prmnrueses poneb oqonme Pp epmone® rsdomed soy “AL REGLAS Y PRINCIPIOS EN BL DERECHO ENRIQUE BARROS + 1 1a doctrina juridice ha vacilado permanentemente entre dos forums de entender ol derecho: (1) Ie comprensién a partir de principios, de los cuales se derivan por argumentacién los otros componentes del orden juridico, y (2) su desctipcién como un conjunto de reghs concretas y relarivemente.particularizadea Ta distincién entre reglas y principios disctimina’ entre diversos tipos de directivas © pautss de conducts. No se refiere al problema clisico de si el derecho debe ser entendido desde el punto de vista ae su fundamentacién 0 legitimided, como afirman las doctrines del derecho natural, o de su realidad como instcumento de ordenacién, como afirman las teorfas del derecho positive, Pero si bien las distinciones entre derectio natural y- derecho positivo, por wn lado, y entre reglas y principios, por el otto, cortes- ponden « diferentes preguntas, es posible establecer ciertas correlacio- nes entce elas, Las doctrinas del derecho natural plantean ta preguata or la fundamentacién del derecho y su forma usual de razonar es partir de principios. Las teorfas del derecho positivo ignoran los pro- blemas de fondamentaciéa, limiténdose a describir los carecteres comu- es de fos derechos positives vigentes, y cienden a adoptar como unided de anélisis las normes o las seglas, Exe trabajo atiende sélo impliciamente «tales cotrelaciones. Su ‘objetivo es mostrar Jas diferencies entre el comportemientd conforme una regla y ef que sigue a un principio, Luego se planteen algunas Profesor de Derecho Civil y Filosofia del Derecho en In Universidad de Chile Doctor en Derecho por fa Universidad de MunichMesie ncerea «le Ia Tost sistema jurldico. rr Uno de fos teimas ms recurrentes del derecho, Ie filosofia moral y las ciencins sociales ¢5 el dilema eutre elnsticklad y precisién de tas putas de conducta. Si se recorten esas dliseiplinas se comprueba que los principios y valores; por un lado, y las reghs © normas, por el oto, son los con ceptos que mejor expresan, respectivamente, esns caracte ticidad y_precisidn, Las ieglas 0 tormas son entendidas como directivas precists, cuye aplicacién es_mis bien “formal”, “logics”, ny “resutictiva”. A los principios se asocia, por el contrario, una aplicacién “argumentativa”, “teleolégien”, “erendora” y “evolutiva n verdad, In distincién es tipica y no clasificntoria, Las reglas pueden Ser imprecisas por In veguedad de su formulacién 0 por lo sorpresivo e impredecible de las situaciones en que se aplican, A ver, Ia argumentacién a partir de un principio puede ser bastante co! clusiva, especiatmente en situaciones limites, como lo muestra ef dest srolio coinparado del derecho constitucional. De heoho, entonces, las reglas y los principios pueden ser mejor concebidos como extremos de un continuo, que como alternatives radiceles de ordenacida, Con tod, Ja distincién cs ilustativa de formas diferemes de actuacién del derecho y, en general, del orden social La actuaciin de tin principio 5 usualmente més imprecisa que In de una regle, Une regia puede definir con bastante exectitud Ins con- diciones de su aplicacién. Tas normas del txfnsito que ijan velocida- des miximas, las que establecen los pla2os procesales 0 sefialan In forma de ejecutar ciertos actos son tipieas en tal sentido, Por el co tunrio, un principio, con el de buena fe o el del debido proceso, con- tiene sélo orientaciones generales, sin precisar los casos 0 situaciones particulares a los que se aplica, Expresado en términos Jogicos, & los principios subyace wna ligica ‘ordinal, que se expresa en los eérminos smientras que a las reglas subyace una I6gica not ‘que se expresa en Ia alternative “si/n0". sta diferencia hace de los principios factozes activos, dinamizan. rents pant Un principio es el punto de partida de una segment, Es ol ‘sustento de un saz nmms part La regla, por el c uniento que orienta el entes v. sario, puede ser concebida como usa pauta de conducta cuys aplicacién es nis neuteal, pues no exige delibers cid, Ello se expresa en In formulacisn lingiifstica de las reglas como juicios hipotéticos: dada cierta circunstancia, se debe actuar de, cierta manera. Por eso, Ia aplicacién dle In reght es, tépicamente, wn proble tna de constatecién de los hechos y no uno de rxzouamiento, Atendida su funcién, Jos principios no se expresan ‘en juicios hhipotéticos, como les reglas, sind on juicios cxtegéricos, Mientess. Ia regia se expresn en In f6rmula “si a, emonees b”, el principio contiene una prescripeién implfcia que, dicho metaféricamen aplisida en todas las situaciones posibles. sin embargo, 10 impide fen forma eategérien, actie en pico son tos conflicts entre Tikertadl igualdad, entce seguridad juridiea y buena fe, entie soberanin popu Ine y"constitucionalismo, En summa, pose pleno sentido alirmar que los principios son conteadictorios entre tf y, sin embargo, son stiultd neamente vitidos. La iclea de justicia, aplicada al orden social, busca precisamence encontrar una orlemscién y equilibrio entre cliversus principios Algo distinto ocurre con kes reglas, Si una segla prescribe que se debe pagar un 20% de impuesto alas ventas y servicios y otra poste: rior sefialn que se debe pagar un 109%, se estima que In segunda regia deroge ticitamente’ a la primera, pues el solo hreclo ele que sean com: ttadictorias provoca [a invalider de alguna de ellas. Las tcnicas para resolver conflictos entre reglas (derogncidn técita, jerarquia, especiali- dad) se basin precisunence en fa idea de que dos reglas incompat bles no pueden coexist. Tas regls, al expresurse tipicamente en la. alvernativa establecen una especie de esquematizacién binaris, que es Ia mis sim ple de las formas de pensar. Por eso, el modelo de las reglas no sopor que otro prin tun sentido contratie, Caso contradicciones, Asi, un sistema de regles formuladas en un lengusje suficientemente preciso .es idenlmente algo muy similar a wn modelo ctbernético,Psa “wpe “sS1sOONN untae wn 2p Epuied op ownd pp sa ound uy eufior.o ssuqypap rmuauepens wed sopesn wos sub 5 Siew ‘eiiiaigby el ‘idaielo “dela eBplad" dbo” hates “entgords. las dificulades que pueden surgir al aplicar un precepro, La vaguedad de In formulscién 0 Ja imprevisibilidad de las situnciones impidea fre ccuentemente que In aplicacién sea un acto puramence “dgieo”. De alt que se afirme que iodo acto de aplicacién pueda implicar simukines- mente un acto de creacién, La aplicacidn propiamente tal se mueve en el campo de lo univoco y de lo previsible. Més alld de es0, ocuite un sew de cceaclin que no sigue criterios jusidicos preestablecidos,‘Téc- niicamente, lo que no es aplicacién de una regla aparece como dec sién discrecional El modelo de los principios, por el contrario, tiende a enrender In aplicactén det derecho como un scio de rezonamiento, que s2 expresa en una argumenteciGn, Desde esta perspectiva, toda decisién debe ser justificada. La iden de decisién correcta excluye necesaria- mente el decisionismo y In discrecionalidad, Aun los casos més atipicos debian ser resueltos de conformided « slgtia ctlterlo acepeble, que justifique In decisién, I Un buen camino paia analizar el valor selativo de las reylas y de los principios en el derecho consiste en imaginar un orden juri- ico compuesto solamente por unas u otros. La doctrina positivista ha afirmado desde lnce cxsi 200 afios que el derecho es un sistema de reglas, predominante © exclusivamente ‘readas por el poder ptblico. Ta fuerza de conviecién de esta ceorla radica en el hecho, bastante evidente, de que toda sociedad selati- vamente estable posee reglas juridicas preclsas ccerea de la mayorla de los aspectos claves de Ie vida social: la atribucién y organizacién el poder piiblico; las conductas penadas; ta forma de Ja propiedad y ua extensién de los derechos que a ella se vinculan; los otros derechos bbisicos de las personas;’fos efectos de fos conteatos; el manejo de Ix ‘economia nacional y muchas otras materies, ‘La mayoria de estas regles son seguidas por Jas personas, les fun- cionarios y los jueces, sin preguntarse por su justificacién, Ellas son consideradas como partes integrances del sistema jueidico con J ma- yor espontancidad, El criterio predominante es haber sido formalmente promulgedss, lo que evita la discusién de fondo acerca de su sazons- bilidad. Sigoiendo 2 Luhmann, puede afirmarse que el derecho crea tuna legitimidad medisate’ prccedirhientss:" d”teorfa juridica de. in validez expresa esta caracteristica distintiva del defecho en una socie- ded moderna, Ts obvio que ty situaciones en que se plantean preguntas in- quietantes acerca de Ja regia aplicable, Pero cuando tales preguntas adquieren dimensiones generalizdas, se trata mis bien de un sinvoma de debilided que de fortalexe de las instituciones afectadas por Ia duda. Cuando In dude slcanea a las reglas que constituyen el poder priblico, puede Megar a hablarse, con Hart, de ‘estados patoligicos del sistema jurtdico, Hn otras palabras, el derecho es un poderoso instrumento paca crear certezs. Ast Jo entendié Milles, al afiemar que el valor jurldico por excelencia era Is seguridad. La teorfa social contemporinea adopts, en buenn parte, ln misona ppetspectiva. Fl mundo moderno ha devenide en exttemo complejo y diversifieado, De alt quc sea cada vez més dificil reconsteair la mol- tiplicidad de relaciones e imercambios posibles en un sistema univoco de principios. Un orden basado exclusivamente en principios es cema- siado inestable © imprevisible, En una sociedad moderna, ello es cada vex menos viable, La sociedad moderna no puede ser simbolizada por tun orden de principios 0 valores univocos y jetarquizados. Tos prin- ccipios que rigen Ja familia, la economfa pablica, los contrates priva- dos, In politica, Ia pasién o In ciencia no son intercambiebles. Al in- terior de cada grupo o sistema de relaciones, tampoco existen rela clones fijas entre principios y seglas, de modo que étas pucdan infe- ritse inequivocamente de aquellos. Aqui radican también fas dificultades de concebir el derecho desde a perspectiva de una ideologia. Las ideologlas pretenden reducir ta complejided del orden social mediante [a formulacidn de un conjunto de principios simples. Todas las instituciones y reglas vigentes son juzgedas a partir de ta crltica radical impuesta. por dichos princi El tesultado de los intentos hist6ricos de crear un orden juridico. por completo renovado, que responda a estos principios intransables ¢ incon mensurables, es generalmente un creciente decisionismo, Bajo la. apa- siencia de una vinculacién a verdades mis profunds, el abandono de Ja dea de regla provoct que incluso las acciones més atroces, pueda ser argumentativemente jastificedas. De ahi que In vigencin inmediata ¢ incondicionada de principios, especialmente en los perfodos mis ideo- logizados de las revoluciones, derive con facilidad en situaciones queLa comprensién del derecho como un conjumo de principios fracasa, en consecuencia, en sus dos extremos: si se adoptan principios simples y unfvocos; porque ello significa scrificar, a veces brutal mente, otros principios 0 valores; si se adopta una actitud més dife- Fencinds, porque Ia incertidumbre alcanmza sfpidamente el grado de lo iasoportable, De ahf que ke definiciéa de derecho no pueda prescindir de ta idea de regla. In circunstancin de que Jas teglas sean seguidas sin recesidad de preguntarse por su legitimidad, no significa un defecto, sino més bien una ventaja, acendido el hotizone Himieado de Ia expe. riencia y Ja rax6n, AL igual que otras instituciones, In vigencia del derecho se mues- tre’ én Ja naturalidad con que seguimos y usumos las reghs mis ‘verses, sin planteatnos el problema de su legitimidad 0 justificacidn La circunstancia de que fe ciencia del derecho por excelencia sea tain. ign denominads “doginitica", expres tn wacursleea de dicha vine v Una actitud maderads respecto del valor regulative de Jos pri cipios leva a respetar Ia tradicién analftica, que, dese Austin, co cibe el derecho como un conjumto de seglas. Bsca uadicidn logra dar cuenta de algunas caracteristicas bisiens del derecho como eden notinativo: (1) In existencia de procedimientos para crear ceitezs acerca delas pautas de conducta; (2) el-predominio contemporéneo de fa.legislacién, como instrumento para. ceear esas certezas y para Ia innovacién jucidica y (3) ef carfcter estrictamente denico de ‘muchas reglas del derecho, Io que hace que fa fi sacién de dichas normas sea politica y no jucldica, : Sin embargo, el. modelo de tes replas, al set presentado como una Aescripcién ‘que da cuenta del “concepto” de derecho,-incurre en te implificacién’ al reduicir-Ja desceipeién a una tinica unidad cle an tis, ; Gonsiderado como vn sistema de regles, el derecho sito. presenta luna estructura externa, compuesea por una cadena de. validaciones fe nornias.de superior e inferior jerarquia, Desde el punto. de en ser slinuleénesmente vilidas. Pero tales relaciones son exceycio ales y metamente negativas: una regln no puede comtradecit a otra Un delinitiva, las regles son concebides como prescripciones yuxtapucs fas, Lulumann tas ha definido como progtnmas condicionsles, esquema cibernético de un sistema de reglas no existen relacions significado © de sentido entre ellas. EI sentido de cada segle es inte pendiente del de las otcas, Hl intento de descubrir principios orden. dlores es descaificala como una ilusién o como una ideologla, De acuerdo con este concepto, las reglas carecen de la phasticidad necesarin para que st fibito de aplicacién se vaya modifieando con ivo de su aplicacién, Ll cambio 0 desarrollo del detecho silo s¢ produce por In via de una decisién que introduce una nueva segla al Hs obvio que en muchos Aimbitos del derecho existen reghs que sou rfyides, formmales y estrictamente subsumtivas. Las notmes de farancel aduanero 0 Ins regles que se sefialan las formalidades para ‘tar a una junta de acciouistas responden a criterios técnicos para Ia obtencién de fines que son, por ast decislo, sjenos « In regla miss Para aplicar Ja regla no es necesatio, ni siquiera posible, recurrir n las rexones que. llevaron a su dictacién, 1 modern estado. tecnoctitico ‘opera en gran: medida mediante reglas de exe tipo. Al aplicar Ja fegla no es posible discurrit acerca de fos objetives dle quien li ict La iarafia de informacién y de opciones politicas es impenetrable por al derecho. La regia es, en estos casos, un programa de conducia que se agota en su formulacién La dificulead de las docttinas juridlices analiticas radica en que las reglas de este tipo no son Ins tinicas, tampoco las més importantes del orden jurfdico. Elles ocupan, sin ducla, un lugar preferente en los fanbitos donde el derecho cumple una funcién prescriptiva y_planifi- cadora, Alli, el cambio, fa adaptacién o el desarrollo del derecho se procluce, casi exclusivamente, por medio de clecisiones legislativas 0 administrativas que agregan o derogan prescripciones, Por el contrerio, Ja patte central del derecho —el derecho consti- tucional, el civil y el penal— se compone mis bien de reglas conec tadas significativamente entre sf, Ins reglas del derecho de los com teatos, por ejemplo, responden a ciertas orientaciones comunes: respeto Ia palabra empebiada, libertad contractual, buena fe, responsabilidadPIs tor cup, diibectn de soy mucins oi ciao ah set frientaciones pueden estar ¢n contlicto, pero, asl y todo, las regles mis importantes pueden ser entendidas, si uno se pone a indagar, como opciones por algin principio regulador. Bs cierto que para conocer la regla no es necesario, en general, secusrit al principio o criterio de justicia que la inspira, De alt que en 4reas muy desurolladas del derecho, como es el caso del derecho civil, el puro conceptuslismo sea siempre una alternative insuficiente, pero posible, La pureza conceptual de una ley rigarosimente concebida evita recurtir, en casos normales, al principio (0 al criterio prictico} que permite explicar 1a regla respectiva, Asi, feecuentemente fas regles pue- len ser aplicadas con toda evidencia y facilided, por sutil que sea su fandamenco- de justicia ‘Los limites del conceptuslisino se visualizan, por eso, en los casos dudosos, sea (1) porque lx formulacién de Ia xegla es vaga, (2) por- que el caso es de tal modo novedoso o imprevisible que. se estima que no hay regla que Je sex aplicable, 0 (3) porque simplemeste Ia aplicacifaa eubsumtiva de la rege competente aparece como inicus, Ls precisamente con ocasién de os casos que generan estas con- troversias que se muestra el valor regulativo de los principios. Las reglas, consideradas como meres programas de conducta, no se desarto- lan; som estitices. Los. principios, decfa Pound, son ta parte vital sctiva € innovadora del derecho. Y son también su niiclea mis perma- rence. Los regimenes politicos —por consiguiente, también las reglas superiores de organizacién del Estado— cambian con mis frecsencia que los principios del derecho politico. Las reglas: con que se .nsteu- rmentalizan tas politicas macroeconémicas son completamente fungibles, « diferencia de los principios del detectio de los contratos o de Ia teorin del delico, que van cambiendo su lugar relative y son sustituides con mayor lentitud, al modo de los fendmenos culturales espontiness. Eso mismo permite recuttir a los prineipios con alguna segutidad en casos controvertidos. Su existencia se muestra en la posibilicad de introducitlos sin mayor polémice en una argumentacién, sea para spoyar tuna interpretacién posible de una regi, sen para formular una regia atin no existente, La tendencia de 1a doctrines analiticas a concebir el derecho simplemente como un conjunto de reglas yuxtapuestes tropieza, en &im- bitos centrales det orden juridico, con Ja dificultad de tener que igno- rat Ja forma como se resuelven los casos més interesantes que ocupan ‘os ebaals, eno, ex, aqulls,cuya solucién no, meee be 10 coin’ entrinente woven. v Sin fai de exhaustividad, me parece que las selaciones entre regs y principios, en un orden jurldico relativamnente complejo, pue den expresarse en les proposiciones que siguen: 1. Todo sistema juridico, en funcionamiento normal, consiste bisi- camente en un conjunto de reglas. Sis reglas definen, con diversos giados de precisin, los derechos y deberes dle las personas y las competencias para crenr nuevas regles. a indefinicién o incertidumbre de las reglss que establecen tanto las competenciss, como los derechos y deberes bésicos puede ser cal: ficeda, sin mucha discusién, como decadencia del derecho, Esta dect- dlencia se expresa en anarquia, si se refiere a las reglas de competen- cia, 0 en arbittariedad, si se sefiere a las reglas sustantivas 2, Las reglas del derecho adquieren su dignided jusidica, esto es, su calidad de elementos def orden jurfdico, en vicwd de procedimientos formales que acreditan su existencia, : as principales formas de introducie nuevas reglas son el scto tivo, cualquiera sea su jerarquia, y el precedente judicial. Mientras no medie este recon: 10 formal, los usos, costum- bres e ideas normativas no son fo saficientemente ciestos como para ser ‘alifcados como reglas del derecho. legis 3. Las reglas de derecho pueden ser aplicedas usualmente sin necesi- dad de recusrir & sus fundamentos pricticos 0 de principio, a aplicacién de In regle ocurre, por to general, segin el sign ficado mis obvio de su expresién lingiifstca ‘Asi, In idea de subsumeién expresa, con bastante aproximacién, Ja: prdctiea poco discursiva como calificemos habitualmente un caso de conformidad a una regla. 4, Con todo, existen por Jo menos tres grupos de situaciones en ‘que, para resolver un caso, puede ser necesario recurir a criterios que taascienden In mera splicacién de In regla: Ia vaguedad et: ta formu lacién, de la segla, la imprevisbildad del caso y Ia iniquided mani jest de Ia interptetaciéa més obviPees duceién de una nueva reglx por via judicial, 5. Ios principios, como has razones estrictamente prtcticas, vienden 4 modificar el statw-quo, introduciendo por via de argumenta nueva regla al sistema juridico, También pueden ser usados, desde fuego, para epoyar It interpretaciéa mis obvia de una segla. La funcién de Jos principios es dar una estructusa material con- sisente a los divetsos émbitos normativos, De ahi que sélo excepcional- mente un principio recorta todo el orden jurfdico. Ocurre més bien que cada Ambito regulativo tiene sus propios principios. Sélo dentro del campo del derecho civil, por ejemplo, los principios del derecho de Jos contratos, de la responsebilidad civil, de Je propiedad o del régimen de biencs del matrimonio no son intercambiables entee sf 6, Incluso dentro de estos émbitos restringidas, los principios pue- den’ estar en conflicto entre si, De ahi que dificilmente una argumen- tacién de acuerdo a pritcipios sea conclusiva, como syele serlo la que se realiza de acuerdo a una regla, Los conflictos entre ptincipios obligan a argumentar en sérminos de intensidad y relevancia de fos mismos respecto del caso.-Para me- fh inrensidad y relevancia es necesitin recuerit complementarise mente a argumentos pricticos, esto es, considerar Ins consecuencias que se siguen de preferir uno u oto principio. La argumentacién prictica y fa conforme a principios son com: plementarias y no alternativas, Ambas cienden a dar sazones para la fundamentacién de una regia, 7. La pertenencia de un principio al sisteina jurfdico no se deter- mina en la misma forma que en el caso de las reglas. las reglas siguen criterios formales de validez, Pasa establecer Ia exisencia de una segla baste comprobar si el acto de su creacién ha seguido los procedimientos previstos por el orden juridico, {Blo no vale necesariamente ‘para los ‘principios. Su formulacién en declaraciones constituciones no es ningina garantia de vigencia, Ia pertenencia de un principio. al. orden juridico se muestra en Ia naturalided con que, pueda ser introducido eficszmente en una argu: ‘mentacién, sin necesidad de tener que justificar su empleo. Los ptin- cipios suponen cierto consenso, el que necesstiamente es espontino, ‘Asi, un principio existe en ta medida en que sea generalmente HH disenso acerca de los principios impide su uso no contsover- tido, Jo que es equivalente a su carencia de velor jurfdico. Un fuere disenso acerca de los ptincipios tiende a reducir el derecho silo deci- siones autoritaries, tal como lo concibe Ja tradicién juridica avait 8, La solucién de un conflicto de acuerdo a un pri sujeta a una exigencia de justicin formal: Ia argumentacién jud tiene et imper: plicit de universalidad, esto es, de que el cti= terio (Ia regla) de solucién de un caso debe aplicarse también a los casos. semejantes Por es0, el precedeme tiende a ser regle de derecho, cualquicen sea el reconocimiento formal que se le ororgue como fuente del derecho, De los principios devienen reglas precisamente a través de los precedentes judiciales EI menor valor que se le puede reconocer al precedente <3 que si se desea desconocerlo, se debe soportar el peso de la arguinentacién, Y¥ esa especie de presuncién de validez es tipica de lns reghas. En definitiva, si los precedentes carecen de valor normativo, puede ‘fitmacse que rige el principio de lx sebitrarieded judictal pio esth NOTA BIBLIOGRAFICA Este trabajo se refiere a un conjunto de temas ya muy debstidos por fa filosofla del derecho, Aunque su enfoque es analitico, su sctitud es més bien critica a la tradicion juridica analicica desde J. Austin Cectures on Jurisprudence, 4 Ed, 1873), haste H. Kelsen (Teoris Para del Derecho, 28 Ed, 1960) y H. L.'A. Hart (Bl Concepto de Derecho, 1961). Pienso que muchos de los. principales aportes docti- narios para tn ‘comprensién del derecho provienen_precisamente de estos autores, como Io intento sesaltar en el pirafo III de este trabajo, Sin embargo, el enfoque estrictamente Wégico tiene sus serias limita 1, 0 siempre comprendidas por los tebricos snallticos, demasindo marcados por los obietivos de formular una teorfa general o de agotar €l concepto de derecho. Bl anilisis de Jas nociones de regla ¢ institucién debe mucho a Js obra tardia de L, Wittgenstein, Philosophische Untersuchungen (I ‘vestigaciones Filos6ficas), 1952.” Este autor estudia. las instituciones adoptando como modelo el lengusje corriente, De Witegensteit en cuanto me ha sido accesible, he tomado dos tesis: (1) que In obser- vancia de las reglas es més una préctica espontines que una accién Wgica y reflexiva, y (2) que las pricticas poseen usualmente wnaaystnuanmnnouandl sy serusutepuny : soe “ Bea aere ae far von -aydoe sed osn np ofgnn2eip on. 0. a glia ace caaia ‘onexién interna de sentido, idea que se exprest en el modelo de los juegos. Ta nocién de-reglt como préctica aparece muy tennsparente on Ja monografia de Johia Rawls, Dos Conceptos de Regla, 1955, que marc una etapa muy importante en su evolucién desde el uilitacis- mo (en castellano, en: Ph, Foot ed, ‘Teorias sobre Ia ética, 1974). Tos origenes de esta asocincién se remontan ya a In Yeorla de Ia vicad de Adist6teles, Btica a Nicomano. Ta funcién primordislmente estabilizedorn de les instituciones y su carictes fandante de la civiliacidn ha sido desarrollada por A. Gehlen, Der Mensch (El Hombre), 1940; Moral und Hypermoral (Moral e Hipermoral), 1969; en castellano, ademis de la prime-x obra, In traduccién de algunas monogeaffas breves bajo el. titulo, Ensayos de Antropologla Filoséfics, Santiago, 1973. Bl pensamiento de Geblen es Ja base, asimismo, de ln teorfa dle las instituciones de N. Lehmann, quien ha logrado explicar en una teoria socioligica de orienteciin fun- cionalista Ins principales tesit de In tradicién juridica analitica, Geund- rechte al institution (Derechos Fundementales como Instieucién), 19653, Rechtstoziologie (Sociologia del Derecho), 1972; Ausliffererziemnng des Rechts (Diferenciacidn del Derecho, coleccién de ensayos), 1981 Lubinasin ha formulado, en mi opiniéa, la més estructurada teorfa del derecho como Instrumento tecnotrécico para In progrunaciéu de las condliegs. Ass, su concepcién supera fos esfuerzos del positivismo ju ico Gale de presentar el asunco como uno de rango estricamente légico. Una perspectiva critica de la teorla juridica de Lubrann en ‘A. Ollero, "Systembeorie”: filosofla det derecho o sociologta juridica?, ‘en Anales de In Cétedca Francisco Suéced, 1973, pag. 147 ss. Ja distinci6n enute “reglas subsumeivas”, que tdenicamente corres- ‘2 esta funeién programadora, y “reglas creativas", conectadas Significivamente entre sf, proviene de Witygenstein, op. cit. Sobre el tema ne parecen de especial interés los trabajos de S. Kémes, Ueber Sprachspicle und rechtliche Institutionen (Sobre Juegos Lingiiticos ¢ Instituciones Juridicas), en: "Ethik. Groodiagen, Probleme, Anwendun- ‘gen. Actas del Simposio internacional sobre Wittgenseein, Viens, 1981; J. Habermas, Sprachspiel, Intention und Bedeutung (Juego lingtistico, ntencién, y’Significado), 1975, y" Andreas Kemmerling, Regel und Geleung im Lichte der Anaiyse’ Wictgensteins (Regla y Validez 2 Ia Laz det Anilisis de Wittgenstein), en: Rechesthcorie, 1975, pig. 104 ss. La dificultad de estructurar un orden de conducta sélo 0 predo- ‘mingntemente s pattir de principios es na de:las-tesis-de-mi trabajo de doctorado en Ia'Universidad de Munich, Rechtsordnung und Rechts- geltung. ine Keitik der analytischen Rechtstheorien (Orden: furidico {¥ Validez. Una Crftica a las Teorlas: Juridicas, Analticas), que s2 publi ‘arf préximamente. La tesis previene frente.a-dos tendencias recurren- tes én el pensamiemto jurfdico y que subvaloran, cn mi opisiéa, Ia fancidn de las reglis 0 normes: (1) Ja questo define ene marco general de una teorla: de la argumentacion. moral, come. Tk Alexy, ‘Theorie der juristischen Argumentation (‘Teoria de la Argumemtacicn Jers), 1978, y Ch. Percinan, Le taionnenent jolene os (2) Ia que lo entiende como justicia del caso, en que los fundamentos de una decisién aparecen como construcciones relativamente a io. del intérprete, como en las tltimas Se acetet, por el contrario, 2 doctrinas més moderadss acerca dle In argumentacién juridice, como las de L. Rect. séns Siches, Tratado General de Filosofia del Derecho, 1959; M. Keicle, Theorie det Rechtsgewinnung (Teorts de Ia Obrencién dei Derecho), Ed, 1976; Act. Kaufmann, Analogia y Natursleza de la Cosa, 1976 (1964); "N, Me Cornick, Legal Reasoning and Legal ‘Theory (Rezo. fatlento Juridico y Teor del Deecho), 1978, y H. T. Klan, Lega ics. A. Theoretical Sheleton (Heotistica ‘Juridica. Un Esquel ‘Teérico), 1982, oe lees Ia distincién entre reglas y principios no excluye la existencia de decisisn, Sobre este punto, los persuasivos trabajos de R. Dworkin, recopilidos en el volumen ‘Taking Rights Seriously (Tomando los De! sechos en Serio), ‘1977. Aunque no comparto su ctiterio bésico de que los “derechos” sean algo distinto de las “reglas", pienso que las vbees de Dworkin constituyen, en conjunto, unt reflexiin muy. pers picar acerca de la tradiciém juridica analitien La relevancia de la distincién entre regls rincipios ra ¢n in ya clsien obra de J. Esser, Noma 7 Peinlpio te el Deswells Jurisprudencial det Derecho Privado, 1961 (1956), Ese trabajo, en cl ‘campo del derecho privado comparado, y los de M. Kriele, en’el del derecho piblico, op. cit, y Red praktische Vernunft (Derecho y Razén Prictica), 1979, son las principales fuentes de las tesis fina. Jes cerca del valor del precedente. Bt valor ereador de los principios fue uno de los temas preferidos de R. Pound; véase, por ejemplo, Las Grandes Tendencias del Pensamiento Juridico, 1950 (el original, A. Interpretation of the Legal History, 1946). : La vinculacién entre el derecho y la seguridad fue uno de los La cuestiin de los criterios de pertenencia de fos principio al sistema legal ha provocido fecrtes coatroverss a lo argo de fe hte, fia del pensamiento juridica, Concerporinerment, Ie idee deve ls rina ‘nen Ing mos terns de ptnece oes rovias postivadas. se cncueatte incsivameme phantenis por J otee YR Dworkin, op. cts. Ba contra de este opinish, J. Nas, Fhe Concees OF & Legal Sper, 1970, y'N. Mc Connie op. wi