no puede pronunciarse sobre los daños y perjuicios pedidos por
la víctima, porque la facultad de fijarlos es accesoria de la sentencia de
condena (art. 29, Cód. Pen.). La misma solución corresponde si no se ha
llegado a la sentencia por extinción de la causa penal ya sea por muerte,
amnistía, prescripción o renuncia del agraviado (art. 59, C6d. Pen.) "'.
En estos casos el damnificado tiene el derecho de ejercer la acción
resarcitoria de los daños y perj uicios ante los jueces de lo civil.
1622. c) También ha sido motivo de controversia lo relativo a la le-
gitimaci6n activa para reclamar en el proceso penal la indemnización del
daño causado por el delito.
1623. La cuestión se ha planteado en razón de que el artículo 29 del
Código Penal se refiere al daño causado a la víctima, a la familia o a un
tercero, y en cambio por el Código de Procedimientos en Materia Penal
(art. 170) solamente podía asumir el papel de querellante la persona par-
ticularmente ofendida y, si se trata de incapaces, sus representantes lega-
les.
1624. Después de algunos fallos contradictorios la Cámara Crimi-
nal en pleno lB ha declarado que s610 pueden intentar la acción civil den-
tro del proceso penal las personas que, conforme a la ley procesal, pue-
dan constituirse en querellantes, es decir, solamente el particular
ofendido por el delito "'.
1625. Estajurisprudencia resultaba demasiado restrictiva en lo que
concierne al delito de homicidio, por lo que el decreto-ley 202 J/63 agre-
gó al artículo 170 del Código de Procedimiento en Materia Penal el si-
guiente párrafo: "En caso de homicidio, o de cualquier otro delito que tu-
851 COLOMBO, op. cil.,T. 2, nro. 249; BORDA, op. Y loe. cil.; SALVAT. op. y loe. cir.
&52 SALAS. A. E., Estudios sobre Responsabilidad Civil, pág. 169, nro. 11 y lA ., t.
1945-lI, pág. 349: SAt.VAr, op. y loe. cit.; ACUÑA ANZORENA, en SALVAr, pág. 414,
notal8b.
'" Cám. Crim. Cap., en pleno. 21-V-1926, J.A., r. 20, pág. 491.
8$4 Los herederos y sucesores de la parte ofendida no pueden constiruirse en parte
civil en el proceso criminal (Cám. Crim. Cap.. 21-Xl-1919, LL, t. 3. pág. (049).
588 RESPONSABILIDAD CIVIL
viera como consecuencia una muerte, también podrán querellar el cón-
yuge, los padres y los hijos de la víctima; y quien, hasta ese momento,
hubiera sido su tutor, curador o guardador".
1626. Considerando lo que acabamos de exponer puede sostenerse
que el principio de independencia que consagra el artículo 1096 del Có-
digo Civil ha sido modificado en sus alcances, pero que aún tiene vigen-
cia en relación a los damnificados indirectos en cualquier clase de deli-
tos, y en cuanto al delito de homicidio en relación a otros damnificados
indirectos excluidos el cónyuge, los padres y los hijos de la víctima.
1627. EFECTOS DE LA INDEPENDENCIA DE LAS ACCIONES. Modifi-
cado el principio de la independencia con el alcance que hemos señalado
en cuanto a las jurisdicciones competentes, subsisten otras aplicaciones
en relación a la disposición y ejercicio de la acción por parte de su titular,
esto es, del damnificado.
1628. a) Principio que rige la disposición y ejercicio de las accio-
nes. El artículo 1097 del Código Civil dispone: "La acción civil no se
juzgará renunciada por no haber los ofendidos durante su vida intentado
la acción criminal o por haber desistido de ella, ni se entenderá que re-
nunciaron a la acción criminal por haber intentado la acción civil o por
haber desistido de ella ... ".
Es decir que la actitud pasiva de la víctima en relación a la acción
criminal, sea que la hubiese abandonado o la hubiese desistido, no indu-
ce la voluntad de renunciar a la acción ci vil.
Tampoco la actitud pasiva de la víctima al desistir de la acción civil
permite inducir la renuncia a la acción criminal; ni el ejercicio de aquella
acción lo hace presumir.
1629. b) Excepción al principio_ Renuncia a la acción civil. Sin em-
bargo, la renuncia a la acción civil o los convenios sobre el pago del daño
importan renuncia a la acción criminal (art. 1097, infine) .
1630. Según una opinión muy generalizada ' '', la primera parte del
artículo 1097 que dispone " ... ni se entenderá que renunciaron a la acción
." SALVAT, op. cil.. pág. 253, nro. 2936; ACUÑA ANZORENA. en SALVAT, pág. 253,
nola 15 el.
EJERCICIO DE LAS ACCIONES POR INDEMNIZACIÓN 589
criminal por haber intentado la acción ci vil o por haber desistido de ella",
se refiere a los delitos que dan lugar a la acción pública, la cual es inde-
pendiente del derecho del damnificado para constituirse en parte quere-
llante. En cambio, según esa misma opinión, la última parte de aquel ar-
tículo, que dice " ... Pero si renunciaron a la acción civil o hicieron
convenios sobre el pago del daño, se tendrá por renunciada la acción cri-
minal", se refiere a los delitos de acción privada que sólo pueden ser acu-
sados por querella de parte. En este caso, habría una renuncia tácita a
ejercer una acción que depende exclusivamente del interés particular del
ofendido.
1631. Otra opinión, sostenida por BORDA ,,., afirn:ia que el texto le-
gal no distingue entre ambas acciones. De modo que renunciada la ac-
ción civil, el damnificado no puede pretender que se le reconozca inter-
vención en el proceso penal, trátese de un delito de acción pública o
privada. Ello, sin perjuicio de que el proceso continúe en virtud del im-
pulso que le da el Ministerio Fiscal si el delito es de acción pública.
1632. Pero, según la misma opinión, si la víctima de un delito de ac-
ción privada ha hecho renuncia de la acción civil o ha hecho convenio so-
bre la reparación de los daños, no puede posteriormente iniciar la acción
penal, de tal modo que su denuncia o querella ulterior no podría dar pie
a que el Ministerio Fiscal instara el proceso.
m.- COEXISTENCIA DEL PROCESO CIVIL Y DEL PROCESO PENAL
1633. Desde que coexisten ambos procesos se advierte que funcio-
na el principio de independencia establecido en el artículo 1096. El pro-
ceso penal tiene, sin embargo, una decisiva preponderancia sobre el pro-
ceso civil, a causa de la influencia que ejerce la cosa juzgada en aquél
sobre la decisión que haya de dictarse en este último.
SS, BORDA, op. cil., T. n, pág. 411, nro. 1603.
590 RESPONSABILIDAD CIVIL
A) SUSPENSIÓN DE LA SENTENCIA EN EL PROCESO CIVn.
1634, a) Principio, El artículo 1101 dispone: "Si la acción criminal
hubiere precedido a la acción civil, o fuera intentada pendiente ésta, no
habrá condenación en el juicio civil antes de la condenación del acusado
en el juicio criminal, con excepción de los casos siguientes" ,",
1635, Es decir que desde el mismo momento en que coexisten am-
bos procesos, sea que el civil hubiese precedido al criminal, o éste a
aquél, se aplicará la disposición transcripta, Supone necesariamente que
si el proceso civil se inició primero, se halle aún pendiente de resolución,
porque si ya se hubiese fallado, esta sentencia quedruá fIrme por el efecto
de la cosa juzgada, que no podrá ser alterada por la sentencia posterior en
la acción criminal (art, 1106),
1636, Acerca del alcance del principio enunciado se ha resuelto en
algunos fallos que, de acuerdo con él, el juicio civil no podía tramitarse
o continuar tramitándose, desde el momento que existiese el proceso cri-
minal, porque ello podría dar lugar a una doble tramitación y doble prue-
ba inútil "', '
1637 , La jurisprudencia se orientó posteriormente " . en el sentido
de que lo único que debía suspenderse era la sentencia, pues el texto de
la ley dice literalmente que "no habrá condenación en el juicio civil antes
de la condenación del acusado en el juicio criminal" (art, 1101), Ade-
más, si el principio que estamos considerando responde principalmente
al objeto de sal vaguardar el valor de la sentencia en lo criminal sobre lo
civil, basta para ello con suspender el pronunciamiento definitivo en este
último "',
1638, La suspensión debe ser decretada de oficio cuando el juez
toma conocimiento del proceso penal "", pues existe un interés público
en evitar el escándalo jurídico que puede resultar de sentencias contra-
"1 C.SJ,N" Fallos, 15:325; Cám, Ci v, 1" Cap., 16-IV-1943, L.L" t. 30' 8ág. 396,
". C.S.l,N" 15-Vl-1949, L.L, t. 57, pág, 447; S,C,B.A " 19-Xll-195 ,¡,A" t.
1951-11, pág, 4; Cám, Civ,Cap" Sala "S", ll-YH-1962, E.D" t. 3, pág, 186; Cám . Corn.
Cap" 4-XI- I941,J.A, t 1942-1. pág, 206.
", SALVAr, 0(1, cit" T, IV, pág. 267, nro, 2944,
06.Cám, Civ, Cap" Sala"D", ll-XI-1960,L.L.,t 101,pág, 145,
EJERCICIO DE LAS ACCIONES POR INDEMNIZACIÓN 591
dictorias, Parella es nula la sentencia civil dictada antes de que haya pro-
nunc iamiento en el proceso penal, la que puede ser declarada de ofi-
cio 861 .
1639, b) Excepciones, El principio que acabamos de examinar no
es absoluto, pues en el mismo artículo 1101 se mencionan dos excepcio-
nes,
1640, 1) Si hubiere fallecido el acusado antes de ser juzgada la ac-
ción criminal, en cuyo caso la acción civil puede ser intentada o conti-
nuada contra los respectivos herederos, La razón es que siendo la acción
penal de carácter personal, se extingue con la muerte del acusado y no
queda proceso penal pendiente,
1641 , 2) En caso de ausencia del acusado, en que la acción criminal
no puede ser intentada o continuada, El proceso penal se paraliza en es-
tos casos por una razón de orden procesal , pero no resulta justo que esta
paralización perjudique los derechos de la víctima enervando su acción
para reclamar el resarcimiento,
1642, Existen otras situaciones no contempladas en el artículo ci-
tado, pero que constituyen, sin duda, excepciones al principio, por mo-
tivos análogos a los que hemos considerado,
Así por ejemplo, la prescripción de la acción penal pone fin al pro-
ceso penal, como también en los casos en,que concluye por amnistía u
oblación voluntaria de la multa, En estos casos no existe impedimento
para dictar sentencia en el proceso civiL
B) SUSPENSIÓN DE LA PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN CIVIL
1643, Cuestión debatida ha sido la de determinar si el proceso penal
interrumpe el curso de la prescripción de la acción civiL
1644, Si la víctima ha optado por reclamar la indemnización del
daño ante el juez de lo penal no existe problema alguno, pues aunque la
sentencia fuera absolutoria, y por ello no correspondiera pronuncia-
!l6 1 BORDA, op. ciL T. n. pág. 416, nro. 1609.
592 RESPONSABILIDAD CIVIL
miento sobre esa materia, el ejercicio de la acción interrumpe el curso de
la prescripción y no existe obstáculo para promover el proceso civil si no
han transcurrido aún los dos años que fija el artículo 4037 para la pres-
cripción de esta acción.
1645. La cuestión era diferente cuando la víctima no había recla-
mado indemnización en el proceso penal.
1646. En algunos fallos se había resuelto que el proceso penal es in-
terruptivo si la víctima ha actuado como querellante o denunciante ""
aunque no hubiese pedido daños y perjuicios.
1647. Otras decisiones jurisprudenciales habían resuelto que el
proceso penal no interrumpe la prescripción de la acción civil, aunque la
víctima haya actuado como querellante, si no pidió la reparación de los
daños en sede penal 86'.
Se dice que esta solución es laque resulta lógicamente del principio
de la independencia de las acciones penal y civil y de que el proceso pe-
nal no impide la iniciación y prosecución del juicio civil hasta el momen-
to de la sentencia ....
1648. Sin embargo, no es ésta lasolución que ha acogido la reforma
introducida por la ley 17.711. Conforme a lo dispuesto en el nuevo ar-
tículo 3982 bis el principio es otro: basta que la víctima hubiese deduci-
do querella para que se produzca la suspensión de la prescripción de la
acción civil. Dice el citado artículo: "Si la víctima de un acto ilícito hu-
biere deducido querella criminal contra los responsables del hecho, su
ejercicio suspende el término de prescripción de la acción civil, aunque
en sede penal no hubiere pedido el resarcimiento de los daños. Cesa la
suspensión por terminación del proceso penal o desistimiento de la que-
rella".
'" CAm. Civ. Cap., Sala "F', I I·VIJI-1964, lA., t. 1964-V, pág. 121; Sala "B",
27-X-1954, LL, t. 79, pág. 661.
.6l Cám. Civ. Cap., Sala "C", 15-V·1955,L.L, t. 80, pág. 572; Cám . Civ. l' Cap.,
13-X·1933,J.A., t. 43, pág. 587; Cám. Como Cap., 31-VIII· 1938. t.n.pág. 1094.
•64 BORDA. op. cil., T. JI. pág. 420. nro. 1614.
EJERCICIO DE LAS ACCIONES POR INDEMNIZACIÓN 593
1649. Conviene advertir que, conforme a 10 dispuesto en el artículo
transcripto,la querella deducida en el proceso penal no es interruptiva de
la prescripción de la acción civil, sino suspensiva.
1650. Es decir que la prescripción no corre mientras dura el proceso
penal, pero terminado éste o desistida la querella, se reanuda el curso de
la prescripción, de conformidad a lo que dispone el artículo 3983, que
dice; "El efecto de la suspensión es inutilizar para la prescripción, el
tiempo por el cual ella ha durado; pero aprovecha para la prescripción no
sólo el tiempo posterior a la cesación de la suspensión, sino también el
tiempo anterior en que ella se produjo".
IV.- EFECfO RECiPROCO DE LA COSA JUZGADA
1651. El principio de independencia de las acciones civil y criminal
establecido por el artículo 1096 tiene en el mismo Código algunas ex-
cepciones, como hemos visto, y entre ellas una muy importante, que con-
siste en la influencia que ejerce la sentencia criminal sobre la civil.
1652. En otros casos, debidamente señalados en la ley, la sentencia
civil debe preceder a la criminal en las llamadas cuestiones prejudicia-
les, y hasta llega a producir, por excepción, efecto de cosa juzgada en re-
lación a esta última.
§ 1.- INFLUENCIA DE LA SENTENCIA CRIMINAL
SOBRE LA SENTENCIA CIVIL
A) SENTENCIA CONDENATORIA
1653. Dispone el artículo 1102: "Después de la condenaci6n del
acusado en el juicio criminal, no se podrá contestar en el juicio civil la
existencia del hecho principal que constituya el delito, ni impugnar la
culpa del condenado".
La sentencia dictada en el proceso penal tiene un valor absoluto im-
puesto por la autoridad de la cosa juzgada, en cuanto a lo que deba deci-
dirse en el proceso civil y en lo que concierne a estas dos cuestiones:
 594 RESPONSABIUDAD CIVIL
1654. a) La existencia del hecho principal que constituye el delito.
En consecuencia, si el juez en lo penal considera que ha existido un de-
lito, no puede después en el proceso civil renovarse la cuestión por la
pretensión de inexistencia del mismo. Así, si se ha declarado que existió
un robo o un homicidio, no se podría admitir que se volviera sobre lo de-
cidido por eljuez del crimen, alegándose que no hubo apoderamiento de
una cosa ajena, o que no se produjo la muerte de la víctima ,<s.
1655. b) La existencia de la culpa del condenado, o sea de la inten-
ción criminal o de la culpa, elemento subjetivo del delito imputado. Por
lo (anta, no puede tampoco renovarse en el proceso civil la cuestión re-
lativa a la culpa del autor del hecho que fuera reconocida en el proceso
criminal.
1656. Se produciría el escándalo jurídico si después de establecida
, la responsabilidad penal por el hecho, pudiera en el juicio civil dictarse
una resolución distinta sobre la responsabilidad civil 'M que también se
funda en el dolo o culpa del autor del hecho.
1657. En cambio, la sentencia criminal no hace cosa juzgada en
cuanto a todas las demás cuestiones relati vas a existencia y monto de los
peljuicios, que no constituyen materia propia de aquella decisión.
1658. Si el autor del hecho no puede impugnar la culpa que se le ha
reconocido en sede penal, puede en cambio alegar y probar en el proceso
civil la culpa concurrente de la víctima, que puede atenuar su responsa-
bilidad en orden a la indemnización de los daños y perjuicios '''.
1659. La sentencia criminal no hace cosa juzgada con respecto a la
culpa concurrente de un tercero, a la que se haga referencia en la misma.
Si es demandado éste por el damnificado por indemnización del daño,
8~ HEBRAUO, L 'Aurorité de la Chose Jugée au CrimineL su.r le Civil, Toulouse.
1929, pág. 323; MARCADE, V.. op. cil., T. V, art. 1351, XVI, pág. 219; SALVAT, op. cir.,
T. IV,.rág. 274, nro. 2952; BORDA, op. cit., T. 11, pág. 421, nro. 1615 ..
MAZEAUD et TUNC, 01' CIt., nros. 1788-1789, SAVATIER, 01'. CII.., T.. 1, pág. 345,
nro. 267; LALou, op. cit., 4' ed., pág. 19, nro. 36.
'" Cám. Civ. Cap., Sala "A", 7-V-1956, lA., t. 1956-IV, pág. 263; Sala "C",
6-IU-1951. LL, t. 87, pág. 10; Sala "D", 5-VI-1956, LL, t. 85. pág. 525; Sala "E",
3-XIl-1959,l.A,t. 1960-1I,pág. 731.
EJERCICIO DE LAS ACCIONES POR INDEMNIZACIÓN 595
puede ese tercero cuestionar su culpabilidad, ya que por no haber sido
oído en el juicio criminal no estuvo en condiciones de defenderse "'.
1660. La condena criminal del autor del hecho no sólo hace cosa
juzgada respecto de él, sino también respecto de los terceros que respon-
den por él, en virtud de lo dispuesto en el artículo 1113. Es natural que
así sea, porque la suya es una responsabilidad refleja, que depende de la
del autor del hecho; si éste es culpable, ellos responden '''.
1660 bis. En las 1 Jornadas Australes de Derecho, realizadas en la
ciudad de Comodoro Rivadavia los días I al4 de octubre de 1980 869b;',
Q
se aprobó por mayoóa el despacho "A" sobre una ponencia presentada
por el doctor Jorge BUSTAMANTE ALSINA, que estableció;
"De Lege Data:
I - La sentencia condenatoria en el proceso penal hace cosa juz-
gada en el proceso civil en cuanto a la existencia del hecho principal,
cuando la condena recae en relación a un delito material.
2 - La sentencia condenatoria en el proceso penal no hace cosa
juzgada en el proceso civil en cuanto a la existencia del hecho principal,
cuando la condena recae en relación a un delito formal, esto es, que no
requiere daño efectivo para su consumación.
3 - La sentencia absolutoria s610 hace cosa juzgada en cuanto a la
inexistencia del hecho principal sobre el cual hubiese recaído la absolu-
ción.
4 - Se entiende por 'hecho principal' aquel que se refiere exclu-
si vamente a la existencia o inexistencia de los elementos que tipifican el
delito que se imputaba al procesado".
B) SENTENCIA ABSOLUTORIA
1661. El artículo 1103 dispone: "Después de la absolución del acu-
sado, no se podrá tampoco alegaren el juicio civil la existencia del hecho
principal sobre el cual hubiese recaído la absolución".
86' BORDA, 01'. cit .. T.. 11, pág. 422, nro. 1615.
." ACUÑA ANZORE~A, op. cir., T.. IV, pág. 275. nota 26 a).
Ib9l:is Responsabilidad C,vil - Jornadas AuslraJes de Derecho, Publ. de la Univer-
sidad de C6rdoba. 1984. págs. 244-245.
596 RESPONSABILIDAD CIVIL
Así, la sentencia criminal declara que el hecho material del delito
no ha existido, no se puede volver a discutir en el proceso civil su exis-
tencia. Por ejemplo, si el juez del crimen declara en la sentencia absolu-
toria que el dueño de una cosa no fue privado de ella, se tendrá defmiti-
vamente por cierto que no hubo delito de hurto.
1662. Por aplicación del mismo principio, se ha considerado que si
en el proceso criminal se absuelve al acusado por considerar que no ha
sido autor del hecho cuya existencia se ha probado, tampoco puede dis-
cutirse en el proceso civil esa circunstancia pretendiéndose que el mismo
lo habría cometido '''.
1663. Durante algún tiempo se entendió que absuelto el procesado
en el proceso criminal, no podía ya declararse su culpabilidad en el pro-
ceso civil 871.
1664. Posteriormente la jurisprudencia de los tribunales se ha
orientado pacíficamente en el sentido de que la sentencia absolutoria
dictada en el fuero penal, no produce el efecto de la cosa juzgada en el
proceso civil con respecto a la culpa del imputado "'. En consecuencia,
después de la absolución del acusado en el proceso criminal, puede dis-
cutirse enjuicio civil la existencia de culpa, y condenarlo como autor de
un cuasidelito a pagar la indenmización de los daños y perjuicios por ese
hecho.
1665. La solución adoptada tiene suficiente fundamento en las ra-
zones siguientes:
a) El texto legal se limita a establecer que, absuelto el acusado, no
se podrá alegar en el juicio civil la existencia del hecho princi-
pal sobre el cual hubiera recaído la absolución, pero no dice que
no se podrá invocar la culpa del mismo.
870 SALAS. A, E., Estudios sobre la Rtsponsabilidad Civil, pág. 186; SALVAT, op.
cit., T. IV, pág. 277, nro. 2955.
a7I GALU, E. V., Culpa Civil)' CulpaPe1'lll1, La Plata, 1937,pág'. 206y ,igs., nros.
354-366, que contiene un examen de esa jurisprudencia.
871C.S.J.N.,27-1Il-1942,J.A., t. 1942-I1,¡ág. 771; Cám. Civ., ,n pleno, 2-IV-1946,
l.A .. t. 1946-1, pág. 83, S.CB.A" 14-IX-195 ,l.A., t. 1955-11, pág. 68.
EJERCICIO DE LAS ACCIONES POR INDEMNIZACIÓN 597
b) La culpa penal que es juzgada rigurosamente y no se admite en
caso de duda (in dubio pro reo) es diferente de la culpa civil,
que se juzga con un criterio amplio, favorable a la víctima.
La nota del Codificador a los artículos 1102 y 1103 dice: "Los tri-
bunales criminales, a no ser que la persona perjudicada se haya pre-
sentado en el juicio, no tienen que decidir si el hecho constituye o no
un delito del derecho civil o un cuasidelito. Si pues un tribunal criminal
juzgara, cuando no hay parte, que el hecho de que el acusado es recono-
cido autor, es completamente irreprensible, y que no puede dar lugar ni
a la aplicación de una pena, ni a una condenación de daños e intereses,
la sentencia sería sin valor respecto a este último punto, y la persona per-
judicada podría ocurrir ante la jurisdicción civil, y entrar en la cuestión
de la existencia de un delito del derecho civil o de un cuasidelito, cues-
tión que el tribunal criminal no había tenido derecho de decidir". Con
mayor razón debe considerarse habilitada la parte damnificada para dis-
cutir en lo civil la culpa y responsabilidad civil, cuando la sentencia cri-
minal no contiene pronunciamiento alguno al respecto ,n
1666. La nota que antecede expone claramente la cuestión del valor
de la cosa juzgada de la sentencia criminal en cuanto decide sobre la ine-
xistencia de datos, y establece que podría discutirse nuevamente lacues-
tión en el fuero civil.
Es que las referencias que la sentencia pueda contener respecto de
la inexistencia del daño son irrelevantes en relación al delito, pues en ge-
neral éste no requiere el peIjuicio, y por lo tanto aquellas consideracio-
nes no constituirían un fundamento necesario de la decisión. Por ello ca-
recería de toda influencia sobre la sentencia civil.
1667. La solución debe ser distinta en el caso de delitos penales,
para cuya configuración es indispensable la existencia del daño. La com-
probación de la inexistencia del daño en este caso constituye el funda-
mento de la sentencia absolutoria y, por lo tanto, hace cosa juzgada en el
proceso civil.
' " SALVAT, op. cit., T. IV, pág. 278. nro. 2956.
598 RESPONSABILIDAD CIVIL
C) SOBRESEIMIENTO
1668, Ha constituido también un motivo de controversia la cues-
tión relativa a si el sobreseimiento definitivo equivale a la sentencia ab-
solutoria, es decir, si la norma del artículo 1103 del Código Civil puede
o no aplicársele 814,
1669, Sin embargo, existe acmalrnente una pacífica jurisprudencia
que afrrma que el sobreseimiento no hace cosa juzgada en lo civil ni aun
cuando se fundara en la inexistencia del hecho mismo que sirve de base
a la acción resarcitoria, Es decir que el sobreseimiento definitivo no es
equivalente a la sentencia absolutoria, en cuanto a sus efectos sobre la
acción civil.
1670, En la Capital Federal las Cámaras Civiles 875 resolvieron que
"el sobreseimiento definitivo o la sentencia absolutoria recaída en el jui-
cio criminal, no hacen cosa juzgada en el juicio civil; el primero en ab-
soluto, y la segunda respecto del autor del hecho, en cuanto a su respon-
sabilidad por los daños y petjuicios ocasionados",
1671. Posteriormente, la Corte Suprema de Justicia de la Nación 81.
declaró también que "no cabe~$'ner por acreditado en el juicio civil lo re-
suelto por el sobreseimientQ:definitivo en el proceso criminal con el al-
cance del artículo 1103 del Códi~ Civil, ya que la absolución es incon-
fundible con dicho sobreseimiento: que se dicta sin dejar al damnificado
la oportunidad de ejercitar su derecho de defensa" m,
. 814 ORGAZ. "El sobreseimiento y la acción civil", en Estudios, pág. 115. nros, 3 y
SlgS.: SALAS, Estudios ...• pág. 180, nro. 131; GALLI, Culpa Penal y Culpa Civil, nros.
428-429; REZZÓNICO, op, cit" T. 11, pág, 1454, nro. 55; DE GÁSPERI - MORELLO, r, IV,
pág, 255; BORDA, r, 11, pág, 246, nro, 1621
. 8'1~.Cám. Civ. Cap., en pleno. 2-IV-1946. in re "Amoruso, Miguel G. e/CaseIla.
Jose L (1,A., t. 1946-1, pág, 803; LL,t42, pág, 156),
816 C.SJ.N., 25-XI-1960, in re ;'Quirós, Mario e/Gobierno Nacional", lA .. t.
1961-11, pág, 566.
817 Es importante consignar la ampliación de fundamentos del Dr. BOFA BOGGERO,
en el citado fallo. Dijo allí que el sobreseimiento definitivo no constituye la absolución
prevista por el art. 1103. Cód, Civ., a los efectos de la cosa juzgada, lo que acontece de
modo esencial por las siguientes razone5: a) el ano 1103 citado menciona la absolución
del acusado y no el sobreseimiento definitivo, que, hubiese o no estado instituido en el
procedimiento penal de la épo<a en la que se sancionó el Código Civil, apane de ser
excluido por F'REITAS -fuente del Código al respecto- en una norma análoga (Esbo,o,
art. 838), es un instituto dtferente por muchos conceptos de la absolución a la que no
EJERCICIO DE LAS ACCIONES POR INDEMNIZACIÓN 599
1672, Si el sobreseimiento definitivo no tiene efecto sobre la acción
civil, menos lo ha de tener el provisional que deja el juicio abierto hasta
la aparición de nuevos datos o comprobantes, salvo el caso de prescrip-
ción (art, 436 in fine, Cód, Proc, Mal. Pen,),
1673, Por iguales razones,·carece de efecto sobre la acción civil un
sobreseimiento que se funda en la inimputabilidad del menor por razón
de la edad y no en la inexistencia del hecho "', ni el auto que dispone el
archivo de las acmaciones por no existir mérito para la formación del
proceso'" o por no poderse individualizar a los autores 880,
§ 2,- INFLUENCIA DE LA SENTENCIA CIVIL
SOBRE LA CRIMINAL
A) PRINCIPIO GENERAL; INDIFERENCIA
1674, Inversamente de lo que ocurre con la sentencia criminal res-
pecto al proceso civil, la dictada en este último no ejerce, en principio,
influencia alguna sobre aquél; en general, lo que resuelve el juez en el
proceso civil es indiferente para la 'solución de la causa penal 881, en lo
puede llegarse por sobreseimiento; b) la absolución es así inconfundible con el sobre-
seimien~o definitivo y ya 10 era cuando se preparo el proyecto del Código Civil; e) la
absolUCIón, aun en los casos donde reconoce fundamentos en la duda -arto 13, Cód.
Proc. Mat. Pen.-, se dicta después de un proceso donde las partes han tenido oportu·
ni dad de alegar y probar en defensa de sus derechos, mientras que el sobreieimiento
definitivo se dicta antes que el proceso lle$!1e a plenario, 10 que equivale a manifestar
que el damnificado no ha tenido oportumdad de "ejercer el derecho de defensa"; d)
consecuentemente, tener por acreditado en lo civil lo resuelto por el sobreseimiento
definitivo con el alcance del precitado ano 1103, entraiíaría impedir en este aspecto el
derecho de defensa de quien, como el damnificado. tampoco pudo ejercerlo en la esfera
criminal; .e) de Jo expuesto surge todavía que, si fuese posible una auténtica alternativa
entre dos InterpretaCIOnes, hade estarse por la más favorable a la garanúa constitucionaL
en este caso la de defensa en juicio de los derechos del damnificado.
.18 Cám, Civ. y Com, l' La Plata, 13-lIT-1 945, lA., r. 1945-11, pág. 439,
8'19 S.c. Mendoza, 12-V -1 943,J.A. , t. 1943-1V, pág. 278.
880 Cám, Civ, 2' Cap., 26-11-1919, lA, t. 3, pág. 1028.
HH! SALVAT, op. cit., T. IV, pág. 282, nro. 2961, explica que el motivo principal de
este principio radica en la diferente naturaleza del proceso civil y el criminal, y de los
medios que se ponen en juego en cada uno de ellos para la investigación y prueba de
l,?s hechos. En .el.l·uici~ Civil todo que~a librado a l~ acción de las pa~es; si la sentencia
dictada en lo CIVJ pudiera tener autondad de cosa Juzgada para lo cnrnmal, surgiría el
peligro de absolUCiones a base de sentencias dictadas en esa jurisdicción en casos en
que, por negligencia de la parte damnificada, o por colusión con el autor del delito. no
600 RESPONSABILIDAD CIVIL
que respecta al delito, a la intervención del acusado y su responsabilidad
penal.
1675. Por excepción la sentencia civil influye en el proceso penal
en los casos que pasamos a considerar, señalando que fuera de ellos, en
ningún otro caso puede invocarse una precedencia de lo civil sobre lo pe-
nal. Dice el artículo 1105: "Con excepci6n de los dos casos anteriores, o
de otros que sean exceptuados expresamente, la sentencia del juicio civil
sobre el hecho na influirá en eljuicio criminal, ni impedirá ninguna ac-
ción criminal posterior, intentada sobre el mismo hecho, o sobre otro que
con él tenga relación".
1676. Del principio mencionado derivan las siguientes consecuen-
cias:
a) La sentencia recaída en juicio ci vil no impedirá ninguna acción
criminal posterior intentada sobre el mismo hecho o sobre todo
lo que con él tenga relación (an. 1105).
b) Cualquiera sea la resolución que se dicte en el proceso civil so-
bre los hechos constitutivos del delito, o la intervención del
acusado y su responsabilidad penal, el juez de lo penal está ha-
bilitado para resolver de modo contrario a la decisión de aquél.
B) CUESTIONES PREJUDICIALES
1677. El principio de indiferencia no es absoluto y admite excep-
ciones en relación a cuestiones cuya decisión en lo penal, por la índole
de las mismas, requiere un pronunciamiento previo en el fuero civil.
1678. Dispone el anículo 1104: "Si la acci6n criminal dependiese
de cuestiones prejudiciales cuya decisión compete exclusivamente al
juicio civil, no habrá condenación en el juicio criminal, antes que la sen-
tencia civil hubiese pasado en autoridad de cosa juzgada... " .
1679. Las cuestiones prejudiciales 8i2 son las siguientes:
se hubiera aportado al juicio todos los elementos de prueba necesarios, lo cual repre·
sentarla una grave p::rturbaci6n para el orden y la tranq,uilidad sociales.
'" El m . 17. Cód. Proc. Mat. Pen .. dispone: "S. la acción penal dependiese de
cuestiones prejudiciales, cuya decisión competa exclusi vamente a Olra jurisdicción, no
EJERCICIO DE LAS ACCIONES POR INDEMNIZACIÓN 601
a) Las que versaren sobre la nulidad o validez de los matrimonios
(an. 1104, inc . 1"). Por ejemplo, si se acusa a una persona por
delito de bigamia y el procesado alega la nulidad del matrimo-
nio anterior 88).
b) Las que versaren sobre la calificaci6n de las quiebras de los co-
merciantes (art. 1102, inc. 20 ). Esta disposición fue modificada
por la Ley de Quiebras 11.719, la cual disponía en el artículo
177 que el juez de comercio calificará la quiebra de casual, cul-
pable o fraudulenta. La ley 24.522 actualmente vigente estable-
ce la inhabilitación del fallido desde la fecha de la quiebra (an.
234).
c) Las que versaren sobre el adulterio cometido por uno de los
cónyuges (an. 74, cód. Pen.). Dispone esta norma que no se po-
drá intentar la acción penal mientras no se declare el divorcio
por causa de adulterio. Agrega dicho artículo: "La sentencia en
eljuicio de divorcio no producirá efecto alguno en eljuicio cri-
minal".
C) COSA JUZGADA
1680. a) Sentencia civil sobre validez o nulidad de matrimonio. La
sentencia que se dicte en el proceso civil sobre validez o nulidad de ma-
trimonio hace cosa juzgada en el proceso criminal. En consecuencia, de-
clarada la validez del matrimonio en la sentencia dictada en juicio ci vil,
el juez en lo penal deberá atenerse a lo resu61to en la misma y dictará sen-
tencia de condena en el proceso sobre bigamia seguido contra el cónyuge
que contrajo nupcias válidas y luego celebró un segundo matrimonio. A
la inversa, si la sentencia civil declarase la nulidad de ese primer matri-
monio, deberá absolver el juez penal al acusado de bigamia.
1681. b) Sentencia civil sobre daños y perjuicios. Si se hubiere dic-
tado sentencia en el proceso civil sobre daños y perjuicios admitiendo la
demanda y condenando al pago de una indenmizaci6n por el daño cau-
podrá ¡nidarse el juicio criminal antes que haya sentencia ejecutoriada en la cuestión
prejudicial". Con!. Cám. Crim. Cap.• I7-V -1921 . lA. t. 6, pág. 506.
m SupoTrib. San Luis. 23-I11-1946.JA. t. 1946-1, pág. 885.
602 RESPONSABILIDAD CIVIL EJERCICIO DE LAS ACCIONES POR INDEMNIZACIÓN 603

sado por un acto ilícito, esa sentencia hace cosa juzgada, y no podrá el ciones impide que la renuncia de uno de los damnificados per-
damnificado reclamar un daño mayor en el proceso penal. judique los derechos de los otros.
Tampoco se podrá demandar daños y perjuicios en sede penal si la b) Por transacción. El artículo 842 dispone: "La acción civil so-
sentencia dictada en el proceso civil no hubiese admitido la demanda, y bre indemnización del daño causado por un delito puede ser ob-
ello aunque hubiere condena del acusado. jeto de las transacciones; pero no la acción para acusar y pedir
En esta materia de los daños y peIjuicios, la sentencia civil produce el castigo de los delitos, sea por la parte ofendida, sea por el mi-
el efecto de la cosa juzgada en el proceso penal. nisterio público".
c) Por prescripción. La acción por responsabilidad civil extra-
D) CASO DE DEMENCIA
contractual se prescribe por dos años (art. 4307, ref. ley
17.711).
1682. De acuerdo a lo que dispone el arúculo 151 del Código Civil,
"la sentencia sobre demencia y su cesación, sólo hacen cosa juzgada en
el juicio civil, para los efectos declarados en este Código; mas no en jui-
cio criminal, para excluir una imputación de delitos o dar lugar a conde-
naciones".
A su vez, el artículo 152 establece que "tampoco constituye cosa
juzgada en eljuicio civil, para los efectos de que se trata en los artículos
precedentes, cualquiera sentencia en un juicio criminal que no hubiese
hecho lugar a la acusación por motivo de la demencia del acusado, o que
le hubiese condenado como si no fuese demente el procesado".

1683. Parece razonable que eljuez en lo civil no vea comprometida

la calificación de interdicción por la circunstancia de que el insano hu-
biese sido considerado imputable en el fuero penal y condenado por un
delito cometido porel mismo con anterioridad. También se justifica que
el juez del crimen en el juzgamiento de un delito admitiera la responsa-
bilidad penal de una persona que con anterioridad hubiese sido declarada
interdicta por el juez en lo civil, ya que pudo haber actuado el demente
en un intervalo lúcido, o haber curado de su dolencia.

V.- EXTINCIÓN DE LA ACCIÓN

1684. La acción resarcitoria nacida de un acto ilícito, se extingue

por las siguientes causas:
a) Por renuncia que de ella haga el danmificado (art. 1100). Si los
titulares de la acción son varios, la independencia de dichas ac-
 CAP!TIlLO XXIII
RESPONSABILIDAD COLECTIVA

1685. NOClÓN. La responsabilidad es individual cuando el daño se

causa por una persona determinada, o por varias personas individual-
mente determinadas, o bien cuando es producido por las cosas pertene-
cientes a uno o varios sujetos también individualmente determinados.

1686. Éstas son todas situaciones de responsabilidad individual en

las que el deber de indemnizar se impone directamente al que causó o a
los que causaron el daño, o a quien o quienes deben responder por otro
o como dueños o guardianes de la cosa que originó el peljuicio.

1687. La responsabilidad individual, ya sea una o sean varias las

personas a quienes la ley obliga a indemnizar, se particulariza por los si-
guientes caracteres:
a) La individualización inmediata del sujeto responsable, ya sea
por su participación directa en el hecho dañoso o por la inter-
vención de una cosa suyao que tiene bajo su guarda, o por el de-
ber de garantía que le incumbe respecto al hecho ajeno, o sim-
plemente por la autoridad que ejerce respecto a ciertas personas
que le están sometidas.
b) La inexcusable demostración de la relación de causalidad entre
el daño y el hecho del autor o de la cosa que le pertenece o que
tiene bajo su guarda.

1688. La ley ha regulado solamente la responsabilidad individual

desde la época romana hasta nuestros días. Se ha considerado responsa-
ble o responsables al o a los sujetos a los que se les imputa una autoría
o participación en hechos propios o como dueños o guardianes de cosas
606 RESPO~SABILlDAD CIVIL
susceptibles de dañar, cuando aparecen en el hecho los siguientes carac-
teres: individualización del sujeto responsable por culpa o dolo y rela-
ción causal del daño con el hecho o con la cosa de éste.
1689. La cuestión de la responsabilidad colectiva aparece, en cam-
bio, cuando el sujeto no está individualizado entre un grupo de posibles
responsables y, por lógica consecuencia, no se demuestra la relación
causal 8~3 bl5.
1690. La responsabilidad colectiva no ha sido contemplada sino en
los casos excepcionales de los cuasidelitos romanos de effusis et dejectis
y de positis ve! suspensis. La necesidad de no dejar a las víctimas sin la
consiguiente reparación por los daños causados, con tanta frecuencia en
aquella época, por cosas arrojadas o caídas de un edificio, cuando no se
sabía quién las arrojó o quién las colocó peligrosamente, llevó a imponer
la obligación de indemnizar a todos los ocupantes de la casa en propor-
ción a su interés en la misma.
1691 . Hoy, la reiteración de daños producidos por grupos de perso-
nas no individualizadas actuando en las más diversas circunstancias y el
concepto cada vez más generalizado de que no debe dejarse a la víctima
sin resarcimiento del daño sufrido, ha conducido en otros países por me-
dio de la jurisprudencia en primer término y a través de la legislación
luego, a establecer fórmulas para imponer lo que se ha dado en llamar
responsabilidad colectiva.
1692. I. PLURALIDAD DE SUJETOS. Por responsabilidad colectiva
no debe entenderse necesariamente responsabilidad plural de varios su-
jetos individualizados, por su participación conjunta o concurrente, en la
ejecución de un acto ilícito. En este caso la responsabilidad continúa
siendo individual aunque múltiple.
La intervención de varias personas en un acto ilícito puede produ-
cirse de diversas formas "':
8g)bis U.AMBlAS. 1.1., "Responsabilidad colectiva o an6nima", E.D .. 4· YIl-1979.
dico que tal vez correspoIl;derfa denomínarla "responsa~ilid~d anónima", pue~s asf como
s.e denominan "an6nimas ' las obras de autor desconOCIdo, Igualmente podna llamarse
así la que le cuadra a alguien por ignoTarsl! quién es el autor del delito. Nosotros
pensamos que la autona es an6nirrya ~~ no ,la responsabilidad que les incumbe a todos
los inlcgnmles del grupo una vez tndivlduahlados .
... ALTERINI, A., Responsabilidad Civil. Bs. As., 1970, págs. 164-166.
RESPONSABILIDAD COLEGnVA 607
1693. a) Intervención conjunta o común. Cuando son varias las per-
sonas que cooperan a la producción del mismo resultado dañoso, existe
intervención conjunta o común en el acto ilícito, ya sea delito o cuaside-
lito . Esa intervención puede asumir el carácter de coautoría o de mera
participación. Hay coautoría cuando los que intervienen conciben en co-
mún .as la ejecución conjunta de un hecho, sea con intención dolosa de
causar un daño (coautoría delictual), sea con intención de realizar actos
imprudentes de los que resulte un daño a un tercero (coautoría cuaside-
lictual).
1694. Nuestro Codificador parece admitir solamente la coautoría
delictual según los términos de la nota citada, donde se habla de concebir
en común un pensamiento criminal, pero como muy bien lo ha demos-
trado LÓPEZ OLAClREGUI ... , también puede existir coautoría sin inten-
ción delictual cuando el pensamiento común pone a varlos en el camino
de la ejecución de hechos solamente culposos.
1695. En el fallo plenario dictado in re "Brezca de Levy dGas del
Estado" '" sostuvo LLAMBÍAS que "en la realización de un daño prove-
niente de la conexión de las culpas de distintas personas, no corresponde
hablar de coautores, porque el hecho no reconoce su causa inteligente y
libre en la intención común de los partícipes de cometer el daño produ-
cido. La coautoría moral de algo supone la asociación o colaboración de
varios en la intención creadora de la obra. Pero en el supuesto que se exa-
mina, dijo, no aparece tal intención común puesto que por definición en
el cuasidelito no hay intención de causar el daño producido, el cual resul-
ta accidentalmente de la conexión de dos o más culpas. De ahí que no se
trate de la coautoría de varios en la realización de un cuasidelito, sino de
la participación de varios en la realización de ese mismo hecho".
1696. Si bien en el delito y en el cuasidelito se puede hablar de
coautoría, conforme a lo que llevamos expuesto, sólo en este último
ex iste otra forma de intervención caracterizada por la mera participa-
8gj En la nota al arto 1121, C6d. Civ., dice Vélez Sarsfield: ".. .La ley ve en el delito
cometido por muchos, un pensamiento criminal concebido o inventado en común .. .".
8!16 LóPEZ OLACIREGUI, 1. M., "En la senda de los plenarios : reflexiones sobre el
que afirma la solidaridad de los coautores deun cuasidelito", l .A., t 1946-11, Sec. Doct,
pág 63, IX.
'" lA, t. 1996-1, pág. 131. LL, t. 120, pág. 774.
608 RESPONSABILIDAD CIVIL
ción. Tal como si varias personas sin concertarse previamente ejecutan
actos culposos que coinciden en tiempo y lugar, constituyendo la causa
común de un mismo daño. Por ejemplo, si dos vehículos avanzando por
dos calles que se cruzan chocan entre sí en la bocacalle, y al desplazarse
sobre la vereda lesionan a un peatón.
Considera LÓPEZ OLACIREGUI ." que en este supuesto existen "va-
rios cuasidelitos individuales, independientes y conexos". Por su parte
LLAMBfAS, quien en su voto en el fallo plenario citado no admitió la
coautoría cuasidelictual, termina por reconocerla dando razón a LÓPEZ
OLAClREGUI, pero disiente en el caso de participación, en cuanto consi-
dera que no existen varios cuasidelitos individuales, independientes y
conexos, sino un solo cuasidelito originado por la acción de varios, ac-
cidentalmente conectada para la producción de un único daño "'.
Nos parece más aceptable este último criterio, porque lo más rele-
vante en el acto ilícito es el daño y no la culpa. Es así que el daño cons-
tituye el elemento unificador del acto, aunque concurran a producirlo va-
rios copartícipes con sus respectivas culpas.
1697. b) Intervención acumulativa o concurrente. Si varias perso-
nas intervienen ejecutando actos independientes entre sí, que producen
el mismo resultado que habrían producido aisladamente, hay interven-
ción acumulativa o concurrente. Cada uno es responsable individual-
mente del daño causado. Por ejemplo, si dos fabricantes arrojan al río
aguas servidas de sus respectivas fábricas y tales aguas son venenosas
aisladamente consideradas. Lo mismo, si dos personas administran se-
paradamente veneno a otra.
En ambos casos se podría eliminar mentalmente uno de los factores
sin que se alterase el resultado; luego, éste es imputable a todos. Si cual-
quiera de los que actuaron no lo hubiese hecho, el resultado hubiera sido
el mismo, pero esto no es admisible como defensa pues si así fuese, al in-
vocarla cada uno, ninguno sería responsable del perjuicio '90.
1698. c) Intervención disyuntiva o alternativa. Cuando el hecho
aparece atribuible a una u otra persona de manera excluyente, la inter-
1188 LóPEZ OLAClREGUl, op. y loco dI.
88' LLAMBÍAS, J. J .. Estudios de la Reforma del C6digo Civil - Ley 17.711,
Jurisprudencia Argentina, Bs. As., 1969, pá~. 257.
~~l VaN 'l'HUR, Tratado de las ObligacIones, Madrid, 1934, T. 1, pág. 67.
RESPONSABILIDAD COLECTIVA 609
vención es disyuntiva o alternativa. En este supuesto existe imposibili-
dad de probar la relación causal, como en los casos en que el daño se ori-
gina en la acción de un individuo no identificado dentro de un grupo de-
terminado.
1699. En los casos de intervención conjunta o común, la responsa-
bilidad es individual pues cada uno de los coautores o copartícipes se ha-
lla individualizado y se ha probado la relación causal del daño con su he-
cho. La circunstancia de que éstos deban responder solidariamente (art.
1081, Cód. Civ.) no cambia la idea de que allí la responsabilidad es in-
dividual y no colectiva, porque esta última calidad nace del régimen de
atribución de esa responsabilidad y no del efecto que la ley le asigna, en
cuanto al modo de quedar obligados los responsables.
1700. Tampoco es colectiva la responsabilidad de quienes han in-
tervenido en forma acumulativa o concurrente. Cada uno responde indi-
vidualmente de su hecho, cuya relación causal ha quedado debidamente
demostrada.
170 l. Distinta es la consecuencia cuando la intervención ha sido
disyuntiva o alternativa; uno u otro ha causado el daño, pero ante la im-
posibilidad de probar la relación causal, es decir, ante la imposibilidad
de individualizar al autor del daño: ¿nadie responde?, ¿responden to-
dos?, ¿aun aquellos que no ejecutaron el hecho que produjo el daño? Ésta
es la cuestión.
1702. n. SUPUESTOS EXCLUIDOS. Antes de abordar este tema con-
viene también analizar otros dos supuestos, en que si bien no existe ne-
cesariamente la intervención de varias personas en la ejecución del he-
cho que causa el daño, la responsabilidad recae sobre un patrimonio
ajeno al de aquél o aquéllos, y que está integrado por aportes o contribu-
ciones de personas que han sido extrañas al hecho. Tal el caso de la res-
ponsabilidad de las personas jurídicas (sujetos colectivos) y de los casos
de garantías colectivas como los seguros optativos, obligatorios, fondos
de garantía y seguridad social.
1703. a) Personas jurídicas. La teoría de la responsabilidad civil de
las personas morales no niega la necesidad de la existencia de la respon-
610 RESPONSABILIDAD CIVIL
sabilidad individual de las personas visibles por las cuales aquélla debe
responder. Podría decirse que el hecho del hombre o de las cosas cons-
tituye el antecedente necesario de esa responsabilidad y que, por lo tanto,
ésta constituye una garantía suplementaria acordada a la víctima.
La responsabilidad de las personas morales puede verse compro-
metida por el hecho de diversas categorías de agentes &9'.
1704.1) Excepcionalmente la persona jurídica es responsable por
simples mandatarios. En tal caso, conforme a la teoría del mandato, el
mandatario obliga solamente a su mandante en los límites de sus pode-
res; es decir: contractualmente. La responsabilidad civil de la persona ju-
rídica es extraña a la responsabilidad individual del mandatario.
1705.2) Más frecuentemente la sociedad actúa y compromete su
responsabilidad por medio de sus dependientes o subordinados. En esta
hipótesis, la aplicación pura y simple de la teoría de la responsabilidad
del principal conduce a admitir el carácter indirecto de la responsabili-
dad de la persona jurídica: la responsabilidad del principal supone nece-
sariamente la responsabilidad individual de su dependiente. Por tanto,
no es esta una hipótesis de responsabilidad colectiva sino de responsabi-
lidad individual indirecta.
1706. 3) Los dirigentes de la sociedad (directores o administrado-
res) encarnan la persona moral en relación a terceros. Según la teoría or-
ganicista, aquéllos comprometen la responsabilidad de la persona jurídi-
ca directamente y sin que ellos mismos queden obligados '92. Ambas
responsabilidades se hallarían así disociadas a punto de que se puede
afirmar que la responsabilidad individual del dirigente no es condición
de la responsabilidad de la persona moral "J.
1707. En nuestro Código Civil, después de la reforma del artículo
43 por la ley 17.7 11, se distingue la responsabilidad de la persona jurí-
dica según quién comete el hecho dañoso, pero no para modificar el al-
&91 VINEY, Gencvieve¡ "Le déclin de la responsabilité individucJle", Bibliotheque
de Drnil Privé. l. 53, Pan,. 1%5. pág. 349.
11'12 SAVATIER, Traieé d~ la Responsabililé Civi/e, Pans, 1939, nro. 207, pág. 259.
11<13 VINb:Y, op. dI .. pág. 350.
RESPONSABILIDAD COLECTIVA 611
canee de esa responsabilidad, sino para determinar las condiciones en
que ella nace 89'.
1708. Pero sea que el daño lo causen los que dirijan o administren
la persona jurídica. sea que lo produzcan sus dependientes o las cosas de
que es dueña; es decir, ya se considere directa o indirecta la responsabi-
lidad en cada caso, siempre se tratará de responsabilidad individual, pues
ella recae sobre un sujeto de derecho que tiene su patrimonio propio y no
compromete los patrimonios individuales de cada uno de SlIS miembros.
1709. b) Garantías colectivas. Nos referiremos exclusivamente a
la responsabilidad individual y el seguro optativo, para situar la cuestión
que estamos tratando en el marco de nuestro ordenamiento jurídico "'.
1710. En relación al seguro, es necesario distinguir el que tiene por
fin cubrir los daños propios por la acción de terceros, del que tiene por
objeto la responsabilidad del asegurado frente a los daños que el mismo
puede causar a otros.
1711. En el seguro de daños desaparece la necesidad de establecer
la culpa individual del mismo, pues la garantía que comporta el seguro
surge del solo hecho del dailo causado por otro. En consecuencia, en esta
clase de seguro la cuestión de la responsabilidad civil es extraña al régi-
men de garantía que aquél representa para el asegurado. La cuestión de
la culpa para imputar la responsabilidad puede surgir, fuera del seguro,
en la acción del asegurador para obtener la recuperación de la indemni-
zación pagada al asegurado.
1712. En el seguro de responsabilidad civil la actuación es diferen-
te. La garantía del asegurador surge recién cuando existe la responsabi-
lidad individual del asegurado; es entonces cuando la responsabilidad de
894 El ~cuJo 43 d~sp'one ahor~; ."Las pers<:,nas.j~rídicas responden por los daños
que causen qUlen~ lasdmJan o a~mmlstren. en eJerCIcIo o con ocasión de sus funciones.
Res~~en también por los danos que causen sus dependientes o las cosas, en las
condiCiones estableCidas en el título: . De las obligaciones que nacen de los hechos
ilícitos que no son delitos''',
. 895 Un estudio co~~let0?e !o~ mecanismos de reparación colectiva en Francia y
el sIstema de responsabilidad mdlVJdual puede verse en la tesis de G. VJNEY, cicada en
las anteriores notas 891 y 893,
612 RESPONSABILIDAD ClVIL
éste se traslada directa o indirectamente al organismo colectivo de ga-
rantía, que es el asegurador.
Si puede hablarse allí de una responsabilidad colectiva, en el sen-
tido de que el daño es soportado por un fondo de primas integrado por la
contribución de todos los asegurados, no es éste el sentido que tiene este
tipo de responsabilidad colectiva a que nos estamos refiriendo. Esta úl-
tima existe todas las veces que no se puede individualizar, en un conjun-
to de personas, quién de ellas fue laque causó el daño. No es, por lo tanto,
la hipótesis del seguro de responsabilidad civil, pues en éste existe una
responsabilidad individual del asegurado que es condición para que la
garantía colectiva que el seguro representa entre a funcionar.
La conclusión no varía aun en el caso de que exista una acción di-
recta del damnificado contra el asegurador, pues la facultad de llevar a
juicio a este último y comprometerlo en los efectos de la cosa juzgada
constituye sólo una facilidad operativa para la víctima y una garantía de
pago, pero no excluye el presupuesto indispensable de la prueba de res-
ponsabilidad individual del asegurado.
1713. IlI. DERECHO EXTRANJERO. La responsabilidad colectiva
con el alcance que estamos señalando ha tenido recepción en el derecho
alemán desde la sanción del Código Civil. En cambio en Francia ha se-
guido una interesante evolución jurisprudencial hasta la consagración
legislativa de este tipo de responsabilidad en el caso de la ley de reformas
al Código Penal del 4 de junio de 1970.
Al hacer recaer el deber de indemnizar en alguien que bien pudo no
ser el autor del daño, estas legislaciones señalan una manifiesta tenden-
cia a proteger a las víctimas y repartir la carga de su reparación entre va-
rios, aun cuando fuesen ajenos a la causación del perjuicio.
1714. A) DERECHO ALEMÁN. En el Código alemán la cuestión se
halla expresamente resuelta en favor de la admisión de la responsabili-
dad colectiva. El artículo 830 del B. G. B. dispone: "Si varios han cau-
sado un daño por un acto ilícito realizado en común, cada uno es respon-
sable del daño. Lo mismo vale si no se puede saber quién, entre varios
participantes, ha causado el daño con su acto. A los coautores se equipa-
ran los inductores y participes".
RESPONSABILIDAD COLECTIVA 613
1715. Comentando el alcance de esta nonna dice LARENZ'" que
por excepeión es suficiente para fundamentar la responsabilidad que se
dé la posibilidad de que una persona haya causado el daño; o sea, cuando
ha participado con otros varios en una acción susceptible de producir da-
ños, en cuyo desarrollo éstos se han realizado sin que pueda averiguarse
quién fue el verdadero autor. Agrega que no es necesario que la actua-
ción peligrosa de varios se base en un acuerdo entre ellos; basta que se-
gún el criterio de la práctica integre un fenómeno unitario.
Así, cuando varios, aunque sea espontáneamente, participan en una
riña o insolentemente arrojan piedras por la ladera de una roca; si en la
riña o por una piedra es muerta o lesionada una persona y no se puede
normalmente determinar cuál de los partícipes en el hecho dio el golpe
funesto o arrojó la piedra causante de la muerte o las lesiones, pero es se-
guro que ha sido uno de ellos, debe afectar a todos la misma culpabilidad.
La igualdad de inculpación justifica la responsabilidad solidaria de to-
dos los partícipes. aunque uno solo de ellos haya producido el resultado.
1716. B) DERECHO FRANCÉS. En Francia la jurisprudencia y la
doctrina '''' han mantenido durante mucho tiempo el principio de la res-
ponsabilidad individual. tratando de evitar la injusticia que de otro modo
se cometerla al condenar a un inocente. Sin embargo, la solución tradi-
cional ha sido vigorosamente atacada por R¡PERT "', quien incrimina el
razonamiento en apariencia impecable mantenido por los tribunales para
arribar a una solución contraria a la equidad. "Este antagonismo de las
posiciones doctrinales echa una luz muy clara sobre el dualismo de los
problemas ocultos bajo el título tradicionai de 'responsabilidad civil'. y
denuncia la profundidad de la interversi6n importante que se produce ac-
tualmente en la conciencia colectiva entre estas dos caras gemelas de la
institución" ....
1717. Si la responsabilidad es considerada del lado del autor del
daño y como una sanción de sus actos reprochables. la solución restric-
tiva aparece entonces necesaria y los argumentos doctrinarios son irre-
futables. Pero. considerada a la inversa de la responsabilidad penal,
, .. LARENZ. K., Derecho de Obligaciones, Madrid, 1959, T. 11, pág. 625.
897 MAZEAUD et TUNe. op. cit.. T. 2-IJ, nro. 1950.
198 RrPERT, nota en Recueil Dalloz. 1949, pág. 52.
'" VINEY, op. cit., pág. 371.
614 RESPONSABILIDAD CIVIL
como un instrumento de reparación, la responsabilidad civil es lógica-
mente puesta en juego en función principalmente de los derechos de la
víctima, que son igualmente imperiosos en ausencia de identificación
del autor del acto dañoso ilegítimo.
1718. La función esencial de la responsabilidad en su técnica tradi-
cional no es el castigo de los actos injustos, sino la indemnización de los
daños injustos "".
1719. Desde esta óptica no puede decirse que sea menos injusto el
daño causado por una persona no individualizada dentro de un grupo de-
terminado, que el que ocasiona una persona perfectamente individuali-
zada por la demostración de la relación causal entre su hecho y el daño.
Bien pudo decir la Corte de Riom 90' fundando la sentencia en que se
admitió la responsabi lidad colectiva de un grupo: "Se llegaría sino a esta
si luación singular de ver a la víctima de un daño causado por un conjunto
de personas peor tratada que si hubiese sido cometido por una sola de
ellas ... la equidad y el buen sentido quieren que en caso de daño causado
a un tercero por uno de los miembros de un grupo, en el curso de una ac-
ción colectiva, sin que sea posible determinar COn certidumbre el autor
del daño, la responsabilidad incumbe acada uno de los participantes,los
cuales deben ser considerados como habiendo concurrido a causar todo
el daño".
. . 1720. Es notorio que las bases mismas del sistema de responsabilidad
mdlvldual debe reverse, cuando el número e importancia de los grupos cre-
ce hoy proporcionalmente a la expansión y el perfeccionamiento de técni-
cas, cuya puesta en marcha requiere competencias profundizadas y especia-
lizadas, mediante la reunión en vista de un fin único, de esfuerzos
colectivos. Es inútil señalar la tendencia constante de las civilizaciones en
progreso, hacia la coordinación de los trabajos individuales.
Tal como lo señala VlNEY "", raras son las tareas que un hombre
puede jactarse hoy de llevar a buen éxito con su solo esfuerzo. En el cam-
900 STARCK, B" Essa; d'une Théorie Générale de la Responsabilité CiyUe en sa
Double Foncn'~n de Garantie et de Peine Privée, Paris, 1947; SAVATLER, Les Métamorp-
hos~s Économlques, el Sociales du DrC?it Civile d'Aujord'hui, 2' ed .. 1952; RIPERT, El
RégImen Democrdtlco v el Derecho Ovil Moderno. Cajica, México, 1951.
,'" Rev. Trim. de broil Civil, 1966, pág. 808 .
• " V'NEY. G., op. dI., pág. 367.
RESPONSABILIDAD COLECT1V A 615
po industrial,la concepción, la realización e incluso la utilización de las
máquinas y de los produclos, son confiadas a equipos de ingenieros, de
técnicos, de obreros. La explotación agrícola se orienta, aun en países
que repudian el colectivismo integral, hacia fórmulas de asociación; por
ejemplo: la explotación familiar y la unidad económica. Esta tendencia
alcanza también al ejercicio de profesiones tradicionalmente individua-
les como las de los abogados, médicos, arquitectos, y hasta a la investi-
gación científica, que se realiza hoy por equipos de sabios e investigado-
res. Las actividades colectivas son generadoras de daños, tanto más
graves en cuanto la reunión de individuos tiene por fin multiplicar su po-
der y su eficacia.
1721. El dispositivo reparador no halla dificultades frente a un gru-
po determinado, cuando el autor o los autores individuales del daño son
conocidos, y menos aún cuando sus actividades se hallan cubiertas por
un seguro que garantiza el cobro de la eventual indemnización.
1722. El anonimato es uno de los aspectos, sino de los fines, más
característicos de la evolución hacia la colectivización de las activida-
des. El movimiento, muchas veces descripto por juristas y psicólogos, de
la "fuga ante las responsabilidades" morales y pecuniarias, encuentra en
la evolución sociológica hacia la constitución de grupos, un paralelo his-
tóricamente inquietante 9(}'.
1723. La jurisprudencia de los tribunales franceses registra nume-
rosos casos de daños causados por un miembro no individualizado de un
grupo determinado no personalizado. Es interesante analizar la evolu-
ción de esa jurisprudencia, que aferrada en un primer momento al prin-
cipio de la responsabilidad individual que exige la demostración causal
entre el autor y el daño, preocupada de no imponer condena a un inocen-
te, deriva hacia soluciones que favorecen a la víctima, primero por cami-
nos que mantienen intangible la responsabilidad individual, hasta llegar
en definitiva a reconocer la existencia de la responsabilidad colectiva,
admitiendo la justicia que encierra el deber de reparar aun en ausencia de
normas legislativas.
'()J VINEY, G., op. cit., pág. 368.
616 RESPONSABILIDAD CIVIL
1724. a) Jurisprudencia negatoria de la responsabilidad colectiva.
Hasla el año 1955 aproximadamente, la jurisprudencia francesa era ter-
minantemente contraria a admitir ninguna fórmula que permitiera repa-
rarel daño sufrido por la víctima de la acción de un grupo cuando el autor
no resullaba individualizado "". Así se resolvió en el conocido caso pro-
ducido por la demanda de indemnización del daño sufrido por un menor
herido por la flecha lanzada por un compañero de "juego de Tarzán" "".
1725. La Cámara Civil de la Corte de Casación mantuvo su posi-
ción contraria al resarcimiento al casar un fallo de la Corte de Bordeaux
del 13 de octubre de 1936 .... Se tralaba, en la especie, de una mujer que
había sido herida por un disparo que venía de la dirección donde se ha-
llaban tres cazadores situados detrás de un cerco, sin que se pudiera por
ello identificar al responsable. Los jueces de la apelación (Corte de Bor-
deaux) habían considerado que "los cazadores habían cometido una cul-
pa colectiva creando por su formación en las condiciones de visibilidad
evidentemente insuficientes una zona peligrosa que les era común".
1726. Exigida por las circunstancias y solicitada por una natural
simpatía por la víctima, la jurisprudencia iba, poco a poco y sin tocar el
principio de la impUlabilidad individual, a hallar un medio de eludir las
consecuencias desfavorables para aquélla, tratando de asegurarle una in-
demnización.
1727. Algunas sentencias afirmaron el derecho a la reparación
cuando todos los miembros de un grupo de donde surge el daño están cu-
biertos por el mismo asegurador: el anonimato no impide en este caso el
ejercicio de la garantía que el seguro representa 907. Si el seguro desborda
aquí, en esta hipótesis excepcional, el cuadro de la responsabilidad es
por aplicación de la teoría del "derecho directo de la víctima" (acción di-
recta contra el asegurador). Cualquiera que fuese el autor, su responsa-
""Trib. Lille, 27-XI-I929. Gaz. Pal., 1930-1-308;C. Douai, IQ·X-1930, Gaz. PaJ. ,
1930-2-702; Civ., 29-IX-1941, Gaz- PaJ., 1941-2-437; Pari" 24-1-1931, Gaz. PaJ.,
1931-1-486; Orl~ans, 17-/-1949, D., 1949-1-50; Orl~" 5-111-1952, Gaz. Pal., 1952-
1-351; C. Nime" &-XI-1954, Gaz. Pal.. 1955-1-124.
"" C. Montpellier, 8-XI-1994, Gaz. Pal., 1950-1-149.
"" C. Civ., 29-IX-1941, Gaz. Pal., 193&-2-834.
'AA C. Civ., 28·Il-1939, R.GAT., 1939,509; C. Aix. 6-VI-1950, J.c.P., 1950-1-5-
736; C. arenoble, I&-V-1962, D., 1936, 137.
RESPONSABIUDAD COLECTIVA 617
bilidad habría convertido automáticamente a la víctima en acreedora de
la compañía aseguradora.
1728. En otros casos se ha buscado una responsabilidad individual
en el origen del daño, ya sea una culpa del organizador del grupo o del
iniciador de la actividad colectiva dañosa. La Corte de Casación resolvió
un caso'" de naturaleza muy curiosa, referido, como tantos otros, a los
daños causados por un grupo de cazadores. Mientras descansaban varios
cazadores escapó un tiro de un fusil indeterminado que causó una vícti-
ma. La responsabilidad del organizador de la cacería fue considerada
comprometida por la imprudencia que habría cometido al no ordenar
descargar las armas durante el descanso. Comentando este caso, VI-
NEY "" señala que la contradicción entre el deseo de dar satisfacción a la
víctima y la resistencia a abandonar pura y simplemente el principio de
la responsabilidad individual conduce a la jurisprudencia a remonlar en
la cadena de las causas del daño, a fin de descubrir en ella una que sea in-
dividualmente imputable: siendo anónimo el disparo, causa direcla del
accidente, los jueces computan la causa anterior; en la especie, la falta de
precauciones del organizador.
1729. b) Jurisprudencia que admite la responsabilidad colectiva
indirectamente en la culpa común deL grupo. En varios fallos la jurispru-
dencia francesa se ha esforzado por encontrar una culpa común que sir-
viera de fundamento suficiente para imponer a todos los miembros de un
grupo la obligación de reparar el daño causado por un miembro an6-
rumo.
A veces esa culpa común reside en el hecho de haberse agrupado,
o en las circunstancias en que el hecho se ejecutó (art. 1382, 1°, Cód.
Civ.), o bien la culpa reside en la guarda común de la cosa de la que se
originó el daño (art. 1384,1°, Cód. Civ.).
1730. 1) CULPA EN EL HECHO. La Corte de Casación resolvió favo-
rablemente a la responsabilidad de los participantes, en un caso plantea-
do con motivo de una acción de caza. Siete cazadores habían convenido
clausurar la jornada con una salva de disparos de fusil: un octavo cazador
908 C. Req., 25- VII-194J, comentado por MA1EAUD, H. y L., en Rev. Trim. de Droit
Civil, 1942, pág. 60.
... VINEY, a., op. cit., pág. 369.
618 RESPONSABILIDAD CIVIL
que se retiraba fue herido por una bala. La Corte 910 juzgó bien condena-
dos solidariamente a los cazadores por reparación del daño, conforme a
la sentencia que enuncia que "la causa real del accidente ha residido en
la acción concertada de los siete demandados que han participado en una
descarga, que no constituye un acto normal de caza en condiciones de
imprudencia y torpeza que les son imputables a todos".
1731. En otro caso resuelto por la Corte de Bourges 911 un menor
confiado a cazadores y herido por un fusil anónimo demandó por repa-
ración del daño contra todos los cazadores. La Corte de Casación consi-
deró que la apelación no había examinado la hipótesis de una culpa en la
vigilancia, colectivamente ejercida por todos los cazadores sobre el he-
rido, y la Corte de reenvío declaró que fue establecida esta culpa común.
1732. Una especie curiosa fue resuelta por la Cour d' Assises du
Haut-Rhin 912, en la cual se resolvió la responsabilidad civil in solidum
de cuatro acusados, de los cuales dos habían sido condenados penalmen-
te por violación de la misma persona, habiendo sido absueltos los otros
dos por falta de prueba de la intención criminal. Se trataba, en la especie,
de crímenes distintos y no de infracciones cometidas por un autor prin-
cipal con la ayuda de los otros (hipótesis que hubiera normalmente com-
prometido su responsabilidad solidaria como coautores). La originali-
dad del proceso reside en la vinculación de cada infracción formando
"una escena única de orgía", en la cual todos los acusados han participa-
do. Según este razonamiento, en caso de determinación del autor de un
crimen, la sola participación en la escena en la cual se ha ejecutado sería
suficiente para autorizar la responsabilidad solidaria del conjunto de los
participantes.
1733.2) CULPA EN LA GUARDA COMÚN. La Corte de Riom '" con-
denó solidariamente a los participantes de un partido de fútbol a reparar
el daño causado por medio de la pelota por un jugador anóni mo, fundán-
dose en que tal responsabilidad resulta de "la guarda ejercida colectiva-
mente" por todos.
"OC. Cass., 5-VI-1957, D., 1957-1-493.
911 C. Bourges, 5-11-1957, D., 1957-J-330.
'" C. Haut-Rhin, 21-IV-1959, Rev. Jur. A/s. el Lor. 1959. 1.
,,, C. Riom, 30-XI-193I, So. Imp. S, 1932-2-113.
RESPONSABILIDAD COLEcnV A 619
1734. Ha sido a propósito de los accidentes de caza que la Corte de
Casación ha consagrado la responsabilidad en la guarda común. En la hi-
pótesis clásica de un accidente en que la víctima había recibido varias
balas, la Corte de Angers 914 unificó, no la guarda de las armas, sino de
las municiones, considerando que el daño se produjo por una sola y mis-
ma descarga. La Corte de Casación, al rechazar el recurso '" dijo que
"los dos fusiles habían concurrentemente causado el daño".
1735. En otro caso en que la víctima recibió una sola bala, la Corte
de Casación 916 responsabilizó solidariamente a dos cazadores que, ac-
tuando juntos, habían disparado al mismo tiempo sobre un casal de per-
dices, hiriendo a un trabajador agrícola de un campo vecino_ El argu-
mento de la Corte fue que los fusiles de los cuales cada uno de los
cazadores tenía la guarda había intervenido en la realización del daño.
El argumento era débil para admitir un tipo de responsabilidad in-
dividual, porque la bala era una sola y entonces no podía haber partido
de dos fusiles, y como no podía decirse que "A" tuviese el control del fu-
sil de "B" ni éste la guarda del fusil de "A" ,la sentencia desborda l",s con-
diciones más elementales del juego del artículo 1384, apartado 1. Este es
un casa evidente de responsabilidad colectiva, pues sólo uno de los ca-
zadores ocasionó el daño.
1736. c) Jurisprudencia que admite directamente la responsabili-
dad colectiva. Sin apelar a la búsqueda de una culpa individual en el ori-
gen del daño, o al forzado argumento de una culpa de todos, o sea de una
culpa común en el hecho dañoso o en la guarda de la cosa que provocó
el daño, la Corte de Riom 911 resolvió un caso que fue confirmado parla
Segunda Cámara Civil de la Corte de Casación 91', que aplicó directa-
mente la responsabilidad colectiva al condenar a todos los miembros de
un grupo, ante la imposibilidad de individualizar al autor del daño.
Se trataba, en el caso, de la agresión a un campo de scouts por parte
de una banda de jóvenes. Un scout había sido herido por una piedra, y en
la incertidumbre sobre la identidad de su autor, se condenó a los distintos
participantes en proporciones variables.
91. C . d'Angers, I3-XI-1957. D.. 1957-1-721; R.T.D.C., t957, pág. 88.
'15 C. Cass., 5-11-1960, D., 1960-J-365; R.T.D.C., 1960, pág. 479.
916 C. Cass .. R.TD.C.. 1966, pág. 538.
911 C. Riom, R.TD.C., 1966, pág. 808.
918 C. Cass.,R.TD.C., 1968, pág. 718.
620 RESPONSABILIDAD CIVIL
La Corte dijo al fundar su decisión que "se llegarla sino a esta situa-
ción de ver a la víctima de un hecho dañoso causado por un conjunto de
personas peor tratada que si hubiese sido cometido por una sola de
ellas ... ; la equidad y el buen sentido quieren que en caso de daño causado
a un tercero por un miembro de un grupo, en el curso de una acción co-
lectiva, sin que sea posible determinar con certidumbre el autor del acto
dañoso, la responsabilidad incumbe a cada uno de los participantes, los
cuales deben ser considerados como habiendo concurrido a causar todo
el daño".
1737. Comentando este fallo DURRY '19 dice que "no se puede decir
más netamente que en una hipótesis de este género lo que se reprocha no
es tanto el hecho preciso de haber arrojado la piedra, como la participa-
ción misma en una acción colectiva que termina mal, pudiendo, sin em-
bargo, variar el grado de participación". Pensamos que más bien debió
decirse que como no puede reprocharse el hecho preciso de haber arro-
jado la piedra, lajusticia exige que se reproche la participación misma en
una acción colectiva que termina mal.
1738. IV. FUNDAMENTO DE ESTA RESPONSABILIDAD. Se han pro-
puesto diversas doctrinas para dar fundamento a la responsabilidad co-
lectiva.
1739. a) Una primera tesis presenta la responsabilidad colectiva
como una prolongación de la teoría de la personalidad moral "0. De
acuerdo con ella, el grupo se encuentra obl igado como "una persona de
hecho", porque constituye una realidad sociológica que el derecho no
puede desconocer. El grupo demandado debería responder a ciertas
condiciones de cohesión y de estabilidad que permitiesen atribuirles
ese embrión de personalidad. Se hallarían excluidos todos los daños pro-
vocados por un individuo anónimo en una colectividad reunida fortuita-
mente.
DURRY, Georges, R.T.D .C., 1968, pág. 718.
91.
910 ABERKANE, H., "Du dornmage causé par une persone incleterminée dans un
groupe determiné de persones", R. TD. C., 1958. pág. 516; CARBONNlER, J., Droit Civil,
T. 11, pág. 601 .
RESPONSABILIDAD COLECTIVA 621
1740. Esta tesis es criticable, pues no es la calidad del grupo la que
determina el régimen jurídico, sino una circunstancia accidental: la im-
posibilidad de identificar al autor. Así entonces, la responsabilidad no
sería del grupo sino individual, si se hubiese identificado al autor, y lo
mismo si alguno de los integrantes del grupo prueba su no participación.
1741. b) Otra teoría da una explicación más sutil "'. Se refiere a los
accidentes de caza, pero es susceptible de generalización. Los fusiles
que no han provocado materialmente el accidente pueden sin embargo
ser considerados como teniendo una intervención causal, pues "ellos no
han concurrido menos por la simultaneidad de los disparos, a la desapa-
rición de los medios de prueba que la VÍctima hubiese tenido a su dispo-
sición"; "cada cazador es el autor del hecho que ha producido la confu-
sión de los medios de prueba, llegando, de hecho, a su total
desaparición". Pero no puede hablarse aquí de culpa, porque ninguna ne-
gligencia se le puede imputar al cazador. Tampoco es el hecho de la cosa,
porque no es el disparo del fusil el que ha destruido la prueba, sino el he-
cho del cal4dor de haber disparado al mismo tiempo que los otros.
1742. c) Con relación al accidente de caza determinado por la ac-
ción de una sola bala, RrPERT '" propone imponer a t9dos los cazadores
la prueba de que la intervención de sus respectivos fusiles ha sido pasiva,
pues le corresponde al guardián demostrar que la cosa ha tenido una in-
tervención pasiva en el hecho dañoso. Mientras los cazadores no aporten
esta prueba, son presumidos responsables del daño en forma solidaria.
1743. d) Otra doctrina halla el fundamento de la responsabilidad
colectiva en una dispensa acordada a la víctima de probar la imputabili-
dad de un hecho generador de responsabilidad, entre todos los indivi-
duos que sean los autores posibles "'.
1744. Cuando se ha hecho la prueba de todas las condiciones de la
responsabilidad contra un miembro ideal del grupo, la identificación del
autor material es una cuestión interna de la colectividad. A los autores
921 POST ACIOCLU. 1. E., "Faits sirnultanes et le probleme de la responsabilité
coUective", R.TD.C., 1954, pág. 438.
922 RIPERT, nota en D., 1949-502.
923 EsMEIN, nota en J. c.P. , 1964, nro. 1364.
622 RESPONSABILIDAD CIVIL
posibles incumbe la carga de establecerla entre ellos. Si no lo pueden ha-
cer, serán considerados como coautores solidarios.
Esta explicación justifica el carácter subsidiario de la responsabili-
dad colectiva en relación a la responsabilidad individual, admitida sola-
mente cuando la prueba ha podido repartirse entre todos los autores po-
sibles.
Es decir que: a) la responsabilidad colectiva se admite cuando no se
ha podido identificar al autor material; luego, si se individualiza a uno
como autor, los demás no responden; b) la responsabilidad colectiva se
admite cuando, no identificado el autor, la prueba de la causa del daño se
puede hacer en relación a todos los autores posibles; luego, si uno de
elIos demuestra que no ha podido causar el hecho dañoso, queda exclui-
do de la responsabilidad del grupo. (por ejemplo, si uno de los cazadores
demuestra que su fusil es de un calibre diferente del de las balas que han
alcanzado a la víctima).
1745. V. CONDICIONES PARA SU FUNCIONAMIENTO. Para que pue-
da aplicarse la responsabilidad colectiva subsidiariamente a la responsa-
bilidad individual, imponiendo a todos los miembros de un grupo O co-
lectividad el deber de reparar, se requiere:
1") Falta de individualización del autor del daño.
2°) Prueba de la participación de todos los autores posibles en la
acción riesgosa de tal grupo, sea ésta lícita o ilícita.
3°) Demostración de la relación causal entre el daño y la acción no
particularizada del grupo.
Dado el tipo de responsabilidad indiscriminada que comporta el
sistema, es de la esencia del mismo que el juez tenga facultades suficien-
tes, por razones de equidad, para atenuar la responsabilidad de los miem-
bros del grupo o eximirlos de la solidaridad considerando su diversa par-
ticipación en la acción del grupo.
1746. VI. VENTAJAS DESU APLICACiÓN. Se pueden invocar en fa-
vor de la aplicación de la responsabilidad colectiva, como un aspecto
subsidiario de la responsabilidad individual, las siguientes ventajas:
1°) No dejar sin reparación el daño sufrido por una víctima ajena a
la acción anónima de un grupo.
RESPONSABILIDAD COLECTIVA 623
2°) La repartición del daño entre todos los miembros del grupo
hace menos pesada para todos la carga que, de otro modo, so-
portaría uno solo: la víctima.
3°) La condenación de todos en caso de anonimato destruye la po-
sible maniobra de éstos para no facilitar la identificación del
causante del daño a fin de lograr la absolución e irresponsabi-
lidad del conjunto.
1747. VII. EL CASO DE LA LEY FRANCESA DEL4 DE JUNIO DE 1970.
La responsabilidad colectiva ha tenido recepción legislativa al sancionar
la Asamblea Nacional de Francia la ley de reformas al Código Penal lla-
mada "Ley de represión de ciertas formas nuevas de delincuencia" y de-
nominada vulgarmente con senrido peyorarivo por sus opositores Lci
anti-casseurs (Ley contra los que rompen).
Esta ley fue sancionada el 4 de junio de 1970 '" Yel texto fue apro-
bado sobre la redacción propuesta por la Comisión Mixta del Senado y
la Asamblea Nacional después de las observaciones formuladas por el
Senado a la sanción de la Asamblea "'.
1748. Por la ley citada se agrega al Código Penal el artículo 314,
que dispone: "Cuando del hecho de una acción concertada, conducida a
fuerza abierta por un grupo, resultaren violencias o vías de hecho contra
las personas o se causaren destrucciones o daños a los bienes, los insti-
gadores y organizadores de esta acción, así como aquellos que hubieren
participado en ella voluntariamente, serán castigados sin perjuicio de la
aplicación de las penas más graves previstas por la ley, con penas de uno
a cinco años. Cuando del hecho de una reunión ilícita o legalmente pro-
hibida por la autoridad administrativa, hubiesen resultado violencias,
vías de hecho, destrucciones o daños calificados como crímenes o deli-
tos, serán castigados: 1° Los instigadores y los organizadores de la reu-
uión que no hubiesen dado la orden de disolución cuando hubiesen teni-
92' Journal Officinl de la République Franfaise, 1970, nro. 46.A.N., pág. 2240.
925 Esta ley se dictó en Francia con un propÓSito de prevención de las acciones de
comandos. como aquellas qucagitaron a Pans en 1968y que, iniciadas en la Universídad
de Naruerre bajo la directiva y la acción de un conocido dirigente izquierdista, se
desarrollaron en las calles del Quartier Últin (Barrio lAtino) de aquella ciudad,
causllCldo tremendos daños personales y materiales. Aquella acción fue apoyada por
grupos de estudiantes y lIe~6 a tener alguna repercusión en los sindicatos obreros,
poniendo en peligro la estabIlidad del gobierno de Charles de GaulJe.
624 RESPONSABILIDAD CIVIL
do conocimiento de las violencias, vías de hecho, destrucciones, o da-
ños, con una pena de prisión de seis meses a tres años. 2° Los que hubie-
sen continuado participando activamente en la reunión después de haber
comenzado las violencias, etcétera, y en conocimiento de ellas, con una
pena de prisión de tres meses a dos años. Serán castigados con una pena
de prisión de uno a cinco años, los que se hubiesen introducido en una
reunión, aun lícita, con el fin de cometer O hacer cometer por los otros
participantes, violencias, etcétera. Cuando se hubiere pronunciado una
condena por aplicacjón de esta disposición el juez puede decidir que
la provocación así sancionada vale como excusa absolutoria para los
instigadores, organizadores y participantes de la reunión. Las personas
declaradas culpables de los delitos definidos en el presente artículo son
responsables de los daños corporales y materiales. Sin embargo el juez
podrá limitar la reparación a una parte solamente de los daños y fijar la
parte imputable a cada condenado pudiendo dispensar de la solidaridad
prevista en el artículo 55 del Código Penal. Esta limitación de responsa-
bilidad no tiene efecto en caso de ejercicio de la acción de reparación
abierta a la víctima por aplicación de los articulos 116 a 122 del Código
de Administración Municipal".
1749. Las figuras delictivas se configuran por la iniciativa, la orga-
nización y la participación voluntaria sea en grupos de acción concertada
o en reuniones ilícitas de las que resultan daños corporales o materiales,
y del hecho de introducirse en una reunión lícita para provocar desórde-
nes y violencias, todo en las demás condiciones que segun la ley tipifican
el delito.
1750. El aspecto que nos interesa considerar es el relativo a la res-
ponsabilidad civil por los daños causados a terceros en ocasión de los he-
chos penados por esa ley.
La responsabilidad es impuesta a las personas declaradas culpables
de tales delitos; es decir, a los que promovieron u organizaron la acción
del grupo o la reunión ilícita. como así también a los participantes volun-
tarios y a los provocadores. La sola circunstancia de hallarse vinculado
al grupo o reunión en las circunstancias señaladas, da nacimiento a la
responsabilidad civil solidaria de quienes hubiesen sido condenados en
sede penal por esos delitos.
RESPONSABILIDAD COLEcrlVA 625
1751. Es, sin duda. una hipótesis clara de responsabilidad colectiva
establecida en este caso por la ley. En efecto, aunque el condenado cri-
minalmente bubiese sido individualizado y ubicado en la figura penal
descripta, o sea se hubiese adecuado la conducta del culpable a la previs-
ta en la norma sancionatoria, no ocurre lo mismo en relación al daño cau-
sado. La ley impone el deber de indemnizar, con prescindencia de que
exista o no relación de causalidad entre el hecho del responsable y el
daño ocasionado. Basta la intervención del sujeto como instigador, orga-
nizador o participante del grupo de acción o de la reunión ilícita de las
que derivan daños.
En consecuencia, no es necesaria la individualización del respon-
sable como autor dél daño; más aun, de los propios términos de la ley re-
sulta indiferente que se identifique al causante "', pues se trata cierta-
mente de una responsabilidad colectiva en la cual, dijera DURRY,
comentando el fallo de la Corte de Casación antes citado (nota 918), "en
una hipótesis de este género, lo que se reprocha no es tanto un hecho pre-
ciso, haber arrojado la piedra, como la participación misma en una ac-
ción colectiva que termina mal".
Es evidente que la sanción de esta ley no fue inspirada por el propósito de so--
9'26
corre~ a las víctimas de tales actos de depredación. El aspecto netamente jurídico de la
cuesllón no fue tema de debate en el Parlamento francés. La presión de los acontecimien-
tos de carácter político y social apremió al Gobierno para darse los instrumentosle~es
adecuados a las circunstancias. La ley mencionada ~e aprobó en la Asamblea NacJOnaJ
en definitiva, por 370 votos a favor y 94 en contra. Esta es la más ronmda demostración
del sentido de autoconservación del pueblo francés. Si bien es cierto que el refinado es-
píritu de los hom~res más representativos de la cultura de Francia los conduce, general-
mente por el C8m.1no de ladiscusi6n erudita e ilustrada, a prooucirresultados paradigmá-
ticos en el camp~ de las ideas, ~D esta ocasi~n hubo general asentimjento para colocar el
debate y la deciSIón en el ámbito de la realidad que sacude hoy las bases de las institu-
c~ones de Occidente. La presencia del ministro de JusIi~ja René Pleven y del ~rimer mi-
mstro Chaban Delmas en el debate del 29 al 30 de abnl en la Asamblea NaCIOnal dio 8
la cuesti6n u~ marcado tono político, a la vez que señal6la impostergable necesidad de
dotar al GobIerno de un eficaz medio de defensa contra la acción incontrolada e impune
de grupo.s irres.ponsables. Argumentando en favor de la ley, Pleven expresó que "el ver-
dade~o hberahsl1!0 no .consiste solamente en respetar las libertades publicas; impone
también el deber lmpenoso de hacerlas respetar por todos". Explicando los objetivos de
la ley agreg6: "Los objetivos de este texto son limitados pero esenciales. Ante la exten-
si6n de las acciones de grupo, generalmente cuidadosamente premeditadas, el deber del
gobierno -y ello se impone a tooo Gobierno democrático, cualquiera sea su orientaci6n
política-es adaptar la ley penal a las tácticas nuevas practicadas por los que utilizan los
ardores de la juventud para lanzarla en acciones violentas 9ue se pueden esquemática-
mente definir como raíds de comandos, cuyo verdadero objeto es provocar el desorden
por el desorde~. destruir todo lo posible, ejercer vías de hecho contra las I?ersonas. pro-
voc~ inctignac.I6n o inquietud entre los ciudada~s e impresionar asflaopuu6n sobre su
real1mportancla. Somos uno de los paIses más llbres de la Tierra, y nos proponemos se-
guir sitndolo ... Es un proyecto de ley contra la violencia, es un proyecto de ley antivio-
626 RESPONSABILIDAD CIVIL
1752. La índole de esta responsabilidad no individualizada autori-
za al juez para limitar la reparación a una parte solamente del daño, atri-
lencia", di¡'O refiriéndose al proyecto en cuestión, y agregó: "Responde a una exigencia
primordia para un Estado". La responsabilidad colectiva fue apenas mencionada en el
curso de la discusión por Fran~ois Mitterrand, ex presidente de la Federación de Izquier-
da (posteriormente presidente de Francia). "Los que rompen -dijo--- deben ser qUIenes
paguen. En esto todos estamos de acuerdo. Pero es importante también que los que nada
han roto no tendrán nada que pagar"; y agregó: "La ley rompe el vínculo directo estable-
cido por el Código Civil entre el autor del daño y el darlo, entre éste y su reparación", "La
responsabilidad colectiva -terminó diciendo-- amenaza a cada uno y atenta contra el
derecho de manifestación", En la opinión pública francesa no se advirtió ninguna inquie-
rod por la sanción de esta ley, por lo menos que se exteriorizase en manifestaciones ¡>ü-
pulares de carácter público, La prensa en general, por su parte, se manifestó más bIen
contraria o reticente. Sin duda la pasión política inspiró las criticas y comentarios adver-
sos al proyecto, pues la responsabilidad colectiva estaba lejos de ser una novedad en el
panorama jurídico de Francia. Hemos aludido a numerosos casos resueltos por la Corte
de Casación de ese país donde se impone responsabilidad civil a miembros indetennina-
dos de grupos de donde partió el daño~ quebrando el principio de la necesidad de la exis-
tencia de la relación causaL Ni los políticos ni los junstas formularon crítica alguna a es-
tos progresos así realizados en el campo del derecho por obra de una jurisprudencia
reabsta y funcional. Si los más calificados tribunales de Francia, la Corte de Casación a
la cabeza, condenan a todos los que participan en una partida de caza o en deportes como
el fútbol o el tenis, ~r el daño causado por una actividad licita desarrollada en común,
con cuánta más justicia y razón debe imponerse igual solución cuando el daño resulta de
una acción de comando concertada para la destrucción, o de vías de hecho y violencias
provocadas por grupos organizados con el mismo fin. Las críticas a la responsabilidad
colecti va fueron en esta oportunidad uno de los argumentos para atacar la ley proyectada,
y esas críticas significaban una clara toma de posición frente al caos que ésta trataba de
conjurar. La ocasión para salir al encuentro del problema y la discusión pública del mis-
mo muestra hasta qué punto la controversia marginal sobre el tema de la responsabilidad
colectiva fue inspirada por factores políticos. En esos días el vespertino parisiense Le
Monde (nro. 7866, 29-IV -1970) publicaba un comentario titulado "L'escalade", bajo la
firma de los {'rofesores agregados a la Facultad de Derecho de la Universidad de París,
Roberto Badmter y lean Bredin. La circunstancia de tratarse de dos profesores de dere-
cho reviste a su opinión de una significati va autoridad; sin embargo, la coyunrora política
en que se expiden, el medio empleado para hacerlo (un diario de información general y
no una revista especializada) y, finalmente, el título que encabeza el artículo, ponen de
manifiesto una intención que no es precisamente científica Con referencia a la respon-
sabilidad ci vil se expresa en ese artículo: "Se hace pecuniariamente responsables a los or-
ganizadores de la reunión prohibida y a los simples participantes, no solamente de los da-
ños que ellos hubiesen causado personalmente a las personas y a los bienes, lo que es
normal y ya aceptado en el estado actual de los textos; no solamente de los daños cau-
sados por sus amigos que hubiesen manifestado con ellos, lo que es muy discutible, sino
indiscriminadamente de todos los daños resultantes del hecho de la reunión: los que hu-
biesen causado grupos rivales u hostiles, los que hubieren provocado la acción de las
fuerzas del orden, aquéllos en que sus autores hubieren permanecido anónimos". Con-
tinúan diciendo: "Este texto, si es votado, introducirá en nuestro derecho una anomalía
grave que no tiene precedente; se es, en derecho francés, civilmente responsable de su
propio hecho; se es. a veces, responsable del hecho ajeno cuando se ejercesobre otro una
autoridad o guarda, cuando se tIene algún medio de controlar su actividad o de prevenir
sus faltas. As! el padre es responsable del derecho de sus hijos; el principal, del hecho de
sus dependientes. Diferente es el sistema de responsabilidad que este texto inaugura; la
responsabilidad del hecho de las personas conocidas y desconocidas, del hecho de sus
amigos y del hecho de sus enemigos, del hecho no solamente de los culpables acusados
RESPONSABILIDAD COLECnVA 627
buir partes del daño a los diversos responsables y dispensar de la solida-
ridad, según las circunstancias. Soluciones éstas que no condicen con la
responsabilidad individual, donde la autoría, la participación, la relación
causal efectiva y particularizada del sujeto con el daño, hacen inexcusa-
ble su deber de reparar plenamente el daño producido.
1753. Por obra de la jurisprudencia, el sistema de la responsabili-
dad civil se había ensanchado ya, cubriendo situaciones en que las víc-
timas no hallaban satisfacción por el daño sufrido cuando éste provenía
de integrantes no individualizados de un grupo determinado. Ante la im-
posibilidad de determinar la relación con el autor, se ha considerado su-
ficiente la demostración de la relación con el grupo al cual aquél perte-
nece.
1754. Tal vez podría criticarse a esta jurisprudencia la falta de fun-
damentación legal, en cuanto dentro del régimen de responsabilidad in-
dividual no se concibe que ella exista sin la prueba de la relación causal,
pero la obra pretoriana de las Cortes de Apelación y de la Corte de Ca-
sación de Francia han llenado esa laguna legislati va al admitir la respon-
sabilidad colectiva en todos aquellos casos en que la víctima, por tener
muchos responsables indeterminados y ninguno individualizado, debía
soportar el daño ella sola.
1755. En el caso de la reciente ley de reforma del Código Penal a
que acabamos de referimos, ya no podría aducirse la falta de legislación
para admitir en los supuestos previstos la ·responsabilidad colectiva.
1756. Si alguna crítica puede hacérsele al sistema de responsabili-
dad colectiva tal como ha sido establecido en la ley de reforma del Có-
digo Penal en Francia, ella podría radicar en estos dos puntos: 10 Las cir-
cunstancias políticas en que se sancionó la ley situaron el problema fuera
de la órbita netamente jurídica en que debió tratarse. 20 Consecuencia de
ello es que al no colocarse el centro de gravedad del sistema en el interés
sino también de aquellos que no lo son, y aun del hecho de las fuerzas del orden", Sor-
prende que los mencionados profesores de derecho no conozcan los precedentes de laju-
risprudencia francesa que imponen en muchos casos la responsabilidad colectiva a todos
los integrantes de un grupo, cuando no se individualiza al culpable y el daño fue causado
por la acción de conjunto. Sin duda en estos casos se ha obligado a responder a unos por
las faltas de otros. prescindiendo del vfnculo de causalidad y. por tanto, de la causa pro-
pia,
628 RESPONSABILIDAD CIVIL
de proteger a las víctimas siuo en el de castigar a los culpables, con miras
de prevenir la repetición de tales hechos, se ha dejado de lado un aspecto
que es fundamental en la responsabilidad colectiva; esto es, la falta de in-
dividualización inmediata del autor del daño dentro del grupo. Creemos
que es condición sine qua non de esta excepcional responsabilidad, que
no se conozca quién cometió el perjuicio, pues si resulta individualizado
sólo cabe imponerle a éste la responsabilidad. Por ello, nos parece criti-
cable la ley desde el punto de vista de la ortodoxia jurídica, aunque tal
vez no lo sea como instrumento represivo, ya que como tal fue sancio-
nado dentro del ordenamiento penal 927.
1756 bis. Vil bis. LA CUESTIÓN EN NUESTRO DERECHO. En la doc-
trina nacional, LÓPEZ CABANA y LLOVERAS '" bu han adherido a la tesis
de la responsabilidad objetiva por riesgo como fundamento de la presun-
ción de causalidad en los casos de la llamada responsabilidad colectiva.
Ref¡riéndose al artículo 1119 del Código Civil, expresan los autores ci-
tados que en la sicuación fáctica allí contemplada, frente a un grupo de
individuos vinculados con el evento dañoso en virtud de habitar el edi-
ficio desde el cual cayó o fue arrojada la cosa, se los hace responsables
sobre la base de presumirlos a todos causantes del perjuicio, con prescin-
dencia de cualquier investigación sobre la culpa: el esquema es, enton-
ces, de Ú1dole objetiva. Es asimismo el riesgo la idea que está en la base
de la presunción de causalidad aludida en el artículo 1119. Nosotros pen-
samos que, sin peljuicio de una ley que en el futuro regule específ¡ca-
921 No nos parece razonable la crítica que se le ha hecho por los opositores en el
curso del debate en la Asamblea Nacional (Journal Officiel, nro, y pág. cits.), en el
sentido de que la leyes peligrosa e importa un grave ataque al derecho de reunión. Parece
olvidarse que en un gobierno republicano la independencia del Poder Judicial es la más
segura garantía para la existencia y ejercicio de las libertades individuales y de los
derechos ciudadanos. No serán sino los jueces quienes habrán de aplicar la le)'; estará
librado a sus conciencias condenar a quienes promovieron, organizaron, partiCIparon o
provocaron los desórdenes y depredaciones, y estará también librado a sus conciencias
la absolución de quienes nada tienen que ver CaD la obra criminal, o bien Iimítar sus
respectivas responsabilidades con criterio de equidad. Cuando no se confíe ya en los
jueces es por9,ue todo estará perdido y entonces lo mismo vale la buena ley que la ley
mala;como diJO el Primer Ministro francés en aquel debate:"La oposición ha presentado
este proyecto como inútil y peligroso. Pero su utilidad ha sido impuesta al Gobierno por
la experiencia. En cuanto al peligro que pueda representar, será puramente imaginario
mientras un gobierno democrático ejerza el poder. Si fuera de otro modo, ¿qué ley podrá
impedir los abusos del poder de un gobierno totalitario?".
927 bu LóPEZ CABANA, Roberto M. y LLOVERAS, Néstor L ., "La responsabilidad
colecti va. Pauras para su aplicación en el derecho civil argentino", E.D., págs. 48· 799.
RESPONSABILIDAD COLECTlV A 629
mente este régimen de responsabilidad, puede admitírsela en nuestro or-
denamiento jurídico con sufIciente fundamento en la norma legal que
prevé aquellos supuestos de indudable responsabilidad colectiva y que
tienen antigua tradición romana (supra, nro. 1690).
Esta responsabilidad no es solidaria conforme con el artículo 1121
y consticuye una excepción al régimen de la solidaridad impuesta por la
ley 17.711 en los casos de cuasidelitos (art. 1109). Laresponsabilidades,
entonces, simplemente mancomunada y la deuda se divide por partes
iguales, pues frente al damnificado no hay otro criterio posible, puesto
que, por hipótesis, no juegan faclOres diferenciales entre los responsa-
bles, y es sólo la ausencia de identificación del autor o autores del hecho
lo que hizo surgir la responsabilidad de todos '" .'. Ello sin peljuicio de
la acción recursoria que tiene quien hubiese pagado el resarcimiento
contra quien fuere efectivamente autor culpable del daño.
1756 ter. En nuestra doctrina se considera también que la respon-
sabilidad por los daños causados por un miembro no identificado de un
grupo determinado se halla perfectamente perfilada en los presupuestos co-
munes del sistema unitario de responsabilidad civil. Es así que MOSSET
ITURRASPE 927 q~.. destaca: a) Antijuridicidad: el comportamiento anti-
jurídico se desprende de la participación activa en el grupo; es decir, en
el quehacer riesgoso de éste con menosprecio del resultado. b) Dañosi-
dad: la víctima del daño es un verdadero inocente al cual nada puede im-
putarse como no sea el riesgo de vulnerabilidad que acompaña a todo su-
jeto por el solo hecho de existir. c) Imputabilidad: existiendo un daño de
autor anónimo, el derecho imputa a todos los miembros del grupo un
"hecho propio" que debe ser claramente demostrado por la víctima: su
participación en la acción común conjuntamente con el agente directo
del daño. Los miembros del grupo participan de la culpa del conjunto o
bien de la "comunidad de peligro" o mejor de "riesgo". d) Causalidad: el
daño se eucuentra en relación causal adecuada con la acción del conjunto
a título de consecuencia mediata, pero perfectamente previsible según
las reglas de la experiencia y el normal cálculo de probabilidades.
"'0' Conf. LLAMBlAs, 1. J. , "Responsabilidad colectiva o anónima", E.D., 4-VIJI-
1979.
927 qualer MOSSET ITURRASPE, Jorge, "Daños causados por un miembro no identifi-
cado de un grupo determinado", l.A., Seco Doct., 1973, pág. 1.
 630 RESPONSABILIDAD CIVIL
1756 quater. En las V Jornadas de Derecho Civil, realizadas en Ro-
sario durante el año 1971, presentamos una ponencia de legelerenda, se-
gún la cual deben establecerse legislativamente las bases siguientes de la
responsabilidad colectiva, para que la víctima de un daño, cuando tiene
frente a sí muchos responsables no individualizados, no se halle en peor
situación que aquella que tiene un solo responsable reconocido:
a) Que el autor del daño no sea individualizado.
b) Que los responsables sean integrantes de un grupo.
c) Que el daño provenga de un grupo que ejecuta una acción ries-
gasa, ya sea lícita o ilícita.
d) Que el resarcimiento puede o no ser integral y la responsabili-
dad no solidaria, según las circunstancias.
El despacho de la Comisión 5 fue aprobado (punto 13) con el si-
guiente texto: "Cuando el daño es causado por un miembro no identifi-
cado de un grupo determinado, todos sus integrantes están obligados in
solidum a la reparación si la acción del conjunto es imputable a culpabi-
lidad o riesgo".
1757. VIII. CONCLUSIONES. En conclusión, la responsabilidad co-
lectiva importa un progreso en el desenvolvimiento del sistema general
de la responsabilidad civil '" y constituye una nueva aplicación de la
918 ,La responsabilidad colectiva en el derecho civil tiene un aspecto fundamental-
mente dlrerente al del derecho penal. En és~e se pe!sígue el casriso o represi6n del delito;
en camblO. en aquél se ~usca reparar el.dan~ sufndo po~ la víctIma; de allí que si puede
propugnarse su recepcI6n para no dejar SIn resarCImiento al damnificado no seria
desea~le en el derecho penal imponer a ~lguno una pena por el delito q~e otro ha
cometIdo. El ,a!1. 95, C6? Pen" t~ae excepclOn.~lmente u~a clara aplicaci6n de este tipo
de responsablhdad, al dIsponer: Cuando en rma o agres1ón en que tomaren parte más
de dos personas, .resultare muerte o lesiones de las determinadas en los arts. 90 Y91, sin
q~e co~stare qll1énes las causaron, se tendrá por autores a todos los que ejercieron
v~oIencta sobre la persona del ofendido y se aplicará reclusión o prisión de dos a seis
anos en c~o de muerte y de uno a cuah"o años en caso de lesión". Según la teoría de
BINDlNG (C1t. por SOLER, Derecho Penal Argentino, Bs. As., 1961, T. I1I, pág. 148), la
purublhdad en este caso se fundará en una presunción de autoría. "Esta consecuencia
na~a atrayente ---dice el cil<!do autor-, porque las presunciones de la cofiÚsión de u~
d~l.lto son realmente contranas a los más ~lementales principios gue rigen la responsa-
bIlidad penal, se encuentra atenuada preclsamente porque el artIculo es más exigente
9ue el 9ue otros códigos contienen, al fijar la condición sobre la cual se apoya la
ImputacIón del resultado de la riña. Exige que el sujeto haya ejercido violencia sobre la
pe.rso~~ del ofen~ido, y de ello resulta ~u~amente improbable que sea imfutado con
InJustlcla cualqUIer sUJeto ... Toda ampliaclón de este concepto importa e riesgo de
conden~r a,~ujetos 9u~ no alcan~an el límite núnimo. sobre el cual la ley funda su grave
presunclón . En la JUriSprudencIa francesa las solUCIOnes parecen contradictorias. Una
sentencia de la Cámara Criminal de la Corte de CasaC1ón (22--IH-1966. Gaz. Pal.,
RESPONSABILIDAD COLECTIVA 631
aplicación de la teoría objetiva del riesgo creado, por una parte, y una
orientación marcada hacia la repartición de los daños con un criterio de
socialización de riesgos.
1758. a) Como aplicación de la teoría objetiva del riesgo creado, la
responsabilidad colectiva nos presenta una responsabiJ idad sin culpa. El
deber de responder no nace de una culpa en la actuación de los sujetos
responsables que se vincule directamente con el daño causado. Los res-
ponsables podrán no ser culpables; más aún, podrán no ser autores ma-
teriales del daño.
1759. En la responsabilidad colectiva el autor del daño no resulta
individualizado, y por ello deben responder todos los que participaron en
el hecho o integraron simplemente el grupo donde se originó el perjuicio.
El hecho de su intervención en la acción del grupo resulta entonces su-
ficiente para atribuir responsabilidad sin autoría material y por consi-
guiente sin imputabilidad moral. Su individualidad se pierde en el grupo
que integra y la sola demostración de la relación causal del daño con la
acción del grupo impregna a todos de la responsabilidad que colectiva-
mente corresponde a éste. Su culpa, si alguna tiene, no es haber causado
el daño que permanece anónimo, sino haber formado parte del grupo de
donde partió el perjuicio, y esta afirmación no pasa de ser un giro litera-
rio de inoperancia jurídica.
1760. Esta responsabilidad colectiva de carácter objetivo, como
hemos dicho, halla fundamento en el riesgo creado por la acción del gru-
po, sea ésta lícita o ilícita. Todos los que integran el grupo contribuyen
con su sola participación en él a crear el riesgo que se traduce en el daño
anónimo a un tercero 928 bis.
20-xn~ 1966) confirmó un fallo que había absuelto a cuatro personas acusadas del
incendio involuntario de una granja en la que habían pasado la noche, no habiendo
podido determinarse cuál de las cuatro había prendido fuego. Dijo la Cámara Criminal
que "ante la imposibilidad de determinar una culpa p,ersonal a cargo de uno cualquiera
de los prevenidos, la duda debía beneficiar a todos '. Sin embargo. la misma Cámara
Criminal en una sentencia posterior (7-IIl-1968, Gaz. Pat., 1968-1-319) confirmó la
condena por lesiones por imprudencia de dos personas sin saberse quién las causó, por
"haber participado en una acción esencialmente peligrosa y creando, por la común
imprudencia, un riesgo grave" (R. T.D.C., 1968, pá~. 718).
92RbL~ Para LLAMBfAS ("Responsabilidad colectIva o anónima", E. D., 4- VU-1979),
la responsabilidad colectiva se basa en la prudente apreciación de los hechos probados
presidida por el buen sentido, y este fundamento técnico revela que no es posible
632 RESPONSABILIDAD CIVIL
1761. b) La orientación hacia la repartición de los daños con un cri-
terio de socialización de riesgos, se manifiesta por la participación de to-
dos los que formaron el grupo en la obligación de resarcir el daño, aun
de aquél del que no son material ni moralmente autores.
Se ensancha el círculo de los responsables alcanzando a todos los
integrantes del grupo en virtud de una suerte de solidaridad no en la obli-
gación, pero sí en la acción de conjunto ante los riesgos de su actuación
común.
1762. Es, sin duda, un paso hacia la socialización de los riesgos
aunque limitados, en este caso, a un núcleo en el cual sus miembros no
son ajenos los unos a los otros pues los une un propósito común, y es por
ello que, aunque no lo piensen ni lo quieran, deben asumir una respon-
sabilidad también común frente a la víctima.
caracterizar a la responsabilidad colectiva como subjetiva u objetiva. lo cual dependerá
del tipo de responsabilidad que le cuadre al presunto responsable.
CAPfruLO XXIV
RESPONSABILIDAD POR PERJUICIO AL CRÉDITO
1763. NOCIÓN. Tradicionalmente se ha considerado que el derecho
de crédito agota su virtualidad en la relación obligatoria entre acreedor
y deudor y que, por lo tanto, solamente puede ocasionarse una lesión al
crédito por obra del deudor. Tal consecuencia se explicarla como un ló-
gico corolario de la clásica distinción entre derechos reales y derechos
creditorios o personales -y por efecto del carácter absoluto de los pri-
meros y relativo de los segundos-o De tal manera que los derechos rea-
les serían protegidos contra actos de violación de quienquiera que pro-
viniesen; en cambio, los derechos creditorios solamente podrían ser
violados por el deudor mediante el incumplimiento y frente a él la ley
ampara al acreedor 9,..
Sin embargo, si se tiene en cuenta que la violación del derecho sub-
jetivo por parte de terceros se perfila más precisamente como lesión del
interés, está claro que éste, es decir el interés, es un aspecto común a to-
das las categorías de derechos subjetivos y no se ve qué razón hay para
considerar configurada la violación solamente para los derechos absolu-
tos y no para lvs derechos relativos.
1764. FuNDAMENTO LEGAL. No existen en general en el derecho
positivo normas que regulen específicamente este tipo de responsabili-
dad de terceros en relación al perjuicio que puedan ocasionar al acreedor
de una relación creditoria, a la que son extraños, en cuanto a la pretensión
que genera frente a su deudor ""'.
m BUSNELLI. Francesca D., La Lesione del Credito da Parte di Teni, Milano,
1963. págs. 3-4.
9Jb El Códi~o Civil alemán dispone en el artículo 823 que "quien dolosa o
culposamente leSiona de forma antijwídica la vida, el cuerpo. la salud, la libertad, la
634 RESPONSABILIDAD CIVIL
El esquema de responsabilidad en el caso considerado puede ser
descripto diciendo que cuando un sujeto imputable actúadolosaoculpo-
samente fuera del ámbito de sus propios derechos subjetivos, está obli-
gado a reparar el daño que incida sobre la situación j urfdica subjetiva de
otro, causando al respectivo titular un perjuicio inmediato y directo 931.
Es así que el fundamento puede hallarse en el neminem laedere, de tal
suerte que quien por su culpa o negligencia ocasiona un daño a otro está
obligado a la reparación del perjuicio (art. 1109, Cód. Civ.). La acción
ilícita del tercero actuando en las condiciones de imputabilidad mencio-
nadas, al lesionar un interés legítimo de otro, impone responsabilidad
por este perjuicio, que reúne los requisitos del daño resarcible (véase su-
pra, nro. 323).
J765, EL NEXO DE CAUSALIDAD ENTRE EL HECHO DEL TERCERO Y
EL DAÑO SUFRIDO POR EL ACREEDOR. En el análisis de la relación causal
entre el hecho del tercero y la consecuencia dañosa, es necesario exami-
nar separadamente la hipótesis del hecho lesivo del tercero teniendo
como punto de incidencia la persona del deudor, y la hipótesis en que re-
caiga sobre la cosa debida en la obligación. En el primer caso la muerte
del deudor, por ejemplo, si se trata de una obligación intuitu personae,
frustra la pretensión del acreedor en una obligación de hacer. Evidente-
mente existe un nexo causal directo o inmediato respecto a los parientes
de la víctima, pero también una relación causal indirecta o mediata res-
pecto al susodicho acreedor. El artículo 1079 del Código Civil impone la
obligación de reparar el daño causado por un delito, no sólo respecto de
quien el delito ha damnificado directamente, sino respecto de toda per-
sona que por él hubiese sufrido, aunque sea de una manera indirecta. Na-
turalmente que no puede admitirse el derecho a un resarcimiento a cual-
quiera que pudiere invocar un perjuicio. Es necesario establecer un
límite, de tal manera que se descartaría la posibilidad de que pretendan
resarcimiento aquellas personas que hayan tenido una repercusión del
hecho ilícito en su patrimonio de modo tan indirecto y remoto que el
propiedad o cualesquiera otro derecho de otra persona, está obligado para con e~la a la
Indemnización del daño causado por esto". Aunque se afirma que no es poSible la
violación por un tcrcero de un derecho de crédito, también se dice que, sin embargo, en
el caso de lIinOujo directo sobre el crédito por un tercero. puede haber un daño
patrimonial O sea una auténtica violación del crédito por un tercero contra el acreedor"
(ENNECCERUS y LEHMANN, Obligaciones, T. 11_2", pág. 634).
~nl BUSNELLI, F.. op. cir" pág. 72.
RESPONSABILIDAD POR PERJUICIO AL CRÉDITO 635
daño no resultara normalmente previsible (véase supra, nro. 1534). En
el segundo caso la responsabilidad puede surgir de la destrucción o de-
terioro por parte del tercero de la cosa cierta debida en la prestación
cuando fuese de propiedad del deudor. También aquí habría un daño di-
recto e inmediato para el deudor, que hallaría así deteriorado o destruido
un bien de su patrimonio, pero también existirá un daño indirecto y me-
diato al interés del acreedor, que verá frustrada la expectativa de cumpli-
miento sin culpa del deudor.
Descartada la hipótesis de dolo, o sea cuando la consecuencia debió
resultar según las miras que tuvo el autor al ejecutar el hecho (art. 905,
Cód. Civ.), en el supuesto de culpa será necesario considerar en la espe-
cie si las consecuencias mediatas fueron o no previsibles (art. 904).
Puede considerarse también asimiladas al supuesto de incidencia
subjetiva las hipótesis de incapacidad o impedimento físico del deudor,
ataques a su integridad física, privación de su libertad, etcétera. Pueden
a su vez asimilarse a los casos de incidencia objetiva del hecho lesivo las
hipótesis de hurto o destrucción del título o instrumento donde conste el
crédito.
1766. Otras hipótesis muy interesantes Son aquellas lesiones al cré-
dito que resultan de hechos de terceros que tienen como punto de inci-
dencia la posición jurídica del acreedor. Por ejemplo: a) el caso del ter-
cero, acreedor aparente (art. 732, Cód. Civ.) de mala fe que reclama y
obtiene el pago del deudor de buena fe, que resulta asíliberado; b) el caso
del heredero aparente de mala fe que transfiere un crédito de la herencia
a un tercero de buena fe (art. 3430), el cual adquiere parella válidamente
el derecho cedido; c) el caso de quien después de haber cedido a otro su
propio crédito y antes de que la cesión sea notificada al deudor, reclama
y obtiene el pago del deudor que ignora la cesión y por ello se libera (arl.
1468). También si el cedente realiza una nueva cesión a otro cesionario
y se apresura a notificarla primero al deudor cedido, perjudicando así el
crédito del primer cesionario (art. 1467).
1767. EXTENSIÓN DEL RESARCIMIENTO. Si el acto lesivo del terce-
ro frustra la pretensión del acreedor, puede afirmarse que el hecho ilícito
determina la pérdida del derecho creditorio que constituye la prerroga-
tivajurídica de su titular. El daño constituye entonces el aniquilamiento
de un derecho patrimonial actualmente incorporado al patrimonio del
636 RESPONSABILIDAD CIVIL
acreedor. Es sin duda un daño cierto y no meramente un daño eventual.
El crédito tiene una significación pecuniaria que forma parte del activo
del titular del patrimonio dañado y el hecho ilicito del tercero aniquila el
derecho de que se trata frente al sujeto deudor. El acreedor pierde los me-
dios legales que le habrían pennitido obtener de aquélla prestación de-
bida sin que subsista responsabilidad del deudor. Surge así la responsa-
bilidad del tercero, que tiene el deber de indemnizar el daño en toda la
extensión en que el propio deudor estuvo obligado a acordar el resarci-
miento.
1768. TERCERAS JORNADAS DE DERECHO CIVIL. Las 111 Jornadas
de Derecho Civil, realizadas en Tucumán en 1967, aprobaron como re-
comendación el siguiente despacho: "El tercero que mediante un hecho
ilícito impide el cumplimiento de la obligación a favor del acreedor,
debe responder a éste por los daños y perjuicios ocasionados siempre
que se den las siguientes condiciones: a) que medie una relación de cau-
salidadjurídicamente relevante entre el hecho ilícito y el incumplimien-
to del deudor (arts . 901 y sigs., Cód. Civ.); b) que en razón del hecho ilí-
cito del tercero, el acreedor no pueda obtener la prestación debida por
ninguno de los medios que le acuerda el Código Civil. Si la imposibili-
dad de cumplimiento fuese por insolvencia del deudor, el acreedor sólo
tendrá acción contra el tercero cuando el hecho ilícito de éste hubiere de-
tenninado tal insolvencia".
CAPiTULO XXV
RESPONSABILIDAD CIVIL POR EL DAÑO CAUSADO
POR CONTAGIO DE SIDA
·1769. SfNDROME DE INMUNO DEflCIENCIA ADQUIRIDA. Los avan-
ces de la medicina experimental han creado la ingeniería genética como
un nuevo sector de las ciencias biológicas, más allá de lo que constituía
hasta mediados del siglo xx la medicina preventiva y curativa de pato-
logías, muchas de ellas conocidas de tiempo atrás y otras cuya sintoma-
tología presentaba signos insospechados en la medicina moderna que
hacían muy difícil determinar su etiología y, consiguientemente, fonnu-
lar un diagnóstico cierto y poder prescribir así el tratamiento adecuado.
Enonne repercusión mundial han tenido los primeros casos que se han
identificado como síndrome de inmuno deficiencia adquirida (sida), y
en lo que concierne a los aSpectos jurídicos, la eventual responsabilidad
por el daño ocasionado por contagio de esta fatal patología.
1770. Antes del análisis de los aspectos jurídicos del sida parece
conveniente considerar algunos aspectos de orden médico, indispensa-
bles para la comprensión del tema.
El agente causal del sida es el virus HIV o virus HI (human inmu-
nodeficiency virus), o sea en francés y castellano IH (virus inmunodefi-
citario humano). Este virus altera progresivamente el sistema inmunitario
del hombre, ya que penetra en ciertos glóbulos blancos, especialmente
los linfocitos T4, y los destruye. En un organismo sano, estas células es-
timulan el sistema inmunitario y permiten la defensa del organismo con-
tra los microorganismos, como las bacterias, los virus y los parásitos. La
desaparición del sistema de defensa o sistema inmunitario expone al
hombre a ciertas infecciones y también a ciertas formas de cáncer. El vi-
rus IH puede igualmente introducirse en las células cerebrales, atacar el
638 RESPONSABILIDAD CIVIL
sistema nervioso y provocar anomalías neurológicas. Una persona con-
taminada por el virus IH no está necesariamente enferma de sida. Des-
pués de una contaminación VIH se pueden suceder cuatro estadios:
a) Período latente (window period), que es aquél en el que se pro-
ducen anticuerpos, aunque no inmediatamente, y puede durar
entre dos o tres meses y hasta más de un año. En este estadio la
persona contaminada puede transmitir el virus. Sin embargo,
mientras no produzca anticuerpos no se puede detectar que sea
portador.
b) Fase seropositiva, en el curso de lacual el portador produce an-
ticuerpos que revelan la infección y pueden ser detectados por
un simple examen de sangre. No se manifiestan síntomas de la
enfermedad y sin embargo el portador puede contagiar.
e) Fase ARC (Aids Relaled Complex): en este estadio, además de
la presencia de anticuerpos, se observan síntomas de morbidez,
fiebrículas, sudores nocturnos, debilidad general, pérdida de
peso, afección de ganglios linfáticos, lesiones cutáneas, etcé-
tera.
d) Desarrollo completo del sida (full blown aids): esta fase es la
más grave porque el sistema inmunitario se halla destruido y da
lugar a toda clase de infecciones y diversas formas de cáncer.
Después de un diagnóstico en este estadio la duración media de
la vida del enfermo es de dos años. La duración del período de
incubación a partir de la contaminación hasta el desarrollo del
sida es de cinco a seis años.
Las modalidades de transmisión del virus lli son bastante limita-
das: por la sangre o por contactos sexuales. Es decir: relación sexual (es-
perma o secreción vaginal), transfusión sanguínea, trasplantes de órga-
nos, inseminación artificial, utilización de jeringas infectadas, inyección
intravenosa de drogas, acupuntura, tatuajes, etcétera. Es posible la trans-
misión de la madre al hijo en el útero o por la leche maternal. No está aún
demostrada la transmisión por las lágrimas, la sal iva o la orina.
La epidemia del sida constituye un peligro para la salud pública y
un desafío para la ciencia médica. Es fundamental establecer el equili-
brio entre los intereses de los particulares y los de la sociedad: de una
parte el derecho a la libertad y al respeto de la vida privada; de otra parte,
la función del Estado respecto a la prevención y la lucha contra las enfer-
medades contagiosas.
RESPONSABILIDAD POR CONTAGIO DE SIDA 639
1771 . Las cuestiones jurídicas que se suscitan por la contaminación
del virus IH pueden ser e)laminadas desde dos ópticas diferentes. En pri-
mer lugar aquella que ocurre durante la intervención del médico o con su
participación, y en segundo término aquella que se produce fuera de todo
acto medical. Con relación a la intervención del profesional de la medi-
cina, la doctrina en general 932 e)lamina las siguientes hipótesis: el rol del
consentimiento del paciente para someterse a un test-VIH (análisis sero-
lógico), el diagnóstico, la comunicación del diagnóstico y el secreto pro-
fesional; el derecho a un tratamiento y la licitud de experiencias médicas
sobre el sida y la responsabilidad por la contaminación del virus IH en el
curso del acto médico.
1772. La contaminación por el virus IH se produce más frecuente-
mente en un medio no medical que en el ámbito de la actuación del mé-
dico, particularmente por el contacto sexual.
Corresponde analizar, en consecuencia, las reglas generales en ma-
teria de responsabilidad que son aplicables en caso de contaminación; es
decir: la culpa, el daño y la relación de causalidad.
La culpa tiene su fuente extracontractual en el articulo 1109 del Có-
digo Civil. La cuestión capital consiste en saber en qué condiciones una
persona seropositiva comete un acto ilícito cuando ella contamina a otro.
La noción de culpa se rige por el artículo 512, es decir que un compor-
tamiento es culposo a partir del momento en que no se han tomado las
precauciones que se pueden esperar de una persona normalmente pru-
dente colocada en la misma situación del imputado. En el examen del
comportamiento prudente y atento de una persona debe tenerse en cuen-
ta la previsibilidad del daño. No se incurre en culpa sino cuando esa per-
sona hubiera previsto o podido prever la consecuencia dañosa. No se tra-
ta de una previsibilidad de hecho, sino de una previsibilidad abstracta y
razonable con relación al daño mismo y no a su importancia.
La persona imputada pudo haber actuado intencionalmente, O sea
con dolo, cometiendo así un delito (art. 1072, Cód. Civ.), o pudo hacerlo
ignorando su estado, aunque presentase un comportamiento riesgoso o
síntomas de la enfermedad, por lo cual su actuar resultaba imprudente,
es decir culposo (art. 1109). Porel contrario, no sería culposo si el impu-
tado seropositivo ignoraba su estado y no podía conocerlo por la inexis-
932 V ANSWEEVELT, Thierry, Le Sida elle Droit, Bruselas, 1990; Association Aides,
Droit el Sida, Pans, 1992.
640 RESPONSABiLIDAD CIVIL
tencia de síntomas; el daño era imprevisible y por lo tanto no habría res-
ponsabilidad de quien en esas condiciones transmitió la enfermedad.
El dalio debe ser probado por la víctima. Si ésta ha desarrollado el
sida o estadio previo (ARC), ello mismo constituye la proeba del daño.
Éste consiste en el perjuicio moral que resulta evidente por el dolor y la
pena de padecer la enfermedad y también el daño patrimonial, como los
gastos de asistencia médica, pérdida de salario, etcétera. Las víctimas se-
ropositivas portadoras del viros también pueden demandar daño moral,
pues la contaminación aparece como una bomba de tiempo que causa
problemas psicosociales . Para estos últimos será difícil reclamar daño
material directamente derivado de su estado, y la secuela del sida será un
daño hipotético no resarcible pues no es un desenvolvimiento necesario
de la contaminación, aunque parezca inevitable en la mayoría de los ca-
sos.
La relaci6n de causalidad entre el comportamiento ilícito del de-
mandado y el daño causado debe también ser demostrado. La naturaleza
misma de la enfermedad bace difícil la proeba de este elemento de la res-
ponsabilidad. El período latente entre la contaminación y el desarrollo
de anticuerpos, por una parte, y el período de incubación entre la conta-
minación y la aparición de síntomas del ARC o del sida, hacen muy im-
precisa la determinación de cuál ha sido la relación sexual causante de la
transmisión del viros IH. Solamente podrá demostrar la relación causal
quien proebe que mantenía una relación monogámica con la persona im-
putada o que tuvo una relación una sola y única vez.
1773. En nuestro país la cuestión ha sido motivo de análisis en laXI
Conferencia Nacional de Abogados, reunida en San Carlos de Bariloche
desde el 14 al 22 de octubre de 1989 bajo el tema "Repercusiones del sida
en el campo jurídico",la cual resolvió: "El contagio provocado de la en-
fermedad , especialmente por el actuar culposo de los profesionales de la
medicina, establecimientos asistenciales y también por el hecho de las
cosas, en cuanto a los elementos instrumentales de diagnóstico y trata-
miento que puedan ocasionar la transmisión de esa enfermedad, dará lu-
gar a la reparación del daño notorio, de especial significación por las
consecuencias de la enfermedad; los homoterapeutas, serán especial-
mente responsables de la falta de test de la sangre a transfundir; cabe
también responsabilidad especial a los fabricantes de productos farma-
céuticos hemoderivados, en cuanto los mismos deberán ser tratados pre-
RESPONSABILIDAD POR CONTAGIO DE SIDA 641
viamente para asegurar que estén libres del viros (HIV) antes de ser
puestos al consumo".
En la misma Conferencia de Abogados se sostuvo que "el Estado es
especialmente responsable por la omisión de las medidas preventivas en
relación con la enfermedad, por cuanto tiene a su cargo el monopolio de
los medios generales de prevención y tratamiento".
1774. Si bien no parece haberse cuestionado la responsabilidad ci-
vil de quien, cualquiera fuese su sexo, hubiese contagiado esta enferme-
dad a otra persona mediante el contacto sexual voluntariamente realiza-
do, se ha considerado que existe responsabilidad por los daños
materiales y morales causados al otro cónyuge como consecuencia de la
nulidad del matrimonio declarada por el ocultamiento del sida que pade-
ce uno de los contrayentes '/J'. Si el sida ha sido contraído culpablemente
después de la celebración del matrimonio, se considera que configura la
causal de adulterio o injurias graves previstas en el artículo 202 del Có-
digo Civil, dando lugar a la reparación de los daños causados, en caso de
mediar contagio culpable al otro cónyuge (Despacho unánime en las ci-
tadas Jornadas de Homenaje a la Dra. Méndez Costa).
1775. Finalmente, como lo expresa el profesor GuaIterio Martín
MARCHESINl 934, "frente a este flagelo que azota a la humanidad y que
conocemos con el nombre de sida, surge como único modo de evitar su
propagación, una mayor responsabilidad; en primer lugar, del individuo
en sus relaciones sociales, aceptando el.matrimonio monogámico y
manteniendo relaciones sexuales sólo y únicamente dentro de su matri-
monio; en segundo lugar, acentuando la responsabilidad de los médicos,
establecimientos asistenciales y obras sociales, quienes deben por todos
los medios detectar a los portadores del viros y evitar el contagio y la pro-
pagación del mal; y, por último, remarcando la responsabilidad del Es-
tado, quien debe velar por la salud de toda la comunidad ejerciendo una
acción docente en forma permanente para que se tome conciencia de la
enfermedad, sin falsos estereotipos, proveyendo y exigiendo que se
913 La Comisión Nro. 1 produjo despacho por unanimidad en las Jornadas de
Derecho Civil, Familia y SucesIOnes en Homenaje a la Dra. MarfaJosefa Méndez Costa.
934 MAROiESINl. Gualterio M., "La responsabilidad civil médica por daños ante el
contagio del sida", en Responsabilidad por Daños. Homenaje a Jorge Bustamanle
Alsina, Abeledo-Perrot, 1990, T. 11, pág. 177.
642 RESPONSABILIDAD CIVIL

efectúen las pruebas serológicas correspondientes toda vez que sean ne-
cesarias para detectar el virus y evitar su propagación".

CAPITULO XXVI
RESPONSABILIDAD CIVIL POR DAÑO GENÉTICO

1.- EL DAÑO GENÉTICO EN LA ACTNIDAD

PROCREADORA NATURAL

1776. El daño genético es aquel que padece el ser humano en el mo-

mento de la concepción, influyendo en su cuerpo, en su integridad física,
en su salud o en su psiquismo, y dando lugar al nacimiento del nuevo ser
con serias deficiencias psíquicas o físicas.
Este daño originario contraído en el instante de la fecundación ová-
rica en una copulación natural, puede tener por causa la transmisión de
una enfermedad infectocontagiosa por el hombre o la mujer que se unie-
ron en la relación camal.
El tema que se debate en la doctrina y la jurisprudencia es el de la
viabilidad de la pretensión resarcitoria de hijos contra sus padres por la
transmisión de enfermedades que reconocen un origen genético "'.
La primera cuestión que se suscita es la de determinar si la respon-
sabilidad civil en las relaciones de familia está sometida a las reglas ge-
nerales del sistema. Nosotros nos hemos pronunciado en sentido afirma-
tivo, sosteniendo que el deber de no dañar enunciado en el artículo 1109
del Código Civil tiene un alcance general y de penetración en otras áreas
del derecho con una fuerza expansiva que permite su aplicación a las
más diversas situaciones extracontractuales, aportándoles un sentido
moralizador y solidario "'.
En las Jamadas de Derecho Civil, Familia y Sucesiones en Home-
naje a la Dra. María Josefa MéndezCosta, el Despacho "A" mayoritario

'l.5 TaBlAS, José. L.L., 26·1U·1992.

Y16 Ver el Aptndice IV de esta obra, "Divorcio y responsabilidad civil",
644 RESPONSABILIDAD CIVIL
declaró de lege data que "la responsabilidad civil en las relaciones de fa-
milia está sometida a las reglas generales del sistema. Los criterios de
aplicación deben tomar en cuenta las caracteristicas del mismo, vincu-
lándolos con los intereses superiores en la constitución de una familia y
en su estabilidad, y con el sentimiento de justicia de la comunidad".
1777. Establecido que en el derecho de familia puede perfilarse una
situación de daño injusto y que cabe legítimamente invocar una preten-
sión resarcitoria con fundamento en el sistema general de la responsabi-
lidad civil, existen dos cuestiones preliminares en punto al eventual de-
ber resarcitorio de los padres ante el daño genético padecido por el hijo
procreado naturalmente.
1778. En primer lugar, se plantea la cuestión de si el nasciturus
puede o no ser considerado sujeto de derecho y por lo tanto si puede ser
titular o no del derecho personalisimo a la vida o a la integridad física.
Dado que la persona física comienza su existencia en el momento de la
concepción en el seno materno y antes de su nacimiento puede adquirir
algunos derechos, como si ya hubiese nacido (art. 70, Cód. Civ.), es ob-
vio que no se le puede negar en tal supuesto el derecho al resarcimiento
de un daño padecido durante el embarazo de la madre y originado en el
acto de la concepción.
En segundo lugar, es necesario establecer si se reúnen en el caso los
presupuestos esenciales de un esquema de responsabilidad que habilite
una pretensión resarcitoria.
A este respecto es necesario verificar si se ha producido o no un
daño al ,zasciturus, pues si no existe perjuicio nada hay que reclamar a tí-
tulo de resarcimiento de un daño inexistente, tomándose innecesaria la
indagación acerca de la ilicitud de la acción, de la imposible relación
causal y de la existencia de un factor subjetivo de imputabilidad u obje-
tivo de atribución cuando nada hay que imputar o atribuir como efecto
supuestamente dañoso de un hecho o una conducta.
Se afirma que en un estricto sentido técnico 937 el daño resarcible es
una lesión o menoscabo a un interés jurídico y ello se producirá en un
sentido general, frente a un empeoramiento o alteración de una preexis-
tente situación favorable. Esta doctrina sostiene que no ex iste un estado
IlJ7 ToafAs, José, op. cil.
RESPONSABILIDAD CIVIL POR DAÑO GENÉTICO 645
previo de salud, modificado luego desfavorablemente por una acción ex-
terna, sino que el origen de la acción generadora de la enfermedad se
identifica con la que ha dado origen a la vida.
Esta tesis se ubica en una concepción ontológica del hombre con-
siderado en su individualidad ético-física. Desde este enfoque no hay
duda de que no existe empeoramiento de la condición física o psíquica
del concebido porque antes de la concepción no era nada. La alternati va
era no nacer o nacer defectuoso.
Sin embargo, si consideramos que el destino del hombre es vivir en
sociedad, no podemos negar la realidad de su futuro, y cuando ese ser
disminuido tenga conciencia de su inferioridad y de la causa que le dio
origen, advertirá su emplazamiento social en desventaja con relación a
sus semejantes. Ello será sin duda un grave perjuicio moral sobrevinien-
te a su nacimiento pero en relación de causalidad adecuada con el hecho
de la concepción. Se producirá entonces un desmejoramiento de su equi-
librio emocional atentatorio de la incolumidad de su espíritu al sentir la
frustración, no de su expectativa de vida futura degradada irremisible-
mente, sino de su actual condición humana en relación a los que viven
con él en sociedad. No puede aquél pretender sin duda un resarcimiento
por la pri vación de un lucro cesante que nunca pudo esperar, pero sí pue-
de reclamar una reparación compensatoria por la actual frustración de
las satisfacciones del vivir (préjudice d'agréement), que es un daño ori-
ginado en la concepción y que lo experimenta tardíamente, cuando su
desarrollo físico y mental lo pone frente a esa lamentable carencia.
1779. Otra tesis que consideramos inaéeptable para sostener la ine-
xistencia del daño es aquella que aplica el principio compensatio lucri
cwn damno. Ella se apoya en la idea de que el más miserable existir es
objetivamente mejor que el no existir, es decir que la infelicidad de las
deficiencias heredadas quedaría compensada con el bien de la vida reci-
bida. Esta argumentación, que encierra el absurdo de considerar la vida
como beneficio computable en el cálculo de la indemnÍEación, por vía
del presupuesto de que el más miserable existir es objetivamente mejor
que el no existir, conlleva también una presunción en la apreciación de
los valores en juego: nacer deficiente o no nacer '38. Esta afirmación so-
bre el supremo valor de la vida significa adoptar una posición dogmática
938 BANCHIO, Enrique c., "Daño genético y responsabilidad civil", en Responsa-
bilidad por Daños. Homenaje a Jorge Bus/amante Alsina. T. n, pág. 157.
 646 RESPONSABILIDAD CIVIL
(la buenaventuranza o la dicha de vivir) antes de entrar al debate, la cual
condiciona desde ese momento el resultado final, que pierde así todo
sentido como juicio de valor.
1780. La pretensión indemnizatoria por daños derivados de la pro-
creaCIón, con fundamento en la causalidad genética implicada en la trans-
misión de la vida humana, encuentra su primer antecedente, como lo recuer-
da BANCHIO en el trabajo citado en nota 938, en la célebre sentencia del
Tribunal de Piacenza, en 1959, que reconoció al hijo, afectado de sífilis he-
reditaria, el derecho a un especial resarcimiento en contra de sus padres, re-
putados civilmente responsables por haberlo engendrado a pesar de cono-
cer la dañosa transmisión que sobrevendría. En las citadas Jornadas de
Derecho Civil, Familia y Sucesiones en Homenaje a la Dra. Maria Josefa
.Méndez Costa, se declaró por mayoría que "es viable la pretensión indem-
nizatoria deducida por el hijo contra sus padres reclamando la reparación
del daño genético por haberlo procreado conociendo la gravedad de la
transmisión de afecciones hereditarias o infecciones que sobrevendrían".
Adherimos a esta conclusión porque si aceptamos que existe el
daño (nro. 1780) no hay razón para no admitir la pretensión resarcitoria,
habida cuenta de que existen los demás presupuestos esenciales de la
responsabilidad civil.
11.- EL DAÑO GENÉTICO EN LA PROCREACIÓN
ASISTIDA O ARTIFICIAL
1781. El manipuleo de elementos genéticos y la creación extracor-
pórea de la vida humana suscitan cuestiones éticas, filosóficas y religio-
sas que se hallan fuera del ámbito jurídico dentro del cual tratamos la
cuestión de la responsabilidad civil por los daños que la ingeniería gené-
tica o biotecnología pueda ocasionar a los seres humanos involucrados
en la procreación artificial. Desde luego que en las más diversas técnicas
que se aplican actualmente en estos procesos de creación de la vida, exis-
te el protagonismo asistencial del médico, quien más allá de ayudar a la
madre en el acto del alumbramiento del hijo, de preservar la salud de sus
semejantes, de contribuir a prolongar la vida y retardar la muerte, tiene
también hoy la trascendente función de "señor de la vida""', irrumpien-
9J9 La expresión "señor de la vida" ha sido tomada de la cita que hace BANCHJO en
RESPONSABILIDAD CIVIL POR DAÑO GENÉTICO 647
do con sus técnicas en la estricta intimidad de la relación de pareja y pro-
poniendo métodos alternativos de procreación.
1782. Resulta así que frente a los adelantos que se han producido en
la medicina genética, ante los casos de esterilidad femenina o infertili-
dad masculina, y teniendo en cuenta que ha sido superada la idea de que
la concepción sólo podía producirse en el seno materno y mediante la re-
lación sexual de un hombre y una mujer, 110S hallamos inmersos en la
otra realidad: ya no es necesaria la cópula para que se produzca la pro-
creación, o pudiera ser que quien sea portadora del embarazo no haya
aportado el material genético para la gestación "".
1783. Las más conocidas técnicas biogenéticas con potencialidad
dañosa por la eventual conformación genética del nasciturus, sea por de-
ficiencias físicas (orgánicas o funcionales) o por enfermedades infeccio-
sas o hereditarias, son las siguientes:
a) Inseminación artificial homóloga (lAC), con material genético
masculino del marido o compañero de pareja.
b) Inseminación artificial heteróloga (IAD), con esperma de un
tercero (donante).
En estos dos casos -a) y b)- Ia fecundación corpórea se obtiene
sin cópula.
c) Fecundación in vitro (FVI) O en laboratorio, sea homóloga o
heteróloga según los supuestos de aporte del elemento mascu-
lino de la pareja o de un tercero donante. La fecundación en este
caso, o transferencia de preembriones, se practica en vida o
después de la muerte del aportante del semen.
d) Fecundación in vi/ro con donación de óvulo.
En estos dos casos -<) y d)- obtenidos los óvulos fecundados se
trasladan al útero.
e) Transferencia intratubaria de gametos (TIG o GlFI) para que
la fecundación se produzca internamente en el órgano feme-
mno.
el trabajo mencionado en nota 938, a1 referirse a PANTALEÓN PRIETO, F., quien la
alribu,¡:e a GRIESEN IR., 1984, pág. 226.
) B1SCARO. Beatriz R., "Las nuevas formas de reproducción humana", LL,
Actualidad. 7· IV · 1992.
648 RESPONSABILIDAD CIVIL RESPONSABILIDAD CIVIL POR DAÑO GENÉTICO 649

f) Donación de embriones concebidos con elementos genéticos la normalidad de éste no comporte riesgo alguno de transmisión de pa-
ajenos a los receptores, los cuales son donantes altruistas o no. tologías o de malformaciones físicas, orgánicas o funcionales. Más allá
g) Maternidad subrogada o cesión de útero. Comprende el su- del método elegido y del material empleado, el médico compromete gra-
puesto en que el embrión de una pareja es implantado en el úte- vemente su responsabilidad en caso de "mala praxis", pues debe poner
ro de otra mujer que lleva a cabo el embarazo para entregarlo a al servicio de esa actividad profesional toda su ciencia y su experiencia,
quien ha aportado el embrión. además de la atención, cuidados y diligencias propios de la delicada mi-
sión que asume en el proceso gestativo de la vida humana.
1784. Todos estos supuestos que se realizan necesariamente con in-
tervención de médicos especialistas en estas clases de técnicas biogené-
ticas, comprometen la responsabilidad civil de estos profesionales por
los daños que puedan resultar a quienes se sometan a estos tratamientos
y también por las consecuencias dañosas que puedan resultar para el nas-
citurus.
La responsabilidad profesional en estos casos es contractual, pues
el profesional médico ha convenido expresamente con la pareja el tipo
de técnica biológica a aplicar para suplir la insuficiencia genética de
ésta; difícil resulta discernir si la obligación del médico es de medios o
de resultado '''. La autora que citamos en la nota expresa que en la pres-
tación podñan distinguirse dos estadios o etapas: 1) en la obligación de
efectuar la indemnización artificial a una paciente el profesional no ga-
rantiza ningún resultado; no asegura el éxito del embarazo; TI) cuestión
más delicada (y que hace al tema de los daños ocasionados a la paciente
por malformaciones del nasciturus) concierne a la determinación del
tipo de obligación que asume el médico en cuanto a la seguridad del ma-
terial y sus futuras consecuencias genéticas. En este supuesto se estaría
en presencia de una obligación de resultado que pone a cargo del médico
la prueba de la falta de culpa para liberarse de la responsabilidad.
Los distintos aspectos de la eventual responsabilidad del médico
están en relación con los deberes que asume en cada caso, según la téc-
nica biológica que se obliga a aplicar frente a la paciente que requiera su
intervención. En este sentido debe hacer un diagnóstico preciso sobre la
insuficiencia orgánica o funcional de la pareja para realizar la cópula o,
en su caso, para generar la vida embrionaria en condiciones normales. Le
corresponde también aconsejar el tratamiento adecuado cuidando de que
la técnica a utilizar sea la más idónea y experimentada. Es también deber
del médico seleccionar el material genético a emplear asegurándose que

941 MESSINA DE EsTRELLA GUT~RREZ, G. N., La Responsabilidad Civil en la Era

Tecnológica, 1989, pág. 146.
 CAPITULO XXVII
BIOÉTICA y RESPONSABILIDAD CIVIL.
LAS NUEVAS TECNOLOGÍAS BIOMÉDICAS
FRENTE A LA ÉTICA Y EL DERECHO

1.- EL MARCO ÉTICO Y LEGAL DE LA CONDUCTA

1785. Las actividades humanas se desarrollan dentro de un marco

ético y legal que regula la conducta individual y disciplina el comporta-
miento social de cada uno, en el ámbito de la convivencia con sus seme-
jantes 9".
Es propio de la conciencia moral que ella guíe al hombre a la reali-
zación del bien como un imperativo categórico de la filosofía kantiana.
La ética tiene por etimología el término griego Ethikos, que en latín quie-
re decir lo que es "moral". La ética es, en efecto, la ley moral, o sea la ley
no escrita. De manera simétrica y recíproca, el derecho escrito procede
de la ética y ésta tiene por formulación el derecho. En resumen, la ética
suple al derecho, del cual es el fundamento 943.
Cuando el marco ético es sobrepasado y la acción individual com-
promete el interés ajeno, penetra en el ámbito del derecho, cuyas normas
regulan relaciones bilaterales e impone al infractor sanciones heteróno-
mas y coercitivas.
La ética trasciende así de la responsabilidad moral que conlleva la
sanción autónoma de la conciencia, a la responsabilidad jurídica que
conduce a la compulsión propia de la sanción legal, sea ésta criminal o
meramente civil.

942 BUSTAMANTE ALSINA, J", "Bioética y responsabilidad", en La Responsabilidad.

Homenaje al Profesor Doctpr Isidoro H. Goldenherg, Abeledo-Perrot, 1995. pág. 37.
943 SAVRY. Roben, L'Etique Medicale el sa Fonnulación Juridique. Montpellier.
1991, pág. 13.
652 RESPONSABILIDAD OVIL
ll.- LA É:TICA MÉDICA
1786. La práctica de la medicina, que es la ciencia y el arte de curar
a los enfermos y preservar su salud, significa para el profesional que se
dedica a esa noble tarea el deber de desplegar una actividad técnicamen-
te perfecta y someterse a la disciplina ética propia de su profesión.
La medicina, como otras profesiones, tiene una deontología propia
acorde con los actos que cumple quien se dedica a ella. Particularmente
las reglas de conducta de una profesión son definidas por los Códigos de
Deontología. La expresión "Deontología" proviene del griego Deontos-
lagos, que significa "ciencia o tratado de los deberes".
La ética médica es tan antigua como la medicina misma. Los prin-
cipios deontológicos tradicionales tienen por fundamento el respeto de
la dignidad de la persona, su vida, su integridad, su salud individual y co-
lectiva.
En oportunidad de escribir el prólogo a la primera edición del libro
Responsabilidad Civil de los Médicos, del Dr. Alberto J. BUERES, en
abril de 1979, expresamos que una de las ramas de la ciencia que ha te-
nido mayor desarrollo en el curso de nuestro siglo ha sido la medicina.
Es así, dijimos, que las pacientes investigaciones de laboratorio han am-
pliado el campo de la patología con el descubrimiento de nuevas enfer-
medades, así como la precisa determinación de su etiología, y con ello la
posibilidad de diagnósticos ciertos y terapéuticas adecuadas. Los ade-
lantos tecnológicos han permitido intervenir órganos antes inaccesibles
y aplicar tratamientos quirúrgicos y clínicos con la casi certeza de su re-
cuperación. Toda esta extraordinaria transformación ha permitido afir-
mar en 1966, en el rapport del profesor Jean BERNARD en el TI Congres
Intemational de Morale Médicale celebrado en París en aquel año, que
"si un médico se hubiese dormido en 1930, y despertase en nuestra épo-
ca, no reconocería nada de su experiencia pasada".
1787. La explosión tecnológica de las ultimas décadas, en el terre-
no de la biología molecular, ingeniería genética, fertilización asistida y
trasplantes de órganos, hace que se pueda crear vida y actuar sobre la
muerte. Es moti vo actua lmente del análisis científico y ético el llamado
"Proyecto Genoma Humano", cuyo objetivo es la descripción de un li-
bro biológico del ser humano, o sea construir un mapa genético de éste,
en un intento a escala mundial de cartografiar y secuenciar el genoma
BIOÉTICA y RESPONSABILIDAD CIVIL 653
humano completo. La palabra "genoma" implica el total de la suma de
genes de un organismo; o mejor dicho, un sistema integrado, estructural,
funcional y evolutivo que obedece a reglas concretas que constituyen un
código genómico. La importancia del proyecto es indiscutida. Se ha di-
cho que en la actualidad, la secuenciación del ácido desoxirribonucleico
(ADN) nos permite atacar enfermedades humanas, combatir problemas
ecológicos o estudiar su evolución; en el futuro, la biología molecular
nos dará la posibilidad de conocer aquellos genes que todos tenemos en
comun, así como los que son distintos en cada individuo ....
La ética médica en el ámbito de aquella actividad profesional hu-
manista, paternalista y liberal, se hallaba disciplinada en códigos de Éti-
ca, como el aprobado en nuestro país por la Confederación Médica de la
República Argentina el 17 de abril de 1955. Esa medicina, desarrollada
hasta mediados del siglo xx, era básicamente humanista porque atendía
a la salud del cuerpo sin olvidar la dignidad del hombre que se define por
su espíritu y su inteligencia; era paternalista, pues en la relación médico-
paciente prevalecía la autoridad científica del primero, que disponía
como un padre lo mejor o más conveniente para la salud del enfermo; y
era liberal porque la asistencia médica se basaba en la libre elección del
médico por parte del paciente.
El ejercicio de la medicina pasó además a tener un carácter social
cuando la asistencia hospitalaria gratuita se puso a disposición de quie-
nes carecían de recursos para pagar el honorario profesional y demás
gastos inherentes al tratamiento y la internación.
Las obras sociales y la medicina prepaga son las más modernas al-
ternativas para el cuidado de la salud colectiva con un costo moderado,
pero limitando aquellos principios humanista, paternalista y liberal que
han caracterizado el ejercicio de la medicina desde Hip6crates.
El artículo 10 del Código de Ética citado dispone que en toda actua-
ción el médico cuidará de sus enfermos ateniéndose a su condición hu-
mana y no utilizará sus conocimientos médicos contra las leyes de la hu-
manidad. Al referirse en el artículo 109 a la responsabilidad profesional
expresa que "todo método o terapéutica podrá aplicarse si temor cuando
se han cubierto todos los requisitos médicos establecidos para su aplica-
ción".
' " KEMELMAlER de CARLUCCI. Afda. "Aspectos jurldicos del Proyecto Genoma
Humano", E.D .• t. 153, pág. 928.
654 RESPONSABILIDAD CIVIL
Estas normas deontológicas, así como las disposiciones legales en
orden a la responsabilidad moral, civil y penal de los médicos, eran ra-
zonables y suficientes en el campo de la práctica profesional y de la in-
vestigación científica hasta mediados del siglo xx.
Pero, como lo hemos expresado más atrás, las cue;tiones que abar-
ca hoy la investigación científica en el campo de la biología molecular
y la práctica de asistencia de pacientes mediante el uso de una avanzada
tecnología, demuestran que la ética médica de. hoy excede las normas de
la deontología contenidas en los Códigos de Etica Profesional, cuyo in-
cumplimiento conduce a los infractores ante tribunales de conducta pro-
fesional integrados por sus pares. La investigación biológica está puesta
en riguroso examen desde que se analiza a nivel ético, político, social y
jurídico el llamado Proyecto Genoma Humano, que tiene por objetivo,
como hemos dicho, la descripción de un libro biológico del ser humano.
Estos y otros problemas más de la moderna tecnología aplicada a la
investigación científica ya la práctica de la medicina, constituyen el ob-
jeto de la bioética como ciencia que estudia y determina los principios
que deben regular la conducta humana ante esta nueva problemática
frente a la moral, y no resulta ajena a la necesidad de la normativajurí-
dica que constituye el más firme apoyo por su carácter coactivo para po-
ner un límite razonable a los avances científicos, imponiendo el respeto
a la vida y a la dignidad del hombre.
IIl.- LA BlOÉTICA y LA FlLOSOFfA MORAL
1788. La bioética es la parte de la filosofía moral que enseña que la
vida humana tiene un valor y una dignidad superiores y exclusivas en re-
lación a los demás seres vivientes. El hombre tiene un alma espiritual
que se deduce de su racionalidad y de sus sentimientos, todo lo cual, al
conferirle la facu Itad de optar, lo hace libre y responsable.
La palabra "bioética" está compuesta de dos raíces griegas que alu-
den a dos magnitudes de profunda significación: bio (vida) y echos (ética
o valores humanos). Ha sido utilizada por primera vez en 1971 porR. VAN
POTIER "", y es definida como "el esudio sistemático de la conducta hu-
945 Conf FAOOT L'ARGEAULT. L'Homme Bioüique. Por /me Déonrolog)e de la
Rtclu!rclU! sur le Vivanl, Maloine. Paris, 1985; cít. por BOURGEAULT, Guy, L 'Etique el
le Drolt, Bruxelles. 1990.
BIOÉTICA y RESPONSABILIDAD CIVIL 655
mana en el área de las ciencias de la vida y el cuidado de la salud, en
cuanto que dicha conducta es examinada a la luz de los valores y los prin-
cipios humanos" "'.
Como observa el profesor MAlNETTT ''', "han convergido aquí por
un lado la revolución biológica con su impacto tecnológico sobre la vida
humana y por otro se puede apreciar el concurrimiento de la filosofía
práctica y la ética filosófica por los asuntos públicos de la sociedad de-
mocrática, moral mente secular y pluralista".
La bioética como disciplina del conocimiento biológico aplicado a
la mejora de la calidad de vida, abarca un campo más amplio que el de
la ética médica tradicional. Se propone introducir en la nueva realidad
científica biomédica los principios éticos que conducen a la humaniza-
ción de la ciencia, orientándola hacia el respeto de la dignidad del hom-
bre como ser ético físico, que es la síntesis del alma y el cuerpo.
En el estado actual de la civilización se proclama el respeto a la dig-
nidad del hombre como un principio universal e inviolable. En el enun-
ciado de los derechos humanos se comprende el derecho a la vida, a la sa-
lud, a la integridad corporal, a la libertad y al honor personal, además de
todos aquellos atributos inseparables de la condición humana que el or-
denamiento jurídico reconoce como derechos subjetivos de la persona-
lidad '''.
El proyecto tecnológico aplicado al campo biomédico ha forzado
una renovación de la reflexión ética y de su problemática, particular-
mente en orden al sentido de la vida y al precio de la salud, a los derechos
de las personas y al respeto de su autonomía, a las responsabilidades in-
dividuales y profesionales, así como a las decisiones sociales y políticas.
La pregunta que se formulan los bioeticistas es ¿dónde se ubica esta
disciplina? Las respuestas son varias "'.
Para algunos es una prolongación o una simple puesta al día de la
antigua moral médica. Para otros, la bioética es a veces ambiciosamente
presentada, como una ética de la vida. Finalmente, otra escuela de pen-
94f> REICH, W .T., "Tntroduction", Enc)'clopedia 01 Bioethics, New York, 1978, cit.
por MaNGR, en Persona Hwnana y Procreación Artificial. Madrid, 1988.
941 MAINEITI. José A.. cit. por HOOFr, Pedro F., en "Bioética y derecho", E.D .. t.
132, pág. 872.
948 BuSTAMANTE ALSrNA, J., "La responsabilidad de los médicos como una cuestión
social", L.L. t. J 993-C. pág. 892; Responrabilidod Civil y otros Estudios, Vol.lII, 1995.
949 BOURGEAULT, Guy. L'Étique el te Droit lace aux Nouvelles TechnoJogies
8io-Mldicales, Montreal. 1990.
656 RESPONSABILIDAD CIVIL
samiento la considera como una aproximación nueva. orientada hacia la
toma de decisiones frente a problemas éticos derivados de la utilización
creciente de las tecnologías que conciernen directamente a la vida huma-
na y a la salud.
1789. Compartimos el criterio de quienes consideran que la bioéti-
ca es una prolongación de la antigua moral médica que. manteniendo las
bases disciplinarias de la clásica deontología hipocrática. incorpora
principios nuevos a las nuevas cuestiones que plantea el desarrollo tec-
nológico en la ciencia de la vida y la salud.
La preocupación por los principios fundamentales que justifican
esta nueva valoración ética de la conducta humana en el área de la vida
y la salud. ha comenzado antes de la explosión tecnológica. mediante la
revalorización de la relación médico-paciente a la luz de una ética que
privilegia los principios de beneficencia, autonomía y justicia.
El principio de beneficencia consiste en hacer el mayor bien con el
menor daño posible. es la virtud de actuar en favor del que sufre. En la
medicina paternaJista el médico detenta el poder en la relación médico-
paciente. pues se reputa que aquél. en virtud de sus conocimientos cien-
tíficos y del principio de beneficencia. es quien debe decidir lo que más
conviene al paciente.
En las últimas décadas. en las sociedades pluralistas de base demo-
crática. aparece el paciente como un sujeto o agente moral. Resulta in-
dispensable comprender que en el nuevo esquema de la relación. el en-
fermo no es ya un sujeto pasivo. sino activo. sobre quien debe aplicarse
el principio de beneficencia. El paciente es otro sujeto moral distinto del
médico. y con esta idea comienza a esbozarse el "principio de autonomía
del paciente" como expresión de la libertad moral del hombre 950. Unida
a esta concepción de la autonomía del enfermo. se desarrolla la idea con-
sustanciada con ella según la cual para que el paciente decida debe estar
informado adecuada y verazmente. sin coacción y sin tener competencia
plena en punto a su capacidad de discernir y comprender responsable-
mente la decisión que adopta.
Entre el principio de beneficencia y el principio de autonomía pue-
de producirse una tensión fundamental que tiene su origen en la diferen-
liSO LaVARTE, Dolores y ROTONDA, Adriana E., Procreación Humana Artificial: un
Desafio Bioltico. Bs. As .• 1995, pág. 16.
BlOÉTICA y RESPONSABILIDAD CIVIL 657
cia existente entre respetar la libertad y garantizar a la vez los intereses
más legítimos de las personas.
Alguna doctrina '51 considera que cuando las premisas compartidas
por todos son insuficientes para servir de marco a una determinada inter-
pretación de la vida moral. y cuando los argumentos racionales no pue-
den por sí solos establecer defmitivamente tales premisas. los hombres
no disponen de otro medio que el mutuo acuerdo para elaborar una es-
tructura moral común.
Nosotros no compartimos este criterio. porque nadie puede asegu-
rar que en tales emergencias se ha de lograr una solución satisfactoria de
mutuo acuerdo. En el marco de la protección del derecho a la vida. se
subsumen el derecho a la protección de la salud y la integridad corporal.
Si el paciente niega el consentimiento, el médico no puede intervenir.
bien entendido que se trate de un enfermo que conserva el dominio de su
voluntad. y que ha sido cabalmente informado de la índole de la inter-
vención y sus secuelas. El principio de autonomía no debe ceder ante el
principio de beneficencia. aunque medie amenaza para la vida. porque el
paciente asume conscientemente esa responsabilidad. ante una incierta
sobrevivencia llena de padecimientos. insuficiencias y limitaciones 95'.
También la sociedad interviene directa o indirectamente transfor-
mándose en nuevo agente moral ,s]. Todos en alguna medida. desean ac-
ceder a una atención de la salud que resulte justa. Es así que la sociedad
procura orientar su accionar para que la asignación de sus recursos resul-
te distributivamente justa a toda la comunidad. pretendiendo "dar a cada
uno lo suyo" "'.
Este último fundamento es el que justifica el tercer principio bioé-
tico. o sea el principio de ·Justicia". que predica una adecuada distribu-
ción social del cuidado médico. mediante la asignación de recursos en
forma equitativa para toda la comunidad.
951 'fRIsTRAM ENGELHARDT. H., Los FUlldillnentos de la Bioética (orig.: The
FowuJations 01 Binelhies), trad. castellana, Barcelona, 1995.
952 BUSTAMAtrrE ALSINA. J.• "La voluntad de cada uno es el solo árbitro para decidir
una intervenci6n en su propio cuerpo". nota al fallo de la CNCiv., Sala "H". 21-11-1991,
LL, t. 199 I-B, pág. 363. Del mismo autor: Responsabilidad Civil y olros Estudios, Vol.
U. pá•. 201, Bs. As., 1992.
~, J"oY ARTE YROTONDA, op. cit., en nota 950. pág. 17.
9S4 -este es uno de los preceptos de la justicia que desde la época romana inspiran
esta maraviJJosa virtud 'lue hace posible la convivencia entre los hombres (Ul.PlANO.
Digesto del Emperador usriniano, Parte Primera, Libro l. Título 11, trad. de GarcÍa del
Corral, Barcelona, 1889).
658 RESPONSABILIDAD CIVIL BIOÉTICA y RESPONSABILIDAD CIVIL 659

1790.. Con los nuevos descubrimientos de la alta biotecnología, que
hacen posible reproducir y modificar la vida en su configuración gené-
tica, se está avanzando sobre horizontes desconocidos, no sólo para las
ciencias naturales y la medicina, sino también para la ética y el dere-
cho 9H,
Las adquisiciones científicas modernas especialmente en el campo
biológico, quirúrgico e informático, que han ampliado considera-
blemente el ámbito de las intervenciones posibles en materia humana, se
plantean cuestiones totalmente nuevas '''o
En lo que concierne a la nueva rama de las ciencias biológicas que
comporta la aplicación de la hoy llamada ingeniería genética o biotecno-
logía a la realidad existencial del hombre en los diferentes estadios de la
vida desde que ella comienza hasta que termina, conlleva como límite
natural los postulados bioéticos de la filosofía práctica.
IV.- LA 8IOÉf/CA y EL DERECHO
1791. No resulta, sin embargo, suficiente para satisfacer una aspira-
ción de justicia el reproche de conciencia individual o la sanción de un tri-
bunal de conducta profesional, cuando la transgresión bioéticacompromete
la seguridad común y la salud pública o lesiona legítimos intereses indivi-
duales. Se impone entonces la necesidad de '~uridizar" (valga el neologis-
mo, que ya está adquiriendo carta de ciudadanía en el lenguaje de la bioé-
tica) o convertir en normas jurídicas aspectos diversos y delicados de la
biotecnología que alcanzan a agraviar la moral colectiva y a dañar respeta-
bles intereses particulares, lo cual justifica sancionar legalmente las con-
ductas culposas o dolosas de los responsables. El pasaje de la ética al dere-
cho implica la necesidad de la ley. "Entre el fuerte y el débil, entre el rico y
el pobre, es la libertad que oprime y es la ley que libera" 9S7.
Si bien el derecho y la ética comparten la búsqueda de las solucio-
nes axiológicamenle más valiosas, sólo al derecho le compete traducir
principios y valores compartidos en reglas de observación obligatoria
para toda la sociedad. Sin embargo, no debe incitarse la actividad legis-
l'ati va para convertir todos los principios de la bioética en normas jurídi-
cas que bajo la amenaza de responsabilidades legales, inhiban el progre-
so de la investigación científica. Louise Brown ha cumplido 18 años de
vida el 25 de julio de 1996; es feliz y goza de buena salud.
Refiriéndose a las nuevas fronteras de la moderna ingeniería gené-
tica, se puede afirmar que el hombre tiene hoy en sus manos el poder de
controlar su evolución genética y que esta facultad reclama un gran sen-
tido de la responsabilidad, tan pronto se acepte que no todo 10 posible, re-
sulta al mismo tiempo lícito o humanizador. La regulación normativa,
dentro del régimen de libertad, indiscutiblemente considerado como el
más favorable al progreso de la investigación científica, deberá inspirar-
se sobre los principios fundantes de la nalUraleza del hombre que condu-
cen a la protección de su dignidad. Al propio tiempo deberá contemplar
que los límites que pudieren señalarse no cierren el camino del saber
científico, considerado como patrimonio de la humanidad ,"o

95!1 BAr:lCHIO, Enrique c., citando a EsER. Albin. "El Proyecto Genoma Humano
frente a la ética y el derecho", en Estudios en Honor de Pedro J. Frlas Vo1. III Córdoba
1994. ' , ,
• ~j6 El más pre~tigioso consej.o científico británico, el Nuflield Council oi Bioethics,
deCIdió d~larar élica la proouccI6n de animales con genes -humanos, ante la desespe-
rant~ neceSIdad de órganos para trasplantes (La Naci6n, 9-IlI-(996). Ello significarla la
mampulaclón de genes humanos para obtener por clonación, la reproducción de anima-
9511 BANCHlO, Ernesto c., op. cit. en nota 955. El destacado jurista menciona una
les, cuyos órganos podrían servir para la coru;tituci6n de un banco o granja que
mantendría los clones en estado vegetativo a la espera de que sea necesaria la donación importante.y moderna bibliografía sobre la problemática ética de las nuevas formas de
de un determinado órgano. reproducción humana. la manipulación genómica y la técnica de clonación aplicada al
'51 SAVRY, R.. op. cit. en nota 943, pág. 129. hombre.
 CAPITuLO XVIII
RESPONSABILIDAD CIVIL POR DAÑO AMBIENTAL'

1.- CONCEPTO

1792. Toda actividad humana individual O colectiva que ataca los

elementos del patrimonio ambiental causa un daño social por afectar los
llamados "intereses difusos", que son supraindividuales, pertenecen a la
comunidad y no tienen por finalidad la tutela del interés de un sujeto en
particular, sino de un interés generala indeterminado en cuanto a su in-
dividualidad. El daño así ocasionado es llamado por algunos autores
"daño ecológico", pero en realidad es más apropiado llamarlo "daño am-
biental", por ser más abarcativo y comprensivo del ecológico ''', reser-
vando aquella expresión para el daño que ataca los elementos bióticos y
abióticos de la biosfera.
Debemos, sin embargo, aclarar que "daño ambiental" es una expre-
sión ambivalente, pues designa no solamente el daño que recae en el pa-
trimonio ambiental que es común a una colectividad, sino que se refiere
también al daño que el medio ambiente ocasiona de rebote (par ricochet)
a los intereses legítimos de una persona determinada.
El daño ambiental ocasionado a los llamados intereses difusos es
de la incumbencia de las autoridades gubernamentales, las cuales en el
ejercicio de sus poderes de policía de seguridad, salubridad y bienestar
de la comunidad debe preservar la calidad de vida del hombre, su exis-
tencia, su salud, su integridad física y moral y sus valores culturales. Para
lograr esos fines el Estado debe dictar las normas legales pertinentes en

• Para un desarrollo amplio del tema remitimos a nuestra obra Derecho Ambiental -
Fundamentaci6n y Normativa, Abeledo-Perrot, Bs. As .. 1995.
959 PrGRETTl, Eduardo y otros. La. Responsabilidad por Daño Ambiental. Centro
de Publicaciones Jurídicas y Sociales, Bs. As ., 1991, pág. 26.
 662 RESPONSABILIDAD CIVIL
el ámbito de sus competencias nacional, provincial y municipal, según
los casos, y hacerlas cumplir por medio de la autoridad pertinente admi-
nistrativa o judicial.
1793. Como fenómeno social la problemática ambiental ha sido
asumida por la humanidad en épocas relativamente recientes y es rigu-
rosamente contemporánea. Recién a mediados del siglo xx se ha forma-
do una conciencia general de la gravedad del problema y se ha hecho una
valorización ~fectiva de los factores ecológicos y culturales que consti-
tuyen el medIO ambIente, o sea el entorno del hombre, que éste tiene el
deber de preservar y cultivar porque él mismo es parte de la naturaleza.
A partir de esta toma de conciencia universal se ha producido un movi-
mIento generalizado de los países más desarrollados para institucionali-
zar la protección del medio ambiente y la preservación de los recursos
naturales.
Numerosas declaraciones internacionales han reafirmado los dos
principios básicos, que consisten en mejorar la calidad de vida que per-
mIta al hombre una existencia apta y digna, y promover un desarrollo
sustent~ble para satisfacer sus necesidades presentes sin comprometer
las POslblhdades de las generaciones futuras para satisfacer las suyas.
Sobre la base de estos principios los Estados modernos están estructu-
rando un sistema jurídico de tutela ambiental, mediante la estrategia de
la normatlvldad de la conducta individual y el indispensable protagonis-
mo de los poderes públicos en la cooperación y control de aplicación de
los medios tui ti vos que aporta la moderna tecnología.
Si bien es verdad que existe actualmente un firme convencimiento
ciudadano sobre la conveniencia de someterse a la preceptiva del nuevo
derecho, no, es menos cierto que debe arraigar en la conciencia popular
una fuerte etlca ambIental para lograr un general y espontáneo acata-
rruento a los principios que constituyen su fundamento normativo.
II.- ORDEN PÚBLICO AMBIENTAL
. 1794. El orden público es el conjunto de instituciones y reglas des-
tmadas a mantener en un país el buen funcionamiento de los servicios
públicos, la seguridad y la moralidad de las relaciones entre particulares,
y cuya ap]¡caclón en las convenciones no puede ser en principio excluida
por los contratantes. Se hallan vinculadas de tal manera con la civiliza-
RESPONSABILIDAD CIVIL POR DAÑO AMBIENTAL 663
ción de un país, que los jueces de éste deben aplicarlas con preferencia
a la ley extranjera, aunque éstas fuesen admisibles según las reglas ordi-
narias de los conflictos de leyes "".
Se consideran de orden público todas las normas o disposiciones
adoptadas por la autoridad pública que tienen por objeto el manteni-
miento del orden, la seguridad de las personas, el respeto de la propie-
dad, la moral y la salubridad públicas 96'.
La preocupación universal por el medio ambiente se halla actual-
mente comprendida entre estos objetivos tradicionales que constituyen
el concepto de orden público. La multiplicidad y amplitud de las norma-
tivas que se dictan en los Estados modernos en materia de protección de
la naturaleza tienen por fin tanto preservar la calidad de vida mediante la
tutela del ambiente, como promover el desarrollo sustentable respetando
la diversidad de las especies para evitar su extinción y haciendo un uso
racional de los recursos naturales para poder legarlos a las futuras gene-
raciones. Todas estas reglas nuevas tienen por objeto compeler al hom- .
bre a respetar las leyes biológicas y el equilibrio ecológico '''.
El contenido del orden público varía con las creencias y las nece-
sidades de la sociedad, y es la expresión de un consensus. Se puede con-
siderar que desde el advenimiento de una política del medio ambiente y
el reconocimiento del interés general por ella, se asiste a la emergencia
de un orden público nuevo que tiene por fin la protección ambiental "'.
La consecuencia más significativa de este reconocimiento, es que
el orden público ambiental debe ser tenido en cuenta en toda ocasión o
decisión pública o privada que conlleve un riesgo de impacto sobre el
medio ambiente.
El orden público ambiental tiene una significación más amplia que
aquella que expresa el orden público ecológico. El concepto de medio
ambiente comprende toda la problemática ecológica general y, por su-
puesto, el tema capital resulta ser el de la utilización racional de los re-
cursos naturales que se encuentran a disposición del hombre en la bios-
fera. Dado que el ambiente es una parte de la naturaleza, se busca una
política de tutela ambiental en su totalidad. Ex.isten múltiples estrategias
%O CAP1T ANT. Henri, Vocabulario Jurídico, trad. cast. de Aquiles H. Guaglianone.
Depalma. Bs. As., 1961.
961 Busso, Eduardo B., Código Civil Anotado, T. 1, pág. ID, Bs. As., 1958.
962 BuSTAMAJ\'TE ALSfNA, J., "El orden públiCO ambIental". L L. supoesp.. 15·XI ~
J995;,!l'\g. 31.
PRIEUR, Michel, Droir de I'Environnement, 2- ed., Dalloz. 1991, pág. 57.
664 RESPONSABILIDAD CIVIL
proteccionistas sectoriales que van más allá del ámbito puramente natu-
ral y persiguen así preservar la obra humana en sus aspectos estéticos,
paisajísticos, urbanísticos, etcétera, con miras a asegurar también la per-
manencia secular de las expresiones culturales a través de la historia de
la humanidad ....
111.- EL DERECHO AMBIENTAL COMO UNA NUEVA
RAMA DEL DERECHO
1795. El derecho ambiental se estructura sobre principios propios
que se hallan en plena formación . Es una nueva rama del derecho porque
tiene una problemática singular y sus características específicas permi-
ten hablar de una identidad propia, dentro de los sistemas jurídicos "'.
En virtud de ello, está perfectamente justificado hablar de derecho
ambiental, cuya esencia está en el principio de orden público que impone
la necesidad de tutelar el medio ambiente y preservar los recursos natu-
rales, para asegurar la calidad de vida de la especie humana y preservarla
para las generaciones futuras. La dignidad del hombre exige un nivel de
vida digno y decoroso, haciendo frente alas desbordes de una tecnología
desenfrenada y al crecimiento de la población con sus secuelas de enor-
mes presiones ecológicas sobre el medio natural "'.
Esta nueva visión del derecho deberá contar en su esencia con una
realidad dinámica que no puede permitirse desconocer, puesto que, a
contrario sensu, se expone a priori al grave peligro de no poder cumplir
adecuadamente su función ordenadora de lo ambiental. Se deberá con-
cebir a este derecho como un sistema pluridimensional de medidas de
gestión, planificación, ejecución y vigilancia que sean confluentes y de-
terminantes en el logro de las metas fijadas.
Así, en un devenir interdisciplinario e integrado de diferentes me-
didas, se podrá garantizar el equilibrio y la armonía entre hombre y am-
biente. Es por ello que la protección del ambiente no es competencia ais-
lada de una u otra materia. Las medidas preventivas poco pueden ser
útiles si no son actuadas de modo compulsivo en los casos necesarios, re-
964 BUSTAMANTE ALSINA, J.• op. cit. en nota 962.
,., KJss, Alexandre, L'Écologie et la Loi, Pans, 1989, pág. 7.
966 Publicación del Instituto de Política Ambiental de la Academia Nacional de
Ciencias Morales y Polfticas, Bs. As., 1993, pág. 28.
RESPONSABILIDAD CIVIL POR DAÑO AMBIENTAL 665
sultando de capital importancia poner en la práctica la imposición coac-
tiva de leyes protectoras del ambiente 96'.
Se puede decir que el derecho ambiental, sustancialmente público
y privado a la vez, en cuanto protector de intereses colectivos, de carácter
preventivo y transnacional, se perfila como una combinación de técni-
cas, reglas e instrumentos jurídicos que se orientan a lograr la protección
de todos los elementos que integran el ambiente natural y humano, me-
diante la conjunción de disposiciones jurídicas interdisciplinarias que se
condicionan e influyen recíprocamente, en el ámbito de todas las ramas
del derecho y en el campo de las ciencias naturales y sociales.
El orden público ambiental que esta nueva rama del derecho tiene
porfmalidad resguardar, le impone a su normativa disciplinaria determi-
nados caracteres que la identifican en su singularidad, dentro de cual-
quier contexto jurídico universal.
!Y.-LA REFORMA CONSTITUCIONAL DE 1994
1796. NUEVOS DERECHOS Y GARANTIAS. La reforma de 1994 ha
incorporado a la Constitución Nacional los principios universalmente
admitidos como derechos humanos en lo concerniente a la calidad de
vida, disponiendo en su nuevo artículo 41: "Todos los habitantes gozan
del derecho a un ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo hu-
mano y para que las actividades productivas satisfagan las necesidades
presentes sin comprometer las de las generaciones futuras; y tienen el
deber de preservarlo. El daño ambiental generará prioritariamente la
obligación de recomponer, según lo establezca la ley".
El mismo artículo prosigue: "Las autoridades proveerán a la pro-
tección de este derecho, a la utilización racional de los recursos natura-
les, a la preservación del patrimonio natural y cultural y de la diversidad
biológica, y a la información y educación ambientales".
La tutela del ambiente tiene actualmente rango constitucional a
partir de la reforma mencionada, y es parte del Capítulo Segundo titula-
do "Nuevos derechos y garantías", en laPrimera Parte de la Constitución
reformada. Se incorporan así a la Constitución Nacional los dos postu-
lados universalmente reconocidos, como la "calidad de vida", más allá
967 Revista de Derecho Ambiental, nro. 4, editada por la Asociación de Derecho
Ambiental Español, Murcia, 1983, págs. 29 y 30.
666 RESPONSABILIDAD CIVIL
del nivel cuantitativo que asegura el mínimo de la subsistencia, y el "de-
sarrollo sustentable o sostenible" que predica la satisfacción de las nece-
sidades presentes sin comprometer las de las generaciones futuras. Al
imponer a las autoridades el derecho de proveer a la protección de aquel
derecho y a la utilización racional de los recursos naturales, establece
imperati vamente el deber de preservarlos mediante el uso racional de
ellos, para evitar su desmejoramiento o su agotamiento si ellos fueran no
renovables.
1797. DISTRIBUCiÓN DEL PODER DE POLlclA AMBIENTAL ENTRE
LA NACIÓN y LASPROVINOAS. En los dos párrafos finales del nuevo ar-
tículo 41 de la Constitución se dispone que: "Corresponde a la Nación
dictar las normas que contengan los presupuestos mínimos de protec-
ción, y a las provincias, las necesarias para complementarlas, sin que
aquéllas alteren sus jurisdicciones locales. Se prohíbe el ingreso al terri-
torio nacional de residuos actual o potencialmente peligrosos".
Esta norma de la Constitución reformada es de significativa tras-
cendencia en orden a los poderes de policía concurrentes de la Nación y
las provincias, en el ejercicio de las facultades que les competen en sus
respecti vas jurisdicciones para proteger la calidad de vida de los habitan-
tes mediante la tutela ambiental, asegurar la utilización racional de los
recursos naturales, así como la preservación del patrimonio cultural y de
la diversidad biológica y a la información y educación ambientales.
El nuevo artículo 41 de la Constitución reformada pone fin al acu-
ciante problema de las competencias en el ejercicio del poder de policía
ambiental. En adelante, corresponde a la Nación dictar las normas lega-
les necesarias para la tutela del ambiente en toda la República, que con-
tengan los presupuestos mínimos de protección. Concurrentemente in-
cumbe a las provincias dictar las disposiciones necesarias para
complementarlas, sin que aquéllas alteren las jurisdicciones locales, lo
cual significa que las infracciones administrativas a las normas de segu-
ridad preventivas, así como las violaciones a las normas de fondo que
dicte el gobiemo nacional, ya sean de carácter represivo o resarcitorio
(penales o civiles) serán juzgadas en las respectivas jurisdicciones loca-
les donde se hubiesen cometido las faltas o los ilícitos ambientales.
El gobierno nacional, por disposición constitucional, asume los po-
deres de policía que corresponden a la tutela ambiental en todo el terri-
torio de la República, para que el Congreso de la Nación dicte la norma-
RESPONSABILIDAD CIVIL POR DAÑO AMBIENTAL 667
tiva básica que establezca los presupuestos mínimos de protección
del ambiente, de los recursos naturales, del patrimonio nacional y cul-
tural, de la diversidad biológica, de la información y educación am-
bientales.
En concurrencia con esta atribución legislati va fundamental que la
reforma constitucional pone en manos del Congreso de la Nación, las le-
gislaturas provinciales deben dictar las necesarias normas complemen-
tarias de aplicación en sus respectivas jurisdicciones, de manera de hacer
efectiva esa protección constitucional adecuándola a las modalidades y
particularidades del medio ambiente y desarrollo propios de cada una de
ellas.
V.- LA PROTECCIÓN LEGAL CONTRA EL DAÑO AMBIENTAL
1798. Los INTERESES OlFUSOS. Son aquellos que pertenecen idén-
ticamente a una pluralidad de sujetos y son por ello supraindividuales,
produciendo una afectación o incidencia colectiva desde que la contami-
nación ambiental es susceptible de ocasionar un daño social a un grupo
indeterminado de personas.
El bien jurídico atacado es, en tal caso, el medio ambiente en sus
factores ecológicos y culturales. El interés jurídico es la calidad de vida
in genere; es decir, considerada colectivamente, sin que deje por ello de
ser un interés difuso. La Constitución reformada no categoriza ese inte-
rés como un derecho subjeti vo, pero lo protege legitimando a cualquier
afectado, al Defensor del Pueblo (Ombudsman) y asociaciones registra-
das que propendan a esos fines, para interponer acción de amparo expe-
dita y rápida (art. 43, ap. 2°, Cons!. Nac.).
1799. EL DERECHO SUBJETIVO. El "interés difuso" proyecta sus
efectos como tal antes de que se haya producido lesión alguna en la es-
fera jurídica particular, y desde que esto sucede se contrae y concreta en
un "interés legítimo" como sustrato o contenido de un "derecho subjeti-
vo" que faculta a ejercer la acción judicial ante la justicia para hacer efec-
tiva la responsabilidad civil del autor (imputabilidad subjetiva) o del
dueño O guardián (imputabilidad objetiva) de la "cosa riesgosa" por el
daño ambiental que puede recaer en el patrimonio (daño patrimonial) o
en las afecciones o sentimientos (daño moral) del damnificado.
668 RESPONSABIUDAD CIVIL
1800. PROTECCIÓN LEGAL DEL DERECHO SUBJETIVO.
1) Prevención del daño
a) Amparo: Como titular de un interés legítimo el damnificado
(toda persona) puede interponer acción expedita y rápida de
amparo, siempre que no exista otro medio judicial más idóneo,
contra todo acto u omisión de autoridades públicas o de parti-
culares, que en forma actual o inminente, lesione, restrinja, al-
tere o amenace con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, dere-
chos y garantías reconocidas en la Constitución, un tratado o
una ley (art. 43, l' parte, Cons!. Nac.).
b) Denuncia de daño temido: El artículo 2499 del Código Civil
dispone: "Quien tema que de un edificio o de otra cosa derive
un daño a sus bienes, puede denunciar el hecho al juez a fin de
que se adopten las oportunas medidas cautelares". La acción
puede tramitarse por la vía del proceso sumarísimo (art. 623,
Cód. Proc. Nac.).
2) Reparación del daño
Se trata de un acto ilícito ambiental que genera responsabilidad ex-
tracontractual.
a) Factor de responsabilidad: Excluida la culpa como factor sub-
jetivo de responsabilidad civil, es el artículo 1113 del Código
Civil la norma que pareciera dar fundamento suficiente a la res-
ponsabilidad por daño ambiental. Sin embargo, tal como se
afirma respecto al artículo 1384 del Código francés 968, es difí-
cil aplicar en materia de polución la responsabilidad por el he-
cho de las cosas que se tienen bajo la guarda, salvo que se con-
sidere que el humo, el ruido o los olores son cosas bajo la
guarda del industrial. En realidad esa polución proviene de las
máquinas y de las chimeneas, que producen y expelen elemen-
tos contaminantes, como son los desechos industriales, y éstos
sí son cosas arrojadas al exterior que contaminan el suelo, las
aguas de los ríos, lagunas y corrientes subterráneas, así como
los hedores y gases tóxicos que impregnan el ambiente hacien-
Y6!I PRIEUR, Michel, op. y loe. cit. en nota 963.
RESPONSABIUDAD CIVIL POR DAÑO AMBIENTAL 669
do irrespirable el aire, con grave riesgo para la salud de quienes
deben soportarlo. En estos últimos casos es de aplicación el ar-
tículo 1113 del Código Civil, que comporta la responsabilidad
objetiva del dueño o guardián porel vicio o riesgo de la cosa "'.
Otra alternativa, como fundamento de esta responsabilidad, ha pre-
tendido hallarse en el artículo 2618 del Código Civil con el texto incor-
porado por la reforma de la ley 17.711 de 1968, siguiendo la doctrina
francesa de las molestias de vecindad y el artículo 844 del Código Civil
italiano, que a su vez tuvo como antecedentes los códigos alemán (art.
906) Y suizo (art. 684).
Este texto (art. 2618, Cód. Civ.) resulta hoy insuficiente para resol-
ver los problemas que resultan del impacto ambiental originado en la ac-
tividad industrial de nuestros días y los graves perjuicios que resultan a
los legítimos intereses de las personas que deben soportarlos.
La principal objeción que puede hacerse a la aplicación de esta nor-
ma a los supuestos de daño ambiental y a su afectación a los intereses le-
gítimos de las personas, es el limitado marco fáctico que legisla, enten-
diéndose por vecindad la contigüidad fundiaria de los inmuebles. El
Proyecto de Unificación Legislativa, sancionado por el Congreso como
ley de la Nación y vetado totalmente por el Poder Ejecutivo, incluía el ar-
tículo 2619 con el texto siguiente: "Lo dispuesto en el artículo anterior
se extiende a toda persona que pueda ser perjudicada por tales activida-
des, aunque no se trate de vecinos".
SegUn MESSINA DE ESTRELLA GUTlÉRREZ 970, con ello se ingresa
en la normativa del Código el reclamo por daño ecológico, legitimando
a todo sujeto que "pueda ser perjudicado", lo que puede interpretarse
como la aceptación de la prevención del daño, autorizando el reclamo de
los intereses legítimos y aun difusos.
Como expresa STIGLITZ 97l considerando la insuficiencia de la ci-
tada norma legal, y a falta de otras disposiciones expresas que contem-
plen la reparación del daño ambiental fuera de los límites de la vecindad
969 En las IX Jornadas Nacionales de Derecho Civil, realizadas en 1983, se propició
la aplicación del arto 1113. Cód. Civ., por los daños producidos al medio ambiente con
intervención de cosas y se proclamó la responsabilidad colectiva cuando no pudiere
identificarse al autor del daño dentro de un grupo.
910 MESSINA de EsTRELLA GurI~RREZ, G. N., Úl Responsabílidad Civil en la Era
Tecnológica, Abeledo-Perrot, Bs. As., 1989, pág. 165.
971 STIGLITZ. G.A., "Responsabilidad civil por contaminación del medio ambiente",
LL,I. 1983-A, pág. 783.
670 RESPONSABILIDAD CIVIL
territorial, la tutela de los sujetos no comprendidos en ella queda trasla-
dada a las normas generales sobre responsabilidad civil.
En tal sentido nos parece indudable que sería de aplicación el ar-
tículo 1113 del Código Civil, en el que se dispone la responsabilidad por
riesgo o vicio de la cosa, funcionando el factor objetivo teniendo en
cuenta que el presunto responsable como dueño o guardián de ella no
puede liberarse demostrando su falta de culpa y sí, solamente, probando
la interrupción del nexo causal entre el riesgo y el daño.
En el importante fallo dictado por la Cámara Nacional en lo Civil
de la Capital Federal 972 que comentamos más adelante, al hacerse el en-
foque normativo del caso en la responsabilidad objetiva, se expresa que
ello es posible, tanto si se considera que el daño ha sido causado por la
"cosa" (arsénico de propiedad de la demandada) como si se estima al
complejo industrial contaminante como "cosa" o "actividad riesgosa".
Consideramos que es impropio darle al concepto de "cosa" una sig-
niftcación tan extensa que haya que abarcar todo el establecimiento in-
dustrial, porque éste es realmente un complejo de cosas o elementos di-
versos no peligrosos que se articulan en su funcionamiento para obtener
un producto que puede ser peligroso él mismo, o serlo los desechos o re-
siduos que genera su elaboración. Tampoco es admisible atribuirle al
complejo industrial la calidad de "actividad riesgosa", porque el estable-
cimiento industrial no es una "acti vidad", sino que podría considerarse
que su dueño o la empresa propietaria desarrolla allí una actividad ries-
gasa, considerando los elementos peligrosos que pone en movimiento o
intervienen en la producción, o, ftnalmente, en el producto nocivo que es
el resultado final o en el residuo peligroso que genera.
De cualquier modo habría que descartar este supuesto factor "acti-
vidad riesgosa", porque es notorio que el riesgo no está contemplado en
la ley más que para las "cosas" y no para las "actividades", y siendo que
los factores de responsabilidad objetiva son de excepción en relación al
factor "culpa", que sigue siendo el factor genérico determinante de la
responsabilidad civil, no puede hacerse extensivo aquel factor objetivo
a las llamadas "actividades riesgosas" que, obviamente, no son cosas
sino hechos.
'172 CNCiv., Sala J, 30-VI-1994. in re "Duarte. Dante y otros e/Opalinas Hurling-
ha m" , con nota del autor titulada "Existen desechos industriales que no son los residuos
peligrosos de la ley 24.051 " , L.L., t. 1995-C, pág. 360.
RESPONSABILIDAD CIVIL POR DAÑO AMBIENTAL 671
Corrobora este criterio de distinción, la circunstancia de que en el
Proyecto de Unificación Legislativa Civil y Comercial de 1987, que fue-
ra sancionado porel Congreso de la Nación y registrado como ley 24.032
y luego vetado por el Poder Ejecutivo nacional mediante el decreto
2719/91, se incluyó un párrafo en el artículo 1113 del Código Civil, don-
de se expresaba: "Lo previsto para los daños causados por el riesgo o vi-
cio de las cosas es aplicable a los daños causados por actividades que
sean riesgosas por su naturaleza o por las circunstancias de su realiza-
ción" .
b) Legitimación activa: Podrán reclamar el resarcimiento por el
daño ocasionado por la contaminación, la persona o personas
que hubieren sufrido petjuicio en sí mismas o en sus bienes. En
caso de fallecimiento de la víctima podrán demandar el daño
sufrido por esta.última sus sucesores legítimos o testamenta-
rios, exceptuando el daño moral, que solamente compete al
damniftcado directo (art. 1078, Cód. Civ.). Si del hecho conta-
minante hubiere resultado la muerte de la víctima, únicamente
tendrán acción civil por reparación del daño moral los herede-
ros forzosos, a título propio y como damnificados indirectos.
c) Legitimación pasiva: La acción podrá ser dirigida contra el
dueño o quien tenga la guarda de la cosa. Lo más corriente es
que el daño tenga su origen en la polución de un curso de agua,
o contaminación del aire o por el ruido, que sea el resultado de
la acción de varios como posibles responsables que han concu-
rrido a producirlo. Probada la relación de causalidad entre el
daño y las cosas o elementos que producen la contaminación,
habría una participación acumulativa o concurrente en los he-
chos determinante de un resultado único. En tal caso, cada uno
de los que tengan la guarda de la cosa dañosa deberá responder
por la totalidad del daño, en virtud de la obligación in solidum
de los corresponsables, sin perjuicio de la acción de reintegro
que compete a quien pagare la totalidad. Igual solución corres-
pondería por aplicación del principio de responsabilidad colec-
tiva, si no pudiere determinarse de cuál de los supuestos res-
ponsables es la cosa, cuyo hecho, en las mismas condiciones de
dañosidad, fue la causa del perjuicio 9H
1
973 BUSTAMANTE ALSINA, J., Teoría General de la Responsabilidad Civil, 8 ed.,
Abeledo-Perrot. 1993, págs. 586-587.
672 RESPONSABILIDAD CIVIL
El demandado como dueño o guardián de la cosa con vicio o riesgo
de polución no puede excusar su responsabilidad demostrando que desa-
rrollaba su actividad mediando autorización gubernamental y con obser-
vancia de las normas reglamentarias, pues no se cuestiona su culpa, sino
que su responsabilidad tiene fundamento objetivo en el riesgo de causar
daño a otros y además en el principio general del alrerum non laedere.
Además la norma de derecho administrativo que regula el funciona-
miento del establecimiento se dicta sin peIjuicio de terceros.
Resulta imposible aceptar que, como consecuencia de una activi-
dad o de una omisión de las autoridades a cargo del poder de policía de
vigilancia del cumplimiento de las normas administrativas de seguridad,
pueda tolerarse la violación del deber de no dañar por parte del contami-
nante.
En el fallo que citamos supra, nota 972, se expresa además que la
autorización administrativa, en el caso de existir, no evitaría que los jue-
ces puedan disponer la indemnización de daños o la cesación de las mo-
lestias ocasionadas por humo, calor, olores, etcétera, por el ejercicio de
actividades en inmuebles vecinos (art. 2618, Cód. Civ.). Vade suyo que
a jortiori esta regla debe aplicarse a las actividades susceptibles de oca-
sionar daños por contaminación ambiental.
Otra cuestión que aborda el fallo que estamos citando se relaciona
directamente con la legitimación pasiva, y es aquella que Se suscita si
ante la liberación de los desechos a su suerte, no ha mediado un abando-
no que quitase a la demandada su condición de dueño O guardián. La res-
puesta del tribunal es negativa, o sea que aunque los elementos contami-
nados fuesen expedidos al exterior, subsiste aquella calidad a los fines de
atribuirle responsabilidad legal por los daños causados. Por nuestra parte
compartimos esta opinión, es decir que el dueño o guardián de las cosas
con riesgo de dañar no pierde su condición de responsable aun cuando ta-
les cosas aparezcan abandonadas por aquél y fuera de su control, pues los
dueños se hallan legitimados pasivamente frente a una acción resarcito-
ria en un sistema que apunta a proteger a las víctimas más allá de toda
culpa y, por lo tanto, parece irracional interpretar la norma atributiva del
deber de resarcir el daño en el sentido de la liberación del responsable,
precisamente en el momento en que los desechos se toman más peligro-
sos por contaminar la atmósfera (el aire, el agua o el suelo),los cuales a
partir de entonces serán expandidos por el entorno de quienes serán víc-
timas de sus efectos nocivos.
RESPONSABILIDAD CIVIL POR DAÑO AMBIENTAL 673
d) Relación de causalidad: Cualquiera que fuese el fundamento
de la responsabilidad que se admita, el obstáculo mayor está
constituido por la prueba de la relación de causalidad entre el
hecho dañoso como causa y el daño como efecto, tratándose
precisamente del daño ecológico. A menudo las poluciones son
difusas, lentas, imprecisas, y exigen para su comprobación pe-
ricias científicas complicadas y costosas.
Si se puede establecer mediante la prueba que tal polución afecta el
agua, el aire, el suelo o la fauna, es más difícil comprobar en qué medida
el perjuicio afecta de rebote (par ricochet) a un tercero 974.
Hay, en tal caso, un vínculo de causalidad tan indirecto en materia
de daño por polución que impide establecerlo fehacientemente, privan-
do al damnificado de la reparación que reclama, lo que comporta una de-
negación de justicia. En tales casos, para no llegar a este extremo, los
jueces echan mano a las pruebas indirectas de presunciones precisas y
concordantes.
Es necesario prever legislativamente el conjunto de la responsabi-
lidad por daño ambiental, admitiendo la reparación del daño indirecto
aun con simples presunciones, pues la ecología enseña que seres y cosas
forman un todo complejo, difícilmente escindible, y que el fenómeno de
su interdependencia constituye una dimensión fundamental del uni-
verso.
e) Contenido de la acción: Consideramos que la acción del dam-
nificado puede perseguir el resarcimiento del daño producido,
pero también el cese de la causa que origina el daño para evitar
que éste se reitere en el futuro.
El fundamento legal se puede hallar en el artículo 2618 del Código
Civil, que autoriza aljuez a disponer la cesación de las molestias, yajor-
riori dicha norma es también aplicable si con aquéllas se atenta contra el
derecho a la vida, a la salud y a la calidad de vida.
La cesación de la causa del daño se puede lograr no solamente con
la suspensión de la actividad determinante de la polución, sino también
imponiendo al responsable la obligación de perfeccionar el procedi-
miento productivo mediante la adopción o instalación de dispositivos
antipolutivos o depuradores adecuados para prevenir ulteriores eventos
dañosos.
974 PRIEUR, Michel, op. y lococit. en nota 963.
674 RESPONSABILIDAD CIVIL

La sentencia condenatoria no debe omitir la imposición de esta

obligación, cuyo cumplimiento puede asegurarse mediante las astrein-
tes o condenaciones conminatorias. Entretanto, el denunciado que no dé
satisfacción a este requeri miento continuará violando el deber de preser-
var la calidad de vida a que tiene derecho todo habitante, y que la Cons-
titución reformada en 1994 asegura entre los nuevos derechos y garan-
tías del Capítulo Segundo, disponiendo en el artículo 41 la obligación
genérica de preservar un ambiente sano, equilibrado, apto para el desa- APÉNDICE
rrollo humano.
Este mandato constitucional constituye una advertencia para que
toda vez que se instale una fábrica o establecimiento industrial u otra ac-
tividad cualquiera que en proceso de producción, circulación o distribu- I. DAÑO ESTÉTICO
ción de bienes manipule elementos eventualmente contaminantes del n. DAÑO PSICOLÓGICO Y DAÑO BIOLÓGICO
ambiente, sin peljuicio del c¡¡mplimiento de las reglamentaciones admi- IlI. DAÑOS PUNlTTVOS EN EL "COMMON LAW"
nistrativas de incumbencia, el responsable de la ejecución de esas acti- IV. DIVORCIO Y RESPONSABIUDAD CIVIL
vidades instale algunos de los dispositivos de alta seguridad contra las V. INFORMÁTICA y RESPONSA BIUDAD CIVIL
poluciones que proporciona la moderna tecnología en los países desarro- VI. RESPONSABIUDAD CIVIL POR INFORMACIONES INEXAC-
llados. Para ello deberán realizarse las pertinentes inversiones que acon- TAS
seja la nueva economía de mercado, computando esas cargas en la nor- VIT. LA UNIDAD DEL SISTEMA RESARClTORIO EN EL PROYECTO
malidad del cálculo "coste-beneficio", internalizando de ese modo las DE UNIFICACIÓN LEGISLATTVA CIVIL Y COMERCIAL
extemalidades que gravan su producción y evitando la incidencia colec-
tiva del daño ambiental.
Todo otro método de saneamiento de esas actividades o de depura-
ción de los desechos industriales que utilice para ello los elementos abió-
\
ticos de la naturaleza, no hace otra cosa que transferir a la comunidad los
factores contaminantes. Por ejemplo: dejar filtrar líquidos efluentes a
través del suelo, es contaminar las napas freálicas del subsuelo; desago-
tarlos en los ríos, lagunas y receptáculos o piletas construidas al efecto,
significa contaminar las aguas comentes en su curso natural o que se ha-
llen contenidas o estancadas; exponer los efluentes o desechos a la airea-
ción natural para purificarlos, equivale a trasladar los elementos conta-
minantes a la atmósfera. La misma transferencia a la comunidad se
produce si no se silencian los ruidos de las máquinas evitando la conta-
minación sonora, o no se contienen los gases, humos o hedores que ema-
nan de la~ chimeneas.
 1. DAÑO ESTÉTICO
El daño estético es toda desfiguración, afeamiento, defonnación o
mutilación en el cuerpo de la víctima a consecuencia de un evento daño-
so l. Se computa como perjuicio estético toda modificación exterior de
la figura precedente o alteración del esquema corporal, aunque no sean
desagradables ni repulsivas '.
La preservación de la integridad corporal contra ataques o lesiones
que puedan alterar la belleza o simplemente la annonía natural del rostro
o de cualquier parte del cuerpo de una persona, es un verdadero derecho
de la personalidad y goza de la protección jurídica que se reconoce a la
vida, a la libertad, al honor, a la intimidad, etcétera. La perfección cor-
poral no debe ser considerada como atributo exclusivo de la mujer, ni de
la juventud, ni de profesiones especiales. Estas circunstancias inciden en
la medida o grado del valor estético menoscabado, pero no en la exis-
tencia misma del menoscabo.
El daño estético es resarcible como. cualquier otro perjuicio que
afecte un interés legítimo de la víctima. Tanto en la doctrina como en la
jurisprudencia se ha suscitado la cuestión de si la lesión estética es resar-
cible en sí misma, como categoría autónoma o independiente, o si, porel
contrario, la indemnización tiene por fin reparar el daño patrimonial o el
daño moral.
Consideramos equivocado el criterio que postula un tertius genus
resarcitorio. En verdad, el perjuicio estético constituye un daño patrimo-
nial indirecto o se absorbe en el daño moral que la víctima puede pade-
cer. No es admisible que además del resarcimiento del daño moral y el

1 ZANNONI, Eduardo A., El Daño en la Responsabilidcu:i Civil, 1987, nro. 45, pág.
161.
2 ZA VALA de RODRfGUEZ, Matilde, "El daño estético", LL.. año L-II, 14- XI-1988,
nro. 222.
678 RESPONSABILIDAD CIVIL
daño patrimonial eventualmente causados por el hecho, la víctima pueda
obtener la reparación de la lesión estética independientemente de aque-
llos rubros que configuran la totalidad del daño resarcible ocasionado
por el mismo hecho ilícito.
Como se ha señalado " este criterio conduce a la posibilidad de fijar
una doble mdernnización por el mismo daño, lo que resulta inaceptable
habida cuenta de que el resarcimiento debe ser pleno pero no excesivo.
Para deslindar el ámbito del daño que debe repararse es necesario
distinguir, con rigor científico, el bien o derecho atacado por el acto ilí-
cito y el interés juridico protegido que resulta afectado. La lesión estética
ataca un bien extrapatrimonial como es la belleza o la integridad corpo-
ral, o sea un atri buto existencial de la persona, pero el daño consiste en
las repercusiones espirituales o económicas que sustituyen los intereses
jurídicamente protegidos.
Si la reparación alcanza intereses patrimoniales, o sea comprende
algún perjuicio susceptible de apreciación pecuniaria (art. 1068, Codo
Civ.), el daño es patrimonial indirecto, sea que cause un daño emergente
co~o perjuicio efectivamente sufrido, o un lucro cesante por la priva-
clOn de una ganancia (art 1069, Cód. Civ.). En el primer caso se compren-
den los gastos de atención médico-hospitalaria del paciente y de la técnica
reparadora de la lesión estética. En cuanto al lucro cesante, no sólo se com-
prende la disminución de ganancia o imposibilidad de trabajar, sino tam-
bién la pérdida de las chnnces de obtener un avance en la actividad profe-
sional de la víctima con mayores beneficios económicos, a causa de una
desfiguración del rostro o alteración morfológica de su cuerpo.
. Seha pretendido también que la lesión estética configura una espe-
cIe partIcular de daño a la vida de relación 4 que existe toda vez que se
produce una inferioridad en la situación sobreviniente de la víctima para
msertarse en las relaciones sociales. Sin embargo, creemos que estas de-
rivaciones de la lesión estética no pueden disociarse del daño patrimo-
nial o del daño moral, toda vez que si ello apareja un detrimento de be-
neficios pecuniarios o comporta padecimientos espirituales entran en el
ámbito de una u otra categoría de daños perfectamente deslindados.
Cuando la repercusión de la lesión estética que altera la apariencia
de la víctima afecta la incolumidad de su espíritu por la insatisfacción
3 SALERNO, Marcelo v., ·'EI matrimonio como posibilidad y las lesiones a la
cSlé,¡ca", LL. t. t982-D , pág. 16.
4 MOSSET ITURRASP[, J., Rl'olpOnsabilidad por Dalios, T. IV . pág. 245,
DAÑO PSICOLÓGICO Y DAÑO BIOLÓGICO 679
que produce la desfiguración del rostro o deformación del cuerpo, el
daño es extrapatrirnonial y el resarcimiento compensatorio debe ser pro-
porcionado a la intensidad del padecimiento, integrándose en la totali-
dad de la reparación del daño moral.
II. DAÑO PSICOLÓGICO YDAÑO BIOLÓGICO
Aunque se reconozca autonomía conceptual al daño psicológico
por la índole de la lesión que se causa a la integridad psicofísica de las
personas, ello no significa que haya de ser individualizado como un ru-
bro resarcitorio autónomo para ser sumado al daño patrimonial o al daño
moral. Desde luego que el bien afectado, o sea la psquis de la víctima, po-
drá dar lugar a los gastos médicos que suponen una intervención quinír-
gica o un tratamiento terapéutico de recuperación. También puede sig-
nificar una limitación o restricción a su capacidad de desarrollar
actividades que redunden en beneficio económico (lucro cesante o pér-
dida de chance, apreciados como una disminución de su capacidad vital
para realizar tareas que produzcan utilidades crematísticas).
Todo ello debe formar parte de la reparación integral del daño pa-
trimonial y también del daño moral valuado en un resarcimiento total o
global de todo cuanto afecte a la incolumidad del espíritu o equilibrio
emocional de la víctima'.
La autonolIÚa conceptual que reconocemos a este padecimiento no
ha de conducir a edificaren ella una categoría ajena a los ámbitos básicos
(patrimonial y extrapatrimonial) sobre los que se consuman o agotan los
perjuicios indernnizables '.
A igual conclusión hemos de llegar con respecto al llamado daño
biológico, acerca del cual existe una tendencia en la doctrina 7, Y más re-
cientemente en nuestra jurisprudencia' a considerarlo un daño autóno-
s CNCiv., Sala "J", "M.C.R. y OlrOS clMunicipalidad de la Ciudad de Bs. As.",
I1-VI-I992,LL , ll994-A,pág. 270.
6 IR18ARNE. Héctor P., De los Daños a la Persona. Bs. As., 1993, pág. 165.
7 ANOORNO, Luis O. y VERGARA, Ornar A., "Los distintos tramos del daño
causado por la muerte", LL, t. 1992-A, pág. 751, en relación al daño derivado de la
priva~i6n ~ la ~da humana ~ el perjuicio mediato derivado de la privación relacional
~ aslstencl~. cwdado. consejO y presencia a favor de sus allegados, que los autores
Citados conslderan daño autónomo, sustentando sus argumentos en la elaboración de la
doctrina y jurisprudencia italianas en tomo al denominado daño biológico.
S HIGHTON de NOLASCO, Elena E., en los considerandos de la sentencia de primera
instancia, con cita de doctrina de la jurisprudencia italiana, fallo del 11~II-1993.
confirmado por la CNGv .. Sala "B", E.D., t. t52, pág. 491.
680 RESPONSABILIDAD CIVIL
mo, resarcible independientemente de las consecuencias patrimoniales
y no patrimoniales que de la lesión derivan, entendiendo por t~l el que
parte de la base de una integridad corporal que no ha quedado mtacta y
se proyecta sobre las esferas no laborales, incidiendo en el valor "hom-
bre" en todas sus dimensiones más allá de su capacIdad laboratlva, como
son la salud y el perjuicio a la vida de relación.
La crítica que nosotros hacemos a este supuesto daño autónomo es
la misma que cabe hacer a los llamados "daño estético" ~, "daño p,sí~u~
ca". La doctrina que los afirma como tales, no dlsnngue bIen jundlco
de "bien legítimo" ' . . la expresión punitive damages, que comprende, por una parte, el concep-
Es verdad que en tales casos la lesión recae en la persona 11l1Sma, en su
integridad psico-física, dañando la belleza o armonía corporal o la norma-
lidad de su psiquis o su salud, con las naturales repercusIOnes en las relacIO-
nes sociales. Todos ellos son manifestaciones de la persona humana que
constituyen valores existenciales y son jurídicamente bienes que satisfacen
necesidades del existir del hombre, y por ello son categorizados por el or-
denamiento legal como derechos de la personalidad. El sustrato de todos
ellos satisface intereses legítimos, que son los que impulsan al hombre a
realizar su destino, y la ley los protege dinámicamente como derechos sub-
jetivos, cuya violación permite al afectado convocar la jurisdicción median-
te el ejercicio de la acción para restablecer la mtegndad del patnmoruo en
caso de daño patrimonial, ocompensarel desequilibrio emocional que afec-
ta la incolumidad del espúitu, en caso de daño no patrimonial.
Cabe preguntarse entonces si verdaderamente existe interés jurídi-
co en admitir un tercer género de daño resarcible, además del daño pa-
trimonial y del daño moral.
Dentro del concepto de daños materiales y morales quedan com-
prendidos todos los que una persona pue~e sufrir como consecuenc}a de
una lesión que ella sufra en su patnmonto o en su enltdad pSlco-flslca.
Los jueces pueden apreciar el monto global de esos daños .su~ando los
rubros patrimoniales y juzgando la hondura de los padecuruentos que
correspondan a cada una de las afecciones sufridas, estimando en valo-
res razonables esos daños no mensurables para englobarlos en una única
compensación por el total del daño no patrimonial o moral 10.
9 Nos remitimos supra. a los parágrafos 557 bis y 557 ter de esta obra, donde
hacemos y fundamos la distinción. , ...
10 Conf. BORDA, Guillermo A., "Acerca del llamado dano blOlóg¡co ,E.D., 1. 152,
pág. 491.
DAÑOS PUNITIVOS EN EL "COMMON LAW" 681
III. DAÑOS PUNITIVOS EN EL "COMMON LA W"
l. Concepto. Los daños punitivos constituyen una institución de
gran predicamento en el sistema del common law, principalmente en los
Estados Unidos de América. Sin embargo, entre nosotros no han alcan-
zado mayor repercusión u . .
La expresión "daños punitivos" (punitive damages) no ttene tradI-
ción en nuestro derecho. En nuestro derecho, derivado del continental
europeo heredero a su vez del derecho romano, es difícil de comprender
to del daño o perjuicio que afecta al darrmificado, y, por otro lado, la idea
de castigo o punición que debe dirigirse al dañador. .
Tratando de entender su significado, debemos comenzar por dife-
renciar el significado de damage (singular) de damages (plural). Si-
guiendo el importante diccionario jurídico anglo-americano l.', de uso
frecuente en los países del common law, se pueden extraer las sIguIentes
observaciones:
En primer lugar, damage significa "pérdida, daño o deterioro cau-
sados por la negl igencia, intención o accidente de una persona respecto
de la otra respecto de otra en su persona o bienes". Esta palabra .debe dIS-
tinguirse de damages, que significa "una compensación en dmero por
una pérdida o daño, que quien lo ha sufrido puede demandar al autor". En
segundo lugar, existen dos clases de damages: compensatory damages,
que Son aquellos que compensan al damnificado por los daños sufridos,
y exemplary damages, que es una indemnización incr~menta_da, rec?no-
cida por encima de lo que simplemente le compensana el dano patrImo-
nial, cuando ese daño ha sido agravado por circunstancias de violencia,
opresión, malicia, fraude, engaño o conducta dolosa por parte del de-
mandado. Como el objeto es sancionar esas conductas para que no se reI-
teren haciendo un ejemplo del caso, son también llamados punitive or
punitory damages y también vindictive damages, vulgarmente sman
money.
2. La aplicación de los daños punitivos en la jurisprudencia nor-
teamericana. En los sistemas procesales de los diversos Estados que
ti PIZARRO Daniel. Derecho de Daños, T parte, La Rocea. Bs. As. , 1993;
KEMELMAJER DE ~RLUCCI, ~ída, Anale.s de la Academia Nacional de Derecho de Bs,
As.. año XXXVIII, Segunda Epoca, nro. 31. . . .
12 BLACK, S .• Law Dictionary, byCAMPBELL BLACK, M.A. Henn, WestPubhshing
Co" SI. Paul, Minn., 1968.
682 RESPONSABILIDAD CIVIL
constituyen los Estados Unidos de América, la detenIÚnación del monto
de los punitive damages está deferida a los jurados al dar el veredIcto.
Constituye una honda preocupación en ese país por los montos exagera-
dos que fijan los jurados como incremento de los compensatory dama-
ges que han llegado hasta diez veces más que el total de los compensa-
tory damages 1>. . sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso ... ".
El24 de junio de 19941a Suprema Corte Federal de los EE. UU. dIC-
tó un pronunciamiento prior history ejerciendo el wri/ 01 ceniorari en la
causa "Honda Motors Corp. vs. Oberg, Karl", sentenciado por la Corte
del Estado de Oregon, la cual había fijado en concepto de indemnización
la suma de un millón de dólares por compensatory damages, incremen-
tadaen cinco veces más por punitive damages ". En este caso la Corte re-
conoció expresamente que permitir a los jurados calcular los montos de
incremento de ·Ios compensatory damages a título de exemplary dama-
ges, basándose en la prueba de la solvencia económica de los demanda-
dos, crea un peligroso riesgo de fallos abusivos y parciales en perjuicio
de partes solventes domiciliados en otros Estados. Declaró la Corte Fe-
deral que el sistema de daños punitivos viola el debido proceso legal por
atacar la garantía constitucional del derecho de propiedad (property) de
la Enmienda XIV de la Constitución Federal.
3. Los "daños punitivos" son ex/raños a nuestro sistema de res-
ponsabilidad civil. N o son de aplicación en nuestro sistema de responsa-
bilidad civil ni puede propiciarse de legelerenda ninguno de los princi-
pios jUlÍdicos que en otras legislaciones foráneas pueden dar sustento a
penas civiles o sanciones represivas, retributivas o ejemplares en el ám-
bito del derecho privado. Las legislaciones de todos los países que tienen
origen en la tradición escrita del derecho romano a través del derecho
continental europeo, no toleran la aplicación de este tipo de sancIones en
el derecho privado y las reservan exclusivamente a los ilícitos penales
que por su carácter público tienen un régimen particular de estrictas ga-
rantías en la administración de la justicia represiva.
En el derecho civil no cabe otro tipo de sanción en caso de ilicitud,
que aquélla de carácter resarcitorio o compensatorio del daño. Distinto
es el caso del derecho penal, en que la sanción es retributiva o represiva,
13 En 198613 empresa petrolera Tex~co fue demandada a pagar ~a suma de 11.120
millones de dólares a la petrolera PenzOIl. de cuyo monto ,1.000 ,mlUone~ de dólares
correspondían apunitive damages (DONALSON, J.H.. Casualll)' Cloun Pract¡ce, ed. R.D.
Irwin lne .. lllinois).
l' BOUTROS. Th. Ur.), en The Wall Srreet Joumal, New York, 29-VI-1994.
DlVOROO y RESPONSABILIDAD CIVIL 683
cuando la conducta incriminada constituye un delito del derecho crimi-
nal, pero esa acción debe ser adecuada o tipificada en una figura penal,
como corresponde a todo sistema jurídico en el que rija, como ocurre en
el nuestro, el principio nullum crimen, nulla poena sine lege (art. 18,
Cons!. Nac.), o sea que "ningún habitante de la Nación puede ser penado
Tratándose de una garantía indi vidual, esa zona de reserva debe es-
tar claramente trazada, lo que se logra fundamentalmente mediante la
enumeración taxativa por la ley de los hechos punibles y de las penas
pertinentes, de manera que aquéllos y éstos representan un numerus
clausus en recíproca e inalterable correspondencia ".
IV. DIVORCIO Y RESPONSABILIDAD CIVIL
La cuestión a que se refiere el título consiste en establecer si en
nuestro derecho positivo son reparables los daños y petjuicios patrimo-
niales y el daño moral ocasionado al cónyuge inocente por el otro cón-
yuge culpable del divorcio, entendiéndose por daños tanto los derivados
de los hechos o conductas constitutivas de causales de divorcio, como
los que provoca el divorcio mismo.
La doctrina y jurisprudencia nacionales se encuentran divididas al
respecto 16. La doctrina opuesta a la indemnización se sustenta principal-
mente en que en el derecho vigente no existe una norma expresa que au-
torice el resarcimiento en caso de divorcio, lo cual sería ineludible a jui-
cio de ella, dado el carácter autónomo del régimen de sanciones que
determina el divorcio. Se argumenta que lá cuestión acerca de la indem-
nización de los daños y petjuicios emergentes del divorcio, como deri-
vación de los tradicionales efectos de éste, no tiene solución expresa en
la legislación argentina, como lo tiene en los supuestos de nulidad del
matrimonio (art. 225, ley 23.515).
Consideramos que de la omisión legislativa en relación al divorcio
frente a normas expresas en materia de nulidad de matrimonio que regu-
lan sus efectos resarcitorios, no puede sacarse como consecuencia que el
15 BUSTAMANTE ALsJNA. J.. Responsabilidad Civil y Orros Estudios. Vol. lB. pág.
29, afto 1995.
16 BELLUSCIO, Augusto C., Derecho de Familia. T. rn, págs. 553-597; BARBERO.
Ornar U. o Daños y Perjuicios Derivados del Divorcio, Ss. As., 1977; ALTERlNT, J. R.
versu voto en la causa fallada por la CNCiv .. 17-V-1988. l.L., I6-IX-1988, nro. 182.
684 RESPONSABILIDAD CIVIL
cónyuge culpable no deba responder de los perjuicios que su conducta
ilícita hubiere causado al cónyuge inocente.
El régimen de las nulidades de los actos jurídicos en general es un
sistema autónomo en orden a los vicios que los invalidan y a los efectos
propios del aniquilamiento del acto. Sin embargo, es un principio gene-
ral que los actos anulados, aunque no produzcan los efectos de los actos
jurídicos, producen, sin embargo, los efectos de los actos ilícitos o de los
hechos en general, cuyas consecuencias deben ser reparadas (art. 1056,
Cód. Civ .). Es decir que aunque en materia de matrimonio nada se hubie-
se dicho sobre tales efectos de la nulidad, o nada se diga sobre otros efec-
tos del divorcio que no sean los propios de la separación, no obsta ello a
que deban repararse los daños y perjuicios que la ilicitud del comporta-
miento de una parte hubiese causado al otro sujeto vinculado porel acto.
La omisión legislativa sobre los eventuales efectos resarcitorios de
un divorcio decretado por culpa de uno de los cónyuges, no impide que
el juez que lo decreta pueda condenarlo a pedido del inocente, a la repa-
ración del perjuicio que la conducta antijurídica de aquél le hubiese cau-
sado. Como veremos, el amplio espectro de la responsabilidad civil que
abre el artículo 1109 del Código Civil suple la inexistencia de una norma
legal que específicamente imponga el deber resarcitorio como sanción
adem~s de los efectos propios del divorcio.
Esta ha sido la solución de la jurisprudencia francesa en torno al
problema análogo que se suscita en Francia a falta de una norma especí-
fica en la legislación de ese país referida a los efectos resarcitorios del di-
vorcio; como señala CHARTIER 17, "un esposo puede demandar a su cón-
yuge en reparación del perjuicio sufrido a causa de la falta de éste a sus
deberes matrimoniales, como lo han consagrado tradicionalmente una
doctrina prácticamente unánime y una jurisprudencia absolutamente do-
minante". La Corte de Casación ¡. ha declarado que "conforme con el ar-
tículo 1382 del Código Civil, independientemente del divorcio o de la
separación de cuerpos y de sus sanciones propias, el esposo que invoca
un perjuicio ajeno al resultante de la ruptura del vínculo conyugal puede
demandar a su cónyuge por reparación de acuerdo al derecho común".
La tesis favorable a la reparación es mayoritaria en la doctrina na-
cional, pues la sanción resarcitoria corresponde a todo supuesto en que
se ocasionase a otro un daño injusto, independientemente de que ello
17 CHARTIER. Ives, La Réparation du Préjudice, Paris, 1983.
18 Fallo del 9-XI-1965, Revue Trimestrielle de Droit Civil, 1966, pág. 514.
DIVORCIO Y RESPONSABILIDAD CIVIL 685
ocurra en el ámbito de los derechos patrimoniales o del derecho de fami-
lia. No se trata de proyectar la sanción más allá de su órbita natural, sino
de hacerla funcionar dentro del derecho de daños, donde tiene cabida
como efecto resarcitorio necesario de la lesión a un interés jurídicamente
protegido, sea éste material o moral .
En términos generales, puede afirmarse que dentro del derecho po-
sitivo existen normas generales que consagran una teoría del responder
por los daños ajenos, cuando concurren los requisitos o elementos esen-
ciales que definen un esquema de responsabilidad civil. Si bien el con-
cepto de unidad del sistema resarcitorio permite incluir en él tanto el in-
cumplimiento de la obligación contractual como la comisión del acto
ilícito, es evidente que el deber de no dañar que constituye el enunciado
del artículo 1109 del Código Civil tiene un alcance general y una fuerza
expansiva que permite su aplicación a las más diversas situaciones extra-
contractuales con un sentido moralizador y solidario.
Los hechos que constituyen causales de divorcio comprenden una
gran variedad de comportamientos que, en su complejidad, conllevan las
notas que definen conductas incompatibles con la vida comunitaria del
matrimonio.
En nuestro derecho positivo es susceptible de reparación el daño
moral ocasionado por el cónyuge culpable, como consecuencia de los
hechos constitutivos de las causales de divorcio ¡'.
Esos hechos son verdaderos actos ilícitos o antijurídicos, pues son
violatorios de los deberes legales que impone el matrimonio y autorizan
al cónyuge ofendido para pedir la separación personal o el divorcio vin-
cular por culpa de quien ha violado culpabfe o dolosamente aquellos de-
beres, llevando por la vía de un proceso contencioso al llamado divorcio
sanción, que se distingue del divorcio remedio por su forma de plantear-
se y por sus consecuencias. El juez del contencioso califica la conducta
de los cónyuges para determinar la existencia de las causales así como la
atribución de las culpas, definiendo con la fuerza de la cosa juzgada que
produce la sentencia los actos ilícitos en que han incurrido los esposos.
Admitiendo que las causales de divorcio configuran las conductas an-
tijurídicas que son el presupuesto de la responsabilidad civil, si de ellas re-
sultan los perjuicios que ocasiona la culpa de un cónyuge al otro inocente,
es evidente la inmediata operatividad del artículo 1109 del Código Civil.
19 CNCiv., en pleno, 20-IX-1994, "O., O. O. c/B. de O., sldivorcio vincular",L.L.,
1. 1994-E, pág. 538.
 1
686 RESPONSABILIDAD CIVIL
Si la acción resarcitoria se promueve acumulativamente con la ac-
ción de di vorcio, el juez, al dictar sentencia decretando el divorcio, debe
1•
pronunciarse también sobre la procedencia de la reparación. En tal caso
la sentencia tendrá los efectos propios del divorcio y aquellos que deri-
ven de la condena al resarcimiento de daños. En relación al resarci-
miento, la sentencia podrá ser condenatoria en cuanto a los daños que
se hubieren probado como consecuencia de las causales de divorcio
atribuidas al cónyuge culpable, y que se hallaren en relación causal ade-
cuada. La pretensión resarcitoria que se hubiere deducido respecto a los
daños que pudiere causar el divorcio en sí mismo, no puede dar lugar a
una sentencia condenatoria, pues aquélla estaría referida a eventuales
perjuicios que habrían de producirse después de la separación judicial-
mente decretada. La sentencia no tendría tampoco el valor de una con-
dena de futuro, pues los daños en tal caso son hipotéticos y no han de
ocurrir necesariamente.
Los daños resarcibles son aquellos que hubiese causado la culpa de
uno de los cónyuges a otro, ya sea en relación a las causales de divorcio
en que aquél hubiere incurrido o a causa del divorcio en sí mismo.
En el primer caso, además de los daños morales que significan los
padecimientos sufridos durante la subsistencia del matrimonio determi-
nados por los comportamientos ilícitos del cónyuge culpable, se pueden
configurar perjuicios patrimoniales indirectos resultantes de un lucro ce-
sante en la actividad del esposo inocente, desalentado y hasta desacredi-
tado en su vida de relación. También puede hablarse del daño emergente
que eventualmente produciría la necesidad de un tratamiento médico
para la recuperación de su personalidad psíquica si ella resultare altera-
da. En el segundo caso, esto es, producida la $eparación de los esposos
por la sentencia de divorcio, es indudable que repercutirán en ello, yen
la generalidad de los casos, la angustia de la soledad y la crisis de la vida
afectiva en un hogar que no puede reconstruirse aunque se conserve el
cariño de los hijos. En cuanto al perjuicio patrimonial, puede resultar de
la disolución anticipada de la sociedad conyugal y la necesidad de liqui-
dar bienes para hacer efectiva la partición de la comunidad patrimonial
del matrimonio.
INFORMÁTlCA y RESPONSABILIDAD CML 687
V. INFORMÁTICA Y RESPONSABILIDAD ClVlL
Hoy día la explosión de la informática es uno de los aspectos más
importantes de la evolución de la técnica de la información y su inciden-
ciaen el secreto de la vida privada crea grandes problemas en la sociedad
moderna. El desarrollo de la informática ha sido tan rápido y tiene apli-
caciones tan diversas que no es fácil establecer con exactitud sus conse-
cuencias económicas y sociales.
En el ámbito del derecho, la informática suscita dos cuestiones: a)
la que toma a la informática como un instrumento del derecho, o sea la
llamada informática jurídica, y b) la que trata a la informática como ob-
jeto del derecho, o sea el derecho informático.
En este último aspecto pueden considerarse diversos problemas,
como el de la propiedad y la protección del derecho de autor, referido al
software O programas de computación; también cuestiones jurídicas so-
bre contratación, celebración, instrumentación y prueba de los contratos,
problemas de responsabilidad civil por los daños que eventuahnente se
pueden ocasionar a terceros por el tratamiento automatizado de la infor-
mación nominativa.
Algunos hablan hoy de derecho informático como el conjunto de
normas, principios e instituciones que regulan el hecho informático, o
sea las actividades relacionadas con el tratamiento electrónico de la in-
formación. Tal vez sea prematuro pretender hacer de ello una rama au-
tónoma del derecho, pero sí es necesario el tratamiento legislativo espe-
cífico de este nuevo fenómeno insertado en el marco del derecho
vigente.
Existen riesgos de daños que pueden derivar de la llamada informa-
ción nominativa, referida a las personas físicas cuyos datos de identifi-
cación son almacenados en los bancos de datos. La información nomina-
tiva que un sistema computarizado de datos puede proporcionar es
aquella que la ley francesa del 6 de enero de 1978 relativa a la informá-
tica, a los ficheros y a las libertades, define como "la información que
permite la identificación de las personas físicas mediante el tratamiento
automatizado de datos", y consiste en el conjunto de operaciones reali-
zadas por medios automáticos de recolección, registro, modificación,
conservación y destrucción de datos. Comprende también las operacio-
nes que se refieren a explotación de ficheros o bancos de datos, especial-
mente las interconexiones, consultas o comunicaciones de aquellas in-
formaciones nominativas así obtenidas.
688 RESPONSABILIDAD CIVIL
La aplicación generalizada de esta técnica en la formación de fiche-
ros de datos personales comporta un grave riesgo para el secreto de la
vida privada, por una eventual utilización desviada o abusiva de la infor-
mación en desmedro del derecho de la intimidad que ampara la identl-
dad,la situación social,las ideas religiosas , políticas y filosóficas de las
personas, así como su origen social y la gestión de sus respectivos patri-
momos.
Los ficheros ordinarios no escapan a ese peligro de inmixión en la
vida privada, pero esos riesgos son multiplicados por los ficheros infor-
matizados en una proporción tal que el cambio no es solamente cuanti-
tativo sino cualitativo. Con los modernos sistemas de computación se
puede almacenar un numero infinito de informaciones dada la capacidad
de slockage de cada ordenador. Los datos así almacenados no son sim-
plemente acumulados como los de un fichero ordinario, sino que pueden
ser combinados por tratamientos o procesamientos que permiten formar
bancos de datos susceptibles a su vez de numerosas aplicaciones. La can-
tidad y variedad de los tratamientos posibles pueden ser aumentados por
la interconexión de varios ordenadores, lo cual permite formular pregun-
tas, dar respuestas y proporcionar intercambios que enriquecen cada sis-
tema gracias a los aportes de los otros.
Respecto de la información nominativa, un primer riesgo consiste
en la alteración de la personalidad como consecuencia de las informacio-
nes inexactas o incompletas que pueden introducirse en los ordenadores.
Estas informaciones sirven a la definición o formación del perfil de un
individuo que puede ser utilizado en la gestión del personal de la Admi-
nistración Pública o en el control de las actividades de los administrados
o en el establecimiento de un coeficiente de moralidad o peligrosidad de
un sujeto. , dor del sistema informático, obligado por un deber de seguridad de ca-
Esas definiciones comportan el riesgo de una categorización de los
individuos sin tener en cuenta matices que pueden resultar del espíritu,
del sentimiento y de la moral de cada una. El riesgo de categorización es
tanto más grave cuanto que la información del perfil de una persona la
convierte en una abstracción cuando se produce el intercambio de infor-
mación entre los ordenadores, dada la capacidad de tratamiento de cada
uno de ellos. Este peligro comporta un grave atentado a la identidad, que
es un aspecto importante de la intimidad.
Otro riesgo que posee la memoria de los ordenadores consiste en
conservar indefinidamente los datos nominativos y los resultados de los
INFORMÁ riCA y RESPONSABILIDAD CIVIL 689
tratamientos computarizados de ellos. Puede así atentarse contra el de-
recho al olvido, que es un derecho natural indispensable para que el peso
de un pasado no destruya al hombre haciéndole perder el sentimiento de
su libertad al impedirle rehacer su personalidad.
El desarrollo de la informática es susceptible de producir otros ata-
ques al secreto de la vida privada por la divulgación de ésta. Comporta
el riesgo de que aquellas informaciones acumuladas relativas a las per-
sonas sean utilizadas para otros fines distintos de aquéllos para los cuales
han sido recogidas. Ese riesgo de desviar la información, que existe tam-
bién en los ficheros ordinarios, se multiplica en los ficheros automa-
tizados con la facilidad de la intercomunicación de un ordenador con ór-
ganos periféricos y aun de ordenadores entre sí.
El riesgo de desviación de la información nominativa existe tam-
bién en las relaciones entre las empresas privadas. Existen empresas que
se han constituido para reunir ficheros de direcciones y referencias, para
venderlos a otras empresas. Las desviaciones de la información, sea de
la Administración Pública o sea de los particulares, pueden ser utilizadas
para establecer entre las personas discriminaciones injustificadas funda-
das en particular en sus opiniones políticas, filosóficas o religiosas y so-
bre su condición social o posición económica, atentándose así contra el
principio de igualdad, que es fundamental en la organización política del
Estado.
Los efectos que acabamos de señalar como riesgos posibles de la
acumulación de información nominativa por los procesamientos elec-
trónicos de datos, configuran el hecho ilícito informático.
La responsabilidad se sitúa en el ámbito extracontractual si no me-
diare un contrato destinado a la prestación de un servicio entre el opera-
rácter objetivo, y la víctima, cuya buena fe resulta violada por la
indebida información. Son de esta índole los contratos entre los presta-
tarios de servicios de medicina prepaga, mutual es y obras sociales de
asistencia de salud, así como los titulares de tarjetas de crédito frente a
las empresas prestadoras de estos sistemas de crédito, y los clientes en
relación a las operaciones que realizan habitualmente con bancos y en-
tidades financieras.
Tratándose del ámbito extracontractualla responsabilidad sería
subjetiva, o sea que el factor sería la culpa o el dolo de quien opera el sis-
tema automatizado o por cuenta de quien realiza la operación, pues por
690 RESPONSABILIDAD CIVIL
mucho que los tratamientos automatizados emplearen cosas, como los
ordenadores, o computadoras y todos los elementos magnéticos que for-
man el sistema, la recolección de datos, el procesamiento de la informa-
ción y el tratamiento por medios interconectados, así como los progra-
mas e instrucciones del software y su resultado o información final son
obra de la voluntad y la acción del hombre. Por esto puede afirmarse que
la responsabilidad se genera en el sector de la responsabilidad directa por
el hecho del hombre con las cosas que le sirven de instrumentos. La cul-
pa resulta presumida conforme a 10 dispuesto en la primera parte del
agregado al artículo 1113 del Código Civil, después de la reforma de la
ley 11.711 . Si la acción fuese delegada en operadores del sistema, la res-
ponsabilidad sería del principal, de acuerdo a la primera parte de aquel
artículo del Código Civil y con fundamento en el factor objetivo de ga-
rantía que hace inexcusable esta responsabilidad.
Los daños que la información nominativa ilícita o antijurídica pue-
de causa( a terceros afectarían en algunos casos el patrimonio del en-
cuestado, perjudicándole por la frustración de una ganancia legítima-
mente esperada o la pérdida de una chance, ya sea por un negocio
lucrativo en gestión, o por el desempeño de una acti vi dad pública o pri-
vada o el ejercicio de una profesión. También puede causar daño moral
por los padecimientos que sufra la víctima en la órbita de su patrimonio
moral subjetivo y aun en el aspecto objetivo o social de su reputación,le-
sionando el honor, que es otro valor distinto de la intimidad, pero que
goza también de la protección jurídica como derecho de la personalidad.
Para completar el esquema de la responsabilidad civil es necesario
probar la relación de causalidad adecuada entre el daño ocasionado y la
acción del operador del sistema automatizado, de tal manera que el per-
ju icio haya sido causado por la información nominativa como producto
del procesamiento de los datos.
La relación de causalidad permite establecer la autoría del daño a
los fines de la atribución de responsabilidad, y también para determinar
la extensión del resarcimiento, habida cuenta de que se responde de los
daños que sean consecuencia inmediata y de aquellos que sean conse-
cuencia mediata previsible del hecho dañoso.
Es obvio que la consecuencia inmediata del procesamiento ilícito,
esto es, la información nominativa falsa, errónea o desviada de su fina-
lidad específica, no causa perjuicio económico por sí misma, sino en
cuanto entrando en conexión con otro hecho distinto, como lo serían las
INFORMÁTICA y RESPONSABILIDAD CIVIL 691
relaciones jurídicas patrimoniales de quien es objeto de la información,
ocasiona a éste un perjuicio económico como consecuencia mediata del
hecho informático. En efecto, la consecuencia inmediata ha de ser la in-
terrupción de una relación laboral o profesional, el fracaso de un negocio
en gestión o la rescisión de un contrato en perjuicio de quien resulta vÍC-
tima del ilícito informático, lo cual ocasionará a su vez como consecuen-
cia mediata un detrimento patrimonial por el ataque a los bienes materia-
les susceptibles de valor económico o por la pri vación de una ganancia
o la pérdida de una chanceo Vale decir que el hecho ilícito informático no
recae directamente en el patri monio, sino en un derecho de la persona-
lidad, lo cual al producir un desmedro de la identidad de la persona im-
plicada causa eventualmente Una repercusión patrimonial negativa.
Resumiendo lo expuesto podemos sentar las siguientes premisas
básicas de un sistema de responsabilidad:
a) Sólo cae en el ámbito de la responsabilidad civil por daños a
terceros, el hecho ilícito informático.
b) El ilícito informático consiste en un uso incorrecto o abusivo de
la información nominativa.
c) La información nominativa es aquella que permite la identifi-
cación de las personas mediante el procesamiento de datos in-
dividuales y su acumulación en centros o bancos de inforrna-
ción.
d) El uso incorrecto de la información nominativa consiste en el
procesamiento de datos falsos o erróneos u obtenidos por me-
dios fraudulentos o en el abuso de ellos derivándolos de los fi-
nes para los cuales fueron recog·idos.
e) La responsabilidad civil del operador del sistema se configura
cuando de ese uso incorrecto o abusivo de la información nomi-
nativa deriva daño patrimonial o moral para la persona encues-
tada como consecuencia de la violación del deber de preservar
la identidad de los terceros.
f) Si existe contrato entre el operador del sistema y el damnifica-
do, la responsabil idad es contractual por violación del deber de
seguridad fundado en la buena fe de las partes (art. 1198, Cód.
Civ.).
g) Si no existe relación jurídica anterior, la responsabilidad es ex-
tracontractual. La ilicitud genérica tiene fundamento en el ar-
tículo 1109 del Código Civil y la ilicitud específica resulta de
692 RESPONSABILIDAD CIVIL
la violación del artículo 1071 bis del Código Civil, por intromi-
sión arbitraria en la vida ajena atentando contra la intimidad.
h) El factor de responsabilidad es subjetivo y consiste en la culpa
presumida de quien causa daño con la cosa (art. 1113, Cód. Civ.).
i) Los sistemas automatizados de información que emplean co-
sas, o sea computadoras y elementos magnéticos, no son cosas
peligrosas que dañen por sí mismas, sino instrumentos que el
hombre maneja o acciona a voluntad.
j) Se responde del daño patrimonial que es consecuencia inme-
diata o mediata previsible del hecho, pues el i!fcito informático
recae sobre un derecho de la personalidad (identidad) y reper-
cute indirectamente en el patrimonio del danmificado.
k) De lege fereruJa debe promoverse el dictado de una ley que pre-
venga el uso incorrecto o abusivo de la información nominativa.
VI. RESPONSABILIDAD CIVIL POR INFORMACIONES INEXACTAS
La preocupación de los medios de comunicación masiva por difun-
dir las noticias, anticipándose a otros órganos de divulgación, y la avidez
del público por ser informado inmediatamente de los sucesos de interés
general, son sin duda la causa de que se lancen a la circulación noticias
que carezcan de suficiente base de sustentación en la realidad de los he-
chos. El clima de intranquilidad e incertidumbre que esas prácticas pe-
riodísticas crean es la fuente de versiones de la más diversa índole, las
cuales pueden confirmarse o ser desmentidas, pero hasta que ello no ocu-
rra dan motivo a inquietudes personales, cuando no a hondas perturba-
ciones sociales.
El tema linda con la garantía constitucional de la libertad de expre-
sión y el derecho a la información; por esta causa resulta difícil hallar un
parámetro que permita determinar cuál es el límite de ese derecho, frente
al respeto que merece la honra personal y el respectivo derecho del hom-
bre a formar un pensamiento propio y actualizado sobre lo que ocurre en
la sociedad en que vive.
La libertad de expresión contiene la de dar y recibir información, y
tal objeto ha sido especialmente señalado por el artículo 13, inciso 10 de
la Convención Americana de Derechos Humanos, también llamada
"Pacto de San José de Costa Rica", ratificada por la ley 23.054 y elevada
a rango constitucional por la reforma de la Constitución de 1994, que, al
RESPONSABILIDAD CIVIL POR INFDRMACIONES INEXACfAS 693
contemplar el derecho de toda persona a la libertad de pensamiento y de
expresión, declara como comprensiva de aquélla "la libertad de buscar,
recibir y difundir información e ideas de toda índole, sin consideración
de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística
o por cualquier otro procedimiento de su elección" "'. Agrega la Supre-
ma Corte en el fallo citado que "la función primordial que en toda socie-
dad moderna cumple el periodismo supone que ha de actuar con la más
amplia libertad, pero el ejercicio del derecho de informar no puede
extenderse en detrimento de la necesaria armonía con los restantes dere-
chos constitucionales, entre los que se encuentran el de la integridad mo-
ral y el honor de las personas". Prosigue señalando que "por otra parte,
el honor de las personas no sólo puede verse afectado a través de los
delitos de injurias o calumnias cometidas por medio de la prensa (art.
lB, Cód. Pen.) toda vez que puede existir injustificadamente lesión a
este derecho que resulte de un acto meramente culpable o aun del ejer-
cicio abusivo del derecho de informar, por lo que el propietario o editor
del periódico que da a conocer las falsas imputaciones no puede quedar
exento de la responsabilidad civil emergente de tales actos".
La información inexacta es aquella que no concuerda con la verdad
por ser falsa o errónea. La información es falsa cuando ella es engañosa,
fingida o simulada para dar al hecho una apariencia distinta de la reali-
dad. La información es errónea cuando ella es el resultado de un concep-
to equivocado que en la mente del informante difiere de la realidad.
En uno u otro caso la información no es verdadera, pero cuando ella
se da falsamente consiste en un acto consciente y deliberado con el fin de
engañar. El informador obra con dolo o dé mala fe. Cuando la informa-
ción se da por error consiste en un acto no consciente que no se quiere,
no se siente, ni se piensa. El informador obra de buena fe.
Si la información no verdadera es transmitida con falsedad, el autor
es responsable penal y civilmente según la naturaleza del bien jurídico
afectado. Si la información no verdadera es transmitida por error, el au-
tor no sería responsable civilmente del peJjuicio causado si el error fuese
excusable; esto es si hubiese empleado los debidos cuidados, atención y
diligencia para evitarlo. En cambio, sería responsable si hubiese faltado
al deber de veracidad, que consiste en el obrar cauteloso y prudente en re-
cibir y transmitir la información.
20 C.S.J.N., in re "Campillay elLa Razón", 1S-V -1986. LL, t. 1986-C, pág. 406.
 694 RESPONSABILIDAD CIVIL
Es necesario hacer estas distinciones cuando se trata de atribuir res-
ponsabilidad civil o penal al editor que difunde una información inexac-
ta al amparo del derecho constitucional que garantiza la libertad de ex-
presión y el Pacto de San José de Costa Rica, que en su artículo 13
contempla la libertad de difundir informaciones e ideas de toda índole.
La responsabilidad por informaciones inexactas tiene un natural
encuadnuniento en la ilicitud genérica que enuncia el artículo 1109 del
Código Civil, pero puede hallarse específicamente comprendido ade-
más en el artículo 1071 si existe un abusivo ejercicio del derecho de in-
formar y, en su caso, en el artículo 1071 bis si comporta una arbitraria in-
tromisión en la vida ajena perturbando la intimidad de otro.
La información inexacta puede causar daño patrimonial por la re-
percusIón negatIva que ella pueda lener en el ejercicio de una actividad
lucrativa de la víctima o en la frustración de un negocio en gestión de
ella. Lo más común ha de ser el daño moral que puede causar la divul-
gación de una información inexacta concerniente a la vida privada de
una persona y más aún si ella es infamante. Es evidente la lesión a los
sentimientos que ella comporta, alterando el equilibrio emocional que se
traduce en los padeCImIentos de quien ha sido objeto de la información
falsa, errónea, injuriosa o calumniosa.
La reparación del daño moral se hará mediante la entrega de una
suma de dmero que no tendrá una función de equivalencia sino de com-
pensación o satisfacción.
La doctrina coincide en que las retractaciones de las injurias o ca-
lumnIas lllfendas mediante medios periodísticos o de comunicación so-
cial, que se publican en el mismo u otro medio periodístico, para desa-
gravIar al dammficado del hecho ilícito contra su honor, constituyen un
modo de reparación por equivalente no dinerario en los términos del ar-
tículo 1083 del Código Civil y que, por eso, constituyen algo así como
un complemento del resarcimiento del daño producido por la ofensa ".
Consideramos que este criterio que considera la retractación o acla-
ración como reparación neutralizadora del daño debilitando el agravio al
deJar a salvo el honor del damnificado, solamente tendría aplicación
cuando la información imputa a la víctima la comisión de un delito. Pue-
de considerarse que en este supuesto la retractación sea una forma de re-
paración natural del petjuicio ocasionado por el delito, porque de algún
11 eNCiv., Sala HA", J9-IX-1985, E.D., 1. I 16, pág. 302; doctrina citada enel VOIO
tlcl Dr. ZANNONI.
UNIDAD DEL SISTEMA RESARCITORIO EN EL PROVEe. DE UNIFIC. 695
modo esa manifestación del acusado que se retracta restablece la honra,
el crédito y la reputación afectados en el medio social en que actuaría la
víctima.
Distinto es el caso cuando la información inexacta se limita a dar
una noticia que no afecta el honor de la víctima, pues entonces la ulterior
rectificación o desmentido no mejora la situación de quien debió padecer
la angustia de la repercusión que aquélla pudo tener. La rectificación no
es una retractación, y como no se pudo en duda el honor de la víctima, no
se puede considerar que aquélla sea un complemento resarcitorio del
daño mora! ocasionado.
VILLA UNIDAD DEL SISTEMA RESARClTORIO EN EL PROYECTO DE
UNIFICACIÓN LEGISLATIVA CIVIL Y COMERCIAL
El Proyecto de Unificación Legislativa Civil y Comercial que fue
sancionado como ley por el Congreso de la Nación y registrado bajo el
24.032 fue vetado totalmente por el Poder Ejecutivo nacional mediante
el decreto 2719/91.
Por dicho Proyecto se incorpora al Código Civil las disposiciones
del Código de Comercio que quedan en él residual mente, fuera de todas
aquellas materias que son el objeto de leyes especiales.
Pero también el Proyecto introduce varias modificaciones a! Códi-
go Civil, y entre ellas contiene normas que comportan la unificación del
sistema resarcitorío estableciendo importantes efectos comunes a la res-
ponsabilidad contractual y extracontractual.
La uni ficación se logra mediante la modificación y derogación de
algunos artículos del Código Civil, igualándose así los principales efec-
tos, tales como la extensión del resarcimiento, el daño moral y la pres-
cripción.
Se deroga el artículo 107, que establece la distinción al admitir la
opción aquiliana cuando la violación contractual configura a la vez un
delito del derecho criminal, en cuyo caso puede invocarse las disposicio-
nes correspondientes a los cuasidelitos.
Se modifica el artículo 909 estableciéndose ahora: "La extensión
de la responsabilidad derivada de incumplimiento obligacional o de he-
chos ilícitos se rige por los artículos precedentes. Abarca los daños que
estén en relación de causalidad adecuada y no comprende las consecuen-
cias remotas". La reforma establece entonces que se responde siempre
696 RESPONSABILIDAD CIVIL
de las consecuencias inmediatas)' de las mediatas previsibles sin consi-
deración a la fuente del daño, que puede ser contractual o delictual.
Los artículos 520 y 521 son motivo de una total modificación de sus
contenidos para no alterar el régimen que se propicia. El artículo 520 se
refiere ahora al daño al interés negativo en la responsabilidad precon-
tractual, y el artículo 521 a la responsabilidad del deudor por hechos de
terceros que éste introduce en la ejecución y por las cosas de que se sirve
o tiene a su cuidado.
También se modifica el artículo 522 relativo al daño moral de fuen-
te contracruaJ y se lo equipara a los actos ilícitos previstos en el artículo
1078. Ahora el artículo 522, en lugar de la admisión restringida del daño
moral, dispone: "la indemnización comprende el daño moral".
Al derogarse el artículo 4037, que establecía la prescripción de dos
años para la acción de responsabilidad extracontractual, y al introducir
un nuevo texto en el artículo 3933, el plazo ordinario de la prescripción
liberatoria es de cinco años.
Unificado el sistema en lo concerniente a los más importantes efec-
tos, esto es la extensión del resarcimiento, el daño moral y la prescrip-
ción, subsisten algunas diferencias legales según el origen del ilfcito da-
ñoso, ya sea el contrato o la violación de la ley.
l. DISTINCIONES DE LOS ELEMENTOS
GENERADORES DE LA RESPONSABILIDAD
a) Anrijuridicidad:
Lo ilícito es lo contrario a la ley. El concepto de antijuridicidad es
sinónimo de ilicitud, aunque puede entendérselo con una mayor com-
prensión por abarcar no solamente Jos casos de violación directa de la
ley, sino también las hipótesis de infracción del deber impuesto por la
voluntad de las partes en el contrato. Si la palabra ley se toma en sentido
lato, incluyendo los pactos contractuales, que son ley para los contratan-
tes, puede llegarse a un-concepto aceptable de antijuridicidad.
En la responsabilidad contractual la antijuridicidad se manifiesta
en la conducta del deudor que viola el específlco deber jurídico que le
impone la obligación contractual, ya sea una obligación de dar, de hacer
o de no hacer. Es decir que el comportamiento antijurídico está referido
a la norma convencional que configura la obligación con los requisitos
UNIDAD DEL SISTEMA RESARCITORIO EN EL PROYEC. DE UNIFIC. 697
de la legitimidad del pago en orden o la identidad del objeto, al lugar y
al tiempo de cumplimiento, conforme a la buena fe, y de acuerdo con lo
que verosímilmente las partes entendieron o pudieron entender, obrando
con cuidado y previsión (art. 1198, Cód. Civ.).
La antijuridicidad en la responsabilidad delictual resulta de actos
contrarios a la ley en sentido material, ya se trate de leyes ordinarias, mu-
nicipales o reglamentos de policía (art. 1066, Cód. Civ.), ya sea haciendo
lo que la ley prohíbe (art. cit.) u omitiendo hacer aquello que la ley man-
da (art. 1074, Cód. Civ.). Estas prescripciones determinantes de la ilici-
tud específica y objetiva tienen su fuente en el artículo 822 del EsbofO
de Freitas, aunque no está citado en las notas del Código, y contrastan
con el criterio más avanzado de ilicitud genérica y subjetiva que consa-
gra el Código Napoleón.
Respecto al ilícito de omisión debemos expresar que la conducta
antijurídica se perfila no sólo en la omisión de la acción, o comisión por
omisión, sino también en las omisiones puras que más allá del enunciado
literal del artículo 1074 caen dentro de la previsión del artículo 1109 que,
al igual que el artículo 1383 del Código francés, sienta un principio ge-
neral de responsabilidad por culpa, subsumiendo la ilicitud en la culpa,
o sea determinando una ilicitud genérica y subjetiva. Este principio do-
mina todo el sistema del Código en esta materia, constituyendo un posi-
tivo avance sobre el casuismo característico del derecho romano (nl<//a
poena sine lege), y a la vez una favorable evolución en las relaciones hu-
manas marcando una tendencia a la espiritualización del derecho.
La norma mencionada encierra un principio de alto valor moral y
social, prescribiendo implícitamente la necesidad de que el individuo
oriente sus actos de modo de respetar a sus semejantes, librando a su sola
conciencia determinar la conducta que para ello debe observar sin que la
ley deba guiar todos sus pasos diciéndole lo que en cada caso debe hacer.
Es precisamente en la omisión pura donde se manifiesta una con-
cepción de la antijuridicidad que va más allá de la prescripción estricta-
mente legal para comprender, también, deberes de conciencia y de soli-
daridad que impregnan toda la dogmática jurídica y cuya violación
impone la responsabilidad legal por la consecuencia que resulta de no
haberse actuado cuando sin riesgo pudo evitarse el daño.
698
b) Discernimiento:
RESPONSABILIDAD CIVIL
Esta distinción está referida al elemento culpa o dolo como factor
¡ UNlDAD DEL SISTEMA RESARCITORlO EN EL PROVEe. DE UNIFlC. 699
subjetivo de responsabilidad. La culpa, en tanto constituye un elemento
de imputabilidad del daño, tíene un indiscutible sentido moral, pues la
conducta humana debe juzgarse según el querer del indi viduo y en fun-
ción de pautas valoralÍvas de tipo ético. Sin duda que tiende a lograr la
perfección del hombre contribuyendo por eUo mismo a organizar y man-
tener un orden social justo.
Este factor, si consiste en una valoración de la conducta humana,
supone la necesidad de un análisis previo sobre la voluntariedad del acto
ejecutado. Es decir que no se puede reprochar una conducta como ética-
mente disvaliosa si el agente ha actuado involuntariamente. Es por eUo
que debernos comenzar por establecer en cada caso si el incumplimiento
del deudor o la violación de la ley por el autor del hecho han sido ejecu-
tados con discernimiento, intención y libertad (art. 897, Cód. Civ.), es
decir, si ha sido el resultado de su obrar inteligente y libre. Es ésta una
cuestión de imputabilidad de primer grado. En un segundo tiempo y
comprobada la voluntariedad del acto, será necesario formular el juicio
ético de la conducta querida porel autor en relación a su deber de cumplir
la obligación, ya sea contractual o legal. Es ésta una cuestión de impu-
tabilidad de segundo grado o culpabilidad.
, Para saber si el hecho fue resultado de un comportamiento querido
por el agente es necesario comprobar si éste gozaba de discernimiento al
tiempo de ejecutarlo; es decir, si tenía aptitud para comprender los alcan-
ces del mismo.
Conforme al sistema rígido de nuestro Código Civil, los actos se re-
putan practicados con discernimiento excepto en los supuestos en los
cuales, conforme al régimen legal, debe considerarse que el sujeto actúa
sin la correspondiente facultad de discernir.
El artículo 921 del Código Civil establece que "los actos serán re-
putados hechos sin discernimiento, si fueren actos lícitos practicados por
menores impúberes, o actos ilícitos por menores de 10 años ......
He aquí la diferencia de régimen en cuanto a la existencia del dis-
cernimiento. Los menores de 10 años carecen de discernimiento en re-
lación a los actos ilícitos que cometieren y por lo tanto, al ser inimputa-
bIes, no son responsables de los perjuicios que causaren (ar!. \076, Cód.
Civ.). A su vez los menores que hubiere cumplido 14 años y han dejado
de ser impúberes para ser adultos hasta los 21 años cumplidos (ar!. 127,
Cód. Civ.) tienen discernimiento para los actos lícitos, pero eUo no quie-
re decir que sean civilmente responsables por la inejecución de los con-
tratos que celebraren sino en cuanto los hubiesen realizado dentro de los
límites de su capacidad (ar!. 55, Cód. Civ.). Es decir que allí donde la ley
conSIdera que no obstante existir discernimiento la persona es incapaz de
oblIgarse, no puede hablarse de imputabilidad del incumplimiento. Más
aún, podría decirse que no puede hablarse de incumplimiento cuando el
acto que había dado nacimiento a la obligación no ejecutada está viciado
de nulidad por incapacidad del sujeto, lo cual determinaría la aniquila-
cIón del acto y, por lo tanto, no produciría efecto alguno.
La diferencia entre los dos órdenes de la responsabilidad radica, en
esta materia del discernimiento, en que el menor de más de 10 años desde
que tiene discerni miento si comete un acto ilícito es imputable, y por lo
tanto responsable del daño que causare. En cambio, el menor de más de
14 años, aunque tenga discernimiento, no será responsable de la inejecu-
clón del contrato, si no hubiese sido capaz para celebrar el acto.
También se advierte una diferencia en relación a los dementes. Los
dementes mayores de 10 años se reputa que no tienen discernimiento
para los actos ilícitos, salvo cuando actuaren en intervalos lúcidos (art.
921, Cód. Civ .), y no son responsables de los perjuicios que causaren
(art. 1073, Cód. Civ.), si no mediare esta última circunstancia. Sin em-
bargo, en relación al ámbito contractual, los dementes declarados en jui-
~IO (art.140, Cód. Civ.) son incapaces absolutos (art. 54, Cód. Civ.), Ysu
IncapaCIdad no cesa no obstante su completo restablecimiento sino des-
pués de que la cesación sea declarada judicialmente (art. ISO, Cód. Civ.).
Los actos otorgados por dementes declarados son nulos no obstante que
obraren en un intervalo lúcido y, por lo tanto, no serán responsables de la
inejecución del contrato que hubieren celebrado mediante la interdicción.
c) Culpa:
La culpa como elemento subjetivo de imputabilidad es conceptual-
mente la misma en el ámbito contractual que en el extracontractual. El
concepto unitario de la culpa está contenido en la definición que de la
mIsma da el artículo 512 del Código Civil. Siempre es una omisión de las
diligencias que exigiere el deber jurídico aque está constreñido el sujeto,
sea el deudor, sea el autor del acto ilícito, para evitar que se frustre el
cumplimiento de la obligación contractual, en el primer caso, y que se
viole la ley en el segundo.
700 RESPONSABILIDAD CIVIL
Lo que puede variar es la apreciación de la culpa en concreto según
la naturaleza de la obligación y las circunstancias de las personas y del
lugar. Ello es así porque la culpa se puede configurar en el ámbito con-
tractual en relaci6n a un deber jurídico específico y concreto constituido
por la prestación debida contractualmente y, en cambio, en el ámbito ex-
tracontractual aquélla está referida a un deber legal genérico de no dañar
(art. 1109, C6d. Civ.) que pone al presunto responsable frente a conduc-
tas debidas, generalmente abstractas e indefinidas.
Otra diferencia que se puede señalar es en lo atinente a la dispensa
de la culpa. Tratándose de la culpa contractual, la dispensa anticipada
suscita algunas cuestiones. Para la mayoría de la doctrina 2l parece in-
cuestionable que ella pueda estipularse pues no existe prohibici6n algu-
na, como en el caso de dolo, salvo si se tratara de eludir responsabilida-
des legales, consideradas de orden público.
Respecto a la responsabilidad extracontractual, no son admisibles
en caso de delitos, pero tratándose de cuasidelitos, aunque perexcepción
podrían admitirse, ellas no pueden ser muy frecuentes porque la cuestión
de la responsabilidad extracontractual se plantea entre personas extrañas
entre sí antes del hecho dañoso.
En cuanto a la prueba de la culpa, la teoría clásica de la dualidad de
la culpa afirma que ésta se presume en el incumplimiento contractual y,
por lo tanto, el acreedor no debe probar la culpa del deudor. En materia
aquiliana, corresponde a la víctima probar la culpa del autor del daño.
Sin embargo, aunque en principio ello es así, no lo es de un modo
absoluto. En efecto, en materia contractual siguiendo la distinción en
obligaciones de medios y de resultados ", cuando la prestación es deter-
minada o de resultados basta al acreedor demostrar el incumplimiento,
aunque no porque la culpa la presuma, sino porque ella está fuera de
cuesti6n y no solamente no le incumbe al acreedor la prueba, sino que re-
sulta inoperante la prueba por el deudor de su falta de culpa. El deman-
dado se libera solamente con la prueba del casuS.
Si la obligación es de medios o de prudencia y diligencia, la pres-
tación consiste precisamente en no actuar culpesamente, o sea que la cul-
pa funciona en este caso como presupuesto de responsabilidad civil.
22 Busso, E. B.. C6digo Civil Anotado. T.lI. pág. 295. nro. 145; SALVAT y GALU.
Derecho Civil. T. I, pág. 143. nro. 135; LAFAtLLE, H., Derecho Civil. Obligaciones, T.
l. pá~. 177. nro. 187.
23 BUSTAMANTE Al.slNA. J .. "Prueba de la culpa". LL.• l. 99. pág. 886.
UNIDAD DEL SISTEMA RESARClTORIO EN EL PROVEe. DE UNIFIC. 701
Luego, al acreedor le incumbe en juicio la prueba de la culpa, o sea el in-
cumplimiento del deudor. Éste, si pretende exonerarse de la obligaci6n,
debe probar a su vez la falta de culpa o bien el caso fortuito o de fuerza
mayor.
También en el ámbito extracontractual existen excepciones al prin-
cipio de que la culpa del responsable debe ser probada, pues hay casos de
presunci6n de culpa en que le incumbe al demandado para eximirse de
la obligación probar la falta de ésta. Tales son los casos de responsabi-
lidad de los padres, tutores y curadores por los daños que causen los me-
nores y las personas que están a cargo de aquellos representantes legales
(arts. 1114, 1115, 1116 Y 1117, cód. Civ.). También debe incluirse en
esta hip6tesis de excepción el caso previsto en el artículo 1113, primera
parte del Código Civil (ref. ley 17.711), en cuanto prescribe que en los
supuestos de daños causados con las cosas, el dueño o guardián, para exi-
mirse de su responsabilidad, deberá demostrar que de su parte no hubo
culpa.
d) Dolo:
En el otro elemento de imputabilidad subjetiva, esto es el dolo,
también se advierten diferencias en la conceptuación intencional, sea
que se trate del ámbito contractual, sea que se refiera al extracontractual.
Tanto como en la culpa, en la intervención del agente no puede faltar la
intención, pues ésta es un elemento interno de la voluntad sin el cual no
puede afirmarse que el acto ha sido querido por el autor. Pero el dolo en
esta materia de la responsabilidad ci vil consiste en una particular orien-
tación de la voluntad hacia el resultado propuesto: se quiere el acto pero
también se quiere una determinada consecuencia dañosa. Va de suyo
que este concepto de daño no es el que defme el vicio de la voluntad (art.
931), pues en las hipótesis consideradas la voluntad no aparece viciada.
Sin embargo, el dolo en el incumplimiento contractual resulta pa-
tentizado toda vez que el deudor tiene la deliberada intención de no cum-
plir la obligación pudiendo hacerlo. Es ésta la opinión mayoritaria en la
doctrina" .
24 Busso.op. cit.• T. UI. arto 506, nro. 30; LAFAlLLE. op. cit.• T. l. pág. 167. nro.
174; COLMO, A., Obligaciones, pág: 79" nro. 103; GALLI. en SALVAr, Obligaciones,
pág. 126. nro. 116: BORDA. G., ObligaCIOnes. T. 1, pág. 77. nro. 81: LLAMB!AS. J. J.,
Obligaciones. T. 1, pág. 167. nro. 147.
702 RESPONSABILIDAD CIVIL
SALVAT " considera, aisladamente, que el dolo contractual consis-
te en la deliberada inejecución con el propósito de causar daño al acree-
dor. BORDA ", a su vez, aunque participa del concepto de que el dolo
contractual no supone intención de causar perjuicio, considera que no
sIendo una actitud ilícita, sus consecuencias en punto al deber resarcito-
rio no son distintas de la culpa. Cuando la intención del deudor incum-
pliente apunta a causar daño, entonces aquel dolo aparece calificado por
un matiz de ilicitud, al cual denomina malicia, que acarrea al deudor las
mayores consecuencias en el artículo 521 del Código Civil.
El dolo delictual no ofrece dificultades en cuanto a su caracteriza-
ción, pues el artículo 1072 del Código Civil se refiere a él cuando dice
que el delito consiste en la ejecución del hecho ..... a sabiendas y con in-
tención de dañar la persona o los derechos del arra ... ".
De allí entonces la diferencia entre el dolo contractual y el dolo ex-
Iracontractual, en el primero el deudor es consciente de la inejecución,
pero le es indiferente el perjuicio que eventualmente se cause al acree-
dor, en el segundo se quiere la ejecución del acto ilícito y se quiere tam-
bién el petjuicio que de ello resulte a la víctima.
e) Mora:
La mora es una situación de responsabilidad que supone un retardo
en la ejecución de la prestación por parte del deudor, quien será pasible
del daño moratoria que se le cause al acreedor cuando se hayan reunido
todos los elementos de la responsabilidad civil y además la constitución
en mora.
Según el sistema de constitución en mora adoptado por la reforma
al Código Civil efectuada por la ley 17.711, esto es la mora ex re o au-
tomática (art. 509, Cód. Civ.), ella se produce por!!1 solo vencimiento del
plazo expresamente estipulado. Si el plazo fuere tácito será necesario in-
terpelar al deudor.
En la responsabilidad extracontractualla constitución en mora del
deudor no requiere interpelación en ningún caso, pues ella se produce to-
das las veres que su deuda se origine en un acto ilícito, sea éste delito o
cuasidelito ".
;~ SALVAT, Obligaciones, T.I, pág. 126, nro. 116.
BORDA, G .• op. )' loe. cll.
27 No,a al art. 509, C6d. Civ.; Cám. Civ., en pleno, 13-1II-1943. LL, t. 29. pág.
704 YLE-. 16-XII · 1958, t. 93. pág. 667.
UNIDAD DEL SISTEMA RESARCITORIO EN EL PROYEC. DE U:-IIFlC. 703
2. DISTINCIONES DE LOS EFECTOS DE LA RESPONSABILIDAD
a) Atenuación de la responsabilidad:
Este es otro aspecto de la cuestión en que se advierten diferencias
entre ambos órdenes de la responsabilidad. En efecto, a partir de la refor-
ma de la ley 17.711 al artículo 1069 del Código Civil, el resarcimiento
en materia de cuasidelitos puede no ser integral, pues por equidad el juez
puede atenuarlo considerando la situación patrimonial del deudor, facul-
tad ésta que no es aplicable si el daño fuere imputable al dolo del respon-
sable.
En cuanto a la responsabilidad contractual no existe atenuación le-
gal, con excepción de los casos de responsabilidad objetiva en la ley
9688, en que la indemnización es tarifaria.
También puede haber atenuación convencional que reduzca el
monto del resarcimiento, como en el supuesto de haberse pactado una
c1áusu la penal cuyo monto sea inferior al perjuicio realmente sufrido por
el acreedor, o si se hubiere estipu lado una cláusula de dispensa parcial de
la culpa de modo que el daño resulte cuantitativamente reducido.
b) Solidaridad:
Cuando el daño hubiere sido causado por varios coautores o copar-
tícipes, sea el hecho un delito o un cuasidelito, la responsabilidad con-
junta de aquéllos es siempre solidaria. Así lo dispone el artículo 1081 del
• Código Civil en cuanto a los delitos y resulta también respecto a los cua-
sidelitos confomle al agregado hecho por la ley 17.711 al artículo 1 109
del Código Civil, facultando en esos casos a quienes hubieran indemni-
zado una mayor parte de la que le corresponde, a ejercer la acción de
reintegro contra los demás, acción ésta vedada a los coautores de un de-
lito. La solidaridad en el ámbito extracontractual existe siempre de fuen-
te legal.
En el ámbito contractual, si fueren varios los deudores, la obliga-
ción eS simplemente mancomunada y la deuda se divide entre los deudo-
res (art. 691, Cód. Civ.), pudiendo ser solidaria solamente en virtud del
título constitutivo o por una disposición de la ley (art. 699, cód. Civ.).
La indemnización que se paga en dinero no es necesariamente so-
lidaria entre los codeudores, pues ello depende de que la obligación prin-
cipal que no ha sido cumplida tuviese el carácter de solidaria. No habien-

704 RESPONSABILIDAD CIVIL
do disposición legal que establezca aquella solidaridad, ello sólo puede
resultar o de la convención de las partes acerca de la forma de pagarse la
indemnización, o del carácter solidario de la obligación principal. Resul-
ta así del principio de accesoriedad según el cual el carácter solidario de
la obligación principal se transmite a la obligación accesoria de los da-
ños e intereses; principio éste del cual hace aplicación el artículo 662 del
Código Civil en relación a la cláusula penal.
3. DIFERENCIAS EN LOS DIVERSOS SECTORES
DE LA RESPONSABILIDAD
Llamamos sectores de la responsabilidad civil a aquellas áreas que
se definen por los hechos de los cuales se debe responder. Es así que dis-
tinguimos el sector de la responsabilidad directa por el hecho personal o
hecho propio, el sector de la responsabilidad indirecta por el hecho de las
cosas y el sector de la responsabilidad indirecta por el hecho de otro o por
el hecho ajeno.
a) Responsabilidad por el hecho propio:
En este sector de la responsabilidad no cabe duda de que las dife-
rencias no son esenciales, habida cuenta del principio según el cual cada
uno debe responder de sus propios actos, ya se trate de un deudor incum-
pliente O de una persona cualquiera que ocasiona un petjuicio a otro con
quien no tenía vmculo alguno.
Sin embargo, si nos atenemos a la conducta que se debe observar en
la ejecución de una obligación particular o en la realización de los actos
habituales de quien se conduce en el medio social en que vive, pueden se-
ñalarse diferencias que no dejan de tener relevancia. En efecto, en mate-
ria delictual el artículo 1109 del Código Civil subordina el principio de
responsabilidad a la exigencia de una culpa de la cual pueda derivar un
daño a otro. La imputabilidad resultante de esa culpa no está concreta-
mente referida a una específica obligación debida y por ello recién en
presencia del hecho ilícito habrá de formarse un juicio de valor entre la
conducta debida y la obrada. Por el contrario, en materia contractual, el
alcance de la obligación en cada caso particular está referido a la natu-
raleza de la prestación dentro de cada contrato. El juicio de valor que será
necesario hacer para hallar la culpa del deudor que no ejecutó la presta-
ción, estará entonces referido a un obrar posible en relación a los actos
I
I
¡
II UNIDAD DEL SISTEMA RESARCITORIO EN EL PROVEC. DE UNIFlC. 705
que aquél debió ejecutar para dar debido cumplimiento a! deber contrac-
" tua!. .
Esta referencia a! contrato lleva consigo una gran diversidad en la
apreciación del hecho personal de la responsabilidad, no solamente por-
que gracias al principio de la libertad contractual las partes son libres de
crear entre ellas toda clase de obligaciones con reserva de respetar el or-
den público y las buenas costumbres, y pueden variar a su gusto el con-
tenido y el alcance de cada una de las obligaciones, sino también porque
el legislador mismo ha previsto para los tipos de contratos más comunes
las obligaciones esenciales, normalmente a cargo de cada uno de los con-
tratantes.
La apreciación sobre la conducta del deudor se hace en función de
criterios totalmente diferentes, según que se busque establecer si ha co-
metido una culpa delictual o que se pretenda imputarle la inejecución de
una obligación contractual .
b) Responsabilidad por el hecho de otro:
En materia delictual esta responsabilidad está expresamente pre-
vista en los casos del principal por el hecho del dependiente (art. 1113,
l' parte, Cód. Civ.) --donde funciona un factor objetivo de garantía-o
Pero también está prevista en los casos de responsabilidad de los padres,
tutores y curadores por los hechos de quienes están sometidos a su auto-
ridad (arts. 1114 y 1117, Cód. Civ.), aplicándose en tales casos elfactor
subjetivo de imputabilidad mediante el mecanismo de una presunción de
culpa iuris tantum.
Respecto a la responsabilidad contractual también puede afirmarse
que en ciertos supuestos, el deudor responde en igual medida que por su
propia conducta de los hechos de sus representantes y auxiliares. En esta
materia no existen en nuestro derecho reglas generales, pero la cuestión
ha sido contemplada en el Código Civil en situaciones particulares tales
como la responsabilidad de los posaderos (arts. 1118 y 2230), de los
transportistas (art. 1119, la parte), del locatario (art. 1561) y del empre-
sario en la locación de obra (art 1631).
Los principios contenidos en dichas reglas particulares deben ser
generalizados estableciéndose un sistema de responsabilidad contrac-
tual por el hecho ajeno, según la intervención que el tercero ha tenido en
la ejecución del contrato: Dado que esta responsabilidad se funda en el
deber objetivo de garantía que tiene el deudor por el hecho de las perso-
706 RESPONSABILIDAD CIVIL
nas que emplea tácitamente en el cumplimiento de la obligación, no pue-
de liberarse probando que no hubo culpa de su parte en la elección o vi-
gilancia del tercero encargado de la ejecución. Tiene, sí, una acción re-
cursoria contra éste si incurrió en culpa o dolo.
c) Responsabilidad por el hecho de las cosas:
La responsabilidad por el hecho de las cosas en el sector extracon-
tractual aparece bien definida en el artículo 1113 del Código Civil des-
pués de la reforma de 1968. Por una parte está el daño que se ~ausa con
las cosas, enunciado en la primera parte del agregado mtroducldo al on-
ginal, que es en realidad un hecho del hombre que causa petjuicio con el
empleo de una cosa que le sirve de instrumento y responde dÓCIlmente
a su voluntad. La responsabilidad en este supuesto cae dentro del sector
del hecho propio y tiene como factor de imputabilidad la culpa presumi-
da del dueño o guardián.
La segunda parte del agregado se refiere al hecho autónomo de la
cosa, o sea a aquel petjuicio que la cosa misma ocasiona por su vicio o
riesgo, independientemente de la acción humana cuya voluntad no pue-
de impedir el resultado. La responsabilidad es del dueño o guardián y el
factor de responsabilidad es objetivo, esto es, el riesgo de la cosa, sin que
importe la culpa de aquel cuya falta de culpa no puede ni siquiera invo-
carse para exonerarse de responsabilidad.
En materia contractual la cuestión no es tan clara y la responsabI-
lidad por el hecho autónomo de la cosa es mucho menos definida.
En realidad, la responsabilidad contractual del deudor está general-
mente referida a su propio hecho en cuanto a la conducta comprometida
en la prestación, ya sea ésta de hacer, de dar o de no hacer.
Sin embargo, puede inferirse una responsabilidad contractual por
el perjuicio que las cosas pueden causar al acreedor, en dos hIpóteSIs. En
primer lugar en la regulación legal de los vicios ocultos, donde ad~más
del perjuicio que representa para el adqUIrente la eXIstenCIa de los VICIOS
redhibitorios en la cosa enajenada, lo cual le da acción a este último para
dejar sin efecto el contrato, puede atribuirle también una acción para ser
indemnizado de los demás daños y perjuicios sufridos, si hubiere optado
por la rescisión, cuando el enajenante conocía o debía conocer los vicios
o defectos ocultos de la cosa vendida y no los manifestó al comprador
(art. 2176, Cód. Civ.).
UNIDAD DEL SISTEMA RESARCITORIO EN EL PROYEC. DE UNIFlC. 707
La otra hipótesis no aparece expresamente consignada en los textos
legales, pero deri va de la obligación de seguridad a que están comprome-
tidas las partes en los contratos, obrando de buena fe en la ejecución de
sus obligaciones (art. 1198, Cód. Civ.). Esta es una obligación tácita-
mente incluida con carácter general y accesoria en ciertos contratos para
preservar a las personas o las cosas de los contratantes contra los daños
que pueden originarse en la ejecución del contrato.
La jurisprudencia ha encontrado esta obligación tácita en los con-
tratos en que en su ejecución se emplean o se ponen a disposición de la
otra parte diversas cosas que individualmente o en su conjunto ponen en
peligro la integridad del otro contratante, derivando de ello un perjuicio
efectivo a su persona o bienes, independientemente del hecho personal
de aquél. Tal es lo que ocurre en los contratos de espectáculos públicos,
de práctica deportiva, de enseñanza, de hospitalización y de juegos de fe-
ria entre otros, ya sea la obligación de medios o de resultado.
Por lo dicho consideramos que aunque el sistema resarcitorio sea
unificado en sus principales efectos, como la extensión del resarcimien-
to, la reparación del daño moral y la prescripción, siempre será necesario
atender a la fuente contractual o extracontractual de la obligación de in-
demnizar para determinar otros efectos cuya unificación no puede ha-
cerse porque sus particularidades estarán determinadas por el ámbito en
que se despliega la responsabilidad según su fuente.
.
 ClASIF1CAC/ON De LOS Actos 'UCtTOS F..SPec/I'ICOS "NIXON-I

I
CEUTO (DOLO) • ART. 1072
R!SPONSABIUOAD
DIRECTA HECHO PROPIO SIN COSAS (ART. 1109)
¡HECHO P,ROPIO¡ CUAstDeuTO (CULPA) HECHO PROpro CON LA COSA (ART. 11 n . ACA.. (.8y
(
11.111)

PACTOR SUBJETIVO PADRES pw MENORES d. 10 AROS (ART. 2131 {

RESPON$ASIUDAD TUTORES po!' MENORES de 10 A.ROS (ART. U)) FALTOS
DE IAlPUTA8I1JOAD CURADORes po< DEMENTES fA.RT. 175) OS
PERSONAr. (1)
DIRECTORES d. COLEGIOS. ele. . por MENORES de DISCERNIMIENTO
(DOLO o CULPA) RESPONSABILIDAD 10 AJQOS (ART. 1111)
INDIRECTA
Acros IUCITOS PADRES. TIJTORES por MENORES de MÁS ele 10 AAp5 fART. IIJ1)
fHECHO AIENO)
PROPIAMENTE CURADORES d. DEMENTES u INTERVALOS LUCIDOS IAII1'.
RESPONSA15IUOAD 1111)
REPt.E)A CURADORES DE SORDOMUDOS (ART. 1111)
DICHOS
( DrRECTORES DE COLEGIOS. ,te.. por MENORes ck MÁS de 10
A~OS ,ART. 1117)

PACTORES OBJETIVOS { RESPONSAB1UDAO

D1!.ATRIBUC/ON DIRECTA { TITULAR DEL DERECHO po< "IERCICIO ANTIPUNCION" IART.I"I. LEY 17.7111
al ASUSO DEL DERECHO (HECHO PROPIO)

RESPONSABJUDAD {
b) EXCESO DE U NOR-{ INDIRECTA VECINO PROPIETARIO POR MOLESTIAS DE VECINDAD (ART. 2611, L!Y 11.711)
MM. TOLERANCIA (He.CHO EN LA COSA)

FACTORes OBJETjVOS { RESPONSABILIDAD {

DE ATRlBUC/ON INDIRECTA
Y REPt..E.¡A PRINCPAL POR OEPENDIENTE (ART.III))
el GARANTfA. I HECHO AJENO)

RESPONSABILIDAD [ {
INDIRECTA DUP.AO
yPI!RSON-'l. o l POR RIESGO OVJClO OBLA COSA fART. IIIJ....GR.l.IY 17.711)
(HECHO DE LA COSA GUARDIAN
ACTOS IUCITOS INANIMADA)

POTENCIALES
d, RIesGO
RC,sPONSABIUDAO
INDIRECTA
y PERSONAL
t PROPIETARIO {
PERSONA QUE SE SIRVE POR RIESGO DEL ANIMAL DOM. .T1CO • • lRot eARTo 1124) (2)

¡ {
(HECHO DEL ANIMAL)

{
RESPONSABIUDAD
e) EQUIDAD DIRECTA PERSONA SIN DISCERNIMIENTO · POR UN HICHO INYOLoUNTAIUO 'ART, 907. L8Y 17.71"
(HECHO PROPIO)

ell P\lcde uistl • .ce. . r«or'tcW'iIo COOIlu' d IrItllOr o ti cI~_" pOI aplKac:k'MI dr .. ~ de tq..w...t ¡_tlo 901. Wy N" 11.111).
e2) E. eUD de allhul GomntKo ce.. la R,polIMbdldad ,1 se I",bien! soltado o ntravl.do "11 cal,. M la penana ""'~ ck . . . . . . . eHt. 1117 l.
 -&;..-.. "': ~ -::-, ;. , . ,...-~••
_- . - - -.. I ~

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P<oua
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A.:e.:
l .. lOITo OorollOllarts. '
DEMANDADO (P~""
•
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I!'JEXISTENCIA DE REl.ACION CAUSAL ¡

l ,d
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(Ans 1114. 1111)

~ co.o trpl"n(lI . PUEDE CONTRAPROBA.R { D~'"~tf."do qgt no pado ¡_pcdfr el
t_k) Id, Id.) Iw<I.o
fALTA DE CULPA o.r-a.••da q.c _ w.o a.Irp-. . .

~<>S ---'
DEBE PROBAR
{¡d .. id.) RELAOóN DE DEPENDENCIA
ACTOR lD'Dlniliudo) CULPA EXCLUIDA EJERCICIO DE LA FUNCION
CULPA DEL DEPENDIENTE
HECHO (GARANTfA ATRIBUIDA. .1
p.in(ip.~1)
• , GARANTíA "JENO

¡
Id.
IPrmcipal) INEXISTeNCIA DE RELACION CAUSAL ~:
¡Arl. IIIJ. l' p.arfd DEMANDAOO lPral/nto {
roponu.blt 1;0Il10 pri,,(j~ PUEDE CONTRAPROBAR
pol, lid .. id .) REI..ACION DE DEPENDENctA

¡
FALTA DE RELA.crON CON LA PUNCION
{ CUlPA DEL DePENDIENTE

(id .. id. )
DEBE PROBAR

ACTOR (D'IGGific~o) RELACIÓN dt: DUE~O o GUARDlAN de la COSA

CULPA EXCLUIDA
HECHO DE U. (RIESGO ATRIBUIDO por Yi-
do o ne:tqO de la CON)
COSA INANIMADA
A,I. 1113.
(I..cy 11.7\ J) DEMANDADO (Prau.to
INEXISTENCIA DE. RELAaON CAUSAL {~
~ co.o dlldo o
i~)
PUEDE CONTR,APIKJBAR
{.cl.. IcLl { DESAPODERAMIE.VTO DE LA COSA CONTRA. Vo.
N.

LUNTAD DEl. DUEIQO o CUAJlOL\N

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DEBE. PIKJBAR
{Id. td..l
ACTOR (O-Whc.do) JlEU.OON lit: DUE~ • GUAJIDlAN . . ANIN.AL
CULPA. EXCWIDA (11
I RIESGO A TRlBUIDO par pr-
HEOIO DE ANIMAL
I"ro dd --.1)
DOMtsnCO o FEROZ
IAn 1111) ......
~ COIIIO dudo e
DEMANDADO (p'-"1 PUEDE CONTRAPROBAR
INEXISTENCIA DE RELAOON CAUSAl.
...

¡
~) ¡,d. tel. ) DESAPODERAMIENTO DEL ANIMA.L CONTRA VO-
LUNTAD DEL DUERO o GUARUrAN

DEBE PROBAR
toroocl·t

j
tMP01tTKl'tCtA oet.~DeLAUTOIt-
ACTOR I Duatol&cedo)
CULPA EXCLUIVA DESVAUMIBNTO OB LA. VtcrrMA
(SOLUCldN DE EOUlDAD)
HECHO PROPIO
I Cnkno ¡..bo.I)
c:' !QUIDAO INVOLUNTARIO
¡Art 901.
I r .
. . . . . . ---ll'. . . ' ...
lAy 17.711) RELAOOS CAUSA:') ....
DEMANDADO ( ......... PUEDE CONT1!APROBAR
1 lS2X1.STENOA (
PATRlMO:r.'!O VAU:;sD o&. A~--:oa

¡
DES'.' AU"'IE~"TO DE. LA "1C'T'DlA
1
I rd. rd . ) DEBE PRO .... R
ACTOR ID_nlfludo} PA EXCWIDA ALCANCE dtl h«ho rrpulado EIERClOO ABUSIVO
HECHO PROPIO 1$0 DEL DERECHOI
(Criccrio ,udICIaI)

¡¡
4) ABUSO DEl. I Elude;., ¡....¡¡II¡..' d.. un
ODI!CHO dltucho)
IArt. 1011, id .
Ley 17711) DEMANDAPQ ¡Pruulllo I PUEDE CONTRAPROBAR INEXISTENCIA DE REl.ACION CAUSAL id .
rupon-loahlc como lit\ll't 1 (,d. id I { od.
dd otr«bo)
REAL ALCANCE DEL HECHO

DEBE PROBAR
(Id. id. )
ACTOR 1 Dalllnitk ade) CULPA EXCLUIDA ALCANCE DEL HECHO REPUTADO EXCEStvO

c. ...........
I!'XCI!SO DE lA
HECHO EN
INMUEBLES VECINOS
(EXCESO DE TOLERAN -
CIA (Critctio judicial)

¡ {~
IArt. 261S.
T<lll!IIANCIA ILey 17.7111 DEMANDA.DO I Presunlo INEXISTENCIA DE RELACION CAUSAL
Iupo.'uabll como dUCM del PUEDE CONTRAPRQBAR ~.
,nmlltbltJ (id. Id 1
REAL ALCANCE DEL HECHO

PI ..... ...,.... _...;..el úo 1.1t.t de culP' PII,a utu.. r la ,upoaybllid~ $l tI dalle ti u.II ...do por an illlal doebUcO "lit ~ autltll o caUa ...... (art- 11 ~71 ·
. . c-... _ ." -~.pl"r~ w "."'re uprCH'r qvt ti dc.Iolldado pIItdt producir ~ ~. k. k~'" ,,!te lnvoca.lI~1 l. q"" ~ el -=- o o..., ,. ~
~ ___ .... ~ " UI",.. dI 1I p.rutba.
IIC:I'rdltal
 A N E X O Nt 2
CUADRO DEMOSTRATIVO
DEi. FUNCIONAMIENTO DE l.OS FACTORES DE RESPQNSABIUDAD y RÉGIMEN DE LA PRUEBA EN EL ÁMBITO EXTRACONTRACTUAL

PACTORES DE SECTORES DE PARTES CARGA DE LA PRUEBA HECHOS Y CIRCUNSTANCIAS A PROBAR

llESPONSABIUDAD APLlCAC/ON

DEBE PROBAR {
(AdEmás dtl d~fto 'f rf¡ació"
.ACTOR (Oall'lnifiudo) ua»l, CULPA., DOLO del aulot

HECHO CULPA PROBADA

PROPIO Culpa u.duslu
df la ... ltthlla
{A'L 11091 INEXISTENCIA DE RElAClON CAUSAL Culpil d(' IE~
DEMANDA lX) ! P't.\ unto PUEDE CONTRAPROBAR {
I Ad'fNs de ¡..... lIó'lt"'no: i• .a d,fj., j C"SO IOttWto
u¡,pGtlubrc (011"10 .utOl'"I
F",LTA DE {~:a {DtI1l0~I'ilndo prudencia y díllttnda

DEBE PROBAR
(id .. Id., EMPLEO DE UNA COSA fII 1" uuuo6n dtl dalo.
ACTOR (Datilllif,(ado) CULPA PRESUMIDA dd dut·
HECHO
SUB/ST/VOS: CON LA COSA
[
i'lo o guardia"
;,.
WlPAoOOW (Arl. lllJ.
lA)' 1].711)
DEMANDADO tprUllnto[
'"flOI'Iubk como dutAo o pUEDE CONTRAPRQ8A.R
[INEXISTENCIA DE RELACIóN CAUS",L j id.
id.

gu",dltn) lId Id I
P",LTA DE CULP", {o.,mostrandO p.udtn(,,, y dIligencia

DEBE PROBAR [ RELACION DE AUTORIO",O

ACTOR (D"IIII~iliudol
lId .. td..) CULPA dtl M",YOR dE 10 A~OS. ",1"'0 qut lu('u dCfO('''tc.
HECHO CULPA PRESUMIDA del re·
[
A¡ENO prt$('ntanlt { "
INEXISTENCIA DE RELACIÓN CAUSAL ,d'.
! Podru. tUlor('~ . curadons.
dir,,_u. d t. )
DEMANDADO IP,~".[ [ "
(Arls. 1114.1117) lupooNQlt COIIIO nprtst"· PUEDE CONTRAPROBAR o..,m06lrando qUf na pudo lGIpecUt tJ
ta!llt) (id.. id.) tltcho
FALTA DE CULPA
{ Drmourilndo qH .o ~ a.It- dd
.cpt bI t.do
OlJleTIVOS,
DEBE PROBAR
l id .. id.) RELACIóN DE DE.PENDENCIA
ACTOR tDalllllifkadol CULPA EXCWIDA EIERCICIO DE LA FUNCION
CULPA DEL DEPE.NDIENTE
HECHO {GARANTIA ATRIBUIDA al
p'm(ip.... 11

{~:
AJENO
a) GARANTÍA
(PriDdp.l) INEXISTENCIA DE RELACiON C'USAL
CM. liD. ,- pal1t) DEMANDADO (Ptuuolo
rapon",blt (01110 princi- PUEDE CONTRAPROBA!?
poli (id .. id. ) RELACION DE DEPeNDENOA
[ F",LT", DE RELACIóN CON LA PUNCON
{ CULPA DEL DePENDIENTE

hel.. id. ) DEBE PIIOBAR [

ACTOR (o...mc..do, CUlPA EXCLUIDA RELACION d(' DUE~O o GUARDIAN de "" COSA

HI!CHO DI! lA
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UJ.."lTAD DEL DUEAOa GUARDL\l'i

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aav....-m lElA ~
 ÍNDICE DE DISPOSICIONES LEGALES
CITADAS EN EL TEXTO

1.- CÓDIGO CIVIL

Art. Número Art. Número

32 bis 579 quater 519 321

33 1241 520 618, 11 OS bis
36 1245 521 618, 625, 636, 644 bis
41 1241 522 569,570,579 bis
43 1257,1269,1707 523 404
46 1243 524 404
54 765 525 236
141 765 566 194
151 1682 577 244
152 1682 607 521
265 866 616 519
266 866 618 194,201,219,221
273 868,870 619 521,281 qUaler, 664 bis, ter
325 1559 620 194,221
399 902 622 642,664 bis
433 898 625 194,246
503 579 629 244
504 449,1431 ter, quater 635 421
506 778 637 424
507 779 641 424
508 191 643 427
509 198,200,211,223,232 644 427
540 227 645 427
512 182,791 647 427
513 251,277,714,719 648 430
514 707 652 380

l
515 405 653 449
518 388 655 393,417
734 RESPONSABILIDAD CIVIL DISPOSICIONES LEGALES CITADAS 735

ArL Número Art. Número ArL Número ArL Número

656 392,393,417,461,463,664 ter 918 225,236,237 1095 1583 1150 164

658 424,429 921 287, 758, 763, 766 1096 1610,1617 1156 164,165
659 395,402,414,468,470 931 773 1097 1628,1629 1163 413
660 462 933 773 1099 848 1172 407
661 476 953 453,460 1100 1569, 1684 1197 200,453,664 ter
662 476 954 280.461 1101 1637, 1639 1198 252,498,621,280,281 bis, ter
663 404 979 1453 1102 1653 1199 332
664 409 980 1483 1103 797,1661 1201 227
665 404 985 1483 1104 1678, 1679 1202 435
666 388,405,418 986 1483 1105 1675, 1676 1203 232
673 463 993 1449 1107 151,338,1475 1204 232,394
679 1588 994 1449 1109 181,183,689,857,1036,1115, 1242 205
680 1588 1050 184 1286,1504,1071 bis, ter. 1756 1316 bis 532
710 477 1056 184 bis, 1764 1322 205
727 331 1066 176,177,183 1110 1583 1323 498
732 1766 1067 285 1111 309,689 1324 528
740 246 1068 320.565 1112 1280,1283, 1477 1329 406
742 463 1069 321.789,677 bis, 1071 quater 1113 97,680,692.860,928,1067, 1409 219
747 246 1070 287, 765, 767 1504,677 bis, 1071 bis, ter, 1467 1766
750 246 1071 247.1226,1228,281 ter,quater quater, 1126 bis, 1178, 1431 1468 1766
751 201,219,221 1071 bis 570 quater quater 1493 498
752 221 1072 774 1114 96.864,865 1561 985,986
757 242 1074 177,183 1115 893 1572 727
768 331 1075 565,566 1116 797,895 1629 1503
793 332 1076 763,765 1117 797.893,896,906 1630 238
842 1684 1078 563,576,579 bis 1118 985 1631 985
872 780 1079 575,1530,1532,1533,1765 1119 985, 1756 bis 1646 1078
873 237 1080 576 1121 1032, 1756 bis 1647 1503
885 230,244,251 1081 703, 789, 1568 1123 868,900,958,1054 1720 1269
888 230, 244, 251 1082 789 1124 98,1054 1721 205
890 244 1083 129.133,479,1588 1125 1153 1722 205,661
892 244,722 1084 838,1538,1539 1126 1148 1913 205
895 251 1085 840,841,1538,1539 1127 1157 1950 205
901 597, 1768 1086 844 1128 1154 2015 238
902 812 1087 845 1129 1159 2030 661
903 669 1088 846 1130 1160 2051 268
904 593,1765 1089 847 1131 1163 2052 1516
905 601,669,789,1765 1090 850 1133 97,1017 2055 1516
906 595,602,669,677,1071 quater 1091 854 1134 1033 2056 1516
907 677 bis, 1198 1092 854 1135 1081 2102 819
909 811 1093 208,855 1138 268,269 2174 1097
917 225 1094 856 II39 269 2176 1097
738 RESPONSABILIDAD CIVIL
I
Ley Número Ley Número

11.719 1679 17.940 233

11.729 376 W.774 664 bis
12.631 1176 20.889 579 quater
12.867 376 21.173 579 quater
12.912 1389 bis 21.297 664 bis
12.990 1446,1455,1465 21.309 518 bis ÍNDICE ALFABÉTICO DE TEMAS
13.893 IOI4 21.342 664 bis
14.054 1446 21.541 1431 bis
14.237 879 23.054 579 sexies ABANDONO NOXAL 1162, 1163
14.786 725 23.184 1527 bis
15.448 1176 23.264 865,879,889,891 ABOGADO, responsabilidad del... 1327 a 1359
17.048 106 bis 23.928 518 ter, 521 bis Ámbito de esta responsabilidad 1327 a 1333
17.285 106,1072 24.192 1527 ter Apoderado letrado 1335 a 1338
17.418 333,1562,1602 24.193 1431 bis Deber de lealtad 1346 a 1348
17.454 360 24.240 1128 bis
Error de fundamentación 1343 a 1345
17.711 216,252,287,300,302,394, 24.557 1179bis
461,531,532,533,563,569, Indemnización 1352 a 1359
595,617,635,642,677,680, Letrado patrocinante, defensor y asesor legal 1339 a 1342
700,744,789,860,878,880, Decreto Naturaleza de la obligación 1334
1019,1031,1033,1178, 1096/85 518 ter Secreto profesional 1349 a 1351
1198,1226,1242,1243,
1269,1458,1588,1648, Dec.-Iey ABUSO DEL DERECHO (ver RESPONSABIT.IDAO POR ABUSO DEL DE-
1684,579 bis. 1071 bis. 2021/63 1625 RECHO)
quater, 1756 bis ACCIDENTE DE TRÁNSITO (ver RESPONSABiliDAD POR LAS COSAS
INANIMADAS)
IX. CONSTITUCIÓN NACIONAL (REFORMA 1994) ACCIDENTE IN l7'fNERE (ver ACCIDENTES DEL TRABAJO)
ACCIDENTES DEL TRABAJO 1165 a 1179
ArL Número Art Número Cesación de la responsabilidad 1179
Fundamentos de esta responsabilidad 1165al167
41 1796, 1797 43 1798 Infortunios del trabajo 1168 a 1170
La indemnización tarifada 1177
Opción 1178
Relación entre el accidente y el trabajo 1174 a 1176
Riesgo profesional 1171 a 1173
ACCIDENTES DEPORTIVOS, responsabilidad por... 15IO a 1527
Daños ocasionados a los participantes 1513 a 1523
Daftas ocasionados por los jugadores a terceros 1524 a 1527
740 RESPONSABILIDAD CIVIL íNDICE ALFABÉTICO DE TEMAS 741

ACCiÓN CIVIL Y ACCiÓN CRIMINAL (ver RELACIONES ENTRE ... ) ACTOS COMPLEMENTARIOS DE LAS ESCRITURAS PÚBLI-
ACCiÓN DE EN REM VERSO 1200 CAS ( ver EsCRIBANO)

ACCIÓN DIRECTA CONTRA EL ASEGURADOR DEL ACTOS DE ABNEGACIÓN O ALTRUISMO 306a312

RESPONSABLE 1589 a 1605,1712 ACTOS DE DISPOSICIÓN DEL CUERPO HUMANO 1415,1416
ACCIÓN DOLOSA 773 ACTOS DE VIOLACIÓN
Negativos 180,182
ACCiÓN PAULIANA 28
Positivos 180, 181
ACCiÓN QT,JANTI MENORIS 1097
ACUSACIÓN CALUMNIOSA 850 a 853
ACCiÓN RECURSORIA DEL CURADOR 899 a 901
ADMINISTRADORES O DIRECTORES (ver PERSONAS JURlDICAS)
ACCiÓN RECURSORlA DEL DUEÑO O GUARDIÁN 1054, 1064, 1084, 1146
ADULTERIO 1679
ACCIÓN RECURSORlA DEL PADRE 878
ADVERTENCIA AL ENFERMO 1384 a 1388
ACCiÓN RECURSORlA DEL PRINCIPAL 958
AERONAVES 1072 a 1076 y 1190 a 1197
ACCiÓN RECURSORIA EN EL CUASIDELITO 789
AGRAVACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD POR DOLO 789
ACCIÓN REDHIBITORIA 1097 ALUMNOS (Ver RESPONSABILIDAD DE LOS DffiECTORES DE COLEGIOS)
ACCIÓN VIOLENTA DE UN GRUPO (ver RESPONSABlLIDAD CQ-
AMNISTíA 1642
LECTIVA)
ANIMAL DOMÉSTICO (ver RESPONSABILIDAD POR LOS ANIMALES)
ACCIONES MIXTAS 9
ANIMAL FEROZ (ver RESPONSABILIDAD POR LOS ANIMALES)
ACCIONES PREVENTIVAS 126, 1087 ANIMALES (ver RESPONSABILIDAD POR LOS ANIMALES)
ACCIONES REIPERSECUTORIAS 9 ANTIGUO DERECHO FRANCÉS 52 a 59
ACEPTACIÓN DE RIESGOS 305 ANTIJURIDICIDAD. Concepto 171
ACREEDORES DE LA VíCTIMA 1565 En el acto ilícito 172 a 185
ACTO ABUSIVO (ver RESPONSABILIDAD POR ABUSO DEL DERECHO) En el incumplimiento contractual 184 a 190
APODERADO LETRADO. Responsabilidad deL. (ver ABOGAOO)
ACTO DE AUTORIDAD PÚBLICA 724
APRECIACIÓN DE LA CULPA (ver CULPA)
ACTO ILÍCITO
Concepto 172 APRENDICES (ver RESPONSABll.IDAD DE LOS DIRECTORES DE COLE-

De acción 180, 181 GtOS)

De omisión 180,182 AQUILlA (ver LEY AQUlLlA)
Doloso 786 a 789 ARQUITECTO, Responsabilidad del... 1500 a 1509
Ejercicio de las acciones de indemnización 1528
ARRAS 435 a 441
lnimputabilidad (ver CAUSAS DE INIMPUTABILTDAO)
Mora 208 ASESORAMIENTO JURÍDICO. Responsabilidad por... (ver ABOGA-
Potencial 178,179 DO)
Propiamente dicho 178,179 ASISTENCIA MÉDICA DE LA VfCTIMA 840
 RESPONSABILIDAD CIVIL INDICE ALFABÉTICO DE TEMAS 743

ICIAClONES. Responsabilidad de las ... (ver PERSONAS suotOl- CAUSA AJENA 678 a 680
J Caso fortuito. Caracteres 711a717
Concepto 705 a 710
~ACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD 144. 789
723 a 729
Distintos casos
~UCIÓN DE RESPONSABILIDAD (ver FACTORES DE RESPON- Efectos 718 a 722
"'DAD) Culpa de la víctima 681.682
iliSBNCIA DEL ACUSADO 1641 Culpa de la vfctima concurrente con culpa o riesgo del demandado 686 a 688
\lISTRAL Culpa de la víctima y del demandado 689 a 691
Creación (decrelo 1096/85) 518ler Culpa de la víctima y riesgo de la cosa del demandado 692 a 695
Libre convertibilidad (ley 23.928/91) 518 ter Culpa exclusiva de la víctima 683 a 685
Riesgo de ambas cosas (del demandado y de la vfctima) 696 a 700
~1'tOAYUDA 297 a 299
CAUSA EFICIENTIl. Teoría de la... (ver RELACIÓN DECAUSALlDAD)
il·'roMOTORES (ver RESPONSABILIDAD POR LAS COSAS INANIMA-
Il.\.) CAUSA PRÓXIMA. Teoría de la ... (ver RELACIÓN DECAUSALlDAD)
CAUSALIDAD (ver RELACIÓN DE CA USAUDAD)
~lrtOR DEL HECHO. Responsabilidad deL. 1575
CAUSAS DE EXONERACiÓN DE RESPONSABILIDAD 1066 a 1068. 1079.
ilrtoR NO INDIVIDUALIZADO DENTRO DE UN GRUPO (ver
1152a 1157. 1179.1188
1''toNSABIUDAD COLECTIVA)
CAUSAS DE INIMPUTAB1LlDAD (ver INIMPUTABILIDAD)
~IItORfA 753
CAUT/O DAMNIINFECTI 126
8~SE DEL NEGOCIO. Teoría de la ... 260
CAZADORES, Responsabilidad de los ... (ver RESPONSABll.IDAD co-
8IQCLETA. Riesgo de la... 704 bis LECfIVA)
810ÉTICA y RESPONSABILIDAD CIVIL l785a 1790 CERTIFICACIÓN PARA EL OTORGAMIENTO DE
8100RAFlAS NO AUTORIZADAS 579 quinquies ESCRITURAS PÚBLICAS 1490
8lJ~ PADRE DE FAMILIA 48.807 CESIONARIOS DEL CRÉDITO POR DAÑOS Y PERJUICIOS 1566
8IJ~AFE 263. 1224 CIRUGfA ESTÉTICA (ver M~DICO)
C1RUGIA REPARADORA (ver MtDICO)
r~LiFICACIÓN DE LAS QUIEBRAS 1679
847 a 849 CITACIÓN EN GARANTIA DEL ASEGURADOR 1594. 1597
rALUMNIA O INJURIA
CLÁUSULA DE IRRESPONSABILIDAD (ver CULPA; orSPENSA)
r~PITANES DE BUQUES Y AGENTIlS DE TRANSPORTES TE-
R~IlsTRES (ver HECHO DE LOS DEPENDIENTES) CLÁUSULA DE RESPONSABILIDAD 720
("AlIO DE DEMENCIA 1682. 1683 cLÁUSULA EXCLUYENTE DE RESPONSABILIDAD (ver CUL-
PA; DlSPENSA)
<'ASO FORTUITO O FUERZA MAYOR (ver CAUSA AJENA)
CLÁUSULA PENAL 380 a 477
(~.¡US DOLUS VEL CULI'A DETERMINA TUS 714
(" Caracteres 403a418
AlISA ADECUADA. Teoría de la... (ver RELAOÓN DE CAUSAL!-
Clasificación 402
l)~hl
Comparación con arras 435 a441
Comparación con obligaciones alternati vas 420 a 424
744 RESPONSABILIDAD CIVIL fNDICE ALFABÉTICO DE TEMAS 745
Comparación con obligaciones condicionales 431 a 434 CÓMPLICE DEL DELITO 843
Comparación con obligaciones facultativas 425 a 430
COMPOSICiÓN LEGAL U OBLIGATORIA 4, 734
Compensatoria 402,467 a 469
Concepto 380 a 382 COMPOSICIÓN VOLUNTARIA 3, 734
Cosas inexistentes 407 CONCUBINA, DERECHO A INDEMNIZACIÓN EN CASO DE
Cumplimiento parcial o irregular 462 a 464 HOMICIDIO 1557 a 1560
Depreciación monetaria 461 bis CONDICIÓN PREPONDERANTE, TeO/la de la.. . (ver RELACiÓN DE
Efectos 466 a 477 CAUSALIDAD)
Finalidad práctica 401
CONDfT/O SINE QUA NON, Teoria de la ... (ver RELACIÓN DE CAU·
Fuentes 445,446
SALIDAD)
Función compulsiva 3843388
Función indemnizaroria 389 a 393 CONSECUENCIAS CASUALES 599,601,603
Función resolutoria 394 a 397 CONSECUENCIAS INMEDIATAS 597,603
Incumplimiento doloso 465
CONSECUENCIAS MEDIATAS 598,603
Inmutabilidad 453 a 461
Moratoria 402, 470 a 474 CONSECUENCIAS NECESARIAS 621
Objeto 4473452 CONSECUENCIAS REMOTAS 602,603
Obligación natural 405
CONSEJEROS O CÓMPLICES DEL AUTOR DEL DELITO 1576
Obligaciones de sujeto plural 475 a 477
Pluralidad de sujetos 413 CONSENTIMIENTO DEL DADOR 1422 31428
Sujetos 447.452 CONSENTIMIENTO DEL ENFERMO 1389 a 1394
Tiempo, forma y modalidad 4423444
CONSENTIMIENTO DEL RECEPTOR 1429 a 1431
Venta de cosa ajena 406
CONSTITUCIÓN EN MORA (ver MORA)
CLÁUSULA REBUS SIC STANTIBUS 255
CONSTRUCTOR, Responsabilidad del... 1500 a 1509
CLÁUSULAS DE ESTABILIZACIÓN 517,518,1076
CONSUMIDOR, Defensa del... 1128 bis
COAUTORfA DELICTUAL y CUASIDELICTUAL 16933 1696
CONTRATO DE TRANSPORTE (ver TRANSPORTE)
CÓDIGO NAPOLEÓN 60,61,455,501,660, CONTRATO LABORAL (ver ACCIDEt<fES DEL TRABAJO)
696,807,907,929,934
CONTRATOS ALEATORIOS 271
COEXISTENCIA DEL PROCESO CIVIL Y DEL PROCESO
PENAL CONTRATOS BILATERALES Y CONMUTATIVOS 268
1633a 1650
COLEC!1VOS, Transporte en ... (ver TRANSPORTE TERRESTltE) CONTRATOS DE EJECUCiÓN DIFERIDA O CONTINUADA 272 a 275
COMMONLAW 1111 CONTRATOSGRATIrrTOS 270
COMPENSACIÓN DE BENEFICIOS (ver DAÑO) COI\'TRATOS UNILATERALES, ONEROSOS Y
COMPENSACIÓN DE CULPAS CONMUTATIVOS 269
689,690
COMPETENCIA RIESGOSA CONVENCIONES SOBRE EL CUERPO HUMANO 141331416
313,314
COSA JUZGADA 1651,1652,1680,1681
746 RESPONSABILIDAD CIVIL ÍNDICE ALFABÉTICO DE TEMAS 747

COSAS ARROJADAS 32, 1032 CUMPLIMIENTO TARDÍO 248

COSAS INANIMADAS (ver RESPONSABlllDAD POR LAS COSAS) CURADORES, Responsabilidad de los ... 897 a 905
COSAS INERTES 1045 a 1047 DAMNIFICADO DIRECTO 1530,1531
COSAS PELIGROSAS Y NO PELIGROSAS 1041 a 1047 DAMNIFICADO INDIRECTO 1532 a 1562
COSAS SUSPENDIDAS 32, 1032 DAMNUM INJURIA DATUM !O
CRÉDITO, Responsabílídad por perjuicio al 1763 a 1768 DAÑO
Actual 324,352
CUASIDELITO 857 a 862
Al interés legItimo 339
CUASIDELITOS ROMANOS 29 a 32 Al interés negati vo 158, 358
CUESTIONES PREJUDlCIALES 1677 a 1679 Al interés positivo 358
Ambiental 1792 a 1800
CULPA 745
Biológico Apéndice II
Apreciación 798 a 809
Causado con las cosas 60, 1012, 1032
Civil y culpa penal 796, 797
Cierto 324 a 327
Concurrente (ver CAUSA AJENA)
Compensación de beneficios 3673373
Contractual 817a819,918a921
Compensatorio y moratorio 341
De la víctima (ver CAUSA AJENA)
Comt1n y propio 343
De tercero (ver CAUSA AJENA)
Concepto 282 a 285
Del acreedor 689 a 691
Depreciación monetaria 483,484, 534 a 553
Dispensa
Dualidad y unidad
816 a 823
140 a 143
1 Determinación 361a373
Diferentes casos 340 a 360
En ¡aguarda 860 a 862
Directo e indirecto 344 a 346
Extracontractual 820,835 a 917
Emergente 321
Falta de ... 829 a 833
Época de la valuación 479 a482
Función de la .. (en Roma) 4Oa46
Estético Apéndice I
Grave (lata) 47
Eventual 326,352
In contrahendo 157
Extensión del resarcimiento 610a666
In eligendo e in vigUando 939
Futuro 325,352
In vigilando 864,905,907.913,1318
Genético 1776 a 1784
Leve en abstracto 48
Leve en concreto Indemnización deJ. .. (ver lNDEMNIZAOÓN)
49
Inmediato y mediato 347,348
levísima 50
Intnnseco y extrínseco 342
Presumida 860, 861,864.905,917,935,1118,1157,1318
Justificado 286a318
Prueba 824
Aceptación de riesgos 305
Sistema de nuestro Código 810 a 815
Actos de abnegación o altruismo 3063312
CULPABILIDAD 769 a 772 Autoayuda 297 a 299
CUMPLIMIENTO IRREGULAR O DEFECTUOSO 246,247
1
748 RESPONSABILIDAD CIVIL fNDICE ALFABÉTICO DE TEMAS 749

Consentimiento expreso (ver CULPA; DISPENSA) Convencional (ver CLÁUSULA PENAL)

Ejercicio de un derecho 300 a 303 Judicial 478 a 553
Estado de necesidad 291 a 294 Criterio de la valuación 543 a545
Incausalidad 289 Curso de los intereses 546a550
Inculpabilidad 288 Deudas de dinero y deudas de valor 500 a 516
Inimputabilidad 287 Indemnización como deuda de valor 534 a 540
Justificación del hecho 290 Limitaciones al principio de actualización 551.553
legitima defensa 295,296 Oportunidad procesal para invocar la depreciación 541,542
Participación en competencia riesgosa 313,314 Legal 376
Psicológico Apéndice JI DAÑO GENÉTICO 1778, 1786
Transporte be~volo 315 a 318
DAÑOS
Lucro cesante 321
Nucleares 106 bis
Modificaciones extrlnsecas 361 a 373
Previsibles e imprevisibles 350
Modificaciones intrínsecas 361 a373
Previstos e imprevistos 349 a 351
Moral
Recíprocos entre animales (ver RESPONSABlLIDAD POR LOS ANIMALES)
Concepto 556
Recíprocos entre cosas con vicio o riesgo 696 a 700
Definición 557
Fundamento 558 DAÑOS PUNmVOS (Common Low) Apéndice 11
Teoría del resarcimiento 559,560 DE EFFUSIS ET DEJECTIS 32, 1032, 1690
Teoría de la sanción represiva 561
DE posrrls VEL SUSPENSIS 32, 1032, 1690
Reparación 562 a 579
Patrimonial 322 DEBER DE GARANTIA 940
Pérdida de una chanct! 353 a 357, 1353, 1357 a 1359 DEBER DE LEALTAD DEL ABOGADO (ver ABOOAOO)
Personal 335 a 338
DEBER DE PREVISIÓN 1165 a 1167
Prueba 360
Reparación en especie 129. 130, 1588 DEBER DE SEGURIDAD 959
Reparación plena e integral 611 DEFENSA JUDICIAL, Responsabilidad por... (ver ABOOAOO)
Resarcible DELEGACIÓN DE CUMPLIMIENTO 921
Concepto 319a322
DELITO 837
Requisitos 323 a 339
Responsabilidad contractual 616 DELITO DE ACUSACIÓN CALUMNlOSA 850 a 853
Obligaciones que no tienen por objeto dar sumas de dinero 617 DELITO DE CALUMNIA O INJURIA 847 a 849
Obligaciones que tienen por objeto dar sumas de dinero 642 DELITOS CONTRA LA HONESTIDAD 846
Responsabilidad extracontractual 667 a 677
Subsistente 328 DELITOS CONTRA LA LIBERTAD INDIVIDUAL 845
Temido 126 DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD
Valuación 374,375 Destrucción de cosa ajena 856
Hurto 854
Usurpación de dinero 855
750 RESPONSABILIDAD CIVIL ÍNDICE ALFABÉTICO DE TEMAS 751

DELITOS CONTRA LAS PERSONAS DIRECTORES DE COLEGIOS Y MAESTROS ARTESANOS.

Homicidio 838 a 843 Responsabilidad de los ... 906 a 917
Lesiones 844 DISCERNIMIENTO 144,758
DELITOS DEL DERECHO CRIMINAL 837 DISPENSA DE LA CULPA (ver CULPA)
DELITOS PRETORIANOS 27 DISPENSA DEL DOLO (ver DOLO)
DELITOS PRJV ADOS 10,21,22 DISPOSICIÓN Y EJERCICIO DE LAS ACCIONES 1628
DELITOS PUBLICOS 5 DIVORCIO Y RESPONSABILIDAD CIVIL Apéndice IV
DEMENCIA 1682, 1683 DOBLE ÁMBITO DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL 166a 169
DEMENTES 765,900,954 DOCE TABLAS (ver LEY DE LAS ... )
DEPENDIENTES (ver HECHO DE LOS DEPENDIENTES) DOLO 750
Acepciones 773
DEPORTES, Espectáculos deportivos. Ley 24.192 1527 ter
Contractual
DEPRECIACIÓN MONETARIA (ver DAÑO) 774 a 777
Concepto
DEPRECIACIÓN MONETARIA Efectos 778
Cláusula penal 461 bis Dispensa 779 a 783
Impresión 281 bis. ter Prueba 784. 785
DERECHOS FLUYENTES (ver IMPREVISiÓN) Delicrual 786 a 789
DESPLAZAMIENTO DE LA RESPONSABILIDAD HACIA De subordinados 781
LA MADRE 889 a 892 Directo 788
Eventual 788
DESTRUCCION DE COSA AJENA 856
DUALIDAD Y UNIDAD DE LA CULPA 154 bis
DEUDAS DE DINERO
Indexación 664 bis. ter DUEÑO. Responsabilidad del... 862. !O56. 1079. 1133. 1505
Mora del deudor 664 bis DUEÑOS DE HOTELES Y CASAS PÚBLICAS DE HOSPEDAJE
Valorismo contractual 664 bis (ver HECHO DE LOS DEPENDIENTES)
Valorismo legislativo 664 bis
EDIFICIOS 1077 a 1087. 1507
DEUDAS DE DINERO Y DEUDAS DE V ALaR 500 a 516
EDIFICIOS EN CONSTRUCCiÓN 1082
DEUDOR DOLOSO (ver INEJECUCIÓN DOLOSA)
EFECTO RECIpROCO DE LA COSA JUZGADA 1651.1652
DIAGNÓSTICO (ver MtDlco)
EJERCICIO DE LAS ACCIONES POR INDEMNIZACIÓN DE
DINERO
DAÑOS Y PERJUICIOS PROVENIENTES DE ACTOS ILÍCITOS 1528 a 1684
Caracteres 492
Funciones 492.499 EJERCICIO DE UN DERECHO 300 a 303
Valar en curso o de cambio 490. 491 EJERCICIO IRREGULAR, ANTIFUNCION AL O ABUSIVO DE
Valor intrínseco 486.487 UN DERECHO (ver RESPONSABIUDAD POR ABUSO DE DERECHO)
Valor nominal 488. 489 ELEMENTOS DE LA MORA (ver MORA)
752 RESPONSABILIDAD CIVIL ÍNDICE ALFABÉTICO DE TEMAS 753

ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL 166al70 EXPERIMENTACIÓN MÉDICA SOBRE EL CUERPO HUMANO 1421

EMANCIPACIÓN LEGAL O VOLUNTARIA 880 EXPWTADOR DE AERONAVE, Responsabilidad del... 1075

ENERGfA ATÓMICA (ver DAÑOS NUCLEARES) EXTENSIÓN DEL RESARCIMIENTO (ver DA~O)

ENFERMEDAD 729 EXTINCIÓN DE LA ACCiÓN CIVIL 1684

ENTIDADES AUTÁRQUICAS, Responsabilidad de las ... (ver PER· FABRICANTE, Responsabilidad del... (ver PRODUCTOS ELABORA·
SaNAS JURlDICAS) DOS)
EQUIDAD (ver RESPONSABtUDAD DE EQUIDAD) FACTOR GARANTfA 827 a 1005

EQUILIBRIO DE LAS PRESTACIONES 261 FACTOR RIESGO 1006.1197

EQUIVALENCIA DE LAS CONDICIONES, Teoría de la ... (ver RE- FACTORES DE RESPONSABILIDAD 730
LACIÓN DE CAUSAUDAD)
FACTORES DE RESPONSABILIDAD DIFERENTES DE LA
ERROR DE DIAGNÓSTICO 1395, 1396 CULPA 744
ERROR DE FUNCIONARIO 1308, 1309 FACTORES OBJETIVOS DE RESPONSABILIDAD 744, 922 a 927
ERROR DE FUNDAMENTACIÓN EN DICTAMEN LEGAL 1343 a 1345 FACTORES SUBJETIVOS DE IMPUTABlLIDAD 744 a 752
ERROR DE TRATAMIENTO 1397 a 1401 FALTA DE CULPA (ver CULPA)

ERROR JUDICIAL 1321 a 1326 FALTA DE INDIVIDUALIZACIÓN DEL AUTOR DEL DAÑO
(ver REsPONSABn.lDAD COLECTIVA)
ESCRIBANO, Responsabilidad del... 1445 a 1499
Actos complementarios de las escrituras que otorgan 1490 a 1496 FALLECIMIENTO DEL ACUSADO 1640
Casos de responsabilidad notarial 1481 FARMACÉUTICOS, Responsabilidad de los ... 1442 a 1444
Exención de responsabilidad 1497 a 1499 FEDATARIO (ver EsCRIBANO)
Naturaleza de la obligación 1461 a 1476 FERROCARRIL, Transporte por... (ver TRANSPORTE TERRESTRE)
Naturaleza jurídica de la actividad notarial 1445 a 1464
FRAUS CREDlTORIUM 28
Otorgamiento de escrituras públicas 1482. 1489
Régimen de la responsabilidad 1477 a 1480 FUENTES DE OBLIGACIONES 33,39
Secreto profesional 14% FUERZA MAYOR (ver CAUSA AJENA)
ESCRITURAS PúBLICAS (ver EsCRIBANO) FUERZAS NATURALES 723
ESPECTÁCULO PÚBLICO, Responsabilidad del organizador 970 a 975, 1526 FUNCIÓN DE LA CULPA EN ROMA 40, 46
ESTADO. Responsabilidad del... (ver PERSONAS JURlOlCAS) FUNCIÓN, Ejercicio de la ... (ver HOCHO DE LOS DEPENDIENTES)
ESTADO, Responsabilidad por error judicial 1326 FUNCIONARIOS PÚBUCOS, Responsabilidad de los .. . 1276 a 1326
ESTADO DE NECESIDAD 291 a 294 Concepto 1276 a 1279
EXCESO DE LA NORMAL TOLERANCIA ENTRE VECINOS Coordinación de las responsabilidades del funcionario público
(ver RESPONSABILIDAD POR EXCESO DE LA NORMAL TOLERANCIA) y del Estado 1320
Cul pa del funcionario 1304 a 1309
EXONERACiÓN DE RESPONSABILIDAD (ver CAUSAS DE EXONE·
Cumplimiento irregular de las obligaciones legales 1300 a 1303
RACIÓN)
754 RESPONSABILIDAD CIVIL
INDICE ALFABÉTICO DE TEMAS 755
Debe tratarse de funcionario público 1294
Representantes convencionales 989,990
En el ejercicio de sus flUIciones 1295 a 1299
Representantes legales 988
Error judicial 1321 a 1326
Responsabilidad extracontractual
Legitimación pasiva 1310.1313
Acción recursoria 958
Régimen legal 1280 a 1293
Acto ilícito del subordinado 953.956
Responsabilidad indirecta de los agentes públicos 1314.1319
Ejercicio de la función 948 a 952
FUNDACIONES, Responsabilidad de las ... (ver PERsONAS JUR!oICAS) Fundamento de la responsabilidad 929 a 942
FUNERALES, Gastos 840 Legitimación pasiva 957
24
Relación de dependencia 944 a 947
FURTUM
De tercero 728
GARAGISTA, Responsabilidad del... 1005 Del hombre 87
GARANTIASCOLECTIVAS 1709 a 1713 Del prlncipe 724
Involuntario (ver REsPONSABnJDAD DE EQUIDAD)
GASTOS DE ASISTENCIA MÉDICA 840
Propio 836,918,919
GENOMA HUMANO, Proyecto 1787 Sobreviniente 715
GRADUACIÓN DE LAS CULPAS EN ROMA 46 a 51 HOMICIDIO 838 a 843, 1537 a 1562
GUARDA COMÚN 1733 a 1735 HONESTIDAD, Delitos contra la... 846
GUARDA INTELECTUAL 1058 HOSPITAL 1373, 1374
GUARDA JURíDICA 1057 HOTELES Y CASAS PÚBLICAS DE HOSPEDAJE (ver HECHO DE
GUARDA MATERIAL 1057 LOS DBPENDIENTES)

GUARDIÁN HUELGA 725

Concepto 86, 1057
HURTO 854
Responsabilidad del... 862, 1056, 1079, 1142
IGLESIA CATÓLICA, Responsabilidad de la ... (ver PERSONAS JUro-
GUERRA 726 D1CAS)

HABILITACiÓN DE EDAD PARA EJERCER EL COMERCIO 881 ILICITUD 117a130

HECHO Objetiva y subjetiva 177 bis
Actual 716
IMPREVISIBILIDAD 712
Ajeno 714,863,920,921
87 IMPREVISIÓN 252
Autónomo de la cosa
De los dependientes 920 Ámbito de aplicación 267 a 275
Responsabilidad contractual Caracteres del hecho 265,266
Capitanes de buques, etc. 999 a 1001 Depreciación monetaria 281 bis, ter, qllater
Dueños de hoteles, etc. 994 a 998 Derechos fluyentes 273
Empleo ilícito de representantes 991 Efectos 278 a 281
Intervención por sí mismo 987 Fundamentos jurídicos (Teorías) 259 a 263
Principio general 983 a 986 Orlgenes de la leorla 253 a 257
 INDlCE ALFABlITlCO DE TEMAS 757
756 RESPONSABILIDAD CIVIL

277 INFLUENCIA DE LA SENTENCIA CIVIL SOBRE LA

Pacto de garantía
264 a 281 CRIMINAL 1674. 1683
Régimen legal
Requisitos de aplicabilidad 276 INfORMACIONES INEXAcrAS, Responsabilidad por. .. Apéndice VI
Rescisión 279 Apéndice V
INfORMÁTICA y RESPONSABILIDAD CIVIL
Revisión 280
INFORTUNIO DEL TRABAJO (ver ACCIDENTES DEL TRABAJO)
IMPUTABILIDAD 753 a 758
INGENIERO, Responsabilidad del... 1500 a 1509
IMPUTABILIDAD DE LA INEJECUCIÓN 251.281
INIMPUTABILlDAD 287, 759
INCAUSALlDAD 289 Acto ilfcito 762.768
727 Incumplimiento contracrual 760, 761
INCENDIO
642, 665, 666 INIMPUTABILlDAD DE LA INEJECUCIÓN (ver CASO FORTurro)
INCONDUcrA PROCESAL MALICIOSA
INJERTOS DE ÓRGANOS (ver M~D1co)
INCULPABILIDAD 288
INJURIA 22,23
INCUMPLIMIENTO ABSOLUTO 243 a 250
INSCRIPCiÓN DE TITULOS EN EL REGISTRO DE LA
INCUMPLIMIENTO MALICIOSO (ver INElECUCIÓN)
PROPIEDAD INMUEBLE, Responsabilidad del escribano 1491 a 1494
INCUMPLIMIENTO RELATIVO (ver MORA)
INSTITUCIONES (JUSTIN1ANO) 36
INDEMNIZACIÓN
Atenuada 144 lNSTlTUTAS (GAYO) 38
Caracteres 135.137
INTERÉS DE CONFIANZA 158
Como deuda de valor 534 a 540
131 INTERés DE CUMPLlM1ENTO 158
Concepto
fundamento 138 INTERÉS LEGITIMO 339
Limitada 1076, 1208 INTERÉS POSITIVO Y NEGATIVO (ver DA~O AL .. .)
Naturaleza jurídica 132 a 134
INTERESES COMPENSATORIOS O RETRIBUTIVOS 643
Tarifada 1177
Concepto 643
Valuación 139
Convencionales 643
INDEPENDENCIA DE LAS ACCIONES 1610 a 1632 Curso de los ... 546 a 550, 647.651
INDEXACiÓN 664 bis, ter Legales 643
Monto de los intereses moratarios 652a655
INDIGNIDAD PARA SUCEDER 843
Moratorios o punitorios 644 a 646
INEJECUCIÓN DOLOSA 640,641 Represivos 655
INEJECUCIÓN MALICIOSA 636 a 639 INTERPELACiÓN (ver MORA)
lNEVrrABILIDAD 713 INTERRUPCIÓN DEL NEXO CAUSAL (ver RELACiÓN DE CAUSALI-
DAD)
INEXCUSABILIDAD DE LA RESPONSABILIDAD DEL PRINCI-
PAL (ver HECHO DE LOS DEPENDIENTES) INTERVALO LÚCIDO 900
758 RESPONSABILIDAD CIVIL INDICE ALFABÉTICO DE TEMAS 759

INTERVENCiÓN ACUMULA11VA O CONCURRENTE EN EL LIBERTAD DE PRENSA 336 duodecies

ACTO ILICITO 1677
LIBERTAD INDIVIDUAL. Delitos contra la ... 845
INTERVENCiÓN CONJUNTA O COMúN EN EL ACTO ILIClTO 1693 a 1696
LOCACIÓN 727.985.986
INTERVENCiÓN DISYUNTA O ALTERNATIV A EN EL ACTO
LOCACIÓN DE OBRA 985. 1078. 1503
ILlCITO 1698
LOCACIÓN DE OBRA (ABOGADO) 1332
INTERVENCiÓN QUIRÚRGICA (ver M~D1co)
INTIMIDAD (ver PROTECCIÓN JURIDlCA DE LA.. .) LOCACIÓN DE SERVICIOS (ABOGADO) 1332
LUCRO CESANTE (ver DAÑO)
IRRESPONSABILIDAD DEL ESTADO (actuación judicial
legItima) 1325 MALA CALIDAD DE MATERIALES 1078. 1507

JUECES. Responsabilidad de los ... MALICIA (ver INEJECUCIóN MALICIOSA)

1321 a 1326
MANDATARIO JUDICIAL. Responsabilidad del... (ver ABOGADO)
JUGADORES, Daños ocasionados a los ... 1513a 1523
Daños ocasionados por los ... 1524 a 1527 MAQUINISMO 737.1026
JURISDICCIÓN PENAL 1621 MATRIMONIOS. Nulidad o validez de los ... 1679
MEDICINA CURATIVA (verM~D1co)
LEGíTIMA DEFENSA 295.296
LEGmMACIóN ACTIVA EN CASO DE DELITOS Y MÉDICO. Responsabilidad del... 1360 a 1440
CUASIDELITOS CONTRA LAS COSAS 1582 a 1585
Advertencia al enfenna 1384 a 1388
Ámbito de esta responsabilidad 1360 a 1374
LEGmMACIÓN ACTIVA EN CASO DE DELITOS Y
Casos de reslxmsabi Iidad 1383
CUASIDELITOS CONTRA LAS PERSONAS 1530 a 1573 Cirugía estética 1432 a 1440
LEGmMACIÓN ACTIVA EN CASO DE HOMICIDIO 1553 a 1562 Consentimiento 1389 a 1394
LEGmMACIÓN ACTIVA EN PROCESO PENAL 1622 a 1626 Consentimiento del dador 1422 a 1428
Consentimiento del receptor 1429 a 1431
LEGmMACIÓN PASIVA EN CASO DE DELITOS Y
Diagnóstico 1395 a 1396
CUASIDELITOS CONTRA LAS COSAS 1586 a 1605 Establecimientos asistenciales 1431 qualer
LEGmMACIÓN PASIVA EN CASO DE DELITOS Y Experimentación médica hecha sobre el cuerpo humano 1421
CUASIDELITOS CONTRA LAS PERSONAS 1574 a 1581 Intervención quirúrgica 1404 a 1407
LEGlTlMACIÓN PASIVA EN CASO DE HOMICIDIO 1574 a 1581
Naturaleza de la obligación 1375 a 1377
Pluriparticipación profesional 1431 ter
LESIONES 844
Relación de causalidad 1378 a 1382
LETRADO PATROCINANTE. Responsabilidad del... Respeto a la integridad del cuerpo humano 1409 a 1420
(ver ABOGADO) Trasplante de órganos 1408.1431 bis
LEY AQUILlA 10 a 20 Tratamiento 1397 a 1403
LEY DE LAS DOCE TABLAS 7.8 MENORES DE 10 AÑOS 763. 764. 870. 910
LEY DEL TALIÓN 2 MERCOSUR. Tratado de Asunción 1128 bis
LEY FRANCESA DEL 4 DE JUNIO DE 1970 1747 a 1756
760 RESPONSABILIDAD CIVIL
IN DICE ALFABÉTICO DE TEMAS 761

MOLESTIAS DE VECINDAD (ver RESPONSABILIDAD POR EXCESO MORAL

DE LA NORMAl.. TOLERANCIA)
Amplitud del concepto de daño moral 557 quater
Bien jurídico e interés legítimo 557 bis
MORA
Concepto 556
Acto ilícito 208
Daño patrimonial y daño extrapatrimonial 557ur
Cesación 235 a 237
Definición 557
Concepto 191 , 192
Determinación y valuación 561
Constirución en 195a197
Fundamento y naturaleza de la reparación 558
Convencional 200
Legitimación acti va 574
Del acreedor 238 a 242
Régimen de la reparación 562
Depreciación monetaria 664 bis
Teoría de la sanción ejemplar o represiva ' 560
Derecho a pagar 234
Teoría del resarcimiento 559
Deudor en mora 664 bis
Efectos 228 a 234 NEXO CAUSAL (ver RELACIÓN DE CAUSALIDAD)
Elementos 193 a 197 NEXO ENTRE ACCIDENTE Y TRABAJO (ver Accnmmos DEL
Ex perSOI1ll 195,198,216bis TRABAJO)

Exr. 195,216 NUUDAD DE LOS MATRIMONIOS 1679

Imposibilidad de interpelaOón 210
OBEDIENCIA DEBIDA 1306
Imprevisión 231
Interpelación 224 a 228 OBLACiÓN VOLUNTARIA DE LA MULTA 1642
Interpelación convencional 217 OBUGACIÓN ALTERNATIVA 420
Interpelación legal 205
OBUGACIÓN CONDICIONAL 431
Lugar de pago 223
Obligaciones puras y simples 219 OBLIGACIÓN DE GARANTÍA 982 a 1002
Pacto comisorio 231,232 Casos legales 992 a 1002
Plazo esencial 201 a 204 OBUGACIÓN DE NO HACER 250
Plazo expresamente convenido 216
OBUGAC1ÓN DE SEGURIDAD 959 a 981
Plazo expreso en obligaciones recíprocas con pacto
comisario tácito 221 bis OBUGACiÓN DE SEGURIDAD CON RESPECTO AL OBJETO 1003 a 1005
Plazo incierto 222 OBLIGACIÓN FACULTATIV A 425
Plazo indetenninado 221
OBLIGACIONES DE MEDIO Y DE RESULTADO 825 a 827,1336,1340,
Plazo tácito 218
1364, 1376, 1471, 1502
Poseedor de mala fe 201
Prescripción (suspensión) 233 OBLIGACIONES QUE NO TIENEN POR OBJETO DAR SUMAS
Recíproca 231 DE DINERO 617 a 641
Reconocimiento de la... 209
OBLIGACIONES QUE TIENEN POR OBJETO DAR SUMAS DE
Renuncia 235
DINERO 642.666
Responsabilidad 228,229
Retardo 194 OBSTÁCULO INVENCIBLE 717
Riesgos (Traslación) 230
762 RESPONSABILIDAD CIVIL íNDICE ALFABÉTICO DE TEMAS 763

OCASIÓN DE LA fUNCIÓN 949, 1272 Responsabilidad contractual 1245, 1246

OMISIÓN DOLOSA (ver DOLO) Responsabilidad de las ... 1241 a 1275
Responsabilidad extracontractual 1247, 1248
OPCiÓN AQUlLlANA 145 a 154
Sujetos pasivos comprendidos 1241 a 1244
ORGANlZACIÓN JURfDICA DE LA SANCiÓN 3,4 Teoría de la ficción 1249
ORGANIZADOR DE ESPECTÁCULOS PÚBLICOS 970 a 975, 1526 Teorías negatorias 1250 a 1254
ÓRGANOS VITALES. Trasplante de ... (ver M~DIco) Teorías realisl3S 1255
PLAW
OTROS PROFESIONALES DEL ARTE DE CURAR 1441 a 1444
Esencíal 201 a 204
PACTA SUNT SERVANDA 255 Expreso 216
PACTO COMISORlO 221 bis, 232 Incierto 222
Indeterminado 221
PACTO DE GARANTíA 720
Tácito 218
PACTO DE GARANTíA (IMPREVISIÓN) 277 PLURALIDAD DE DAMNIFICADOS 1567 a 1573
PADRES, Responsabilidad de los ... 865 a 895 PLURALIDAD DE SUJETOS 1692
PARTICIPACIÓN EN UNA COMPETENCIA R1ESGOSA 313,314
POSEEDOR DE MALA FE 207
PARTICULAR OFENDIDO POR EL DELITO 1624 a 1626
POSEEDOR VICIOSO 207
PASAJEROS. Daños causados a los ... (ver TRANSPORTE)
PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN CIVIL 233, 1684
PATRIA POTESTAD 879
PRESCRIPCIÓN DE LA ACCiÓN PENAL 1642 a 1650
PATROCINlO JUDICIAL, Responsabilidad por .. (ver ABOGADO)
PRESTACIÓN IMPOSIBLE 224
PELIGRO
Dinámico 1044,1045 PRESUNCiÓN DE CAUSALIDAD 606,607
Estático 1044, 1045 PRESUNCIÓN DE CULPA (ver CULPA)
PENA PRIVADA 3,124 PRESUNCIÓN DE DAÑO 1541,1542
PENADOS 904 PRESUPOSICIÓN, TeOlía de la. .. 259
PERJUICIO AL CRÍ'.DlTO (ver RESPONSABll.lDAD POR.. ) PRIVADOS ACCIDENTALMENTE DE RAZÓN 766 a 768
PERSONA QUE LUCRÓ CON LOS EFECTOS DE UN DELITO 1577 PROCESO CIVIL 1612.1616,1633,1634
PERSONA QUE SE SIRVE DEL ANIMAL (ver RESPONSABILIDAD
PROCESO PENAL 1612,1616,1621, 1622,
POR LOS ANIMALES)
1633,1653,1661 a 1666
PERSONAS JURIDICAS \703 a 1708 PROCREACIÓN ASISTIDA 1781 a 1784
Criterios de interpretación 1258 a 1261
PROCURACIÓN, Responsabilidad por ejercicio de la ... (ver ABOGADO)
El derecho argentino antes de la reforma (ley 17.711) 1256
El texto legal y sus fuentes 1257 PRODUCTOS ELABORADOS 1088 a 1128
Evolución jurisprudencia} 1262 a 1268 Acción conlra el fabricanle o productor II09a1126
Reforma introducida por la ley 17.711 1269, 1275 Acción contra el proveedor o vendedor 1099 a 1108
764 RESPONSABIUDAD CIVIL
ÍNDICE ALFABÉTICO DE TEMAS 765
PROHIBICiÓN DE DISPENSA (ver CULPA) RELACiÓN EN1RE LA ACCiÓN CIVIL Y LA ACCIÓN
PROTECCiÓN JURlDlCA DE LA INTIMIDAD 579 ter, quater, quinquies CRIMINAL 1606 a 1632
PROTECCiÓN JUruDlCA DE LA PERSONA CON1RA INFOR- Disposición y ejercicio de las acciones 1628
MACIONES INEXACTAS O AGRAVIANTES Efecto de la independencia de las acciones 1627
Derecho de rectificación o respuesta 579 septies El artículo 29 del Código Penal 1617 a 1626
Responsabilidad civil por daftos 579 septies Excepción al principio 1629 a 1632
PROTOCOLO NOTARIAL (ver EsCRIBANO) La cuestión de la independencia de ambas acciones 1610 a 1616

PRUEBA DE LA CULPA (ver CULPA) RENUNCIA A LA ACCiÓN CIVIL 1629 a 1632, 1684
PRUEBA DEL DAÑO (ver DAÑO) REPARACiÓN DEL DAÑO 123
PRUEBA DEL DOLO (ver DOLO) REPARACiÓN DEL DAÑO MORAL (ver DAÑo MORAL)
QUERELLANTE EN EL PROCESO PENAL 1624 a 1626 REPARACiÓN EN ESPECIE 129,130, 1588
QUIEBRAS DE LOS COMERCIANTES 1679 REPARACiÓN PARCIAL 144,789, 1076, 1176, 1209
RAPIÑA 26 REPARACIÓN PLENA O INTEGRAL (ver DAÑO)

REAJUSTE DE DEUDAS DE DINERO 664 bis. ter REPRESENTANTES CONVENCIONALES 989,990

REBUS SfC STAl'lTfBUS (ver CLÁUSULA) REPRESENTANTES LEGALES 988
RECI1FJCACIóN O RESPUESTA 579septies RESARCIMIENTO, Extensión del... 610 a 615
REGÍMENES DE RESPONSABILIDAD CON1RACTUAL y 143 RESARClMIENTO POR EQUIVALENTE 133
EXTRACONTRACTUAL RESARCIMIENTO SUPLEMENTARIO 656 a 664
Diferencias 144
Opción 145 a 154 RESPETO A LA INTEGRIDAD DEL CUERPO HUMANO 1409 a 1420

RELACiÓN DE CAUSAUDAD RESPONSABILIDAD COLECI1V A 1685 a 1762

Concepto 580 a 582 RESPONSABILIDAD CONCURRENTE O ACUMULATIV A 1697
Consecuencias causales 599, 601, 603,672
RESPONSABILIDAD CONNNTA O COMúN 1065, 1693
Consecuencias inmediatas 597,603,671
Consecuencias mediatas 598,603,671 RESPONSABILIDAD CON1RACTUAL 140 a 143, 859 a 1005,
Consecuencias remotas 602,603,677 1164 a 1197, 1245, 1246
Interrupción del nexo causal 678 a 729 RESPONSABILIDAD DE EQUIDAD 1198a1209
La causalidad en el Código Civil 594 a 609 RESPONSABILIDAD DEL ABOGADO (ver ABOGADO)
Teorla de la causa adecuada 590 a 593
RESPONSABIUDAD DEL ARQUITECTO (ver ARQUITECTO)
Teoóa de la C3U53 eficiente 589
Teoría de la causa próxima RESPONSABILIDAD DEL CONSTRUCTOR (ver CoNSTRUCTOR)
586,587
Teoóa de la condición preponderante 588 RESPONSABILIDAD DEL ESCRIBANO (ver esCRIBANO)
Teorfa de la equivalencia de condiciones 583 a 585 RESPONSABILIDAD DEL ESTADO (acto ilícito del magistrado) 1324
Teoría del segujmiento del efecto dañoso 593 bis RESPONSABILIDAD DEL INGENIERO (ver INGENIERO)
RELACiÓN DE DEPENDENCIA (ver HECHO DE LOS DEPENDIENrES)
766 RESPONSABILIDAD CIVIL fNDlCE ALFABÉTICO DE TEMAS 767
RESPONSABILIDAD DEL PRINCIPAL (ver HECHO DE LOS DEPEN- RESPONSABILIDAD POR ACCIDENTES DEL TRABAJO (ver
OforrES) ACIDENTES DEL TRABAJO)
RESPONSABILIDAD DE LAS PERSONAS NRIDlCAS (ver RESPONSABILIDAD POR ACCIDENTES DEPORTIVOS 1510a 1527 ter
PERSONAS JUlÚDICAS) RESPONSABILIDAD POR EXCESO DE LA NORMAL
RESPONSABILIDAD DE LOS DIRECTORES DE COLEGIO 906a917 TOLERANCIA 1232 a 1238
RESPONSABILIDAD DE WS FUNCIONARIOS PÚBLICOS (ver RESPONSABILIDAD POR LAS COSAS INANIMADAS 1007 a 1128
FUNCIONARIOS PÚBLICOS) Aeronaves 1072 a 1074
RESPONSABILIDAD DE LOS PADRES 865 a 905 Automóviles 1022. 1070. 1071
Carácter de la responsabilidad 1060 a 1065
RESPONSABILIDAD DE WS T1JI'ORES y CURADORES 896 a 905
Causas de exoneración 1066 a 1068
RESPONSABILIDAD DISYUNTIVA O ALTERNATIV A 1061,1145. Cosas peligrosas y cosas no peligrosas 1041 a 1047
1698 a 1701 Dai\os causados con las cosas y por las cosas 1032 a 1040
RESPONSABILIDAD, Doble ámbito de la ... 166 a 169 Edificios 1077 a 1087
El sistema impuesto por la ley 17.711 1019
RESPONSABILIDAD, Elementos comunes de la... 170
Justificación de la reforma 1020 a 1031
RESPONSABILIDAD EN EL TRANSPORTE DE PERSONAS (ver Personas responsables 1056 a 1059
TRANSPORTE)
Productos elaborados 1088 a 1128
RESPONSABILIDAD EXTRACON1RACfUAL 140 a 143, 835, 927 a 958, Sistema antes de la ley 17.711 1007 a !OI8
1006 a 1163, 1247 a 1275 Vicio y riesgo 1048 a 1055
RESPONSABILIDAD INDIRECTA PERSONAL 877 RESPONSABILIDAD POR LOS ANIMALES 1129.1163
RESPONSABILIDAD MÉDICA (ver MÉDICO) Carácter de esta responsabilidad 1141 a 1147
RESPONSABILIDAD NOTARIAL (ver ESCRIBANO) Cesación de la responsabilidad 1152 a 1158
Daf10 recíproco 1160
RESPONSABILIDAD OBJETIVA 922 a 926, 1023, 1083, 1129, 1164 a 1238 1148 a 1151
Daños por los que se responde
Extensión del resarcimiento 667 bis 1129 a 1131
Fundamento de la responsabilidad
RESPONSABILIDAD, Opción entre ambos sistemas de... 145al54 Improcedencia del abandono 1163
RESPONSABIlJDAD PATRONAL (ver ACCIDENTES DEL TRABAJO) Personas responsables 1133 a 1140
Régimen legal 1132
RESPONSABILIDAD POR ABUSO DEL DERECHO 1210 a 1231
Supuesto del animal feroz 1159
Ámbito de aplicación 1226.1231
Concepto 1210 a 1215 RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL 155.159.165
Criterio económico 1219 RESPONSABILIDAD POR PERJUICIO AL CRÉDITO 1763 a 1768
Criterio ético 1224.1225
RESPONSABIlJDAD SIN CULPA 922 a 926,1205. 1229, 1237
Criterio funcional o finalista 1220
Criterio intencional 1217 RESPONSABILIDAD SUBSIDlARJA O EXCLUYENTE 862
Criterio técnico 1218 RESPONSABILIDADES ESPECIALES 1239,1240
Criterios doctrinarios 1216
768 RESPONSABILIDAD CIVIL íNDICE ALFABÉTICO DE TEMAS 769
RESPONSABILIDADES ESPECIALES (ver ABOGADO, ARQUITEC- De vida 1561, 1562
TO. ACCIDENTES DEPORTIVOS. CoNSTRUcrOR. EscRIBA.""IO, FuNOONA- De responsabilidad civil 823,1712
R10S púBuCOS,lNGENlERO, MéDICO, PERsONAS JURlDICAS) Obligalorio 1030
RETARDO (ver MORA) Por riesgo de productos elaborados 1128
RIESGO CONCURRENTE CON CULPA DE LA VíCTIMA 692 a 695 SENTENCIA ABSOLUTORIA EN PROCESO PENAL 1621,1661 a 1667
RIESGO CREADO 67 a 72, 76 a 79, 738, SENTENCIA CONDENATORIA EN PROCESO PENAL 1618,1621. 1653 a 1660
1006 a 1197, 1757 SENTENCIA EN EL PROCESO CIVIL 1634 a 1642, 1674 a 1683
RIESGO DE AMBAS COSAS 696 a 700 1769, 1775
SIDA, Responsabilidad por conJagio del...
RIESGO PROFESIONAL 738, 1166, 1I71 SIMPLES ASOCIACIONES, Responsabilidad de las ... (ver PERSO-
RIESGO REcfPROCO 696 a 700 NAS JUR!oICAS)

RIESGOS DEL TRABAJO, Ley 24.028 SISTEMAS DE RESPONSABILIDAD (ver REOIMENES OE RESPON-
1179bis
SABJUOAD)
ROBO 24,728
SOBRESEIMIENTO 1668.1673
RUINA TOTAL O PARCIAL DEL EDIFICIO 1078, 1506
SOCIALIZACIÓN DE RIESGOS 1030,1127,1757,1761,1762
SANATORIO, Responsabilidad del... 1373, 1374
SOCIEDADES CIVILES Y COMERCIALES, Responsabilidad de
SANOÓN 119 la.s ... (ver PERSONAS JVR.1orCAS)
SANCIÓN REPRESIVA 120,1611 SOLIDARIDAD DE LOS AUTORES DEL ACTO ILlCITO 1581
SANCIÓN RESARCITORlA 119, 121, 125, 1611 SOLIDARIDAD DE LOS DUEÑOS O GUARDIANES 1065,1147
SANCIONES, Diferenciación de las... 5, 6, 122 SOLIDARIDAD DEL DUEÑO O GUARDIÁN Y TERCEROS 1068
SECRETO PROFESIONAL 900
SORDOMUDOS, Responsabilidad de los ...
Abogado 1349 a 1351
SUBORDINADOS (ver DEPENDIENTES)
Escribano 1496
SUCESORES UNIVERSALES DEL AUTOR Y CÓMPLICES 1580
SECTOR DE APLICACIÓN DEL FACTOR "ABUSO DEL
DERECHO" 1210a 1231 SUCESORES UNIVERSALES DEL DAMNIFICADO 1563, 1564

SECTOR DE APLICAOÓN DEL FACTOR "EQUIDAD" 1198 a 1209 SUJETOS DE LA ACCIÓN DE DAÑOS Y PERJUICIOS 1530 a 1605

SECTOR DE APLICACIÓN DEL FACTOR "EXCESO DE LA SUSPENSIÓN DE LA PRESCRIPCIÓN DE LA ACOÓN CIVIL 1643 a 1650
NORMAL TOLERANCIA ENTRE VECINOS" 1232 a 1238 SUSPENSIÓN DE LA SENTENCIA EN EL PROCESO CIVIL 1634 a 1638
SECTORES DE APLlCAOÓN DEL FACTOR "GARANTfA" 927 a 1005 T AXlMETROS, Transporte en... (ver TRANSPORTE OE PERSONAS)
SECTORES DE APLICACIÓN DEL FACTOR "RIESGO" 1006 a 1197 TECNOLOGíAS BIOMÉDICAS 1785 a 1790
SECTOR DE APLICACIÓN DEL FACTOR "SUBJETIVO" 834 TEORíA DE LA CAUSA ADECUADA (ver RELACIONOE CAUSAU-
SEGURO OAD)

Contra daños 1711 TEORíA DE LA CAUSA EFICIENTE (ver RELACION DE CAUSAU-

De accidentes del trabajo 1173 DAO)
 I
1

770 RESPONSABILIDAD CIVIL I fNDICE ALFABÉTICO DE 'lEMAS 771

TEORIA DE LA CAUSA PRÓXIMA (ver RELACIÓN DE CAUSALI- VENGANZA PRIVADA 2,3,733

DAD)
VETERINARIOS, Responsabilidad de los ... 1441
'lEORlA DE LA CONDICiÓN PREPONDERAN'ffi (ver RELACIÓN
VICIO DE CONSTRUCCIÓN Y DEL SUELO 1078, 1507
DE CA USALIDAD)
VICIO DE LA COSA (ver REsPONSABILIDAD POR LAS COSAS INANI-
TEORIA DE LA EQUIVALENCIA DE CONDICIONES (ver RELA-
MADAS)
CIÓN DE CAUSALIDAD)
TEORlA DE LA IMPREVISIÓN (ver IMPREVISIÓN) VIDA HUMANA COMO VALOR PATRIMONIAL 554, 555
TEORfA DE LA SANCIÓN REPRESIVA O EJEMPLAR (ver VíNCULO DE CAUSALIDAD (ver RELACIÓN DE CAUSAUDAD)
DAÑO MORAL) VIUDA E HIJOS DEL MUERTO 1538, 1541
TEORfA DEL RESARCIMIENTO (ver DAÑo MORAL)
TEORIA DEL SEGUIMIENTO DAÑOSO (ver RELACIÓN DE CAUSA-
LIDAD)
TRACTO SUCESIVO (ver IMPREVISIÓN)
TRANSACCiÓN SOBRE ACCIÓN CIVIL Y ACCIÓN CRIMINAL 1684
TRANSPORTADOR, Responsabilidad del... (ver TRANSPORTE)
TRANSPORTE AÉREO 1190 a 1197
TRANSPORTE BENÉVOLO 315a318
TRANSPOR'lE DE PERSONAS 1180 a 1189
TRANSPOR'lE MARíTIMO 1187
TRANSPOR'lE TERRESTRE 1182
TRASPLAN'ffi DE ÓRGANOS, Ley 21.541 1431 bis
TRATAMIENTO (ver MEDICO)
TUTORES, Responsabilidad de los ... 896 a 905
UNICIDAD DEL FENÓMENO RESARClTORlO 154 bis
VALIDEZ DE LOS MATRIMONIOS 1679
VALOR DEL DINERO (ver DAÑO)
VALUACIÓN CONVENCIONAL (ver DAÑO)
VALUACiÓN JUDICIAL (ver DAÑO)
VALUACIÓN LEGAL (ver DAÑO)
VECINOS, Responsabilidad entre ... (ver RESPONSABnJDAD POR EX-
CESO DE LA NORMAL TOLERANCIA)
VENDEDOR, Responsabilidad del... (ver PRODUCTOS ELABORADOS)
 íNDICE SISTEMÁTICO

Propósitos y plan de la obra. .......... .......... ...................... ................ .. ...................... 7

Prólogo a la tercera edición ................................................................................... II
Prólogo a la cuarta edición .................................... ................................................ 13
PrólogO a la quinta edición.................................................................................... 15
Prólogo. la sexta edición .... ................... ........ ..... ............. ..... .......... ...... ........ ........ 17
Prólogo a la stptima edición.................................................................................. 19
Prólogo a la octava edición.................................................................................... 21
Prólogo a la novena edición ....................................................... ,.......................... 23

1
PARTE HISTÓRICA

CAPfruLo 1
LAS ETAPAS DEL PROCESO

J. LA REACCI6N HUMANA FRENTE AL DAÑO: 1-2........ ...................... 27

11. ORGANlZACl6N JURIDICA DE LA SANCI6N...................... ............... 28
3-4. De la venganza a la composición ...................................................... 28
111. LA DIFERENClACl6N DE LAS SANCIONES:....................................... 29
5-6. La "'presión del delito y la reparación de los daños. ...... ...... ............ 29

CAPfruLo II
LA CUESTIÓN EN ROMA

1. LA LEY DE LAS DOCE TABLAS: 7-9............................................ 31

Il. LA LEY AQU/LIA: 10-20................. ..................................................... 32
774 RESPONSABILIDAD CIVIL lNDICE SISTEMÁnco 775

III. WS DEUTOS PRIVADOS DEL "/US ClVlLE": 21-22 ....................... . 36 119-124. Sanción ......................................................................... .. 74
23. La injuria ........................................................................................... .. 37 125-128. La sanción resarcitotia ........... ........... .,...................................... . 77
24. El robo (furtum) .......................................... .................... .. ...... ........... . 37 129-130. La reparación en especie ......................................................... . 78
25. El dafio causado injustamente (damnum iniuria datum) ................... . 37 lll. LA /NDEMNI"ZAC/6N ................................... .... .................................... .. 79
26. L.a rapiña ,.................. ,............................................. ,................. ......... . 37 131. Concepto ..................................................................... .................... . 79
27-28. Otros delitos (delitos pretorianos) ............................................... . 37 132-134. Nalllraleza juñdica .................................................................. .. 79
IV. WS CUASIDEUTOS: 29-32 ................................................................... 38 135-137. Caracteres .................................................................. . 80
V. LOS DEUTOS Y CUASIDEUTOS COMO FUENTES DE OBUGACIO- 138. Fundamento ...................................................................................... 82
NES: 33-39 ................................................................................................ 39 139. Valuación (Remisión) ............ ....... ....................... .......................... .. 82
VI. FUNCiÓN DE LA CULPA: 4~....... ............. ... ............ ...... ................... 42
47. La culpa grave (lata) ................................................. .......... ............... 44 CAPITuLo VI
48. La culpa leve en abstracto......... ........................... .. ............................ 45
SISTEMAS DE RESPONSABILIDAD
49. La culpa leve en concreto ............... ................ :......... ......................... 45
SO-51. La culpa lev(sima.......................... ................................................ 45
l . RESPONSABIUDAD CONTRACTUAL y EXTRACONTRACTUAL ...... 85
140-143. Dualidad y unidad de la culpa.................. ................................. 85
CAPtruLoIU 144. Diferencias entre ambos regímenes: a) Prueba de la culpa. b) Exten-
LA CUESTIÓN EN FRANCIA sión del resarcimiento. e) Constitución en mora. d) Prescripción. e) Dis-
cernimiento. t) Daño moral. g) Atenuación de la responsabilidad. h) Fac-
1. EL ANTIGUO DERECHO: 52-59 ............................................ ............... 47 tores de responsabilidad diferentes de la culpa ........................................ 87
n. EL CÓDIGO NAPOLE6N: 60-62........ .. ................... ... .................. ...... .... 145-154. Opción entre ambos sistemas .................................................... 89
IU. LA EVOLUCI6N DE LA DOCTRINA, LA JURISPRUDENCIA Y LA LE-
50
• 11. UNICIDAD DEL FEN6MENO RESARCITORIO ................................... 93
GISLACI6N: 63-93........ ......... ........... ................................. ........ ....... ...... 52 154 bis. Tesis de la dualidad............ ...................................... .. ................ . 93
Tesis de la unidad. ......... .............. .. .................. .................... ........ ............ 94
Tesis inlennedias ............ ...................................................... ,.................. . 95
CAPtrut.o IV .
Tesis de la unicidad ........................... __ .................................................... . 97
LA CUESTIÓN EN EL DERECHO ARGENTINO Tendencias legislativas a la unificación .................................................. . 99
111. NUEVAS FRONTERAS DE LA RESPONSABIUDAD C/VIL: 154 ter .. .. 100
1. SfNTES/S DE SU EVOLUCI6N: 94-110 ............................................... .. 65 IV. RESPONSABIUDAD PRECONTRACTUAL: 155 .................................. . 102
156. Fundamento ............................................................................. . 102
PARTE SISTEMÁTICA DocrruNASCOtm<ACTUAUSTAS: 157-158 ............................................... . 102
A) Culpa in contrahendo ........... ...... ................................... ........ ......... . 102
159-160. B) Responsabilidad precontracruaJ .......................................... . 104
CAptrut.o V
DocrRlNAS EXTRACONTRACfUALlST AS: 161-165 .................................. .. 105
CONCEPTO DE RESPONSABILIDAD CIVIL

1. EL DEBER DE RESPONDER: 111-116................ ................... 71

11. LA IUCITUD: 117........................................................... ........................ 74
118. Concepto ............................................................................... ............ 74
776 RESPONSABILIDAD CIVIL ÍNDICE SISTEMÁTICO 777

CAPITULOVn 221 . bis. e) Plazo expreso en obligaciones recíprocas con pacto comisorio
ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL tácito ........ .................... .............. ................. ...... ................ \32
222-223. Plazo incierto ....... ...... ......... . 132
1. DOBLE ÁMBrro DE LA RESPONSABIUDAD: 166-169 . .................. . 107 D) LA INTERPELACIÓN: 224-227 ... . 133
Il. ELEMENTOS COMUNES: 170 ........ ............... .. ....... . 108 E) EFECTOS DE LA MORA: 228·234 ......... ............. .............. .................... . 136
F) CESACIÓN DE LA MORA: 235·237 .............................................. . \39
CAP!ruLO VIIl G) MORA DEL ACREEDOR: 238·242 .... ................ ..... ............. ..... . 140
ANTUURIDlCIDAD § 2. INCUMPLIMIENTO ABSOLUTO: 243 .................................................... . 141
A) PRESTAcIÓNIMPQSmu: 244-245 ......................................................... 141
INTRODUCCIÓN: 171 .. ........................ .............. . 109
1. LA ANTlJURIDICIDAD EN EL ACTO !L/CITO ..... . \09 B) CUMPUMIENTO IRREGULAR O DEFECTUOSO: 246·247................ 143
172-178. ConceplO de aclO iUcito ........................ ....... ................. . 109 C) CUMPLIMIENTOTARDlo: 248-249 ........................ ............................... . 144
179. Actos ilícitos propiamente dichos y actos ilícitos potenciales o' ' 112 D) OBUGACIÓN DE NO HACER: 250 ... .. .. .... ............. ................... . 144
180-183. Actos de violación positivos y negativos ......... ................. ........ 113
§ 3. INlMPUTA8!UDAD DE LA lNEJECUCIÓN ................................... . 145
Il. LA ANTIJURlDIClDAD EN EL lNCUMPUMIENTO CONTRACTUAL \ I7
184-190. Necesidad de un contrato válido o •••••••••• " •• ' " •• • • o • • • •• " •••••••••••••••• 117 A) CASO FORTUITO O FUERZA MA VOR. ReMISIÓN : 251 ............................ 145
§ 1. INCUMPLlMlEN'TO RELATIVO: MORA ............ ............... ... ............... ..... . 119 B) IMPREVISIÓN: 252 ........................... ..... .......... ..... .............. . 145
253-257. a) Orígenes y desenvolvimiento de la teoría ........................... . 145
A) CONCEPTO: 191·192 ................................................................. . 119
258. b) Fundamentos jurídicos .............. .................................................. . 146
B) ELEMENTOS: \93 ....................................... .. ..................... ...... . 120 259. 1) Presuposición...... ..................... ... .............. .. 146
\94. a) El retardo ..................................................... . \20 260.2) Base del negocio.. ............... .................. . 147
195-197. b) La constitución en mora ............................................. . 121 261 . 3) Equilibrio de las prestaciones ...................................... . 147
198-\99. El sistema del Código (mora "ex persona..) ........... . 12\ 262.4) Abuso del derecho ................ ... . 147
200. 1) Mora convencional ..... ................ ......................... ", 122 263. 5) Buena fe. ................. ...... ........ .... .... 148
201-204. 2) Existencia de un plazo esenciaL ..... ............. ....................... . 122 264. e) Régimen legal..................... .................................. . 148
205.3) Morallegal ........................ .... .............. . 124 265-266. 1) Caracteres del hecho .............. . 148
206-210. 4) Casos asimilados ......... ........ ............ ...................... .............. . 125 267. 2) Ámbito de aplicación .......................................................... . 149
C) EL SISTEMA LEGALDESPlffi,s DELAREFORMA (ley 17.711): 2\1 .......... . 126 268. Contratos bilaterales y conmutativos .................,.. ......... .................... 149
211 bis. Plazo y término ................... .. ... . \26 269-270. Contratos unilaterales, onerosos y conmutativos ..................... . 149
212·215. Crítica. Refutación ...................................................... . 127 271. Contratos aleatorios excepcionalmente comprendidos ................ .. 150
216. Principio: Mora "ex re". Plazo expresamente convenido ............ .. . \29 272-275. Contra[os de ejecución diferida o continuada .......................... . 150
216 bis. Excepciones: Mora "ex persona" .... . 129 276.3) Requisitos de aplicabilidad ................................ . 152
217. a) lnterpelación convencional .................................... . 129 277.4) Pacto de garantía ........... ............. ... ............ .. ............. ........ ............ . 152
2\8. b) Existencia de un plazo tácito ................................. . 129 278. 5) Efeclos ................................................................................... . 152
219-220. c) Obligaciones puras y simples ........... .. \30 279. Rescisión ..... ................ ................ .... .. ............. ,..... ........... .. .. 152
221.d) Existencia de un plazo indeterminado ...................... . 13\ 280-281. Revisión .............. ................................... ... . 153
281 bis-2SI quinquíes. Imprevisión y depreciación monetaria................ 154
778 RESPONSABILIDAD CIVIL fNDICE SISTEMÁnco 779

CAPtruLoIX 349-351 . 2) Daño previsto e imprevisto: previsible o no ....................... .. 178

DAÑO 352. 3) Dailo actual, futuro y eventual .................................................... . 178
353-357.4) Pérdida de una "chance" ..................................................... .. 178
CONCEPTO: 282-285 .................................... ............................................. . 159 358-359. 5) Otras clases de dafios .................... ...................................... .. 180
1. DAÑO JUSTIFICADO: 286 .................................................................... . 160 § 3. PRUEBA DEL DAÑO: 360 .................................................................. ... . 180
287. lnimputabilidad ................................................................................ . 160 § 4. DETERMINACIÓN DEL DAÑO: ..................................... ......................... . 181
288. Inculpabilidad ............................................................... ................... . 161 361-366. a) Modificaciones intrínsecas ................................................... . 181
289. Incausalidad .............................................................................. ....... . 161 367-373. b) Compensación de beneficios ............................................... . 183
290.1ustificación del hecho .................................................................... . 161
§ 5. VALUACIÓN DEL DAÑO: 374-375 .... ....... ........................................... . 185
A) PaRLA LEY: ..................................................•.•...............•....... ......•....•.. 161 376. a) Valuación legal ............................... ............................................. . 185
291-294. a) Estado de necesidad ............................................................. . 161 377-378. b) Valuación convencional ............................... ....................... . 185
295-296. b) Legítima defensa .................................................................. . 162 378 bis. e) Valuación judicial .................................................................. . 185
297-299. e) Autoayuda ..................... ...... ................................................ .. 163
§ 6. CLÁUSULA PENAL: 379 ...................................................................... . 185
300-303. d) Ejercicio de un derecho ........................................................ . 164
380-382. Concepto .......................... ......................................................... . 186
B) POR EL CONSENTIMIE'"rO DEL DAMNtFICADO: ..................................... . 165 383. Función de la cláusula penal ............................................................ . 186
304. a) Consentimiento expreso: Cláusulas de irresponsabilidad. Dispen- 384-388. a) Función compulsiva ...................... . 186
sa del dolo y de la culpa. Remisión .......................................... " ............. . 165 389-393. b) Función indemnizatoria ...................................................... . 188
305. b) Consentimiento tácito: Aceptación de riesgos ............................ . 165 394-397. e) Función resolutoria........................ .......................... 189
306-312.1) Actos de abnegación o altruismo ......................................... . 165 398-400. Método del C6digo ............................ .................. . 190
313-314. 2) Participación en una competencia riesgosa ... ,..................... . 167 401. Finalidad práctica ............................................... .. 191
315-318. 3) Caso del transporte benévolo ............................................... . 168 402. Clasificación ......................................................................... .. 191
11. DAÑORESARC/BLE: 319. Concepto ..................................................... . 169 403. Caracteres ............................................................................... .. 192
A) DARoPATRIMONIAL: 320-322 ... 169 404. a) Es accesoria...... ...... .. ...................................................... . 192
§ 1. REQUISITOS DEL DAi'lO RESARCIBLE: 323 ........... .............................. . 170 405. 1) Obligación natural ....................................................................... . 192
324-327. a) Dailo cierto ...................................... ..................................... . 170 406.2) Venta de cosa ajena .................. .. ..... ............................................ . 192
328-334. b) Subsistente .......................................................................... . 171 407.3) Cosas inexistentes ................................. ..................... : ................. . 192
335-338. c) Personal ....... ........ .............................. .. ................................. . 173 408-412.4) Excepciones impropias ..................................... ...... .. 193
339-339 ter. d) lnter~s legítimo .............................. ...................... .. 174 413.5) Casos de pluralidad de sujetos ..................................................... 194
414. b) Es subsidiaria .............................................................................. . 194
§ 2. DIFERENTES CLASES DE DAÑOS: 340 ....................... ........................... . 175
415. c) Es condicional ....................................... ....................................... . 194
a) Dafios en la responsabilidad contractual ............................................. . 176
416. d) Es de interpretación restrictiva .................................................... . 194
341. 1) Dailo compensatorio y moratorio ....... ......................................... . 176
417. e) Es inmutable .............................................................................•... 195
342.2) Daño imrfnseco y daño exmnseco .............................................. . 176
418. f) Es definitiva ................................................ ....... ........................ .. 195
343. 3) Dailo común y daño propio ............ ............. ................... . 176
419. Comparación de la cláusula penal con otras obligaciones armes ... .. 195
b) Dafios en la responsabilidad extracontractual .................................... .. 177
420A24. a) Con las obligaciones altemativas ........................................ .. 195
344-346. Dailo directo y dailo indirecto ...................... ........................... . 177
425-430. b) Con las obligaciones facultativas ......................................... . 196
e) Daños en ambas responsabilidades .................... ................................ .. 177
431-434. c) Con las obligaciones condicionales .................................... .. 197
347-348. 1) Dafio inmediato y mediato ................................................... . 177
780 RESPONSABILIDAD CIVIL ÍNDICE SISTEMÁTICO 781

435-441. d) Cláusula penal y arras .......................................................... . 198 § 8. LA VIDA HUMANA COMO DERECHO DE LA PERSONALIDAD Y SU VALOR
442-444. Tiempo, forma y modalidad de la estipulación ........................ . 199 ECONÓMlCO: 554·555 bis.. ............................ ....................... . 232
445-446. Causa fuente de la obligación penal ... ...................................... . 199 B) DAÑO MORAL .. .... 237
447·452. Sujetos y objeto de la pena .......................... ............................. . 200 556. Concepto ................................ .. ..................... . 237
453·456. Inmutabilidad de la pena .......................................................... . 201 557. Definición .......... . 237
457. al Inmutabilidad absoluta ................................................................ . 202 557 bis. Bien jurídico e interés legítimo ...................... . 238
458. bl Inmutabilidad relativa .................................................................. . 203 557 ter, Daño patrimonial y daño extrapatrimoniaL, .... " ................ ,... . 238
459. el Reducción dentro de ciertos Ifmites ............................................ . 203 557 quater. Amplitud del concepto de daño moral . 240
460.461 . El r6gimen de nuestro Código ............. .......................... ........... . 203 558. Fundamento y naturaleza de la reparación ....... ,......... ,., ... .. 242
461 bis. Cláusula penal y depreciación monetaria .................................. . 204 559·559 bis. A) Teorfa del resarcimiento ........................... ,. 242
462·464. Caso de cumplimiento parcial o irregular ................................ . 204 5fiQ, B) Teoría de la sanción ejemplar o represiva ... "" .. ", .. . 243
465. Caso de incumplimiento doloso ....................................................... 206 561 , DETERMINACIÓN y VALUACIÓN DEL PERJUICIO EXTRAPATRrMQNlAL , 245
466. Efcctos de la cláusula penal ............................................................. . 206 562·573. RWIMEN LEGAL DE LA REPARACIÓN....... .......................... . 248
a) CLÁUSULA PENAL COMPENSATORIA ..............•............. , ............ " .......•.... 206 574-579 bis. LF..GITIMACrÓN ACTIVA PARA RECLAMAR REPARACIÓN ., .. , ..•. 251
467. 1l Efcctos respecto del deudor ......................................................... . 206 C) PROTECCIÓN ruRIDICA DE LA rNTlMTDAD 257
468·469. 2l Efectos respecto del .creedor................................................ 206 579 ter. Concepto de intimidad .............................................................. . 257
bl CLAUSULA PENAL MORATORJA: 470 ..................................................... . 207 579 quater·579 sexies. Derecho vigente ............................................... . 258
471·474. Condiciones de aplicación ........................................................ . 207 O ) PROTECCiÓN JURíDICA DE LA PERSONA CONTRA INFORMACIONES
475-477. Obligaciones de sujeto plural ................................................... . 208 INEXACTAS O AGRAVIANTES: 579 septies ......................................... . 260
478. el VALUACIÓN JUDtCIAL ................................ ...................... ............. . 210 a) La responsabilidad civil por daños ., .. " ... ,.......... ,.... .. 261
479·482. ~POCA DE LA VALUACIÓN .......................................................... . 210 b) El derecho de rectificación o respuesta .. 263
483-484. LA DEPRECIACIÓN MONET ARJA ...... .....................••.•..•.......••.•....•• 210
485. VALORDELDlNERO:............................................. .............. ................ 211
486-487 .•l Valor intrlnscco................................................ ..................... 211 CAPtrUWX
488-489. bl Valor nominal....................................................................... 212 RELACIÓN DE CAUSALIDAD ENTRE EL DAÑO Y EL HECHO
490.491. e) Valor en curso o de cambio........... ........................................ 212
492·499. FuNCIONESDELDINERO.............................................. ................ 212 1. CONCEPTO: 580-582 ......................................................................... . 267
500-516. DEUDAS DE DtNERO Y DEUDAS DE VALOR ................................... 215 583·585. a) Teoría de la equivalencia de las condiciones ...................... . 268
517-518 ter. CLÁUSULAS DE ESTABlLIZAClÓN ........................................... 220 586-587. bl Teoría de la causa próxima .... .................................... . 268
519-533. LA CUESTIÓN EN EL DERECHO AROENTINO .................................. 221 588. e} Teoría de la condición preponderante ............ ............................ . 269
§ 7. LA DEPRECIACIÓN MONETARIA Y LOS DAÑOS y PERlUlClOS ................. 226 589. d) Teoría de la causa eficiente ............... . 269
534-540. a) La indemnización como deuda de valor ............................... 226 590.593. el Teoría de la causa adecu.da .................................... . 270
541-542. bl Oportunidad procesal para invocar la depreciación. 228 593 bis. f) Teoría del seguimiento continuo del efecto dañoso .. 271
543-545. e) Criterio de la valuación ......................................................... 229 594-609. LA CAUSALIDAD EN EL CÓDIGO CtVIL..... ................. . 272
546-550. dl El cun;o de los intereses.................................. ...................... 230 11. EXTENSIÓN DEL RESARCIMIENTO: 610-615. ................ . 276
551-553. el Limitaciones al principio de actuali:..ción............................ 231 Al RESPONSAEILlDADCONTRACTUAL: 616 .. 278
617. a) Obligaciones que no tienen por objeto dar sumas de dinero.. 278
618-635. Il Antes de la reforma...................................... ......................... 279
782 RESPONSABILIDAD CIVIL ÍNDICE SISTEMÁTICO 783

636·641. 2) Después de la reforma ............................................. . 285 723 1) Fuerzas natuntles ....................... ,.", ... " ....... " ......... . 320
642. b) Obligaciones que tienen por objeto dar sumas de dinero o,, 287 724. 2) Acto de autoridad pública. ................................ . 320
643. 1) Intereses. Concepto ....................................................... . 287 725.3) Huelga................... ........ . ......................... . 321
644-646. 2) Deudas sujetas a intereses moratorios .... . 288 726.4) Guerra ............................. .................... . 321
647 651. 3) Curso de los intereses moratorios ...................... .... .
M 289 727.5) Incendio ..... . 322
652-655.4) Monto de los intereses moratorios ............. . 290 728.6) Hecho de tercero .. 322
656-664.5) Resarcimiento suplementario ............................... . 291 729. 7) Enfermedad ................................... . 322
664 bis-664 ter. 5 bis) Indexación de deudas de dinero ............ , ..... . 294
665·666. 6) rntereses represivos ............................. ..... ........................ .. 297
CAPiTULO XII
B) RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL: 667·677 ........................... . 298
FACTORES DE RESPONSABILIDAD
EXTENSIÓN DEL RESARCIMIENTO E.N LA RESPQNSABu.IDAD OBJETIVA: 677 bis 300
l. EVOLUCI6N HIST6RICA: 730·743 ........................................... . 323
CAPITuLO XI
11. SISTEMA LEGAL: 744 ...................... .... ........................................... . 326

INTERRUPCIÓN DEL NEXO CAUSAL

CApITuLO XUJ
LA CAUSA AJENA: 678·680 ........................................................ . 305 FACTORES SUBJETIVOS DE IMPUTABIT.IDAD
1. CULPA DE LA ViCTIMA: 681-682 ................................................... . 306
683-685. a) CULPA [XCluSrvA DE LA VfCTIMA ................... " ............ . 307 l. INTRODUCCl6N: 745-752 ........ . 327
686~688. b) CULPA DE LA VíCTIMA CONCURRENTE CON CULPA O RIESGO 753-758. IMPlJfABlLIDAD .................. . 329
DEL DEMANDADO ................ . .................. , ............. , .... ......... . . 308 759. CAUSAS DEINlMPUTABllIDAD ......... . 330
689-691. 1) Culpa de la víctima y del demandado .................................. . 309 760-761. a) Incumplimiento contractual . 330
69:2.695 . 2) Culpa de la víctima y riesgo de la cosa del demandado ...... . 311 762. b) Acto ilícito ............................. . 331
696-700 ter. 3) Riesgo de ambas cosas (del demandado y de la vretima) 312 763-764.1) Los menores de 10 años 331
lr. CULPA DE TERCERO: 701-704 bis ..... . 314 765.2) Los dementes........ ........ .... ........ ...... " .......... .. 331
m. CASO FORTUITO ....... . 315 766-768. 3) Los privados accidentalmente de razón. 332
705· 710. a) Concepto ................... . 315 11. CULPABIUDAD: 769-772 .... 332
711. b) Caracteres ................. . 316
Al DOLO ................ . 333
Caracteres generales ................. . 317
773. a) Acepciones .............................................. 333
7l2. 1) Imprevisibilidad .................................................................... . 317
b) Dolo contractual ... ............................................................................. . 333
713.2) rnevitabilidad .................. . 317
774-777. 1) Concepto .............. . ............................................................. . 333
714.3) Hecho ajeno ................ .............................. . 317
778. 2) Efectos ......... . 335
Caracteres particulares .. 318
779·783. 3) Dispensa 335
71 S. 1) Hecho sobreviniente .... . 318
784-785.4) Prueba .... 336
716.2) Hecho actual .... ........... . 318
786-789. c) Dolo delictual. 337
717.3) Obstáculo invencible ... . 319
319 B) CULPA ........................................................... . 337
718·722. e) Efectos ....... .
320 790·795. a) Concepto ........................................ . 337
d) Distintos cosos ............... .
796·797. b) Culpa civil y culpa penal. ...... ................... . 339
 T

784 RESPONSABILIDAD CIVIL fNDICE SISTEMÁnco 785

798-809, e) Apreciación de la culpa."."""""" .. ", .. """", ,,"""',,",,"""'" 339 a) Condiciones de esta responsabilidad" ...... " ... """"."""".""" ... "."."" " 371
810-815, d) Sistema de nuestro Código """,.""""",."""."" .. ""."""""... 342 897-901. 1) Que tI autor del daño sea incapaz ............ ".""."." ........... "", 371
816. e) Dispensa de la culpa '''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''.. """"""."""", 345 902,2) Que el autor del daño se halle bajo tutela o curatela ... " .... "."".... 372
817-819, 1) Culpa contractual .,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,, 345 903-905.3) Que los incapaces habiten con sus tutores o curadores '''''''' 372
820-823,2) Culpa extracontractual ,,"""'''''' " "" " ""'"'' ,,,,,.,, ""." """ " " " 346 § 3. REsPONSABn.IOAD 'DE LOS DlREcrORES DE COLEGIOS Y MAESTROS AR·
824-827. f) Prueba de la culpa""."""."""" .. """".".""". ""."."""".""". 348 TESANOS: 906-907 "." ...... "." .. """ ............... " .. " ............. "."" ..... " ... " .. "",, 373
828-833, g) Falta de culpa ".""".""""""""""""""""".""",,. """""""." 350 908-915, a) Ámbito de aplicación de esta responsabilidad ........ "" .. " ... ". 374
916, b) Condiciones de la responsabilidad .. """." .. """""""" .. " .. "."""", 377
CAplrULo XIV 917, c) Cesación de la responsabilidad ...... "".""" .. ""." ... " .. " ........ "." .. ", 378
SECTORES DE APLICACIÓN DE LOS FACTORES SUBJETIVOS n. RESPONSABIUDAD CONTRACTUAL. ..... "" .................... " ......" ......... " 378
A) HECHO PROPIO: 918-919 "" .. """"" .. "."" ... "" .. "" .. "" .. """.,," .. ",,,,,.... 378
!NrRODUCCtÓN: 834,,,,,,,,,,,.,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,, .. ,,,,.,,,,,,,,, 353 B) HECHO AJENO: 920-921 """""" .. " ...... "" .. """ .......... "."" ......... """ .. " 378
1. RESPONSABIUDAD EXTRACONTRACTUAL: 835 """"""".""""""". 353
A) HECHO PROPIO: 836.",,,,,.,,,,,,.,, .. ,,,,,,,,,, ,,,.,,,,,,,,,,,,,, ,,,,,,,,.,,,,.,, .. ,,,,,,,,,.,, 353
CAPtrULOXV
837. DEUTO." "" ""." ... "."",,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,, .. ,,,,,,,,,,,, ,,,,,,,,,, ,,,, .... """,,"" 354
FACTORES OBJETIVOS DE RESPONSABILIDAD
a) Delitos contra las personas ................ "................................................. 354
838-843. 1) Homicidio"""""""".""."."" ... ""." .. ""."""""""""""""""" 354
CONCEPTO: 922-926 " ..... ".",,,,,,,,,,, ...... ,,,,.,, .. ,, ........... ,,,, .. ,," ........ .. 381
844. 2) Lesiones""""" .. """"."."" .. "",,,,,,,,,,,.,,,,,,,,,,,, .,,.,,,, ,,,,,, .. ,,,,,,"."". 356
845, 3) Delitos contra la libertad individual ."."""""".".""""""""""",,, 356
846.4) Delitos contra la honestidad " .. "."""" ".""""".""".".""".""".". 356 CAPlrULo XVI
847-849.5) Calumnia o injuria".".".""."""""""""""""."""""""."""". 357 SECTORES DE APLICACIÓN
850-853.6) Acusación calumniosa ."""""".".""".":"""". ,,""",,. ,,.,,""" 357 DEL FACTOR "GARANTÍA"
b) Delitos contra la propiedad""""""."""""".""""""."""""""."""""." 359
854. 1) Hurto"""".""." ... """."" ... """"" .... """" ... """."".""""."""""" 359 1. RESPONSAB1UDAD EXTRACONTRACTUAL: 927 "".""" ... ""."."".", 383
855.2) Usurpación de dinero"."""."."""""""."""""""".""."""""". "". 359 928. HECHO DE LOS DEPENDIENTES ..•...•..................................................... . 383
856. 3) Destrucción de cosa ajena ............................ ...... ....................... o •• 359 929-942, al Fundamento de esta responsabilidad " .. "."" ... " .... " ... " .. """, 383
857-862, CUASIDELITO "" """ "" .. "" """ "",." "" "" """",, """""" .. """"" .. 359 943. b) Condiciones para el funcionamiento de este factor ................... .. 387
B) HECHO AlENO: 863-864 """ """." .. "".""."""." .. """" .. ",,"""""""""" 361 944-947. 1) Relación de dependenci .............. " ...... " ..... "".""" ...... " .. "" .. 387
§L REsPONSADILIDADDE LOS PADRES: 865-868 ".""""".""."""."""""" 362 948-952.2) Ejercicio de la función .. """.""""" ....... """""" .......... ".""", 388
a) Condiciones para que funcione esta responsabilidad .......................... . 363 953-956.3) Acto ilícito del subordinado" .... "" .. """"." .......... " .. "" .... "", 390
869-878. 1) Que los hijos sean menores de edad ."""."""." ... """"".""" 363 957, e) Legitimación pasiva, .. ",,,,,,, .. ,,,,,,,,, .. ,,,,,,,,, .. ,,,,,,,,,,,, .. ,,,,,, .. ,,,, .. ,,,,,, 391
879·883. 2) Que estén bajo la patria potestad del pretendido responsable 366 958, d) Acción recursoria ......... " .................. " ........ " ... " .... "" ..... "." ....... .. 392
884-885,3) Que los hijos menores habiten con sus padres .""""".".""" 367 n, RESPONSABlUDAD CONTRACTUAL."", .... " .. " .. " .... "" .... " .. ,,,.,,,,,,,,, 392
886-888. 4) ¿El menor debe haber cometido un acto ilícito? .................. . 367 A) OBLlOACIÓNDE SEOURlDAD: 959 "." .. " .... ""."""." ....... ,, """" .. "" ..... , 392
889-892, b) DesplllZamiento de la responsabilidad h.cia l. madre "" .. ". 368 960-979, a) Daños a las personas .. " ... "",,,,,,,,,,,, .. ,,.,, .. ,,,,,,,,,,,,,, .... ,,,,,,,,,,, 392
893-895, e) Cesación de la responsabilidad ".".".""".""."""""""""""" 370 980-981, b) Daños a los bienes ... " ...... " ...... " .. ;" ..... " ... " ..... "" ... " ........... .. 397
§ 2, RESPONSABILIDAD DE LOS TUTORES YCURADORES: 896".""""""""" 371 B) OBUGACIÓN DEOARANT\A: 982 .... "." .. ".""" ... "."."."" .. " ... " ... "." .. "" 398
786 RESPONSABILIDAD CIVIL INDlCE SISTEMÁTICO 787

983-986. a) Principio general de responsabilidad por el hecho ajeno...... 398 1078. a) Concepto .......... ................................................._........................ 426
987. 1) Intervención por sI fiÚsmo.......... ................................ .................. 399 1079-1081. b) Persooasresponsables................................................. ...... 426
988. 2) Tercero encargado por la ley o el deudor: Representantes legales 399 1082- 1086. el Edificio en conslrucción.............................................. ...... 427
989-900. Representantes convencionales................................................. 400 1087. d) Acciones preventivas ....................... ........................................... 429
991. 3) Empleo ilícito de representantes y auxiliares............................... 400 1088-1090. PRODUCTOS ELABORADOS ................................................ ...... 429
992-993. b) Casos legales de nhligaeión de garantía ............................... 400 1091-1094. a) Importancia de la cuestión ................................................ 430
994-998. 1) Responsabilidad de los dueflos de hoteles y casas públicas de 1095-1098. b) R~gimen legal. .................... .............................................. 430
hospedaje..... ...................................................................................... ........ 401 1099-1108 bis. 1) Acción contra el proveedor o vendedor ...................... 431
999. 2) Responsabilidad de capitanes de buques y agentes de transportes 1109-1126 bis. 2) Acción contra el fabricante o prnduelor.............. ........ 434
terrestres ,................................................................................................... 402 1127-1128. e) Conclusión ......................................................................... 439
1000. Crítica metodológica....................................................... ................ 402 1128 bis. Ley 24.240 de Defensa del Consumidor................................... 440
1001-1002. Fundamento de la responsabilidad........................................ 402 C) ANtMALES ... ......................... ......... ............ .. .................. .. ............ .......... 441
C) OBUGACtÓN DE SEGURIDAD CON RESPECTO AL OBlETO: 1003-1005..... 403 1129-1131. FuNDAMENTO DE ESTA RESPONSABILIDAD ... ........ ......... ..... .... 441
1132. RéGIME.'I LEGAL............................................................................... 442
1133-1140. al Personas responsables ....................................................... 443
CAPITULO XVII 1141-1147. b) Carácter de esta responsabilidad............................ ........... 444
SECTORES DE APLICACIÓN 1148-1151. e) Daños por los que se responde........................................ .. 446
DEL FACTOR "RIESGO" 1152-1158. d) Cesación de la responsabilidad ... ........ .... .... ...................... 446
1159. e) Supuesto del animal feroz .......................................................... 448
1. RESPONSABlUDAD EXTRACONTRACIVAL: 1006 .................. ......... . 405 1160-1161.f)Dañoreclproco .................................................................. 448
A) COSAS INANIMADAS .................... ........................................................ . 405 1162-1163. g) Improcedencia del abandono ............................................ 448
1007-1018. EL SISTEMA ANTES DE LA LEY 17.711 .................................... . 405 11. RESPONSABIUDAD CONTRACTUAL: 1164....................................... 449
10 19. EL SISTEMA IMPUESTO POR LA LEY 17.711 ......... ............................. . 408 A) ACCIDENTES DEL TRABAJO........ ............................................................ 449
1020-1031. a) Justificación de la reforma ............................................... . 408 1165-1167. Fundamento de esta responsabilidad..................................... 449
1032-1040. b) Daños causados con las cosas y por las cosas ................. . 411 1168-1170. Infortunios del trabajo ........................................................... 450
1041-1047. e) Cosas peligrosas y cosas no peligrosas ............................ . 413 1171-1173. Riesgo profesional......................... ........................................ 450
1048-1055. d) Vicio y riesgo ........................................ ............... ............ . 415 1174-1176. Relación entre el accidente y el trabajo................................. 451
1056-1059. e) Personas responsables ....................... ............................... . 418 1177. La indemnización tarifada .............................................................. 452
1060-1065. f) Carácter de la responsabilidad .................................. _........ 419 1178-1178 bis. Opción.............................................................................. 452
1066-1068. g) Causas de exoneración ..................................................... . 421 1179. Cesación de la responsabilidad..................................... .................. 453
B) COSAS INANJMAOAS, CASOS PARTtCULARES: 1069 ............................... . 422 1179 bis. Ley 24.557 de Riesgo del Trabajo. Objetivos ... ....................... 453
1070-1071 quater. AUTOMOTORES ........................................................... . 422 1179 ter. Aseguramiento de riesgos del trabajo ....................................... 453
1072. AERONAVES .................................................................................... . 424 1179 quater. Exención de responsabilidad civil................. ...................... 454
1073. a) Causa del daño .................................. ......................................... . 425 B) TRANSPORTE DE PERSONAS ............................................. .... .................. 454
1074. b) Fundamento de esta responsabilidad ......................................... . 425 1180-1181 . Concepto........ ...... .................. .......... ........ ...... .......... .......... .... 454
1075. e) Personas responsables .................................................. " ............ . 425 1182-1183. Rtgimen legal.................................................. ...................... 455
1076. d) Umites de la responsabilidad .................................................... . 425 1184-1185. Fundamento de esta responsabilidad............... ...................... 455
1077. EoIFtClOS ........................................................................................ . 426 1186-1187. Ámbito de aplicaci6n ............................................................ 456
788 RESPONSABILIDAD CIVIL fNDlCE SISTEMÁTICO 789

1188. Causas de exoneración.................................................................... 457 CAPITULO XXI

1188 bis. Prescripción............................................................................... 457 RESPONSABILIDADES ESPECIALES
1189. Prohibición de dispensa ...................................... ............................ 458
1190-1197. TRANSPORTE AÉREO................................... ........................... 458 INTRODUCCIÓN: 1239-1240..................................................... ................. 477
1. RESPONSABIUDAD DE LAS PERSONAS JURIDICAS ........................ 477
1241-1243. Sujetos pasivos comprendidos .............................................. 477
CAPITULo XVIII
1244. Régimen legal ... ...... ..................... ..... .............. ........ ........ ................ 478
SECTOR DE APLICACIÓN DEL FACTOR ''EQUIDAD''
A) RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL: 1245-1246.................................... 478
l. CONCEPTO: 1198-1203 ..................................................................... :.... 461 B) RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL: 1247................................... 479
Il. RÉGIMEN LEGAL: 1204-1209................................................................ 462 1248. LA CUESTIÓN EN LA DOCTRINA......................................................... 479
1249. a) Teoría de la ficción ..................................................................... 479
1250-1254. b) Teorías negatorias ................... ........ .................................. 480
CAPITULO XIX
1255. e) Teorías realistas .......................................................................... 481
SECTORES DE APLICACIÓN DEL FACTOR 1256. EL DERECHO ARGENTINO ANTES DELA REFORMA (ley 17.711) ........ 481
"ABUSO DEL DERECHO" 1257. a) El texto legal y sus fuentes ......................................................... 481
1258. b) Criterios de interpretación.......................................................... 481
1. CONCEPTO: 1210-1215.......................................................................... 465 1259.1) Irresponsabilidad absoluta.......................................................... 482
11. CRITERIOS DOCTRINARIOS: 1216....................................................... 467 1260. 2) Irresponsabilidad limitada .......................................................... 482
1217. a) Criterio intencional ................................... .................................. 467 1261. 3) Responsabilidad amplia.............................................................. 482
1218. b) Criterio técnico........................................................................... 467 1262-1268. e) Evoluciónjurisprudencial................................................. 482
1219. e) Criterio económico ..................................................................... 467 1269-1275. REFORMA INTRODUCIDA POR LA LEY 17.711.......................... 485
1220-1222. d) Criterio funcional o finalista............................................. 468 II. RESPONSABIUDAD DE WS FUNCIONARIOS PÚBUCOS............... 486
1224-1225. e) Criterio ético...................................................................... 469 1276-1279. Concepto................................................................................ 486
111. ÁMBITO DE APUCACIÓN: 1226-1231.................................................. 469 1280-1293. Régimen legal...................................................................... 487
CONDICIONES DE ESTA RESPONSABILIDAD.................................................. 490
CAPITULO XX 1294. a) Debe tratarse de funcionario publico.......................................... 490
1295-1299. b) En el ejercicio de sus funciones........................................ 491
SECTORES DE APLICACIÓN DEL FACTOR
1300-1303. c) Cumplimiento irregular de las obligaciones legales ......... 491
''EXCESO DE LA NORMAL TOLERANCIA
1304-1309. d) Culpa del funcionario........................................................ 492
ENTRE VECINOS"
1310-1313. Legitimación pasiva ...................... ........................................ 494
1314-1319. Responsabilidad indirecta de los agentes públicos ............... 494
l. ÁMBITO DE APUCAClÓN: 1232......................... .................. 473
1320. Coordinación de las responsabilidades del funcionario publico y del
Il. FUNDAMENTO DE ESTA RESPONSABiliDAD: 1233-1238............... 473
Estado........................................................................................................ 496
1321. La responsabilidad civil y el sistemajudicial................................. 496
1322. La función del Estado en la administración de justicia.................. 496
1323. Responsabilidad del funcionario público investido de la autoridad
del magistrado. ...... ...... ...... ...... ........ ........ .... ...... ........ .............. ...... ............ 497
1324. Responsabilidad del Estado por acto ilícito del magistrado......... .. 497
790 RESPONSABILIDAD CIVIL íNDICE SIsTEMÁnco 791

1325 . Irresponsabilidad del Estado por la actuación judicial legítima den- 1431 ter. PLURlPARTICIPACIÓN PROFESIONAL ........... .. ............................. . 537
tro del proceso........................................................................................... 498 a) Prestaciones en equipo .................................... ,................................... . 537
1326. Responsabilidad del Estado por "error judicial" ............................ 500 b) Prestaciones separadas pero simultáneas ........ .................................... , 538
III RESPONSABiUDAD PROFESIONAL DEL ABOGADO ....................... 501 1431 quater. I'REsrACIÓN ..motCA EN ESTABLECJMJENrOSASISTENClALES 539
1327-1333. Ámbito de esta responsabilidad ........................................ .... 501 CrRUGlA ESTIITICA .................. ....... ............................................................ . 540
1334. NATURALEZAOE LA OBUGACIÓN........................................... .. ........ 503 1432. a) Concepto .. .... .......... ............. .. ............ .. ........... .. ............. ........... .. 540
1335-1338. a) Apoderado letrado............................................................. 503 1433-1440. b) Alcance de la responsabilidad.......................................... . 540
1339-1342. b) Letrado patracinante, defensor y asesar legal.................. 504 1441-1444, OrRos PROFESIONALES DEL ARTE DE CURAR Y ACTIVIDADES

1343-1345. Error de fundamentación....................................................... 505 ANEXAS ........................ , ..... ...... ........ ... ....... ,, .......... .... ..... , ......................... . 542
1346-1348. Deber de lealtad..................... ...................... .............. ............ 506 V. RESPONSABIUDAD PROFESIONAL DEL ESCRIBANO ................... .. 543
1349-1351. Secreta profesional................................................................ 506 1445-1463. Naturaleza jurídica de la actividad notarial ......................... .. 543
1352-1359. Indemnización ....................................................................... 507 1464-1466. Ámbito de la acruación notarial .......................................... .. 548
IV. RESPONSABIUDAD PROFESIONAL DEL MÉDICO......................... 508 1467-1476. NATURALEZA OELA OBUGACIÓN .......................................... . 549
1359 bis. La medicina moderna................................................................ 508 1477-1480. Régimen legal de la responsabilidad ................................... .. 551
1359 ter. El deber de humanismo ............................................................. 509 1481. Casos de responsabilidad notarial ................................................. .. 552
1359 quater. Naturaleza de la obligación de la prestación ....................... 510 1482-1489. a) Otorgamiento de escrituras públicas ............................... .. 552
1359 quinquies. La culpa médica................................................. ............ 511 1490-1495. b) Actos complementarios de las escrituras que otorgan ..... . 553
1359 sexies. La carga de la prueba..................... ...................................... 511 1496. e) Secreto profesional .................................................................. . 555
1360-1374. Ámbito de esta responsabilidad ............................................ 514 1497-1499. Exención de responsabilidad ......... .......................... .. ........... . 555
1375-1377. NATURALEZA OELA OBLlGAOÓN ........................................... 518 VI. RESPONSABILIDAD DE LOS INGENIEROS, ARQUITECTOS Y
1378-1382. Relación de causalidad ................................ .................. 519 CONSTRUcrORES .... ...................... ............... ........... ............................. . 556
1383. Casas de responsabilidad.......... ...................................................... 520 1500. Ámbito de actuación profesional ....................... " ......................... . 556
1384-1388. a) Advertencia al enfermo................ . ................................... 520 1501-1509. Naturaleza jurídica de la responsabilidad ........................... .. 556
1389-1394. b) Consentimiento ................................................................. 521 VII. RESPONSABIUDAD POR ACCIDENTES DEPORTIVOS.................... . 558
1395-1396. e) Diagn6stico...... .......................... ........................................ 523 1510-1512. Introducción ......................................................................... .. 558
1397-1403. d) Tratamiento... .. ............. ........... ................ ......................... 524 1513-1523. Daños ocasionados a los panicipantes del juego ,................ . 559
1404-1407. e) Intervención quinlrgica.............. ............................ ........... 525 1524-1527. Daños ocasionados por los jugadores a terceros .................. . 561
1408. TRAsPLANfEOEÓRGANOS............................................................... 526 1527 bis. Dados ocasionados a los espectadores .................................. .. .. 562
1409-1420. a) Respeto a la integridad del cuerpo humano ...................... 526 1527 ter. Ley 24.192. Sobre daños que se generan en los estadios ........ .. 562
1421 . b) Experimentación médica hecha sobre el cuerpo humano .......... 528
1422-1428. c) El consentimiento del dador.............................................. 529 CAPITULO XXII
1429-1431. d) El consentimiento del receptor ......................................... 531
EJERCICIO DE LAS ACCIONES
1431 bis. Legislación vigente en materia de trasplantes .......................... 531
POR INDEMNIZACIÓN DE DAÑOS Y PERJUICIOS
Requisitos comunes a todo trasplante............... .... .. .................................. 532
PROVEN1ENTES DE ACTOS lLtcrroS
Requisitos de los trasplantes entre vivos .......... "..................................... 532
Requisitos del trasplante desde cadáveres a seres vivos ...... ................... 532
METOOOLOOlA: 1528-1529 ............. .............................................. .. 563
a) Determinación del momento de la muerte .................. ... .......... ............ 532
1. SUJErOSDE LA ACCIÓN. DELrrOS y CUAS/DEUTOS CONTRA lAS
b) El consentimiento del dador ................................................................. 534
PERSONAS ....... ..... .... .......... ... ................................................................ . 563
792 RESPONSABILIDAD CIVIL fNDICE SISTEMÁTICO 793
A) LEGITIMACiÓN ACTIVA ........................... .......... ..................... . 563 IV. EFECTO RECiPROCO DE LA COSA JUZGADA: 1651-1652 .............. . 593
1530- I 531. a) Damnificado directo ..... . 563 § l. INA.UENCIA DE LA SENTENOA CRIMINAL SOBRE LA SENTENQA CIVn.. 593
1532-1562. b) Damnificado indirecto ...................... .................. . 564 A) SENTENCIA CONDENATORIA: 1653- 1660 bis ....................................... . 593
1563-1564. e) Sucesores universales del damnificado .................... . 573
B) SENTENCIA ABSOLUTORIA: 1661-1667 ................................................ . 595
) 565. d) Acreedores de la víctima _....................................................... . 574
1566. e) Cesionarios ..................... ...... .............................. . 574 C) SOBRESEIMIENTO: 1668-1673 .............................•................................. 598
1567 -1573. t) Pluralidad de damnificados .......... . 574 § 2. INFLUENCIA DE LA SENTENCIA CIVn.. SOBRE LA CRIMINAL ................. .. S99
B) LEGITIMACIÓN PASIVA: 1574........... ........... ..... . 575 A) I'luNclPIOGENERAL: INDIFERENCIA: 1674-1676 .................................. . 599
1575. al Autor del hecho ... .................. ........ ......... . 575 B) CUESTIONES PRElUOICIALES: 1677-1678 ................... .......................... . 600
1576. b) Consejeros o cómplices del autor del delito ........................... . 575 1679. a) Nulidad o validez de matrimonio. b) Calificación de las quiebras
1577. e) Pers~na que lucr6 con los efectos de un delito ..................... , .. " 576 de los comerciantes. c) Adulterio ............................................................ . 601
1578. d) Dueño o guardián. ............. ............ ....... ............... . 576 C) COSA JUZGADA ••. ..•.••.. ..•: .......... ............................................................ 601
1579. e) Pérsonas que responden por los hechos de otro ...................... .. 576 1680. a) Sentencia civil sobre validez o nulidad de matrimonio............. . 601
1580. f) Sucesores universales.... ........................ .......................... . 576 1681. b) Sentencia civil sobre daños y perjuicios ................................... . 601
1581. g) Pluralidad de responsables ...... ................ ................ . 576
D)CAsODEDEMENCIA: 1682.1683 .......................................................... . 602
DEUTOS y CUASIDELITOS CONTRA LAS COSAS 576
V. EXTINCiÓN DE LA ACCIÓN ................................................ .............. . 6(12
A) LEGITIMACIÓN ACTIY A: 1582 .............. ............ . 576 1684. a) Renuncia. b) Transacción. e) Prescripción ................................ . 602
1583-1584. a) Propietario, etcétera ............... . 576
1585. b) Sucesores universales del damnificado, acreedores de la víctima
y cesionarios del crédito por daños y perjuicios ...................................... . 577 CAPlTuLo XXIII
RESPONSABILIDAD COLECTIVA
B) LEGITIMACIÓN PASiVA ...... .. .. .............................. . ....................... . 577
1586-1588. Autores, consejero, cómplices, etcétera ............................. .. 577
CUESTIÓN DE LA ACCIÓN DIRECTA CONTRA EL ASEGURADOR DEL RES·
NOCIÓN: 1685-1691 ................................................................................ . 605
1589-1605 ................
PONSABLE: ............................................... .. 578 1. PLURAUDAD DE SUJETOS: 1692 ....................................................... . 606
11. RELACIONES ENTRE LA ACCIÓN CIVIL Y LA ACCiÓN CRIMINAL: 1693-1696. a) Intervención conjunta o común ........................................ . 607
1606-1609 ............ ......................................................... . 582 1697. b) Intervención acumulativa o concurrente ......... ,......................... . 608
1610-1616. La cuestión de la independencia de ambas acciones 583 1698-1701. e) Intervención disyuntiva o alternativa ............................._.. 608
1617-1626. El artículo 29 del Código Penal ............................... . 585 ll. SUPUESTOS EXCLUIDOS: 17(12 ........................................................... . 609
1627. Efectos de la independencia de las acciones .... ...... . ... ........... . 588 1703·1708. a) Personas jurídicas. 1) Mandatarios. 2) Dependientes o su.
1628. a) Principio que rige la disposición y ejercicio de las acciones ... . 588 bordinados. 3) Dirigentes (directores o administradores) ....................... . 609
1629-1632. b) Excepción al principio. Renuncia a la acción civil. .... .... .. 588 1709-1712. b) Garantías colectivas ......................................................... . 611
1Il. COEXISTENCIA DEL PROCESO CIVIL Y DEL PROCESO PENAL: 111. DERECHO EXTRANJERO: 1713 .................................. ......................... . 612
1633....................................... ...................................................... . 589 A) DERECHO ALEMÁN: 1714-1715 ........................................................... . 612
A) SUSPENSIÓN DE LA SENTENCIA EN EL PROCESO OVa. ...• . ................ . 590 B) DERECHOFRANCIé<: 1716-1723 ........................................................... . 613
l634-1638. al Principio ................................................ . 590 1724-1728. a) Jurisprudencia negatoria de la responsabilidad colectiva . 616
1639·1642. b) Excepciones .............................. ..................................... . 591 1729. b) Jurisprudencia que admite la responsabilidad colectiva indirec-
B) SUSPFNSlÓN DE LA PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN CIVIl.: 1643-1650 .. .. .. tamente en la culpa común del grupo ..................................................... .. 617
591
1730-1732.1) Culpa en el hecho ............................................................. . 617
794 RESPONSABILlDAD CIVIL íNDICE SISTEMÁTICO 795

1733-1735.2) Culpa en la guarda común .................................. . 618 CAPtruLO XXVII

1736~ 1737. e) Jurisprudenciaque admite dírectamentc la responsabilidad BIOÉTICA y RESPONSABILIDAD CIVIL.
colectiva ....... ............................ ........................ ......... .......
0> • • • • • • • • • • • • • • • • • • • 619 LAS NUEVAS TECNOLOGIAS BIOMÉDICAS
IV . FUNDAMENTO DE ESTA RESPONSABILIDAD: 1738-1744 ........ . 620 FRENTE A LA ÉTICA Y EL DERECHO
V. CONDICIONES PARA SU FUNCIONAMIENTO: 1745 ............ . 622
VI. VENTAJAS DE SU APLICACIÓN: 1746 ................................... . 622 1. EL MARCO t.TICO y LEGAL DE LA CONDUCTA: 1785 ...... . 651
VII. EL CASO DE LA LEY FRANCESA DEL 4 DE JUNIO DE 1970: 1747- 11. LAtTICAMÉDlCA : 178&-1787 ................................... ......... . 652
1756 ............ . 623 Ill. LABIOÉTICA y LA FILOSOFíA MORAL: 1788- 1790..... ......... ..... . 654
VII bis. LA CUESTIÓN EN NUESTRO DERECHO: 1756 bis-1756 quater ........ . 628 IV . LA BIOÉTlCA y EL DERECHO : 1791 ................. ..... ......... . 658
Vlll . CONCLUSIONES: 1757-1762 ................................................... . 630

CAPtruLO XXVIlI
CAPtrULO XXIV RESPONSABILIDAD CIVIL POR DAÑO AMBIENTAL
RESPONSABILIDAD POR PERJUICIO AL CRÉDITO
1. CONCEPTO: 1792-1793 ................. . 661
NOOÓN: 1763 .............................................. . 633 !l. ORDEN PÚBLICO AMBIENTAL: 1794 ..................................... . 662
FUNDAME.'lfTO LEGAL: 1764" 633 IlI. EL DERECHO AMBIENTAL COMO UNA NUEVA RAMA DEL DERE-
EL NEXO DE CAUSALIDAD ENTRE EL HECHO DEL TERCERO Y EL DAÑO SU- CHO: 1795 ...... ... ............... . 664
fRIDOPORELACREEOQR: 1765-1766" ............... . 634 IV. LA REFORMA CONSTITUCIONAf- DE 1994 .............................. . 665
EXTENSiÓN DEL RESARCIMIENTO: 1767 ..... .... ...................... o ............. , .. . 635 1796. Nuevos derechos. y garantías ............................... . 665
TERCERAS JORNADAS DE DERECHO CrVIL: 1768 ................................... . 636 1797. Distribución del poder de policía ambiental entre la Nación y las
provincia~.. . ............ ........... ...... ...... ........ ............... .... ...... ....... ....... 666
CAPtruLO XXV
V. LA PROTECCIÓN LEGAL CONTRA EL DAÑO AMBIENTAL............ .. 666
1798. Los intereses difusos.... ... ........... ...... ..... ... ... .......... ............... .... 667
RESPONSABILIDAD CIVIL POR EL DAÑO CAUSADO
1799. El derecho subjetivo .... .. ..... .................. .................... 667
POR CONTAGIO DE SIDA
1800. Protección legal del derecho subjetivo. ......... ............. 668

t 769-1775. SíNDROME DE INMUNO DEAClENOA ADQUIRIDA 637

APÉNDICE

CAPtrULO XXVI 1. DAÑO ESTtTlCO .. .................. ... ............... .. ............. .. . .......... ..... . 677
RESPONSABILIDAD CIVIL POR DAÑO GENÉTICO 11. DAÑO PSICOLÓGICO Y DAÑO BIOLÓGICO ........................... . 679
111. DAÑOS PUNlTfVOS EN EL "COMMON LA W ...... 681
I EL DAÑO GENtTlCO EN LA ACTIVIDAD PROCREADORA NATU- IV. DIVORCIO Y RI::SPONSABILlDAD CfVIL ...................................... .. 683
RAL: 1776-1780... ............................... ........ ............. . 643 V. INFORMATlCA y RESPONSABILIDAD CIVIL .. .......... ............... ....... . 687
!l . EL DAÑO GENtTICO EN LA PROCREACIÓN ASISTIDA O ARTIFI- VI. RESPONSABILIDAD CfVIL POR INFORMACIONES INEXACTAS ... . 692
CIAL: 1781-1784 ................................ . 646 VII . lA UNIDAD DELS/STEMA RESARCITORIO EN EL PRIJYI::c-rO /lE
UNIFICACIÓN LEGISLATIVA CiVIL Y COMERCIA!..................... ... 693
796 RESPONSABiliDAD CIVIL

l. DlSTINClONES DE LOS ELEMENTOS GENERADORES DE LA RESPONSABILI-

DAD......................................................................................... ...... ............ 696
a) Antijuridieidad .... .................................................................................. 696
b) Discernimiento ..................................................................................... 698
e) Culpa....................................................... ............................................. 699
d) Dolo ...................................................................................................... 701
e) Mora...................................................................................................... 702
2. OrST1NC10NES DE LOS EFECTOS DE LA RESPONSABTLIDAD ....................... 703
a) Atenuación de la responsabilidad......................................................... 703
b) Solidaridad......................................................................................... 703
3. DIFERENCIAS EN LOS DIVERSOS SECTORES DE LA RESPONSABILIDAD ...... 704
8) Responsabilídad por el hecho propio ................................................. . 704
b) Responsabilidad por el hecho de otro .............. ... ............................... . 705
e) Responsabilidad por el hecho de las cosas ....... .................................. . 706
Se tennin6 de imprimir el día 3 de enero
de 1997, en ARTIlS GRÁRCAS CANDIL S.H.,
ANEXOS
sito en la calle Nicaragua 4462, Buenos Aires,
N° 1. CLAsIFICAOóN DE LOS ACTOS nJCITOS ESPEdFtCOS......................... 7rf) República Argentina.
N° 2. CUADRO DEMOSTRATlVQ DEL FUNCIONAMIENTO DE LOS FAcrORES DE
RESPONSABILIDAD y RÉGIMEN DE LA PRUEBA EN EL ÁMBITO EXTRACON-
TRACfUAL ........................................ ... ........ .... ................. ... ........ ............ . 711

ÍNDICES
AUTORES CITADOS............................................... .... ............................. 715
íNDICE DE DISPOSICIONES CITADAS EN EL TEXTO ... ..................................... 733
INDICE ALFABITIICO DE TEMAS ....•...............•..••......................................... 739