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Introduccin al Derecho
Agustn Squella Narducci
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Los sofistas (amigos del saber) griegos son los primeros en reconocer lo humano,
convencin (nomos) y la naturaleza (physis).
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Locacin de aplicacin: locacin, espacio temporal en el que debe ser cumplido el
contenido de la norma (dnde y cundo debe ser cumplida).
Promulgacin: certificacin de que la norma es autoridad normativa (que la conozcan y
la cumplan).
Sancin: amenaza de un castigo.
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fsica). Incoercibilidad cuando no es posible recurrir a sanciones de la fuerza
organizada de la sociedad.
4.- Las normas jurdicas: regulan las conductas en sociedad, producidas por autoridades
normativas ejecutadas por normas jurdicas. Son hechas por legisladores histricos
institucionalizados (identificables) *. Son exteriores, heternomas, bilaterales y
coercibles *.
+ Moralidad /legalidad. Legalidad: normas jurdicas; coincidencia o no coincidencia de
una accin con la norma. Moralidad: la idea de deber ser es mvil de accin, pero la tica
de las motivaciones dan lugar a la tica del comportamiento (1era salvedad); 2da
salvedad: en el derecho penal (de inters por conocer la interioridad ->intencional o
descuido o negligencia) para delito o cuasi delito-> cuando la accin est hecha; 3era
salvedad: a veces se prescinde la interioridad ( se acusa al dueo del auto , no a quien
maneja).
- Heteronoma y salvedades -> predominantemente heternomas o domina una dimensin
de heteronoma.
1era salvedad es poltica -> por la * que se deja el poder a unos pocos (leyes de pocos que
afectan a todos. Por lo tanto el poder no es ejercido por el pueblo, solo proviene o deriva
de l (democracia representativa).
2da salvedad es social -> el que una norma sea vlida significa que existe, que obliga y
que debe ser obedecida (eficacia -> que la norma sea efectivamente obedecida y
aplicada , es decir es obedecida ). Una norma puede ser eficaz o ineficaz. Pero si la
eficacia es el fundamento de la validez, hay una salvedad, o puede no ser fundamento .
3era salvedad objeto de conciencia -> es moral: cuando la norma se contradice con la
moral personal (puede ser una desobediencia civil -> pero no es grupal).
4ta salvedad jurdica-> tiene que ver con la fuente formal de Derecho. Es heternoma,
pero hay costumbres jurdicas (reiteracin de una conducta) o lo actos jurdicos (por
expresin de voluntad de los individuo). Son autnomas * tambin son fuentes formales
del Derecho.
-Son bilaterales y coercibles: Coercibilidad, coaccin y sancin
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Coercibilidad: legitima posibilidad de aplicar la fuerza social organizada para el
cumplimiento del Derecho (es inseparable del Derecho) (No es fuerza justa, es fuerza
conforme al Derecho).
Coaccin: el hecho cumplido de la fuerza y sancin. Es la consecuencia jurdica
desfavorable en contra del sujeto y pueden fallar en la experiencia jurdica (es separable
del Derecho).
Con sanciones desfavorables, el Derecho impone los actos de tipo coactivo * sancin;
tambin la coercibilidad es caracterstica del todo; tambin Derecho es diferente a la
fuerza (equilibrio -> el Derecho reina donde la fuerza para blandir al espada iguala a la
habilidad con que se sostiene la balanza); tambin est la relacin * diferentes bandas de
ladrones (ambos exigen un comportamiento bajo amenaza) -> pero no es lo mismo
porque las normas jurdicas autorizan al Derecho.
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Supuesto normativo: hiptesis a cuya realizacin efectiva, la norma jurdica dispone y
asocia una determinada consecuencia; .
Hecho jurdico acontecido: un supuesto por una norma se realiza efectivamente con sus
consecuencias.
Deber jurdico: del sujeto pasivo = obligacin a dar, hacer o no hacer en relacin con el
correspondiente sujeto activo.
Derecho subjetivo o facultad jurdica o derecho: es la que tiene sujeto activo frente al
pasivo, facultad de exigir de otro determinado comportamiento que se denomina
prestacin.
Consecuencia jurdica: expresa la fase o circuito (los rganos correspondientes del
Estado) de cumplimiento forzado de una sancin *. Se compone de hecho ilcito,
(conducta prohibida por la norma, no constituye la negacin del derecho sino que
representa la condicin de que una vez hecho el acto ilcito va a haber una sancin eficaz
que el derecho ha previsto), sancin (consecuencia jurdica del incumplimiento de un
deber jurdico, posee una consecuencia desfavorable para el infractor) e intervencin del
Estado.
Antonio Bascuan-> sujeto de derecho? coincidencia con la prestacin ( ejecucin
forzada de lo que no hizo voluntariamente).
Ineficacia del acto -> invalidacin del las consecuencias jurdicas.
Pena-> privacin forzada de ciertos bienes del infractor (vida, libertad etc.).
Sanciones combinadas -> 2 o ms sanciones se asocian con algunos actos ilcitos.
Sanciones premiales-> no son sanciones propias sino que son consecuencias
jurdicas favorables para un sujeto.
Intervencin del Estado-> los rganos pblicos especializados son los nicos
autorizados para declarar la procedencia de la sancin y para ordenar su posterior
ejecucin)
-El derecho se atribuye al monopolio del la fuerza.
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- 3 sentidos de la palabra derecho, normas jurdicas y proposiciones jurdicas = derecho y
ciencia del derecho.
Normas jurdicas-> son prescripciones (propsito de influir en el comportamiento)
que contemplan sanciones a travs del uso de la fuerza socialmente organizada.
Objetivamente es un conjunto de normas (jurdicas en *) * autoridades normativas; en
sentido subjetivo derecho se entiende en determinadas facultades o poderes que tienen los
sujetos de derecho ( tiene derecho a expresar su opinin ); y derecho es el saber que
tiene un objeto de estudio a las normas jurdicas de un ordenamiento jurdico ( derecho o
ciencia del derecho o dogmtica jurdica) est compuesta por enunciados o
proposiciones acerca de las normas = regalas de derecho (Kelsen)-> informan sobre el
derecho. Hecho por juristas.
El derecho es normativo * es norma o contiene normas y la * del derecho es normativa
porque recae versa sobre normas.
1. Qu es el derecho?
(falta)
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Kelsen propone dos disciplinas distintas que hacen del derecho su objeto de estudio
aunque de diferentes perspectivas:
1. Teora General del Derecho
2. Filosofa del derecho
Tanto la teora general del derecho como la filosofa del derecho tienen cada cual su
razn de ser:
* La filosofa del derecho, busca responder a la pregunta acerca de que normas el
derecho debe adoptar o establecer. Su materia especifica es el problema de la justicia, y
en cuanto a la justicia es un postulado de la moral, la filosofa del derecho constituye una
rama de la filosofa moral.
* La teora general del derecho, tiene por materia el derecho tal cual es en el hecho,
efectivamente, o se, el derecho positivo, tanto nacional como internacional, en cuanto al
objetivo de esta disciplina consiste en analizar la estructura del derecho positivo y en
fijar las nociones fundamentales del conocimiento del derecho.
Kelsen considera que su teora pura del derecho constituye no una filosofa jurdica, sino
una teora general del derecho que, como tal. recae sobre el derecho positivo, esto es,
sobre el derecho producido por actos de voluntad del hombre. Es una doctrina general
sobre el derecho y no una interpretacin de normas jurdicas particulares, nacionales o
internacionales.
Segn Kelsen, su teora pura del derecho es una ciencia general del derecho y no, por el
contrario, una ciencia jurdica particular, en cuanto no tiene finalidad la identificacin,
interpretacin y sistematizacin de las normas jurdicas que se articulan en un
ordenamiento jurdico determinado.
En cuanto teora general del derecho, la doctrina del Kelsen pretende nicamente
distinguir su objeto, esto es, dar respuesta a la pregunta de que sea el derecho y como
sea, pero no en cambio a la pregunta de como el derecho deba ser o deba ser hecho. Es
ciencia jurdica, no politica jurdica
Despus de esto entendemos la diferencia existente entre la teora pura del derecho como
teora general del derecho y la filosofa del derecho:
Filosofa del derecho: trata no del derecho que es, sino del que debe ser, es un orden
moral
La preocupacin de Kelsen, podra ser calificado no como una preocupacin tica, sino
metlica. Kelsen no intenta tomar parte en la discusin acerca de lo que sea o no
moralmente correcto o equivocado en relacin con el derecho, sino que se limita a
discurrir acerca de las distintas maneras en que los filsofos utilizan trminos morales.
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comunes, trata de inquirir si tales notas comunes son suficientemente significativas como
para servir de elementos de un concepto
Kelsen cree que si se comparan los fenmenos de ndole social que en los ms variados
pueblos y en las ms distintas pocas han sido designados con la palabra derecho, resulta
como primera nota comn a todos ellos ordenamiento de la conducta humana, es decir,
ORDENAMIENTO U ORDEN.
(1) Que ha partir de una misma norma (la llamada norma bsica o fundamental) derivan
su validez todas las normas pertenecientes ala orden o al ordenamiento de que se trate.
Una norma aislada solo es norma jurdica en cuanto pertenece a un determinado orden
jurdico, y pertenece a un determinado orden jurdico cuando su validez reposa en la
norma fundante de ese orden. Que el fundamento comn o ltimo de la validez de las
normas de un mismo ordenamiento se encuentra en una norma nica (la norma bsica o
fundamental) la que, al fundamentar la validez de la primera constitucin histrica acaba
por fundamentar asimismo la validez de las dems normas.
Como ordenamiento de la conducta humana, el derecho en cuanto al ordenamiento de la
conducta humana regula el comportamiento de los hombres y pretende dirigir este mismo
comportamiento en determinadas direcciones, ya sea demandando ciertas acciones
positivas o proscribiendo otras que se consideran negativas.
(2) Otro fenmeno comn a todos los fenmenos sociales que se acostumbra designar
derecho es que el derecho regula la conducta de los hombres en cuanto esta se refiere,
inmediata o mediatamente a otro u otros hombres.
"es el comportamiento reciproco de los hombres lo que configura el objeto de la
regulacin jurdica". Se trata de rdenes coactivos.
Es propio del derecho ordenar determinadas conductas, o prohibirlas, bajo la amenaza de
un acto coactivo, lo cual quiere decir que las normas jurdica ordena una determinada
conducta "en cuanto enlazan a la conducta contrapuesta un acto coactivo, dirigido contra
el hombre que asi acta".
Es el carcter coactivo de sus sanciones "el criterio decisivo" que permite diferenciar el
derechos respecto de otros ordenes sociales".
Cabe sealar a este respecto que el derecho es un orden coactivo, no lo es en cuanto
imponga por la fuerza la conducta obligatoria, sino nicamente en cuanto impone por la
fuerza el acto coactivo, esto es, la consecuencia desfavorable que deba seguir una vez que
se ha producido la conducta prohibida.
(3) En relacin con el carcter coactivo del derecho, hay tendencia comn a excluir el uso
de la fuerza en las relaciones entre individuos. El derecho prohbe el uso de la fuerza,
pero, a la vez, reserva este uso para si, atribuyndose incluso el monopolio del empleo de
la fuerza.
Pero si el derecho se atribuye el monopolio del uso de la fuerza, no es para reducirse a
mera fuerza, sino, por el contrario, para conseguir una paz relativa. El derecho emplea la
fuerza para evitar el empleo de la fuerza, y en tal sentido, el derecho promueve
simultneamente la paz.
Para Kelsen el derecho no es otra cosa que una especfica normatividad coactiva
reguladora de la conducta humana.
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Que el derecho sea visto o presentado como una realidad normativa, o sea, como un
conjunto de normas tiene la dificultad de no poder explicar como resulta posible hallar en
esa realidad normativa enunciados que no son normas estrictamente hablando. Kelsen
reconoce la existencia de enunciados no normativos denuncindolos "normas jurdicas no
independientes".
* Normas jurdicas no independientes: Obligan a una determinada conducta, aunque
dejan entregado a otra norma el cometido de estatuir la sancin para el caso de no ser
observada la primera. Permiten una conducta a ciertos sujetos en determinadas
circunstancias, y que, como tales no prescriben un comportamiento, ni tampoco lo
prohben, sino meramente lo franquean como posible o tolerado desde un punto de vista
jurdico. Son las llamadas normas permisivas.
Para Kelsen en todo caso, estas normas solo hacen limitar la validez de una norma
prohibitiva ms general.
Tambin las normas derogativas (las que eliminan o clausuran la validez de otras normas)
pertenecen segn Kelsen a esta categora de normas.
Tambin pertenecen a este grupo aquellas que definen conceptos jurdicos o que
interpretan otras normas, es decir, aquellas normas que "determinan con mayor
especificidad el sentido de otras normas".
Los propios sujetos de derecho pueden convencionalmente producir normas jurdicas no
independientes, en la medida en que establezcan por ese medio derechos y obligaciones
recprocos, aunque sin estatuir las sanciones correspondientes. Lo propio de todas las
distintas clases de normas jurdicas no independientes es que no pueden ser entendidas
por si solas, sino en conjuncin con otras normas jurdicas del respectivo ordenamiento
jurdico.
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en una orden en sentido estricto. En cuanto al contenido de las normas jurdicas, dicho
modelo es tambin suficiente, puesto que algunas de las normas jurdicas otorgan o
conceden facultades, o sea, autorizan a alguien para producir nuevas normas jurdicas.
El aserto central de Hart a este respecto es que el derecho constituye una realidad
normativa compleja, compuesta de reglas primarias y secundarias.
Constituye un dato central para la comprensin del derecho el ver a ste como una unin
de reglas primarias y secundarias, o sea, admitir que el derecho es algo que contiene
reglas o que esta compuesto principalmente por reglas.
Cundo podemos decir que nos encontramos frente a una regla de conducta?
Hart desecha, en primer termino, la explicacin de que una regla existe cuando un grupo
de personas acostumbra generalmente comportarse del modo como la regla en cuestin
establece, una cosa es la simple convergencia de conducta entre los miembros de un
grupo social y otra cosa distinta son las reglas o normas de conducta, como las que
establece, por ejemplo, que los hombres deben estar descubiertos en la iglesia.
La diferencia se encuentra en el componente DEBER que acompaa a las normas de
conducta.
Asi, en el caso de una norma de conducta, se dice que HAY QUE hacer o no hacer tal o
cual cosa.
Por lo mismo, el grupo social tolera las conductas divergentes de los comportamientos
habitualmente observados, en tanto que reacciona con sanciones cuado tales conductas
divergentes se producen respecto de un comportamiento que sea observado en virtud de
un uso normativo.
Usos normativos y usos no normativos, distincin que es presentada por Hart como
crucial para la comprensin del derecho, desde el momento en que este ultimo se
constituye como un cierto tipo o clase de normas de conducta, o sea, como un sector
normativo diferenciado y autnomo.
La afirmacin central del autor, es que el derecho debe ser visto como una unin de
reglas primarias y secundarias. Hart parte de la constatacin de que en el derecho es
posible identificar variedades de normas jurdicas y compuesta de reglas primarias
(llamadas tambin normas de obligacin o de deber) y reglas secundarias (que serian
todas aquellas que no imponen propiamente deberes ni obligaciones a las personas).
Las reglas primarias tienen dos caractersticas:
(1) Se las cree necesarias para la preservacin de la vida social
(2) Se reconoce generalmente que la conducta exigida por estas normas, aunque
pueda beneficiar a otro, puede tambin hallarse en conflicto con lo que la
persona obligada por ellas tiene el deseo o el impulso de hacer.
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Aun asi, las reglas primarias acusan a lo menos tres carencias de importancia que sern
corregidas por lo que Hart llama reglas secundarias.
(a) Falta de certeza, es decir, las normas no tienen una marca comn identificatoria.
Esta falta de certeza se corrige mediante una regla secundaria llamada regla de
reconocimiento.
(b) Carcter esttico, es decir que ciertas lneas de conducta en un principio optativas
pasan luego a ser habituales y finalmente obligatorias. Este carcter se enmienda
mediante la presencia en todo ordenamiento jurdico de las llamadas reglas de
cambio, que son las que facultan a un individuo para introducir normas jurdicas.
(c) La ineficiencia, debido a que falta un rgano social que las haga regir, se corrige
mediante las reglas de adjudicacin que facultan a alguien para determinar si en
una ocasin determinada se ha transgredido o no una regla primaria.
Para alcanzar a constituir el derecho en plenitud, es preciso que las reglas primarias se
complementen con otro tipo de reglas, que son las secundarias.
Hart atribuye decisiva importancia a esta visin del derecho como unin de reglas
primarias y secundarias, estimndola como la medula de un sistema jurdico, como una
herramienta muy poderosa para el analisis de mucho de lo que ha desconcertado tanto a
los juristas como al terico de la politica.
La diferencia mas marcada del derecho con la mora se da en el caso de la moral personal
o autnoma y, asimismo, en el de la moral de los sistemas religiosos. En cambio, las
mayores proximidades se dan entre moral social y derecho.
Por lo que respecta a la interioridad de la moral personal y a la exterioridad del derecho,
tiene razn Henkel cuando advierte que ni la moral autnoma tiene que ver
exclusivamente con el querer y la motivacin, ni el derecho tiene que ver exclusivamente
con el comportamiento externo.
Tratndose ahora del derecho, su exterioridad constituye solo una nota o propiedad
preferente, con lo cual quiere decirse que se trata de un orden que no excluye del todo el
examen de la interioridad de los sujetos. Por tanto, si es efectivo que el derecho es un
orden antes del comportamiento que da la motivacin, tambin lo es que en determinadas
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situaciones al derecho le interesa penetrar en la interioridad de los sujetos para determinar
que vinculo puso o no existir entre dicha interioridad y la conducta efectivamente emitida
por el sujeto en una situacin dada.
La comparacin entre moral personal y derecho arroja tanto diferencias como canales de
unin entre uno y otro orden normativo. Sin embargo, tales canales de unin no deben
hacernos olvidar que tambin pueden darse contrastes e incluso situaciones de conflicto
entre ambos. Tales contrastes y conflictos van a producirse cuando el derecho, por un
lado, y la conciencia del sujeto, por la otra, demanden de ste, comportamientos que sean
opuestos o incompatibles.
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mismo, tanto el derecho como la moral social determinan lo que se debe hacer u
omitir por cada sujeto en cuanto miembro de una determinada comunidad y como
parte de sus relaciones con los dems miembros de esta.
(2) Derecho y moral social comparten la caracterstica de ser exteriores.
(3) Ambos rdenes normativos son predominantemente heternimos, tanto en el
origen como en el imperio de las normas respectivas.
(4) Derecho y moral social son tambin bilaterales
(5) Si el derecho es coercible y la moral social incoercible, no puede omitirse que la
segunda opera sobre la base de una fuerte presin social del grupo sobre los
individuos, aunque, precisamente por su carcter incoercible, la moral social no
dispone de un aparato coercitivo socialmente organizado para garantizar el
cumplimiento de sus normas ni para ejecutar las correspondientes sanciones en
caso de incumplimiento.
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Al distinguir el derecho de la moral, Kelsen no esta en modo alguno sugiriendo que en
caso de conflicto entre deberes jurdicos y morales deba darse preferencia a los primeros.
Otra relacin entre derecho y moral consiste en que el derecho puede en ciertos casos
autorizar la aplicacin de normas morales, como acontecera por ejemplo, con aquellas
normas jurdicas que castigan ofensas a la moral o a las buenas costumbres.
Derecho y Justicia:
Para este autor los criterios o ideales de justicia se fundan en normas de moral positiva, o
sea, en normas morales que han sido puestas por alguien.
Sin embargo, Kelsen concluye que la justicia es un ideal irracional, lo cual quiere decir
que ninguno de los diversos y contrapuestos ideales o criterios que acerca de lo justo han
sido ideados y propuestos histricamente puede demostrarse como racionalmente
verdadero y, por tanto, como superior a los dems.
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Moral, social y derecho:
Kelsen introduce dos ideas:
(1) la de que la moral es un fenmeno colectivo, un producto social, lo cual se
expresara en el hecho de que la moral difiere en cada caso de a cuerdo al tipo de
sociedad en cuyo seno ella surge e impera
(2) la idea de que en consonancia con lo anterior, la sancin que sigue a la infraccin
de los deberes morales consiste en la desaprobacin moral de nuestros semejantes.
Kelsen es de opinin que dicha distincin no puede ser fundada en la conducta a que
obligan las normas de uno y otro orden normativo, puesto que es frecuente que un mismo
comportamiento se encuentre a la vez exigido o prohibido tanto por la moral como por el
derecho.
Tampoco considera posible fundar esta distincin en el carcter externo que poseera el
derecho, por oposicin a la llamada interioridad de la mora.
No es, pues, que la moral social sea un orden normativo que no estatuya sanciones, sino
que estas se reducen a la desaprobacin por parte del gripo, sin que en modo alguno entre
en juego el empleo de la fuerza socialmente organizada.
Derecho y justicia:
El primero de esos problemas se refiere a la distincin, dentro de la esfera general de la
moral, de la idea especifica de justicia, para trazar entonces la relacin ms bien de esta
que de aquella con el derecho.
Segn cree Hart, la justicia es un segmento de la moral, con lo cual quiere decir que la
idea de justicia tiene un carcter especial respecto de la idea de la moral: esta ltima
palabra en suma, tendra una mayor cobertura que el trmino justicia.
Una caracterstica distintiva de la justicia surge con las expresiones de equitativo o no
equitativo. Hart concluye que el principio general latente en estas diversas aplicaciones
de la idea de justicia es que los individuos tienen derecho, entre si, a una cierta posicin
relativa de igualdad o desigualdad. Por ello es que la justicia es concebida como un
equilibrio o proporcin.
Ahora, en cuanto a las propiedades de las normas pertenecientes a la moral social, Hart
seala:
(1) Importancia:
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Este tipo de normas deben comprenderse asi: seria absurdo pensar que
una norma continuara formando parte de la moral de una sociedad, aun
cuando nadie la considerara ya importante y digna de ser observada.
(2) Inmunidad al cambio deliberado:
En una norma jurdica, es propio que puedan introducirse nuevas normas
con relativa facilidad, o bien modificarse o derogarse las ya existentes. En
cambo, las reglas o principio morales no pueden ser implantados,
modificados o eliminados.
(3) Carcter voluntario de las transgresiones:
Apunta al perfil preferentemente interno de la mora, por oposicin tambin
al carcter predominante externo del derecho.
(4) Forma que adopta la presin social:
A diferencia nuevamente del derecho, en la moral la forma tpica de
presin consiste en apelar al respeto hacia las reglas, en cuanto cosas
importantes en si mismas.
Como se aprecia, los cuatro criterios de que se vale Hart para caracterizar las normas
morales, a la vez que para distinguirlas de las normas jurdicas, son puramente formales,
esto es, ninguno de ellos hace referencia directa a ningn contenido necesario que las
reglas o pautas deban tener para ser morales, ni a ningn propsito que deban servir en la
vida social.
Un concepto amplio de derecho considerara como tal a todas las normas jurdicas que se
ajusten a los criterios formales de validacin de las mismas, aun cuando estas normas
puedan atentar contra la moral de la sociedad.
Un concepto de derecho mas restringido considerara como tal nicamente a las normas
que, adems de satisfacer los criterios formales de su validacin sealados por otras
normas del sistema, resisten, en cuanto a su contenido, un analisis o inspeccin desde la
perspectiva de la moral, de donde resulta que quedaran excluidas del derecho aquellas
normas que sean moralmente ofensivas.
Hart se inclina por el concepto mas amplio, y no ciertamente porque propicie una suerte
de capitulacin de los juristas ante las normas jurdicas moralmente ofensitas, sino todo
lo contrario.
Nada se ganara para el estudio cientfico del derecho con la adopcin del punto de vista
que hemos llamado restringido puesto que, al adoptarlo, tendramos que excluir del
mbito del conocimiento jurdico a todas las normas moralmente ofensivas, aun cuando
pudiera exhibir todas las caractersticas del derecho.
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1- Denominacin, concepto y fundamento de los derechos humanos
(El problema del nombre. El problema del concepto. El problema del fundamento).
Este problema est ligado con el concepto de derechos humanos, y este a su vez,
con el de su fundamentacin.
Con la denominacin derechos del hombre, se quiere enfatizar el carcter
universal de estos derechos, o sea, la circunstancia de que adscriban a todos los
hombres sin excepcin. Segn una filsofa espaola, es mejor la denominacin
derechos humanos, por 3 razones: muestra el fundamento de estos derechos (el
hecho de ser hombre), y su extensin (todo hombre, en cuanto tal, tiene estos
derechos). Tambin evita que los defensores fervorosos de los animales y plantas
propongan redactar una declaracin de seres vivos.
Tambin se les llama derechos fundamentales, con lo que se quiere destacar su
carcter perentorio, inviolable e irrenuciable de los mismos; y tambin, que slo
algunos de los derechos de las personas - los que tienen la propiedad de ser
fundamentales pertenecen a este tipo de derechos.
La denominacin derechos naturales o derechos morales, pone de manifiesto
otra de las propiedades que suele atribuirse a los derechos del hombre: la de ser
previos a la formacin del Estado y a los ordenamientos jurdicos positivos
dotados de realidad histrica que los consagran y garantizan.
A veces se alude a los derechos humanos como derechos constitucionales o
garantas constitucionales, con lo que se pone de manifiesto que son derechos
que tienen consagracin en los ordenamientos jurdicos nacionales a nivel de la
Constitucin Pero hay otros cuerpos legales que consagran y desarrollan
determinados derechos humanos, por lo que esta denominacin resulta restrictiva.
Con el trmino libertades pblicas, se destaca que algunos de esos derechos se
basan en la libertad. Pero tambin es una denominacin restrictiva, ya que hay
derechos humanos que se basan en otros valores, como la igualdad y la
solidaridad.
Hay quienes sugieren reservar la expresin derechos fundamentales para
designar a los derechos que en tal carcter se encuentran reconocidos y
positivados a nivel interno de cada Estado, dejando la denominacin derechos
humanos para aquellos derechos que han sido positivados en declaraciones y
acuerdos de carcter internacional o que provienen de determinadas exigencias
bsicas relacionadas con la dignidad, libertad e igualdad de las personas y que aun
no han alcanzado un estatuto jurdico positivo. Segn esto, la denominacin
derechos humanos sera ms amplia.
De acuerdo a lo anterior, si los derechos humanos se confundieran con los
derechos fundamentales, bastara con no consagrar ciertos derechos humanos en
el derecho interno de un Estado para que los atropellos a tales derechos no
pudieran ser considerados en ese Estado como atropellos a los derechos humanos.
Pero si no se confunden, constituiran violaciones a los derechos humanos
aquellas que se perpetraran por las autoridades de un Estado, aun en caso de que
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el ordenamiento jurdico interno de ste no reconociera o limitara fuertemente uno
o ms derechos humanos.
Algunos dicen que el hecho de estar reconocidos y protegidos por el derecho
internacional resultara indispensable para la existencia de los derechos del
hombre. Otros, sabiendo que su reconocimiento y proteccin no siempre se da al
nivel del derecho interno o nacional de todos los Estados, dice que existiran al
margen de ese hecho si es que se encuentran reconocidos a nivel del derecho
internacional, y que incluso podra invocrselos cuando no estuvieran positivados
ni siquiera en el propio derecho internacional.
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vez independiente de las normas jurdicas positivas que los puedan o no
consagrar en un lugar y tiempo determinados. Los derechos humanos pertenecen
al derecho natural, y no son una creacin del derecho positivo.
Fundamentacin tica: Considera a los derechos humanos como derechos
morales, es decir, como expresiones de ciertas exigencias morales bsicas y
comunes a toda la humanidad. Son derechos vinculados a exigencias de carcter
especficamente moral que se consideran inexcusables de una vida digna y para
cuyo goce la pertenencia a la especie humana es condicin necesaria y tambin
suficiente. De acuerdo a esto, los derechos humanos seran previos al Estado y al
ordenamiento jurdico que ste produce, aunque no se tratara por ello de
derechos naturales, sino, de una especie de carta de triunfo que los hombres
tienen frente al Estado. Si bien el poder poltico y el derecho deben reconocer,
proteger y garantizar estos derechos, existen sin necesidad de que el Estado y el
ordenamiento jurdico los reconozca y ampare efectivamente. Segn Francisco
Laporta, tenemos que mantener que los derechos humanos son derechos morales,
ya que as los sistemas jurdicos que no los reconozcan, traicionan exigencias
morales de gran importancia y violan derechos.
Fundamentacin historicista: Los ve como derechos histricos, esto es, como
unos derechos que en nombre de su dignidad y de valores como la libertad y la
igualdad los hombres han conseguido que sean reconocidos y protegidos
gradualmente por los ordenamientos jurdicos en el curso de los 2 ltimos siglos.
Segn esto, las primeras declaraciones efectivas en favor de los derechos
humanos se producen en un determinado momento histrico, a partir del cual los
derechos de expanden, generalizan, positivizan, etc., lo que los muestra como una
realidad dinmica y evolutiva muy distinta a un conjunto de prerrogativas
inherentes a la naturaleza humana, y de las cuales pueda realmente decirse que
los hombres han sido titulares en todo tiempo y lugar. Esto es ms bien una
explicacin que una fundamentacin de esta clase de derechos. Slo explica la
aparicin y posterior desarrollo de estos derechos en la cultura poltica y jurdica
del mundo occidental, aunque no da propiamente razones en favor de por qu
estos derechos deben estar siempre declarados y suficientemente protegidos.
Fundamentacin racional: Los considera como derechos pragmticos, esto es,
como derechos que poseera todo ser dotado de competencia comunicativa para
participar en todos aquellos discursos prcticos que conduzcan a la adopcin de
decisiones que puedan afectar a los sujetos. En cuanto a su fundamentacin,
procura conjugar 2 polos, el de la trascendentalidad y el de la historia.
Fundamentar es una accin que puede significar 2 cosas distintas: dar razn de
algo u ofrecer para algo una base de sustentacin cierta y absoluta. Por esto, la
fundamentacin historicista no es una fundamentacin, sino una explicacin de
cmo surge y se desarrolla esta clase de derechos. En cambio, la fundamentacin
tica y racional seran autnticas fundamentaciones en cuanto procuran dar
razones fuertes acerca de esta clase de derechos. La fundamentacin iusnaturalista
tambin sera un modo de fundamentar los derechos humanos, pero no en el
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sentido de dar razn de estos, sino en el sentido de ofrecer una base de
sustentacin absoluta, cierta e irresistible para esta clase de derechos.
Las distintas maneras de fundamentar los derechos humanos, a pesar de las
diferencias que reconocen entre s y las adhesiones que cada una de ellas suscita
en los diversos autores, podran ser todas valoradas si se las observa como
distintos modos de argumentar a favor de esta clase de derechos.
Otra dificultad para ofrecer un fundamento nico y comn para los derechos
humanos, se produce por el hecho de que el proceso de expansin experimentado
por esta clase de derechos ha introducido nuevas y distintas generaciones de
derechos.
Establecidas las dificultades que existen para ofrecer una fundamentacin
compartida de los derechos humanos, lo ms importante no es basarlos, sino
protegerlos.
Con la revolucin liberal en el siglo XVII, en Gran Bretaa, por primera vez se
incorporan al derecho positivo. Y en el siglo XVIII en las colonias inglesas de
Norteamrica y en la Francia de 1789. Se da un trnsito a la modernidad y
cambios en diferentes tipos de estructuras.
En la poca moderna, los derechos humanos aparecen inicialmente como una
manera tanto de limitar el poder del Estado como de expandir en protagonismo
social y la actividad econmica de la burguesa, confirindole a tales derechos el
carcter de naturales, con lo cual se reforzaban las propiedades de absolutos,
perentorios e irrenunciables que desde entonces se postulan para esta clase de
derechos.
Los mbitos en que surgen los derechos humanos son 3: el debate sobre la
tolerancia (como consecuencia de la ruptura de la unidad religiosa en Europa), el
debate sobre los lmites del poder (consecuencia de la secularizacin) y el debate
sobre la humanizacin del derecho en el campo procesal penal.
5 procesos de carcter histrico por los que han pasado los derechos humanos:
positivacin, generalizacin, expansin, internacionalizacin y especificacin.
Algunos documentos importantes: Declaracin de Independencia de los Estados
Unidos, Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano (1789),
Declaracin Universal de Derechos Humanos (1948).
21
Positivacin: Derechos humanos se incorporan progresivamente al derecho
positivo interno de los Estados, especialmente a travs de las Constituciones de
stos. Esto ha venido a suministrar a los derechos humanos una base jurdica de
sustentacin objetiva que, junto con hacerlos ms ciertos, ha favorecido tambin
su mayor efectividad. A su vez, esto no resuelve la cuestin de qu son estos
derechos, pero si cules son
Generalizacin: Proceso en virtud del cual estos derechos han llegado a
pertenecer a todos los hombres, por el solo hecho de ser tales, esto es, sin
distincin de raza, color, sexo, ideas polticas, etc. Los derechos humanos son
universales.
Expansin: Consiste en el gradual y progresivo incremento del catlogo de los
derechos humanos, lo cual ha ocurrido por medio de la incorporacin a ese
catlogo de nuevos derechos, o de nuevas generaciones de derechos del hombre,
que pasan a ser reconocidos y protegidos en el carcter de tales. En un principio,
los derechos humanos aparecen principalmente como limitaciones al poder de la
autoridad pblica, luego se configura como participacin de los ciudadanos en el
poder poltico, y finalmente, surge una tercera categora de derechos que
representan la adopcin de unos fines orientadores de la accin del Estado:
econmicos, sociales y culturales, o derechos de promocin. El problema de estos
ltimos derechos, es que dependen de los recursos financieros de que disponga
efectivamente el Estado. Asimismo, estos derechos, basados en el valor de la
igualdad, entran en conflicto con los derechos basados en la libertad. Tambin
existe una cuarta generacin de derechos, basados en el valor de la solidaridad a
nivel planetario, y que tienen que ver, por ejemplo, con las expectativas de paz
para el mundo, un desarrollo econmico sustentable, etc.
Internacionalizacin: Proceso en virtud del cual estos derechos, en cuanto a su
reconocimiento y proteccin efectivas, superan el mbito de los derechos internos
o nacionales, y pasan a incorporarse, primero a travs de declaraciones, y luego a
travs de pactos y tratados, a lo que podramos llamar el derecho positivo
internacional de los derechos humanos.
Especificacin: Sobre la base de una mejor y ms particularizada identificacin de
los sujetos titulares de los derechos, atribuye determinadas prerrogativas a quienes
puedan encontrarse en la sociedad en una situacin de desventaja respecto de sus
semejantes. Ej. Derechos de la mujer, derechos del nio, derechos de los
minusvlidos, etc. Esto ha significado un cierto quiebre del principio de
universalidad y un giro en el proceso histrico de generalizacin de los derechos
que ha tenido lugar a partir de ese mismo principio.
Fin del captulo II: El concepto de derecho, las relaciones entre derecho y moral y los
derechos fundamentales de la persona humana.
22
Primera parte: Fuentes materiales y fuentes formales del derecho
1. Introduccin
Diversas acepciones de la expresin fuentes del derecho:
(1) Fundamento ltimo del derecho en general (no de norma especfica). Ej.: Dios, el
orden natural, la naturaleza racional del hombre.
(2) Cualquier forma de organizacin humana que requiera del derecho para existir y
desarrollarse. Ej.: la sociedad o el Estado son fuentes del derecho.
(3) rgano, autoridad o persona que crea o produce derecho de acuerdo a lo que
disponen las normas de competencia de un ordenamiento jurdico determinado.
Ej.: el legislador es fuente del derecho.
(4) Fundamento de validez de una norma jurdica. Ej.: si la Constitucin es
fundamento de la ley, la Constitucin es luego una fuente del derecho.1
(3) y (4) dan lugar a las fuentes formales del derecho.
(5) Factores de diversa ndole polticos, econmicos, sociales, cientficos, tcnicos,
etc. que, presentes en una determinada sociedad en un momento dado, influyen
de manera importante en la produccin de una o ms normas del ordenamiento
jurdico que rige en una sociedad y en el contenido de que tales normas se
encuentran provistas.
Comnmente, estas son las fuentes materiales del derecho.
Al decir produccin, se alude tambin a la modificacin y derogacin de
normas jurdicas.
(6) (En el sentido de fuentes del conocimiento jurdico) Todas aquellas
manifestaciones externas reveladoras de normas jurdicas o de hechos con
significacin o importancia jurdica, tanto actuales como pretritos, que permiten
conocer el estado del derecho en un momento histrico determinado.
R. A. Guibourg: Origen de las normas jurdicas se explica por (a) las conductas y
procedimientos que desembocan en su creacin (f. formales), y (b) los motivos o razones
que, por medio de (a), determinan los contenidos que son objeto de norma (f. materiales).
Kelsen, a pesar de concebir en su visin formalista las fuentes del derecho como (3) y (4),
admite que la expresin tambin se utiliza para (5), en tanto representaciones que
influyan de hecho en la produccin y aplicacin del derecho
1
Toda norma jurdica encuentra el fundamento de su validez en otra norma jurdica del mismo ordenamiento que se
trate, aunque de jerarqua o rango superior, concretamente en aquella norma superior que regula su creacin, esto es, en
aquella norma superior que establece quin, como y dentro de qu lmites est autorizado para producir la norma
inferior correspondiente.
2
Ej.: La creacin de la ley que introduce el seguro de desempleo en un pas puede estar influida por la alta cesanta del
periodo y convicciones normativas sobre la necesidad de proteccin del trabajador.
23
Por lo tanto, y respecto a las normas jurdicas, conviene distinguir entre:
- Su procedencia: determinados actos formales de produccin de normas.
- Su origen: hechos y factores de muy diversa ndole que han influido e incluso
determinado estos actos y su contenido.
Y adems, entre:
- Su produccin: Establecimiento de la norma por un rgano, persona o autoridad.
- Su creacin: Si bien en sentido estricto el establecimiento de la norma es primero
un acto de produccin y no uno de creacin a partir de la nada, la palabra creacin
no se usa en este sentido (R. Vernengo), sino tal como produccin,
indistintamente.
3
Ya que las normas no son pura creacin de los autorizados, pues deben su origen a diversos factores anteriores.
4
Pues las normas tambin se originan en hechos y factores objetivos e identificables, que siguen a motivaciones de la
vida en sociedad (teora de las f. formales).
5
Ej.: El origen del derecho est en el espritu del pueblo.
6
Ver nota anterior.
7
Ej. : Solemnidad en el concepto de propiedad en el Cdigo Civil chileno se explica porque la propiedad
econmicamente ms importante en ese tiempo era la tierra.
8
Ej.: las luchas polticas entre plebeyos y patricios que est detrs de la creacin de la Ley de las Doce Tablas (Roma),
la Constitucin espaola de 1976 (surgida del Pacto de la Moncloa).
24
miedo al descontento, o la bsqueda de una base ms amplia y duradera de un
poder arbitrario.9
La doctrina (o ciencia del derecho) suele ser incluida como f. formal, pero en realidad
no lo es, pues no es un mtodo para producir normas jurdicas, sino el resultado de una
actividad destinada a conocer y difundir las normas de un ordenamiento jurdico y
realizada por los juristas, quienes no estn autorizados por ningn ordenamiento jurdico
para producir derecho.
9
Ej.: cdigo del autcrata Hamurabi (Babilonia); cdigo civil napolenico de 1804.
10
Puede ser un rgano (el Congreso), una autoridad (Pdte., en el caso de los decretos supremos), sujetos de derecho
(como en el caso de los actos jurdicos y los contratos).
25
- De acuerdo con el tipo de normas que producen:
o Generales: Producen normas abstractas y generales (Ej.: la ley, la
costumbre).
o Particulares: Producen normas concretas y singulares (Ej.: jurisprudencia
de los tribunales).
- Segn la expresin de las normas creadas por estas fuentes:
o Formalizadas: Exteriorizacin de las normas en un texto (Ej.: la ley, la
jurisprudencia de los tribunales, los contratos escritos)
o No formalizadas: Fuentes cuyas normas por ellas creadas no se
manifiestan en un texto (Ej.: la costumbre, los principios generales del
derecho, la equidad).
- A partir de la fuerza obligatoria que poseen:
o Inmediatas: las que producen directamente normas jurdicas obligatorias
(Ej.: la ley).
o Mediatas: aquellas cuya fuerza obligatoria viene otorgada por otra fuente
formal (Ej.: la costumbre, segn la ley).
- Segn la vinculacin que los rganos jurisdiccionales tienen con ellas:
o Principales: las que los jueces tienen siempre el deber de aplicar (Ej.: la
ley)
o Subsidiarias: aquellas a que los jueces estn autorizados a recurrir en
defecto de las fuentes principales o slo con el fin de interpretar stas (Ej.:
espritu general de la legislacin y equidad natural en el Cdigo Civil
chileno, art. 24)
1. La legislacin
11
El sentido amplio aludido en la identificacin de f. formales, aqu es refinado por el autor y adquiere dos
distinciones: amplio y amplsimo.
26
- Ley en sentido estricto: Se reserva para las leyes ordinarias y comunes, cuya
aprobacin requiere slo mayora simple en cada Cmara (inciso final del art. 63 de la
Constitucin).
1.2 La Constitucin
En tanto ley fundamental de todo ordenamiento jurdico estatal:
(a) Ocupa el nivel (o grada normativa) superior del ordenamiento jurdico regula
la produccin de las normas que le siguen en jerarqua.
(b) Prevalece sobre las restantes normas del ordenamiento jurdico, el cual establece
controles preventivos y represivos de no-contradiccin de las normas a la
Constitucin (ver Supremaca constitucional y controles...).
(c) Regula materias indispensables para la organizacin del Estado y los derechos de
las personas.
Distinciones en la Constitucin:
- Sentido material: (Kelsen) El conjunto de normas constitucionales que regulan la
produccin de las restantes normas jurdicas generales de la legislacin (en cuanto
a los rganos y procedimientos para ello).
- Sentido formal: El conjunto restante de normas constitucionales, que se refieren a
otras materias polticamente relevantes.
- Parte orgnica: normas y captulos de la Constitucin que regulan los poderes del
Estado y otros rganos pblicos relevantes.
- Parte dogmtica: aquella en que se establecen los principios constitucionales, los
valores superiores que se asumen y los derechos fundamentales de las personas.
27
- Aprobacin: manifestacin de la conformidad con el proyecto por parte de cada
Cmara.
- Ratificacin: sesenta das despus de la aprobacin, ambas Cmaras reunidas en
Congreso Pleno toman conocimiento del proyecto y lo votan sin necesidad de un
nuevo debate.
- Sancin: aprobacin del proyecto por el Presidente de la Repblica, una vez
aprobado y ratificado por el Congreso.13
- Promulgacin: el Presidente fija el texto definitivo de la reforma y ordena
publicarlo en el Diario Oficial.
- Publicacin: se incluye el texto de la reforma en el Diario Oficial.
Supremaca constitucional y controles ejercidos para cautelarla [Ver (b), al comienzo del
1.2].
- Control preventivo: Opera antes de la entrada en vigencia de una norma
inconstitucional, tratando de impedir su incorporacin al ordenamiento jurdico.
En Chile se ejerce desde el Tribunal Constitucional y la Contralora General de la
Repblica, controlando constitucionalidad y legalidad respectivamente.
- Control represivo: Opera despus de la incorporacin al ordenamiento jurdico de
una norma inconstitucional, buscando corregir su existencia. Se ejerce por medio
de recursos como los de: Inaplicabilidad por constitucionalidad, Proteccin y
Amparo.
1.3 Ley
Definicin: Fuente formal del derecho, por medio de la cual el legislativo, en asociacin
con el ejecutivo, produce normas jurdicas abstractas generales y de validez comnmente
indefinida, siguiendo para ello el procedimiento de formacin y los lmites de contenido
establecidos en la Constitucin, en tanto grada normativa fundante de la ley.
13
Cuando ms adelante se habla de las clases de leyes, el autor hace referencia a la posibilidad de que ambas Cmaras
insistieran ante el Presidente en un proyecto de reforma constitucional aprobado por ellas y vetado por el Presidente;
este puede promulgar el texto, o bien convocar a un plebiscito acerca de los desacuerdos (art. 117 Constitucin).
28
- Promulgacin: Expresada en un decreto dictado por el Presidente hasta 10 das
despus de la sancin, a fin de certificar la existencia de la ley, dotarla de fuerza
obligatoria y ordenar su cumplimiento como tal. El decreto debe ir al trmite de
toma de razn en la Contralora.
- Publicacin: Comunicacin del contenido de la ley mediante su publicacin en el
Diario Oficial hasta 5 das hbiles luego de la tramitacin en la Contralora del
decreto promulgatorio. Para los efectos legales, la fecha de una ley es la de su
publicacin.
Efectos de la ley
14
Pero el art. 60 incluye adems como materia de ley toda otra norma de carcter general y obligatoria que estatuya
las bases esenciales de un ordenamiento jurdico, con lo cual pareciera desmentirse el carcter taxativo de la
enumeracin de las materias de ley.
29
la condicin a cuyo cumplimiento se sujeta la entrada en vigencia de una ley,
debe quedar declarado en ella.
- Retroactividad: Efecto de la ley que por motivos plausibles hace que sus
disposiciones rijan o afecten actos o situaciones ocurridas antes de la fecha de
publicacin. En materia penal, la retroactividad est limitada por el principio de
legalidad.
Distinciones de la derogacin:
- Derogacin Desuso: Prdida de la eficacia de una ley.15 A diferencia de la derogacin,
no proviene de un acto formal de una autoridad normativa.
- Derogacin Anulabilidad: Posibilidad de objetar la validez de una ley por no
satisfacer los requerimientos formales o materiales fijadas para su produccin.
- Derogacin Abolicin: Extincin deliberada de la validez de la totalidad de una
institucin jurdica (pena de muerte, esclavitud, nobleza), y no slo de una o ms normas
particulares (derogacin).
Distinciones en la derogacin:
- Derogacin expresa: La ley dice expresamente que deroga la antigua.
- Derogacin tcita: La nueva ley contiene disposiciones que no pueden conciliarse con
las de la ley anterior.
Adems, se distingue la derogacin orgnica: Ocurre cuando una nueva ley regula
ntegramente lo que haca una o ms leyes anteriores; estas ltimas se entienden
derogadas aunque no sean incompatibles con la nueva ley.
30
- Por otra parte, Alchourrn y Bubygin distinguen dos formas de cambio de un
ordenamiento jurdico, la adicin y la sustraccin de normas.
Excepcin general a la vigencia indefinida de las leyes son las leyes temporales, que en
su mismo texto la limitan mediante un plazo o una condicin a cumplir.
17
Atribuciones exclusivas: conducir las relaciones polticas y negociaciones con otros organismos y pases; concluir,
firmar y ratificar los tratados que estime convenientes para los intereses del pas.
31
Se les denomina legislacin irregular o de emergencia, pues si bien regulan materias
propias de una ley, emanan slo del ejecutivo. Existen dos clases:
- Decretos con fuerza de ley (DFL): Actos legislativos del Presidente que regulan
materias propias de una ley, dictados en virtud de una ley delegatoria
(autorizacin previa conferida por el Congreso).
- Decretos leyes (DL): Actos legislativos del Presidente que regulan materias
propias de ley, aunque sin que medie para ello una autorizacin de parte del
legislativo. Se originan en los gobiernos de facto.
Para la formacin de los decretos, estos deben ser enviados a Contralora para el control
de legalidad. Por otra parte, slo se difunden mediante publicacin en el Diario Oficial
los que tienen normas jurdicas; el resto es simplemente comunicado a los interesados.
32
Otras instituciones con potestades normativas propias son las Instituciones fiscalizadoras
(como las Superintendencias) y determinados rganos autnomos del Estado no
subordinados al Presidente, pero creados por la Constitucin (Banco Central) o la ley
(Municipalidades, por ej.).
2. La costumbre Jurdica
La costumbre jurdica es una fuente del derecho en la que las normas jurdicas,
provienen de la repeticin uniforme de un determinado comportamiento colectivo, a la
cual se le aade la conviccin de que es un comportamiento obligatorio.
El conjunto de estas normas se llama derecho consuetudinario.
Que la costumbre sea una fuente natural del derecho permite como un hecho s
puede producir por normas jurdicas, llamadas consuetudinarias. Estas normas son
concientemente impuestas y se van constituyendo como un sector normativo especifico
que precede a las normas jurdicas escritas que provienen de actos formales de creacin
jurdica.
-Elementos
Esta consta de un objeto y otro subjetivo.
El primero esta constituido por una repeticin uniforme de una determinada
conducta por parte de los sujetos de una comunidad jurdica. La costumbre para este caso
puede ser: observada, general, antigedad y constante.
Que sea subjetiva se refiere a que en el convencimiento de que la conducta que se
repite es jurdicamente obligatoria. Esta idea se conoce como opino iuris que consiste
en la conviccin acerca de la obligatoriedad jurdica de la conducta.
Las materias sobre la cual recae el hecho consuetudinario son reguladas
comnmente por el derecho.
-Paralelo entre legislacin y costumbre jurdica.
Legislacin u costumbre jurdica (c.j.) coinciden en ser ambas fuentes formales del
derecho, siendo las normas de la primera escrita, y dan forma a derecho legislado; las de
la segunda no estn escritas y constituyen el derecho consuetudinario.
Las diferencia entre una fuente y otra son:
a) La legislacin se forma merced de un procedimiento claramente establecido en la
constitucin y la c.j. se forma de manera espontnea.
b) La legislacin es una fuente formal del derecho heternoma mientras que la c.j. es
autnoma.
33
c) El tiempo de formacin de una ley es cierto y determinable, al contrario este
mismo proceso en las c.j. es lento y larvado.
d) Tratndose de la legislacin, una ley puede ser diferenciada de los actos
legislativo que la han producido y estas ltimas son posteriores a la legislacin,
mientras que en las c.j. tales actos se confunden con aquellos que le da forma y se
producen al mismo tiempo.
e) La legislativa puede tener una vigencia que se ha de acabar con el momento de
su derogacin, mientras que la duracin de los c.j. es incierta.
f) La legislacin tiene un modo de expresin (escritura) y de transmisin
(publicacin) concretos, mientras que las c.j. sus modos son inciertos.
g) Las normas de derecho legislativo se presumen conocidas y no es necesario decir
a cual se esta invocando; en cambio, las normas del derecho consuetudinario
requieren ser probadas.
-Clasificaciones de c.j.
Pueden ser:
Local: la que rige una parte determinada y circunscrita del territorio de un Estado.
General: la que rige en todo el territorio de un Estado.
Internacional: La que rigen en el mbito de las relacione internacionales.
Costumbre fuera de la ley: que surge al margen de la ley y es utilizada para llenar
vacos o lagunas de esta.
Costumbre Cintra la ley: es aquella que esta constituida por normas
consuetudinarias que se oponen a las del derecho legislado.
En Chile la costumbre no constituye derecho sino que en los casos en que la ley se
remite a ella
No hay delito ni pena sin ley y no resulta admisible que por medio de las
costumbre pueda producirse un tipo de penal o una pena.
3. La jurisprudencia.
34
a) La jurisprudencia como saber o conocimiento del derecho:
La primera utiliza la palabra para aludir a la actividad que tiene como fin de exponer o
describir un derecho vigente y facilitar su aplicacin. Conocido tambin como ciencia
del derecho.
Esta actividad constituida por proposiciones normativas, es una actividad de tipo
cognoscitiva, ergo, se puede decir que la ciencia del derecho es normativa cuando recae
sobre normas jurdica, mas no en cuanto a que en ella le corresponde producir normas de
un ordenamiento jurdico determinado. Una evolucin que vive esta ciencia es que las
fuentes de autoridad no sern los juristas sino las leyes, el derecho se conformara como
algo previo a la labor del dogmtico.
La jurisprudencia se enfoca a certificar la valides de las normas, interpretarlas, y
producirlas.
Un segundo donde alude a un tipo se saber ms general acerca del derecho, cuya
finalidad no es enunciar proposiciones acerca de de un determinado derecho, sino
formular proposiciones que puedan tener validez por referencia a todo derecho positivo,
en este caso jurisprudencia es lo mismo que filosofa del derecho.
Este concepto proviene generalmente de los ingleses.
35
regulan actos perfectamente delimitados y cuya validez se circunscribe a loas sujetos que
hayan intervenido en el acto.
Los principios jurdico son rotulados como fuentes supletorias del derecho, o sea
como fuentes de las que los jueces pondran echar mano cuando las fuentes
principales de sus decisiones en cualquiera de los tres aspectos antes mencionados.
Entre las fuentes supletorias de derecho incluye la equidad y a los principios.
Los P jurdicos, con el desarrollo que han experimentado se ha permitido que los P
expandieran su esfera de influencia ms all de los jueces y de los juristas y
alcanzaran a los legisladores.
36
-Las doctrinas tradicionales sobre los principios (P) generales del derecho.
Las doctrinas iusnaturalisat sostienen que los P jurdicos son los que en tal
carcter forman parte del derecho natural, es decir de un derecho anterior y superior a
los ordenamientos jurdicos positivos en los que tales P reciben luego aplicacin.
Las doctrina positivista sostiene que los principios generales del derecho viven en
cierto modo insisto en cada ordenamiento jurdico y pueden ser establecidos por
medios inductivos a partir de las propias normas e instituciones del respectivo
ordenamiento jurdico. No son los P generales del derecho, sino los que acompaan
al determinado ordenamiento jurdico a partir de cuyas normas e instituciones fue
posible inducir y fijar tales principios.
La doctrina eclctica, es aquella que tratan de armonizar las dos doctrinas previas
de modo que, asociando una con otra, concluyen que los principios generales son
tantos los del respectivo ordenamiento positivo como los que provienen del derecho
natural.
La ultima doctrina es la histrico-romanista sobre la base de entender que la
perfeccin que alcanzo el derecho romano hizo de este una razn natural, debido a la
lgica y justicia de sus preceptos y posiciones, propugna que los P que los P
generales no pueden ser otros que los que el derecho romano no lego en tal carcter.
Segn esta doctrina los P Generales proviene del derecho romano donde la ley
no distingue, el hombre tampoco distingue y agrega al que esta permitido lo ms
esta tambin permitido lo menos
a) Las que prohben y sancionan conductas precisas. Ha estas el autor las llama
reglas especificas, anlogas a las que sanciona el homicidio
Sin embargo Carrin habla de que hay una tercera regla que trabaja de forma
diferente a estas dos, por lo tanto los anlogos jurdicos que reconocen los dos
primeros tambin son distintos. Esta es la ley de la ventaja
Esta regla en opinin de Carrin posee cuatro caractersticas centrales, a
saber, a) versa sobre la aplicacin de otras reglas del juego, b) se dirige
primordialmente a los rbitros, lo que significa que le impone un deber a ellos y no a
los jugadores; c) sirve para justificar la introduccin de excepciones a as reglas
37
especificas y Standard, y d) presenta cierto grado de neutralidad o de indiferencia de
contenido.
Si se leen el ejemplo (pg. 277) vern que el criterio de los jueces fue similar a los 4
puntos de la ley de la ventaja.
El derecho no esta conformado nicamente por reglas ya que existen estas otras
pautas o criterios llamados principios, que sirven para evaluar jurdicamente el
comportamiento de la persona y para justificar las decisiones. Estos ltimos el autor
los llama patones de conducta y diferencia dos tipos:
Calcificaciones de principios:
38
a) Polticas o principios en sentido estricto,
b) Principios dirigidos a guiar la conducta y principios dirigidos a guiar el
ejercicio de poderes normativos pblicos
c) Principios explcitos, para aludir a aquellos formulado expresamente
en un ordenamiento jurdico y principios implcitos, para aludir a los
que pueden ser fijados
d) P inexpresos pero implcitos, que son los que pueden inducirse de una
o ms normas, y los P totalmente inexpuestos, que son los deducidos
por el sistema jurdico de su conjunto de la naturaleza de las cosas
Por ultimo hay quienes asimilan derechamente los p a las normas y consideran aquellas
solo como las normas fundamentales.
Los p cumplen una funcin explicativa del ordenamiento jurdico, o de una parte
de este, en cuanto se nos presenta como una herramienta descriptiva del ordenamiento o
39
de un sector de la rama de esta que en forma abreviada o econmica proporcionan
informacin jurdica relevante.
Tambin cumplen una funcin normativa, no en cuanto a las de las normas, sino
en la colaboracin a la aplicacin y la produccin de normas por parte de los rganos
jurdicos correspondientes.
Los p son menos que las normas porque no permiten ahorrar tiempo en la hora de
decidir un curso de accin, Pero son ms que las normas en cuanto pueden entrar en
juego, por su misa generalidad, en un mayor numero de situaciones.
Una tercera funcin es la de legitimar y controlar el poder de las distintas
autoridades normativas, puesto que cuando se trata de legitimar y controlar el poder,
tienden cada vez ms a ser formulados de manera explicita en las declaraciones de
derecho que es posible encontrar en las constituciones de los estados democrticos.
5. La Equidad.
Dcese que se resuelve una ley en equidad cuando, al faltar una ley que contemple
y regule algo o bien al existir una ley que lo regule de forma vaga o bien al existir una ley
que lo regule y que de sus aplicaciones puedan surgir consecuencias injustas o
inconvenientes que parecen razonable evitar.
Decidir en equidad un asunto es equivalente a decirlo sobre la base de la idea que
acerca de lo justo consigue formarse el juzgador en relacin con el caso de que se trata.
Para dar la correspondiente solucin de equidad, con su propia capacidad
valorativa, que le permite sopesa las distintas de soluciones que el caso pueda tener.
40
Esta solucin vendr siempre determinada por distintos antecedentes o factores
que combinados entre si y debidamente ponderados, permitan formar un criterio de este.
Decir en equidad es decir conforme a la idea de lo justo, cabe advertir que no se
trata de una idea general acerca de la justicia sino la idea de lo justo frente a un caso
particular.
Para dar cabida a la solucin de equidad el juez cuenta con su propia capacidad
valorativa, que le permitir sopesar las distintas alternativas de solucin que el caso
puede ofrecer.
Esta solucin bebdar siempre determinada por distintos antecedentes o factores
que combinados entre si y debidamente ponderados coadyuvan a formar el criterio del
juez.
La equidad s vincula con la virtud intelectual de la prudencia con la capacidad y
hbito de deliberar lo que conviene a cada fin.
Una idea de lo que se s justo a resolver en el caso se que se trata, el juzgador no
solo cuenta con la prudencia, sino que tambin con otros factores, que son llamados
fuetes de equidad.
Para Aristteles, la fuente de los justo era lo justo natural. Los justo legal, es lo que es
justo segn la ley, de manera que decir que una cosa es justa segn la ley equivale a decir
que lo e sen virtud de que el legislador as lo ha establecido en alguna de las normas
abstractas y generales.
Pero tambin hay cosas que son justas por naturaleza, de manera que al lado de lo
justo legal hay un justo natural.
Por un lado el derecho natural que en todas partes tiene la misma fuerza y no
depende de nuestra aprobacin; el derecho natural encuentra su causa en la naturaleza y
porque la naturaleza es la misma en todas partes, las prescripciones del derecho natural
poseen la misma fuerza en todas partes. Sus unidades son inmutables.
Por otro lado el derecho positivo esta compuesto por normas cuyo contenido es en
principio indiferente y son las autoridades normativas quienes dotarlas de un contenido o
de otro. El derecho positivo encuentra su causa en la voluntad o decisin del hombre,
quien lo instituye dotndolo de los ms diversos contenidos.
Para Aristteles, el derecho positivo deriva del natural ya se a por conclusin,
cuando el contenido de una norma del derecho positivo resulta ser un aplicacin directa
de alguna norma o P del derecho natural, o por determinacin en todo aquello que el
derecho positivo puede normar tanto de un modo como de otro.
Aristteles considera que la fuente de la equidad es lo justo natural, lo cual
significa que el juzgador debe fijar el contenido de su fallo en equidad estableciendo que
es lo que dispone el derecho natural sobre la materia de que se trate
Fuentes de Equidad:
41
b) Para formar esa conviccin cuneta con su propia conciencia valorativa y
cuenta.
c) Lo anterior no significa que la solucin de equidad se construya
arbitrariamente por el jugador, puesto que dicha solucin vendr siempre
determinada en mayor o menor medida.
d) Los P generales del derecho son unos de los tales elementos debidamente
inteligidos por en juzgador.
e) Otro factor esta constituido por los precedentes, esto es, por otras
decisiones de equidad previas que hayan recado sobre casos prximos o
afines a aquel que tiene que ser resuelto en equidad.
f) El razonamiento por analoga, puede ser un valioso auxilio para el juez
cada vez que tenga que recurrir a la equidad.
g) La solucin de equidad estar tambin determinada por as valoraciones
socialmente dominante que respecta a la materia que se traten tenga un
fuerte arraigo en la sociedad.
h) Las propias y personales convicciones valorativas del juez juzgaran
tambin un papel importante al momento que aqul tengan que formarse
una idea acerca de qu sea lo justo resolver frente a un caso determinado.
i) Vale la pena decir que todos esos elementos y factores, actuando en
conjunto y de manera interrelacionada, influirn en la solucin d equidad.
6. El acto jurdico.
42
Ergo un acto jurdico es toda manifestacin voluntaria y licita del hombre
ejecutado con la intenciona precisa d producir algn efecto jurdico.
Existen Actos jurdicos unilaterales, los que necesitan la voluntad de una parte
para formarse y bilaterales, que necesitan una cuerdo entre dos o ms voluntades. A este
acuerdo entre 2 o ms parte se le llama consentimiento.
Los actos jurdicos bilaterales pueden ser convenciones, donde se crean,
modifican o extinguen derechos y obligaciones o contratos, donde solamente se crean
derechos y deberes (el contrato es un tipo de convencin)
El negocio jurdico es un hecho productor de derecho, siendo que el que lo otorga son
sujetos normativos que deben estar vinculados por las mismas normas que ellos han
incurrido. Esto muestra que el derecho tiene mtodos heternomos y autnomos y que el
derecho no esta formado solo de casos generales sino que tambin de casos particulares.
Los sujetos del derecho al contratar hacen aplicacin de determinadas normas
generales de la legislacin, no estn impedidos de que a la vez crean o produzcan normas
particulares.
Al contratara(al hacer un contrato) las partes hace uso de las normas legales que
hacen posible las transacciones jurdicas de donde resulta concluir una transaccin
jurdica las partes usan las normas generales. Pero a la vez, se trata de un acto creador de
derechos, ya que produce deberes jurdicos y derechos subjetivos a las partes que
participan en l.
Los deberes y las facultades jurdicas no provienen propiamente de las normas
generales que se aplican en este negocio, sino que las normas particulares de por medio
de este mismo negocio jurdico han sido creadas.
La normas generales que resultan aplicadas y las particulares que son creadas no
difieren de su carcter normativo, sino en el hecho de que las primeras tiene un carcter
general y abstracto y las segundas lo tienen de individualizado y singularizado
7. Actos corporativos.
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Ambos constituyen mbitos que para la construccin jurdica el ordenamiento jurdico
reserva a sujetos e instituciones que no tiene carcter de rganos del estado; pro tienen
diferencias.
Los actos jurdicos construyen normas sobre la base de la voluntad de quienes
otorgan a ello, en cambio los actos corporativos, producen normas para el conjunto de
asociados, sin que estos tengan que consentir en las normas que se tratan.
Por otra parte los actos jurdicos conducen a la produccin d normas particulares
que en principio circunscriben su validez a los sujetos que concurren al acto; en cambio
los actos corporativos conducen a la produccin de normas generales, aunque limitadas a
la organizacin que las dicta,
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