Comentario El nuevo desafío al positivismo jurídico

Herbert L.A. Hart

H.L.A. Hart, en su artículo publicado en la revista española Sistema reformula el paradigma positivista de una
forma que resulta la más influyente y sirve como punto de referencia para las discusiones sobre la
perdurabilidad del Positivismo Jurídico. Hart propone en este texto elaborar una definición del Positivismo
Jurídico de las tres tesis siguientes:

1) Separación conceptual de Derecho y moral:

“Aunque existen numerosas e importantes conexiones entre el Derecho y la moral, de modo que
frecuentemente hay una coincidencia o solapamiento de facto entre [ambos] […], tales conexiones son
contingentes, no necesarias lógica ni conceptualmente” .

Es una tesis ya presente en los clásicos del Positivismo Jurídico anglosajón: Bentham (con su “jurisprudencia
expositiva”, que se ocupa del Derecho que es, y “jurisprudencia censoria”, acerca del Derecho que debería
ser), Austin (distinción entre una “jurisprudencia analítica” descriptiva y una “ciencia de la legislación”
prescriptivo-valorativa), etc.

Hart se limita aquí a formular la expresión “positivismo jurídico” para designar a la posición según la cual no
es en ningún sentido una verdad necesaria que las leyes reproduzcan o satisfagan ciertas exigencias de la
moral, aunque de hecho sí las han reflejado con frecuencia” .

Lo normal pues, es que un sistema jurídico exprese las ideas morales predominantes en la sociedad en
cuestión. Pero no debe confundirse dicha frecuencia estadística con necesidad conceptual: la correspondencia
con determinadas normas morales no forma parte del concepto de Derecho .Otra cosa es que las normas que
definen las condiciones de validez jurídica remitan a valores o principios morales, condicionando así
expresamente la validez de una norma jurídica a su arraigamiento en el plano moral.

El énfasis sobre la inclusión Derecho-moral como rasgo definitorio del Positivismo Jurídico contrasta, sin
embargo, con l la doctrina iusnaturalista, una serie de contenidos mínimos que todo sistema jurídico debe
incluir: normas restrictivas de la violencia , sanciones , , etc. Aquí sí cabría hablar de conexión necesaria entre
Derecho y moral [aunque se trate de esta “moral de la supervivencia”] . Y, si lo que define al Positivismo
Juridico –según el propio Hart- es la negación de dicha conexión necesaria, habría que concluir que Hart no es
positivista.

2) Fuentes sociales del Derecho:

“Para que el Derecho exista, debe haber alguna forma de práctica social que incluya a los jueces y a los
ciudadanos ordinarios, y esta práctica social determina lo que en cualquier sistema jurídico dado son las
fuentes últimas del Derecho, los criterios o tests últimos de validez jurídica”1. Aunque Hart la cite en segundo
lugar, ésta es quizás la tesis principal del P.J.: el Derecho es establecido por legisladores humanos; el Derecho
es instrumento, y no naturaleza. La vinculación lógica con la primera tesis (conexión no necesaria entre
Derecho y moral) resulta evidente: precisamente porque es obra del hombre, el Derecho es moralmente

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inexacto(el legislador, jueces u otros operadores jurídicos- puede ordenar cosas inmorales). En cuanto
convención humana, es Derecho lo que los miembros de un grupo social decidan considerar y hacer cumplir
como tal. En este sentido, la procedencia del derecho de “fuentes sociales”- implica también la
autofundamentación sea el propio Derecho el que deberá definir las condiciones de validez jurídica, esto eslos
rasgos que permiten reconocer a una norma como perteneciente al sistema.

Tal es la función que, según Hart, desempeña la conocida “regla de reconocimiento” (ahora bien, la regla de
reconocimiento no tiene por qué ser explícita: en ocasiones, es mostrada por, bien por los tribunales y otros
organismos, bien por los particulares; de ahí que en el artículo de 1980 Hart utilice la imprecisa expresión
“práctica social” –y no ya “regla” de reconocimiento- para referirse a los criterios de identificación normativa).
Esto implica la definitiva separación del Derecho respecto de tutelas morales : la juridicidad de una norma no
puede quedar pendiente de la resolución de un “no jurista”; la validez de una norma dependerá de criterios
estrictamente jurídicos. Esta autonomía conceptual orienta la teoría “pura” del Derecho de Kelsen (la teoría
iuspositivista).

3) Discrecionalidad judicial:

“En todo sistema jurídico habrá siempre ciertos casos no regulados legalmente y, en por lo tanto, el Derecho
es parcialmente incompleto. El juez en tales casos debe poner en práctica su discrecionalidad y crear Derecho
para el caso, en lugar de aplicar solamente Derecho ya establecido, aunque al hacerlo pueda estar sujeto a
limitaciones a la hora de realizar su elección El reconocimiento de la parcial indeterminación del
ordenamiento y la consiguiente aprobación de la discrecionalidad judicial- supone el abandono expreso de las
dos tesis del PJ clásico sobre la cuestión. La discrecionalidad judicial de Hart, sin embargo, resulta ser “débil”,
sujeta a “muchas dificultades jurídicas”. El juez crea Derecho al resolver un caso difícil, pero su
discrecionalidad es limitada por límites jurídicos más estrictos que los que funcionan sobre el poder legislativo
a la hora de crear Derecho.

Hart había dado por supuesta la vocación descriptiva de su empresa iusfilosófica , Dworkin reivindica desde el
comienzo la dimensión justificatoria,. Si el PJ había exigido al jurista cierta distancia emocional frente al
Derecho, Dworkin propone en cambio, un jurista aceptador de los principios y valores que definen al sistema
jurídico; la teoría de la legislación debe incluir una teoría de la legitimidad. La teoría jurídica dworkiniana no
posee la vocación o universalidad que sí tenían las de Kelsen o Hart; s

Dworkin propone, pues, una teoría que difumina la divison Derecho-moral y Derecho-política que el PJ había
delimitado. El tema dworkiniano por excelencia es la importancia de los “principios” para el Derecho que son
de carácter moral: Los principios están relacionados con los “derechos naturales''

El principal argumento de Dworkin contra esta segunda tesis positivista es, como en el caso anterior, la
centralidad de los principios. según Dworkin; junto a las normas, en el Derecho juegan un papel central los
“principios” :las reglas “son aplicables en la manera del todo o nada”, los principios, por otra parte, poseen
una dimensión que, según Dworkin, falta en las reglas.

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La innegable presencia de los principios en el sistema jurídico supone por sí misma - la refutación de la tesis
hartiana

Pues los principios no son validables o identificables mediante la apelación a ninguna regla de reconocimiento.
Las reglas “pueden ser identificadas y distinguidas mediante criterios específicos, pero no así los principios
Por tanto, “si consideramos que los principios son Derecho, debemos rechazar la más importante doctrina
positivista, a saber, que el Derecho es distinguible de otras normas sociales [las normas morales, por ejemplo]
mediante la aplicación de algunala regla de reconocimiento hartiana.

En opinión de Dworkin, el PJ considera que entre juristas sólo caben discrepancias acerca de, por ejemplo, la
norma aplicable a determinado caso, o la interpretación correcta de dicha norma. Dichas

discrepancias son resolubles mediante la aprobación de tal norma por tal órgano legislativo en tal fecha; la
existencia de tal precedente judicial que resolvía un caso similar al que ahora tenemos entre manos …

Dworkin rechaza que –como entiende Hart- los jueces deban juzgar con discrecionalidad cuando el Derecho
disponible no parezca contemplar la solución para un “caso difícil”. Contra la tesis de la discrecionalidad
judicial pueden levantarse, según Dworkin, dos grandes objeciones.

Si el juez resuelve el caso discrecionalmente, está de hecho creando Derecho nuevo2: ahora bien, el juez
carece de legitimidad democrática para ejercer como “legislador representante”; tanto el principio
democrático como la separación de poderes resultan, pues, lesionados

Y, en segundo lugar, si el juez “crea Derecho” discrecionalmente y lo emplea para resolver el caso difícil, está
aplicando a los litigantes normas que no existían aún cuando tuvieron lugar los hechos juzgados, vulnerando
así el principio de irretroactividad de las normas desfavorables