Direccin Tcnico Normativa

Opinin

T.D.: 8947494

OPININ N 143-2016/DTN

Entidad: Contratas e Ingeniera Sucursal del Per S.A. - CEINSA

Asunto: Cambio del personal propuesto

Referencia: Comunicacin recibida el 8.JUN.2016

1. ANTECEDENTES

Mediante el documento de la referencia, el Representante Legal de Contratas e

Ingeniera Sucursal del Per S.A. realiza varias consultas respecto al cambio del
personal profesional propuesto para la ejecucin de un contrato de obra.

Antes de iniciar el desarrollo del presente anlisis, es necesario precisar que las
consultas que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y
alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas
genricos y vinculados entre s, sin hacer alusin a asuntos concretos o especficos,
de conformidad con lo dispuesto por el literal o) del artculo 52 de la Ley de
Contrataciones del Estado, Ley N 30225, y la Tercera Disposicin Complementaria
Final de su reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo N 350-2015-EF.

En ese sentido, las conclusiones de la presente opinin no se encuentran vinculadas

necesariamente a situacin particular alguna.

2. CONSULTAS Y ANLISIS

De forma previa, es preciso sealar que las presentes consultas se encuentran

vinculadas a la aplicacin de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada mediante
Decreto Legislativo N 1017 (en adelante, la "anterior Ley"), y su Reglamento,
aprobado mediante Decreto Supremo N 184-2008-EF (en adelante, el "anterior
Reglamento")1; por tanto, sern absueltas bajo sus alcances. Las consultas
formuladas son las siguientes:

2.1 La disposicin prevista en el artculo 185 del Reglamento de la Ley de

Contrataciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo N 184-
2008-EF, referida al cambio del profesional propuesto como Residente de
Obra, aplica tambin respecto del resto de profesionales propuestos para la
ejecucin de la obra?

2.1.1 En primer lugar, debe indicarse que el primer prrafo del artculo 142 del
anterior Reglamento sealaba que "El contrato est conformado por el
documento que lo contiene, las Bases Integradas y la oferta ganadora, as
como los documentos derivados del proceso de seleccin que establezcan
obligaciones para las partes y que hayan sido expresamente sealados en el
contrato." (El resaltado es agregado).
1
Normas vigentes hasta el 8 de enero de 2016.
 2

Asimismo, es importante sealar que el segundo prrafo del referido artculo

estableca que "El contrato es obligatorio para las partes ()." (El subrayado
es agregado).

En atencin a ello, puede inferirse que la oferta ganadora generaba

obligaciones para el contratista, dado que era parte integrante del contrato. Esto
significaba que el contratista se encontraba obligado a ejecutar el contrato por
el precio ofertado, con el personal propuesto y respetando las dems
condiciones sealadas en su oferta.

2.1.2 Sin perjuicio de lo anterior, era posible que la presencia efectiva del personal
ofertado por el contratista pudiera verse afectada durante la ejecucin del
contrato, por diversas razones (caso fortuito o fuerza mayor, por ejemplo).

As, si bien el contratista se encontraba obligado a asegurar la presencia del

personal ofertado durante la ejecucin del contrato, resultaba razonable y en
determinados casos hasta necesario que exista la posibilidad de reemplazar al
personal propuesto originalmente, con la finalidad de continuar con la
ejecucin del contrato.

Sobre el particular, y considerando que el contenido de la oferta tiene carcter

obligatorio, es importante sealar que el reemplazo del personal propuesto solo
proceda cuando la Entidad verificaba 2 que el sustituto posea iguales o
superiores caractersticas a las del profesional que requera ser
reemplazado. En este punto, debe tenerse en consideracin que el
cumplimiento de esta condicin le permita a las Entidades asegurar que las
prestaciones a su favor se ejecutaran con un personal con las calidades
tcnico-profesionales acordadas respetndose, as, la calidad de la oferta y a
los contratistas les permita reemplazar a su personal sin el riesgo que le
resuelvan el contrato por no cumplir con los trminos de su oferta.

Ahora bien, para verificar que el reemplazante cumpla con las mismas
capacidades tcnico-profesionales que las del reemplazado, la Entidad deba
remitirse a los factores que fueron materia de evaluacin y calificacin; es
decir, la Entidad no deba considerar caractersticas tcnico-profesionales que
no fueron materia de evaluacin y calificacin, tales como ttulos profesionales
o acadmicos no exigidos en las Bases o experiencia que no fue objeto de
evaluacin o calificacin3.

En caso no se reemplazara al personal propuesto o si era reemplazado por

alguien que no cumpla, por lo menos, con las mismas caractersticas tcnico-
profesionales ofertadas, se generaba en la Entidad la potestad de resolver el
contrato por el incumplimiento del contratista, segn lo previsto en el literal c)
del artculo 40 de la anterior Ley y 168 del anterior Reglamento, y conforme a
los procedimientos establecidos en los artculo 169 y 209 del referido
2
En este punto, es importante precisar que el reemplazo del personal deba ser previamente
comunicado por el contratista a la Entidad para la conformidad y/o autorizacin respectiva, ya que
esta ltima (en virtud a la obligacin establecida en el artculo 47 de la anterior Ley) estaba obligada a
verificar que el sustituto que design el contratista cumpliera con, por lo menos, las mismas
capacidades ofertadas.
3
De conformidad con el criterio sealado en el quinto prrafo del numeral 2.3 de la Opinin N 032-
2015/DTN.
 3

Reglamento.

En virtud de lo expuesto, puede concluirse que el contratista poda reemplazar

al personal propuesto siempre que el reemplazante tuviera iguales o superiores
caractersticas tcnico-profesionales a las del profesional que requera ser
reemplazado. Para ello, el contratista deba comunicar la necesidad del cambio
a la Entidad, con la finalidad de que esta emitiera su conformidad y/o
autorizacin al respecto. En este punto es importante reiterar que para evaluar
si el reemplazante reuna iguales o superiores caractersticas tcnico-
profesionales a las del profesional que requera ser reemplazado, la Entidad
deba remitirse nicamente a los factores que fueron materia de evaluacin y
calificacin y no a aquellos que no lo fueron.

2.1.3 Ahora bien, debe tenerse en consideracin que, en el caso de obras, el cuarto
prrafo del artculo 185 del anterior Reglamento sealaba que "La sustitucin
del residente slo proceder previa autorizacin escrita del funcionario de la
Entidad que cuente con facultades suficientes para ello, dentro de los ocho (8)
das hbiles siguientes de presentada la solicitud a la Entidad. Transcurrido
dicho plazo sin que la Entidad emita pronunciamiento se considerar
aprobada la sustitucin. El reemplazante deber reunir calificaciones
profesionales iguales o superiores a las del profesional reemplazado." (El
subrayado es agregado).

Como puede apreciarse, en el caso de obras, la normativa de contrataciones del

Estado prevea un procedimiento especfico para el cambio del profesional
ofertado como residente de obra. No obstante, no se estableca un
procedimiento o requisitos especficos para el cambio de personal propuesto
distinto al residente.

Ante la existencia de esta laguna4 normativa, se poda aplicar por analoga5 los
mismos requisitos y procedimientos establecidos para el cambio de residente
de obra, cuando se requera cambiar al personal propuesto distinto al residente.

En esa medida, si bien la normativa de contrataciones del Estado solo regulaba

de manera expresa el cambio o sustitucin de la persona designada como
residente de obra (profesional cuya presencia era necesaria y obligatoria
durante la ejecucin de una obra), se poda aplicar por analoga los mismos
requisitos y procedimiento establecidos en el artculo 185 del Reglamento para
reemplazar a otros tcnicos o profesionales propuestos por el contratista en su
oferta, con la finalidad de continuar con la ejecucin del contrato.
4
Esta falta de regulacin, determina la existencia de una laguna del Derecho, que es definida como
aquel suceso para el que no existe norma jurdica aplicable, pero que se considera que debiera estar
regulado por el sistema jurdico. Estrictamente hablando, el suceso que da origen a la laguna no est
previsto en ninguno de los supuestos existentes en las normas vigentes del sistema jurdico, o puede
ocurrir tambin que, a la consecuencia prevista, deba aadirse otra no prevista para el mismo
supuesto. (El subrayado es agregado). RUBIO CORREA, Marcial. El Sistema Jurdico, Lima: Fondo
Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per, dcima edicin, Pg. 261.

5
La analoga es un mtodo de integracin jurdica mediante el cual la consecuencia de una norma
jurdica se aplica a un hecho distinto de aquel que considera el supuesto de dicha norma, pero que le
es semejante en sustancia. Se fundamenta en la determinacin de la ratio legis de la norma, como
criterio definitorio de la semejanza o no existente entre los rasgos esenciales de la descripcin hecha
en el supuesto y los que tiene el hecho ocurrido en la realidad, al que se pretende atribuir la
consecuencia jurdica de la norma.
 4

2.2 En caso sea afirmativa la respuesta a la pregunta anterior, Para la

procedencia del reemplazo de los profesionales propuestos se deber
considerar las caractersticas tcnico-profesionales que fueron materia de
evaluacin y calificacin durante el proceso de seleccin o se debe exigir que
posea idnticas calificaciones que las del personal a ser reemplazado,
aunque las mismas no hayan sido requeridas en las Bases ni hayan sido
objeto de evaluacin y calificacin? (sic).

De conformidad con lo sealado al absolver la consulta anterior, debe reiterarse

que para verificar que el reemplazante cumpla con las mismas capacidades
tcnico-profesionales a las del reemplazado, la Entidad deba remitirse a los
factores que fueron materia de evaluacin y calificacin; es decir, la Entidad no
deba considerar caractersticas tcnico-profesionales que no fueron materia de
evaluacin y calificacin, tales como ttulos profesionales o acadmicos no
exigidos en las Bases o experiencia que no fue objeto de evaluacin o
calificacin.

3. CONCLUSIONES

3.1 En el marco de la anterior normativa de contrataciones del Estado, el

contratista poda reemplazar al personal propuesto durante el proceso de
seleccin siempre que el reemplazante tuviera iguales o superiores
caractersticas tcnico-profesionales a las del profesional que requera ser
reemplazado, para lo cual la Entidad deba emitir su conformidad previamente.

3.2 En el marco de la anterior normativa de contrataciones del Estado, para

verificar que el reemplazante cumpla con las mismas capacidades tcnico-
profesionales a las del reemplazado, la Entidad deba remitirse a los factores
que fueron materia de evaluacin y calificacin; es decir, la Entidad no deba
considerar caractersticas tcnico-profesionales que no fueron materia de
evaluacin y calificacin.

3.3 En el caso de obras, si bien la anterior normativa de contrataciones del Estado

solo regulaba de manera expresa el cambio o sustitucin de la persona
designada como residente de obra, se poda aplicar por analoga los mismos los
mismos requisitos y procedimiento establecidos en el artculo 185 del
Reglamento anterior para reemplazar a otros tcnicos o profesionales
propuestos por el contratista en su oferta, con la finalidad de continuar con la
ejecucin del contrato.

Jess Mara, 26 de agosto de 2016

SANDRO HERNNDEZ DIEZ

Director Tcnico Normativo

CVP/.