JURISPRUDENCIA

Roj: SAP V 1960/2017 - ECLI: ES:APV:2017:1960

Id Cendoj: 46250370032017100347
Órgano: Audiencia Provincial
Sede: Valencia
Sección: 3
Fecha: 23/06/2017
Nº de Recurso: 118/2016
Nº de Resolución: 410/2017
Procedimiento: PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO
Ponente: LAMBERTO JUAN RODRIGUEZ MARTINEZ
Tipo de Resolución: Sentencia

AUDIENCIA PROVINCIAL
VALENCIA
--
SECCIÓN TERCERA
Rollo penal (Sumario) nº 118/2016
Dimanante del Sumario nº 1/2014 del
Juzgado de Instrucción de DIRECCION000 número 1
SENTENCIA
Nº 410/2017
Ilmas. Señorías:
PRESIDENTA: Doña LUCÍA SANZ DÍAZ
MAGISTRADA: Doña CAROLINA RIUS ALARCÓ
MAGISTRADO: Don LAMBERTO J. RODRÍGUEZ MARTÍNEZ
En la ciudad de Valencia, a veintitrés de junio de dos mil diecisiete.
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por las Ilmas. Señorías antes reseñadas,
ha visto en juicio oral y público la causa referenciada al margen, contra Romualdo , con D.N.I. número NUM000
, hijo de Juan María y de Rebeca , nacido en Salou Provence (Francia) el día NUM001 -1961, y cuyas demás
circunstancias personales constan en autos, en situación de libertad provisional por esta causa.
Han sido partes en el proceso, el Ministerio Fiscal, representado por D. Carlos Almela, como acusación
particular, Camino , representada por la Procuradora de los Tribunales Dª Diana Sanchis Cubells y defendida
por la Letrada Dª Silvia García Arrué, y el mencionado acusado, representado por la Procuradora de los
Tribunales Dª Silvia Iniesta Medina y defendido por el Letrado D. Eduardo Montes Hernández, y ha sido Ponente
el Magistrado don LAMBERTO J. RODRÍGUEZ MARTÍNEZ, quien expresa el parecer del Tribunal.

I. ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- En sesiones que tuvieron lugar los días 15-05-2017, 14-06-2017 y 16-06-2017 se celebró ante
este Tribunal juicio oral y público en la causa reseñada en el encabezamiento de la presente resolución,
practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas y no renunciadas.
SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos objeto del proceso como
constitutivos de un delito continuado de agresión sexual cometido sobre menores de trece años de los
artículos 183.2 y 4 D ) y 74 del Código Penal en su redacción vigente en la fecha de los hechos, un delito

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continuado de agresión sexual cometido sobre menores de trece años de los artículos 183.3 y 4 D ) y 74 del
Código Penal vigente en la fecha de los hechos, un delito de agresión sexual cometido sobre menores de trece
años del artículo 183.3 y 4 D) del Código Penal vigente en la fecha de los hechos y un delito de exhibición
de material pornográfico entre menores del artículo 186 el Código Penal vigente en la fecha de los hechos,
de los que estimaba criminalmente responsable en concepto de autor a Romualdo , sin la concurrencia de
circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por lo que solicitó su condena a la pena, por el
primer delito, de diez años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo
durante el tiempo de la condena; por el segundo delito, de quince años de prisión e inhabilitación especial para
el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; por el tercer delito, de catorce
años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de
la condena, y, por el cuarto delito, de un año de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho
de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas procesales causadas,
interesando que se le impusiera, para ser cumplida después de las penas de prisión, la medida de libertad
vigilada por plazo de diez años prevista en el artículo 192 del Código Penal vigente en la fecha de los hechos,
y solicitando también que por vía de responsabilidad civil indemnice a Montserrat , a través de su madre,
Camino , en 30.000 euros más intereses legales y a Alejandra , a través de su madre Camino , igualmente
en 30.000 euros más intereses legales.
En el mismo trámite, la acusación particular formuló la misma calificación y peticiones que el Ministerio fiscal.
TERCERO.- La defensa del acusado, en sus conclusiones definitivas, solicitó su libre absolución con todos los
pronunciamientos favorables.
CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado los plazos y normas legales, salvo el plazo para
dictar sentencia que se ha excedido en dos días por la complejidad de los autos.

II. HECHOS PROBADOS

Se declara probado que durante el año 2012 y hasta agosto de 2013 el acusado Romualdo , mayor de edad
y con antecedentes penales no computables, mantuvo una relación sentimental análoga a la matrimonial con
Camino , madre de las menores Montserrat , nacida el NUM002 de 2003, y Alejandra , nacida el NUM003
de 2006, conviviendo todos ellos en el domicilio sito en la CALLE000 número NUM004 de DIRECCION000 .
Sobre el mes de septiembre de 2012, el acusado, al percatarse de que la menor Montserrat , que en ese
momento contaba con 9 años de edad, se había introducido en la cama en la que dormían el acusado y la
madre de la menor, actuando con el ánimo de satisfacer su apetito sexual, cogió la mano de la niña y se la
introdujo dentro del calzoncillo que llevaba puesto, colocándosela en el pene y obligándola a realizarle una
masturbación.
Unos días después, aprovechando la circunstancia de que se quedó a solas de nuevo con Montserrat , el
acusado se desnudó y la obligó a ella a desnudarse también bajo la amenaza de matar a su madre, haciéndolo
la niña, a quien volvió a obligar a realizarle una masturbación con la mano, actuando el acusado con el mismo
ánimo de satisfacer su deseo sexual.
Días más tarde, el acusado, al encontrarse solo en el mismo domicilio con las dos menores, que estaban en
una de las habitaciones, obligó a Montserrat y a su hermana Alejandra , que entonces contaba con 7 años
de edad, a realizarle cada una una felación, introduciéndoles su pene en la boca al tiempo que les decía " a ver
quién me la pone más dura ". Tales actos los cometió el acusado con el mismo ánimo de satisfacer su apetito
sexual y amenazando a las niñas con causar daño a su madre si no accedían a su requerimiento.
De otro lado, en diversas ocasiones el acusado mostró en el domicilio a las dos menores durante ese período
de tiempo vídeos de contenido pornográfico en los que aparecían hombres y mujeres o solo mujeres realizando
actos de sexo explícito.
Finalmente, a primeros de octubre de 2012 el acusado llevó a Montserrat al taller de un amigo sito en la misma
localidad de DIRECCION000 y después de decirle " voy a follarme a mi novia ", subió con ella a una habitación
situada en el piso superior, rogándole la niña que no le hiciera nada y respondiéndole el acusado que debía
hacer lo que le pidiera o de lo contrario mataría a su madre. El acusado desnudó a Montserrat y la acostó en
la cama boca abajo, seguidamente se desnudó él y la penetró con su pene por el ano con ánimo de satisfacer
su deseo sexual, y mientras la penetraba pedía a la menor que gimiera como en las películas que veía.

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS

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PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito continuado de agresión
sexual sobre menor de trece años, previsto y penado en los artículos 183.2 , 3 y 4 d ) y 74 del Código Penal ; un
delito de agresión sexual sobre menor de trece años, previsto y penado en el artículo 183.3 y 4 d) del Código
Penal , y un delito de exhibición de material pornográfico entre menores previsto y penado en el artículo 186
el Código Penal , en todos los casos según el texto vigente en la fecha de los hechos.
Antes de valorar el material probatorio aportado al juicio oral y de fundamentar la subsunción que se hace
de los mismos en los tipos penales indicados, procede examinar las tachas de nulidad que por la defensa se
hicieron con relación a la prueba pericial psicológica y a la exploración de las menores que fue reproducida
en el juicio oral.
Alegó la defensa con relación a las exploraciones que primeramente se hicieron sin intervención del Letrado
defensor (las obrantes a los folios 43-46 practicadas en fecha 08-10-2013) y posteriormente limitando de
manera improcedente el interrogatorio por parte de la defensa en las exploraciones practicadas mediante
Cámara de Gesell en fecha 27-05-2016 (folios 487-490 y DVDs adjuntos).
Pues bien, sobre tales cuestiones dice la reciente sentencia del Tribunal Supremo de fecha 29-05-2017, rec.
2296/2016 , que " la doctrina de esta Sala acerca de los aspectos que deben ser tenidos en cuenta cuando se
plantea la cuestión relativa a la declaración en el proceso de menores víctimas de delitos contra la libertad o
indemnidad sexual, en atención a la necesidad de preservar su integridad psíquica sin perjudicar los derechos
de defensa del acusado, se condensa en la STS 598/2015 de 14 de octubre . Una doctrina que tiene como punto
de partida la necesidad de respetar el derecho de defensa, como paradigma del sistema de garantías ( SSTS
71/2015 de 4 de febrero o la 632/2014 de 14 de octubre ), pero que es permeable a que el proceso contemple
medidas y actuaciones encaminadas a dispensar una adecuada protección a las víctimas, particularmente
cuando son menores de edad y, más singularmente, si se trata de delitos que atentan a su indemnidad sexual.
Como destacaba la citada STS 598/2015 , el artículo 39.4.º de la Constitución dispone que "los niños gozarán
de la protección prevista en los acuerdos internacionales que velan por sus derechos". En este orden de cosas
el artículo 3.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño precisa que "en todas las medidas concernientes
a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los Tribunales, las autoridades
administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés
supremo del niño". Y la Decisión Marco 2001/220/JAI, del Consejo, de 15/03/2001, relativa al Estatuto de la
Víctima en el Proceso Penal dispone en su artículo 2.2 , que "Los Estados miembros velarán por que se brinde
a las víctimas especialmente vulnerables un trato específico que responda de la mejor manera posible a su
situación"; en el artículo 3, que "Los Estados miembros tomarán las medidas necesarias para que sus autoridades
sólo interroguen a la víctima en la medida necesaria para el proceso penal"; y en el artículo 8. 4, que "Los Estados
miembros garantizarán, cuando sea necesario proteger a las víctimas, y sobre todo a las más vulnerables, de las
consecuencias de prestar declaración en audiencia pública, que éstas puedan, por resolución judicial, testificar
en condiciones que permitan alcanzar ese objetivo, por cualquier medio adecuado compatible con los principios
fundamentales de su Derecho". Disposiciones respecto de las que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea,
en la Sentencia de 16 de junio de 2005, en el Caso Pupino, entendió que "el órgano jurisdiccional nacional debe
poder autorizar que niños de corta edad que aleguen haber sido víctima de malos tratos presten declaración
según unas formas que garanticen a dichos niños un nivel adecuado de protección, por ejemplo, fuera de la
audiencia pública y antes de la celebración de ésta".
La legislación interna se orienta igualmente hacia la protección del menor. Así, la LO 1/1996, de 15 de enero,
de Protección Jurídica del Menor, en su artículo 11.2 menciona como principios rectores de la actuación de
los poderes públicos "la supremacía del interés del menor" (apartado a) y "la prevención de todas aquellas
situaciones que puedan perjudicar su desarrollo personal" (apartado d ).
La reciente Ley 4/2015, del Estatuto de la víctima del delito, que entró en vigor en los últimos días del mes
de octubre del año 2015, dispone en el artículo 26 que cuando se trate de víctimas menores de edad las
declaraciones recibidas durante la fase de investigación serán grabadas por medios audiovisuales y podrán ser
reproducidas en el juicio en los casos y condiciones determinadas por la Ley de Enjuiciamiento Criminal, así
como que la declaración podrá recibirse por medio de expertos.
Además, dicha disposición legal modificó varios artículos de la LECrim. El artículo 433 en su nueva redacción
dispone que en "el caso de los testigos menores de edad o personas con la capacidad judicialmente modificada,
el Juez de Instrucción podrá acordar, cuando a la vista de la falta de madurez de la víctima resulte necesario
para evitar causarles graves perjuicios, que se les tome declaración mediante la intervención de expertos y con
intervención del Ministerio Fiscal. Con esta finalidad, podrá acordarse también que las preguntas se trasladen
a la víctima directamente por los expertos o, incluso, excluir o limitar la presencia de las partes en el lugar de la
exploración de la víctima. En estos casos, el Juez dispondrá lo necesario para facilitar a las partes la posibilidad

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de trasladar preguntas o de pedir aclaraciones a la víctima, siempre que ello resulte posible. El Juez ordenará la
grabación de la declaración por medios audiovisuales"; y en el artículo 448 se dice también que "la declaración de
los testigos menores de edad y de las personas con capacidad judicialmente modificada podrá llevarse a cabo
evitando la confrontación visual de los mismos con el inculpado, utilizando para ello cualquier medio técnico
que haga posible la práctica de esta prueba.".
En relación a las declaraciones en el acto del plenario, el artículo 707 de la LECRIM dispone que "la declaración de
los testigos menores de edad o con discapacidad necesitados de especial protección, se llevará a cabo, cuando
resulte necesario para impedir o reducir los perjuicios que para ellos puedan derivar del desarrollo del proceso o
de la práctica de la diligencia, evitando la confrontación visual de los mismos con el inculpado. Con este fin podrá
ser utilizado cualquier medio técnico que haga posible la práctica de esta prueba, incluyéndose la posibilidad
de que los testigos puedan ser oídos sin estar presentes en la sala mediante la utilización de tecnologías de
la comunicación.". Y en el artículo 730, se añade que " podrán también leerse o reproducirse a instancia de
cualquiera de las partes las diligencias practicadas en el sumario, que, por causas independientes de la voluntad
de aquéllas, no puedan ser reproducidas en el juicio oral, y las declaraciones recibidas de conformidad con lo
dispuesto en el artículo 448 durante la fase de investigación a las víctimas menores de edad y a las víctimas con
discapacidad necesitadas de especial protección.".
Todas estas normas están orientadas a evitar, en la medida de lo posible, la victimización secundaria de los
menores de edad, mediante la reducción del número de las ocasiones en las que, en su condición de víctimas,
hayan de ser sometidos a interrogatorio, con la correlativa salvaguarda del derecho de defensa del acusado,
especialmente los referidos a la vigencia efectiva del principio de contradicción.
El TEDH ha señalado en numerosas sentencias que la incorporación al proceso de declaraciones que han tenido
lugar en fase de instrucción no lesiona en todo caso los derechos reconocidos en los párrafos 3 d) y 1 del
artículo 6 del Convenio, siempre que exista una causa legítima que impida la declaración en el juicio oral, y que
se hayan respetado los derechos de defensa del acusado. En particular, exige que se dé al acusado una ocasión
adecuada y suficiente de contestar los testimonios de cargo e interrogar a su autor bien cuando se prestan, bien
con posterioridad ( SSTEDH de 20 de noviembre de 1989, caso Kostovski ; 15 de junio de 1992, caso Lüdi ; 23
de abril de 1997, caso Van Mecheleny otros). Concretamente, en la STEDH de 27 de febrero de 2001, caso Lucà
, declaró que "los derechos de defensa se restringen de forma incompatible con las garantías del art. 6.º del
Convenio cuando una condena se funda exclusivamente o de forma determinante en declaraciones hechas por
una persona que el acusado no ha podido interrogar o hacer interrogar ni en la fase de instrucción ni durante
el plenario".
El Tribunal Constitucional y esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, (volvemos a hacer referencia a la STS
598/2015 que venimos siguiendo), parten de la afirmación según la cual solo son válidas, a los efectos de
enervar la presunción de inocencia, las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, pero admiten determinadas
excepciones que, con carácter general, exigen el cumplimiento de una serie de presupuestos y requisitos. En
particular, se condiciona la validez como prueba de cargo preconstituida de las declaraciones prestadas en fase
sumarial, al cumplimiento de los siguientes aspectos: a) Materiales: que exista una causa legítima que impida
reproducir la declaración en el juicio oral; b) Subjetivos: la necesaria intervención del Juez de Instrucción; c)
Objetivos: que se garantice la posibilidad de contradicción, para lo cual ha de haber sido convocado el Abogado
del imputado, a fin de que pueda participar en el interrogatorio sumarial del testigo; y d) Formales: la introducción
del contenido de la declaración sumarial a través de la lectura del acta en que se documenta, conforme a
lo ordenado por el artículo 730 LECrim , o a través de los interrogatorios, o si la disponibilidad de medios
tecnológicos lo permite, mediante el visionado de la grabación de la diligencia, lo que posibilita que su contenido
acceda al debate procesal público y se someta a confrontación con las demás declaraciones de quienes sí
intervinieron directamente en el juicio oral. "
Aplicando la anterior doctrina al caso de autos resulta que:
1º. Es cierto que, al menos en aquello que pueda perjudicar al acusado, no podrá atribuirse valor probatorio a
las exploraciones que fueron practicadas sin intervención del Letrado de la defensa y, por tanto, sin respetar
el principio de contradicción.
2º. Por el contrario, nada impide atribuir plena eficacia como prueba de cargo a las exploraciones practicadas
mediante Cámara de Gesell, dado que no se concretó por la defensa ni el contenido de las preguntas que a su
entender fueron indebidamente rechazas ni, en consecuencia, la inexorable necesidad de las mismas desde
el punto de vista de los hechos objeto de acusación.
Durante la grabación de las exploraciones consta que el Instructor en determinado momento de la exploración
de Montserrat requiere al Letrado de la defensa para que limite las preguntas a formular, pero no se dejó

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constancia de las preguntas que quedaron sin hacerse. Y si posteriormente se reprodujo una situación similar,
nada puede valorarse porque no se grabó el sonido.
Por su parte, en el juicio oral, cuando el Letrado defensor reiteró la petición de que se citara a las menores
para ser exploradas en el juicio oral partiendo de la invalidez de la diligencia grabada, tampoco concretó las
preguntas que deseaba formular ni, en consecuencia, permitió valorar no ya su pertinencia, sino sobre todo
una necesidad que justificara aceptar una comparecencia personal de las menores desconociendo la doctrina
jurisprudencial citada.
De otro lado, habiendo alegado igualmente la defensa que la exploración de las menores fue conducida por la
psicóloga que intervino en la misma, solo cabe constatar que no se ha observado en general esa conducción
reprochada por la defensa, sino, en todo caso, una insistencia en el esclarecimiento de determinados puntos
del relato de las menores que en el momento de la exploración no quedaban suficientemente esclarecidos. En
todo caso, salvo la utilización de alguna expresión que pudiera ser inadecuada (como la palabra "tocamientos"),
la psicóloga podrá haberse mostrado insistente, pero de ninguna manera indujo respuestas de las menores
o las desvirtuó.
Por lo demás, como dice para un planteamiento similar la ya citada sentencia del Tribunal Supremo de fecha
29-05-2017, rec. 2296/2016 , " la transgresión no afecta a la legitimidad o validez de la prueba de cargo, sino
a su solidez, debiendo ser el Tribunal el que determine en cada caso concreto, la incidencia que los defectos
de ejecución pueden haber tenido en la consistencia de la versión del testigo, todo ello contemplado desde la
analítica lógica y suspicaz a la que debe someterse la prueba de cargo. "
En cuanto a la prueba pericial, la defensa interesa su nulidad por no estar basados en datos objetivos y
ciertos, presentar déficits metodológicos en su elaboración, no estar fundamentados en datos empíricos que
demuestren su fiabilidad y validez y presentar, además, determinadas carencias que relaciona.
Es claro que más que a la validez de la prueba, las objeciones que presenta la defensa afectarían a la fiabilidad
de la pericia.
En cualquier caso, pudo la defensa en el acto del juicio oral recabar de las tres peritos intervinientes toda
aquella información que decía faltar en sus informes y si no lo hizo o lo hizo de forma parcial ninguna razón hay
para dudar de la fiabilidad técnica de unos informes emitidos por tres peritos pertenecientes a un organismo
oficial (el Instituto de Medicina Legal de Valencia) o con reconocimiento oficial (el Centro de Asistencia
a Víctimas de Agresiones Sexuales), que en el juicio oral contestaron a todas las aclaraciones que se les
requirieron por las partes.
Por lo demás, en cuanto a la concreta alegación de que no se han aportado las grabaciones de las entrevistas
realizadas y todo el material utilizado y generado con la práctica de la pericia, no solo no ha sido requerido a
las peritos por la defensa, sino que, como señala la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 01-06-2017, rec.
2176/2016 , " en cuanto a las objeciones de la defensa relativas al hecho de que las peritas no hayan aportado
las grabaciones de las entrevistas que pudieron mantener con la denunciante ni las comprobaciones y exámenes
que pudieron realizarle para extraer los datos que sirvieron para apoyar el resultado de la prueba pericial, es claro
que el hecho de que las peritas estén obligadas a exponer en la vista oral los métodos que han seguido para
obtener el dictamen pericial no conlleva que tengan que aportar sus borradores de trabajo ni las transcripciones
de las entrevistas que han mantenido con la explorada para confeccionar el correspondiente informe ".
SEGUNDO.- Una vez descartadas las nulidades de prueba planteadas por la defensa y entrando en el examen
de la prueba aportada al acto del juicio oral, es claro que la prueba de cargo en que se fundamentan las
acusaciones la constituye la declaración de las dos menores víctimas de los delitos calificados por las mismas.
Las menores fueron exploradas, como antes se dijo, mediante la Cámara de Gesell y en el juicio oral se
reprodujo la grabación obtenida, comprobándose que ambas (en especial Montserrat por razón de su edad),
describieron con detalle todos y cada uno de los episodios que se han descrito en el relato de hechos probados,
describieron con detalle la intervención que tuvo cada una de ellas, así como la concreta naturaleza de los
actos de inequívoca índole sexual a cuya práctica fueron requeridas por el acusado.
Entre otras muchas, señala la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 19-12-2016, rec. 1137/2016 , que "
la declaración de la víctima, según ha reconocido en numerosas ocasiones la jurisprudencia de este Tribunal
Supremo y la del Tribunal Constitucional (vd. STS 210/2014, de 14 de marzo , cuya estructura y fundamentación
seguimos, y las que allí se citan), puede ser considerada prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de
inocencia, incluso aunque fuese la única prueba disponible, lo que es frecuente que suceda en casos de delitos
contra la libertad sexual, porque al producirse generalmente los hechos delictivos en un lugar oculto, se dificulta
la concurrencia de otra prueba diferenciada."

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Y añade que " para verificar la estructura racional del proceso valorativo de la declaración testifical de la víctima,
el Tribunal Supremo, como bien explica la sentencia recurrida, viene estableciendo ciertas notas o parámetros
que, sin constituir cada una de ellas un requisito o exigencia necesaria para la validez del testimonio, coadyuvan a
su valoración, pues la lógica, la ciencia y la experiencia nos indican que la ausencia de estos requisitos determina
la insuficiencia probatoria del testimonio, privándole de la aptitud necesaria para generar certidumbre.
Estos parámetros consisten en el análisis del testimonio desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de
su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación. Es claro que estos parámetros de valoración
constituyen una garantía del derecho constitucional a la presunción de inocencia, en el sentido de que frente a
una prueba única, que procede además de la parte denunciante, dicha presunción esencial solo puede quedar
desvirtuada cuando la referida declaración supera los criterios racionales de valoración que le otorguen la
consistencia necesaria para proporcionar, desde el punto de vista objetivo, una convicción ausente de toda duda
racional sobre la responsabilidad del acusado.
La deficiencia en uno de los parámetros no invalida la declaración, y puede compensarse con un reforzamiento
en otro, pero cuando la declaración constituye la única prueba de cargo, una deficiente superación de los tres
parámetros de contraste impide que la declaración inculpatoria pueda ser apta por sí misma para desvirtuar la
presunción de inocencia, como sucede con la declaración de un coimputado cuando carece de elementos de
corroboración, pues se trata de una declaración que carece de la aptitud necesaria para generar certidumbre. "
En el caso de autos, en lo que concierne a la credibilidad subjetiva, se alegó por la defensa que las menores
actuaban aleccionadas por su madre, quien tenía un claro resentimiento hacia el acusado como consecuencia
de la ruptura de su relación y de las circunstancias de la misma.
No discutiéndose que la ruptura de la relación entre el acusado y la madre de las menores no fue amistosa, la
alegación de la defensa podría tener cierta virtualidad en la medida en que, " como se deduce de las sentencias
990/95, de 11 de Octubre , 331/96, de 11 de Abril o 430/99, de 23 de Marzo y en la de 22 de abril de 1999 ,
cuando la única base en que se fundamenta la acusación son las manifestaciones de menores, que por su propia
fragilidad e inmadurez son lamentablemente influenciables, el móvil de resentimiento, enemistad o interés que
pueda afectar a su credibilidad subjetiva no ha de buscarse en el propio menor, sino en el entorno familiar que
haya podido influir sobre su testimonio " ( sentencia del Tribunal Supremo de 28-02-2000, núm. 832/2000 ).
En esta línea, el acusado afirmó que las menores se limitaron a hacer un falso relato aleccionadas por su
madre.
Sin embargo, tal afirmación no puede ser aceptada en la medida en que el relato de las menores es de una
extensión tal y cuenta con una riqueza de detalles tal que no puede aceptarse como posible que hubieran sido
capaces de memorizar tan extenso y detallado relato y de exponerlo en la forma en que lo hicieron (en los
momentos iniciales) tanto ante la doctora Ana María que las atendió el 12-09-2013, como al día siguiente
ante la Guardia civil (como ratificaron en el juicio oral los agentes número NUM005 y NUM006 ).
No puede olvidarse además que eran dos las menores que hubieron de relatar los abusos denunciados y que
la corta edad de la de menor edad ( Alejandra ) necesariamente dificultaba la memorización de un relato que
no hubiera sido vivido por ella.
En lo que concierne a la credibilidad objetiva, se alegó por la defensa que no se aportó a las actuaciones
ninguna clase de corroboración objetiva del relato expuesto por las menores y que, por el contrario, la prueba
practicada apuntaba a la falsedad del mismo.
En este sentido, declararon dos vecinos ( Nemesio y Gregoria ) que afirmaron que la relación entre el acusado
y las niñas era buena, que el acusado actuaba como un padre con ellas y que no apreciaron nada extraño.
También las profesoras y psicólogas del colegio al que asistían las menores ( Valle , Coro , Miriam , Agustina
y Francisca ) afirmaron que no apreciaron ninguna anomalía en su comportamiento o en su rendimiento
escolar durante el único curso en que asistieron al centro donde trabajan.
Igualmente aludió la defensa a la ausencia de vestigios físicos (pese a que se relató una penetración anal) y
de informes psiquiátricos que acreditaran alguna secuela psíquica en las menores.
Con relación a la última alegación conviene señalar ante todo que, como declara la sentencia del Tribunal
Supremo de fecha 02-06-2016, rec. 10975/2015 , " las investigaciones criminológicas de abusos sexuales sobre
menores de doce años, realizadas en hospitales, institutos médico forenses, centros de investigación y agencias
de protección del menor, ponen de manifiesto dos datos relevantes que como regla de experiencia refuerzan
la necesidad de utilización como prueba de cargo del testimonio de la víctima y al mismo tiempo ratifican la
exigencia del máximo rigor en su valoración.

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En primer lugar, existe consenso científico en que la proporción de falsos relatos de abuso sexual infantil es
muy reducida, pues la posición de dependencia del menor respecto del agresor, máxime cuando la agresión se
produce en el ámbito familiar, le hace poco propicio para formular una acusación falsa. El miedo al rechazo,
junto a los sentimientos de vergüenza y culpa, así como las frecuentes amenazas, suelen impedir la revelación
del abuso.
En segundo lugar, la proporción de casos de abuso sexual sobre menores que no presentaron ninguna alteración
en el examen físico es muy elevada. Esta ausencia de hallazgos médico forenses puede obedecer a varias
razones. En primer lugar, puede tratarse de una modalidad de abuso que no ocasione trauma, como caricias,
roces en zonas erógenas o requerimientos de masturbación sobre el abusador, por ejemplo, que no dejan huella
física. En segundo lugar, aun cuando se produzcan lesiones genitales o anales, el retraso con el que normalmente
se realizan las denuncias, incluso años después de haberse producido los hechos, puede determinar que
la lesiones hayan cicatrizado, sin dejar vestigios o dejando vestigios inespecíficos [ver Revista Española de
Medicina Legal, Volumen 42, núm. 2, abril-junio 2016, pág. 55 y siguientes].
La frecuente ausencia de vestigios físicos, unido al secreto que suele revestir esta clase de conductas, hace
necesario recurrir como prueba de cargo habitual a la declaración de la víctima. La constatación de que existen
supuestos de relatos falsos, aun cuando sean minoritarios, exige que esta prueba se valore en función de una
serie de parámetros que, conforme a reglas de experiencia, permiten constatar racionalmente la veracidad del
testimonio. "
En todo caso, en el juicio oral la Dra. Ana María explicó que era normal que no apreciara vestigios de la
penetración anal descrita por la menor Montserrat dado el tiempo transcurrido desde la producción de los
hechos (unos once meses), mientras que las psicólogas explicaron que la certeza del relato de las menores
era compatible con el hecho de que su comportamiento fuera normal en el colegio o con los vecinos, porque
las menores por propia supervivencia, hacen un proceso de disociación entre los abusos que sufren y el resto
de su convivencia (incluso con su abusador), de tal forma que las personas que las rodeaban no detectan
ninguna anomalía.
De hecho, ni siquiera su propia madre se percató de que ocurriera nada extraño hasta que tras su ruptura con
el acusado, las niñas le contaron lo que había sucedido.
Esa normalidad en el comportamiento hacia el exterior de las menores confiere un especial valor a los informes
psicológicos aportados a las actuaciones que, además, en este punto resultan especialmente relevantes por
venir confeccionados de manera independiente por el Instituto de Medicina Legal de Valencia (las peritos
María Milagros y Estela , cuyos informes obran a los folios 69-79) y por la Asociación CAVAS (la perito
Sagrario , cuyos informes obran a los folios 492-507), tratándose en ambos casos de profesionales cuya
cualificación quedó expuesta en el acto del juicio oral.
Las tres peritos ratificaron en el juicio oral su seguridad acerca de que las dos niñas eran creíbles en sus
testimonios descartando que estos fueran producto de una invención o una manipulación.
La fiabilidad de tales informes viene además reforzada por el hecho de que la Sra. Estela tuvo ocasión de emitir
primeramente el informe sobre credibilidad del testimonio en fechas 22 y 23-04-2014 y posteriormente (el
27-05-2016) intervino en la exploración realizada mediante Cámara de Gesell y, pudiendo valorar las versiones
de las menores expuestas con dos años de diferencia, ratificó íntegramente sus conclusiones.
Por su parte, la perito Sra. Sagrario tuvo ocasión de valorar y tratar a las menores en más ocasiones (6
sesiones con Alejandra y 8 sesiones con Montserrat ) a lo largo de once meses y, con toda la información
que pudo obtener de las mismas, se mostró igualmente segura acerca de la credibilidad de su testimonio.
Precisamente, del informe de la Asociación CAVAS resulta otro elemento objetivo que corrobra el testimonio de
las menores, como son las alteraciones de carácter psicológico que les fueron detectadas y que se consideran
proporcionadas y normales a su relato de los hechos denunciados.
Así, se dice que Montserrat presentaba sintomatología ansiosa, rabia contenida, hipervigilancia, desconfianza,
preocupación, alteración del sueño (pesadillas), afecto deprimido, inseguridad y miedo a represalias (folio
500) y que Alejandra presenta preocupación, inseguridad y miedo a represalias, explicando la perito que esa
sintomatología más leve es explicable porque por su corta edad (seis años) en el momento de los hechos, no
los vivió de una manera traumática ni les dio la gravedad que les dan los adultos (folio 506).
Finalmente, en cuanto a la persistencia en la incriminación, la defensa la negó, incidiendo en lo que consideraba
relevantes contradicciones e inconsistencias tanto en cuanto a las declaraciones de las propias menores como
en relación con lo declarado por su madre.

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 JURISPRUDENCIA

Señala la citada sentencia del Tribunal Supremo de fecha 19-12-2016, rec. 1137/2016 , que " ante la frecuencia
de alegatos con similar argumentario al del recurrente (vd por todas STS núm. 61/2014, de 3 de febrero )
señala esta Sala, que como puede fácilmente comprenderse, resulta totalmente inevitable que al comparar las
declaraciones que presta un testigo en la fase de instrucción con las que hace después en la vista oral del
juicio afloren algunas diferencias, omisiones y contradicciones. Ya porque el sujeto que declara no retiene en
la memoria las mismas imágenes, datos concretos y palabras en un primer momento, a las pocas fechas de
haber sucedido los hechos, que cuando ya ha transcurrido cierto tiempo; ya porque un mismo hecho no es nunca
relatado o expuesto con las mismas palabras en dos ocasiones distintas por una misma persona, incluso aunque
transcurra escaso margen de tiempo entre la primera y la segunda declaración. No cabe desvirtuar de plano un
testimonio por la circunstancia de que no coincida literalmente con otro anterior prestado por el mismo sujeto
en la causa o con el de otro testigo, ya que de ser así parece claro que la eficacia de la prueba de cargo se
volatilizaría en la mayoría de los casos. Debe, por el contrario, el juzgador ponderar si las discrepancias entre los
dos testimonios compulsados afectan a hechos o datos nucleares o si solo conciernen a circunstancias fácticas
periféricas o secundarias, entre otras el grado de madurez de la menor y el posible contenido que atribuya a
las expresiones proferidas; especialmente cuando todo el núcleo narrativo, se integra por expresiones simples,
adecuadas a su nivel de infancia. "
En el caso de autos, coincidiendo con el criterio expresado por las peritos sobre la misma cuestión, no se
estima que esas contradicciones o inconsistencias afecten al núcleo fundamental del relato de las menores
acerca de las agresiones de que fueron objeto.
Ese relato, además de la primera exploración judicial a la que se le ha privado de efecto probatorio, aparece
expuesto en diversos momentos y ante diferentes personas: a la doctora Ana María el 12-09-2013 (folios
9-10), a la Guardia civil el 13-09-2013 (folios 11 y 12), a la perito Sra. Estela para la elaboración de sus informes
de fechas 22 y 23-04-22014 (folios 69-79), a la perito Sra. Sagrario entre el 20-11-2013 y el 22-10-2014 (folios
492-507) y en la exploración mediante Cámara de Gesell el 27-05-2016 (folios 487-490 y DVDs adjuntos).
Aunque como parece razonable la mayor riqueza de detalles y la mayor información es obtenida cuando
intervienen las psicólogas, ya desde un inicio las menores relataban el núcleo fundamental de las agresiones
imputadas al acusado y las contradicciones o inconsistencias que pueden apreciarse son en su mayor parte
periféricas o bien han sido explicadas satisfactoriamente por las psicólogas.
En este sentido, no puede olvidarse la edad de las menores en el momento de los hechos y la consecuente
dificultad para esperar de ellas unas reacciones o una actitud frente a unos comportamientos como los que
son objeto de acusación, similares a los esperables en un adulto.
Así ocurre con la insistencia de la defensa en considerar injustificable que con motivo del primer incidente
descrito por Montserrat (los tocamientos en los genitales del acusado cuando se acostó en la cama con
éste y su madre), que la menor no gritara o pidiera de alguna manera ayuda a su madre, que dormía en la
misma cama.
Es posible que una niña de nueve años de edad no sepa reaccionar de otra forma más que con pasividad y
docilidad cuando aquél a quien trata como si fuera su padre le coge la mano y la obliga a masturbarle. También
es verosímil que una vez que se ve amenazada por el acusado sea incapaz de decirle nada a su madre incluso
en los momentos en que el acusado no estuviera presente.
Por lo demás, es cierto que las menores incurrieron en alguna contradicción tanto con relación a las
exploraciones que a cada una se le han ido practicando, como entre las versiones entre las dos menores.
No obstante el esfuerzo de la defensa en destacar tales contradicciones, no puede desconocerse que el
núcleo fundamental de lo relatado por las menores con relación a las agresiones sufridas, a la mecánica de
su producción y a las circunstancias temporales y espaciales en que tuvieron lugar, ha sido persistente a lo
largo de las distintas exploraciones.
Con buen criterio, las acusaciones descartaron en sus conclusiones aquellos hechos sobre los que pudiera
plantearse alguna duda en circunstancias relevantes y se limitaron a los episodios reiteradamente descritos
por las menores a lo largo de las distintas exploraciones de las que han sido objeto. Así, por ejemplo, pese a
lo alegado por la defensa, la mención por parte de Montserrat al amigo del acusado (conocido como " Topo
", el testigo Fabio ) en la segunda exploración judicial y no en la primera, no revela una mendacidad en la
menor sino una distinta valoración por su parte de la gravedad del abuso en comparación con las agresiones
que había sufrido por parte del acusado.
En todo caso, lo esencial es que existe un relato sobre abusos y agresiones sexuales que se ha mantenido
en el tiempo, constituyendo las contradicciones en que pudieron incurrir las menores a lo largo de sus
comparecencias o con relación a lo declarado por su madre, precisamente la demostración de que lo que

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 JURISPRUDENCIA

contaban no era una lección aprendida o sugerida por su madre, sino una vivencia que recordaban con las
dificultades inherentes a su corta edad, a la reiteración de situaciones traumatizantes y a la normal carga
emocional que implica recordar y rememorar tales situaciones.
De hecho, pudo apreciarse en la exploración practicada mediante Cámara de Gesell (ya más de tres años
después de los hechos) la mayor soltura que había adquirido Montserrat para expresar sus recuerdos sobre
lo sucedido, aunque siempre con una dificultad progresiva por el tiempo transcurrido, mientras que Alejandra
(tres años más joven) mostraba más dificultad para recordar y expresarse.
En todo caso, como explicaron las psicólogas, la credibilidad de las menores se muestra en la forma en que las
dos menores describían las situaciones vividas con el acusado y en los detalles que aportaban, detalles que
resultaban totalmente innecesarios desde el punto de vista de la posición acusadora e imposibles de exponer
si se limitaban a relatar una lección aprendida de un adulto.
Y, en lo que concierne a las contradicciones que la defensa destacó con relación a la madre, en modo alguno
tienen la relevancia que les atribuye. Así, destacó que la madre declaró en el juicio oral que en cuanto sus hijas
le dijeron que habían sufrido abusos por parte del acusado las llevó de inmediato a la Guardia civil y no las
dejó seguir hablando, y que, por el contrario, los agentes de la Guardia civil manifestaron que la madre conocía
detalles de las agresiones que se estaban denunciando.
Como en este caso está documentado lo que hizo la madre, es claro que esa contradicción solo muestra la
dificultad de la madre para recordar lo que hizo pero en modo alguno que mintiera en el juicio oral sobre ello.
En efecto, consta que el 12-09-2013 Montserrat fue explorada por la Dra. Ana María en el Hospital de Sagunt
y allí hizo un relato de las agresiones sufridas. La denuncia ante la Guardia civil y las exploraciones verbales
practicadas ante la misma tuvieron lugar al día siguiente y, por tanto, cuando la madre ya había podido escuchar
lo que su hija contó a la doctora.
Queda, pues, documentado y explicado el motivo por el que la madre pudo narrar detalles de lo sucedido
ante la Guardia civil y, obviamente, la contradicción destacada por la defensa en el juicio oral no obedece a
mendacidad sino a una memoria defectuosa.
Del mismo modo, pese a lo alegado por la defensa, que la madre pudiera no haberse despertado cuando se
produjo en la misma cama donde se encontraba el primer abuso por parte del acusado a Montserrat no
demuestra que la menor mintiera sobre el abuso sufrido, sino simplemente, que el acusado actuó con el natural
sigilo para evitar que se despertara la madre de la menor que dormía a su lado.
En definitiva, la declaración de las menores se mostró persistente en el tiempo, las contradicciones en que
incurrieron no son relevantes ni desvirtúan si fiabilidad y el núcleo fundamental de lo relatado por ellas se
mantuvo a lo largo de las distintas ocasiones en que hubieron de exponerlo.
Finalmente, ese testimonio debe prevalecer no solo frente a las manifestaciones exculpatorias del acusado,
sino también frente a lo declarado por el testigo Fabio , quien negó expresamente que el acusado hubiera
tenido ocasión de abusar de las menores en su local. Como señaló el Ministerio fiscal, la fiabilidad del testigo
quedó notablemente perjudicada no solo por su especial vinculación con el acusado (los dos dijeron que eran
como hermanos), sino también por su propio interés en exculparse y eludir cualquier responsabilidad que
se le pudiera reprochar si permitía subir al acusado a las dependencias privadas del local en compañía de
Montserrat y diciendo " voy a follarme a mi novia " o incluso conociendo que Montserrat describió alguna
situación que podía calificarse de abuso sexual por su parte.
En todo caso hubo de reconocer el testigo que el acusado estuvo en ocasiones en su taller con las niñas.
Además, en el juicio oral dijo no recordar si las niñas llegaron a estar en el altillo (la dependencia privada), salvo
en una ocasión en que una subió para ir al servicio, añadiendo que era raro que hubiera subido con la niña y
no lo hubiera visto. Sin embargo, Montserrat confirmó una estancia reiterada en el altillo al aportar detalles
de la distribución de la dependencia ubicada en esa dependencia que confirman que había estado allí en más
de una ocasión y permaneciendo durante un cierto tiempo, demostrando con ello la mendacidad del testigo.
Y, en realidad, el propio acusado reconoció en el juicio oral que las niñas estuvieron en el altillo en más de
una ocasión.
En definitiva, pese a lo alegado extensamente por la defensa, se aportó al acto del juicio oral prueba de cargo
suficiente para estimar acreditados, con una certeza más allá de toda duda razonable, los hechos objeto de
acusación y expuestos en el relato de hechos probados de esta resolución.
TERCERO.- Los referidos hechos son constitutivos con relación a Montserrat y como se dijo al inicio de esta
fundamentación, de un delito continuado de agresión sexual sobre menor de trece años, previsto y penado en

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 JURISPRUDENCIA

los artículos 183.2 , 3 y 4 d ) y 74 del Código Penal en su redacción vigente en la fecha de los hechos, y, con
relación a Alejandra , de un único delito de agresión sexual sobre menor de trece años, previsto y penado en
el artículo 183.3 y 4 d) del Código Penal en su redacción vigente en la fecha de los hechos.
El primer episodio descrito como ocurrido en septiembre de 2012 ha sido calificado por las acusaciones como
constitutivo de un delito de agresión sexual del artículo 183.2 del Código Penal en la medida en que el acusado
habría conseguido que la menor le masturbara con la mano cuando fue a acostarse en la cama en la que
dormían el acusado y su madre.
Discutió la defensa, entre otras cuestiones, la concurrencia de la intimidación porque si ésta se fundamentaba
en las amenazas de muerte proferidas por el acusado contra las menores y la madre de éstas, en este primer
episodio tal intimidación no pudo ser previa a los abusos, sino en todo caso posterior y para conseguir el
silencio de la menor o para cometer nuevos abusos.
El argumento de la defensa es razonable y acogible pero carece de relevancia desde el punto de vista de
la calificación de los hechos, dado que la totalidad de los contactos sexuales habidos entre el acusado y
Montserrat se han integrado en un solo delito continuado y, por tanto, es irrelevante para la calificación del
conjunto delictivo que el primero de esos episodios sea calificable solo como abuso sexual del artículo 183.1
en lugar de agresión sexual del artículo 183.2.
En todo caso se trata inequívocamente de actos de carácter sexual que atentan contra la indemnidad sexual
de la menor y no se ha discutido que Montserrat era menor de trece años en el momento de los hechos.
El segundo episodio situado unos días después en el que de nuevo el acusado se desnuda y obliga a
Montserrat a masturbarle, constituye un nuevo acto de naturaleza sexual en el que, habiendo mediado ya
la amenaza de matar a su madre, la calificación debe ser la de agresión sexual del artículo 183.2 y no la de
abuso sexual.
El tercer episodio descrito, en el que intervienen Montserrat y Alejandra , va más allá en el ataque a la
indemnidad sexual de las menores en tanto que el acusado llega a conseguir que las dos le practiquen una
felación y, por tanto, se introduzcan su pene en la boca. Al concurrir la misma intimidación (amenaza de muerte
relativa a la madre de las menores), la agresión debe tipificarse en el artículo 183.3 del Código Penal , habiendo
cometido además el acusado dos delitos, en tanto que fueron dos las víctimas de la agresión sexual.
El cuarto episodio relativo a Montserrat , la penetración anal en el taller del amigo del acusado, integra
igualmente una agresión sexual del artículo 183.3 del Código Penal , habiendo sido inequívoca la menor en
cuanto a que esa penetración se produjo y siendo irrelevante que se introdujera la totalidad o parte del pene
del acusado en la cavidad anal de la menor.
En todos los contactos sexuales del acusado con las menores concurre además el tipo agravado del artículo
183.4 d) del Código Penal , al haberse prevalido de la relación de superioridad que mantenía con las menores
derivada de su relación de pareja con la madre de éstas, de la consiguiente convivencia con las tres y de una
posición que las propias menores asimilaban a la de su padre, siendo éste quien pasaba más tiempo con ellas
porque su madre estaba fuera de la casa trabajando, y quien, por ejemplo, las llevaba y recogía del colegio, tal
y como manifestó el propio acusado en el juicio oral.
Dice en este sentido el auto del Tribunal Supremo de fecha 06-04-2017, rec. 352/2017 , que " la sentencia de
23-6-2004 define el prevalimiento en el delito del artículo 181.3 del Código Penal de la siguiente manera: "Para
valorar la pertinencia de la objeción debe tenerse en cuenta que el artículo 181.3 del Código Penal , exige que el
consentimiento que franquea el acceso al contacto sexual se hubiera obtenido prevaliéndose el responsable de
una situación de superioridad". Por lo tanto, es necesario que se coarte la libertad de la víctima. "Coartar" equivale
a obstaculizar o limitar de manera relevante el uso por un sujeto de su capacidad para autodeterminarse, en un
marco de relaciones que tienen por objeto alguna forma de ejercicio de la sexualidad". En el mismo sentido se
ha pronunciado la STS 841/2007, de 22 de octubre .
C) Se cumplen, en este caso, los requisitos exigidos por la Jurisprudencia para apreciar el prevalimiento. La
situación de prevalimiento se desprende claramente del hecho probado, en el que se describe una relación
de superioridad manifiesta, y el aprovechamiento por parte del acusado de dicha relación de superioridad. El
acusado no era un desconocido para la víctima, sino que era la persona que se encargaba de ella, la alimentaba,
la cuidaba, la llevaba al colegio y al médico. La menor se refería a él como si de un tío se tratara. Habían convivido
durante mucho tiempo y, en ausencia de la madre, era él quien cuidaba a la menor. Por otro lado, esa situación
la coartaba; el acusado aprovechaba los momentos de intimidad en que ella no tenía a quien más acudir, puesto
que estaban en una habitación cerrada, de noche y ellos solos. "

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 JURISPRUDENCIA

No discutió la defensa la concurrencia del tipo agravado del prevalimiento, derivado de la especial relación del
acusado con las menores, aunque sí discutió la existencia de la intimidación.
Dice la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 15-12-2016, rec. 986/2016 , que " la jurisprudencia de esta Sala
ha establecido que la violencia o intimidación empleadas en los delitos de agresión sexual no han de ser de tal
grado que presenten caracteres irresistibles, invencibles o de gravedad inusitada. Basta que sean suficientes y
eficaces en la ocasión concreta para alcanzar el fin propuesto, paralizando o inhibiendo la voluntad de resistencia
de la víctima y actuando en adecuada relación causal, tanto por vencimiento material como por convencimiento
de la inutilidad de prolongar una oposición de la que, sobre no conducir a resultado positivo, podrían derivarse
mayores males. De tal forma que la calificación jurídica de los actos enjuiciados debe hacerse en atención a la
conducta del sujeto activo. Si éste ejerce una intimidación clara y suficiente, entonces la resistencia de la víctima
es innecesaria pues lo que determina el tipo es la actividad o la actitud de aquél, no la de ésta ( STS 609/2013,
de 10 de julio de 2013 ).
Pero también ha señalado la doctrina de esta Sala, que la intimidación, a los efectos de la integración del tipo
de agresión sexual, debe ser seria, previa, inmediata, grave y determinante del consentimiento forzado.
En palabras de la STS 834/2014 de 10 de diciembre , la intimidación deberá vencer la voluntad contraria de la
víctima, y se cometerá agresión sexual en todas las situaciones en que el sujeto activo coarte, limite o anule
la libre decisión de una persona en relación con la actividad sexual que el sujeto agente quiere imponer ( SSTS
70/2002 de 25 de enero y 578/2004 de 26 de abril ).
Como recuerda STS 667/2008 de 5 de noviembre , la jurisprudencia de esta Sala ha señalado que para delimitar
dicho condicionamiento típico debe acudirse al conjunto de circunstancias del caso concreto que descubra la
voluntad opuesta al acto sexual, ponderando el grado de resistencia exigible y los medios coactivos para vencerlo
( SSTS de 05 de abril de 2000 de 4 y 22 de septiembre de 2000 ; 9 de noviembre de 2000 ; 25 de enero de 2002
; 1 de julio de 2002 y 23 de diciembre de 2002 ). La línea divisoria entre la intimidación y el prevalimiento puede
ser difícilmente perceptible en los casos límite como lo es la diferencia entre un consentimiento cercenado por
la amenaza de un mal y el viciado que responde al tipo del abuso, donde la víctima en alguna medida también
se siente intimidada. Sin embargo, este elemento debe tener relevancia objetiva y así debe constatarse en el
hecho probado. Lo relevante es el contenido de la acción intimidatoria llevada a cabo por el sujeto activo más
que la reacción de la víctima frente a aquélla. El miedo es una condición subjetiva que no puede transformar en
intimidatoria una acción que en sí misma no tiene ese alcance objetivamente. Y añade que la voluntad de los
niños es más fácil de someter y de ahí que amenazas que ante un adulto no tendrían eficacia intimidante sí las
adquieren frente a la voluntad de un menor. "
En el caso de autos las dos menores manifestaron que el acusado les decía reiteradamente que si no accedían
a hacer aquello que les ordenaba procedería a matar a su madre. Y semejante amenaza era suficiente para
vencer su voluntad no solo por la ascendencia que tenía el acusado sobre las menores, sino porque además
venía reforzada por la circunstancia de que el acusado tenía una pistola apta para disparar proyectiles, como
reconoció el propio acusado en el acto del juicio oral, siendo tal hecho era conocido por las menores. Y también
era conocida de las menores la condición del acusado como experto en artes marciales que el mismo acusado
reconoció en el acto del juicio oral.
Dudó la defensa de que los efectos de esa intimidación hubieran tenido que desaparecer con motivo de la
ruptura entre el acusado y la madre de las menores, pero las psicólogas explicaron que precisamente fue
cuando las menores estimaron que la ruptura era definitiva y que, por tanto, el acusado ya no iba a convivir
con ellas cuando se vieron en condiciones de relatar a su madre las agresiones que habían padecido por parte
del acusado.
Finalmente, todos y cada uno de los episodios de los que el acusado abusó o agredió sexualmente a
Montserrat deben ser calificados como un único delito continuado de agresión sexual (continuidad que
en todo caso no se ha discutido por las partes) y no como dos delitos continuados, como se interesa por
las acusaciones, tal y como para supuestos similares han estimado, entre otras, las sentencias del Tribunal
Supremo de fecha 24-01-2017, rec. 10143/2016 , y 15-12-2015, rec. 10578/2015 .
Como consecuencia de ello, procederá absolver al acusado del delito continuado de agresión sexual del
artículo 183.2 del Código Penal de que se le acusaba de forma autónoma.
CUARTO.- También son constitutivos los hechos declarados probados de un delito de exhibición de material
pornográfico entre menores del artículo 186 del Código Penal , tal y como califican las acusaciones.
Las dos menores, en especial Montserrat en la exploración llevada a cabo mediante la Cámara de Gesell,
manifestaron que el acusado les ponía en su ordenador (y en menor medida en el teléfono móvil) películas que,

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 JURISPRUDENCIA

por las detalladas descripciones que hacen las menores, contenían escenas de sexo explícito entre hombres
y mujeres o solo entre mujeres y de inequívoca naturaleza pornográfica.
Podría plantearse (aunque no se interesó por la defensa) una absorción de este delito del artículo 186 del
Código Penal por el más grave delito de agresión sexual que es objeto de condena. Sin embargo, en el caso de
autos tal absorción no es posible por no concurrir las condiciones que para ello se contemplan en la doctrina
del Tribunal Supremo.
Así, dice la sentencia de fecha 07-07-2016, rec. 10045/2016 , que " entiende el recurrente que el delito
de provocación sexual debe quedar absorbido por los distintos delitos de abusos sexuales por los que fue
condenado, por tratarse de un supuesto de progresión delictiva en el que el delito de provocación sexual
consistente en la exhibición de películas pornográficas, fue el medio utilizado para incitar a los menores a
que realizaran los actos integrantes de los abusos sexuales. Reivindica, en consecuencia, la existencia de un
concurso de normas.
El concurso de leyes o normas se aplica cuando uno o varios hechos pueden insertarse en varios preceptos
penales de los que sólo uno puede aplicarse, ya que es suficiente por sí solo para comprender o abarcar todo el
desvalor del hecho o de los hechos que concurren en el caso concreto. De modo que si se penaran los dos tipos
delictivos se incurriría en un bis in idem, vedado por el principio de legalidad y por el art. 25 CE . En cambio, se
está ante un concurso de delitos, ya sea en su modalidad real o ideal, cuando se precisa aplicar dos o más tipos
penales para penar debidamente todo el desvalor de la conducta integrante de uno o varios actos del acusado.
El tipo que aplicó la Sala de instancia fue el previsto en el artículo 186 CP y no el del 185 que invoca el recurso.
Aunque la fundamentación de la sentencia recurrida en este extremo resulta parca y no menciona el precepto
aplicado, queda claro que así es en cuanto que lo nomina como delito de exhibicionismo y provocación sexual,
y así se deduce de la descripción fáctica que se realiza en el relato de hechos probados y de la acusación que al
respecto realizó el Fiscal por un delito continuado del artículo 186 en relación con el artículo 74 CP .
Se trata de dos tipos penales que afectan al mismo bien jurídico, pues tanto los abusos sexuales cuando afectan
a menores o discapaces, como la exhibición de material pornográfico son delitos contra la indemnidad sexual
entendida como el derecho de menores y discapacitados a no verse involucrados en un contexto sexual, sin un
consentimiento válidamente expresado, con el riesgo que esta involucración puede conllevar para la formación
y desarrollo de su personalidad y sexualidad.
Pudiera plantearse una progresión delictiva que confluyera en una situación concursal (de normas o de delitos)
cuando la reproducción de películas pornográficas se ha producido en los instantes previos a los actos sexuales
que integran el núcleo de abusos sexuales y como medio necesario para excitar a los menores con tal motivo
y en esas circunstancias. Sin embargo queda descartada cuando la conducta integrante de la exhibición del
material pornográfico se ejecuta de forma autónoma y sin vinculación medial próxima con los actos insertables
en los delitos de abusos sexuales ( STS 961/2011 de 20 de septiembre ). "
En la misma línea se pronuncian, entre otras, las sentencias del Tribunal Supremo de fecha 20-09-2011, rec.
10495/2011 ; 01-02-2012, rec. 962/2011 ; 07-11-2013, rec. 10633/2013 , y la ya citada de 15-12-2015, rec.
10578/2015 , así como el auto de fecha 30-05-2013, rec. 11221/2012 .
Dice además la mencionada sentencia de fecha 01-02-2012, rec. 962/2011 abundando en la relación entre
los abusos o agresiones sexuales y la exhibición de material pornográfico, que " la exhibición de películas
pornográficas no constituye un medio necesario para la ejecución de los abusos sexuales a los que el acusado
sometía a Dulce y a su amiga desconocida. En línea con el razonamiento del Ministerio Fiscal, la exhibición previa
de material pornográfico a dos niñas -una de ellas de 9 años de edad- implica el suministro de una información
de explícito contenido sexual que, por razón de su desarrollo psicofísico aquéllas no están en condiciones de
entender y, menos aún, de aceptar en libertad. El ataque, aunque comparte el mismo daño a la indemnidad
sexual, no se materializó en el cuerpo, sino en la mente de las dos menores, a las que se expuso a un impacto
de negativas consecuencias en su formación integral. "
En el caso de autos, Montserrat explicó en su exploración mediante Cámara de Gesell que en muchas
ocasiones el acusado ponía vídeos pornográficos y describió su contenido; en un momento posterior señaló
que después de ver los vídeos el acusado se masturbaba delante de ellas y que alguna vez les pedía que
se la chuparan o que le hicieran una paja. Esa falta de conexión entre el visionado del material pornográfico
y los abusos a las menores en una parte de las numerosas ocasiones en que se producía el visionado fue
igualmente manifestada por Montserrat en su exploración ante la Guardia civil, mientras que Alejandra en la
exploración mediante Cámara de Gesell solo ratificó el visionado de películas con contenido sexual explícito.
Por su parte, en los informes psicológicos tampoco aparece que las menores relacionaran en todos los casos
el visionado de vídeos pornográficos con subsiguientes abusos.

12
 JURISPRUDENCIA

En consecuencia, la exhibición de material pornográfico a las menores no queda en todos los casos absorbida
por un ulterior abuso o agresión sexual a las mismas y, por tanto, es procedente su calificación como infracción
penal autónoma en los términos interesados por las acusaciones.
QUINTO.- De conformidad con el artículo 28 del Código Penal de dichos delitos aparece como responsable
criminalmente Romualdo por haber realizado directamente los hechos que los integran.
SEXTO.- En la realización de dichos delitos no concurren ni se han alegado circunstancias modificativas de la
responsabilidad criminal, por lo que el Tribunal, en orden a la graduación de las penas, hace uso del arbitrio que
le otorgan los artículos 66 y siguientes del Código Penal , estimando procedente, en el presente caso imponer
la pena, por el delito continuado de agresión sexual, de quince años de prisión con la accesoria de inhabilitación
absoluta; por el delito de agresión sexual a la pena de trece años y seis meses de prisión con la accesoria de
inhabilitación absoluta y, por el delito de exhibición de material pornográfico, a la pena de seis meses de prisión
con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.
Para el delito continuado de agresión sexual del que es víctima Montserrat se impone la pena en su máximo
legal teniendo en cuenta que el mínimo imponible (por tratarse de un delito continuado y por la aplicación del
tipo agravado del prevalimiento) ya es de catorce años y tres meses de prisión y que se han absorbido en
un único delito dos agresiones sexuales con acceso carnal y dos agresiones (o una agresión y un abuso) sin
acceso carnal.
Para el delito de agresión sexual del que es víctima Alejandra se impone la pena en el mínimo legal de trece
años y seis meses de prisión (por la concurrencia del prevalimiento), al no haberse aportado razones que
justifiquen una penalidad superior.
Para el delito de exhibición de material pornográfico entre menores se opta por la pena privativa de libertad
valorando en contra del acusado que fueron dos las menores víctimas del delito y valorando igualmente la
edad de las mismas. Sin embargo, se impone la pena en el mínimo legal de seis meses de prisión teniendo en
cuenta que no se ha concretado el número de exhibiciones que se llevaron a cabo por el acusado y que una
parte de ellas quedaron absorbidas por ulteriores abusos.
Asimismo procede imponer al acusado la medida de libertad por tiempo de diez años a cumplir con
posterioridad a las penas de prisión.
Dicha medida se impone por aplicación de lo dispuesto en el artículo 192.1 del Código penal y lo solicitado
por el Ministerio fiscal y la acusación particular y su duración (en el máximo legal) se ajusta igualmente a lo
interesado por las acusaciones y tiene en cuenta la gravedad de los hechos cometidos por el acusado, así
como la circunstancia de que son dos menores las víctimas de tales hechos.
SÉPTIMO.- De conformidad con lo dispuesto en los artículos 123 del Código Penal y 240.2 de la Ley de
Enjuiciamiento Criminal , las costas han de imponerse al condenado penalmente como responsable de un
delito o falta, por lo que procede la imposición a Romualdo del pago de tres cuartas partes de las costas
procesales causadas, incluidas las de la acusación particular, dado que, como declara la sentencia del Tribunal
Supremo de fecha 07-07-2011, rec. 10073/2011 , " es criterio de esta Sala, al examinar los criterios aplicables
en la imposición de las costas en el proceso penal que, conforme a los artículos 123 del Código Penal y 240 de la
LECr ., ha de entenderse que rige la «procedencia intrínseca» de la inclusión en las costas de las de la acusación
particular, salvo cuando ésta haya formulado peticiones no aceptadas y absolutamente heterogéneas con las
del Ministerio Fiscal y con las acogidas por el Tribunal, de las que se separa cualitativamente, evidenciándose
además como inviables, extrañas o perturbadoras ( SSTS 147/2009, de 12-2 ; 381/2009, de 14-4 ; 716/2009, de
2-7 ; y 773/2009, de 12/7 ) ", circunstancias que no concurren en el caso de autos.
Al dictarse sentencia absolutoria respecto de uno de los cuatro delitos objeto de acusación, es procedente
declarar de oficio una cuarta parte de las costas causadas.
OCTAVO.- De conformidad con lo dispuesto en los artículos 116 y 109 del Código penal en relación con
el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil todo responsable penal lo es también civil, respondiendo
directamente en su lugar o subsidiariamente con él las personas mencionadas en los artículos 120 y 121 del
Código penal , por lo que procede, en el presente caso, condenar a Romualdo a que indemnice Montserrat ,
a través de su madre, Camino , en 30.000 euros por el daño moral sufrido, y a Alejandra , también a través
de su madre Camino , en 10.000 euros igualmente por el daño moral sufrido, más los intereses determinados
en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .
Ante la alegación de la defensa de que no procede indemnización alguna por no haberse acreditado perjuicio
alguno, dice la ya citada sentencia del Tribunal Supremo de fecha 19-12-2016, rec. 1137/2016 , que " en las
SSTS 489/2014 de 10 de junio , y la 231/2015, de 22 de abril, recordábamos que la jurisprudencia de la Sala

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 JURISPRUDENCIA

Primera entiende de aplicación la doctrina in re ipsa loquitur, cuando la realidad del daño puede estimarse
existente por resultar "evidente"; es decir, "cuando resulte evidenciada como consecuencia lógica e indefectible
del comportamiento enjuiciado", acogida en numerosas resoluciones ( SSTS de la Sala Primera, de 19 de junio
de 2000 , 1 de abril de 2002 , 22 de junio de 2006 , 12 de junio de 2007, etc.); así como que esta Sala Segunda ,
en argumentación paralela, entiende que el daño moral no necesita estar especificado en los hechos probados
cuando fluye de manera directa y natural del referido relato histórico o hecho probado, pudiendo constatarse un
sufrimiento, un sentimiento de su dignidad lastimada o vejada, susceptible de valoración pecuniaria sin que haya
en ello nada que se identifique con pura hipótesis, imposición o conjetura determinante de daños desprovistos
de certidumbre o seguridad ( SSTS núm. 264/2009, de 12 de marzo ; núm. 105/2005, de 29 de enero ).
El daño moral, en caso como el de autos, resulta de la importancia del bien jurídico protegido, la indemnidad
sexual y de la afectación al mismo; no deriva de la prueba de lesiones materiales, sino de la significación espiritual
que el delito tiene con relación a la víctima. En su consecuencia, como indica la STS 702/2013 de esta Sala, para
la apreciación del daño moral no es preciso que el mismo se concrete en determinadas alteraciones patológicas
o psicológicas (así STS 744/1998, de 18 de septiembre ); siendo que es valorable a tal efecto el menoscabo de la
dignidad ( STS 1490/2005, de 12 de diciembre ) como aquí sin duda objetivamente producido, con independencia
del modo en que esta afectación hubiera sido apreciada por las menores, en tan crítica edad cuando los hechos
acontecen. "
En el caso de autos las cantidades que integran la responsabilidad civil se han fijado teniendo en cuenta la
edad de las menores en el momento de los hechos, el período de tiempo durante el que se vieron sometidas
a la ilícita actividad del acusado y la entidad de los ataques perpetrados por éste a su indemnidad sexual
(notoriamente más graves en el caso de Montserrat ).
Vistos, además de los citados, los artículos 24 , 25 y 120.3 de la Constitución , los artículos 1 , 5 , 10 , 12 , 13 ,
15 , 27 a 31 , 32 a 34 , 54 a 57 , 58 , 59 , 61 a 72 , 109 a 122 del Código Penal , y los artículos 142 , 239 a 241 ,
741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y el artículo 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

FALLO
En atención a todo lo expuesto, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su
Majestad el Rey
ha decidido:
Primero: Condenar a Romualdo , como responsable criminalmente en concepto de autor de un delito
continuado de agresión sexual sobre menor de trece años, un delito de agresión sexual sobre menor de trece
años y un delito de exhibición de material pornográfico entre menores, sin la concurrencia de circunstancias
modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena, por el delito continuado de agresión sexual, de quince
años de prisión con la accesoria de inhabilitación absoluta; por el delito de agresión sexual a la pena de trece
años y seis meses de prisión con la accesoria de inhabilitación absoluta y, por el delito de exhibición de material
pornográfico, a la pena de seis meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho
de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, imponiéndosele igualmente la medida de libertad vigilada
por tiempo de diez años a cumplir con posterioridad a las penas de prisión.
Segundo: Condenar a Romualdo a que indemnice Montserrat , a través de su madre, Camino , en 30.000 euros
por el daño moral sufrido, y a Alejandra , también a través de su madre Camino , en 10.000 euros igualmente
por el daño moral sufrido, más los intereses determinados en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .
Tercero: Condenar a Romualdo al pago de tres cuartas partes de las costas procesales causadas, incluidas
las de la acusación particular.
Cuarto: Absolver a Romualdo de uno de los delitos continuados de agresión sexual de que se le acusaba, con
declaración de oficio de una cuarta parte de las costas causadas.
Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad y responsabilidad personal subsidiaria que se impone
abonamos al acusado todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa.
Reclámese del instructor, debidamente terminada, la pieza de responsabilidades pecuniarias.
Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo de conformidad con lo
prevenido en el artículo 847 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en el plazo prevenido en el
artículo 856 de dicha Ley .
Firme que sea esta sentencia anótese en el Registro Central de Penados y Rebeldes y particípese a la Junta
Electoral de Zona, al Juzgado Instructor y a la Delegación Provincial de Estadística.

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 JURISPRUDENCIA

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y
firmamos.

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