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Filosofia Del Derecho - Agustín Basave Fernández Del Valle PDF
Filosofia Del Derecho - Agustín Basave Fernández Del Valle PDF
I E
DIRECTOR DEL CENTRO DE ESTUDIOS HUMANÍSTICOS Y CATEDRÁTICO DE FILOSOFíA DEL
DERECHO. PROFESOR EMÉRITO DE LA FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIA..C;; SOCIALES y DE LA
FACUL.:rAD DE FILOSOFÍA Y LETRAS DE lA UNIVERSIDAD AlffÓNOMA DE NUEVO LEÓN.
FILOSOFIA
DEL
DERECHO
FUNDAMENTOS Y PROYECCIONES
DE LA FILOSOFÍA JURÍDICA
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EDITORIAL PORRÚ
AV. REPÚBUCA ARGENTINA, 15
MÉXIca, 200 I
BIBLIOTECA
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FAC, DE DER. Y CIENCIAS SOCI~J..E5.
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F.AC. DE DEA. Y CIENCIAS SOCIALES
U. A. N. L.
PRÓLOGO
¿Dónde ubicar a la Filosofía del Derecho? ¿Se trata de una rama filosófi-
ca o de una rama jurídica? No cabe imaginar un auténtico jurista carente
de una vísión filosófica del Derecho. Tampoco cabe pensar en un Dere-
cho filosófico, porque el Derecho es Derecho sin más. Consiguientemente,
la Filosofía del Derecho es una rama --como cualquier otra- de la Filo-
sofía. Se trata de investigar la suprema causa eficiente y la suprema causa
final del Derecho, sin mengua del conocimiento de su estructura, de su
función y de su historia, si se quiere enriquecer la visión filosófica del
ámbito jurídico. .
No cabe confundir la Filosofía del Derecho con la Ciencia Jurídica.
Los abogados no pueden hacer otra cosa que jurisprudencia; pero si los
abogados son, además, juristas que pretenden conocer su ciencia en su
máxima profundidad, entonces tendrán que acudir a la Filosofía. Y precisa-
mente, a la Filosofía del Derecho. No resulta factible substituir esta rama
de la Filosofía con una estructura hechiza, imitativa. No se puede dejar de
hacer Filosofía -ya lo advírtió Aristóteles-, porque cuando sé la niega
hay que hacer Filosofía para llevar a cabo esa pretendida negación de la
Filosofía. Lo que en realidad se está haciendo, en ese caso, es un pésimo.
producto filosófico y un inconsciente deseo de llegar a más elaras y
profundas certidumbres.
Si se suprimiese la Filosofía del Derecho en el campo de las Cien-
cias Jurídicas, se cometería una grave mutilación de un buen programa
para preparar juristas y no meros leguleyos. Imposible sustraerse a los
problemas filosóficos que plantea el Derecho. Imposible, también, evitar
-cuando se procede como honesto y buen jurista- el planteamiento
correcto y la resolución de los temas y problemas que suscita la Ciencia
Jurídica contemplada en su vísión más profunda, ¿Será acaso la jurispru-
dencia, en lo esencial, una prolongación de las grandes especulaciones
-,
filosóficas? Gracias a la Filosofía, la Ciencia Jurídica posee una dirección
metodológica, una orientación áxiológica -axiotropía- para la legisla-
ción y una honda lucidez práctica en el ejercicio bueno y honesto de las
profesiones jurídicas. La orientación cientifista de la ciencia jurídica es in-
capaz de autojustificarse en cuanto ci-encia teorética. Las ciencias: particu-
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x PRÓLOGO
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resulta, después de la Segunda Guerra Mundial, de inexcusable examen.
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PRÓLOGO XIII
BIg[IOTE'CJ\:
fACULTAD DE DERECHO Y CiENCIAS SOCIAlES
U.A.N.L.
XIV PRÓLOGO
Un derecho para una persona es una limitación para otra. Pero derechos y deberes
-no hay que olvidarlo- aproximan, vinculan a los miembros de una comuni- l'
dad. Los romanos, pese a todo su talento práctico, no lograron advertir
el fundamento radical del Derecho. Supieron distinguir el ius fas (dere-
cho"'§J!grado ..!l!l<';..dg~ las relaciones de los seres humanos con la divini·
dad), el ius civile (ordenamiento normativo de las relaciones entre los
ciudadanos romanos) y el ius gentium (conjunto de reglas apliCal5lesa
todas las naciones de la Tierra~ basado en rrincipios de equidad y de
Derecho natural). Toda esa serie de aspiraciones y deseos comunes a la t-
naturaleza humana, que el siglo XIX comprendió en el Derecho natural,
están abarcados en la dimensión jurídica del hombre que contiene las
categorías del iustum (no hacer a los otros lo que no nos deben hacer
a ~~sotr~s); del dec""':_'!!.ítratar a los otros como queremos que ellos nos
traten a. 'lQsotros); del honestum (trata~ a los demás como ellos mismos
se traten). Si la conciencia humana advierte ese conjunto de normas
cognoscibles por la sola razón natural del hombre y congruentes con su
cabal naturaleza humana, es porque definitivamente el hombre .-ser
multidimensional- posee esa clara y radical dimensión jurídica. En esta
dimensión está el fundamento más hondo del Derecho y el punto de
partida de todas sus proyecciones.
A nosotros nos ha parecido primordial investigar el Derecho como
forma de vida humana, colectiva, libre, ética y armónica. Cualquier intento
de prescindir del problema ético-axiológico y del problema lógico-gno-
seológico mutilaría a la Filosofía del Derecho en su parte más entraña-
ble. El pensamiento iusfilosófico debe insertar su estudio en la dimensión
jurídica del hombre instalado en la habencia. La metafísica como teoría
de la habencia está en la base de todo saber filosófico-jurídico. Así pienso
yo, por lo menos, y así desarrollo mi tratado que he podido concluir a
golpes de entusiasmo y con la ayuda que viene de lo alto.
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PARTE INTRODUCTORIA
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CAPÍTULO 1
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4 AGUSTÍN BASAVE FERNÁNDEZ DEL VALLE
filosófica para saber ver, saber pensar, saber sentir, saber amar, saber
decir, actuar y vivir. "La mayor miseria del hombre -se ha dicho y
con razón-, no es la pobreza ni la enfermedad ni la muerte, sino
ignorar porqué nace, sufre y muere." Por eso el saber filosófico
-integral, armónico y coherente- reviste para el hombre una im-
portancia extraordinaria e insustituible. No podemos ni queremos
quedarnos en la superficie de las cosas. No podemos imponer tiráni-
camente el silencio a las preguntas sobre los últimos y más significa-
tivos problemas de nuestra existencia. Buscamos afanosamente la causa
primera, el origen y razón de los entes.
¿Por qué cultivan los hombres la filosofía? ¿Qué es lo que les
impulsa a ir tras este tipo de~abr? 'Y
Aristóteles inicia su Metafi. . a apuntando lo que considera como
la razón humana del filosofar: todos los hombres tienen naturalmente
el deseo de saber. El placer que nos causan la percepciones de nuestros
sentidos son una prueba de esta verdad. Nos agradan por sí mísmas.jl>
independientemente de su utilidad, sobre todo las de la vista7Pero
cabría aun preguntarle a Aristóteles, ¿por qué todos los hombres tie-
nen naturalmente el deseo de saber? Pensamos nosotros que nuestra
condición de seres contingentes es, en una gran medida, incertidum-
bre sustancial. Inseguridad y riesgo son notas inseparables a la vida
humana. Aún aSÍ, nos afanamos por eliminar hasta donde se pueda,
la incertidumbre y el riesgo. Pla~ap]J1!talumin.Qsamente.queJaFi:.
losofía es hija del asombro..Cierto. Pero Platón sólo nos dice una ver-
dad parciáI: 'Pienso que la filosofía es un insoslayable menester de
ubicación y de autoposeción. Filosofo con la totalidad de mis facul-
tades espirituales superiores para saber dónde estoy, a dónde voy, .
quién soy, de dónde vengo y cuál será mi destino. Y en este filosofar
me juego mi vida-La filosofIa no es tan só o una ciencia sino ~mbi<fuJ
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es una forma de VI a. a a ombre tiene la tarea fundamental.de
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en el objeto material, cuando estudian a Dios, se distinguen por su
objeto formal: la filosofía especula con la sola razón natural, mientras
que la Teología usa la razón pero esclarecida por la fe.
La filosofía es imprescindible e inevitable. Filosofamos para mejor
vi~O-h",mbres, para encontrar nuestra unidad fundamental en .
.!
,,1 la habencia -totalidad de cuanto hay en el ámbito finito-s- y, en esa
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unidad, lo que funda, lo fundanté,;el,Ser Fundamental y funda-
mentante. Entiendo la filosofía como-compromiso. El pensamiento
existencial exige que ~e tome.posición.-!';Jada autoriza a decir que la
, opción es enteramente arbitraria y.que nQ.hay criterios para apreciar.,
el valor de la elección. El orden moralj-s-importa mucho decirlo-
tiene fundamentos metafísicos, Basta.el hecho de que haya cosas y
que adquiera la conciencia "de ser en la totalidad de cuanto hay en
el ámbito finito, para estar comprometido a la indagación y al son-
deo de la habencia. Cabe hablar de un compromiso con la totalidad
de cuanto hay y por el fundamento de esa totalidad, por los cuales
me pregunto. Desde mi total humanidad concreta me identifico con
'·1.>. " mi filosofía en este, compromiso fundamental, decidiéndome a des-
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cubrir lo cubierto en la realidad. Sobre el fondo problemático del
universo y de la vida, la filosofía intenta proyectar una claridad
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definitiva.
El ímpetu de trascendencia, fincado en la libertad, marcha hacia la sal-
, i, vación y por la salvación adquiere su último y verdadero sentido. La cons·
} tante preocupación acerca de nuestro propio ser y su destino reclama una
respuesta adecuada. No queremos aniquilarnos, no queremos vivir en vano.
Nuestra existencia humana es, en sus estratos más hondos, una permanente
y rotunda afirmación del ser ante la nada. La filosofía, como ciencia del
espíritu, es un amor mtellectualis, una propedéutica de salvación.
La filosofía, al fin cosa humana, está en última instancia, como
todo lo que es humano, al servicio dela vida, a disposición del hombre.
Trátase de un saber pára saber vivir y para conocer el universo en
cuanto universalizable, Nuestro destino final no está en la Tierra.
Vivimos como peregrinos de lo absoluto en este status uiatoris, con la
esperanza de llegar a un status comprehensoris que de cabal satisfacción
'",,,. a nuestro afán de plenitud subsistencial, Aspiramos a más de lo que
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,,+, La ciencia dogmática del Derecho tiene por objeto el orden jurjd)co .
establecido en una determinada sociedad histórica,_EI árbol jurídico con- ".
iiéñe muchas ramas. La división-dé-Ias~diVerSas disciplinas se realiza
de acuerdo a la división material del objeto jurídico regulado. Tráta-.
se de complejos normativos conexos.~ ciencia del perecho es una
"2 ~iencia teórico-práctica, aunqu_e.'p!,áctl<;.aíi1ente esté aplicada a pro-
mover la solu~i(~..n. de p!:.Q_1;>J~ne~jWíC!!fQ.S..l:Q.Il~r:.~»!=ómose realiza
'este desideratúm? Mediante una correcta interpretación de las nor-
mas jurídicas, y mediante el tratamiento adecuado de los casos de la
vida cotidiana que es preciso resolver de conformidad con el sistema
normativo. Ese sistema normativo del Derecho se amplia y ramifica
con el'tiempo. Resulta imposible, para una sola persona, dominar cog-
noscitivente, en toda su extensión, todo el material de leyes positivas
y de sentencias judiciales. Con la técnica jurídica de trabajo no se
puede llegar a dominar el todo jurídico, sino una acumulación de
materiales que no alcanzan la comprensión de lo que el Derecho
significa en su esencia y sentido. Ante la proliferación del enorme ,I '
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FILOSOFÍA DEL DERECHO 7
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8 AGUSTÍN BASAVE FERNÁNDEZ DEL VALLE
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~~ que condiciona la razón de ser de un objeto es su causa. La
doc . a aristotélico-tomista distingue cuatro causas: material, for-
mal, eficiente y fin~an Agustín añade una quinta causa: ¿,a causa
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~usa ma 'al-materiaerima- sufre_una acción configurante
por rte e a causa Orma '. -feguEJi\fI}.Qs~pgxJa,caus(;!)!iatqjizJ~<!!:!
De~o,_ap.r"g¡¿ntarnospor.agu~lIo .delo _que,estáhecl1a su tra'!'a.
Ahora bien, la trama jurídica está constituida por normas sociales
c.!:!.!!!:P..!i!!!E.i ú1,~-;:cr¡íiñdº, S§!u'e(es(;!ria,~meilio7.}a'él'atjvos.l
\La causa formal constityys;..l¡¡I':sencia-5!el ente, el principio intrín-
~c~pefféctlón]t UJ1a .materia.. Constituyer-jun to. con .Ia_,m~~ria:
e.rima,. el.,ºu~YQ.rii-"'.r,.•configurándolo.. La razón- de ser. del.Derecho, su_
g¡usajor,!!al, .estrilla.en.la, conjunción- de .sus elementos .esenciales: -
r~g(f!§~di!. vida••social'iustas;-estables,.,c-omunes;-prepanderantemente.extmares
e ,mxorabléS.
a causa eficiente.es la fuente de donde
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emana el nuevo ser.
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FILOSOFÍA DEL DERECHO 11
• '1 Georges Renard, Introducción filosófica al estudio del derecho, vol. l. Ediciones Desclée,
de Brouwer, Buenos Aires, 1947, p. 9.
14 AGUSTÍN BASAVE FERNÁNDEZ DEL VALLE
\. 09565
\
16 AGUSTÍN BASAVE FERNÁNDEZ DEL VALLE
1. ¿QUÉ ES EL DERECHO?
1
(El hombre vive en comunidad porque de la comunidad precisa
'\ para cumplir su destino personal supremo] El Derecho ·hace posible
ese convivir. ¿Cómo? Coordinando las actividades entrecruzadas de
los miembros y reduciendo integradoramente los bienes singulares al
bien común: plenaria realidad social. Sin seguridad y sin paz -dimen-
siones del ·bien común- no habría el ambiente indispensable al
1 despliegue del espíritu. Consiguientemente. el orden jurídico es un
instrumento necesario para el hombre]
Preguntad al hombre de la callequé es lo que se hace en una
Facultad de Derecho, y contestará: "Estudian las leyes". Tenemos muy
pocas posibilidades de obtener otra respuesta que este estribillo: el
"Ii...
1; Derecho es la ley. Las mismas Facultades de Derecho -decía hace
algunos años Georges Renard- han dado la ilusión de caer en esta
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definición vulgar y miserable. Se dice "el Derecho es la ley", bien con
desprecio (disfraz farisaico, cosa maciza, brutal y rígida que ahoga),
, bien con respeto(evocación de una potestad que evoca una aureola
,
.. de majestad: "la ley ha hablado"). El Derecho es la ley: "si esto es así,
'1 ~ibe razonablemente ~guit, el Derecho no merece uños minutos
de esf1!.erzo':~ ¡,. jjiiW'"
.<~I -[La concepción es verdaderamente pueril: 12 ) Porque han exis-
tido los regímenes de Derecho antes de existir toda organización
legislativa, y subsiste hoy todavía un inmenso compartimento del
Derecho que escapa al reino de la ley; 2") Porque hay figuras impo-
sibles de tapar con una simple interpretación de la ley, y porque es
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19
20 AGUSTÍN BASAVE FERNÁNDEZ DEL VALLE
BIBLIOTECA
fAQ.ULTAD DE DERECHO Y CiENCIAS SOCIAlES
I.J,A.~,c..
22 AGUSTíN BASAVE FERNÁNDEZ DEL VALLE
3. EL DERECHO y LA COACCIÓN
4. TÉCNICA JURÍDICA
privadas unas a otras, Los miembros de una clase social están ya sufí- "-
cientemente amparados con las tres especies de justicia existentes,"
3, El Bien Común, El bien común, es el cQDjunto.organizác:IOdC las
condiciones sociales gracias al cual la p~na Rumana-puede-cum-
plir con su aesl'iño-natliraCy espi!it\~arEs, pues, el bien común, la
for~ de Sel el-btenIiüITIª"l1,o_en.,cuil!!!-o-!ll~g_IX)pr.e-y!~~~
5.9.!!1unidad.
Abundancia necesaria para el mantenimiento y desenvolvimiento de
nuestra vida corporal, paz, virtud para el alma y cultura, son fines que
ha de cumplir la acción gubernamental para realizar el bien común.
En última instancia, el bien común aportado se traduce en bien
común distribuido, puesto que el hombre es relativamente para la
sociedad, en tanto que la sociedad es absolutamente para el hombre.
Son elementos del bien público:
Q El orden y la paz. Para proscribir la violencia en todas sus
formas es menester que exista una institución de fuerza pública (la
policía) y una institución de justicia (los tribunales) que realicen el
sist9l!-a jurídico.
~ CoordinaciÓn de intereses. El orden estatal guiado por la
justicia, no es el bien concreto de nadie. Pero si es cierto que el bien
público no realiza el bien propio, noes menos cierto que lo favorece
al procurar a cada quien el medio de conservar, de adquirir, o de
mejorar su bien particular.
Estado sólo puede haberlo, en verdad, cuando está al servicio de
la comunidad y en ella y por ella al de todos y cada uno de los
hombres que la integran. Ni Estado verdugo de todos los ciudadanos
ni Estado víctima de un puñado de "mandones".
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PARTE HISTÓRICA·
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CAPÍTULo ID
31
32 AGUSTÍN BASAVE FERNÁNDEZ DEL VALLE
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1/
Derecho. Pero ¿qué era lo que él, con su sentencia, decidía? Nego- '¡ji
cios y discusiones entre los individuos del pueblo".' Estos principios
generales del Derecho, este Derecho intrínsecamente justo al que ,1
se acogía el juez Dejoces es -para utilizar la feliz frase de Víctor'
Catherin-"una herencia del género humano que no se pierde ja-
más",
Los hebreos nunca cesaron de hablar de leyes justas. "¡Ay de
aquellos, exclama el Profeta Isaías, que dictan leyes inicuas y dan
sentencias de injusticia para oprimir a los pobres en juicio y hacer
violencia a los desvalidos de mi pueblo y saquear a los huérfanos!"?
El Poder legislativo era considerado como una participación en el
poder soberano de Dios. Los reyes y las autoridades no pueden sus-
traerse a esa soberanía y a la consiguiente responsabilidad. "La potes-
tad os la ha dado el Señor, del Altísimo tenéis esa fuerza, el cual
encaminará vuestras obras y escudriñará vuestros pensamientos,
porque siendo vosotros unos Ministros de su reino universal no juz-
gasteis con rectitud ni observasteis la ley.de la justicia, ni procedisteis
conforme a la voluntad de Dios; caerá El sobre vosotros espantosa y
repentinamente, pues aquellos que ejercen potestad sobre otros serán
juzgados con extremo rigor... Los que rectamente guardan la justicia
serán justificados".' Las leyes justas y el buen gobierno tienen un in-
soslayable fundamente en Dios: "Por mí, dice la Sabiduría eterna, en
el Libro de los proverbios, reinan los Reyes y decretan los legisladores
leyes justas".' ¿A cuáles leyes se refiere la Escritura? Los principios
supratemporales de la justicia, en sus fundamentos generales, están
promulgados en el corazón de todos los hombres. Ahora bien, si
existen principios supratemporales de justicia, promulgados en el
corazón de todos los seres humanos, es por que hay una dimensión
jurídica del hombre.
Los babilonios, en su Código de las Leyes Hummurabi, consi-
deran al Rey como la última garantía de la ley y la justicia, como
quien dota de valor al Derecho. Hammurabi es "el que declara el
Derecho y vela por la ley". "Como Marduk me envió para gobernar
a los hombres y proteger el Derecho de los pueblos, así he realizado
yo el Derecho y la justicia y procurado la felicidad de los súbditos".
Pero todo ello, entiéndase bien, en cuanto el Rey practica el Derecho
conforme a la escritura del Dios, De otra suerte, ese Dios "designará
un principio justo y un juez justo para el lugar del injusto". Los
I Rudolf Stammler; Die Leñre van richtigen Redü, p. 219.
2 Profecía de Isaias; lO, I, 2.
s Libro de la Sabiduría, 6. 4 Y siguientes.
• Libro de los Proverbios, 8, 15.
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\\ FILOSOFÍA DEL DERECHO
sur de Italia. Cunde el Orfismo (siglo VI) que culmino en los "mis-
terios" de Eleusis. El alma, aunque de origen divino, se hace culpable
y va encarnando en diversos cuerpos hasta lograr la purificación
definitiva o sufrir la condenación perenne. Por la abstinencia de
carnes, la consagración religiosa y la moralidad -medios principales
de purificación- se obtiene la gracia de los dioses. Gracias al Orfismo
se produce un viraje de la preocupación cosmológica a la preocupa-
ción antropológica. El mundo interior empieza a cobrar importancia.
Pitágoras se nos aparece subsumido en el pitagorismo. Aristóteles
se refiere a "los llamados 'pitagóricos". Los seres y actos humanos
corresponden a la jerarquía y disposición de los números. La teoría
de los números -que pretende darnos la esencia del universo- y
la música sirven' para brindarnos una concepción de un cosmos pre-
sidido por la idea de regularidad y de armonía: En el todo universal,
cada astro nos da una nota. El alma es número que se mueve a sí
mismo, y está dotada de inteligencia y voluntad (parte superior) y de
sentidos, apetitos y pasiones (parte inferior). La contemplación filo-
sófica puede lograrse a condición de sujetar las pasiones y liberarse
del cuerpo. El bien o a la perfección es la armonía. La virtud estriba
en participar en ese bien. La igualdad matemática perfecta corres-
ponde a la justicia: permuta, prestación y contraprestación, delito y
pena. Desde el mundo material se trasponen, al mundo de las valo-
raciones, la equivalencia y la proporcionalidad. Los pitagóricos pre-
ceptúan el respeto a las leyes y el amor a la patria, el cumplimiento
de lo pactado y el dominio de sí mismo. Y nos instan al amor y a la
verdad y al examen cotidiano de nuestro comportamiento. Paréceme
un notable acierto de los pitagóricos ese esbozo teorético de los
complementos jurídicos.
Xenófanes (570-480) sobrepuso el buen gobierno de la ciudad
y la piedad hacia los dioses a la fuerza atlética de los hombres y de
los caballos. Contribuyó a dilucidar la verdadera sabiduría y dignidad
humanas. Replanteose el problema de la Divinidad y rechazó el antro-
pomorfismo popular. Al censurar el ejemplo de unos pretendidos
dioses manchados de crímenes y vicios, reconoció implícitamente
una Justicia fundamentada en el verdadero Dios y no en los falsos
mitos. Parménides de Elea, genio metafísico, delinea una ética con
notorias influencias pitagóricas, sin llegar propiamente a darnos una
antropología Jurídica o una Filosoffa del Derecho. Heráclito de Efeso
(535-475) censura el sentido bestial de la vida que tienen ciertos
hombres y apunta el principio del orden: fuego eternamente vivo,
que se enciende COn medida y se extingue con medida. Hay una ley
general, un orden del universo al cual se somete el hombre razona-
FILOSOFÍA DEL DERECHO 43
27 Platón, Eutifrón. 10 E.
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pueden llegar a vivir bien y a ser virtuosos. "A mi juicio -dice Platón
en un luminoso pasaje- sólo puede considerarse justa una ley que
apunta, como un buen arquero, hacia aquello que tiene algo de lo
eternamente bello y desdeña todo, ya sea riqueza u otra cosa cual-
quiera de ese tipo, que esté fuera de la virtud.T" Platón -qué duda
cabe- está en los antípodas del positivismo. Ley y Derecho partici-
pan de la razón y de la idea del bien. La polis y su ley son el instru-
mento necesario para la realización de la idea del hombre. Pero el
hombre se perfecciona en ciudadano: hombre justo y fiel a las leyes.
El Estado -gran educador- forma al hombre en la moralidad y en
la justicia para arribar a la felicidad. De ahí que a Platón le interese
saber que es el Estado y cual es el mejor Estado posible. El Estado
surge para satisfacer las necesidades de todo orden, que el individuo
aisladó no podría cumplir. Así como en el alma distinguió Platón tres
partes: razón, voluntad y apetito, en toda comunidad política existan
naturalmente tres clases: gobernantes, militares, productores y co-
merciantes. Los esclavos se encuentran en un estrato inferior. Los
gobernantes deben ser personas sabias y ecuánimes, es decir, los fi-
lósofos.. Porque sólo los filósofos no tienen ambiciones de mando ni
honores, solo ellos -que han moderado las propias pasiones- son
capaces de. moderar las pasiones ajenas. El gobernante ·-piloto,
maestro y médico del pueblo- ha de consagrarse al bien común.
No resulta aconsejable concentrar en un sólo hombre todo el poder
político. ¿Razones? Es que difícilmente concurrirán en un sólo indivi-
duo las condiciones de ciencia y virtud que el gobierno exige. La pre-
ferencia platónica viene, es cierto, de caer en degeneraciones funes-
tas: oligarquía; plutocracia, timocracia y tiranía de cualquier especie.
El individuo se subordina al Estado -totalitarismo platónico- como
la parte todo. Las instituciones intermedias, que podrían debilitar la
cohesión política, quedan prácticamente borradas. El comunismo
platónico -radicalmente diverso al marxista, postula-e- en La Repú-
blica, sobre todo, una comunidad de bienes y de mujeres bajo una
ferrea y minuciosa disciplina estatal. Aboga por la selección radical,
dicta algunas nortnas eugénicas yjustifica la eliminación pasiva de los
decrépitos y de los anormales. Por lo que hace a los malvados, pide
Platón su eliminación activa. Las normas de moderación que acon-
seja para el trato de los esclavos -que podrían alcanzar también a
los animales- son de mera prudencia o benignidad. En Las leyes no
hay ya comunismo sexual, sino matrimonio reglamentado o interve-
nido; ni se suprime la propiedad privada, aunque se vigila minucia-
'11 Aristóteles, Enea Nicomaquea; Libro VII. edición bilingúe de la "Biblioteca Scriptorum
Graecorurn el Romanorum Mexicana" versión española y notas por Antonio Gómez Ro-
bledo, Universidad Nacional Autónoma de México, 1954, p. 345.
59 Introducción de Antonio Gómez Robledo, p. 85.
FILOSOFÍA DEL DERECHO 55
~7 Eugenio Montes, "La tarde del mundo antiguo" revista Escorial, núm. 33.
, FILOSOFÍA DEL DERECHO 69
•
La justicia se asocia a la caridad. La dimensión jurídica del hombre
alcanza su máximo ético. "Bienaventurados quienes tienen hambre y
sed de justicia... "
las Tablas del Rey babilonio Lipit-Isthar y las Leyes de Eshuna que no le
restan importancia a aquel Código de Hammurabi, más aún, contribu-
yen a destacar su singular relieve. En el Código de Harnmurabi, más aún,
contribuyen a destacar su singular relieve. En el Código de Hammurabi
-escribe el Profr. Dr. José Corts Grau- conságrese el entronque entre
Derecho y Justicia, Derecho y Paz, Derecho y felicidad del súbdito.
El Príncipe es el pastor de su pueblo; su báculo es recto y justo, para que
el fuerte no dañe al débil, para decidir las contiendas, resarcir los da-
ños, conjurar los males y ser como un padre para quienes están a él
someudos"." Lo curioso del caso es que esto suceda en un pueblo
imperialista, cruel, absolutista. Los dioses se manifiestan en los gran-
des fenómenos de la naturaleza. Son dioses cósmicos y dioses locales,
con cierto orden jerárquico y con una vaga dirección hacia el mono-
teísmo. Un poema famoso recoge la idea de la creación. Marduk se
convierte en dios supremo de Babilonia, mientras Asur preside el
celestial panteón de Asiria. Mientras la Religión -sombría, angus-
tiante- se reduce al servicio externo de una Divinidad que no ama
y que no ofrece premios o castigos de ultratumba sino meramente
terrestres, la Política y el Derecho se van secularizando gradualmente
y alcanzan cierto grado de madurez institucional que contrasta con
la brutalidad de esos pueblos guerreros. Se ha dicho que la Religión
es un instrumentum regni. Pero en una teocracia en que gobierna la
ciudad el Dios, protector Baal no cabe esperar otra situación. Por
supuesto el dios tutelar tendrá que valerse de vicarios; ischakku O
patesi. Más tarde -siglos XXVIII y XXVI antes de Jesucristo- el rey se
divinizará, ebrio de conquistas espirituales, sin distinguir jamás la
esfera tern poral de la esfera espiritual. Una vez más nos extrañan los
contrastes de ese rey babilónico que en la guerra es "rayo implacable
que fulmina", mientras para su pueblo es "un guía solicito, que se
llama a sí mismo 'pastor' y 'padre' de sus súbditos (A. Truyal y Serra).
¿Qué es el Código de Hammurabi? Una compilación de fallos y
providencias reales agrupadas según un designio. El dios -sol de
Schamasch, señor de la justicia, dicta a Hammurabi, instrumento
jurídico de los dioses en la tierra- sabios decretos para que prevalez- .
ca la justicia, se aniquile al inicuo y al perverso, se impida que el
fuerte sojuzgue al débil y surja, en toda su majestad, la realeza del
Derecho divino al servicio del bien público temporal. La heteroge-
neidad de la población conquistada se unifica por la administración
civil y profesional -en tribunales colegiados- de apelación ante el
rey y se valoran motivos en Derecho penal y en Derecho contractual;
liS Zend-Avesta, el vol. Libros Sagrados del Oriente, Ed. Nueva España, S. A., p. 429.
FILOSOFÍA DEL DERECHO 77
i2 Lin-Yu, VIII. 9.
82 AGUSTÍN BASAVE FERNÁNDEZ DEL VALLE
CAPÍTULo IV
83
84 AGUSTÍN BASAVE FERNÁNDEZ DEL VALLE
7 Luis Recaséns Siches, La filosofía del derecho de Francisco Suárer., Ed. jus, 1947. p. 39.
FILOSOFÍA DEL DERECHO 89
14 San Isidoro de Sevilla, Etimologías, Libro V, cap. IV, 1, Biblioteca de Autores Cris-
tianos, p. 113.
Ir. San Isidoro de Sevilla, op. cit., capitulo XX, p. 115.
\
re EtymoL XVII.\.
94 AGUSTÍN BASAVE FERNÁNDEZ DEL VALLE
1'1 Maimónides, Guía dt los descarriados, 1,54, Editorial Orión, México, 1947.
18 Maimóuides, op. cu., 111, cap. XII, pág. 393.
/
96 AGUSTÍN BASAVE FERNÁNDEZ DEL VALLE
" Summa TheD/., 1'. 2e., q.90: q.96, a 1; 2', 2e, q. 48 a 1; 1', 2e, q. 92: q.IOO.
SIBl:IOTEC:A:
EACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIAlES
U.A. N.L.
I
i
2'4 San Francisco de Asís, Escritos completos de San Francisco ck Asú y bícgrafía de su época,
2 1 ed .. Biblioteca de Autores Cristianos, p. 69.
FILOSOFÍA DEL DERECHO 103
107
lOS AGUSTÍN BASAVE FERNÁNDEZ DEL VALLE
I José M. Gallegos Rocafull, El hombre y el mundo de los teólogos españoles de los siglos
de oro. Ed. Stylo, México, 1946. p. 7.
FILOSOFÍA DEL DERECHO 109
2. FRANCISCO DE VITORIA
3. MELCHOR CANo
4. DOMINGO DE SOTO
5. JUAN DE MARIANA
• Juan de Mariana, Del rey y de la instittuión de la dignidad real, Ed. Partenón, pp. 74-75.
FILOSOFÍA DEL DERECHO 115
Santo Tomás. "El Derecho natural que nosotros usamos, y del que,
a menudo, abusamos, es bueno, porque .Dios lo ha impreso en
nosotros, y si nos prescribiera lo contrario, esto sería bueno, tan sólo
porque El nos lo había mandado." 5 El Derecho natural queda rele-
gado al campo fenoménico de una recta razón impresa por Dios a
natiuitate. Como es así, pudo haber sido de otro modo. En contra de
este criterio, ya Francisco de Vitoria, fundador de la Escuela Españo-
la, había sostenido, con su habitual agudeza, la tesis de que Dios no
puede cambiar la naturaleza de las cosas, y que, por ello, no depende
de El lo que, por su naturaleza, es bueno o malo." En el mismo sen-
tido Luis de Malina (1535-1601) afirma que "la obligatoriedad del
Derecho natural surge de la naturaleza del objeto mismo, ampliándose
desde aquí hasta convertirse en ley".' En la misma naturaleza de las
cosas nace la obligatoriedad, es decir, el criterio de Derecho natural:
"Si de la naturaleza de la cosa surge una obligatoriedad por la que
algo es mandado o prohibido, porque en sí es necesario que acon-
tezca -como, por ejemplo, la obligatoriedad de socorrer al que se
encuentra en necesidad-, o porque en sí es malo y prohibido, como,
por ejemplo, el robo, el adulterio, la mentira, entonces tales precep-
tos o prohibiciones pertenecen al Derecho natural.?"
7. GABRIEL VÁZQUEZ
la educación príncipe de Coimbra 1612 volumen I. -Libro 1 y n. -Lib. 11, cap. IV, p. 115,
Instituto de Estudios Políticos, Madrid. 1967.
" Luis Vela Sánchez, S. j., Introducción general ol íratado de las leyes y de Dios legislador,
ed. citada, p. 32.
FILOSOFÍA DEL DERECHO 121
~ José M. Gallegos Rocafull, El hombre Y el mundo de los teólogos españoles de les siglos
de Oro. Ed. Stylo, México, 1946. pp. SlJ.8l.
130 AGUSTÍN BASAVE FERNÁNDEZ DEL VALLE
" Hans weízel, Derecho natural y justicia material; Aguilar, S. A. de Ediciones. Madrid,
1957, pp. 134-135.
\
\
I
FILOSOFÍA DEL DERECHO 131
y en verdad que parece rara ironía de la suerte el que dure el nombre de Fran-
cisco de Yitoria; no por haber dado tres siglos más de vida gloriosa a una tra-
dición que parecía completamente agotada; no por haber reconciliado el Rena-
cimiento con la Teologia, no por haberse remontado a la critica de las fuentes
positivas de demostración teoúígica; no por haber enterrado definitivamente las
sutilezas de los nominalistas y terministas; no por su admirable doctrina sobre
la potestad del Papa y del Concilio, que fue bandera de nuestros teólogos en
Trente; no por su doctrina política, que suele buscarse más bien que en las
sobrias y nerviosas páginas de las Relectianes, en el difuso comentario que
de ellas hizo Fr. Domingo de Soto, libro ciertamente de gran valor, pero tadavia de
mayor fortuna, conforme lo acredita el sabido latinejo de nuestras escuelas,
qui scít Sotum, scít tatum; no por lo que escribió de las relaciones y conflictos
entre la Iglesia y el Estado, adelantándose a Mel.chor Cano, el cual, en su
Parecer famoso, no dejo bastantes veces de sacar las cosas de quicio, cediendo
al calor de la polémica contemporánea y la natural extremosidad e intemperan-
cia de su carácter, que tanto contrastaba con la plácida moderación científica
de su maestro; no par ninguna de estas cosas --digo- sino por una circuns-
tancia que parece meramente fortuita; es, a saber, por la buena fe y la honrada
erudición de Grocio, el cual, en su famoso tratado De jure belli et pacis (que
con apariencias de meramente erudito fue un progreso en la vida moral del
género humano y contribuyó más que otro alguno a difundir ideas de piedad,
de mansedumbre y de tolerancia, por todo lo cual merece ser eternamente bende-
cido por todos los aborrecedores del brutal prestigio de la fuerza), tuvo a gala
contar a Vitoria entre los más egregios precursores de su obra humanitaria,
citando con verdadero amor las dos Relectumes, De Indis y De jure belli."
nos es tan caro, y que es uno de los pilares del auténtico pana-
mericanismo. Lo que en Africa se tiene se tiene por orgullo, o sea
el hecho de que haya una república, Librería, cuyo nombre mienta
justo la mansumisión de los antiguos esclavos, se tendría por afrenta
en América, 'tierra de libertad'. Tierra no de liberación, sino de
libertad constitutiva, originaria y por derecho propio."?' No conozco
ningún otro caso de un continente que nazca bajo los auspicios de
una discusión universitaria sobre la libertad de los nativos y sobre la
igualdad jurídica con Europa. Ni Francia, ni Inglaterra, ni Holanda
se plantearon el problema de los títulos de legitimidad para conquis-
tar sus colonias. Sólo España habló de los nativos -por lo menos
desde la atalaya de la Universidad de Salamanca- como oeri domini
de sus tierras; sólo España discutió públicamente el dominio univer-
sal de su Emperador y el dominio temporal del Papa. La valoración
vitoriana del Nuevo Mundo no puede ser olvidada por hispanoame-
ricanos, ni por norteamericanos, canadienses o brasileños. Por algo
la séptima conferencia internacional americana acordó colocar en la
sede central de la Unión Panamericana, en Washington, el busto del
teólogo jurista español Francisco de Vitoria, "en homenaje a quien,
en el siglo XVI y desde la cátedra de Salamanca, echó las bases del
derecho internacional moderno". Es falso que las corrientes de liber-
tad en América -y más concretamente en América Española- pro-
vengan del pensamiento francés del siglo XVIII. La doctrina de los
teólogos, filósofos y juristas españoles de los siglos de oro llega a
América con los descubridores y con los misioneros. El perdurable
anhelo de justicia y libertad que surge con Francisco de Vitoria y
continúa en la apasionada y apasionante figura de Fray Bartolomé de
las Casas, es anterior al iluminismo francés y al liberalismo diecio-
chesco. Hay una filosofía de la conquista que perdura entre nosotros
más allá del hecho histórico, Silvio Zavala ha demostrado la vigencia
del concepto de libertad cristiana a la hora de la independencia y
-podríamos añadir nosotros- a la hora de la Revolución. La difu-
sión -Silvio Zavala- de la idea de libertad cristiana en las universidades
de las Indias, la familiaridad con las leyes inspiradas en el mismo pensamien-
to, y hasta el reflejo de aquel holgado principio en la vida de la sociedad,
pueden considerarse como factores que contribuyeron a fomentar nuestro libe-
ralismo íntimo y a crear una actitud de hermandad humana opuesta a los
"achaques" de la servidumbre por naturaleza ...
ir> Silvio Zavala, Filosofía de la conquista, Fondo de Cultura Económica, México. 1972.
p.138.
i6 Francisco de Vitoria, De poto civ., 5, ed. BAC., p. 157.
17 Francisco de Vitoria, op. cu.. p. 159.
FILOSOFiA DEL DERECHO 139
48 Fray Bartolomé de las Casas, Doctrina, Prólogo y selección de Agustín Yáñez, Im-
50 Fax Morcillo, De regni regisque instinuíone; Arnberes, 1556, Líber IlI. folios M y M2.
146 AGUSTÍN BASAVE FERNÁNDEZ DEL VALLE
M Del Vecchio y Recaséns Siches, Filosofía del derecho. Tomo II, Unión Tipograñca..
Ed. Hispano-Americana, México, 1946. p. 72.
~~ Fax Morcillo. De regni regísque ínsunuione, 1556.
148 AGUSTÍN BASAVE FERNÁNDEZ DEL VALLE
155
156 AGUSTÍN BASAVE FERNÁNDEZ DEL VALLE
mal como tal no tiene poder alguno como causa de ser; y pracuca-
mente, el mal no es capaz de producir ninguna realización dura-
dera... Como regla general, el maquiavelismo y la injusticia política,
si bien logran éxitos inmediatos, conducen a los Estados y naciones
a la desgracia y a la catástrofe, a largo plazo; y en casos en que
parecen tener éxito aun a largo plazo, ello no es en virtud del mal
y de la injusticia política, sino en virtud de algún interno principio
de desgracia que ya disponía a sus víctimas a la derrota, aun en el
caso de que no hubieran tenido que enfrentarse con tales inicuos
enemigos." 5 Todos estos errores trágicos de Maquiavelo son incon-
ciliables con su amor a la libertad; ... perche injatti amava la libertá
staordinarissimamente..., dice Busini en 1549.
Juan Badina sigue la doctrina cristiana medieval del orden justo que
debe estar por encima de todo orden legal y de todo poder. Pero en
rigor, su preocupación central estriba en la elaboración de las leyes
positivas, en la organización de la comunidad constitucional. La ley
es producto de la voluntad más que de la razón. Cierto que admite
Badina la sujeción al Derecho natural y a las leyes de la naturaleza
y a la eterna ley de Dios. "Pero la decisión acerca de lo que debiera
considerarse esta ley superior -que es, después de todo, la decisión
fundamental- es atribuida por Badina al soberano; por tanto
--observa Carl Joachim Friedrich-, ya no existe una limitación real-
mente tangible como la que en la época medieval se atribuía a la
autoridad eclesiástica. La situación es semejante, con respecto a las
llamadas leges imperii, las normas legales que .determinan la manera
en que deberá ejercerse el supremo poder y, más particularmente,
cuál deberá ser la ley de sucesión." G La escuela de Badina sostenía
que la subordinación del soberano a la constitución o a cualquier
tipo de ley fundamental haría nugatorio el significado primordial de
la soberanía. El poder soberano deja de serlo si se le sujeta a con-
diciones: summum imperium conditione aliqua vel lege datum summum
non est.' Badina profesa un concepto absolutista de la soberanía.
Confunde el poder supremo, la última instancia -in suo ordine, como
advertía Suárez-, con "el Derecho de poder hacer lo que se quisiera
en cualquier momento". El soberano no es responsable ante el pueblo,
sino sólo ante Dios y la naturaleza por la transgresión de la ley divina
o natural. La leyes mandato del soberano. La soberanía es indivisi-
ble. Los órganos del poder no pueden distribuirse la soberanía sin
destruirla. La doctrina de la división de las funciones del poder no
tiene cabida en la teoría de Badina. Derecho, usos y costumbres de-
rivan su validez de las órdenes arbitrarias del soberano. No existe
protección, estrictamente legal, contra la violación de las leyes por
parte del gobierno. Cuando se vulneran las leges imperii queda, como
único recurso, el buen sentido de los tribunales que habitualmente
adoptan las disposiciones necesarias para restaurar la ley," Pero su-
pongamos que los tribunales no toman las disposiciones debidas.
Badina calla. No quiere discutir la omnipotencia del soberano. Su-
pone, sin base alguna, que el soberano se abstiene de violar la pro-
piedad privada. Principem legibus cioilibus derogare posee, dum tamen id
fiat sine Jrande cujusdam. El príncipe puede derogar toda ley civil, en
cuanto pueda cambiarse sin que alguien resulte por ello perjudicado.
nCarl joachim Frledrich, La Filosefiadel Derecho, Fondo de Cultura Económica, p. 91.
7 Juan Bodino, De república libri sexo 1576. Libro 1, cap. VIII.
11 Bodino, op. cít.• cap. VIII.
160 AGUSTÍN BASAVE FERNÁNDEZ DEL VALLE
13 Hobbcs, Leviatán o in materia, [orma 'Y poder de una república, eclesiástica y cíuil, Fondo
autor de las cosas, todo degenera en las del hombre. Obliga a una
tierra a alimentar los productos de otra, a un árbol a producir los
frutos de otro; mezcla y confunde los temas, los elementos; mutila
a su perro, a su caballo, a su esclavo; lo trastrueca todo, lo desfigura
todo; ama la deformidad, los monstruos; no quiere nada tal como la
naturaleza lo ha hecho, ni siquiera al hombre; necesita amaestrarlo
para él, como a un caballo de pista; necesita modelarlo a su modo,
como a un árbol de su jardín." La solución estriba en lograr que el
hombre, desde niño, comprenda y valore la existencia conforme a los
dictados de la naturaleza. Amor propio y compasión son los dos
sentimientos fundamentales de la naturaleza humana. La vida emotiva
es más profunda que la vida intelectual. La conciencia tiene, como
función intelectual, el oficio de comandar "los impulsos y sentimien-
tos del amor propio (egoísmo) y del amor del prójimo (altruismo)",
Juan Jacobo Rousseau es, ante todo, un filósofo del sentimiento.
"Existir es sentir. Nuestra sensibilidad es indiscutiblemente anterior
a nuestra inteligencia y nosotros hemos tenido sentimientos antes
que ideas. Cualquiera que sea la causa de nuestro ser, esta causa ha
procurado nuestra conservación dándonos los sentimientos conve-
nientes a nuestra naturaleza y no se puede negar que, por lo menos,
estos son innatos. En relación al individuo, estos sentimientos son
amor de sí mismo, el temor del dolor, el horror a la muerte, el deseo
de bienestar." El auge de la ciencia y el refinamiento de la civilización
han desviado a los hombres de su destino. No solamente les han
hecho infelices, sino que les han corrompido. La "propiedad priva-
da", con su corolario de la división del trabajo y de la separación de
las clases, ha sido el principio de la "degeneración", el origen de las
malas pasiones. La barbarie civilizada pone el intelecto al servicio del
egoísmo. El estado de naturaleza es el paraíso perdido de Rousseau.
A ese hipotético estado de naturaleza -donde la libertad era ilimi-
tada y donde no había "tuyo" ni "mío"- vuelve su semblante lloroso
con ademán romántico y nostálgico tono. Mientras para Hobbes el
estado de naturaleza se presenta en tintas negras -bellum omnium
contra omnes-- en Rousseau es un cuadro color de rosa, up puro
sueño paradisíaco. Para el pensador inglés el orden jurídico estable-
cido por coacción y por necesidad sofoca, corrompe y aplasta el
idílico estado de naturaleza primitivo. ¿Cómo restablecer las liberta-
des naturales? Juan Jacobo Rousseau supone -sin base científica
alguna- que el hombre es naturalmente bueno, y que es la civiliza-
ción quien le echa a perder. Su grito es el de "vuelta a la naturaleza".
En aquel estado de naturaleza "en que el hombre hubiera querido
detenerse", reinaba la libertad y fa igualdad. En las primeras líneas
170 AGUSTÍN BASAVE FERNÁNDEZ DEL VALLE
del Contrato Social, dice su autor: "el hombre ha nacido libre y, sin
embargo, por todas partes se encuentra encadenado...
¿Cómo se ha verificado este cambio? Lo ignoro. ¿Qué puede
hacerlo legítimo? Creo poder resolver esta cuestión. Las condiciones
de igualdad y libertad de la naturaleza humana deben ser restable-
cidas por el orden social. "En con trar una forma de asociación que
defienda y proteja de toda fuerza común a la persona y a los bienes de
cada asociado, y por virtud de la cual cada uno, uniéndose a todos,
no obedezca sino a sí mismo y queda tan libre como antes"]· es el
problema fundamental rousseauniano, al cual cree .dar solución
el Contrato Social. Pero, ¿qué es el Contrato Social? Dejemos que
Rousseau nos lo diga con sus propias palabras:
"Estas cláusulas, debidamente entendidas, se reducen todas a
una sola, a saber: la enajenación total de cada asociado con todos
sus derechos a toda la comunidad; porque, en primer lugar, dándose
cada uno por entero, la condición es la misma para todos, y siendo
la condición igual para todos, nadie tiene interés en hacerla onerosa
a los demás.
"Es más; cuando la enajenación se hace sin reservas, la unión
llega a ser lo más perfecta posible y ningún asociado tiene nada que
reclamar, porque si quedasen reservas en algunos derechos, los par-
ticulares, como no habría ningún superior común que pudiese fallar
entre ellos y el público, siendo cada cual su propio juez en algún
punto, pronto pretendería serlo en todos, y el estado de naturaleza
subsistiría y la asociación advendría necesariamente tiránica o vana.
"En fin, dándose cada cual a todos, no se da a nadie, y como
no hay un asociado, sobre quien no se adquiere el mismo Derecho
que se le concede sobre sí, se gana el equivalente de todo lo que se
pierda y más fuerza para conservar lo que se tiene.
"Por tan to, si se elimina del pacto social lo que no le es de esen-
cia, nos encontramos con que se reduce a los términos siguientes:
Cada uno de nosotros pone en común su persona y todo su poder
bajo la suprema dirección de la voluntad general, y nosotros recibimos
además a cada miembro como parte indivisible del todo." 19
De esta manera se crea un "cuerpo moral y colectivo", el cual
recibe del contrato "su yo común, su vida y su voluntad". La uolonté
générale es siempre recta y justa, porque no podría ser perjudicado
ningún particular sin que lo fueran todos, "lo que sería hacerse daño
a sí propio".
18 Juan Jacobo Rousseau, Contrato Socia~ cap. 1, Espasa Calpe, S. A., Colección Aus-
tral, núm. 1445, pp. 15-16. .
19 Rousseau, op. cu., cap. VI, pp. 27·28.
FILOSOFÍA DEL DERECHO 171
211 Jacques Plancard D'Assac, Rousseau; Marx y Lenin, Ed. Tradición. 1972.
172 AGUSTíN BASAVE FERNÁNDEZ DEL VALLE
24 Juan Jacobo Ruosseau, Discurso sobre el origen y fundamento de la desigualdad entre los
hombres, Ed. Claridad. p. 90.
174 AGUSTiN BASAVE FERNÁNDEZ DEL VALLE
8. LA SISTEMATIZACIÓN JUSFILOSÓFICA
_-_o .
_~
FILOSOFíA DEL DERECHO 175
que las más veces esas razones no podamos conocerlas." 32 Este mis-
mo principio lo expresa Leibniz, en la Teodicea, de otro modo: "que
jamás ocurre algo sin que haya una causa O al menos una razón
determinante, es decir, algo que pueda servir para dar razón a priori
de por qué esto es existente y por qué es existente de esta manera
más bien que no de ninguna manera". Distingue Leibniz entre ver-
dades de hecho --contingentes-- y verdades de razón -necesarias--.
Toda verdad de hecho se funda, próxima o remotamente, en una
verdad de razón. Para Dios no existen verdades de hecho; sólo ver-
dades de razón. Entre los infinitos mundos posibles, Dios ha elegido
y realizado el mejor. De no ser así, no hubiese tenido razón suficiente
para crear un mundo. Dios elige de acuerdo con la lex melioris, aun-
que libremente, porque así lo exigen su sabiduría y el conocimiento
de lo perfecto. Se ha objetado a Leibniz que "basta para la bondad de
Dios que sea bueno lo que crea y hace, sin que tenga necesariamente
que ser lo mejor, lo que a más de ser una exageración, compromete
peligrosamente su libertad" (Hirschberger). Leibniz nos dará como
respuesta, para él definitiva, que precisamente por tratarse de una
sabiduría perfecta, no le es conveniente elegir entre muchas posibi-
lidades cualquiera que sea buena, sino justamente -principio de
razón suficiente- la mejor, lo óptimo. En su Teodicea, el gran genio
enciclopédico alemán distingue tres tipos de males: físico-dolor, me-
tafísico-finitud, y moral-pecado. Este último se permite como precio
de la libertad. Estamos en el mejor de los mundos posibles, porque
nuestro universo encierra el mayor número de bienes y el menor
número de males (optimismo leibniziano). El mal -privación de ser
en el ser- es condición para la existencia de otros bienes.
Nada hay en el alma que no haya pasado por los sentidos, pero
es preciso exceptuar al alma misma y sus afecciones. En este sentido,
el alma no es una tabula raza, porque lleva ya desde el principio
impresas "ciertas razones originadas de diversos conceptos y princi-
pios, que los objetos externos no hacen más que excitar de nuevo en
ocasión oportuna". Trátese de inclinaciones, disposiciones y aptitu-
des o potencias naturales.
El filósofo de Leipzig trata de subsumir la lógica dentro de la
matemática (mathesis universalis). El cálculo lógico sigue el modelo
del álgebra. La ciencia universal es un "alfabeto de conceptos" sus-
ceptible de combinación (ars·combinatoria). Todo el saber conceptual
se reduciría, en última instancia a "descubrir todas las combinaciones
1969. p. 173.
184 AGUSTÍN BASAVE FERNÁNDEZ DEL VALLE
:18John Locke, Ensayo sobre el entendimiento humano, Libro Tercero, cap. Hl, 11, Textos
Clásicos de Filosofía. Fondo de Cultura Económica. México, 1956. pp. 403-404.
FILOSOFÍA DEL DERECHO 187
John Locke, Ensayo sobre el gobierno duil, Ed. Aguilar, Biblioteca de iniciación filo-
<W
sófica, 1963, p_ 33.
FILOSOFÍA DEL DERECHO 189
J
190 AGUSTíN BASAVE FERNÁNDEZ DEL VALLE
44 Montesquieu, El espíritu de las leyes, libro primero. capítulo primero, Ed. Univer-
sitaria, Universidad de Puerto Rico, Río Piedras, 1964, p. 13.
4~ Montesquicu, op. cit., p. 17.
/ 192 AGUSTÍN BASAVE FERNÁNDEZ DEL VALLE
11..1
FILOSOFÍA DEL DERECHO 195
~'.
tir -según ley universal- con la libertad de cada quien. Pero ¿qué
es la libertad? Kant no precisa el concepto. Su noción de libertad es \
obscura. A veces significa método de legislación, otras ocasiones apunta \
a la autonomía del arbitrio, y puede llegar a ser simple capacidad de
obedecer a la legislación externa.
Junto con el principio de la libertad, Kant discute el principio
de la igualdad y el de la autonomía. La igualdad la entiende Kant
como los derechos coactivos que cada ciudadano tiene frente a los
demás: "El principio de la justicia pública es el de la igualdad en el equi-
librio de la balanza de la justicia." 50 Al lado de la igualdad jurídica
se pueden dar la desigualdad económica y la desigualdad en dere-
chos particulares. Libertad, igualdad y autonomía son conceptos que
condicionan necesariamente la posibilidad del Estado de Derecho y
su deducción se efectúa al demostrar que lo son. El Estado se estructura
sobre el estado de naturaleza, no sobre la economía. En el estado de
naturaleza "cada uno se da a sí mismo la ley." 51 Estas autolegislaciones
conflictivas constriñen a los hombres a entrar en relaciones jurídicas.
El estado de naturaleza exige el Estado y el Estado implica el estado de
naturaleza. El círculo es patente. Como típico liberal, Kant limita la
misión del Estado a cuidar "la paz y la seguridad". Esta misión pre-
supone que existan, de jacto, algunos bienes jurídicos. ¿Cómo pueden
existir derechos en un estado de ilegalidad? El estado de naturaleza
no viola el Derecho natural en todas sus posibilidades, sólo atenta a
un Derecho de propiedad provisorio. Para que la propiedad provisoria
se convierta en perentoria se requiere del Estado, pero el Estado
requiere que se haya establecido la posibilidad de una propiedad
antes de la constitución civil. El círculo vicioso es inevitable.
Las leyes aseguran exteriormente la libertad. En estesentído,
mitigan el influjo de coacción legal. "La moralidad y la legalidad
encuentran en el concepto de paz el punto de apoyo para transitar
de la teoría del Derecho a la teoría de la virtud." Pero, ¿qué es, en defi-
nitiva, la moralidad y la legalidad? En la Introducción a la metafísica
de las costumbres, Kant define con tajante precisión: "La mera coinci-
dencia o no coincidencia de una acción con la ley, sin consideración
al motivo del obrar, se llama la legalidad de la acción; aquella coinci-
dencia o no coincidencia, en cambio, en la que la idea de la obligación
impuesta por la leyes, a la vez, el motivo del obrar, se llama la mo-
ralidad de la acción." 52 En consecuencia, el Derecho queda reducido
so Kant, op cil., VII, p. 139.
" ¡bid, vn, p. 239.
52 Emmanuel Kant, "Introducción a la metafísica de las costumbres", 111, en el libro
Introducción a la teoría del derecho, Instituto de Estudios Políticos, Madrid. 1954, p. 54.
198 AGUSTÍN BASAVE FERNÁNDEZ DEL VALLE
ción del arbitrio con el arbitrio de una persona, y no del arbitrio con el
deseo; 3) a la forma en la relación del arbitrio recíproco y libre, concilia-
ble con una ley general. He aquí la definición que Kant nos ofrece:
"El Derecho es, pues, el conjunto de condiciones bajo las cuales el
arbitrio del uno puede conciliarse con el arbitrio del otro, según una
ley general de libertad." 54 La libertad del individuo es acentuada por
Kant con máxima fuerza. Al Derecho le importa conciliar la libertad
de cada uno con la libertad de todos, de acuerdo con una pauta
general. Aquel que obstaculiza mi acción o mi estado conciliable con
el de los demás, me causa lesión. Y su resistencia no puede conciliar-
se con la libertad según leyes generales. La ley jurídica general no es
motivo de la acción, sino condición insoslayable de convivencia.
"La ley jurídica general: obra externamente de tal modo que el libre
ejercicio de tu arbitrio pueda conciliarse con la libertad de todos
según una ley general, es .pues, una ley que me impone una vincu-
latoriedad pero que no espera en absoluto, ni mucho menos exige,
que yo mismo limite mi libertad a aquellas condiciones por razón de
dicha vinculatoriedad, sino lo que la razón me dice es que la libertad
se haya en su idea limitada a aquellas condiciones y puede ser tam-
bién limitada de hecho por otros en el mismo sentido, y esto nos lo
dice como un postulado que no es susceptible de ninguna otra
prueba." 55 Es antijurídico todo lo que obstaculiza la libertad según
leyes generales. La coacción que se opone a esos obstáculos de la
libertad coincide con la libertad. Dicho de otro modo: "la coacción
es un impedimento de un obstáculo a la libertad. O, lo que es lo
mismo, la coacción es conforme al Derecho. Por tanto, de acuerdo
con el principio de contradicción, al Derecho se halla unida en sí la
facultad de ejercer coacción sobre aquel que la viola."'· Siguiendo
esta línea de pensamiento, Immanuel Kant llega a decir que el
Derecho estricto puede ser representado también como la posibi-
lidad de una coacción reciproca general coincidente con la libertad
de todos, según leyes generales. La externidad absoluta del Derecho
-una de las más grandes fallas de Kant- lleva a la concepción de "un
Derecho puro al que no se ha mezclado ningún precepto. étíco.">"
Para la construcción del concepto del Derecho, cree Kant que
la razón ha cuidado de dotar al entendimiento, en todo lo posible,
de intuiciones a priori. Lo recto jurídicamente (rectum) es contrapues-
to a lo torcido y hasta lo oblicuo. El Derecho quiere que a cada uno
54 Kant. op. cit., p. 80.
" iu«. p. 82.
so tu«. p. 83..
" tu«. p. 84.
200 AGUSTÍN BASAVE FERNÁNDEZ DEL VALLE
'BiBlIOTEe~
fAC:O¡;¡TAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIAI:ES
U. A. N. L. .
202 AGUSTÍN BASAVE FERNÁNDEZ DEL VALLE
"La ciencia filosófica del Derecho tiene por objeto la Idea del Dere-
cho, o sea el concepto del Derecho y su realización."?' Y nos advierte
que "la Ciencia del Derecho es parte de la Filosofía." Desenvuelve la
idea del Derecho "abstracto" al estado "concreto". El espíritu nacio-
nal se manifiesta en el desarrollo histórico expresado en el Derecho,
el Estado y la Etica. Y los espíritus nacionales son la manifestación
del espíritu mundial. El Estado hegeliano es la comunidad ética rea-
lizándose. La ética -mundo concreto de la norma de la vida social-
es más importante que la vida abstracta de la moral, puesto que es
el sistema de valores de las comunidades. La moral es tan sólo el
campo de realización de la voluntad independiente, del puro sujeto.
Aunque es más concreta, sólo puede conocerse por el Estado y en
el Estado. La ética es idea de libertad, "bien viviente". La frase hege-
liana de que "el Estado es la efectiva realización de la idea ética" se
ha prestado -por culpa del mismo Hegel- a interpretaciones tota-
litarias del poder. Sin embargo, no fue esta la intención de Hegel.
En una nota a pie de página de su Filosofía del Derecho condena
enérgicamente este punto de vista expuesto por un contemporáneo,
calificándolo de herejía peligrosa. A la idea de que el más poderoso
gobierno debe gobernar -y siempre gobernará-, opone la doctrina
de la justicia y de la ética.
El Derecho natural como conjunto de derechos enraizados en
la persona autónoma, es llamado por Hegel Derecho abstracto. De ahí
que en el Derecho abstracto se ocupe de la propiedad, del contrato
y de los agravios (fraude, crimen). "La personalidad, encierra, en ge-
neral, la capacidad jurídica y constituye el concepto y la base también
abstracta del Derecho abstracto y por ello, formal. La norma jurídica,
por lo tanto: 'se personifica y respeta a los demás como personas'."·'
La propiedad es el ámbito de libertad que la persona se concede a
sí misma. Entre las necesidades y el trabajo que las satisface se da una
relación recíproca. La ley se desea por ser racional y se convierte en
positiva por medio del estatuto. Aunque las leyes estén escritas y
compiladas no dejan de ser costumbres. Codificar es racionalizar el
contenido de las leyes existentes. Hay constantes aproximaciones al
estado deseable. Los tribunales, aunque no haya que concederles la
función legislativa, tienen la importante tarea de reconocer como
justo el Derecho que se expresa en las leyes. Públicamente ponen en
práctica el Derecho. Todo el Derecho, en el concepto hegeliano,
lleva al Estado como "la realización de. la idea ética". La constitución
y el nexo dinámico de todas las cosas, Rosental nos habla de seis clases
de dialéctica, de las cuales tres pertenecen al materialismo dialéctico:
1) El conocimiento y sus leyes: Dialéctica general; 2) Dialéctica de las
superestructuras (ciencia, moral, arte, Derecho, Estado, religión);
3) Dialéctica de las clases sociales y de la Revolución (sociología
dinámica). Las leyes del materialismo dialéctico fueron reducidas a
tres por Engels; Lenin cuenta dieciséis y Stalin formula cuatro. Aten-
gámonos a la última formulación de Stalin:
1. Ley de la Unidad de Contrarios.
2. Ley de la Mutuación de lo cuantitativo en cualitativo.
3. Ley de la Necesidad.
4. Ley de la Negación de la Negación o de la Contradicción.
La ley de la unidad de los contrarios divide la unidad cósmica
en contrastes excluyentes pero interelacionados. Así se piensa excluir
la necesidad de un motor exterior a la materia. Los ejemplos que se
aducen no son de contradicciones, sino de fases sucesivas. La ley de
la transformación de la cuantidad en cualidad indica un movimiento
ascendente de lo simple a lo complejo, por medio de un crecimien-
to o disminución que llega un punto crítico, en donde se produce una
brusca transformación cualitativa. Los cambios cualitativos propician
nuevos cambios cuantitativos que se resolverán en cambios cualita-
tivos. Cuantidad es la determinación más exterior en el desarrollo de
las propiedades (cambio de grado). En este sentido el materialismo
dialéctico hace "depender lo más interior y esencial de lo más exte-
rior y accidental." Cualidad son los rasgos esenciales, estables -rela-
tivamente- y distintivos de un objeto. Estos rasgos esenciales -feno-
tipos- "constituyen ellos mismos la realidad profunda y auténtica de
un ente, o dependen a su vez de algo más profundo e íntimo, y
entonces se plantearía el problema de si esta mutación 'cualitativa'
afecta sólo al fenotipo o implica una mutación verdaderamente esen-
cial. A esto no responde el Diarnat" (Luis Cencillo). En la sociedad
socialista se detiene inexplicablemente esta ley. Ya no habrá revolu-
ciones, sino mutaciones graduales. Cabría preguntar cómo puede
cesar una ley intrínseca a la realidad. Hay una escatología marxista
que no encuentra justificación. La ley de la necesidad nos viene a
decir que nada -en la naturaleza o en la sociedad- ocurre al acaso.
Todo se explica por leyes objetivas. La libertad queda reducida al
conocimiento de las leyes necesarias y a su manipulación. Pero esto
contradice al verdadero sentido de libertad que vivimos y demostra-
mos con nuestro vivir. La ley de la negación de la negación se con-
cibe como el elemento esencial de todo cambio o evolución. No se
FILOSOFÍA DEL DERECHO 209
eo Luis Cencillo, Fílosofia fundomental; t.1I, Historia de los sistemas filosóficos, p. 197,
Syntagma, Textos de investigación filosófica, Madrid, 1968.
70 Lcnin, Materialismo y epiriocritícísma, p. 147, Moscú, 1947.
71 Lcnin, op. cit., p. 278.
212 AGUSTÍN BASAVE FERNÁNDEZ DEL VALLE
72 C. Marx y F. Enge1s, Biografía del manifiesto comunista, p. 72, Ed. México, S. A., 1949.
73 Marx y Engels, op. cü.• p. 77.
,. ¡bUL, p. 79. .
214 AGUSTÍN BASAVE FERNÁNDEZ DEL VALLE
80 tu«, p. 108.
81 F. V. Konstantinov, Los fundamentos de lafilosojíamarxista, Ed. Grijalbo, S. A., México.
1962, p. 331.
216 AGUSTiN BASAVE FERNÁNDEZ DEL VALLE
nos indica que "cuanto más haya acumulado el capitalista, tanto más
tendrá oportunidad de acumular". La masa de "capital constante"
(máquinas, materias primas, etc.) aumenta mientras disminuye el
"capital variable" (dedicado a los salarios) con la consiguiente des-
ocupación de las masas más o menos numerosas, de trabajadores,
cuya sola presencia hace bajar, inmediatamente, los salarios. La con-
centración de las empresas opera en medio de la proletarización
constante. Esta proletarización acarrea la disminución de la plusvalía,
puesto que el capitalista invierte su haber en la adquisición de material
de trabajo ("capital constante") y deja de invertir, proporcionalmen-
te, en salarios ("capital variable"). En vano tratarán los patronos de
incrementar la producción, para evitar la disminución de su benefi-
cio. Surge el subconsumo y se presenta, ineludiblemente, la crisis
económica. Esta crisis debilita las posibilidades de resistencia del
régimen capitalista. A medida que la masa de proletarios va engro-
sando, los "expropiadores" capitalistas se van reduciendo en número.
Pero llegará el día, fatalmente, en que los zánganos-capitalistas serán
expropiados en una revolución violenta y catastrófica.
8l! Carlos Marx, prólogo de Filosofía del derecho de Guillermo Federico Hegel, Biblio-
teca Filosófica de la Ed. Claridad, p. 14.
\
FILOSOFÍA DEL DERECHO 221
\,
superestructura de instituciones jurídicas y políticas -escribe Engeb-,
y de la producción religiosa, filosófica y de otro tipo (Herstellungweise)
de cada periodo histórico." 83 Obsérvese que la idea de Justicia está
ausente en la concepción marxista y engeliana del Derecho. El crítico
del sistema jurídico en tumo debe desenmascarar el Derecho como
mero instrumento de veneración en manos de los explotadores.
La cobertura normativa se emplea en interés de la clase explotadora.
El hombre, en la sociedad capitalista, está enajenado. Sólo cuando el
proletariado se apodere del poder cesará la enajenación. El Derecho,
que contribuye a la alienación en el capitalismo, resultará innece-
sario y superfluo en la sociedad sin clases. Resulta curioso de que ni
Marx ni Engcls traten, en detalle, las cuestiones específicamente
jurídicas. En el famoso Manifiesto se hace alusión al Estado, pero
jamás se menciona al Derecho. Sin embargo, esta ausencia de men-
ción expresa no significa, en manera alguna, que Marx y Engels se
desentiendan del Derecho; Bastaría pensar en el rechazo radical de
la propiedad, y en nueve medidas más que se proponen a fin de ins-
taurar el régimen comunista, para percatamos que a los autores del
Manifiesto les es imposible desentenderse del Derecho. El Derecho
de libertad de quienes no poseían propiedad alguna, hace necesaria
la abolición de la propiedad que mantiene a los desposeidos en la
servidumbre.
Karl Marx y Friedrich Engels exigen la destrucción del orden
jurídico existente y esperan que la dictadura del proletariado haga
desaparecer la división de clases. La predicción de Engels, en el sentido
de que "el Estado se marchita" no se ha cumplido en los países co-
munistas. Todo lo contrario, el Estado -un Estado totalitario, por
supuesto- se robustece día a día a costa de la libertad y de la asfixia
de los súbditos. Pensaba Engels que la sociedad, basada en la lucha de
clases, tenía necesidad del Estado para mantener por fuerzas a
las clases explotadas, en condiciones de opresión. Pero cuando el
Estado se convierte al fin en el verdadero representante de toda la
sociedad, deja de ser necesario. Tan pronto como cese el régimen de
clases ya no será necesaria la fuerza represiva (el Estado). La toma
de posesión de los medios de producción en nombre de la sociedad
sin clases hace superfluo el instrumento de dominación. "El gobier-
no de las personas es reemplazado por la administración de las cosas
y por el manejo de los procesos de producción. El Estado no es
'abolido'. Se marchita." 84 La era sin estado profetizada por Marx y
83 Federico Engels, Die Entiunddung des Sozialismus van der Utopie zur Wis.senschaft. 1882.
R4 Enge1s, Socialismo utópico 'j socialismo cientifico. Mar Dulce, Buenos Aires.
222 AGUSTíN BASAVE 'FERNÁNDEZ DEL VALLE
227
228 AGUSTÍN BASAVE FERNÁNDEZ DEL VALLE
1. LA ESCUELA HISTÓRICA
I Rudolf Stammler; Modernas teorías del derecho y del estado, ediciones Botas, México,
1955, p. 83.
FILOSOFÍA DEL DERECHO 231
2 Carlos von Savigny, Von beruf unserer :z.eil fur geselzgebung und redusunssenschaft,
Heidelberg, 1914, pp. 112·1l5.
FILOSOFÍA DEL DERECHO 233
.. tu«, p. 83.
238 AGUSTÍN BASAVE FERNÁNDEZ DEL VALLE
15 Rudolf Stammler, Tratado de filosofía del derecho, Ed. Reus, Madrid, 1939, pp. 19
al 48.
FILOSOFÍA DEL DERECHO 239
17 Francois Genj; Science el tecnique en Drois privé positif, 1. L, París, Sirey, 1914-1924,
p. 51.
FILOSOFÍA DEL DERECHO 243
18 Carlos Ruiz del Castillo, El realismo jurídico y el derecho natural, en la revista "Uni-
versidad'Ljulio-septiembre de 1924, p. 50.
FILOSOFÍA DEL DERECHO 245
2'1 Giorgio del Vecchio, Filosofía del derecho, Ed. Bosch, 3 11 Ed.. Barcelona, 1942. p. 75.
FILOSOFÍA DEL DERECHO 249
'l.1 Giorgio del Vecchio, "Essenza del Diriuo Naturale" en Rivísta Intemazionale di
Filosofia del Diríuo, Anno 1952. Fase. I-IJ, Esttrato, Milano, Dott. A. Guiffré Editare. 1952,
pp. 5-6.
24 Giorgio del Vecchio, "Su le funzioni e i Fini dello Stato", Rivista Trimestrale de Diriuo
Publico, Anno XII-IV3, Luglio-Settcmbre 1962 -e-Estratto-c-, Milano, Dott. A. Guiffré-Editore,
1962, pp. 561·562.
250 AGUSTÍN BASAVE FERNÁNDEZ DEL VALLE
2'1 Giorgio del Vecchio, Teoria del estado, Bosch, Casa Ed., Barcelona, ] 956, p. 89.
se Vecchio, op. cit., p. 93.
31 nu; p. 96.
254 AGUSTÍN BASAVE FERNÁNDEZ DEL VALLE
se Ibid., p. 102.
FILOSOFÍA DEL DERECHO 255
'4 José Corts Grau, Filosofía del derecho, t. J, Editora Nacional, Madrid, p. 283.
:\5 Joaquín Rufz Jiménez, La concepción institucional del derecho, Instituto de Estudios
Políticos. Madrid, 1944, p. 474.
'l'i Ruíz del Castillo, Dbseroacíones acerca de la conciliación del realismo juridico.
FILOSOFÍA DEL DERECHO 257
44 Hans. Kelsen, nana pura del derecho, Prefacio de la edición alemana, 1934, Eudeba-
~6 Ibid-, p. 62.
., /bid., p. 71.
" lbid-, p. 74.
., /bid., p. 77.
FILOSOFÍA DEL DERECHO 267
sus causas o sus efectos.r'" Una vez más se pone de relieve el pro-
pósito depurador de Hans Kelsen en su Teoría pura del Derecho.
se Ibid.• p. 97.
268 AGUSTÍN BASAVE FERNÁNDEZ DEL VALLE
~ Hans Kclsen, Teoría geneml del derecho y del Estado, Imprenta Universitaria, México,
1950. pp. 200-201.
272 AGUSTÍN BASAVE FERNÁNDEZ DEL VALLE
na Max Erncst Mayer, Filosofía del derecho. Ed. Labor, S. A., p. 15.
280 AGUSTÍN BASAVE FERNÁNDEZ DEL VALLE
i
FILOSOFÍA DEL DERECHO 281
72 GUStavo Radbruch, Filosofía del derecho, Ed. Revista de Derecho Privado, Madrid,
p.44.
FILOSOFÍA DEL DERECHO 283
" A. Verdross, La ftIDsoJIa del derecho del mundo occidental. UNAM, México, 1962, p. 326.
FILOSOFÍA DEL DERECHO 285
74 Gustavo Radbruch, Introducción a la filosofía del derecho, Breviario 42, del Fondo de
Cultura Económica, México-Buenos Aires, p. 180.
75 Radbruch, op. cít., p. 44.
\,
FILOSOFÍA DEL DERECHO 287
•
de los grandes méritos de Gustavo Radbruch, que nadie le podrá
arrebatar, estriba en haber contribuido, de manera notable a crear
un espíritu supranacional -y pone como modelo a la Santa Sede-
proyectado en el amor al hombre (contra toda lo que sea crueldad
inhumana), en defensa de la dignidad humana (contra toda inhu-
mana humillación) y en la formación del hombre (contra toda ani-
quilación inhumana de la cultura). El concepto de humanidad ha
tenido una triple impronta sobre el Derecho: 1) Derechos del hom-
bre; 2) Delitos contra la humanidad; 3) Revisión del Derecho penal
a la luz de la idea de humanidad.
le interesa el Derecho posible tanto más que el Derecho real. Por eso
elabora los conceptos jurídicos fundamentales: situación de hecho,
persona, prestación y sanción. Tras los conceptos jurídicos funda-
mentales vienen las formas jurídicas fundamentales. El hecho, la
persona, el Derecho subjetivo, la prestación, la sanción y el Estado
son estudiados por Schreier, mediante operaciones lógico formales.
En su obra Concepto y formas fundamentales del Derecho, Fritz Schreier
sostiene que el fin de la ciencia no es la generalización -llegaríamos
a un concepto vacío, dotado de máxima comprensión y mínima exten-
sión- sino la axiomatización. "Así como la geometría no puede definir
el espacio ---dice Schreier- la Ciencia Jurídica no puede definir el
Derecho". Si la definición del Derecho es metajurídica, ¿qué misión
le resta al jurista? "Nuestra tarea -responde Schreier- consiste en
buscar los principios supremos del Derecho." 79 Sólo con el auxilio
del análisis fenomenológico podemos captar los principios supre-
mos del Derecho, deslindando los "elementos formales condicio-
nantes" de los "materiales determinados". La esencia del Derecho se
nos muestra en ciertos principios supremos. Pero el orden jurídico
particular, en muchos de sus postulados trasciende los principios
eidéticos. ¿Qué naturaleza presenta la "subordinación formal" entre
elementos condicionantes y elementos condicionados? He ahí un
campo para el análisis fenomenológico. Pero el análisis fenomeno-
lógico opera sobre algo ya existente. Para F. Schreier no cabe un
Derecho natural, porque la validez de la norma jurídica no es inde-
pendiente de la formulación del legislador. De la extensa gama de
normas posibles, el legislador sólo otorga validez a unas cuantas.
El Derecho posible está constituido por puras formas vacías que habrán
de llenar las distintas proposiciones para convertirse en Derecho real.
La fenomenología por su propia consistencia es incapaz de lle-
gar a un sistema de Filosofía jurídica. Su valor inestimable reposa en
los finos análisis de las realidades jurídicas. En su ensayo de estética
a manera de prólogo, José Ortega y Gasset -<:on la perspicacia que
le era habitual- advirtió la ilusoriedad de una pretendida elimina-
ción de lo ejecutivo. No hay yo-conciencia (fenomenológicamente
reducido) sino un yo-ejecutivo (plenamente real) que opera con
pasadas imágenes -que también fueron reales- de su yo-ejecutivo.
La realidad -nuestra vida en tanto que se ejecuta- aparece ineludi-
blemen te en la conciencia. El yo no se puede convertir en imagen
de sí mismo, clasificándolo y poniendo entre paréntesis su realidad.
79 Fritz Schreler, Concepto y formas fundamentales del derecho, Losada, Buenos Aires,
1942.
FILOSOFÍA DEL DERECHO \ 295
80 José Ortega y Gasset, Obras completas, volumen VI, Ed. Revista de Occidente, p. 260.
III Ortega. op. cu., p. 2 6 3 . · ,
296 AGUSTÍN BASAVE FERNÁNDEZ DEL VALLE
112 Wiliam A. Luypen, Fenomenología existencial, Ediciones Carlos Lchlé, Buenos Aires,
1967, p. 69,
83 Luypen, op. cü.• p. 225.
FILOSOFÍA DEL DERECHO 297
que el Derecho es. Porque una cosa es describir los fenómenos ju-
rídicos y otra cosa es aprehender y no se realiza porque sí -la gra-
titud perfecta de Sartre es imposible-, sino que tiene una específica
intencionalidad hacia la justicia, la seguridad y el bien común. Toda
existencia tiene sentido, es creadora de sentido. Pero este sentido es
discurso sobre el ser y sobre el ser humano en particular. En mi libro
Existencialistas y Existencialismo 00 he afirmado que "esencia y existen-
cia son ontológicamente inescindibles. El ser es una síntesis de esencia
y existencia. Usar el nombre de existencialismo para negar las esen-
cías es fraude y es usurpación". No podemos encarnizarnos con la
finitud de las situaciones jurídicas y complacernos, hasta la exaspe-
ración, con el lado cambiante del Derecho. Sin un Derecho natural
permanente, ¿cómo historiar el mismo Derecho positivo?
Casi todos los grandes iusfilósofos han cultivado, a la par, la
Filosofía Política. El caso de Werner Maihoffer confirma la regla.
En un reciente estudio intitulado Die Würde des Menschen al, Zweeck
des Staates'" el profesor de Filosofía del Derecho de la Universidad
de Würzburg analiza la garantía constitucional de la dignidad huma-
na en la República Federal Alemana, la necesaria relación entre la
dignidad humana y el Estado de Derecho, la libertad como condi-
ción del "ser ahí" de la dignidad humana, el nexo entre la dignidad
humana y el Estado social de Derecho, el bienestar y la justicia como
condición de la dignidad del hombre para concluir armonizando el
Derecho del Estado y la dignidad humana. He aquí sus últimas
palabras: Das Recht ist ei.gentilich nicht als Kritik, so sagt schon Gottfied
Keller. Kritik der Verháltnisse der Geseleschaft mit den Mitteln des Rechts auf
ihre übereinstimmung oder Nicht-überei.nstimmung (sofügen wir zusammenfa-
ssend hinzu) mil der Würde des Menschen als Zweck des Staates.02 Traduz-
camos: "El Derecho no es, propiamente, como la crítica, así lo ha
dejado dicho Gottfied Keller, Crítica de la proporcionalidad de la
sociedad con su medio del Derecho, en su concordia o no concordia
(así lo asentamos resumidamente con antelación) con la dignidad
del hombre corno meta del Estado". Esta tarea -añadamos por nuestra
cuenta-' es eminentemente existencial y tiene que ser realizada
periódicamente.
91 Levi-Strauss, Entreuens avec cloude Leoi-Stmuss. París, 1961, Pp- 157 Y 160.
310 AGUSTÍN BASAVE FERNÁNDEZ DEL VALLE
102 Giorgio del Vecchio, Filosofía del derecho, 2' ed., t. 1, traducción castellana de Luis
Recaséns Siches, UTEHA, p. 414.
FILOSOFÍA DEL DERECHO 313
10:1 Henrich Henkel, Introducción a la filosofía del derecho. Biblioteca Política Taurus,
Madrid, 1968, p. 272.
1.. Henkel, op. cíe, p. 273.
314 AGUSTÍN BASAVE FERNÁNDEZ DEL VALLE
¿Cuáles son los principios que los jueces deben seguir para dictar
sus sentencias? En torno a esta pregunta se desenvuelve en Alemania
un movimiento (Wirklicheitsjurisprudenz) que se ha dado en llamar
'Jurispmdencia de intereses" y que yo prefiero denominar -porque,
me parece más exacta la denominacion- Jurisprudencia pragmática.
Debo decir que esta escuela nacida en Alemania perdura hasta nues-
tros días, aunque con peculiares matices, en no escasos iusfilósofos
norteamericanos. El gran antecesor -y acaso el patriarca de la escue-
la- es Rudolph van Ihering (1818-1892). Los representantes de la
escuela alemana de la Wirklicheitsjurisprudenz son Philipp Heck, Max
Riimelin y Paul Oertmann.
Para Rudolph van Ihering, el sentido jurídico nace de la ocasión
y no de la conciencia del Derecho. Ante la hiriente injusticia que nos
106 Edgardo Fernández Sábate, Estructura sistemática del derecho. Universidad Nacional
Secando, "L'Uomo e la Natura", Díscorsi della sednta inaugurase, C.e. Sansoni Editare, Firenze,
p.4.
FILOSOFÍA DEL DERECHO 319
110 Francesco Carnelutti, Metodología del derecho, traducción del Dr. Ángel Ossorio,
UTEHA, México, p. 25.
\
,\
114 Miguel Reale, "A problematica dos valores entre dais Mundos en conflicto", Revista
115 Luigi Bagolini, Visioni della aiustixia e sen:w comuru', 11 Mulino, Bologna, 1968,
p.271.
116 Luigi Bagolini, La simpatía nella morale e nel diríuo, g. Gíappichelli-Editore, Torino,
1966. p. 120.
FILOSOFíA DEL DERECHO 333
117 Juan Llambías de Azevedo, Eidética y aporética del derecho -Prolegómenos a lafilosofia
ue Ibíd., p. 55.
119Ibía., p. 74.
336 AGUSTÍN BASAVE FERNÁNDEZ DEL VALLE
Carlos Cossio (n. 1905) funda, desde Argentina, una escuela ius-
filosófica con bases en la fenomenología de Husserl y en la analítica
existencial de Heidegger. Derecho es conducta de los hombres. Con-
ducta humana es libertad metafísica fenomenalizada en la experiencia.
La antropología filosófica que 1", sirve de base al pensador argentino
es la que maneja el existencialismo alemán. La ciencia jurídica se
ocupa de la vida humana en su libertad. El deber ser existencial versa
sobre un proyecto anticipatorio de un quehacer debido. Cossio in-
tenta pensar la conducta como dato de la libertad. Su egología pre-
tende ser una Filosofía de la ciencia jurídica. El Derecho positivo es
cultura, objeto egológico, vida humana viviente. Frente a los objetos
mundanales se ubican los objetos egológicos. Todo valor de conducta
que tenga estructura bilateral -justicia, orden, paz- es un valor
jurídico. Todo sentido jurídico se constituye sobre un plexo axiológico
y se aprehende por intuición existencial. Cossio cree descubrir, en
toda axiología jurídica, una vocación hacia lo "razonable", aunque
nunca llegue a precisar -hasta donde yo sé- que es la vocación y
que es 'lo razonable. "La teoría egológica se da con la novedad que
la experiencia jurídica se constituye con tres componentes: Primero,
una estructura, que consiste en la lógica del deber ser, a partir de la
lZ1 Véase La temía egológica del derecho, Ed. Losada, Buenos Aires, 1944.
338 AGUSTÍN BASAVE FERNÁNDEZ DEL VALLE
122 Véase de Carlos Ccssio, "La norma y el imperativo en Husserl", Revista Brasíleira
de Filosofía, Vol. X, Fas. Ljan-Fev-Marco, 1960, Instituto Brasileirc de Filosofía, Sao Paulo,
pp. 88-89.
FILOSOFÍA DEL DERECHO 341
volumen El Hecho del Derecho, p. 20, nota 1, a pie de página, Ed. Losada, 1956.
FlLOSOFlA DEL DERECHO 345
m !bid., p. 36.
348 AGUSTÍN BASAVE FERNÁNDEZ DEL VALLE
1:l4 Antonio José Brandao, Vigencia y temporalidad del Derecho. Ed. Losada, Buenos
Aires, 1956, p. 63.
350 AGUSTÍN BASAVE FERNÁNDEZ DEL VALLE
1'9 Jacques Maritain, El homhre y el estado. Ed. Guillermo Kraft Ltda. Buenos Aires,
1952. p. 21.
1'10 Maritain, op. cíe.• p. 26.
FILOSOFÍA DEL DERECHO 353
159 jacques Maritain, Cristianismo y Democracia, Biblioteca Nueva, Buenos Aires, 1955,
pp. 26-27.
lllO Maritain, O/J. cit., p. 28.
362 AGUSTÍN BASAVE FERNÁNDEZ DEL VALLE
tea jacques Maritain, Humanísme integral. Fernand Aubier, París, 1937, p. 40.
FILOSOFÍA DEL DERECHO 365
17!1 Santo Tomás, "Potentla saecularis subditur spirituali sicut corpus animae". Suma
Teológica, U-U, 60, 6, 3.
370 AGUSTíN BASAVE FERNÁNDEZ DEL VALLE
m Ibid., p. 46.
FILOSOFÍA DEL DERECHO 371 .
no solamente aplica los principios del Derecho natural, sino que les
da concreción, los desarrolla, los prolonga prudencialmente en vista
de las cambiantes circunstancias. Tampoco estamos de acuerdo con
Jacques Leclercq cuando sostiene que todas las instituciones han de
ser conformes al Derecho natural. Nos parece que e! autor está aún
-en esa etapa de su trayectoria filosófica- demasiado influido por
el racionalismo de los siglos XVIII Y XIX.
Si el objetivo del Derecho es asegurar la salud social, los legis-
ladores no deben establecer leyes que no sean conformes al bien
de los miembros de la comunidad. ¿Qué relaciones median entre
Derecho natural y Derecho Cristiano? "El Derecho natural es un ele-
mento de! Derecho Humano, del mismo modo que una pared,
un techo o una escalera no son una casa. Dado que un gran número
de hombres no realizan su destino sobrenatural en la tierra y que no
puede organizarse con ellos la sociedad sobre otras bases que las del
Derecho natural separado del Derecho Sobrenatural, debemos hacer
abstracción de éste cuando buscamos los fundamentos que deben
darse a la vida social que tenemos con ellos, pero para los católicos,
el Derecho natural separado presenta un peligro contra el que deben
precaverse.v"? Resulta, además, que e! Derecho natural separado es
irrealizable, porque el hombre abandonado a sí mismo es incapaz de
alcanzar su fin. Perfección natural y perfección sobrenatural, no hay
que olvidarlo, están estrechamente relacionadas. Hay únicamente dos
Derechos necesarios: e! Derecho natural y el Derecho Positivo Divi-
no. Sin embargo, el iusnaturalista belga aconseja: "es preciso hacer
Derecho natural separado para ganarse el mayor número posible de
conformidades entre los que no aceptan la revelación y para mostrar
a los católicos hasta qué punto el orden sobrenatural se armoniza
con el orden natural. Pero este Derecho natural separado no ha de
llegar a perder de vista el orden positivo dívíno."!" La actitud mati-
zada de jacques Leclercq, en este punto concreto, no ha sido sufi-
cientemente explicitada. Es misión del hombre "construir la obra del
espíritu en el universo". Somos centro y alma del mundo. Tenemos
el poder no de crear, pero sí de transformar el mundo a imagen de
nuestro pensamiento. Nuestro desarrollo está relacionado con las
condiciones de la vida colectiva. De ahí la importancia del Derecho.
No siempre es fácil discernir si se progresa o se retrocede. En todo
caso los progresos del ser humano son progresos parciales. Lo que
la justicia tiende a realizar es el Derecho. Las razones del orden social
i
181 Jacques Leclercq, Lafamilia segúnel derecho natural; Ed. Herder. 5 ed., Barcelona,
1967,p.17.
374 AGUSTÍN BASAVE FERNÁNDEZ DEL VALLE
debe ser," 200 No hay razón alguna para volver a comenzar la conocida
historia de la criada que quiere ser ama. La Sociología no forma
sistemas de pensamiento, pero puede proporcionar una base segura
a la especulación. Ya no podemos proceder según métodos cerebra-
les, con desprecio -casi olímpico- de la observación sistemática de
los hechos.
con Dios, con un Dios creador y redentor, alfa y omega del mundo,
comienzo y destino de todo lo que existe. Esta fe no es obstáculo para
que acepte en el orden científico la teoría de la evolución, no en su
versión mecanicista, sino como desarrollo de un inmenso plan de
Dios sobre el mundo y sobre el hombre. Pero más que esa dimensión
del Dios autor de todo lo existente, del Dios artista y providente, me
importa la dimensión personal de Dios, el íntimo convencimiento de
que nos escucha, nos habla, nos entiende, nos perdona, nos ama ...
y además, nos impulsa a comprometernos, a entregarnos a la lucha
por la libertad, por la justicia y por la paz entre los hombres"; declara
Ruiz-Giménez en la entrevista que le hizo José María Gironella.P!
Sabe que "el avance del pueblo de Dios es ya irreversible y ninguno
de nosotros tiene Derecho a dejar que se le agoste la esperanza... "
Pero no se cruza de brazos porque sabe, también, que muchas de las
innovaciones, requerimientos, exigencias del Concilio Vaticano II aún
están sin poner en práctica. No le detiene el jadeante subir de la
condición humana. Quisiera un diálogo transparente en el seno mismo
de la Iglesia y entre la Iglesia y los que están fuera de ella. No ignora
que la Ciencia, la técnica y los medios de comunicación social influi-
rán sobre nuestro tradicional sentimiento religioso, sobre nuestras
costumbres y nuestras maneras de juzgar los sucesos. Pero el avance
científico y tecnológico nunca podrá desarraigar la fe religiosa del
auténtico pueblo creyente. Cree plenísimamente que Cristo es Dios.
Lo cree "no sólo porque su palabra nos lo ha revelado y por el testi-
monio que en los Evangelios dejaron quienes convivieron con Él,
sino por la conmoción inefable que produce el amor a Cristo, el
contacto con El, en la Eucaristía y el amor con Cristo a todos los
hermanos; los hombres, en el quehacer de cada instante." 202 El sen-
tido y rumbo actual de su fe religiosa se los debe a Su Santidad
Juan XXIII, en primer término,' y a la vivencia del Concilio, en se-
gundo lugar. Al doblar el cabo de los sesenta años, navegado ya el
mayor trecho de su camino en la vida, experimenta el gozo inmen-
so de una' fe lozana, entrañable, personal. No es cosa de herencia
-aunque traiga sangre de viejo cristiano- sino de gracia.
En España y fuera de España, Joaquín Ruiz-Giménez es parti-
dario de una muy amplia libertad religiosa, no 'sólo por elemental
respeto a la dignidad de la conciencia ajena, sino también por íntimo
convencimiento de que sólo cuando la fe es libre -respuesta total
del hombre a la llamada de Dios- es auténtica la fe. Los medios e
201 Joaquín Ruiz-Giménez, 100 españoles y Dios. Ediciones Nauta, Madrid, 1969. p. 560.
202 Ruiz-Giménez, op. ciL, p. 560.
384 AGUSTÍN BASAVE FERNÁNDEZ DEL VALLE
m tu«. p. 46.
", lbid.; p. 49.
394 AGUSTÍN BASAVE FERNÁNDEZ DEL VALLE
2:«1 Ángel Latorre, Justicia y derecho, Salvat Editores S. A., Barcelona. 1973, pp. 81-R2.
398 AGUSlÍN BASAVE FERNÁNDEZ DEL VALLE
BIBL:lOTECA
EACULfrAD DE DERECHO Y CiENCIAS SOCIAlES
U.A. N.L.
402 AGUSTÍN BASAVE FERNÁNDEZ DEL VALLE
2~ Ibid., p. 61.
FILOSOFÍA DEL DERECHO 407
de una división del trabajo -en cuanto a los casos típicos- y de una
distribución práctica o histórica de todo lo restante.
A Roscoe Pound le parece que las legislaciones detalladas y minu-
ciosas han fracasado ostensiblemente. Y cita como ejemplo el hincha-
do Código de Procedimientos Civiles que antiguamente rigió Nueva
York. Los casos que demandan uria interpretación genuina son rela-
tivamente pocos y simples. "En el Derecho angloamericano no con-
cibe la interpretación como desarrollo analógico de los materiales
tradicionales del ordenamiento jurídico." Lo cierto es que la función
judicial se vincula con la legislativa y se relaciona con las funciones
administrativa o gubernativa. "El típico tratamiento administrativo de
una situación consiste en considerarla como de un acontecimiento
único, individualización por la cual se acentúan sus aspectos especí-
ficos y no sus razgos generales." Sin embargo, la administración no
puede ignorar los aspectos especiales y excluir toda individualización
en su aplicación sin sacrificar el interés social en la vida individual
mediante una justicia muy grosera y maquinal. Gran parte de la jus-
ticia se administra a través de la aplicación de principios legales
que admiten un amplio margen para la individualización. La aplica-
ción discrecional de recursos de equidad, heredados de la equity inglesa
-heredada de la equidad romana- sigue en pie. A su lado adopta
también la "determinación de los hechos, habida cuenta del resul-
tado jurídico deseado en cuanto a la norma legal o elección entre
normas en conflicto que efectivamente se extienden al mismo campo
pese a designárselas nominalmente para situaciones diferentes". 2>9
En la época de transición del Derecho estricto a la equity y el Derecho
natural surgen premisas generales para el razonamien to legal y judi-
cial, utilizados para suministrar nuevas normas, interpretar las anti-
guas, encarar nuevas situaciones, medir el ámbito de aplicación de
las normas y coordinarlas cuando se oponen o superponen. Y vienen
después las llamadas concepciones legales o esquemas definidos con
mayor o menor exactitud que admiten la aplicación lógica, mecánica
o rígida.
Las pautas legales presentan características completamente di-
versas. Aparecen en la equidad romana, en ciertos casos de transac-
ciones o relaciones que exigen buena fe. "Los abogados romanos
formularon ciertas pautas O máximas de conducta, como por ejem-
plo, lo que haría un recto y diligente padre de familia, o la manera
en que un agricultor prudente y diligente dispondría de su tierra,
Del mismo modo la equity inglesa formuló la pauta de recta conducta
em tu«, p. 53.
422 AGUSTÍN BASAVE FERNÁNDEZ DEL VALLE
ze [bid.• p. 331.
424 AGUSTÍN BASAVE FERNÁNDEZ DEL VALLE
John Dewey piensa que "la lógica relativa a los contenidos jurí-
dicos debe ser una lógica experimental y flexible". Las valoraciones
jurídicas deben tomar en cuenta "las condiciones y las consecuencias
públicamente observables de las experiencias axiológicas",
El magistrado de la Suprema Corte de los Estados Unidos, Benja-
mín Cardozo (1870-1938), reflexiona sobre sus propias experiencias
como juez a la luz de la Filosofía del Derecho occidental. ¿Qué es
lo que se hace cuando se falla en un litigio? ¿Se busca solamente la
congruencia lógica? Interpretar no es sólo buscar y descubrir un
sentido a la norma. Las cambiantes realidades sociales y las cambian-
tes aspiraciones de los ciudadanos escapan a la intención del legisla-
dor. Al dictarse una sentencia se emplean métodos diversos: deducción
lógica; desarrollo histórico de las instituciones, costumbres y convic-
ciones vigentes; consideraciones de justicia y de bienestar social. La
interpretación extensiva o restrictiva de la norma depende del bie-
nestar social y de la idea de justicia. Cardozo -mejor conocedor de
la Filosofía del Derecho europea, aunque menos audaz y original que
Holmes- nos deja una obra que, como la de Oliver Wendell Holmes,
constituye un importante antecedente de la Jurisprudencia Socioló-
gica: The Nature of theJudicial Process (Yale University Press, 1924); The
Paradoxes ofthe Legal Science (Columbia University Press, 1928). A dife-
rencia de Luis Recaséns Siches, yo no creo que Holmes y Cardozo
estén inmersos en la escuela de la Jurisprudencia Sociológica -de
la cual sólo pueden. constituir un significativo antecedente-c-e- sino
que entran de lleno en la fuerte corriente del pragmatismo jurídico
norteamericano.
263 Véase mi libro: La escuela iusfiloséfíca española tk los siglos de oro, Librería Font,
S. A., Guadalajara, Jal.• 1973.
434 AGUSTÍN BASAVE FERNÁNDEZ DEL VALLE
266 WilIiam Ernest Hocklng, Aids and Obstacles lo World Civíliuüíon Measure, 1, 1950,
p.99.
FILOSOFÍA DEL DERECHO 439
277 Helmut Coíng. Simposium saore Derecho natural y axíologia; XIII Congreso Interna-
cional de Filosofía, Universidad Nacional Autónoma de México. 1963, p. 13.
448 AGUSTÍN BASAVE FERNÁNDEZ DEL VALLE
2711 Helmut Coing. Der gegensland der modernen naturwchtsJorschung oder iiber den
zusammenhang uoisdum naturredu, axilJlogie und redusgesdudue, p. 82.
FILOSOFÍA DEL DERECHO 449
27\l Emil Brunuer; La justicia-doctrino. de las leyes fundamentales del ordet~ social, Centro
que existe por doquier, aunque sus contenidos puedan ser diversos,
Trátase de "una dimensión constante de toda la historia humana".'80
El pensamiento claro de la justicia no es, en cambio, constante. De ahí
la necesidad de elevar a principio de justicia el conocimiento oscuro
de lo justo y de lo injusto. Este principio sería la idea de justicia ri-
giendo sobre los ordenamientos de la sociedad humana. La Filosofía
greco-romana y el Cristianismo son las dos principales fuentes que
han inspirado el pensamiento de occidente sobre la justicia. Por eso
se aplica Brunner a conocer esas fuentes. "En la época del Estado
totalitario se da una carencia de Derecho y una injusticia sistemáti-
ca." Con la Edad Moderna entramos, lo mismo en la teoría que en
la práctica, a la total disolución de la idea de justicia. He aquí las
palabras de Brunner: "No se podía esperar, por lo tanto, sino lo que
aconteció: que un día una voluntad política, despojada de todo escrú-
pulo religioso, barriera lo que todavía había quedado de la tradición
de justicia, y proclamara la voluntad del poder estatal como la única
instancia rectora en materia de Derecho. El Estado totalitario no es
más que el positivismo jurídico convertido en práctica política, la
efectiva abrogación de la idea de la antigüedad y el Cristianismo
de un 'Derecho natural' divino. Si no hay ninguna norma divina de
justicia, entonces tampoco hay ninguna medida crítica para aquello
que a un Estado se le antoje proclamar como orden jurídico. Si no
hay justicia supra-estatal, entonces el Estado puede proclamar como
Derecho lo que le acomode, y entonces el arbitrio de éste no tiene
más límite que el de su poder efectivo para ejecutar su voluntad.
Si esto lo hace el Estado en la forma de un sistema lógico cerrado,
entonces cumple aquella única condición a la que, según la concep-
ción jurídica formalista, está ligada la juridicidad del Derecho. El Esta-
do totalitario es el resultado forzoso de aquel proceso de ruina de
la idea occidental de justicia, proceso que se hallaba en curso des-
de largo tiempo antes." 281 Pocas veces, en la historia de la Filoso-
fía del Derecho, se ha planteado con mayor fuerza y nitidez esa
tremenda disyuntiva: justicia o arbitrariedad totalitaria.
• Ibíd., p. 56.
'" ts«, p. 104.
454 AGUSTíN BASAVE FERNÁNDEZ DEL VALLE
2!1~ Luis Legaz y Lacambra, Filosofía del Derecho, Bosch, Barcelona. 1953, p. 185.
2'J" Lacambra, op. cit., p. 18.
FILOSOFiA DEL DERECHO 463
/
FILOSOFíA DEL DERECHO 469
contacto más íntimo con la actividad del jurisconsulto, con los juicios
de valor contenidos en la legislación positiva. La Sociología y la Filo-
sofía del Derecho no son disciplinas antitéticas, sino complemen-
tarias. Los valores jurídicos se insertan en la trama de los hechos
sociales. Ciencias normativas y ciencias de realidades no están sepa-
radas por un abismo.
El Derecho se le presenta al sociólogo como un dato anterior al
pensamiento del jurista. Las tareas de interpretación y aplicación, en
cambio, son para el jurista el punto de partida, la ciencia juridica des-
cubre al Derecho en la intersección de la razón y de la realidad social
histórica. Entre formación legislativa y aplicación judicial sólo hay
una distinción relativa que supone la división del trabajo pero que
no excluye ninguno de los dos órdenes. Los casos particulares admi-
nistran datos al pensamiento jurídico. Más allá del mandato humano
está la aceptación colectiva de la costumbre, el respeto a la palabra
dada, la convicción de normas que nos rigen desde el interior.
El Derecho encierra sus preceptos en el cuadro de categorías
distintas y específicas. Hay categorías formales -procedimientos
exteriores, ropajes preestablecidos- y categorias reales que definen
hechos por elementos intrínsecos. El Derecho invita a las clasificacio-
nes. Disposiciones distintas obedecen a casos y órdenes de problemas
distintos. No cabe una verdadera y auténtica sistematización, sino
para fines prácticos. Por eso en el Derecho no hay un Linneo o un
Couvier. Se define y clasifica en función de un determinado orden
de valores. El jurista maneja la abstracción, la generalización y la
inducción amplificadora para organizar intelectualmente los datos.
Las exigencias de la justicia son sentidas antes de ser pensadas, las
leyes son expresiones parciales del trasfondo jurídico. Las definicio-
nes jurídicas -a diferencia de las matemáúcas- son relativas a la
experiencia. Lo mismo cabe decir de las interpretaciones, resolver
problemas concretos es mucho más complicado que deducir conse-
cuencias. El Derecho no es lógica pura. Husson rechaza la conocida
y clásica distinción entre cuestión de jacto y cuestión de jure. Las nor-
mas antiguas deben ser adaptadas a las necesidades nuevas. Consi-
guientemente pierde su importancia, también, la distinción entre
legislación y jurisprudencia. La interpretación de la norma y de los
hechos no se realizan independientemente.
La experiencia jurídica no se inserta en el marco de experien-
cias más amplias: la experiencia moral, la experiencia religiosa, la
experiencia metafísica. La tarea de la Filosofía consistirá en analizar
la experiencia integral (no solamente la que pensaba --estrechamen-
te- el positivismo). La experiencia jurídica se ocupa de la formación
FILOSOFíA DEL DERECHO 489
m tu«, p. 502.
498 AGUSTÍN BASAVE FERNÁNDEZ DEL VALLE
BIBLIOTECA
fACJILfrAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCI~
U.A.N.L.
502 AGUSTÍN BASAVE FERNÁNDEZ DEL VALLE
'-'7 Ulrich Klug, LógkaJuridica, traducción de]uan David Garcla Bacca, Publicaciones
de la Facultad de Derecho de la Universidad Central de Venezuela. 1961, p. 23.
m Klug, op. cit., p. 34.
FILOSOFÍA DEL DERECHO 505
exige que casos iguales sean tratados del mismo modo; exige igual-
dad de tratamiento también para las personas, en la medida en que
lo permitan las diferencias de rango basadas en otras líneas valorativas.
Las reacciones del sentimiento del Derecho son violentas, pues po-
nen en movimiento considerable energía anímica. Así se comprueba
en toda circunstancia de lucha por el Derecho o por un Derecho; es
vieja experiencia de la propaganda política la de que en la lucha
debe apelarse lo más posible al sentimiento del Derecho, y movilizar-
lo en favor propio." 35. Nada tenemos que objetar a esas agudas, pe-
netrantes observaciones. Pero Hclmut Coing no parece advertir,
desgraciadamente, que el sentimiento jurídico no es un dato radical
y primario. Todo sentimiento es derivado de una intelección previa.
Los intereses humanos que luchan en la vida social nopueden quedar
reducidos -como lo pretende el iusfilósofo alemán- "a las aspira-
ciones emocionales y sentimentales del hombre" (locus cit.). En bue-
na hora que se estudien los efectos, en el campo del Derecho, de la
voluntad de poder, del instinto de sumisión, de la necesidad de
contacto, de la alegría de la posesión, de la aspiración a realizar va-
lores morales y religiosos pero sin olvidar que son meras tendencias
e impulsos, y que el Derecho está situado en el ámbito de la configu-
ración consciente de la vida. La voluntad de autoafirmación fundida
con la exigencia de seguridad no es cosa exclusiva del subconsciente.
y está por discutirse si "al principio fue la fechoría" y la compensa-
ción de la lesión jurídica es pura satisfacción de la voluntad de ven-
ganza. El sentimiento de grupo tiene, para la estructuración del orden
jurídico, tanta importancia como el amor propio del individuo y los
impulsos y las aspiraciones a él correspondientes. La voluntad nacio-
nal de autoafirmación suele ser más violenta e irrefrenada que la del
individuo.
Decir conciencia jurídica es decir conciencia de valores. Pero
conciencia social de valores que ordena y articula ante instancias de
paz y seguridad, justicia y libertad. La conciencia jurídica de la jus-
ticia aspira a reconocer a todo y a todos según sus propios valores
en la vida social. Las valoraciones grupales son asumidas por el in-
dividuo: "eso no se hace, hay que hacer lo otro, etc.". La conciencia
jurídica queda "acuñada -incluso bajo el dominio de la moral ab-
soluta-s-, esencialmente por la tradición, y no sólo por libres e indi-
viduales decisiones de la conciencia. Lo que da impronta al Derecho
es más el ethos en el sentido de Scheler, la moralidad pura. A ello hay
que añadir que el sentimiento colectivo sigue vivo en las masas, y
I
516 AGUSTÍN BASAVE FERNÁNDEZ DEL VALLE
cia, para precisar el modo como hay que reconocer al otro. En esto se
diferencia la justicia de la virtud de humanidad y del humanismo.
"La justicia exige igualdad. Debo tratar al otro como él me trate a
mí; no debo esperar del otro nada que yo no esté dispuesto también
a hacer por él. No hagas a otro lo que no deseas que te hagan a ti,
ordena la justicia: haced a los demás todo lo que quisierais que los
demás hicieran por vosotros. A la prestación debe corresponder una
contraprestación;' a la lesión, compensación. El límite entre el otro
y yo no puede trazarse sino por criterio de equivalencia." 367 Este es el
sentido del sum cuique tribuere, al cual se refiere Ulpiano. La justicia
exige el trato arbitrario y caprichoso y la violencia. "La justicia com-
pensa, pero no se venga." La humanidad, la amistad y la gracia dejan
a sus espaldas la escala de la justicia. .
La "naturaleza de la cosa" se basa en la naturaleza del hombre
y del mundo en que vive. Hay un amplio orden de las cosas sociales
qué descubrir y respetar para proceder con seguridad. La idea del
Derecho rebasa, por su contenido, las simples exigencias de la jus-
ticia y demanda, en términos absolutos, la moralización del Derecho.
La moralidad fundamenta la dignidad moral del hombre. "La idea
de la dignidad humana se realiza en una estrecha comunidad per-
sonal por el estado de ánimo con el cual entran en contacto los
hombres. El Derecho, como orden impersonal, no tiene más que una
posibilidad de estar a la altura de aquella idea. Esa posibilidad es
específica suya y determina su esencia: es la posibilidad de conceder
la libertad y protegerla."368 "La idea del Derecho exige que se preser-
ve la dignidad de la persona también frente al grupo, el Estado o la
nación; y exige que el valor propio de la persona sea reconocido por
el grupo. "369 Para dar a cada uno lo suyo tendríamos que saber qué
valor compete a cada cual respecto a los demás. Pero nuestro cono-
cimiento, en este punto, es deficiente, fragmentario. En consecuen-
cia el conocimiento de la idea del Derecho quedará lacunario en el
lugar homólogo. Sólo podemos apresar unos rasgos de la justicia. De
este déficit surge el postulado de la libertad. "Si poseyéramos una
intelección plena de la justicia podríamos decir qué lugar corresp~m
de a cada cual en la vida social-e-observa agudamente Helmut Coing-
y podríamos deducir de ello un orden perfecto. "370 Cuando no es
posible un orden justo, queda el ámbito del libre desarrollo. Ni saber
"" INd., p. 125.
ssa Ibia; p. 146.
"" tu«, p. 150.
'''' INd., p, 155.
518 AGUSTÍN BASAVE FERNÁNDEZ DEL VALLE
"Y, ontológica, porque la ley del saber ser del Derecho hunde
sus raíces en la ley de su ser relativo del Derecho. Pero el ser relativo
del Derecho no puede ser captado sin advertir sus implicaciones en
el amplio cuadro de la vida social como tampoco el ser de la sociedad
si no es contemplado en el puesto que le compete en el universo.
Lógicamente, dada la índole del tema, hemos debido insistir con
particular empeño en esta tercera perspectiva." 380 Tras una breve visión
histórica de conjun to hasta Savigny, el autor expone la doctrina de
la relación jurídica en la Filosofía del Derecho, en la teoría general
del Derecho y en la ciencia del Derecho. Hasta aquí la primera par-
te de la obra. En la segunda parte del libro, se ocupa el autor de la
relación en sí misma -relación trascendental, relación predicamen-
tal, relaciones lógicas, de las relaciones sociales- dimensión comu-
nitaria de la persona, ser relativo de la sociedad, relación vertical al
fin social y a las normas sociales, relaciones sociales horizontales o
reflejas del orden social concreto -y de las relaciones jurídicas-
norma y conducta, relación directa o vertical de la conducta al fin
y a las normas jurídicas, relaciones jurídicas horizontales o reflejas
del orden social concreto, persona jurídica y relación, deber jurídico
y relación, Derecho subjetivo y relación, naturaleza de la relación
deber jurídico-Derecho subjetivo. La simple enumeración de los te-
mas tratados por el autor basta para damos una idea de la riqueza
de perspectivas que presenta la "Filosofía de las relaciones" a que
arriba Ferrer Arellano, en tomo al ser relativo del Derecho y a la
analogía del concepto filosófico de relación jurídica.
En el tema específico de las relaciones de Derecho se dan tres
tipos de relaciones reales, cuya juridicidad va derivando sucesivamente
en un flujo y reflujo de mutua influencia causa de la naturaleza misma
de la vida social hasta penetrar la conducta misma, comunitaria.
1. La relación jurídica natural, entre el ordenamiento jurídico
y las personas sociales dotadas de juridicidad natural innata: esta
relación es causa -sólo en parte, quizá, pero una parte decisiva,
fundamentalmente- de la juridicidad del único Derecho objetivo
vigente (que incluye normas exclusivamente naturales en su conte-
nido y otras -la inmensa mayoría- que lo son sólo en parte: en la
medida en que contienen un núcleo de juridicidad genérica natural
que las fundamenta).
2. Las relaciones jurídicas directas o verticales, entre la conducta
social, como' término subjetivo (el ejercicio de deberes y derechos
!l8O Savigny, Filosofio de las relaciones jurídicas, Ediciones Rialp, Madrid, 1963, pp.
13-14.
FILOSOFÍA DEL DERECHO 527
:llI2 Eduardo Careta Máynez, Filosofía del Derecho, [d. Porrúa, México 1974, pp. 16-17.
~, Eduardo García Méynez, Introducción al estudio del Derecho, 20 1 ed. corregida, Ed.
POITÚa, México, 1972, p. 268.
530 AGUSTÍN BASAVE FERNÁNDEZ DEL VALLE
387 Eduardo Carda Máynez, Filosofta delDen!CM. Ed. Porrúa, S. A., México. 1974, p. 17"-
~9 tu«, p. 74.
seo Filosofía del Derecho, Ed. Universitaria de Buenos ~ires. 1962. p. 19.
FILOSOFÍA DEL DERECHO 535
se iu«, p. 55.
FILOSOFiA DEL DERECHO 537
instancia. Los juristas, y los hombres, pueden gozar sobre la ley por-
que son responsables de sus actos. El mantenimiento de la soberanía
de la ley -cuando es justa- mantiene la coherencia del Derecho.
El juez es un continuador del legislador. El campo del jurista es un
campo acotado, nunca ilimitado. Dentro de ese campo define rela-
ciones, determina proporciones, de la parte de cada uno -prerro-
gativas y cargas- dentro del bien común.
Michel Villey -el hombre y su obra- lleva el triple y único sello
espiritual de Francia y de la cultura latina: La raison, la clarité y la
mesure.
'!H Alfred Verdross, Derecho Internacional Público, Ed. Aguilar, Madrid. 1955, p. 17.
FILOSOFÍA DEL DERECHO 541
afirma, en el epílogo del libro expresado: "Das Recht hat die Aufgabe,
die Zahireichen, untersehidlichen Le- bensformen der 'vocaciones' so zu koordi-
nieren, dass die einzelnen Menschen den Weg zu ihrer 'salvación' verfoigen
koennen und zugielch. ein gedeihliches mitmenschilches Zusammenleben moeglich
ist:" 395 Para comodidad de la mayoría de mis lectores latinoamerica-
nos, me permito traducir, del alemán al castellano, el texto citado:
"El Derecho tiene la tarea, el alcance, de coordinar las diferentes
formas de vida de las 'vocaciones', de modo que cada hombre pueda
perseguir su 'salvación' y, a la vez, hacer posible una provechosa con-
vivencia entre los hombres." La Filosofía política de Elías de Tejada
se orienta hacia el marco histórico tradicional de la monarquía fede-
rativa. Estado y sociedad integran un corpus politicum. Por tradición
debe entenderse la actual eficacia de la herencia del pasado, y por na-
ción quiere significar el autor una estructura dinámica y un pro-
grama existencial en consonancia con el carácter individual de la
sociedad política.
Hay, en Francisco Elías de Tejada una admirable fidelidad a las
mejores esencias de la Filosofía Jurídica y política cristiana, un sen-
tido de la historicidad y del dinamismo del ser humano, un pensa-
miento existencial y religioso que se armonizan en un estilo vivo,
brillante y personal.
Hemos concluido la extensa parte histórica de nuestra obra.
Quedan ahí los grandes hitos de las concepciones del Derecho, desde
los pueblos antiguos orientales hasta nuestros días. Decíamos al ini-
cio de esta parte histórica, que siempre ha existido la conciencia,
más O menos explícita de un Derecho intrínsecamente justo para
adecuarse a la cabal dimensión jurídica del hombre. La sola lectura
de esta exposición y comentario prueba esa dimensión jurídica del
hombre -fundamento inconmovible de los diversos sistemas jurídi-
cos en el decurso de Jos tiempos- y nos lleva a profundizar en ella,
sistemáticamente, en la segunda parte de este tratado de Filosofta del
Derecho Fundamentos y Proyecciones de la Filosofta jurídica, la visión his-
tórica del Derecho, que hemos realizado, vivifica un tanto la parte
sistemática de nuestra Filosofía del Derecho basada, en esa dimen-
sión jurídica estudiada ya desde la parte introductoria. Pretendemos
abordar --con la mayor lucidez y rigor conceptual que nos sea pa-
sible- todos los grandes temas y problemas de la Filosofía del Derecho
contemplados a la luz de una antropología jurídica integral que surge
de la dimensión jurídica del hombre.
595 Rudolf Steineke, Die Redu-und Staatsphilosophie des Francisco Elias de 1e.iada, H.
EL DERECHO Y lA CULTURA
547
548 xcusrí» BASAVE FÉRNÁNDEZ DEL VALLE
.
\
556 AGUSTÍN BASAVE FERNÁNDEZ DEL VALLE
~ Max Scheler, El Saber Y lo. Cultura, Ed. Cultura, Santiago de Chile, pp. 68 Y 69.
....
FILOSOFÍA DEL DERECHO 557
Derecho natural "permanece oculto, por así decirlo, tras del telón
del derecho positivo. Ello explica el hecho de que el Derecho natural
reaparezca en escena cada vez que el derecho positivo, a consecuen-
cia de la evolución de las fuerzas vitales y de los cambios sufridos por
el organismo social, tiende a convertirse en una injusticia objetiva".
4. VERDAD y TOLERANCIA
565
566 AGUSTÍN BASAVE FERNÁNDEZ DEL VALLE
.
-
el ethos. El ethas sóIQ_puede.coñflgw:arse..a_!J;ay.~~~)ºs_actos y de los
~.
El bien es la perfección del ente, lo que de un modo O, de otro
le conviene, le es debido. El mal es la imperfección del ente, la ca-
rencia de aquello que se le debe. La ética considera las voliciones
libres en su contextura moral. El dinamismo real de nuestra voluntad
está orientado a un fin último. Nuestro afán de felicidad debe estar
dirigido, objetivamente, por la ordenación axiológica de todo lo
creado, que culmina en el Ser supremo y absoluto. La apropiación
de mi posibilidad fundamental se me presenta como mi obra huma-
na por excelencia; como la feliz realización de mi proyecto preferido.
Pero estamos envueltos por la realidad entera y nos perfeccionamos
con los otros hombres a quienes les ayudamos y de quienes recibi-
mos ayuda. Es preciso conformar al mundo humanamente con los
rasgos de la verdad y del amor. El ethos se configura en la vida hu-
mana a golpes de libertad. La vida mOJ:!l1 ~S-ll!11Ltp.talidad_indivisible
e donde el tem eramento, el hábito ~.~ilu'!.(i9.!1J')asc.circunsta.!!.<;jas
cercan alerta actual, aungue ~más la anulan. El acto vicioso es
¡)'eorqlle'érvicio. La vocad8ñ seva fOi]andó ~í~ realidad y, una vez
aclarada, desemboca en la misión personal.
El pasado es irrevocable e irreversible en cuanto a su contenido,
pero no en cuanto a su sentido. Se puede querer lo que fue pero
como perdonado. Lo_que..hab.dames-tenido·que-rervO'ca:dtmalmence,
y no <h~mos_podido-ser;-es-t~eerernamente-seremQs. Arrepenti-
miento y conversión rompen el cerco que asedia a nuestra libertad
para el bien verdadero, imperecedero.
La razón próxima del bien y del mal está en la adecuación o en
la inadecuación de los objetos morales con la razón humana objetiva.
La razón última está formalmente en la razón divina con su voluntad,
radica en la esencia de Dios. Una cosa es buena o mala según con-
venga o se oponga a la naturaleza racional del hombre. Ciertamente
~y~lql-:moral_no_depende-.úni~~ente..del~valor_resultado_de.la
aceren, smo que ".~}l~n.valor-en-si-mismo-í'Selblstwert) ; pero el resul- ..-
ta~J' ,HO. puede-:quedar"de. ninguna-manera . fuera-de-la consideración
.;, ética. No podemos quedarnos tan sólo con la intención moral, con
- ,
570 AGusríN BASAVE FERNÁNDEZ DEL VALLE
,I
FILOSOFÍA DEL DERECHO 571
y dicha, sino en la perfecta posesión del bien que nunca termina, sin
carencia alguna.
El orden moral normativo califica los actos externos y los actos
inte"i'ñOs":"Naaa tiene que ver con ros actos-invoruntariOS:-bentro ere!
--'Of'den moral normativo se incluyen los actos voluntarios ¡{citos pro- ...
'<trrctdoS"S5Iamente pona' vohintao07I<>s"áctoS'vólünfáHóS' iiñpcraaos
provenienteS'de"otra~faéiiltad:peroregidos por la voluntad humana.
A veces los actos voluntarios no son directos sino indirectos, de doble
efecto. En todo caso, el efecto permitido no debe ser intrínsecamen-
te malo, ni querido ni intentado como fin ni. como medio. Se trata
de algo que sobreviene y se tolera.
La recta razón suministra la brújula al orden normativo moral,
porque esa recta razón es universal, evidente, inmutable en lo substan- -
cial y abarca todas las normas de moralidad. La recta razón apunta
a la necesidad de gobernar las pasiones, al imperio de la racionalidad
sobre la impulsibilidad y los bajos instintos. Pero es preciso ~_I;.
siempre el ob-Ü'c~9,_,,,,I,..,f1.n X)a.~cgcuns~l1cia:s_R~!:a ..kIl."!:..cOñciSlcia
camJ" ae la dim~nsiQIJ moral del acto_voluntario. La,étis",.",sAeIWia
fllosohca que versa sobr",_asu.ntos nec"'llat;iQsjt~<;.Ql1dJlcta humana y.
Ile~a a cOQ.cI],Isioncs.Gie.tas~ La prudencia es la virtud_qu.e,__nos!'i!,<;.e.
f!é~beqr,-Juzgar.Y. pre.cep~ua,r.rectamente~y.,eI}"!?!:$!.~~.r!!:!. últimode
la persona, humana., Sobre la _b.as~ .~tic.a'y_pI;l!!:L"'llcia1s"'_ha_n_",laJ).9ra
'do las éticas regionales: moral'PI.9f<;.sional, ~~j.o.éti~a,_mpral_e.~pr,esa
'riaI;---m'órareoúcáiiva;rñoral política...
- - Poúiuesira-ñai'uralezaespidÚiál:somos personas absolutamente
dignas y que se saben dignas.
Las virtudes Qg...ill..prudencia, ele l'!.-j~]s~,.ge)a.fºrtaleza,_)é.<:!.e
.la templanza son habitucies l:iuenas~y cardl.nales~gcJas.que~derivan
todas las demás._Otra cosa, .perteneciente al orden sobrenat\lraI, son
~ lil fe, la eSR!=x,aJl,Za_y,la.catidadJlamadas virtudes teoJgg¡¡Jsl;. Nosotros
estamos tratando el orden moral desde e! punto de vista filosófico,
aunque advirtamos la apertura de la ética a la religión.
! Rafael Preciado Hemández, Lecciones de Filosofia del Derecho. 2 il ed. revisada, Ed. jus,
México, t954, pp. 177 Y 178.
576 AGUSTÍN BASAVE FERNÁNDEZ DEL VALLE
p
los que recurren a los usos jurídicos configuran la juridicidad de' la
costumbre. Trátase de una convicción generalizada respecto a la repe-
tición de las costumbres o usos sociales. Además, preciso es hacerlo
notar, la costumbre no debe oponerse a la norma jurídica positiva.
Siempre la ley ha tenido primacía sobre la costumbre. Las reglas del
~ato soc~~ regl~jurídicil~queimprimen e¿~~ta. se!fi1riiliitr.
c¡'cil0'Si6er ,?bjetivo,.a"",qu~+ag:~e;,,,,enel marco de las reaclOnes
humanas. lio se que si saludo cortésmente a una dama no me va a
-deVo,lver mi saludo con expresiones injuriosas. Por eso cumplimos los
seres humanos con las reglas del trato social.
\
578 AGusríN BASAVE FERNÁNDEZ DEL VALLE
CAPÍTULo X
581
582 AGUSTÍN BASAVE FERNÁNDEZ DEL VALLE
tiva, continúa con una premisa menor fáctica y obtiene una conclu-
sión discutible. Por supuesto los juristas -los buenos juristas- pueden
hacer circunstancialmente lógica jurídica, pero siempre en un con-
texto más amplio de lógica general. En los fallos o alegatos podemos
observar el empleo de inferencias lógico-generales. En todo caso, al
enfrentarse con el problema hermenéutico es preciso hacer lógica
jurídica.
Existe la analogía del término Derecho, como auténtica analogía,
porque trata de un procedimiento de integración de la normatividad,
Cuando falta el enunciado-normativo expreso, que subsume el caso
concreto, se tiene que recurrir a normas parecidas o similares. A ese
caso se le da el mal llamado nombre de Analogía del Derecho.
"El procedimiento se establece -apunta Belisario Ortíz Bustos-
por una inferencia inmediata de lo particular a lo particular (pseudo
deducción) llamado también "argumento a simili ad simili'; o bien,
por una inferencia de lo universal a lo particular contenido en pro-
posiciones-normativas subalternas llamado "argumento a maiore ad
minus"; o bien por una inducción de lo particular a lo general, lla-
mado "argumento a minore ad mayus O a [ortiori'; o bien por una
inversión mental en el enunciado normativo llamado "argumento a
contrario sensu".' Los juristas andamos siempre en pos de una formu-
lación normativa adecuada al caso concreto. Para ello se recurre a
formulas existentes. Y estas formulas existentes presentan una estruc-
tura lógico-normativa que se adapta a la "laguna" existente. En rigor
jurídicamente nunca existen lagunas, sino normatividades implícitas.
El término "laguna" existe -y se usa- gramaticalmente. Pero en el
discurrir jurídico se va a la plenitud del sistema y no a los vacíos.
La lógica jurídica -que siguen los juristas en sus razonamien-
tos- no debe confundirse con la lógica deóntica o lógica de las
normas. Las normas como estructuras judicativas, categóricas, hipo-
téticas o disyuntivas, resultan imprescindibles en los raciocinios jurí-
dicos. La lógica normativa es patrímonío del siglo xx, aunque tenga
antecedentes en la lógica tradicional clásica. Cuando nos enfrenta-
mos con un mandato, podemos establecer un juicio por el cual un
sujeto se conecta con un predicado lógico. En la naturaleza conecti-
vidad hay varias respuestas posibles: la conjunción, la condicional, la
disyunción. Estas varias naturalezas conectivas pueden ser reductibles.
He aquí la ejemplificación que nos suministra un especialista en la
materia: "debes pagar los impuestos" podría traducirse en: "si quieres
6. LA JURISPRUDENCIA CONCEPTUALISTA
....
592 AGUSTÍN BASAVE FERNÁNDEZ DEL VALLE
un medio del objeto, sólo una imagen auxiliar para expresar la unidad
en la variedad y la multiplicidad de las representaciones- se la hipos-
tatiza, se la convierte en objeto independiente; y así el objeto origi-
nario del conocimiento es duplicado, y se crea el problema aparente
de la relación entre dos objetos que en el fondo son uno solo. Con
genial unilateralidad, reduce el maestro vienés los elementos clásicos
del Estado, el pueblo y el territorio, a las esferas espacial y personal del
orden jurídico. La soberanía consiste, tan sólo, en que este orden ju-
rídico no derive su validez de ningún otro superior.
El antiguo profesor de las Universidades de Viena y Colonia no
reconoce más Derecho que el positivo y repudia la existencia del
Derecho natural. Tocante a los fines del Estado, nos afirma que. el
Estado es un fin en sí que no necesita de una ulterior fundamentación
o justificación ante una instancia situada fuera de este orden; esto se
expresa con la noción de soberanía.
Según Hans Kelsen no cabe que el Estado sea cognoscible, según
dos métodos diversos, pues el método jurídico -presidido por las
categorías del deber ser- produce las normas de Derecho, es corre-
lativo de ellas; y el método sociológico -inserto en la categoría del
ser- no puede producir el mismo objeto que el anterior (nótese la
argumentación de tipo netamente kantiano).
B lB e I 'o T E 'C ~
EAC.JJl.:TAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIAlES
U. A N. L,
602 AGUSTÍN BASAVE FERNÁNDEZ DEL VALLE
\ \ .~
, f!
i,~
1
,
60S AGUSTÍN BASAVE FERNÁNDEZ DEL VALLE '
/
Cardozo afirmaba enfáticamente que "el deber de la Constitu-
ción de los Estados no es dictar reglas para el momento actual sino
principios para una expansión futura". En lugar de averiguar la in-
tención de los legisladores en el momento en que legislaron, se
requiere prever la aplicación de las normas jurídicas para un futuro
próximo. Roscoe Pound advierte "que el Derecho debe ser estable,
y, sin embargo no puede permanecer inmóvil". Es preciso que la
razón se adecue a la historia y se identifique con ella. La seguridad
general que busca la paz y el orden desde el surgimiento del Derecho
es indispensable para que los hombres ordenen sus acciones huma-
nas dentro de una sociedad estable. Los intereses sociales deben
reconciliarse, adecuarse con las exigencias de la seguridad jurídica.
En el pensamiento de Pound, el Derecho se nos convierte en una
especie de ingeniería social. No son las fórmulas y las reglas lo que le
importan, sino las investigaciones de los intereses en juego confron-
tándolos con el cálculo de las resistencias de otros intereses ante-
riores. Parece como si se tratara de una máquina social que tiene que
mover un Ingeniero jurista o un jurista Ingeniero para lograr una
buena construcción. La validez del Derecho es resultado del experi-
mento más que en juicios lógicos, lo jurídico se alberga en actos de
voluntad. Yo sólo encuentro en esta nueva Filosofía del Derecho
de Pound un aspecto positivo: la abolición del fetichismo legal que
profesan algunos positivistas lógicojurídicos. Ciertamente la norma
es un' punto de orientación que permite predecir.
Los sistemas jurídicos provenientes del Derecho romano se
apartan decididamente de la concepción del realismo jurídico nor-
teamericano. Es conveniente que el juez logre una mayor liberación,
respecto a la maquinal sujeción a la ley, pero el arbitrio judicial no
puede convertirse jamás en arbi!rariedad de los jueces.
1. FENOMENOLOGÍA y SABIDURÍA
1960. p. 5.
613
614 AGUSTÍN BASAVE FERNÁNDEZ DEL VALLE
habencia abarca no tan sólo la cosa real sino también el ente ideal; la
posibilidad, la normatividad y el ente ficticio. La habencia es un conjunto
indiscriminado de todo lo habido y por haber, la forma general de
presentarse el ser del ente, el no-ser relativo y la posibilidad, la es-
tructura de ofrecimiento primordial. La habencia no es la esencia, ni
la unidad estructural de la cosa, sino el modo primario M entrar en
presentacián dentro M contexto. La habencia es ofertividad contextual,
presencia plural e ilimitada. El ser es la primera epifania M la "habencia ':
la presentidad situacional, respectiva del "hay". La "habencia' es sintáctica,
omnicomprensiva, consistente, primigenia. No está circunscrita a la
presencia. Por eso puedo decir: Hay, hubo, habrá, habría. El ente es
la unidad estructural de la cosa que es. El ser del ente se manifiesta
en la "habencía",
El error de la metafísica occidental, del cual no escapa Heidegger,
es el haber substantivado, el ser en abstracto, en vez de haber ido más
allá de todo ente finito, dentro del horizonte de la "habencia", hasta
el último fundamento de todo ser y de la misma "habencia", entendida
como ojertividad contextual, como presencia sintáctica plural e ilimitada, como
urdimbre omnienglobante M entes reales, entes ideales, entes posibles, normas,
valores y entes ficticios con todas sus relaciones, implicaciones, complicaciones
y confluencias.
El "Hay Dios" es más originario que "Hay ser" y que el "Hay ente".
Porque Dios es el que hace que haya. Dios es el fundamento de la me-
tafísica y, por consiguiente, no es ya un puro problema metafísico.
Es más originario de suyo. Pero el hombre parte de la res sensibilis
visibilis y desde ese punto de partida se pregunta por el principio del
universo, por el principio de sí mismo y por el principio de todo
¿Cuál es el principio de todo? Esta pregunta parte del supuesto de
que hay un todo. En consecuencia quien formula la pregunta está
instalado en la realidad, más aún en el todo cuanto hay -que no-
sotros denominamos habencia- desde donde interroga por el prin-
cipio de todo. Sólo en el horizonte de la habencia le es comunicado
el ser de los entes, la realidad en su conjunto -y por tanto, también
su propia realidad-, aunque se trate de un saber problemático. La
metafísica se asegura su propio suelo luchando por sus propios prin-
cipios. La habencia es -según mi propia tesis- el inmovible cimiento
que soporta la metafísica y la ciencia del hombre. El ente que tiene
ser es limitado por su esencia. Por vía causal arribamos al Ser sin más,
no limitado. Pero entiéndase bien que el ser intramundano sólo
existe en los entes. Y los entes están en la habencia. Luego la meta-
física debe tener por objeto no el estudio de los entes que son de
ésta o de otra manera, de las realidades múltiples y típicas, sino
618 AGUSTÍN BASAVE FERNÁNDEZ DEL VALLE
.\ .
620 AGUSTÍN BASAVE FERNÁNDEZ DEL VALLE
s
626 AGUSTÍN BASAVE FERNÁNDEZ DEL VALLE
7 Emil Lask, Fíloscfia JuridiaJ, Ed. De Palma, Buenos Aires, 1946, p. 45.
"\"-.
a~
FILOSOFÍA DEL DERECHO 627
(~ ---~ ".
FILOSOFÍA DEL DERECHO 629
l. lbidem, p. 43.
1> Ibídem, p. 47.
l' Ibídem, p. 49.
FILOSOFÍA DEL DERECHO 631
El hombre puede hacer un fin sólo de lo que siente como valioso. Sin duda
que puede errar en su sentimiento del valor: Entonces el fin puesto no alcanza
al verdadero valor. También puede en su fin desviarse de los valores más altos
y dirigirse a los más bajos. Pero no puede perseguirse como fin lo que en
general no se siente como valioso." ¿Es el Derecho -nos preguntamos-
un medio al servicio de los valores? Ciertamente lo es, puesto que se
presenta como fenómeno de mediación entre los valores y la conduc-
ta. Llama valores del bien común, o valores de la comunidad, a la
justicia, al orden, a la solidaridad, a la paz, a la seguridad. Trátase de
valores de una comunidad de individuos. El resultado de la investi-
gación de Llambías se resume en la concepción del Derecho como
un sistema bilateral y retribuidor de disposiciones puestas por el
hombre para regular la conducta social de un circulo de seres huma-
nos y como instrumento de realización de los valores de la comunidad.
La disposición jurídica entraña un sujeto que pone la dispo-
sición, un sujeto en el cual pone la disposición y la disposición misma
con su correlato objetivo: Determinada conducta humana. El nexo
en la disposición estriba en el deber ser.
La descripción Eidética del Derecho no acusa el momento de
la coacción. Su rasgo sobresaliente es la realización constante. La orde-
nación -más que la mera norma- lleva a un cumplimiento ine-
vitable. "Sostener que la coacción física es la esencia del Derecho
sería lo mismo que afirmar que la gravedad es la esencia de los
números." 18 Nunca el Derecho puede provenir de la fuerza, porque
un fenómeno físico no puede producir una serie de pensamientos
normativos. Sólo como posibilidad, la coacción puede integrarse en
el Derecho. El Derecho vigente es una formación supra-individual
que 'se adopta en una experiencia progresiva y que se refiere a la vida
en común. El Derecho tiene un supuesto dentro del género de lo
real, aunque sea un objeto incorpóreo. Más aún, el Derecho es un
objeto espiritual, un espíritu objetivo, un sistema de disposiciones al
servicio de los valores de la comunidad. Cabe decir, en consecuencia,
que el Derecho positivo constituye una mediación entre los valores
de la comunidad y la conducta humana. Pero también hay un Dere-
cho no vigente. El problema medular del Derecho es de índole
axiológico. La misión de la Filosofía del Derecho no reposa en la
delimitación del concepto del Derecho positivo sino de los principios
o fundamentos de ese Derecho. Juan Llambías de Acevedo se queda
en los prolegómenos.
deber ser de esta conducta prescrita. Cabe agregar, además que el irnpe-
rrauvo de la norma es general y obligatorio. Eljuicio normativo, puede
expresarse en forma positiva -debes pagar impuestos, debes votar-
a en forma negativa -no debes matar, no debes robar-, pero en
todo caso estos mandatos están dirigidos a seres libres y, por tanto,
capaces de obedecer las reglas o desobedecerlas. Acciones y omisio-
nes del hombre están englobadas en el concepto de conducta. Esa
conducta que el Derecho guía, no existe porque le de la gana al
legislador o al juzgador, sino porque tiende a la realización de un
valor positivo o a la no realización de un disvalor (no hay valores
negativos). La no existencia de un disvalor es, en sí misma, un valor
positivo. Consiguientemente, toda norma apunta insoslayablemente
a un valor positivo.
La conducta de vida es debida para todas las personas racionales
y librevo\entes que se encuentren en las circunstancias previstas
-explícita o implícitamente- por la norma. Pero una norma no es
norma porque gramaticalmente esté expresada en forma normativa,
sino porque su contenido se refiere a un valor positivo que lleva
ínsito. Esa justa imperatividad intrínseca de la norma explica la
obligatoriedad de la misma. La imperatividad está en el núcleo de
la norma misma; la obligatoriedad es un efecto que se produce en
los sujetos a quienes se dirige. La forma gramatical de la norma
constituye una mera estructura formal. Lo más importante reside en
el aspecto material, en el contenido valioso de la norma. La Axiología
estudia I diversas valiosidades de las normas jurídic:B, eucas, der
trato secial. La o 19a one a e a norma presupone sUJe os o 1-
gados que pueden cumplir o transgedir lo prescrito por la regla de
vida social. Sin la libertad como condición necesaria, los ordena-
mientos legales resultarían un absurdo.
Se pretende establecer una distinción entre norma y ley jurídica,
como si hubiese verdaderas leyes jurídicas que pudieran ser injustas
y carentes de normatividad. Pero si la leyes un precepto común, jus-
to y estable, suficientemente promulgado, la ley injusta no es ley. Si la ley
-la auténtica ley y no una mascarada normativa- presenta una
imperatividad, es porque tiene un carácter racional y humano, una va-
liosidad intrínseca del mandato que expresa. Se aduce que toda norma
debe o e u on' ientemente valioso ara oder O .. i-
gar en conciencia enéricamente ientras ue la e no necesita
ener un contenjda vaJios....o: Le basta poseer VIgencia y pQsltividad.
'Pero, ¿qué clase de ley sería aquella que poseyese un contenido
disvalioso?; seguramente que nadie la tomaría como ley real sino
como simulacro de ley, como una triste caricatura de lo que es la ley
FILOSOFlA DEL DERECHO 635
\9 Julio Fausto Femández, Los Valores del Derecho, Ministerio de Cultura, Departamen-
to editorial, San Salvador, El Salvador, C.A.. 1957, p. 308.,
FILOSOFÍA DEL DERECHO 637
tI Gustavo Radbruch, Filosofía del Derecho, Ed. de Derecho Privado, Madrid, 1944,
p. 103.
640 AGUSTÍN BASAVE FERNÁNDEZ DEL VALLE
-,
642 AGUSTÍN BASAVE FERNÁNDEZ DEL VALLE
645
646 AGUSTÍN BASAVE FERNÁNDEZ DEL VALLE
El ser del hombre está más allá de todo carácter "cósico", Quienes
le consideran como cosa trascienden el carácter "cósico" de su esen-
cia para poder realizar' esa misma afirmación. Entre los excesos del
materialismo "cósico" y del espiritualismo a ultranza, cabe postular
una fenomenología existencial. Partamos de la indiscutible existencia
del sujeto y de la indiscutible existencia del significado. Quien niegue
al sujeto está presuponiendo al sujeto pensante. El ser real del sig-
nificado es autónomo respecto al sujeto. No podemos proceder ar-
bitrariamente. Respetamos vínculos, explicitamos, conceptualizamos,
y expresamos significados. El hombre no está aislado del significado
es autónomo respecto al sujeto. No podemos proceder arbitraria-
mente. El hombre no está aislado del signficado mundano, sino di-
rigido intencionalmente a dicho significado. El sujeto-como-cogito es
una autoafirmación misteriosa -afirma W. Luypen- en la que con-
verge la afirmación del mundo, y es la afirmación del mundo lo que
equiprimordialmente es autoafirmación del sujeto.' La autoafirmación
fusionada con la afirmación del mundo es prepredicativa, existencial.
y sin embargo, cualquier acto de conocimiento presupone esa autoa-
firmación. Husserl hablaba de una "vida-que-experimenta-el-mundo"
(Welterfahrendes Leben) para indicar una forma radical de intenciona-
lidad que se distingue de los actos intencionales y explícitos de
conocimiento (Aktintentionalitát). El ser-en-el-mundo del hombre es
un estar presente en el mundo, un estar familiarizado con el mundo.
No se trata, en manera alguna, de estar en el mundo como la sardina
en la lata o el lápiz en el cajón. El hombre es "morador", sujeto inten-
cional, relación del ser. Y todo ello de modo consciente. En nuestro
ser es un problema nuestro ser. Y no un simple problema cognoscitivo,
sino también afectivo, volitivo, activo. Hay una tonalidad primordial
y afectiva que configura cada existencia. Como sujeto valen te hábito
en un mundo que quiero convertir en una morada mejor. Mi afán
de plenitud subsitencial es histórico y tiñe de historia cuanto me
rodea. Este afán traduce el "aun no" y el "encarnamiento" a la pleni-
tud.. Mi autoproyecto se da en situación y en circunstancia. La inten-
cionalidad funcional imposibilita poner entre paréntesis la existencia
efectiva del significado. Husserl no cayó en la cuenta de que la "vida-
que-experimenta-el-mundo" implica un realismo fenomenológico.
1 W. Luypcn, Fenomenología del Derecho Natural, Ediciones Carlos Lohlé, Buenos Aires,
1968, p. 130.
648 AGUSTiN BASAVE FERNÁNDEZ DEL VALLE
s Santo Tomás de Aquino. Suma contra Gentiles, libro 3. cap. CXXIX. vol. 11, Biblio-
teca de Autores Cristianos, p. 455.
:5 Aristóteles, Ethie, Nic., libro V. cap. 7, también Retórica; libro 1, caps. 13 y 15
650 AGUSTíN BASAVE FERNÁNDEZ DEL VALLE
\'1 Luis Recaséns Siches, AxiologíaJuridica y Derecho Natural, Symposium sobre Derecho
tada, p. 62.
11 Hans Wdzel, Derecho natural y justicia material, Editorial Agullar, p. 260.
FILOSOFÍA DEL DERECHO 655
Hay un sectorjuridico que regula el "ser natural" del hombre y hay otro sector
juridico que versa sobre el ser sobre las leyes biológicas del hombre COmo ser
vivo. Más aún, debe favorecer los legítimos requerimientos del bios.
Los componentes psíquicos (base endotímica y estrato de yo) tienen
particular interés para la estructura psicológica del comportamiento
eficaz. Si el hombre es un ser abierto, no conformado por la natu-
raleza hasta el final, tiene que autodeterminarse en base al espíritu
y sobre un orden jurídico. Responsable de sus hechos, culpable de sus
transgresiones al orden jurídico, digno en cuanto persona, el hom-
bre posee a nativitate el Derecho a la libertad existencial, el Derecho
de autoconfirmación y los derechos esenciales a la persona. El hombre
en estado de proyecto social da origen a la norma juridica. Si el jurista no
sabe leer en la óntica integral del hombre, no va a ver el Derecho,
sino su sombra en la letra de los Códigos. Además de ser un axiotrópico,
el hombre es un programa existencial valioso, un proyecto de poder y deber,
una posibilidad de poder hacer y de poder exigir en el mundo, una libertad
justamente delimtiada por las otras libertades. Toda esta realidad de Derecho
emergente, toda esta dimensión juridica del hombre acaece antes de que las
normas cristalicen. Hay un poder hacer y un poder exigir in tencional-\
mente referidos a la justicia -no a la arbitrariedad-e- que estructuran
el Derecho.
CAPITuLo xm
CAUSA EFICIENTE Y ORIGEN HISTÓRICO
DEL DERECHO
-FUENTES, CONSTRUCCIÓN E INTEGRIDAD
DEL DERECHO-
659
660 AGUSTÍN BASAVE FERNÁNDEZ DEL VALLE
<,
hay una realidad socicr'urídica sub cente, pero de ello no.cabe derivar
que a ver cm fuefl~1 Derecho resídeen la razón subjetiva<..en
la evolución de los pueblos y de los Derechos positivos. Afirmar que
eti')ffecfio libre es el sustrato del DerecñOEStatal y la sustancia del
an tiguo Derecho natural, es una afirmación gratuita,' carente de
fundamentos racionales y de verificación en la historia. El Derecho
natural no se presenta en continua transformación y adaptación a las
exigencias de la circunstancia histórico-social. Tampoco este Derecho
-universal e inmutable en sus principios- depende de una supues-
ta conciencia colectiva o espíritu del pueblo. Esta co~ciencia colee-
tiva o espíritu del pueblo, no pasa de ser una mera fantasmagoría
romántica. Cabe agregar que hay' supuestos jurídicos que sólo son
ap~h]es por la razón. por la voluntad y por el sentimiento indi-
Viaual, y no or una o inión generalizada ue exista en un ~t()
dCla istoria en u u de . El investigador, cuando deja de
se7'interprete, puede convertirse en creador del Derecho, en fuente
del poder legislativo. Y todo investigador ex veritate procede inspirado
en el predominio del principio de justicia y no en el de la legalidad.
El Derecho no puede ser contem lado desde el punto de vista
de losf~ctores emociona es e irracionales, porque es obra de li'razón
humana en VIstas de los fines primoraiiiles -d.él::.n:Cre~.lio,jusTICia:s:e
guridad y bien cO.!!lÚJoh-I¿s normas generales establecen la fuente de
las normas particulares. Pero estas normas generales son aescubier--
tas,-desarrotlaCIas y aplicadas por juristas y no por legos en materia
juríclita. ~. - --
¿A guién corresponde la supremacía jerárquica en la escala de
)as filen tes? Las fuerzas sociales se debaten respecto a la prelación
de la ley, de la costumbre jurídica o del Derecho Judicial. Sin des-
conocer que existen juicios políticos de valor en cada momento
histórico, pienso que ~~ una fuente de las fuentes del Derecho, y esa
fuente primordial es la dImensión juridica del hombre en su propia
y universal naturaleza. El Derecho nace realmente de las fuentes de
la conciencia. La concieñCia esta en cI ámoitoaelaes'feril¡:¡¡O¡:¡¡l; la
dimensión jurídica del hombre está en ~a estéra de la ontología. No
podemosprescmdlr, una vez apuntada la suprema causa eficiente,
del concurso de los legisladores, de los jueces, de los notarios y de
los juristas. Gracias a ellos se llega a una coherencia y unidad orgá-
nica de un sistema jurídico positivo.
FILOSOFÍA DEL DERECHO 663
"
664 AGUSTÍN BASAVE FERNÁNDEZ DEL VALLE
jurídica del hombre, como dato previo en sentido amplio, se regula el Derecho
como material de normación jurídica en las leyes, en los contratos, en las
sentencias judiciales y en los hechos jurídicos. El mundo social, en donde
se dan relaciones interhumanas, surgen formaciones jurídicas en orden
articulado. Imposible . Ignorar el condicioriamientCl OntológiCo del'
hombre, las estructuras eXIstenciales de las formas humanas de-asocia-'
cíon, laS pautas teleológicas de las relaciones humanas y las estruc-
turas lógico-reales "Si llamamos a la idea total del hombre, la imagen
del hombre, tendremos en la relación imagen del hombre y orden jurídico
una relación indispensable para cualquier contemplación jurídica",'
advierte Heinrich con su penetración acostumbrada. Cabe preguntar-
nos qué papel juega el Derecho en esa relación, imagen del hombre
y orden jurídico. La imagen del hombre es el todo humano que se
autocomprende; el orden jurídico recibe una importante proyección
rectora del proyecto social humano. Quiérese decir que la imagen
del hombre es principio regulador, oculto o manifiesto, de todo orde-
namiento normativo jurídico. Hay una estructura permanente del
hombre sin mengua de las variables históricas, de los autoproyectos
humanos cambiantes. No se trata de una naturaleza humana total-
mente intemporal e inmutable, sino de una estructura permanente
con constantes históricas. Eso es lo que no entiende el existencialismo
jurídico que pretende prescindir de las esencias. Toda esa multitud
de imágenes del hombre posibles -concretas, mutables, ajustadas a
los datos históricos-, no son más que variantes de una misma estruc-
tura permanente de un espíritu encarnado que convive en el espacio
y en el tiempo, que sufre y aunque no quisiera morir, muere, que es
un fin y no un simple medio, que se pueda manipular como medio.
Decir que se muere no quiere decir que acabe todo, sino que termina
el hombre terrenal y subsiste el núcleo inmortal, el espíritu epiterno.
Se habla de las leyes ontológicas del ser del hombre, ¿cómo es
posíbléIgnorar sus rasgos esenciales, generales y constantes? Sobre
esos r~gos se_dan los autop-roY~.ftos variables y cambia!lJes El hom..bre
encuentra, en su autocom rensión una esfera cultural antro oló 'ca
--con 'sus' cambiantes autoproyectos- que re!ulta e capitaLimpor-
jancia, En el sector óntico de la imagen' del hombre encontramos la
dimensien:fi'-i"íaka Y <:~ dimensión jurídica está inmersa en la amplia
unidad de cuerpo, psique y esp.H'itJl.EOiombr.e..es.un . deber-ser y un
deber actuar-lzfii'emene, con cap~9da_d de aut9dete!:JIlinación.en-vistas_
-',
\ FILOSOFÍA DEL DERECHO 669
/
670 AGUSTÍN BASAVE FERNÁNDEZ DEL VALLE
p, 158.
\ FILOSOFÍA DEL DERECHO
s [bid. p. 134.
674 AGUSTÍN BASAVE FERNÁNDEZ DEL VALLE
1968, p. 298.
\ m.osortx '" ossscno szs
oportunidad de que se cumpla la plenitud subsistencial a que aspira.
L~_norm~jurídicas reconocen JI garan rizan el desarrollo de la persa-
--nalidad, la asegura -en la medidaae lo oSlble ,en el campo de
I e aClones umanas. Libre elección y e.Jercicio M una eslOn, usu cto
tbi lá fuerza espiritual creadora (Derecho M autor y M inventor), espacio libre
en la autoconjormación, autonomía privada en el tráfico juridico; todo ello
se constituye en imagen ontológica rectora M la génesis y MI desarrollo MI
Derecho.
CAPÍTULo XIV
HERMENÉUTICA JURÍDICA
677
11
---
680 AGUSTÍN BASAVE FERNÁNDEZ DEL VALLE
2 Edgardo Fernández Sabaté. FilosoJia del Derecho. Ediciones Depalma, Buenos Aires,
1984. pp_ 145 a 147.
~ Luis Recaséns Sichcs, La Nueva, Filosofía de la Interpretación del Derecho, Fondo de
Cultura Económica, México, 1956.
•
FILOSOFÍA DEL DERECHO 681
•
682 AGUSTÍN BASAVE FERNÁNDEZ DEL VALLE
ti
684 AGUSTiN BASAVE FERNÁNDEZ DEL VALLE
CAPÍTllLÚ xv
LOS FINES Y VALORES DEL DERECHO
687
/
'.'
,¡
FILOSOFÍA DEL DERECHO 689
.,
•
h
690 AGUSTÍN BASAVE FERNÁNDEZ DEL VALLE
1. Económicos
2. No éticos
Valores b) Espirituales 3. Estéticos
4. Éticos
5. Jurídicos
e) Sobrehumanos ¡Religiosos
\
FILOSOFÍA DEL DERECHO 693
---"
FILOSOFÍA DEL DERECHO 695
'\
f~l~,
,-
696 AGUSTÍN BASAVE FERNÁNDEZ DEL VALLE
BIBLIOTEC:A
EA'CJJLTAD DE DERECHO Y CiENCIAS SOCIALES
U. A. N. lo
702 AGUSTÍN BASAVE FERNÁNDEZ DEL VALLE
(\ Giorgio del Vecchio, Filosofía del derecha, 9 1 ed., Casa Ed. Boscb, S. A. Barcelona.
]974. p. 493.
FILOSOFÍA DEL DERECHO 703
1
704 AGUSTÍN BASAVE FERNÁNDEZ DEL VALLE
9 Gustav Radbruch, Filosofía delderecho, Ed. Revista de Derecho Privado, Madrid, 1933,
pp.16y 17.
FILOSOFÍA DEL DERECHO 705
sus fines y por sus métodos especiales de aplicación. Los fines del
Derecho protegen valores y realizan el ordenamiento jurídico anhe-
lado.
3. LA JUSTICIA
Hay una vivencia de la justicia por el hombre común que no
requiere estudio científico. Pero hay, también, el valor de la justicia .,
que se realiza en la sociedad y, específicamente en la conducta de los
hombres. Trátase de un criterio recto de la conducta de los hombres,
establecido por la recta razón, fundamentado con otros criterios de
comportamiento que integra un sistema de conocimientos científicos.
Por eso cabe hablar de la Ciencia de la Justicia o Dikelogia.
La ciencia, conocimiento cierto de las cosas por sus causas, cons-
tituye un cuerpo de conocimientos verdaderos, sistematizados, compro-
bados o demostrados, evidentes, sobre mi. objeto determinado. Claro
está que hay una enorme variedad de objetos de conocimiento, y
existen también múltiples métodos y varios grados del conocimiento.
Abundan las clasificaciones: Ciencias Naturales (Natunoisenchafñ
y Ciencias del Espíritu (Geistunsenchaftn Ciencias Ideográficas y Cien-
cias Nomotéticas; Ciencias Fácticas y Ciencias Eidéticas; Ciencias
Naturales y Ciencias Culturales. Las Ciencias Fácticas o de la natura-
leza, son ciencias de fenómenos mensurables que estudian un sector
de la naturaleza: Física, Química, Biología, Geología, Astronomía ...
La Ciencias del Espíritu o Ciencias Culturales versan sobre lo dado
y comprendido en el espíritu humano con su cabal dimensión indi-
vidual y social: Filosofía, Filología, Historia, Ciencias Sociales.
En la justicia encontramos eiementos comunes, advertidos por
connotados iusfilósofos, que constituyen evidentes fundamentos éti-
cos insustituibles para cualquier Derecho objetivo de los Estados y de
la Comunidad Internacional. En el ámbito nacional y en el ámbito
internacional hay una exigencia de que se reconozca a la persona
humana y que sea tratada, por cualquier otro hombre, como abso-
luto principio de sus propios actos libres y responsables. Ciertamente
la persona no vive para el Derecho pero sí vive ineludiblemente en
el Derecho. Y es que no se puede vivir de otra manera.
La cultura romana legó al mundo imperecederas nociones de la
justicia: Iustitia est constants et perpetua voluntas honaeste vivere, alterum
non laedere, el ius suum cuique tribuendi. (La justicia es la constante y
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706 AGUSTÍN BASAVE FERNÁNDEZ DEL VALLE
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I COMUNIDAD I
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Justicia general o legal
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INDIVIDUO 1
Justicia distributiva
INDI\~DUO
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Justicia conmutativa
12 José Castán Tobeii.as, La idea de justicia; Ed. Reus, Madrid, 1968, p. 177.
FILOSOFÍA DEL DERECHO 711
La equidad
La equidad como criterio de aplicación del Derecho no es una
"rama desprendida del árbol de la justicia", como lo pretendió Ceny,
sino la misma justicia adecuándose a casos no previstos por la norma.
Cabe decir que la equidad tiene que vivirse interiormente para
proyectarse, después, en la aplicación de la ley o de las cláusulas
contractuales. Una norma jurídica general aplicada sin tener en cuenta
los casos imprevistos por el legislador, conducirá siempre a resultados
infames, ajenos al, mismo espíritu de la justicia. Todo legislador autén-
tico no quiere realizar la injusticia en algunos casos, sino la justi-
712 AGUSTÍN BASAVE FERNÁNDEZ DEL VALLE
cia en todos los casos con la equidad como principio general del
Derecho.
La justicia humana no puede ser, como la justicia divina, una
justicia pantónorna, infalible e inmediata, con máxima seguridad
jurídica. Todo lo humano en materia de justicia trata pero no alcanza
a ser integral, inmediato, infalible. El Derecho legislado no puede
prever todo y requiere siempre de un cierto correctivo, de una cierta
adecuación al caso particular. La sola letra de la ley, puede conducir,
en ocasiones, a soluciones absurdas. Si vamos a calar en la intención
auténtica del Derecho, es preciso usar la equidad para mejor guardar
la justicia. La equidad va siempre al sentido, espíritu, ánimo, inteli-
gencia y camino. Los romanos que comprendieron tan bien, y enco-
miaron las virtudes de la equidad, llegaron a pensar que el núcleo
aglutinante de una comunidad y el alma de la nación estaba, preci-
samente, en la equidad. No se trata de lo distinto de la justicia sino
de un cierto modo de ser justo en un caso concreto. La equidad
dirige su atención a la naturaleza individual para brindar una solu-
ción proporcionada a esa estructura singular.
Es posible que la equidad haya precedido a la justicia. Por su-
puesto que cuando se carece de Derecho legislado y se trata de resolver
todo con equidad es muy posible que se caiga en arbitrariedad del
poder. Fue por eso que los franceses pedían a Francisco 1 que no les
gobernase con la equidad (en sentido de arbitrariedad). Y hasta pedían
a Dios que les librase de la equidad del Parlamento porque resultaba
contraria a la justicia. No podemos generalizar, por supuesto, estos
casos de confusión de la justicia con la arbitrariedad, pero tampoco
debemos caer en la rigidez del imperio de la norma abstracta gené-
rica, del legalismo formalista que aplicado a rajatabla resulta terrible-
mente injusto para algunas personas. Mientras la arbitrariedad nunca
ha sido un instrumento susceptible de realizar la justicia, la equidad
siempre ha sido -si la entendemos bien- esa justicia en concre-
ción. ¿05mo desconocer circunstancias y factores individuales con
dimensiones típicas? En estos casos lo individual supera lo genérico
y la justicia misma exige la práctica de la equidad. Hay que tratar lo
igual como igual y lo desigual como desigual. En lo desigual se da
el predominio de elementos individuales; en lo igual encontramos el
predominio de los elementos típicos que existen en la mayoría de las
situaciones jurídicas. Esa suavización o dulcificación del rigor de la
justicia en los casos generales por obra de la equidad implica un
valioso espíritu de misericordia. Así lo vieron los romanos y así lo
seguimos viendo los juristas y los iusfilósofos cristianos.
\.
FILOSOFÍA DEL DERECHO 713
..
\
716 AGUSTíN BASAVE FERNÁNDEZ DEL VALLE
and new directions [or creation are opened up [or inquiry and action.18
Traduzcamos: dada una teoría política fundada en una ontología de
la acción humana, los temores sobre la muerte de la teoría política
constructiva se revelan como injustificados, y nuevas direcciones para
la creación quedan abiertas para la pesquisa y la acción.
El hombre está más ligado que nunca a la estructura socio-polí-
tica. De ahí la imperiosa entidad de motivar el consenso del poder.
Poder que ata, liga y obliga a gobernantes ya gobernados. Poder que
se constituye -sociológicamente- en el consentimiento habitual de
los gobernados, pero que adquiere consistencía propia y magnitud
objetiva. Por eso vincula a sus propios titulares y suscita obediencia
a personas libres y no de la gente. Mando de servidores públicos y
no de propietarios del poder. El hombre y los valores para el hombre
son finalidades esenciales de la política y el Derecho. El Estado de
justicia vivificada por el amor tiene ante sí la egregia posibilidad
de ser el órgano de realización de la verdadera vocación humana. En
política -iluminada desde la politosofia y la iusfilosofia- no se debe
actuar sin justicia, pero no se puede vivir humanamente sin amor.
Hasta ahora no hemos ensayado seriamente la unidad del amor
y el poder. Esa unidad nos llevaría a una política sin enemigo. Una
política que usaría hasta la coacción para remover los obstáculos con-
tra el amor, pero nunca para destruir a quien actúa contra el amor.
Una política que intentaría plenificar al hombre, destruir en él lo
que se opone al amor, y re-unir a los convivientes en socio-síntesis
pacífica y fraterna. Una política que no resolvería ninguno de sus
grandes problemas, si gobernantes y gobernados no los mirasen a la
luz de su propio ser y del Ser fundamental y fundmentante.
Hay una unidad formal entre Derecho y justicia. Por no reco-
nocer esta unidad formal, Hans Kelsen ha desorbitado el Derecho
privándolo de su finalidad, para quedarse en una norma primaria
que es coacción y una norma secundaria que puede ser cualquier
condicionante de la coacción. La justicia es el alma del Derecho. Por
algo los romanos afirmaron: Tus es dictum, quia justum est, el Derecho
se llama así, porque es justo. San Agustín advertía que un dere-
cho injusto resulta inconcebible.
La norma representa mentalmente el proyecto jurídico que debe
ser realizado. Anticipa la conducta de acuerdo al proyecto que tiende
a realizar la justicia. Proyecto, norma y conducta son formalmente
una unidad. Cierto que la justicia está en el fin, en el acto efe con-
111 Michael Weinstein, Philosophy themy and method in contemporany poluicol thoughl
I
FILOSOFÍA DEL DERECHO 7]7
4. LA SEGURIDAD
T.! Gustavo Radbruch, "El Fin del Derecho", en el volumen en colaboración Losfines
del derecha-bien cmnún. justicia, seguridad, Universidad Nacional Autónoma de México, Direc-
ción General de Publicaciones, México. 1975, p. 69.
724 AGUSTÍN BASAVE FERNÁNDEZ DEL VALLE
5. EL BIEN COMÚN
b
730 AGUSTÍN BASAVE FERNÁNDEZ DEL VALLE
bien común sobre los bienes privativos de cada uno de los sujetos
congregados, pero nunca sobre la persona humana en su destino
natural y espiritual. Activa y pasivamente todos participamos en el
bien común. Pero esta participación es desigual, se realiza según una
determinada jerarquía de valores. El Derecho, aunque está al servicio
de la persona humana, no aspira a la satisfacción de los intereses
egoístas de los hombres, sino a la coordinación de los intereses de
todos los individuos. De ahí que el Estado ponga al servicio del orden
jurídico la posibilidad de la coacción (coercibilidad) y la coacción misma.
Uno de los timbres de más alta nobleza que ostenta el Derecho,
teleológicamente considerado, es la perfección ético-social del ser
humano, haciendo imperar la paz, la tranquilidad en el orden, la
coordinación de las actividades de los particulares, la ayuda y suplen-
cia de la iniciativa privada, la solución de conflictos por medio de la
judicatura.
La certidumbre jurídica exigida por la seguridad es claridad y
univoquisidad.Pero no todo se reduce a seguridad de orientación,
abarcabilidad de la regulación, justicia conmutativa, justicia. general
o legal y justicia distributiva; es el bien común, valor fundamental del
orden social en su extensa amplitud, el que nos acaba de dar el con-
cepto teleológico del orden jurídico. Surge de la sociedad, se actuali-
za y se mantiene para el futuro como principio rector de la sociedad.
Bien complejo que abarca el bienestar material de la sociedad, el
bienestar espiritual, el ethos de todo comportamiento y cooperación
en lo social. Hay un recíproco condicionamiento e interpenetración
del bien individual y del bien cornún.: El equilibrio entre el interés
general y el interés individual es materia prudencial para el Derecho
y la Política. La destrucción anárquica que amenaza a la comunidad,
es un peligro que los amantes del bien común erradican. La vincu-
lación social y el respeto recíproco de las personas lleva a la satisfac-
ción del bien común mediante la solidaridad social.
Una y otra vez hay que valorar las circunstancias históricas de la
sociedad en que se vive para emitir decisiones concretas atingentes.
Nada se escapa al bien común y a las decisiones para realizarlo:
Necesidades económicas, nivel cultural, constitución ético-espiritual
de la sociedad, en el ámbito nacional e internacional. No solamente
se trata de una idea trascendente que rige conductas de los particu-
lares y de los gobiernos de los diversos estados del mundo, sino que
esa idea reguladora se convierte en fuerza motriz, en factor interno
de la conformación social. En este sentido, el bien común es una
realidad dinámica, plástica, susceptible de progreso. Nunca lo reali-
zaremos plenamente, pero siempre nos exigirá el comportamiento y
\
q.
FILOSOFÍA DEL DERECHO 731
la entrega para el bien de todos y de cada uno. Por que -lo hemos
dicho- el bien común aportado se traduce siempre en bien común
distribuido. Las decisiones que están referidas al bien común pueden
ser correctas O erróneas. El grado del desarrollo material-espíritual-
moral de una sociedad depende de la madurez de las decisiones
sobre el bien común. La altitud del ideal social dependerá de la
inteligencia y de la eficacia de gobernantes y gobernados con sus
diferentes aportaciones.
Primero está el ideal social y luego existe la conformación jurídi-
ca. y esta conformación jurídica tiene en el bien común su punto
directriz y de convergencia. No pensemos que por ser punto direc-
triz deja de ser elemento constitutivo de toda positivación del Dere-
cho. El adagio salus publica suprema lex est es criterio de regulación y
de interpretación, pero no una norma jurídica propiamente dicha. /
El concepto del bien común es polifacético, tornadizo, plástico,
dinámico, susceptible de progreso. La realidad del bien común se
puede contemplar desde diversas perspectivas. Primigeniamente sur-
ge la idea de bien común como ayuda a los hombres y a los grupos
intermedios integrantes de la sociedad. ¿Cuál es este auxilio? Cada
persona física o moral tiene tareas vitales propias que no puede
cumplir sin el auxilio de un conjunto organizado de las condiciones
sociales. U sociedad no existe por existir, sino que existe por una
finalidad. La finalidad -advertible por el hombre- satura todo el
ámbito ontológico del universo. La sociedad -y el Estado como societas
pefecto-« tiene por finalidad el bien común. Y este bien común no
es un mero agregado cuantitativo de los bienes individuales, sino un
bien supra-individual y cualitativamente diverso. Prestaciones comu-
nes, ordenamiento jurídico, organización económica, ciencia y cultu-
ra; todo lo humano está aportándose al bien común y distribuyéndose
a los hombres. Gracias a ese conjunto de supuestos sociales, los seres
humanos pueden cumplir sus cometidos culturales y vitales. Institu-
ciones de enseñanza, sanidad, comunicaciones, beneficencia social,
política, previsión, ejército, tribunales, constituyen y garantizan la
existencia de la sociedad. Taparelli ha dicho en forma gráfica: "El
Estado no tiene otras manos que las de los individuos". Por eso la
actuación y la responsabilidad individuales no deben ser suprimidas.
Gracias al bien común todos los ciudadanos del Estado pueden al-
canzar libremente y por sí mismos su cabal realización individual y
social. Se trata de un interés común a todos y obligatorio para todos.
La cooperación de todos redunda en beneficio de las tareas vitales
y esenciales de todos y cada uno de los ciudadanos. Pero el bien
común evoluciona constantemente; nunca queda fijado de una vez
732 AGUSTÍN BASAVE FERNÁNDEZ DEL VALLE
\
FILOSOFíA DEL DERECHO 733
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734 AGUSTÍN BASAVE FERNÁNDEZ DEL VALLE
-..",
FILOSOFÍA DEL DERECHO 735
servicios y sus bienes, a ese bien público temporal que resulta indis-
pensable. Un egoísmo feroz y un adocenamiento borreguil resultan
inhumanos. Nuestra participación conjunta crea un ambiente social
propicio para el desarrollo de todos y cada uno de los ciudadanos.
Los bienes comunes se redistribuyen entre las personas para auxiliar
a cumplir la plenitud subsistencial anhelada. El bien público tempo-
ral es superior a los bienes estrictamente privados, individuales, pero
es inferior al bien intemporal de la persona.
Todos los aspectos de la vida de! hombre están comprendidos
en el bien común que reviste un carácter no solamente jurídico sino
también moral. Claro está que se refiere a las satisfacciones y nece-
sidades materiales, pero siempre en relación y satisfacción de las
necesidades espirituales. Por eso el bien común es el fin de la socie-
dad, de la unión moral de seres inteligentes en consenso permanen-
te y eficiente. El fin lo conocen y lo quieren todos.
La organización jurídico-política del Estado sería incomprensi-
ble sin una causa final que animase la actividad del gobierno y diese
sentido a la ley como instrumento de la acción del poder y del orden
político. Prescindir del bien público sería prescindir del eje común
alrededor del cual se agrupan y resuelven todos los problemas de la
vida política. En cuanto el hombre vive en comunidad el bien humano
adopta la forma del bien común. La justicia es su forma; el bien humano
-personal y social- es su contenido. Por lo que hace al bien par-
ticular, el Estado no entra en contacto con él, sino indirectamente,
creando, mediante e! bien público, condiciones favorables para su
desarrollo. Sin embargo, el Estado sólo se justifica como una condi-
ción necesaria para el desenvolvimiento de la persona humana. La
luz de estos postulados, fácilmente podrán resolverse las oposiciones
de los derechos entre el Estado y e! hombre. El hombre requiere de!
Estado. En absoluto no es el hombre para el Estado, sino e! Estado
para el hombre; pero el hombre debe trabajar y scrificarse tanto
cuanto lo requiera la existencia y el perfeccionamiento del Estado,
bajo la pena de que muera éste y también el hombre mismo. Y en
este sentido relativo y limitado, también es el hombre para el Estado.
Mientras que la persona es para el Estado relativamente, el Estado es
para la persona absolutamente. Si los individuos se reúnen en el
Estado para realizar su finalidad personal, la sociedad civil será, en
último término, un medio para auxiliar a sus miembros. El bien
común que se traduce en bien común distribuido es -hay que decirlo
bien claro una y otra vez- un fin intermedio jinis quo por medio del
cual cada miembro del cuerpo político obtiene su bien propio.
736 AGUSTÍN BASAVE FERNÁNDEZ DEL VALLE
"\
CAPíTuLo XVI
737
738 AGUSTÍN BASAVE FERNÁNDEZ DEL VALLE
2 Miguel Reale, Filosofía Do Díreuo, Edicao Saraíva, Segundo volume, Pp- 608 Y609.
./
, Eduardo Garcla Máynez, Filosofía delDerecho, Ed. Porrúa, S. A., México, 1974, p. 356.
742 AGUSTÍN BASAVE FERNÁNDEZ DEL VALLE
3. EL DEBER JURÍDICO
4 Luis Recaséns Síches, Filosofía del Derecho, Ed. Porrúa, S. A. , México, 1959, p. 238.
!> Eduardo Carda Máynez, Filosofía del Derecho; Editorial Porrúa, S. A., México,
1974, p. 398.
FILOSOFÍA DEL DERECHO 743
745
7.46 AGUSTÍN BASAVE FERNÁNDEZ DEL VALLE
Prueba psicológica
Para demostrar la existencia del Derecho natural, partimos de
una experiencia interna: Ignorantes o cultos, inteligentes o no, todos
tenemos un criterio para discernir lo justo de lo injusto, la culpabi-
lidad de la inculpabilidad. Partiendo de los primeros principios,
nuestra razón forma sus juicios prácticos que le indican lo que debe
hacer y lo que debe omitir. Toda vida colectiva ordenada presupone
esta suma de principios prácticos. Y su existencia no queda desvirtuada
porque en algunas aplicaciones concretas puede haber errores, resultan-
tes de una educación deficiente o de una equivocada opinión.
Prueba histórica
otra manera no estarían los hom bres de acuerdo acerca de las apli-
caciones concretas del orden jurídico general e inmutable.
Para la escuela española ---que nosotros nos honramos en se-
guir- el Derecho natural es como un cimiento del Derecho positivo
sobre el que éste se apoya y del que continuamente deriva.
Ni mera abstracción, ni pura historicidad. El Derecho natural
-uno e inmutable en sus principios- ha de amoldarse a las dimen-
siones históricas del hombre -como lo vió certeramente Francisco
Suárez- y a las desigualdades concretas.
y no se precisa, para ser sujeto de los derechos naturales, tener
conciencia de ellos. Cosa diferente es que para ejercitar las acciones
que deriven de los mismos se requiera dicha conciencia.
La naturaleza cabal del hombre -su ser social, su razón, su liber-
tad- es el fin normativo del Derecho natural.
En forma didáctica y precisa, el ilustre iusnaturalista alemán
Enrique Rommen nos brinda las enseñanzas siguientes:
El Derecho natural es igual que la ley moral natural de la que
forma parte, no es código detallado de leyes deducibles racional-
mente de reglas que se pueden determinar hasta en su detalle con
una precisión inmediata y con la sola ayuda de la lógica, valederas
para todas las circunstancias concretas de la historia; no hay, propia-
mente hablando, una casuística del Derecho natural.
No existe en el Derecho natural más que un número muy pe-
queño de leyes cuya violación aparece de una manera evidente como
intrínsecamente contraria a la justicia y a la esencia de la naturaleza
humana. Tales son, por ejemplo, los preceptos: "Honra a tus padres,
no debes matar, no debes robar, no debes ser perjuro, no debes
calumniar" .
En cuanto al contenido del Derecho natural, comprende, propia-
mente hablando, como principios' evidentes, estas dos normas: "hay
que evitar lo injusto" y la regla, tan antigua como respetable: "a cada
quien lo suyo".
La unanimidad de todos los pueblos sólo existe en lo relativo
a los principios primeros y a las conclusiones inmediatas. El Derecho
natural encierra, pues, las leyes arquitectónicas necesarias del edificio
social.
La oposición entre el Derecho natural y la ley positiva no es, en
todo caso, una oposición necesaria, y la historia prueba que tal opo-
sición no siempre ha existido. El Derecho natural aspira a encar-
narse en una formulación positiva, aunque no deje de ser, ni aún en
el momento en que lo realiza, la medida y la directriz de la ley
positiva.
FILOSOFÍA DEL DERECHO 751
CAPITuLo XVIII
761
762 AGUSTÍN BASAVE FERNÁNDEZ DEL VALLE
* Agustín Basave Fernández del Valle. Meditación sobre la pena de muerte, r.e.E., México.
1997.
FILOSOFÍA DEL DERECHO 777
la alta nobleza que le distingue -don del Ser absoluto- está ubi-
cado en" el ámbito ontológico; pero lo adventicio, lo dignificante o
lo degradan te -quede bien claro- está pendiendo del misterio de
la libertad. Hay en toda persona humana -por degradada que esté-
algo de infinito. La dignidad del hamo humanus, que no hemos fabri-
cado los hombres, no es invento de algún extraordinario pensador,
ni puede ser extirpada por la sociedad o por el Estado, por el juez
o por el verdugo. Y nada resulta tan empobrecedor como ahogar la
voz de lo que está llamado a nacer y crecer dentro de una persona,
hasta el final natural de sus días.
Mi enérgica vocación por salvaguardar la vida humana, aún en
el caso de los más torvos delincuentes, me ha llevado a em prender
la lucha para derrotar definitivamente los argumentos de los parti-
darios de la pena de muerte. Tarea de intelectual -filósofo y juris-
ta- y privilegio de cristiano. Me cuento entre los constructores de
la vida. Mi investigación no quiere presentar, tan sólo, un alto valor
teorético. Quisiera ser edificante. Quisiera salvar con mi ciencia o
con mi consejo otras vidas. Hablo con mi espíritu inmortal a mis
hermanos itinerantes, en este status uiatoris, para que emprendamos
juntos la exaltación de lo sagrado que hay en toda criatura religada
metafísicamente al Ser fundamental y fundamentan te.
Ofrezco aquí a mi amigable lector algunas ideas-madres de mi
Meditación sobre la Pena de Muerte. Empiezo por preguntarme sobre la
licitud o ilicitud de la llamada pena de muerte. Toda pena pretende
dar la oportunidad, al culpable, de enmendarse. Si no fuese así, se
trataría de una mera vendetta pública. Ahora bien, la muerte que
se quiere infligir como pena, aunque no sea pena, le quita al culpa-
ble el ejercicio del Derecho de enmendarse. Los medios incruentos
bastan para defender las vidas humanas contra los agresores y
para proteger de ellos el orden público y la seguridad de las perso-
nas. Y son precisamente los medios incruentos -y no la privación de
la vida- los únicos que constituyen penas conformes con la digni-
dad de la persona humana. Basta la recta razón para condenar, con
buenos argumentos, la pena de muerte. He aquí siete decisivos ar-
gumentos:
1. La pena de muerte carece de la eficacia intimidativa que le
atribuyen sus partidarios, si hemos de atenernos a las estadísticas.
Carece de eficacia para los asesinos carentes de sensibilidad moral;
para los criminales profesionales y para los criminales pasionales o
fanáticos.
778 AGUSTÍN BASAVE FERNÁNDEZ DEL VALLE
su historia. Nada se remedia con esos suplicios, con esas torturas, con
esas penas corporales y esas ejecuciones de los reos tan diversas como
espeluznantes. En aras de una supuesta ejemplaridad se han utiliza-
do, en la historia, la horca, "la larga caída", la cuerda, la decapita-
ción, la espada, la guillotina, la cámara de gas, el garrote, el frío yerro
en la nuca, el fusilamiento, el ametrallamiento, la hoguera, la inyec-
ción letal, la silla eléctrica...
Me parece incongruente que un Estado proclame solemnemen-
te los derechos inviolables de la persona, entre ellos el Derecho a la
vida, y niegue prácticamente ese Derecho sagrado con la pena capital.
Porque el respeto a la vida es inseparable de todo Estado de Derecho. En el reo
cabe siempre, como posibilidad, la virtud de la esperanza, del arrepen-
timiento y de la conversión. La privación de libertad, temporal o perpetua,
es suficiente para castigar al delincuente y guarecer a la comunidad: Jamás podrá
justificarse el sacrificio de una persona que nunca deja de tener su
dignidad, cuando hay otros medios de tutela jurídica. No resulta
afortunada la comparación biologizante de un miembro que conviene
amputar para la salud de todo el cuerpo humano, porque el hombre,
en lo específicamente humano, empieza más allá de la biología. También
los reos sentenciados a muerte, son espíritus encarnados. Aunque es
cierto que el hombre, al pecar, se desvía del orden de la razón, no
es verdad que decaiga su fundamental dignidad humana que es de
base metafisica, óntico-axiológica. Nunca es posible --como quiere
el Aquinatense- equiparar el hombre al estado de servidumbre de
mis animales, que existen ordenados a la utilidad ajena. Personal-
mente me resulta grotesca la tajante frase del Doctor Angélico: "Puede
ser bueno matar a un pecador como matar a un animal."
Las personas humanas tienen, como razón de ser, en primer
término, la de realizar su perfección. Y este Derecho no se lo pode-
mos quitar a persona alguna, por abyecta que sea. El estado no es
dueño de la vida y de la muerte. El principio de la igualdad funda-
mental, de naturaleza óntica y axiológica, no es cesible ni renunciable.
Al crimen no se le debe responder con otro crimen, por más que se
quiera legitimar el homicidio judicial. Nadie puede usurpar el Dere-
cho del Ser fundamental y fundamentan te sobre los seres finitos y
fundamentados. La pena de muerte es injusta porque viola la ley
divina, la ley natural y el justo principio de la responsabilidad en caso
de error judicial.
Punir y corregir, en armonía, es misión del Derecho penal. Punir
benignamente, sin exacerbar al caído con castigos crueles y despro-
porcionados, sin cerrarle el camino de la enmienda, acabando salva-
jemente con su vida. Procurar la corrección, con el dolor de la pena
FILOSOFÍA DEL DERECHO 783
2 Albert Camus y Art.hur Koestler, La pena de muerte, EMECE Editores. Buenos Aires.
1960, p. 134.
FILOSOFÍA DEL DERECHO o 785
o
•
CAPÍTULo XIX
787
788 AGUSTÍN BASAVE FERNÁNDEZ DEL VALLE
truir. Sobre la justicia de la Ley está la justicia del amor. El ardo omoris
no deroga pero sí supera el ordo iustitiae.
( 'debe ser' (' Sollen') significa la formulación normativa del valor orden.
Ahora bien: este valor es el fin común a todos los ordenamientos
jurídicos, ya que el cometido necesario de éstos consiste en unir un
"7
5 Alfred Verdross, Derecho internacional público, Editorial Aguilar, Madrid 1955, p. 17.
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I i.
BIB[IOTEC~
EA.'C.UJ.::TAD DE DERECHO Y CiENCIAS SOCIAlES
U, A. N.L
802 AGUSTíN BASAVE FERNÁNDEZ DEL VALLE .1
CAPÍTULo XX
EL DERECHO EN EJERCICIO
A) Abogacía y abogados
805
806 AGUSTÍN BASAVE FERNÁNDEZ DEL VALLE
La Plata, Argentina, en su Diccionario juridíco, con una introducción del profesor doctor
Carlos Cossio, Ed. Claridad, Buenos Aires, Argentina, p. 17.
FILOSOFÍA DEL DERECHO 807
2 Lino Rodríguez-Arias Bustamante, Abogada del derecho, Ed. Reus, S. A., Madrid.
1986, pág. 3 I.
sos AGUSTÍN BASAVE FERNÁNDEZ DEL VALLE
por Ángel Ossorio, ese ilustre y noble exdecano del Colegio de Abo-
gados de Madrid que escribió un bello libro intitulado El Alma de la
Toga. Quiero apuntar aquel valioso postulado: "gue lo que al abogado
imeortan no es saber el Derecho, sino conocer la vida. ELD.er.!:QlO
pOSitiVO está en los libros. Se se estudian en az. Pero lo lJ.e
la Vida reclama no está escrito en ninguna parte. uien tenga per-
misión, serenidad, amplitud de miras y de sentimientos para adver-
tirlo, será Abogado; quien no tenga más inspiración ni más guía que
las leyes, será un desventurado ganapán".' No es fácil ser un verda-
dero, un lúcido y generoso abogado. "Dad a un Hombre todas las
dotes del espíritu afirma Ciuratti, en su Arte Forense'. Dadle todas
las del carácter, haced que todo lo haya visto, que todo lo haya apren-
dido y retenido, que haya trabajado durante treinta años de vida, que
sea en conjunto, un literato, un crítico, un moralista, que tenga la
experiencia de un viejo y la infalible memoria de un niño, y tal vez
con todo esto formaréis un abogado completo. Valgan estos pensa-
mientos para los enemigos de la profesión y para los que piensan que
la Carrera de Derecho es cosa fácil. Piénsese que las leyes positivas
y los códigos pueden permanecer intactos en sus textos, pero esta
rigidez nada dice de las necesidades prácticas, de los requerimientos
de las instituciones jurídicas nuevas. En otras palabras, el legislador
no puede prever el curso que siga la vida jurídica.
En la vida jurídica, el abogado postulante debe tener en cuenta
la persona que le consulta, lo que se propone íntimamente, el daño
que podría ocasionar con sus propósitos y lo que el propio abogado
postulante haría en caso de que fuese la persona que le consulta.
¿Dónde está lo justo? He aquí algo mucho más importante que el
apoyo legal en textos legales. No podemos en buena tesis moral,
buscar en la Ley soluciones contrarias a las que nos traza nuestra
conciencia. Los ejemplos abundan. "¿Qué hemos de contestar a esta
mujer casada que pretende divorciarse? ¿Lo que dicen las leyes? No.
Lo que interesa a sus hijos y a la ejemplaridad pública. ¿Qué diremos
a este propietario que quiere discutir con su colindante? ¿Lo que
manda el código civil? No. Lo que conviene a su bolsillo, atendida
a las circunstancias del caso y los gastos del pleito. ¿Qué aconsejare-
mos a este patrón intransigente que se empeña a llevar a punta de
lanza sus desavenencias con un operario? ¿Lo que preceptúe la ley?
No. Lo que asegure la cordialidad de relaciones para el desenvolvi-
miento de la industria"." Basten estos tres ejemplos para concien-
:l Ángel Osscrio. "ElAlma de la Toga", pág. 28, Ed. Losada, Buenos Aires, Argentina.
• 4 lbidem; p. 32.
FILOSOFÍA DEL DERECHO 809
más fuerza que las palabras; pero sin las palabras previas, los hechos
no se producírían"." La sinceridad o la falacia del expositor pone de
relieve la figura del abogado o la figura del abogadillo tramposo y
deshonesto. El genuino abogado tiene que hacer ver al magistrado
que no se puede convertir en un ciego ejecutor literal de las leyes.
No se puede sacrificar la justicia en aras de ritualismos necios y de
interpretaciones disparatadas. Para poder estar a la altura de la pro-
fesión jurídica, el abogado debe tener inexcusablemente una buena,
numerosa y selecta cantidad de libros, suscripciones a revistas nacio-
nales y extranjeras, contacto con las bibliotecas públicas que se puedan
consultar. Me he dado cuenta, con frecuencia, que no falta aptitud
en el abogado, sino honestidad acrisolada, espíritu de servicio y entrega
a la profesión. No desconozco las excelencias del especialismo, pero
lamento la existencia de especialistas que saben cada vez más de una
rama o de una subrama del Derecho y cada vez menos de la ciencia
jurídica integral. No hay barreras doctrinales, ni limitaciones del
estudio, ni campos acotados que no se puedan superar. No han faltado
intentos -verdaderos extravíos- de países que quieran proscribir el
ejercicio de la Abogacía. Afortunadamente la ley nos declara indis-
pensables para el funcionamiento correcto de cualquier comunidad
humana.
Es justo -justicia conmutativa- que al abogado se le pague lo
que le corresponde en un litigio o en una asesoría, pero el abogado
digno se coloca siempre encima de la codicia y de la pasión. La toga,
cuando se usa, representa una calidad verdadera y no un disfraz
irrisorio. Quien va a desempeñar una alta misión en la sociedad,
conviene que sea nítidamente distinguido. Los profesionales del
Derecho existen desde la más remota antigüedad y no dejará de
haberlos mientras haya vida sobre el planeta. Hay funciones que para
la sociedad resultan imprescindibles. El abogado debe defender jus-
tamente un determinado punto de vista ante los tribunales o ante las
autoridades administrativas; debe además saber negociar, mediar,
arbitrar, aconsejar. Y si es legislador, saber formular los proyectos de
ley que, previa aprobación de las Cámaras Legislativas, se convertirán
en Derecho positivo. Por ahora no hay muchos abogados en el pro-
ceso de planificación, pero todo plan requiere contratos, leyes, regla-
mentos y demás menesteres jurídicos. El Ombudstmari o abogado del
pueblo defiende y tutela los valores e intereses humanos, legítimos;
profesa una misión crítica y activa del conjunto del sistema normati-
vo y brinda -puede brindar-, un caudal inapreciable de nuevas
!i Ibídem, p. 69.
FILOSOFÍA DEL DERECHO 811
ideas. Azorín veía con una gran simpatía la presencia de los abogados
en la política nacional e internacional. Justamente pone el conocimien-
to del Derecho. Han dominado, siguen dominando y dominarán el
panorama político en la mayoría de las naciones. Ambos -abogados
y políticos- son hombres de acción, pero el abogado no puede poli-
tizar su profesión ni olvidarse de reflejar lo social en el caso singular.
Hay un libro de Calamandrei intitulado Demasiados Abogados. Y es
verdad, existen demasiados abogados incompetentes, deshonestos,
cínicos, traficantes de la ley, piratas del Derecho y hasta abo-gangsters.
Pero ha habido y sigue habiendo -esto es lo que nos interesa-
abogados enamorados de su profesión que se convierte, en sus manos,
en verdadero apostolado de la Justicia.
B) Técnica jurídica
-
C) Los fines dJJI Derecho
6 Rudolf Von Ihering, La lucha por el derecho, pág, 55, Librería de Victoriano juárez,
Madrid. 1921. .
FILOSOFÍA DEL DERECHO 815
F) Esprit de finesse
"
818 AGUSTÍN BASAVE FERNÁNDEZ DEL VALLE
sario, aún cuando él sea desleal contigo. Leal para con el juez, que
ignora los hechos y debe confiar en lo que tú dices; y que, en cuanto
al Derecho, alguna otra vez, debe confiar el que tú le invocas.
6) Tolera. Tolera la verdad ajena en la misma medida en que
quieres que sea tolerada la tuya.
7) Ten paciencia. El tiempo se venga de las cosas que se hacen
sin su colaboración.
8) Ten fe. Ten fe en el Derecho, como el mejor instrumento para
la convivencia humana; en la justicia, como destino normal del
Derecho; en la paz, como sustitutivo bondadoso de la justicia; y sobre
todo, ten fe en la libertad, sin la cual no hay Derecho, ni justicia ni
paz.
9) Olvida. La abogacía es una lucha de pasiones. Si en cada
batalla fueras cargando tu alma de rencor, llegará un día en que la
vida será imposible para ti: Concluido el combate, olvida tan pronto
tu victoria como tu derrota.
10) Ama tu profesión. Trata de considerar la abogacía de tal manera
que el día en que tu hijo te pida consejo sobre su destino, consideres
un honor para ti proponerle que se haga abog-ado.
En este ambiente de deslealtad y de prevaricación profesio-
nal, en el que la clientela y los profesionistas se van, respectivamente,
resignando y comprendiendo, es de vital importancia la lucha por la
instrucción de la conciencia profesional. Una conciencia profesional
para jueces, para notarios públicos, para abogados postulantes y
funcionarios letrados.
En la laudanza de nuestra ciencia, nosotros, maestros artesanos
del Derecho y perennes estudiantes de jurisprudencia, terminaremos
formulando nuestros votos: yo te saludo como princesa ¡Oh Jurispru-
dcncia! ¡Que tu justo imperio prevalezca siempre sobre la fuerza
bruta y sobre la caprichosa irregularidad! ¡Que la Justicia sea vivifi-
cada por el amor! ¡Que nuestro Derecho mexicano sea como una
antena de oro, enhiesta y sutil, como un ápice capte y transmita las
más delicadas vibraciones de la cultura jurídica universal!
Si V. da F.
yA.esVV
para A. rige F.
10 RH. van Culik, trad. "T ang-yin-pi-shih, Parallcl cases from under the pcr-prce",
13 Luis Legaz y Lacambra, Filosofía delderecho, 3 ed. revisada y aumentada, Ed. Bosch,
1
'1
836 AGUSTÍN BASAVE FERNÁNDEZ DEL VALLE '/
li
Defender y aplicar lo que esta justamente ordenado es privilegio y
tarea de jueces competentes y honestos. Justicia y amor son valores
que se hermanan en los procesos judiciales que verdaderamente
realicen el bien público temporal. Solo ahí donde se enlazan lajusticia
y el amor esta lo perdurable en la realización del Derecho.
14 Kant. Eine Vorlesttng Über Ethih, Ed. Paul Menzer; 2 a ed., Berlin 1925, p. 245.
838 AGUSTÍN BASAVE FERNÁNDEZ DEL VALLE il
I
I~ Eloy Escobar de la Riva, Tratado de derecho notarial; Ed. Marfil, S. A.. Alcoy, Valencia,
1957, p. 21.
FILOSOFÍA DEL DERECHO 839
D) El notario y el Derecho
At notario no le basta, como a ÚJS jueces, con apli-
car una regla más o menos elaborada y más o
menos inflexible, a hechos realizados con anterio-
ridad at pleito y probados durante el litigio. Tiene,
por el contrario, que modelar ab initio los actos
jurídicos, haciéndolo con el necesario cuidado
para que se ajusten a la ley y para que sus conse-
cuencias próximas y remotas, tejos de serPerjudi-
ciales o antijurídicas, sean favorables al interés
de las partes y al supremo interés de la pública
prosperidad.
JaSE GAsTAN TOBEÑAS
ral hay una tensión dificil y constan te, una atracción y una conciencia
de distancia, En cada bien relativo apetecemos el Sumo Bien.
La Etica no puede ser reducida a la Política ni a la Sociología
ni a la Economía, aunque el hombre tenga una insoslayable dimen-
sión socio-política. Antes de ser bueno o malo, un hombre es constitu-
tivamente moral, puesto que es inteligente, libre y responsable. No
podemos actuar sin preferir entre las tendencias. Y la elección no se
hace arbitrariamente sino de acuerdo con un proyecto fundamental,
y de conformidad con pautas naturales que la razón descubre. Las
posibilidades elegidas reobran sobre la persona que elige. La concep-
ción moral aunada al yo-programa acaban por darnos una configu-
ración moral, un ethos. Más que actos morales, la Ética debe tener
como objeto la personalidad moral o ethos. Porque los actos llevan a
los hábitos y los hábitos llevan a los ethos O carácter moral, como lo
ha sabido destacar José Luis Aranguren. Todo bien es apetecible y
apropiable. El deber está subordinado al ser.
El hombre virtuoso, como buen artífice, saca siempre el mejor
partido de las situaciones y de las circunstancias. Está ligado, como
cualquier otro hombre, a la plenitud porque, ontológicamente, es
afán de plenitud subsistencia!. Hay una dialéctica contrapuntual,
orgánica, entre desamparo ontológico y afán de plenitud subsistencia!.
De esta pareja ontológica emerge su correspondiente pareja psicoló-
gica: Angustia y esperanza. Los vaivenes de la vida se deben al pre-
dominio de la angustia -que no elimina del todo a la esperanza-
o de la esperanza -que nunca acaba con el contrapelo de la angus-
tia-o La vida del hombre no viene hecha, sino que se hace a golpes
de libertad, buscando una felicidad intramundana problemática y un
ser absoluto que colme el afán de plenitud subsistencia!. Pero no hay
libertad en abstracto. Toda libertad es libertad de un hombre en
situación y en circunstancia. El hombre está relacionado con su fin
-la perfección y la felicidad- y con su objeto: El cumplimiento de
la ley natural promulgada en la conciencia. Bondad y malicia depen-
den de la recta razón.
Éúcamente hablando importa más lo que permanece que lo que
pasa. Lo que permanece es el carácter moral, el ethos. Tenemos
que llegar a ser lo que se puede y se debe ser de acuerdo con las
propias posibilidades. De allí el imperativo moral de Píndaro "llega
a ser el que eres", y la norma categórica de Fichte: "Cumple tu destino".
La parábola evangélica de los talentos guarda una evidente conexión
con esos dos imperativos, Cara a la muerte, la tarea ética se toma
urgente, apremiante. Porque la muerte -nuestra propia muerte-
convierte al tiempo en tiempo-oportunidad. En este sentido, la muerte
FILOSOFÍA "EL DERECHO 849
18 Antonio Peinador, Moral profesional, Biblioteca de Autores Cristianos. 2' ed., Madrid,
¡959,p.1l7.
852 AGUSTíN BASAVE FERNÁNDEZ DEL VALLE
cargo, así como los documentos que obran en el Apéndice del mis-
mo, con excepción de los que ya se hallen insertos en el instrumento
y con el que el Titular, en su caso, podrá ejercer las acciones corres-
pondientes"). Estas dos disposiciones hacen nugatorio, en buena parte,
el artículo 31 de la misma Ley del Notariado del Distrito Federal
(publicada en el Diario Oficial el 31 de diciembre de 1979) que a la
letra dice: "Artículo 31.-Los notarios, en el ejercicio de su profesión,
deben guardar reserva sobre lo pasado ante ellos y están sujetos a las
disposiciones del Código Penal sobre secreto profesional, salvo los
informes obligatorios que deben rendir con sujeción a las leyes res-
pectivas y de los actos que deban inscribirse en el Registro Público
de la Propiedad, de los cuales podrán enterarse las personas que no
hubiesen intervenido en ellos y siempre que a juicio del notario
tengan algún interés legítimo en el asunto y que no se haya efectua-
do la inscripción respectiva". (El precepto correspondiente en la Ley
del Notariado vigente en el Estado de Nuevo León es el siguiente:
"Artículo 84.-Los Notarios, en el ejercicio de su profesión, deben
guardar reserva sobre lo pasado ante ellos y están sujetos a las dis-
posiciones del Código Penal sobre violación al secreto profesional,
salvo los informes que obligatoriamente establezcan las Leyes respec-
tivas"). Queda en pie, no obstante, el deber jurídico que pesa sobre
el Notario en materia de secreto profesional, aunque considerable-
mente disminuido. Se reconoce que los notarios en el ejercicio de
su profesión reciben las confidencias de sus clientes. Se ordena guardar
reserva sobre lo pasado ante ellos y se advierte que están sujetos a
las disposiciones del Código Penal sobre secreto profesional. Desafortu-
nadamente el artículo preceptúa que los actos que deban inscribirse
en el Registro Público podrán comunicarse a personas que no hubie-
sen intervenido en ellos, siempre que a juicio del Notario tengan
algún interés legítimo en el asunto. Por principio, las personas inves-
tidas -cuando no sean los otorgantes- deberían ocurrir al Registro
Público y no a la Notaría, para ser congruentes con lo estatuido en
la primera parte del artículo. Resulta deseable mejorar el contenido
de este Artículo sobre el secreto profesional y recomendar el reco-
nocimien to expreso y la salvaguarda del sigilo notarial en las Leyes
del Notariado de las diversas Entidades Federativas.
En resaltan te contraste con nuestra legislación civil, nuestra
legislación penal se ha ocupado con mayor cuidado y rigor del Se-
creto Profesional. Ahora se tata no de alusiones ni de reconocimien-
to indirectos, sino explícitamente de un título noveno y de un capí-
tulo único del Código Penal del Distrito Federal, consagrado a la
858 AGUSTÍN BASAVE FERNÁNDEZ DEL VALLE
861
862 AGUSTÍN BASAVE FERNÁNDEZ DEL VALLE
""
FILOSOFÍA DEL DERECHO 865
3. ESENCIA DE LA POLlTICIDAD
4. ÁMBITO DE LA POLITOLOGÍA
manda? 3) ¿Para qué manda? Pero esta trilogía temática supone saber
qué es la autoridad y el poder político, cuál es la esencia de la poli-
ticidad y cuál es la función del mando. Ahora bien, esta temática es
propia de la politología.
La política es un saber (politología y politosofía) y un hacer
(praxis política). Como forma de actividad, la política es una lucha
por el poder organizado. Toda política entraña un equilibrio de tres
fuerzas: Fuerza de resistencia (orden), fuerza de movimiento y de
cambio (libertad) y fuerza de equilibrio entre la libertad y la auto-
ridad (poder). La libertad no puede discurrir fuera del orden porque
se aniquilaría. El orden, a su vez, requiere de la libertad para vivificarse,
para no aniquilarse. Libertad y orden requieren del poder como
salvaguardia, como protección. Pero como no se puede gobernar con
la sola coacción y se necesita el orden para adquirir la aquiescencia
de los gobernados, el poder implica el orden y la libertad. Vigilar y
defender el equilibrio entre libertad y autoridad es postura activa del
político diestro. Dentro del marco del Estado se desarrolla la política
interna y dentro del marco de la comunidad internacional se desa-
rrolla la política externa o interestatal. Ambas se implican y compli-
can. La titularidad del poder, el ejercicio del poder y el fin del poder
pueden abordarse desde el punto de vista empírico y desde el punto
de vista axiológico. La politología se pregunta: ¿Quién manda?, ¿cómo
manda? y ¿para qué manda? desde el orden fáctico o existencial, sin
cuestionarse quién debe mandar (problema de legitimidad y de
vocación política), cómo debe mandar (problema de prudencia po-
lítica) y para qué mandar (problema de los fines últimos). La polito-
logía se limita a estudiar científicamente la realidad política sin hacerse
cargo de la suprema causa eficiente y de la suprema causa final.
En un estudio sistemático de las funciones del Estado, de los grupos
de influencia y de la administración de los asuntos estatales. .
La política es ciencia y praxis, conocimiento y comportamiento.
Como ciencia, la politología estudia la realidad política tal cual es,
el gobierno interior y exterior de las sociedades. Discrepo de Jean
Dabin cuando identifica la ciencia política internacional, sino por-
que dentro de la misma política interna la ciencia política estudia
relaciones, agrupaciones, poderes, instituciones, partidos, sucesos,
ideas, fuerzas, revoluciones de índole política que rebasan la estructura
del Estado, aunque se relacionen con ella. Hay factores humanos,
económicos y sociales que condicionan la existencia de la realidad
política. La politología sólo contempla los valores como hechos
objetivados en una realidad política, sin formular criterios normati-
vos, sin valorar y encauzar los comportamientos políticos. Tampoco
:1
I
elige los medios más apropiados para acercar al ideal político una
sociedad empíricamente dada.
La nueva ciencia política, enraizada en un empirismo metódico,
usa métodos de observación, precisa la terminología, estudia dinámi-
ca de grupos, procesos políticos y sistemas dados en el mundo actual.
Busca la exactitud y la probabilidad. Tiene por objeto la sociedad
política y no sólo el Estado.
5. ÁMBITO DE LA POLITOSOFíA
6. POLITOSOFÍA y POLÍTICA
1
888 AGUSTÍN BASAVE FERNÁNDEZ DEL VALLE
7. ETHOS y GRATOS
,1
FILOSOFÍA DEL DERECHO 889
'.
FILOSOFÍA DEL DERECHO 893
pp. 33-34.
898 AGUSTÍN BASAVE FERNÁNDEZ DEL VALLE
B i B e J 'o T'1:re.:A:
EAC1fuTAD DE DERECHO YCIENCI'AS SOC1AL~
O. A. N. L.
902 AGUSTÍN BASAVE FERNÁNDEZ DEL VALLE
.--
FILOSOFÍA DEL DERECHO 903
Una política irrealista es una mala política, por más que se inspire
en valores sublimes. Un buen político ha de procurar alcanzar en
cada momento los mejores objetivos que las circunstancias le permi-
ten y no los mejores en absoluto, si éstos no son posibles. La tenden-
cia normativista, que concibe el Estado en función del orden jurídico
y la tendencia decisionista, que vincula la política a la voluntad de
los gobernantes, cometen el error de prescindir de la realidad
-óntica e históricamente considerada- de la estructura estatal:
Ni la norma abstracta, ni la cruda decisión soberana, determinan por
sí solas, la actividad política. La historia ofrece los datos fundamen-
tales sobre los que opera la política (funcionamiento de las insti-
tuciones y de la vida pública), por otro lado la historia recibe el
impacto de la ciencia política. Sin Derecho, la política no podría
actuar; sin política, el Derecho no podrá evolucionar. No se puede
negar la exigencia de fuertes presiones económicas sobre el Estado,
pero tales presiones no son las únicas, ni irresistibles, ni homogéneas.
Existen esferas políticas ajenas a Jos intereses económicos: Manteni-
FILOSOFÍA DEL DERECHO 905
.. !bid .. 1, 8, 160.
FILOSOFÍA DEL DERECHO 915
al bien común. "No hay limitaciones del poder -dice Luis Sánchez
Agesta- sino tareas propias del poder y acciones que escapan a su
competencia porque no están relacionadas con su fin ... De tener
algún sentido la soberanía no será la ilirnitación del poder, sino la
plenitud de su capacidad para realizar los fines que le son propios." 2.
Sepan, pues, los reyes -dice un autor español de los siglos de oro-
que lo son para servir los reinos y que tienen oficio que les obliga
a trabajo.
Un poder supremo in suo ordine; es pleno poder, puesto que no
existe apelación ante sus decisiones. Pero el poder supremo no es
ilimitado y su supremacía no existe tratándose de los derechos fun-
damentales de la persona, de la familia y de la organización cultural
y económica. El concepto de soberanía sólo puede entenderse rec-
tamente dentro del ámbito del ardo rerum humanorum. La soberanía
política no cubre todo este orden, sino sólo un contenido parcial.
Consiguientemente, aunque el Estado sea la más importante de las
comunidades naturales, su soberanía encuentra restricciones natu-
rales con relación a las otras comunidades con sus fines propios.
De acuerdo con las necesidades del bien común, la soberanía puede
dilatarse o contraerse, pero nunca convertirse en absoluta. En el
orden internacional, el concepto de soberanía no es una contradic-
ción al Derecho interestatal; por el contrario, es una condición in-
dispensable para su existencia y realización. Mientras los Estados
tengan un carácter más personal y más responsable, la unidad y el
orden de la comunidad internacional serán más efectivos. Cuando se
recibió al Irak como Estado miembro de la Sociedad de Naciones, el
Consejo pidió que para ser elegido un Estado como miembro debe-
ría satisfacer las siguientes condiciones: 1) poseer un gobierno cons-
tituido y una administración capaz de asegurar el regular funciona-
miento de los servicios centrales del Estado; 2) ser capaz de mantener
su integridad territorial y su independencia política; 3) ser capaz de
asegurar la tranquilidad pública en todo su territorio; 4) tener reser-
vas financieras para proveer regularmente a las normales necesidades
del Estado; 5) tener una legislación y una organización judicial que
asegure la aplicación regular de la justicia a todos los sometidos a su
magistratura.
Independencia de un Estado soberano para con otro igual,
equivale a libertad política en la comunidad interestatal.. Libertad
que no significa, en manera alguna, arbitrariedad o licencia. En buena
tesis, el Estado tiene un carácter servicial-respecto del mundo moral
le roi. Par conséquent, toute puissance, toute autorité reside dans la main du
roi, et il ne peut y en avoir d 'cutres dans le royaume que celles qu 'il y établit...
la nation ne fait pas corps en France elle réside toute entiere dans la personne
du roi.
Tiempo después dirá Rousseau que el pacto social da al cuerpo
político un poder absoluto sobre sus miembros, y es ese mismo poder
el que, dirigido por una voluntad general, lleva el nombre de sobe-
ranía. En la concepción roussoniana no cabe más que el ejercicio
directo del poder: "La soberanía, al no ser más que el ejercicio di-
recto de la voluntad general, no puede enajenarse jamás, y el sobe-
rano, que no es sino un ser colectivo, no puede hallarse representado
sino por él mismo." Ese absolutismo de la voluntad general se encuen-
tra mucho más próximo al Estado totalitario que a la democracia: "Si
existiera una nación de dioses, estaría gobernada democráticamente.
Pero un gobierno tan perfecto no cabe entre los hombres." 30
Ante tales precedentes históricos, ¿se podrá aún sostener el
concepto de soberanía? Al descartar el concepto de absolutismo, ¿no
deberíamos desechar también el concepto de soberanía? ¿Cabrá seguir
hablando de soberanía? ¿En qué sentido lo haríamos?
Jacques Maritain propone que se descarte el concepto de sobe-
, ranía, que no es sino el concepto del absolutismo:
Soberanía significa independencia y poder que son separada y
trascendentalmente supremos y que los ejerce el cuerpo político desde
arriba: Porque constituye un Derecho 'natural e inalienable pertene-
ciente a un todo (originalmente la persona del soberano), el cual es
superior al todo constituido por el cuerpo político o pueblo, y que,
consiguientemente, o se superpone a ambos o los absorbe. La cua-
lidad así definida no pertenece' al Estado.' Adscrita a él, lo vicia ... 31
Aduce a favor de su tesis las siguientes razones, que nos permi-
timos sintetizar en gracia a la brevedad:
I. No es posible concebir ninguna ley internacional capaz de
obligar a los Estados de un modo consistente, porque con relación
a la soberanía externa, el Estado soberano -cada Estado soberano-
está por Derecho sobre la comunidad de las naciones y disfruta de
una independencia absoluta con respecto a la misma.
2. En cuanto a la soberanía interna, el Estado soberano dispone
de un poder que -en lugar de ser relativamente supremo, porque
es en definitiva algo que debe hallarse en la cumbre para decidir sin
apelación- es un poder absolutamente superior como es inevitable
30 Op. cit.
!I Jacques Maritain, El hombre y el Estado, pp. 65 Y 66.
920 AGUSTíN BASAVE FERNÁNDEZ DEL VALLE
4~ Rep., I, 8.
44 Rep., V. l.
45 Prefacio a los Seis libros. de la República., Editorial Aguilar; 1973, p. 6.
FILOSOFÍA DEL DERECHO 925
.. tu«, pp. 5 Y 6.
926 AGUSTÍN BASAVE FERNÁNDEZ DEL VALLE
4lI Luigi Sturzo, Fundamentos de la Democracia, pp. 33 a 37, Ediciones del Atlántico.
FILOSOFÍA DEL DERECHO 929
II~ Luigi Sturzo, Fundamentos de la Democracia. Ediciones del Atlántico, pp. 33 a 37.
932 AGUSTÍN BASAVE FERNÁNDEZ DEL VALLE
plir las leyes, pagar los impuestos y pasar por el servicio militar
obligatorio. La democracia nos pide cultura política y abnegación,
espíritu dialógico y tolerancia, respeto a las libertades y participación
activa en la vida política. El camino a los más altos puestos de gobier-
no está abierto en toda democracia no corrompida. La felicidad del
pueblo -hasta donde es posible lograrla- está en las manos
del mismo pueblo. Las virtudes políticas populares trascienden a la
dirección del Estado. Cuando decaen y se disuelven estas virtudes no
nos extrañamos de que la vida política estatal sufra las consecuencias.
y habrá que recordar, también, que "difícilmente será buen ciudada-
no quien no sea -como apunta Pablo Doumer- hombre de honor,
esposo honrado y padre ejemplar, ya que la honradez, fuerza de
voluntad, valor, probidad y tolerancia, base de la felicidad doméstica,
son también condiciones indispensables para formar un buen polí-
tico"." A estas condiciones éticas exigidas por la democracia, cabe
agregar la exigencia económica de un justo equilibrio entre los
hombres de un pueblo que ofrezca a cada cual la posibilidad de
hacer valer eficazmente su participación en la vida política.
La democracia no es una utopía. Tampoco es un don gratuito.
Trátase de una obra humana perfecitble. La democracia en acción
~ejémoslo claramente establecido- es incompatible con el mime-
tismo conformista de los regímenes totalitarios.
947
948 ÍNDICE ALFABÉTICO DE AUTORES
Friedrich, Carl Joachim, 131, 159, Hegel, G. W. F., 155, 192, 203, 204,
177, 183, 222, 603 205, 206, 207, 210, 218, 220, 307,
Frondizi, Silvio, 931 380, 485, 540, 792, 903
Fuller, Lon, 436, 437 Heidegger, Martín, 290, 296, 298,
300, 301, 302, 308, 336, 343, 368,
617, 652, 690, 875
G
Henkel, Henrich, 313, 314, 653, 668,
673, 721
Galán y Gutiérrez, Eustaquio, 228,
Heráclito, 34, 42, 61
477, 478, 479
Herasmo, 146
Galileo, 163
Ganivet, 150 Heródoto, 31
García, Máynez Eduardo, 227, 327, Hesíodo, 41, 800
328, 329, 477, 523, 528, 529, 530, Hilderbrand, Dietrich von, 290
531, 532, 533, 534, 540, 586, 654, Hipias, 44, 46, 47
668, 741, 742, 743 Hipócrates, 35
Geiger, Moritz, 290 Hipólito Taine, 36
Gentile, Alberico, 161, 485, 487 Hobbes, Tomás, 105, 155, 162, 163,
Geny, Francois, 227, 240, 241, 242 164, 165, 166, 167, 168, 169, 184,
Giorgio del Vecchio, 22, 79, 227, 247, 220, 481, 601
248, 249, 250, 251, 252, 253, 254, Hocking, William Ernest, 436, 437,
255, 258, 312, 325, 466, 485, 487, 438
535, 666 Holmes, Oliver Wendell, 403, 425, 426
Goethe, 174, 556 Homero, 40
Gómez, Robledo Antonio, 52, 54, Hume, David, 168, 186, 193
109, 136, 484, 709 Husserl, Edrnund, 36, 287, 288, 289,
Gorgias, 45, 48 290, 291, 293, 295, 333, 336, 390,
Gracián, Baltasar, 148 463, 515, 518, 613, 614, 615, 616,
Crocío, Hugo, 129, 133, 161, 162, 620, 622, 625, 627
163, 188, 277, 414 Husson, León, 229, 487, 488, 489
Guardini, Romano, 549
Guevara, Antonio de, 147
Gurvitch, Georges, 258, 260, 261, 648, 1
698
1caza, Francisco A. de, 153
Ihering, Rudolph von, 315, 316, 317,
H 536, 599
Jaspers, Karl, 298, 299, 300, 308, 368 Leibniz, Godofredo Guillermo, 155,
jenofonte, 46 163, 164, 174, 176, 177, 179, 180,
181, 182, 183, 184
Leclercq,Jacques, 228, 369, 370, 371,
K
372, 373, 374, 375, 376, 377, 378,
Kant, Emmanuel, 155, 162, 164, 174, 379, 380, 381
179, 192, 193, 194, 195, 196, 197, Legaz y Lacambra, Luis, 228, 279,
198, 199, 200, 201, 202, 238, 262, 298, 460, 461, 462, 463, 464, 466,
275, 406, 434, 543, 560, 570, 592, 468,469,470,471,472,473,474,
595, 823, 837, 869 533, 641, 832
Kantorowícz, Hermann, 245, 246, 325, Lévi-Strauss, Claude, 309, 310, 311,
600 884, 897
Kaufmann, Félix, 290, 293, 295, 624, Lewellyn, Karl N., 427, 428, 429
625 Licurgo, 40
Keller, Gottfied, 303 Licofron, 45
Kelsen, Hans, 202, 227,.261, 262, 263, Linares, Herrera Antonio, 688
264, 265, 266, 267, 268, 269, 270, Lisser, Kust, 196, 198
271, 272, 273, 274: 275, 276, 293, Locke,John, 155, 184, 185, 186, 187,
325, 342, 423, 434, 441, 460, 469, 188, 189, 192
472,481,539,581,582,592,593, Lord Ashley, 185
594, 595, 596, 597, 625, 682, 716, Lucrecio, Caro Tito, 66
745, 789, 790, 833, 834 Lutero, Martín, 108, 161
Kirchman, julíus Hermann von, 26, Lugo, Juan de, 147
227, 235, 236, 237, 472 Luypen, Wiliam A., 227, 295, 296,
Klug, Ulrich, 229, 503, 504, 505, 506 297, 298
583 Llambías, de Azevedo Juan, 227, 333,
Kóhler, José, 146 334, 336, 628, 630
Konstantinov, F. V" 215, 224, 225, 604 Llovera, José M., 172
Kung-Fu-Tse, 80
Kunz, Josef L., 262, 263, 272 M
L Mahoma, 94
Maihoffer, Werner, 227, 301, 302, 303
Lacan Jacques, 309 Mallarmé, Juan Ramón Jiménez de,
Lactancio, 67 472
Landsberg, 37 Maimónides, 93, 95, 96
Lao-Tsé, 79, 82 Mandironi, Héctor D., 771
Lask, Emil, 227, 276, 277, 278, 625, Manes, 75
626, 628 Maquiavelo, 156, 157, 158, 160, 161
Latorre, Ángel, 396 Marco Aurelio, 60, 61
l'
'\ ÍNDICE ALFABÉTICO DE AUTORES 951
Mariana,Juan de, 107, 108, 113, 114, Ortega, y Gasset José, 69, 191, 294,
145, 147, 148, 188 298, 302, 325, 485, 531, 691
Marx, Karl, 209, 210, 211, 212, 214, Ovidio, 35
215,216,218,219,220,221,222,
225, 365, 378, 601, 602
p
Maritain,Jacques, 157,228,351,352,
353, 354, 355, 356, 357, 358, 359,
360, 361, 362, 363, 364, 365, 366, Paliares, Eduardo, 274, 815
367, 368, 369, 433, 434, 918, 919 Panecio, 60, 61
Márq uez, Juan, 147 Parménides, 42
Mashan, Francis, 185 Pascal, BIas, 354
Mashan, Lady, 185 Paschukanis, Bronilavovich Evgenii,
Maycr, Max Emst 15, 227, 276, 279, 225, 605, 606
280, 281, 284, 638 Pérez, Antonio, 147
Medina, Bartolomé, 147 Pericles, 34, 36, 43
Melanchton, 161 Petrarca, 235
Menéndez Pelayo, 134,461,470,472, Petrazycki, León, 227, 243, 244, 245,
531 312
Meng-Tse, 82 Pfander, Alexander, 290
Messner, Johannes, 229, 449, 489, Pierce, Charles S., 425
490, 492, 493, 495, 496, 497, 498, Pirrón, 58
499, 500, 501, 502, 732, 796 Pitágoras, 42 .
Moneada, Luis Cabral de, 41, 84, 227, Platón, 26, 40, 43, 44, 45, 46, 47, 48,
342, 343, 344, 345, 346, 348, 460 49, 50,51, 52, 56, 57, 59, 61, 68,
Montes, Eugenio, 67, 83 85, 142, 202, 332
Montesquieu, 155, 189, 190, 191, Ploncard, D'Assac jacqucs, 171
192 Plotino, 68 .
Morcillo, Fox, 107, 145
Plutarco, 470
Morris, Clarence, 399, 828
Polibio, 37
Moro, Tomás, 161
Posidonio, 60, 61
Mussolini, Benito, 157
Pound, Roscoe, 228, 261, 401, 402,
403, 404, 405, 406, 407, 408, 409,
N 410, 411, 412, 413, 414, 416, 417,
607, 608
Nietzsche, Friedrich, 37, 45 Preciado, Hernández Rafael, 575
Protágoras, 43, 44, 470
o Puchta, 229, 230
Pufendorf, Samuel, 174, 175, 176,
Ockham, Guillermo de, 83, 103, 104, 177, 178, 183, 277, 589
105, 114, 168, 186 Puíg, 150
"
"
R S
Radbruch, Gustavo, 16, 227, 276, 279, Salas, Juan de, 147
Salvodi, Valento, 561
281, 283, 284, 285, 286, 287, 449,
Sánchez, Tomás, 147
523, 587, 639, 640, 672, 698, 703, Sánchez, Agesta, 171
746 San Agustín, 10, 35, 83, 86, 88, 89,
Ramírez, Gronda J. D., 639 90, 92, 103, 453, 541
Reale, Miguel, 11, 12, 297, 321, 322, San Alberto Magno, 99
323, 324, 742 San Anselmo, 93, 103
Recaséns, Siches Luis, 88, 147, 227, San Buenaventura, 93, 103
270, 262, 269, 298, 302, 309, 324, San Francisco de Asís, 101, 102
325, 326, 327, 328, 403, 427, 437, San Isidoro de Sevilla, 92, 93
449, 462, 464, 468, 469, 540, 553, San Juan de la Cruz, 107, 108
574, 680, 685, 742, 754, 755, 756, Santa Teresa de Avila, 107, 108
758 Santo Tomás, 24, 54, 83, 96, 98, 99,
100, 101, 115, 118, 133, 134, 142,
Reinach, Adolf, 227, 290, 291, 292,
149, 151, 152, 153, 161, 188,354,
293, 295, 333, 620, 621, 622, 623,
355, 356, 358, 365, 366, 368, 369,
624 374, 433, 471, 477, 537, 538, 541
Renard, Georges, 12, 19, 23, 256, 257, San Pablo, 67, 77
258, 611 Sartre, Jean Paul, 690
Rivadeneyra, Pedro, 147, 148 Savigny, Carlos von, 229, 230, 231,
Rickert, 276, 554 526
Riimelin, Max, 315 Scheler, Max, 192, 201, 290, 333, 343,
Robles, Oswaldo, 201 368, 511, 556
Rocafull, José M. Gallegos, 108, 129 Schmaus, Michael, 37
Rodríguez-Arias, Bustamante Lino, 9, Schmitt, Karl, 275, 306, 596
807 Schopenhauer, Arthur, 262
Rommen, Enrique, 59, 60, 130, 131, Scbreier, Fritz, 290, 293, 294, 295,
168, 175, 178, 449, 558, 751 325, 624, 625
Sepúlveda, Guinés, 147
Ross, Alph, 473, 608, 609
Séneca, 60, 61, 62, 68, 188, 776
Rousseau,JuanJacobo, 155, 162, 165,
Sócrates, 31, 37, 44, 46, 47, 48, 49,
168,169,170,171,172,173,188, 192, 943
202, 830, 919 Sofócles, 36
Ruíz del Castillo, Carlos, 244, 247, Solón, 40
'256 Soto, 'Domingo de, 107, 108, 111,
Ruíz-Giménez, Joaquín, 228, 256, 112, 114, 130, 134, 139, 144, 145,
382, 383, 384, 385, 387, 388, 389, 146, 147, 148, 151
390, 391, 392, 393, 394, 395, 671 Spranger, Edward, 908
\'
l'
"
B rB ll'~ílíijD;ll
f8C.ULTAD DE DERECHO Y CIENCiAS SOCIALES
U. A . N . L -
958 , ,f/NDIGE GENERAL
/ CAPtruLOVIl
~ú1~CIPALES ESCUELAS y CORRIENTES e
rus L ÓFÍCAS EN LA ÉPOCA CONTEMPORÁNEA
lLa
. 01 .
cS9Ie 1}'lllstorlca / . 229
2. La )íÍ~prudencia general" de ]ohn Austin . 232
3. ~lta de valor científico de la jurisprudencia según Krichmann 235
4. El neokantismo jurídico de Rúdolf Stammler . 238
5. Ciencia, técnica e interpretación jurídicas en Francois Geny '" 240
6. El psicologismo jurídico de Petrazycki . 243
7. El movimiento del derecho libre , . 245
8. La filosofía jurídica y la política de Giorgio del Vecchio . 247
9. Esencia de la juridicidad en Giorgio del Vecchio : . 250
10. Esencia de la politicidad en Giorgio del Vecchio . 253
~a teoría institucional del Derecho . 255
~l sociol~gismo jurídico '.' . 258
13. Trayectona de Hans Kelsen . 261
14. El propósito primordial de Kelsen ',' . 264
]p. La teoría pura del derecho como geometría del fenómeno ju·
rídico .. , ", . 267
16. Confusión Kelseniana de Estado y derecho ~ . 270
17. Veinte objeciones a Hans Kelscn ',' .. 273
18. Emil Lask y la Escuela Sud-Occidental alemana . 276
19. Max Ernest Mayer y la Escuela Sud-Occidental alemana . 279
20. Gustavo Radbruch y la Escuela Sud-Occidental alemana . 281
21. El culturalismo relativista de Gustavo Radbruch ' . 284
22. La escuela fenomenológica ¡. . . . . . . . . . • . . . . . , . 287
,23. La fenomenología jurídica de Adolfo Reinach . 290
.. J!4., Crítica de la fenomenología jurídica : . 293
~, -25. La fenomenología jurídica existencial de Luypen . 295
26. El existencialismo jurídico alemán . 298
27. El existencialismo jurídico de Werner Maihoffer . 301
28. El existencialismo jurídico de Hans Welzel . 304
29. El existencíalismo jurídico de Erich Fechner : . 306
30. ¿Qué es el estructuralismo? . 309
31. El estructuralismo jurídico "<: . 312
32. La jurisprudencia pragmática : . 315
33. Aportaciones iusfilosóficas de Carnelutti . 318
34. La iusfilosofía de Miguel Reale ...•......' .. .' .. ' . 321
35. La obra iusfilosófica de Luis Recaséns Siches . 324
ÍNDICE GENERAL 959
BI 8~ e ¡ 0-00 I:rt3 A
fACULTAD DE DERECHO Y CiENCIAS SOCIALE~
U.A. N.L.
960 ÍNDICE GENERAL
-';;i6.
Derecho natural, axiología e historia del derecho 446
La justicia o arbitrariedad totalitaria ... ..:'.................. 449
77.
Idea y fundamento de la justicia en Brunner
78. 451
Derecho na~~l .Y justicia di~ámica .: ( ..-:
79. : . .. 454
80.
La construcción Justa de las msntuciones .'. . . . . . . . . . . . . . . . .. 457
81.
La realidad jurídica fundamental en y,gaz. y Lacambra 460
Temas y supuestos de la filosofia del derecho . . . . . . . . . . . . . .. 462
. 82.
~,83. Un derecho superior a toda ley eSCrita\..\ / . . . . . . . . . . . . . . .. 465
84. El poder hacer y el poder exigir como,jurilidad primaria. . .. 467
85. El hombre y lo humano en el pensamientc político contempo-
l'
86. ~~:~~~t~' d~' ¡; ~¡~~~i~'
modernasobre/ ~/~~~~~i~~;~j~~;di~~ :~~
_ _ 87. Fundamento objetivo y racion'al del derecho l. .............. 474
88. Filosofia jurídica y política de Galán y Gutiérrez 477
89. El problema del positivismo jurídico en Boobio . ' <: 480
90. El iusnaturalismo crítico de Giacomo Perticonie ';'--.",483
91. Felice Battaglia: jusfilósofo y moralista 484
92. Experiencialísnio jurídico de León Husson 4117
• 93. La esencia moral del derecho en Messner . . . . . . . . . . . . . . . . .. 489
94. johannes Messner: un egregio renovador del derecho natural 492
95. Fundamentos y clases de justicia ~. . . . . . . . . . . . . . . . . .. 495
96. La cuestión social en johannes Messner . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 498
97. La filosofia política de johannés ·Messn--"r.. 501
98. La logística jurídica de Ulrich Klug . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 503
99. Helmut Coing apunta los fundamentos de la filosofia jurídica 506
100. Los fundamentos piscológicos del derecho 509
101. Condiciones sociológícas del derecho '. . . . .. 512
102. La idea del derecho y la naturaleza de la cosa. . . . . . . . . . . . .. 515
103~1 derecho positivo y su vigencia. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 518
104. La ciencia del derecho , . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 520
.-105. La justicia en la meditación filosófica deIlmar TammeJo --:--..'.. 523
106. La "filosofía de las' relaciones.jurfdícas'tde F~r~é~"Arellano ..._525
• 107. Lógica jurídica y ontología formal del derecho en "GarcíaMáynez 528
108'\¡!;:" filosofia del derecho como teoría del orden ..... ,- ~.""f31
1091r"ndamento y valor de los estudios de derecho positivo ;;34
110. 'El clasicismo Aristotélico-Tomista de Michel Villey :. 536
111. Los fundamentos de la filosofia jurídica en Verdross , . .. 539
112. El derecho y la filosofia política en Francisco Elías de Tejada 542
ÍNDICE GENERAL 961·
PARTE SISTEMÁTICA
r EL DERECHO Y LA CULTURA
CAPÍTULo IX
CAPÍTULo X
B 1 B L: I 'O'iT;'U~j\
fAPULTAD DE DERECHO Y CIE:NCIAS SOCI~
U. A. N. L.
962 ÍNDICE GENERAL
CAPITuLO XI
FENOMENOLOGÍA Y ONTOLOGÍA DEL DERECHO
CAPÍTULo XII
lA DIMENSIÓN JURÍDICA DEL HOMBRE COMO FUNDAMENTO
DE lA FILOSOFÍA DEL DERECHO
-HACIA UNAANTROPOLOGÍA JURÍDICA INTEGRAL-
CAPITuLO XIII
CAUSA EFICIENTE Y ORIGEN HISTÓRICO DEL DERECHO
-FUENTES, CONSTRUCCIÓN E INTEGRIDAD DEL DERECHO-
CAPÍTULo XIV
HERMENÉUTICA JURÍDICA
1. Hermenéutica contemporánea del saber . 677
2. Hermenéutica del Derecho . 679
3. La interpretación de la n O : : : G : > . 682 ,.
CAPíTuLo:XVI ,
CAPíTuLo XVII
~
2. Pruebas del Derecho natural .
3. Derecho natural y Derecho positivo . '<i!V
4. Hacia un nuevo Derecho natural . 752
5. La dimensión jurídica del hombre como fundamento del Derecho
natural . 756
CAPíTuLo XVIII
B lB e I n ii1 Jr~A
EACULTAD DE DERECHO Y CleNCl'" "OCIAcesJ
l; " r I L.
964 ÍNDICE CENERAL
CAPITuLo XIX
"
íNDICE GENERAL 965
CAPÍTULo XXI
~
9' Estado funcional y Estado de justicia vivificada por el amor . 893
10. mtructura estatal y personal . 89~
11. Fundamento y esencia de la política .. 899
12. Elementos y caracteres esenciales de la estructura estatal . 901
3. Transpersonalismo y pluralismo : . 903
14. Dinámica política . 904
15. Cambio de estructuras . 906
16. Vocación política y vocación democrática . 908
17. La política del amor y la humanización de la política . 910
18. Estado y soberanía . 911
-19. Estructura y sentido de la democracia . 925
20. El poder. el pueblo. y los partidos políticos . 935
21. Los intereses partidistas y el bien común . 937
22. La democracia y la simulación democrática . 938
23. La lucha por el rescate de la Nación . 942
OII3L10TECA
EAC.. DE DER. Y CIENCIAS SOCIALES
U. ft. N. L.
SE TERMIN'6 DE IMPRIMIR ESTA OBRA
EL DÍA 22 DE DICIEMBRE DE 2000 EN LOS TALLERES DE
IMPRESORES ALDINA, S. A.
Obrero Mundial, 201 - 03100 México, D.-F.
r
tAo. O DIOUOTECA
• DER. Y CIENCIAS SOCIAL¡¡S
YAó N... --' --