Comentarios sobre la revisin judicial en casos de competencia y el caso mexicano Qu ha

pasado y qu se espera? ................................................................................................................. 1

Reporte OCDE.................................................................................................................................. 2
Funciones de los tribunales especializados y metas del Derecho Econmico ................................ 2 1

Peculiaridades de la imparticin de justicia en Mxico .............................................................. 3

Importancia de los tribunales en temas de competencia ........................................................... 5
Revisin judicial Sistemas en Casos de Competencia ..................................................................... 5
Modelos estructurales que asumen los sistemas de derecho de la competencia para tomar
decisiones ........................................................................................................................................ 7
Bifurcado ..................................................................................................................................... 8
Integrado ................................................................................................................................... 10
Concurrencia de modelos ......................................................................................................... 12
Sistemas de jurisdiccin general y especializada .......................................................................... 13
Fortalezas y debilidades de cada sistema ..................................................................................... 14
Fortalezas o ventajas ................................................................................................................. 15
Debilidades, desventajas o riesgos ........................................................................................... 18
Diversos factores que inciden tambin en desempeo ............................................................ 19
Peculiaridades del caso mexicano, telecomunicaciones y competencia ...................................... 20
En el caso mexicano parece era ineludible la especializacin. ................................................. 22
Bibliografa .................................................................................................................................... 23

Comentarios sobre la revisin judicial en casos de competencia y el caso mexicano

Qu ha pasado y qu se espera?
Jean Claude Tron

A tres aos de la reforma constitucional en telecomunicaciones y competencia econmica en

Mxico1, se advierten como resultados, adems de la creacin de tribunales especializados, los
siguientes:

a) Cambios nunca antes vistos en aspectos de competencia en telecomunicaciones;

b) Avances sin precedente en la regulacin de telecomunicaciones;
c) El inicio de cambios estructurales en radiodifusin; y

1
Con esta reforma se crean, adems, como rganos constitucionales autnomos, al Instituto Federal de
Telecomunicaciones (IFT) con la funcin tanto de regulador como de agencia de competencia y a la Comisin
Federal de Competencia Econmica (CFCE) con el carcter de agencia de competencia en los dems mercados.
 d) Nuevas acciones y horizontes en polticas de competencia en otros mercados.

Adems, existe un muy interesante proyecto que ya se est implementando, dirigido a cambiar la
regulacin para promover la competencia en el sector Energtico.

Tambin hay nuevos retos en los sectores de: Transportes, Financiero y Compras de gobierno.
Surgen adems varias cuestiones Est ahora la regulacin especialmente orientada para alentar la
competencia? Sigue siendo una regulacin pura y dura? Incluye tambin el funcionamiento 2
eficiente de los mercados? o Cundo menos una rectora orientada a la competitividad y el
desarrollo nacional?

La CFCE2 prepara su primer caso penal en la historia de Mxico, con motivo de recientes reformas a
la LFCE3. Ante ello Qu est pasando con los programas de clemencia o inmunidad?

Cules son los temas que se plantean ante los tribunales especializados: Econmicos complejos?
Jurdicos alambicados? Debido proceso legal siempre es invocado para eludir responsabilidad en
aspectos de fondo? Los contenidos de los diferendos son solo econmicos o tambin incluyen
temas de polticas pblicas y por supuesto de Derecho como una tcnica de control social?

Los operadores jurdicos Ponen un nfasis especial en las consecuencias y pragmatismo? o Solo
se ocupan del Legalismo?

Reporte OCDE
En 2016 la OCDE emiti un muy importante e informado Reporte de sobre los tribunales
especializados en competencia econmica4, documento en el que me apoyo, fundamentalmente y
tomo como referencia y base de los comentarios vertidos en este documento.

Funciones de los tribunales especializados y metas del Derecho Econmico

Cul debe ser el referente de los tribunales u rganos jurisdiccionales al decidir casos econmicos
y regulatorios?

Hay lmites o racionalidades al juzgar cuestiones tcnicas complejas o que impliquen decisiones
polticas?

Jordo y Rose-Ackerman (2014: 2) en su muy documentado artculo explican cules deben ser los
presupuestos para calificar la legitimidad de los Estados y sobre la idoneidad del control judicial que
resulte pertinente, acorde a las decisiones del Ejecutivo en materia de polticas pblicas:

La legitimidad de los estados modernos depende de la capacidad de las

instituciones democrticas para reflejar las preferencias y los valores de los
ciudadanos, as como de la capacidad del Estado para utilizar conocimientos
tcnicos de manera idnea. La legitimidad tiene un carcter triple basada en los

2
Comisin Federal de Competencia Econmica.
3
Ley Federal de Competencia Econmica.
4
OCDE (2016), La resolucin de asuntos de competencia por rganos de jurisdiccin especializada y general:
Balance de experiencias internacionales. http://www.oecd.org/daf/competition/Resolucion-competencia-
organos-de-jurisdiccion-especializada-y-general-2016.pdf
 derechos5, la capacidad de respuesta democrtica, y la competencia o aptitud6.
Se argumenta que los tribunales pueden ayudar a reconciliar estos aspectos de
legitimidad del Ejecutivo. Si los tribunales revisan actos reglamentarios, tienen
que reconocer su papel en defensa de los valores de formulacin de polticas, y si
se revisan actos de adjudicacin, tienen que entender que los procedimientos
similares a los judiciales son insuficientes para captar las cuestiones de poltica
general a menudo en juego. Basados en nuestra revisin de los cuatro casos 3
estudiados, concluimos que, en mayor medida, para promover la democracia y
la competencia, los tribunales: (i) deben revisar la sustancia de las decisiones de
las agencias bajo un criterio de razonabilidad dbil y (ii) deben concentrarse en
el proceso administrativo, especialmente para hacer cumplir un deber
generalizado que aporte razones y asegure amplios derechos de participacin7.

Otra manera de apreciar los aspectos e ideas mencionados, pueden esquematizarse as:

Tcnicas
Eleccin democrtica Razones
Discrecionalidad y escrutinio
Polticas

El D regulatorio exige tomar en cuenta a:

sectores sociales, especialmente
vulnerables pero tambin;
razones de negocios y desarrollo de
empresas o agentes econmicos por
sectores

Derechos:
Aptitud de
Individuales y
Administracin
Deferencia Colectivos
Control judicial

Peculiaridades de la imparticin de justicia en Mxico

Los tribunales en Mxico y LA8 acusan una tendencia a magnificar, priorizar, solo evaluar y decidir
los casos que les son sometidos, declarando violaciones al debido proceso legal formales y hasta
en abstracto, lo que impide haya decisiones que atienden al mrito o sustancia de las decisiones
de agencias y reguladores. Esta manera de decidir, impide tener, a la brevedad, resoluciones
concluyentes sobre problemas que aquejan a los mercados y polticas pblicas, dilatando y hasta
anulando el cumplimiento de la ley, generando espacios de incertidumbre e indefinicin.

Qu metas deben guiar a los tribunales al resolver casos en materia de competencia y regulatoria?

El objetivo es que se construya un equilibrio en la consecucin de diversos objetivos

En este sentido la OCDE (1996: 10 y 11) recomienda:

El poder judicial tiene dos funciones importantes en la aplicacin de la poltica de

competencia: velar por que se respete el debido proceso y aplicar los principios

5
Proteccin y efectividad.
6
Especficamente de la Administracin para aprovechar la expertise tcnica
7
nfasis aadido, traduccin libre.
8
Latinoamrica.
 sustantivos subyacentes de la ley de la competencia de manera correcta y
coherente. As, los tribunales llevan la poltica econmica bajo el imperio de la
ley

Los jueces estn excepcionalmente capacitados para realizar este equilibrio de

principios procesales y sustantivos en la aplicacin de la competencia. Primero,
su independencia de los poderes ejecutivo y legislativo del gobierno permite una
4
interpretacin imparcial y consistente de la ley. En segundo lugar, los jueces
tienen experiencia en este proceso - en discernir el propsito o propsitos
subyacentes de una ley y reconciliar esos objetivos fundamentales con la
necesidad de una aplicacin justa y transparente de la ley. Adems, son expertos
en imponer sanciones y medidos de remedio apropiados para las violaciones de
la ley.

El derecho de la competencia no se limita a hacer cumplir los principios

econmicos. La ley es fundamentalmente subjetiva, en el sentido ms alto del
trmino, en el sentido de que se basa en opciones polticas, que pueden incluir
objetivos y propsitos no econmicos

Estas ideas son retomadas en posteriores trabajos OCDE9 (2016: 13) que indican:

La legislacin de competencia otorga a las autoridades de competencia

facultades directas para implementar esta legislacin. Sin embargo, los rganos
jurisdiccionales tambin desempean un rol central al asegurar el debido
proceso y al aplicar principios sustantivos y econmicos en la revisin de las
decisiones de las autoridades; inclusive, estos rganos pueden aportar un cierto
grado de flexibilidad en la implementacin de la legislacin al establecer
precedentes judiciales. El correcto funcionamiento de estos rganos resulta
crucial para asegurar la debida actuacin de las autoridades de competencia y
para crear un ambiente de certidumbre y predictibilidad en las economas de
mercado.

Estas conclusiones, entendidas como metas que los tribunales deben alcanzar, se representan con
el siguiente esquema:

9
OCDE (2016), La resolucin de asuntos de competencia por rganos de jurisdiccin especializada y general:
Balance de experiencias internacionales. http://www.oecd.org/daf/competition/Resolucion-competencia-organos-de-
jurisdiccion-especializada-y-general-2016.pdf
 Debido proceso legal
(DH y procedimientos)

5
Flexibiliza al Principios
aplicar ley econmicos y
(razonable) jurdicos

Crean
precedentes

Importancia de los tribunales en temas de competencia

Como una conclusin, cargada de muy alta significacin, la OCDE (2016: 30) explica cul es la funcin
estratgica de la judicatura:

El rol de los rganos jurisdiccionales es crucial para crear un ambiente de

certidumbre y predictibilidad en las economas de mercado. El buen
funcionamiento de los rganos jurisdiccionales garantiza la seguridad de los
derechos de propiedad y el cumplimiento de contratos. La seguridad de los
derechos de propiedad refuerza los incentivos para aumentar el ahorro y la
inversin, mediante la proteccin de los rendimientos de estas actividades. Una
aplicacin adecuada de los contratos induce a que los participantes de mercado
establezcan relaciones econmicas, desalentando el comportamiento
oportunista y disminuyendo los costos de transaccin. Esto tiene un impacto
positivo en los mercados y en el crecimiento econmico: promueve la
competencia, fomenta la innovacin, contribuye al desarrollo de los mercados
financieros y de crdito y facilita el crecimiento de las empresas.

Adems, la revisin independiente de las decisiones de las autoridades de

competencia por parte de los rganos jurisdiccionales es necesaria para el
eficiente funcionamiento de los mercados. A travs de esta revisin, los rganos
jurisdiccionales se encuentran en una posicin nica para asegurar a las partes,
las autoridades y el pblico en general que el derecho de la competencia se est
aplicando de manera apropiada apegada al marco legal (OECD, 1996).

Revisin judicial Sistemas en Casos de Competencia

Qu funciones y propsitos despliegan los Sistemas de Derecho de la Competencia, frente a
prcticas anticompetitivas?

De manera conceptual, conviene sealar como presupuesto, que los aludidos Sistemas, prevn
como reaccin contra las prcticas anticompetitivas, esencialmente, las siguientes consecuencias:
 1. Sanciones10 y medidas11 administrativas;
2. Condenas indemnizatorias por daos y perjuicios, mediante demandas planteadas como
acciones civiles12 a efecto de obtener las respectivas sentencias judiciales; y,
3. Sanciones penales, lo que requiere la denuncia de conductas criminales, ejercitando
acciones13 a efecto que se impongan.

En seguida un esquema de las referidas alternativas:

6

Sanciones y medidas
administrativas

Consecuencias
por prcticas

Indemnizaciones por
Sanciones penales
daos y perjuicios

En tal contexto, se distinguen facultades e instancias para:

Investigar (pueden hacerlo las agencias, fiscalas, particulares);

Denunciar (faltas administrativas o delitos);
Demandar (daos y perjuicios civiles, causados a agentes o consumidores);
Decidir y Sancionar, imponiendo las agencias medidas administrativas (preventivas,
correctivas o punitivas);
Juzgar conductas delictivas y decretar sanciones; y,
Revisar Decisiones administrativas o Sentencias judiciales.

10
Incluye multas, correcciones, supresin de conductas, desconcentraciones, inhabilitaciones,
11
Eliminar o disminuir barreras, acceso a insumos, medidas asimtricas, convenios o acuerdos, opiniones,
dictmenes, convenios, acuerdos, decisiones y, en general, cuanto sea pertinente para favorecer el
funcionamiento eficiente de los mercados y favorecer el juego y proceso de competencia y concurrencia.
12
Las reclamaciones de carcter civil, promovidas por particulares o CFCE
13
La CFCE, PGR Procuradura General de la Repblica (en el caso mexicano tiene la funcin de fiscal a travs
del MP ministerio pblico) o la Fiscala que corresponda, investigan independiente o conjuntamente y el
MP o fiscal ejerce accin penal ante un juez que decide sobre culpabilidad, tal decisin es revisable en
apelacin y amparo o casacin. En algunas latitudes los agentes particulares afectados pueden formular
denuncia o querella.
 Investigar

Denunciar o 7
Demandar

Decidir o
sancionar

Juzgar o
Revisar

Seala la OCDE (2016)14 que los Sistemas de Derecho de Competencia contemplan no un modelo
nico, sino que asumen diversos diseos institucionales para enfrentar comportamientos
anticompetitivos; todo esto determinado por la historia, el sistema jurdico y la cultura poltica de
las distintas jurisdicciones.

En efecto, los grados de incidencia, trascendencia y afectacin que pueden resentir los agentes, en
el mbito jurdico y econmico, determina que deban implementarse distintos y diversos
procedimientos, en orden a cumplir con el debido proceso legal pero adems atender, de la manera
ms eficiente, los fines de polticas de competencia.

Modelos estructurales que asumen los sistemas de derecho de la competencia para

tomar decisiones
Para ejecutar cada una de estas funciones existen, a nivel institucional, modelos:

a) Bifurcados o tambin conocido como rgimen de derecho de la competencia adversarial, y

b) Integrados o rgimen administrativo de aplicacin de la ley15.

De manera puntual, la OCDE (2016: 33) explica la esencia de estos modelos:

El papel de los rganos jurisdiccionales es diferente en cada sistema. En los

modelos bifurcados, los rganos jurisdiccionales deciden sobre los casos, por lo
que son responsables de la toma de decisiones en materia de aplicacin de la ley,
mientras que en los modelos integrados los rganos jurisdiccionales funcionan

14
OCDE (2016), La resolucin de asuntos de competencia por rganos de jurisdiccin especializada y general:
Balance de experiencias internacionales. http://www.oecd.org/daf/competition/Resolucion-competencia-organos-de-
jurisdiccion-especializada-y-general-2016.pdf
15
OCDE (2016: 33)
 como instancias de revisin de los casos de competencia resueltos por las
autoridades de competencia o los reguladores.

Bifurcado
Las peculiaridades de este modelo16, tambin conocido como rgimen acusatorio o adversarial,
esencialmente, son las siguientes:

Existen diseos institucionales de los sistemas de competencia en los que las 8

siguientes dos facultades se encuentran separadas en instancias distintas:

investigar posibles violaciones a la ley de competencia; y

juzgar o decidir sobre la aplicacin de la ley en los casos en los que se demuestre
que las violaciones tuvieron lugar.

En estos diseos, la facultad de investigacin es responsabilidad de una

autoridad de competencia, o de un actor privado, y la facultad de decisin sobre
la aplicacin de la legislacin recae en el mbito del sistema judicial, ya sea en
rganos jurisdiccionales de jurisdiccin general y/o especializados en materia de
competencia.

Bifurcado

La facultad de investigacin es
responsabilidad de la autoridad de
Agentes
competencia o de un actor privado A Competencia
privados
En algunas jurisdicciones la autoridad Investiga
de competencia y el privado pueden Denuncia investiga
unirse en la denuncia

El rgano jurisdiccional recibe la

investigacin realizada por la autoridad de
rgano
competencia (y/o el actor privado) y la jurisdiccional
decisin de la aplicacin de la legislacin
de competencia recae en este rgano Decide

Las decisiones tomadas por el rgano Instancia de

jurisdiccional pueden ser apeladas
ante rganos jurisdiccionales de apelacin
instancias ms altas. Revisa

16
Texto y esquema tomados de OCDE (2016: 33).
Alguna variante de este modelo es el que asume Chile, donde la autoridad de competencia17
investiga todas las presuntas prcticas anticompetitivas y el TDLC18 toma las decisiones conducentes
que pueden ser revisadas o supervisadas por la Suprema Corte.

Estados Unidos, tiene los dos modelos (bifurcado e integrado). Conforme al modelo bifurcado, el
Departamento de Justicia DOJ19, el fiscal general de algn Estado o algn actor privado, investigan
algunos tipos de violaciones a la legislacin de competencia (ej. carteles y/o concentraciones) y los
9
denuncian ante un rgano judicial de jurisdiccin general para que aplique la legislacin de
competencia. Esto puede ser conforme a la legislacin civil20 o penal21. Las decisiones de los Jueces
de Distrito pueden apelarse ante un Tribunal de Apelaciones de Circuito y estn sujetas a revisin
discrecional de la Suprema Corte; en el mbito estatal se sigue un procedimiento anlogo.

El caso en Australia es semejante y cuando aplica el modelo bifurcado, las cortes federales deciden
en primera instancia, sobre violaciones a la legislacin de competencia, previamente investigadas
por la agencia de competencia.

En Canad rige un sistema acusatorio donde el Bur de Competencia investiga y acusa ante el
Tribunal de Competencia quien decide en la va civil, cabiendo la apelacin ante una Corte Federal
y, eventualmente, ante la Suprema Corte.

Cuando las faltas constituyen delitos, el Bur remite su investigacin al Director del Ministerio
Pblico, quien denuncia los hechos ante una Corte Federal generalista22.

Mxico aplica este modelo para reclamaciones de daos y perjuicios o para denunciar y conseguir
sanciones judiciales de condena en materia penal.

17
Fiscala Nacional Econmica.
18
Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, rgano jurisdiccional especializado en asuntos de
competencia.
19
Si el caso es federal.
20
En algunos casos, la denuncia puede provenir de particulares.
21
En estos casos la decisin puede corresponder a un jurado.
22
Las ideas y esquemas que anteceden, han sido tomadas del documento OCDE (2016).
 Bifurcado
La facultad de investigacin y
denuncia es responsabilidad de la
autoridad de competencia. A Competencia
En algunas jurisdicciones la autoridad Investiga denuncia
de competencia y el privado pueden
unirse en la denuncia
10

Fiscal
Ministerio Pblico
Ejerce accin penal

Juicio adversarial

El rgano jurisdiccional conoce de la accin rgano

penal y resuelve conforme al debido
proceso legal, emitiendo la decisin que jurisdiccional
sanciona penalmente. Sanciona

Las decisiones tomadas por el rgano Instancia de

jurisdiccional pueden ser apeladas
ante un tribunal unitario.
apelacin
Revisa

Juicio de amparo directo

Todas las decisiones terminales de los Instancia de

rganos jurisdiccionales pueden ser
reclamadas ante tribunales colegiados.
amparo
Revisa

Integrado
Conforme a ste modelo institucional, conocido como rgimen administrativo de aplicacin de la
legislacin, la OCDE (2016: 37) explica que:

Los diseos institucionales de los sistemas de competencia en los que la

autoridad de competencia tiene tanto poderes de investigacin como de
resolucin, y en donde las decisiones del Pleno o Consejo Administrativo de la
autoridad son objeto de revisin ante los rganos jurisdiccionales, se conocen
como regmenes administrativos de aplicacin de la legislacin de competencia
o modelos integrados.

Los modelos integrados combinan las facultades de investigacin contra posibles

violaciones a la legislacin, y la capacidad de resolucin de estos casos en
primera instancia dentro de una sola agencia a travs de la decisin que toma su
Pleno o Consejo Administrativo, el cual es responsable de la aplicacin de la
legislacin de competencia.
 Integrado

La autoridad de competencia tiene

tanto poderes de investigacin como
de resolucin y en donde las
A Competencia
decisiones son tomadas por el Pleno o Investiga y Resuelve
Consejo Administrativo
11

Los rganos jurisdiccionales revisan las rgano

apelaciones o juicios planteados
respecto de resoluciones de las jurisdiccional
autoridades de competencia Revisa

Las decisiones tomadas por el rgano Instancia de

jurisdiccional pueden ser apeladas ante
rganos jurisdiccionales de instancia apelacin
ms alta Revisa

En Australia se aplica parcialmente este modelo, cuando la Comisin de Competencia y Consumidor

de Australia (ACCC) emite determinaciones en primera instancia sobre autorizaciones de prcticas
comerciales restrictivas y la aceptacin (o prohibicin) de concentraciones. Tales decisiones son
revisadas en apelacin por el Tribunal de Competencia Australiano (ACT).

Adems, el ACT revisa decisiones de la ACCC en materia regulatoria y tiene derecho a ejercer todas
las facultades de la ACCC, pudiendo confirmar, anular o modificar sus determinaciones como lo crea
conveniente.

Mxico, a partir de la reforma constitucional de 2013, atribuye a la COFECE23 y al IFT24, la calidad de

rganos constitucionales autnomos y se disea, para revisar sus determinaciones, una variedad sui
generis del juicio de amparo, para ser as el nico medio de impugnacin contra las decisiones
regulatorias y sancionatorias, que pongan fin a un procedimiento, pero tambin respecto de
resoluciones emitidas por el pleno de la autoridad, por multas impuestas como medida de apremio
y por actos emitidos en la investigacin.

El juicio es de dos instancias por lo que las decisiones de los Juzgados de Distrito Especializados (2)
pueden ser revisadas por Tribunales Colegiados de Circuito Especializados (2), que se componen de
un panel de tres miembros, denominados magistrados y sus decisiones equivalen a una apelacin
que pone fin al procedimiento a menos que existan cuestiones de inconstitucionalidad de la LFCE25,
o algn otro ordenamiento federal aplicado por la COFECE o el IFT, cuyo conocimiento competa a la

23
Comisin Federal de Competencia.
24
Instituto Federal de Telecomunicaciones, es la agencia de competencia del sector y rgano regulador.
25
Ley Federal de Competencia Econmica.
Suprema Corte para su revisin, o bien que por su importancia o transcendencia sta decida
conocer.

La especializacin de los rganos jurisdiccionales ahora permite una revisin ms especfica y

profunda de las decisiones de competencia y regulatorias.

La Unin Europea UE adopta un modelo integrado, donde la Comisin Europea acta como
autoridad que investiga26 y decide mediante una resolucin del Colegio de Comisarios, sujeta a 12
revisin ante el Tribunal de Justicia de la Unin Europea TJUE. Esta Corte se integra por el Tribunal
de Justicia que puede anular en primera instancia27 las decisiones de la Comisin, contra las que
cabe un recurso de apelacin28 limitado a cuestiones de derecho ante el Tribunal de Justicia.

Los Estados Unidos, adems del modelo bifurcado ya aludido, para ciertos casos, aplican un
procedimiento que corresponde al modelo integrado.

En efecto, la Comisin Federal de Comercio (FTC) es una de las dos agencias federales29 que pueden
aplicar y asumir decisiones respecto de la legislacin federal antimonopolio de los Estados Unidos.

Ante ella, se sigue el modelo integrado de agencia, con facultades para investigar y decidir casos
internamente.

En el seno de la FTC, concluida la investigacin, toma la decisin un Consejo Administrativo, formado

por cuatro Comisionados de los cuales uno funge como Presidente.

A continuacin, hay un primer nivel de revisin en sede de la propia FTC, ante un Juez de Derecho
Administrativo y sus decisiones estn sujetas a la subsecuente revisin de una Corte Federal de
Apelaciones, con amplias facultades para decidir sobre cuestiones de derecho, incluyendo asuntos
de interpretacin de disposiciones; normalmente conceden deferencia respecto de las conclusiones
sobre hechos o mixtas y pueden guiarse por las interpretaciones de la ley realizadas por las agencias
especializadas. Estas decisiones pueden ser apeladas ante la Suprema Corte, pero esta goza de
amplia discrecin para negarse a realizar dicha revisin.

Concurrencia de modelos
Existen, las ms de las veces, modelos hbridos o concurrencia de varios, como Mxico ya que, en
casos penales o civiles de reclamacin de daos, rige un modelo bifurcado, en tanto que para asumir
decisiones o imponer sanciones administrativas aplica el modelo integrado.

En seguida, una tabla comparativa30 que resume los ejemplos antes aludidos.
MODELO BIFURCADO MODELO INTEGRADO
(rgano jurisdiccional decisor) (rgano jurisdiccional revisor)

26
A travs de la Direccin General de Competencia bajo la direccin del Comisario responsable de la
competencia.
27
Cabe precisar que las decisiones de la Comisin, estn sujetas a revisin judicial, en todas las cuestiones de
hecho y de derecho, incluyendo la revisin ilimitada de las pruebas, de las conclusiones derivadas de las
mismas, y de la calificacin jurdica de la evidencia. En cuanto a las multas impuestas por la Comisin, el
Tribunal General puede anularlas, aumentarlas o reducirlas en su importe.
28
Denominado recurso de casacin
29
En ciertos casos es el DOJ quien aplica la regulacin de competencia.
30
Tomada de OCDE (2016: 42).
Chile Mxico
Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC) Juzgados de Distrito Especializados
Especializado Tribunales Colegiados de Circuito Especializados
Todos los casos de competencia Especializados
Todos los casos de competencia, telecomunicaciones
y radiodifusin31

Estados Unidos Estados Unidos

13
Cortes Federales de Distrito Cortes Federales de Apelaciones
De jurisdiccin general De jurisdiccin general
Algunos casos de competencia (por ejemplo, carteles Algunos casos de competencia (por ejemplo,
o concentraciones) monopolizacin o concentraciones)

Australia Australia
Cortes Federales Tribunal de Competencia Australiano
De jurisdiccin general Especializado
Casos sobre violaciones a la legislacin de Prcticas de comercio restrictivas, concentraciones y
competencia determinaciones regulatorias

Canad Unin Europea

Tribunal de Competencia Tribunal General
Especializado Generalista
Asuntos revisables civiles Todos los casos de competencia y concentraciones

Cortes Federales
De jurisdiccin general
Casos penales contra crteles
Sistemas de jurisdiccin general y especializada
La competencia por materia de los rganos decisores o cortes revisoras, puede dividirse en
jurisdiccin general o especializada. Estos conceptos extremos admiten, las ms de las veces,
matices o puntos intermedios o hbridos.32

Al respecto explica la OCDE (2016: 13) que:

Los rganos jurisdiccionales en ambos modelos pueden ser de jurisdiccin

general o especializada en competencia, y pueden analizar algunos o todos los
casos de derecho de la competencia. Los rganos de jurisdiccin general pueden
revisar asuntos civiles, administrativos o penales, que incluyen una amplia gama
de temas. Los rganos jurisdiccionales especializados son aqullos en los cuales
se concentran casos que se tramitan de manera diferente y cuyos juzgadores
cuentan con conocimientos y experiencias especficas en esa rea particular del
derecho. En el mbito de la competencia econmica, la razn para esta

31
Debe aadirse que, tanto en los casos civiles donde se reclamen indemnizaciones por daos y perjuicios
(con jueces especialistas y en ciertos casos generalistas), como de responsabilidad penal (con jueces
generalistas), los juicios se ventilan o tramitan bajo un modelo bifurcado y acusatorio.
32
Un ejemplo son los actuales tribunales federales especializados en Mxico, que conocen de asuntos
relativos a competencia econmica pero tambin de materia regulatoria, aunque solo en sectores como
telecomunicaciones y radiodifusin, excepcionalmente tambin temas de energa por su vnculo con el
principio constitucional de competitividad que permite englobar o asociar a otros sectores. La explicacin
debemos buscarla en los problemas que se enfrentan y las posibilidades de solucin.
 concentracin de casos consiste en la complejidad procesal y sustantiva del
derecho de la competencia, as como en la necesidad de aumentar la certidumbre
y previsibilidad en los mercados a travs de la resolucin expedita de los casos
en esta materia.

En efecto, la competencia de los rganos jurisdiccionales puede ser variada e incluso hbrida como
indica la OCDE (2016: 13, 45 y 48)
14
La especializacin de los rganos jurisdiccionales es una cuestin de grado y
puede oscilar entre la especializacin parcial y la plena en la materia de
competencia, que incluso tambin podra cubrir cuestiones regulatorias

La experiencia internacional demuestra que en todo caso, las decisiones de la

autoridad de competencia, sea en el contexto de un modelo bifurcado o
integrado, estarn sujetas a revisin judicial. Sin embargo, el camino de la
revisin ser diferente en cada modelo y el rgano jurisdiccional que la lleve a
cabo puede ser de jurisdiccin general o especializada.

Los rganos jurisdiccionales de jurisdiccin general son instituciones que por

razones de poltica pblica emanada del legislativo pueden revisar asuntos
relacionados con la materia civil y/o administrativa, y/o penal, segn la
jurisdiccin (Lianos & Sokol, 2012).

La especializacin es un concepto con mltiples dimensiones. Por ejemplo, sta

puede tener lugar en una zona geogrfica determinada y/o dentro de una
categora que puede ser funcional.

En el presente reporte, el concepto de especializacin se referir a una funcin

definida en trminos del tipo de caso que sea revisado y los juzgadores que
realicen dicha revisin (Baum, 2009).

La especializacin de los rganos jurisdiccionales implica la existencia de ciertos

tipos de casos sobre algn tipo de materia o materias que se tramitan de manera
diferente y, que existe la necesidad de analizarlos por separado del resto.
Asimismo, el juzgador que revise estos casos deber contar con conocimientos
especiales sobre la materia y experiencia en esa rea en particular de la
legislacin (Gramckow & Walsh, 2013). Adems, la especializacin implica que
los casos pertenecientes a un campo en particular se encuentran concentrados
en un nmero limitado de jueces (Baum, 2011).

Fortalezas y debilidades de cada sistema

Las razones que inspiran y justifican la especializacin de tribunales33 pueden resumirse en:

33
Tomando como base las conclusiones de Gramckow & Walsh, 2013, citados por OCDE (2016: 59).
 Una creciente especializacin de la legislacin, aunada a la necesidad de emitir precedentes
jurisprudenciales que la complementan y perfeccionan, as como el aumento en la
complejidad de temas debatidos, tanto de carcter tcnico o sustantivo como procesales34;
Mayor eficiencia procesal35, adoptando las mejores prcticas, as como la ptima y completa
comprensin de la ley36,
Evaluar el impacto de las decisiones de los rganos jurisdiccionales sobre las partes y el
contexto general (por ejemplo, en los mercados, el medio ambiente, etc.); ponderando37 15
con qu decisiones se obtienen las mayores ventajas o consecuencias para el desarrollo
nacional, consumidores y agentes econmicos.

Fortalezas o ventajas
Seala la OCDE (2016: 13) que la especializacin de los rganos jurisdiccionales puede tener al
menos tres ventajas:

Eficiencia

Una mayor eficiencia propiciada por la repeticin y la estandarizacin de tareas,

la destreza y experiencia de los juzgadores que revisan y comprenden la
evidencia econmica, as como los argumentos que sustentan los casos de
competencia. La eficiencia se puede medir a travs del indicador de la duracin
de la revisin. Las revisiones ms cortas generarn una mayor certidumbre en
los mercados y es una buena prctica establecer plazos para la conclusin de la
revisin.

Conviene destacar que los tribunales generalistas, propician mayores grados de deferencia a las
agencias, por lo que sus decisiones son, en muchos casos, solo para efectos o de reenvo y atinentes
a violaciones formales o de procedimiento, pero sin resolver los temas de fondo que encierran el
verdadero problema a dilucidar, proceder con el cual alargan y difieren la solucin efectiva de los
conflictos e impiden tener certidumbre en los mercados. Para Ginsburg y Wright (2012: 6), la
eficiencia es una funcin objetiva que mide la tasa a la que se producen los resultados judiciales a
partir de insumos.

34
La experiencia en Mxico y en la UE es que, en muchos casos, los agentes econmicos sancionados con
importantes multas, intentan como estrategia defensiva y para anular decisiones de las agencias, exacerbar
violaciones a derechos fundamentales, al debido proceso legal y, en general, aspectos formales excesivos. En
estos casos, la jurisprudencia ms autorizada, construye decisiones razonables y presunciones o atajos para
facilitar la funcin de la autoridad; un ejemplo de ello es el amplio repertorio de criterios sobre standard de
prueba (burden of proof) para acreditar la existencia de crteles.
35
Un ejemplo de ello es el caso mexicano donde el diseo garantista del juicio de amparo, ha orientado a
precedentes que sobrevaloran violaciones formales que impedan la ejecutividad de las decisiones de las
agencias. Esta circunstancia motiv al diseo de un procedimiento sui generis que elimina la procedencia de
la suspensin y la procedencia del juicio contra actos que no sean terminales de procedimientos y, por ende,
no definitivos.
36
En especial tener un claro entendimiento del problema que se presenta, entorno o ambiente dnde la ley
debe ser aplicada, valores que la informan, principios o estndares implcitos y fines que deben obtenerse en
el contexto social, econmico y poltico.
37
Lo que implica un anlisis costo beneficio o anlisis econmico del derecho, basado en criterios de
razonabilidad.
Por tanto, la medicin de eficiencias no debe parar solo en contemplar tiempos para resolver sino
el contenido y consecuencias que se obtengan con decisiones sobre el fondo de los conflictos.

Gramckow y Walsh (2013: 10) explican al respecto que:

Primero, hay una mayor eficiencia. Los procedimientos especializados, el

personal y los jueces que estn bien versados en estos casos conducen a
operaciones ms racionales y a una tramitacin ms eficiente. 16

Y al desviar una clase de casos a tribunales especializados, se reducir la carga

de asuntos crecientes en los tribunales ordinarios, lo que tambin repercutir
positivamente en sus operaciones

En efecto, los cambios o adecuaciones en cuanto a prcticas judiciales pueden conseguirse mediante
reformas legislativas, aunque lo peculiar es que resulten tardas y puedan ser parciales o excesivas
en sus consecuencias. En cambio, la mejor opcin se ha conseguido en aquellos sistemas jurdicos
donde los precedentes pueden ser complementarios y hasta correctivos de la ley38 resultando ser la
mejor alternativa pues son los propios operadores jurdicos, que cada da van advirtiendo
insuficiencias y proponen respuestas especficas, prcticas, evolutivas y, por ende, efectivas.

En cuanto al personal o staff de los tribunales, se ha llegado al extremo de crear un rgano tcnico
o experto de apoyo y asesora a los jueces, adems, por supuesto, del personal jurdico que apoya y
asesora a los jueces y es capacitado de manera muy completa.

Uniformidad
Es otra consecuencia virtuosa que se obtiene con la especializacin y as es como la OCDE (2016: 13)
la concibe.

La uniformidad de las decisiones se promueve a travs de la concentracin de

todos los casos de un tipo determinado en un solo rgano jurisdiccional. Una
mayor especializacin temtica y una reduccin en el nmero de juzgadores
promover an ms la uniformidad. Cuanto mayor sea la uniformidad en la
interpretacin legal en el mbito de competencia econmica, mayor sern la
certidumbre y previsibilidad en el mercado.

Seala Baum (2009: 9) que la uniformidad se refiere a minimizar los conflictos en las
interpretaciones del derecho.

En Mxico se hacen esfuerzos en este sentido, con las Salas especializadas del TFJA39, la creacin del
TEPJF40 y recientemente con los Tribunales Colegiados y Juzgados de Distrito en Materia
Administrativa Especializados en Competencia Econmica, Radiodifusin y Telecomunicaciones.
Respecto a los ltimos, se advierten como metas, la comprensin del problema econmico, poltico
y social, as como razones de negocios y peculiaridades de los mercados o sectores econmicos,

38
Supuestos que se dan en EUA, UE y Mxico, aunque en menor proporcin.
39
El Tribunal Federal de Justicia Administrativa tiene salas especializada en Propiedad Intelectual, Materia
Ambiental y de Regulacin, Juicios en Lnea y Comercio Exterior.
40
Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federacin.
atendiendo a la experiencia que aporta la reiteracin de casos y permite apreciar las consecuencias
pragmticas y uniformar los criterios y razones ms adecuados o pertinentes.

Calidad
La calidad de las decisiones, es otra consecuencia ventajosa que se obtiene de la especializacin y,
al respecto, la OCDE (2016: 14) indica.

La mejora en la calidad de las decisiones es un resultado del incremento en la 17

destreza y la experiencia en la correcta aplicacin de la legislacin de
competencia respecto a la evidencia de un caso. Incluso, los rganos
jurisdiccionales que cumplen su funcin correctamente, esto es, haciendo que las
autoridades rindan cuentas y revocando sus decisiones cuando sean errneas,
pueden tener un efecto en la calidad de las decisiones de la propia autoridad de
competencia.

Es un hecho que los jueces conocedores de temas econmicos y polticos, son menos deferentes,
respecto a lo que las agencias deciden y, por ende, se avocan a resolver temas sustanciales o de
fondo que son la esencia de los conflictos, participando incluso en la construccin y
complementando conceptos sustanciales, lo que fomenta una evolucin del orden jurdico que
siempre es insuficiente.

El TJUE apuesta por el mximo control judicial, complementando as la ley e ideando los criterios
ms razonables que incluso son obligatorios para jueces de los diversos pases europeos, siempre
con la mira puesta en obtener las mejores consecuencias y la ms amplia tutela de los derechos
fundamentales que puedan resultar incididos. Apenas en casos, tcnica o econmicamente
complejos, reconoce una acotada discrecionalidad en favor de las agencias.

La falta de destreza en temas econmicos puede llevar a asumir criterios oportunistas o sesgados
que deben ser evitados. En este sentido Ginsburg y Wright (2012: 11) expresan:

es crtico cuando la comprensin y entendimiento de temas econmicos depende

apenas de argumentos plausibles lo que afecta seriamente el proceso adversarial
y sesga los resultados judiciales, por encima de testimonios sobre conflictos
econmicos conduciendo a conclusiones errneas e incrementando costos de
litigios.

Como colofn viene al caso lo que seala la OCDE (2016: 14):

No obstante lo anterior, la experiencia internacional demuestra que los rganos

de jurisdiccin general tambin son capaces de poseer un amplio conocimiento
sobre cuestiones sustantivas de la legislacin de competencia, as como
habilidades y experiencia en las materias de competencia y economa.

Sin embargo, considero que esta conclusin no tiene puntual aplicacin en ciertas regiones como
Latinoamrica, donde la cultura jurdica est fuertemente influenciada por el predominio de
aspectos procedimentales y muchos juristas basan su cultura apenas en esos aspectos, por lo que
apreciar y evaluar temas econmicos o de poltica pblica no son un referente principal. Para
revertir esta tendencia, me parece necesaria la especializacin de juzgadores y abogados
postulantes, en temas sustantivos que han estado muy alejados del quehacer judicial.

Debilidades, desventajas o riesgos

El documento OCDE (2016: 66) citando a Gramckow & Walsh (2013: 8), llama la atencin sobre
evidencias que existen, respecto a desventajas o, ms bien, riesgos que enfrenta la concentracin
de casos en un solo rgano jurisdiccional derivado de la especializacin, tales como:
18

Un grupo especfico de usuarios del rgano dado que los juzgadores,

abogados, expertos, oficiales y actores involucrados en el litigio de casos
tramitados por los rganos especializados tienden a constituir un grupo pequeo
en cada jurisdiccin, los juzgadores pueden familiarizarse con dichos actores. El
conocer a estas partes demasiado bien puede dar lugar a un trato preferencial o
sesgado41 en las decisiones de los juzgadores.

Experiencia menos amplia a travs de la compartimentacin de la actividad

de los juzgadores, as como de un conocimiento de la ley que les impida el
conocimiento de diferentes reas ms all de su propia especialidad. Algunos
sostienen que a largo plazo esto podra conducir a una perspectiva estrecha o
incluso a la prdida de la misma limitando y sesgando el entendimiento de los
asuntos tratados y en ltima instancia tener un impacto en la calidad de las
decisiones.

Proceso de seleccin preferencial que puede conducir a sesgos en la seleccin

de los juzgadores y su personal. La justificacin de la necesidad de una mayor
experiencia o esfuerzo para ser seleccionado no debe dar lugar a procesos de
seleccin preferencial. Lo mismo se deber tener en cuenta en lo tocante a otras
cuestiones de la organizacin judicial, como la evaluacin, la promocin y la
remuneracin. El eludir los requisitos legales de este proceso podra abrir la
puerta a que los grupos de inters ejerzan influencia en el proceso de seleccin.

Desprendimiento del sistema judicial si los beneficios de la especializacin del

rgano jurisdiccional solo se aplican a un pequeo grupo de usuarios de los
rganos, y si los resultados positivos, as como las lecciones aprendidas, no se
transfieren a otras operaciones judiciales. En este caso, el enfoque particular y la
inversin en estos rganos jurisdiccionales pueden llegar a ser cuestionables.
Adems, el importante eslabn con el sistema judicial general se puede perder si
su trabajo y actividades de capacitacin se separan de ste.

Transformacin de un rgano jurisdiccional en otra autoridad de competencia

en vista de su experiencia especfica, los rganos jurisdiccionales especializados
y las autoridades de competencia pueden tender a ser tratados por igual, esto
es, como expertos en materia de competencia econmica (David, et al., 2014).
Por lo tanto, sobre todo en los modelos integrados, el marco jurdico debe de
lograr un equilibrio cuidadoso entre la necesidad de garantizar una apropiada

41
Puede hablarse incluso de captura.
 rendicin de cuentas, la precisin de las intervenciones de la autoridad de
competencia y la imposicin de acciones, incluso de modo involuntario, que
limiten la actuacin de la autoridad y que adems transformen a los rganos
jurisdiccionales en otra autoridad de competencia. Por consiguiente, en las
cuestiones de hecho, los rganos jurisdiccionales tienen que analizar de manera
muy cuidadosa la discrecin que se le debe dar a la autoridad de competencia.
19
Los prrafos anteriores no cuestionan el valor de la especializacin judicial, sino
que tienen como objetivo promover la reflexin acerca de los posibles costos e
inconvenientes que pueden surgir en el curso de accin de los rganos
jurisdiccionales especializados. Estos riesgos deben tenerse en cuenta con el fin
de implementar acciones que los prevengan, as como a sus posibles efectos
negativos potenciales.

Como respuesta a tales inconvenientes se plantea como alternativa, adoptar:

Medidas tales como el desarrollo de procedimientos o guas e indicadores de

desempeo pueden ayudar a que los rganos jurisdiccionales especializados, sus
usuarios y el pblico en general evalen su rendimiento, as como contribuir en
la identificacin de riesgos que puedan afectar su desempeo42.

Diversos factores que inciden tambin en desempeo

Hay otros factores que tambin influyen en el desempeo de las instituciones judiciales, ya sean de
jurisdiccin general o especializada, tales como43:

El proceso de seleccin de los juzgadores que revisan los casos de competencia,

puede incluir o no un concurso pblico, y puede estar abierto a cualquier persona
con un grado de derecho, o a personas denominadas especialistas que no tienen
un ttulo en derecho, pero que tienen una forma de especializacin o experiencia
prctica.

La experiencia previa requerida para convertirse en juzgador puede dejarse

abierta o variar de los cinco hasta los veinte aos de experiencia como juzgador
o practicante

El plazo de los nombramientos, pueden ser largos, hasta su jubilacin o ms

cortos, por ejemplo, de seis, siete u ocho aos

El entendimiento de conceptos sustantivos por parte de los juzgadores es

fundamental. Algunos de ellos son la definicin del mercado, los atributos del
mercado, las caractersticas del mercado y la teora del dao. Estos conceptos
tpicamente enmarcan los asuntos de competencia y guan la interpretacin de
evidencia detallada.

4242
OCDE (2016: 14).
43
Lo expuesto est basado en OCDE (2016: 14-15).
 Los expertos econmicos externos pueden ayudar a los juzgadores a que
interpretan la evidencia econmica y evalen su valor probatorio. Lo anterior se
puede lograr cuando la seleccin de los expertos se realiza de manera
transparente, imparcial y basada en sus calificaciones y sus testimonios son
presentados, evaluados y replicados por las partes, y sus metodologas y teoras
se han probado con suficiencia.
20
Las capacidades tcnicas del personal del rgano jurisdiccional son
fundamentales y pueden desarrollarse a travs de una formacin de ingreso,
apoyado por un sistema robusto de formacin judicial continua en temas de
competencia, incluyendo la formacin internacional

Los sistemas de gestin robustos deben ser adoptados para contar con una
gestin fiable y transparente de los procesos judiciales, as como para la
produccin sistemtica de bases de datos y estadsticas.

La transparencia de los rganos jurisdiccionales es fundamental para crear

confianza del pblico hacia el rgano, siendo muy pertinente la transmisin de
las sesiones a travs del Internet o la televisin.

La estructura de gastos de rgano constituye un medio eficaz para aumentar las

tasas de desahogo y de reduccin en la duracin de los litigios. La experiencia
internacional demuestra que la inversin en infraestructura y tecnologas de
informacin contribuye a lo anterior.

Peculiaridades del caso mexicano, telecomunicaciones y competencia

Mxico puede ser un buen ejemplo de por qu y para qu es importante y, hasta indispensable,
especializar tribunales que resuelven casos de Derecho de Defensa de la Competencia y de la
Regulacin.

Tomando como referente el fracaso que se observaba en la privatizacin del sector de las
telecomunicaciones e incidentalmente la radiodifusin y audiencias, Mxico pide a la OCDE un
anlisis del problema que concluye con un muy completo estudio, diagnstico, dictamen y conjunto
de propuestas que se contienen en OCDE (2012)44

Clave importante es el estado de la economa que, en lo pertinente, lo diagnostica atinadamente

OCDE (2016: 12).

En Mxico, la falta de competencia en telecomunicaciones ha generado

mercados ineficientes que imponen costos significativos a la economa mexicana
y que inciden de manera negativa en el bienestar de su poblacin.

Este contexto guarda relacin con la ineficiencia del regulador y el sistema jurdico en donde
participan los tribunales OCDE (2016: 15 y 16).

44
OCDE (2012), Estudio de la OCDE sobre polticas y regulacin de telecomunicaciones en Mxico, OECD
Publishing.http://dx.doi.org/10.1787/9789264166790-es
 El regulador del sector (la Cofetel45) carece de suficientes facultades y autonoma
para ejercer en forma efectiva sus atribuciones y responsabilidades. La falta de
una clara divisin entre la formulacin de polticas y las funciones de regulacin,
en conjuncin con complicados procedimientos interinstitucionales, ha
multiplicado la interposicin de recursos e impugnaciones legales y ha creado
confusin en el sector, lo que opone barreras a la entrada en el mercado y
obstaculiza la competencia efectiva. Es necesaria una mayor transferencia de 21
responsabilidades a la Cofetel, as como mayor rendicin de cuentas y
transparencia, para que sea un regulador eficaz. Una de las principales barreras
para la competencia es que las decisiones regulatorias no se llevan a cabo o su
aplicacin es suspendida por los tribunales, lo cual redunda en un menor
desarrollo efectivo de la regulacin. Los operadores dominantes se han
favorecido del dbil marco institucional vigente al abusar del singular sistema de
amparo mexicano, en virtud del cual las decisiones de regulacin que son
sometidas a revisin judicial se suspenden en favor del recurrente. Mxico es el
nico pas de la OCDE donde sta es la regla y no una rara excepcin. Este sistema
no slo alienta la interposicin de recursos, sino que produce beneficio
econmico al incumbente, de la misma manera que causa daos econmicos a
los nuevos entrantes. Los procedimientos actuales deben reformarse para
permitir que las decisiones permanezcan en vigor hasta que un tribunal decida
en otro sentido.

El desempeo insatisfactorio del mercado de telecomunicaciones en Mxico se

debe en parte al uso incesante de amparos, sobre todo por parte del incumbente
de telefona fija y mvil, al cual no puede hacer frente un sistema legal
disfuncional, y que ha remplazado en gran medida el derecho y la
responsabilidad del gobierno de implementar las polticas y la regulacin
econmicas. Aunque se han hecho encomiables esfuerzos tendentes a reformar
los marcos de polticas y regulacin, la capacidad de aplicacin efectiva de las
recomendaciones ha sido frustrada por los procedimientos judiciales.

La solucin que se plantea en OCDE (2012: 12) implica cambios estructurales y funcionales de gran
calado:

El sistema jurdico vigente, que permite al poder judicial suspender y anular de

manera sistemtica las decisiones de poltica y regulacin, est daando el
inters pblico y por ello necesita ser reformado. Algunas propuestas al respecto
consisten en el establecimiento de tribunales especializados para las audiencias
y los juicios relativos al sector de las telecomunicaciones, en los que los
magistrados tengan conocimiento especfico del sector, o la creacin de una
Corte Federal Especializada con jurisdiccin sobre los recursos y apelaciones
relativos al sector. La forma ms rpida de promover el cambio en las conductas
de los agentes del mercado es asegurarse de que las decisiones de la autoridad

45
Comisin Federal de Telecomunicaciones, rgano desconcentrado que desapareci y fue sustituido por el
IFT.
 reguladora surtan plenos efectos durante todo el proceso de impugnacin, hasta
que la resolucin judicial sea definitiva.

Pueden los tribunales y sus patologas consolidar ineficiencias en los mercados? La respuesta de
OCDE (2016: 60-61) es: Si, proponiendo la respuesta pertinente:

Revisin judicial y suspensin

22
En Mxico se presentan un nmero sorprendentemente elevado de
impugnaciones ante los tribunales, lo que desemboca en la suspensin de la
aplicacin de las decisiones de poltica y regulacin en materia de
telecomunicaciones. En muchos casos, los tribunales anulan estas decisiones. El
alcance, impacto y frecuencia de tales situaciones hacen de Mxico un caso nico
en la OCDE. Su dbil marco institucional permite a los operadores de
telecomunicaciones utilizar constantemente el marco jurdico para impugnar la
autoridad de la Cofetel y la SCT46, proceso que por lo general acarrea que no se
apliquen leyes ni regulaciones.

El uso indiscriminado de los amparos (por todos los operadores) plantea una de
las mayores dificultades cuando se intenta promover la competencia en el sector
de las telecomunicaciones en Mxico. Telmex y Telcel han logrado evadir la
regulacin asimtrica aprovechando este sistema y obteniendo la suspensin
judicial de las decisiones de regulacin que los afectan a ellos o a sus recursos. El
uso, o mejor dicho, el abuso del amparo ha anulado y retrasado decisiones
adoptadas por la Cofetel, la SCT y la Cofeco. Los entrantes tambin han utilizado
amparos, pero en menor medida y con efectos mucho menos perjudiciales para
la competencia que el incumbente. No obstante, Iusacell present ms de 100
amparos como resultado de la licitacin 21 del espectro.

Todo esto llev a cambios de nivel constitucional, implicando un marco legal radical, si se quiere
contracclico, como nico medio para trascender en una Jurisprudencia teraputica47, a partir de
un diferente y original sistema de justicia que enmendara la disfuncionalidad que el anterior haba
producido en los mercados.

En el caso mexicano parece era ineludible la especializacin.

Es as que adoptar en Mxico uno o varios sistemas de jurisdiccin especializada puede ser muy
recomendable, sobre todo para superar inercias que han provocado disfuncionalidades del
mercado, atendiendo a la tendencia y sesgo en decisiones judiciales que conducen a criterios muy
formalistas, a un muy alto porcentaje de decisiones para efectos o de reenvo, resultado de la poca
destreza de operadores jurdicos en el manejo de hechos complejos y aplicacin de normas de
reconocimiento, que introducen al orden jurdico, conocimientos de otros campos del conocimiento

46
Secretara de Comunicaciones y Transportes.
47
Nuevos y originales criterios y precedentes judiciales que rompan y cambien el sentido de inercias crnicas
e inveteradas que han ocasionado perjuicios serios a la sociedad y consumidores, basados solo en la rapacidad
de ciertos agentes e intereses privados ocasionando una inequidad en la reparticin de la riqueza nacional.
humano que es preciso entender y utilizar con un cierto grado de destreza, lo que implica un cambio
cultural y conductual.

Por tanto, la eficiencia de la especializacin, no significa tan solo la rapidez de soluciones, sino que
miren y traten temas de fondo o sustantivos para resolver conflictos e incentivar un Estado de
Derecho y una autntica rectora del desarrollo nacional que trascienda en beneficios sociales de
los sectores ms vulnerables.
23
Por tanto, ser preciso entrenar en ese enfoque al foro y a los jueces, ya que, al ignorar otras
maneras de aplicar el Derecho, tal y como sucede en otros pases que forman parte de OCDE, no
podr superarse el statu quo ni hacer frente a estrategias que consiguen manipular a los tribunales
para construir enredos judiciales, que si bien implican prerrogativas importantes para ciertos
agentes que sepan manipular el escenario, a la postre incide en mercados y sectores de la economa
fallidos. En buena parte es lo que se pretende con la reforma en telecomunicaciones y las
recomendaciones de la OCDE, para transformar e, incluso, disear un juicio de amparo sui generis,
sin suspensin y limitando su procedencia a actos terminales.

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Ingls: http://www.oecd.org/daf/competition/The-resolution-of-competition-cases-by-
Specialised-and-Generalist-Courts-2016.pdf

48
La revisin judicial de polticas pblicas del Ejecutivo en democracias avanzadas: Ms all de la revisin de
derechos.