;:--'{, r '

! _~-_-c----

-,
'--'.1. ,:
,

ENRIQUE R. AFTJl,LlN ENRIQUE R. AFTALIN

JOS VILANOVA
JULIO RAFFO
JOS VILANOVA
JULIO RAFFO

,
, ~NTRODUCGION
,
INTRODUCCION
AL AL
DERECHO DERE H
CONOCIMIENTO Y CONOCIMIENTO CIENTFICO
HISTORIA DE LAS IDEAS JURDICAS
TEORA GENERAL DEL DERECHO
TEORA GENERAL APLICADA

NUEVA VERSIN

TERCERA EDICIN

340.1
A258i
ISBN 950-20-1229-1 3.ed.
1999

ABElEDO-PERROT
 ENRIQUE R. AFTALIN
JOS VILANOVA
JULIO RAFFO

I U I
L
H
CONOCIMIENTO Y CONOCIMIENTO CIENTFICO
HISTORIA DE LAS IDEAS JURDICAS
TEORA GENERAL DEL DERECHO
TEORA GENERAL :APLICADA

,
NUEVA VERSIN
, .'
.;: /:

TERCERA EDICIN ;'

ABElEDO-PERROT
\ BUENOS AIRES

Todos los derechos reservados
by ABELEDO-PERROT S. A. E.e 1.
Lavallel280 -- 1048 - Buenos Air~s - Argentina
http://www.abeledo-perroi.com
Queda hecho l depsito que marca la ley 11.723

I.S.B.N.: 950-20-1229-1
I
I PREFACIO

Por obra de circunstancias ajenas a mi voluntad -que en alguna me-

El derecho de propiedad de esta obra comprende para su autor la fa-
cultad de disponer de ella, publicarla, traducirla, adaptarla o autorizar su I dida sern referidas en lo que sigue- ha recado sobre m la responsa-
traduccin y reproducirla en cualquier forma, total o parcial, por medios bilidad de elaborar esta decimotercera edicin del libro Introduccin al
electrnico~ o mecnicos, incluyendo fotocopia, grabacin magnetofnica y Derecho que constituye tambin y sin embargo, un libro nuevo. Lo he he-
c~alqUler sIstema de almacenamiento de informacin; por consiguiente na- cho con gusto debido al resto de entusiasmo que me queda de mis aos
dIe tIene la facultad de ejercitar los derechos precitados sin penniso del au- juveniles. Me animaba la conviccin de que el libro contena an mucho
tor y del editor, por escrito, con referencia a una obra que se haya anotado o material, didcticamente expuesto, de suma importancia para laforma-
copIado durante su lectura, ejecucin o exposicin pblicas o privadas, ex- cin delfuturo abogado y una confianza en las propias fuerzas, una dosis
ceptoel uso con fines didcticos de comentarios, crticas o notas, de hasta
no ponderada de optimismo, que me hada ver como factible la empresa
mil palabras de la obra ajena, y en todos los casos slo las partes del texto
indispensables a ese efecto. de "poner al da" la obra, especialmente en lo que se refiere a losfunda-
Los infractores sern reprimidos con las penas del artculo 172 y mentosfilosficos o epistemolgicos, a tono con la riqueza desplegada a
concordantes del Cdigo Penal (arts. 2, 9, 10,71,72, ley 11.723). ese respecto en nuestros das.
Entre 1928 y 1939 se publicaron cuatro ediciones del libro Introduc-
>,
ii
cin al Derecho, de Enrique R. Aftalin y Fernando Carda Diana. En
UEM PPD 1956 el libro fue reelaborado por el doctor Aftalin y por m; Como se
~ aclar entonces en la nota preliminar, el libro constitua la quinta edicin
;
"
CI... :310 A del nombrado ms arriba, pero era, tambin, un libro nuevo. El doctor Car-
A :5.-a ('
da Olano ponder ms la ltima caracterstica y se neg a percibir de-
-3 ed t c~. o/~
rechos de autor. Por otra parte, discrepaba con lo que consideraba un
Reg. J~'i exceso de afiliacin del nuevo libro al pensamiento ego lgico del maes-
Data ()~lNllO~ tro Carlos Cossio. Sin embargo, consinti en aparecer como coautor por
Universidade Estadual de Maring
PfOC8d. amistad y fidelidad a Enrique R. Aftalin.
Sistema de Bibliotecas - PPD
El nuevo libro se constituy en un clsico de la materia, alcanzando
11111111111111111111111111111 as la decimosegunda edicin ( 1984) publicada despus del fallecimien-
0000350976 to del doctor Aftalin. Aqu cesaba el deber de amistad del doctor Fer-
nando Carda Olano.que hizo un punto de honor su no inclusin en cual-
quier edicin posterior del libro. Es as que este libro tiene un pretrito
anterior (a la edicin de 1956), un pretrito perfecto (hasta la 12 a ed.) y,
IMPRESO EN LA REPUBLICA ARGENTINA
8 INTRODUCCiN AL DERECHO
segn esperamos, tiene unfuturo a partir de esta edicin que aparece con
la autoTa del doctor Aftalin y la ma.
Una tarea de tal magnitud 120 hubiese podido llevarla a cabo solo. Es
as que acud a Julio Csar Raffo para someter a dilogo crtico muchas cio-cultural y no solamente un "ego". Esta impostacinf~nomen~l.glca
ideas, y para dar forma de texto escrito a muchas otras. Donde no se
menciona algn texto de mi autoTa como fuente referida a la letra, la
responsabilidad es, pues, compartida entre los dos.
Como mtodo expositivo hemos optado por poner nfasis en las par-
tes introductorias que abrazan el contenido total de cada una de las cuatro
partes en que se divide el libro, o aparecen al comienzo de c"ada captulo.
La redaccin de estas partes introductorias es sencilla e inteligible -se-
gn esperamos- por s misma. Esias parte van seguidas de notas expli-
cativas o aclaratorias en las que se danlosfundamentos del texto o se de-
baten distintas corrientes de pensamiento.
Este libro ha cumplido entre nosotros -y ms all de nuestras fron-
teras- un papel objetivo en la difusin de los conocimientos atesorados
acerca de sus materias. Se justifica pues -sin perjuicio del consenso o
disenso que sus tomas de posicin puedan provocar- el intei1to de buena
fe que hacemos deproceder a la difusin de algunos de los nuevos cono-
cimientos, criterios y corrientes de pensamiento sobre su tema habidos a
la fecha.
Hoy, como en 1956, nuestra intencin ha sido sobre todo didctica.
Por ello hemos aplicado nuestros mejores esfuerzos a exponer enforma
accesible Las principales doctrinas sobre los tpicos que integran la ma-
teria. Pero insistimos ahora, como lo hicimos entonces, en hacer la cT-
tica de las doctrinas con las que discrepamos yen pronunciamos en las
cuestiones debatidas dando algn sustento o fundamento a nuestros pro-
nunciamientos. Pues, eludir una toma de posicin lleva a exponer doctri-
nas diversas e incompatibles como si todas ellas tuviesen los mismos m-
ritos y como si la eleccin de alguna de ellasfuese una mera cuestin de
gustos. Pero la enseanza as orientada por el valor pseudocientfico de
la neutralidad y por el pseudo valor moral de la humildad se traduce as,
en desorientacin para el lector. Tratamos nosotros, en cambio, de fun-
dar nuestras crticas y nuestros pronunciamientos asumiendo sin pesar
el riesgo de equivocamos pues se aprende ms de un error, de un intento
fallido de solucin, que de una lectura que va a engrosar la erudicin.
Esperamos, en suma, que el lector inquieto -atentas las exposiciones y
argumentos- pueda formarse su opinin propia.
En lo que se refiere a losfundamentosfilosficos, lafuentefenomeno-
lgica y existencial, en la que abrevaba ya nuestro maestro Cossio, se ha
concretado como fenomenologa existencial (Husserl, Heidegger, Sar-
PREFACIO 9
tre, Merleau Ponty) y ms precisamente como fenomenologa del mundo
de la vida de acuerdo con el ltimo Husserl y su asimilacin por A.
Schutz, donde en el residuo de la "reduccin" se mantiene un grupo ~o
conlleva un pronunciamiento por el indeterminismo Y el libre arbltTlo en
el tema (metafsico pero ineludible si tenemos que trat.ar c.on lo humano)
del determinismo o indeterminismo. Pero el pronuncwmlento por el m-
detenninismo se enriquece con el aporte independiente de a~tores que no
enrolan en la fenomenologa: Popper y su discpulo Watkms, J. Berlm,
Ch. Taylor y el ltimo Von Wright.
En epistemologa nos afiliamos alfalsacionismo de K. Popper. Pero
le agregamos lo especfico de las ciencias sociales que ~oppe.r no tema-
tiz, no obstante algunos hallazgos suyos de pnmera lmea que pueden
ubicarse enlafilosofa de la historia y como ideario poltico liberal. Tra-
tamos de seialar lo especfico de la metodologa de las ciencias sociale.s
en su base emprica siguiendo en esto a Schutz, aunque a resultados SI-
milares llega Von Wright en lnea no fenomenolgica. .
El explcito reconocimiento precedentefacilitar allectoronentarse
en los argumentos pertinentes en las cuestiones filosficas ms/unda-
mentales. En lo que se refiere a temas ms concretos, nos hemos ViSto for-
zados a sotener puntos de vista ms o menos originales, o, almenas, que
no son pacificos en la doctrina en muchos lugares. Al~un?s de estos pun-
tos de vista polmicos se desarrollan al tratar los sigUientes temas: ~.
Triple enfoque -existencial, biolgico e histrico- sobre el conoCl-
miento; 2. Elfalsacionisl71o como mtodo universal; 3. Metodologa en
ciencias sociales; 4. Metodologa en la ciencia jurdica; 5. El Derecho
como conducta: el proyecto; 6. El Derecho como norma: programacin
y programacin subsidiaria; 7. Norma bsica abstracta y norma bsica
concreta; 8. Positividad, vigencia y fuentes; 9. La costumbre comofuente
necesaria: origen de la costumbre; JO. La doctrina como conocimiento
y como fuente.
Agradecimientos. Como algunas de las ideas que ahora se exr:onen
(en este libro) por primera vez, vienen gestndose hace bastante flempo
y han sido el objeto de ensayos y comunicaciones, nuestra mencin de
agradecimientos debera ser muy extensa a riesgo de illcurrir en muchas
omisiones. DebeTamos incluir a los estudiosos que, sin cOl11ulgarcol1 dI-
chas ideas, han propiciado su difusin y las han sometido a debate cr-
tico. Deberamos mencionar, adems, a los profesores y ayudantes do-
centes que integraron mi ctedra de Introduccin al Derecho y a quienes
integran actualmente la de Teora General y Filosofa del Derech?,
como as tambin a los coautores y colaboradores del libro rntroducclOn

10 INTRODUCCIN AL DERECHO

al Conocimiento Cientfico (Fundacin de Derecho Administrativo,

Buenos Aires, 1985). Pero en la tarea concreta que culmina en la redac-
cin de este libro debemos mencionar a Eduardo Barbarosch que traba-
j en el Captulo 8, sobre metodologa en ciencias sociales y a Mara
Rosa Femndez Lemoine que someti a crttica constructiva buena parte
de los originales.

JOS MANUEL VILANOV A NOTA PRELIMINAR A LA TERCERA EDICIN

Buenos Aires, septiembre de 1988
Como se seal en el prefacio a la primera edicin de 1988, y que en
sta ha sido reproducido, estaba justificado afirmar que en esa oportuni-
dad se estaba publicando un libro nuevo.
Esa afirmacin se apoyaba en que sus partes tericas, tanto propedu-
ticas (filosofa y epistemologa) como en la misma disciplina jurdica
(Teora General del Derecho) eran bsicamente novedosas. Aunque no se
hizo explcito entonces, iba implcito que, sin perjuicio de exponer a otros
autores -incluido mi maestro Cossio- tena, el deber y el derecho de
tratar los temas exponiendo mis propias ideas y el resultado de mis inves-
tigaciones. Por esa razn la orientacin dominante en este libro fue la que
se ha dado en llamar neoegologa.
Desde entonces, siguiendo esa misma orientacin, he logrado profun-
dizar algunos temas entre los que se destacan, en teora jurdica, los que
trato en dos artculos publicados en la revista El Derecho: en 1989, "Ac-
tualidad del axioma ontolgico de la libertad" (t. 132, pg. 798) y en
1990, "El concepto de Fuentes Jurdicas" (t. 137, pg. 969) cuyos princi-
pales enfoques y conclusiones han sido incluidos en esta edicin.
Entre la edicin de 1988 y sta se realiz en la Argentina una reforma
constitucional y legislativa que motiv la modificacin de los captulos
relativos a la ley, en especial al procedimiento para su creacin y al De-
recho constitucional y administrativo. As fue necesario incorporar a este
texto las novedades que esa reforma introdujo, como lo fueron las previ-
siones relativas a los decretos de necesidad y urgencia, al veto parcial de
las leyes y la atribucin de "jerarqua constitucional" a los tratados y con-
venciones sobre Derechos Humanos, entre otras modificaciones a nues-
tro Derecho pblico que hemos tenido en cuenta. Asimismo hemos in-
~: cluido a la Teora crtica entre las escuelas que se exponen en este libro.
Tambin en ese perodo se modific totalmente el Derecho procesal
penal nacional, con la sustitucin del procedimiento escrito por el proce-
dimiento oral, se modificaron algunas de las instituciones clsicas del
Derecho del trabajo y se ampli la competencia de la Corte Suprema por
 12 INTRODUCCIN AL DERECHO

la va de la introduccin pretoriana del per saltum entre otros cambios re-

levantes, todo lo cual motiv la actualizacin de los respectivos captulos.
Por todo ello esta edicin debe considerarse una versin mejorada en
su funcin informativa y docente, ampliada y actualizada en temas te-
ricos y referentes a las modificaciones de nuestro Derecho positivo.
Gran parte de la labor de actualizacin de este libro, tanto en la incor-
poracin del resultado de mis investigaciones, de las escuelas que se in-
corporan yen la revisin general del mismo para ajustar su texto a las no-
vedades del Derecho positivo, ha sido realizada por el doctor Raffo, PRIMERA PARTE
quien particip tambin activamente y en forma creativa en la importante
transformacin realizada en 1988 y tal como se registr en su prefacio. PROPEDUTICA
Por esa constante labor en beneficio de este texto he entendido que l me-
reca ya ser considerado como uno de sus coautores, y as se consigna su
nombre en esta edicin. CONOCIMIENTO Y CONOCIMIENTO CIENTFICO
Reitero aqu la recomendacin de comenzar por una lectura prelimi-
nar de las introducciones de cada una de las partes en las que se divide L Introduccin
este libro: Propedutica, Historia de las Ideas Jurdicas y Sistemtica y, II. Notas explicativas
C 'tulo \. Enfoque existencial: el conocimiento en la vida cotidiana
C::~tUIO 2:
dentro de ellas, las introducciones de cada captulo y las notas explicati-
vas, por cuanto en esos lugares se desarrolla la lnea principal del discurso. Enfoque biolgico: el conocimiento innato y la adquisicin primaria del co-
nocimiento
Captulo 3: Cultura, lenguaje y conocimiento
Captulo 4: Comienzo de la tradicin cientfico-filosfica
JOS MANUEL VILANOVA
Captulo 5: Lenguaje y lenguaje cientfico
Captulo 6: El mtodo en las ciencias naturales y formales
Captulo 7: El mtodo en las ciencias sociales
Captulo 8: Disciplinas que estudian el fenmeno jurdico

Nota: Los autores agradecern el envo de comcntarios u observaciones a ladircc-

cin de e-mail: editorial@abeledo-perrot.comoa:jraffo@amet.com.ar.


CONOCIMIENTO Y CONOCIMIENTO CIENTFICO

LINTRODUCCIN
Los profesionales del Derecho -jueces, abogados, notarlos, etc.-
realizan una actividad que, a grandes rasgos, puede caracterizarse como
"ciencia aplicada". Ellos se enfrentan con problemas concretos que deben
resolver aplicando ciertos conocimientos. En esto su actividad es anloga
a la de los ingenieros --que aplican conocimientos fsicos y matemti-
cos- o a la de los mdicos, que aplican conocimientos de anatoma, fi-
siologa, etctera.
Los juristas, en cambio, estudian el Derecho sin la intencin inmedia-
ta de resolver problemas prcticos. Ellos actan as en forma desintere-
sada al servicio del conocimiento que han de aplicar los profesionales del
Derecho. En este sentido su tarea es anloga a la de los matemticos, f-
sicos, fisilogos, etctera, y, por ello podra calificarse como ciencia a se-
cas (o ciencia pura). Que ello merezca o no el reconocimiento de ser una
"Ciencia" de acuerdo a los patrones ms exigentes de la epistemologa
contempornea, es una cuestin que ser abordada ms adelante. Ahora
nos resulta necesario brindar una caracterizacin del conocimiento en ge-
neral y una caracterizacin del conocimiento cientfico para que poda-
mos determinar qu tipo de conocimiento es el que desarrollan los juris-
tas y aplican los profesionales del Derecho. A tal efecto, hemos dividido
esta Primera Parte del libro en los siguientes captulos:
1. Enfoque existencial: el conocimiento en la vida cotidiana.
2. Enfoque biolgico: el conocimiento innato y la adquisicin prima-
ria del conocimiento.
3. Cultura, lenguaje y conocimiento.
4. Comienzo de la tradicin cientfico-filosfica.
5. El lenguaje y el lenguaje en la ciencia.
6. El mtodo en las ciencias naturales y formales.
7. El mtodo en las ciencias sociales.
I 8. Disciplinas que estudian el fenmeno jurdico.

L.~~
 16 PROPEDUTICA
C.onviene que hagamos algunas precisiones terminolgicas antes de
s~gUlr con estos desarrollos. En espaol la palabra "derecho" quiere de-
CI~, por lo menos, dos cosas diferentes. El Derecho en sentido objetivo, y
aSI la usamos cuando hacemos referencia al Derecho penal, o a las cua-
Jd~des o defectos del.Derecho argentino, o a lo que este Derecho protege,
etcetera. En este se~tIdo, Derecho en espaol equivale a la expresin in-
gle:a law. EncambIO, el derecho en sentido subjetivo expresa la situacin
jUndICa refenda a un sujeto, y as se la usa en expresiones tales como "tie-
nes derecho a una indemnizacin", "el propietario tiene derecho a pedir
e~ desalojo", etctera. La versin inglesa de esta acepcin es righl. Para
dIstIllguIr ambas acepciones en este libro se escribe "Derecho" en sentido
objetivocon mayscula, y "derecho" en sentido subjetivo con minscula.
ProvIsIonalmente partimos de la nocin de Derecho que prevalece: es
una forma de control social compuesta bsicamente de normas cuerci-
bies, vale decir, por reglas cuyo cumplimiento puede ser logrado por el
uso de lafuerza. En la Tercera Parte haremos un examen crtico de esta
nocin y fundamentaremos algunos reparos, pero en esta Introduccin
ella nos resulta til como punto de partida.
lI. NOTAS EXPLICATIVAS
, La nocin de Derecho como una forma de control social compuesta
basIcamente de normas coercibles, requiere algunas aclaraciones.
l. Una norma se caracteriza por tener un antecedente que describe un
hecho o un estado de cosas -generalmente una accin o el curso de una
conduc~~- y un consecuente que consiste siempre en la descripcin de
una aCCIOn o el curso de una conducta modal izado denticamente como
acto que debe ocurrir (ought to be, en ingls). En algunos casos la moda-
lidad dentica del consecuente puede ser la de que el acto es facultativo
para el agente. Esta acepcin de la palabra "deber" debe diferenciarse de
la expresin de un valor o un ideal que tambin se expresa como siendo
algo que debe ser, sin que ello signifique ningn deber o facultad de un
agente det,ernlinado (este sentido se expresa en ingls con la palabra dUly
y ~n aleman con Pflicht). En la determinacin de estos deberes no se pre-
ven las condICIones de hecho antecedentes cuya realizacin da nacimien-
to al, ~eber que seala el valor, o el ideal, para la conducta (Nino, Carlos
S., El/ca y Derechos Humanos, Paids, Buenos Aires, 1984, pg. 39).
2; Afirmamos que el Derecho es una forma de cont rol social compues-
ta bas/calllel1te por normas coercibles porque el Derecho tambin puede
tener -y habItualmente tiene- elementos que no presentan el carcter
CONOCIMIENTO Y CONOCIMIENTO CIENTFICO 17
de coercibles, como lo son las expresiones normativas que definen trmi-
nos jurdicos, que determinan reglas de formacin de las normas coerci-
bles, etctera.
La caracterstica de "coercible" del Derecho permite diferenciarlo
como sistema de control social de otras formas de control como lo son la
Moral, los usos sociales, etctera. Coercible quiere decir que, en ltima
instancia, puede ejercerse la fuerza para lograrel cumplimiento de la nor-
ma jurdica por parte del obligado, o para causarle un dao en caso de in-
cumplimiento.
La coercibilidad como nota propia del Derecho fue sealada por pri-
mera vez por un representante de la escuela protestante del ,Derecho Na-
tural: fue Tomasio, a cuyo punto de vista adhiri Kant. El seal que
mientras la Moral se refiere al fuero interno o a la motivacin del obrar,
el Derecho prescinde de ellos y se ocupa solarnente del aspecto externo
de las acciones. De este modo el Derecho es coercible porque puede ac-
tuarse mediante la violencia fsica, o su amenaza sobre el aspecto externo
de la accin; en cambio la Moral no lo es porqu~ no puede actuarse de la
misma manera sobre las motivaciones del obrar.
3. Finalmente la teOia dominante adjudica a la unidad poltica, vale
decir, al Estado, el monopolio de la fuerza. Pero esta doctrina es errnea
y cumple, adems, una funcin ideolgica de encubrimiento. Pues, o bien
ese monopolio es de Derecho (solamente al Estado le asiste el derecho de
usar la fuerza) o bien se trata de un monopolio de hecho (de hecho se da
que en la sociedad el Estado monopoliza el uso de la fuerza). El primer
miembro de este dilema conduce a un crculo vicioso, ya que el Derecho
se defi ne por el derecho (del Estado) a monopolizar la fuerza. El segundo
cuerno de este dilema --en el cual se trata ya de una cuestin de hecho-
pone de manifiesto que la palabra "Estado" sirve como escudo para
ocultar al grupo de personas que efectivamente disponen de la fuerza
(rganos jurisdiccionales, polica, fuerzas armadas, etc.). Es obvia aqu
la falsedad de la doctrina examinada ya que es un hecho de experiencia
que incluso organizaciones delictivas como las "marfias" o deliberada-
mente antiestatales, como la guerrilla, disponen de la fuerza en medida
no desdeable.
La misin ideolgica de esa doctrina se pone de manifiesto en la in-
definicin de la misma respecto del dilema expuesto. Esta indefinicin
permite conferir el ttulo honorfico y legitimador de "Derecho" a la fuer-
za administrada por ciertos grupos denominados "rganos del Estado".


CAPTULO 1

ENFOQUE EXISTENCIAL: EL CONOCIMIENTO

EN LA VIDA COTIDIANA
J 1.1. Introduccin
~
1;
1.2. Descripcin del saber espontneo del hombre comn: el mundillo familiar, la
penumbra, lo desconocido
;.i
;.J 1.3. Practognosis. Contenido elemental del saber practogntico. Verdad y falsedad
J
j
como alternativa de la opinin o del discurso de correspondencia

l,~'<

'/
1.3.1. Orientacin temporoespacial
1.3.2. Resultados del ensayo y el error
1.3.3. Adiestramiento
f!

i 1.3.4. Imitacin
1 1.3.5. Habilidades
~ I
tj i) Habilidades comunes
11 ii) Habilidades pos-reflexivas
\
.
" lA. Opinin
iii) Habilidad en el manejo de smbolos

, 1 104.1. Practognosis y opinin

I
1, 1.4.2. Del ente intramundano al objeto de conocimiento
J 1
J
i
104.3. Nocin de verdad. La verdad como aspiracin (y no como posesin se-
gura) del conocimiento. Crtica de la nocin de conocimiento como dis-
~ j
curso verdadero
1.5. Caracterizacin del conocimiento como actitud
1.5.1. La actitud de la ignorancia. La negacin de lo desconocido como un es-
trechamiento del Mundo. Decadencia y declinacin del carcter prota-
gnico en la asuncin de la ignorancia como actitud (descanso en la es-
pecializacin y/o en el dogma)
1.5.2. La actitud dogmtica. La opinin sobre lo desconocido sustentada por el
propio proyecto. Las ideologas
1.5.3. La actitud cognoscitiva. Aceptacin de la ignorancia como hecho y su
rechazo como actitud. Elevacin de la razn a instrumento primordial en
la apertura del Mundo
 CAPTULO 1

ENFOQUE EXISTENCIAL: EL CONOCIMIENTO

EN LA VIDA COTIDIANA

1.1. INTRODUCCIN
Los autores de este libro participamos de una corriente de pensamien-
to a la que suele conocerse como fenomenologa existencial. En lo que
hace al conocimiento que podemos tener de este mundo y de las cosas,
objetos o entes que lo pueblan adherimos por ello a la tesis de que la for-
ma originaria por la que tenemos acceso a tales entes consiste en el trato
que mantenemos con ellos en nuestra vida cotidiana. Esta tesis nos com-
promete con algunos desarrollos tericos que resaltan especialmente en
este captulo y en el dedicado al conocimiento en las ciencias sociales,
pero que en alguna medida se encontrarn a todo lo largo de este libro.
Desde el punto de vista didctico esta toma de posicin tiene una con-
secuencia muy favorable ya que la aproximacin al conocimiento desde
la perspectiva del hombre comn y su vida cotidiana permite al estudian-
te ejercer su capacidad crtica desde el mismo punto de partida ya que l
puede controlar con ejemplos tomados de sus situaciones cotidianas las
generalizaciones, abstracciones y construcciones propias de todo conoci-
miento. REG.: f) (l(.
Como veremos ms adelante, ese conocimiento, o bien se encuentra
implcito en la conducta del hombre -especialmente en ese trato que te-
nemos o mantenemos con los entes que pueblan el mundo-, o bien se en-
cuentra explcito en palabras. Pero antes de desarrollar esta idea conviene
aqu tener presente una distincin entre el conocimiento socialmente de-
finido como tal y el conocimiento propiamente dicho que caracterizare-
mos ms adelante como una pretensin o aspiracin por la verdad.
Al describir la forma en que se da el saber o conocimiento en la vida
cotidiana del hombre comn, encontraremos que ese saber domina una
zona pequea del mundo, zona a la que denominaremos "mundillo fami-
liar". Esta zona est rodeada por otra, en la cual el saber no reina sino que

22 PROPEDUTICA
est entremezclado con la ignorancia: es una zona de penumbra. Final-
mente, la zona de penumbra est rodeada por una zona que no tiene lmi-
tes, sobre la cual no hay saber alguno: lo desconocido.
Como ya hemos visto, el saber del hombre comn puede ser o bien im-
pl~cito o bien explcito. Al saber que se encuentra implcito en la accin
mIsma, en la conducta del hombre, lo denominaremos, por razones que
se explicarn ms adelante, practognosis. En cuanto al saber que se en-
cuentra explcitamente formulado en palabras, lo denominaremos opi-
nin (doxa, en griego).
El saber implcito en la accin, vale decir la practognosis, no debe ser
confu~di?o con actos mecnicos o instintivos. Como veremos en el cap-
tulo sIglllente, la conducta instintiva contiene tambin conocimiento
pero se trata de un conocimiento atesorado en el genoma y en el cid~
ADN que no constituye una conducta aprendida por el individuo, animal
humano o no humano. En cambio, lapractognosis, tanto en los animales
humanos como en los que no lo son, es el resultado de un aprendizaje he
cho por el propio individuo. Por otra parte el hombre tiene unas pocas
conductas claramente instintivas y el resto de sus conductas, son conduc-
tas aprendidas.
Si le disemos a la palabra "habilidad" o "habilidades" un sentido su-
ficientemente amplio como para comprender la habilidad de permanecer
de pie, de gatear, o de caminar, pero tambin la habilidad de llamar la
atencin mediante un grito, por ejemplo; entonces todo el conocimiento
practogntico de alguna manera estara comprendido bajo el rubro "ha-
bilidades". Sin embargo, es interesante destacar la forma de adquisicin
de estas habilidades as definidas en un sentido amplio de la palabra. Por
lopronto, encontramos la adquisicin que se realiza por medio del procedi-
nuento gen~ral del ensayo y del error (o ensayo y supresin de errores), la
que se adqUIere por imitacin y la que se adquiere por el jlJ~. ;odos estos
procedimientos de aprendizaje se han observado tambin ~ti 15~'animales en
su vida naturaL En el caso del hombre est tambin claro que forman parte
de este conocimiento no solamente este tipo de habilidades, que compren-
dera .tambin una orientacin temporoespacial en el sentido que se traduce,
por ejemplo, en palabras como "adelante-atrs", "arriba-abajo", sino tam-
bin habilidades de carcter pos-reflexivo. Vale decir que se trata de cono-
cimientos que previamente han sido adquiridos reflexivamente por medio
de la palabra, pero que despus pasan al plano practogntico.
. Mientras en el saber practogntico implcito en la accin hay siempre
cierto grado, mayor o menor, de acierto en el trato con los entes que pue-
blan el mundo; el saber, que se hace explcito en palabras, que hemos de-
nominado opinin, puede ser verdadero o puede ser falso.
EL CONOCIMIENTO EN LA VIDA COTIDIANA 23
El trato con los entes intramundanos es practogntico pero no reflexi-
vo vale decir que los entes no son destacados del conjunto de la situacin
ge~eral que vive el !ndividuo ..Siguiendo a autores de la ln.ea de la feno-
menologa existencIal, denommaremos a este.trato 9ue enCIerra un co~o
cimiento, apertura al mundo propia de la eXIstenCIa. Pero en cual.qlller
momento esa relacin puede interrumpirse y uno de estos entes mtra-
mundanos con los cuales estbamos en un trato -quiz porque l se
muestra defectuoso- puede convertirse en objeto (ob-jecto); algo que
nos hace frente, al cual se presta una atencin especial y, eventualmente,
se lo convierte en objeto de conocimiento.
Hemos dicho que el saber que se traduce en palabras -la opinin--,
puede ser verdadero o falso: De este mo~o la definicin ~s simple del
conocimiento sera "el conjunto de opInIones verdaderas . Pero ocurre
que los enunciados, el conjunto de palabras con los cuales se pretende dar
cuenta de la estructura del mundo y de los entes intramundanos no tienen
un sello que d una garanta de que tales enu~ciados s~a~ verd~deros. Jus-
tamente por este motivo, los hemos denommado opImones \ doxa) y no
ciencia (episteme). .
De modo que, de acuerdo con este punto de VIsta, la verdad no cons-
tituye una posesin segura del conocimiento, sino que es aquello a lo que
el conocimiento aspira. Esto nos conecta con las tres zonas de la~ c~ales
hablamos al hacer la descripcin general de cmo se da el conoCInuento
en la vida cotidiana: el mundillo familiar, la penumbra y lo desconocido.
En este sentido podemos afirmar que el conocimiento es una relacin con
lo desconocido que consiste en indagarlo o investigarlo. El hombre en la
actitud de conocer trata con lo desconocido ya sea ste parte de la zona de
"penumbra" ya sea parte de lo "desconocido total". De este mod? vamos
a definir al conocimiento como una actitud, y no como un conjunto de
proposiciones o enunciados verdaderos. La actitu.d abi~rta al conoci-
miento significa que de algn modo se acepta la eXistenCIa de lo des~o
nacido, que hay algo que no se conoce, actitud que es el pun~o ?e partida
de la tarea de conocer. En cambio la actitud cerrada al conoCInuento es la
actitud que reduce el cosmos al mundillo familiar, por lo que se pretende
que ya nada hay para indagar o investigar porque todo se conoce. Confor-
me a este segundo punto de vista una enciclopedia, por ejemplo, sera
considerada como un libro de ciencia; pero est claro que las enciclope-
dias no son libros de ciencia, sino recopilaciones de los resultados de in-
vestigaciones que efectivamente hicieron los cientficos en su intento de
escudriar lo desconocido para conocerlo.
 24 PROPEDUTICA
1.2. DESCRIPCIN DEL SABER ESPONTNEO DEL HOMBRE COMN:
EL MUNDILLO FAMILIAR, LA PENUMBRA, LO DESCONOCIDO
Tomemos c~mo ejemplo que nos sirva de hilo conductor el caso de un
hombre cualquIera que se est conduciendo en una situacin vital. Su-
~ongamos que se trata de un labriego. El labriego se levanta por la ma-
nana con el ~ol para hacer sus tareas en el campo, se viste, engancha los
caballos de tIro y sale con sus herramientas a labrar la tierra. Este labrie-
go, co~ su conducta, va mostr~ndo cierto saber. Si habla con su mujer por
la manana, es porque sabe el IdIOma que utiliza; si sale a la maana con
el Sol y regresa al anochecer, sabe del curso del da y la noche; sabe que
el Sol sale ~or Onente y ~e esconde por Occidente; sabe enganchar los ca-
ballos de tlr?; sabe utIlIzar las herramientas de labranza; sabe cundo
sembrar y como cosechar, etctera. Un hombre, por ms ignorante que
sea, sabe muchas cosas, y ese saber lo manifiesta en su actuar con cierta
efIcacIa.
~~ que el labriego de nuestro ejemplo sabe se refiere a su "mundillo
f~mIlIar". El mundillo familiar es la circunstancia en la cual el hombre
VIve y sobre la cual tiene cierto conocimiento o saber.
El labriego que vive en su "mundillo familiar" est tambin rodeado
de una zona respecto de la cual su conoci miento o saber es mucho ms di-
fuso o dud?so. Por ejemplo: si l recorre habitualmente su comarca cono-
II
ce sus aCCIdentes y sendero~, pero de la comarca que linda con la suya
sabe me.nos. Alg,una vez la VIO desde u~ monte o quiz en alguna oportu-
IlIdad lejana paso por ella. Pero es notono que no tiene con la comarca lin-
dera.la familiaridad o el saber que tiene respecto de su mundillo familiar.
DeCImos, por ello, que el mundillo familiar del labriego est rodeado de
una zo~a de penumbra. El saber sobre esta zona de penumbra no tiene la
pr~clslon nI la consistencia que tiene la familiaridad con su mundillo co-
t~dIano. Inclusive ---como caso extremo- su saber sobre las comarcas
lI.nderas puede consistir en meras referencias que alguien alguna vez le
hIZO; puede s~r un saber de mentas. Puede haber odo que en otras tierras
se habla otro IdIOma, que se tienen otras costumbres, que los hombres tie-
nen otro color, etct.era. ~e advierte lo endeble del saber "por referencias"
frente al saber que ImplIca el obrar cotidiano.
. Todava, si al~pliamos la perspectiva, podemos observar que la zona
de penum~ra ~s~a rodeada por una zona en la que no hay ningn saber:
una zon.a SII1 lImItes de lo desconocido. As, hay comarcas sobre las cua-
les no tIene referencia alguna o civilizaciones que ni siquiera imagin.
I?e~1Il10S por ello que la zona de penumbra est; inmersa en n mbito sin
lImItes de total oscuridad.
I
i
:!
EL CONOCIMIENTO EN LA VIDA COTIDIANA 25
Ilustremos el punto con otro ejemplo. Sea un conductor de taxi en la
ciudad de Buenos Aires. Se levanta, higieniza, cepilla sus dientes, le dice
a su mujer-p. ej.- "Che, Negra, cebme unos mates". Desayuna al
tiempo que lee el diario. Encuentra en l un artculo escrito por un renom-
brado economista sobre la inflacin y sus causas y comienza su lectura
que debe abandonar pues no alcanza a entenderlo. Luego pone en marcha
su auto y emprende su recorrido habitual en busca de pasajeros. Todo
marcha sin tropiezos, hasta que un pasajero pide ser llevado a una calle
y nmero que nuestro conductor no conoce o recuerda. No hace falta pro-
seguir la historia del ejemplo. Nuestro hombre comn ha mostrado un
considerable conocimiento de hbitos higinicos, poner en marcha y con-
ducir su auto en la ciudad (ha respetado manos, luces, velocidades mx i-
mas, etc.), un conocimiento del espai'iol hablado segn el uso' porteo y
un conocimiento limitado del espaol escrito.
La descripcin del saber en nuestros ejemplos reproduce la ilumina-
cin por un foco de luz: una zona bien iluminada (el mundillo familiar
bien conocido), una zona de penumbra (lo vagamente conocido), todo
ello inmerso en una zona sin lmites ele oscuridad total (lo desconocido).
1.3. PRACTOGNOSIS. CONTENIDO ELEMENTAL DEL SABER
PRACTOGNTICO. VERDAD y FALSEDAD COMO ALTERNATIV A
DE LA OPININ O DEL DISCURSO DE CORRESPONDENCIA
Si reflexionamos un poco sobre el conocimiento del hombre comn
-tal como lo hemos visto en los ejemplos proporcionados en la seccin
precedente- veremos que l es de dos tipos o clases muy distintos: uno
es el saber que se encuentra impl cito en un obrar ms o menos eficaz; el
otro es un conocimiento explcito en palabras cuando el hombre habla
acerca de las cosas. Es lo que hemos denominado, respectivamente, prac-
tognosis y opinin (doxa, en griego).
La palabra practognosis es algo difcil pero ineludible. Viene de dos
palabras griegas: praxis (accin) y gnosis (conocimiento). La he tomado
de Merleau Ponty 1 y significa, pues, UIl saber que se encuentra implcito
en la accin. S i, por ejemplo, bajo unas escaleras, suelo hacerlo muy bien
sin pensar para nada en ello y la cosa se me hace bastante difcil si trato
de bajarlas haciendo consciente lo que hago. Ahora mismo estoy escri-
biendo a mquina con bastante fluidez; pero si ustedes me preguntan en
1 La refercncia ms precisa la hc encontrado en MEKLEAU-PONTY, tvburice, Feno-
menologa de la Percepcin, Fondo de Cultura Econmicil, Mxico, 1957, pg. 53, pero
este autor da como fuente a GRNBAUM, Al'hasie L/nd Motorik. Fuera de esta referencia
esclarecedora, tudas los desarrollos sobre el punto corren por mi cuenta.

26 PROPEDUTICA
qu lugar del teclado se encuentra una letra cualquiera me pondran en se-
rios apuros.
Existen en el hombre unos pocos actos instintivos en estado de pureza
(como por ejemplo parpadear, masticar la comida y deglutirla). Todas las
restantes acciones de nuestra vida cotidiana son de algn modo aprendi-
das y encierran, por lo tanto, un saber aprendido. Interesa hacer, pues, un
sucinto inventario yendo de lo ms elemental a lo ms complejo para
aquilatar la importancia que tiene el saber practogntico en el hombre.
1.3.1. Orientacin temporoespacial
a) En el nivel ms elemental se encuentra una orientacin en el espa-
cio yen el tiempo aprendidas por el beb desde la cuna misma, y a medida
que se incorpora en ella, manosea algn sonajero, gatea y, finalmente, ca-
mina. Esta orientacin temporoespacial puede ser traducida a palabras
como "arriba", "abajo", "delante", "detrs", "antes", "despus", etctera. Pero
el beb posee este conocimiento practogntico mucho antes de haber
aprendido a hablar. En este nivel elementalsimo de la practognosis en-
contramos pues, un conocimiento del espacio (entendido como campo de
un obrar) que nos permite explicamos el origen de algunos conocimien-
tos como, por ejemplo, que la lnea recta es la menor distancia entre dos
puntos 2. El beb -si no hay obstculos en el camino-:- gatea en lnea
recta hacia el objeto que apetece.
1.3.2. Resultados del ensayo y el error
b) Todo lo que se va atesorando como conocimiento por el empleo del
mtodo bsico de aprendizaje de los organismos vivientes que veremos con
mayor detenimiento en el captulo siguiente: el mtodo del ensayo y supre-
sin de errores. As se aprende que el sol calienta, que el fuego quema, que
un rayo de sol es inasible, sin necesidad de que a uno se lo expliquen.
1.3.3. Adiestramiento
c) Dado que el beb humano depende de su madre y, por tanto, de la
socializacin 3 en una medida mucho mayor que el resto de los animales,
Como es sabido se trata, segn Kant, de un conocimiento sinttico y a priori. Des-
de el punto de vista que se desarrolla en el texto no tendra nada de sorprendente y podra
re formularse advirtiendo que para las distancias que puede gatear un beb, la superficie
de la Tierra constituye -a todos los efectos prcticos- un plano de la Geometra eucli-
deana.
3 Socializacin o tambin aculturacin o endoculturacin. Se refiere a la recepcin
L~~~~--
27
EL CONOCIMIENTO EN LA VIDA COTIDIANA
es difcil que el mtodo de ensayo y supre~inde .errore~. funcione en l
en un grado total de pureza. La madre tratara de alejar al hIJO del fuego ~n
tes de que ste aprenda pOr s wismo que el fue?o que~a. Apa:ece aSI en
el beb un aprendizaje que podemos denomlOar adlestramlentoy que
consiste en una variante del mtodo del ensayo y el error en la cual ~n
adulto define qu debe entenderse por acierto y qu por error con un SIS-
tema de premios y castigos 4. As aprende el beb, entre otras cosas, a
controlar sus esfnteres.
1.3.4. Imitacin
d) La imitacin de la conducta de los adultos juega tambin un i~por
tante papel en el aprendizaje humano. Ella, entren:ezclad~ con el metodo
puro del ensayo y el error o con la variante del adIestramJento, es la que
le permite aprender a caminar ya hablar 5.
1.3.5. Habilidades
e) Despus de que el hombre domina la palabra u otros smbolos ms
especficos o sofisticados, todava queda un gran margen para el saber
practogntico:
i) Habilidades comunes
En primer lugar hay cosas que se aprenden mejor hacindolas qu~ con
una explicacin verbal, como, por ejemplo, bajar una escalera, bailar o
andar en bicicleta.
ii) Habilidades posreflexivas
En segundo lugar existen muchas actividades que requieren en mayor
o menor medida un aprendizaje en el que se destaca el uso de palabras o
aun de sianos convencionales especiales. Sin embargo, este aprendizaje
conceptu~1 o de signos no basta. Constituye solamente un paso prelimi-
nar para el ejercicio aceptable de la actividad en cuestin quedeviene una
por parte de los menores en un grupo humano cualquiera, de convi vencia de la cultura y
hbitos que les inculcan los adultos.
4 Los premios y castigos pueden ser tambin verbales: alabanzas, retos, reproches, etc.
5 Con viene insistir ac en que para el chico el lenguaje forma parte de un saber prac-
togntico: aquel que le permite comunicarse-o comunicarse mejor-con los adultos de
los que depende o con sus iguales. Esto es de sentido comn, pero se pone an ms de ~a
nifiesto si consideramos que el chico usa adecuadamente el lenguaJe aun SJll saber el sIg-
nificado de las palabras. Por ejemplo: gruesas palabrotas cuyo significado ignora pero
que emplea certeramente para agredir.

28 PROPEDUTICA
habilidad, recin cuando es absorbido en una autntica practognosis. N os
pueden explicar con palabras qu es lo que hay que hacer para poner en
marcha y manejar un automvil pero hasta que el encendido, los cambios,
el,~anejo del embrague, el volante y los frenos no pasen al nivel practog-
nO~lco no seremos conductores ni medianamente aceptables. El aprendi-
zaJe en el que intervienen signos especiales puede ejemplificarse con la
~sica. Un pianista tendr por fuerza que conocer la simbologa conven-
CIOnal del pentagrama y su dominio lo llevar normalmente al solfeo
pero si no pasa de ah aporrear el piano. Solamente despus del domini~
practogntico de esta etapa podr tocar aceptablemente el piano y, even-
tualmente, llegar a ser un pianista.
iii) Habilidad en el manejo de smbolos
Finalmente el uso mismo de los smbolos debe llegar a ser irreflexivo
y practogntico a cierto nivel de exigencia. Consideremos, por ejemplo,
el caso de un matemtico o un lgico moderno cuando desarrollan sus
fn~1Ulas en un pizarrn: las transformaciones de frmulas y dems ope-
raCIOnes habItuales no les requieren ninguna reflexin. Las hacen con
una naturalidad y rapidez que denuncia el nivel practogntico que ha al-
canzado su conocimiento de las reglas de inferencia.
1.4. OPININ
1.4.1. Practognosis y opinin
El saber practogntico, implcito como est en una accin ms o me-
nos eficaz, es saber de ms o menos y no de todo o nada. Todos, o casi to-
dos, bailan aunque alguno sea un patadura y otro un eximio bailarn. La
mayora de las acciones -a diferencia en esto del bailar- conllevan el
trato con algn ente intramundano, sea ste una bicicleta, un automvil.
la tierra de labranza, un animal o aun otro ser humano. Aqu la accin
puede caracterizarse como un trato ms o menos adecuado con el ente en
cuestin. Todos los labradores labran, aunque algunos se las arreglan
para obtener una mejor cosecha. Los padres cran a sus hijos, aunque al-
gunos lo hagan mejor que otros.
Con la opinin, en cambio, ocurre algo muy distinto. El hombre habla
acerca de las cosas y este hablar acerca de las cosas ---con el que nos vol-
~eremos a encontrar ms adelante como funcin descriptiva del lengua-
Je- es cosa de todo o nada. La opinin puede ser verdadera o puede ser
falsa~ IlustrmosJo con un ejemplo. Sea nuestro labriego que sabe prac-
tognotIca,mente que el Sol sale por Oriente y supongamos que aventura
esta noclon de sentido comn en una charla en la mesa del caf del pue-
blo. El maestro le contesta: "Ests equivocado. Se trata de un movimiento
L....
il
,I
:',
'
EL CONOCIMIENTO EN LA VIDA COTIDIANA
29
solamente aparente. En realidad, la Tierra gira sobre s misma cad~ 24 ho-
ras y este movimiento de la Tierra es el que te hace ver al S~l salIr todas
las m;mana$ por Oriente y acostarse porOccidente". Ellabnegorespeta
la autoridad del maestro y all termina la discusin incipiente. Despues de
todo, la falsedad de su opinin primitiva no altera sus hbitos?e labranza.
Pero cuando Ptolomeo, siguiendo a Aristteles, sostuvo la mIsma verd~d
de sentido comn de nuestro labriego, a saber: que la Tierra estaba mmo-
vil en elcentro del Universo, sostena una opinin falsa, cuya falseda?
fue reconocida a duras penas, muchos siglos despus, cuando la comun~
dad cientfica de los astrnomos termin por aceptar el sistema coperm-
cano.
En suma: mientras el saber practogntico entraa siempre algn gra-
do de acierto, la opinin, en cambio, puede ser redondamente falsa o pue-
de ser verdadera (aunque esto quiz no tan redondamente) 6.
1.4.2. Del ente intramundano al objeto de conocimiento
Como hemos visto, en nuestra vida cotidiana estamos en un trato
constante con numerossimos entes intramundanos sin que reflexione-
mos siquiera acerca de ello. En este mismo momento en que ~i atenci~
se concentra en escribir estas pginas estoy en trato no refleXIVO pero SI
practogntico con la mquina de escribir, lpices, escritorio, silla, zapa-
tos, ropas, lmpara, etctera. Convendra dar un nombr~ a este trato. V~
mos a denominarlo, siguiendo a muchos autores de la lmea fenomenolo-
gico-existencial, apertura al mundo de mi existencia. Supon!Samos ahora
que suspendo el trato con cualquiera de estos entes y lo convIerto en tema
destacado del conjunto. La silla, por ejemplo, no parece aguantarme con
firmeza. Me levanto y la observo con detenimiento. La muevo para un
lado y el otro y compruebo que los movimientos que me molestaban. se
deben a que una de las patas es algo ms corta que las otras. Doblo v~nas
veces una hoja de diario; improvisando as un soporte que coloco b~Jo la
pata defectuosa, me cercioro de que la silla ya no se mueve y me sIento
nuevamente a escribir.
Reflexionemos un poco sobre este episodio trivial. Cuando, exacta-
mente un instante antes de levantanne de la silla, suspend el trato que te-
6 "No tan redondamente". S que esto suena algo extrao porque lo escolar y orto-
doxo es hablar de que las proposiciones pueden ser verdaderas o falsas y no calificar esta
~
1 propiedad que se asigna a las proposiciones. Podr ser esto cierto para la Lgica y laSe-
"
mntica, pero en Epistemologa conviene precaverse contra esta SImplICIdad. SI qUIero
J
saber la hora y son las 10:29, estoy ms cerca de la verdad si digo que son las 10:30 que
i si digo que son las 10:32. aunque en rigor de verdad ambas proposiciones son falsas.

30 PROPEDUTICA
na con ella, entonces, la hice objeto. Objeto como algo que me hace fren-
te y se destaca de la totalidad de los entes intramundanos que siguen es-
tando all y con los que sigo teniendo un trato irreflexivo. En nuestro caso
--<::omo yo quera saber qu andaba mal con la silla- ya la hice objeto
de conocimiento. La observacin detenida y los movimientos a que la so-
met fueron los procedimientos de que me val para indagar lo que quera.
Llegu a la conclusin de que el mal radicaba en la pata ms corta. En esa
opinin culmina mi investigacin. Aunque una investigacin tan rudi-
mentaria no me da ttulo de cientfico, pretendo que mi opinin es verda-
dera. El comportamiento de la silla --que no se mueve despus de haber-
le adicionado el improvisado soporte- corrobora que yo estaba en lo
cierto. Arrima pruebas a favor de que mi opinin no era una opinin falsa,
sino una verdadera.
I 1.4.3. Nocin de verdad. La verdad como aspiracin
(y no como posesin segura) del conocimiento. Crtica
de la nocin de conocimiento como discurso verdadero
Sigamos con el ejemplo de la seccin precedente. Si pongo en pala-
bras la composicin del caso que me hice tendramos algo as:
1 (1) Esta silla se mueve porque tiene una pata ms corta que las otras.
La oracin (1) ilustra lo que veremos ms adelante como funcin des-
criptiva del lenguaje. "Descriptivo" no se usa ac, conforme al uso co-
mn de la palabra, como cuando decimos, por ejemplo, que un escritor
describe un paisaje o una ceremonia. Descriptivo en rigor quiere decir
\ ac que este tipo de oracin (informativa) puede ser falsa o verdadera.
Nos vemos, pues, remitidos nuevamente a la nocin de verdad.
La oracin (1) ---o, segn algunos autores, la proposicin que la mis-
ma expresa- es verdadera en el caso en que efectivamente la silla se
mueve debido a que una de sus patas es ms corta que las otras. Es falsa
en el caso de que ello no sea as 7. Pero ocurre que no tenemos garantas
de que una proposicin sea verdadera. En nuestro ejemplo conductor po-
dra muy bien ocurrir que al rato de estar escribiendo vol viera a moverse
la silla y que una indagacin ms minuciosa me mostrase que el piso se
encuentra hundido en el lugar donde apoya una de las patas. Este desnivel
7 En este enfoque existencial es suficiente esta nocin de verdad -que es de sen-
tido comn- y no necesitamos ahondar en los problemas filosficos y los debates que
ha suscitado. Por otra parte, como se expondr ms adelante, consideramos que es la no-
cin correcta, rescatada en 1933 por Tarski para la filosofa contempornea
31
EL CONOCIMIENTO EN LA VIDA COTIDIANA
resulta responsable del movimiento, por lo que tendr que admitir que ( 1)
es falsa (slo parcialmente verdadera). 1
En"'Filosofa Yen las Ciencias de tipo puramente formal -:-:como as
Matemticas Y la Lgica- se ha pretendido que hay prOp?SlCIOnes q~e
. 1 necesidad de su verdad. Hoy se desconfIa de que e o
llevan"cons~~~s;os campos del conocimiento. Pero en las c.iencias que se
sea ast.aun hechos del mundo ---ciencias naturales y SOCIales-la ver-
refieren ajos . ' nes y teoras cientficas depender en ltima instan-
~d::;~!:~~~~~~~tacin con los hechos a los c~ales se refieren dic~as
~~~as No hay opiniones, proposiciones y/o teonas que lleven conSIgo
un selI~ inconfundible que garantice su verdad .. No podem~s, por tant~~
definir sencillamente el conocimiento como el dlscu~so (~on]u,nto de OpI
. ) rd"d'ero Por otra parte la Historia de la CIencIa esta repleta de
mones ve u , . 1 f'
teoras que fueron consideradas verdaderas en su tI~mpo y que ~eg~fue-
ron re futad
as y abandonadas. Su falsedad no les qUita su status clentl ICO.
. '.
Conviene advertir aqu que la tentativa que c.ntIc~mos par
te de un su
t ue considero errneo: caracterizar a la CienCIa por sus resultado~.
-
t~~S r~s~ltados del ejercicio del pensamiento cientfic~ puede~ ser codi-
ficados en una Enciclopedia. Pero esto no da a una EncI~lopedl~ ~l status
de obra cientfica. Se trata solamente de una forma de ?IV~lgacIOn de los
resultados de la obra de los cientficos. La obra d~ los c~entIficos se car~c
teriza por la investigacin. Los cientficos son mvestlga~ores. En l~ In-
vestigacin la verdad se encuentra como ~pirac~n ~ ,t~o de la nusma
no al comienzo (lo que hara intil a la Inv.esugaclO.n ~sma). Con ven-
~ra, pues, abandonar la quimera de caractenzar a la CienCIa por s~s resul-
tados y tratar de indagar cu~les ~?n l~s p:esupuestos ?e esa actlV~dad.hu
mana que llamamos inveStIgaclOn Clentlfica o, sencIllamente, CIenCia.
1.5. CARACTERIZACIN DEL CONOCIMIENTO COMO ACTITUD
El conocer es pues, por su origen, un tr~to con lo desconocido, un. inve~
tigar, que es presidido por una acti~d pecuhar ..Tratare~os de caracten~ dI-
cha actitud por oposicin a las actitudes de la Ignorancia y del dogmatismo.
1.5.1. La actitud de la ignorancia. La negacin de lo
desconocido como un estrechamiento del Mundo.
. Decadencia y declinacin del carcter protagnico
en la asuncin de la ignorancia como actitud (descanso
en la especializacin y/o en el dogma)
Saber practogntico y opinin (la cual ~uede ser verdadera o falsa) se
dan, como hemos visto, en el hombre comun, el hombre de la calle, como
 32 PROPEDUTICA
un precipitado natural y sin requerir la adopcin de ninauna actitud espe-
cial, en pura "actitud natural". Pero el c~nocimiento, p;opiamente dicho,
no se da en forma Igualmente gratuita. El es el resultado de un esfuerzo
una bsqueda que supone, antes que nada, una peculiar aCtitud: la actitud
cognosciti va.
Aqu entendemos por actitud una disposicin a actuar de ciel1a manera.
Esta actitud cog.noscitiva puede perfilarse por oposicin a aquella que
es su contrana: la Ignorancia como actitud. Examinaremos esta ltima
para p~sar lueg? al anlisis especfico de la actitud cognoscitiva.
La IgnorancIa como actitud consiste en la negacin de lo desconocido.
Este mbito desconocido que como oscuridad total rodeaba el mundillo
famil!ar en e~ que reina el saber, es negado expresa o implcitamente por
la actItud de Ignorancia. Al ser negado no acta ya motivando la inquie-
tud del hombre por conocer: si no hay algo desconocido no hay ya nada
por c~nocer, ~ ~I hombre queda as encerrado en el pequeo mbito del
mundIllo famIlIar del cual no puede ya salir.
No se crea que la actitud de la ignorancia corresponde siempre a gente
que eSlgnorante. Por muchos y profundos conocimientos que se tengan,
SI se . pIensa que . ya no hay nada por conocer, se est asumiendo la iano-
b
rancIa como actItud. Un buen ejemplo de actitud de ignorancia lo dan los
doctos fsi?os de la poca de Galileo que ridiculizaron sus experiencias
sobre la calda ~e los cuerpos y se negaron a observar las lunas de Jpiter
por el telescopIO, basados en la autoridad de Aristteles.
La ignorancia como actitud surge como una de las respuestas posibles
d~l.hombre quese aterra frente a la inmensa noche que lo rodea. Para no
vIvIr aterrado nIega la existencia de lo desconocido.
El sentido existencial de esa actitud es una decadencia y declinacin
del carcter pro/agnico del hombre en el mbito del conocer, de la aper-
tura racIOnal del mundo. El hombre es el protagonista de su propia vida
y de la hlstona, y como tal debe abrirse paso y ampliar los horizontes del
mund? bregando con lo desconocido. Mal puede ejecutar su rol protag-
lllCO SI COllllenZa por negar lo desconocido condenndose a un quietismo
que se conforme con lo que ya conoce. Esto implica un estrechamiento
del mundo, ya que todo queda reducido al limitado mundillo familiar. El
hombre que asume la actitud de la ignorancia convierte el universo, que
tIene una estructura abierta con infinitas posibilidades, en la estructura Ii-
l~lltada y cerrada que es su pequeo mundillo familiar. Si bien puede con-
tInuar desenvolvindose con eficacia en sus tareas rutinarias, ha declina-
do el papel protagnico que le corresponde, 1imitndose a subsistir en un
mundo sin posibilidad de apertura y nuevos horizontes.
EL CONOCIMIENTO EN LA VIDA COTIDIANA 33
La justificacin que suele .darse de la ignorancia como actitud, tiene,
histricamente, dos formas diferentes. Una de ellas es el descanso en la
especializacin, la otra el acudir al dogma.
El descanso en la especializacin es la forma ms reciente de justifi-
cacin de la actitud de negar lo desconocido. En ella no hay un negar di-
recto respecto del total desconocido, pero hay una slida creencia de que,
para cualquier problema que se presente en cualquier mbito, siempre va
a haber un especialista que posee el conocimiento adecuado para resol-
verlo. As lo desconocido desaparece, puesto que si se piensa que siempre
hay un especialista que conoce cualquier parcela que el hombre comn
ignora, resultara que entre todos los especialistas completaran un c~no
cimiento total sin fisuras. En su idea no hay lugar para lo desconocIdo,
porque cualquier lugar de la zona de oscuridad va a estar cubierto por el
saber de algn especialista. Pero sta es una idea mtica que lo nico que
hace es ocultar el hecho de que lo desconocido efectivamente rodea al
hombre por todos lados.
En verdad cuando llega el momento de tomar una decisin el protago-
nista debe tomarla y no siempre puede descansar en el conocimiento de
un especialista. Por ejemplo: en materia econmica hay especialistas au-
torizados que sostienen una poltica monetarista, y especialistas tan auto-
rizados como aquellos que defienden una poltica econmica estructura-
lista. Quien debe conducir una nacin debe elegir, entre los di versos
especialistas que sostienen posiciones divergentes, cul ha de ser su ase-
sor. Y esa eleccin de protagonista no puede encargrsela a ningn tipo
de especialista. En esa circunstancia el hombre que no est dispuesto a
declinar su carcter de protagonista de su propia vida y de la historia no
tiene escapatoria. La responsabilidad de su eleccin va a recaer siempre
sobre l. Por ello lo ms adecuado es asumir realmente el rol protagnico
correspondiente e interiorizarse lo mejor posible del problema para ilu-
minarlo todo lo posible y luego decidir sabiendo que se lo hace frente a
lo desconocido. Esa misma situacin, que hemos descripto para el campo
econmico, se repite en materia de sistemas polticos, problemas histri-
cos, etctera. En todas las materias humanas y sociales por lo menos ocu-
rre constantemente que siempre hay diversas corrientes de opinin frente
a las cuales no hay manera de declinar la responsabilidad en los especia-
listas. Por ello el descanso en los especialistas no es una solucin para el
trato del hombre con lo desconocido.
Ij
La otra forma en que la actitud de la ignorancia pretende hallar justi-
ficacin consiste en una remisin al dogma. El que est en la actitud de
,
..
la ignorancia niega ac la presencia de lo desconocido sustentando, en su
lugar, un dogma, una creencia absoluta. Habitualmente el que est en la
,~!
'.
 34

PROPEDUTICA
EL CONOCIMIENTO EN LA VIDA COTIDIANA 35
actitud de la ignorancia no es el creador del dogma, ni aun siquiera su sus-
. t a que en ese caso perdera
pensarse que ste es un proceso c~ns~le~ae~~rriente en psicologa anal-
tentador activo, sino que tan slo lo ha adoptado pasivamente. El descanso
en el dogma permite al que est en la actitud de ignorancia circunscribirse toda virtualidad. Usando una terrmno ogl d dl'n'amos que el hom-
., forma no muy orto oxa-
nuevamente a su mundillo familiar confiado en que no hay tal descono-
cido circundante que lo amenace. Esta forma de justificacin de la igno- tica
b -,-aunqu. e qUlzasale~ .,
"'ado por' la re lZaClon de su proyecto existencial (sus
, intereses)
.
re apu.. . .( 1" b' to") formndose aSI una Imagen
rancia no es slo la primera histricamente sino, con mucho, aun la ms ta PropiOS deseos en e o ~e d'd d
proyec sus . . " " de su accin) a la me I a e
del mu~do (el teatro --o ~~~it~~~~it:;de lo descon~cido, donde no
importante. En ella lo desconocido no es cubierto a trozos como en el
caso de los especialistas, sino en principio como totalidad.
su propIO proyecto. En el . fi l'tO desconocido) contralor alguno
. ( . ente por ser un m m . d'
eXiste rtpr~~~:~objetividad autntica (de conocimiento propIamente. ,1-
Dada la enom1e importancia de las creencias no sujetas a examen tanto
en la vida de los pueblos (mito) como en la vida individual y social--creen-
cias, de las que hablaba Ortega y Gasset, y en particular prejuicios de todo ~~~ f:aneslo el ~xito
de la acci~ :i~~r~~~~~~?~~~~~~d~,l:lc~::e~~~~~
tipo que son asimilados junto con la educacin informal y formal- se de la imagen aSI formada. Es ~l e Id ma (as por ejemplo, la efectiva
justifica que para destacar los perfiles de la actitud cognoscitiva que nos firma" la imagen que proPo~cllona e . og "confirma" la imagen del dog-

::::;:~~:~: '~?~f:~~';;':d~) ~ ~~;;;~JI:1~af:;:;~~ul:: ::~~~:~:z~"

interesa dediquemos alguna atencin a la actitud dogmtica propiamente
dicha, es decir, a la que prevalece entre los creadores y sustentadores ac- i
tivos de las creencias dogmticas.
cuestionadas aparece proplaI?ente a I escoiente e irracional- poniendo
., "d 1 roceso --en su ongen mcon .
clO~ e p fundamento (pseudo fundamento) lo que en n~or
:~ ~r~~~ ~;~~~~:~ situacin,~~~~~~~~~~~,s~~r;~~f!:~~ul: :~;
1.5.2. La actitud dogmtica. La opinin sobre lo desconocido
sustentada por el propio proyecto. Las ideologas de unba
ferioridad de ciertos hom res como , d lf ' e
Histricamente la primera fonna de habrselas el hombre con lo des- 1 .t d) El idelogo que as pretende dar razon e enom -
some~ ~~~:~~~nt~,
conocido es la actitud dogmtica. El dogma consiste en sustituir la pre-
sencia viva de lo desconocido que alienta ms all de las fronteras del sa-
ber por algunas creencias o proposiciones que deben aceptarse en forma
indiscutible. Desde el momento en que se aceptan las proposiciones dog-
I en el mconsclente- q
de buena fe, porque l ha encon.trado efectl vamen:
~eoI~bque l descdbe e~::~'~~j:~~::t~~~~~{p:~,a::~:~:"o~c:,~:~~~
. 1 1" bieto" aquello que ya
mticas como verdad absoluta, lo desconocido no est ya aterrando al i l mismo. O sea, l encuentra raciona ~ente en.e o J
haba uesto antes en l en una forma mconscle~t~.
~arlo~

~
hombre ni acosndolo, ni siquiera incitndolo a ampliar su horizonte co- Esie tema de las ideologas fue puesto de mamflesto por Ma:x,
nociendo ms, sino que ha sido sustituido por el dogma. des us que l las seal fueron aparec~endo importantes lllVeStIgaclO~
La humanidad ha sido dogmtica mucho tiempo y lo seguir siendo
mientras el pensamiento crtico no ponga en crisis todos y cada uno de los
~es y~esarrollos sobre ellas. Las ideologlas s~n resp~estas
que, co~:~:s
riencia cientfica (porque utilizan toda la termmo~o~la y las formas defi-
dogmas. Lo desconocido que rodea al hombre nunca se presenta en forma ciencias) tienden una verdadera trampa al conocimiento porq~e en t 1
cruda sino que se oculta tras una serie de dogmas de distintas clases y di-
mensiones; por ello la tarea previa de todo conocimiento es siempre po-
f nitiva so~ una respuesta dogmtica ms en donde el dogma esta pues o a
servicio de ciertos intereses. d
ner en crisis el dogma que ocultaba ese desconocido que se intenta cono-
cer racionalmente. r Tomemos algunos ejemplos. Aristteles, con el peso de to a su auto-
ridad sostuvo que hay ciertos hombres inferiores por natura\eza,.po~ lo
Cmo se originan los dogmas? Por qu el hombre recurre a ellos? cual ~staban destinados a obedecer. Y si aquellos que estaban destl~a .os
En primer lugar tenemos como origen del proceso que desemboca en el
dogma la amenaza constante que representa lo desconocido para el hom-
bre. A l, que debe hacer su propia vida, le resulta insoportable hacerlo
acosado por lo que desconoce: ello le trae inseguridad y temor. Para salir
del paso sustituye la presencia viva de lo desconocido por una opinin
conveniente a su proyecto y sobre esa base construye su vida. No debe
I
1)
!j
'j
a obedecer se resistan a hacerlo, podan ser cazados como fier~s ~~ ~aJes
or los hombres destinados a mandar, puesto que e~taba.n r~ e an ose
~ontra su propia naturaleza. Para formular esta teona ~ns~otele~ no se
reocu en medir los crneos, o los coeficient~~ de,llltel~ge.n:la, o la
fuerza ~sica,
o en realizar algn tipo de inv~StIgaclOn. 1.lm~to ~ de~l~
El se
que algunos hombres eran inferiores y deblan ser esclavos SIn ar un a
,I
 37
36 PROPEDUTICA EL CONOCIMIENTO EN LA VIDA COTIDIANA

mento alguno a su asercin. Esa afirmacin aristotlica era muy til a los
propietarios de esclavos. Su teora al respecto es una tpica respuesta
ideolgica: est al servicio de un inters y no tiene otro fundamento.
Algo similar ocurri respecto de las razas. Los que defendan la escla-
vitud eran los propietarios de esclavos, pero no fundaban sus pretensio-
nes en esa circunstancia sino que esgriman diversas teoras que "demos-
traban" que los hombres de raza negra son inferiores a los de raza blanca.
Esas "teoras" que utilizaban en defensa de su inters eran ideolgicas.
Tambin el mito del Gnesis contiene una ideologa al servicio de una
estructura social determinada. Segn l, Dios cre al varn a su imagen
y semejanza y, como advirtiera que estaba solo, hizo a la mujer para que
le sirviera de compaa. Este mito es justificativo de la sociedad patriar-
cal en la cual la mujer est relegada a un plano secundario. La sociedad
juda patriarcal concibi ideolgicamente este mito para fundamentar, de
alguna manera, su propia estructura. Y como hasta nuestros das la sociedad
ha seguido prcticamente con una estructura semi patriarcal, ese mito
ideolgico ha perdurado como "fundamento" de la situacin diferencial de
la mujer respecto del varn 8.
Todo dogma es siempre un prejuicio, puesto que se formula sin tener
en cuenta la cosa a la cual se refiere. Etimolgicamente, prejuicio es un
juicio previo a su constatacin, como son los dogmas. El dogma se for-
mula sin atender a la realidad, slo tiene en cuenta el inters que, en l-
tima instancia, siempre va a estar defendiendo.
En sntesis, definimos la actitud dogmtica como aquella que sustitu-
ye la presencia vital de lo desconocido por una proposicin o un conjunto
de proposiciones. Un paradigma de esta actitud la dio el Califa Ornar,
que, segn la leyenda, orden la quema de la biblioteca de Alejandra con
el siguiente argumento, formalmente impecable: "Si los libros que inte-
gran la biblioteca estn de acuerdo con lo que dice el Corn, entonces vie-
nen sobrando; y si no estn de acuerdo con l, enuncian falsedades. En
ambos casos la biblioteca debe ser quemada". Obviamente, ese califa
aceptaba el Corn como dogma indiscutible.
. . Ata"n de la ignorancia
1.5.3. La actitud cognoscitiva. cep CIO.
como hecho y su rechazo como actitud.. .
Elevacin de la razn a instrumento primordial
en la apertura del Mundo .
En la actitud coonoscitiva ocurre lo c~ntrario que ehn la ignor~nc~~
o t 1 desconOCido como hec o pero se o r
como actitud. En ella se acep a o 1 hecho de estar rodeado por
h actitud Cuando se reconoce e .
c aza como l' . .d d de lo desconocido se dep de lado la ac-
'dad por ammensl a ' . ., h
una os cun '. l' o de todo conOCimIento: Ir u-
titud de ignoran~la para dar e pnm:~f~~r cmo es, y as investigarlo Y
mildemente haCia l~ desconocido P da hacerlo sa es la actitud propia
~:~~~ril~ ~~:~:~~~~c~e~ :lef~I~~~;O. Cuando ~l Orculo de ~elfo: de-
clar ue'Scrates era el hombre ms sabio de toda ?recI~, y s~ e preoun-
, ,( u es lo ue saba para ser considerado el mas sa~lO, ~ocrate.s res-
si
tOo~~i2 "Slo que no s nada". Con esa famosa frase .el qUlS~ deCir que
pu sabidura consista en empezar por recono~er e,sa mmen,sldad de l~
~esconocido en la cual estaba inmerso. y su sablduna conslstta en esa a~ _
titud y no en un conocimiento cualquiera. Desde el moment~en que ~o
crates reconoce que nada sabe, va a estar abierto a todo apren Izaje, ~ ese
es el paradigma de la actitud cognoscitiva. En ~a~bl.o el que cree saber,
aunque se ufane de ello est cerrado al aprendlzaje b "fl f''' Ella
i
Eso mismo puede verse en la etimologa. de la pa a ra I ~so I~ ,;
. d ' sabidura o conocimiento S1l10 "amor a la sablduna . Ese
no qUlelre eoccl~lnu' ento es la actitud que no'se cansa de conocer ni de apren-
amor a con ' d' ta
der a la vez que acepta la posibilidad de estar en un error y esta. Ispues
a r~visar sus propias opiniones para reemplazarlas por otras SI resultan
ms adecuadas. . _
Si tomamos cierta distancia y observamos a la hun:aJ1lda~ en su C?~
'unto con independencia de lo que puede suceder en ciertas Vidas mdlvl-
~ual~s vemos que ella tiene este amor por la sabidura <:lue se traduce ~n
una co~stante vocacin por conocer cada vez m~s y mejor. A lo larg.o ~
los siglos la humanidad ha ido ampliand~ su propio hor~zonte gractas ~ los
conocimientos alcanzados. El largo vtaJe desde la E?ad d~ Piedra hasta
los vuelos interplanetarios ha sido posibl~ graCIas al ejerCICIO de ese amor
por el conocimiento que tiene la humal11dad.

8 Marx dijo que en toda poca las ideas dominantes son las ideas de la clase domi-
nante, afirmacin que, como vemos, podemos extender a todo grupo o conjunto humano
con intereses comunes aunque tcnicamente no constituya una clase (v.gr., los varones
frente a las mujeres, etc.).

CAPTULO 2

ENFOQUE BIOLGICO: EL CONOCIMIENTO INNATO

Y LA ADQUISICIN PRIMARIA DEL CONOCIMIENTO

Introduccin
2.1.1. Notas explicativas
Adquisicin del conocimiento por el genoma: "ensayo" al azar y xito
Conocimiento innato y conducta instintiva
Conocimiento aprendido
2.4.1. Facilitacin motriz por el ejercicio
2.4.2. Acostumbramiento
1 2.4.3. Troquelado (imprinting)
2.4.4. Realimentacin del xito o fracaso (condicionamiento propiamente di-
I~ cho) o ensayo y supresin de errores
2.4.5. Comprensin gestltica de la situacin

1 .
L""-----:..tJ~'_.-
,.
I

:jl

CAPTULO 2

ENFOQUE BIOLGICO: EL CONOCIMIENTO IN NA TO

y LA ADQUISICIN PRIMARIA DEL CONOCIMIENTO
2.1. INTROPUCCIN
Desde la Antigedad clsica y hasta mediados del siglo XIX -ms
concretamente hasta la publicacin y difusin (1859) del Origen de las Es-
pecies de Charles Darwin-el conocimiento se consider como algo exclu-
sivo del hombre. Esta visin antropocntrica se sustentaba en la nocin de
sentido comn que atribuye solamente al hombre el don de la palabra y el ra-
ciocinio (ellogos griego que los romanos tradujeron por ratio, o razn). No
podremos elucidar aqu el ingente problema filosfico que encierra el uso de
la palabra "razn", sobre el que vol veremos ms adelante. Pero en la seccin
precedente nuestro enfoque existencial ya nos ha dado ocasin de apuntar
-. '
j
"
que el tema del conocimiento excede el mbito de la opinin ms o menos
fundada que se da en el discurrir respecto de algn tema mediante el uso de

rf~ la palabra. Por el otro costado de las races de nuestra civilizacin denomi-
nada occidental, la tradicin judea-cristiana mantuvo y aun acentu el antro-
pocentrismo denunciado. Pues segn dicha tradicin el hombre -a diferen-
cia del resto de la Creacin- fue hecho a "imagen y semejanza de Dios".
Con algunas notables excepciones, como san Francisco de Ass, nuestra ci-
vilizacin daba por supuesto un abismo infranqueable entre el hombre y el
resto del Universo, incluidos los animales que hoy denominamos "supe-
riores". Al conferir al hombre un lugar --quiz "superior" en algunos res-
pectos- pero un lugar al fin, en el conjunto de las especies, Darwin produjo
una revlucin similar y quizs ms importante que la que en su hora pro-
dujo Copmico. La resistencia abierta a esta revolucin asumi en su hora
ribet.es de escndalo y an perdura, aunque mitigada, entre los repre-
sentantes de la tradicin religiosa. Pero existe, en nuestra opinin, una resis-
tencia no abierta en las distintas escuelas de la filosofa analtica en tanto y
en cuanto ellas se atienen al uso -cientfico o comn- del lenguaje (hu-
mano) en la elucidacin de los temas propios del conocimiento.

l
~ll
 42
PROPEDUTICA

., . CONOCIMIENTO INNATO Y LA ADQUISICIN PRIMARIA 43
Sin embargo, la obra de Darwin abri las puertas a una epistemologa EL .d. ,
. un rumbo con una exactitud que enVI ,Ianan
evolucionista a la que pronto adhirieron Popper y sus seguidores, as toriaspara onentarse en d t dos de una sofisticada tecnologla (cfr.
como estudiosos de la conducta animal como Konrad Lorenz. La episte- . avegantes o a l Ma
nuestros mejores n A nlma ly Naturaleza Humana, A lanza, _
mologa evolucionista -a la que adherimos-o no pretende efectuar un Thorpe; W . rLI ., Naturaleza
. 1

reduccionismo. No trata de resolver los problemas del conocimiento hu- drid; 1980, pgs. 199 y SlgS.).
mano por una mera aplicacin al hombre de la forma en que se da el co-
. . . . camente heredado atesorado en el geno-
nocimiento en los animales. Sus ambiciones son ms humildes. Por una 3. Sobre el conocnruento blo~d~de este captulo, puede verse ~on may~r
parte corresponde destacar que el mundo, tal como se le aparece al hom- ma y en general sobre el contebn h Eduardo. Fernndez Lemome, Mana
bre, es relativo a algunas estlUcturas biolgicas --en particular los rga- ' . J Bar arosc " Al. . .
extensin VIlanova, os,, H b . Moauillanes Menda de Russo, ICla,
nos de los sentidos- y socioculturales propias del horno sapiens. Por Rosa Leonardi de Herbon, e e, dI:> . 'n al Conocimiento Cientifico,
otra parte, la indagacin de las formas de aprendizaje tal como se dan en ' Ed ardo fntro UCCLO ,
Herbn,.,Csar
de y Russo,
Derecho u .. '
AdmInIstra t
IVO, Buenos Aires, 1985, Capitulo 11.
los animales "superiores" --en particular el procedimiento de ensayo y Fund aCIOn
supresin de errores- se prolongan sin solucin de continuidad en el
2.2. ADQUISICIN DEL CO~OCIMIENTO POR EL GENOMA:
hombre mismo y arrojan claridad sobre el mtodo primordial de que se
"ENSA YO" AL AZAR Y EXITO
valen las ciencias -al menos las ciencias empricas-o Estos ternas, con
excepcin de los relativos al condicionamiento sociocultural del conoci- . n establecidos experimentalmente por la
Conforme
,. I a resultados ble. . dIal
d des deposltanas e nformacin son los genes, o
miento que iremos tratando ms adelante, constituyen el contenido que
desarrollamos en este captulo. bioqulllllca, as UnI a . , ecibe el nombre de genoma.
mejor, el conjunto de los nllsmos ,que ~terio aunque hay mucho todava
Los organismos vivos constituyen sistemas en el sentido de la moderna Los genes no constituyen nIngun mi , d ' do ADN Y ARN. Se
. , . . d s por cadenas e aCl
teora de sistemas. En lo que interesa al conocimiento ellos reciben infor- por investigar: estan .constlt~1 o I ADN que est dispuesto en forma
macin a travs de los rganos de los sentidos. Veremos aqu, muy suma- destaca la importancia del pnmero, e. rt m' omento se separan o desen-
riamente, que su aparato sensorial constituye, junto con otras caracters- h l dales que en cle o
de dos cadenas e ICOI . , llca de s misma a efecto
ticas propias de cada especie, una estlUctura heredada biolgicamente y II ede a construir una rep
roscan. Una de e as proc .. t los materiales contenidos en la
que est atesorada en el conjunto de los genes que forman el genoma. de lo cual dispone en forma convemen e h l d I
1 doble cadena e lCOl a.
clula para volver a o.rma~ a
f
2.1.1. Notas explicativas .d d de producir una rplica de s mis-
As, ~omo el ADN tiene a ~apac~ ~n el roceso de replicacin se en-
1. La adhesin de Popper al evolucionismo en epistemologa se pro- mo, reCIbe el nombre de repltcado : ., d p. nformacin por la va here-
duce abiertamente en 1972, Conocimiento Objetivo -un Enfoque Evolu- cuentra la clave misma de la tr~n;nusIO~, e :ngresa al gen, o cul factor
cionista-. Hay versin espaola de Tecnos, Madrid, 1974. ditaria; cmo exactamente la III .~rmaClOt~mas que an pueden investi-
especfico constituye una mutaclOn, son
2. La importancia del aparato sensorial del animal humano en la es- garse cientficamente. fluye el verdadero protagonista del pro-
tlUcturacin de su mundo -por oposicin al mundo que puede estlUctu- El genoma, por lo tanto, C?~~ I . miento (va herencia). La in-
rar un animal Con un aparato sensorial distinto-- fue descuidada por Kant ceso de adquisicin y ~ransmISIOn?e clon~:acin de cada nueva clula
en su conocida doctrina sobre el espacio como forma pura de la sensibi- formacin que l, contiene detern:ma ~i~o -fenotipo-, que es su por-
lidad externa. Esta "forma pura de sensibilidad" es la que se despliega
luego lujosamente en la geometra euclideana a la que Kant tena por
;a~:~~~~ ~:;I~~a~~a;e~~~~~~~:~s~~rotagO~ista del proceso; el porta-
E~~~::~~~'i~~~~t:as ~~pe~ies"COnjetlllramos :u~~~~o---;::~~t~~
. tu solamente un vehlculo.
ciencia bien constituida. Parece, sin embargo, que tal estructuracin del
dor que los
espacio es propia de animales en los que predomina el sentido de la vista. llos que presentan alguna vanaClOn en e genoma o en 1:>
No sabemos cmo sera aplicable a un murcilago, por ejemplo, ni a los nsiderados como un ensayo al azar.
habitantes de las profundidades marinas hasta donde no llega la luz solar. co- pueden ser co t an habitualmente destinados al fracaso.
Todava hoy no se conoce el procedimiento que emplean las aves migra- per~;~:a~;~~Yc~~~i~~~~~e~io ambiente -que comprende obviamen-

L i
j
 ATO Y LA ADQUISICiN PRIMARIA 45
44 PROPEDUTICA EL CONOCIMIENTO lNN
NTO APRENDIDO .
te otros organismos vivos- el mutante puede presentar una ventaja dife- 2.4. CONOCIMIE . . d' do a todo cambio adaptatl vo del
rencial para los individuos que presentan la caracterstica que los distin- CImIento apren I . d
Se define como cono. se produce como consecuencIa e
gue. Ahora interviene la seleccin natural darwiniana: los individuos que . nto de un orgaJ1lsmo que
comportaIDI~ .
presentan la ventaja diferencial se encuentran mejor adaptados a su me- la eXperienCIa. . . to innato el protagoJ1lsta del proceso es
dio, tendrn mayor progenie -y progenie que alcance la edad de repro- Mientras que en el co.no~lmldenl genoma en el aprendizaje el protago-
duccin- que aquellos que no la presentan. Con el curso de los aos . d ADN constItutIVO e '
elreplIca or . . . dividuos mismos. .
prcticamente la poblacin total de la especie -suponiendo que el medio ni sta es el indIVIduo o los ID as formas que adoptan los mecal1lsmo~ o
permanezca inalterado- presentar esa caracterstica adaptativa y ten- SealaremoS al.gu~as de 1 t uestra atencin en el que se rea}za
dremos eventualmente una nueva especie. roces os de aprendIzaJe, p~~a cen rar n
El proceso bsico para adquirir informacin -dijimos- se realiza p. o y supresIon de errores.
medIante ensay
mediante las molculas en cadena del ADN y el ARN. Todas las estructu- . , r.f- ... :'7 nflr pI eie!"c!c!O
ras orgnicas que han sobrevivido, incluyendo la del cerebro humano, 2 4 1. Faci!it"c~nn mU'''JL''~ 1''--''' -- 'J . d
han sido "diseadas" pore! procedimiento descripto de ensayo y xito del . . ue una auta motriz se va haCIendo ca a
genoma. Cabe acotar que, en los casos de ensayo sin xito ~on error- . SOn numerosos los casOS en9 in Py eJ'ercicio continuado, aun en el
, exacta medIante su ap Icac ,
el mutante perece, y con l la informacin no adaptativa. ~:~~~s no obtenerse recompensa como estImulo.
2.3. CONOCIMIENTO INNATO Y CONDUCTA INSTINTIVA
Confom1e al esquema explicado, un individuo o fenotipo portador po- ,: 2.4.2. Acostumbramiento
.. '
. '
in es ecfica para CIertos estlmulos.
Consiste en una desenslbIlI.zac . Pedir la fatiaa o prdida de ener-

1
see desde su nacimiento mismo un conocimiento atesorado en su genoma.
Su valor de super:i;encia cO~lstepe~:~:la pauta m~triz cada y toda vez
<.

Este conocimiento comprende conductas o patrones tpicos de accin. .',..'

....

En el caso ms extremo estos patrones son fijos y el animal realiza la con- ~ g a que se .producma en caso e re 1 t' lo
'd uentra ante e es Imu . ,
ducta que responde al mismo en una forma plenamente funcional la primera q ue el indIVI
.
uo se enc
. lo se contrae como
respuesta a numerosos estlmu-
vez misma que --dado cierto grado de madurez y salud- se encuentra con La hIdra, poreJemp, b lo estmulos, causados por el agua
los. Sin embargo, se acostum ra a s
el estmulo especfico. Por ejemplo, la succin por el beb de un objeto que se
introduce en su boca, el parpadeo como reaccin a un desplazamiento violento que fluye.
ante los ojos, los rituales de cortejo que presentan muchas especies, etctera.
2.4.3. Troquelado (imprinting)
Sin embargo, hay evidencias hasta de sentido comn que muestran .. ., d res uesta a una situacin que como es-
que, pautas de conductas tan claramente instintivas como la de respirar, Consiste en la fljacw n e una p un perodo especialmente
por ejemplo, son susceptibles de modificacin. Vale decir que, salvo el muy pocas veces en ,.
tmulo acaece una ve~ d l' d' . d o La conducta sexual de los papros,
caso de los denominados instintos cerrados de los que acabamos de dar sensible de la ontoge~l~ e I~ ~Vlri~1~ras experiencias, fijacin que en el
algunos ejemplos, la mayora de las respuestas de conducta interactiva por ejemplo, queda fip a ~n ~ p nte adaptativa, pero que puede no serlo
del individuo con el medio responden a instintos abiertos. donde )a con- medio natural result~,?!Ologl.c,a~e 'cnaa de seres humanos u otros pa-
ducta es modificable por el aprendizaje. en el caso de que la Impreslon prO\ ti
As, pues, pasamos a la segunda seccin de este captulo. Pero debe que- dres adoptivos.
dar en claro que todo aprendizaje supone que se encuentre codificada en el
genoma la posibilidad misma de su factibilidad. Por ensayo y xito el apren-
dizaje se ha constituido en una ventaja diferencial de algunas especies vivas
animales, y este conocimiento ha sido atesorado en el genoma l. . 'ar esta afirmacin sera preciso admitir una
q uirida filogenticamente. Para Intentar neg d' (LORENZ Konrad Evolucin)' Mo-
. l ' mo y el me 10 " ~
armona preestableclda entre e org,a~ls 97 J Mxico, pgs. J05 Y sigs.
I Toda modificabilidad que se revela regularmente como adaptati va, como lo hace
dificacin de la Conducta. Slglo XXI, 1 .
indudablemente el aprendizaje, presupone una programacin basada en informacin ad-

47
ro y LA ADQUISICIN PRIMARIA
46 PROPEDUTICA EL CONOCIMIENTO INNA . .
a
. ha alcanzado la etapa ~e~ aprendlz J.e
2.4.4. Realimentacin del xito o fracaso (condicionamiento El animal, que en m~dl~ natural or roceder en condICIones ex.pen-
propiamente dicho) o ensayo y supresin de errores por realimentacin del exlto y ~l erf ~ condicionamiento operacIOnal
mentales en un todo de acuer o con e . ,
En un cierto nivel de la organizacin nerviosa central hizo su apari-
descripto por Skinner. . 1 libertad en su hbitat natural asoCIara
cin un proceso cognitivo totalmente nuevo que obtiene su infonnacin
Pero, por otra parte, el all1m~ e~os biolgicos, si ambos ap.arecen fre-
relevante tanto del xito como del fracaso de una pauta de conducta recin 'mulos en s neutroS con estIm f rm'dad con la doctnna de Pav-
ejecutada. Una secuencia temporal se transforma en un "circuito" de tal ma- esU . d esto de con or . d
cuentemente aso cl.a ~s -y la nocin errnea de refleJo--:< to a un~
nera que el infonne sobre el xito o el fracaso biolgico de los procesos lov aunque prescmdlendo de esta adaptativa al estImulo en SI
que terminan la cadena, es reconducido a los eslabones iniciales y produ- , 1 nimal ocurre como respu .
ce la modificacin adaptativa de stos para la secuencia subsiguiente 2. conducta de a . d al estmulo biolgICO.
neutro que va aSOCIa o
El condicionamiento fue objeto de investigaciones experimentales en
circunstancias que mutilaban la relacin normal del animal con su medio . 'n gestltica de la situacin
o hbitat naturaL 2.4.5. Coroprenslo. . e W Kohler con chimpancs dan cue?ta
Por ejemplo, Thorndike --quien en 1898 acu la expresin misma Las conocidas expenenClas dd ue el mismo Kohler denom ma
'ar de apren IzaJe q . . d' '1 Y
"ensayo y error"- encerraba a los animales en cajas donde algn movi- de una forma pecu l1 1" y al que conSI. dera requiSIto m Ispensao e
miento al azar poda liberarlos del encierro; del experimento pretendi "abstraccin perceptua. .,
concluir que los animales no eran inteligentes ya que "no haba una cada previo de la conceptua.hza~IO~~ibe lo dado como globalidad, pero ~n for-
. brusca en la curva del aprendizaje". Se trata de que el anIma pe , 'to y la utiliza como medIO para
. d do con un proposl d 1
Por otra parte, la escuela conductista experimental adhiri a la respe- ma orgamzada e acuer . . s que se conocen van des e a con-
l'd d Las expenencla . .
table aunque insuficiente doctrina de Pavlov sobre los reflejos condicio- alcanzar una f llla 1 a '. la oraanizacin de vanos cajones para
nados (1923). duda del animal conSIstente en balcanzar el alimento colocado en
dimentana para .'
Recin a partir de 1938 la investigacin experimental sobre la con- formar una eSca1era fU 'd 'tica' aquella en que el chlmpance,
ducta de los animales fue alterada sustancialmente por los trabajos de el techo de la jaula, hasta la mas rdamaresolver el nuevo problema que se
, f rse por no po er . . 1 . s
Skinner y su escuela. despues de en urec~ "exionar" hasta que se le Ilurmnan os oJo
Skinner rechaza, sencillamente, la explicacin de la conducta animal le ha planteado, se SIenta a refl. on otra dos varas dadas para for-
., d'E ka)) y encap una c
en los trminos del esquema "Estmulo-Respuesta". Acepta, en cambio, (expreSlO n e ure':l ' t 'para alcanzar el alimento.
que el animal emite espontneamente un "operante" que tiene efectos so- mar otra ms larga, ut! , es a SI,
bre el medio, efectos que, a su vez, pueden ser detectados por el mismo
animal.
Ahora bien: por el descubrimiento experimental de Skinner y sus se-
guidores es que podemos controlar la conducta del animal a travs de ta-
les efectos introduciendo reforzadores negativos (castigos) y/o reforza-
dores positivos (recompensas).
No obstante ello, los experimentos artificiales sobre el aprendizaje
por realimentacin del xito o fracaso han coadyuvado decisi vamente a
la comprensin del proceso que opera entre el individuo y su medio na-
tural--que es el tema objeto de este pargrafo-o

2 LORENZ, Karl, "Las bases innatas del aprendizaje", en Biologa del Aprendizaje,
Paids, Buenos Aires, 1976, pg. 52.

CAPTULO 3

CULTURA, LENGUAJE Y CONOCIMIENTO

~:- Introduccin
3.!.
3.1.1. Notas explicativas

~
:"i
3.2. El conocimiento cientfico en la tradicin cultural
3.3. Ciencia y tradicin cultural
3.4. La tradicin cultural en el hombre y sus antepasados
3.5. Transmisin extrabiolgica del conocimiento. Papel del lenguaje hablado y del
escrito
3.6. Conocimiento socialmente definido como tal y conocimiento cientfico

1:
I
r
l.
I

.
1 .
'-: ..;" ,"~f{:,"j .~ (,i

CAPTULO 3

CULTURA, LENGUAJE Y CONOCIMIENTO

3.1. INTRODUCCIN
En conexin con lo expuesto en el punto precedente debemos mencio-
nar que la conducta aprendida, en los animales gregarios, puede ser trans-
mitida activamente o imitada dando lugar as a innovaciones comporta-
mentales que llegan a ser caracterstica de algunos grupos pero no de la
PI especie en general. Estas innovaciones constituyen lo que se denomina
"cultura" de ciertas poblaciones-animales o "protocultura" a efecto de se-
alar la gran diferencia que las separa de la cultura propia de los hombres.
Comportamientos como la cooperacin en la caza y el uso de objetos
como herramientas y aun la construccin de herramientas --que han sido
observados fuera de toda duda en especies animales- constituyen parte
del acervo protocultural de estos animales y han estado claramente pre-
sentes en los antepasados del hombre. Lo especficamente "humano" ha
.
.'. evolucionado mucho despus como resultado de la cultura o protocultura
de la cual ya disponan esos antepasados.
En lo que se refiere al lenguaje es obvio que, al menos los animales
considerados "superiores", poseen un lenguaje gestual en el que aparecen
las denominadas funciones inferiores del mismo, o sea las funciones ex-
presiva y motivadora. Una perra que grue y nos muestra los dientes
cuando nos acercamos a sus cachorros expresa su irritacin a la vez que
nos amenaza.
Despus de los resultados de las experiencias de Gardner y Gardner
con chimpancs y de Patterson con gorilas, en las cuales se ense a estos
animales el lenguaje convencional -aunque no alfabtico- diseado
en los Estados Unidos para los sordomudos, qued en claro que la dife-
rencia entre el hombre y esas especies, por muy grande que sea, es de gra-
do en su capacidad de generar y utilizar el lenguaje, pero no constituye
una diferencia intrnseca,
'1
;1,

i-~_~._
lit
52 PROPEDUTICA 53
CULTURA, LENGUAJE Y CONOCIMIENTO
La exis~encia de un lenguaje, con alto r . tYpeabula~J.5ASlde:a:proximadamente doscientas cincuenta palabras que
mente la eXIstencia de un len . . g ado de desarrollo y especIal-
ouaJe escoto es
b d' . / ;ririi;;\eriorlciOJiessignificativas y a menudo novedosas de hasta doce
que no suficiente- para la unacon ICIOnnecesaria-aun-
p~iii:~!d.~.;,y~tensi~n, Segn el in~orrne de.l~ Dra. Patterson, ~oko com-
.. /
apancIOn del ca " .
cho que constituye lo que denomina "noc~mJento propIamente di-
mos cJencJa". p!;eti.q~l~eV:~)OracIOnes conJa mIsma fac~Idad en e! lenguaje LAS que
.eh;eUdiomaoingls hablado, hace comentanos espontaneos, contesta pre-
3.1.1. Notas explicativas ~~:~-;;b~~ quin, dn~~ y hast~ so?re el po:qu; inventa palabras, se
J. Los temas expuestos en este ca ' I . habla a s misma, aprendIO a mentIr, tIene sentIdo del humor y hasta una
extensin por Vilanova Jos / pltU o han sido tratados con mayor chi$p~ d.e sentido para la representacin teatral (Patter3on, Francis G. P.,
e /' ' e y otros en IntrodUCCLOn . / le
wntfico, citada, Captulos II y III. ' a onocimiento 1f!.,TIu;,Spir/t ofEnterprise ofRolexAwards, Gregory E. Stone, San Fran-
<lT:-''"l'978 / 182-186)
H~;:?',< : ,.pags. .
2. La cultura, o protocultura, precedi al h '. ,;i,;.;,.. <,.JI:.J
tura en los antepasados del . ombre. La eXIstenCIa de cul- 32;,EL CONOCIMIENTO CIENTIFICO EN LA TRADICION CULTURAL
!. ,. ,.

., 1011l0 saplens como he h 1

ce 10 a la aparicin del h b . c o re evante que pre-
el d om re, es reconOCIda por Th " . . ; l conocimiento cientfico-filsofo, como veremos en el captulo si-
e ver parece probable que mucho d I ' orpe: A mI modo guiente, constituye una tradicin que comienza en el siglo VI antes de
lucion mucho despus del u d he o que conSIderamos 'humano' evo- Cristo en Grecia. Es una condicin necesaria, aunque no suficiente, del
correcto considerar gran art!~ e errarruentas. Probablemente sea ms conocimiento cientfico -tal como lo entendemos a partir de dichos co-
l.a cultura que pensar qu~ ho be nuestra ,est.ructura como el resultado de mienzos- una tradicin cultural que incluye el uso de un lenguaje escri-
f m res anatomlcamente . I
ueron creando lentamente esa cultura" (Th Igua es a ~osotros to. Por otra parte es obvio que el conocimiento de sentido comn, del que
arpe, W. M., op. Cit., pago 278).
nos hemos ocupado al exponer el enfoque existencial, presente en todos
3. El Lenguaje Americano de S . los pueblos conocidos, no es suficiente para fundar un conocimiento
tados Unidos de Amric' 1, . ~gnos (LAS), que se ensea en los Es- cientfico aunque pueda dar lugar a logros tecnolgicos asombrosos,
" ." a a os /1Inos sordomudos e t /
sIgnos , es decir, smbolos visuales f< " s a compuesto de como ocurre, por ejemplo, con el diseo del boomerang por los indgenas
son estrictamente anloaos a 1 armados con las manos, los cuales australianos. Trataremos as de dar una breve resea de la tradicin cul-
hablados. As como las ~alab as pala~ras que se ~tilizan en los lenguajes tural que comienza en antepasados del homo sapiens y que culmina en el
fonemas que, aisladamente r~s pue en s.er ~na)zadas dividindolas en hombre del neoltico hace unos diez mil aos.
pueden tambin ser analizad'ocare~ehn de slg/1lficado, los signos del LAS La tradicin cultural permite la transmisin extrabiolgicade conoci-
. en c ere mas" q u e ' .
estructuras sanificativas del LAS A / ' permIten constrlllr las mientos: el agricultor o el herrero pueden transmitir sus habilidades a la
SI Como un d t .
. ~. e ennmada combina-
. / b
CIOn de fonemas constituye u a '1 b generacin siguiente, aunque no puedan dotarlos de su inteligencia o
bmacin de "cheremas" con ;t pa a ralcon sIg/1lfICado, una cierta com-
S fuerza fsica.
periencias de Gardner y G Iduye en e L~S una palabra. Una de las ex- Es indudable que una evolucin en el uso del lenguaje acompa a
. ar ner cons t / . .
chImpanc hembra _ W h IS 10 en ultroduclr a una joven esta tradicin cultural. Al lenguaje gestual primitivo se agreg progresi-
as oe- en una habIta .,
yor parte de los muebles y utensT h' b' clan que contena la ma- vamente el lenguaje oral que f1l1almente vino a predominar sobre el pri-
na contempornea Duranl I 1.lo.s a Ituales de una habl tacin huma- mero. A favor de la hiptesis de un desarrollo prehumano del lenguaje
. . e a VIOI Ila W'lshoe t b'
presencIa de acompaantes h . b " es a a regularmente en oral obra un hecho cierto: la existencia en el cerebro humano de un "cen-
d d .. " umanos con los cuales c ' 1 . .
a cotIdIana tal como el aseo la' r ., ompartJa a IIltlmi- tro del habla". La existencia de una estructura semejante, por su inmenso
nica forma de comunicacin q' a ImenbtacIOn, el vestirse, etctera. La valor adaptativo, ha sido sin duda el fruto de una largl seleccin natural
el LAS y el resultado de la ue s~ usa a en presencia de Washoe era en el sentido darwiniano. Con la invencin de la escritura la transmisin
expenencJa fue que a 1 t -
za d a, Washoe dominaba el uso d h . ' os res anos de comen- extrabiolgica de los conocimientos adquiere un valor exponencial ya
e oc enta y sIete sia 'd .
entre los cuales haba p b "Onos e ese lenguaje que no queda limitada al grupo de las generaciones que conviven, sino
F' ronom res personales '
ranclS G. Patterson estableci . ". / que cualquier indi viduo en cualquier tiempo posterior que conozca la es-
hembra que a los cuatro ao d comUI1/CaClOn can Koko, una gorila critura en cuestin puede adquirir los conoci mientas all atesorados. Pero
s e comenzado el aprendiza]'e ad qUIno .. , un

55
CULTURA, LENGUAJE Y CONOCIMIENTO
S4 PROPEDUTICA
snotorios la comprensin (insight) 2 que
nuevamente aqu la escritura aparece como condicin necesaria, pero no temporneos. En 10~ c~sos ~ioencia privilegiada puede tenerd~ un pro-
suficiente, del conocimiento cientfico, pues dada la definicin social del algn animal gregarIo e;~n~u~ta que lo soluciona --0 lo SOlU?lOna me~
conocimiento, bien pueden haberse recogido por escrito leyendas y mitos blema se traduce en un~ 't da por los miembros del grupo creandose aSI
que constituyente "conocimiento" segn la definicin social del mismo, , ducta es Iml a .
pero que no constituyen una indagacin sobre lo desconocido presidida J.:
or- Esta con
. b
. ., ( lt 1) Los antepasados del hamo saplens
tradlc/On cu ura . d
una costum re o d'" cultural progresivamente acelera a, como
por la aspiracin de la verdad. desarrollaron una tra 1~lOn
, l' seguIdo: . '
veremos a reng .on d un milln de aos, el australoplthecus fue el1?n-
3.3. CIENCIA y TRADICIN CULTURAL a) Hace alreaed~':. de 1 rboles y gan la llanura. Caminaba ergUIdo
La ciencia es una empresa especficamente humana. Sus primeras mer prin.1ate que b.aJo e os 1 mente utilizaba herramientas sino que las
s manos hbres no so a
manifestaciones, la geometra, vinculada a la medicin de terrenos, y la y con su d o "arros y labrando piedras.
astronoma, vinculada a la duracin del ao y la sucesin de las estacio- fabricaba aguzan ~ c:UlJ '1 -os el hombre de Java (Pithecantropus
s qUll11entos mI a n d . d
nes, aparecen, junto con la Historia, cuando los sumerios, caldeas y egip- b) Hace uno, 1 " del fue go fabric la primera hacha e pIe ra,
cios dominan el arte de la irrigacin, inventan la escritura y observan los erectus) conoCla el ~:od . b Y1hombre de Pekn hace unos tresClen-
, tamblen omma a e .
cielos alrededor deIS.OOO a.e. l. Sin embargo, estas primeras civilizacio- tecnologlaque . 1 ' o hamo aunque todava no a nuestra
tos mI '1 an-os . Pertenecen ya al gener ,
nes de la Antigedad fueron civilizaciones estancadas y tampoco la cien-
cia prosper en forma notoria durante los miles de aos de las mismas. La especie. . . '1 - 1hombre de Neardenthal-nuestro
gran eclosin del pensamiento cientfico se produce hacia el siglo VI, y de c) Hace unos cled~to ~embtae ~f:oo; epreparaba ~tensilios de piedra muy
. hermano- um1l1a '" b' . d
ella nos ocuparemos con mayor detenimiento en el Captulo 4. pnmo d de a on'as y hachas de pIe ra.
Aqu nos proponemos mostrar que una tradicin cultural--que lleva elaborados, lanzas e made~th~l no sobrevivi. Pero hace unos. treinta y
entre otras cosas a la invencin y perfeccionamiento de un lenguaje escri- d) El hombre de Near bd C o-Magnon. Usa piedras fmamente
. '1 - florece el hom re e r h d
to- es una condicin necesaria, aunque no suficiente, de esa empresa cmco nu anos mbar fabrica agujas, ganchos, la on a y
humana que llamamos ciencia. Tambin nos proponemos mostrar que pulidas, asta, hueso, madrfIl y dornas' pinturas Yesculturas. Es ya el hamo
flechas' pro uce a , . .'
esa tradicin cultural comienza y se desarrolla mucho antes de la Historia e1a~co con r '. n el comienzO de la PrehIstOrIa. .
y la Prehistoria. Comienza en rigor hace cientos de miles de aos en an- sapzens, nosot,os :nlsm?S ~ 1h bre -en lo que se ha denonunad?
tepasados nuestros que no pertenecen a nuestra especie, hamo sapiens, ni f) Hac~ ,unos d~~z mll.anos ~a lao;ricultura Yla domesticacin de am-
siquiera a nuestro gnero, hanzo. Si comparamos la tradicin cultural que Ia revolUclOn neohtIc~- m.ven 'd g 'made -basada en la caza y la re-
1 ermIte dejar la VI a no ..' 1 .
es patrimonio de la gran mayora de los seres humanos actuales con la que ma1es, 1o que e p d ' dades de conVIvenCIa SOCIa, VI-
presentan algunos animales contemporneos, la diferencia es tan sideral coleccin-o A~arecen lasbgrand es u~era el arte de tejer y de hilar y la
viendas construIdas de ado e yema ,
que nos parece infranqueable. Pero si tenemos en cuenta que esa diferen-
cia se ha logrado por pasos sucesivos durante cientos de miles de aos, rueda. b' 1 s metales e inventan la escritura
Sus sucesores aprenden a tra aJar. o .
esa diferencia ya no nos parecer insalvable. adentrndonos as en la Historia propIamente dIcha.

3.4. LA TRADICIN CULTURAL EN EL HOMBRE Y SUS ANTEPASADOS

En la introduccin a este captulo ya hemos mencionado lo que po-
dran ser como los rudimentos de la tradicin cultural en animales con-
. . . h (n almente visin interior o in-vi-
1 Es inevitable dar fechas. Sin embargo, no debe entenderse que la precisin de las 2 La traduccin de la palabra mglesa m~~g..r olnefurnde ya que en la tradicin filo-
. .l "mtulclon c , .
mismas tenga importancia ni se debe requerir a los estudiantes o estudiosos. Todas deben sin) tiene dificultades. TradUCir a por "fi ontacto inmediato con el objeto, tal
tomarse como precedidas por el cirea (ca) o "alrededor de". Lo que importa es la ubica- sfica continental europea esta pa~abra Sl~; I)ca~~a~os el sentido amplio de la palabra
cin general en el tiempo histrico que prohbe, por ejemplo, que se considere a Euclides como se da, v.gr., en la percepcIOn (scnsl e: 7,
"comprensin", sin las preclSIones que se daran en el Cap.
o a Aristteles contemporneos de Tales de Mileto, o a Platn contemporneo de Cristo.

,..,. NGUAJE Y CONOCIMIENTO
57
CULTURA, LE
56 PROPEDUTICA . b' notables a las generaci?nes siguientes. La so-
miten SiD cam lOS r 1cambIO.
3.5. TRANSMISIN EXTRA BIOLGICA DEL CONOCIMIENTO. S~:~~Ses tradicionalista y poc~ P~~~~~~a~smisin extrabiolgica de ~?S
PAPEL DEL LENGUAJE HABLADO Y DEL ESCRITO CI Con la invencin de I.a escntu cual uier individuo de una generaCIOn
Lo importante de la tradicin cultural es que ella permite la transmi- . mientas se potenCia y~ que, q d en principio acceder a todo lo
cono CI. ,. 'nalaescntura-,pue e ., . Unejem-
sin extrabiolgica de los conocimientos: el pescador, la tejedora, el ostertOr - SI doJ111 d d de la invencIOn de la escntur~.
agricu ltor, el pastor, el herrero, pueden ensear estas habilidades a la ge- Pue se ha escrito en el pasa o esCiencia, noS servir para ~~~ tlatar ha~ta
neracin siguiente aunque no puedan transmitir a su progenie ni su fuerza q o recipuo en la Hlstona de la, ue ad uiere la transmlslOn extrablO-
fsica ni su inteligencia natural. En esta transmisin extrabiolgica de los ~~lpunto llega est~ potenClac~o~ I~ inven~in de la escritura (a la que ha-
conocimientos ha jugado sin duda un importante papel el lenguaje. lgica del conoclmle~to merc~ renta): en 1663 el joven Isaac .Newt~n
El lenguaje gestual (por actitudes corporales y/o gestos y/o ademanes) bra que agregar aqUl la de la l~~etra escritos por Eucli~es haCIa el an?
subsiste en nuestra vida cotidiana junto al lenguaje oral. Cuando, por pudo leer los Elementos de ~~o escrito haca dos milemos, fue un epl-
ejemplo, nos sentamos a comer, nuestro perro con un comportamiento 300 a.e. La lectura de. e:te IN~~ton y en la ciencia moderna. .
bien definido nos pide que le demos algo. Mendiga su comida. El men- decisivo en la Vida de
sod 10
digo que en la va pblica nos pide una limosna a veces lo hace en forma SOCIALMENTE DEFINIDO COMO TAL
casi inaudible, pero estira su mano con la palma hacia arriba y adopta una 3 6 CONOCIMIENTO .
actitud humilde. No hacen falta palabras para que su pedido quede clara- .. y CONOCIMIENTO CIENTIFlCO ue la escritura es una condicin ne-
mente articulado e igualmente entendido. Tendramos que decir que en el Hemos dicho en el punto anten~r q '. En el prximo captulo veremos
hombre se da un predominio del lenguaje oral sobre el lenguaje gestual cesaria, pero no s~l?ciente, para.l~l~~~~I~. o cientfico. Pero aqu conven~
-lenguaje este ltimo que en mayor o menor medida poseen todos Jos cmo hace eclos IOn el pensan:~e d I '~ncia con la escritura entendida
animales superiores-o El predominio progresivo de) lenguaje oral sobre dr indagar algo en esta ~el~clon :bi~~~aica de los c9n~)Cimientos. Des-
el gestual en nuestros antepasados ha sido cosa de cientos de miles de como potenciada transmlslon extr b o humano cualquiera, el cono-

aos. Cabe conjeturar que surgi como una mejor solucin al problema de el punto de vista imperante ~n utn ~~~reencias y pautas de comporta-
de la comunicacin, a medida que las manos estaban ms y ms atareadas cimiento se define como el conJun o t'o'n Los adultos que aceptan tales
conforme se iba desarrollando una tecnologa ms avanzada. Desde el I grupo en cues I . . f I
m iento aceptad os por l .
e I
l an a os c I
h'cos y. J'o'venes ya sea iD orma-
' ..
australopithecus afilando piedras, hasta la tejedora o el herrero del neo- creencias y pautas as .iDCU C, b" formalmente en escuelas e II1stItu-
ltico, los adultos, con las manos ocupadas, habrn preferido comunicar- mente en el trato cotidiano o. :amS len 'deraque elJ' oven "sabe" cuando
se emitiendo sonidos progresivamente articulados y diferenciados. . d I d caclon econsl . 1"
ciones dedica as a a e u . . y pautas que constItuyen e co-
En apoyo de la formacin y desarrollo prehumanos del lenguaje cabe ha asimilado ese conjunto c~e.~reenc~a~ d l mismo. Este "conocimiento"
agregar -adems de lo conjeturado ms arriba- un hecho cierto: el . . to" segn la defllllClO n socia e .
noclmlen . fi d or escnto. . .
hombre tiene una importante zona del cerebro conocida como "centro del puede ser ms o menoS codl I~a o PI onocimiento cientfico no COiDCl-
habla". Una estructura orgnica semejante, por su inmenso valor adapta- Tenemos que subrayar aqu.1 que e c fi'd Ms bien ~omo vere-
tivo a la vida gregaria, no puede ser obra de un da sino de mutaciones que .. "clalmente de IllI O.
de con el "conOCImiento so . . t de tipo cientfico aparece en
han resultado afortunadas por su valor de sobrevivencia, siendo luego , . 't I el conoclmlen o .
mas en el prOXII1l0 capl u o- . l t blecido. La escntura --con-
transmitidas a la progenie de los que la posean, quienes, debido a su valor . .en t" socta mentees a . d
oposicin al "conoclllll o . t del desarrollo efectivo e
de adaptacin, fueron desalojando como progenitores a quienes carecan . . ' . Jueaa respec o
dicin necesana de la clencIa~ le~t~ra de Euc\ ides por Newton promo-
de la misma. la misma, un papel ambIguo. SI la. (fca la lectura de las Sagradas Es-
Una idea aproximada del papel del lenguaje hablado -y no escrito- vi considerabJemente el avance Clenll l., '( 'so Galileo) o la Jecturade
en la transmisin extrabiolgica de los conocimientos, puede drnosla la 'd' d de la Ig eSla ca,
crituras por las autOfl l es., . b' ara detenerlo o retrasarlo.
consideracin de pueblos contemporneos que no han inventado la escri- Aristteles por ptolomeo SlrVlO, en cam 10, P
tura (grafos). En estas tribus la transmisin de los conocimientos no
puede ir ms all de las pocas generaciones que alcanzan a convivir. Los
ancianos suelen ser depositarios del conocimiento. Las sagas y leyendas

tI
I
L...~

r
Il 1

1 CAPTULO 4
1
COMIENZO DE LA TRADICIN CIENTFICO-FILOSFICA
EN NUESTRA CULTURA

4. l. El despertar de la razn
4.1.1. Comienzo de la tradicin filosfica
4.1.2. El pensamiento mtico-dogmtico
4.1.3. La revolucin de Tales
4.1.4. El punto de vista de los jnicos y los principios del racionalismo crtico
4.2. Razn crtica y razn fundante
4.2. l. Razn crtica
4.2.2. Razn fundante
4.3. El mtodo general y los mtodos particulares
4.3.1. El mtodo general y los mtodos particulares. Conocimiento Y mtodo
4.3.2. Ensayo y supresin de errores
4.3.3. Conjeturas y refutaciones
4.3.4. El "mtodo" de aciertos o confirmaciones

_ .._l ___ _
.~~~0,,;;>'lt"7C!"'-:~">'-' ~;~~4;::.-;'i"-J_>f.."i<;~"7F~",",,~"~'" - '
~_" ..!"-:,,~('-T::_<'

I ,\ \ t

J ... L
CAPTULO 4
1;)(1 .~. - ,r . . :~ .~. , ,; ,;
,COMIENZO DE LA TRADICION CIENTIFICO-FILOSOFICA
,. ... -- EN NUESTRA CULTURA I

4.'1. EL DESPERTAR DE LA RAZN

':EI hombre ha hecho uso de su razn desde siempre. De modo que mal po-
demos hablar de un "nacimiento" de la razn, pues ella es tan antigua como
el hombre. Ya la usaba, pues, en la Prehistoria y desde luego, la us en el co-
rrenzo de la Historia propiamente dicha, cuando los sumerios -y luego los
caldeos- dominan el arte de la irrigacin, escriben y dominan algunas no-
ciones matemticas. stas fueron realmente grandes hazaas en el uso de la
razn. Pero ustedes saben que desde entonces, y durante miles de aos, la
vida de aquellos pueblos de la Antigedad, como los egipcios, los asirios y
los caldeas, no registr ninguna hazaa notable en el uso de la razn.
La gran hazaa iba a ocurrir en Grecia a partir del siglo VI a.e., en un
proceso maravilloso que hasta por cierto convencionalismo escolar se ha
dado en llamar "el despertar de la Razn". Nosotros vamos a ocupamos
aqu de dicho proceso en lo que especficamente nos interesa: el naci-
miento de una tradicin que contina hasta nuestros das, tradicin que
constituye objetivamente el conocimiento cientfico-filosfico. Esa tra-
dicin comienza con Tales de Mileto, el primero de los siete sabios de
Grecia, a quien se considera el primer filsofo ya quien se atribuye, ade-
ms, ser el autor del primer teorema y haber pronosticado el eclipse de
Sol del 28 de mayo del ao 585 a.e. Para hacer nuestro relato ms inte-
resante y aunque sabemos muy bien que el nacimiento del conocimiento
racional-filosfico Y cientfico- fue la obra de muchos e importantes
pensadores, nos permitiremos dramatizarlo como la hazaa de un solo
hombre: el milesio Tales.
REG.:() \4
I POPPER, KarI R., "Hacia una teora racional de la tradicin" y "Retorno a los
presocrticos", ambos en El Desarrollo del Conocimiento Cielllflco. Conjetllras y Rejiila-
ciones, Paids, Buenos Aires, 1967.

:rRADI CIENTFICO-FILOSFICA EN NUESTRA CULTURA 63
62 PROPEDUTICA CIN
LA. . to enricode los animales humanos. y me
4.1.1. Comienzo de la tradicin filosfica ~~D,dg~a:J<~n;como atn~~us~ntivo "animal" que sirve d~ soport.e a la
gusta,ra:que,se:rt;pare en.~ "animal racional". ASI entendida la
Los pueblos de remoto y no documentado origen lo dramatizan yenal-
tecen, concibindolo como la gesta de dioses y semidioses. Lo mismo ha- deffuii~n~~!slca>del ho~~:ee~:~ ms bien humilde. Por otra parte es
cer: con sus tradiciones ms antiguas. La tradicin que llamamos filosofa ft.9n;<::omoJumel1na~ur p'lea,emplea su discemimiento, para la solu-
obyi que el hombre a em
tiene ms de dos mil quinientos aos, as que su origen es remoto. Est,
i6rt:.de sus: problemas.
en cambio,justamente bien documentado ya que la crtica historiogrfica
no ha puesto mayores reparos al aserto de Aristteles (384-332 a.c.), -i:'~ ,ri~\' El pensamiento mtico-dogmtico .
quien lo atribuye al primero de los siete sabios: Tales de Mileto. Se trata, ,,' ' 0 .,.0" . ., ue roduce Tales en el pensamlent~.
pues, de un hombre y no de un dios. La prosapia de la filosofa no es, por ,:- v61varils ahora a la revo~uc~O? q ~ una tradicin mucho ms antl-
lo tanto, tan encumbrada. Pero se trata de un sabio, es decir, de una espe- l.
$1.i~';~q~stit1lye ~na rupt,u.ra _~ClS~:t~~o. El mito constituye u~a forma
cie de superhombre en eso del saber; un hroe del conocimiento cientfi- " ' "'l:' l' pensamiento mlt1CO og. d
gu e. mo "conocimiento socIalmente
, :" .. d' 1 hemos caractenza o co d
co-filosfico capaz de una hazaa de magnitud. Se justifica, as, el inten- -$ pr~cl~ra e o que" ues conocimiento socialmente acepta o.
to que aqu haremos de dramatizar el origen de la filosofa mostrndolo defirdo como tal . Es, p , l' . mitivo-- es un relato sagrado de
como una hazaa de Tales. Pero nos proponemos, adems, sostener que El mito antes de Tales --;. mlt0:ltr~eollode estas hazaas es la crea-
en esa hazaa se encuentra lo permanente y decisivo del conocimiento las hazaas de Dios, o de los lOse} s. Dios o los dioses lo han creado.
., d 1 M do El Mundo es ta como . d 1
cientfico-filosfico: su oposicin al pensamiento dogmtico, y su carc- CiOn e u~ ' . Del mito -relato primitivo del ongen ,e
ter crtico. Y, como sntesis final y ms importante: que ello significa la y ello es aSI para Siempre. . altos apreciables a la Cosmolog la :
aparicin de ulla nuevaforma del pensar. O, mejor dicho, de un nuevo ni- Mundo (Cosmogona) - se pata ~.m ~ente el Mundo 'Pero esta Cosmo-
vel del pensar, ya que se trata de una superacin de la forma de pensa- aun discurso sobre c?mo es e et~ Ivahermenutica Clarificadora de las
, mente Interpreta Iva, . .
miento previa. Pensar, en suma, es algo distinto en nuestro planeta des- logia es n:'-e~a . rimitivo Es dogmtica, pues no puede cuestiO-
pus de Tales. Y ello por derecho propio sin perjuicio de que, de hecho, consecuenCias del mItO? t ' rte Y es legitimadora del Mundo so-
subsista la forma anterior: el pensamiento mtico-dogmtico, como pue- nar el mito del que, precI~:~:~e ed~~se mito. Aparecen, as, escuelas de
de comprobarse leyendo en cualquier peridico los espacios dedicados a cial est~cturado so~r~ , . artir una doctrina Y conservarla pura e
los horscopos y las multitudes que atraen santones y curanderos. pensanuento cuya mlSlo n es Imp .' 'n pueda cumplirse con xito. Es-
. ' . bl Ot osa es que esta mISIO .
Tales practica con sus discpulos una tradicin --o costumbre- no- lilal~era e. h rba.~ cuenta de los cambios inevitables en el Mundo mls-
vedosa para su poca: un pensamiento que es indagacin, investigacin, peclalmente a l a . 1
. lmente en el Mundo socia - . .
bsqueda. Esta bsqueda se hace por conjeturas y crtica de las mismas mo --especia 'Ir' rrafo en que el hombre emplea su dls-
a travs de un dilogo entre hombres. Dilogo posible y fecundo porque Estbamos, en el,penu lmo Para la ~olucin de sus problemas. Pero,
los interlocutores pueden observar las mismas cosas; pero sobre todo cer~imiento, .su raz~n nat~ral, pamiento mtico-dogmtico, en esa tradi-
s~~unanl~ee:~;I~~a~:~~~~~~~~saplica su razn a la solu~i?n delsMus prdo-
porque todos ellos estn provistos de razn: pueden discurrir, argumen-
tar, criticar y contra-argumentar. Esta tradicin, fundada por Tales, es la
que da origen a la filosofa y la ciencia. Mejor an: la filosofa (y la cien-
cia) son, hablando en sentido objetivo, esta tradicin -o costumbre-
Clon _ roblematlco: e
blemas dentro de un marco que no es, a su ve..:, p . . t
tal como es segn las doctrinas que se basan en el mito vlgen e.
un o

iniciada por nuestro hroe. Conocimiento es el producto de esta empresa
4.1.3. La revolucin de Tales
humana comenzada por Tales: un producto tan falible, perfectible y ra- . . d rt' 1 acrnitud de la hazaa de
cional como la empresa misma que le da origen. Ahora estamos en condiCiones de a ve Ir a m b l' Se
S que a muchos chocar la unin que hago de "falible"cqi\",racio- ales el sentido ms profundo de la tradicin funda~a en a misma: -
nal", Pero ese rechazo proviene, a mi entender, de una concepcin de la ~alaren el prrafo siguiente alg~nos cAaractere!ls:~~~~~~sp~~~for~~~~~
Razn (as con mayscula) que se me ocurre una injustificada hiprbole cin ue Tales hizo en el pensamIento. un.que ,
-y tambin una hipstasis- de la sencilla razn a la que me refiero. debe iomrselos no es poltico, admito que llenen la mayona de ellos una
Pnganle "razonable" si no les gusta "racional". Pues yo me estoy ref-

 'N CIENTFICO-FILOSFICA EN NUESTRA CULTURA 65
64 PROPEDUTICA LA TRADICIO I d
., (466-400 a.c.) fundador de a me 1-
fuerte connotacin poltica. Son, si se me permite la analoga, "armni- e rtenece Hlpocrates ca.
maescue ap I .
cos" del sentido filosfico principal. Armona grata, y plena de sugeren- . d I to de vista de los
cina. K I P pper ha revalOrIza o e pun . .
cias, si se recuerda, por ejemplo, que la misma Grecia produjo en Atenas, En nuestros das af .o t f losfica conocida como "raClon~Jsmo
un siglo despus, la revolucin poltica ms importante: el trnsito de la jnicoS fundando una cornen e d~S rasgos, los principios que sostIene el
sociedad cerrada tribal, a la sociedad abierta, democrtica. 'tico". Veamos ahora,.a ~ran buena medida, ellos fueron ade-
Sostengo, en suma, que la Revolucin de Talesfue una revolucin li- cn. I.smo crtico adVIrtIendo que, en
raCiOna I .,..
beral, individualista, racionalista (en el sentido humilde de la palabra ra- lantados por los Jomco~. se encuentre aarantizadamente la verdad.
zn, recuerden), democrtica y,finalmente crtica. Tratar de fundarlo: 1) No hay textos en os que el mundo es'"problema principal que los
Liberal, porque el pensador se atiene a su libre conviccin y no a au- 2) Cmo sea e!ectlvam, e~.t~, fos) tratan de resolver (problema cos-
toridad alguna. Individualista, porque el que piensa es siempre un indivi- dores (cienuflcos y o lOSO
pen sa l'
duo con su nombre propio (advirtase que el mito primitivo es annimo). molgico)., , f tratan de resolver el problema c.osmo 0-
Racionalista, porque el libre convencimiento del filsofo acepta un solo 3) Los cientlfiCos Yfiloso os ueblan el mundo y los aconteclml~ntos
observando (las cosas que ? . do acerca, de ello (vale deCir ra-
-
control: el de la razn. Democrtica, porque la razn constituye el patri- g ico
'1 ocurren) Yd Iscurrten
monio comn de todos los hombres y no de una casta, sacerdocio, secta o hechos que en e sar uiado por la razo n ). .
de iniciados, etctera. zonando, empleando un pen g ese discurrir constituye un conjunto de
4) El discurso enque se p,asmal d formando una teora). Pero
Creo que estamos ya en condiciones de enunciar la idea central que
. . (qUlzas entrama as . ' .
inspir a Tales su revolucin en el pensamiento. Y es sta: extender a to- afirmaCIOnes o teSIS de esta resea, ninguna tesIS o teon~ es g,l-
dos los problemas el uso de la razn (natural) utilizada hasta entonces como se sostIene en el punto l . . pues una hiptesis o conjetura.
uye
por cada hombre solamente para el esclarecimiento de los problemas rantizadamente verdadera .. Con;;ut , en'sadores, la generalizacil~ a
ms circunscritos e inmediatos. 5) Sin desdear la ll1sPlraclonddelods Pt o) o aun-el arcter fortUIto
. (mto o JI1 UC IV .
Esta idea fundamental lleva como corolario a la crtica -o al uso de partir de las observaCiones b entos cuya importancia es JI1n~ga-
la razn- pues est claro que si la razn es patrimonio de todos, ninguno (serendipidad) de algunos des.cu. nml el r reso del pensamiento clen-
la tiene en exclusividad. De donde se sigue que el mtodo de indagacin ble en el contexto de descub~lI~llento, t om~ una crtica a las tesis o teo-
es la discusin racional de los problemas (igual que para los problemas tfico-filosfico transurre basICamen e
cotidianos del mundillo familiar). Pero es de sobra sabido que la discu- ras que se trata de su~er~r. ., os errores puestos de manifIesto por
sin racional de un problema entre dos o ms individuos, consiste bsi- 6) La crtica y la ejml~aclon de I 1 Cl a Es en ltima instancia, lo
I ' d raCiOnal por exce en . ,
camente en el examen crtico de las razones que el interlocutor aduce en la misma es e meto o . d . tificacin de una teora. .
favor de su punto de vista. La crtica consiste, pues, en el examen de una que importa en el contexto .e JU~ . d I discurso con la realIdad a la
opinin enderezado a descubrir sus errores. No es posible afirmarlo con 7) La verdad es la. cor;espo n encla e
certeza, pero parece ser que tambin en esto fue Tales el maestro funda- que el discurso se I
refiere - . . . t'f co- fIlosfico no es sustan-
'en el dIscurso CIen I I ,
dor, pues no solamente toler la crtica a sus propias doctrinas, sino que 8) El uso de a razon lea cotidianamente el sentido comun.
parece ser que propici activamente la crtica inaugurando as una nueva cialmente dlstJl1to al que emp. d 1 s tres primeras se encuentran
relacin de maestro a discpulo. De las tesis precedentes entlen o que a la idea central que lo anim.
I to y la octava constItuye T 1 L
ya en Ta Ies d e M l e , (570-470 a.C.) discpulo de a es. a
4.1.4. El punto de vista de los jnicos y los principios La cuarta es expresa en Jenofanes
del racionalismo crtico .. , ., lsicade verdad como corresponden-
2 En 1933 Alfred Tarski rehabllI\o lanoclonc 1 0' n misma de verdad de la que
, . as JunIO con a nocl 1
Tales de Mileto (ca. 640-546 a.c.), Anaximandro (ca. 610-547 a.c.), cia cn\re pensamicn\o y las cos~s mlsm '. rollos de la Lgica pareccn asignar un papc
Anaxgoras (ca. 500-428 a.c.) y Demcrito (ca. 460-370 a.C.) constituyen desconfiaban los lgicos. Los ullllnos dcsdr na nocin adecuada dc la verdad (efr.
. I S 'lt"cay porlo\anlO,aU . . S . /14 FI-
imprescindIble a a emall ..l / [ ligacin en/as Ctencws ocw e., .
las figuras ms destacadas de la escuela de fi lsofos y cientficos cono- FINE, K., en RICOEUR, Paul. Comentes {e ~~ '~\:)S
cidos como "los jnicos" o escuela jnica, los cuales estaban empeados losafa, Tecl1as-Unesco, MadrId, 1978. p. e -
en conocer la physis (o naturaleza) prescindiendo de los dioses. A la mis-
:
:1.,
c
 66
PROPEDUTICA . ,

sp~ima entiendo que se sigue d l LA TRADICIN CIENTFICO-FILOSFICA EN NUESTRA CULTURA 67
caracter descriptivo de nuestro I:n a se.gunda y la ~ercera si admitimos el
u
presanproposiciones que pueden s:r : Je (las asercIOnes que hacemos ex- -oi;(!1 ~:nos--:mestr qu en (1) haba una premisa implcita falsa: que la
~es, qUInta y sexta, se encuentran jun~~d~de~as o fals,as). Las dos restan- fiicii:ffmWde1toilstimir vino es beberlo.
Opp~r y todas ellas nos ofrecen ~ ,CO? as demas, en la obra de K ,(2/}nosmues~raque (2) omite una pr~misa ne~esari~ para una conclu-
conocIda como racionalismo crti::a~ smtesls apretada de su concepci~ sin cotr'ttt'ril:lnrazonamiento prctICO: la distanCIa a recorrer para
glarecirse'de 1~'Iluvia_ . ,.
4.2. RAZN CRTICA Y RAZN FUNDANTE --?;'lltacziinlisliw crtico se vale del razonanuento (en pura loglca de-
4.2.1. Razn crtica ddivaytoilforme al siguiente principio: En todo razonamiento vlido la
verddd'<sitransfiere necesariamente de las premisas a las conclusiones
La palabra griega logos desia na y Liz1fal~edad se retrotrae, transfiere necesar!a~~nte.~e las conclusi~
parloteo). De aqu que los b a un hablar con sentido (y no a un nes a (por lo menos una) de las premisas. Esta aSI JustIfIcada la denoml-
su 1 d . romanos la tradu' mero
rge a efmicin clsica del hombr Jer~n por "razn" de donde naciri de "raCionalismo". Pero en la misma enunciacin que hemos he-
No podemos aqu indagar a fond e com~ ~llImal racional. cho se 'pone de manifiesto que las premisas pueden ser falsas y esto es lo
un problema filosfico de primera o la n.ocIOn de razn que constituye qu lo caracteriza como crtico y lo aproxima al razonamiento del sentido
puede ba~tarnos observar ue el ha magnitud. Par~ nuestros propsitos comn (p. ej., "puesto que consum el vino cocinando no es cierto que be-
te en un dIScurrir. El hombqre d' blar que caractenza al hombre cons' berlosea la nica forma de consumirlo").
y d 1 Iscurre (o raz ) IS-
en .0 os pro y los comra antes de emp dona cuando argumenta extra- Entendemos que este carcter crtico es el ms originario y fundamen-
zo~aole se deja convencer por un ar u ren er una accin. Un hombre ra- tal en el uso de la razn. Pero una tradicin filosfica que comienza con
COsa no urge dema~iadA _ g mento correcto y aceptara' .l Pitgoras de Samos (582-493 a.c.), y que incluye, como veremos, a lo
e

ell~oS ~ue alguien no es razonable lO

v--- ~opesar los P I -SI a
y os contra de una accin. De- ms granado de la tradicin filosfica griega y de la filosofa continental
europea en la Edad Moderna, ha adjudicado otro papel a la Razn (ahora
es IrracIOnal cuando 10 considera eua.n o no hace tal cosa y decimos ue
~ues,.la aptitud o capacidad que ti~~~se~l~cap,,:: de hace.rlo. La razn, s;ra la escribimos con mayscula) como si ella por s sola pudiese dar cuenta
os ejemplos triviales de un discur . om re para dIscurrir. Pongamos de la estructura, de cmo es el Mundo. Nos referimos al racionalismo que
la razn como discernimiento o "1::: en el ~~,e se hace presente el uso de adjudica a la Razn no solamente el arte o la ciencia de la inferencia (la
natural que poseen los hombres' lgica) sino tambin el poder de proveemos por s la de ciertas verdades
.( 1) I?ado que te quedaste sola cuand ' . necesarias, que pueden despus funcionar como premisas en un razona-
hast;)ml regreso, por fuerza te has toma~ sal; d~ casa y nadie entr en ella miento vlido, brindndonos as tambin conclusiones verdaderas. Al
(. Amenaza llover. Mejor ser u o e VInO que dej en la alacena. ocupamos ms adelante de la Lgica y las Matemticas tendremos que
empIece la lluvia (est implcito q e regresemos a casa antes de que examinar este tema. Pero en lo que se refiere al problema cosmolgico
que no queremos mOjamos). debemos ya pronunciamos y rechazar esta pretensin que peca de sober-
La razn como fumen tzaturalis d I h bia. Pues en las ciencias que se ocupan del mundo, de lo que en l sucede
~n fO!r:'a crtica. La verdad de las p e ?mbre (ver supra, 4. I .), funciona y de los entes que lo habitan, debe respetarse con humildad esta realidad
ImplIcltas_ de un razonamiento reml~as --expresas o ms a menudo de los hechos que pueden ser, y frecuentemente son, rebeldes a someterse
mente establecida. Volvamos a lo~: .~entldo Comn no est garantizada_ a las mejores construcciones de la Razn. Sealemos que el racionalismo
preced~ntemente, razonamientos co{.;plos (1) Y (2) con que ilustramos (acrtico) adjudica a la Razn un papel fundante (de nuestros conoci-
tas p~slbles a los mismos: llanos y veamos algunas respues- mientos) y no meramente crtico (de nuestras opiniones o teoras).
(1 ) Te equivocas. Lo u .
lleva vino q e pasa es que estuve cocinando u 4.2.2. Razn fundante
' . na receta que
(2 ) Pero pap, ya estamos '
Los pitagricos cultivaban las matemticas, campo en el cual en cierta
que de la nuestra. Mejor ser" ql~aeSsCI' ~rca de casa de la ta, adonde vamos
bamoS. ' medida, puede admitirse que la observacin poco puede agregar al uso de
la razn, la cual tambin nos puede brindar los axiomas o postulados que
funcionan como premisas en los razonamientos (esta concepcin domin
 ,.'
----r:,-"'II'

70 PROPEDUTICA
LA TRADiCIN ClENTFICO-RLOSFlCA EN NUESTRA CULTURA

' s de mtodo que amenazan nunca aca

bar y que suelen di-
71

nes pre luumare .d

4.3. EL MTODO GENERAL Y LOS MTODOS PARTICULARES
simular una pobreza rea.l de c~~tem ~~fanos estudiantes ha de buscar-
4.3.1. El mtodo 5 general y los mtodos particulares. La cul~a por la ~es?nentaclO~:e ~liferacin de "disciplinas" o cien-
Conocimiento y mtodo se en ell11vel academlco dond~ l' P ., no exenta de cierta pedante-
a a la especia Izaclon - .
El sentido comn concibe el conocimiento como un conjunto de opi-
niones o creencias verdaderas. Como tales opiniones se expresan en afir-
cas q~e a.compa
ra- Imp:de ver algo fU;d tal' la unidad del mtodo. Es deCir, que
a~en sp~cializacin, que es criticable (al me-
hay un metodo genera. ~rod a e n la ciencia es pecado mortal en flloso-
maciones verbales (orales o escritas) y como stas no se dan aisladas sino
ms o menos tramadas las unas con las otras, podramos decir, algo ms nos en este aspecto del meto o) e 1 ecialista de la no especializacin.
elaboradamente, que para el sentido comn, conocimiento es el discurso fa. Pues el filsofo es, Ydebe ser, e le~todo general cuando tratamos el
verdadero. Pero segn vimos ms arriba, para la tradicin fundada por Ya noS hemos encontrado ~?n; ores Retomemos aqu este tema.
mtodo del ensayo y la supresIO I1 e err . ,
Tales de Mileto no existe ningn texto que sea garantizadamente verda-
dero. De haberlo, ello lo elevara al rango de texto sagrado indiscutible. 4.3.2. Ensayo y supresin de errores "
y recaeramos en el nivel de pensamiento mtico-dogmtico que la tradi-
cin filosfica y cientfica super con Tales. Para nosotros, cualquiera En el mtodo de la prueba y .el error (tr~~~~~:f~~~~;~;~~~;ad:~~:~
sea el contenido de verdad del Corn o de la Enciclopedia Britnica, no ba" no .debe tomarse .en e~ s~ntldn~~et~~~ativa, ensayo. Intentamos, por
se encuentra all, sin embargo, el lugar propio de la verdad. La verdad no men,s1I10 en el sentido e 1I1te s' uedamos c'ortos en el tiro. Aprende-
es una posesin segura del conocimiento, sino algo a lo que ste aspira: ejemplo, embocar una pelot.a y ~~'u~nte impulsamos la pelota con ms
la idea reguladora que gua la tarea del filsofo o del hombre de ciencia. mos de nuestro error y al t1r~ "', on mayor precisin, como ensayo
Pero de aqu se sigue que el conocimiento no puede ser caracterizado por fuerza. El Mtodo se caracter~za at~ c mtodo est en la supresin de
este
sus logros ya que el nico logro realmente significativo sera la posesin y supresin de errores. L~ raCl~na deeun instinto, impulso, apetito, creen-
segura de la verdad. los erro.re,s.EI.ens~yo ~~ra ~a o i~~n o Jo ue sea. As, por ejemplo, es una
Si no es posible caracterizar el conocimiento por sus resultados, bue- cia, preJU1~lo, 1I1spl~aclOn, ttu into)' la qu~ hace que el sapo recin met~
no ser hacerlo por el camino, va de acceso o procedimientos de que se respuesta 1I1c~ndlClOn~da 1I1s~odO ob' eto de tamao adecuado en m~vI
vale el pensador para obtener aqullos. Pasa as a primersimo plano el morfoseado tire mordiSCOS a 1 ~ b a no tirar mordiscos a las hler-
problema del mtodo. miento. Pero pronto aprende e sapo e
Ocurre con este problema del mtodo algo muy curioso: que siendo, bas que se mueven ... 6. , t' ado or un impulso o apetito y que,
en lo que realmente importa, muy simple, se lo suele ver como algo muy Repito que el ensayo esta7 mo IV . ~ nal como el impulso o apetito
complicado y difcil. Palabras como Epistemologa (estudio o teora de la d . nteligente es tan IrraclO P d
aunque p.u~ a sen , 'n de errores es claramente racional. o e-
ciencia) o Metodologa (estudio o teora del mtodo) comienzan por que lo ongma. Pero la supr~~1 d Popper que aprendemos de nues-
asustar al profano. Sus temores se acrecientan cuando oye hablar de m- moS subrayar este aserto dlClen o,' con Lo que no debe entenderse
te de nuestros errores. ,
todo inductivo, deductivo, analtico, sinttico, intuitivo, histrico, feno- trOS errores Y so 1amen d de los errores de los demas,
menolgico, dialctico, explicativo, causal, constructivo, etctera. A su 'd d no podamos apren er ,
en el sentl o e que . observacin pero que alcanzara su
temor se suma luego la desesperanza cuando se entera de la lucha aparen- cosa perfectamente factible por mera. t'fi n;sfico va comunica-
temente interminable en que se hallan empeados los partidarios de los plena dimensi~ a ni :;1de~ ?ISCurSO Cien 1 ICO- 1 ,

susodichos "mtodos". Es frecuente, por ejemplo, que sinceras vocacio- cin escrita y dlSCuSlOn cntJca.
nes en ciencias sociales o humansticas se vean paralizadas o distorsiona-
das cuando el estudiante es distrado de su autntico inters por cuestio- , - 48
"
" 6 LORENZ, K., Evolucin .. " clt" pago '. tra laJ'ustificacin de "m-
d' ser Inteligente sc encucn , .
7 En csto dc quc el ensayo pue e .- tc \)ero ellos hacen a la pSICO-
, ' . l' t ''vo la comprenslOn, e . - d
todos" como, por ejemplo. e In UI 1 , 1 'dea?) ms que a la teora del meto o.
5 POPPER, K. R" La Lgica de la Investigacin Cientfica, Tecnos, Madrid, 1971; "
loga del conOCImIento (,(,com
- o se nos ocurre a l . '
El Desarrollo ... , cit.; Conocimiento Objetivo, Tecnos, Madrid, 1974,

LA TRADICiN CIENTFICO-FlLOSFICA EN NUESTRA CULTU~A 73
72 PROPEDUTICA
. algo que puede tener importanCIa para
Aunque me salgo aqu algo del tema no quiero dejar de sealar, dada E~ orige ? de una ~~~~~~:ad~~ conocimiento, pero que carece de ~lla
la pSlCOlog : ~~~ ~todo~ Puede una conjetura o~igin~rse ~~~l sentld?
1
su inmensa importancia, que el Mtodo es tambin el que se aplica para
el adiestramiento y la enseanza de los cachorros, incluidos los humanos. para la teona . . . 0 o en una inspIrada mtUlclOn. Adml-
, un nnto en un preJUlci 1' d 1" o
La nica variante es que en la enseanza hay algn adulto o adultos que coroun, en ., , ede ori inarse en un proceso psico OglCO e Ip
determinan qu es lo que constituye un acierto y qu constituye un error. timos tambIen que pu r .,g extrapolacin (de muchos casos obser-
Bien entendido esto liquidaramos sin esfuerzo los excesos de las co- "inductivo" por genera)i~~:~ Ypor ejemplo, podra serlo la conjetura de
rrientes educativas que se autocalifican de progresistas. Pues (sin despre- vados a todos los casoS . i ocbe dentro de un lapso no mayor de
ciar la creatividad infantil) es obvio, segn lo anterior, que el adulto est qu~ e.l da sucede f~a~:;;~:: t~dnos los cisnes son blanc?s, s~~eri~~ po,~
para dar pautas. Y que slo con ellas podr socializarse el chico. Si el vemtlcuatro horas. . . eos Pero ni su ongen mtuItlVo
adulto no da pautas defecciona de su misin y empuja al nio al deplora- l~ obser:aci~? d~ m2~~,?~~~S~~~ ~~~~tur~ garanta d~ verdad ~, por lo
ble estado que los socilogos denominan anomia. Como no he ledo nada 01 su ongen m uc . . avanzaren el conocimiento. Siavanza,
sobre este punto en Popper creo mi deber asumir exclusiva responsabili- tanto, ella debe ser cntic~da par~ d a de lado el postulado euclidiano
dad por este excurso en materia educativa. por ejemplo, la ge~~etna cU:~u~t~~e~te en una intuicin. y as avanza
de las para~elas ongmad~. pr d Marsella (a quien muchos no creyeron)
4.3.3. Conjeturas y refutaciones el conocimlen~o cuanddo Itlesas 1 e ermanece por das sobre el horizonte o
refiere a paises don e e o p
se Australia cisnes negros.
El Mtodo, tal como lo venimos explicando, se desenvuelve hasta cuando se encuentran ~n lo tanto, no importa. Lo que importa es
aqu en un nivel prediscursivo. En este nivel, el ensayo es un trato real con El origen de la conJet~r~, por f tacin. La crtica es incansable, como
el proble"ina que se intenta solucionar. En este nivel los errores se pagan la crtica y su cons.ecuenc~~. la re u la prctica que l denomin mayu-
con frustracin, dolor, enfermedad y, en casos extremos, muerte. ya lo puso de mamfiesto ocra~es en f tada se la somete a nueva crtica
Pero el hombre ha sido dotado de la lengua que habla. O, ms preci- tica Una vez rectificada la conJetu:are u , 'vamente
. t a refutaCin Y aSi suceSl .
samente, de un lenguaje en el que lucen las funciones descriptiva (de la buscando nuevamen e. un ' t el mtodo de Conjeturas Y Re-
realidad) y argumentadora, ausentes en el lenguaje animal. Quiere decir Ms tcnica Y preclsamen.te ~pues ~'deduccin contrastadora o m-
que el hombre puede hablar acerca de la realidad y sus problemas en lugar futaci~nes ?~ede ser ca:ac~e~~al~~~gica se convierte en el organo,! de
de tener que habrselas con ellos. La realidad acerca de la que se habla no todo hlpotetlco-deductrvo. d . namiento la verdad se transflere
necesita estar de cuerpo presente sino que puede y suele estar en estado ,. b ) base de que en to o raza d 1
la cntlca so re a . 1 f lsedad se retrotransfiere e as
de ausencia y ser, por lo tanto, inofensiva (al menos en lo inmediato). El de las premisas a las co~c1uslOnes Y a a
error en el discurso no se paga en estos casos con frustracin, dolor o conclusiones a l~s prennsas.. d d una conjetura cualquiera Y cualquiera
muerte. No es lo mismo gritar "serpiente" a la vista del ofidio (como pa- Vemoslo mas de cerca. a a l a la mayor cantidad posible de
rece que hacen algunos monos) que hablar acerca de las serpientes ante . . e extraen de a mism
haya SIdo su ongen, s . inferencia deductiva. Hecho esto se pro-
un auditorio acadmico, por ejemplo. Si se le seala algn error nuestro conclusiones por medIO de ~;~ichas conclusiones -de preferen.cia las
conferenciante podr, por ejemplo, retirar la hiptesis criticada, o enmen- cede a contrastar algunas b ., de los hechos mismos. SI se ob-
darla, sufriendo quiz levemente en su amor propio. , 1 s con la o servacJOn h
menos veroSlITn e - . . to diseado a ese efecto- e-
El Mtodo toma as su forma ms evolucionada y racional: la de Con- servan ---quiz por medIO de un expenmen
jeturas y Refutaciones en un discurso intersubjetivo o dilogo. Se forma
uno una idea de cmo son las cosas y, en lugar de conservar esta idea
como una creencia interior, la expone en palabras de la mayor precisin decuadamente es suficiente, para refutar una
8 Segn esto, un solo caso observado a . hace a la lgica y no a la metodo-
posible y la somete a la crtica. La crtica -generalmente a cargo de los conjetura. Esto, como lo ha sostemdo Popper SIempre, . '
dems- consiste en buscar algn contraejemplo. Si se encuentra alguno loga. . . 1 bservacin o el experimento comunicado por un clenlI-
quiere decir que las cosas son distintas de como nos las habamos imagi- Esta llIma requIere que a o f
nado y se procede tan luego a rectificar la conjetura inicial. rico pueda ser reiterado por otros para hacer e.

 74 PROPEDUTICA

chos que contradicen alguna conclusin debemos inferir -tambin en

pura lgica deductiva-la falsedad de la premisa 9.
Un solo caso observado adecuadamente es suficiente para refutar una
conjetura. Pero miles de casos que la confirmen no son suficientes para qui-
tarle su carcter de conjetura y convertirla en "ley" plenamente verificada
(verdadera). Y ello por la sencilla circunstancia de que la "ley" se refiere
CAPTULO S
tambin a los casos que no han sido observados (que pueden eventualmente
refutarla). Quiere decir que, tericamente hablando, la hiptesis, por ms LENGUAJE CIENTFICO
confirmada que haya sido por la experiencia, nunca pierde su status conje- LENGUAJE Y
tural. Sin perjuicio de ello podemos decir que ha sido corroborada (no veri-
ficada) y llamarla una "ley" cuando no se conocen casos eri contra, ha habido
serios intentos de refutacin y ha sido ampliamente confirmada.
~~~dU~:~aje y lenguaj~ hu~ano
5~ l ~2~ El lenguaje de .las CIenCIas
5.1.3. Notas explicativaS
4.3.4. El "mtodo" de aciertos o confirmaciones
Por motivos de satisfaccin personal, para darse e infundir confianza 5.2. ~;s~m~~~ (en general)
y, en ltimo trmino, para alimentar el mito personal que cada uno lleva 5 2.2. Signo natural ..
. f al no arbltran o
consigo, los hombres suelen computar ms sus aciertos que sus errores. S 2.3. Signo art! ICI ..
. rfficial arbltrano f .
Lacosanoes muy grave, si no se la toma muy en serio como, porejemplo, 5.2.4. Signo a l . del acto sigm lcatlVO
4 1 La fenomenologla .-
cuando se cree en los horscopos ms bien como juego de saln. Pues los 5.2. . .. I La lingstica general
5.2.5. Lenguaje natura (l ) Y habla (parole)
horscopos pueden y suelen acertar. Pero ra astrologa no tiene status 5.2.5.1. Lengua ang~e
cientfico justamente porque computa aciertos, pero no errores. La cosa ma
5.2.5.2. Sincrona Y dlacro
en cambio puede ser funesta cuando se la toma en serio. Entonces "Dios Semitica de las lenguas
5.3.
ciega a los que quiere perder". Desde el mago Simn estrellado contra el 5.3. \. Sintaxis
suelo, hasta Hitler suicidndose en el stano de la cancillera. Relevo 54 Semntica . dos la verdad
nuevamente a Popper de toda responsabilidad por lo aqu expuesto. . . 1 S mntica de enunCIa d
5.4. e . labras. El significa o
Ocurre que si se quieren encontrar confirmaciones para una conjetura, Pa
5.4.2. Semantlca de b y nombres propios
ellas abundan incluso para las ms descabelladas. Esteban Ymaz lo ilus- 5.4.2.1. Nom res
5 4 2.2. Vaguedad . ..
tr en una reunin de seminario con el siguiente chiste: se encuentran dos . . b .. dad o po\Jsem!a
5.4.2.3. Am 19ue
amigos en la calle Florida y como uno de ellos observara que el otro no
deja de hacer unos extraos chasquidos con los dedos se produce el si- 5.5 Pragmtica .. . .. ' . bt.-
El nivel sublingUlsllCO. turales sobre los artifICIales ar I fd
guiente dilogo: A.- Para qu haces eso? B.- Para espantar a Jos ele- 5 .S.I' ~ . llO
. d los signos na ,
.) Predomll e . ...
fantes. A.- Pero si aqu no hay elefantes. B.- Has visto qu buena es I . del nivel propiamente Ill1gU1StlCO
nos . Uls
.. t o
. r 'stico al ]ng le
esta tcnica de espantar elefantes? Buscar confirmaciones ms que refu- 5.5.2. Del mvel pre Ing uI .
taciones es una objecin que puede hacrsele a la astrologa, pero que 5.5. 3 .
Funciones del lenguaje .
Slva
tambin le cabe al mtodo inductivo ms o menos canonizado por Francis 5.5.3.!. Funcin expre
Funcin motivadora .
Bacon. 5.5.3. 2 . . (o preformauva)
3 Funcin operatlva .
5. 5 .3 . . . . t va o informatlva
4 FunclOn dcscnp I
9 Inclusiveen el mtodo de desarrollo de las Matemticas el proceso consisleen en- 5 .5 . 3 . . t don
sayos y errores, siendo pues el mtodo hipottico-deductivo tambin el de las Ciencias 5.5.3.5. Funcin argumen a '
Formales (Matemticas y Lgica), BUNGE, Mario, Intuicin y Razn, Tecnos, Madrid,
1986, pgs. 90 y 113 .
76
PROPEDUTICA

5.5.4. Niveles de lenguaje
5.5.5. Le.nguajes artificiales (jergas)
.~) Lenguajes especiales tcnicos
11) Notaciones (lenguajes simblicos) L . ti
5.5.6. Definiciones . engua],-s orma1es
5.5.7. Las modalidades alticas
5.6.
Verdad y conocimiento. La conce cin sem' .
cuencias epistemolgicas p antlca de la verdad y sus conse-
5.6. L Introduccin
5.6.2. ~a nocin de sentido comn de "verdad" " , CAPTULO 5
correspondencia". Dificultades . Ansroteles y la teona de la
5.6.3. La concepcin semntica de la verdad
LENGUAJE Y LENGUAJE CIENTFICO
;.:.~.~. ~na versin remozada de la teora aristotlica
. . ' . na consecuencia de la t o ' . . .
5.6.3.3. Advertenc'~ b ~ na. las eqUIvalencias de tipo T 5. L INTRODUCCIN
_ la SO re enuncIados, oraciones ..
:>.6.3.4. La antinomia d e l ' . ' y ProPOSICIOnes 5.1.1. Lenguaje y lenguaje humano
. _. mentlfOSO y la mcoherencia de los lengu
. _ Jes semantJcamente cerrados a-
J
5.b.3. . Lenguaje objeto y metalenguaje
Hemos visto en el Captulo 2 que el lenguaje aparece en muchas es-
;.6.~.6. Bosquejo de construccin de la definicin pecies animales. Claramente en sus funciones expresiva y motivadora y
J.6.,:;.7. La concepcin semntica d 1 tambin, aunque en medida quiz nfima, en sus funciones operativa (sa-
5 .. "
6 3 '8. El ImmaClon .,' e a verdad, es la Correcta? ludos, por ejemplo) e informativa o descriptiva. Esta ltima funcin es la
d t' . . .
5.6.3.9. La d fi . " e erm mo.s semnticamente redundantes.
e lruClO11 y las comentes filosficas _. que particularmente nos interesa en relacin al lenguaje cientfico. La in-
5.6.4. Consecuencias epistemolgicas de 1 " y g~oseologlCas vestigacin sobre el lenguaje en el hombre tendra que ir, de estas mani-
5.6.4.1. Aplicaciones de la sem' / co~cepc.IOn ~emantlca de la verdad
5.6.4.2. Aplicabilidad de la sem::i~: a
cas empricas
t s
clen~as d~ductivas
a a meto ologla de las cien-
festaciones primitivas del lenguaje en los animales, a la facultad de ha-
blar (o "don de la palabra") propia del hombre. Desde all tendramos que
tratar la lengua en general como estructura en la que se objetiva la facultad
5.6.4.3. Aplicabilidad de la semntica a las humanidades de hablar y de la lengua en general a los diversos idiomas que constituyen
sus concreciones en las diversas comunidades lingsticas. El camino
bosquejado sigue un orden inverso al de las exposiciones ms autori-
zadas que parten de los idiomas histricamente constituidos para inda-
gar las caractersticas de la lengua en general, apuntando desde all a la fa-
cultad de hablar. Nosotros seguiremos tambin este camino aunque
controlando algunos puntos cruciales con conocidas investigaciones fe-
nomenolgicas y etolgicas. Por los resultados de estas investigaciones
etolgicas se hace patente que considerar el lenguaje como algo exclusi-
vamente humano constituye un prejuicio antropocntrico. Este prejui-
cio debe ser abandonado tan pronto advertimos que --como ya hemos
visto en 3. L 1. Y explayaremos en el presente- chimpancs y gorilas,
como Washoe y Koko, pueden ser miembros, junto a seres humanos,
de comunidades lingsticas. Determinar si estos monos hablan y en
qu medida constituye, pues, una investigacin emprica que no puede
ser descalificada a priori.
 1

1
79
LENGUAJE Y LENGUAJE CiENTFICO 1
78 PROPEDUTICA ., iamente dichos. Se trata,
.. 0. . casamente, de sO~lOlogos prop e ermitan efectuar
de:Ju~~~sle' ;:rfilar con niti?ez Clert)~~~~r~c~~~~~~jun~o de los ~en?;e-n
5.1.2. El lenguaje de las ciencias 1
Las disciplinas con pretensin cognoscitiva -merezcan o no el ttulo mas ' . . ciertos fenomenos ... la invesugaclO .
hoy honorfico de "ciencias"- tratan de plasmarenunciados o conjuntos brtes (~elllms l~~rtes que resulten sigmftcaltlvos ;:;:edicin de sus n- 1
os sOCIa e , , d Husserl en a pnn . . "d
de enunciados (Sentences) con pretensin de verdad, enunciados profe- ~lgo parecido o:~rrio (~~~o)o nOS habl6 de "Psicologa descnptlVa , e-
ridos en algn lenguaje. Sobre la base de esta comprobacin, los adheren- vestigacio nes Lgt~aS d bandon por la de Fenomenologla . 1
tes a la denominadafilosofa analtica han fonnulado una propuesta que . . 'n que mas tar e a
noounacIO
ha conseguido general aceptacin: eliminar de la filosofa los problemas 1
ontolgicos y metafsicos con los que viene gravada su tradicin y limi- . l e fundan en ideas toma-
tarla a un estudio analtico del lenguaje, como paso preliminar necesario 5 .2 . LA SEMITICA .
1 d sta dlSClp 1113 S d
Las exposiciones u~ua es e e u~e (1857-1913), ilustre reno va. or 1
para adentrarse luego en el tema del conocimiento propiamente dicho que 1 inebrino Ferdmand d~ SauSS . ostca GeneraL-ap]ca-
sera propio de las ciencias. Este planteo usual debe tomarse con alguna
cautela. Pues, como dice uno de los mximos exponentes de esa escuela
~:sl~~in~stica a la cual constituye cr~m~s~l:Jems, el desarrollo d~ una 1
bk a todas las lenguas-o S~ussudree~o~inar Semitica) como es~udldo ge-
en el campo del Derecho: "A pesar de su preocupacin por el anlisis , ( hoy prefenmo s 1 f publIca o en
(este) libro puede ser considerado un ensayo de sociologa descriptiva; Semiologla que d Lingstica Genera ue 1
nera! de los signos. S.u ~u.rso e obra de Sauss ure tuvo un~ gran reper-
porque la sugestin de que las investigaciones sobre los significados de 1916 por dos de sus dl.SClpul<?S. La, ca el ftls ofo pragmatista estadc:u-
las palabras simplemente arrojan luz sobre stas, es falsa ... En este campo ., universaL HaCIa la mlsma.~pO.' obre Semitica con la mIra 1
de estudio es particulannente verdad ... que podemos usar una conciencia
agudizada de las palabras para agudizar nuestra percepcin de los fen- ~~~~~e Charles S: P!erce .e:t;~~~~i~nl~~b:~I~diciones que debe satis~a~~~
uesta en el conOCimIento. e onder a la realidad. El pensamle 1
menos" (Hart, Herbert L., El Concepto de Derecho, Abeledo-Perrot,
~na asercin para que ~~eda ~orreiosicin de e~tos temas dando lugar a
Buenos Aires, 1977, Prefacio. La bastardilla es nuestra).
de Pierce influye ~arnblen en at:~errninolgicas que debemos conocer
algunaS diferenCIas meramen . 1
5.1.3. Notas explicativas ara evitar confundimos.. . nO cuando nuestra mente lo re~aclO-
Comunidad lingstica. La nocin de comunidad lingstica constitu- p Se dice que algo constl~uy~ un Sl~ ta nocin general ----como pn.rnera 1
ye una precisin o especificacin de la nocin grupo sociocultural que na con otra cosa o aconteclrnIent? s tanto en Saussure como en PI~rce,
explicamos en el Captulo 7. El aspecto cultural que aqu est en juego es a roxmacn al tema- se espeClfica,. nolo oa que usan para de?offi mar- 1
el uso de un lenguaje y pertenecen al grupo (comunidad lingstica en e~ tres clases de signos aunque la t~~:dro siguiente donde la pnmera p~
este caso) todos los que (en alguna medida) lo usan, ya sea porque lo ha- los es distinta. Ello se rnue~tra e~:i no Y la segunda a la cosa o acontecl-
1
blan, lo escriben o, simplemente entienden ese lenguaje (hablado o escri- labra de cada ejempllo ~e~I:~~~ talgsigno:
to). La comunidad lingstica de los hispanohablantes por ejemplo, no miento que se corre aclO
guarda relacin finne con fronteras polticas: hay en ella espaoles, fili- Terminologa 1
Terminologa de Picrce
pinos, cubanos, portorriqueos, etctera. Pero no pertenecen a la misma EjemplO
de SausS urc
muchos paraguayos, correntinos y misioneros que hablan solamente el Indicio (contigidad)
Signo natural 1
guaran. Ni tampoco las criaturas de vascos y catalanes que no entienden humo-fuego Icono (similitud)
Signo artificial
el castellano. dibujo-modelo no arbitrario
Smbolo 1
Sociologa" descriptiva". Estamos de acuerdo en que Hart la hace y Signo artificial (relacin instituida)
palabra-cosa arbitrano
en que la hace muy bien. Sin embargo, la calificacin de "descripti va" no nombrada
se compadece con el sustantivo "sociologa" si esta ltima debe entender- . 1 conectan 1
los si nos artI[cta es- se
se, en el sentido imperante, como ciencia explicativa (causal o estadsti- Aunque los signos -al)~e~~Scomun~cacin, ya que usualmente su-
co-probabilstica) de los fenmenos sociales. La bibliografa utilizada con la teora (ms moderna e 1
por Hart es reveladora al respecto: aparecen en ella obras de filsofos y
1

81
LENGUAJE Y LENGUAJE CIENTFICO
80 PROPEDUTICA
. . sta tarda del gnero humano. Tambin
ponen un emisor, un receptor, un mensaje, un canal, un cdigo y son sus- cin dIe c~us'~~~:~l~~:en:oc~:~~~ signo natural del rayo por."asociacin
ceptibles de "ruido", prescindiremos en lo que le sigue de un abordaje sis- parae pnml l ' f ta seconcomItantemente.
temtico del tema del lenguaje en la teora de la comunicacin, sin per- de ideas" de dos fenmenos que. sue ceenpmtaadna~ ~~ e~ grupo sociocultural, el
b' , segn las creenClas a .,
juicio de las referencias necesarias a nuestro desarrollo. Pero ta~ Ien'd l . d Zeus las convulsiones signo de poseslOn por es-
La mente que, en presencia del signo se remite a otra cosa, ser, en rayo es SIgno e a lra e ,
,. t 'tera .
principio, la del que percibe el signo, lo cual en los signos artificiales PlDtuS , e ce ~se que de las dos caractersticas apuntadas, la pnmera no
abarca tanto al emisor como al receptor de la comunicacin (aunque pue- b
De e ~g~eg Esto uede resultar sorprendente pero
dan percibirlo en forma distinta). implica loglcamen~e la se~un~aiaro stel ejemplo de las huellas lo refe-
Efectuadas estas aclaraciones preliminares, pasaremos revista a los nuestro punto de VIsta ~e ara cde muy bien ocurrir que el animal huma-
conceptos ms importantes, siguiendo en general la concepcin de Saus- rimos a un s~r hu~ano. ues P;~e' ar ciertas huellas --como, p. ej., si un
sure con algunas acotaciones de nuestra propia cosecha. no p~oceda l;tenclO~al~~~~r~ pe~sona y deja huenas para de~pi~tar. a la
aseS1l10 usa o~ zapa os d arecer un poco rebuscado. Pero en terJ1llnos
5.2.1. Signo (en general) JO
polica-o El eJe.mp~o d~ ~e el hombre puede, mediante una accin in-
generales, no cal)~ u a~. la naturaleza. Si este cambio resulta ser
Denominamos signo a todo acontecimiento u objeto en tanto la per- tencional, prodUCIr un cam l? e? t tambin puede estar en la intencin
cepcin del mismo hace que la mente del sujeto que lo percibe se dirija signo natural de otro aconteclIme~i~en el primero se dirijan al segundo.
a otra cosa distinta a dicho objeto o acontecimiento. del agente que las mentes iued~~ alaridos y otr~s ruidos pueden ser con-
Acotamos aqu que esta nocin general pone de manifiesto que no hay
P?r ejedmpl?, .cadennaatus;;:: ~: la p'resencia de fantasmas, en casas embru-
objeto o acontecimiento alguno que sea, en s, signo, pues lo ser, o no, sldera os SIgnos
segn cmo lo aprehenda un sujeto.
As, si nos extasiamos contemplando el fuego de la chimenea, el fuego jad~~s consideraciones precede~tes nos fuerzan a e:zt;~~;/: :i;c~~~:~l~
no nos remite a nada distinto a l mismo y no constituye signo de nada.
Pero si, en el transcurso de operaciones blicas, una patrulla descubre en
conclusin: [hO cadracterst~~::~~~g:~~;~~~;~~ie;n~~ent/pro:ucidO por
te no lo apre en e como
una choza un fuego an encendido, lo tomar como signo de la presencia ueda estar errado en esto).
algn agente ( aunq~edP 1 dente puede ilustrarse con un chiste co-
de enemigos. La situacin parece ser distinta en el caso de los signos ar- Una consecuencia e o prece
tificiales pero en el fondo es idntica. As, un salvaje sin la menor idea de nacido: . 1 'k
lo que sea un texto escrito, podra quedarse contemplando la elegancia de -Jos: Tengo un perro que Juega a po er.
trazos de los caracteres de escritura gtica sin que ellos funcionasen , 'H 1
-Jua~: Que mar~:d:~ez ue le toca un juego bueno, mueve lacola.
como signos de ninguna otra cosa, tal como nos ocurre a nosotros con los
jeroglficos egipcios.
-Jase: n.o lo crea
i .. q t de la cola del perro es percibido como
En este ejemplo e movll:-uen or el buen juego- del perro.
un signo natural de la al.egna -PI s signos naturales pueden ser clasifi-
De este modo ad:~t:~~;u~e ~o han sido producidos por u~ agente
5.2.2. Signo natural
El humo es signo del fuego, el trueno del rayo, las huellas, del paso de cados en dos grupos. q q . ) y aquellos que son prodUCIdos por
un animal. Todos estos casos parecen tener dos caractersticas en comn: (el humo que produce el fuego, p. el
. l humano o no humano). .
1) tanto el signo como lo indicado por l son hechos de la naturaleza; 2) un agente (un aDl~a 1 valen de la vista, la concentracin y dl-
el signo no ha sido producido intencionalmente para que alguna mente se En todos los. aOlma e~ que S;tural de inters. En el hombre el temblor
dirija a otra cosa. Como la primera caracterstica parece implicar lgica- reccin de la mIrada ~s SIgno n, los casos el llanto de dolor, la sonrisa
mente a la segunda, usualmente los autores explican los signos naturales eds Silgno,nat~rs~;~l~~~:~J~t~~~: tristeza, ~l semblante progresiva.men-
mediante la nocin de causalidad. Pero de esta manera, acotamos, se des- e a egna, e . d . ra etctera. Pero --dentro de cIertos
cuida la tarea propia de la Semitica que, segn Saussure, consiste en el te anmico --dIgamoS bldanco- e \a 'expresin espontnea de sus esta-
Jmites- el hombre pue e re f r e n a r , .
estudio de la vida de los signos en el seno de la sociedad. En efecto: la no-

rj8
'1,
82 PROPEDUTICA
LENGUAJE Y LENGUAJE CIENTFICO 83
dos de nimo. Para jugar bien al pker hay que lograrlo hasta obtener lo
. los factores que han detenninado estas asocia-
que se llama "cara de pker". En ciertas circunstancias, un hombre se cui- realeza. CualesqUleradseadn bltrariedad no se da aqu en estado de pure-
dar de seguir ostensiblemente con la mirada a una mujer que le resulta . la nota requen a e ar . d.
ClOnes
za. Por ello Saussure nos h a bla finalmente de siano
b significante y e Slg-
atractiva. Un largo entrenamiento en la cortesa ha perm'ltido a los japo-
neses sonrer en pblico aun si estn apenados o sin nimo para hacerlo.
Los etlogos han registrado casos de comportamiento animal que ponen
nifi~ad~ia arbitrariedad del significante excede el marco de los estludio~
er. .d lenguas naturales. Saussure a en
en evidencia actitudes de este tipo por las cuales se inhiben gestos que de la ling~~I~a ~~~~j~~~~o I~~~S ~eales ~artimas, el alfabeto ~orse
pueden ser"interpretados como signos por otros animales. As sucedi cuentra ta~ I~ni dudas Por ello propone constituir la SemlOlo-
con chimpancs jvenes que eran despojados por el macho dominante de o,ellengua~e c~a o~~~~a~: los signos sobre la base del modelo de l~ Lin-
las bananas que ellos queran comer. En una oportunidad uno de ellos ad-
virti una que no haba sido vista por el macho y logr apoderarse de ella
g~~ Ct~~O~:~odo; modos la arbitrariedad tiene un origen convenclOn~l.
gms are uemos n;sotros- en los lenguajes naturales se trate e
a~, gta'clta vale decir, tambin por nuestra cuenta, deuna cos-
lC . _
evitando de intento mirarla. Otro logr el mismo resultado aproximndo- Aunque
una con venClOn,
se en forma "distrada" a una que haba cado, sentndose a su lado y ocul-
tndola con una de sus manos. tumbre.
5 2.4.1. La fenomenologa del acto significativ~. , . a
5.2.3. Signo artificial no arbitrario ~fectuada por Husserl en la sexta de sus 1nvestlgc:cLO~les Loglcas ~l
Los signos producidos intencionalmente por un agente con el prop- d 1900)a ed 1913) permite fundar la nota de arbItraneda.d e?tre s~g
e ., , -. .:. d or Saussure. En el acto slgnificatlvo
sito de remitir la mente del que los perciba a otra cosa o acontecimiento nificante y sIgmflcado desta~da a p .dos en la palabra hablada o man-
no son arbitrarios cuando Son anlogos o similares a la cosa o aconteci- h l ercibido -unos fUI os o SOl1l
miento sobre el cual se intenta dirigir la atencin del percipiente. aya gOF l . ta- Pero la conciencia no repara en lo per-
chas, relIeves, etc., en a escn lt. bre de la voz el color o el material
As, un dibujo guarda analoga COn el modelo; los movimientos que bd ser el volumen o e 1m ,
CI I o, c.omo. se dirige sin hesitacin a otra cosa: lo repre-
hacen los chicos en sus juegos remedan las estocadas de los espadachines del graflsmo, Sll1~ que 1 denomina "contenido representante" no es
o los cuidados que la madre dispensa a su beb; o remedan tareas --{;omo sentado. Lo que usser. ,. . ue remite a otra cosa:
en el "puente de A vignon"-. Se incluyen tambin las pantomimas y las atendido en el acto significatIVO en ~Ilrusmo'e~lt~or:;s arriba sobre los je-
onomatopeyas (que los lingistas detectan al estudiar las lenguas). lo representad~d
roglficos Los ejempl~~aq~o~
los I eogramas p q~~~~~~nocemos .el .chino, etctera,
Saussure, en su madurez, reconoci que si bien estos signos no arbi-
trarios constituyen una clase distinta a los signos lingsticos propiamente nos ponen' de mamfiles to q ue la cosa podra ser muy dlstll1ta.
dichos --que se caracterizan por la arbitrariedad-, existe, sin embargo,
una gradacin de arbitrariedad creciente y, por ende, una zona borrosa 5.2.5. Lenguaje natural. La lingstica general .
entre ambas clase de signos. Podemos ejemplificar nosotros esta zona bo- El lenguaje natural es el que ~~pleamos cotidianamen~~. ~~~~~~~~t~l
rrosa Con las seales camineras: la seal que advierte una curva se parece
algo -pero no demasiado- a la curva real que describe el camino. tuido por las diversas lengu~s o IdIOmas t~~m~'e)~bj~~~~e ~studi~ de la
snscrit~, el c;astellan?, etcetera, ~~t~~~~ ~{ una lenaua particular. Pero
LinaiistlCa. Esta comienza como .. b . b n
5.2.4. Signo artificial arbitrario b. I d I L aiistica pnnclpal aporte de Saussure, SI le
la CienCIa genera e a 1l1e:' d entenderse de la facul-
La arbitrariedad del signo constituye la piedra angular de la lingsti- hace pie en las le~guas partIcu~res, no pue~~ Se~ tema propio de estudio
ca general de Saussure y de su programa de "Semiologa" (Semitica). tadladelengua
es hablaren
propia del 10yS 2~:ror~~~~fse~~resnecesario
genera. . atender a impor-
La arbitrariedad consiste en que el signo no guarda relacin de similitud
con lo significado. Saussure qUe lo haba denominado "smbolo", dese- tantes distinciones estableCidas por Saussure.
cha en su madurez esta nomenclatura. Puesto que la blancura es smbolo
de la pureza; la paloma, de la paz; la oveja, de mansedumbre; el len, de

85
LENGUAJE Y LENGUAJE CIENTFICO
84 PROPEDUTICA
ucen en las palabras, fonemas y grafas como en la relacin del
5.2.5.1. Lengua (langue) y habla (parole) se pro d . ..
significante con el slgnif~cado.
La lengua es el sistema de significantes y de las reglas para su uso.
Constituye un producto social de la facultad humana de hablar o, mejor 5.3. SEMITICA DE LAS LENGUAS .
dicho, de la facultad de lengu~e propia del hombre. ESta capacidad del e suele designar como Semitica a la teora general de los ~lgnos. En
hombre no consiste en que puede hablar sino que es lafacultad de cons- S otido amplio la hemos estado haciendo desde este capIt~lodpero
tituir una lengua, vale decir un sistema de signos distintos que correspon- este se . . d lenguaje slgulen o en
d da como teora de los SIgnos propIOS e un '. . . b
den a ideas distintas. Saussure -siguiendo quiz a Durkheim- piensa ente~ ~bin a Saussure, queda restringida a los signos artlftcl~le~ar 1-
que este producto social que es la lengua es impuesto imperativamente a est~ a vale decir en la ltima terminologa de Saussure, a los slgn.1 c~n
los individuos que lo aplican pasivamente cuando hablan. El habla es tran~s; la entend~remos en esta seccin y con particular referenCla a os
siempre el acto de un individuo. En ella se concreta la existencia de la es- ~:~ uaes naturales, sin perjuicio de ampliar, ms a~el~nte, algunas no-
tructura en que consiste una lengua. La lengua es necesaria para que el ha- . g J , ro ias de los lenguajes especiales o artifiCiales. . .
bla sea inteligible ... 1 (pero) el habla es necesaria para que la lengua se es- ClO~: ~~~:di!a, se admite comnmente q~e ~a semitica co?~prende tres
tablezca ... histricamente el hecho del habla precede a la lengua (y, es, artes o subdisciplinas: la sintaxis, la semantzca y la pra!5.ma~l~a, ~unque
adems), la que la hace evolucionar 2.
~sta distincin es relativa pues en el proceso de com.umct~on ~~;~~~
5.2.5.2. Sincronia y diacronia entre los hombres estos tres aspectos se encue~1tran vmcu a os: . m le
Un enfoque sincrnico permite el estudio de una lengua en un mo- tivos en parte didcticos laexpos.icin se efect~~ yen?o ~e 1~:s~S ~~ti~ne
mento dado del tiempo. Como si efectusemos un corte temporal. Obten-
dremos as el cdigo de significantes y sus correspondientes significados
~~~ ::~;ooc~~~e~~, ~~:t~~~Cei~~l~~edt~eV:~d;or ~~~~ ~:gartida lo ms
y las reglas para el uso de los primeros. Pero tal enfoque es insuficiente complejo.
pues toda lengua est en cambio constante no solamente en los sonidos
(fonemas) y correspondiente grafa de los mismos, sino tambin en la re- 5.3.1. Sintaxis
lacin misma significante-significado. El habla es la responsable de estos La sintaxis se ocupara de los signos mis~os con independencia ~e s~
cambios y su papel apenas se vislumbra en un enfoque puramente sincr- . ificado Pero, como por hiptesis los SIgnoS han ~u~,dado r~stnngl
nico. Por su parte el enfoque diacrnico tiene en cuenta los cambios que ~;; a si nlficantes se advierte que esta "independenc~a c<?nstttuye, en
1 En trminos generales es correcto que la lengua es necesaria para que el habla sea
los leng~ajes natur~les, slo una abstrac~in Y qhue la s~~t~xIS r;:~~~~~~
' mica que se ocupa -hablando sm muc a preclslon~
inteligible. Pero esta afirmacin no debe tomarse en forma absoluta como que se aplique la sema . .. . d 110 procederemos a ocu-
a cada tem que integra la estructura de la lengua. Cada uno de stos permite apartamientos cin significante-significado. Sm perJUlclO e e , .d el
dentro de una gama bastante amplia. Y esta flexibilidad o mrgenes de tolerancia para la sintaxis tal como puede estudirsela en nuestr? 1 lOma,
cada habla individual es la que permite entender la influencia del habla sobre la lengua. ~:~~~~a~~. Las palabras de e~te idioma constit~~e~ el conjunto de sus
As, por ejemplo, hay tolerancia para la pronunciacin de las criaturas, los extranjeros, . . .. 3 ASI' por ejemplo en la oraClOn.
personas que tienen problemas de pronunciacin, etc. Hay tolerancia tambin para los in- SIgnos pnmltIVos., '. . 1 del
.
(1) El SIstema . 'dlCO de Inalaterra
Jun
difIere en forma sustanCla
finitivos que usan los chinos como nica forma verbal, para errores de concordancia co- b . .

metidos por extranjeros, etc. Tambin hay errores ortogrficos o de sintaxis que no im- que impera en el continente europeo, todos sus signos pmmtlvos pertene-
piden entender al que habla o escribe. cen al idioma castellano.
2 La distincin entre lengua y habla es esclarecedora. Pero tomada al pie de la letra En cambio en la oracin: 1 1 )
parece un embrollo filosfico. La nocin de grupo sociocultural-y la dinmica carac- (2) El sistemajurdico de Jos pases anglohabla~tes.es e comln.0n. ~11,
terstica que se da en l entre el individuo y el grupo-- puede contribuir a aclararlo. Se re- las dos ltimas palabras no forman parte de los SIgnificados przmztzvos
conocen tres momentos en dicha dinmica: 1) la externa/izacin de un contenido cual-
quiera por un individuo; 2) la objetivacin donde lo extemalizado por el individuo
aparece como algo objetivo para los dems; 3) la intemalizacin por parte de algunos in-
di viduos de lo que ya ha adquirido estado objetivo en virtud de la objetivacin (conf. BER-
GER, Peter, El Dosel Sagrado. Amorrortu, Buenos Aires, 1971, pgs. 13-32).

~. 87
I LENGUAJE Y LENGUAJE CJENTFICO
,1 86 PROPEDUTICA
d d ella sera una propiedad, un predi-
del idioma castellano (por lo cual, de acuerdo a una convencin usual, he- En lo que hace al tema de la ver a, .. es y no a las oraciones que
mos procedido a escribirlas con otro tipo de letra). ue conviene en rigor a las proposlcwn
ca do q , ,
Dentro del conjunto de signos primitivos conviene distinguir ellxi- las expresan. . . f d do sobre estas difciles cuestiones tendr.a
ca, que es el conjunto de signos con significado, de otros signos, como los Un pronunclanu ento un a 't lo cuando hagamos una expoSI-
de puntuacin, algunas conjunciones, etctera, que sirven para juntar o que esperar hasta el final d~,este cap\~ a 'de la verdad de Alfred Tarski.
separar partes del discurso. cin somera de la concepClon sema~ IC contra de las proposiciones. En
Adems de signos primitivos todo lenguaje posee ciertas reglas de ste, al igual que Qu~ne, se p~<?nun%~~:l unas de las ideas de estos au-
formacin. La observancia de estas reglas da como resultado una oracin las desarrollos q~e sl.guen uftlhzarde que efob'1 eto o estado de cosas a que
e
con significado (ej.: "La luna brilla"; "Nos molieron a palos"). Su inob- tores. El pronunctanuento a. avor . ifi do requiere aqUl, tan so'1o u na
servancia da como resultado pseudoraciones carentes de significado (ej.: se refiere ~a oracin c?nstltuye ~~ ~:els:~:n l~s ejemplos puestos (acon-
"La brilla luna"; "Nos palos a molieron"). advertenCIa precautona. C?mo h manas entes matemticos), no debe
Suelen incluirse en la sintaxis, adems, reglas de derivacin que per- . .
teclmlentos nat u ralese, aCClones u . ., t ue otorgue status de " o b~e to "
miten transformar unas oraciones en otras. La ms conocida en castellano inan Fisicalismo reducclol1ls aq
caerse en n '" J' , .
es la que permite transformar la voz activa en la pasiva (ej.: "Los turcos solamente a entidades lstcas.
tomaron Constantinopla" en "Constantinopla fue tomada por los tur-
cos"). Pero incluir --como hacen algunos- en las reglas de derlvacin 5.4.1. Semntica de enunciados: la verdad ,
el uso de algunas conjunciones -y por esta va toda una rama de la lgi- " " " h a est lloviendo" que hemos menCl?na-
ca- resulta excesivo para los lenguajes naturales. Los ejemplos llueve ,o a or dadero o falso es el enunCiado
. en naor lo que es ver . d 4
do nOS adVIerten que, o.' 1 Yun tiempo determll1a o .
. d 1 lsmo en un ugar
5.4. SEMNTICA proferido por el emIsor e m I de los pronombres personales (yo,
A la misma conclusi?n nos 1.leva e u~~aar ~hora, aqu, all, etctera, que
Segn hemos visto en el punto 5.3., la semntica, junto con la sintaxis t, etc.) y de ~dv~~blOS de tl~mf: Yers~n~ y las circunstancias en que se
y la pragmtica, constituye una de las partes o subdisciplinas de la semi- cambian de slg.mflcado seg~n ~ ta consideracin bastar, por ahora,
tica. Por la importancia de los desarrollos que debemos emprender abor- profiere o es~nbe el enuncl~d;~ la: roposiciones.
damos su examen dentro de un punto especial, y no como sistemtica- para pronuncIamos en. ~ontra I~ nocin de verdad tomemos el caso
mente correspondera hacerlo como un subpunto de la semitica. Para aquilatar las dIftcultades de fi n acontecimiento natural.
Hemos dicho, hablando sin mayor precisin, que la semntica se ocu- . . d que se re lere a u .
ms sencIllo: un enunCIa o t heterogneas como un enunCIa-
pa de la relacin entre el signo significante y su significado. Pero qu de- Es acaso posi?le .~?n:parar dos ~~~~~ ~~ la naturaleza? No podemos, o?-
bemos entender aqu por "significado"? Si empleamos palabras como, do ---entidad hngUlStlca- Yu.n 1 t comprobar su congruencIa.
por ejemplo, "lluvia", "metal", "manej", "resumi", "catorce", "infini- o Junto a o ro y . 1
viamente, extend er1os com bl efectuar en forma SImple a
ue no es pOSI e
to", etctera, parece que nuestra mente se remite a los objetos mismos La respuesta es en suma, q t un enunciado y un hecho. .
mentados: un acontecimiento u objeto natural, acciones humanas y n- comparacin que pretendemos en re"ll eve" la palabra "llueve" ha Sido
meros respectivamente. Lo mismo ocurre si con tales palabras formamos En el ejemplo que hemos puesto, u .' s Lo me) or que podremos
unidades completas de sentido, es decir, enunciados u oraciones, como, d es tras expenenCla .
acuada sobre la a~e e \1U . do "llueve" es verdadero al tiempo de p~o-
b
por ejemplo, "llueve", "Ios metales se dilatan por la accin del calor", "el hacer para indagar SI el enu\1C1? . tique tengo con las experienCIas
nmero catorce es la suma de dos primos". "El infinito formado por todos , l penencta ac ua . 1
feririo sera comparar a ex _ d h alabra en el ampo SOCIOCU -
los nmeros enteros es mayor que el infinito formado por todos los nme- .d para acunar IC a p '"
Pasadas que han serVI o .. , .t de I caso T e ndre' , ponaamos
'" por caso, que .
ros pares", etctera. Pero muchos autores han observado que distintas ex- tural o comunidad l lI1gUlS Ica . on algn hidrocarburo f1ul-
presiones pueden hacer presente el mismo significado (sinonimia) como ., . on a(Tua -y no c
salir al )ardl\1 y moprme c b

"est lloviendo", "il is raining now" o "il pleut" para nuestro primer
ejemplo de oracin. De aqu concluyen que el signo significante remite a 'todos de la Lgica. Aricl, Barcelona, 1981. p{g. 15.
4 QUINE, W. O ., Los Me
un ente ideal: la palabra remite al concepto y la oracin a la proposicin.

L-:~r'-

89
LENGUAJE Y LENGUAJE CIENTFICO
88 PROPEDUTICA
1cam Ode la Fsica terica. Sin perjuicio de
do- y con agua que cae aparentemente del cielo. Debemos incluir la sal- incorporadas, p~~lo ~enos, ~ " ~e muestra adaptaciones mutuas o ".a
vaguarda "aparentemente" pues mi experiencia no me puede dar ms que adherir al "equtll~rtO reflexlvo q ue en ltima instancia, tiene pn-
una apariencia. Puedo haber sido vctima de una alucinacin o ilusin. O, dos puntas", i?-sis.tlremos noso~ros~ e~le ~onformarse a la realidad que
puedo haber sido engaado por un habilidoso tramoyista que desde un . io la perifena: el pensamlen o
piso de arriba hace caer agua a mi jardn. Pero el enunciado" llueve" no ~:!~: de representar (en esto seguimos a popper).
se refiere a mi experiencia (como sera el enunciado "percibo --o tengo
5 4 2 Semntica de palabras. El significado ..
experiencia de- lluvia"). Con esta ltima advertencia queda en claro . . . "y" "no" "0"- se utIll-
que la experiencia no garantiza la ocurrencia del hecho y, por lo tanto, no Con excepcin de las palabra\q~e ~o~~bra; que f~rman un enun-
basta con ella para decidir acerca de la verdad del enunciado. zan para formar enun?ia~os ~~m~oet~~ :sfe ltimo caso constituyen ca-
Lo apuntado descarta la existencia de experiencias priviiegiadas que, ciado tienen uno o mas slgm lca d que ocuparnos ms adelante.
por su mera ocurrencia, tuviesen la virtud de conferir valor de verdad a sos de polisemia, de los cuales ten remos
ciertos enunciados. Esta comprobacin abre una interesante perspectiva
sobre una peculiaridad importante del conocimiento cientfico. Pues, en 5.4.2.1. Nombres Y nom,bres p::~i~: la semntica de los nombres o
l, los enunciados que constituyen el cuerpo de la ciencia no se confron- Aqu noS ocuparemos .~olam avernos de una concepcin que, to-
tan uno a uno con la experiencia sino corno en corporacin, como un con- sustantivos, con el prOps1to d~ prec . sos ontolcricos muy fuertes
junto de enunciados. Estos se encuentran estructurados como teoras e mada superficialmente, entran~ compron:ce ci6n p;ramente semnti-
hiptesis de diverso grado de generalidad. Teoras de las que pueden in- de los cuales ?ebe rnanteners.e libre un~~~egi; el status de los nombres
ue
ferirse (en pura lgica deductiva) enunciados -que se denominan obser- ca. Nos refenmos a la doctnna qb p unes aparecen como una mera
. 1 d que los nom res com ' ,. d
vacionales- que se refieren a acontecimientos, hechos o estados de CO" propIOS a punto e . . / r .. 'sf ca Pertenecer allexlCo e un
sas susceptibles de experiencia. Observaciones aisladas se desecharn, conveniencia para I.a comu~llc.acln l~f:~r; con significado-- no quiere
como alucinaciones o engaos, si contradicen teoras bien establecidas. idioma -vale declf constlUlr una p. L ue caracteriza a un nombre
Por el contrario, observaciones y experimentos reiterados y bien estable- decir lo mismo que ser un nombre propiO ~e ~; el lugar de una variable en
cidos --como el de Michelson y Morley sobre la constancia de la ve- propio es que puede ~star coherent~~~aderos cuando se usa para ejem-
locidad de la luz-- se tendrn por buenos y suficientes para derribar la la predicacin Y a~oJar res~~adO~ es universales verdaderas. El uso de
teora mejor establecida, si otra teora permite dar cuenta de ellos ceteris plificar o sing~lanzar C~aI~tl Icac:~~o necesario ya que en el lxico ~el
paribus. El ejemplo del experimento de Michelson y Morley pone de ma- nombres propiOs es practlco pe b comunes Los nombres propIOS
or fuerza nom r e s d
nifiesto que el control mutuo entre teora y periferiaexperimentable, con- idioma han d e f Igurar p d lo'n que los contenga pue en
d d tes ya que en to a orac f .
trol que puede requerir cambios en uno u otro sentido en el sistema del son por ello re un an .. . . les que afecten a la de 10l-
. . (heaewnes eXlstenCLQ .
pensamiento, puede afectar hasta teoras que ocupan un lugar muy cen- ser sustltUldos por euc: n lJ', . d na predicacin atribUIda a la va-
cin del nombre propIO en term1ll0 e ~ S
tral dentro del sistema. En este sentido ni siquiera los principios de la L- 7
. d t 1 nombre comun del casO .. .. .
gica misma pueden considerarse inmutables 5. Estas consideraciones go- nable correspon len e. a 1 1' n sicrnificante-slgllllcado -y eXI-
biernan todo el campo del conocimiento cientfico no slo porque pueden Si volvemos a conSIderar a re aCI bold d en lo que sigue- parece
. d toda responsa I 1 a . ..
extenderse fcilmente de las ciencias propiamente empricas a las mate- mimos ahora a Q Ul~e e ' d e cum lir su papel de sIgnifIcante
mticas 6 y la lgica, sino porque estas ltimas estn inescindiblemente que el nombre propIo solaI?ente pue la tase de una familiaridad (ae-
por dos vas distintas. La pnmera es S obre
5 QUINE, W. O., Los Mtodos ... , cit., pgs. 16-18. Es el mtodo del "equilibrio re-
flexivo" que adopta Rawls, citando, para la justificacin de los principios de la inferencia , ' ca Alianza Universidad, Madrid, 1973. pgs.
deductiva e inductiva a Nelson Goodman (cfr. RAWLS, Joseph., A Theory ofJustice, Belk- 7 QUINE. W. O., Filosofea de la Lgt l' t do Intuitivo del pensamiento de QUl-
. . . ., n tcmca e con em , "El
nap Press, Cambridge, Mass., 1971, pg. 20 en nota). 56-60. Parafraseando Sill precI:lO ., Santa Elena". podra decir algo aSI como
6 En esta extensin se destaca la tarea cumplida por el discpulo de Popper, mre La- neo en lUQ:ar de decir "Napoleon muna e? d a Europa Y se coron Emperador de los
katos (cfr. LAKATos, Imre, Problems in rhe Philosophy of Matematics, Nort-Holland hombre que naci en Crcega, ~?nqU1s[Q me I
Publ,. Amsterdam, 1967). franceses, muri en Santa Elena .

 91
LENGUAJE Y LENGUAJE CIENTFICO
90 PROPEDUTICA
"d na" se utiliza sin necesidad de especi-
quaintance) previa con el objeto. As, cuando nos referimos por su nom- de la descripcin. O la palabra u -cosa por otra parte, que puede ha-
bre de pila a nuestros hijos, hermanos, etctera, o cuando nos referimos ficar la ~Itura del montcu~~ de a:~:~ confro~tacin de alguna hip~~sis o
a nuestro perro. La otra forma ----que aqu nos interesa en particular-es cerse, SI ello fuese r~qu~n al d ) - Pero debe evitarse la obseston ?e
apoyndose en significados que corresponden a nombres comunes que para fijar la duna (clenCla ap;i~~t: definiciones, ya que podramos deJ~
permanecen tcitos (hombre, ciudad, etc.). Admitamos que en castellano eliminar las va~e~ades me , ., ue ueden ser relevantes. La de.fl-
sabemos que una palabra es un nombre propio porque comienza con ma- fuera de la defintclOn caracte.nstllcas ~ aPI por eJemplo, tiene el serio 111-
"h m b" re como anlma raClon ,
yscula. La palabra "Borges" (Jorge Luis) no nos causar problemas. nicin ~e d d . afuera a los bebs y los moglicos.
Pero "Boca" nos remitir ahora a un club de ftbol o a un eximio bailarn; convenlente e eJar
"Pas" puede remitimos a una ciudad, a un prncipe troyano o al nombre , b d d o polisemia
5.4.2.3. Am 19ue a ,.. n len ua e natural estn afectadas ~e
de un producto industrial. Aunque afectadas por polisemia, estas referen- Todas las palabras dellexlco d~ ~ g J lquier buen diccionano
cias genricas son la que confieren virtualidad de significante al nombre ede venflcarse en cua ,.... , d
propio. Pero supongamos que el lector se encuentra con una palabra que polisemia. Este as~rto pu " i nes" que figuran a continuacton. ,e
consultando las d1ve.rs~s a~e~c ~ e nombres propios la verificaClon
comienza con mayscula --como, p. ej., "BIiyuvera"- a la que no con-
cada vocablo. Si el dlCClOnano mc uy e emplo Franklin DeJano Roo-
sigue adosar ningn nombre comn. Resulta ahora claro que esta palabra nO es tan sencilla. Pero sabemos que, por dJ . To~s Moro tambin el de
no cumple su rol de significante y que el nombre propio se nos ha esfu- ' , 1 mbre de una avel1l a, l
sevelt es tamblen e no . . ' , burdas nO entraan pe Igro
mado. A tal punto que ni siquiera un contexto oracional correcto puede . etctera. Las pohsemtas mas ,
restaurar su funcin de nombre significante. una parroquta, . f'1 t
. CIa porque se advlertenacl men e.
(3) Bliyllvera haba cambiado mucho en pocos aos.
para 1a cien '
Esta oracin (3), por ejemplo, no nos permite saber si el cambio afect (4) El viento infl !as velas
a un hombre, un animal, una ciudad o una comarca. (5) El viento apago las velas
5.4.2.2. Vaguedad . l 4) (5) la polisemia de "vela" se
Casi todos los nombres o sustantivos (y los adjetivos sustantivados) y En casoS como el de los eJemp os ~ i '
'cllmente segn el contexto e a ora
cin en la que aparece esa
en general todas las palabras de un idioma natural adolecen de vaguedad. resue 1ve fa
Ello quiere decir que existen casos en que la palabra se aplica sin duda al- palabra. 1 mlas enaaosas como, por ejemplo,
. . nbargo po lse
guna, otros en los que resulta tambin claro que no se aplica pero existe EXIsten, sm el , r 1 ' ontenido
'" .
Y al contmente:
tambin una zona de penumbra en que es dudoso aplicar o no la palabra. cuando la misma palabra se ap lCa a c
No existe una clara lnea definitoria que separe los casos de aplicacin de
los de no aplicacin en la zona de penumbra. Considrense los siguientes (6) Una copa de ch.ampagne
ejemplos: (7) Una copa de cnstal
rata/ratn; garrote/palo; libro/folleto; ro/arroyo; negro/mulato/blan- . eharo serio para la ciencia. Pero hay
co; calvo/peludo; blanco/gris/negro. stas tampoco constituyen un P "'. f es Las que se aara-
.. fuente de senas con uSlOn. . '"
La vaguedad de las palabras constituye un obstculo para el avance de otras que s constituyen una f aUfan en los diccionanos- se
la ciencia cuando una mayor precisin es requerida para la constatacin van cuando estas polisem~as ----:'lue no, "'especialmente las del tipo si-
emprica de enunciados que se deducen de alguna hiptesis o teora. En- combinan con otras. De estas mteresan '
tonces se hace necesario el uso de palabras ms precisas que permitan tal guiente:
contrastacin (sobre este tema volveremos al tratar los lenguajes especia-
les o artificiales). Pero la mayor precisin es requerida a ese solo efecto (8) El rbol tien~ ra,z, tronco y ~opa
y no es necesario ni conveniente llevarla ms all de lo que l exige. As (9) El rbol del prdm ha floreCido
la palabra "umbeliforme" se usa para describir a las medusas tambin lla-
madas "aguas vivas", sin que la vaguedad de la palabra afecte lo acertado
 92

PROPEDUTICA
LENGUAJE Y LENGUAJE CIENTFICO 93
La palabra "rbol" en los e 'em
signar el gnero connotado po~ r61~s precedentes se usa, tanto para de- al intruso a alejarse, sea el intmso otra perra, un gato o un nio. Todos s-
teneciente a dicho gnero. o como un individuo o ejemplar per- tos pueden comprender el mensaje emitido por la perra sin que la relacin
Veamos la segunda y ms peligrosa polisemia: significante a significado acte como intennediario para la comprensin
de dicho mensaje.
(lO) Un objeto no es otra cosa q ue l ./ En lo que se refiere a la funcin expresiva, los signos naturales del
O 1) La percepcin es un acto d a ~erc~pclOn de un sujeto sentimiento de dolor --como el grito desgarrador, el llanto, el dao que
(10 ') El mao-Istrado
. e conCIenCIa
form 1/ l . . se infiere a s mismo el agente- son mucho ms fuertes que el empleo de
(11 ') La pre~crip . / U o. a SIgUIente prescripcin palabras como sera un Ay, cmo sufro! Para expresar el asco que algo
br CIOn contellIda en el artc 1 .
o Iga a presentar una declaracin jurada u o pnmero del reglamento produce (incluso el asco que nos producen algunas acciones) ser ms
adecuado un vmito que las palabras "me produce asco". El lenguaje ex-
/ En todos estos casos se ha sustantivado / presivo-motivador del nivel prelingstico carece de signos significantes
a~I cr~ado se aplica ambiguamente "Pe una.r~I~ verbal y el sustantivo y no es tema, por lo tanto de la Semntica ni de la Sintaxis. No Gncontra-
c!encla del sujeto como a aquell O '1 rcepCIOn tanto al acto de can- remos los signos primitivos, las reglas de formacin y dems temas que
CIn" tanto a la accin de un su' t a o que tal acto se dirige. "Prescrip- estudia esta ltima. En efecto: un gato encrespado y resoplando expresa
.' . Je o-agente como 1 h h .
aCCIOno La aplicacin no ambigua d t I a o ec o medIante tal irritacin y nos motiva a alejamos. No hay signos primitivos ni reglas de
en los siguientes asertos que con .~ a es palabras se puede inspeccionar formacin, etctera. Para decirlo en el lenguaje algo presuntuoso de la in-
SI eramos todos verdaderos: formtica: decodificamos el mensaje sin necesid,.ad de aprender ningn
(10/11) El que percibe tiene .~ cdigo o diccionario .
. 00/11) En t.odapercepcin d~~:~;:rf~p~~on de a~g~ percibido En el nivel propiamente lingstico corresponde hacer una diferencia
e~tado de conCIencia del . . g Irse metodlcamente entre el importante entre el lenguaje hablado y el escrito ya que el primero va
./ " sUjeto que perCibe (que d .
cepclOn ) y el objeto percibido ( . enommaremos "per- acompaado del nivel prelingstico, cosa que no ocurre con el escrito.
(10/11) El que prescribe formujue denorrunaremos "percepto ") El emisor intenta normalmente ejercer influencia en el receptor o recep-
lugar normalmente a que ciertas a ~profiere una prescripcin lo que da tores (audiencia) del mensaje. El lenguaje empleado en la relacin cara
. con uctas resulten prescriptas. a cara es el ms rico en signos naturales. Le siguen en orden decreciente:
55 PRAGMTICA el discurso ante una audiencia; el mismo discurso transmitido por la te-
5.5.1. El nivel sublingstico levisin; el mismo transmitido por radio (que conserva las inflexiones
~: de la voz). Si el mismo discurso se distribuye por escrito, el nivel sublin-
i) Predominio de los signos natural gstico desaparece por completo. La influencia que pueda ejercer sobre
arbitrarios deL nivelpr' ~~ so.~:e.los artificiales la audiencia de lectores depender por completo de la habilidad del emi-
L P /. opzamente linguistico
. / a ragmatJca estudia lo ms concr' . sor en el uso del idioma .
CIOn efectiva entre el emisor y l eto. el.lengua.Je en la comunica-
teora de la comunicacin e e receptor ~ se Imposta por 10 tanto en la 5.5.2. Del nivel prelingstico al lingstico
1 d I ' omo convencIOnal me t h '
e uso e a palabra "leno-uaje" 1 l . n e emos restrinaido
. 1
:0.
podemos hablar de un ,tivel s abl~m~. de sIgnos artificiales arbitrarios
u tngUlsttco o prelin .., . '
En los ejemplos que hemos puesto, de lenguaje en que el emisor es un
animal no humano, la fuerza expresiva y motivadora de lo que hemos de-
nos natura es que integran la .. / . gUlstiCO para los sig-
-- / . comulllcacIOn efectI E . nominado nivel prelingstico radica en que la emisin constituye signo
gmstlCo acompaa al leno-ua' . . va. ste llIvel sublin-
trariedad entre si o-nific:nt~e pr?PI~f~ente dIcho caracterizado por la arbi- natural de otra cosa (un sentimiento o una agresin inminente). Esta re-
, . b Y SlgllI !Cado La regl d lacin constituye originalmente una pauta instintiva y esto es una garan-
pragmatlca el nivel sublino-sf '. a e oro es que en la
U na perra que cuida a susIco--cuandoexlste_d
b . 11' --,. ta de que, efectivamente, se trata de un signo natural sin engao. Un pe-
1 . . cac orros grue y orruna a mgUlstlco .
h
rro no puede reprimir el vaivn de su cola si est contento. Pero en otros
cua qUler mtmso, expresa su irritaci' muestra sus dientes a
n y amenaza, amenaza que motiva casos la pauta instintiva es modificable para servir a algn propsito de-
terminado lo cual, segn el propsito enjuego, nos va aproximando al re-

 95
LENGUAJE Y LENGUAJE CIENTFICO
94 PROPEDUTICA . 1 d cir consuetudinaria o
. do tal funcin en forma convenclOna , es e .
quisito de la arbitrariedad. Signos distintos para distintas motivaciones :~~~~ia, a ciertas palabras. As, en castellano:
constituyen una aproximacin a signos distintos para significados dis-
tintos. (12) "Ay" expresa dolor
Jenny, la perra de mi hijo, tena de cachorra ya algo crecida, una sola clase 12') "Caramba" expresa sorpresa ., .
de ladrido. Se desencadenaba cada vez que interpretaba ruidos como la in- ~12") "Ole", "Hurra", "Viva" expresan JubIlo
trusin en el mbito territorial de nuestro departamento. Los ladridos se su-
. bl" .. ' t"co se pone d e mam. fi1esto si conside-.
cedan hasta que la situacin se terminaba por aclarar, iban acompaados de El dominio del mvel su 1l1gUlS 1 l . de ellas puede usarse irm-
expresin de alerta y orientacin del cuerpo dirigidas hacia el lugar de la in- . hablado cua qUlera
ramoS que en el 1enguaJe , d de nimo justamente opuesto al que e~-
tromisin inminente y de gran agitacin. Por otra parte, tena otra pauta de camente para expr~~ar el e:ta o olescente a quien su padre le obse~Ula
conducta de mendigar alimento consistente en apoyar sus patas delanteras tablece la convenclOn. ASI un ad .,. -"uando l deseaba un VIdeo
en la mesa, mirar lo que comamos con gran excitacin y alegra (moviendo - lbro de Semlotlca - - v ..
para su cumpleanos un 1. . ada un "Ole" quejumbroso.
rpidamente la cola). Este comportamiento no iba acompaado de ladrido clip- podr ironizar emItIendo con cara apen
alguno. ltimamente Jenny ha desarrollado un nuevo tipo de ladrido, de "re-
clamo de comida". Se acerca a la mesa y lanza un solo ladrido bien sonoro 5.5.3.2. Funcin motivadora . to el nivel sublingstlco. En
, ., d . como hemos VIS , .
sin mostrar excitacin. Lo repite despus de un tiempo si no hemos atendido AqUl tamblen omma , .. .lf la funcin motivadora mam-
su reclamo. Tal como hacia Caty, una perra vieja que tena mi mujer, que co- . ..,. onvendna dlstmgu
el nivel hngUlstlco c . . d la funcin motivadora encu-
ma desganada su dieta normal pero se acercaba a la mesa y lanzaba tales la- fiesta como uso dIrectIvo del lenguaJle , es cargadas de emotividad. lns-
. b
1 mpleo de pa ara.
dridos cuando ola algo que le apeteca. bierta consIstente en e e , . ones son ejemplos de uso
, d rue<'os prescnpCl ,
No incurrira en estos informes etolgicos caseros si no coincidiesen trucciones,or enes, . " : ' . 1 studio a rdenes y ruegos.
con la conducta observada por etlogos profesionales en animales que directivo del lenguaje. LimItaremos e e
van envejeciendo: la expresividad y lenguaje gestual general van dismi-
nuyendo pero, los gestos que van quedando adquieren un sentido preciso (13) "Trigame agua" "
motivador de conductas, bien detenninadas, del destinatario del mensaje. (14) "Por favor, trigame agua
Constituyen verdaderas rdenes, como cuando aplicamos el ndice atra- una orden y (lA) como un ruego. P~ro
vesado sobre los labios reclamando silencio. Suele entenderse (13) como la comunicacin oral, el nivel sublIn-
Sabemos ya, que una riqueza mucho mayor de signos distintos motiva- de
como ambos se dan en el piandO lt el valor de lo dicho. Tanto (13)
dores de conductas distintas se ha obtenido en chimpancs y gorilas a los que . ' en te y pue e a erar
g StiCO esta pres . . cllente Yel receptor un moza
, , d S SI el errusor es un .
se ha enseado el lenguaje no alfabtico que utilizan los sordomudos en los como (14) seran or ene 14) sern ruegos s el emIsor es un
Estados Unidos o a relacionar significantes arbitrarios con ciertos objetos y en un restaurante. y tanto (13) c~m~ ( falleciente de sed y el receptor un
conductas. Los informes de psiclogos y etlogos parecen confirmar que es- mochilero trashumante desarma o, es
tos animales han dado el ltimo paso de la funcin motivante a la puramente granjero. . torio de uso directivo lo constituyen las
significativa, ya que son capaces de utilizar los significantes correctos aun en Un caso espeCIal no muy no respuesta Esto no ocurre en
lOrmalmente una . . .
ausencia de los objetos pertenecientes a /a idea-concepto significado. Sobre preguntas, pues rec 1aman I < d la respuesta es obvia (SI nos pJ11-
esto volveremos al ocupamos de la facultad del habla. Entretanto, convendr el uso retrico de la pregunta cuan o
hacer una resea de las funciones del lenguaje. chis, no sangramos?). . , da en fonna no manifiesta por
La funcin motivadora delleng~a~~.s~ alabras que entraan aprob~
5.5.3. Funciones del lenguaje el uso de palabras car~~das de emo~lvbl ~,' P pero que constituyen sinlll-
., t va o desapto acton, . (
ci n o valoraclon pOSl 1 . < 1 . as experiencias confIrman \0
5.5.3.1. Funcin expresiva I emntico ya que as mlSlll
moS en un pan O S
Ya hemos visto que el lugar propio de esta funcin se encuentra en el
nivel prelingstico. A nivel lingstico escrito se trata de recuperarla
 97
LENGUAJE Y LENGUAJE CIENTFICO
96 PROPEDUTICA
5.5.3.3. Funcin operativa (o preformativa)
En situaciones normales la procedencia de estas palabras opera por s
menclOnada. Los siguientes eJ'e 1 a ab~t~acclOn de la carga emotiva
re~ut~n)
su significado, una vez hech .,
mp os serVlran para ilustrarlos: misma un cambio social. El "s" o, "s acepto" pronunciado por los con-
trayentes ante el titular del Registro Civllos convierte en cnyuges. Pero
firme/obstinado/cabeza dura (1 el contexto en el que se profieren tales palabras es ms amplio: constituye
nes(15)
o convicciones) . que no cambia sus opino-
a gUlen
una ceremonia. De aqu que hablemos en estos casoS de una funcin ce-
(16) defensor de la justicia/picapleitos/avenegra (abogado)
remonial de las palabras.
(19) "S juro" (opera confiriendo status de tal a un funcionario).
tlVamente de Bertrand Russell ~ de C . ~~ forma empobrecida respec-
. A los ejemplos precedentes tomados
cosecha: arno agreguemos uno de nuestra
El contexto de la ceremonia en el que se pronuncian las palabras pue-
de caracterizarse, en este caso, de solemne. La solemnidad admite altera-
(17) viejo venerable/viejo/sesentn (sex agenano)
. cin pero dentro de ciertos lmites. Esta solemnidad sera perturbada ms
all de lo tolerable si el funcionario asumiese con gestos, ademanes Yto-
En todos los casos la gradacin emotiva v . nOS de voz (como los de un afeminado exagerado, p. ej.) que pusiesen de
perable y hemos puesto entre parnt . l a de lo laudatono a lo vitu-
neutra, vale decir el signific d eSlS a palabra o frase emotivamente manifiesto, por lo frvolo, que su juramento no va en serio.
caso nos hace ver ~tra trampaaq~e~r;~meln.~. semntico. Pero el ltimo (20) "Buenos das"; "Cmo est usted?" (operan un saludo).
negatIva que acompaa a "sex' . ~,e 1 lOma, ya que la emotividad
. agenano es m '
espectlvo "sesentn". ayor aun que la propia del Aqu tambin el contexto ceremonial, aunque menos notorio, est
d
presente. El grupo social no entendera que, efectivamente, ha sido salu-
Estos casos de sinnimos disfrazad
desaprobacin emotiva ponen d 'f~s baJO.
la capa de la aprobacin o dado el destinatario del mensaje si al pronunciar las palabras operativas
l .
va oraCIOnes que se ha llamad t. b"
emam Iestouna(
. pO~1'bl)'
e dIvergencia de "cmo est Ud.?" el emisor vuelve ostentosamente la cara evitando di-
que esta ltima terminolog'a o am len dIvergencia de actitudes aun- rigirse al receptor. Por otra parte, si el emisor est verdaderamente inte-
. no nos parece mu f l' E . .'
va1oraCIones constituye un te . 1 Y e IZ. stadlVergenciade resado en la salud de un destinatario a quien no tutea, tendr que apelar
. la Poltica, la tica la cn'tI'ca m a msos ayable en el campo de la Religin a su repertorio sublingstco de gestos y ademanes para que el destina-
, d e arte etct L ' '
en estos campos es que las val .' era. o mas que puede pedirse
f 111 d e poslb]tar
.. . una discus'o' oraClOnes sean e tario no confunda sus palabras con un (mero) saludo.
. 1 xpuestas expresamente a
por di "erenClas
f ' del significadonraClOna / . yque no t rate de hacerselas
' pasar 5.5.3.4. Funcin descriptiva o informativa
del lenguaje. semantlco como ocurre en el uso emotivo Consiste en describir o informar acerca de temas que usualmente
constituyen objetos de experiencia. La unidad lingstica bsica es el
tlvar al receptor. Vemoslo en l ' . conc~bldo otras maneras de mo-
. Pero los expertos en publicidad han .
enunciado susceptible de ser verdadero, verdad que, a su vez, funda la fal-
mente en nuestro pas. En este e~e~lgtente ejemplo producido reciente- sedad de todo enunciado al que no corresponda el significado que hace
no y menos motivador, al men~s f~ ~:vamos de,sde el ~aso ms fidedig- verdadero al primero. Es lo que hemos estudi.ado con algn detenimiento
1 e Igno y mas motIvador:
al ocupamos ms arriba de \a Semntica de enunciados.
g ~~)E~ Papa qui~re hablar a la juventud.
" 1Papa qUiere hablarte a vos.
5.5.3.5. Funcin argumentadora
Es la funcin del lenguaje que noS permite pasar de enunciados ver-
(18 ) El Papa quiere hablar con vos. daderos (premisas o premisa de un razonamiento) a otros enunciados verda-
deros, que constituyen la conclusin del razonamiento. En castellano esta
8 funcin del lenguaje suele anunciarse con la frase "por lo tanto", que vin-
R~I'2Genaro
pago l.
R., Notas sobre Derecho)' t:~a;,~u:e;:,a, Buenos Aires, 1967, pg. 48; CA.
COPI, lrving, Jl1Iroducl1 a fa L .
g r, beledo-Perrot, Buenos Aires, 1965,
 99
LENGUAJE Y LENGUAJE CIENTFICO
98 PROPEDUTICA
Lenguajes artificiales Gergas) . len-
5 .5 .5 .
cula las preITsas consideradas verdaderas con las conclusiones cuya ver- . naturales o 1'd'lOmas, se denonunan . .
dad se sostiene. por oposicin a los lenguaJes. 1 entre sus palabras o slgnos pn-
(fuajes artiftciales a aquellos que lI1~~Jr: en el idioma, pero s en~re ~s
b 'tivos algunos (o todos) que ~o. al una profesin u OftC10. n
5.5.4. Niveles de lenguaje
;~e usan quienes se han es~ecl~l~~:~~;~a" gpara aludir sin equ.fvocos a
Normalmente hablamos de! mundo y los entes que lo pueblan (inclu- castellano disponemos de la pa a eventual pero no neces.ar~amente~
yendo sentimientos y actos de conciencia) aunque stos no se encuentren ede
estos lenguajes, palabra. que/e~o la'palabra jerga se aplIca Slll .mconv~s
en el mundo como las cosas y los aconteciITentos. Pero no hablamos de arse en forma peyoratlva. . " no a las que denomm!llem
palabras ni de enunciados. De stos hablan los lingistas y --en una me- ~~entes a los lenguajes espe~.lales ::~~~c~~1aciones que en lenguaje espe-
dida que requerir aclaracin- los lgicos. Para dar cuenta de estas dos notaciones (aunque s se ap ca a ue emplean notaciones). Veremos
formas muy distintas de emplear los enunciados y las palabras, se habla . tcnico suelen dar los autor.es <:l
de un lenguaje objeto (de primer nivel) y de un metalenguaje (lenguaje de c1al 1 d lenguajes artlfiClales.
pues, dos c ases e , .
segundo nivel). Esta distincin es, no obstante, relativa. Si hablamos de . . l tecnLcOS . h
la lingstica ya estamos empleando un lenguaje de tercer nivel. Tambin i) Lenguajes espectO es tre s los indiVIduos que s.e ~n
puede haber lenguajes de cuarto nivel (cuando hablamos acerca del len- Yahe mo s visto que son losf que usanf~n. como los mdicos (C1ruJa-
sin u o 1ClO, h' t
guaje que habla de la lingstica), de quinto nivel, etctera. Esto consti- es ecializado en algu~a pro e electricistas, carpinteros, tec 1S ~s,
tuye una verdadera "escalera hacia el vaco" que nos aleja de nuestro in- n!), abogados, ingenter~~, tO~:~:i'dad lingstica hay perSO!1aS i~e ~~~~
etctera. Pero C?~o en to a C~tras la distincin trazada no te~eb m del
l
ters primario que es el conocimiento del mundo.
La teora de la verdad expuesta por Tarski sirve para advertimos que pese nen ms conoClm1en~~s que s a c~ntinuacin con algunas pa a ras
a la ascensin semntica que nos hace hablar de oraciones seguimos con la precisos. Lo ejemplIf1fjca:n0 el que son de uso obligado. .
vista puesta en el mundo 9. "Hablar de la verdad de una oracin determinada idioma, indicando el o lClO en .' .
no es ms que dar un rodeo: lo mejor es decir la oracin y hablar as, no acer- mdicos, especialmente neuroc1rupnos,
ca del lenguaje sino acerca del mundo ... La verdad depende de la realidad, (21) "lobotoma" . profesores de literatura:.
pero es una confusin basarse en eso para oponerse a que se llame verdade- (22) "endecas~~bo' maestros de obra, albantles;
ras a las oraciones. El predicado verdad es til precisamente en las situacio- (23) "plomada socilogos y politiclogos;
nes en que, aun ocupndonos de la realidad, se presentan ciertas complica- (24) "carisma" comerciantes en caballos,
ciones tcnicas que nos mueven a mencionar oraciones. En estos casos el (25) "bayo" peones de estancia;
predicado verdad sirve, por as decirlo, para apuntar a la realidad a travs de
" abogados;
la oracin; sirve como recordatorio de que, aunque estamos mencionando (26) "como d a t o . b o'l'ICOS ). Lenguajes formales
oraciones, todo lo que importa es la realidad ... Podemos generalizar a partir 'es SLm t'
") Notaciones ( l enguaJ ., . . mente dichos- cons 1-
de "Toms es mortal", "Ricardo es mortal", etctera, sin hablar de la verdad u . . 1mbo]coS propIa . .,
Las notaciones .lenguaJes s. s primitivos Y reglas de fom1aclOn
ni de oraciones diciendo: "Todos los hombres son mortales". Anlogamente
tuyen lenguajes artlfiC1ales cu~os. ~1gno te de modo de eliminar toda la va~
podemos generalizar a partir de "Toms es Toms", "Ricardo es Ricardo",
han sido establecidos convenc17a ~:~~uajes naturales. Al menoS, tal es la
"O es O", etctera, diciendo: "Toda cosa es ella misma". En cambio, si que-
guedad y polisemia que a~ecta ~ o~ f ~yen convencionalmente y los usan.
remos generalizar a partir de 'Toms es mortal o Toms no es mortal", "La
retensin que anima aqUlene~ ,os m~; las artidas de ajedrez que nOS per-
nieve es blanca o la nieve no es blanca", etctera, saltamos un escaln hacia
p Tal por ejemplo, la not~c10n pa lsio le (fan Napolen Bonaparte,
arriba y nos ponemos a hablar de la verdad y de las oraciones, diciendo
mite h~y reproducir la p~rt1da quede~sta nota~in ha evolucionado hast~
"Toda oracin de la forma "p o no p" es verdadera" 10.
en Santa Elena, al general, B~rtr~n e~ todo el mundo. Otro ejemplo de n~
constituir hoy una notaclOll U~H:~a que permite escribir y leer partltur<lS
9 QUINE, W. O., Filosofa . . , cit., pg. 37. ., lo tenemos en el penta b ra
taclOn
10 lbidem, pg. 35.
I
i

!
 100
PROPEDUTICA
music~les. Dentro de las notaciones mer LENGUAJE Y LENGUAJE CIENTFICO 101
d~n<:>illlnados lenguajes formales d ecen nuestro especial inters los
LogIca. e que se valen las Matemticas la Pero, dentro de los lenguajes artificiales, conviene distinguir aqu cmo
El '. y funcionan las definiciones en las notaciones y en los lenguajes tcnicos
conocIilllento de la notacin algebraica que utilizan las ciencias empricas.
(27)(a + b) = (b + a) En las notaciones (o lenguajes simblicos propiamente dichos) las de-
finiciones no entraan riesgo en el avance del conocimiento. Por medio
n?s pone de manifiesto lo que en .er ' . de una definicin se asigna un valor preciso a cierto smbolo y, eventual-
p.Iedad conmutativa de la adici J t ga matematIc~ conocemos como pro- mente, a toda una notacin. Adoptar una u otra notacin ser una cuestin
e~empl~ siguiente nos pone de m:~i~ma qu~ estudIa la.aritmtica). Pero el de conveniencia (pragmtica) para hacernos entender ms fcilmente y
CIa de bInomios que ya nos resultaraI~~t~ ~Iertas propIedades de la paten- no una cuestin de verdad (semntica). As las notaciones (32) y (32')
a los que no somos del oficio: IfICd explIcar en jerga matemtica que siguen significan ambas, unvocamente, la misma primera jugada
realizada por las blancas y las negras en una partida de ajedrez:
(28) (a + b)2 = a 2 + 2 ab + b2
(32) "1 P4R P4R"
Del mismo modo en l ica el c '. (32') "Ie2 - e4 e7 - eS"
los pases de habla inglesa gno; onocIilll~n.to de una notacin usual en
~e ~~ ley lg!~a (o tautolo~a) q~~:endf ~a~If~e,st? en la frmula sigui en- Del mismo modo, en lgica proposicional las frmulas que siguen
o e negaclOn a Jerba ogIca denonnamos de la significan ambas, unvocamente: la conjuncin de las variables o letras
sentenciales p y q, aunque la primera est en la notacin que ya conoce-
(29)p==_(_p). mos y la segunda en la notacin polaca de Lukasiewicz:

Pero en la jerga lgica hablamos ., (33) "p .q"

d~ la ne~acin, conocidas como "Iey~::~n de I~~ leyes de distribucin (33') "Kpq"
c. o a qUIenes no Somos de ese ofi . ~rg~n , lo que no le dice mu-
cIendo la notacin mencionada ~~~ o especIalIdad. Sin embargo, cono- En las ciencias empricas, en cambio, ya hemos advertido contraer el
do de esas leyes con las frmulaP . m?s poner de manifiesto el conteni- riesgo de recurrir a definiciones para elinnar vaguedades. As, si hubi-
s SIgUIentes:
semos incluido en la definicin, de "vegetal" la alimentacin exclusiva
(30) - (p. q) == - p v-q por va de las races, tendramos que modificar la definicin ante la com-
(31) - (p v q) == _ p. _q probacin de la ingesta de plantas carnvoras. Y ello porque sera mucho
peor para el progreso de la ciencia, empearse en mantener la definicin
5.5.6. Definiciones y sostener que las plantas carnvoras no son vegetales.
En el campo de las ciencias sociales el riesgo que entraan las defini-
. En los lenguajes artificiales (o . ciones es mucho mayor. As, si nos atuvisemos a la definicin del artcu-
Int~odu~irse definiciones con el Jr~g~s) que us~n ~os cientficos, suelen lo 1323 del Cdigo Civil tendramos que admitir que un contrato, por el
p()lISemIa que afectan a los le O" p. paSIto .de elImInar la vaguedad y la cual una de las partes se obliga a transferir la propiedad de un lujoso pa-
q~e las definiciones se refierenn:~aaJes In~tuIales. Conviene aqu recordar lacete por el precio de cinco australes, constituye una compraventa cuan-
mIsmas ..Esta advertencia permite ~~: a hras y no. a los ~i?nificados de las do todos hablaramos aqu de donacin.
ca conoCIda como" esencialismo" cos:c ar la onentacIOn epistemolgi_ Pero en todas las ciencias empricas conviene tener en cuenta que, tal
11 que hemos hecho en otro lurrar 11 como lo ha sealado Popper, las definiciones deben leerse de derecha a
. VILANOVA. Jos _ BARBAROS b .
Cientfico, Fundacin de Derecho A~H,. Eduardo y otros, In[roduccin al Co ' . izquierda y no en la forma normal (de izquierda a derecha). Si seguimos su
mnustratlvo, Buenos Ai 198 _ . noe l/]Ilenio
res, ), pags. 270-275. consejo resultar cIaro que la palabra que se define (definiendum) --que
se encuentra a la izquierda- constituye, solamente, un rtulo breve que em-

. j
 102 PROPEDUTICA
LENGUAJE Y LENGUAJE CIENTfiCO
103

"bebs de probeta". En esta proftica vi-

pleamos por comodidad para evitarnos repetir el prrafo o extensa parra- 'co que hoy conocemoS como . 'f' do pues para el nacimiento
al , d' ca de slgm lCa ,
fada que figura a la derecha (el definiens). Esto nos pondr en gurdia, ~in la palabra ma re ~~re " z ni el arto y solamente algunos ar-
tanto contra el esencialismo, como contra la introduccin de definiciones del beb no eran ?ecesanas la ~~t~os sabFan el signifIcado de la palabra
destinadas solamente a eliminar vaguedades. quelogos recalcItrantes Y margl , 1 labra 'madre' se ha hecho am-
La ambigedad o polisemia que afecta a los lenguajes naturales cons- 'madre'. En el mundo conte~por~neo. ~ partl'ficial puede significar tanto
. de mscmmaclon a b'
ti tuye, en cambio, una peste que debe por fuerza eliminarse en el lenguaje bigua, pues en los caso~ cundado como la que lleva al be e en s~s
e

de las ciencias. Pero esto no puede lograrse mediante el expediente m- la mujer qU? aporta e.l ovulo ~~ctos de sentimientos Y mora~es, en e} ano
gico de una definicin estipulativa, sino con la vista puesta en los acon- entraas. SI, para evItar con, 1 de una mujer en una chlmpance, en-
vu o I . ,do ya la palabra 'madre', la
tecimientos, acciones o entidades sobre las que versa el discurso cient- 2001 se lograse implantar el.oodas que la toma . .
fico. Es lo que hicimos cuando distinguimos entre la percepcin (estado tonces en uno de los d os sen . f a mona' sera senCIllamente
., 'La madre del Dr. Yamashlta ue un
de conciencia) de lo percibido (o percepto) en el ejemplo bajo (l 0111) oraCIOn .., Jede
ms arriba, pese a que suele considerrselos sinnimos. Esto nos ha per- verdadera. . . 0 ferido a la supuesta proposlCIO n pl
mitido tambin -siguiendo a Quine- evitar la palabra "proposicin" a El trnSIto del enuncIado p.r Q' denomina eternas (ever-
. I a IOnes que ume , .
la que se aplicaran en rigor los predicados "verdadero" y "falso" segn entenderse mejor con as o~ c . 1mbito de la Aritmtica Yla F1slCa,
.) bl
uestamente aplIca es a
muchos autores, para quedamos con los enunciados u oraciones (sentences). last/l1g , sup b de enunciados comunes.
pero que pueden o tenerse
5.5.7. Las modalidades alticas
(34) 'llueve' . <; Aires el 24 de noviembrede 1987, a
Sostener que el predicado verdad (x es verdadero/a) se aplica mejor a (35) 'Est lIov!end? en Bueno~
oraciones que a proposiciones y, en rigor, a enunciados, entendidos como las siete de la manan a .
preferencias de una oracin por un emisor en un lugar y un tiempo dados, . obtenida a partir de la fctica e intras-
choca con algunas supuestas evidencias de sentido comn. Estas eviden- La oracin eterna (35) ha Sido b mndome al balcn. En (35)
cias se ponen mejor de manifiesto en las denominadas modalidades de la cendente (34) que acabo de comP:~e~r ~~~lmente. Pero esa "eternidad"
verdad (o modalidades alticas) las que distinguen entre verdades nece- 'est 1I0vi~?do' ~ebe e~tendtr~~o~a c~stellano Y a un tiempo determ l-
sarias y verdades meramente posibles o contingentes. De acuerdo con de la oraClOn esta refenda a I
esta doctrina, oraciones como "La madre de Einstein era una mujer" ex- nado 12.
presaran una verdad necesaria dado que, en este caso, en el significado
LA CONCEPCiN SEMNTICA
mismo de la palabra 'madre' se encuentra implcito el significado de la
5.6. VERDAD y CONOCIMSI~~~~'ECUENCIAS EPISTEMOLGICAS
palabra 'mujer'. Pero aqu hemos procedido a generalizar directamente a DE LA VERDAD Y SU
partir de los objetos mencionados por las palabras 'madre' y 'mujer'. Si
5 .6 1 Introduccin d 1
bien la verdad de esta oracin se basa, ciertamente, en el significado de .. , recedente hemos 1lec h o us o e a no-
las palabras empleadas, ello no nos pone a resguardo de algn cambio se- Aunque en nuestra expoSI~lon P 'lqu una consideracin ms
mntico de modo que, en rigor, no expresa una verdad necesaria -vl ida cin semntica de la verdad, Incorporamos <
para todo tiempo y lugar- (para cualquier mundo posible, como tambin detenida de ella.. , . 'b' (Cap. 1), el pensamiento de actitud dog-
suele decirse). Las verdades "necesarias" se dan solamente, hasta donde Sean hemos VISto mas aro a. d d' ncuestionable a cIertos
b . tr blllr una ver a I
llegan nuestros conocimientos, cuando queremos generalizar a partir de mtica se caractenzapor a I \lo el carcter de dogmas. Este p~ns~-
oraciones como 'la madre de Einstein era mujero no mujer'. Para hacerlo enunciados que adqu~er.en por e a lo ue hemos denominado defiJ1lCl.on
debemos ascender a un metalenguaje y decir: "Toda oracin de la forma miento dogmti~o esta vIIlculado t (~tiJl10 se identifica en gran medIda
'p o no p' es verdadera" (ver Niveles de lenguaje, en S.S.4. ms arriba). social del conocJ\11Iento, ya que es e
Que "la madre de Einstein era una mujer" no contiene una verdad ne-
cesaria, puede ponerse de manifiesto recordando la antiutopa de Aldous 12 QUINE, W. O .. Filosofa .... ct.. pgs. 38-40.
Huxley Un MlIndo Feliz, donde el escritor anticip el desarrollo tecnol-

105
LENGUAJE Y LENGUAJE CIENTFlCO
104 PROPEDUTICA
puesto a elucidar esta nocin, Aristteles advierte que aquello de lo
con el apren?izaje de los dogmas o de los r ' . que puede predicarse 'verdadero' o 'falso' es el discursa, o ms bien, una
nen. Pero, SIn cuestionar el mar d elatos mltlcos que los contie-
bin hemos visto, el pensamientoca t~d:erdades dogmticas, como tam-
parte de l que contenga un sentido completo, vale decir lo que denomi-
. . ca 1 ano del homb ' namoS indistintamente enunciado, oracin (sentence, en ingls) o aser-
con opmlOnes que pueden ser som t' d re comun se maneja
das. Esto supone una nocin distint: ~e~e~xrueba ~ "por ende, modifica- cin. y concluye: .
que destrona a la verdad mI'tI'c 0- d ogmatlca
' . cuand
ad, nOCIon Decir de lo que es que no es, o de lo que no es que
. h de . sentido
l' comn '
~
d e nsto, la escuela jnica funda e . o,. ~~la e sIglo VI antes eS (esto) es falso, mientras que decir de lo que es
cIentfico-filosfico. n GreCIa la tradIclOn del pensamiento que es o de lo que no es que no es, es verdadero.
Nos interesa aqu elucidar esta noci' d .
La empresa no es sencilla Pu on e sentIdo comn de "verdad" La teora clsica aristotlica de la verdad es conocida en filosofa
., . es, pese a que usa . d'fi .
nOClOn, nos ponen en figu n'11' . mas como "teora de la correspondencia", pues parece que al "es" de la ora-
as SI nos pIden . hSIn 1 Icultades dicha
concepto o demos una defI'n' " d que agamos explcito su cin corresponde un "es" en el objeto en el caso de verdad, corresponden-
c~on
., lCIOn a ecuada de II E l '
mostraremos la nocin vul ar de e a .. n a pnmera subsec- cia que falta en el caso de falsedad. Sin embargo, esta nocin de "corres-
SIca de Aristteles que da g verdad, aludIremos a la teora cl- pondencia" ha trado la mayor dificultad Y se ha convertido en un
, cuenta aceptabl
apuntar las dificultades de esta te' ~mente d e ella, para luego problema casi insoluble para la teora clsica. pues si la verdad consiste
rrespondencia". En la segunda b , c:~~ocIda como "teora de la ca-
na
en una "correspondencia" parece claro que el paso prximo de la teora
d 1 su seCCIOn -la m' debiera ser hacer explcito en qu consiste esta correspondencia. Si por
remos a concepcin semntica de l as extensa- expon-
en 1933, rehabilit la concepc" .a ve~~ad con la que Alfred Tarski 13 "correspondencia" noS limitamos a repetir 10 que ya est explcitamente
des aludidas. La tercera subselO~ ,anstotehca librndola de las dificulta- expuesto en el trozo citado de Aristteles, no hemos avanzado en rigor un
" CClOn estar dedo d - solo paso: seguimos sin saber en qu puede consistir la "corresponden-
cuenClas
.,
epIstemolgicas de sub'd' ,
1 o mteres qu
Ica a a. senalar las conse-
ClOn semntica de la verdad. e se SIguen de la concep- cia" entre un enunciado y un hecho o estado de cosas. Pero si noS tom-
semos en serio la tarea de elucidar en qu consiste la correspondencia en-
tre un enunciado y un hecho y tuvisemos xito en esta tarea, al cabo de
5.6.2. La nocin de sentido comn de 've ' .,
y la teora de la "corr s . rda~.
e pond encla". Anstoteles
DIficultades
la misma deberamos obtener una definicin o concepto operativo de ver-
dad que funcionara como un criterio de verdad. Vale decir que armados
Supongamos que en una reunin de h'Ispanohablantes alguien profiere
el enunciado de esta definicin, ante cualquier enunciado podramos decidir si tal
enunciado es verdadero o falso. Tendramos algo as como una piedra fi-
losofal de la verdad que nos permitira decidir sobre las teoras matem-
(1) Est nevando. ticas, macro Ymicrofsicas, biolgicas, sociales, etctera. Esta pretensin
es manifiestamente absurda. Es, quiz, la ilusin que todos albergamos
No ~abe duda de que los interlocuto . cuando se nos promete una defmicin de 'verdad' . Pero tendremos que
comunIcacin entendern que 1 .res a qUIenes se ha dirigido esta
vando en el lugar y al tl'e e enuncIado (1) es verdadero si est ne- conformamos con una defmicin menos ambiciosa.
. mpo en que se prof l . Por otra parte, la teora clsica de Aristteles se enredaba en la cono-
cambIO, el enunciado es falso si no est' Iere ta enuncIado y que, en cida paradoja del mentiroso. Si alguien dice, por ejemplo, "Esto que digo
en que se lo profiere. a nevando en el lugar y al tiempo
es mentira" la teora clsica nOS obliga a reconocer que, si efectivamente
miente, entonces dice la verdad. Pero resulta que, si dice la verdad, esto
parece contradecir la asercin de que est mintiendo. Volveremos sobre
. . 13 El artIculo
.
sJOn al alemn (1935) Yal ingls (195%)0 ~c~' constituye una exposicin formal. Hay ver-
original, escrito en 1 . esta paradoja ms adelante.
~~~~h~? ~rmal, en un artcu-; pubJicad~ e~ r~~~~~oe~~r;~r~,~:i su exposicin, de ma-
. llamos en el texto entre parntes's 1~ . . e semantlc conception of
en BUNGE, Mario, Antologa Semntica ~ue~~eVrsJO? espaola dcestc artculo incluida
, ISJOn, Buenos Alfes, 1962.

 106
PROPEDUTICA
5.6.3. La concepcin semntica d J LENGUAJE Y LENGUAJE CIENTFICO 107
e a verdad
5.6.3.1. Una versin remo d (6) El enunciado 'cuatro es mayor que tres', si, y slo si, tres es menor
La concepcin semntica ~: ~:::a:or~a aristotlica
1: que cuatro, es, sin duda, verdadero. Pero no constituye una equivalencia
mentas de la Semntica_ fu -juntamente con los funda- de la fOlma T. Pues la verdad de este enunciado no se deduce de la teora
, . e expuesta fOnTIal
ma 1oglcamente demostrativa_ por Alfre me.nte -vale deci r en for- clsica de la verdad, sino que se basa en propiedades de los nmeros.
manera no formal en 1944 T k d TarskJ en 1933 y resumida de Alas aserciones que hemos ejemplificado con (2), (3), (4) Y (5) deno-
.. . ars Ino se prop
va Silla aSIr el significado real d . ,uso .e~poner una nocin nue- mina Tarski equivalencias de la forma (o tipo) 1'. Ellas se deducen de la
una d~fini~i~n que haga justicia : ~a~ai~~~l~n Vlej~. En particular busca teora clsica a(stotlica de la verdad y podemos formar infinidad de
cepclOn cIaslCa aristotlica de la verdad. IClOnes vIDculadas con la COI1- ellas, tantas como oraciones podemos formar en nuestro idioma. Si ins-
peccionamos con mayor detenimiento los ejemplos puestos, observare-
5.6.3.2. Una consecuencia de la teor' . l . . . mos que en el primer miembro de cada equivalencia aparece entre medias
La teora clsica arlstote'l tao a.1 equlvalenctas de tipo T comillas el mismo enunciado que en el segundo trmino aparece sin ellas.
Ica -aun p . d
respecto del sentido preclso de " resclll lendo de toda indao-acio'n Estas medias comillas son una convencin por medio de la cual se hace
f . ,correspond " b
a Irmar una mfinidad de enunciad enCIa - nos compromete a presente que dentro de las mismas figura el nombre del enunCia.do y no
lencia. os que toman la [onna de una equiva-
el enunciado mismo (que aparece como tal, recin en el segundo miem-
Veamos algunos ejemplos: bro de la equivalencia). En efecto: no podemos hablar de un objeto cual-
quiera sin nombrarlo. Podr encender un cigarrillo, escribir con la lapice-
(2) El enunciado 'la nieve es blan ' ra, acariciar a un cachorro, etctera, pero si quiero hablar acerca de
es blanca. . ca es verdadero si, y slo si, la nieve
cualquiera de estos objetos tendr que empezar por nombrarlo. Lo mismo
(3) El el1UI1C iado 'todo lo re l . pasa con las oraciones: para hablar acerca de ellas tengo que nombrar-
a e, ra~LO l'
to d o lo real es racional. . L na es verdadero si, y slo si, las. Como las oraciones son entidades lingsticas esto quiz nos confun-
(4) Elenuflciado 'cuatroesma or ' de y no vemos el punto con la misma claridad. Nos parece que es lo mis-
cuatro es mayor que tres. y que tres es verdadero si, y slo si,
e.
~5) l enunciado 'la luna est hecha de
y solo Si, la luna est hecha d
'
queso verde es verdadero si
mo el nombre del enunciado que figura en el primer miembro de la
equivalencia (T) y el enunciado que aparece en el segundo miembro. Pero
en todos nuestros lenguajes el ncleo del sujeto slo puede ser un nombre
e queso verde. '
o una palabra o locucin que haga sus veces. Si decimos, por ejemplo,
Tarski usa el eJemplo (2) p "veni, vidi, vici, fue pronunciado por Julio Csar" nos habremos expresa-
1ectores pueden confundirse. ero cama ocu rre con l
a meva es blanca los
" Y pensar que lo q ' . ' do correctamente entendiendo que 'vine, v, venc' es el nombre de una
d Iza correspondencia" ent"r . ue esta en juego es la hui-
. . e un enunCIado y h h oracin. La oracin misma la pronunci quiz Julio Csar en circunstan-
Para dISIpar este espejismo hemos un e.c o o estado de cosas. cias histricas conocidas, o podra pronunciarla un presumido mulo de
falso, de ese ejemplo se sio-ue ue 1 pue~to otros ejemplos. Como (5) es aqul.
que se deducen de la teoria cla9s as ~qulvalencias de forma T (de Truth) El expediente de poner un enunciado entre medias comillas no es la
d Ica anstotli d I
e que se sepa si se da tal '.orr "d . ca e a verdad no dependen nica manera posible de formar su nombre. Podramos fonnarlo median-
a pensar que se da. " espUl1 elZcta o d e que UIZO est inclinado
te una clave secreta o --como indica el mismo Tarski- indicando el n-
Del mismo modo podemos afirmar (3) . . mero de palabras que lo componen y para cada una de ellas, ordenada-
aunque ~o hayamos sido iniciados en l' fl ' Sll~ nesgo de equivocarnos, mente, el nmero de la o las letras del alfabeto que la componen.
ma confIanza afirmaremos (4) a l osofla de Hegel. y con la mis- As (2) podra obtenerse mediante la siguiente expresin:
como afirmaramos a ojos celTa~or poco que sepamos de nmeros As
Cuatro' es verdadero siy so'l . os que el enunciado 'tres es mayo; qu'e
d d , o Si, fre~ e, ma)'o (2') El enunciado constituido por cuatro palabras, la primera de las
as e que taIna es el caso . E n cam b' 10:
. r que cuatro, aun a sabien- cuales consiste en las letras 13a y I a, la segunda de las letras 16', loa, 6 3
,

25' Y 6', la tercera en las letras 6 y 22", Y la cuarta en las letras 2 13", 1"
3 3
,

16", Y 1a, del alfabeto castellano, es verdadero si y slo si la nieve es blanca .

 108
PROPEDUTICA

LENGUAJE Y LENGUAJE CIENTFICO 109
En trminos generales podemos formar una equivalencia T reempla_
zando una oracin arbitraria cualquiera de nuestro idioma por la letra 'p', . .
T arski siguiendo a LukasIewlc ro one analizar esa para~oja a par-
z, p p a" mediante la sigUIente ora-
luego formamos el nombre de esa misma oracin y 10 reemplazamos por '
tir de su formu laClOn
" "en estado d e purez
la letra 'X'. Valdr la siguiente equivalencia:
cin: .
(T) X es verdadera si, y slo si, p , . 109 , lnea 4 de este trabajo no es
(7) La oracin impresa en la pagma
verdadera. ,
La expresin precedente es solamente un esquema de oracin. Si en l
reemplazamos 'p' por cualquier oracin de nuestro idioma y 'X' por el ar la oracin que est impresa en lmea 4
nombre de dicha oracin obtenemos un caso particular de la forma (T), Cuando nos ponemos a busc 1 so resa de que es justamente la
casos particulares que hemos ejemplificado en los enunciados (2) al (5) de la pgina 109 nos encon~ram~nC~tn:me~ (7). De esta manera resulta
oracin que acabam?s de CItar c ella misma no es verdadera. .,
que la oracin (7),vl~ne a afi~~d~e ue"noes verdadera",estaoracIOn
ms arriba. Cada uno de estos casos particulares es una 'equivalencia de
la forma r. Pero ninguno de estos casos puede considerarse como una
definicin de la verdad, aunque cada uno puede ser visto Como una defi- Al referirse a SI1 mIsma ~redII tqoso' si ella es verdadera, entonces
dOJade men Ir . d
nos pone frente a a para. es falsa entonces ella es verda era:,
ella no es verdadera; o,s~ ~lla I ar~doja reemplazamos la OraClO? (7)
nicin parcial de la misma. Todas estas definiciones parciales, vale decir
todas lasde
mntica equivalencias
la verdad.
(T), deben poder ser inferidas de la definicin se-
Para abreviar el anahSlS de a p lla afirmamos la correspondIente
por la letra 's' (de sentenc~), y con e
5.6.3.3. Advertencia sobre enunciados, oraciones y proposiciones equivalencia de la forma T. . ,
Utilizamos como sinnimos los vocablos 'enunciado' y 'oracin' (en , Impresa
's' es verdadera SI,. y Slo si , la oracion . en l ' gina 109 lmea
a pa
ingls sentence). Aunque 'enunciado' tiene en castellano la ventaja de
ser participio del verbo enunciar, con lo que de algn modo alude al acto 4 de este trabajo no es verdadera. ., .
efectivo de proferirlo en circunstancias de tiempo y de lugar de las que ..
Y de esta equivalencia se extrae la SIgUIente -y p aradojal-concluslOn.
depende su valor de verdad, como ya hemos tenido Oportunidad de cons-
tatar en (1). Tarski se pronuncia expresamente al respecto: el predicado
(8) 's' es verdadera SI,. y solo
, SI,. 's' no es verdadera. . .
'verdadero' se usa a veces con referencia a fenmenos pSiCOlgicos,
como creencias, otras en relacin a objetos fsicos -las expresiones lin- . u uestos que conducen a la a.ntmomIa
gsticas que constituyen oraciones_ ya veces para ciertos entes ideales Se trata
. ahora de anahzar
lo tantolos
a lSa Pd e tectada contradiccin. DIchos su-
llamados "proposiciones". Esta nocin ha sido, sin embargo, objeto de del mentIroso y, ~or . ' d en a dos: . .
largas disputas y su significado no ha sido an suficientemente aclarado. puestos en ltima mstancla se re u: ' e en que se construye la antI~OmIa
(1) Hemos supuesto que ell~ng J los nombres de estas ~xpreslOn~s,
a
En esta situacin Tarski opta por aplicar el trmino "verdadero" a las
oraciones (sentences), vale decir, a objetos fsicos. contiene, adems de su~ e~presIOneomo 'verdadero' refendo.a oraClO-
as como trmino.s seman.t~cos tales su uesto que todas las oraCIOnes que
5.6.3.4. La antinomia del mentiroso y la incoherencia
nes de ese lenguaje; tambIen hem~s tr~no pueden afirmarse en e~e ~en
de los lenguajes semnticamente cerrados
determinan el uso adecua?o de es e ropiedades se llamar "semantIca-
El uso del predicado "verdadero" en los lenguajes naturales es vago. . Un lenguaje que tlene estas p
guaje. . . d
Si tratamos de eliminar esta vaguedad nos encontramos con la paradoja mente
del mentiroso, y advertimos que ella constituye una antinomia pues en- ( cerrado". te len uaje valen las leyes ordmarms e
H) Hemos supuesto que en es . g ma'nticamente cerrado conduce
d
cierra una contradiccin la cual, a primera vista, no parece ser superable
fcilmente. la lgica. Demostra o que un lenguaje d' sea' o bien renunCIamos
. a exp re-
a contradicciones e~frenta:n~s un ~t~~e~ado, o bien insistimos ~n .ex-
samas en un lenguaje ~emantIcam~ de abandonar las leyes de la 10gICa.
presarnos en tal lenguaJe pero a cos a
 110
PROPEDUTICA
Tarski se decide sensatamente . LENGUAJE Y LENGUAJE CIENTFICO 111

tlcamente cerrados. por renuncIar a1 uso d e lengucDes semn-
basamos en esta idea para definir la verdad, pues entraramos en un crcu-
~16.3.5. Lenguaje objeto y metalenguaje lo vicioso 15.
rechazo de los lenguajes sem ( Hemos obtenido pOFmtodos recursivos o inductivos la nocin de sa-
e.l ~s?,de dos lenguajes para la defi . ~ !c~mente cerrados requiere, pues tisfaccin (de una funcin proposicional) y la nocin de oracin como
:InICIOn de la verdad que se a li u~n~c~on e l.a verdad. Buscamos una de~ funcin proposicional que no contiene variables libres. Estamos ahora en
~ste e~ el lenguaje del que "se~ab!a'" las or~flones de u~ primer lenguaje; condiciones de definir la verdad y la falsedad diciendo simplemente que
1,e-obJet? Pero hay un segundo len y P?r e o lo denonunaremos lengua- una oracin es verdadera si es satisfecha por todos los objetos, y falsa en
fe
~e??uaJe-objeto". En este segundo aJe e~ el cual hablamos acerca del
l1Ic~n de verdad para el primer len u ~guaJe deseamos construir la defi-
el caso contrario 16.
Para que el lector no se desoriente con la definicin precedente debe-
nomInaremos metalenguaje. Con e~oaje. A este segundo lenguaje lo de- mos recordarle que el universo de los objetos pertinentes ha sido acotado
el tema de los niveles de lenaua' nos encontramos nuevamente con o delintado por la oracin ya que sta no contiene variabieslibres.
e
Por Consiguiente paradef'? .J que ya hemos explicado ms arr'ba As, solamente los objetos que son nieve cuentan para decir la verdad
. , Inlr l a verdad .
su fiICIentemente rico como . nuestro metaIenguaJ'e debe se o falsedad de la oracin 'la nieve es blanca'. Esta oracin ser verdadera
d 11' para construl b r si todas las nieves son blancas y falsa si ello no es as. Solamente el objeto
e enguaJe-objeto, debe contener tr . r un, n?m re para cada oracin
~s deseable que no contenga trminos im~n~~ 1.~gICOS de carcter general y Scrates cuenta para decidir la verdad o falsedad de la oracin 'Scrates
os que se encuentran en ei len auaJ'e n ~ InI os con excepcin de aque- bebi la cicuta'. Esta oracin ser verdadera si Scrates bebi ese veneno
b -o b~eto. y falsa en el caso contrario, etctera.
5.6.3.6 Bosquejo d
.,. J e construccin de la dej"ImCLOn . .,
L a s emantIca -para decl'r1 o SIn . gran p " , 5.6.3.7. La concepcin semntica de la verdad, es la correcta?
q ue se OCupa de ciertas 1 . reCISlon_ es una discipl' Esta pregunta parece estar mal fonnulada. Existen otras teoras de la
lb' re aClones entre 1 . , Ina
y os c: 'Jetos (o "estados de cosas") a as expr:SLOnes de un lenguaje verdad como, por ejemplo, la teora de la coherencia y la teora pragma-
(op .. Cll., S. 5, pg. 117). Dentro de los que se refieren esas expresiones tista, que rivalizan desde antiguo con la concepcin clsica a la que Tars-
nos Interesa el de satisfaccio'n u '1 concep~os o nociones semnticos ki ha dado forma moderna. Esas teoras no han sido an objeto de una for-
'a d fi . " , p es e nos serv ' mulacin precisa. Pero suponiendo que lo fueran, ahora la cuestin sera
d1 e InIClOn de 'verdad' . A'd .
SI eCllll0S p . ITa para la construccl'o'n de
~ tomate y la camiseta de Inde ~' oreJe.mplo, que la sangre, el ju o una mera cuestin de palabras: habra que abandonar eruso ambiguo de
cIO~al (sent~ntial) 'x es roja'. pendIente satIsfacen la funcin propo~- 'verdadero' introduciendo en su lugar diversos trminos, uno para cada
as funcIOnes Proposicionales ( . nocin distinta (op. cit., s. 14, pg. 135), por ejemplo, "verdadero", "der-
tales como 'x es blanca' , sentencLalfunctions) Son expresl'one dadero", "werdadero", etctera.
, . ,xesmayorqu ' , s
ma1es analoga a la de las o. . e y , etcetera. Su estructura "0 _ 5.6.3.8. Eliminacin de trminos semnticamente redundantes
, , raCIOnes pero p d
(como x e 'y' en los ejemplos uestos I~e en conten,er variables libres l' r

Algunos han sostenido que la semntica es un juego puramente verbal

ahora como una funcin proPos~ciona/ . Una or~cLOn puede definirse dado que tanto el tnnino 'verdadero' como las otras nociones semnti-
. ~n 10 que respecta a la nocin sem' q~e no Cont~ene variables Libres.
cas pueden eliminarse en favor de las oraciones y frases equivalentes del
tUltlva es que ciertos objetos s t' f antlca de satisfaccin, la idea in-
~uando sta se convierte en verd:dl:r: cen una funcin Proposicional
lIbres por los nombres de di~h b' cuando reemplazamos variables 15 Nuevamente se emplea un mtodo recursivo. La definicin parte de los casos sim-
L- os o ~etos. Pero est claro que no p'od
' emos ples, construye otros con ellos y establece, caso por caso, las circunstancias en las cuales
hay que decir que una sucesin (sucesin de objetos. agreguemos nosotros) satisface una
14
. Para definir "funcin ro ." ,. oracin (QUINE, W. O., Filosofa ... , cit., pg. 79).
o mductivo. Se describen' p posIcIonal se utiliza un mtodo den' . 16 La nocin de objeto y objeto que satisface, hace justicia en cierta medida a la pre-
luego las operaciones me~~~l~~o~:s::,~~~~~~od~ales
de la {arma ms s~~~;=~os~e~~s~~~~ tensin ontolgica de la nocin clsica de verdad sin incurrir en la desmesura denunciada
n constrUIrse formas compuestas. al criticar la nocin de "correspondencia". Tarski, por su parte, no encuentra objetable una
ontologa como disciplina que estudia objetos ele experiencia (op. cil., pg. 145) .
 112

PROPEDUTICA
LENGUAJE Y LENGUAJE CIENTFICO 113
lenguaje-~bjeto. AS, una oracin sim le d '
p.u,ede sustituirse en toda equivalencia.r;., e l~ ~orma X e~ verdadera'
ClOn cuyo nombre simboIizam
pues no siempre puede efectua~ss/~~
,i) por p . Vale decIr, por la ora-
. ~e~o la. ~osa no es tan simple,
Por otra parte, algunos acrrimos empiristas han reprochado a la teo-
ra semntica de la verdad que ella incluye elementos metafsicos. Pero
la semntica de los lenguajes formalizados se construye de manera pura-
teora de la verdad podemos b lha. eII.rrunaclOn. Por ejemplo, en la mente deductiva de modo que no contiene elementos metafsicos ... El
Todas 1 . pro ar e SIgUIente enunciado'
as consecuenCias de los enunciados v dad . metalenguaje en el que se construye la definicin de verdad no contiene
Y no es posible en este caso libra ero ero; son verdaderas. trminos indefinidos de ndole metafsica, a menos que tales trminos
la forma sencilla propuesta ( . mo s de, la palabra verdaderola' en aparezcan en el propio lenguaje-objeto Copo cit., s. 19, pg. 145-6).
op. Clf., s. 16 pago 139).
5.6.3.9. La definicin y l . .,
Los filsofos suelen m ats corrdlentesfilosficas y gnoseolgicas 5.6.4. Consecuencias epistemolgicas de la concepcin
, . os rarse esencantad 1 semntica de la verdad
mantlca de la verdad ya ue ba'o e ' os con a concepcin se-
mente, un tema rico en co~notac~ se rotul? ~llos pesquisaban, segura- La teora semntica de la verdad no tiene implicaciones metafsicas,
gicas. ones metafIslcas o, al menos, gnoseol- contrariamente a lo que muchos creen, desilusionados por su aparente tri-
Con la idea de no despojar a la naci d vialidad. Pero como lo hemos adelantado, la semntica y la nocin se-
nes se ha sostenido -a vec~s ca b n. ,e verdad de estas connotacio- mntica de verdad juegan un papel de suma importancia en la metodologa
n apro aCIOn (Pop )
proc he-- que la concepcI'o'n s ,. per ya veces como re- del conocimiento. Pasaremos a mostrar esta importancia en esta seccin.
emantlca compro t .
tan con la posicin rnetafl'sl' . me e a qUienes la susten-
ca opuesta al Ideal' 1 . 5.6.4.1. Aplicaciones de la semntica a las ciencias deductivas
rea l lsmo. La respuesta de T k' Ismo, va e deCIr con el
ars les concluyent 1 . La nocin de enunciado verdadero -a diferencia de enunciado com-
para entender de una buena ve z que 1a Conce e. ,y resu , ta.muy Ilustrativa
en el plano lingstico y si b' pCI~n semantlca permanece probable o pasible de prueba en una ciencia deductiva- constituye una
condiciones de verdad'de u len ap.undta a los objetos nada dice sobre las contribucin de primer orden al campo de metamatemtica y, por consi-
n enuncia o cual . d i ' guiente, a la matemtica propiamente dicha Copo cit., s. 22, pg. 152).
pretende dar criterio alguno para d 'd' . qUIera ~ lenguaje objeto ni
falso. Veamos: eCI Ir SI ese enunciado es verdadero o Aplicando la teora de la verdad a los lenguajes formalizados de las dis-
ciplinas matemticas (con exclusin de disciplinas de un carcter muy
" .. .la definicin semntica de la verd d . .
condiciones en que puede afi a n~~a ImplIca respecto de las elemental) se obtienen algunos resultados importantes. Resulta que para
IITnarse una oraCIOn tal como O): una disciplina de esta clase la nocin de verdad nunca coincide con la de
La nieve es blanca. comprobabilidad (probability), pues todas las oraciones comprobables
son verdaderas, pero hay oraciones verdaderas que no son comprobables.
Slo implica que siempre que afir Se sigue, entonces, que toda disciplina de este tipo es coherente pero in-
debemos estar dispuestos para afi mamos o rechazamos esta oracin, completa. Es decir: de dos oraciones contradictorias cualesquiera, a lo
nada (2): IITnar o rechazar la oracin correlacio- sumo una es comprobable y, lo que es ms, existe un par de oraciones
contradictorias ninguna de las cuales es comprobable 17 (op. cit., s. 12,
pg. 131). La incompletitud de una amplia clase de disciplinas formali-
La oracin 'la nieve es blanca' es verdadera.
zadas constituye, como es sabido, el contenido de un teorema fundamen-
De manera que podemos aceptar 1 ., tal de K. Gdel.
sin abandonar nin auna actO t d a c ?n.cepcIOn semntica de la verdad
. b I U gnoseo loglca d
segUimos siendo realistas inaenuos r qu~ po a~os haber tenido;
nstas o metafsicos: lo que h:ya ' ~eda Istas cntIcos o Idealistas, empi-
rnos SI o antes La ca ., ,
es comp Ietamente neutral respecto d t d . . n~~pcIOn semantica 17 Como, p. ej., la conjetura de Goldbach: "Todo nmero par (excepto el dos) es la
18, pg. 143). e o as estas pOSICIones (op. cit., s. suma de dos primos". Ni esta conjetura, ni su contradictoria: "Adems del dos existe al
menos un nmero par que no sea la suma de dos primos", han podido hasta hoy ser pro-
badas.
114 PROPEDUTICA
5.6.4.2. Aplicabilidad de la semntica a la metodologa
de las ciencias empricas. El falsacionismo
~l estudio del lenguaje cientfico constituye una parte esencial del tra-
tamIento metodolgico de una ciencia. La tendencia -visible en la obra
de Camap y otros miembros del Crculo de Viena- a eliminar las nocio-
nes semnticas de dicha discusin metodolgica ya no tiene razn de ser
cuan?o se han superado las principales dificultades que presenta el uso de
trmmos semnticos. La semntica del lenguaje cientfico debera in-
cluirse ~implemen~e como parte de la metodologa de la ciencia (op. cit.,
s. 21, pago 149). NI la metodologa, ni en particular, la semntica, tienen
por tarea aclarar los significados de los trminos cientficos. Esa tarea co-
rres~onde ~ I~s ciencias que usan tales trminos. Pero la semntica y la
teona semantlca de la verdad contribuyen decisivamente a resolver algu-
nos problemas generales de las ciencias, en particular el problema de la
acep~abilidad de las teoras e hiptesis cientficas. ste es uno de los
prmclpales problemas de la metodologa de las ciencias empricas.
Esta aceptabilidad debe hacerse relativa a una etapa dada del desarro-
~lo de un~ ciencia. Y ello porque una teora aceptable hoy, puede hacerse
m~ostenlble maana. Tenindolo en cuenta, podemos formular el si-
gUiente postulado metodolgico que envuelve la nocin de verdad:
LENGUAJE Y LENGUAJE CIENTFICO 115
Tarski encuentra que hay una aplicacin especfica de los conceptos se-
mnticos. Veamos:
En la psicologa, la sociologa y prcticamente en todas las humanida-
des estn envueltas, en mayor o menor grado, nociones semnticas. As,
por ejemplo, un psiclogo define el llamado cociente de inteligencia en
trminos del nmero de respuestas verdaderas (correctas) y falsas (inco-
rrectas) que da una persona a ciertas preguntas; para un historiador de la
cultura puede ser de gran importancia el mbito de los objetos para los
cuales una raza humana, en etapas sucesivas de su desarrollo, posee de-
signaciones adecuadas; un estudioso de la literatura puede estar interesa-
do en el problema de si un autor dado siempre usa dos palabras dadas con
el mismo significado. Los ejemplos pueden multiplicarse indefinida-
mente (op. cit., S. 20, pg. 148).

Tan pronto como logramos mostrar que un teora emprica contiene

(o implica) enunciados falsos, ya no puede considerarse aceptable (op.
cit., S. 21, pg. 151).

Aunque ste es u~ punto en el que hemos insistido en toda esta prime-

ra par.te y en este mIsmo captulo, nos parece importante destacar que
TarskI avala expresamente el falsacionismo, al menos para el campo de
las ciencias empricas 18.
5.6.4.3. Aplicabilidad de la semntica a las humanidades
. En el punto precedente hemos expuesto las aplicaciones de la semn-
tIca a I~ m~todologa de la ciencia en un sentido amplio, que abarca la teora
de la cIencIa en general (op. cit., S. 21, pg. 149). Y nos hemos encontrado
con 9ue d!chas apl icaciones nos llevan a un postulado metodolgico que
contIene lIZ nuce el mtodo hipottico-deductivo. Por ser general todo
ello se aplica tambin al campo de las ciencias del hombre. Pero aqu

. 18 En eS,te punto, un discpulo de Popper, I In re Lakatos, ha mostrado que el falsacio-

llI,smo tamhlen vale para las matemticas (citado por POPPER, K., en Conocimiento . .. cit.,
pago 132)


CAPTULO 6

EL MTODO EN LAS CIENCIAS NATURALES

y FORMALES

6.1. Introduccin
6.1.1. Notas explicativas
6.2. El verificacionismo y el mtodo inductivo
6.3. El falsacionismo y el mtodo hipottico deductivo
6.4. Las teoras cientficas: base emprica, trminos tericos y reglas de correspon-
dencia
6.5. Los hechos o estados de cosas concretos como ingredientes ltimos de la base
emprica. Explicacin de los mismos como desideratum de las ciencias emp-
ricas
6.5.1. Introduccin
6.5.2. Notas explicativas
6.5.3. El modelo nomolgico-deductivo de la explicacin. Explicacin y pre-
diccin
6.5.4. El modelo estadstico
6.6. El mtodo en las ciencias formales
6.6.1. Las ciencias formales y el conocimiento jurdico
 ~Ir"
~1

CAPTULO 6

EL MTODO EN LAS CIENCIAS NATURALES

y FORMALES

6.1. INTRODUCCIN
Ya hemos visto que el mtodo hipottico-deducti va es el mtodo ge-
neral de aplicacin en todas las ciencias: ellas tratan de descubrir un con-
junto de principios de mxima generalidad y deducir todas las conse-
cuencias (lgicas) implicadas en dichos principios. Pero, a su vez, esos
mismos principios tienen un carcter hipottico o conjetural. Puesto que
las ciencias pretenden dar cuenta de ciertas entidades (abstractas en el
caso de las ciencias formales o acontecimientos o estados de cosas en el
de las ciencias empricas), si estas entidades, acontecimientos o estados
de cosas no se acomodan a las consecuencias deducidas de los principios
generales -vale decir, si se da un contraejemplo- habr que dejar de
lado la conjetura establecida como principio y buscar alguna otra que per-
mita dar cuenta tambin de los casos que refutan la conjetura adelantada
como principio. Pero la generalidad del mtodo hipottico-deductivo es
algo que se ha puesto de relieve en poca muy reciente. Hasta hace poco
se consider que el mtodo propio de las ciencias formales consista en
la deduccin (o inferencia lgica) a partir de ciertos axiomas, sin adver-
tirse que los axiomas mismos podan ser puestos en crisis por contra-
ejemplos (supra, 4.2.2.) lo que demuestra que los axiomas son "hipte-
sis" a partir de las cuales se realiza la deduccin. A su vez, en las ciencias
empricas se pens durante mucho tiempo que su mtodo propio con-
sista en la induccin que partira de la observacin de numerosos he-
chos, o regularidades recurrentes entre hechos, para elevarse gradual-
mente al enunciado de leyes aplicables no solamente a los fenmenos
observados sino a todos los fenmenos de la misma clase, incluyendo a
los no observados .

120 PROPEDUTICA
6.1.1. Notas explicativas
. l.yn mayor desarrollo de los temas relativos al mtodo propio de las
ciencias naturales se encontrar en Moguillanes Menda de Russo, Alicia _
Russo, Eduardo, Captulo VII, pginas 193 a 219 de Vilanova, Jos - Bar-
barosch, Eduardo y otros, Introduccin al Conocimiento Cientfico, citado.
2. El mtodo inductivo fue propuesto explcitamente por sir Francis
Bacon en el Novum Organum aparecido en 1620.
3. Hasta poca reciente se tuvo por cierto que las leyes de la ciencia
~atural ms desarrollada, la Fsica, seran de aplicacin en cualquier
tiempo y.en.c~alquier lugar del espacio. Sin embargo, esto es comproba-
ble en pnnClpIO solamente en el campo de la macrofsica. En el de la mi-
crofsica, Heisemberg, ha demostrado su conocido principio de incerti-
dumbre conforme al cual debido a la discontinuidad de la estructura del
u~}verso (constante de Plank) no es posible la determinacin de la posi-
CIOn y del momento de una partcula subatmica.
4. Actualmente se admite que no existen hechos puros y simples que,
como tales, constItuyen datos ltimos que se ofrecen a la observacin.
~or el contrario, toda observacin contiene una "carga terica", vale de-
cir que se hace sobre la base de una conjetura explcita, o responde a una
expectativa. (~ue vendra a ser como una conjetura no explcita) (Popper,
K., Conoclmcento Objetivo, Tecnos, Madrid, 1974, pgs. 74 y sigs.;
Brown, Harold P., La Nueva Filosofa de la Ciencia Tecnos Madrid
1984., pags.
,105 . , ' "
Y slgs.; Chalmers, A., Que es esa Cosa Llamada Ciencia
Siglo XXI, Madrid, 1984, pgs. 42-45). ' tonces no puede ser verdadero el enunciado universal que constituye su
6.2. EL VERIFICACIONISMO y EL MTODO INDUCTIVO
La induccin parte de muchas observaciones de concomitancias entre
fenmenos (cuantos ms, mejor) para formular a partir de las mismas una
ley universal vlida para todos los fenmenos posibles de la misma clase
y no slo para los que fueron efectivamente observados. Ya en 1739/48
David Hume (1711-1776) demostr que la induccin no constitua un ra-
zonamiento lgicamente vlido, ya que afirmaba ms en la conclusin
(todos los casos posibles) que lo establecido en las premisas (muchos ca-
s.os ob~~rva,d~s). Pero Hume admiti que si bien la induccin no tenajus-
tIficacIOn 10gICa encontraba s una explicacin psicolgica en el hbito o
costumbre de asociar ideas que aparecen repetidamente en forma conjunta.
Popper (Conocimiento ... , cit., pg. 17) sostiene que la invalidez laica
del raz??amiento inductivo sigue siendo la misma aunque se afirmbe la
p.robabllIdad (y no la certeza) de que sucedan aquellos casos que no han
Sido realmente observados. Como la induccin se apoya en la verdad de
~r
!
EL MTODO EN LAS CIENCIAS NATURALES Y FORMALES 121
los casos observados para pretender la verdad de la conclusin aplicable
a los casos no observados, la fuerza del argumento inductivo parece au-
mentar con el nmero de los casos observados. Por esta razn, Popper de-
nomina al mtodo inductivo como verificacionismo (por oposicin a su
propia propuesta que caracteriza como falsacionismo). En ella se preten-
de "verificar" en el mayor nmero de casos observables, lo que se afirma
para los infinitos casos posibles.
La crtica de Hume al mtodo inductivo constitua un serio cuestiona-
miento al empirismo, filosofa dominante en los pases angloparlantes
que pretenda que todo nuestro conocimiento se funda en la experiencia
(de los hechos). De aqu que --como puede consultarse en el trabajo ci-
tado en la Nota Explicativa 1-10s empiristas hayan refinado el mtodo
pr~conizado por Bacon y hayan buscado diversas justificaciones para el
mismo.
6.3. EL FALSACIONISMO y EL MTODO HIPOTTICO DEDUCTIVO
La induccin, que transita de "muchos" a "todos", no constituye un ra-
zonamiento lgicamente vlido. Por muchas que sean las observaciones
realizadas no se puede extraer de ellas una certeza en la "ley universal"
que se refiere a todos los casos posibles. En cambio, s constituye una in-
ferencia vlida la que toma como premisa un enunciado observacional y
extrae como conclusin lafalsedad de un enunciado universal. Pues si la
premisa particular, derivada de una nica observacin, es verdadera, en-
op~~ contradictorio. La siguiente inferencia puede servimos de ejemplo:
G.: d \ '-\
Premisa particular: En el lugar x y en el tiempo t dos cuerpos, el pri-
mero de peso 1 kilo y el segundo de ] O kilos en cada libre cayeron apro-
ximadamente a la misma velocidad.
Conclusin: Es falsa la premisa universal que dice: "todos los cuerpos
caen en velocidades proporcionales a su peso".
Como es conocido, la premisa de un razonamiento de este tipo fue es-
tablecida por Galileo mediante la observacin de la cada libre de cuerpos
de distinto peso desde lo alto de la Torre de Pisa y la conclusin consti-
tuy una formal refutacin de la teora aristotlica sobre el punto.
Dado que a partir de una (o muchas) observaciones de hechos las leyes
e inferencias vlidas de la lgica permiten demostrar la falsedad, pero no
la verdad, de enunciados o leyes generales, Popper propone sustituir el
verificacionismo que anima el mtodo inductivo por elfalsacionismo.
Pero como la verdad de los enunciados o leyes generales no puede ser es-
tablecida, stas debern aceptarse solamente en forma provisional, como

122 PROPEDUTICA
conjeturas o hiptesis susceptibles de refutacin. El falsacionismo nos
conduce as al mtodo hipottico-deductivo, que segn Popper es el que
siempre ha usado la ciencia --como lo pone de manifiesto el ejemplo que
hemos tomado de Galileo- y no la induccin que constituye solamente
un mito creado por Bacon de Verulamio respaldado luego por la autori-
dad de los filsofos empiristas.
. El mtodo hipottico-deductivo recomienda extraer de la afirmacin
general que se propone conjeturalmente como "ley" todas las consecuen-
cias lgicas que se puedan deducir de ella y luego comparar estas conse-
cuencias con casos de experiencia efectivamente realizados, preferible-
mente con casos especialmente diseados para refutar (contradecir) esa
supuesta ley. Si ella resiste tales intentos de refutacin se la considera co-
rroborada -aunque no verificada-. Si aparece, en cambio, un contra-
ejemplo que contradice alguna de sus consecuencias, la ley deber con-
siderarse refutada. Si bien esto es correcto como planteo lgico, en la
prctica metodolgica la relacin de una ley con un estado de cosas que
se quiere registrar a travs de un experimento u observacin depende de
la observacin de las condiciones iniciales y finales del experimento, lo
cual depende tambin de los instrumentos utilizados para la observacin,
los cuales, a su vez, han sido diseados de conformidad con teoras que
se aceptan como buenas. Todas estas teoras funcionan tambin como
premisas (no explcitas) del razonamiento y la falla que da lugar a la re-
futacin puede estar en alguna de ellas y no en la ley general objeto de
examen.
Todas estas consideraciones son tenidas en cuenta por lo que se ha de-
nominadofalsacionismo sofisticado cuyo centro de atencin lo;q:mstitu-
ye la preferencia que debe otorgarse a teoras que pretenden explicar los
mismos hechos de forma diferente. En el supuesto de que ninguna de am-
bas haya sido refutada, se aplicarn las siguientes reglas:
1. no son admisibles hiptesis ad hoc, vale decir hiptesis destinadas
a inmunizar una teora contra su falsacin y que no sean susceptibles de
contrastacin independiente;
2. son admisibles hiptesis complementarias susceptibles de contras-
tacin independiente;
3. una teora que tiene mayor contenido informativo (ms audaz) es
preferible a una teora con poco contenido informativo (ms prudente)
porque la primera tiene ms falsadores posibles y es, por 10 tanto,
ms contrastable.
~I
I EL MTODO EN LAS CIENCIAS NATURALES Y FORMALES 123
6.4. LAS TEORAS CIENTFICAS: BASE EMPRICA, TRMINOS TERICOS
Y REGLAS DE CORRESPONDENCIA 1
Las ciencias naturales pretenden dar cuenta de eventos o aconteci-
mientos y las sociales --como veremos en el prximo captulo- de ac-
ciones humanas o cursos de conducta. En ambos casos estos hechos de
experiencia constituyen lo que se denomina base emprica de una cien-
cia: la experiencia de tales hechos constituir la instancia que permita co-
rroborar o refutar las afirmaciones de la ciencia en cuestin.
Los informes estadsticos y las leyes empricas que expresan regula-
ridades entre elementos que forman parte de la base emprica pueden ser
fcilmente sometidos a control y constituyen, por lo tanto, el conjunto de
enunciados cientficos ms fiables. Pero tienen la desventaja de Su escaso
contenido informativo. Recin con el intento de explicar las generaliza-
ciones empricas y formular as hiptesis de gran contenido informativo
con arreglo a las cuales puedan predecirse nuevos hechos observables, la
ciencia alcanza su nivel propiamente terico que constituye su ms sa-
liente caracterstica. Para ello introduce ciertos trminos tericos que, al
menos, al tiempo de su introduccin, no describen ningn elemento de la
base emprica. As, por ejemplo, cuando Pasteur enuncia su teora de los
grmenes patgenos, introduce un trmino terico, los "microbios" o
grmenes, que no describe ningn elemento de la base emprica (a saber:
las enfermedades mismas causadas por tales "grmenes"). Pero una teo-
ra compuesta puramente por trminos tericos puros no permitira su
contrastacin con la base emprica. Necesita, pues, trminos tericos
mixtos --conocidos mejor como reglas de correspondencia- que per-
mitan inferir qu consecuencias son predecibles en la base emprica a
partir de los trminos tericos, en caso de ser verdadera la teora. Pero es-
tas reglas de correspondencia deben ser ms bien laxas pues, caso contra-
rio, destruiran la principal virtud de las teoras: que ellas nos indican nue-
vos caminos por donde investigar, vale decir, qu tipos de observaciones
deberamos realizar para hacer avanzar el conocimiento. Pero, por otra
parte, el contexto de aplicacin de una teora -su praxis- es la forma
ms importante por la cual ella entra en contacto con la base emprica,
producindose as una realimentacin constante entre teoras y praxis (o
tecnologa) que constituye quiz el factor ms importante del avance del
conocimiento. As, por ejemplo, en el caso de la teora de Pasteur, el cul-
tivo deliberado de los microbios en medios apropiados permiti a Koch
aislar los bacilos causantes del ntrax, la tuberculosis y el clera, lo cual
I Para un mayor desarrollo ver VILANOVA, J. - BARBAROSCH, E.. y otros, lnlrodllc
cil1 .... cil.. pgs. 259-270 .

124 PROPEDUTICA
permiti estudiar medios para combatirlos en una tarea que culmina en la
dcada del '30 con el descubrimiento de los antibiticos. El aumento de
la masa en funcin de la velocidad de una partcula de conformidad con
la teora de la relatividad de Einstein recibi aplicacin prctica en la
construccin de grandes aceleradores de partculas.
6.5. Los HECHOS OESTADOS DE COSAS CONCRETOS COMO
INGREDIENTES LTIMOS DE LA BASE EMPRICA. EXPLICACIN
DE LOS MISMOS COMO DESIDERATUM DE LAS CIENCIAS EMPRICAS
6.5.1. Introduccin
Las ciencias naturales, en particular la Fsica (y la Astronona) se cons-
tituyen en un saber acumulativo a partir de los trabajos de Galileo (1564-
1642) Y Kepler (1571-1630), alcanzando una notable culminacin en la
obra de Newton (1643-1727) que consigui unificar en una sola ley tanto
los movimientos de los cuerpos celestes como la de los que ocurren en la
Tierra. El denominado paradigma "galileano" de ciencia descarta las
causas finales (teleologa) de la tradicin aristotlica y, sobre todo, per-
mite la aplicacin de las matemticas en el campo de las ciencias natura-
les. Hacia mediados del siglo pasado, Augusto Comte se pronuncia por el
paradigma -modelo- galileano y pretende fundar la sociologa con
base en el mismo. Con arreglo a ese punto de vista todas las ciencias em-
pricas (incluidas las sociales) tenan como finalidad descubrir las leyes
o regularidades presentes en la aparicin de hechos. Estas regularidades
son concebidas como relaciones causales. Al igual que en las ciencias de
la naturaleza.
Como hemos visto en el punto precedente la misin de las ciencias
empricas es dar cuenta de los eventos, acontecimientos o hechos que
constituyen su base emprica, vale decir, explicarlos. Pero de conformi-
dad con el modelo galileano este explicar o dar cuenta se precisa como ex-
plicacin por entidades medibles, donde algunas magnitudes se encuen-
tran enfuncin de otras. En la versin Comte-Stuart Mili la explicacin
deviene explicacin causal. Un acontecimiento queda satisfactoriamente
explicado cuando se puede mostrar que ocurri necesariamente, que no
pudo dejar de ocurrir. El mecanismo de esta necesidad emprica consiste
en que el hecho ocurre de conformidad con leyes universales que gobier-
nan la ocurrencia de tal clase de hechos. Este mecanismo queda al descu-
bierto en el modelo nomolgico-deductivo.
EL MTODO EN LAS CIENCIAS NATURALES y FORMALES 125
6.5.2. Notas explicativas
La palabra "explicar" puede --como surge del texto- tomarse en un
sentido amplio como sinnimo de "dar cuenta de". Una finalida~ perse-
guida por un agente puede dar cuenta de una ~ccin ~uma?a, ~~r ;,Jem~lo:
"se levant para abrir la puerta". Pero este tipO de explIcacIOn ha sido
descartado con justicia en las ciencias naturales con excepcin, quiz, de
la etologa que estudia el comportamiento de animales. La idea cen.tral
que anima el desarrollo de la Fsica de Galileo a N ewt~n puede tra?UCIrSe
mejor con el concepto de funcin que con el de causahdad. Examllle~os
por ejemplo la ley que dice: "~a atraccin o fuerza de gra.vedad. eS,~a en
funcin directa de las masas e lllversa al cuadrado de las distancIas . Lo
que encontramos en ella es una relacin que establece que l~ fuerza de
atraccin entre dos cuerpos es "funcin" de la masa de los mismos y de
la distancia que los separa. Pero si estas majestuosas leyes de la natura-
leza deben explicar acontecimientos experimentados en un lugar y u.n
tiempo es necesario referirlas a otros acontecimientos tam?in expen-
mentados. As aparece nuevamente la vieja nocin de causalidad, de sen-
tido comn, o de raigambre metafsica (determinismo). En el captulo
prximo sostendremos una concepcin relativamente reciente que hace
depender la nocin de causalidad de la nocin de accin (?u~ana). Por
ahora recordemos que fue Galileo quien solt cuerpos de dlStllltOS pesos
desde la Torre de Pisa, dando as nacimiento a una secuencia causal re-
gida por la ley de la gravedad y reflexionemos sobre ello.
6.5.3. El modelo nomolgico-deductivo de la explicacin.
Explicacin y prediccin
Este modelo consiste en un razonamiento deductivo: su versin can-
nica es un silogismo del tipo modus ponens de la lgica aristotlica. La
premisa mayor es un enunciado universal (todos los S son.P) que se su-
pone que describe una ley (nomos) natural. Estos enun~Iados puede.n
convertirse en condicionales cuantificados de manera ul1Iversal, que di-
ran aproximadamente: "Para todo individuo o acontecimiento x, si x pre-
senta la propiedad p, entonces x presenta la propiedad q": La premisa m~nor,
siempre en lgica aristotlica, consiste en un enunCiado observacIOnal
que afirma la ocurrencia de un hecho de la clase descrita porel anteceden-
te del condicional. De ambas premisas --caso de ser verdaderas- se de-
duce la verdad de la conclusin: un enunciado observacional que describe
la ocunencia efectiva de un hecho de la clase descrita en la consecuencia
del condicional. Pero la verdad de un enunciado observacional -por
aplicacin de la teora de la verdad como correspondencia- equivale a

126 PROPEDUTICA
decir que el hecho descripto por el enunciado efectivamente ocurre. De .
este modo el hecho mismo queda explicado. En efecto: enunciados como
"este trozo de metal se dilat", "este cuerpo flot en el agua" o "este hom-
bre Scrates muri" son verdaderos si y slo si, de hecho, el metal se di-
lat, el cuerpo flot y Scrates muri. Pongamos un ejemplo:
(1) Todo metal sometido a la accin del calor se dilata.
(2) Esta bola es un trozo de metal que ha sido calentado con un meche-
ro Bunsen desde que comenz el experimento hace diez minutos.
(3) La bola de metal se ha dilatado.
Al conjunto formado por las premisas (l) y (2) se lo denomina expla-
nans ya la conclusin (3) explanandum. Obsrvese que el mismo modelo
que explica la dilatacin del metal servira para predecir (3) si tuvisemos
(1) y (2). De modo que, segn el modelo, explicar y predecir se corres-
ponden puntualmente. Segln el inters comenzaremos a leerlo desde (3)
hacia (2) y (1) si nos intriga el que la tapa metlica de un frasco salga con
facilidad si la calentamos; o lo leeremos desde (1) y (2) hacia (3) si que-
remos predecir, por ejemplo, qu ocurrir en una loza de hormign amla-
do con hierro expuesto al calor del sol. Algunos autores han observado
acertadamente que esa simetra entre expl icacin y prediccin es engao-
sa, pues en la prediccin se introduce el supuesto de la constancia de las
leyes universales. Sin perjuicio de ello y de las observaciones que nos
merecer en el captulo siguiente, puede afirmarse que existe hoy consen-
so justificado en admitir que el modelo nomolgico-deductivo es el que
pone mejor de manifiesto el papel de las leyes generales y de los enuncia-
dos, observaciones en la explicacin (por qu necesariamente ocurri) y
en la prediccin de los acontecimientos.
6.5.4. Modelo estadstico
Otro modelo de "cobertura legal" de afirmaciones generales ("leyes")
que sera semejante al nomolgico-deductivo es propuesto por Hempel,
que pretende fundarlo en la lgica inductiva de Carnap. Esta fundamen-
tacin debe desecharse, tal como lo ha mostrado Popper 2 Este modelo
denominado estadstico o probabilstico tiene importancia para las cien-
cias sociales, por ello lo estudiaremos aqu en una versin que no se sus-
tenta en la lgica inductiva. En este modelo se asume que las leyes de la
2 POPPER, Karl, POSI SCriplll/ll a la Lgica de la Investigacin Ciellljica, Vol. 1,
Tecnos. Madrid, 1985, pgs. 363 y sigs.
EL MTODO EN LAS CIENCIAS NATURALES Y FORMALES 127
Fsica rigen en cualquier tiempo y lugar del universo. Esta universalidad
constituye un obstculo insalvable para el modelo probabilstico, ya que
el nlmero de falsadores potenciales de dichas leyes tiende a infinito y,
por lo tanto, la probabilidad que puede asignrseles sobre la base de ob-
servaciones finitas tiende a cero. El modelo estadstico debe abandonar,
pues, dicha pretensin, lo que se logra refiriendo la validez de las "leyes
estadsticas" a un nmero finito de casos: "la poblacin", constituida por
ejemplo, de cierta especie animal en una zona de reserva o de habitantes
en una zona rural o urbana, etctera. Esta poblacin puede ser objeto de
un recuento completo (censo) o no. En ambos casos, si se puede estable-
cerdentro de cierto margen el nmero de la poblacin -p. ej. entre censo
y censo por ndices de natalidad y mortalidad, migraciones, etc.-, el clcu-
lo de probabilidades puede establecer el carcter representativo de una
muestra. Sobre la base de tal muestra la "ley" estadstica asigna ciel1a
probabilidad -pongamos 0,9- a la ocurrencia de un evento o caracte-
rstica de tipo E en presencia de un evento o caracterstica del tipo C. Esta
"ley" -a la que le fal la un 10% para ser una autntica ley natural- cons-
tituye la premisa mayor del modelo. La menor afirma la ocurrencia de un
evento o caracterstica del tipo C. En pura lgica aristotlica y de acuerdo
con la regla del modus pone/u podemos inferir, como conclusin, que
existe una probabilidad propensional de valor 0,9 de que ocurra el evento
E o de que el ejemplar estudiado presente la caracterstica E 3. Se ha se-
alado que el modelo estadstico en rigor no explica (por qu necesaria-
mente ocurre un hecho), pero permite, eso s, predecirlo 4 dentro de la
"probabilidad propensional" encontrada.
6.6. EL MTODO EN LAS CIENCIAS FORMALES
Como adelantamos en la Introduccin (6.1. supra): "Puesto que las
ciencias pretenden dar cuenta de ciertas entidades ... abstractas en el caso
de las ciencias formales ... si estas entidades ... no se acomodan ... a las con-
secuencias deducidas de los principios generales -vale decir si se da al-
gn contraejemplo- habr que dejar de lado ... (el) principio ... y buscar
(otro principio) que permita dar cuenta tambin de los casos que refutan ...
(al principio que se haba utilizado anlerionnente) ... Hasta hace poco se
consider que el mtodo propio de las ciencias formales consista en la
deduccin (o inferencia lgica) a partir de ciertos axiomas (nombre que
3 La teora propensional asigna probabilidades a acontecimientos singulares.
4 \VRIGHT, George H., von, Explicacin)" CO/llprensin, Alianza Universidad, 1\-1a-
drid, 1979, pgs. 32 y sigs .. nota 7. Es interesante sealar que la potencia predictiva de
modelo estadstico es reconocida por el sentido comn .

128 PROPEDUTICA
se da a los principios en las ciencias formales), sin advertirse que los axio-
mas mismos podan ser puestos en crisis por contraejemplos". La verdad
de estos axiomas se consideraba como autoevidente. Como ya hemos te-
nido oportunidad de advertir en el Captulo 4 al hablar del racionalismo
acrtico y de la Razn fundante, se consideraba que el intelecto no sola-
mente rega ei arte del raciocinio, deduccin o inferencia lgica, sino que
tambin poda percatarse en forma directa de la verdad de algunos prin-
cipios, axiomas o postulados, que serviran luego como premisas para ex-
traer de ellos todas sus consecuencias (lgicamente implicadas en los
mismos). La Geometra de Euclides fue el paradigma de todas las cien-
cias, pero lo que, en particular de las ciencias formales, vale decir de las
Matemticas y la Lgica.
Como ya tuvimos ocasin de adelantaren el Captulo 5 (5.4.2., supra)
la verdad de los axiomas no resulta garantizada por su pretendida auto-
evidencia. Ella depende de las entidades a las que dichos axiomas ~y los
teoremas que de ellos se deducen- se refieren. Adems, como lo ha se-
alado Quine, aun las leyes de la lgica y de las matemticas son suscep-
tibles de revisin sobre la base de contrastaciones empricas. Lo que su-
cede es que dichas leyes ocupan un lugar muy central en nuestro esquema
conceptual, lugar que se encuentra alejado de los enunciados perifricos
de experiencia. Esa posicin central las preserva de una refutacin inme-
diata por contraejemplos, pues siempre preferimos sacrificar algunos
enunciados o leyes de carcter intermedio, ms prximos a la periferia de
nuestro esquema conceptual. Tenemos una razonable actitud conserva-
dora respecto del conjunto de nuestro esquema conceptual con el que tra-
tamos de captar la realidad: preferimos introducir en l las modificaciones
menores que lo alteren menos en su conjunto y no aquellas ms o menos
catastrficas que nos obligaran a abandonarlo (y tener que inventar uno
nuevo). "As, y pese a toda su 'necesidad', las leyes lgicas y de las ma-
temticas pueden abrogarse ... Por ser tan centrales estas leyes, cualquier
revisin de las mismas se tomara como la adopcin de un nuevo sistema
conceptual" s.
6.6.1. Las ciencias formales y el conocimiento jurdico
La direccin de pensamiento conocida como jurisprudencia de con-
ceptos (v. Cap. 10) tiende a configurar la ciencia jurdica tomando como
modelo el de las ciencias formales. Un paso ms audaz en la misma direc-
cin fue dado entre nosotros por un eminente penalista, Sebastin Soler,
S QUINE, W. O., Los Mtodos ... , cit.. pg. 18.
EL MTODO EN LAS CIENCIAS NATURALES Y FORMALES 129
quien sostuvo que la ciencia del Derecho debe estudiar los elementos ne-
cesarios que definen cada figura jurdica, del mismo modo que la geome-
tra, por ejemplo, estudia los elementos necesarios que definen el tringu-
lo, el cuadriltero, etctera. Obtenidos as los elementos necesarios de
cada figura o concepto, por va deductiva se extraeran del mismo todas
las conclusiones lgicas para determinar el sentido de un caso. La con-
cepcin de Soler fue objeto de formal refutacin entre nosotros por Ge-
naro Carri. No es necesario aqu reproducir esta sonada polmica. Bs-
tenas advertir que, si bien es cierto que una compraventa supone una cosa
vendida y un 'precio' en dinero, ningn juez considerara que hay com-
praventa -sino una donacin ms o menos encubierta- si se enajena
una cosa de mucho valor por un 'precio' vil. Por ejemplo: un lujoso pa-
lacete por, digamos, mil pesos.
No cabe duda de que los desarrollos de la lgica dentica han signifi-
cado un valioso aporte para la ciencia jurdica. Pero entendemos que
siendo la ciencia jurdica una ciencia que se ocupa de realidades, estos
aportes deben considerarse como auxiliares a la tarea que incumbe a la
misma. No pueden desplazarla ni en las ramas del Derecho ni en una Teo-
ra General del mismo. Incluso resulta discutible que tengan un papei rec-
tor en el razonamiento jurdico. Veamos:
Segn algunos sistemas de lgica dentica, si est permitido el acto p
y est permitido el acto q de ah se infiere que est permitido el acto com-
plejo (p & q). Sin embargo, puede estar permitido tener la ventana abierta y
estar permitido tocar la trompeta pero no estar permitido el acto complejo de
hacer ambas cosas a la vez, pues ello podra molestar a los vecinos 6.
6 WEINBERGER, Otto. Exposicin complementaria efectuada el 21- VIII-1984 en el
Simposio Internacional sobre Problemas Actuales de Filosofa del Derecho, realizado en
la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales del 20 al 24- VIII-1984.


!'

CAPTULO 7

EL MTODO EN LAS CIENCIAS SOCIALES

7. J. Introduccin
7.2. Notas explicativas
7.3. La versin clsica del dualismo metodolgico
7.4. Unidad o pluralidad del mtodo cientfico
7.5. Metodologa de las ciencias sociales sobre base fenomenolgica
7.5.1. Fenomenologa y metodologa cientfica
7.5.2. ltima elapa de la fenomenologa: El mundo de la vida
7.5.3. Papel de la comprensin en la experiencia sociocultural
7.5.4. Estructuras del mundo de la vida
7.5.5. Construcciones de sentido comn
7.5.6. El aspecto interno de la accin: la intencionalidad
7.5.7. Desplazamientos de la intencionalidad
7.5.8. Motivos "para" y motivos "porque"
7.5.9. Las ciencias sociales como construcciones de segundo grado
7.5.10. Las ciencias naturales y las construcciones de sentido comn
7.5.11. Las ciencias sociales y las construcciones de sentido comn
7.6. Aportes de Von Wright
7.7. Las fuentes y el mtodo jurdico


CAPTULO 7

EL MTODO EN LAS CIENCIAS SOCIALES

7.1. INTRODUCCIN
La metodologa de las ciencias sociales no sera en nada distinta, se-
gn la concepcin positivista, de la que es propia de las ciencias natura-
les. Tendremos ocasin de pronunciarnos en contra de esta tesis y susten-
tar que algo propio debe haber en el mtodo de. las ciencias sociales que
haga justicia a las peculiaridades de la accin humana y sus creaciones,
por oposicin a los acontecimientos que constituyen la base emprica de las
ciencias naturales. Pero como de algn modo los partidarios del monismo
metodolgico han tenido que hacerse cargo de lo peculiar de la accin hu-
mana y la sociedad, la controversia principal se da entre los que preconizan
el individualismo metodolgico, para quienes en ltima instancia la socie-
dad debe ser estudiada como producto -intencional o no-- de acciones de
individuos, y los partidarios del holisnw metodolgico, para quienes el estu-
dio de la sociedad arranca de totalidades que exceden en mucho la perspec-
tiva que puede dar sobre la sociedad su consideracin en tnninos de accio-
nes humanas individuales. El holismo metodolgico no merece una condena
si se limitara a advertimos que el grupo sociocultural en el que nace y se de-
senyuel ve la vida de cada indi viduo de algn modo lo confonna y resulta de-
tenninante de la mayora de las acciones individuales. Existe una realimen-
tacin entre individuo y grupo sociocultural (o sociedad) o, si se quiere, una
relacin dialctica (aunque no en sentido hegeliano o marxista). Pero en mu-
chos de sus partidarios el holismo resulta ser una versin vergonzante de la
tesis de que existen leyes ineluctables que rigen el curso de la Historia. Esta
tesis que Popper ha motejado de historicismo y sometido a crtica devasta-
dora merece ser expuesta con algn detenimiento, pues ella se opone a la no-
cin de que la Historia es obra de los hombres (a quienes se supone dotados
de libertad o libre albedro, as sea en limitada medida).
La tesis de la existencia de leyes inevitables que rigen el curso de la
Historia sostiene que la conducta de los hombres es lo que es por causas


134 PROPEDUTICA
que los hombres no pueden controlar; por ejemplo la influencia de facto-
res fsicos o del medio ambiente; o la costumbre; o por el crecimiento
"natural" de alguna unidad ms amplia -una raza, una clase social, una
especie biolgica-, o por entidades menos empricas como un "organis-
mo espiritual", una religin, una civilizacin o un Espritu del Mundo l.
Isaiah Berlin muestra con prolijidad y agudeza que la tesis que sustenta
la existencia de leyes inmutables que rigen el curso de la Historia --Dpuesta
a la que considera que la Historia es obra de los hombres a quienes se su-
pone dotados en alguna medida de libre albedro-, en cualquiera de sus
versiones, constituye una tesis metafsica, vale decir no susceptible de
control emprico. Cita con aprobacin a Popper, quien lo ha demostrado
en forma concluyente en la Sociedad Abierta y sus Enemigos y La Mise-
ria del Historicismo, aunque entiende que Popper subestima las diferen-
cias entre los mtodos de las ciencias naturales y los de la Historia. Seala
como orgenes de esa doctrina metafsica: 1) el punto de vista teleolgico
que asigna a cada personaje y a cada evento un propsito a cumplir en el
plan general de la Histolia (este punto de vista puede encontrarse expl-
cito en Aristteles y la distincin entre acto y potencia); 2) la distincin
entre Realidad verdadera y la pura Apariencia, que se encuentra ya en
Parmnides. Pero la doctrina recibe un apoyo inesperado, ms reciente-
mente, de una corriente declaradamente antimetafsica a saber: 3) el po-
sitivismo de Augusto Comte, que propone la explicacin causal, exitosa
en las ciencias naturales, como nico mtodo cientfico, aplicable tam-
bin a los asuntos humanos (ver supra 6.5.1.). Segn esta concepcin las
leyes inmutables de la Historia seran sencillamente las leyes causales
que tambin rigen la naturaleza (Berlin, 1., op. cit.).
El ltimo punto destacado por Berlin en la cita precedente nos plantea
con claridad el ncleo de la cuestin: si aceptamos el monismo metodo-
lgico comteano debemos renunciar a todo lo que es especficamente
propio de las ciencias sociales y de las Humanidades. El mismo Berlin--de
formacin en la filosofa analtica- se limita a sealar que, de ser con-
secuentes con el monismo metodolgico, tendramos que modificar en
un grado insoportable no solamente el lenguaje comn sino tambin el de
los historiadores, pues ninguna "accin" sera susceptible de alabanza o
de reproche. Reprochar a Hitler y sus secuaces la matanza de judos se-
ran tan insensato como reprochar al Vesubio la destruccin de Pompeya.
Charles Taylor ha sealado lo especfico de la accin -yen particularde
la accin humana- por su intencionalidad dirigida a la obtencin de una
I Isaiah, "Historieal inevitability", en FOllr Essays 011 Liben)", reimprcsin
BERLlN,
Oxford University Press, New York, 1969. pg. 45 .
EL MTODO EN LAS CIENCIAS SOCIALES 135
meta, que no es susceptible de explicacin causal. Surrunistra as las ba-
ses para una teora de la accin no causalista. George H. van Wright
!
muestra que la rrusma nocin de causalidad se funda en la de accin (in-
tencional), sealando que una accin desencadena una nueva secuencia
causal (como en el ejemplo que hemos visto en Galileo), propone susti-
tuir la nocin de "causalidad" por las de condicin suficiente y condicin
! necesaria, y, sobre esta base, procede a la crtica del modelo nomolgico-
deductivo ya formular una propuesta esclarecedora sobre el mtodo que
usan los historiadores. Por nuestra parte, por razones que se explicarn en
el desarrollo del captulo, adherimos a un dualismo metodolgico sobre
la base fenomenolgica de conformidad con el pensamiento de Alfred
Schutz 2, quien trat de fundar el mtodo de las ciencias sociales en la
descripcin del mundo de la vida (Lebenswelt) a la que llega Husserl en
la ltima versin de su filosofa.
7.2. NOTAS EXPLICATIVAS
1) La expresin holismo proviene de la palabra griega holas que sig-
nifica "entero". Para algunos autores el individual ismo metodolgico y el
holismo metodolgico configuraran alternativas exhaustivas. Para los
partidarios del individualismo metodolgico los constituyentes prima-
rios del mundo social son personas individuales, por lo que todo suceso
complejo que se produce en la sociedad debe ser explicado como un re-
sultado de una configuracin de individuos, teniendo en cuenta sus incli-
naciones, posiciones, creencias, recursos, etctera. Para los sostenedores
del holismo metodolgico los fenmenos sociales no son ajenos a ciertas
macro leyes de carcter sociolgico. En consecuencia, las acciones de los
individuos deberan explicarse en trmjnos de esas leyes, de modo que los
seres humanos no seran los nicos agentes de la historia sino que ejerce-
ran influencia ciertos factores sobrehumanos (Watkins, J. W. N., "His-
torical explanations in the social sciences", Theories 01 History, Gardiner).
2) El Crculo de Viena aparece en la dcada de 1920 a 1930; los prin-
cipales miembros fueron Moritz Schlik, RudolfCamap, Otto Neurath, y
otros. El punto de vista filosfico de este grupo, dio lugar a que se acuara
el tnnino de positivismo lgico o empirismo lgico para identificarlos
como partidarios, entre otras diversas posturas, de un lenguaje unificado
de la ciencia. Las ideas de Neurath al respecto son paradigmticas de esta
tesis extrem. Niega toda posibilidad al dualismo metodolgico, atribu-
yendo a ste UI1 matiz teolgico, al advertir que 110 se pueden delimitar las
? S .
- eguJI110s en lneas gencrales el trabajo indito de VILANOVA, Jos, Metodologa
Jllrdica y Social sobre /Jase Fenomenolgica, Madrid, 1986.

136 PROPEDUTICA
ciencias naturales frente a las ciencias del espritu. Afirma que es posible
con los mismos trminos hablar de pintura, de edificacin de casas, de los
cultos y su aparato ritual. Considera errneo suponer que "comprender"
a los seres humanos es algo fundamentalmente distinto a slo observarlos
desde el exterior y a determinar meramente regularidades que represen-
tamos en forma de leyes, e incluso propona hacer "tbula rasa" con tales dis-
tinciones en nombre de una ciencia unificada (Neurath, Otto, "Sociologa
en fisicalismo", en Ayer, A. J., El Positivismo Lgico, F.c.E., Mxico, 1965).
7.3. LA VERSIN CLSICA DEL DUALISMO METODOLGICO
Hacia mediados del siglo pasado, cuando tienen que enfrentar el reto
positivista deComte y Stuart Mili, las ciencias socioculturales, como la
Jurisprudencia, la Historia, la Poltica y la Economa, formaban parte de
una tradicin que se remontaba generalmente a la Antigedad clsica.
Pero se basaban en una mera tradicin o en la visin inspirada de autores
de genio -como Maquiavelo, Savigny o Adam Smith, para poner slo
unos ejemplos-. Con la excepcin de Giambattista Vico -un pensador
que no tuvo en su poca la repercusin que mereca ya que se adelant de-
masiado a ella- no exista reflexin sobre lo peculiar de la metodologa
que ellos empleaban. La reaccin al desafo positivista se produjo hacia
fines del siglo por obra de prominentes filsofos y humanistas como
Droysen, Simmel, Dilthey, Max Weber, Croce, Collingwood -y tam-
bin Windelband y Rickert- 3. Simplificamos adrede el tema al decir
que esta reaccin se polariza en la distincin entre explicacin (Erklaren)
como mtodo propio de las ciencias naturales y comprensin (Verstehen)
para las ciencias socioculturales, distincin.que culmina en fon:na siste-
mtica con el pensamiento de Dilthey. Estos autores son conSIderados
hoy los "clsicos" del dualismo metodolgico, pero ellos no lograron
fundarlo ya que la comprensin se entendi en general como algo subje-
tivo que, no obstante los esfuerzos del mismo Dilthey y los esclarecedo-
res estudios de Max Weber, no lleg a ceirse a los patrones de la obje-
tividad cientfica.
7:4. UNIDAD O PLURALIDAD DEL MTODO CIENTRCO
Sin perjuicio de adherir en la seccin siguiente al dualismo metodol-
gico en la direccin instaurada por Alfred Schutz, convendr hacer aqu
un balance crtico de i::J.s posiciones reseadas. Por una parte, debe admi-
tirse que el monismo preconizado por los positivistas es inaceptable para
3 WRIGHT G. H .. von, E>:plicacin. .. , cit., pgs. 22 y sigs.
137
EL MTODO EN LAS CIENCIAS SOCIALES
las ciencias socioculturales, tal como se ha puesto de manifiesto en la in-
troduccin de este captulo. Desde una perspectiva materialista y deter-
minista ni siquiera es posible divisar lo especficamente humano. Por
otra, hay ciertos requisitos del conocimiento cientfico, como la contras-
tabilidad de las hiptesis y teoras con su base emprica y la objetividad
---que requiere la reiterabilidad de tales contrastaciones por distintos
hombres de ciencia- a los que no queremos renunciar, pues de otro
modo entraramos en las contrucciones imaginati vas desprovistas de
todo control y en apreciaciones puramente subjetivas alejadas de la em-
presa comn que llamamos "ciencia". Es cierto que esos requisitos han
sido elaborados por la epistemologa de las ciencias naturales. Pero no es
cierto que ella est atada a una concepcin materialista y det~rminista.
Como ejemplo ilustre de este aserto mencionaremos nuevamente a Pop-
per, declarado enemigo del empirismo lgico desde la poca misma de su
fundacin por los integrantes del Crculo de Viena, que profesa el inde-
terminismo y niega el materialismo.
7.5. METODOLOGA DE LAS CIENCIAS SOCIALES
SOBRE LA BASE FENOMENOLGICA
7.5.1. Fenomenologa y metodologa cientfica
Aunque la fenomenologa contina siendo cultivada por eruditos y
autores de prestigio no goza hoy de predicamento general. En particular
no se la considera apta para fundar la metodologa cientfica concentrada
usualmente en el anlisis del lenguaje empleado por los cientficos o en
la reforma de las ciencias (sociales) en general a tenor de diversas versio-
nes del marxismo que lo reivindican como" la" ciencia social ya cons-
tituida. Se impone, pues, mostrar que la fenomenologa no solamente es
compatible con la metodologa cientfica sino que constituye un comple-
mento ineludible de ella.
El pensamiento de direccin fenomenolgica -con excepcin de las
pretensiones ontolgicas y metafsicas de un Heidegger o un Sartre- no es
incompatible con la metodologa de la ciencia por la sencilla razn de que
sta trata del conocimiento cientfico y aqulla del conocimiento de sentido
comn. De hecho la distincin entre el acto mental y el objeto (unidad de
sentido) mentado por tal acto, distincin efectuada por Husserl y por Frege,
es de suma importancia para evitar errores metodolgicos frecuentes.
Pero adems de la compatibilidad existe una complementacin que
conviene destacar. Para hacerlo traeremos a colacin una opinin de Pop-
per adversa al conocimiento inmediato o intuitivo y trataremos de refu-
tarla. Observa Popper que no podemos afirmar con certeza absoluta ni si-

l38 PROPEDUTICA
quiera un enunciado singular del tipo "esto es un vaso de agua". Esto de-
bido a que todo enunciado singular contiene trminos rigurosamente uni-
versales --como 'agua' en nuestro ejemplo-. Pero ocurre que todo tr-
mino riguOsamente universal hace referencia a disposiciones, a una
virtualidad y una legalidad de comportamiento que no pueden ser verifi-
cadas en forma instantnea. As, cuando sostengo que es agua lo que hay
en el vaso, estoy comprometido a sostener que se comportar como un l-
quido si vuelco el vaso, que calmar la sed, que flotar en l un corcho,
etctera. El razonamiento de Popper es correcto. Pero la situacin cambia
si yo elijo otro trato con el agua del vaso que no sea la observacin. Me
refiero en particular al acto de bebrmela. Si al tiempo de hacerlo satis-
fago -total o parcialmente- mi sed, en una secuencia vivencial que to-
dos conocemos, tendr que decir como fenomenlogo que el agua se me
ha dado en su esencia de "bebestible": como un lquido apto para calmar
la sed. Podra cuestionarse dicho aserto: si el agua contuviese un veneno
mortal, por ejemplo, no sera bebestible pese a su aptitud para calmar la
sed. La objecin es correcta si "bebestible" debe definirse con arre<Ylo a
las ciencias de la fisiologa y de la diettica. Pero parece cIaro que tod:s las
ciencias suponen constituciones de sentido ms originarias dadas en el
mundo de la vida por el hombre en su trato con los entes intramundanos.
El hombre como miembro de una especie biolgica y de un grupo socio-
cultural tiene un trato con la realidad que, aunque sea estrecho (vemos y
omos solamente una banda de las ondas respectivas), o superficial, es
originario: el punto obligado de partida y llegada de todas sus construc-
ciones conceptuales, incluidas las ciencias. En ese trato el hombre est en
contacto con la realidad misma y no con una mera "apariencia". "El esen-
cialismo --dice Karl Popper- considera nuestro mundo ordinario como
una mera apariencia, detrs de la cual cree descubrir el mundo real. Esta
concepcin debe ser descartada ... As, nos vemos conducidos a conside-
rar a todos esos mundos, incluyendo nuestro mundo ordinario, como
igualmente reales; o mejor, quizs, como aspectos o capas igualmente
reales del mundo real" 4.
Nuestro ejemplo puede desalTollarse en forma ms precisa. S)Jponga-
mos que el veneno que contiene el agua es de efecto diferido y que el
hombre que la bebi ,muere, despus de hacerlo en un accidente de trn-
sito. Tendremos qtn"; convenir q~ nadie podr quitarle lo bebido.
4 POPPER, K., "Tres concepciones sobre el conocimiento humano", en El Desarro-
llo .. , cil., pg. 137 .
EL MTODO EN LAS CIENCIAS SOCIALES 139
7.5.2. ltima etapa de la fenomenologa: el mundo de la vida
En la ltima etapa de su meditacin, Husserl llega a concretar la idea
central que guiaba toda su obra. La epoj no tiene ya por misin sustituir
al hombre de carne y hueso por un Ego Trascendental hiposttico. Al .
practicar la reflexin fenomenolgica el filsofo describe la vida misma
prerreflexiva tal como ella se da en el hombre en actitud natural (Lebens-
welt). Pero la tesis de creencia en el mundo, propia de la actitud natural
--que arrastre consigo todos los excesos, errores e ilusiones que se pro-
cura evitar para fundar el conocimiento- no infecta la tarea del fenome-
nlogo ya que l se limita a describirla. La menciona, pero no hace uso de
ella.
7.5.3. Papel de la comprensin en la experiencia sociocultural
Hacia 1950, Schutz --que haba mantenido una activa corresponden-
cia con Husserl antes de la muerte de su maestro- hace lo que constituye
en nuestra opinin, su descubrimiento ms importante para la metodolo-
ga de las ciencias sociales: la comprensin no constituye un mtodo es-
pecfico de las ciencias sociales sino laforma en que los seres humanos
tienen experiencia de su mundo sociocultural 5. La novedad de su descu-
brimiento pas quiz inadvertida para el mismo Schutz que, quiz por hu-
mildad, la considera como la intencin que animaba a los "clsicos" del
dualismo. Convendr, pues, insistir en ella usando para valorarla la ter-
minologa que hoy se considera ms apropiada. Los clsicos oponan
comprensin a explicacin (ver 7.3. ms arriba). En la nueva concepcin la
oposicin se da, en cambio, entre comprensin y observacin 6. Hoy ten-
dramos que decir que la oposicin, tal como la entiende Schutz, hace a la
base emprica de las respectivas ciencias. Las ciencias naturales ten-
dran una base emprica compuesta de "observables". Las ciencias socio-
culturales tendran, en cambio, una base emprica compuesta de "compren-
sibles". En lo que hace a las ciencias sociales, dado que ellas se ocupan
de la accin humana, la consecuencia, algo chocante para las ideas tradi-
cionales, es que las acciones humanas pueden comprenderse pero no ob-
servarse. Se objetar quiz que siempre observaremos algn movimiento
del agente que ejecuta la accin. Esta objecin parece razonable pero no
5 SCHUTZ, Alfred, El Problema de la Realidad Social, Amorrortu. Buenos Aires
1974, pg. 77. . ,
6 Aunque Schutz habla de "observables" caractersticos, o sui geners, creo que
convendra hablar de "comprensibles" para marcar la distincin con los "observables".

140 PROPEDUTICA
resiste el anlisis crtico como la pondrn de manifiesto los ejemplos que
se contemplan, en las tres situaciones posibles, a rengln seguido:
a) El mismo tipo o clase de movimiento observado constituye, sin embar-
. go, acciones distintas. Si alguien, por ejemplo, alza su mano derecha, ello
puede constituir acciones distintas tales como: i) un miembro de una asam-
blea pide la palabra; ii) un alumno pide permiso para dejar el aula; iii) un ora-
dor reclama silencio a su audiencia; iv) un miembro del Parlamento vota; v)
un paciente obedece a su mdicQ; vi) alguien saluda al estilo romano.
b) Diferentes tipos o clases de movimiento observados constituyen, sin
embargo, la misma accin. Por ejemplo: i) la accin de leer puede cumplirse
con los ojos o deslizando el dedo ndice de la mano diestra sobre una escri-
tura sistema Braille; ii) la accin de hablar puede cumplirse emitiendo soni-
dos --con movimientos de la boca, la lengua, etc.- o por gestos o ademanes
o movimientos de las manos y dedos como hacen algunos sordomundos;
iii) la accin de apretar un timbre o llamador puede cumplirse con el dedo n-
dice de la mano derecha, o con el de la izquierda --como es normal en los ZUf-
dos-, con otro dedo cualquiera si falta el ndice o est lastimado o aun utilizan-
do la frente (como solemos hacer cuando tenemos ambas manos ocupadas); iv)
la accin de abrir una puerta vaivn puede cumplirse con movimientos de las
manos, de los pies o de todo el cuerpo apoyando la espalda (como suelen ha-
cer los mozos o camareros que tienen ambas manos ocupadas).
c) Existen muchas acciones en las que no es posible observar movi-
miento alguno. Por ejemplo: i) dejarse crecer la barba; ii) dejarse crecer
el bigote; iii) ayunar; iv) cumplir un voto de silencio.
Este descubrimiento y la elaboracin ulterior del mismo es franca-
mente original, por no decir revolucionario. No conviene, sin embargo,
despertar falsas expectativas entre los lectores. El cientfico social, juris-
ta, socilogo, economista, etctera, no debe esperar nada espectacular
pues la fenomenologa aqu, como siempre, se limita a llamar la atencin
sobre lo que siempre se ha estado haciendo aunque inadvertidamente 7.
7.5.4. Estructuras del mundo de la vida 8 "motivos para" y "motivos porque" que juega un papel decisivo en la teo-
Schutz dedic una parte importante de sus investigaciones al proble-
ma estrictamente filosfico de cmo es posible la comprensin. Consti-
7 SCHUTZ, A., El Problema ... , cit., pg. 79.
8 Puede consultarse SCHUTZ, Alfred - LucKMANN, Thomas, Estructuras del Mundo
dela Vida, Amorrortu, Buenos Aires, 1977. Pero en realidad este libro fue escrito por
Luckmann sobre la base de apuntes que dej Schutz a su muerte. Sobre la fundamentacin
de la metodologa de las ciencias sociales, Luckmann aclara en el Prefacio, pg. 12, que
no tratar ese tema porque los apuntes de Schutz le parecieron insuficientes.
EL MTODO EN LAS CIENCIAS SOCIALES 141
tua para l un verdadero escndalo que la filosofa no hubiese dado an
solucin a este problema cuando es de sobra conocido que las primeras
experiencias del ser humano se refieren a sus semejante, los adultos de su
grupo sociocultural. Schutz intenta -yen buena medida consigue- re-
solver este problema filosfico tomando como punto de partida el "Le-
benswelt" del ltimo Husserl. Nosotros haremos una somera referencia
a estos temas estrictamente filosficos, ya que su solucin no es de inters
inmediato para la fundamentacin de la metodologa de las ciencias so-
ciales que constituye nuestro objetivo.
El mundo de la vida es el mundo cotidiano en el que vive cada ser hu-
mano con su biografa propia. Ese mundo est ah, como algo obvio.
Constituye el presupuesto de todas mis acciones, aun de aquellas que
consisten en un apartamiento de ese mundo cotidiano al cual el agente
sabe que indefectiblemente retomar. Pues ese mundo est ah como algo
obvio antes de mi nacimiento y seguir estando ah despus de mi muerte.
Ese mundo es el mbito propio de nuestra accin destinada, sobre todo,
a obrar en l. La forma en que el hombre habita este mundo consiste b-
sicamente en un interactuar con los otros. Aunque este mundo se encuen-
tra ya habitado e interpretado, cada uno tiene en l su propia biografa y,
dentro de ciertos lmites, puede hacer algo respecto del futuro. Cada uno
tiene un "acervo de conocimiento a mano" que puede ser comn a mu-
chos pero que se encuentra socialmente distribuido (de acuerdo con roles
aceptados, por ejemplo). A pesar de la biografa personal y del contenido
individual del conocimiento a mano, algunas estructuras del mundo de la
vida permiten una comunicacin efectiva, acciones concertadas, comu-
nidad de intereses y proyectos, etctera. Una es la reciprocidad de pers-
pectivas: el Aqu intercambiable por el All. El otro vera lo mismo que
yo veo si estuviese situado Aqu y, del mismo modo, yo vera lo que l ve
si yo estuviera situado All. La otra es la que permite ver al otro como un
Alter Ego. l tambin tiene sus deseos, intenciones, etctera, como yo los
tengo. Una estructura muy importante del mundo de la vida es la de los
ra de la accin. Volveremos sobre ella ms adelante.
7.5.5. Construcciones de sentido comn
Las estructuras del mundo de la vida fundan construcciones de cono-
cimiento de sentido comn con arreglo a las cuales se comprenden y va-
loran las acciones de los hombres dentro del grupo sociocultural. Estas
construcciones de conocimiento de sentido comn constituyen la pieza
clave en la fundamentacin de la metodologa de las ciencias sociales.
Resulta de inters destacar que aun en el caso de no compaI1irse la fun-

142 PROPEDUTICA
damentacin filosfica en las estructuras del mundo de la vida, de todos
modos los cientficos sociales tiene acceso a estas construcciones de sen-
tido comn pues ellas constituyen el contenido del proceso de socializa-
cin, aculturacin o endoculturacin familiar a todos los cientficos so-
ciales. Estas construcciones de sentido comn tipifican el sentido que una
accin cualquiera tiene para los miembros del grupo. Y lo que decimos de
una accin se aplica no solamente a acciones aisladas, sino tambin a cur
sos tpicos de accin tales como los que se adjudican al cumplimiento de
roles. Como veremos ms adelante, se aplica tambin a la ciase de acon-
tecimientos (naturales) que pueden ser observados.
Aunque Schutz insiste en privilegiar el aspecto interno y el sentido sub-
jetivo de la accin, Ceemos que conviene insistir en el sentido objetivo que
las construcciones de sentido comn adjudican a las acciones de los hom-
bres. Estas construcciones de sentido comn proveen el repertorio completo
de las acciones posibles en un grupo sociocultural dado 9. En otros trminos:
en un grupo sociocultural no existen otras acciones ("comprensibles") que
aqullas provistas por las construcciones de sentido comn 10.
7.5.6. El aspecto interno de la accin: la intencionalidad
Nos ocuparemos ahora del llamado aspecto interno de la accin, vale
decir, de la accin desde el punto de vista del agente. Este aspecto interno
parece gozar de una especie de privilegio dado que la intencin por parte
del agente es presupuesta cuando los miembros del grupo comprenden la
accin y le asignan de este modo un sentido objetivo. Vamos a sostener
en este trabajo, sin embargo, que solamente este punto, a saber, que la ac-
cin presupone la intencin por parte del agente, es importante para la
fundamentacin de la metodologa de las ciencias sociales. En cambio la
intencin real que efectivamente tuvo un agente al cometer una accin no
tiene mucha importancia. Y ello por el hecho bien conocido de carecer di-
cha intencin real de posibilidad de contrastacin y objetividad, siendo,
como es, un hecho mental al que slo tiene acceso el agente mismo. Esta
9 A una conclusin similar llegan Berger y Luckmann, aunque no llegan a exponer-
la como regla general (ver BERGER, Peter - LUCKMANN, Thomas, La COl1slruccin Social
dc la Realidad, Amorrortu, Buenos Aires, 1968, pg. 49).
10 Un miembro de una tribu grafa, p. ej., trasladado sbitamente a una biblioteca no
podra entender la accin de "leer", dado que ella no existe en su grupo sociocultural. Del
mismo modo nosotros -si no lo supisemos por lecturas, etc., no podramos entender la
accin dc illvul!arc- una especie de maleficio practicado con figuras de cera- que se
realizaba en la Edad Media como cosa corriente. Desde luego que lo que se afirma en el
texto se refiere al mundo cotidiano y no significa que no se puedan crear nuevas acciones
como cuando se inventa unjuego nuevo o se fabrica una herramienta antes desconocida.
EL MTODO EN LAS CIENCIAS SOCIALES 143
. afirmacin quiz concite un rechazo espontne por parte de los juristas,
especialmente de los penalistas, punto sobre el que volveremos ms ade-
lante. Pem supongo que los economistas y socilogos no tendrn nada
que objetar ya que a ellos no les interesa la conducta individual.
Segn Schutz, la accin requiere que el agente anticipe la conducta fu-
tura en forma preconcebida o por medio de la imaginacin It. Lo que el
agente anticipa no es el transcurso mismo de la conducta sino lo que
Schutz denomina el "acto" o "resultado", vale decir, la accin cumplida.
As, si me encuentro escribiendo en un extremo de la habitacin y se le-
vanta un fuerte viento por lo que me propongo cerrar la ventana, no an-
ticipo mi trnsito por la habitacin, el acto de tomar el pestillo, etctera,
sino, sencillamente, el resultado, esto es, la ventana ya cerrada 12.
7.5.7. Desplazamientos de la intencionalidad
Conviene advertir que Schutz muri en 1959 y que no menciona el li-
bro de E. Anscombe, "lntention ", publicado en 1957. Este libro dej acep-
tablemente establecido que una accin puede 'ser intencional a tenor de
cierta descripcin de s misma y no serlo a tenor de una descripcin dis-
tinta. Supongamos que intento abrir una ventana, entonces el resultado
de esta accin ser la ventana abierta. Una consecuencia (efecto) de este
resultado ser, por ejemplo, que descienda la temperatura de la habita-
cin. Pero supongamos que intento refrescar la habitacin y que me valgo
para ello, como medio, de la accin de abrir la ventana. Aunque el curso
de conducta desplegada es el mismo, en el segundo caso mi intencin no
fue abrir la ventana. Estos "desplazamientos de la intencin" no revisten
importancia para la fundamentacin de las ciencias sociales en general
por las razones sealadas en el primer prrafo del punto precedente. Pero
s tienen inters para los juristas que tienen la misin de ilustrar a los jue-
ces en la decisin de casos individuales. Dado que Schutz no se encuentra
en condiciones de hacerlo, trataremos aqu de dar algunas reglas que per-
mitan considerar con justicia tales desplazamientos sin abandonar los
principios de contrastabilidad y objetividad propios del conocimiento
cientfico. Los desplazamientos hacia el futuro los llamaremos "hacia
adelante" y los desplazamientos hacia el pasado, "hacia atrs". Propone-
mos las siguientes reglas:
11 SCHUTZ, A., El Problema ... , cit., pgs. 49 y 147.
12 SCHUTZ, Alfred, Fenomcllologa del Mundo Social, Paids, Buenos Aires, 1972,
pg. 90 .

144 PROPEDUTICA
a) En ausencia de razones o prueba en contrario se considerar que el
resultado intentado por un agente particular en una ocasin dada, es el es-
tablecido como sentido objetivo para la correspondiente clase de accio-
nes por las tipificaciones de sentido comn del grupo sociocultural segn
lo explicado ms arriba.
b) Constituyen razones o prueba en contrario que obligan (o autori-
zan) a considerar un "desplazamiento hacia adelante" en la intencin de
un agente particular en una ocasin dada: i) la existencia en el grupo so-
ciocultural de un conociiniento generalizado sobre las consecuencias
usuales -sociales o naturales- del resultado de la accin, salvo que se
probase que el agente careca, en la ocasin, de tal conocimiento o que
perteneciese a la clase de incapaces que por regla carecen del; ii) si se
probase que el agente, en la ocasin, tena conocimiento a la mano que
excediese el conocimiento generalizado en el grupo; iii) si se probase una
conducta del agente, ulterior a la ocasin, que pennita inferir que la ac-
cin fue cometida para facilitar o procurar esa conducta o su resultado.
c) Constituyen razones o prueba en contrario que obligan (o autori-
zan) a considerar un "desplazamiento hacia atrs" en la intencin de un
agente particular en una ocasin dada su falta de habilidad o pericia para
cometer la accin. Esta falta de habilidad o pericia se considerar que
existe, por regla, durante el perodo de su aprendizaje. Pero tambin pue-
de darse, despus de haber adquirido la habilidad o pericia, por causa de
accidente, enfermedad, fatiga, alcohol, etctera.
d) No se admitirn en ningn caso "desplazamientos hacia atrs" de la
intencin, que no estn fundados de conformidad con la regla precedente.
Tales desplazamientos no ocurren en la vida real y, como consecuencia,
no son de inters para la ciencia social. Ellos constituyen solamente una
construccin artificial de algunos filsofos de la accin 13.
No est en mi nimo criticar a nadie, pero creo que est destinado al
fracaso el empeo de las leyes, jueces y expertos psiclogos en llegar a la
intencin real del agente porque ella es inaccesible. Las reglas propuestas
no han sido redactadas con la precisin que requerira un cdigo pero
13 Me refiero, por ejemplo, a la teora de los "actos bsicos" como la expone Gold-
man (GOLDMAN, A., A TheO/)' ofHU/non Action, Princeton University Press, New Jersey.
1976, pgs. 63 72). Los actos bsicos son una pura construccin de los filsofos de la ac-
cin de inspiracin empirista as como la concepcin de la percepcin como un manojo
de sensaciones fue una construccin ("atomista") de los filsofos y psiclogos empiristas.
EL MTODO EN LAS CIENCIAS SOCIALES 145
pueden servir para ilustrar el criterio general--de sentido comn- que
debe presidir la imputacin de conductas intencionales a los agentes so-
bre la base de sus conductas manifiestas y su conocimiento -probado o
presumib1e-; a) establece la regla general; b) contempla los desplaza-
mientos hacia adelante. La alternativa "obliga o faculta" depende del ma-
yor rigor (una moral de principios exigentes o un derecho penal defensis-
ta) o del menor rigor con el que se quiere juzgar la conducta del agente de
acuerdo a los valores aceptados en un grupo sociocultural. El caso b-ii) pue-
de ejemplificarse en general con los profesionales -mdicos, ingenieros,
farmacuticos, etc.-; b-iii) puede ejemplificarse con el caso en el que el ac-
tor mata a alguien y pasa despus a desvalijar el domicilio de la vctima.
7.5.8. Motivos "para" y motivos "porque"
El objetivo o propsito que persigue el agente es tambin denominado
por Schutz motivo "para". El "motivo para" cometer un asalto, por ejem-
plo, suele ser obtener una suma significativa de dinero sin emplear en ello
mucho tiempo. Estos "motivos para" deben ser distinguidos de los verda-
deros motivos que obran sobre la conducta en forma de tipo causal. En
nuestro ejemplo un experto podra decirnos, por ejemplo, que el agente
cometi el asalto porque se encontraba sin empleo, creci en un orfanato
sin figuras paternas que le inculcasen el respeto por lo ajeno y, finalmente,
fue condicionado para vivir dispendiosamente durante su relacin con una
mujer rica que lo mantena. Los "motivos porque" ejercen una influencia de
tipo causal, explican por qu el agente se propuso cometer una accin. Mien-
tras los "motivos para" son conscientes para el agente, los "motivos por-
que" permanecen oscuros para l cuando ejecuta la accin 14.
7.5.9. Las ciencias sociales como construcciones
de segundo grado
La indagacin sobre el "aspecto interno" de la accin --con las reglas
que le hemos adicionado- se funda en la indagacin sobre el aspecto ex-
terno configurado por construcciones tipificantes de sentido comn. El
aspecto interno culmina en el propsito del agente caracterizado como
"motivo para" consciente al que se adiciona la construccin -tambin
propia del sentido comn- del "motivo porque" ms o menos causal.
Estas investigaciones nos habilitan para atacar nuestro tema principal: lo
que tiene de propio el mtodo de las ciencias sociales. Pero para ello ser
14 SCHUTZ, A., El Problema ... , cit., pg. SO.

146 PROPEDUTICA
conveniente ver primero cmo las ciencias naturales deben apartarse por
fuerza de estas construcciones de sentido comn.
7.5.10. Las ciencias naturales y las construcciones
de sentido comn
Tomo nuevamente como punto de partida el mundo de la vida. El con-
cepto de Naturaleza (Physis), nos dice Schutz, es una abstraccin que
deja afuera las personas, sus vidas biogrficas y su interaccin social. Sin
embargo, como hemos visto en 7.5.4. ms arriba, el Lebenswelt consiste
bsicamente en interaccin humana. Las construcciones de sentido co-
mn aculturadas determinan tambin qu clases de hechos existen ah
para poder ser observados. Esta afirmacin hubiese sido resistida por los
empiristas que daban por sentado que existan hechos puros y simples.
Sin embargo, este punto de vista fue luego abandonado ms moderna-
mente reconocindose que toda observacin contiene una "carga teri-
ca" 15. Schutz remarc el mismo punto citando la opinin de muchos im-
portantes filsofos de diversas tendencias que comparten este punto de
vista: los hechos puros y sirriples no existen: todos son hechos interpre-
tados 16. Algunos ejemplos conocidos: tormenta/ira de Zeus; plaga/cas-
tigo de los dioses; convulsiones/posesin por espritus; manchitas platea-
das en el cielo/platillos voladores.
Los hechos as interpretados por construcciones de sentido comn
pueden servir como punto de partida para el cientfico de la naturaleza.
Sin embargo, para corporizar e incrementar su conocimiento cientfico,
l tendr que sustituir la "carga terica" de las construcciones de sentido
comn por su propio conjunto de hiptesis y teoras. Esto es lo que ha he-
cho, por ejemplo, la psiquiatra con las convulsiones. Luego tendr que'
alterar el conjunto de hechos observables que constituyen la base emp-
rica de su ciencia a fin de poder contrastar sus hiptesis y teoras. Los he-
chos sern agrupados en forma distinta: las ballenas, delfines, etctera,
irn a juntarse con los mamferos y no con los peces; desaparecern las
brujas y aparecern los microbios, etctera. Con el desarrollo del conoci-
miento cientfico los hechos incluidos en la base emprica aceptada por la
comunidad de los cientficos se convertirn en el punto de partida para
nuevasyojeturas e hiptesis destinadas a mejorar o reemplazar a las an-
15 BROWN, H., La Nueva Filosofa de la Ciencia, Tecnos. Madrid, 1984, pg. 105.
16 SCHUTZ, A., El Problemn .... cil., pg. 36. Chalmers explica en forma muy convin-
cente cmo el condicionamiento sociocultural determina en buena medida qu puede ser
visto pese a que el ojo acta como una cmara fotogrfica (CHALMERS, A., Qu es esa
Cosa Llamada Ciencia, Siglo XXI, Madrid, 1984, pgs. 42 Y 45.
EL MTODO EN LAS CIENCIAS SOCIALES 147
teriores. De modo que cuando la ciencia natural alcanza cierto grado de
madurez los "hechos", tales como son interpretados por las construccio-
nes de sentido comn, no ocupan ningn lugar en la ciencia 17.
7.5.11. Las ciencias sociales y las construcciones
de sentido comn
El enfoque del cientfico social debe ser distinto ya que su objeto de
estudio es la accin humana la cual no puede ser separada de las construc-
cionesde sentido comn, que la integran por va doble: en su aspecto ex-
~erno estableci~ndo el repertorio de acciones disponibles, y en su aspecto
mterno determll1ando los propsitos de la accin. Schutz extrae la con-
clusi.n de que las ciencias sociales son construcciones de segundo grado
relatl:as a las con~trucci~nes de primer grado que hacen los protagonis-
tas mismos de la Vida social. Veamos cmo procede el cientfico social a
efectuar tales construcciones o "constructos".
Las tipificaciones de conductas realizadas por las construcciones de
sentido comn permiten al cientfico social delimitar cursos de accin
que tienen el mismo sentido objetivo, el cual constituye el resultado de
tales. cursos de conducta. Este resultado ser considerado el propsito que
persIgue el agente: el "motivo para" de su accin. Delimitado as el curso
~ cursos ~e accin qu~ desea investigar, el prximo paso que da el cien-
tlfic.o sO,c~al es c?ns.trmr un patrn tpico mnimo para tal curso de accin.
El clentIflCo soclalll1cluye en tal patrn solamente los elementos que son
r~levantes .para el curso de accin que investiga. Este patrn mnimo t-
pICO es atnbllldo a un modelo de agente dotado de conciencia, capaz de
proponerse fin~s (purposeful) y, hasta cierto grado, racional. Sin embar-
go, la conCienCIa que se atribuye a este modelo de agente contiene sola-
mente los ~Iementos necesarios para producir el patrn tpico de conduc-
ta const~uldo por el cientfico social, en particular los propsitos del
mod~lo ll1cluyen solamente los "motivos para" tpicos incluidos en ese
patrono SO,lamente algunos "motivos porque" considerados tpicos entran
en el palron como causas de los "motivos para" tpicos 18.
. ~ste modelo de agente no es un hombre con su biografa, miedos, am-
bICIones y car,cter. Es ms bien un homunculus (el hOl11o juridicus, el
hamo eCOIU!1711CUS, etc.) que tIene solamente los propsitos invariables y
el resto de los elementos relevantes que le atribuye el cientfico. El mo-
delo actuar, en cualquier ocasin, de conformidad con el patrn con s-
17 SCHUTZ, 1\., El Problema '" Cl't . '
pags. 37 - 39 .
18 SClllJTZ, A., El Problema ", .
Clt., ,
pags. 37 , 6 5 Y 80 .


148 PROPEDUTICA
truido por el cientfico. El patrn construido por el cientfico servir aho-
ra para dar cuenta de todas las acciones cumplidas por los actores reales
del mundo social, cuyo resultado coincida con el resultado incluido en el
patrn. Estas acciones comprenden, obviamente, a las tipificadas por
cosntrucciones de sentido comn que le sirvieron de punto de partida
para delimitar el objeto de su estudio, pero exceden en gran medida ese
punto de partida. Los "motivos porque" tpicos incluidos en el patrn ser-
virn para explicar los cursos de accin reales en trminos causales 19. In-
teresa aqu anotar que todo esto no quiere decir ~omo podra dar la im-
presin- que el cientfico social sea infalible. Puede haber construido un
patrn muy descarnado, que se aplique a conductas muy dispares, y que
no permita por ello (explicar) predecir con razonable exactitud. O puede
haber construido un patrn con muchos elementos superfluos que, de eli-
minarlos, le permitira dar cuenta de un nmero mayor de cursos efecti-
vos de conducta. Al decidir cules son los elementos relevantes y cules
no, el cientfico social formula su hiptesis que podr ser contrastada,
mejorada, refutada, etctera, en la forma admitida en epistemologa. Sin
perjuicio de dicha aclaracin, consideramos que le asiste razn a Shutz
cuando seala que las ciencias sociales tienen que elaborar procedimien-
tos especiales -ajenos a los mtodos propios de las ciencias naturales-
para ajustarse a la experiencia comn del mundo social. Esto es, de he-
cho, lo que todas las ciencias tericas de los asuntos humanos han hecho:
la economa, la sociologa, las ciencias legales, la lingstica, la antropo-
loga cultural, etctera 20.
7.6. ApORTES DE VON WRIGHT
Una formulacin no causalista de la teora de la accin, ha sido dada
por el clebre lgico dentico George Henrik van Wright. Entiende -este
autor- que existe una transposicin, comn pero ilegtima, en algunos
filsofos de concepciones e ideales de las ciencias naturales a las huma-
nas. El enfoque que propone se acerca en alguna medida al problema del
"libre albedro" que para l constituye un problema de filosofa social. A
esta visin se arriba si el problema se externaliza, tratndolo como la re-
acin entre la accin individual y los factores que influyen en ella, por
ser el hombre miembro de una comunidad en la que existen relaciones
institucionalizadas. La otra visin que se descarta considera a la accin
19 El modelo estadstico sera el ms apropiado para estas explicaciones no estricta-
mente causales ya que ex hypolesis los seres humanos tienen "motivos para" y "motivos
porque" que no son incluidos en el patrn tpico que construye el cientfico.
20 SCHUTZ, A., El Problema ... , cit., pg. 79.
EL MTODO EN LAS CIENCIAS SOCIALES 149
vinculada a ciertos procesos nerviosos que conduce a una reduccin con-
gruente -pero no aceptable- con las ciencias naturales.
La postura causalista de la accin asumida por muchos filsofos es
para Van Wright un modo trivial de entender las intenciones. Llamar a las
intenciones causas de las acciones no supone una relacin causal de tipo
humano 21. Esta ltima requiere una ley general que vincula fenmenos
genricos, que son entre s lgicamente independientes. La versin no tri-
vial de la posicin causalista es aquella que intenta reducir las intenciones
y estado~ cognitivos. a ciertos procesos neurolgicos. La mejor respuesta
refutatona a esta teSiS es aquella que muestra que esta concepcin no ve-
rifica una conexin necesaria entre procesos cerebrales y acciones, la re-
lacin es contingente, pues nada autoriza a sostener que determinados
acontecimientos neurolgicos han de provocar como resultado acciones;
si ello es meramente accidental esta tesis pierde su virtualidad.
La opinin que ms fuerza tiene y que apoya Van Wright, es aquella
que considera a la accin como intencional, de ah su denominacin de
concepcin intencionalista o de la conexin lgica.
Esta concep~in entiende que la accin es conducta comprendida, y
Van Wnght, afirma que "comprender" es "ver" la accin a travs del
prisma de la intencionalidad. La intencionalidad no es, por otra parte, una
cualidad asimilable a los movimientos del cuerpo, ya que estos ltimos
son susceptibles de descripcin sin hacer referencia a la intencionalidad.
Una cuestin que interesa determinar es si la intencin es causa de la
accin. La expresin "causa" puede tener varios significados. La inten-
cin puede ser visualizada como causa de la accin, si por causa entende-
mos, razn o motivo, es decir en un sentido no humano de causa. Un
ejemplo brindar mayor claridad a lo que se expone.
Se podra suponer que ciertos hechos externos que funcionan como
estmulos provocan respuestas en los individuos, parecidas a las relacio-
nes causales a que nos acostumbran las ciencias naturales. As se podra
e~itender que a travs del lenguaje se estimulan determinados tipos de ac-
ClOnes. Las rdenes, splicas, pedidos, seran de esa manera estmulos
para ciertas reacciones, lo que justificara las posturas denominadas cau-
salistas de la accin. As, si alguien que est sentado en una mesa, solicita
a otro que le pase el salero, pareciera que la respuesta de alcanzar el salero
fuera una consecuencia causal; incluso una visin superficial afirmara
que no es necesario hablar de la intencin de alcanzar el salero, es slo
una respuesta no reflexionada a un estmulo externo. La superficialidad
21 Se refiere a la relacin causal segn la caracterizacin de la misma hecha por Da-
vid Hume.

150 PROPEDUTICA
de una postura de tal tipo se alcanza a ver si se analiza e~ ~jemplo ms de-
talladamente. Es posible que el sujeto fracase en su accJOn de entregar el
salero. ste puede caerse, la sal desparramarse, etctera. Si se le pr~gun
tara al individuo qu es lo que est haciendo, su respuesta ex~usato?,a se-
ra que l tena la "intencin" de alcanzar el saleO, ~ero su 1I1tenclOn se
vio frustrada por el percance. Esto muestra que no eXiste manera de refe-
rirse a la accin -segn Van Wright- sin verla a travs del pnsmade
la intencionalidad.
La intencin no es un hecho del que pueda afirmarse su independencia
lgica con respecto a la accin. Accin e intencin son inescindi~les. La
accin tiene sentido en tanto la intencin es inherente a ella. ASimismo la
intencin es inteligible en el despliegue externo de la conducta. Este des-
pliegue externo se comprende a tra~~ de la.intencin. !?e otra ma~er~ no
seran ms que movimientos percibidos SlIl que pudleramos atn~':ide
ninguna accin al sujeto agente. Las diferencias que s~ p~eden ventIcar
en el uso de las expresiones lingsticas, responden a dist1l1tos hechos de
la realidad. Si observamos ciertos movimientos de los pies y manos de un
individuo, podemos previamente percatarnos de que dichos mo~imien
tos se deben, por ejemplo: a un ataque de epilepsia, en este c~so diremos,
que los pies y las manos del indi viduo "se mueven" . Pero,. ~I por el ~on
trario, detectamos que los movimientos se deben a la 1I1tenclOn del sUJet~,
habremos de comprender el significado de una accin. Puede estar bai-
lando haciendo un saludo particular, o realizando una extraa ceremo-
nia. E~tos tres tipos de actos distintos son, para Van ~right~ ~l resultado
de la accin. El resultado no es un efecto causal de la 1I1tenClOn: entre re-
sultado e intencin existe una relacin conceptual. Es posible que la ac-
cin desencadene consecuencias causales, en el sentido humano de la ex-
presin causa. La ceremonia a que hacemos referencia a~teriormente,
puede provocar un susto en un indi viduo; en este caso se entiende que h~y
independencia lgica entre los dos hechos; al segund?: que es ~I ~fe~~o
del resultado, se lo denomina consecuencia de la acclOn. La dlst1l1CIOn
entre resultado y consecuencia de la accin debe ser visu~lizad~ ,a tenor
de la descripcin de la accin. Lo que es abarcado por la II1tenclOn es el
resultado. Si el moti vo o la razn de mover los pies y manos en forma eso-
trica, era provocar un susto y no efectuar una ceremonia, la accin inten-
cional incluye conceptualmente al susto, la accin se: I~ de asustar, lo
que nos indicara que estamos no a~te una conse.c,uencla, SinO ante un re-
sultado de la accin. La consecuencia de una acclon es su efecto causal en
sentido hUI~ano; ella es independiente desde el punto de vista ~gico del
hecho antecedente causal. Si alguien abre una ventana con el flll de ven-
tilar una habitacin, y penetra una coniente ele aire fro que provoca una
EL MTODO EN LAS CIENCIAS SOCIALES 151
enfermedad en un individuo, este ltimo hecho es una consecuencia de la
accin, un efecto desencadenado por la accin, mas no el resultado de la
accin misma, es decir, lo intencionado al efectuarla.
Van Wright muestra, con argumentos difciles de rebatir, que la ac-
cin no puede entenderse a travs del concepto de causalidad humana; sin
embargo, el propio concepto de causalidad humana es objeto de su inves-
tigacin. As nos seala que la palabra "causa" no slo media en los asun-
tos humanos con un sentido especfico, sino que aun dentro de las ciencias
natuales la causalidad no se presenta como una categora homognea.
Para l la nocin de causa est ligada a la idea de accin, o sea desde un
punio de vista cientfico, a la idea de experimento. Nos sugiere as, que
ia nocin de causa puede ser reemplazada por el concepto de condicin.
Esta idea al parecer tuvo origen en MilI, a quien no satisfaca la nocin de
conjuncin constante que Hume haba propuesto para explicar la causa-
lidad. La nocin de condicin nos lleva a la relacin entre condicionales
v la distincin entre condiciones necesilias y suficientes. VonWright
;nuestra que existe una relacin simtrica entre condiciones necesarias y
suficientes. Si bien desde el punto de vista lgico ello es as, no ocurre lo
mismo cuando introducimos la causalidad. No existe tal simetra entre el
factor que llamamos causa y el factor que denominamos efecto. Un ejem-
plo ilustrar estas afirmaciones. S i un hecho (p) es condicin necesaria de
otro hecho (q), este ltimo es condicin suficiente del primero. Cada vez
que ocurra (q) ocurrir (p), existe una simetra entre condicionales. No se
evidencia esto cuando se introduce la causalidad.
Si el oxgeno es una condicin necesaria para la existencia de formas su-
periores de vida orgnica, este ltimo hecho, de ocurrir, ser condicin su-
ficiente de la existencia de oxgeno, mas no causa de su existencia. Es por
ello que se trat de encontrar una explicacin a la asimetra causal, y se pens
que si la relacin temporal entre dos hechos es asimtrica, justificaba la asi-
metra causal, pues el efecto es posterior en el tiempo a la causa. Sin embar-
go, esta explicacin se hunde en la medida en que se pueda ejemplificar una
relacin de causa a efecto con simultaneidad temporal.
7.7. LAS FUENTES Y EL MTODO JURDICO
Sobre estos tem?s nos explayamos en los Captulos 17 y 21, de modo
v que aqu nos limitaremos a mostrar cmo se conectan esos desarrollos
con lo que se dice en este captulo sobre el mtodo de las ciencias sociales
en general.
En lo que hace a las fuentes, ellas constituyen construcciones de sen-
tido comn (ver supra, 7.5.5. y 7.5.11.) de primer grado, vale decir, las
que hacen los propios protagonistas del mundo sociocultural. En el caso

152 PROPEDUTICA

del Derecho y sus fuentes, estas construcciones de sentido comn cons-

tituyen cursos de conducta a los cuales el grupo (sbditos, jueces y otras
autoridades) reconocen la virtud de introducir (o sustraer) normas jurdi-
cas del conjunto que rige su convivencia.
Los juristas tienen por misin interpretar y sistematizar (tareas que se
coimplican)las normas que les son suministradas por tales fuentes. Las
fuentes les proporcionan el material con el cual ellos proceden a efectuar
construcciones de segundo grado (7.5.9.) que podrn ser corroboradas o
CAPTULO 8
refutadas por la experiencia jurdica consistente en la conducta efectiva-
mente cumplida u observada por el comn de las gentes o los magistrados.
DISCIPLINAS QUE ESTUDIAN EL FENMENO JURDICO
Finalmente los jueces (y otros magistrados) proceden tambin a inter-
pretar el material suministrado por las fuentes con vistas a dar solucin a 8.1. Nociones previas
los casos. Es cierto que en esta interpretacin la solucin justa del caso en 8.1.1. El conocimiento vulgar
litigio juega un papel decisivo para determinar y precisar el sentido de la 8.1.2. El conocimiento cientfico-filosfico
norma general que se aplica. Pero la sentencia surge --en relacin a ese 8.1.3. Ciencia y filosofa
sentido as precisado- tomndolo como premisa mayor del denominado 8.2. Ciencia del Derecho
silogismo judicial, vale decir, en forma similar al modelo nomolgico- 8.2.1. Denominacin y concepto
deductivo en las ciencias naturales (ver supra. 6.5.3.). Ahora bien, la ra- 8.2.2. Ciencia del derecho y filosofa jurdica
cionalidad del modelo nomolgico-deductivo no depende del carcter de 8.2.3. Su carcter dogmtico y el llamado carcter "reproductivo"
8.3. Filosofa del Derecho
leyes naturales de tipo causal que se atribuye usualmente -aunque no en
8.3. I. Concepto
el estado avanzado de la ciencia natural contempornea- a su premisa
8.3.2. Filosofa del Derecho y ciencia jurdica
mayor. Quiere decir que el silogismo judicial, en tanto requiere solucio- 8.3.3. Los temas de la filosofa jurdica
nes iguales para casos que caen igualmente bajo una norma general, se 8.4. Historia del Derecho
conforma a los patrones de racionalidad aceptados. Ello no significa ig- 8.5. Sociologa del Derecho
norar las dificultades ya mencionadas en el establecimiento de la norma 8.6. El derecho comparado
general aplicable, que hace especficamente al tema de la interpretacin 8.7. La introduccin al Derecho
(Cap. 21). 8.7. I. Carcter
En el Captulo 13 intentamos mostraren forma didctica cmo funciona
esquemticamente, segn nuestro punto de vista, el silogismo judicial.

) .


CAPTULO 8

DISCIPLINAS QUE ESTUDIAN EL FENMENO JURDICO

8.1. NOCIONES PREVIAS

8.1.1. El conocimiento vulgar
Ejemplo conductor. Supongamos que un buen almacenero que ha fia-
do consecuentemente durante un lapso considerable a uno de sus parro-
quianos --con el que lo unen, por otra parte, 10s.1azos naturales de amis-
tad nacidos de la frecuentacin y la vecindad-, se encuentra un da con
que su cliente se ha mudado sin indicar su nuevo domicilio y dejando, en
cambio, impaga su deuda. El almacenero de nuestro ejemplo da rienda
suelta a su indignacin en rueda de parroquianos, reunida en el despacho
de bebidas anexo a su almacn, y el hecho origina diversos comentarios
que podemos sintetizar como sigue:
A (almacenero): "Fulano es un ladrn, un sinvergenza, no tiene per-
dn de Dios ... Fjense que robarme a mi, de este modo. Mereceta que lo
encierren en la crcel. Eso. As se acabaran estos vi vos".
M (moralista): "En verdad, es una mala accin lo que le ha hecho. Sin
embargo, no lo comprendo ... pareca un buen hombre; no entiendo cmo
ha podido hacer una cosa semejante".
F (filsofo del Derecho): "Lo cierto es que la ha hecho, y con ello lo
ha perjudicado. No interesa ahora que sea un sinvergenza o un buen
hombre: es injusto lo que ha hecho y debe ser sancionado".
C (cientfico del Derecho): "Tiene razn. Ese hombre no debi hacer-
le eso. Pero no es un ladrn; ladrn sera si hubiese venido a su negocio
y se hubiese llevado algo sin que Ud. se diese cuenta. Pero Ud. le ha fiado.
No hay robo; no hay ms que una deuda civil. Debe Ud. dematularlo ante los
tribunales" .
H (historiador del Derecho): "Ahora ser as; pero antes no lo era.
Recuerdo muy bien que en mis tiempos al que no pagaba lo mandaban a
la crcel. Bien que la gente se cuidaba de pagar sus deuclas!" .

PROPEDUTICA
156
S (socilogo del Derecho): "Claro ... as quin se animaba! l!n castigo
severo determina a la gente a cuidar sus actos. Pero en aquel tiempo las
condiciones eran diferentes; toda la gente se conoca, los negocios eran
ms reducidos. La expansin actual del comercio y las transacciones no
admitira un rgimen semejante. Por otra parte, las costumbres se han
. suavizado y sera chocante al sentimiento de la colectividad ver a un
hombre entre rejas por una deuda".
Al llegar a este punto de la conversacin, vuelve a tomar la palabra el
almacenero A para sostener que aunque no haya robo (apoderamiento
con violencia), s hay, en cambio, estafa (apoderamiento con engao).
Tambin esta opinin es controvertida y como ya no hay manera de poner
de acuerdo a sus participantes, finalmente deciden que lo mejor ser acu-
dir a un abogado. Pero antes de la llegada de este nuevo personaje, vea-
mos analticamente qu ha ocurrido con nuestro ejemplo.
Hasta ahora el caso se ha desenvuelto en el plano del hombre comn, del
hombre de la calle. Opiniones semejantes son frecuentes entre gentes de di-
versa cultura y preparacin, pero unidas todas por algo comn: la falta de es-
pecializacin en el tema. Aunque el caso es, a todasluces, un caso jurdico,
dentro de este conocimiento vulgar que de l tienen las gentes cabe apuntar
ya diversas direcciones en el inters, que entramos ahora a di~criminar:
. Para el protagonista A, el almacenero, el asunto lo toca VIvamente en
todas sus dimensiones. Existencialmente se encuentra afectado por l y
sus juicios, frutos directos de su indignacin, llevan confundidos elemen-
tos morales (sinvergenza), religiosos (perdn de Dios), jurdicos (la-
drn, crcel) y sociolgicos (se acabaran ... ). Su primer interlocutor, M,
el moralista, condena el hecho y lo refiere aljuicio absoluto de lo bueno
y lo malo. El siguiente, F, elfilsofo del Derecho, comienza por poner las
cosas en su punto, dejando de lado el aspecto moral (bueno o malo) y re-
firiendo el caso a su justicia y expresando aqu tambin un juicio absolu-
to: la injusticia de esa conducta, que la hace acreedora a una sancin. Ya
en el terreno propiamente jurdico, deslindado as por el filsofo del De-
recho en ciemes, viene ahora otro interlocutor, C, el cientfico del Dere-
cho, tratando de dar la exacta calificacin jurdica del hecho. Las palabras
robo, estafa, fiado y deuda son los conceptos tcnico-jurdicos con los
que apresa el caso para llegar a una conclusin: la consecuencia no debe
ser la crcel sino, sencillamente, la demanda ante los tribunales del fuero
civil. El siguiente opinante, H, el historiador del Derecho, dirige su inte-
rs no ya al hecho en cuestin sino a hechos pasados que guardan una es-
trecha conexin con el mismo. Por ltimo, S, el socilogo del Derecho,
se interesa por las condiciones determinantes de ese cambio que el histo-
riador ha puesto de manifiesto. El historiador da noticia del pasado y el
DISCIPLINAS QUE ESTUDIAN EL FENMENO JURDICO 157
socilogo explica el presente (o tambin el pasado), poniendo de relieve
las causas de los fenmenos.
8.1.2. El conocimiento cientfico-filosfico
El plano del conocimiento vulgar, adquirido a lo largo de la vida
mientras ocupan el primer lugar otras preocupaciones urgentes, aunque
pueda a menudo ser certero, no es demasiado confiable por ser carente de
fundamentacin. Igual ocurre con las opiniones, ms o menos fundadas,
difundidas en el comn de las gentes. En nuestro caso bast que se men-
cionase, por ejemplo, la palabra estafa, para que se pusiese de manifiesto
esa insuficiencia. Pero el tcnico del Derecho, el abogado, no puede ya
encontrarse en el mismo plano; no bastar que d una simple opinin sino
que se requerir de l una opinin fundada, cuya fuerza de conviccin
vaya surgiendo de sus propios fundamentos y se imponga, de esta suerte,
como el planteo correcto del caso.
El abogado, aunque es un profesional, un tcnico que acta con un in-
ters detenninado, se encuentra, sin embargo, en esta tarea de ayudar a su
cliente, constreido por las estructuras de la ciencia. Se halla bajo el con-
trol pennanente de la exigencia de objetividad y de verdad. Como el m-
dico o el ingeniero, que si quieren ayudar a su cliente deben conocer res-
pectivamente sus ciencias, igualmente el abogado en su tarea profesional
se encuentra regido por la pauta de la ciencia.
Existe, pues,junto al conocimiento vulgar o ingenuo, un conocirren-
to cientfico o cientfico-filosfico. ste no se diferencia del vulgar tanto
por su contenido -no slo porque los resultados del conocirrento cien-
tfico suelen ponerse al alcance de las gentes (manuales, compendios),
sino tambin porque el saber vulgar puede coincidir con el cientfico-
cuanto por el camino o mtodo y por las estructuras ms generales de la
existencia en las que se presenta.
I
No es nuestro intento definir exhaustivamente, frente al conocimiento
vulgar, el cientfico-filosfico. Conviene, sin embargo, que sealemos
algunos caracteres adecuados para distinguir ambos modos de conocer.
I El ms importante es, sin duda, el ya sealado de lafundamentacin,
indispensable para que pueda hablarse de un conocimiento cientfico-fi-
losfico, de carcter racional. Si decimos, por ejemplo, que el cuadrado
I de la hipotenusa equivale a la suma de los cuadrados de los catetos, esta
verdad ha surgido, evidentemente, de una indagacin cientfica, pero esta
simple afinnacin no puede pretender, por s sola, ese carcter. Nos he-
~ mos apropiado nosotros de esa verdad, ha pasado a formar parte de nues-
tro patrimonio intelectual y hacemos de ella un uso cualquiera, exacta-
,:
mente como con el conocimiento vulgar. Pero si queremos convencemos de

158 PROPEDUTICA
su certeza, entonces tendremos que ponemos efectivamente en cientficos
--en este caso, en matemticos- y demostrar la verdad del teorema.
Pero aparte de ese carcter podemos sealar otros: el conocimiento
vulgar sobreviene naturalmente a lo largo de la vida; el cientfico-filos-
fico es buscado de intento; el primero no tiene conciencia de s mismo;
el segundo es autoconsciente: el primero aparece entremezclado en la
vida cotidiana con otros intereses y actividades, el segundo es temtico,
hace de su objeto tema expreso de conocimiento y se desinteresa de todo
lo que no sea objeto de su indagacin; el primero se desenvuelve dogm-
ticamente en forma de afirmaciones u opiniones; en el segundo, a la afir-
macin precede la interrogacin, es decir, el planteo del problema; el pri-
mero no se elabora en miras a su comunicacin a otros aunque puede ser
comunicado; el segundo, en cambio, est especficamente destinado a la
comunicacin, a ser compartido, es intersubjetivo, objetivo, conceptual.
Adems, el conocimiento, cientfico-filosfico muestra una exactitud en
la conceptuacin, una precisin en el significado de las palabras utiliza-
das para mentar sus datos, de que carece el conocimiento vulgar; es carac-
terstico, en fin, de aqul, el orden y el mtodo de las indagaciones y la or-
denacin y trabazn sistemtica de los resultados.
8.1.3. Ciencia y filosofa
En nuestra distincin entre saber cientfico-filosfico y saber vulgar
hemos dejado englobadas en el primer trmino a las dos formas del saber
que ahora intentamos diferenciar: la ciencia y la filosofa. Ambas, en
efecto, son bsicamente semejantes y pueden ser subsumidas en un sen-
tido amplio de la palabra ciencia. Su origen histrico mismo ha sido comn,
e incluso puede sealarse como tronco a la filosofa y como desprendi-
mientos histricos a las ciencias particulares, lo que dara a la filosofa un
carcter residual, sin contornos muy precisamente definidos, en relacin
a las ciencias. De hecho, no cabe duda de que histricamente es as; pero
esta caracterizacin emprico-histrica no es suficiente ya que, siendo la
ciencia y la filosofa actividades del hombre, no interesa tanto lo que
efectivamente han sido en la historia, como la actitud espiritual que en
todo momento -pasado, presente o futuro- ha de presidirlas y orientar-
las en cuanto actividades. En otros trminos: para saber qu es filosofar
no basta con el concepto que al respecto pueda suministrarnos la historia
de la cultura, sino que es preciso tener al respecto una idea l.
1 Lo dicho supone una aplicacin al objeto filosojla de la distincin, oriunda del
pensamiento kantiano, entre el cOllcepto y la idea. Con el concepto aludimos al objeto o
a un elemento integrante de ste; con la idea, en cambio, a una direccin de nuestra facul-
DISCIPLINAS QUE ESTUDIAN EL FENMENO JURDICO 159
A la luz del criterio expuesto, se advierte que las ciencias investigan
cada una un determinado sector de la realidad: la fi losofa, en cambio, se
dirige a la totalidad de lo que es. Cuando la filosofa se contrae a la con-
sideracin de problemas u objetos determinados, nos los recorta y abstrae
convencionalmente, sino que los estudia en funcin de la totalidad. Pero
tampoco debe pensarse, por esto, que la filosofa sea una mera sntesis o
resumen o una enciclopedia de los diversos conocimientos cientficos,
pues el saber cientfico es un saber con supuestos; la filosofa, en cambio,
pretende alcanzar el ideal cognoscitivo de ser un saber sin supuestos. La
filosofa es, segn su idea, conocimiento absoluto 2. Es lo que Ortega y
Gasset ha expresado con su habitual galanura al decir que la filosofa es
conocimiento autnomo -esto es, que encuentra en s mismo, y no en
otro, su fundamentcr-- y pantnomo --{) sea, total, omnicomprensivo-- 3.
Su esencial pretensin de ser un conocimiento sin supuestos -puesto
que los convierte en objeto de sus estudios-, coloca permanentemente
a lafilosofa en la actitud escptica, o mejor dicho crtica, epistemolgi--
ca, actitud opuesta a la dogmtica que es propia de la ciencia propiamen-
te dicha. Quiere decir que la filosofa, en su pre'tensin de fundamenta-
cin absoluta, va revisando y analizando permanentemente todos los
supuestos del conocimiento, tanto los del conocimiento cientfico como
sus propios supuestos, mientras la ciencia debe desentenderse de este
problema, que no tiene por qu entorpecer su trabajo concreto de inves-
tigacin (cfr. Husserl, op. cit., pg. 62).
8.2. CIENCIA DEL DERECHO
8.2.1. Denominacin y concepto
La ciencia del Derecho, jurisprudencia 4 o dogmtica jurdica, es la
ciencia cuyo objeto es el Derecho.
tad cognoscitiva dirigida en forma indefinida. El concepto es constitutivo; la idea, reRu-
lativa. .
A la idea de ciencia corresponde, sin duda alguna, la verdad, aunque ocurre que esa
verdad no siempre se d o haya dado en el hecho histrico-cultural que es la ciencia. Pero
como concepto descriptivo de lo que siempre hay en el hecho histrico-cultural de la cien-
cia y la filosofa, deberamos hablar, pues, no ya de la verdad, sino de una aspiracin o
pretensin de verdad.
o
- Ver HUSSERL, Edmund, Ideas relativas a una Fenomenologa Pura y u/w Filoso-
fafenomenolgica. F.C.E., Mxico, 1949, pgs. 146 y 142.
3 ORTEGA y GASSET, Jos, "Qu es la Filosofa?", El Sol, abril de 1929.
-+ Sin perjuicio de la acepcin que se da en el texto -ciencia del Derecho-Ia voz
"jurisprudencia" tambin se utiliza comnmente para designar los fallos judiciales como

160 PROPEDUTICA
Esta definicin simple es la ms correcta. Su sentido preciso resultar
de la delimitacin que hagamos a continuacin respecto de otras discipli-
nas que se ocupan en alguna medida del Derecho pero que, sin embargo,
no lo tienen como objeto propio. La comprensin cabal de ese sentido la
alcanzar el estudiante cuando, en aos sucesivos, se ponga en contacto
directo e inmediato con la ciencia jurdica. Baste, por ahora, lo que hemos
adelantado en forma preliminar sobre el conocimiento cientfico en general
y la direccin del inters cognoscitivo del jurista o cientfico del Derecho,
en nuestro ejemplo conductor. Mientras el socilogo (S), se interesaba
por las condiciones determinantes o causas de un hecho de conducta ocu-
rrido entre varios sujetos (intersubjetiva); mientras el historiador (H)
atenda a ese hecho en el pasado, a lo que fue; mientras el filsofo (F) se
ocupaba en general, sin limitacin de tiempo ni de espacio, por el sentido
absoluto del hecho; eljurista (C) estudia el sentido del hecho aquy aho-
ra. Este sentido es un debe ser, un deber hacer de un hombre en relacin
a otro ("no debi hacerle eso, debe Ud. demandarlo"), sentido precisado
y fijado en definitiva por la comunidad, la que no slo se expresa en tr-
mino genricos (leyes, costumbres), sino que tambin individualiza sus
juicios, por intermedio de rganos adecuados, en los casos particulares
ocurrentes (jurisdiccin).
En relacin a ese sentido de conducta, a ese deber ser o deber hacer vi-
gente en una comunidad determinada, se caracteriza la ciencia del Dere-
cho como su indagacin intencional y consciente metdica, racional (o
fundamentada), con pretensin de verdad objetiva (y, por lo tanto, de va-
lidez intersubjetiva), destinada pues, a la comunicacin y formulada, por
lo tanto, en conceptos de la mayor exactitud y en juicios ordenados y tra-
bados sistemticamente 5.
8.2.2. Ciencia del Derecho y filosofa jurdica
Frente al Derecho --como frente a cualquier otro objeto de conoci-
miento-- puede adoptar el estudioso dos actitudes: la cientfica y la filo-
sfica. Si se limita a tratar de conocer el Derecho vigente, se desenvuelve
dentro de los lmites de la ciencia del Derecho, ya sea que su estudio se
circunscriba a una rama del Derecho de la comunidad nacional (derecho
fuentes de Derecho (v. infra, 19.2.). En cambio, en los pases sajones la palabrajurispru
dence se reserva para designar a las disciplinas que estudian el Derecho.
5 Ms que definir, nos limitamos a recopilar los caracteres que suelen asignarse al
conocimiento cientfico, que sealramos ms arriba, en relacin especial a la ciencia del
Derecho.
DISCIPLINAS QUE ESTUDIAN EL FENMENO JURDICO 161
civil, comercial, etc.), abarque en sntesis orgnica las diversas ramas en
vigor en dicha sociedad, se refiera a un Derecho pretri to (pero como De-
recho en vigor, por supuesto) 6 o, caso lmite, se investigue el Derecho en
vigor en la comunidad mundial 7.
No incumbe a la ciencia del Derecho, por el contrario, indagar sus fun-
damentos y supuestos (la esencia general de lo jurdico, la ndole del co-
nocimiento y estilo del pensamiento que ejercitan los juristas, el ltimo
sentido y la justificacin metafsica de los datos del Derecho). Segn lo
expresara certeramente Kant, la ciencia jurdica no responde a la cuestin
quid ius? (qu es lo que debe entenderse, en general, por "Derecho")
sino, a la pregunta quid iuris? (qu ha sido establecido como Derecho
por un cierto sistema).
8.2.3. Su carcter dogmtico y el llamado carcter
"reproductivo" 8
En el mismo orden de ideas ha sostenido el iusfilsofo espaol Luis
Recasns Siches -siguiendo a Starnmler- que, siendo la ciencia del
Derecho la llamada a exponer el contenido especial de un orden jurdico
determinado, su funcin es meramente reproductiva y su carcter dog-
mtico: "Para el jurista, es Derecho todo cuanto el orculo del poder ju-
rdico promulga y reconoce como tal. Por ello se dice que la ciencia del
Derecho es dogmtica: expone contenidos jurdicos limitados, condicio-
nados por la voluntad del legislador supuesta como vlida, reducidos a
tiempo y espacio, situados en un tramo de la historia ... Se limita a repro-
6 As. por ejemplo, podemos estudiar lo que fueron determinadas instituciones en
el Derecho Romano, su aparicin, evolucin, y haremos historia del Derecho. Pero pode-
mos, en cambio, hacer un corte temporal y estudiar las soluciones que surgen del Derecho
vigente en ese momento, en cuyo caso haremos ciencia dogmtica. As, por ejemplo, la
ciencia del Derecho romano se ha constituido sobre la aceptacin dogmtica del Derecho
recopilado por Justiniano.
7 Aunque el derecho internacional, referido a una comunidad mundial, y la filosofa
del Derecho parecen coincidir, esto no pasa de ser una apariencia, fcil de despistar. Por
de pronto, slo en lo que se refiere al espacio, el derecho internacional mundial, tendra
una universalidad plena y no en lo que se refiere al tiempo, pues en otras pocas no ha exis
tido una autntica y universal comunidad internacional que es supuesto indispensable
para la existencia de este Derecho y, en lo que se refiere al espacio, la universalidad del
derecho internacional que abarcase sin excepciones toda la superficie del globo, tiene un
fundamento exclusi vamente contingente, cual es la inexistencia de otros mundos. La uni-
versalidad de la filosofa, en cambio, es esencial, de modo que sus verdades valdran tam-
bin para un mundo an no descubierto o aun meramente imaginable.
S Cfr. DEL VECCHIO, Giorgio, Filosofa del Derecho, T. 1.

162 PROPEDUTICA
ducir, explicndolos y sistematizndolos, los materiales normativos su-
ministrados por la fuente del Derecho vigente" 9.
Crtica. La opinin segn la cual la ciencia del Derecho sera una dis-
ciplina meramente "reproductiva" ha alcanzado tal difusin que no pue-
de ser omitida. Ofrece, sin embargo, serios reparos a la luz de los escla-
recinentos logrados por la iusfilosofa contempornea. En efecto, dicha
generalizada opinin sintetiza la misin de la ciencia jurdica segn la
concepcin racionalista dogmtico-estatal--que reduca el Derecho a la
ley-, propia de las que podemos denominar escuelas clsicas de la cien-
cia, concepcin en contra de la cual se levantan las escuelas modernas 10.
Si el Derecho es la ley, conteniendo ya estas frmulas conceptuales yes-
tando expresada en palabras, parece claro que la ciencia no podr ser otra
cosa que una reproduccin de dichos conceptos y que slo agregar una
mejor formulacin, mayor clarificacin, una mejor sistematizacin, etc-
tera 11. La ciencia del Derecho conocera la ley; pero como este conoci-
miento no sera otra cosa que una reproduccin, resultara de ello -ex-
tremando el argumento hasta sus ltimas consecuencias- que el alcance
de su tarea sera meramente didctico, expositivo, ordenador, sistemati-
zador; pero no una autntica investigacin, por lo cual la disciplina decli-
nara su carcter de ciencia. Esta concepcin confluira en el escepticis-
mo sobre el carcter cientfico de la jurisprudencia con el famoso alegato
del fiscal Van Kirchmann 12 y con la clsica comparacin que -en son
9 RECASNS SICHES, Luis, Los Temas de la Filosofa del Derecho, Barcelona, 1934,
pgs. 5 y 7. Cfr. tambin STAMMLER, Rudolf, Tratado de Filosofa del Derecho, Madrid,
1930, pg. 1, sobre Stammler, v. infra, Cap. 20.3.8.
10 Ver Cap. 11.
II Tal es tambin la opinin de Hans Kelsen, jefe de la escuela vienesa, para quien
el Derecho es un sistema de normas que a un hecho antecedente imputan una sancin, es
decir, un acto coacti vo (v. Caps. 13 y 14). Ahora bien: el rgano legislativo puede formu-
lar las normas en una forma que no refleje exactamente esa estructura, por ejemplo, ex-
presando la ley con un futuro ("ser penado con") o distribuyendo una sola norma en va-
rios artculos de la ley, etc. Expresar correctamente, en forma de juicios imputativos, este
sistema de normas, sera la tarea de la cienciajurdica. Para Kelsen, pues. tambin, la cien-
ciajurdica tendra una funcin meramente reproductiva: "Es tarea de la ciencia jurdica
la de presentar el Derecho de una comunidad, esto es, el material producido por la auto-
ridad legal a travs del proceso legislativo, en la forma de juicios que establezcan que si
tales o cuales condiciones se cumplen, entonces talo cual sancin habr de aplicarse"
(KELSEN, Hans, Teora General del Derecho y del ESlado, Imprenta Universitaria, M-
xico, 1958, pg. 46).
12 Escogcmos un prrafo particularmente llamativo de la conferencia de Von Kirch-
maon: "Por culpa de la ley positiva los juristas se han convertido en gusanos que slo vi-
ven de madera podrida. Abandonando la madera sana, anidan y tejen en la carcomida. La
ciencia, al hacer del azar su objeto, se convierte ella misma en azar: tres palabras rectifi-
DISCIPLINAS QUE ESTUDIAN EL FENMENO JURDICO 163
de crtica a los procedimientos dogmticos- hiciera Kantorowicz entre
. y 1ateol
la cienCIa ' I3 .
ogIa
La concepcin racionalista de la ciencia jurdica, que acabamos de ex-
poner, es trasun~o ?el, r~cionalismo. iusfilosfic~ ..~un sin t~ascende~ el
plano de la clenclajundlca, la penuna de esta poslclOn se adVierte no bIen
se repara que aunque pueda aparentemente dar cu~nta de~ Derecho q~e
promulgan los legisladores, fracasa frente a,las m~llJfe~t~cl~n~s esponta-
neas del derecho consuetudinario 14. Ademas, la CIenCia jUndlCa no tiene
una funcin puramente expositiva, sistemtica, pues le incumbe, ade-
ms, una tarea de interpretacin. Justamente, la materia de la interpreta-
cin es el punto crucial en que se advierte en forma llamativa el fracaso
de la posicin racionalista, dogmtica, que cae aqu en la crcel que ella
misma se ha construido: si el Derecho es la ley y ninguna otra cosa, para
interpretar a la ley slo ser posible acudir tambin a la ley, en una vana
tentativa de extraer de la misma -y nada ms que de la misma-, hasta
la ltima gota de su sentido.
La superacin de la concepcin racionalista sobre la ciencia jurdica
se logra advirtiendo que al jurista no le interesa tanto la ley, sino aquello
a lo que la ley se refiere, es decir, la conducta de los hombres. De ello no
puede desentenderse, pues es su objeto propio de estudio.
O dicho en trminos de ontologa, que la conducta es el Derecho 15.
Slo ~ la luz de este criterio se llega a advertir la parte de verdad que en-
cierran las alusiones dogmtico y reproductivo. Lo esencialmente dog-
mtico en la ciencia del Derecho es la admisin de una comunidad que
funciona como patrn o canon objetivo del conocimiento. Esta comuni-
dad se manifiesta ya sea en fom1a expresa en la costumbre, por rganos
ndiferenciados, o bien en forma expresa y reflexi va en la ley, por rga-
nos diferenciados. En ambos casos el jurista subordina su conocimiento
de la conducta al de la comunidad y el sentido que en definitiva adjudique
a la conducta, al sentido genrico que tenga dicha conducta para la comu-
eadoras del legislador y bibliotecas enteras se convierten en papeles intiles" (KIR.
CHMANN, Julius Hermann Von, "El carcter acientfico de la llamada cIencIa del Dere-
cho", en AA. VV., La Ciencia del Derecho, Losada, Buenos Aires, 1949, pg. 2676). Ver
infra, Cap. 1 1.
13 KANTOROW1CZ, Hermann, "La lucha por la ciencia del Derecho", en AA.VV., La
Ciencia ... , cit.. pg. 357.
14 Son. evidentemente, actitudes completamente distintas leer una ley e investigar la
costumbre vigente en un lugar. La unidad de la eienciajurdiea queda destruida, si no con-
sigue sealarse algo comn ell ambas actitudes.
15 I~sta es la tesis fundamental de la teora egolgica. Dicha en trminos de episte-
mologa: la conducta es el objeto de estudio de la ciencia jurdica .

164 PROPEDUTICA
rdad en cuestin 16. Si se trata de derecho consuetudinario, tendr qUe
remontarse a los antecedentes similares en que la comunidad se haya pro-
nunciado. Si se trata de derecho legislado, debe admitir que la comunidad
se haya expresado por intermedio del rgano legislativo y debe subordi-
nar, en consecuencia, su conocimiento del caso, al que se encuentra ex-
presado en la ley porel legislador. Slo ahora se advierte en puridad aqu
se alude l hablar del carcter reproductivo de la ciencia jurdica: se alude
a esa subordinacin del conocimiento cientfico al de la comunidad y, en
especial, alformulado en la ley: No es que el jurista se limita a "reprodu-
cir" la ley: es que no puede apartarse de ella. Pero como lo conocido no es
la ley sino la conducta, aun no apartndose de la ley efecta eljurista un acto
de conocimiento verdadero (y no una mera reproduccin o copia).
Slo as, rechazando la tesis de la mera reproduccin y admitiendo un
efectivo enriquecimiento y extensin del conocimiento a travs de la ta-
rea de la ciencia, puede adjudicarse al saber de los juristas el carcter
cientfico. Se advierte entonces que el jurista no interpreta la ley sino que
interpreta la conducta mediante la ley, y que su comprensin o interpre-
tacin de la conducta no es una comprensin libremente emocional, sino
una comprensin reglada, conceptual, sujeta al canon de la comunidad,
expresado en la ley o la costumbre 17. '
8.3. FILOSOFA DEL DERECHO
8.3.1. Concepto
Al cientfico del Derecho, en cuanto tal, no le corresponde dar razn de
una serie de noconescon las que se maneja continuamente -norma, dere-
cho subjetivo, relacin, etc.- sin que las considera como ya dadas. Ms an,
no le incumbe responder al interrogante: por qu considera como "jurdi-
cos" determinados datos?, esto es, qu entiende por Derecho in genere? De
igual modo, aunque debe considerar los valores corporizados en un ordena-
miento jurdico o en una institucin dados, no puede contestar al problema
de lajustificacin absoluta, metafsica, de los datos jurdicos: esto que es De-
recho, debe tambin serlo a la luz de un ideal absoluto, verdadero?
El enfoque de todos estos problemas constituye precisamente el obje-
to de la filosofa del Derecho. Mientras las diversas ramas de la ciencia
16 Cfr. VILANOVA, Jos, "Vigencia y validez en el Derecho", enrevista Universidad,
nro. 20, Santa Fe, 1949.
17 Ver Cap. 2 1; COSS[O, Carlos, El Derecho en el Derecho Judicial, Losada. Buenos
Aires, 1945, pg. 128, Y especialmente, Teora de la Verdad Jurdica, Losada, Buenos
Aires, 1954, Cap. V, pgs. 176 a 2 15.
DISCIPLINAS QUE ESTUDIAN EL FENMENO JURDICO 165
jurdica estudian datos jurdicos limitados en el tiempo y en el espacio, la fi-
losofa del Derecho onvierte en problema y objeto de su estudio lo que era
dato y procura llegar a un conocimiento primario y universal de lo jurdico,
esto es, a un saber jurdico que no se apoye en ningn otro anterior y que sirva
de fundamento a todas las ciencias del Derecho. La idea de la filosofa del
Derecho es, pues, la de un conocimiento absoluto de lo jurdico; un conoci-
miento rigurosamente universal y necesario sobre lo jurdico 18.
8.3.2. Filosofa del Derecho y ciencia jurdica
La reflexin destaca algo que ha sido en cierto modo adelantado en lo
ya dicho, pero que conviene llevar ahora a plena luz. La ciencia del De-
recho, en su indagacin dogmtica del derecho aqu y ahora, est de algn
modo tambin en contacto con el Derecho en su universalidad y necesi-
dad, con las verdades universales y necesarias que constituyen el objeto
de estudio de la filosofa jurdica. Slo que la ciencia jurdica no hace in- .
vestigacin de ellas; no son su objeto de estudio o tema; son, en cambio,
los supuestos sobre los que descansa dogmticamente su indagacin em-
prica [9.
Se desprende de ello que la ciencia jurdica, con sus supuestos, cons-
tituye el objeto propio de investigacin de lafilosofia del Derecho. Mien-
tras la ciencia jurdica estudiara en forma dogmtica los datos jurdicos
impuestos aqu y ahora, por la comunidad (constitucin, leyes, jurispru-
dencia, costumbres), la filosofa del Derecho imprime al inters cognosciti-
vo un giro critico, epistemolgico, reflexivo, haciendo objeto de su investiga-
cin a la propia ciencia dogmtica. Tal es el criterio con el cual-retomando
la idea central de la crtica kantiana- 20 ha planteado Carias Cossio el
tema fundamental del objeto de la investigacin iusfilosfica y, con l, de
su misin, definicin y temario 21.
18 Coincide este concepto con el que hemos dado ms arriba de la filosofa y de la
ciencia en general. Es tambin correcto el concepto de Rudolf Stammler, el instaurador
moderno de la disciplina, quien comienza su citado Tratado Cap. cit., pg. 1) con esta de-
finicin: "Entendemos por filosofa del Derecho aquellas doctrinas generales que se pue-
den proclamar dentro del campo jurdico con un alcance absoluto". Es asimismo el primer
concepto que da Del Vecchio sobre la materia. "El estudio del Derecho en sus ingredien-
tes universales constituye el objeto de la filosofa jurdica" Cap. cit., pg. 2).
19 Ver HUSSERL, Edmund, Ideas. __ " cit.. 7, "Ciencias de hechos y ciencias de esen-
cias", 8, "Relaciones de dependencia entre lacienciade hechos y la ciencia de esencias",
pgs, 17 y sigs.
20 Ver F[SCHER, Kuno, Historia de los Orgenes de la Filosofla Crtica; KANT, Ema-
nuel, Crtica de la Razn Pura, Buenos Aires, 1943, pg. 88.
21 VerCap.l1.8.

166 PROPEDUTICA
8.3.3. Los temas de la lIosofa jurdica
Hacia fines del siglo XIX, el ilustre iusfilsofo alemn Rudolf Stamm-
ler intent superar los planteas positivistas y antifilosficos, imperantes
a mediados de siglo, restaurando con un nuevo sentido los estudios ius-
filosficos. Para ello, haciendo pie en la filosofa kantiana y especialmente
en el neokantismo de Marburgo, delimit los estudios filosficos a dos cen-
trales, a saber: 1) el concepto del Derecho; 2) la idea del mismo.
El primero responde a la pregunta qu es el Derecho?, es decir, el tema
de laesenciade lo jurdico in genere (por oposicin a lo ajurdico). El segun-
do constituye el tema de [ajusticia, es decir, la cuestin de "saber si son le-
gtimos, intrnseca y fundamentalmente, los contenidos del Derecho" 22.
Giorgio del Vecchio, profesor de filosofa del Derecho en Roma,
orientado en la misma direccin neokantiana que su antecesor alemn,
aade a ese mismo temario la investigacin de los fundamentos y carac-
teres generales del desarrollo histrico del Derecho 23 agregado espurio,
correspondiente quizs a la sociologa jurdica o la filosofa de la historia,
que no ha tenido aceptacin en el pensamiento iusfilosfico contemporneo.
Los dos temas fundamentales propuestos por Stammler han pasado a
registrar en forma definiti va en el temario de la filosofa jurdica, pero
cambiando, sin embargo, de denominacin y de sentido a la luz de los im-
portantes descubrimientos e investigaciones realizados por la filosofa
contempornea 24.
22 El planteo de Stammler es algo diferente ya que. segn l. se tratara respectiva-
mente del tema del concepto y de la idea del Derecho. El primero sera el que sirve para
delimitar el Derecho de lo que no lo es. El segundo nacera de la posibilidad de armonizar
en nuestra mente todas las aspiraciones concebibles (STAMMLER, R., Tratado ... , cit., pgs.
1-4); sobre concepto idea, ver en este mismo captulo la nota l.
23 Segn Del Vecchio, "La filosofa del Derecho es la disciplina que define el De-
recho en su universalidad lgica, investiga los fundamentos y los caracteres generales de
su desarrollo histrico, y lo valora segn el ideal de justicia trazado por la pura razn"
(DEL VECCHIO. G., Filosofa ... , cit., pg. 5).
Del Vecchio sigue fundamentalmente en la concepcin de la materia la direccin neo-
criticista o neokantiana que le haba impreso Stammler, con la diferencia de que aqul al-
canza mayor diafanidad en la exposicin y no ha elaborado, como el maestro alemn, un
sistema cerrado, siendo de destacarse, por otra parte, notables aciertos particulares.
24 Despus del derrumbe filosfico general que signific, a mediados del siglo XIX,
el auge del positivismo naturalista y cientifista fundado por Comte, resurgi la filosofa
en Alemania al grito de Hay que volver a Kant' En esta filosofa neocrlca pueden se-
alarse dos direcciones importantes. la logicista de Marburgo (Cohcn, Natorp, Stammler)
y la cultural de Baclen (Windelband, Ricken). Al crculo de Marhurgo perteneci S talTl lTl-
ler, su ms destacado representante en el calTlpo del Derecho. Segn el neocriticismo l-
gico de Marburgo no existen datos puros, sino que en el concepto construido radica el ser
D!SCIPLINAS QUE ESTUDIAN EL FENMENO JURDICO 167
La indagacin por el ser del Derecho, que responde a la pregunta qu
es el Derecho? (indagacin que era concebida por Stammler como pro-
blema lgico del concepto del Derecho), se entiende para nosotros como
indagacin que no es de pura lgica si no de la esencia del objeto derecho,
de su ser, y recibe por ello el nombre tradicional de ontologa 25 jurdica.
En cuanto a la indagacin por lajusticia -problema de la idea del de-
recho, para Stammler- aparece, a la luz de la moderna filosofa de los
valores, como indagacin del valor caracterstico del objeto derecho, y
formando, por lo tanto, un captulo de la axiologa jurdica 26.
Junto a estos dos temas tradicionales, la escuela argentina de filosofa
jurfdica fundada por Carlos Cossio, siguiendo las autnticas vas de la fi-
losofa kantiana 27, sostiene -y ha emprendido efectivamente la investi-
gacin de ellos- la existencia de dos temas ms:
La lgicajurdicaformal, o estudio del pensamiento del jurista en
tanto que tal, del pensamiento jurdico. Los grandes aportes efectuados
por Kelsen con su teora pura del Derecho han abierto en este campo un
camino real, aclarando al jurista cmo es el instrumento mental propio y
depurado que requiere su estilo de pensamiento: la norma, o juicio impu-
mismo de la cosa que debe estudiar la filosofa. Se niega, pues, la intuicin pum en la que
haba basado Kant su esttica y se retiene de Kant exclusivamente la lgica. Pero el neo-
kantismo lgico fue totalmente rebasado por la fenomenologa de Husserl, de la que
arrancan las direcciones vigentes en la filosofa de la actualidad que retienen una preten-
sin ontolgica, vale decir que no reducen la filosofa a epistemologa o al anlisis del len-
guaje. En relacin exclusi va a nuestro punto, diremos que el concepto no puede sino men-
tar lo dado en la intuicin. En otros trminos: nada puede ser pensado conceptualmente
si previamente no nos es dado.
25 Ontologa, es decir, estudio del objeto. La denominacin ha sido rehabilitada por
el mismo Husserl (ver Ideas .... cit., pgs. 30, 137 y 367 y muchos otros pasajes) sobre la
base de su desconexin de toda resonancia metafsica y de su definicin fenomenolgica
segn la cual objeto es el trmino de la intencionalidad de la conciencia.
26 La filosofa contempornea -siempre sobre la base metodolgica propuesta por
Husserl- ha emprendido la indagacin de los valores objeto de la estimativa o axiologa.
27 Acerca de la escuela iusfilosfica, ver infra, Cap. I 1. Algunos han reprochado a
esta escuela lo que para ellos sera un eclecticismo en su fundamentacin filosfica ge-
neral, al invocarse simultneamente los nombres de Kant, Husserl y Heidegger. La ver-
dad es que estos autores no son citados al mero efecto de autoridad o erudicin; para la
teora egolgica se encuentra en ellos una verdadera lnea de continuidad perfectamente
coherente en los principios fundamentales. Por otra parte, esos mismos autores han visto
la continuidad y concordancia fundamental de su pensamiento y as. mientras Heidegger
se proclama discpulo de Husserl y heredcrode Kant (ver HEII)EGGER, Martin, Serv TiellJ-
1'0, Mxico, 195 1, p,gs. 44 y 27. Y Kant)' el Problema de la Mctujlsica, Mxico, 1954).
Husserl denomina a su propia filosofa idealismo trascendental y reconoce explcitamen-
te sus vinculaciones esenciales con la doctrina kantiana.

168 PROPEDUTICA
tativo de deber ser. Se plantean aqu los temas del anlisis de la norma
jurdica y de los elementos de la nonna (que tratamos en el Cap. 13), y los
de la supraordinacin y subordinacin de las nonnas (que reseamos en el
Cap. 14 y al exponer, en el Cap. 11, la teora pura del Derecho) 28. La l-
gicajurdica fonnal es til al jurista en la media que le suministra un cri-
terio negativo de verdad. Por ejemplo: si se nos habla de una norma que
diga que "el inquilino debe pagar y no pagar el alquiler", la pura lgica
nos advierte que se trata de una nocin contradictoria. La teora pura
del Derecho kelseniana --con algunas rectificaciones menores-, for-
ma as todo un captulo de la filosofa jurdica, captulo de primersima
importancia para el jurista, como podr colegir el lector a lo largo de
esta obra.
La lgica jurdica trascendental considera tambin el pensamiento
jurdico, pero no ya en tanto que pensamiento, sino en cuanto importa co-
nocimiento de su objeto propio. Es decir que se interesa por el pensamien-
to, no ya en una referencia fonnal o vaca al objeto, sino en la efectiva re-
ferencia cognoscitiva. Por ejemplo, si se nos dice que una determinada
leyes inconstitucional, ser menester cotejarla con la constitucin real
para cerciorarse deJa validez de la afinnacin. Se advierte as que la esen-
cia o ndole propia del objeto (objeto cultural) impone ciertas detennina-
ciones apriorsticas al pensamiento jurdico, considerado como conoci-
miento. Es este captulo -que tambin podramos denominar de
gnoseologa jurdica- uno de los ms interesantes y menos explorados:
en l se encuentran temas tan sugestivos como el del tipo especial de co-
nocimiento que ejercita el jurista -en cuanto es un conocimiento por
comprensin- y el de la verdad jurdica, decisivo para iluminar los pro-
blemas de la interpretacin en el Derecho.
8.4. HISTORIA DEL DERECHO 29
En las sociedades contemporneas existen instituciones jurdicas y
una organizacin legal desconocidos en las primitivas. De ese cambio
28 En el Cap. II exponemos en forma sistemtica la teora pura del Derecho y a lo
largo de toda la obra sus aportes en cada tema especial tratado. Kelsen, personalmente,
desconoce ese carcter que atribuye a su obra la filosofa jurdica egolgica, discrepancia
puesta agudamente de manifiesto en su visita a Buenos Aires en 1949. Sobre esta visita
puede verse: COSSIO, Carlos, ''Teora egolgica y teora pura, balance provisional de la vi-
sita de Kelsen a la Argentina", L.L., 56-835; KELSEN, Hans, "Teora pura de! Derecho y
teora egolgica, respuesta al artculo de Carlos Cossio", L.L., 72-749.
29 SMITH, Ricardo, Aportaciones al Estudio de la Historia del Derecho en
Argentina, Crdoba, 1942; Funcin de la Historia del Derecho Argentino en las Ciencias
Jurdicas, Instituto de Historia del Derecho, Buenos Aires, 1942; LEVENE, Ricardo,
DISCIPLINAS QUE ESTUDIAN EL FENMENO JURDICO 169
temporal efectivamente ocurrido se ocupa la historia del Derecho. Se in-
terpreta este cambio como progreso, evolucin, desenvolvimiento, desa-
rrollo 30 y, en consecuencia, suele definirse la historia del Derecho como
la ciencia que estudia el progreso, desenvolvimiento o evolucin del De-
recho 31.
La historia del Derecho suele dividirse, a objeto de facilitar su estudio,
en externa e interna. La historia externa es la de las fuentes fonnales del
Derecho (generalmente, la ley) y de los sucesos poltico-sociales que las
explican. No basta la historia externa o estudio de las fuentes 32, se hace
necesario completar ese conocimiento con el estudio de la historia inter-
na que, "dando por sabida la externa, trata de las transformaciones de las
instituciones jurdicas. Constituye una especializacin ms tcnica.
Cualquier historigrafo puede hacer historia externa de Derecho; la inter-
na exige los conocimientos especiales del verdadero jurisconsulto. La
historia externa ser entonces una especie de prlogo que ha de ponerse
oportunamente al estudio ... " 33.
Con el objeto de poner de relieve el carcter endeble de la divisin de
la historia externa e interna, reproducimos un prrafo de Rafael Altamira:
"Hay todava muchos jurisconsultos para quienes, prctica y aun terica-
mente, se reduce la historia externa a la historia de la legislacin, tenien-
do, pues, la ley como nica fuente del Derecho y descartando lajurispru-
dencia, la costumbre y la doctrina cientfica ... Qu se va a decir, en
efecto, de la costumbre en la historia externa? Nos limitaremos a decir
que exista, en qu rdenes del Derecho y qu pases y localidades en
cada perodo, con enumeracin de los testimonios que lo acreditan, o co-
rreremos el peligro, caso de ahondar algo ms, de caer inmediatamente en
Historia del Derecho Argentino, T. r, Buenos Aires, 1946; CHANETON, Abel, Apuntes
para una Historia del Derecho Argentino, Vol. III, Buenos Aires, 1942, pgs. 179 y sigs.
30 La palabra progreso significa avance; denota la idea de que el cambio es favora-
ble, que los estados posteriores en el tiempo, son mejores. Las palabras evolucin, desen-
volvimiento, desarrollo, se emplean a veces en un sentido semejante a progreso, pero su
idea conlleva la de un cambio predeterminado naturalmente, encerrado ya en germen en
los estadios anteriores y que el curso del tiempo no hace sino desenvolver.
31 Los mismos autores que hablan de evolucin y progreso deben reconocer que a
veces el cambio es ms bien una "involucin" o retroceso.
32 Seala Ricardo Smith (Aportaciones..., cit., pg. 44) que particularmente en la
poca del derecho indiano la historia externa legislativa no basta para conocer el Derecho,
porque las leyes no se cumplan en nuestro territorio, debido al fenmeno social del des-
precio por la ley.
33 BUNGE, Carlos O., Historia del Derecho Argentino, T. 1, 2' ed., Buenos Aires,
1927, pgs. 14-15.

170 PROPEDUTICA
la historia interna, exponiendo la vida misma del pueblo, la entraa de la
actividad jurdica social? Y por lo que toca a la ciencia (suponiendo que
la tengamos como fuente), qu otra cosa cabe en la historia externa sino
una seca enumeracin de nombres, ttulos de libros y sucesin de escue-
las, dado que, en cuanto pretendamos exponer la sustancia de las ideas de
cada autor o de cada corriente, entramos de lleno en lo interno de lafuente
misma, como forma de vida jurdica?" 34.
8.5. SOCIOLOGA DEL DERECHO
Junto a la historia del Derecho, tambin la sociologa del Derecho se
ocupa de los procesos que condicionan y determinan causal mente el cam-
bio o desarrollo del Derecho. Pero el historiador procura fundamental-
mente establecer qu es lo que ha ocurrido, relatar en su individualidad
y sucesin los hechos que han acaecido. El socilogo, en cambio, trata de
desentraar por qu (causas) han ocurrido los hechos, de describir las
condiciones sociales del medio y deformular leyes generales, inductivas,
causales, de valor emprico. La historia atiende a la creacin individual e
irrepetible que se da en el curso de los acontecimientos humanos; la so-
ciologa apunta hacia las estructuras que tipifican y circunscriben dicha
creacin 35.
, ~a ~~ciologa, aplicada al campo del Derecho, constituye la sociolo-
gla jundlca. Este concepto exacto y simple requiere dos aclaraciones: 1) sa-
ber qu es la socic:loga; 2) saber cmo se delimita la vertiente jurdica de
~a ~ll.sma, es deCIr, cmo se determina el objeto preciso de la sociologa
jundlca. Este segundo punto es el que ha dado lugar, a especficas dificul-
tades, ~ues se ha producido un curioso debate de fundamentacin --que
es al mismo tIempo debate de supervivencia o de absorcin- entre la so-
ciologa jurdica y la ciencia del Derecho. Los partidarios de la primera
asp!ran a, "sociologizar" el Derecho, a convertirlo en mero captulo de la
socllogla, y aducen en su apoyo la loable tendencia de muchos juristas
contemporneos a imprimir un autntico carcter positivo, realis'ta, "so-
cIolgico", a la ciencia jurdica ya su objeto. Por su parte, los partidarios
de los fueros autnomos de la ciencia jurdica argumentan sosteniendo
34 ALTAMIRA, Rafael, Historia del Derecho Espaiol, Madrid, 1903, citado por LE.
VENE, RIcardo, op. cit., pg. 30.
.35 "Se repite la historia" El tajante desacuerdo acerca de ello delata que en su ma-
tena, en el desplIegue .de la vida humana, hay un elemento de creacin originaria, abso-
lutamente IndIVIdual, umco pero que este elemento singular aparece y se realiza dentro de
estructuras lImItadas, que son susceptibles de repeticin, y que, en efecto, se repiten. Ha-
cIa el pnmero apunta el inters de la historia; hacia el segundo. el de la sociologa.
DISCIPLINAS QUE ESTUDIAN EL FENM'ENO JURDICO 171
que la "juridicidad" del objeto que estudia la sociologa jurdica, le es
prefijada o suilnistrada por la ciencia dogmtica, es decir, que el carc-
terjurdico en cuestin solamente lo puede dar la dogmtica, que as asu-
mira una jerarqua de prioridad 36.
A esta estril discusin cabe poner trmino sealando que el dato ju-
rdico, es decir, el Derecho -conductas en interferencia intersubjetiva-,
sirve perfectamente para suministrar el adecuado fundamento a ambas
ciencias sin que una deba recurrir a la otra para encontrarlo.
8.6. EL DERECHO COMPARADO
Se atribuye generalmente al derecho comparado el carcter de disci-
plina meramente auxiliar de las que hemos estado viendo hasta aqu. En
efecto, mientras la ciencia jurdica, la historia del Derecho y la sociologa
jurdica tienen cada una un objeto y un mtodo propios, que las tipifican,
el derecho comparado, en cambio, se caracteriza exclusivamente por el
mtodo comparativo, en tanto que el objeto de su indagacin ha de ser,
forzosamente, el propio de alguna de aquellas disciplinas premencionadas.
La simple comparacin no tendra por s jerarqua cientfica. De ah
que generalmente se asignan a la disciplina, como finalidad terica, la
bsqueda de las notas comunes a los diversos regmenes positivos, y,
como finalidad prctica: a) un mejor y ms amplio conocimiento entre los
diversos pueblos, b) un carcter auxiliar con relacin a la interpretacin
jurdica y a las reformas legislativas posibles en un pas y, en fin, c) la pro-
gresiva unificacin del Derecho en todo el orbe mundial 37.
36 (La jurisprudencia normativa). "Ha de ser claramente distinguida de esa otra que
puede ser llamada sociolgica. Esta ltima pretende describir los fenmenos del Derecho,
no en proposiciones que enuncien cmo los hombres deben comportarse bajo ciertas cir-
cunstancias, sino en proposiciones que digan cmo se comportan en realidad ...
"La sociologa del Derecho no puede trazar una lnea entre su objetivo --el Dere-
cho- y los otros fenmenos sociales; no puede definir su especial objeto como distinto
de la sociologa general-la sociedad-, sin que al hacer esto presuponga el concepto del
Derecho como definido por la jurisprudencia normativa" (KELSEN, Hans, "La teora pura
del Derecho y la jurisprudencia analtica", en La Idea del Derecho Natural y Olros En-
sayos, Losada, Buenos Aires, 1946, pgs. 217-218). El mismo pensamiento se encuentra
en Teora ... , cil.. pg. 183.
H. L. Hart considera, por su parte, que sus indagaciones de jurisprudencia analtica
constituyen por s mismas un trozo de "sociologa descriptiva" (v. Cap. 11.4.). Pero esta
nocin -similar a la psicologa descriptiva con la que caracteriz Husserl en sus comien-
zos a la Fenomenologa-- no sera en rigor Sociologa. que es una ciencia causal expli-
cativa. sino algo previo quc la propia sociologa debe tomar en cuenta.
37 El derecho comparado aparece as como mtodo auxiliar de las olras disciplinas
jurdicas. Es, adems, un instrumento de primer orden para la verificacin inclucti va de los

172 PROPEDUTICA
En el estado actual de la disciplina, puede, pues, caracterizrsela
como el estudio comparativo de instituciones o sistemas jurdicos perte-
necientes a diversos pases y pocas, con elfin de determinar sus notas
comunes y sus diferencias y derivar de tal examen conclusiones sobre la
evolucin de tales instituciones o sistemas y elementos de juicio para su
interpretacin 38 y reforma.
8.7. LA INTRODUCCIN AL DERECHO
8.7.1. Carcter
El carcter dilatado de los territorios y problemas abarcados por la fi-
losofa y la ciencia jurdicas y la multiplicidad de sus investigaciones, te-
mas y ramas, han hecho que, desde tiempo atrs y por varias vas, se haya
considerado conveniente, especialmente en el plano de la docencia, ini-
ciar el estudio de estas disciplinas con una consideracin a la vez pano-
rmica y sinttica del Derecho. A este fin tiende, tradicionalmente, la
institucin de la introduccin al Derecho corno materia, a la que se con-
cuerda en asignar un carcter previo o preliminar en los estudios jurdicos.
No obstante la oportunidad y conveniencia pedaggica de la referida
materia, corresponde aclarar que no constituye una rama "autnoma" de
la ciencia jurdica --como, por ejemplo, el derecho civil o el penal- ya
que, en cuanto indaga verdades necesarias y universales es filosofa ju-
rdica; en cuanto indaga verdades meramente generales es simplemente
ciencia jurdica (bajo la forma conocida como teora general del Dere-
cho), y en cuanto expone en forma enciclopdica los conceptos ms im-
portantes de cada una de las "ramas" del Derecho, asume un carcter
principalmente expositivo y no indagatorio 39.
conceptos ms generales del Derecho, por los que se interesa la denominada teora gene-
ral del Derecho.
38 LAMBERT, douard, La Funcin del Derecho Civil Comparado, 1900; CAPIT ANT,
Henri, "Conception, mthode et fonction du droit compar", en L'Oeuvre Juridique de
Raymond Saleilles, Paris, 1951; SOL CAIZARES, Felipe de, Iniciacin al Derecho Com-
parado, Barcelona, 1954.
39 Esto corresponde, sin duda, a la idea de una introduccin al Derecho. Sin embar-
go, dado el estado actual de las investigaciones y estudios jurdicos, ni la filosofa ni la
teora general, ni las ramas particulares de la ciencia dogmtica, han completado su tra-
bajo de modo tal que la introduccin al Derecho pueda limitarse a un papel meramente ex-
positivo, ni siquiera en su parte enciclopdica. Precisamente, existe todava, de hecho,
una grave desconexin entre la filosofa jurdica y/o teora general y las ciencias jurdicas
particulares o "ramas" de la dogmtica y entre estas ltimas entre s. De ah que si no su-
pera el plano puramente expositivo, la introduccin al Derecho termina ofreciendo el abi-
garrado espectculo de un mosaico inconexo, confuso e, incluso, autocontradictorio.
DISCIPLINAS QUE ESTUDIAN EL FENMENO JURDICO 173
No se ha pensado, sin embargo, siempre del mismo modo y, por el
contrario, con la idea de erigir una ciencia jurdica "autnoma", a la vez
sinttica y enciclopdica, frecuentemente se ha constituido la asignatura
sin una clara divisin de lmites. Conviene resear algunas de las princi-
pales direcciones del pensamiento:
Enciclopedia jurdica. Desde hace tiempo se ha intentado reunir en
"un resumen general y sucinto las materias de todas las ciencias jurdi-
cas" 40. Segn Korkounov, el primer libro que llev el ttulo de "Enciclo-
pedia Jurdica" fue el que escribi Hunnius en 1638 (Encyclopedia luris
Universi), sin perjuicio de que antes se hubieran escrito libros de orien-
tacin anloga 41.
En Italia la enciclopedia ha culminado con la obra de Francesco Guel-
fi (Enciclopedia Jurdica) quien la consideraba como la "sntesis orgni-
ca de las varias ramas del Derecho" en sus aspectos filosfico, histrico
y dogmtico 42. .
Jurisprudencia analtica. Mediante el anlisis de los ordenamIentos
jurdicos en vigor, la escuela analtica de jurisprudencia 43, oriunda de In-
glaterra, a mediados del siglo XIX, se propona estudiar y determinar los
conceptos comunes a todos ellos, elementos necesarios al Derecho en ge-
neral.
Teora general del Derecho. En una direccin paralela a la escuela
analtica inglesa, se desarrollaron en Alemania en el segundo tercio del
Dado que para ofrecer una visin panormica y sinttica del Der~cho es necesario tenerl~,
los textos de introduccin al Derecho no pueden limitarse a actitudes puramente exposl-
ti vas sino que deben asumir un nivel rigurosamente filosfico y cientfico, al menos en la
medida necesaria a su propsito. El enorme riesgo que comporta tal empresa debe afron-
tarse, y el saldo ser siempre --cualquiera sea la magnitud de las dificultades- favora-
ble. De aqu que, a nuestro juicio, la misin ms propia de la introduccin al Derecho es
aproximar, en gracia a un enfoque de conjunto de los estudios jurdicos, lafilosofaju-
rdica y las ciencias dogmticas particulares.
40 KORKOUNOV, N. M., Cours de Thorie Gnrale du Droit, 2' ed., Paris, 1914, pg. 10.
41 Suele citarse como antecedente al Sepculumluris (1275) de Guglielmo Duranti,
el Syntagma luris Universi, de Gregorio de Tolosa (+ 1617) Y la Methodica luris Utrius-
que Traditio (1543), de Lagus. Merecen tambin recordacin, por la ms elevada Jerar-
qua filosfica de sus autores, la Nova methodus swnmario delle dottineJondamental ne-
cesarie a conoscer si da uno sludioso del Diritto, publicado por TomaslO en 1669.
42 GUELF1, Francesco Filomusi, op. cit., pgs. 161 y sigs.
43 Ver Cap. 11, en el que tratamos sistemticamente esta escuela. Conviene recordar
ac, que Hans Kelsen ha insistido repetidas veces en la fundamental cOll1cldenCla de
orientacin que existira entre su teora pura y la jurisprudencia analtica (v. KELSEN, H ..
Teora ... , cit., pg. 7; "La teora pura del Derecho y la jurisprudencia analtica", en La
Idea ... , cit., pgs. 207 y sigs.).

174 PROPEDUTICA

siglo XIX estudios de teora general del Derecho, que mediante una in-
duccin generalizadora realizada sobre los ordenamientos jurdicos posi-
tivos, pretenda tambin llegar a conceptos vlidos para todo Derecho 44.
Derecho puro. Edmond Picard (Le Droit Pur, 1899) y Emest Roguin
(La Science Juridique Pure, 1923) quisieron tambin elevarse de los da-
tos contingentes y variables del Derecho, por va inductiva, a sus estruc-
turas permanentes y necesarias. Como se ve, en todas estas tentativas del
siglo pasado se confunden propsitos que corresponden a los campos de
la ciencia y la filosofa del Derecho. SEGUNDA PARTE

HISTORIA DE LAS IDEAS JURDICAS

INTRODUCCIN: EL DERECHO NATURAL

Y EL DERECHO POSITIVO

I. lusnaturalismo, iuspositivismo y ciencia jurdica

JI. El Derecho Natural y su pretensin de ser fuente del Derecho
!II. Notas explicativas
l. Aristteles y el iusnaturalismo
2. Origen de la expresin "Derecho Natural"
3. El iusnaturalismo y el apone de ideales para conservar o modificar el Derecho
4. El Derecho Natural no es fuente del Derecho; la doctrina de los iusnaturalistas
s puede serlo
5. El objeto Derecho preexiste a la ciencia que lo estudia, pero la doctrina puede
modificarlo
6. La concepcin estoica del Derecho Natural y su recepcin en Occidente
Captulo 9: El pensamiento jurdico desde la Antigedad hasta la constitucin de la cien-
cia jurdica
Captulo 10: Constitucin de la ciencia jurdica
Captulo 11: Escuelas iuspositivistas que han desarrollado una teora general del Derecho

44 "La doctrina que ser expuesta en la parte principal de esta obra es una leora ge-
neral de/derecho posilivo ... Dicha teora, reslllladode un anlisis comparalivode losdis
1i11los ordenalllieJllosjurdicos posilivos, oj'ece los cO/lce/)/osflll1dalllenlales que permi-
ten descubrir el derecho positivo de una comunidad jurdica determinada" (KELSEN. H.,
Teora .... cil., pg. 5).


INTRODUCCIN: EL DERECHO NATURAL

Y EL DERECHO POSITIVO

1. IUSNATURALISMO, lUSPOSITIVISMO y CIENCIA JURDICA

El extenso perodo que va desde la Antigedad hasta la constitucin
de la ciencia jurdica abarca ms de dos milenios. En l, el pensamiento
sobre el Derecho tuvo un marcado carcter filosfico, con dos excepcio-
nes notorias que expondremos ms adelante. Durante ese perodo los au-
tores se ocuparon del Derecho Natural, el cual constituira un "Derecho"
al que se le atribuyen las siguientes caractersticas:
a) Sus principios son vlidos para todo tiempo y lugar.
b) Estos principios encuentran su fundamento en algo superior al
hombre, por lo cual los hombres no podran cambiarlo aunque se lo pro-
pusieran.
c) En consecuencia los principios y contenidos del llamado "Derecho
Natural" no estaran sujetos a las vicisitudes de la Historia.
El fundamento de este pretendido Derecho Natural es diferente para
cada una de las principales escuelas que defienden su existencia. Para la
escuela catlica ese fundamento est en la voluntad o en la inteligencia de
Dios; para la corriente protestante clsica, el mismo se encuentra en la na-
turaleza humana; y para el pensamiento racionalista el Derecho Natural
se fundamentara en la Razn, la cual es concebida como parte principal
de la naturaleza humana.
Dentro del amplio perodo que va desde la Antigedad hasta la cons-
titucin moderna de la ciencia jurdica, podemos sealar que hubo una
verdadera ciencia jurdica en Roma que se constituy como ciencia del
derecho "civil" (en contraposicin al derecho de gentes -ius gentium-
y al Derecho Natural). Y muchos siglos despus, en algunas universida-
des medievales, con la escuela de los glosadores y posglosadores. En am-
bos casos la ciencia jurdica se sustenta en una actitud o enfoque iuspo-
sitivista, lo que significa considerar como fuentes de las normas jurdicas
a hechos producidos por el hombre en determinado tiempo y lugar. Esta

I

178 HISTORIA DE LAS IDEAS JURDICAS
ciencia judica es posible porque en lugar de buscar el dato "Derecho" en
principios inmutables -como lo haca el iusnaturalismo- estudia el
Derecho efectivamente creado por los hombres.
El hecho de que el iusnaturalismo haya sido incapaz de fundar una
cienciajudica y de poner de manifiesto principios jurdicos vlidos para
todo tiempo y lugar, no significa que no haya cumplido cierto papel en el
conocimiento judico. En particular debemos reconocer que los iusnatu-
ralistas lograron en muchos casos formular y esclarecer ideales vlidos
para el tiempo en que ellos escribieron, y que en algunos casos estos idea-
les se incorporaron en forma pemlanente como ideales del mundo ci vili-
zado.
11. EL DERECHO NATURAL y SU PRETENSIN DE SER FUENTE
DEL DERECHO
Algunos autores pretenden que el Derecho Natural debe ser conside-
rado por los juristas y los profesionales como una fuente del Derecho, con
iguales -o aun mayores- ttulos que las normas establecidas por las
fuentes positivas. Sostienen as que los principios esclarecidos porel ius-
naturalismo han servido como fundamento de decisiones judiciales -gene-
ralmente para atenuar el rigor del Derecho- y que, en consecuencia, el
pretendido Derecho Natural funciona como fuente de normas jurdicas.
Esta pretensin debe ser rechazada porque oculta el papel de fuente po-
sitiva del Derecho que tiene la Doctrina, que es respetada por los jueces
a partir del hecho positivo de haber sido formulada en un tiempo y lugar
detenninado por algn autor.
Es cierto que los principios que defienden los iusnaturalistas, y que
son expuestos en sus trabajos doctrinarios, pueden ser aceptados por los
jueces y utilizados en los fundamentos de sus decisiones. Pero debemos
advertir que aquellos contenidos del Derecho Natural han sido incorpo-
rados mediante la fuente positiva del Derecho que es la Doctrina, y no por
s mismos. Si esta doctrina expone una norma, su recepcin por los jueces
se hace en forma directa. Si en cambio expone un principio, la fuente
Doctrina ser completada parla fuente Jurisprudencia, en la medida en
que el juez estar sentando un "precedente" con su decisin. Con ello se
estar configurando la fuente positiva que constituye el "precedente" en
el sistema de common law o la "jurisprudencia" en el sistema romanista.
Necesariamente los contenidos del Derecho Natural tienen que ser recep-
tados por alguna de las fuentes del derecho positivo si es que aspiran a in-
tegrar el Derecho vigente. Por ello concluirnos que l, por s mismo, no
es fuente sino que, en realidad, slo puede llegar a suministrar ciertos
contenidos a las fuentes del derecho positivo .
INTRODUCCIN: DERECHO NATURAL Y DERECHO POSITIVO 179
IlI. NOTAS EXPLICATIVAS
1. Aristteles y el iusnaturalismo
Se ha atribuido a Aristteles una posicin iusnaturalista porque l in-
trodujo la distincin entre lo "justo natural" y lo "justo legal". Lo justo
natural tenda en todas partes la misma fuerza, mientras que lo justo le-
gal depende del parecer de los hombres y slo sera justo cuando los hom-
bres lo han establecido.
Esta idea de Aristteles, que se encuentra en su tica Nicomaquea (v-7,
11346), ha sido invocada como fundamento de su pretendido iusnatura-
lismo porque se identifica lo que l denomin "justo natural" con el De-
recho Natural que pretende ser atemporal, y, por ello, igual para todos los
tiempos y todos los hombres. Pero esta identificacin es errnea porque,
en el mismo pasaje, Aristteles dice que la naturaleza del hombre es mu-
table y que, en consecuencia, tambin lo es lo "justo natural". Esta mu-
tabilidad de lo justo natural que acompaa las modificaciones histricas
de la naturaleza del hombre hace imposible que se lo identifique con el
Derecho Natural tal como lo concibe el iusnaturalismo. Pretender esa
identificacin implicara que Aristteles se contradijo en el mismo prra-
fo, lo cual no es concebible en un autor como L
Por la razn expuesta concluimos que Aristteles no puede ser iden-
tificado como iusnaturalista, al menos en el sentido corriente de esta pa-
labra. Si bien su concepcin parece constituir un hito importante en la
teora sobre el razonamiento prctico, ella no ha ejercicio influencia en
los autores iusnaturalistas ni en la ciencia jurdica del peodo que consi-
deramos, por lo cual no hemos de profundizar aqu su examen. Esta con-
cepcin aristotlica ha sido caracterizada como semntica por el profesor
Osvaldo Guariglia ("Notas sobre el concepto aristotlico de justicia", en
Anuario de Filosofa Jurdica y Social, nro. 2, Abeledo-Perrot, Buenos
Aires, 1982, pg. 109).
2. Origen de la expresin "Derecho Natural"
Las races de la expresin "Derecho Natural" se remontaran al des-
peltar de la Ilustracin griega en el siglo V a.e. As como los jnicos pro-
curaron explicaciones naturales, que pondran en crisis los mitos religio-
sos, ya en el siglo IV Scrates fue el primero que intent elucidar los
conceptos morales con independencia de las convenciones vigentes en su
grupo sociocultural. Con ello aparece una oposicin semntica entre "na-
tural" y "convencional".
Natural es lo que regulara al hombre por "naturaleza", y "convencio-
nal" lo que lo regula en virtud de lo que l "conviene" con otros hombres.

180 HISTORIA DE LAS IDEAS JURDICAS
Pero es necesario advertir que la palabra convencional incluye los usos y
las costumbres, a pesar de que los mismos no son establecidos por el me-
canismo formal de una convencin de tipo contractual. En su sentido ori-
ginario, que es el que tiene cuando se la opone a "natural", "convencio-
nal" comprende -al igual que la palabra inglesa convention- no slo
aquellas regulaciones formalmente establecidas, como lo son la ley y los
contratos, sino tambin las normas creadas colectivamente como los
usos, las costumbres, la moral, las reglas sociales, etctera.
Fueron los jnicos los primeros en indagar la "naturaleza" por oposi-
cin al "mito" en el siglo VI a.e. Esta indagacin no puede reducirse a una
distincin puramente semntica, ya que la naturaleza que ellos comenza-
ron a caracterizar sera igual en todo tiempo y lugar, en tanto que ellla-
mado Derecho Natural (en caso de existir) fue caracterizado por el propio
Aristteles como pasible de modificaciones histricas.
Esta explicacin de los orgenes de la expresin "derecho natural" no
tendra mayor importancia si ese origen de la expresin no acuase si-
multneamente la ndole del problema que define el tema del Derecho
Natural. El llamado "Derecho Natural" nace con la expresin de ser De-
recho vigente: los principios de ese pretendido Derecho aspiran a regir
los casos jurdicos concretos. Pero esa misma pretensin la tienen las nor-
mas jurdicas emanadas de los rganos competentes (p. ej. el Poder Le-
gislativo); de esta manera se abre la posibilidad de una colisin o contra-
diccin entre ambos rdenes normativos: el Derecho Natural y el
perecho Positivo: como ambos aspiran a regular concretamente la con-
dU,cta, en caso de conflicto por fuera uno ha de prevalecer sobre el otro.
A partir de ese conflicto pueden disearse dos posiciones iusfilosficas
contrapuestas: el iusnaturalismo y el positivismo.
El iusnaturalismo sostiene que el derecho positivo est subordinado al
Derecho Natural. Segn esta posicin en caso de conflicto entre ambos
debe sacrificarse al Derecho Positivo. Por el contrario, el iuspositivismo
considera como verdadero y nico Derecho al que histricamente hacen
los hombres, que es un hecho social a partir del cual se constituy la Cien-
cia jurdica en Roma primero y en Inglaterra, en Francia y en Alemania
despus.
Las diversas escuelas y direcciones del "positivismo" en general se
mueven dentro de esa actitud, aunque se distinguen mutuamente en cuan-
to cada una de ellas intenta precisar a su modo esa direccin general hacia
el derecho positivo. Esta actitud originariamente se concret, vagamente,
como un rechazo a la especulacin filosfica acerca del Derecho ideal
(tal como debera ser en todo tiempo y lugar) y por su sustitucin por una
INTRODUCCIN: DERECHO NATURAL Y DERECHO POSITIVO 181
indagacin metdica, fundada y sistemtica acerca del Derecho real (tal
como se da en un lugar y en un tiempo determinados).
Quedan as planteados los lineamientos generales que presiden la his-
toria del pensamiento jurdico occidental, con arreglo a los cuales proce-
deremos a exponerla en los Captulos 9 y 10. En esta Introduccin nos de-
tendremos en el Derecho Natural, su pretensin y relacin con el derecho
positivo. Esta exposicin ms detallada se justifica porque, aunque el ius-
naturalismo no lleg a constituir una ciencia jurdica, es innegable la
enorme importancia que reviste no slo en cuanto al esclarecimiento del
ideal o los ideales jurdicos,sino tambin en razn de que muchos de ellos
se han incorporado a la cosmovisin occidental y constituyen ideales vi-
gentes que estn gravitando como tales en los contenidos de la cienciaju-
rdica positiva. Esta relevancia es particularmente notoria en el derecho
poltico-constitucional, en el internacional pblico o privado, en el penal,
y tambin, en el civil.
3. El iusnaturalismo y el aporte de ideales para conservar
o modificar el Derecho
Mientras la ciencia jurdica en estricta actitud iuspositivista se limita
a comentar y sistematizar las normas que encuentran en las fuentes posi-
tivas del Derecho, el iusnaturalismo pretende determinar cmo el Dere-
cho creado por los hombres debe ser, as, "verdadero" Derecho. Con esta
pretensin consigue cumplir, en realidad, una funcin que ha sido denun-
ciada como ideolgica. Al proponer un ideal como modelo permanente
en muchos casos habr de contrariar a los contenidos concretos que tiene
el Derecho Positivo, y con ello estar contrariando al sistema poltico, so-
cial y econmico, afectando su pretensin de legitimidad, pudiendo, in-
clusive, llegar a ponerlo en crisis. Eneste caso la pretensin iusnaturalista
cumple una funcin revolucionaria, como sucedi con la escuela clsica,
o protestante, del Derecho Natural que anim a la Ilustracin y dio fun-
damento ideolgico a la Revolucin Francesa al cuestionar el origen di-
vino del poder real y propiciar formas democrticas de gobierno e igua-
litarias de aplicacin de la ley.
Pero el mismo iusnaturalismo puede cumplir una funcin conserva-
dora y ponerse al servicio de la preservacin del orden establecido, como
fue el caso de la escuela catlica al legitimar la esclavitud, oponerse al di-
vorcio, etctera. En ambos casos los ideales propiciados por el iusnatura-
lismo como modelo para todo orden jurdico pueden ser estudiados como
propuestas al poder poltico para la reforma del Derecho vigente (de lege
ferenda) o para resistir a su modificacin (de lege servanda).
 ir'
:
182 HISTORIA DE LAS IDEAS JURDICAS
En algunos casos los iusnaturalistas consiguieron difundir y esclare-
cer propuestas de ideales que se incorporaron como ideales permanentes
para el mundo civilizado, los cuales deben considerarse como definitiva-
mente adquiridos en la medida en que ese grado de civilizacin se cons-
tituye en un hecho histricamente irreversible para una civilizacin de-
terminada.
Entre los casos de una adquisicin irreversible para nuestra civiliza-
cin de ideales esclarecidos por el iusnaturalismo podemos citar la no-
cin aristotlica de justicia sinalagmtica, que establece como modelo
ideal de los cambios la paridad o la igualdad de los valores intercambia-
dos. Del mismo modo, el principio kantiano de la humanidad como un fin
en s mismo, que requiere que se considere al prjimo tambin de ese
modo y nunca solamente como un medio, parece ser un principio perma-
nente para todos los pases que alcanzaron cierto grado de civilizacin.
Igualmente sucede con la nocin de derechos humanos, que son intangi-
bles por el poder poltico, y con el principio que erige a la democracia
como a la mejor (o menos mala) forma de gobierno.
4. El Derecho Natural no es fuente del Derecho:
la doctrina de los iusnaturalistas s puede serlo
Hay algunos autores que consideran al Derecho Natural como una
fuente del Derecho positivo, especialmente a travs de las decisiones de
los jueces que lo aplicaran directamente sin la intermediacin de verda-
deras fuentes del Derecho positivo, como lo es la Doctrina. Desarrollaremos
con mayor detencin esta idea al exponer las versiones contemporneas
del iusnaturalismo, bstenos aqu con las siguientes consideraciones:
a) La doctrina iusnaturalista puede ser fuente del Derecho, y como tal
ser receptada en los fallos judiciales con total independencia de si es ver-
dadera o no la existencia del Derecho Natural. As vemos que algunos
jueces adhieren a la doctrina antidivorcista por considerar que ella est
impuesta por Dios, mientras otros receptan la doctrina divorcista por res-
peto a la libertad individual, la cual tambin se considera fundada en el
Derecho Natural, o pueden fundamentar una decisin divorcista en la
"naturaleza" poligmica del hombre.
b) No est claro que los ideales que se suponen esclarecidos por la
Doctrina iusnaturalista correspondan efectivamente a algn "Derecho
Natural" o si son simplemente tomados de la Moral positiva vigente en
una comunidad determinada. En realidad creemos que es esta Moral po-
sitiva la que ejerce influencia sobre el Derecho. En nuestra sociedad nos
INTRODUCCIN: DERECHO NATURAL Y DERECHO POSITIVO 183
puede parecer inmoral el compromiso que se puede acordar entre el fiscal
y el acusado en los Estados Unidos de Amrica (pleabargaining) por el
cual ste obtiene una reduccin en la pena si colabora con la justicia de-
latando a sus cmplices o confesando su delito. Igualmente en los pases
nrdicos, en los cuales la Moral vigente no est estrechamente ligada a la
sexualidad como en los latinos, hay una gran cantidad de actos, espec-
tculos, productos, etctera, que all son lcitos y que, en cambio, en nuestros
pases se consideraran ilcitos por constituir "exhibiciones obscenas",
"agravio al pudor", etctera. Son los standars de la Moral positiva, los
que ejercen influencia notoria sobre el Derecho, brindando a un juez es-
candinavo contenidos para resolver un caso en el cual, a falta de una nor-
ma positiva, haya que resolver declarando lcita o ilcita la censura de un
espectculo o la persecucin a la pornografa. Obviamente, un juez lati-
no, que vive en una comunidad con standards morales diferentes, resol-
vera el problema de una manera tambin diferente.
c) Finalmente debemos advertir que un principio axiolgico, aun es-
clarecido o desarrollado, todava no es suficiente para configurar una
norma, que debe prever, de alguna manera, un antecedente y un conse-
cuente. Tomemos, por ejemplo, el principio "propriam turpitudinem
alegans non est audiendus" ("no debe escucharse a aquel que alega su
propia torpeza"); este principio, que en su versin ms fuerte debe inter-
pretarse en el sentido originario de la palabra "turpitudinem", viene a de-
cir que nadie puede beneficiarse de un acto propio de carcter doloso ten-
diente a obtener un provecho ilcito. Sea que el mismo provenga del
"Derecho Natural", lo que es dudoso, sea que exprese la concienciajur-
dica colectiva alcanzada en cierto grado de civilizacin, que parece ser lo
ms razonable, pudo haber brindado los fundamentos para una decisin
judicial en el Derecho anglosajn por la cual se le neg derechos heredi-
tarios a quien haba asesinado al causante. Pero ese mismo principio no
se aplica al derecho de las vcti mas de las diferentes estafas conocidas
como "el cuento del to", en las cuales ellas mismas caen en la estafa a
partir de su inters de obtener un provecho ilcito (fabricar dinero, que-
darse con un billete premiado, apropiarse de una herencia, etc.). Queda
as en claro que los principios no establecen -por s mismos- normas,
aunque pueden brindar su contenido si el rgano -positivo- que tiene
a su cargo la creacin de esas normas los acepta.

184 HISTORIA DE LAS IDEAS JURDICAS
5. El objeto Derecho preexiste a la ciencia que lo estudia,
pero la doctrina puede modificarlo
En las Ciencias de la naturaleza se da por supuesto que el objeto de su
estudio preexiste, y con independencia total, a la ciencia que lo investiga.
As sucede con los astros en relacin a la Astronoma, con los seres vi-
vientes en la Biologa, la Tierra en la Geografa, etctera. Lo mismo apa-
rentemente sucede en las ciencias sociales: el intercambio de bienes y
servicios precede a la Teora econmica que desarrolla las leyes que rigen
ese intercambio; el lenguaje precede a la lingstica y al establecimiento
de sus reglas; el Derecho precede a la ciencia jurdica, etctera.
Sin embargo, en las ciencias sociales debe tenerse en cuenta que el re-
sultado de una investigacin, o una afirmacin difundida en la sociedad
constituye, a su vez, un hecho social que puede introducir cambios en el
objeto estudiado; esto es lo que se denomina "efecto edpico" de las pre-
dicciones que se autocumplen, o se autofrustran. La Doctrina, que es
fente del Derecho consiste en afirmaciones de los juristas que pueden
llegar a producir modificaciones en el propio Derecho estudiado. Lo mis-
mo ocurre con las doctrinas iusnaturalistas. Aunque no exista un Derecho
Natural preexistente a la enunciacin de tales doctrinas, una vez enuncia-
das y comunicadas pueden introducir cambios en el Derecho, segn he-
. mos visto en el punto II.
En la Introduccin precedente ya mencionamos que el pensamiento
iusnaturalista puede introducir cambios en el Derecho en su condicin de
doctrina, y es esta posibilidad la que pudo haber generado la ilusin de
que son los "principios" del Derecho Natural los que podran modificar,
por s mismos, al Derecho Positivo, cuando en realidad lo que ha sucedi-
do es que fue la Doctrina, elaborada por autores iusnaturalistas, la que era
aceptada por jueces y tribunales produciendo as cambios en el Derecho.
La confusin de los autores medievales y modernos que hemos explicado
resulta perfectamente comprensible si se tiene en cuenta que, en la poca
en que ellos escriban no se haba descubierto an el efecto edpico de las
afirmaciones comunicadas socialmente en el campo de las ciencias so-
ciales, ni su equivalente en el Derecho.
En su ma: la doctrina comunicada constituye un hecho social con efec-
tos sociales independientemente de que ella sea verdadera o falsa; basta
con que los protagonistas de grupos socioculturales la encuentren plausi-
ble o la crean verdadera. Y estos efectos pueden producir cambios impor-
tan tes en los hechos sociales estudiados.
I1
:11
INTRODUCCIN: DERECHO NATURAL Y DERECHO POSITIVO 185 '11
;11
6. La concepcin estoica del Derecho Natural y su recepcin
en Occidente ,11
Resulta de inters destacar que es esta versin estoica del Derecho ji!1
Natural-y no la ms cautelosa de Aristteles-la que fue recibida pri-
mero por los jurisconsultos romanos en su tricotoma: ius civile, ius gen-
tium, ius naturale y, a partir de all, por la corriente central del pensa-
miento iusnaturalista hasta pocas muy recientes. Esta concepcin era
obviamente equivocada ya que la ley, que segn los estoicos gobierna
todo el universo, se aplica por igual a los objetos inanimados y a las ac-
ciones de los hombres.
La recepcin de la doctrina iusnaturalista por parte de los jurisconsul-
tos romanos aparece en la definicin de Ulpiano: "El Derecho Natural es
aquello que la Naturaleza ensea a todos los animales (Dig., 1. 1, fr. 1, pa-
rg. 3). Es obvio que la naturaleza animal del hombre le plantea proble-
mas que debe enfrentar y resolver, tales como el de la alimentacin, la
procreacin, el cuidado de la prole, etctera, pero esta naturaleza no es- :ll
tablece ni determina las formas adecuadas para resolverlos, que pueden
ser muy diferentes en su organizacin jurdica. Por ejemplo: puede haber
propiedad colectiva o propiedad privada, monogamia o poligamia, cui-
dado de los hijos por el padre o por el to, etctera. La concepcin estoica
se recibe luego casi en su versin literal en la ex ceterna de Santo Toms .
En la versin estoica del Derecho Natural: " ... el Derecho es por natu-
raleza y no por convencin de la misma manera que la ley o la recta ra-
zn ... ". "La leyes el rey sobre todos los asuntos humanos y divinos: ne-
cesariamente rige lo que es bueno y lo que es malo ... ; de acuerdo con este
canon se juzga lo que es justo y lo que es injusto y l mismo prescribe a
los animales, por naturaleza polticos, aquello que se debe hacer y proh-
be aquello que no se debe hacer" (Stocorum Veterum Fragmenta, cit., en
ed. H. V. Ami Stuttgart, 1968, IlI, Fr. 308, citado por Guariglia, Osvaldo,
en Ideologa, Verdad y Legitimacin, Sudamericana, Buenos Aires,
1986, pg. 125).


CAPTULO 9

EL PENSAMIENTO JURDICO DESDE LA

ANTIGEDAD HASTA LA CONSTITUCIN
DE LA CIENCIA JURDICA

9.1. El Derecho primitivo

9.1.1. El carcter sagrado del Derecho primitivo
9.1.2. El pseudoproblema del origen del derecho primitivo
9.1.3. La costumbre primitiva. La venganza
9.1.4. El Talin. La composicin
9.1.5. El carcter religioso de las normas primitivas
9.1.6. El Derecho primitivo preexiste a toda forma de ciencia jurdica
9.2. La justicia en Platn y Aristteles
9.2.1. La Justicia y el Estado en Platn
9.2.2. La Justicia en Aristteles: la alteridad
9.2.3. La .iusticia distributiva
9.2.4. La justicia sinalagmtica
9.3. La ciencia jurdica en Roma yen el Medioevo
9.3.!. Las fuentes del derecho positivo en Roma
9.3.2. El edicto del pretor y el edicto perpetuo, los jurisconsultos. Las recopi-
laciones
9.3.3. Escuela de los glosadores y posglosadores
9.4. La escuela tradicional catlica del Derecho Natural. Santo Toms
9.4.1. La escuela tomista. Su teora de la ley y de lajusticia. El iusnaturalismo
tomista
i) Aparicin de la escolstica
ii) El pensamiento de Santo Toms
9.4.2. Los continuadores
9.5. La escuela clsica protestante sobre el Derecho Natural
9.5. i Origen de la escuela
9.5.~. Grocio
9.5.3. COlltinuadores
9.5.4. Locke y Hobbcs
9.5.5. Conclusiones

188 HISTORIA DE LAS IDEAS JURDICAS

9.6. La escuela racional o formal del Derecho. Rousseau y Kant

9.6.1. Rousseau
9.7. Kant
9.7.1. Suobra
9.7.2. Su filosofa: el conocimiento. El criticismo. Fenmeno y numeno
9.7.3. tica (filosofa prctica), Moral, Derecho y Poltica
9.7.4. El primado de la razn prctica: ia ley moral del deber
9.7.5. La tica formal: de la nocin de buena voluntad al imperativo categrico
de la moral
CAPTULO 9
9.7.6. El principio del hombre como fin en s
9.7.7. La distincin entre Moral y Derecho EL PENSAMIENTO JURDICO DESDE LA
9.7.8. Consideraciones crticas a la filosofa prctica de Kant ANTIGEDAD HASTA LA CONSTITUCIN
DE LA CIENCIA JURDICA

9.1. EL DERECHO PRIMITIVO

9.1.1. El carcter sagrado del Derecho primitivo
En todos los pueblos conocidos la primera fase del control social ha
sido la costumbre. Esta costumbre tiene un fundamento de naturaleza re-
ligiosa o mtica, por cuanto el hombre primitivo desconoce el dualismo
que establece una clara diferencia entre el mundo del ms all y este mun-
do. Para l en la sociedad de los hombres vivos habitan tambin las almas
de los muertos y hasta los mismos dioses y toda suerte de seres interme-
dios. De ello resulta que todas las normas de la costumbre primitiva se
fundamentan en la conviccin de que la sancin (o el premio) emana de
dichos seres sobrenaturales, de la propia divinidad, que la aplicar en este
mundo y en esta vida. El hombre primitivo engloba en un nico mundo
lo que, posteriormente, se diferenciar como siendo el "ms all" y en
donde, segn las religiones ms difundidas, se aplicarn las sanciones de
los dioses.
La primera sancin, organizada por los hombres y con carcter inma-
nente a este mundo, fue la venganza de sangre, que constituy as la pri-
mera sancin especficamente jurdica. Esta venganza se fundamentaba
en la conviccin religiosa segn la cual el alma del difunto no tiene po-
sibilidad de vengarse de quien Jo ofendi si ste no pertenece a su mismo
grupo o clan. Por ello slo puede constreir a sus parientes a realizar esa
venganza, y sus parientes vivos deben cumplirla porque ellos s estn al
alcance del disgusto del difunto si no cumplen con esta obligacin. De
este modo resulta que esta sancin socialmente organizada -y por ello
es jurdica- est, a su vez, garantizada por una sancin de tipo trascen-
dente que puede ejecutar el muerto agraviado contra sus parientes vivos
que no la cumplen (efr. Kelsen, H., Teora ... , cit., pg. 17).

190 HISTORIA DE LAS IDEAS JURDICAS
El Derecho tiene, as, para el primitivo un carcter sagrado. Con pos-
terioridad, cuando se produce la concentracin del poder poltico, el rey
conserva para s este carcter sagrado y se presenta como siendo un dios
l mismo, como el faran entre los egipcios o el emperador romano que
poda llegar a serlo en vida. De este modo la obligacin de obedecer al so-
berano tiene tambin un fundamento sagrado; carcter que subsiste en
gran medida hasta los tiempos modernos, como claramente sucedi en la
pretensin de las monarquas absolutas, y en especial en la Francia del
Antiguo Rgimen, que reivindicaban el origen divino de la monarqua.
Aun en nuestros das, el juramento que se exige a funcionarios, jueces,
profesionales y testigos, pone de manifiesto la persistencia del carcter
originariamente sagrado del Derecho.
9.1.2. El pseudoproblema del origen del Derecho primitivo
Puesto que el Derecho es un modo de la conducta (la conducta en su
interferencia intersubjetiva) y puesto que el hombre es social por natura-
leza, el Derecho es coetneo con el hombre. Esto lo saban ya los romanos
al afirmar: "Ubi horno ibi socielas; ubi socielas, ibi ius; ergo: ubi hamo
ibis ius" (donde hay hombre hay sociedad; donde hay sociedad, hay De-
recho; luego donde hay hombre hay Derecho). No puede pues asignarse
ms que un valor metafrico o meramente especulativo a toda concep-
cin de un momento prejurdico de la humanidad (a saber, p. ej.: el estado
de naturaleza, prodigado por los cultores de la escuela clsica del Dere-
cho Natural con el objeto de ayudar a la comprensin de los fundamentos
del estado civil).
Aun en las agrupaciones ms primitivas es fcil colegir que sus inte-
grantes debieron acatar ciertas formas indispensables de coexistencia y
de respeto mutuo, porque la convivencia implica un lmite y una regla en
la conducta recproca, lmite y regla que hacen posible, precisamente, esa
convivencia. CieJ10s actos estaban interdictos o prohibidos y los dems
pemlitidos y la violacin de las prohibiciones era sancionada por el grupo
entero, por cualquiera de l o, en fin, por el directamente damnificado l.
Concretronse as, espontneamente, reglas de conducta, normas con-
suetudinarias homogneas, sentidos de la conducta impuestos y acepta-
dos colectivamente que, aunque no presentaban para la mentalidad del
hombre primitivo un carcter diferenciado (ya sea como normas morales,
1 La justicia por propia mano -ya sea en forma indi vidual o en la forma conocida
C~l/JlO
venganza de sangre- es, indudablemente. una de laS instituciones tpicamente ju-
ndlcas que acompaan ~] las sociedades ms primitivas .
EL PENSAMIENTO JURDICO 191
jurdicas o religiosas), tenan un claro sentido jurdico en cuanto el cum-
plimiento de dichas normas era coercitivamente exigible por los dems.
9.1.3. La costumbre primitiva. La venganza
Esta costumbre de mltiples dimensiones (religiosa, moral jurdica)
an no diferenciadas, ha constituido la primera autoridad con imperio so-
bre los seres humanos durante todo ese perodo primario que sociolgi-
camente conocemos como la organizacin clnica, en que no haba nin-
gn poder individualizado sino que el poder total se encontraba difuso en
el grupo 2. Las razones que explican la vigencia de estos modos unifor-
mes y constantes de obrar, a pesar de la falta de un verdadero aparato
coercitivo organizado, eran de orden psicolgico y de naturaleza tal, que
an hoy actan sobre la mente humana. Vanni y del Vecchio sealan es-
pecialmente la eficacia de dos fuerzas psicolgicas: el hbito y la limita-
cin: "El hbito es un fenmeno psicolgico fundamentai regido por una
ley que no es ms que una fonna de la ley de la inercia". En virtud de la ley
del hbito, una vez realizado un acto, se tiene la tendencia de repetirlo y
el repetirlo llega a ser ms fcil, precisamente, porque se trata de rehacer
la va ya reconida, la cual llega ser as la va de la mnima resistencia. Al
hbito se agrega la imitacin: lo que uno hace es en cierto modo un mo-
delo que los otros tienden a imitar y reproducir... La costumbre misma, el
hecho solo de repetirse ciertos actos de una manera constante y uniforme
constituye e implica ya una autoridad: es la autoridad del pr~cedente 3.' ~ ..
El consenso colectivo (que se confunda con el totem mismo, con los es-
pritus de los antepasados y, en general, con el factor religioso), el carcter
mgico de la vinculacin totnlca y el ele las sanciones atribuidas a la vio-
lacin de la costumbre, daban a sta un imperio ilimitado sobre todos los
miembros del grupo. Fuerzas impersonales, difusas, inmanentes a todos los
2 Haba, pues, Derecho, en la medida en que el cumplimiento de esta costumbre ge-
neral indiferenciada era coercitivamente exigible por los dems.
3 Cfr. VANNI, Icilio, Filosofa del Derecho, Lima, 1923, pgs. 276 y 297; DEL VEC-
CHIO, Giorgio, Filosofa ... , cit., T. n, pg. 230. Entendemos, no obstante, que sealando
el hbito y la i//litacin, se explica suficientemente la persistencia y la difll;ill de la cos-
tumbre pero no su creacin. Si se insiste solamente en esto se puede llegar a la falsa con-
cepcin-ya refutada por Savigny-de que ciertos casos, que originariamente no tenan
sentido alguno sino que fueron obra del puro azar, por hbito e imitacin devinieron cos-
tumbres obligatorias, cuando la razn esencial es la inversa, a saber que la conciencia de
la obligatoriedad de cie11as conductas hace que se las observe de modo general. Para la
creacin de la costumbre primitiva, ver supra. J 6.2.
 192 HISTORIA DE LAS IDEAS JURDICAS
miembros del clan, daban a dicha costumbre general una autoridad enor-
me, capaz de ejercer una potente presin sobre los nimos individuales.
Para comprender cmo la costumbre, a pesar de la ausencia de un po-
der individualizado o autoridad constituida que la apoyara, ha podido ser
una suprema fuerza reguladora, hay que tener presentes algunas caracte-
rsticas de la organizacin clnica. Los clanes eran grupos humanos ce-
rrados, en los que el comn origen totmico creaba entre sus integrantes
una solidaridad fortsima. En caso de ofensa contra un miembro del clan
por un miembro de otro, reaccionaba totalmente el clan del individuo
ofendido y no solamente contra el ofensor sino contra cualquiera del clan
del ofensor 4. La sancin ms grave para las ofensas ocurridas dentro del
mismo grupo consista en retirar al ofensor la proteccin del clan y en ex-
cluirlo as de la solidaridad del grupo, expulsndolo de l. La expulsin,
medida tremenda, se llevaba a cabo con palabras sacramentales (en la
Roma primitiva: sacar esto). Al expulsado (o exiliado) de todo contacto
social se le negaba "el agua y el fuego" en la comunidad y, privado de
toda tutela jurdica, se lo consideraba una fiera que, inclusive, poda lle-
gar a ser muerto impunemente por cualquiera.
9.1.4. El Talin. La composicin
La venganza desmesurada fue sustituida por una forma medida de
reaccin que puede considerarse la ms primitiva realizacin positiva de
una justicia racional, ya que en ella aparece la nocin de igualdad racio-
nal, constitutiva de dicha nocin. Es la ley del Talin, que limita la ven-
ganza a la entidad del dao causado por el ofensor y cuya frmula clsica
est contenida en el Antiguo Testamento 5 y es vulgarmente conocida por
4 Es el mecanismo de la ya mencionada venganza de sangre que, con sus lineamien-
tos tpicos, ha llegado hasta nosotros bajo la forma de la vendetta. Conviene observar aqu
que este principio de responsabilidad colectiva, que se pO'le de manifiesto en la primitiva
venganza de sangre, persiste en el actual derecho internacional pblico. Recin con mo-
tivo de la ltima guerra mundial los vencedores establecieron en Nuremberg tribunales
que tienden a establecer el principio de la responsabilidad individual en materia interna-
cional.
5 "Asimismo el hombre que hiere a muerte acualquier persona, que sufra la muerte.
y ello que hiere a algn animal ha de restituirlo: animal por animal. Y el que causare le-
sin en su prjimo, segn hizo, as le sea hecho: rotura por rotura, tal se har a l" (Lev- (civil) del animal herido; 2) que suelen incluirse en el Talin ciertas penas aflictivas que,
tico, XXIV, 17-19); "El que hiere a alguno, haci~dole as morir, morir"; "Ojo por ojo,
diente por diente, mano por mano, pie por pie" (Exodo, XXI, 12 y XXI, 24. Cfr. Deute-
ronomio, XIX, 21). Ya San Agustn advirti con claridad que esta regla establece un lmite a
la venganza: "Este antiguo (principio) se estableci as para reprimir las llamas del odio
y para refrenar los espritus inmoderados de los crueles ... Para esta inmoderada y por eso
injusta, venganza, la ley. asegurando la justa proporcin. instituy la pena del Talin ..
EL PENSAMIENTO JURDICO 193
la mxima "ojo por ojo, diente por diente" aunque se encontraba ya en la
legislacin de Harnmurabi, rey de Babilonia.
Al rigor de la ley mosaica sucedi una institucin ms benigna: la
composicin, segn la cual el dao sufrido, en vez de ser vengado, era re-
sarcido mediante un beneficio establecido por un rbitro o predetermina- 1;'
do segn un sistema de tarifas. Esta evolucin debe haber ocurrido en es-
trecha concomitancia con el proceso que, al estudiar los orgenes del
Estado, calificamos como "centralizacin del poder".
Se puede afirmar, a esta altura de nuestra exposicin, que las sancio-
nes que garantizaban la observancia de la costumbre primitiva comenza-
ron siendo del tipo de las que hoy llamaramos penales 6, del mismo :!
modo que la venganza-justicia o retribucin del mal por mal parece ser,
psicolgicamente, la concepcin ms simple y primitiva de la justicia.
Pero de lo afirmado no debe concluirse, errneamente, que el derecho pe-
nal precedi al civil, cuando es notorio que la tutela penal supone un de-
ber transgredido cuya observancia normal no es especficamente penal
(el delito de robo, p. ej., supone la existencia de la propiedad, institucin
del derecho civil).
9.1.5. El carcter religioso de las normas primitivas
En cuanto a la tonalidad religiosa, que tambin hemos atribuido a la
primitiva regulacin de la conducta, es una consecuencia del papel fun-
damental que ha desempeado la religin en la vida de los primitivos. En
un principio todo el Derecho tena carcter sagrado; las normas jurdicas
se apoyaban en la religin. Ms an, la primitiva costumbre difusa e in-
diferenciada abarcaba no slo preceptos jurdico-religiosos sino tambin
preceptos de carcter puramente moral. Pero cuando las numerossimas
normas consuetudinarias primitivas comienzan a ser aplicadas y sancio-
nadas por poderes jurisdiccionales diferenciados, se produce natural-
Por eso, 0)0 [1oro)o, diente por diente no es incremento, sino lmite del furor" (San Agus-
tn, Contra Faustwn Manichaeum, Lib. XIX, Cap. 25).
Advirtamos todava dos cosas: 1) que en el concepto primitivo el Talin comprende
toda igualdad material, sin clara diferencia entre derecho civil y penal, tal como se puede
advertir en el pasaje del Levtico, donde junto a: 1) vida por vida se habla de la restitucin
si bien no guardan una iaualdad material con el dao inferido por el delincuente, tienen
sin embar;o, una vincula~in material evidente con el delito mismo y con su forma de eje-
cucin: p;r ejemplo, cortar la mano al ladrn; la lengua al perjuro, etc.
6 Durkheim, p. ej., afirma decididamente que "Dans les socits primitives le droit
tout ent.ier est pnal" (DURKHEIM, Emile, De la Division du Travail Social, 2" ed., Paris,
1902), generalizacin que no puede ser admitida.

194 HISTORIA DE LAS IDEAS JURDICAS
mente un proceso de seleccin por el cual slo aparecen como jurdico-
positivas aquellas normas que resultan susceptibles de aplicacin y san-
cin por rganos diferenciados, quedando fuera del campo jurdico otras
a cuya transgresin eventual no correspondan reacciones bien definidas
y organizadas.
Una circunstancia que contribua a esa indiferenciacin de la costum-
bre primitiva era el mismo modo espontneo de su elaboracin. Las pri-
meras normas ticas surgan en forma irreflexiva e inconsciente y eran
acatadas tal como se presentaban. Recin en una etapa muy posterior in-
tervendr la razn para separar las normas propiamente jurdicas y dar a
aqullas una formulacin precisa. Ese trnsito de lo inconsciente a lo
consciente en la elaboracin del Derecho puede decirse que se produce
cuando empiezan a aparecer tcnicos con poder (autoridad) para decla-
rar, fijar, interpretar, y por consiguiente -aunque sea en forma gradual
e imperceptible- para modificar la costumbre; es decir, cuando de la pri-
miti va descentralizacin --en que todos son indiferencialmente rganos
de la creacin y aplicacin del Derecho- se pasa a la centralizacin, por
la cual se delegan en ciertos rganos pennanentes dichas funciones. De
ah al sistema de legislacin no hay ms que un paso. Aunque las prime-
ras leyes, normalmente, no son sino una recopilacin y clarificacin de la
costumbre ya existente, su elaboracin, en todo caso, es ya una obra per-
fectamente reflexiva y consciente del rgano.
9.1.6. El Derecho primitivo preexiste a toda forma de ciencia
jurdica
Si bien el Derecho existe desde el momento mismo en que hay grupo
social, por primitiva o rudimentaria que sea su organizacin, ello no sig-
nifica que exista un pensamiento, o una ciencia sobre ese mismo Derecho.
Digamos que primero aparece elfenmeno Derecho, como elemento esen-
cial a todo grupo social; despus aparece, con los griegos, un pensamiento
sobre ese fenmeno, con lo cual el Derecho se constituye as en objeto de una
reflexin; luego, aparecer la ciencia jurdica. Esto sucedi por primera vez
en Roma cuando se sealan fuentes objetivas del Derecho y stas permitie-
ron diferenciarlo con cierta claridad de la moral o la religin.
9.2. LA JUSTICIA EN PLATN y ARISTTELES
9.2.1. La Justicia y el Estado en Platn
Si bien en Platn no hay una reflexin especfica sobre el Derecho, su
concepcin de la Justicia y el papel que ocupa en la organizacin de la Re-
pblica implica un pensamiento importante sobre el fenmeno jurdico .
195
EL PENSAMIENTO JURDICO
El camino metdico que l recorre part~ de la caracterizacin de la
justicia como atributo o cualidad de la Ciuda~, p.ara despus exam~nar
cmo aparecen esos atributos en cada hombre l.ndl.vI.dual,~en~e c~nsl?~
rada. Como la Ciudad es "ms grande que un Individuo sera mas facd
primero "examinar cul es la Justicia en. las ciuda~es, y despus (estudiarla)
en cada individuo, tratando de descubnr la semeJ3nza con la grande en los
rasgos de la pequea". .. . . .
Para l, la Justicia en el Estado es un eqll1hbno entre los distIntos es-
tamentos que lo integran. Estos estamentos coo:p.renden tres clases de
personas que se diferencian por su aptit.udy su actl~lda~;,ellos son: los s~
bias, a quienes les corresponde el gobierno y la dlrecCl~n de la cosa pu-
blica; los guerreros o guardianes, "quienes guardan a la c~udad de los ene-
micras exteriores y de los falsos amigos interiores, qUitando a unos el
poder de hacer el mal y a otros la voluntad de i~fligirlo" y, por ltimo,~os
trabajadores o artesanos, quienes deben trabajar para m~~te~er a la ClU-
dad. La justicia en la ciudad ser, pues, la armoma o eqlllhbr~o en la rea-
lizacin de la tarea especfica de cada uno de estos grupos. ASI resulta que
la justicia ser una relacin, virtl1~sa, entre lo~ diferentes estamentos que
constituyen la ciudad. Esta armoma dependera, a su vez, de que cada gru-
po realice su virtud especfica: los sabios, la sabidura; los guerreros, la
valenta; y los artesanos, la templanza. .,
Lo mismo que se puede ver en el Estado puede ~erse, tam?len, en ca?a
individuo en particular, porque, de dnde lleganan al conjunto las VIf-
tudes si no estuviesen antes en los individuos que lo integran? No h~y,
para Platn, ninguna caracterstica del Estado que no haya pasado del tn-
dividuo a la ciudad. As concluye que las tres funCIOnes del alma que se
corresponden con los estamentos del Estado son: la .inte~igencia, la ;0-
luntad y los sentidos; siendo del mismo modo la sablduna, la ,,:alentla y
la templanza las virtudes de esas funciones, y as, ~omo en la CIUdad, en
el hombre la justicia ser la armona de estas cualIdades.
En el Captulo 20 sobre la Justicia, veremos con mayor det~l~e la con-
cepcin platnica; en este captulo nos basta con sealar que elll1a~~ura
la reflexin sistemtica sobre temas propIOS del Derecho -la .Justlcla y
el Estado- y que advierte que la naturaleza de la prin:era consiste en ser
una relacin. En Platn esta relacin se da entre las Virtudes del. al:n a , o
las virtudes de los estamentos que componen la sociedad, en Anstotel~s
el pensamiento iusfilosfico avanza sigl~~ficativamente por cuanto el
ver a la justicia en parte como una relacLOI1 entre los hombres.

196 HISTORIA DE LAS IDEAS JURDICAS
9.2.2. La Justicia en Aristteles: la alteridad
Aristteles encara el tema de la Justicia desde una doble perspectiva.
En primer lugar, y al igual que Platn, la considera una virtud individual,
pero, tambin la caracterizar como una relacin entre los hombres con
lo cual aparece claramente la nota de la alteridad, que es especfica de los
fenmenos jurdicos. La concepcin de Aristteles sobre la justicia como
virt~d individual ser expuesta en el captulo respectivo a ese tema, aqu
nos mteresa destacar su idea de la justicia "particular" o "social" que in-
troduce la alteridad como caracterstica esencial de la misma.
Dice Aristteles: "Lajusticia, vista en nuestro trato con otro, no puede
s.e~simplemente ser justo uno en s mismo. y ste es el principio de lajus-
tlcla sociaI...". Atendiendo a esta relacin con los otros que define a la
"justicia social" --o como virtud particular- l seala la justicia distri-
butiva o diorttica y la justicia conmutativa o sinalagmtica.
9.2.3. La justicia distributiva
La justicia distributiva hace que, en lo que se refiere a premios, hono-
res, etctera, se le d ms a aquel que tiene ms mrito y, consecuente-
mente, se le d menos a quien tiene menos mrito. Lo justo consiste as
en dar d~ a,cuerdo con el merecimiento de cada uno. En la justicia distri-
butiva lo que recibe cada uno es proporcional a sus mritos, y lo est en
una proporcin directa que debe ser igual para todos. Si "A" es el mrito
y "B" el premio de una persona, y "C" el mrito y "D" el premio de otra,
tenemos que "A es a B, lo que C es a D" o dicho en forma matemtica:
A C
A : B : : C : D o tambin: _ = _
B D
"De la misma manera es proporcional que el que posea mucho tribute
mucho, y el que posea poco tribute poco. A su vez, de la misma manera
que el que trabaja mucho gane mucho, mientras que el que trabaje poco
debe ganar poco. Es decir que el que trabaja sea al que no trabaja, 10 que
lo mucho es a lo poco ... ". Esta igualdad de cuatro trminos Aristteles la
denomina"proporcin geomtrica" 7.
7 A' ,
RISTOTELES, Gran Elica, Cap. XXXfIJ.
EL PENSAMIENTO JURDICO 197
9.2.4. La justicia sinalagmtica
Como otra especie importante de justicia social, Aristteles habla de
la "justicia sinalagmtica". En ella la igualdad no se da entre personas y
como una "igualdad de cuatro trminos", sino que se da entre co~as y como
una iaualdad directa o de dos trminos. Ella se da en los cambIOS, en los
contr~tos, exi aiendo que el valor de 10 que se entrega sea igual al valor de
10 que se recibe. Si "A" es 10 que entreg~ y "B" lo que ~ecibo, "~" de?e
ser igual a "B" (A = B). A esta igualdad ella denomma proporcIOn ant-
mtica".
La justicia sinalagm~tica no slo engloba a los con:ratos, sino tam-
bin a lajusticia penal. El entiende que debe haber una 19ual,?ad ~~tre la
magnitud del delito y la magnitud de la pena . Esto, que sena cntIca~le
desde el punto de vista de las corrientes pena]sta~ modem.~s que s~stIe
nen que no slo est en juego el delito cometido, SInO tamblen la pelIgro-
sidad del delincuente --cosa que no se confunde con la magDIwd del de-
iito-, ha sido sin embargo compartido por toda la escuela clsica del
derecho penal. . _' / , .
La importancia de Aristteles radIca en que senalo la carac:e~stlca de
la alteridad en el tema de justicia, y con ello apunt a lo espeCIflcamente
jurdico. Adems, desarroll el concepto de i~ualdad o proporcin ,en esta
materia, lo que ha quedado definitivamente Incorporado a la ~~ona de la
justicia. No obstante las deficiencias sealadas a su conce~cIOn, ella ha
quedado incorporada en la tradicin occidental como lo mas logrado en
materia de teora de la justicia.
9.3. LA CIENCIA EN ROMA y EN EL MEDIOEVO
9.3.1. Las fuentes del derecho positivo en Roma
La constitucin de la ciencia jurdica en Roma fue posible porque apa-
recieron gradualmente fuentes objetivas del D~re~ho s~br.e las cuales
hubo un pensamiento sistemtico por parte de los JurIstas (junsconsultos)
romanos. .
Las fuentes ms importantes fueron las costumbres, la ley, el edIcto
del pretor y la opinin de los jurisconsul.t0s. . .
La vida del pueblo romano estaba regIda en sus pnme~os tlemp~s por
la costumbre, las mores maiorum, que venan de tiempo l11memonal (la
fundacin de la ciudad en 753 a.e. y la historia de los primeros reyes se
hallan bajo la forma del mito y la leyenda). Ms tarde surgi, tmidamen-
te primero, pero notoriamente ya a partir de la Ley de las X.U Tablas
(304 a.e.) esta otra fuente del Derecho: la ley. El pueblo, reuDIdo en los
 198 HISTORIA DE LAS IDEAS JURDICAS
comicios, votaba afirmativa o negativamente la propuesta de un mao-is-
trado roman.o,. y se obtena as una ley vlida para todo el pueblo. b
Los COITIlCIOS presuponen una norma que determina quines y cmo
votan. En Roma los c0'!1i~ios. estaban Compuestos por varones pberes
pon:ado:~s de a:'!1 as; o?gmanamente --de acuerdo con la primitiva or-
g~nIZaCIOn f~lTIlJar etmco-poltica de Roma-los comicios (comilia cu-
nata) se haCIan por curias (unidad tnico-familiar): ms tarde, de acuerdo
c?n las refor~~s de Servio ~ulio en el pueblo y el ejrcito, fueron orga-
nIzados COITIlCIOS por centunas (comitia centuriata).
En ~n principio las leges apenas amenazaron la hegemona de las mo-
res '}1alOrum --costumbre .de I?s antepasados- desconocidas por la ma-
yana de laple~e y cuya aplIcacIn por los magistrados, patricios en su to-
talidad, se hac.Ia por esto mI~mo so~pechosa de parcialidad. La ley fue de
este mod~ un lI1~trumento, S1l10 de Igualdad --que se conseguira slo al
cabo de CI~CO sIglos---:- s de lafijeza de las relaciones entre patricios y
plebeyos. ~ste fue ~I ?~gen de la ~amosaLey de las XII Tablas, la Ley por
antonomasIa, que nglO, con sucesivas ampliaciones y desarrollos la vida
de Roma por varios siglos. '
9.3.2. El e?ic~o del pretor y el edicto perpetuo,
los JUrIsconsultos. Las recopilaciones
El llamado ius edicendi fue una de las principales fuentes del Derecho
Roman~, ~!egan~o a consti~i: por s solo lo que se denomin el "derecho
honorano . El mIsmo conslstIa en una declaracin que el magistrado pro-
mulgaba formal'!1ente y mediante la cual haca saber las reglas de Dere-
cho a la~ cuales ajustara su accin, especialmente en lo relativo a los casos
no pre~lstos legalmente. Esta declaracin del magistrado era denomina-
da "edIcto ?el p~etor" y derivaba de las facultades que l tena de dictar
normas oblIgatonas dentro del lmite de sus atribuciones (imperium)
. Como la ~Iuralidad de magistrados dio lugar a incoherencias ent~e los
diferentes ~dlctos yen especial por la dificultad de los mismos en reco-
pdar los e~lct~,s a~teriores para componer el propio, el pretor Salvo J ulia-
no redacto el edlct,O per~etuo" conservando las reglas vigentes, supri-
~Ie.ndo las que h.abIaI1 caldo en desuso y agregando en cuerpo aparte el
edIcto de los ediles".
E~ta o?ra fue confirmada por el emperador Adriano, con 10 cual se
constIt.uyo en un cuerpo normativo permanente que ejerci una gran in-
~uen.cla en la transformacin del procedimiento civil y la oraanizacin
JudicIal. b
Si bien losju~sconsultos tenan influencia en la interpretacin del De-
recho desde los tIempos de la Repblica, fue en el principio del Imperio
EL PENSAMIENTO JURDICO 199
que Augusto le atribuy a la opinin de algunos de ellos el carcter de ser
una respuesta amparada por la autoridad del emperador. De ese modo l
los constituy en una especie de autoridad legislativa cuyas respuestas te-
nan fuerza legal obligatoria para los jueces.
Ya en el bajo Imperio aparecen las primeras compilaciones de las Le-
ges (constituciones imperiales). Un jurisconsulto, Papiria Justo, inici
prcticamente esa tarea. Posteriormente aparecen los "cdigos" Grego-
riano, Hermogeniano y Teodosiano, que son los principales antecedentes
del Corpus Juris Civilis de Justiniano.
La obra de Justiniano --que subi al trono en el ao 527- fue monu-
mental. l sistematiz el contenido de plebiscitos, senado consultos,
edictos de los magistrados, obras de los jurisconsultos y constituciones
imperiales que, en muchos casos, se remontaban a siglos anteriores. Ellas
fueron agrupadas sistemticamente en el Cdigo, el Digesto, las !nsrit~
fas y las NoveLas, conjunto que posteriormente recibi la denolTIlnacIOn
clsica de Corpus Juris CiviLis.
La aparicin de esas fuentes objetivas del Derecho y el estudio de las
mismas dio lugar al desarrollo de una verdadera ciencia jurdica que se
constituy sobre el modelo y el mtodo desarrollado por los griegos 8.
9.3.3. Escuela de los glosadores y posglosadores
El estudio del Derecho Romano, si bien es cierto que fue prcticamen-
te abandonado al promediar la Edad Media, revivi a partir del siglo XII
con la fundacin de la Universidad de Bolonia. All naci, encabezada
por Imerio, la escuela de los gLosadores, a~ llamados porque e~cab~~a.n
con notas o con glosas marginales o II1terlll1eales el Corpus Juns CLVtllS
romano. Fruto de esta escuela fue lapublicacin de una compilacin-la
8 " ... Para hacer pasar la jurisprudencia de la fase de la mera acumulacin de expe-
riencias a la de ciencia era necesario construirla conforme con el nico modelo de ciencJa
que se dispona. Para ello los juristas (romanos) debieron afront?r los problem,as ~unda
mentales que ofrece la construccin de cualquier CienCia (antmellca, geometna, optlca.
retrica, gramtica): a) la determinacin del material jurdico dado. El jurista, primera-
mente seala cul es ese material jurdico existente (qu es lo que le ha proporCIOnado
el legislador?) establece, por decirlo as, la base emprica de su sislema; b) la bsqueda y
establecimiento de los principios fundamentales (axiomas, postulados, defimclOnes) a
partir del material jurdico dado; c) deduccin de enunciados a partir de los principi.os es-
tablecidos; y d) sistematizacin y ordenacin del material. As, el mtodo de la CIenCIa
I2rie o a el mtodo severo y admirable del gemetra y del lgico, vendran a fundamentar
~I eclificio dc la jurisprudencia romana .... '. TAMA YO Y SALMORN, Rolando, El Derecho
y la Ciencia del Derecho, Universidad Nacional Autnoma de Mxico, Mxico, 1985,
pg. 130.
 11;
. ,1 ;;i?'.
1fl
,
-'i..'
~.
200 HISTORIA DE LAS IDEAS JURDICAS
Glosa g:an~e, redactada por Acursio (1182-1260)-la que, al eliminar
el estudIo dIrecto de las fuentes, inici un momento de decadencia. Me-
rece destacarse, sin embargo, en plena Edad Media, la escuela de los pos-
gla.sadores :-Brtolo de Saxoferrato (1314-1357), Baldo y Cino-,
qmenes, baJo el manto del Derecho Romano, elaboraron en realidad un
De~echo n~evo, pese al abuso de los mtodos escolsticos, y prolongaron
su mfluencla en toda Europa hasta los albores del Renacimiento.
El Renacimi~nto se manifest inicialmente como un vivo inters por
todas ~as expr~s10nes del. espritu clsico, en sus fuentes originales y no
a traves de la mterpretacln escolstica que del mismo formul la Edad
Media. La ciencia del derecho no fue impermeable a estas tendencias. En
e} ~iglo X:'I.los juristas empiezan a dirigir la mirada a los monumentos ju-
ndic<:s c1as;cos, pero no ya ~omo los glosadores y prcticos medievales,
qu~ solo ~e.tan el texto matenal de la ley, sino investigando el sentido que
teman ongmalmente. En suma, en vez de reducir el estudio del Derecho
Romano al de su forma legal definitiva, trataban de reconstruirlo en su
v~rda~ hist~ca, recurriendo para ello a los datos proporcionados por la
hlstona, la frlologa, etctera. Este movimiento de jurisconsuItosfillo-
gas t~vo por precursor al italiano Andrs Aleiato (1492-1540), Yse desa-
rrollo sobre todo en Francia con Jacobo Cujacio (1522-1590) YHugo Do-
neau (1527-1591), cuyas doctrinas suelen citarse como antecedentes de
la escuela histrica del Derecho que nace en Alemania a principios del si-
glo XIX.
En contraste con la escuela pragmtica de los glosadores, se desen-
vuelve en el seno de la escolstica medieval un pensamiento especulativo
acerca del id~al jurdico (derecho natural) que ostenta toda la precisin
conceptual, ngor de fundamentacin y espritu sistemtico caracterstico
de la ':escuela" --como, por antonomasia, se design a la escolstica-o
La actItud en este caso no era chatamente prctica como la alosa, sino ele-
vad~me?t~ fi~o~fica, o mejor metafsica, pero no era apta ~ara constituir
la CienCIa Jundlca ya que sus especulaciones sobre el ideal jurdico (De-
recho Natural) se apartaban de los hechos reales, de las relaciones humanas
de l~ experie~cia, en una palabra del derecho positivo, que segua vivien~
do, mdepen~Ientemente de dichas especulaciones, en las costumbres, las
leyes y los tnbunales. Cabe notar, empero, que la especulacin filosfica
sobre el Derecho Natu.ral, si bien no lleg a constituir una ciencia jurdica
~p?: culpa del menciOnado desenfoque respecto del objeto Derecho-
SlrVlO, no.obstan~e, para aportar un decisivo esclarecimiento en lo que se
refiere alldea~ ? Ideales jurdicos, esclarecimiento que, en sus lneas ge-
neral,es, quedo mcorporado a la legislacin y constituye an patrimonio
comun de los pueblos civilizados.
EL PENSAMIENTO JURDICO 201
9.4. LA ESCUELA TRADICIONAL CATLICA DEL DERECHO NATURAL.
SANTO TOMS
9.4.1. La escuela tomisfa. Su teora de la ley y de la justicia.
El iusnaturalismo tomista
, ,1
i) Aparicin de la escolstica
Hemos hablado en este mismo captulo de los glosadores y posglosa-
dores, que en la Edad Media renovaron los estudios de derecho positivo
mediante las glosas a los textos romanos, particularmente al Corpus Iuris
Civilis. En una direccin muy distinta, ya no como estudios de derecho
positivo sino como doctrina sobre el Derecho Natural, renacieron hacia
la misma poca los estudios jurdicos al calor de la filosofa escolstica
y por otra de su representante mximo: Santo Toms de Aquino. Mien-
tras la Glosa exhumaba los textos jurdicos romanos, la Escuela mantena
viva la tradicin del pensamiento filosfico de la Antigedad, particular-
mente el de Aristteles, que lleg a ser, por antonomasia, el Filsofo. La
escolstica acometi la enorme tarea de dar cuenta)' razn de todo el sa-
ber de su tiempo, tratando de conciliar y complementar las verdades des-
cubiertas especulativamente por los antiguos con las verdades su~:e~as
obtenidas por la revelacin divina y afirmadas por el dogma ecleslastlco.
La filosofa escolstica se conformaba, segn una difundida expresin,
con el lugar de sirvienta de la teologa (ancilla teologice), pero en verdad
su esfuerzo estaba al servicio de un ideal ms amplio: dar razn integral
y sistemtica de la Creacin. La ndole altamente especializada de sus es-
tudios, el hecho de que sus cultores se seleccionaban dentro de un esta-
mento social determinado (el clero), apartado de los intereses seculares y
de las urgencias materiales, y el empleo exclusivo del latn, hicieron de
la escuela un crculo ms o menos cerrado de tcnicos eruditos, en el cual
la sutileza del pensamiento y la precisin de sus "distinciones" llegaron
a un desarrollo y una perfeccin pocas veces igualados.
ii) El pensamiento de Santo Toms
Santo Toms de Aquino (1225-1274) es, indiscutiblemente, el repre-
sentante mximo de la Escuela. El doctor Anglico lleva a su cumbre, en
su Summa Theologica 9 la tarea de dar una visin sistemtica e integral
del saber de su tiempo. Su importancia es tan grande que hoy, desde nues-
tra perspectiva, podemos advertir que su obra cierra el perodo que den 0-
9 Las partes referentes a la doctrina jurdica de la Swnma comprenden las cuestio-
nes 90 a 97 inclusive (Q. XC a XCVII). En lo que sigue, haremos las cItas pertmentes con
la simple indicacin de la cuestin (Q.) en nmeros romanos y el artculo de la SWllma.

202 HISTORIA DE LAS IDEAS JURDICAS
~inamos escolstica para abrir uno nuevo que se prolonga con altos y ba-
JOS hasta nuestros das: el tomismo.
. Al trata~ de laj usticia, tendremos oportunidad de exponer las concep-
clOne~ tomistas al respecto, por lo que nos remitimos a lo all explicado.
De ahl que ahora nos ocuparemos solamente de la doctrina de Santo To-
ms en lo que atae especialmente al Derecho. El fundamento de dicha
doctrina lo constituye el concepto de ley y la distincin de diversos rde-
nes de leyes.
Leyes, segn Santo Toms, una regla y medida de los actos que indu-
ce al hombre a o.brar o le retrae de ello, dada por la razn prctica para
ordenar la~ aCCiOnes al bien comn o bienestar de la colectividad pro-
mulgada dicha regla por la multitud en su totalidad o por aquel que lo re-
pres~ntc: (Q. XC, arts. JO a 4). Define pues, a la ley, la concurrencia de
lo: sl~UI.en!eS el~mentos: 1) una regla de conducta; 2) dada por la razn
practIca, 3 ) que lOduce al hombre a obrar; 4) ordenando sus actos al bie-
nestar gener~1 (bien comn); SO) promulgada dicha regla por la colectivi-
dad o por qUien la representa (la autoridad).
~ubordinadas a este concepto genrico de ley, distingue Santo Toms
vanas especies de leyes:
. 1) La ley eterna ~~e es la razn que gobierna todo el universo y pree-
xIste en la mente dlvllla del Hacedor del mundo. Aunque nadie, sino
DIOS, la c~noce .en s~ es~?cia, toda criatura racional la conoce en parte por
una especie de IrradlaclOn o participacin.
. 2) La ley natural no es otra cosa que esa participacin de todas las
cnaturas en la ley eterna, participacin en virtud de la cual todos los seres
creados tienen i~clinacin natural que los impulsa a sus propios actos y
fines. El pensarrnento de Santo Toms recuerda la frase de Ulpiano segn
la ~ual el Derecho Natural era aquel que la naturaleza ensea a todos los
al1lmales (quod natura omnia animalia docuit).
. Pero, segn Santo Toms, esta participacin en la ley eterna se veri-
fIca en modo excelente en el hombre, criatura racional, precisamente
P?rque su. car~ter racional la hace participar de la razn eterna y de la di-
vlOa p~ovldencla., Esta p~rticipacin del hombre en la ley eterna es lo que
se deslgn,a co~ mas propled~~ como ley natural, ya que siendo la ley cosa
de la razon, solo por extenslOn del concepto se aplica a los irracionales.
La lex naturalis es, as, una versin imperfecta y parcial de la lex ae-
tema: es aquella parte de la ley etema que se refiere a la conducta humana
y que puede ser conocida racionalmente.
EL PENSAMIENTO JURDICO 203
3) Pero la ley natural no brinda al hombre, como regla de conducta
sino algunos primeros principios muy generales, evidentes e indemostra-
bles, que por s solos son insuficientes para regular los mltiples aspectos
de la vida social. Es necesario, por consiguiente, que la razn proceda a
complementar adecuadamente dichos principios de la ley natural, exce-
sivamente generales, con aplicaciones particulares. Este proceso es en
un todo semejante al que se produce en el campo de las ciencias en el cual
la razn (especulativa) deduce de ciertos principios generales evidentes,
conclusiones particulares. As, en el campo de la razn prctica, de los
principios generales evidentes de la ley natural se pasa a las disposiciones
particulares contenidas en el tercer orden de leyes (leges humanae) que
constituyen lo que denominaramos derecho positivo (Q. XCI, 2 y 3).
Las leyes humanas positivas son, como queda adelantado, las consti-
tuidas por los hombres, y dispositivas en particular de lo contenido en ge-
neral en la ley natural.
La ley humana, deriva, pues, de la natural. Pero cmo se verifica esta
disposicin en particular de lo contenido en general en la ley natural? Ad-
mite Santo Toms que esta derivacin puede efectuarse por dos vas: 1)
por va de conclusin (como en el silogismo), es decir cuando el precepto
particular se encuentra contenido implcitamente en el general y no cons-
tituye, por lo tanto, sino explicitacin del mismo por va puramente racio-
nal deductiva. Por ejemplo: la ley "no mates" es consecuencia del prin-
cipio "se debe hacer el bien y evitar el mal", o "no hagas mal a nadie"; 2)
por va de determinacin, de la forma en que lo determinado puede deri-
var de lo indeterminado. Por ejemplo, la ley natural establece que los de-
lincuentes deben ser castigados, pero no establece con cul pena. Corres-
ponde a la ley humana (derecho positivo) determinar con qu tipo de pena
se castigarn los diversos delitos (Q. XCV, 2).
Junto a estos tres rdenes de leyes que en sus relaciones --especial-
mente entre las que median entre la ley natural y la positiva- definen el
pensamiento jurdico de Santo Toms, coloca este autor una cuarta espe-
cie de ley que no interesa especialmente al Derecho. Se trata de la ley di-
vina positiva, que es la dada por Dios inmediatamente a los hombres por
signos externos para dirigirlos a su fin sobrenatural y est constituida por
el Viejo y el Nuevo Testamento.
Tal, someramente expuesto, el pensamiento de Santo Toms sobre el
Derecho. El pice de la construccin lo ocupa la ley eterna, pero el centro
de gravedad de la misma 10 constituye la ley natural. Ella es la que deter-
mina --como sus plincipios absolutos y evidentes- a la ley positiva (ley
humana). Cules son dichos principios de la ley natural? Cmo se con-
 204
HISTORIA DE LAS IDEAS JURDICAS
c~lia su universalidad y autoevidencia con los cambios del Derecho en los
dIversos pueblos y tiempos?
, As ~omo ele~te es lo primero que aprehende la razn especulativa,
as~ el bien. es.l~ pnmero que cae bajo la accin de la razn prctica. Yel
pnmer pnnCipiO que surge de dicha aprehensin es el siguiente: "se debe
hacer el bien y evitar el mal" (Q. XCN, 20).
Para dar a dicho principio supremo un contenido es menester atender
a l.as inclinaciones naturales del hombre. Seala Santo Toms las si-
gUIentes, a las que corresponden, por lo tanto, principios evidentes de la
ley natural:
10) ~omo todo ser, ~l hombre tiende a persistir, apetece su propia con-
servaclOn. Por.l? tanto lllt.egran la ley natural los preceptos que se refieren
a la conservaclOn de la VIda del hombre, a su legtima defensa.
2) Segn su ser animal, el hombre tiene una inclinacin natural a cier-
tas actividades como la procreacin, la crianza de los hijos, etctera.
3) Por ltimo hay inclinaciones del hombre que responden a su natu-
r~leza especfica de ser racional: tales el conocimiento de las verdades di-
vmas; la conyivencia social. D~ acuerdo con esto, tambin sern preceptos
de la ley natural aquellos que tIenden a que el hombre evite la ignorancia,
a que no ofenda a aquellos con quienes debe convivir, etctera.
Estos principios generales son universales y vlidos para todos los
homb~es. No obstante, a medida que se particularizan las conclusiones
pue~en perder universalidad, ya que la razn prctica se refiere a cosa;
con~~gentes, muta~les, variables. As, por ejemplo, si bien en general el
depOSIto de?e ser remt~g~a~o a su dueo, esta regla --que constituye una
consecuenCIa de los pnnclplOs de la ley natural- no vale siempre y en to-
d?s los cas?s ya que, v.gr., no debe restituirse un rma si su dueo ha per-
dIdo la razon y puede cometer actos daosos contra la comunidad. En esta
forma Santo Toms concilia el carcter absoluto de la razn con la mu-
tabilidad y variedad de las circunstancias reguladas, insinuando as un
planteo desarrollado por Francisco Surez.
Crtica. La fundamentacin del Derecho en la mente divina -volun-
tad o inteligencia de Dio~-:- .constituye una posicin metafsica, teolgi-
ca, que excede toda POSIbIlIdad de verificacin y que, por lo tanto, de
~o~a ayuda puede ser para el jurista en tanto que cientfico o aun para el
~/osofo del Derecho que, en estrecha colaboracin con la ciencia doom-
tIC a, se proponga el esclarecimiento de los presupuestos de la tarea ~ien-
EL PENSAMIENTO JURDICO 205
tfica. Se trata, en suma, de una afirmacin de metafsica racional, al es-
tilo tradicional, inverificable desde el punto de vista kantiano, en c~anto
implica llevar nuestra conceptuacin y nu~s~ra fa~ul~d de raz?n~nuento
ms all de los lmites en que su uso es legItImo, hnutes constItUIdos por
la experiencia. Ello no obstante, cabe destacar que con. esta crtica ---que
pone el tema del Derecho en trminos puramente racI~nales- n~d~, se
dice ni prejuzga acerca de los plante?s ~ exige.nci~s proplO.S de la rellglOn:
el mismo Kant admite que el conocInuento cIentlfico raCIOnal, no puede
refutar los planteas metafsicos. .
Si dejamos de lado lo que hace al fundam~nto metafsico, ~eolglco,
para aplicar nuestra atencin al contenido mzsmo de la. do.ct:ma acerca
del derecho natural, habremos de convenir que su prInCIpIO s~~remo
("haz el bien y evita el mal"), desligado de su fundamento m~ta~IsIco, es
innegable que presenta un carcter vaco. Se tr:ta~a, por con~IgUIente: de
una verdad analtica, de razn, evidente por SI mIsma pero sm c.ontemd~
alguno. Lo que interesa, en verdad, es qu debe hacerse, es deCIr, en que
consiste ese bien. .
Por otra parte, la vinculacin esencial entre el Derec~o ~ el bien (co-
mn) responde a un planteo propi.o de la filosofa esco.lastIca ~para el
cual el bien es un predicado esenCIal del ser- que ha Sido supe~ado por
el desarrollo de la filosofa contempornea de los valores, ?bVIa~ente
desconocida en tiempos del Santo de Aquino. En efecto, segun las mves-
tigaciones de la mencionada corriente ac.~al, los valores pres~ntan l.a ca-
racterstica de la bipolaridad y es la nOClOn del valor, en su bIpolandad,
la que ilumina el sentido d~ la cu~tu~a. Tam~i~n las estatuas f~as son es-
tatuas. De aqu que el interes del Junsta se dmge tanto a .10 lICito co~o a
lo ilcito, tanto a lo justo como a lo injusto, porque su objeto se le. brInda
con esa bipolaridad axiolgica, sin que deje por ello d~ s~r ~u objeto. Es
menester distinguir un problema ontolgico y uno axlOloglCO, cosa que
el tomismo no alcanza a hacer enfonna plena. De aqu que mantenga la
tesis de que la ley injusta no es Derecho, por lo cual "~n cuan~o tIen~ la
justicia en tanto tiene fuerza de ley" (Q. CV, 2). Esta te~Is ~a~e ImpOSible
encarar el problema de las relaciones ~ntr~ Dere,cho y JustICIa, y ~pare~e
en divorcio con la realidad, que nos senala meqUIvoca~ente la eXistenCIa
de derecho injusto en numerosas instituciones, en diversos pueblos y
tiempos (p. ej.: la esclavitud). . _.
En cuanto a la nocin de bien comn -a la que atnbuye se~era Impor-
tancia en la iusfilosofa tomista-, no resulta del todo ~laro SI se tr~ta de
algo propio de los individuos que viven en socie?ad, o blen?e la SOCiedad
misma, pues los textos dan pie para ambas versl?~es. Lo cIerto es que la
iusfilosofa tomista no est centrada sobre la nOClon del valor absoluto de

206 HISTORIA DE LAS IDEAS JURDICAS
la personalidad humana y que la subordinacin del bien individual al bien
c?mn es peligrosa va, que puede desembocar en formas polticas repu-
dIables, por autoritarias.
D~sde ell?unto de vista de las ideas polticas, algunos sostienen que la
doctnna tomIsta .sera autoritaria. Pese a que sustenta un elevado concep-
to de la personalIdad humana, no dejara por ello de subordinar el indivi-
duo al poder pblico, civil o eclesistico: deben ser obedecidas para
conse.rvar el orden, incluso las leyes humanas que vayan contra ;l bien
comun, aun9ue no. las que impliquen una violacin de la ley divina (v.gr.,
una ley ~u.e ImpusI.era un :ulto falso). Por otra parte, es exacto que el doc-
tor A.ngehco concIbe al Estado COmo vasallo o medio con relacin a la
IglesIa, a la cual debe ayudar y obedecer para la consecucin de sus fines.
Para terminar, destacaremos que la seilalada incapacidad del tomismo
para esclarecer el problema de las relaciones entre Derecho y justicia y
pc: ra dc: r cuenta del problema de los derechos injustos, ha importado un
dlvor~LO de la re~lidady.ha trado como consecuencia que, sin pe/juicio
de .la l;l~ud~bl~ l~ifluencLQ benfica ejercida por el tomismo en el plano
aXLOloglco jUndlCO, y aun poltico -especialmente por su nocin del
b~e~ comn- ha resultado infecundo para el progreso de la cienciaju-
ndlc~ moderna, la que se ha constituido en el siglo XIX en fom1a inde-
pen.dIente de esta corriente. Cabe destacar empero, que el derecho inter-
naCIOnal pblico naci en conexin estrechsima con el Derecho Natural
de Santo Toms, en la obra del padre Vitoria, y que modernamente la teo-
ra de la institucin de los franceses Hauriou y Renard se halla vinculada
al pensamiento tomista. Tambin constituyen altos exponentes contem-
porn~os e esta iusfilosofa Maritaill en Francia, Lachance en el Canad,
RUIZ J Imenez y Corts Grau en Espaila, Toms Casares y J. Casaubn en-
tre nosotros.
En s~ma: si bien la doctrina tomista constituye un potente esfuerzo de
es.cIareClmIento y sistematizacin, de extraordinario valor para su poca
(SIglo XIII), .sus pl?nteos han SIdo superados por el curso del tiempo en el
plano de la fJosofla general y en el de la filosofa jurdica, haciendo crisis
tanto el fundamento metafsico con el que se pretende dar razn del De-
~echo como su visin unilateral del fenmeno jurdico, derivada de una
ll1SUflclente caracterizacin de las normas, del ordenamiento jurdico y
de los valores 10. Ello empero, es destacable que la nocin tomista de jus-
10 S J l" M
,egun u lan arIas (La Nacin, 3/1 7-X-1965) a Juan XXIII y al Concilio Vati-
cano 11 les debemos un evento ideolgico ele extraordinaria importancia: la emancipacin
del pensarmenlo cnstIano del escolasticismo lomista. Despus de eHos, Santo Tom,s si-
gue SIendo parte decisiva de la historia de las ideas cristianas, pero no pueele escapar al Ou-
EL PENSAMIENTO JURDICO 207
ricia social, ms o menos aggiornata, sigue ejerciendo un poderoso influ-
jo en la praxis poltica.
9.4.2. Los continuadores
La influencia de la obra de Santo Toms fue tan vasta como prolon-
gada. Sin referirnos a la proyeccin de su obra en el campo de la teologa
y de la filosofa general, cindonos al aspecto jurdico de su doctrina, di-
remos que sta ejerci una considerable influencia en la filosofa del De-
recho, el derecho poltico y el derecho internacional, influencia que, pro-
longada hasta nuestros das, define a la escuela tomista.
En Espaa, la escuela tomista tuvo un despliegue excepcipnalmente
brillante con el llamado "renacimiento escolstico espailol" de los siglos
XVI Y XVII. Sin la pretensin de ser exhaustivos, mencionaremos los
nombres de los principales autores que enriquecieron su nmina: Fran-
cisco de Vitoria (fallecido en 1546) a quien se cOl1Sidera por sus Leccio-
nes Teolgicas fundador del derecho internacjonal pblico; Fernando
Vzquez de Menchaca, quien tambin se ocup del derecho de gentes y
proclam el principio de la libertad de los mares, adelantndose en esto
a Grocio; el padre Juan de Mariana (1536-1623), escritor poltico famoso
por su obra De Rege et Regis Institutione, donde expuso teoras democr-
ticas sobre el rgimen de gobierno, llegando ajustificarel tiranicidio. Fox
Morcillo, Pedro Rivadeneyra y Gins de Seplveda, escribieron tambin
sobre temas de derecho poltico. Pero sobre todos ellos se destaca la figu-
ra del padre Francisco Surez (1548-1617), autor de un monumental tra-
tado De Legibus ac Deo Legislatore, que data de 1612.
Esa obra constituye probablemente "el ms alto exponente y la ms
madura elaboracin del iusnaturalismo escolstico clsico". Surez de-
sarrolla con gran agudeza la idea que ya estaba planteada en Santo To-
ms: La invariabilidadfundamental de los primeros principios de Dere-
cho Natural y la mutabilidad yflexibilidad de su aplicacin en preceptos
ms concret~s. El precepto de Derecho Natural exige que al variar la ma-
teria social sobre la que se aplica vare correlativamente el contenido del
jo temporal: debe ser integrado en formas de pensamiento que signifiquen, como l en el
siglo XIII, renovacin (aggiornamento fue Iaexpresinusada por Juan XXIII al inaugurar
el Concilio). Han terminado, as, los tiempos en que "en lugar de mirar las cosas se miraba
un libro". Aparentemente cundi, en el Concilio citado, la siguiente frase del cardenal L-
ger. arzobispo de Montreal y gran propulsor de la libertad de investigacin: Timeo homi-
nellll/nillS libri; timeo Ecclesiam unius doctoris ("Temo al hombre de un solo libro: temo
a la Iglesia de un solo doctor"). Ver tambin, sobre la insuficiencia del tomismo, la obra
elel padre KWAN. Remy c., (O.S.A.), Philosophy oJ Labor, Piltsburgh, 1960, esp. pgs.
IX-X)

208 HISTORIA DE LAS IDEAS JURDICAS
mismo. Y esta variacin est contenida en el sentido del precepto mismo,
de modo que ste sigue siendo aplicacin de un principio nico: "As como
la medicina da unos preceptos para los enfermos y otros para los sanos ... y
no obstante no varan por esto las reglas de la medicina ... " (Surez, ll, 14,9).
Las ideas de Surez son igualmente fecundas cuando se refieren al ti-
tular del poder pblico, materia que interesa tanto a la filosofa del Dere-
cho como al derecho poltico. En este punto Surez desarrolla nuevamen-
te ideas que ya se encontraban en Santo Toms. Hemos visto, en efecto,
que ste atribuye la promulgacin de la ley a la "totalidad de la multitud"
o a quien hace sus veces. Surez afirma que "por naturaleza todos los
hombres nacen libres y, por tanto, ninguno tiene jurisdiccin poltica so-
bre otro ... ". Concluye de all que dicho poder ha de encontrarse en la co-
munidad, en el todo social. sta constituye una relacin social total o per-
fecta ya que en ella el hombre puede satisfacer todas las necesidades y
fines de su naturaleza social. De acuerdo con la tradicin aristotlico-to-
mista, Surez no atribuye a la comunidad poltica un origen "contractual"
sino "natural", sin perjuicio de que el poder poltico nazca de un "pacto
poltico" entre la comunidad y una lnea dinstica.
Despus de este gran florecimiento jurdico-filosfico en que Espaa
jug el papel ms importante, la influencia del pensamiento tomista, si
bien no excluyente, ha sido siempre considerable, sobre todo en los pa-
ses latinos. Ha contribuido a ello, seguramente, la importancia que a di-
cho pensamiento ha asignado, en general, la Iglesia Catlica, sobre todo a
partir de la encclica "Aeterns Patrs ", en la que Len XIII hizo alabanza del
Aquinate y recomend a los fieles el estudio de su doctrina. Ello empero, hoy
no es posible identificar "pensamiento cristiano" y "escolstica", especial-
mente despus de Juan XXIII, el Concilio Vaticano II y Juan Pablo 11.
9.5. LA ESCUELA CLSICA PROTESTANTE SOBRE EL DERECHO
NATURAL
9.5.1. Origen de la escuela
Se distingue con este nombre a la corriente doctrinaria que florece en
toda Europa durante el siglo XVII, a partir de la obra de Grocio, De Jure
Belli ac Pacs. Se la denomina tambin corrientemente "escuela del De-
recho Natural", aunque este nombre es bastante equvoco pues, como ya
hemos visto, no es la nica escuela iusnaturalista.
La escuela tomista espaola, si bien se desarrolla en el Renacimiento
y alcanza su culminacin en plena Edad Modema (el tratado de Surez es
de 1612) tiene sus verdaderas races en la Edad Media. Su verdadero fun- .
dador es Santo Toms (fallecido en 1274, es decir, en plena Edad Media)
.1
EL PENSAMIENTO JURDICO 209
y de l brota, como de la madre tierra, la savia que nutre todas las ramas
de la Escuela espaola. De aqu que, pese a las fechas de sus obras, el pen-
samiento de los citados juristas-filsofos espaoles es medieval por-
que: 1) acepta el primado indiscutible de los dogmas religiosos y la teo-
loga; 2) es sustentado por autores pertenecientes al sector del clero;
3) utiliza el mtodo discursivo y expositivo escolstico.
La escuela clsica del Derecho N atural, fundada por Grocio, es, por el
contrario, una tpica representante de la Edad Moderna. El pensamiento
se desenvuelve ahora con independencia de todo dogma religioso o po-
sicin teolgica, independencia conscientemente buscada por los auto-
res. A la actitud heternoma del pensamiento medieval la sustituye la au-
tonoma. Adems, el mtodo discursivo y expositivo de la escolstica se
ha dejado en gran parte de lado y si bien se escribe en latn -lengua de
una minora-, la difusin del humanismo renacentista hace que esa mi-
nora no se reduzca ya al clero.
9.5.2. Grocio
El holands Hugo Groot (1583-1645), ms conocido por Gracia,
adaptacin de su nombre latino Grotius, en su libro De Jure Belli ac Pacs
(1625) funda la nueva corriente iusnaturalista, simultneamente con el
derecho internacional y la moderna filosofa del Derecho 11.
Durante todo el curso de la Edad Media, los prncipes y seores gober-
nantes haban reconocido, al menos tericamente, dos autoridades "su-
pranacionales": la Iglesia y el Imperio Romano Germnico. Pero las dis-
putas entre el Papa y el Emperador por la primaca -con los grandes
partidos de los gelfos y gibelinos y la polmica terica ampliamente di-
fundida sobre el tema- arruinaron esa concepcin. Frente a ella, en la
Edad Moderna se vino a descubrir y sustentar un principio opuesto: el de
la soberana de los Estados, desenvuelto claramente ya por Juan Bodin
(1530-1596) en su libro De la Rpublique (1575) segn el cual cada na-
cin tena dentro de s un poder soberano absoluto. Pero, si esto era as,
el comportamiento intemacional de una nacin o sus miembros no poda
derivarse de principios jurdicos emanados de un rgimen superestatal,
ya fuese ste la Iglesia o el Imperio. Por eso cuando Grocio acomete la
11 Grocio ocupa tradicionalmente este lugar privilegiado. Sin embargo, como vere-
mos al tratar el derecho internacional pblico, hoy se considera a Francisco de Vitoria, del
que ya hemos hablado, el fundador de dicha rama del Derecho. No obstante, la difusin
alcanzada por el libro de Grocio en su tiempo lo destaca de todos modos y aunque se pue-
dan sealar sus predecesores, como el iniciador de una nueva poca en el pensamiento ju-
rdico- filosfico.

210 HISTORIA DE LAS IDEAS JURDICAS
empresa de esctibir un libro sobre el Derecho en la guerra y la paz, es de-
cir, un libro de derecho de gentes (Derecho internacional) recurre, para
fundamentar sus preceptos, al Derecho Natural, inaugurando as las es-
peculaciones iusfilosficas modernas.
Gracia distingue un derecho voluntario (ius voluntarium), detivado
de la voluntad de Dios o de los hombres y, por consiguiente, variable se-
gn la voluntad creadora (divina o humana) y un derecho natural (ius na-
turale), producto de la naturaleza de los hombres considerados como seres
racionales y, especialmente, de su necesidad innata de vivir en sociedad
(appetitus societatis). Mientras el derecho voluntario es vatiable, el De-
recho Natural es invariable yfatal; ni la voluntad humana ni la divina
pueden modificarlo. El ius naturale es el conjunto de principios que la
recta razn demuestra conforme a la naturaleza sociable de los hombres
y subsistira aunque no existiese Dios (etiamsi daremus non esse Deum).
El Derecho se libera as de toda teologa.
A la luz del Derecho Natural, Gracia especula deductivamente acerca
de la propiedad, el contrato, la esclavitud, las relaciones entre los Esta-
dos, etctera.
Segn Grocio, las cosas eran originalmente comunes a todos los hom-
bres pero luego, al aumentar las necesidades y al desarrollarse la corrup-
cin, cada uno se apropi de lo que le convena. De tal modo Grocio afir-
ma el derecho del primer ocupante como nico ptincipio de la propiedad.
Ahora bien, como el derecho del ptimer ocupante no puede aplicarse sino
a bienes no posedos por nadie, parece desprenderse de la doctrina grocia-
na que no hay medio alguno de que los hombres que nada poseen puedan
adquirir cosa alguna, no siendo por sucesin, donacin o venta, que ms
que principio o fundamento de adquisicin son meros medios de transmi-
sin. Es cierto que queda el principio del trabajo, pero casi no lo recono-
ci Grocio y lo trat de una manera muy superficial.
En materia contractual, Grocio sienta el postulado de la inviolabili-
dad de los pactos (iuris llaturce stare pactis). Por este camino, y sobre la
base de que el Estado tiene su origen en un contrato social, deduce que
el pueblo debe obediencia perpetua al soberano 12. Por lo que hace a la es-
clavitud, si bien reconoce que por Derecho Natural ningn hombre nace
esclavo de otro, afirma que esta sujecin puede tener otigen en el derecho
civil o en el derecho de gentes. En el derecho civil, como fruto de una li-
bre convencin entre esclavo y dueo: no puede negarse a un hombre el
derecho de vender su libertad por su subs istencia. Esto mismo expl ica por
12 Grocio desarrolla la teora del contrato social, no en un sentido regulativo sino
emprico, como si fuera un hecho histricamerlle acontecido.
J_
EL PENSAMIENTO JURDICO 211
qu muchos pueblos se someten a otros, ms poderosos. El segundo mo-
ti va es el derecho de guerra. Teniendo el vencedor derecho de matar al
vencido, aun le hace una gracia. concedindole la vicia a cambio de la li-
bertad. As explica que los pueblos pueden ser justamente sometidos a
servidumbre.
Grocio promovi eficazmente el desarrollo del derecho internacional
al afirmar -contra Hobbes- que los pueblos no son enemigos naturales
y que sus relaciones estn reguladas por el Derecho no slo en tiempo de
paz (el derecho natural confiere fuerza obligatoria a los tratados), sino
tambin en tiempos de guerra (sta tiene su origen en el principio jurdico
del derecho de defensa, y sus lmites en la sociabilidad y fraternidad na-
turales).
Pese a sus frecuentes errores, y a su propensin a tratar los problemas
de Derecho Natural a la luz de principios de derecho civil, la repercusin
que tuvo la obra de Gracio le hace acreedor a un lugar destacado en la his-
totia del pensamiento jurdico.
9.5.3. Continuadores
Su continuador, Samuel Pufendorf (1632-1694), ofrece una origina-
lidad mucho menor, por ms que su obra De Jure Naturce et Gentium
(1672) constituye una de las elaboraciones ms completas de la escuela
clsica de Derecho Natural. Puffendorf se preocup de distinguir el de-
recho positivo del natural y ambos de la teologa. Mientras las leyes pue-
den ser arbitrarias y variables pues derivan del poder legislador, el Dere-
cho Natural, ordenado por la recta razn, es siempre justo y firme. En
cuanto a la teologa, emanada de las Sagradas Escrituras, no se refiere a
la vida terrena sino a la salvacin del alma.
Tambin figura entre los integrantes de esta corriente Godofredo
Leibniz (1646-1716), quien se destac en realidad ms en el campo de la
fi losofa general que en el de la filosofa jurdica. Segn Leibniz, el De-
recho no deriva de la voluntad de Dios, sino de su esencia: lo bueno y lo
justo son necesariamente tales por s mismos y Dios, por su esencia, no
podra querer de distinto modo, como no puede hacer que los tres ngulos
de un tringulo no sean iguales a dos rectos. Queda as afirmada la exi-
gencia de una razn intrnseca a la voluntad divina. Pero en ningn mo-
mento logra Leibniz formular una clara distincin entre derecho, moral y
teologa. En este tema incurre en lamentables confusiones, de modo an-
logo a sus predecesores. Tambin fracasa en la misma empresa Cristian
Wolff (1679-1754), el ms clebre de los discpulos de Leibniz. Cupo no
obstante a Cristian Tornasio (1655-1728), el mrito de ser el primero en

212 HISTORIA DE LAS IDEAS JURDICAS
intentar con carcter sistemtico la distincin entre Derecho y moral,
asentando principios que luego habra de retomar Kant 13.
9.5.4. Locke y Hobbes
Otra de las figuras seeras de la historia de la filosofa, el ingls John
Locke (1632-1704), fundador del empirismo ingls y autor del Ensayo
sobre el Entendimiento Humano (1690), public el mismo ao sus Dos
Tratados sobre el Gobierno Civil. En esta obra, que tiene la mayor impor-
tancia en el derecho poltico, Locke analiza la sociedad ci vil (Estado) por
oposicin y a partir del concepto de "estado de naturaleza" en el cual cada
uno "tiene perfecta libertad para ordenar sus acciones y disponer de sus
personas y bienes como lo tuviera a bien, dentro de los lmites de la ley
natural sin pedir permiso o depender de la voluntad de otro hombre algu-
no" 14. El "estado de naturaleza" surge simplemente de una especulacin
racional, de una abstraccin mental: la separacin de la sociedad civil,
como aparato de poder, de la convivencia humana regulada por normas.
Estas normas, que regulan la convivencia previamente a la sociedad civil,
son las de la "ley natural". La ley natural es ms bien el fundamento y la
razn de ser de la sociedad civil, la cual surge de un contrato en que se
aplican sus normas 15, contrato que defender siempre al individuo contra
la extralimitacin del Estado. Aqu tiene su punto de partida la doctrina
liberal que, con limitaciones, sigue siendo doctrina poltica imperante
hasta nuestros das.
Locke funda as la constitucin del Estado en principios de Derecho
Natural ----en lo que estriba el carcter fundamentalmente poltico de su
doctrina-, pero trata adems algunas instituciones particulares a la luz
de los principios de Derecho Natural del "estado de naturaleza". La de-
fensa propia es un derecho natural que se descubre en el "estado de gue-
rra" que es similar pero no se confunde con el "estado de naturaleza" 16.
La esclavitud repugna al Derecho Natural y no es otra cosa que un estado
de guerra permanente entre el conquistador y el cautivo 17 Frente al tema
de la propiedad el pensamiento de Locke se hace algo ms vacilante, aun-
que lo trata con profundidad. Segn la razn y la revelacin (Dios dio la
tierra a los hijos de los hombres [Sal. 115, 116]) la propiedad en principio
13 Ver Cap. 13 (Normas jurdicas y morales. Sus relaciones y diferencias).
14 LOCKE, Juan, Ensayo sobre el Gobierno Civil, Mxico, 1941, Cap. I1, pg. 3.
15 LOCKE, Juan, op. cil., Cap. I, pg. 2; Cap. VII, pg. 54; Cap. VIII, pg. 61.
16 LOCKE, Juan, op. cit., Cap. III, pgs. 12 y 13, nros. 19 y 20.
17 LOCKE, Juan, oIJ. eil., Cap. IV, pg. 15, nro. 23.
EL PENSAMIENTO JURDICO 213
es comn 18. Pero los bienes, para ser tiles, deben ser objeto de apropia-
cin 19 y el hombre tiene una propiedad natural en su persona, su trabajo
y el producto de ste; entonces l ser el nico con derecho a aquella cosa
que remueve de su estado de naturaleza "al menos donde hubiere de ello
abundamiento y comn suficiencia para los dems" 20. Aqu se advierten
las honestas vacilaciones de Locke entre el principio individualista y el
colectivista. Agrega ms adelante que es correcto asignar al trabajo el
99% del valor de las cosas 21. Se ocupa tambin de la patria potestad afir-
mando que la madurez natural muestra que el poder paterno no debe sub-
sistir pasando cierta edad y afirma que no debe, en rigor, llamrselo poder
ya que est condicionado a la obligacin de custodia, alimentacin yedu-
cacin 22.
Sin alcanzar la repercusin extraordinaria de Locke, tiene suma im-
portancia el pensamiento de otro filsofo poltico iusnaturalista ingls:
Thomas Hobbes (1588-1679), quien describe el "estado de naturaleza"
como una lucha perpetua de todos contra todos (hamo homini lupus; el
hombre es un lobo para el hombre) que hace necesaria la constitucin de
la sociedad civil por medio de un pacto en que cada uno deponga todo su
poder en una nica autoridad. Hobbes hace derivar as del Derecho Na-
tural una doctrina absolutista en lugar del liberalismo de Locke.
9.5.5. Conclusiones
La escuela clsica de Derecho Natural, considerada en su conjunto,
ofrece abundante margen a la crtica. Esta escuela pretenda deducir
racionalmente los principios de ese derecho de un objeto metafsico: la
"naturaleza humana". Esto implicaba dos supuestos filosficos: l) la con-
fianza en la validez ilimitada del conocimiento deductivo (racionalis-
mo); 2) la atribucin de cognoscib il idad e inmutabilidad a la "naturaleza
humana", lo que implicaba, hasta cierto punto, poner a este objeto meta-
fsico en el mismo plano de la naturaleza fsica. El mismo Locke, crtico
perspicaz del racionalismo como posicin gnoseolgica en el plano de la
filosofa general, sucumbi a l en sus especulaciones iusfilosficas.
As como la escuela teolgica fracas en su empeo por fundar el De-
recho Natural en la inteligencia o voluntad di vina ----entes metafsicos-
18 LOCKE, Juan, op. eir., Cap. V, pg. 16, nro. 24.
19 LOCKE, Juan, op. eir., 17, nro. 25.
20 LOCKE, Juan, op. eil., 17, nro. 26.
2! LOCKE, Juan, op. cit., 25, nro. 40.
22 LOCKE, Juan. OfJ. cit., 39. nro. 65.

214 HISTORIA DE LAS IDEAS JURDICAS
tambin la escuela que comentamos fall en su tentativa de derivar de-
ductivamente el Derecho Natural de esa otra entidad metafsica que es la
naturaleza humana. Ni siquiera pudo evitar su fracaso la circunstancia de
que, para allanar inconvenientes, concibi a dicha humana naturaleza
empricamente como si fuera un hecho de experiencia. Al hacerlo, no ad-
virti que en cualquier caso un dato de hecho -por fuerza contingente,
circunscrito hic et nunc- no podra jams fundar un sistema con preten-
siones de necesidad e invariabilidad. Por lo dems, es notorio que en su
empeo por hallar la esencia de la naturaleza humana en atributos de ori-
gen emprico, los iusnaturalistas arribaron frecuentemente a resultados
contradictorios. As, por ejemplo, para Grocio el atributo esencial de la
naturaleza humana era la sociabilidad (appetitus societatis); para Puffen-
dorf era el sentimiento de debilidad (imbecilitas); para Tomasio el afn
de dicha y para Hobbes el egosmo. Estas contradicciones perjudican las
especulaciones de la escuela sobre el idea/jurdico, prescindiendo de
subrayar su escasa contribucin a elucidar el concepto del Derecho.
El elemento racional de la doctrina recin en las postrimeras de la es-
cuela, con Rousseau y sobre todo con Kant, se emancipa de toda base em-
prica y entonces se advierte que lo ms consecuente es tomar a la propia
razn como la esencia de la naturaleza humana. Por ello se reserva con
ms propiedad el nombre de escuela racional oformal a este ltimo de-
senvolvimiento de la escuela clsica de Derecho Natural, pese a que toda
ella, en su conjunto, puede ser calificada de racionalista.
9.6. LA ESCUELA RACIONAL O FORMAL DEL DERECHO.
ROUSSEAU y KANT
El elemento racional contenido en las formulaciones de la escuela cl-
sica no adquiere un pleno despliegue hasta que con Rousseau y, sobre
todo, Kant, se desprende de los ingredientes empricos y contingentes,
pseudohistricos, con los que se hallaba invariablemente entremezclado
en la obra de sus antecesores.
9.6.1. Rousscau
El ginebrino Juan Jacobo Rousseau (1712-1778) es todava un repre-
sentante de la escuela clsica, en la que suele inclurselo. Pero su planteo
del contrato social, no como un acontecimiento histricamente acaecido
sino como un principio rector de la razn, lo convierte ya en el iniciador
de la nueva escuela. ROl/sseau, que l/na a un temperamento apasionado
una profunda sensibilidad por la justicia, fue el mejor representante de las
EL PENSAMIENTO JURDICO 215
ideas renovadoras que se agitaban en su tiempo y el autor de mayor in-
fluencia sobre los grandes acontecimientos que se avecinaban.
El Discurso sobre el Origen y los Fundamentos de la Desigualdad en-
tre los Hombres (1753) y el Contrato Social (1762) son, entre sus nume-
rosas obras, las que nos interesan especialmente porque ataen directa-
mente a nuestra materia.
En el Discurso sostiene Rousseau que los hombres son originalmente
libres e iguales, buenos como todo lo que emerge de la naturaleza, y fe-
lices. Este paradisaco "estado de naturaleza" fue alterado por la institu-
cin de la propiedad privada, a la que se uni la dominacin poltica; el
primero que cerc un campo y dijo: "Esto es mo", fue el primer factor
de la infelicidad humana. Un rgimen de desigualdad y dependencia ca-
racteriza la condicin social del hombre, estableciendo as una profunda
antinomia entre esta condicin social y el estado primitivo de naturaleza
en el que todos eran libres e iguales.
El Contrato Social retoma el hilo de estos pensamientos all donde
tem1ina el Discurso. Un retomo al estado de naturaleza es decididamente
imposible. Se trata, en cambio, de restituir al hombre la felicidad perdida,
devolvindole para ello el uso de los derechos naturales de libertad e
igualdad cuyo goce constitua la base misma de ese envidible estado pri-
mitivo. Se trata, en suma, de edificar la constitucin poltica sobre dicha
base: como una garanta de la libertad y la igualdad de cada uno. Con di-
cho propsito, acude Rousseau a la idea, comn en su tiempo, del contra-
to social, pero con la siguiente diferencia: para sus predecesores, el con-
trato social era un hecho efectivamente acaecido en el que haba tenido su
origen la sociedad poltica o civil; en cambio nuestro autor saba muy
bien que un contrato semejante no haba tenido jams lugar: su propsito
era seilalar no cmo se origin (en los hechos) el Estado, silla cmo debe
ser constituido o concebido (racionalmente) el orden jurdico para que
socialmente sean conservados ntegros los derechos que el hombre tiene
ya por naturaleza. En palabras del mismo Rousseau: "Encontrar una for-
ma de asociacin capaz de defender y proteger con toda la fuerza comn
la persona y los bienes de cada uno de los asociados; pero de modo que
cada uno de stos, unindose a todos, slo obedezca a s mismo y quede
tan libre como antes".
La solucin de esa verdadera antinomia se encuentra, segn Rous-
seau, en el contrato social, porel cual cada uno de los asociados se entrega
o enajena, con todos sus derechos, en favor del comn. Pero el asociado,
que desde ese punto de vista aparece como sbdito del Estado, concurre
como ciudadano a formar la voluntad general y, a travs de sta, el Es-
tado restituye a cada uno sus derechos, pero no ya con el carcter de de-
 216 HISTORIA DE LAS IDEAS JURDICAS
rechos "naturales ", sino con el carcter de derechos" civiles ", es decir,
de derechos ahora sostenidos, protegidos, garantizados por el cuerpo po-
ltico. En esta forma todos son sbditos de la voluntad general que todos
concurren a formar y nadie es especialmente sbdito de nadie, encontrn-
dose todos, frente a esa voluntad general, en la misma situacin, lo que
garantiza la libertad y la igualdad de cada uno con respecto a otro. De este
modo Rousseau aparece como el gran terico de la democracia, pues la
soberana reside, segn l, en la voluntad general que todos, el pueblo en-
tero, concurren a formar. Debe tenerse presente que admite solamente
como legtima la democracia directa y rechaza toda forma de democracia
representativa, consecuencia coherente con la pureza de los principios
pero alejada, por cierto, de las posibilidades reales determinadas por la
magnitud de los Estados modernos.
No es exagerado afirmar que el Contrato Social fue el libro de cabe-
cera de los hombres que habran de tener un papel descollante en los su-
cesos de J 789, Y que esta gran revolucin tratara de llevar a la realidad
los principios de Derecho Natural poltico expuestos en forma tan elo-
cuente por el maestro de Ginebra. Tambin es notoria la gran influencia
ejercida por el pensamiento rousseauniano sobre los hombres que hicie-
ron la Revolucin de Mayo, especialmente Mariano Moreno, que incluso
prolog la reimpresin de una traduccin del Contrato Social hecha por
Jovellanos.
9.7. KANT
9.7.1. Su obra
Emanuel Kant (1724-1804) hijo de un artesano de Konisberg, profe-
sor de Lgica y Metafsica en la universidad de su ciudad natal y figura
cumbre de la filosofa moderna, es el verdadero expositor de la escuela
racional del Derecho, ya que Rousseau entronca todava con la escuela
clsica y se separa de ella solamente por su concepcin del contrato so-
cial, no ya como hecho histrico sino como principio regulador.
La figura de este pensador excede en mucho el campo de la medita-
cin sobre el Derecho, y su obra e influencia general ha sido tan vasta y
prfunda, sus ideas tienen an hoy tal valor, que nos parece inexcusable
referimos a ellas en tnninos de filosofa general sin descuidar, por cier-
to, sus aportes al conocimiento del Derecho, tema que nos interesa espe-
cialmente.
Doctor y privat dozent en la Universidad de Konisberg desde 1755,
Kant inaugur sus clases de profesor titular con una tesis sobre la Forma
y Principios del Mundo Sensible e Inteligible, en J 770 en la cual, segn
EL PENSAMIENTO JURDICO 217
algunos comentaristas, se encuentran ya contenidos los principios de su
creacin original: la filosofa crtica o criticismo 23. Sin embargo, estuvo
elaborando su doctrina diez aos ms y la primera edicin de su clebre
Crtica de la Razn Pura data de 1781. A partir de esta obra fundamental
se suceden sin interrupcin sus publicaciones, entre las que destacamos:
Prolegmenos a toda Metafsica del Porvenir que haya de presentarse
como Ciencia (1783, que tiene el carcter de un trabajo aclaratorio y com-
plementario del anterior, que haba sido des interpretado), Fundamentos
para una Metafsica de las Costumbres (1785), Crtica de la Razn Prc-
tica (1788) Y Crtica del Juicio (1790), La Religin dentro de los Lmites
de la Razn (1793) Y finalmente, Principios Metafsicos del Derecho y
Principios Metafsicos de la Virtud (1797) (reunidos en un tomo con el t-
tulo de Metafsica de las Costumbres).
En la vida misma de Kant su obra ejerci una vasta y profunda in-
fluencia que se prolong durante los aos inmediatos, sufri luego un
momentneo oscurecimiento con el auge del positivismo filosfico, para
resurgir con nuevos bros ms tarde con el neokantismo lgico de Mar-
burgo (Cohen y Natorp en la filosofa general, Stammler en el campo de
la iusfilosofa) y el neokantismo axiolgico de Baden (Windelband y
Rickert en la filosofa general y Lask y Radbruch en la jurdica). No hay
duda de que el pensamiento de Kant sigue teniendo influencia en el pen-
samiento contemporneo.
9.7.2. Su filosofa: El conocimiento. El criticismo.
Fenmeno y numeno
En tiempos de Kant el pensamiento filosfico se orientaba en dos di-
recciones fundamentales. Por un lado, el racionalismo dogmtico (Des-
caItes, Spinoza, Leibniz), que confiaba en las posibilidades de la raz':,
del entendimiento, para extraer deductivamente toda clase de conOCI-
mientos y no vacilaba en discurrir en esta forma incluso acerca del alma,
del mundo, de Dios. En suma, para el racionalismo el conocimiento sera
el producto de una facu] tad simple: la razn. Frente a esta corriente se er-
gua, principalmente en Inglaterra y Escocia, unafilosofa empirista,
cuyo ms destacado representante fue David Hume. Tambin el empiris-
mo consideraba el conocimiento como producto de una facultad simple:
la sensibilidad. Esta va emprica condujo a Hume a una posicin escp-
tica frente al conocimiento causal, pues del examen de los hechos slo
23 Cfr. FlSCHER, Kuno, Vida de Kanl, en KANT, E., Crtica ... , cit., pg. 35.

218 HISTORIA DE LAS IDEAS JURDICAS
surge que ellos se suceden, sin que se pueda inferir de la observacin, de
la experiencia, que esa sucesin sea necesaria.
Kant, que se haba educado bajo la influencia del racionalismo de
Wolff, declara que el escepticismo de Hume lo hizo despertar de su "sue-
o dogmtico" y lo llev a procurar la superacin de ambas posiciones,
indagando para ello las condiciones y los lmites del conocimiento huma-
no, as como sus posibilidades.
En esta forma Kant diferencia netamente la filosofa, de las ciencias,
pues mientras cada una de estas ltimas tiene su objeto propio, el objeto
de lafilosofia es, en cambio, el conocimiento mismo. En esto consiste, en
sntesis, la actitud" crtica" de Kant, su "criticismo ", actitud que le per-
mite llegar a la conclusin de que el conocimiento es, a diferencia de lo
que pensaban los racionalistas y los empiristas, el producto de una facul-
tad compleja, o en otros trminos, el resultado de una sntesis de la sen-
sibilidad y la razn o intelecto. Veamos ms de cerca cmo llega a esta
conclusin.
Kant comienza por sealar que todo conocimiento implica una rela-
cin entre un objeto y un sujeto. Esto tiene una extraordinaria importan-
cia, en cuanto permite afirmar que los datos objetil'os /la son captados
por nuestra mente tal cual son (la cosa en s), segn lo sostena la co-
n-iente realista, sino que son configurados por el modo con que la sensi-
bilidad y el entendimiento del sujeto los aprehenden. En otros trminos,
la cosa en as, tal como ella es en s misma, que Kant denomina numeno,
es incognoscible. Slo conocemos el ser de las cosas en la medida en que
se nos aparecen, esto es en cuanto fenmeno (fenmeno = aparicin).
Pero cmo juegan en el conocimiento de los fenmenos, la sensibi-
lidad y el entendimiento del sujeto cognoscente? En este punto Kant re-
curre a una distincin fundamental, segn la cual todo fenmeno, todo
cuanto existe -incluso el conocimiento- se integra por dos ingredien-
tes: materia y forma. Para que algo puede aparecrsenos, para que pueda
ser unfenmeno ante nosotros debe conformarse con nuestro aparato
cognoscitivo, vale decir, con nuestra sensibilidad y con nuestro entendi-
miento.
En todo fenmeno cabe distinguir una materia (lo que en ese fenme-
no corresponde a la sensacin) y unafonna (lo que hace que lo que hay
en el fenmeno de diverso "pueda ser ordenado en ciertas relaciones") 24.
Por ejemplo, en una bola de billar hay una materia marfilina y una forma
esfrica que configura a esa materia de cierto modo.
24 KANT, E., Crtica ... , cit., pg. 169.
EL PENSAMIENTO JURDICO 219
Mientras la materia es sensible, emprica, contingente y a posteriori,
la forma, en cambio, puede ser considerada independientemente de toda
sensacin (as la esfera que estudia el gemetra), es necesaria y se en-
cuentra preparada a priori en el espritu para todos los objetos en general.
As pues, todo fenmeno se nos aparece con cierta forma, a la que
cabe lIamarforma sensible ofonna del objeto. Pero ocurre que tambin
el conocimiento es un objeto, lo que lleva a firmar que tambin l se nos
da dentro de ciertasformas cognoscentes, estructuras a priori, necesarias
y universales de nuestra facultad de conocer. As, tambin en materia
cognoscitiva vale, segn ya dijimos, aquello de que el sujeto no capta la
cosa en s sino bajo la forma o impronta puesta en el acto de aprehen-
sin 25.
Al proyectar en el campo del conocimiento -que es tambinunfen-
meno, un objeto-la distincin entre forma y materia, y analizar las for-
mas subjetivas del mismo, Kant distingue:
a) Lasformas de la intuicin sensible (espacio y tiempo) que hacen
posible la parte pasiva del conocimiento; la captacin sensorial de los
objetos que tenemos por delante en la experiencia, en contacto inmediato
(intuicin). .'. .
b) Lasformas del entendimiento, del intelecto (son las categoras, es-
pecialmente la causalidad), que hacen posible la parte activa del conocer:
la formacin de conceptos, con los que se puede mentar a los objetos sin
necesidad de captarlos de presente. La intuicin pennite tomar contacto
con las cosas, pero slo es posible dar cuenta cabal de sus diferencias por
medio de conceptos. Para "conocer" -ya no intuitiva sino conceptual-
mente- se requiere, adems de la intuicin, el pensar: el conocimiento
no proviene solamente de los sentidos, sino tambin del entendimiento.
As, el infante sabe distinguir el ali mento de lo que no lo es, pero no puede
explicar esta diferencia, cosa que necesita el manejo de conceptos. De
aqu que Kant afirme que un concepto sin inhicin es una forma vaca,
del mismo modo que una intuicin sin conceptos es ciega. En suma, n-
tese que estasformas o elementos "formales" valen slo en cuanto se refie-
ren a una experiencia posible; lo absoluto, elnurneno, no puede ser ob-
jeto de conocimiento "cientificamente" vlido: es el campo, /la ya de la
ciencia, sino de la "metafsica ".
25 Es importante destacar que en la Crtica de la Razn Pura, Kant circunscribe el
anlisis del conocimiento al tipo de ciencia que se destacaba en su tiempo: la ciencia na-
tural newtoniana, campo en el quc es vlida la afirmacin kantiana de quc todo loforlllal
es a priori y lo lIIaterial, a posteriori. Pcro de aqu no cabra inferir -corno lo hizo
Swrnmlcr en el campo elel Derecho- qlJc esa equiparacin es v,hda p3ra otros conocl-
micntos quc los cientfico-nalllralcs .
220 HISTORIA DE LAS IDEAS JURDICAS
Advirtase, finalmente, que en el campo de las ciencias naturales, si
bien el intelecto pOLs solo no puede incrementar los conocimientos
(como ocurre en el campo de las matemticas y la geometra), pues sus
juicios son a posteriori de la experiencia, las verdades que se obtengan,
aunque se funden en la experiencia --que es contingente- contienen,
segn se ha expuesto, ciertos elementos formales a priori, universales y
necesarios --en especial la causalidad-, que permiten formular juicios
sintticos pero a priori, con alcance universal y necesario.
c) Lasformas de la razn: son las ideas. Mientras los conceptos, para
valer como conocimiento, deben estructurarse sobre el material que su-
ministran las intuiciones, la razn responde a una tendencia del espritu
humano a ultrapasar los lmites de la experiencia.
Las nociones de emprico, trascendente y trascendental. Importa,
para comprender bien la filosofa kantiana, distinguir acabadamente las
nociones de emprico, trascendente y trascendental. Emprico, o hecho
de experiencia, es todo aquello con lo que podemos tomar contacto inme-
diato y directo, por intuicin sensible: por ejemplo, que el cielo es azul y
el pizarrn es negro. Las verdades empricas se fundan, pues, en la expe-
riencia (son a posteriori). Trascendente es aquello que no est en la ex-
periencia y que, por lo tanto, no puede fundarse en ella: por ejemplo,
Dios, con quien no cabe tomar contacto por experiencia sensible. Final-
mente, Kant llama trascendental no ya a lo importante (como el lenguaje
usual) sino a ciertos ingredientes del conocimiento que no tienen origen
en la experiencia pero que estn contenidos en ella puesto que contribu-
yen a formarla y a hacerla posible; es el caso de las categoras del enten-
dimiento que permiten pensar la experiencia y de las formas puras de la
intuicin --espacio y tiempo que estn indudablemente, en la experien-
cia, pero que no derivan de ella, puesto que las pone el sujeto cognoscen-
te (son a priori con relacin a laexperiencia)-, en esa indisoluble corre-
lacin sujeto-objeto que permite calificar a la filosofa kantiana como un
idealismo trascendental, que realiz una inversin copemicana en la teo-
ra del conocimiento 26.
26 El sentido de la referencia a Coprnico -utilizada por el mismo Kant- es el si-
guiente: hasta el advenimiento de la filosofa crtica, el pensamiento cientfico y filosfico
giraba en torno de las cosas; Kant invierte esta actitud -haciendo girar las cosas en torno
de las legalidades que en esas cosas pone el sujeto cognoscente-, del mismo modo como
Coprnico haba mostrado que no era el sistema sideral el que giraba en torno a la Tierra,
sino sta sobre s misma. Las categoras son, as, conceptos, pero conceptos puros, a prio-
ri, que no extraemos de las cosas, sin que nosotros ponemos, imponemos a las cosas. Su-
pera as Kant, magistralmente, la polmica entre realismo (el objeto pensado es primero
EL PENSAMIENTO JURDICO 221
Esta tendencia a utilizar la razn ms all de los lmites de la experien-
cia priva a las ideas de la razn de valor cognoscitivo (aunque puedan ser-
vir como criterios de ordenacin). Kant lo demuestra por medio de las
que denomina antinomias de la razn pura. sta consigue demostrar tan-
to la verdad de una tesis como la de una anttesis que le es contradictoria.
Mencionaremos solamente la primera antinomia cuya tesis sostiene que
el universo tiene un principio en el tiempo y lmites en el espacio en tanto
que la anttesis sostiene que el Universo es infinito en el tiempo yen el es-
pacio. Segn Kant, la falla de este planteo consiste en que la metafsica
racionalista ha tomado el espacio y el tiempo como cosas en s (y no como
fonnas que nuestra facultad de conocer aplica a los fenmenos). Por me-
dio de antinomias similares Kant consigue mostrar que la metafsica ra-
cional no puede fundarse como ciencia, por lo cual la razn pura deber
llamarse a silencio en todo lo que concierne al numeno o cosa en s.
Un balance general de la filosofa terica de Kant contenida en su Cr-
tica de la Razn Pura excedera los lmites de nuestra tarea. Pero corres-
ponde apuntar que hoy tiende a considerarse acertado su enfoque de la
participacin de nuestras facultades cognoscitivas en el conocimiento de
los fenmenos. En cambio resu Ita estrecha la pretensin de conferir al es-
pacio --donde Kant entenda el espacio euclidiano- y las categoras del
entendimiento (doce incluyendo la causalidad) el status de estructuras fi-
jas o permanentes del conocimiento. La fsica de Einstein ha desplazado
a la de Newton y la causalidad estricta ha sido dejada de lado por la fsica
contempornea 27.
objeto y luego pensado) e idealismo (el sujeto pensante es primero sujeto y luego pensan-
te) mostrando que el sujeto slo es tal en la correlacin sujeto-objeto. Transcribimos, al
respecto; algunos decisivo prrafos de la Introduccin de la Crtica de la Razn Pura que
ponen fin a la controversia sobre las "ideas innatas" de Descartes:
" ... todos nuestros conocimientos comienzan con la experiencias ... En el tiempo, pues,
ninguno de nuestros conocimientos precede a la experiencia ... Pero si es verdad que todos
nuestros conocimientos comienzan con la experiencia, todos, sin embargo, no proceden
de ella. pues bien podra suceder que nuestro conocimiento emprico fuera una compo-
sicin de lo que recibimos por las impresiones y de lo que aplicamos por nuestra propia
facultad de conocer" (KANT. E .. op. cit., pg. 145).
27 Debemos tambin advertir que nuestros sentidos no son los nicos que existen en
el mundo de la vida y no tienen por qu ser considerados patrones nicos para toda ex-
periencia posible. Hoy sabemos, por ejemplo, que nuestro sentido de la vista difiere del
de las abejas, que ven los rayos ultravioletas. Es pues, muy posible, que la constitucin
del espacio que ellas hagan sea tambin muy diferente de la que hacemos los seres huma-
nos. Igualmente la determinacin de un nmero fijo e invariable de categoras del enten-
dimiento no se corresponde con la posibilidad de que existan otras o, inclusive, que stas
varen con el paso del tiempo. As lo seala BERLlN, Isaiah, en Conceptos y Categoras,
Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 1983, pgs. 36-42.

222 HISTORIA DE LAS IDEAS JURDICAS EL PENSAMIENTO JURDICO 223

9.7.3. tica (filosofa prctica). Moral, derecho y poltica
Las concepciones sobre moral, derecho y poltica -filosofa prcti-
ca- de Kant se encuentran expuestas en la Fundamentacin de la Meta-
fsica de las Costumbres (1785), la Crtica de la Razn Prctica (1788)
YMetafsica de las Costumbres (1797). Estas obras representan la filoso-
fa prctica de Kant, por oposicin a su filosofa terica.
En la obra del pensador de Knisberg la filosofa terica --<::uyos li-
neamientos generales hemos expuesto- se presenta como una introduc-
cin a la filosofa prctica. En la Crtica de la Razn Pura, Kant llega a
la conclusin de que la metafsica es imposible, en tanto que conocimien-
to "cientfico ", pues las cosas en s, hacia cuya conquista se encamina la
metafsica, no nos son dadas en la experiencia sensible ni encuadradas
dentro de las formas o categoras del conocer. Frente a entes tales como
el alma, el universo y Dios, la razn hace funcionar su capacidad de sn-
tesis, pero como salta ms all de los lmites de la experiencia no obtiene
ya conceptos sino ideas, esto es, unidades o sntesis totalitarias que son
los objetos tradicionales de la metafsica, no nos son dadas en laexperien-
cia sensible ni encuadradas dentro de las formas o categoras del conocer.
Frente a entes tales como el alma, el universo y Dios, la razn hace fun-
cionar su capacidad de sntesis, pero como salta ms all de los lmites de
la experiencia no obtiene ya conceptos sino ideas, esto es, unidades o sn-
tesis totalitarias que son los objetos tradicionales de la metafsica: el uni-
verso, el alma inmortal y Dios.
Pero si la metafsica es inadmisible como conocimiento "cientfico",
Kant tambin sostiene que las enunciaciones metafsicas tampoco pue-
den ser reftadas por el conocimiento cientifico. Pinsese, por ejemplo,
en el problema del origen del universo. Se trata, en verdad, de una anti-
nomia de la razn pura, puesto que del universo podemos predicar afir-
maciones contradictorias, con igual fuerza probatoria. As, del universo
puede sostenerse que tiene un principio en el tiempo, porque si no lo tu-
viese no tendra sentido eso que llamamos acontecer, que consiste, pre-
cisamente, en que todo lo que existe empieza a existir en un momento
dado y cesa de existir en otro. Pero es igualmente sostenible que el uni-
verso es infinito en el tiempo, porque si suponemos que tuvo un principio
surge en seguida un interrogante: qu haba antes del universo, antes de
que comenzara a existir?
La tesis sentada en la Crtica de la Razn Pura abre inditas perspec-
tivas a la metafsica, pues si bien Kant la veta en cuanto conocimiento
"cientfico", tambin demuestra que los cientficos no pueden refutarla.
En otros trminos puede decirse, con Garca Morente, que Kant obliga a
la razn raciocinaJ1te a "estarse callada si por otros lados el hombre le-
ga a la conviccin de la existencia de Dios, de la libertad, de la inmor-
talidad del alma" 28.
9.7.4. El primado de la razn prctica: la ley moral del deber
"\
Corresponde ahora examinar el problema de si existen otras vas, que
la razn teortica, para acceder a los temas de la metafsica.
Al entrar en el campo de la filosofa prctica, de la tica en general,
Kant comienza por sealar que el hombre no tiene slo facultad cognos-
citiva sino que la personalidad humana se manifiesta tambin en el obrar
en general, de cual el conocer no es ms que uno de los aspectos. Mientras
que la Crtica de la Razn Pura estudia al hombre como sujeto del cono-
cer, la Crtica de la Razn Prctica lo encara como sujeto de obrar. Ahora
bien, mientras en el campo del conocimiento terico el acceso a lo abso-
luto es imposible, en la esfera prctica ocurre, por el contrario, que el su-
jeto se maneja con una certeza absoluta, cosa que no puede suministrarle
el conocimiento terico. En la esfera del obrar actuamos, en cierto senti-
do, como iluminados, porque tenemos conciencia de un dato a priori que
constituye un hecho irrefragable de la vida humana. Se trata de la ley del
deber, cuya existencia en la ciencia moral lleva a Kant a afirmar el prima-
do de la razn prctica sobre la teortica. "Dos cosas -afirma Kant-
me llenan siempre el alma de admiracin y estupor: el cielo estrellado so-
bre m y la ley moral dentro de m", ley que es, sin duda, la mayor certeza
que poseemos. Pero si la existencia de esta conciencia moral es un hecho
indubitable, corresponde extraer del mismo las condiciones de la posibi-
lidad de esa conciencia moral. En este punto Kant invierte la actitud ge-
neralizada en los moralistas que le precedieron, que solan considerar
como previas y fundan tes con relacin a la nocin de deber, las nociones
de libertad o de Dios. Para Kant ocurre al revs: la ley moral del deber no
tendra sentido sin la libertad del sujeto. La libertad de la voluntad, es
pues, un corolario de la ley moral, un postulado de la razn prctica, ca-
rcter que tambin asigna a la inmortalidad del alma y a la existencia de
Dios. En estafonna la razn prctica, la conciencia moral, nos llevan al
campo de las verdades metafsicas, inaccesibles a la razn terica.
28 GAReL" MORENTE, Manuel. Lecciol/.es Prelilllinares de Filosofa, Losada. Bue-
nos Aires, 1943, pg, 307.

224 HISTORIA DE LAS IDEAS JURDICAS EL PENSAMIENTO JURDICO 225

9.7.5. La tica formal: de la nocin de buena voluntad viduo. Si son objetivamente vlidos son, segn l, imperativos. Los im-
al imperativo categrico de la moral perativos que slo son vlidos en ciertos supuestos los llama imperativos
hipotticos. Por ejemplo: si quieres agradar a los hombres has de cuidar
En la Crtica de la Razn Prctica Kant refuta los sistemas de moral
de la cortesa. Los imperativos que valen sin condiciones los llama impe-
fundados en la utilidad (eridemonismo) negando a la felicidad, la utilidad
rativos categricos".
y el placer, el carcter de reglas supremas para la conducta. Si se obra para
"Pues bien; todas las leyes morales son imperativos categricos. Hay
alcanzar estas nociones variables, contingentes, el acto pierde su carcter
entre ellas la ley moral suprema o universal, que Kant llama tambin sim-
moral, pues la moral manda de modo absoluto y es por ello superior a la
plemente el imperativo categrico y de la cual derivan su validez sin con-
utilidad. La moral pretende que nuestros actos no respondan a una actitud
diciones todas las leyes morales particulares, porque reside en todas
eudemonista, ni al propsito de evitar penas o lograr recompensas, sino
como algo apriorstico" 30. Qu dice esta ley moral suprema? Como es
que se verifique sencillamente por respeto al deber moral, expresado en
a priori, esto es, independiente de la experiencia, no puede contener nada
el imperativo categrico.
emprico. No puede tener ningn contenido especfico, no puede propo-
Para llegar a la formulacin del imperativo categrico de la moral,
ner a la voluntad ningn fin detenninado, slo puede serformal. La ley
Kant parte de una nocin fundamental, la de buena voluntad. El califica-
moral universal comprende lo comn a las leyes particulares, y esto co-
tivo de "bueno", aunque suele ser aplicado a las cosas, corresponde en
mn es el representar preceptos universales vlidos. Por consiguiente la
realidad al hombre, a su conducta, a su voluntad. Ms an: lo que justifica
ley moral universal slo puede decir: procede siempre de tal modo que la
los predicados morales de bueno o malo no es lo que el hombre hace, sino
mxima de tu accin pueda valer como ley universal del obrar 31.
lo que quiere hacer, la intencin que lo anima. As, un homicidio involun-
Aquello que empieza por ser una simple mxima de mi voluntad es
tario ser una gran desgracia, pero no admite calificar de bueno o malo al
una ley moral cuando puede convertirse en una ley universal. Para saber
que lo comete, porque estos calificativos no convienen a la materia del
si ello es posible hay que preguntarse en cada caso: qu sera de la hu-
obrar humano sino a la fonna de las acciones, o sea la voluntad que la de-
manidad si todos obrasen segn el principio con arreglo al cual quiero yo
tennina.
obrar ahora? As por ejemplo, no es lcito, cuando me hallo apurado, ha-
Ahora bien, en qu consiste una voluntad "buena"? "De todas las co-
cer una promesa sin la intencin de cumplirla pues, de elevarse esta m-
sas que es posible concebir, solamente hay una que se pueda tener por
xima a la ley uni versal, no habra propiamente promesa alguna y mi mxima se
buena sin limitacin: una buena voluntad ... Los dones del espritu, los destruira a s misma 32.
bienes de fortuna, hasta los mritos del carcter, no valen sino segn el
uso que se haga de ellos. Slo la buena voluntad vale por s misma y no
9.7.6. El principio del hombre como fin en s
por sus resultados ... La utilidad y la inutilidad nada quitan ni ponen a este
valor" 29. Analizando esta nocin deduce las siguientes reglas: A partir del imperativo categrico Kant establece ms adelante dos
10) Una accin no debe ser slo conforme al debr, sino hecha por deber. principios fundamentales para el Derecho: el de la humanidad conside-
0
2 La accin moral vale por el principio que la determina, no por el
) rada como unfin en s[y el de laautonom[a de la voluntad. Con el primero
fin que se propone. se afinna que "el hombre ... existe como fin en s[ mismo, no slo como me-
De estas dos proposiciones deduce la definicin del deber: "El deber dio para usos cualesquiera de esta o aquella voluntad; debe en todas sus
es la necesidad de realizar una accin por respeto a la ley". Esta defini- acciones ... ser considerado al mismo tiempo como un fin" 33. El impera-
cin nos aproxima a la frmula del principio supremo de la moral que tivo se fonnula de la siguiente manera: "Obrad de tal modo que uses la
Kant llama el imperativo categrico. Toda clase de principios o leyes de- humanidad, tanto en tu persona como en la persona de cualquier otro,
tenninan la vida prctica del hombre: "Si son slo subjetivamente vli-
dos, Kant los llama mximas: es decir opiniones de la voluntad del indi- 30 MLLER, Aloys. Introduccin a La Filosofa, Madrid, 1931, pg. 138.
3\ KANT, E .. op. cit., pg. 35.
29 Emanuel, Fundamentacin de La Metafsica de Las CoslUmbres, Madrid,
KANT. 32 KANT, E., op. cit., pg. 37.
1942, Cap. 1, pgs. 2123. 33 KANT, E.. op. cit., pg. 77.

226 HISTORIA DE LAS IDEAS JURDICAS
siempre como unfin al mismo tiempo y nunca solamente como un medio" 34.
J anet dice al respecto que esta teora de la humanidad considerada como un
fm en s es unadelas ms bellas ideas de la moral de Kant 35. Por vez primera,
por medio de la razn se niega la posibilidad de la esclavitud.
El principio de la autonoma de la voluntad afirma que la voluntad no
est solamente sometida a una ley sino que ella se da una ley a s misma:
es autolegisladora. Combinando ambos principios, Kant llega a un nue-
vo concepto fundamental: el reinado de los fines, que define como "ia
alianza sistemtica de seres racionales unidos por leyes comunes". Esto
no es en realidad ms que un ideal, pero es el ideal del imperativo cate-
grico que se formula diciendo: "Procede siempre de tal modo que pue-
das considerarte legislador al tiempo que sbdito de la repblica de las
voluntades libres y racionales". Este concepto se vincula manifiesta-
mente a los que expusiera Rousseau en el Contrato social. No nos extra-
e, ya que Kant ha querido conciliar la ley con la libertad. Al libertinaje
del siglo XVIII ha opuesto el principio del imperativo categrico: a la su-
bordinacin de la escolstica, sea teolgica, sea jurdica, la autonoma de
la voluntad 36.
9.7.7. La distincin entre Moral y Derecho
Por lo que hace a la distincin entre moral y Derecho, Kant recurre, si-
guiendo en esto una idea de Tomasio, a la diferencia entre los motivos del
obrar (que llamamos acciones internas) y el aspecto fsico del mismo
(que denomina acciones externas). Mientras la moral se refiere al fuero
interno, el Derecho se refiere slo al aspecto fsico o externo de los actos:
esto es, a la conformidad de la accin con la ley; prescinde de los motivos
que determinan el acto o la abstencin. El Derecho resulta as coercible,
a diferencia de la moral, ya que sobre las intenciones no puede ejercerse
violencia. El Derecho consiste "no en la relacin del deseo de uno con la
voluntad de otro, sino en la relacin de dos voluntades" 37. Para determi-
34 KANT, E., op. cit., pg. 79.
35 Cfr. JANET, Paul, Historia de la Ciencia Pollica ell sus Relaciones COIl la Moral,
T. 11, Madrid, 1910, pg. 571. Por nuestra parte agreguemos que este hermoso principio
rebasa a nuestro entender el cometido de una ticaforma/, ya que surge de l claramente
el conlenido malerial de la humanidad como fin. Considerada la tica kantiana tradicio-
nalmente como tica formalista, no se ha sabido SJcar todo el partido que se merece de
este precioso "contrabando".
36 Puede verse JANET, P., Of!. cil., T. 11. pg. 576.
37 Puede verse KANT, Emanuel. Melafsica de las COSllllllbres. Prillcipios Melafsi-
cos del Derecho, Surez, Madrid, 1873.
EL PENSAMIENTO JURDICO 227
nar la naturaleza de esta relacin hay que atender a laforma de la volun-
tad no a su materia. La materia de la voluntad subjetiva es el fin que ella
se ~ropone: no interesa. "Lo que funda el Derecho es la cond.ic.i?n gener~1
que debe convenir a la vez a las dos voluntades. Esta condlclon es la lI-
bertad" 38. El Derecho se reduce, pues, a regular las acciones externas de
los hombres ya hacer posible su coexistencia. Kant formula as el impe-
rativo categrico correspondiente: "Procede exteriorn:er:te de tal mo~o
que el libre uso de tu arbitrio pueda coexistir con el arbttflO de los demas,
segn una ley universal de libertad". .
Sobre estas bases, Kant define el Derecho como el conjunto de las
condiciones por las cuales el arbitrio (la libertad) de cada cual puede coe-
xistir con el arbitrio de los dems, segn una ley universal de lib.ertad.
La libertad es un derecho natural innato; es ms, "todos los derechos
naturales se compendian, segn Kant, en este derecho de libertad" 39. En
verdad la libertad es, as, lo que coloca al hombre por sobre el mundo de
los fenmenos.
Poltica. Kant, reaccionando contra la poltica emprica tal como la
haba fundado Maquiavelo, que enseaba que el fin justifica los medios,
afirma la necesidad de conciliar la poltica y la moral. "La poltica dice:
sed prudentes como la serpiente; la moral aade esta restriccin: y senc,i,-
Ilos como la paloma ... estas dos cualidades deben hallarse reuI1l?as... .
La publicidad de las acciones se convierte en criterio de la moralidad de
un gobierno. Acepta la teora del Contrato Soc~al de Rousseau y define
al Estado como "una multitud de hombres que vIve de acuerdo con las le-
yes del Derecho". Formula con precisi~n es~ contrato ente~di~n?olo no
como un hecho histricamente acontecIdo SIllO como un pnnclplO regu-
lat vo, como una pura idea que expresa el fundamento jurdico del Estado
y su arquetipo racional. Sustenta una concepcin liberal, segn la c~a1 el
Estado debe limitarse a ser el sostn del Derecho de modo tal que la hber-
tad de cada uno sea compatible con la de los dems y que dentro de ese
roimen cada individuo busque por s mismo su propio bien. Kant acepta
ta~lbin la doctrina de la divisin de los poderes, planteada por Locke y
Montesquieu. La constitucin es "republicana:' si se basa en la divisin
de poderes y en la atribucin del Poder LegislatIVO al puebl~. Niega el de-
recho de resistencia al poder civil, el derecho de revoluClon de los pue-
blos, en virtud del precepto "obedeced a la autoridad que tiene po?er ~?
bre vosotros", que es para l un imperativo categrico. La constltuclOn
38 JANET, P., op. cil., T. 11, pg. 583.
39 DEL VECCHIO, G .. Filosofa .. , cit., T. 1, pg. 211.

228 HISTORIA DE LAS IDEAS JURDICAS
debe mejorarse mediante la reforma y no mediante la revol ucin. Defien-
de en cambio entusiastamente la libertad de escribir, a la que califica
como "nico palladium" de la "libertad de los pueblos". Con respecto a
la pena, sostiene que es un bien en s misma pues constituye una reafir-
macin ticamente necesaria de la ley del deber violada. Por ltimo, en
un pequeo tratado publicado en 1795 que denomin Para la Paz Perpe-
tua, afirma que la vocacin de la humanidad es formar un Estado nico
y exponer los fundamentos filosficos del derecho internacional.
9.7.8. Consideraciones crticas a la filosofa prctica de Kant
La tica de Kant aparece en su conjunto con su carcter serio, severo
y formalista. Por eso se le considera como representante del rigorismo en
la tica. El valor del hombre no es apreciado por la diversidad de dotes na-
turales, por el talento o el genio, por las grandes obras, la posicin social,
la peculiaridad nacional, sino meramente por el sencillo cumplimiento
del deber. Una accin es moral slo cuando tiene como motivo el respeto
. a la ley moral, la conciencia del deber. La obligacin rigurosa de ayudar
a nuestros semejantes no por benevolencia, piedad o amor, sino por de-
ber, ha llevado a Kant a menospreciar esos impulsos de nuestra alma. El
poeta Schiller, en desacuerdo con este aspecto de las doctrinas del filso-
fo escribi en epigrama: "Sirvo a mis amigos, pero desgraciamente lo
hago por afeCto y me remuerde la conciencia, porque estos actos no son
virtuosos. No hay otra solucin sino esforzarse por despreciarles y hacer
con repugnancia lo que el deber me impone". Es que el imperativo kantia-
no "es un principio meramente formal: no da preceptos de tica material, no
dice lo que se debe hacer, sino cmo y con qu intencin se debe obrar" 40.
El ejemplo utilizado por Schiller hace resaltar el rigor del formalismo
moral kantiano, que pone en igual nivel moral actos muy dispares, al me-
nos desde un punto de vista existencial. Como lo seala Del Vecchio, aun
admitiendo la supremaca de la ley moral como principio formal debe ser
posible distinguir las pasiones, segn que sean ms o menos egostas,
esto es, segn su diverso valor moral.
En cuanto a la distincin kantiana entre moral y Derecho, fundada en
la tajante separacin entre los motivos internos del obrar y el aspecto f-
sico del mismo, represent una reaccin contra la omnipotencia del poder
poltico. En efecto, sobre esta base pudo Kant afirmar que mientras el De-
recho es coercible, pues recae slo sobre lo externo, la moral no lo es por-
que sobre las intenciones no se puede ejercer violencia. Ahora bien; sin
40 DEL VECCHIO, G .. Filosofa .... cit., T. 1, pg. 297.
EL PENSAMIENTO JURDICO 229
mengua de la oportuna significacin poltica liberal que pudo revestir en
su momento esta teora kantiana, cabe sealar que no es aceptable su dIS-
tincin absoluta de las acciones en internas (como campo de la moral) y
externas (como campo de lo jurdico) porque todas las acciones tienen un
momento interno o psquico y uno externo o fsico. La moral y el Derecho
son, ambos, enfoques universales que comprenden todas y cada u?a de
las acciones; bien que la moral comienza considerando el momento mter-
no de la accin y acaba considerando el externo. El Derecho, por el con-
trario, primero atiende el aspecto fsico o externo de las acc~on~s; p~ro
despus llega a veces a considerar la intencin, el momento pSlqUlCO o In-
terno 41.
Desde otro punto de vista es de sealar que con Kant ter~nina la escue-
la clsica del Derecho Natural y comienza la escuela racLOnal o formal
del Derecho. Kant admite, con aquella escuela, que la base del Derecho
est en el hombre, en la naturaleza humana, pero no da a esto~ trminos
un sianificado emprico, histrico, sino ideal, racional, regulativo, desta-
cnd~se a la propia razn como atributo esencial de la humana natura-
leza. Investiga acerca de "la posibilidad de un Derecho Natural basado
no tanto en la naturaleza humana cuanto en la naturaLeza del Derec~o
mismo ... el concepto y la idea del Derecho se interpretan ahor~ como dl~
tados por la razn, a la cual deben ajustarse en sus mamfestaclOnes POSI-
tivas" 42. Pero Stammler ha hecho notar, con razn, que Kant, que tan
bien haba distinguido las nociones de concepto y de id~a, al llegar a I?s
temas jurdicos fue poco kantiano, por cuanto no supero .el error comun
a todos los doctrinarios del Derecho Natural, de confundlr el concepto y
la idea del Derecho 43. En tal sentido es notorio que la definicin kantiana
del Derecho -sean la cual "es el complejo de las condiciones por las
cuales el arbitrio de cada uno puede coexistir con el de los dems, segn
una ley uni versal de Iibertad"- antes que un concepto universal ~ vlido
para todo Derecho constituye un ideal jurdico, del q~e muchos SIstemas
jurdico-positivos permanecen lamentablemente alepdos.
41 DEL VECCHIO, G., Filosofa ... , cit., T. 1, pg. 186.
42 STAMMLER, R., Tratado ... , cit., pg. 43.
43 STAMMLER, R., op. cit., pg. 46. Stammlerrenueva, pues, modernamente lae~cue
la racional, proponindose llevar al mundo jurdico los principios sentad?s por el fIloso~O
de Ktinisberg en la filosofa terica general (en su Crllca de la Razon Pura). Segun
Stammler, Kant fue poco kantiano en su teora jurdica. Pero a nuestro entender ellUsfl-
lsofo de Marburgo lo fue an menos porque, no obstante ser el Dere~ho un obJcto real.
Stammler prescindi del mismo cn sus cspcculaciones. En esto SlgU!O, por otra parte, la
tendencia logicista de la escuela ncokantiana de Marburgo (Cohen y Natorp).

230 HISTORIA DE LAS IDEAS JURDICAS

Por otra parte, es de notar que Kant, que tanto afin el anlisis de las
categoras propias del conocimiento cientfico natural, estuvo lejos de
realizar algo semejante en cuanto al Derecho: recin con Kelsen ha sido
desentraada la imputacin como categora del pensamiento jurdico,
paralela a la causalidad propia del conocimiento de la naturaleza. Cabe
destacar, asimismo, que la magnfica teora kantiana de la humanidad
como fin en s, no parece compaginarse fcilmente con elformalismo que
Kant pretende mantener en todo momento.
CAPTULO ]0
Por ltimo, es de sealar que Kant dista mucho de ser una mera figura
del pasado. l mismo expres en cierta ocasin el presentimiento de que
sus escritos se estudiaran nuevamente un siglo despus de su muerte y su CONSTITUCIN DE LA CIENCIA JURDICA
profeca se ha cumplido. El derrumbe del positivismo naturalista ha im-
10.1. La constitucin de la ciencia jurdica en J nglaterra. El common law
plicado una restauracin del espritu filosfico, que se tradujo en una 10.2. La constitucin de la ciencia jurdica en Alemania
"vuelta a Kant", con la pretensin de comprender a fondo su filosofa y 10.2.1. La escuela histrica. Los orgenes. Gustavo Hugo
adaptarla al presente 44. 10.2.2 .. Federico Carlos de Savigny. Su polmica con Thibaut
Pero la "vuelta a Kant" de los neokantianos no agot la influencia del 10.2.3. Los continuadores
maestro de Konisberg que se mantiene viva en nuestros das tanto en la 10.2.4. Dogmtica jurdica. Jurisprudencia de conceptos. Examen crtico
fenomenologa de Husserl como en el racionalismo crtico de Popper, as 10.3. La constitucin de la cienciajurdica en Francia: escuela de la exgesis. Examen
como, en alguna medida, en Habermas y Apel. En el campo de la filosofa crtico
prctica -Derecho, Moral y Poltica- es notable su influencia en Rawls 10.4. Escuelas modernas
y, a travs de ste, en Dworkin (ver Cap. 20). 10.4. l. Jurisprudencia de intereses
10.4.2. Solidarismo
10.4.3. Movimiento del derecho libre
10.4.4. Geny y la escuela cientfica francesa
10.4.5. Escuela alemana del derecho libre. Examen crtico

44 El neokantismo o criticismo jurdico alcanz a comienzos de nuestro siglo, par-

ticularmente en Alemania, gran desarrollo. En direcciones similares a las que se observan
en el plano de la filosofa general pueden sealarse dos corrientes: u na logicis/a, que com-
prende la escuela de Marburgo (Stammler, etc.), y otra elicis/a, constituida por la escuela
de Baden (Lask y Radbruch), denominada tambin filosofa de los valores .


CAPTULO 10

CONSTITUCIN DE LA CIENCIA JURDICA

10.1. LA CONSTITUCIN DELA CIENCIA JURDICA EN INGLATERRA.

EL COMMON LA W
Al principio del siglo XIX, la sancin de los cdigos y la tarea de la
ciencia jurdica restringida al comentario de los mismos dieron en Fran-
cia al iuspositivismo un carcter estatal y Legalista. Detrs de los cdigos,
se encontraba la voluntad reciente, todava viva, del legislador y de aqu
que las indagaciones de los juristas tuviesen un carcter emprico: la ley
era la expresin de la voluntad real del legislador y esto ltimo era un he-
cho de experiencia.
En Alemania, la recepcin del Derecho Romano, de acuerdo con las
recopilaciones justinianeas dio tambin al iuspositivismo un carcter es-
tataLy Legalista. El Derecho derivaba de una autoridad estatal y se encon-
traba en ciertos textos, es decir las leyes. N o obstante, no exista un hecho
emprico, tal como la voluntad el legislador, al cual remitirse en el estudio
del Derecho, ya que no poda pretender seriamente ese carcter la figura,
remota e indiferente, de Justiniano. Los textos, desglosados de la volun-
tad de legisladores dogmticamente aceptados, eran todo, y como no eran
sino palabras, toda su significacin eran conceptos, de donde surgi el
conceptualismo propio de la ciencia jurdica germana decimonona. Pero
puesto que a los conceptos se los conoce con el puro pensamiento, con la
razn, la actitud iuspositiva de la ciencia jurdica alemana se hizo, as, ra-
cionaLista.
En Inglaterra, en cambio, no exista un hecho determinado -tal como
la recepcin del Derecho Romano en Alemania o la sancin de los cdi-
gos en Francia- que permitiese derivar de l todo un sistema de leyes,
aceptndolo dogmticamente y concretando as en dichas leyes la direc-
cin iuspositivista impresa a la ciencia por el siglo XIX. De Inglaterra
cabe afIrmar que es el pas en que -como en su hora en Roma antes de
la codificacin de Justiniano- mejor se cumplan los postulados y los


234 HISTORiA DE LAS IDEAS JURDICAS
ideales de la escuela histrica: el derecho ingls surga de toda su historia,
viva en el "espritu del pueblo" con formas e instituciones propias, pli-
mero en las costumbres y luego en los estrados de los tribunales, indepen-
dientemente de toda legislacin estatal.
No un hecho determinado sino toda la historia -y no solamente la
historia poltica- de la nacin inglesa permita comprender en su origen
y evolucin, paso a paso con las transformaciones sociales, las institucio-
nes propias de su Derecho. El common law no deriva de acto estatal, cual
es la legislacin; no existe para ese Derecho un acto formal de produccin
centralizada por un rgano determinado. Los jueces deben extraer el fun-
damento de sus sentencias de otras sentencias pronunciadas en casos si-
milares por otros jueces y, en ltima instancia, de los antecedentes ms
remotos. El common law rige desde tiempo inmemorial-se confunde en
sus orgenes con la costumbre- y es declarado por los jueces en cada
caso concreto, con el que a la vez se va a enriquecer ese acervo jurdico
indefinido. Incluso cuando se dicta una ley sobre determinada materia
(statute law) no se considera que desplaza al common law sino, ms bien,
que lo integra. Por otra parte, en el derecho anglosajn las leyes cobran
su alcance efectivo cuando los jueces lo definen en sus casos y en la me-
dida en que lo hacen (judge made law). El derecho consuetudinario judi-
cial, sigue, as, teniendo una importancia mayor que la del legislador.
As emergente de los casos concretos, con la plenitud emocional va-
lorativa que se encuentra en ellos, sin cristalizar en normas abstractas, sin
derivar formalmente del Estado ni de autoridad constituida determinada,
remitido en su fundamento a un pasado inmemorial en cuyo trasfondo
alentaba la encarnacin viva de los grandes principios del Derecho Natu-
ral.la positividad del derecho ingls asumi caractersticas muy peculia-
res y no poda reducirse a la aceptacin dogmtica de ciertas leyes o au-
toridad. La direccin positivista de la ciencia jurdica, el iuspositivismo
con el que se instaura en el siglo XIX la ciencia jurdica, no poda, en con-
secuencia, adoptar en Inglaterra los caracteres de estatal y legalista que
presentaba en Francia. Por otra parte, frente a ese Derecho que viva en
los casos judiciales -en el cuerpo del common la IV ya descrito, en ntimo
contacto con la tradicin y con el pasado ms remoto y, al mismo tiempo
en la plenitud emocional valorativa de los casos concretos- no caba
adoptar una actitud racional ista (apta para los conceptos legales que aqu
faitaban) ni tampoco empirista (ya que aqu los hechos, cargados de valora-
ciones iusnaturalistas y de historia, no podan asimilarse a los hechos na-
turales).
De los antecedentes referidos surgi en la doctrina inglesa, ms bien
que una escuela jurdica propiamente dicha, una actitud muy peculiar,
CONSTITUCIN DE LA CIENCIA JURDICA 235
acuada ya en el siglo XIX y que constituye lo que denominaramos el
historicismo. Este historicismo, muy adecuado a la modalidad tradicio-
nalista de Inglaterra, se mantiene siempre subyacente en el pensamiento
jurdico anglosajn, aunque aparezca ms tarde desplazado del primer
plano por la tendencia analtica de Austin o por el sociologismo america-
no. As como en el racionalismo alemn la ciencia jurdica toma como
modelo a la lgica y a la matemtica, en el empirismo francs toma como
modelo a las ciencias naturales, y en el historicismo ingls el pensamien-
to jurdico toma como modelo a la historia. Con arreglo a esta modalidad
historicista que, como dijimos, se encuentra en el pensamiento jurdico
ingls desde el siglo XVI hasta nuestros das, los nuevos datos se com-
prenden a la luz del pasado. No constituyen puntos de partida qu~ ponen
fin a algo anterior, sino modulaciones y desarrollo de lo que siempre ha
existido, almenas in nuce. Incluso las leyes nuevas, por ejemplo, supo-
nen un cuerpo de Derecho no escrito que les es preexistente, a modo de
teln de fondo, que no est en sus manos suprimir y del cual constituyen
meras ampliaciones o modificaciones parciales l. Debe acentuarse tam-
bin el hecho de que este pensamiento ha sido influyente en la vida del de-
recho ingls, puesto que al tiempo que constitua la teorizacin sobre el
common law constitua tambin el sistema de precedentes que confera a
este cuerpo de Derecho sus perfiles. En el desenvolvimiento de este pen-
samiento debe mencionarse, en primersimo trmino, al gran juez ingls.
Sir Edward Cake (1552-1634), que fij las lneas fundamentales del com-
mon law, del pensamiento historicista y, a la vez, sostuvo la supremaca
del Derecho Natural-fuente prstina del common law- sobre toda nor-
ma emanada del Rey o del Parlamento. Sir William Blackstone (J 723-
1780), en su gran obra Comentarios sobre las Leyes de inglaterra, aadi
al pensamiento de Cake la doctrina sobre la supremaca del Parlamento,
la cual, a primera vista resultaba contradictoria con la idea del imperio de
un sistema no escrito de derecho superior a las autoridades constituidas;
no obstante se ha integrado con la misma. Debe mencionarse tambin a
Lord Mansfield, a quien se debe una importante tarea pretoriana tendien-
te a suavizar, en atencin a las ideas racionales de equidad, algunos de los
principios estrictos del derecho consuetudinario y judicial ingls plimitivo.
Debe tenerse presente que la actitud historicista se encuentra en forma
difusa en los teorizadores del common law -impuesta en realidad por las
modalidades de ste- y que dicha mucho de constituir una verdadera es-
I COSSIO, c., Teora ... , cit., pg. 30. De este autor hemos tomado la idea de calificar
de racionalismo, empirismo e hisloricislIlo, las actitudes adoptadas por el iuspositivislllo
cn Alemania, Francia e Inglaterra, respectivamente .

236 HISTORIA DE LAS IDEAS JURDICAS
cuela de la ciencia jurdica pues le faltan los perfiles netos necesarios
para caracterizarla como tal. En cambio, es importante destacar que una
autntica escuela aparece con Austin y sus discpulos que practican la lla-
mada jurisprudencia analtica. Ms adelante estudiaremos esta importan-
te y original manifestacin del pensamiento jurdico ingls que ejerci
tambin vasta influencia en los Estados Unidos. Aqu debemos sealar
que su orientacin es dogmtica y racionalista -paralela a la jurispru-
dencia conceptual alemana- y que la escasa repercusin que tuvo en un
primer momento la obra de Austin en Inglaterra se explica, precisamente,
por su total divorcio de la modalidad histori~ista imperante.
10.2. LA CONSTITUCiN DE LA CIENCIA JURDICA EN ALEMANIA
Casi simultneamente en Alemania y Francia, en los primeros aos
del siglo XIX, se abandonaron los planteas iusnaturalistas -tanto los del
iusnaturalismo clsico como los de la escuela racional o formal- y tiene
lugar la fundacin de la ciencia jurdica moderna mediante estudios refe-
ridos fundamentalmente al derecho positivo. En Alemania, la superacin
se lleva a cabo por el corifeo mximo de la escuela histrica, Federico
Carlos de Savigny, quien enfila sus estudios al Derecho Romano (vigente
entonces en Alemania), sealando que es necesario dirigir la mirada ha-
cia la historia para encontrar all el objeto sobre el que debe versar el co-
nocimiento jurdico. En Francia, entre tanto, la superacin de la escuela
iusnaturalista se lleva a cabo a travs de un proceso muy diferente: triun-
fante con la Revolucin el ideario iusnaturalista, se procede a la redaccin
de textos legales sistemticos que aspiran a constituir la acabada realiza-
cin, por va racional, de dicho ideario. La empresa codificadora -no sin
algunas impurezas y concesiones necesarias a lo histrico- culmina con
la redaccin del clebre Cdigo Civil de los franceses, ms conocido por
Cdigo Napolen (1804), pero por una curiosa paradoja, a partir de la
sancin del Code el pensamiento jurdico en Francia se desentiende de
toda especulacin sobre el Derecho Natural para centrarse en el comen-
tario interpretativo de sus textos, actitud que caracteriza, en trminos ge-
nerales, a la escuela de la exgesis 2.
La moderna ciencia del Derecho nace as, tanto en Francia como Ale-
mania, bajo el signo del iuspositivismo, en el sentido de que deja de lado
la problemtica iusnaturalista y dirige su inters a manifestaciones hist-
ricas tales como las Pandectas justinianas y el Cdigo napolenico. Este
.,
- AFrAUN, Enrique R., "Los principios generales del Derecho y la reforma del
Cdigo Civil", en Apndice a Crtica del Saber de los Juristas, pg. 29. Sobre la escuela
de la exgesis, ver il/fra, 10-3.
CONSTITUCIN DE LA CIENCIA JURDICA 237
signo se conserva en todos los desarrollos posteriores y domina el pensa-
miento jurdico universal hasta nuestros das. Algunas direcciones en las
que se pretende encontrar como una resurreccin del pensamiento iusna-
turalista -tales el movimiento del derecho libre o la teora de la institu-
cin- no representan en verdad un ataque contra el ncleo mismo del
sentido iuspositi vista de la tendencia dominante, sino una reaccin contra
algunas de sus manifestaciones aberrantes como, por ejemplo, la de equi-
parar el Derecho a la ley o la de derivar todo Derecho del Estado, etctera.
10.2.1. La escuela histrica. Los orgenes. Gustavo Rugo
Al ocupamos en el Captulo 9 de los jurisconsultos fillogos, seala-
mos que no se limitaron a estudiar el Derecho Romano en los textos sino
que, considerndolo como el producto de la vida social y econmica de
aquel pueblo, sacaron provecho de todos los elementos que pudieran ilu-
minar su estudio: historia, leyendas, literatura, etctera. Entre esos juris-
consultos se destacaron Aleiato (1392-1540) en Italia y Cujacio (1522-
1590) en Francia: sobre todo este ltimo a quien se considera hoy como
un importante antecedente de la escuela histrica del Derecho, ya que las
doctrinas de Savigny se hallaran en germen en l 3.
A principios del siglo XIX, a consecuencia del extraordinario auge de
la escuela racional, se haba desarrollado en toda Europa una concepcin
del Derecho que consideraba a ste como un producto de la razn humana
expresada por boca del legislador. La Revolucin Francesa fue el triunfo
del racionalismo en el derecho pblico y las cuatro constituciones (1791,
1793, ao III y ao VIII) que precedieron al Imperio son claros exponen-
tes de esa concepcin, que crea que la leyera la nica fuente del Derecho
y que ella poda establecerlo, enmendarlo e improvisarlo. En derecho pri-
vado esta concepcin imper igualmente y se encargaron a Cambaceres
tres proyectos consecutivos de Cdigo Civil, ninguno de los cuales tuvo
xito porque eran excesivamente lacnicos (695 artculos el primero, 297
el segundo y todava ms breve el tercero). En estos proyectos se prescm-
da de todo el antiguo Derecho, como si un cdigo pudiera apartarse de
las tradiciones jurdicas y del Derecho elaborado por un pueblo. "Era el
principio jacobino de la Revolucin Francesa aplicado al Derecho: des-
truir las tradiciones para crear, segn los dictados de la razn, el mejor
3 Tambin suelen citarse como precursores del historicismo jurdico, al pensador
napolitano Vico (1668-1744), al ingls Burke (1729-1797) (quien en su obra Reflexiones
sobre la Revolucin Francesa [1790) sostuvo que la constitucin de un Estado no puede
hacerse derivar de principios racionales porque es fruto de un largo proceso histrico), y
al alemn Herder (1744-1803), filsofo de la historia.

238 HISTORIA DE LAS IDEAS JURDICAS
I?erecho posible, y crearlo con eficacia en cdigos completos y sistem-
tIcos, que abrogasen las leyes y costumbres del pasado y establecieran el
Derecho y la justicia del porvenir" 4.
La escuela histrica del Derecho naci en Alemania como una reaccin
contra el exceso de ~se racionalismo vigente 5. Gustavo Hugo (1768-
1834) formul por pnmera vez los principios que haban de constituir las
nueva escuela. Hugo escribi un Manual del Derecho Natural como una
~il,!sofa del Derecho Positivo y otro trabajo titulado Son las Leyes las
un/cas Fuentes de Reglas Jurdicas. En la primera obra sostiene que en
t?dos los pueblos el Derecho se ha formado fuera de la autoridad legisla-
tI va, ya en la costumbre y el derecho pretoriano (Roma), ya en el common
law \Inglaterra). En la segunda formula su difundida comparacin entre
el ong~n del De.rec~o y el lenguaje. As como se ha comprobado que el
lenguaje no ha SIdo Inventado por Dios ni creado por los hombres de mu-
tuo ~cuerdo: sino que ha sufrido una transformacin progresiva a travs
de SIglos y SIglos, as tambin la costumbre y el Derecho se han producido
y desenvuelto gradualn:ente, sin la intervencin de Dios o un pacto entre
los hombres. Las necesIdades y usos de los pueblos han sido las verdade-
ras causas de. la f~rmacin paulatina del Derecho, que viene a ser un pro-
ducto de la hlstona. Interesa destacar, adems que Gustavo Hugo tena a
honra proclamarse fiel discpulo de Kant. Como tal, llev al estudio del
Derecho la distincin entre forma y materia del conocimiento y se la en-
se a su discpulo Savigny 6.
: BUNGE, Carlos ?. ,El Derecho, 5" ed., Buenos Aires, 1920, pg. 122.
. La escuela hlSlOrtCa es un producto tpico del siglo XIX, as como la escuela cl-
sIca y rac~~nal de~ Derecho Natural tiene su filiacin en el siglo XVIII. El siglo XIX trae
una reacclOn rom,anttca destacando lo concreto, peculiar, nacional y popular en contra de
lo abstracto, genenco, uI1lversal y acadmico que dominaba el racionalismo clsico del
SIglo XVIII.
. 6 Segn Carlos Cossio, el mrito ms destacable de Savigny consiste en sealar que
el Junstadebe Ir a la expencnciajurdica, tempo-espacial, si quiere conocer el derecho.
Esta lumInosa Idea, tomada de Kant por va de su discpulo Hugo, coloca a Savigny en el
egregIO papel de fundador de la ciencia (mOderna) del Derecho, superando las desviacio-
nes I~snaturahstas. Sm e~b~rgo, el tema se pervierte ya en manos de Savigny, quien con-
SIdero. a la expenencla Jundlca (paralelamente a la experiencia natural analizada por
Kant)II1tegrada solamente por dos elementos: uno formal y necesario (la norma) y el otro
matena! y contmgente (las relaciones de hecho). Olvid Savigny, de este modo, la exis-
tencIa de un tercer elemento caracterstico de la experiencia jurdica y que la diferencia
de la natural, la valoracin jurdica.
CONSTITUCIN DE LA CIENCIA JURDICA 239
10.2.2. Federico Carlos de Savigny. Su polmica con Thibaut
Hugo sent las bases de la nueva escuela, pero el mrito de haberla de-
sarrollado en forma completa y de haberle dado extraordinaria difusin
pertenece a Federico Carlos de Savigny (1779-1860), figura estelar en la
historia del pensamiento jurdico.
Savigny public en 1803 su Tratado de la Posesin, clebre no slo
por su mrito intrnseco sino tambin por la crtica que luego le hiciera
Ihering. En 1810 fue nombrado profesor en la Universidad de Berln, de-
sempeando adems importantes cargos oficiales. En 1814 public su fa-
moso opsculo De la Vocacin de Nuestro Siglo para la Legislacin y
para la Ciencia del Derecho que, aunque escrito con un fin polmico, fij
las bases de la escuela histrica. .
Interesa evocar el momento histrico en que Savigny escribi su
opsculo ya citado, que tanta repercusin alcanz. Corra el ao 1814.
Alemania acaba de desembarazarse de la dominacin napolenica, que
no slo haba propagado sino que tambin haba llegado a aplicar en al-
gunas partes el Cdigo Civil de los franceses. Se plante entonces el pro-
blema de si haba que confonnarse con el derecho alemn prenapoleni-
co o si se dictaba un cdigo nuevo.
Por una parte, la introduccin del derecho francs extranjero mostr
a los alemanes las insuficiencias del suyo, compuesto por estatutos de al-
cance local y por la adaptacin del antiguo Derecho Romano. Por la otra,
la exaltacin del espritu patritico los llevaba a anhelar la centralizacin
federativa, la unidad nacional. La unificacin del derecho nacional, la
sancin de un cdigo comn a todos los pases gennnicos, sera un gran
paso hacia la ansiada unidad nacional. El jurisconsulto Thibaut -profe-
sor de Heidelberg- hacindose eco de ese proyecto, que halagaba doble-
mente los espritus en el deseo de mejorar el derecho local y unificar la
patria comn; escribi en 1814 un opsculo acerca de La Necesidad de un
Derecho Civil para Alemania. Demostraba en esta obra que la legislacin
prenapolenica vigente en Alemania era anticuada, defectuosa, contra-
dictoria, mezcla del viejo Derecho Romano con el derecho germnico .
Adems, el Derecho Romano aplicado en Alemania era un derecho ex-
tranjero compilado, de la poca de la decadencia de la jurisprudencia ro-
mana, por lo que planteaba frecuentemente a los estudiosos arduas cues-
tiones a causa de las oscuridades y contradicciones que encerraban sus
normas. Era, pues, urgente sancionar un cdigo para Alemania toda y, en
este sentido, aconsejaba reunir un congreso de juristas, tericos y prcti-
cos. Estos argumentos y la elocuencia con que los expona, adems del
patriotismo que guiaba su obra, hicieron que con Thibaut estuviese la ma-
yora de la opinin de la nacin alemana .

240 HISTORIA DE LAS IDEAS JURDICAS
En ese momento, en que el sentimiento patritico del pueblo alemn
estaba exaltado por el deseo de que se dictase un cdigo que contribuyese
a la unidad del pas, Savigny se atreve valientemente a refutar e impugnar
el alegato de Thibautcon su De la Vocacin de Nuestro Siglo para la Le-
gislacin y para la Ciencia del Derecho.
En la introduccin de este opsculo se yergue contra la opinin pro-
fesada por la mayora de los jurisconsultos deja poca, segn los cuales
el Derecho tena como nica fuente a la ley, slo emanada de la potestad
suprema del Estado. Impugna asimismo la tesis segn la cual era necesa-
rio dictar cdigos racionales, perfectos, libres de toda influencia histri-
ca, tesis para la cual el derecho consuetudinario quedaba relegado a de-
sempear el papel de un vago e insuficiente complemento.
Savigny dirige la mirada a la historia para esclarecer el problema del
origen del derecho positivo y comprueba que en cada pueblo ese Derecho
reviste caracteres peculiares, de modo anlogo a lo que acontece con la
lengua, las costumbres y la constitucin poltica. Queda as excluida la
posibilidad de un origen meramente "accidental y arbitrario": el Dere-
cho, lejos de ser una creacin arbitraria del Estado, est condicionado his-
tricamente, es un producto del espritu del pueblo (Volksgeist), del cual
es expresin inmediata la costumbre. Todo pueblo tiene un espritu popu-
lar propio que se refleja en el lenguaje, en la moral, en el Derecho, en el
arte, etctera, "esa natural dependencia del Derecho de la costumbre y del
carcter del pueblo, se conserva tambin con el tiempo, no de otro modo
que con el lenguaje. Al igual que para ste, para el Derecho no hay un solo
instante de reposo ... " 7. Es claro que en los pueblos de mayor cultura no
puede decirse que la suma infinita de detalles que presentan sus derechos
positivos vive en el comn conocimiento del pueblo. Pero ello es cierto
con relacin a los rasgos fundamentales del Derecho, sin perjuicio de que
las complicaciones que genera la civilizacin hagan que tome un aire
cientfico y se convierta en materia de la competencia de los juristas, que
vienen a representar al pueblo. En sntesis, "el Derecho se crea primero
por las costumbres y las creencias populares, y luego por la ciencia del
Derecho; siempre, por tanto, en virtud de una fuerza interior, y tcitamen-
te activa, jams en virtud del arbitrio de ningn legislador" 8.
. De cuerdo con las afirmaciones acerca del origen del derecho posi-
tivo, segn Savigny la codificacin slo puede consistir en la formula-
7 DE SA VIGNY, Federico Carlos, De la Vocacin de Nuestro Siglo para la Legisla-
cin y para la Ciencia del Derecho, Madrid, pg. 26.
8 DE SAVIGNY, F. c., op. cit., pg. 28.
CONSTITUCIN DE LA CIENCIA JURDICA 241
cin del derecho ya vigente, hecha por el Estado con slo aquellos reto-
ques que aparezcan como necesarios.
Sobre estas bases plantea el problema de si se estaba o no en condicio-
nes de dictar un cdigo para Alemania. La respuesta de Savigny es nega-
tiva. Antes de abordar la codificacin considera indispensable propender
a una "organizacin progresiva de la ciencia del Derecho", la cual poda
ser comn a toda la nacin. Mientras se progresara en la teora y en las in-
vestigaciones jurdicas, los Estados que tuvieran un cdigo (alude a la
compilacin prusiana y al Cdigo austraco, y no al Cdigo francs al que
considera como una transitoria "enfermedad poltica"), continuaran apli-
cndolo; en los que slo exista un derecho comn y un derecho municipal
eran necesarias tres condiciones para que prosperase el derecho civil:
1) fuentes suficientes de Derecho fundadas en una profunda y bien
difundida ciencia del derecho;
2) magistrados de probidad experimentada;
3) una forma de procedimiento bien entendido y uniforme para evitar
la diversificacin del derecho comn.
La tesis dilatoria de Savigny en materia de codificaciones se impuso
sobre la de Thibaut. Los ms grandes jurisconsultos alemanes adhirieron
a ella y Savigny, Eichorn y Goeschen fundaron en 1815 la Revista de la
Ciencia Histrica del Derecho, en la que colaboraron Hugo, Dircksen,
Grimm, Haase y otros. La ciencia jurdica alemana progres paulatina-
mente gracias a la labor de los juristas y de los magistrados. Recin des-
pus de la guerra francoprusiana, ya conseguida la unidad poltica del
nuevo Imperio, se comienza en 1874 a redactar el Cdigo Civil alemn,
que Guillermo II promulg en 1896 y que se puso en vigencia ello de
enero de 1900. Transcurrieron, pues, ochenta y seis aos antes de que
se realizase la idea de Thibaut, lo que confirm plenamente en el he-
cho la tesis del historicismo jurdico que sostena que era menester un
largo proceso de elaboracin antes de dictarse el Cdigo Civil. El fruto
de ese proceso constituye hoy uno de los monumentos mximos de la
ciencia jurdica.
10.2.3. Los continuadores
Entre los continuadores de Savigny, adems de los ya citados, es me-
nester no olvidar a Jorge Federico von Puchta (1798-1846), su primer
discpulo. Su contribucin ms importante fue la objetivacin y personi-
ficacin del espritu del pueblo (Volksgeist) -al que consider como UIla

242 HISTORIA DE LAS IDEAS JURDICAS
fuerza independiente de la conciencia de los individuos que componen la
colectividad- y sus estudios sobre el derecho consuetudinario (v. infra,
19.1.4.).
En Francia las concepciones de la escuela histrica fueron difundidas,
aunque con cierto eclecticismo, por Eugenio Lenninier, cuya Introduc-
cin General a la Historia del Derecho (1830), Ycuya Filosofa del De-
recho (1852) circularon profusamente en Europa y llegaron hasta el Pla-
ta, influyendo fuertemente en el pensamiento de Alberdi.
En el Prefacio de su Fragmento Preliminar al Estudio del Derecho,
Alberdi declara textualmente: "Abr a Lerminier, y sus ardientes pginas
hicieron en mis ideas el mismo cambio que en las suyas haba operado el
libro de Savigny" (Alberdi, Juan Bautista, Escritos Jurdicos, T. 1, Bue-
nos Aires, 1920, pg. 5). Una de las ideas que ms agita Lerminier, y que
debe a los romnticos, es la de que todo movimiento filosfico legtimo
debe salir de la conciencia nacional. La filosofa es una ciencia nacional
estrechamente vinculada con la poltica. Como se ve, era ste precisa-
mente el programa que Echeverra y el joven Alberdi iban a elaborar en
el Dogma Socialista.
10.2.4. Dogmtica jurdica. Jurisprudencia 9 de conceptos.
Examen crtico
Bajo el nombre de dogmtica se pueden abarcar aquellas direcciones
de la ciencia del Derecho que alTancan de la escuela histrica e imperan
en Alemania e Italia hasta nuestros das. La culminacin de la dogmtica
se lleva a cabo por la denominada "jurisprudencia de conceptos", que re-
presenta el desarrollo pleno y unilateral de los supuestos contenidos en la
posicin dogmtica 10. Contra esa exageracin se han elevado precisa-
mente las voces de las escuelas propiamente modernas (jurisprudencia de
intereses, escuela de derecho libre, etc.). Sin embargo, la direccin dog-
mtica, si bien no en la posicin extrema de la "jurisprudencia de concep-
tos", sigue siendo el comn denomi nadar general de la ciencia jurd ica en
9 La palabra jurisprudeneia se usa ac corno sinnimo de ciencia del Derecho, a la
us.anza alemana de donde son oriundas estas escuelas.
10 No obstante que el origen prximo de la moderna dogmtica arranque de la escue-
la histrica, cabe destacar que su actitud -en cuanto centra la ciencia del Derecho en el
estudio de las normas generales expresadas en los textos legales- debe ser entroncada
con la de los glosadores de la escuela de Bolonia. Los glosadores dejaron as impreso en
el pensamiento jurdico continental europeo el cuo de una orientacin distinta de los ju-
ristas romanos clsicos y de los anglosajones, que anteponen a las normas formales y las
teoras abstractas el liS quod esl: las reglas que efectiv<lmellle tienen curso el) los tribu-
nales y la vida cotidiana.
CONSTITUCIN DE LA CIENCIA JURDICA 243
los pases de Europa continental, de derecho escrito y tradicin romanis-
ta, llegando con este carcter hasta nosotros y en general a Latinoamrica.
La dogmtica, como ya lo hemos sealado, guarda un notable parale-
lismo con la escueia francesa de la exgesis. As, mientras para la escuela
francesa el Derecho es la ley (emanada de un pOder determinado de
acuerdo con el principio de la divisin de poderes), para la dogmtica el
Derecho son las normas positivas. La ley no es ms que una especie den-
tro de las normas, de modo que la perspecti va dogmtica es menos estre-
cha que la exegtica. Pero en ambas la tendencia iuspositivista se pervier-
te al ver el Derecho en las leyes o normas generales desentendindose
-al menos en teora- de su aplicacin. Se apartan de este modo de la
vida social, de las relaciones humanas en que encama el Derecho como
realidad. Debe tenerse presente, no obstante, que esta tendenci~ es ms
acentuada en la dogmtica alemana, puesto que en la escuela de la ex-
gesis se encuentra mitigada por la indagacin emprica de la voluntad del
legislador. En la dogmtica los conceptos legales son entes de la lgica,
en la exgesis son entes de la psicologa.
Para la dogmtica, el Derecho est en los textos de la ley, en sus pa-
labras, las normas no son otra cosa que las significaciones o conceptos
expresados por esas palabras y, en la medida en que el jurista debe sobre-
pasar la tarea meramente previa del estudio gramatical o filolgico de las
palabras, su tarea consistir precisamente en estudiar dichas significacio-
nes o conceptos. De aqu el nombre de "jurisprudenciade conceptos" que
se da a la ms acabada culminacin de la tendencia dogmtica. Tal es
tambin el sentido ms propio de la imputacin de racionalismo que se
hace a esta tendencia an dominante en la ciencia jurdica: si el objeto
propio de estudio son los conceptos o significaciones, la cienciajuldica
resulta ser "lgica" 11. La tarea propia del jurista, en efecto, no es otra que
la de integrar en un todo no contradictorio el material que le suministran
las normas positivas ya dadas. La culminacin de su tarea es la constlu-
cinjurdica mediante la cual se muestra el principio general unificador
contenido en un conjunto de nomlas.
Hemos dicho que la dogmtica arranca de la escuela histrica, lo que
resulta verdaderamente paradjico ya que la escuela histrica precisa-
mente postula un acercamiento a lo real, a la vida ya lo histrico, lo que
parece lo ms alejado que pueda imaginarse de la lgica pura a la que va
11 Esta dimensin lgica de la dogmtica no es hallazgo nuestro: ha sido reiterada
por los ms conspicuos representantes de ella, COIllO Ihering y Windscheid y por sus cr-
ticos ms caracterizados, como Ehrlich y Gen)'. Cfr. HERNANDEZ GIL. A., oJ.'. cil .. pg.
) 03 Y SI/S citas .

244 HISTORIA DE LAS IDEAS JURDICAS
a parar la "jurisprudencia de conceptos". Sin embargo, los grmenes del
dogmatismo, como lo hemos adelantado, estaban ya contenidos en la es-
cuela histrica y en la obra de Savigny. Sealemos algunos de los ms im-
portantes: 1) el principio iuspositivista se manifiesta en la escuela, pero
unido a un anlisis incompleto de la experiencia jurdica en el que se ig-
nora la valoracin. En efecto: si el contenido material de esa experiencia
lo da el legislador en la norma jurdica, la tarea del jurista tiene que limi-
tarse a estudiar y sistematizar dichos contenidos normativos; 2) el roma-
nismo, que se observa ya en Savigny y en sus discpulos ms destacados
y que ya motiv la crtica de la rama germanista y nacionalista de la es-
cuela. Por ms perfecto que fuesen los procedimientos histricos, lo cier-
to es que el Derecho Romano no llegaba hasta la escuela como un Derecho
viviente sino en forma dogmiica, a travs de textos dados, particular-
mente las grandes codificaciones de Justiniano; }O) el papel destacado
que en la concepcin de la escuela histrica se adjudica al jurista como
tcnico especializado en la elaboracin -incluso creadora- del Dere-
cho. Este papel no se compaginaba muy bien con el principio postulado
por esta escuela que parecera requerir una elaboracin menor tcnica y
ms popular. Se dijo que los juristas tenan que actuar como repre-
sentantes del pueblo, pero en la realidad lo sustituyeron y elaboraron,
como verdaderos artfices, una ciencia del Derecho puramente tcnica
que resUlt lo ms alejado que se pueda imaginarde un Derecho popular.
La tarea del jurista dogmtico es lograr la clarificacin conceptual de
un material ya dado por las normas positivas,fonnular su sistematizacin
lgica de modo tal que se hagan evidentes los primeros principios y las
ltimas consecuencias del sistema as clarificado. Sobre el material nor-
mativo positivo dado, nada tiene que decir el jurista para aceptarlo o re-
chazarlo: nada tiene que hacer su tarea con una investigacin sobre el De-
recho Natural o la justicia. Con relacin a la obra hecha por el legislador,
la tarea del jurista es meramente reproductiva; con relacin al material
que el legislador le suministra -la norma posi ti va- el jurista nada tiene
que objetar: lo acepta dogmticamente, su tarea consiste en ordenarlo.
De acuerdo con estos postulados, la ciencia del Derecho jugara un pa-
pel modesto y el dogmatismo conceptualista no diferira demasiado de la
sencilla escuela de la exgesis. Efectivamente, frente a un legislador pre-
sente, que todo lo puede solucionar, la labor de la ciencia es muy mengua-
da. Como sagazmente advirti Kirchmann, "tres palabras rectificadoras
del legislador y bibliotecas enteras se convierten en papeles intiles" 12.
12 Cfr. KIRCHMANN, Jos G., "EI carcter cientfico de la llamada ciencia del Dere-
cho", en 1.LI Ciencia del Derecho, Buenos Aires, 1949. pg. 268.
CONSTITUCIN DE LA CIENCIA JURDICA 245
Pero, ya hemos dicho que el conceptualismo floreci en la obra de los
pandectistas, con sus estudios sobre el Corpus luris Civilis de Justiniano.
De este modo; ante un legislador que ya no poda dictar las palabras rec-
tificadoras, los juristas dogmticos tuvieron un ancho campo abierto a
elevadas y sutiles especulaciones que pretendan mantenerse dentro de
un campo de raciocinios estrictamente "lgicos", "dogmticos", pero
que en la realidad rebasaban a menudo esas limitaciones. El objetivo ms
elevado de esta escuela era elaborar, sobre los distintos temas e institu-
ciones, rigurosas construcciones jurdicas; logradas las cuales se obte-
nan luego, por va de deduccin sistemtica, nuevas normas no conferi-
das antes en el material positivo elaborado. Este papel creador que se
atribuy de hecho a s misma la ciencia dogmtico-conceptista -papel
que se encuentra expresamente enunciado en Ihering en su exposicin so-
bre el mtodo de la escuela- era en realidad manifiestamente contradic-
torio con el postulado dogmtico positivo de que se haba partido. La ver-
dad es que se introduca de contrabando -afortunadamente- una
adaptacin de las viejas normas jurdicas a las n~cesidades sociales de la
actualidad. Dicho en trminos ms directos: el Derecho Romano, con la
heterogeneidad de sus disposiciones muchas veces contradictorias, era
una materia perfectamente maleable para sacar de l, por va de "interpre-
tacin" --operacin pretendidamente de pura lgica-, normas jurdicas
adecuadas para regir efectivamente la compleja vida social. As el jurista
tcnico realizaba, y aun superaba el ideal de Savigny al formular el De-
recho para su pueblo. Los adversarios de la escuela histrica ya haban se-
alado, en su oportunidad, que de este modo se arrebataba el poder legis-
lativo de manos del poder pblico en beneficio de los juristas. Pero la
jurisprudencia de conceptos se apart tambin del ideal de Savigny, por-
que el aspecto puramente tcnico conceptual prevaleci en esta tarea y
los juristas no procuraron ser fieles intrpretes y portavoces del espritu
del pueblo, como era el programa original de la escuela histrica.
Como ya hemos dicho, la fundacin de la dogmtica se debe al propio
Savigny, y su primera continuacin se la encuentra en la rama romanista
de la escuela histrica, cuyo representante ms destacado fue Puchta.
Pero la consagracin mxima del principio dogmtico y de la jurispru-
dencia de conceptos se encuentra en la obra de los pandectistas -as lla-
mados por la atencin que dedicaban al estudio de las Pandectas o Diges-
to de Justiniano- que florecen cuando la investigacin histrica y
filolgica haba fijado ya en cierto modo las fuentes romanas que en ade-
lante tomara en cuenta la ciencia. A este grupo pertenecen, entre otros,
Amdts, Wendt, Dernburg y Bernard Windscheid, quien mereci el glo-
rioso epteto de "prncipe de la dogmtica" y cuyo "Derecho de Pandec-

246 HISTORIA DE LAS IDEAS JURDICAS
tas" domin durante decenios la teora y la prctica. Debemos incluir
tambin el nombre de Rudolf van Ihering, aunque este espritu inquieto,
necesariamente heterodoxo, termin por alejarse de la posicin rgida-
mente dogmtica, a la que rebas, al introducir crticamente la conside-
racin del fin y del inters en el Derecho.
La ingente elaboracin cientfica del derecho civil debida a la escuela
dogmtica es el antecedente inmediato de la codificacin en Alemania.
Planck, "padre del Cdigo Civil alemn", es tambin un representante
del conceptualismo, y el mismo Cdigo Civil de 1900 es una autntica
obra de la escuela. Los civilistas posteriores a la codificacin (Ennecce-
rus, Kipp, Van Thur) prosiguen todava la tradicin dogmtica. En el
campo del derecho penal, Binding se manifiesta como discpulo de
Windscheid. Tambin es dogmtico conceptista en general la denomina-
da escuela penal "tcnico-jurdica" que se prolonga hasta nuestros das
con distinguidos representantes. En el campo de la teora del Estado, Je-
Ilinek pertenece a la misma corriente.
La ciencia jurdica romanista germana tuvo fuerte influencia en Italia
y, a travs de ella, su mtodo conc.eptista, Serafini traduce las Pandectas
de Arndts; Fadda y Bensa las de/Windscheid; Scialoja, Bonfante y mu-
chos otros cultivan la ciencia del Derecho Romano de acuerdo con los
principios dogmticos, e igual cosa hace Manzini con el derecho penaL
Examen crtico. El dogmatismo racionalista domin a tal punto el
pensamiento jurdico que la palabra dogmtica pas a hacerse sinnimo
de "ciencia del Derecho". El principio iuspositivista, aunque patente en
la dogmtica, se tie de racionalismo, de logicismo. Su principio supre-
mo puede formularse as: el objeto de estudio de la cienciajurdica son las
normas (entes de razn, objetos ideales, racionalismo) positivas (po-
siti vismo).
Lo dogmtico consiste en no entraren discusin alguna sobre el carc-
ter de "normas positivas" de las normas positivas. En rechazar toda dis-
cusin sobre qu es lo que a una norma positiva la hace ser una norma po-
sitiva. Dicha discusin implicara un problema de filosofa jurdica y la
dogmtica rechaza la filosofa jurdica. Si se pregunta a un jurista de la es-
cuela por qu considera norma jurdico-positiva a un dato determinado,
contestar dogmticamente (es decir, en forma acrtica) remitindose a la
ley, al Estado, etctera. El jurista no ad vierte que precisamente entes tales
como la ley o el Estado son tambin entidades jurdico-positivas, temas
de la ciencia jurdica, y que su respuesta cae as en un Crculo vicioso o en
una peticin de principio.
En trminos generales, la postura dogmtica, pese a sus defectos, ha
pennitido constituir un conocimiento del Derecho con jerarqua cientfi-
CONSTITUCIN DE LA CIENCIA JURDICA 247
ca, una ciencia del Derecho. Esto se debe a que, en general, las normas
emanadas del Poder Legislativo regulan efecti vamente la conducta en las
relaciones sociales. Pero los casos en que esto no ocurre (como, p. ej., los
casos de desuso de la ley, de sentencias contra ley, etc.) son dejados de
lado por la dogmtica, considerados menospreciables por ser "ajurdi-
cos", "no Derecho". Se parece esta actitud ideolgica al expediente adop-
tado por los iusnaturalistas cuando, al encontrarse con un derecho posi-
tivo violatorio de las normas eternas del Derech Natural, optan por
considerarlo simplemente como un asunto de fuerza, como "no Dere-
cho", como algo que no es Derecho. El peligro grande de la dogmtica
se pone de manifiesto cuando eljurista, en nombre de principios abstrac-
tos. desconoce la realidad de la vida social que reclama una regulacin
jurdica diferente, y que la obtiene en algunaforma, as sea recurriendo
al desuso de las leyes o a las sentencias contra ley 13.
13 Un ejemplo nos aclarar, estos peligros y nos pondr{~n contacto con el usus dog-
mtico:
La dogmtica encuentra, ya en el Derecho Romano, este claro principio: nadie puede
transmitir a otro un derecho superior al que l mismo posee (nema plus Llris rra/lsfere po-
test, quam ipse habere), Pero si se aplicara este principio sin discriminacin alguna, una
enorme inseguridad afectara inmediatamente las relaciones jurdicas, pues podramos
ser fcilmente desposedos de cualquiera de nuestros bienes (p. ej., debido a una incapa-
cidad habida en cualesquiera de las transmisiones anteriores, hasta llegar a nuestras ma-
nos). En la prctica, si compramos, por ejemplo, un libro, confiamos en nuestro ttulo y
no podremos entrar siempre a investigar si la persona que nos lo vende nos lo poda trans-
ferir. Para obviar los posibles inconvenientes la dogmtica descubre otro principio que li-
mita al primero: en mareria de muebles, la posesin vale rtulo. De este modo se cree ha-
ber zanjado todas las dificultades. Sin embargo, la vida, una vez ms, va ms all de los
principios y ocurre que aparecen bienes muebles cuya caracterstica de individualizacin
y formas de uso hacen inconveniente la aplicacin indiscriminada de esos principios. Tal,
por ejemplo: los buques y, en menor escala, los automviles, etc.
Pero la realidad ha demostrado que son an mayores los peligros de la dogmtica.
Formada sobre la base del Derecho Romano privado, es decir, del derecho civil, la dog-
mtica ha atribuido a las normas de este Derecho un rango superior al de las otras ramas
de la ciencia y as se han tomado los principios dogmticos civilis[Js por verdaderas ca-
regaras universales, de lo jurdico, llegando incluso al desconocimiento de las normas
positivas que no se ajustan a esas categoras. La dogmtica, renegando de su propio ori-
gen, ha terminado por erigir las categoras romanistas en dogmas de una especie de ius-
naturalismo superior a los derechos positivos. Se ha opuesto as tenazmente a la especia-
lizacin de ciertos sectores o "ramas" del Derecho, pretendiendo sumir rgidamente sus
instituciones, nacidas de las necesidades de la vida, en las categoras civilistas comunes.
As ha ocurrido, por ejemplo, con el buque del derecho martimo, que requiere una orde-
nacin jurdica particular diferente de la de los bienes. muebles e inmuebles; con el con-
tralO de rrabajo o la indemnizacin por accidente de trabajo, cte .

248 HISTORIA DE LAS IDEAS JURDICAS
Contemporneamente se ha adelantado mucho en la superacin del
dogmatismo. En: el campo estricto de la cienciajurdica han aparecido es-
cuelas modernas, como la del derecho libre o la jurisprudencia de intere~
ses, que han puesto de relieve todas las falacias y peligros encerrados en
el mtodo presuntamente lgico-exacto de la dogmtica. Por otra parte,
un mejor conocimiento de la concepcin angloamericana del Derecho, ha
ampliado los horizontes del pensamiento jurdico-romanista continental.
En el campo de la filosofa jurdica Hans Kelsen, al tomar como punto de
partida, para elaborar su teora general del Derecho, la concepcin iuspo-
sitiva tal como la sustentaba la escuela dogmtica (Derecho-normas po-
sitivas), ha iniciado -sin proponrselo-- el camino para la superacin
del dogmatismo, pues la teora general edificada sobre tales bases -la
teora pura del Derecho-- ha venido a poner de relieve y al desnudo la in-
suficiencia de los fundamentos de ese dogmatismo. Por su parte, la teora
egolgica ha consumido una superacin del conceptualismo, con su po-
sicin realista y valorativa.
Crtica de La escueLa histrica deL Derecho. La escuela histrica del
Derecho naci como una saludable reaccin contra los excesos en que ha-
ba incurrido la corriente del Derecho Natural y racional, que no tena en
cuenta la circunstancia de que el Derecho es siempre un producto social,
histrico, en estrecha relacin con las condiciones particulares de cada
pueblo. En este sentido la influencia de la concepcin histrica fue ben-
fica, pues propugn el estudio del material jurdico histrico, el desarro-
llo concreto del derecho positivo, y explic la variabilidad de los ideales
jurdicos como respondiendo a las peculiaridades de cada poca y cada
pueblo. Debe sealarse, adems, que la figura de Savigny trasciende hoy
ampliamente el papel de jefe de la escuela histrica. Puede decirse que le
corresponde el ttulo magno de fundador de La moderna ciencia del De-
recho, Pues al sostener la tesis de que los juristas han de tomar contacto
con la experiencia jurdica histrica, da un paso gigantesco en el proceso
de aproximacin hacia el autntico y propio objeto de la ciencia jurdica,
cuyos perfiles no se perciban con claridad en las especulaciones iusna-
turalistas hasta entonces prevalentes. De aqu que se considere que con l
empieza la moderna ciencia jurdica, pues le son deudoras, en mayor o
menor grado, todas las corrientes y escuelas posteriores. Carlos Cossio ha
destacado el significado ontoLgico de este formidable llamado de Sa-
vigny por el Derecho histricamente vigente, explicando as su papel de
fundador de la ciencia jurdica 14. Por otra parte, las extraordinarias dotes
14 Cfr. COSSIO. c., La Teora .. , cit., pgs. 20, 32,61, 138 Y pg. 636; El Derecho __ .,
ciL, pgs. 70 y 71; "La valoracin __ ", cit, pg. 39; Teora __ ., cit, pg. 22.
CONSTITUCIN DE LA CIENCIA JURDICA 249
de pensador y de juristas de Savigny le permitieron llevar concretamente
a cabo en su Sistema de Derecho Romano Actual, la obra fundamental y
de gran envergadura que mostraba con la elocuencia de los hechos la rea-
lidad de la ciencia jurdica.
Pero alIado de estos aciertos, la escuela histrica incurri en graves
errores, que conviene puntualizar.
El historicismo de Savigny aparece como la versin jurdica de una
tendencia romntica, patente en la tesis de que el Derecho emana del es-
pritu del pueblo (VoLksgeist) a travs de oscuros procesos inconscientes
en los que, antes que la razn, interviene el sentimiento y el instinto. Esta
mstica concepcin del alma del pueblo como entidad real es inaceptable.
Slo puede atribuirse a la expresin "espritu popular" un valor de met-
fora para designar la resultante de los espritus o conciencias individua-
les. Por otra parte, ya Ihering seal que la teora del crecimiento espon-
tneo del Derecho, segn la cual ste se desarrollara sin esfuerzo ni dolor
--como la hierba en la frtil pradera-, no responde a la realidad pues no
explica la lucha que se produce contra los intereses creados, lucha en la
que interviene la voluntad consciente orientada finalmente. Stammler,
por su lado, destaca que la creacin revolucionaria de Derecho queda sin
explicacin dentro de la escuela histrica.
Por lo que hace a la teora de las fuentes del Derecho, ya hemos expli-
cado que la escuela histrica exalta el valor de la costumbre --expresin
espontnea de espritu popular- relegando a la ley a un papel secunda-
rio. Esta tesis, si bien es exacta en relacin a pueblos que se encuentran
en un estado primitivo de desarrollo, no refleja ni con mucho la situacin
actual de la mayora de los pases civilizados, que se rigen primordial-
mente por leyes y cdigos 15.
Cabe destacar tambin, que la escuela histrica no acierta a dar cuenta
de la esencia de lo jurdico, a elaborar un concepto del Derecho. Por cierto
que le corresponde el mrito enorme de haber sealado a la experiencia
deL Derecho histricamente dado como el dato, el punto de partida inex-
cusable para todo intento de definicin del Derecho. Este certero golpe de
vista de Savigny le acerc a tal punto a la esencia de lo jurdico que, pese
a no haber definido en ningn momento esta esencia, a no haber formu-
lado el concepto del Derecho, sin embargo, a partir de l, no queda nin-
guna duda a los juristas sobre cul es su objeto de estudio: el Derecho tal
15 Refirindose a la generalizacin alcanzada por el movimiento codificador en Eu-
ropa. Gierke seal hace ya tiempo que significaba el singular fenmeno de la "victoria
material" de la escuela del Derecho Natural, despus de su derrota formal (GIERCKE, Otto,
Natllrrechl 1I11d Dewsche Rechl, Frankfurt. 1833. pg. 24.

250 HISTORIA DE LAS IDEAS JURDICAS
como se da en la experiencia, vale decir el derecho positivo. Y esta visin
genial del sabio de Berln --que Cossio denomina "ontologizacin" del
derecho positivo- es la que permite la fundacin de la ciencia jurdica
moderna sobre dicha base, en la que van a coincidir con la escuela hist-
rica todas las corrientes uiteriores, comenzando por ei positivismo en to-
das sus manifestaciones. Pero la escuela histrica no alcanza en ningn
momento a explicitar este acierto pretemtico en una verdadera defini-
cin del Derecho. En su lugar aparece la metafsica del "espritu del pue-
blo", con la que no se hace sino oscurecer el excelente punto de partida
ganado y eludir la verdadera tarea filosfica sobre el tema.
En cuanto al problema deontolgico o valorati va del Derecho, la es-
cuela histrica exhibe otra seria deficiencia, pues pretende superarlo afir-
mando que el nico cliterio de justicia est en la conciencia jurdica his-
trica, en el espritu popular de cada pueblo. Pero Savigny no se limit a
ver en el Derecho un objeto real, que est en la experiencia -lo que era
correcto- sino que lo consider como algo bueno en s: los ideales de
justicia seran inasequibles a la mente terica y a los mtodos racionalis-
tas: su expresin la hallamos en el Derecho histrico de cada pueblo y de
cada poca. De all que existan tantas formas de ideales jurdicos como
pueblos y momentos histricos. En otros trminos el Derecho, por lo mis-
mo que surge de la conciencia popular, no puede ser distinto e lo que es.
Se exalta as, sucesivamente, a la historia ya la vez se la deforma consi-
derndola como un proceso orgnico cuya evolucin est presidida por especial: la recepcin del Derecho Romano, cuyos textos regan con
fuerzas vitales con carcter de fatalidad.
Hugo y Savigny, como ya indicamos ms arriba, tuvieron el gran
acierto de llevar la distincin kantiana entrejorma y materia de la expe-
riencia cientfica natural 16 al campo del Derecho. Sostuvieron que en
toda relacin de Derecho haba una materia -un conjunto emprico, o
sea un elemento de hecho, material, plsticamente regulable-, y unajor-
ma -la nonna reguladora de esta relacin-. La escuela histrica pona
en crisis de este modo los fundamentos mismos de la escuela clsica de
Derecho Natural, que propugnaba la existencia de un sistemajurdico ab-
soluto, invariable en el tiempo yen el espacio ya que, segn ese anlisis
de la experiencia slo lajorma normativa poda sei1.alarse como un ele-
rnento invariable de la misma; en cuanto al contenido material, necesa-
riamente se trata en todos los casos de un elemento variable y contingen-
te. Pero el anlisis de los datos jurdicos que ensay Savigny, sin ser del
todo inexacto, padeca de una grave insl-~ficiencia: el no haber advertido
que, en el dato jurdico, adems de un ingrediente normativo formal y de
16 Sobre el pensamiento de Kant, ver supra. 9.7.
CONSTITUCIN DE LA CIENCIA JURDICA 251
un ingrediente material contingente, haba un ingrediente axiolgico, a
la vez material y necesario. Toda proposicin jurdica significa, siempre,
un punto de vista sobre lajusticia, el orden y la seguridad. Toda teora del
Derecho que lo olvide no puede llegar sino a resultados truncos e insatis-
factorios, como efectivamente sucedi con la escuela histrica, con la
dogmtica y con el positivismo a ultranza del siglo XIX, que se atena al
hecho de la ley 17. Este dficit del historieismo, y de todo positivismo ava-
lorativo, explica que la idea iusnaturalista renazca una y otra vez en la
historia del pensamiento bajo nuevas formas y con otras vestiduras, des-
pus de cada derrota aparentemente decisiva. Mientras la teora jurdica
no afOnte con toda honestidad el dato de la valoracin jurdica --con el
que tiene que manejarse constantemente el abogado, eljuez y el.jurista---
no quedar superada esta oposicin en las ideas jurdicas.
Finalmente, resta por aclarar cmo el historicismo de Savigny, que se
defini como un acercamiento a la experiencia histrica, real, desemboc
paradojalmente en una posicin dogmtico-conceptista, esto es, raciona-
lista, logicista. Esto se debe a que, si bien Savigny entendi que el objeto
de estudio de la ciencia jurdica, esto es, el Derecho, es un objeto emp-
rico e histrico, implant para el estudio de dicho objeto un mtodo no
emprico sino lgico-racional 18. Un factor decisivo de esta desviacin
dogmtica y conceptualista -apartada del historicismo que constitua
toda una declaracin de principios- se encuentra en una circunstancia
enorme prestigio en tiempos de Savigny. El Derecho Romano vigente en
Alemania era, al fin de cuentas, el que surga de la recopilacin de Justi-
niano, especialmente del Digesto. Se trataba, en suma, de textos, de pa-
labras o leyes aceptadas en forma dogmtica, de una vez para siempre, y
no de la indignacin histrica acerca del espritu del pueblo y de las cos-
tumbres que caba esperar de la escuela. De aqu que apareciesen los tex-
tos, las palabras, como el sustrato del que se deba extraer el sentido ju-
rdico -todo ello en forma muy semejante a como ocurri en Francia con
el Cdigo Napolen y la escuela de la exgesis-o El sentido de las pala-
bras obviamente lo constituyen significaciones, conceptos, por lo que se
hace visible la derivacin racionalista de la escuela ya que fundamental-
mente -pese a sostener que el Derecho es un objeto de la realidad- tra-
baj con conceptos --entes de razn- tal corno surgan de los textos ro-
manos 19.
17 AFTALIN. E. R .. Crlica ... ,cit., pg. 126.
18 COSSIO, c.,
Teora .... cit., p,g. 26.
19 VILANOVA,1.. Idea ... , cit., nota 6 .

252 HISTORIA DE LAS IDEAS JURDICAS
10.3. LA CONSTITUCiN DE LA CIENCIA JURDICA DE FRANCIA:
ESCUELA DE LA EXGESIS. EXAMEN CRTICO
La escuela exegtica nace en Francia con motivo de la codificacin
napolenica del derecho privado y tiene un largo desenvolvimiento du-
rante todo el siglo XIX, perdurando en algunos representantes hasta la ac-
tualidad. El iuspositivismo aparece en ella en forma ingenua y dogmtica
(y no temticamente y en forma polmica contra el antiguo iusnaturalis-
mo como en la escuela histrica). Ello, unido a la estrechez filosfica de
sus miras, hace que su gravitacin universal no pueda parangonarse a la
que ha ejercido la escuela histrica alemana en el pensamiento jurdico
moderno. Sin embargo, la importancia de sus grandes obras y el papel di-
rectivo que ha ejercido lgicamente en el campo del derecho privado -al
menos en todos los pases en que se lleg a la codificacin civil siguiendo
los pasos del Cdigo francs (entre ellos el nuestro )-Ie asignan un lugar.
de honor en la historia de la ciencia jurdica moderna.
Para la escuela de la exgesis el Derecho es la ley escrita. Podramos
decir que se retoman las cosas (con otra hondura y otra sistematizacin)
en el punto en que dejaron los glosadores y posglosadores antes del gran
florecimiento iusnaturalista 20. Lo que para los glosadores era el Corpus
luris Civilis de Justiniano, fue para los exgetas el Cdigo Napolen. La
exgesis consiste en el estudio directo, principalmente analtico, de los
textos legales.
Para la escuela de la exgesis el principio iuspositivista, toma la forma
de un positivismo avalorativo, estatal y legalista:
-positivismo avalorativo: no hay ms Derecho que el que se encama
en la ley, considerada como un hecho o suceso, con criterio crudamente
naturalista, "positivista".
-estatal: el derecho positivo emana del Estado;
-legalista: el Estado establece el derecho positivo por una sola va o
fuentes: la ley.
Como consecuencia de ese dogma: 10) se niega todo valor de Derecho
a la costumbre; 2) se niega al juez toda labor creadora (debiendo limitar-
se por va de un razonamiento deductivo a aplicar el Derecho que ya est
hecho en la ley); y 3) se circunscribe la accin del jurista como intrprete
a: a)sacar las consecuencias que lgicamente estn incluidas ya en los
textos legales; b) acudir, en caso de necesidad, a la intencin dellegisla-
dor, como ltimo recurso para suplir la oscuridad o deficiencia del texto
legal desnudo.
. 21. BONNECASE, Julien, L 'cole de
20 Ver 9.3.3., Escuela de los glosadores y posglosadores.
CONSTITUCIN DE LA CIENCIA JURDICA 253
Tanto para los exgetas como para los representantes de la dogmtica
alemana y la jurisprudencia de conceptos, el punto de partida son palabras,
los textos del Cdigo Napolen o del Digesto de Justiniano, respectiva-
mente; las palabras expresan pensamientos, conceptos. Pero aqu diver-
~en las escuel~s, pues .mientras para la escuela francesa dichos conceptos
tIenen un sentIdo emmentemente psicolgico -son los pensamientos
realmente pensados por el legislador concreto que constituye el corres-
pondien.t~ poder de un Estado estructurado de acuerdo al principio de la
separacIOn de poderes-, para la escuela alemana, en cambio, los con-
ceptos tienen un sentido eminentemente lgico: son pensamientos que se
han desprendido por completo del acto real y concreto de pensarlos y
conservan, no obstante, su puro significado lgico como menciones, in-
dependIentemente del nimo real y efectivo que haya podido tener, en su
hora, el legislador real y concreto (Justiniano, p. ej.), que los sancion.
Para la escuela conceptista alemana ninguna importancia tienen los hom-
bres o el hombre que desempee efectivamente el papel de legislador: legis-
lador es solamente el punto de partida de un sistema de normas o conceptos
q~e se aceptan dogmticamente. Fuera de esta acepcin dogmtica nin-
gun papel Juega esa figura en el estudio del Derecho. Para la escuela fran-
cesa: por el contr~rio, las palabras de la ley expresan o traducen el pen-
samIento del legIslador y su voluntad y estos ltimos constituyen la
"~ente", "ratio", o "espritu" de la ley al que es preciso acudir ante cual-
qmer oscuridad o deficiencia de las palabras de la misma.
. / Bonnecase distingue tres perodos en la escuela de la exgesis:funda-
c~on (1804-1830), apogeo (1830-1880) y decadencia (1880-1900). Men-
CIOna como representantes del primero a Delvincomt, Proudhon, Tou-
Hier, MelviHe; del perodo de florecimiento a Duranton, Aubry y Rau,
Marcad, Laurent, Troplong, etctera, y del ltimo perodo a Baudry-La-
c~ntinerie y a Guillouard 21. No debemos nosotros olvidar a Pothier, pree-
xegeta, verdadero precursor del pensamiento jurdico francs moderno, y
a Demolombe, que figura sin desmedro entre los ms grandes maestros
de la escuela.
Examen crtico. Pocas corrientes del pensamiento jurdico cientfico
han. sufrido ataques ms acerbos y concluyentes de la escuela que la ex-
gesIS. Ello no obstante, en Francia domin el pensamiento jurdico du-
rante casi todo el siglo XIX, al punto que recin a principios del presente
siglo Fran;:ois Geny, fundando la escuela de la libre investigacin cien-
tfica, super los mtodos exegticos. Se critica a la escuela de la excre-
b
l 'Exegesis en Droic Civil, Paris, 1924, citado por
HERNANDEZ GIL, A., op. cit., pg. 56.

254 HISTORIA DE LAS IDEAS JURDICAS
sis, entre otras razones, por la inmovilidad social y por su descuido de los
aportes de la jurisprudencia. Todos estos repchoches exactos se pueden
aplicar tambin a la llamada jurisprudencia de conceptos, con la cual la
escuela de la exgesis guarda algunos puntos de contacto. Sin embargo,
hay defectos propios de la exgesis: en el plano de los mtodos de inter-
pretacin, ella se limita a un anlisis de los textos muy apegados siempre
al mtodo gramatical. En cambio, la escuela alemana de la jurispruden-
cia conceptual lleva a cabo operaciones lgicas de ms envergadura, sis-
tematizando y recomponiendo textos dispersos, operaciones que culmi-
nan en la construccin jurdica. Por otra parte, el Cdigo Napolen, cuya
sancin relativamente reciente manifestaba la voluntad del legislador en
una forma actual, daba a la escuela de la exgesis una libertad mucho me-
nor para su tarea interpretativa de la que dejaba a los pandectistas germa-
nos el Digesto de Justiniano.
Pese a todas las crticas y a su formal derrota en el terreno cientfico,
la postura exegtica renace con una vitalidad notable toda vez que los ju-
ristas se encuentran en una situacin semejante a la que constituy el punto
de partida de la escuela: una ley recientemente promulgada por el Estado.
Es que, como ocurri a la escuela de la exgesis, el dogma positivista, en
su ms estrecha frmula de estatismo y legalismo, es todava un supuesto
mental corriente entre los hombres de Derecho. La escuela de la exgesis
tiene an hoy una influencia muy grande, mucho mayor de lo explcita-
mente confesado, especialmente en el campo del derecho civil.
1O.4. ESCUELAS MODERNAS
10.4.1. Jurisprudencia de intereses
El precursor: Ihering. Rudolf van Ihering es, indudablemente, una de
las figuras ms extraordinarias de la ciencia jurdica. Su nombre est li-
gado a la escuela histrica. Aparece adems como representante eminen-
te de la dogmtica, cuyos mtodos escribe en el Espritu del Derecho Ro-
mano (v. 10.2.4.). Pero el espritu brillante e inquieto de Ihering no le
permiti contener su pensamiento en el juego conceptual de la dogmti-
ca. El mismo declara que, fiel en su juventud a los principios formalistas,
se convenci con el tiempo de su falsedad 22. En las partes finales de su
obra mencionada define el derecho subjetivo como un "inters jurdica-
mente protegido", definicin en la que ya trasparenta lo que se habra de
hacer tema en El Fin en el Derecho: la nocin de finalidad o tlesis (te-
22 Cfr. IHERING. Rudolf von, La VoLuntad en La Posesin. citado por HERNNDEZ
GIL, A., Of'. cit., pg. 119.
CONSTITUCIN DE LA CIENCIA JURDICA 255
leologa). De esta nocin surge el denominado mtodo teleolgico y, con
algunas variantes, la escuela que recibi el nombre dejurisprudencia de
intereses (Max Rumelin, Felipe Heck, Schwinge, Grunhut, etc.) 23.
La especificacin del movimiento como jurisprudencia de intereses
se hace remontar al ao 1889, en que Heck publica su obra La Avera
Gruesa. Aparece la escuela en estrecho contacto con el derecho privado
y, en oposicin al conceptualismo, trata de aproximar la cienciajmidica
a la vida sustrayndolo del reino de la abstracta lgica. La verdadera ma-
teriajurdica, en derecho privado, es el inters de los particulares. Los in-
tereses son econmicos, artsticos, cientficos, etctera. En su manipula-
cin de las normas y conceptos jurdicos el jurista no debe desentenderse
de los resultados a que conducir su interpretacin; antes bien, su verda-
dera misin consiste en un clculo de los intereses en conflicto. Los con-
ceptos generales quedan relegados a una misin de mero ordenamiento.
Con la jurisprudencia de intereses se inicia, pues, la reaccin doctri-
naria contra la ciencia jurdica dogmtica racionalista imperante, reac-
cin que sirve de comn denominador a las llamadas escuelas modernas
en general. Esta reaccin se opera, en trminos generales, invocando la
necesidad de aproximar la ciencia del Derecho a las necesidades y pro-
blemas de la vida, alejndola de las abstractas regiones del pensamiento
y de la lgica. Ntese, sin embargo, que este ataque contra el racionalis-
mo no alcanza al principio iuspositivista, slo que ste se dirige a la re-
alidad y no a las normas. En algunas escuelas la reaccin antiformalista
sufri la influencia de la sociologa, dando lugar a un verdadero positivis-
mo sociolgico. Es lo que ocurri en Francia con el solidarismo y en los
Estados Unidos con la escuela sociolgica.
10.4.2. Solidarismo
La influencia sociolgica, que se encuentra insinuada en la jurispru-
dencia de intereses, se manifiesta abiertamente en el denominado solida-
rismo fundado en Francia a principios de este siglo por Len Bourgeois
(1851-1925) 24 y, sobre todo, porel gran jurista Len Duguit (1859-1928)
cuyas obras L' Etat, le Droit Objectif el la Loi Posilive (1901) Y Le Droit
Social alcanzaron una gran repercusin.
El punto de partida de Duguit es la fi losofa positiva de Augusto Com-
te. Para Duguit el Derecho es una rama de la sociologa. Duguit es, pues,
23 Cfr. AFrAu6N. E. R., Crtica ... , cit., pg. 234.
24 Len Bourgeois public, ell 1902, Essai d'une Philoso{Jhie de La Solidarit, pero
se trata ms hien de una obra de economa poltica social y no oc Derecho .

256 HISTORIA DE LAS IDEAS JURDICAS CONSTITUCIN DE LA CIENCIA JURDICA 257
uno de los muchos que suma sus voces por una ciencia del Derecho ms gacin del principio. En el caso del solidarismo, su presupuesto, no sufi-
aproximada a la vida social, pero en este clamor llega a extremos inacep- cientemente clarificado radica en sostener: 1) que el derecho es un hecho
tables. Consecuente con su principio de ver al Derecho en los hechos so- social cuyo estudio pertenece a la sociologa; 2) que ese hecho es la so-
ciales, Duguit introduce una distincin entre reglas normati~as y reglas lidaridad.
consecutivas. Estas ltimas son lo que tradicionalmente se llaman nor-
mas positivas (ley); en cuanto alas reglas normativas, ellas son las que re- 10.4.3. Movimiento del derecho libre
presentan verdaderamente el Derecho (es decir, los hechos sociales). No
En el siglo XIX se extiende la reaccin general contra los postulados
se t.rata aqu de un. mandar un individuo a otro, sino de un estatuto que
y los mtodos de las escuelas clsicas dogmticas iniciada en el siglo an-
oblIga a todos por Igual. El contenido y fundamento de estas reglas nor-
teri~r. Dicho movimiento tiene diversas direcciones y figuras represen-
mativas lo constituye en primersimo lugar la solidaridad, es decir la in-
tantIvas tanto en Francia como en Alemania, pero siempre exhibe como
terdependencia social que constituye el hecho fundamental de toda sociedad.
denominador comn el postulado de que el Derecho no se limita a las nor-
Todos los individuos tienen conciencia de este sentimiento de sociabili-
mas dadas porellegisladoro autoridad determinados (Estado). Se admite
d~~. La regla normativa postula, en su enunciando ms general, el prin-
a la ley o la norma estatal como fuente de Derecho, pero junto a ella, o aun
CIpIO de que no hay que hacer nada que atente contra la solidaridad social.
por encima de ella, se colocan factores naturales o sociales que el jurista
Esta doctrina lleva a Duguit a consecuencias "revolucionarias" en el De-
debe tener muy en cuenta.
recho, como por ejemplo la de negar la existencia de "derechos subjeti-
Se ha interpretado en muchas oportunidades este movimiento como
vos", pues ante el derecho objetivo (nico existente) los particulares no
una "resurreccin del Derecho Natura!", pero en realidad la expresin no
tendran derechos sino "obligaciones". Consecuente tambin con estas
aclara la ndole del proceso ya que entonces habra que hablar de un "De-
ideas, el "derecho" de propiedad se transforma para Duguit en una "fun-
recho Natural en forma modificada" 25. En verdad, lo caracterstico es la
cin social", expresin difundida que ha hecho fortuna e incluso ha en-
cada del dogma estatista (el Derecho emana del Estado) y por lo tanto
contrado eco en la legislacin.
del positivismo legalista, exegtico (el Derecho es la ley) y, en trminos
Crtica. El pensamiento de Duguit es atractivo por el vigoroso ataque
generales, del positivismo racionalista, dogmtico (el Derecho son las
que lleva a la posicin tradicional y por la sencillez y claridad de que hace
normas emanadas del Estado). Este ataque al dogma del positivismo es-
gala. Pero no resiste el ms somero examen crtico. Su "positivismo de
tatal se hace, ora ampliando con el apoyo de la filosofa la perspectiva de
los hechos sociales" -relegando a la ley como regla constructiva a un
los juristas hasta hacer ver que la ley no es nada ms que una construccin
mero procedimiento tcnico tendiente a realizar el Derecho contenido en
que descansa sobre un subsuelo de datos previos y fundamentales (Geny)
la regla normativa- no da la importancia debida, en la definicin del
de cuya investigacin no puede desentenderse el jurista; ora mostrando
concepto del Derecho, al hecho de la fuerza, de la coaccin. De este modo
sencillamente cmo el pueblo vive su Derecho al margen del Derecho es-
su sistema desemboca subrepticiamente en una suerte de Derecho Natu-
tatal (como en la escuela del derecho libre alemana). De modo que lo que
ral cuyo contenido es la solidaridad social. La diferencia con el Derecho
caracteriza en general al movimiento del derecho libre es la liberacin del
Natural clsico reside en que mientras ste era individualista el de Du-
jurista del estatismo y, por tanto, la liberacin del intrprete de la sumi-
guit,. disfrazado de positivismo. es colectivista, socialista. De ~qu la pre-
sin absoluta a los textos legales, que incluso podr dejar de lado en cier-
tendIda desaparicin de los derechos subjetivos, cosa ininteligible, puesto
tas oportunidades.
que el escamoteo de estos elementos normativos, formales yapriorsticos
En el "movimiento" del derecho libre se engloban, sin contornos muy
-tal como los hemos visto- no tiene sentido alguno. En realidad se tra-
definidos, todas, o casi todas, las escuelas cientficas modernas antidog-
ta de un ataque que aspira a impugnar la asignacin de un contenido ideo-
mticas. Constituye as un movimiento actual y vivo, en la misma medida
lgico. individualista a dichos derechos subjetivos, pero que no puede
en que subsisten en la ciencia jurdica la tendencia dogmtica y la patente
destrUIrlos en cuanto conceptos puros integrantes de la norma jurdica.
La crtica de Duguit, discpulo de Comte, nos ilustra sobre el peligro
de la deformacin a que es proclive el positivista cuando se desliza en l 25 La expresin es de KANTOROWICZ, Germn, "La lucha por la ciencia del Dere-
un presupuesto, un prejuicio cualquiera, pues ello es precisamente la ne- cho", en La Ciencia del Derecho, Buenos Aires, 1949, pg. 332.

258 HISTORIA DE LAS IDEAS JURDICAS
necesidad de combatirla. No pueden, pues, fijarse lmites precisos a esta
orientacin. Sin embargo, de la pluralidad de escuelas y direcciones des-
tacamos tres que tienen contornos bastantes definidos y particular impor-
tancia: 1) la escuela o escuelas cientficas que en Francia siguen en general
la direccin impresa por Geny a la cienciajuridica; 2) la propiamente lla-
mada escuela del derecho libre que florece en Alemania; y 3) la escuela
sociolgica norteamericana, que ser estudiada en el captulo siguiente.
10.4.4. Geny y la escuela cientfica francesa
La revisin y crtica de la escuela de la exgesis comienza en Francia
con Bufnoir y plasma en el mtodo histrico evolutivo que cultivan Sa-
leilles y Esmein. El tiempo trascurrido desde la sancin del Cdigo y el
cambio creciente de las condiciones sociales fueron los hechos que con-
dicionaron ellanguidecimiento progresivo de la escuela de la exgesis y
provocaron el nacimiento de nuevos mtodos. As, por ejemplo, segn el
mtodo de la evolucin histrica propiciado por Saleilles, la interpreta-
cin de la ley no debe constreirse a los antecedentes legislativos y las
condiciones que le dieron nacimiento: debe adaptarse la ley a las condi-
ciones cambiantes del medio social, que le insuflan nueva vida. Al ade-
cuarse la ley a las modificaciones sociales operadas en el transcurso del
tiempo, su sentido evoluciona paralelamente al cambio de la sociedad 26.
Pero indudablemente el critico ms profundo y amplio de los mtodos
de las escuelas tradicionales, el que removi en sus mismos cimientos los
supuestos sobre los que descansaban y que sent las bases de las nuevas
escuelas, fue Fran<;ois Geny (n. 1861). Hay acuerdo tambin en sealar la
aparicin de su gran obra Mthode d'Interpretation et Sources en Droit
Priv Positif(J a ed., 1899) como punto de partida de la denominada es-
cuela de la libre investigacin cientfica. Pese a las diferencias notables
entre los diversos autores, algunas de las cuales se sealan en esta resea,
se suele encuadrar dentro de esa denominacin amplia de la escuela,
aparte del mismo Geny, a Thaller, Saleilles y Planiol en el derecho priva-
do y a Esmein, Michoud, Hauriou, Banhlemy y Jeze en ei campo del de-
recho pblico.
Geny, aparte de numerosos trabajos de menos importancia, completa
y culmina sus ideas con su gran obra Science el Tcnique en Droit Priv
Positif(4 vols. Pars, 1914-1924). En su primera obra -Mthode d'In-
terpretatioll et Sources- Geny hace una crtica destructora de los mto-
26 Cfr. AFTALlN, E. R., Crlica .. , cit., pg. 233, en nota. HERNNDEZ GtL, A., op.
cit., p,g. 185.
CONSTITUCiN DE LA CIENCIA JURDICA 259
dos tradicionales de interpretacin y propone la sustitucin de los mis-
mos por el mtodo "cientfico". En su segunda gran obra nos ofrece su
concepcin general del Derecho y los fundamentos filosficos de sus
ideas.
En lo que se refiere el mtodo de interpretacin, recordemos ac lo si-
guiente: segn Geny, en los s.upuestos en que la ley prev el caso a resol-
ver no hay problema: corresponde aplicarla, por ser la primera de las
fuentesformales del Derecho. Pero si la ley no basta para resolver el caso,
el intrprete -sostiene Geny- no debe torturarla para sacar de ella una
solucin forzada. Debe acudir, en primer lugar, a las otrasfuentes forma-
les: 1) la costumbre, 2) la autoridad -jurisprudencia y doctrinas mo-
dernas- y 3) la tradicin -jurisprudencia y doctrinas antiguas-o Si
aun las fuentes formales en su conjunto fuesen insuficientes, el intrprete
no debe hesitar en acudir a lasfuentes no formales, es decir la naturaleza
viva de las cosas, los elementos objetivos revelados por una libre inves-
tigacin cientfica 27. Estos elementos objetivos, que revela la "libre in-
vestigacin cientfica", son: 1) datos reales o ,naturales (clima, suelo,
constitucin anatmica, situacin econmica, etc., p. ej.: la diferencia de
los sexos); 2) datos histricos, los hechos humanos no llegan nunca alju-
rista, por decirlo as, en bruto, sino que siempre son ya objeto de alguna
reglamentacin por la costumbre, las leyes, en una palabra por el Derecho
postulado histricamente por la vida (tal, p. ej., el matrimonio, en que la
unin natural de los sexos aparece siempre regulada por una autoridad so-
cial, sea civil o religiosa); 3) datos racionales, necesarios y universales,
que la razn deriva de la naturaleza del hombre. Acepta aqu Geny el fon-
do esencial del iusnaturalismo en su versin neotomista, particularmente
segn Cathrein. As, y siguiendo con el ejemplo del matrimonio, ste
aparece en el plano racional como una unin estable y permanente, fun-
dada en una acuerdo de voluntades. En cambio la monogamia absoluta ya
no sera exigencia del dato racional, y 4) datos ideales, conjunto de as-
piraciones humanas en un momento de la vida de los pueblos. En el ejem-
plo antes puesto, en el estado de nuestra civilizacin esas aspiraciones
tenderan hacia la monogamia.
Todos estos datos deben ser tenidos en cuenta por el jurista en su "li-
bre investigacin cientfica". El Derecho es "una construccin racional
establecida sobre los elementos suministrados por la naturaleza" 28. So-
bre lo dado -dichos elementos objetivos revelados por la ciencia en una
libre investigacin-se levanta lo construido por la tcnica. Mediante lo
27 Cfr. AFrALlN. E. R., Crtica ... , cit., pg. 237.
28 Cfr. HERNANDEZ GIL, A., op. cit., pgs. 210 Y sigs .

260 HISTORIA DE LAS IDEAS JURDICAS
construido por la tcnica recibe la materia de lo dado unaforma determi-
nada. La tcnica precisa concretamente los principios que la ciencia ha
encontrado en los datos (donnes) y que son demasiado generales para re-
gir por s solos la vida del Derecho. La tcnica en el Derecho est repre-
sentada en primer lugar por las fuentes formales (ley, costumbre, juris-
prudencia y doctrina antiguas y modernas). En segundo lugar, la
tcnica, est representada por la aprehensin, ms o menos exacta, que
hace el jurista de la realidad del Derecho. ste ser el lugar adecuado
del anlisis y la sntesis lgica; de la generalizacin, la analoga, la
construccin jurdica.
Crtica. La concepcin de Geny es magnfica y profunda. Su distin-
cin entre ciencia y tcnica, paralela en cierto modo a la que efectuaba
Duguit entre reglas normativas y constructivas, tiene un slido punto de
apoyo en la filosofa con la distincin entre lo dado (le donn) y lo cons-
truido (construit)" tomada de Bergson. Probablemente desde la escuela
histrica no se haba dado un paso tan profundo en el sentido de mostrar
lo que el Derecho es, que el dado por Geny al enumerar los elementos que
la investigacin cientfica debe teneren cuenta. No extrae, pues, la enor-
me repercusin alcanzada por su obra y que se la considere decisiva como
punto de partida de la metodologa jurdica moderna.
Pero la obra de Geny, detrs de una aparente claridad, es confusa. No
distingue dcadamente entre filosofa y ciencia del Derecho. Las espe-
culaciones a las que Geny denomina ciencia, a la cual subordina la tcnica,
constituyen una investigacin en la que est confundidos datos aprorsti-
cos y necesarios -temas de la filosofa jurdica- con otros contingen-
tes, sI1;~s adecuadas distinciones. Por otra parte, las fuentes formales, y
en particular la ley, si bien no constituyen exclusivamente el Derecho
como pensaba, lo cierto es que tienen una diferencia cualitativa -y no de
grado meramente- con el otro aspecto de la "tcnica" jurdica relativa a
la labor de los juristas (construccin jurdica, etc.). Geny acert al sealar
las semejanzas entre la ley y la doctrina, pero no advirti que, pese a ellas,
haba una diferencia esencial entre ambas y que la ley, aunque pueda con-
siderarse como tcnica o construccin desde el punto de vista dellegis-
lador, se presenta ante el juez y el doctrinario como un dato al que ha de
atenerse 29. Si se deja a la ley un lugar tan subordinado frente a la inves-
tigacin cientfica de los datos, corre serios riesgos el mismo principio
iuspositivista. Pero Geny no llega a tanto ya riesgo de ser inconsecuente,
cuando concreta el mtodo de interpretacin, asigna el primer lugar a la
29 VILANOVA, Jos, "Vigencia y validez en el Derecho", en revista Universidad, nro.
20, Santa Fe. 1949, 7.
CONSTITUCIN DE LA CIENCIA JURDICA 261
ley y recin en un plano posterior aparece la investigacin cientfica.
Desde otro punto de vista cabe sealar la existencia de fuertes influencias
iusnatural istas en los llamados elementos objetivos y sobre todo en los ra-
cionales ideales. Geny mismo no oculta dicha influencia del iusnaturalis-
mo neotomista. Con todo, su pretensin iuspositivista no puede ponerse
en duda si se recuerda el ttulo mismo de sus dos obras fundamentales, en
las que se habla expresamente de "derecho positivo". Pero hay tambin
aqu confusin, porque se pretende el maridaje imposible entre el iusna-
turalismo yel positivismo, sin sealar la forma en que ambos se hagan
compatibles dentro de un todo superior. Otro ejemplo de confusin se
hace patente en algunas contradicciones: la costumbre, aparece como
ejemplo histrico entre los datos que estudia la ciencia y aparece simul-
tneamente como expresin de la tcnica, de lo construido, ya que se la
considerafuente formal junto a la ley y la doctrina.
Por ltimo corresponde anotar que la denominacin de escuela cien-
tfica obedece a la distincin que efecta Geny entre "ciencia" y "tcni-
ca", pero es una denominacin objetable ya que todas las escuelas, en
cuanto tales, pretenden ser "cientficas".
10.4.5. Escuela alemana del derecho libre. Examen crtico
La tesis de que el intrprete, yen particular el juez, puede y debe bus-
car la solucin de sus casos ms all de la ley e incluso dejar sta de lado,
es caracterstica de esta escuela. Ello implica impugnar la superposicin
del principio iuspositivista con el estatismo. Como derecho positivo no se
reconoce slo al emanado del Estado sino tambin al derecho libre, sur-
gido espontneamente de la vida social y aplicado desde siempre por los
jueces, en la necesidad impostergable de resolver todos los casos some-
tidos a su decisin, pese a las "lagunas" evidentes del derecho estatal.
La tesis se encontraba ya esbozada en la obra de Geny, quien lleg a
sostener que el juez, ante el silencio de lasfuentesformales, debe "formar
su decisin de Derecho segn las mismas vistas que seran las del legis-
lador si ste se propusiera reglar la cuestin" 30.
Una postulacin anloga se encontraba tambin, implcitamente, en
las decisiones del "buen juez Magnaud" -buen hombre pero mal juez,
segn la custica rectificacin de un chusco-, que alcanzaron gran no-
toriedad en Francia y en las que ste resolva sus casos inspirndose en la
justicia que emanaba naturalmente de los mismos sin una gran preocupa-
30 GENY, Franyois, Mlhode .. , cit., T. n, pg. 77, citado por AFfALlN, E. R., Cr-
tica... , cit., pg. 237.

262 HISTORIA DE LAS IDEAS JURDICAS
cin por enmarcarlos dentro de los cuadros dogmticos legales. Pero
donde se agudiz el tema y se hizo de l una cuestin de principios, per-
filando una escuela, fue en Alemania.
En Alemania, ya la jurisprudencia de intereses, que analizamos ms
arriba, encuadraba en un sentido general dentro de la corriente del dere-
cho libre. En efecto, esta escuela conceba al Derecho como un producto
de los intereses que en el seno de la sociedad pugnan por su reconoci-
miento, lo que obligara al intrprete a remontarse hasta los intereses que
son causas de la ley. Dando un paso ms adelante, la escuela del derecho
libre stricfo sensu sostiene que el Derecho se forma en el seno de la vida
social, independientemente de la ley y del poder estatal. Late en ella un
positivismo sociolgico que alcanza adecuada expresin en Ehrlich.
Pero antes que l es menester mencionar a Germn Kantorowicz, quien
public en 1906, con el seudnimo de Gnaeus Flavius, su famoso Del'
Kampf un die Rechtswissenchaft (In Lucha por la Ciencia del Derecho) 31.
La crtica general de que es objeto a comienzos del nuevo siglo el dog-
matismo jurdico alcanza su punto cul minante en La Lucha parla Cien-
cia del Derecho. Pretende Kantorowicz recoger en este trabajo el clamor
de las numerosas voces que se levantan contra el ideal jurdico dogmti-
co, soslayando a la vez las diferencias que separan a los diversos autores
(pg. 327). Para ello comienza por sealar que la imagen ideal del jurista
como un hombre que, armado solamente de una fina mquina de pensar
y un cdigo del Estado, es capaz de encontrar la solucin de un caso cual-
quiera -predibujada por el legislador- haba surgido en la decadencia
del Imperio Romano, bajo la tirana de los emperadores semidivinos
(pg. 329) 32. Pero este ideal no puede ser admitido sin ms ni ms: el nue-
vo movimiento slo se inclina ante aquello que inconscientemente siem-
pre y por doquier se ha hecho (pg. 331) aunque sea al margen de ese
ideal: la experiencia ensea que los intrpretes siempre se han valido de
principios extraestatales para valorar, completar, desenvolver o dero-
gar el derecho estatal.
La nueva concepcin aparece como una resun'eccin del Derecho Na-
tural, pero en forma modificada (pg. 332). El derecho libre no pretende
ninguna validez general ni eterna: es "tan perecedero y frgil como las
31 Ver traduccin al castellano en La Ciencia ... , cit., pgs. 323 y sigs., citado en ade-
lante en el texto entre parntesis.
32 Para abonar el aserto de nuestro autor recordemos nosotros la sentencia de Ulpia-
no, que reproduce precisamente el Digesto. un cdigo emanado de uno de esos empera-
dores: QlIod principi plncuit legis habct vigorclIl (L. 1, pr. D. de Constitut, 1,4), es decir
tiene vigor de ley lo que place al prncipe.
CONSTITUCiN DE LA CIENCIA JURDICA 263
mismas estrellas" (pg. 334). Por otra parte, "la escuela histrica nos ha
enseado que ... el Derecho es positivo ... que ningn Derecho existe 'na-
turalmente' sino slo y en cuanto detrs de l existe un poder, una volun-
tad, un reconocimiento". Todo ello lo separa del Derecho Natural. Pero,
segn la nueva concepcin, la tesis iusnaturalista contiene un gran acier-
to, que el positivismo estatista ignor, al sostener que el Derecho rige in-
dependientemenre del poder estatal (pg. 332). Eso es precisamente, lo
que define al derecho libre. Ya se trate del "derecho justo" de Stammler,
del "descubrimiento libre del Derecho" de Ehrlich, de las "normas cultu-
rales" de Mayer ... o de los "juicios de valor" de Rmelin; siempre nos
servimos de principios destinados a valorar, completar, desenvolver o
derogar al derecho estatal. Estos principios no pueden por sa SU funcin
pertenecer al derecho estatal. .. han de incluirse en el "derecho libre". Este
derecho libre, al que se destaca recin ahora en la teora jurdica, aventaja
al derecho estatal. El hombre se desenvuelve perfectamente en una igno-
rancia casi absoluta del derecho estatal, pero de acuerdo con el derecho
libre. Slo los tcnicos conocen -y parcialmente- el derecho estatal
y ... los pjaros de cuenta: el usurero, el chantajista. El derecho libre es
tambin el suelo del que el derecho estatal dimana. Si se habla de lagunas
del Derecho, lo que en verdad se quiere decir es que el Derecho reclama
una solucin diferente de la que brinda el derecho estatal. Pero como en
verdad hay tantas lagunas como palabras, ya que ningn concepto legal
est analizado hasta sus ltimos elementos, resulta que el derecho li-
bre aparece funcionando permanentemente como complemento del
derecho estatal. El intrprete rellena la laguna con derecho libre y des-
pus pretende que se trata de derecho estatal "ya existente, si bien tal vez
inad vertido".
De lo dicho se deducen consecuencias importantes para la ciencia del
Derecho: sta no se limitar a desempear el humilde papel de sirviente
del legislador sino que tomar en serie el lema de la ciencia ca 1110 fuente
del Derecho. La ciencia descubre derecho libre de la comunidad y crea
derecho individual para el caso concreto. La ciencia es voluntad, como el
mismo Derecho. Exactamente como ya proceda Brtolo, el ms famoso
de los posglosadores (v. supra, 9.3.3.), del que la historia relata que pri-
meramente dictaba la resolucin y que luego haca buscar a su amigo Tri-
ginio los pasajes aplicables en el Corpus uris, "puesto que l tena poca
memoria". Kantorowicz reclama para el derecho libre la herencia del
gran descubrimiento de la escuela histrica de que todo Derecho es de-
recho positivo y la denuncia la falacia por la cual el principio iuspositivis-
ta fue a derivar en una jurisprudencia de conceptos. Formula su famosa
comparacin entre la ciencia jurdica dogmtica y la teologa ortodoxa:

264 HISTORIA DE LAS IDEAS JURDICAS
en ambas una casta privilegiada (juristas o telogos) expone la voluntad
de un ser inasequible en la experiencia (el legislador o Dios), reconstru-
yendo esa voluntad con fragmentos escritos (la ley o las Sagradas Escri-
turas), y pretende resolver de este modo todas las cuestiones que se pue-
dan plantear. La "lgica" que se pretende nsita en estos manejos dista
mucho de la seriedad que caracteriza a dicha disciplina. Tal sucede, por
ejemplo, con el argumento por analoga - a que tanto recurre la dogm-
tica-, ya que la lgica jams podr indicar el lmite en que una disposi-
cin deja de ser aplicable. Frente a la analoga y la interpretacin exten-
siva aparecen otros argumentos, tambin de corte lgico: el argumento a
contrario y la interpretacin restrictiva. No es la pura lgica la que de-
cide entre uno y otro sistema interpretativo, sino el sentimiento y la vo-
luntad. Si el jurista dogmtico no desea hacer distingos declara que cuando
laley no los hace no debe el intrprete hacerlos (Ubi lex non distinguir... ).
Si, por el contrario, se encuentra conveniente distinguir, declara que
cuando cesan las razones debe cesar tambin la disposicin que ella con-
tiene (Cessante legis ralione ... ).
La primaca del derecho libre sobre el derecho estatal y el papel in-
dependiente de la cienciafrente a la ley llevan tambin a la emancipa-
cin deljuezfrente a/legislador. El movimiento del derecho libre sostie-
ne esta emancipacin, pero no llega todava a un acuerdo acerca de hasta
qu punto debe ser llevada. Kantorowicz propone su solucin con la es-
pemnza de que otros la comparten.
Lajurisdiccin -afirma Kantorowicz- es y debe seguir siendo mi-
sin del Estado. El juez, obligado por su juramento, debe resolver su caso
de acuerdo con la ley. Pero el juez debeprescindir de la ley si sta no le
ofrece una decisin carente de dudas. Eljuez debe prescindir tambin de
la ley cuando, de acuerdo con su conviccin, el poder estatal existente no
hubiese dictado la resolucin que la ley reclama. En ambos casos el juez
dictar la resolucin que debera haber dictado el poder del Estado para
el caso de autos. Si el juez no fuese capaz de formarse por s dicha con-
viccin se inspirar en el derecho libre. En casos muy dudosos y en lo que
se refiere al aspecto cuantitativo (p. ej., indemnizacin de daos materia-
les), el juez resolver segn su criterio. En todo proceso civil las partes
podrn liberar al juez, de comn acuerdo, de la observancia de cualquier
norma estatal. Parecera que con estos criterios se deja al juez las manos
libres para la arbitrariedad pero -observa Kantorowicz- lo cierto es
que ya hoy tiene el juez ms poder del que se cree: de su libre conviccin
depende lo que tenga por Derecho vigente y lo que reputa, por medio de
las pruebas, verdad.
CONSTITUCIN DE LA CIENCIA JURDICA 265
Ehrlich, la otra figura prcer de la escuela del derecho libre, profun-
diza sociolgicamente la idea central de la escuela, segn la cual habra
un Derecho que no es el del Estado. ste es el Derecho de la sociedad, el
ordenamiento social verdadero, que no debe confundirse con el derecho
del Estado ni con el de los juristas o de los tribunales. El ordenamiento so-
cial se basa en las siguientes instituciones, previas a toda sancin legis-
lativa: matrimonio, familia, posesin, contrato, sucesiones. Este derecho
de la sociedad, en constante transformacin y cambio, se eleva a derecho
estatal en primer lugar en las decisiones de los tribunales. Supongamos el
caso del juez que se encuentra ante un caso "nuevo", no contemplado ex-
presamente por la ley y debe fallar. Su decisin, que l pretende sofsti-
camente haber extrado de la ley, es en realidad la creacin de Una norma
para el caso. Ms tarde es posible que se dicten leyes para regular estas si-
. tuaciones, con lo que devendr la decisin derecho estatal propiamente
dicho. Pero ni el derecho estatal ni las decisiones de los tribunales agotan el
campo jurdico: hay infinidad de relaciones que jams llegan a los estra-
dos de los tribunales y que son regidas directamente por el derecho social.
La idea central de la escuela del derecho libre, en lo que se refiere a las
atribuciones del juez, ha sido llevada a la realidad, coincidiendo con lo
propugnado por Geny, en Suiza, cuyo Cdigo civil precepta que " ... en
todos los casos no previstos por la ley el juez decidir segn la costumbre
y, en defecto de sta, segn las reglas que establecer si tuviese que obrar
como legislador. Se inspirar para ello en la doctrina y jurisprudencia
ms autorizada".
Examen crtico. La escuela del derecho libre acierta indiscutiblemen-
te en sus crticas al dogmatismo imperante. Pero fuerza es reconocer que
no ofrece en su lugar una slida construccin que pueda desplazarlo. Se
seala que el derecho libre no es derecho estatal pero, aparte de esta ca-
racterizacin puramente negativa, nada se dice sobre lo que el derecho
(libre) es. Tampoco se aclaran satisfactoriamente las relaciones entre de-
recho libre y derecho estatal.
En cuanto a las consecuencias metodolgicas para la ciencia, la escue-
la seala certeramente al jurista que no debe atarse con exclusividad a la
leY y que debe dirigir su mirada a la vida social. Pero este aserto es patri-
monio comn de todas las escuelas modernas. La imprecisa amplitud con
que la escuela del derecho libre encara su objeto le impide especificar
adnde ~entro de la vida social- ha de dirigir, especialmente, su mi-
rada el jurista. Esta mayor amplitud en los principios la hace menos fe-
cunda que la jurisprudencia de los intereses que, aunque estrechando sus
miras al derecho privado, encontr en la nocin de clculo de intereses un
principio metdico suficientemente concreto para la investigacin.

266- HISTORIA DE LAS IDEAS JURDICAS

En cuanto a la misin del juez, se ha destacado en repetidas oportuni-

dades el peligro de arbitrariedad que significa el credo del derecho libre.
El mismo Kantorowicz vacila antes de acordarle las facultades amplsi-
mas que seran una consecuencia de la tesis principal del derecho libre y
termina por considerarlo atado por su juramento a la ley.

CAPTULO 11

ESCUELAS IUSPOSITIVISTAS QUE HAN DESARROLLADO

UNA TEORA GENERAL DEL DERECHO
1 1.1. Introduccin
11.1.1. La teora general positi vista del Derecho
11.1.2. Notas explicativas
11.13. El iuspositivismo, escuelas positivistas y la teora general positivista
del Derecho
11.104. Clasificacin de las escuelas iuspositivistas
11.1.5. El mtodo en la escuela analtica de jurisprudencia en la teora general
del Derecho
I 1.2. Escuela analtica de jurisprudencia
I 1.3. Escuela de U psala: Alf Ross
I 1.4. Escuela analtica del lenguaje comn. H. L. Hart y G. Carri
11.5. Holmes y el realismo norteamericano
11.6. La escuela pragmtico-sociolgica de Pound
11.7. La Teora Pura del Derecho (Hans Kelsen) en su primera versin
11.7.1. Hans Kelsen
11.7.2. La pureza meldica
11.73. Hecho natural (acto) y significacin
11.7.4. Ser y deber ser. Causalidad e imputacin
11.7.5. La teora jurdica pura como residuo
11.7.6. La norma jurdica
11.7.7. El ordenamiento jurdico
11.7.8. El derecho subjetivu. Su reduccin al objetivo
11.7.9. La persona. Persona natural y persona jurdica
11.7.10. El orden jurdico nacional (Estado)
11.7.11. El orden jurdico internacional (derecho internacional)
11.7.12. Sumaria apreciacin de conjunto. Sentido metodolgico de la teora
pura
1 1.8. Egologa (Carlos Cossio)
11.8.1. Sus fundamentos
11.8.2. El Derecho como objeto
11.8.3. El conocimiento

268 HISTORIA DE LAS IDEAS JURDICAS

11.8.4. La lgica jurdica formal

11.8.5. La 16gicajurdica trascendental
11.8.6. La axiologajurdica
11.8.7. El juez en el conocimiento jurdico
11.8.8. Anlisis de la experiencia jurdica segn Carlos Cossio
11.8.9. Sntesis global de la teora egolgica
11.8.10. Examen crtico
11.9. Neoegologa
11.9.1. Punto de vista de la neoegologa CAPTULO 11
11.9.2. Fundamentos filosficos
11.9.3. Ontologa jurdica ESCUELAS IUSPOSITIVISTAS QUE HAN DESARROLLADO
11.9.4. Las normas UNA TEORA GENERAL DEL DERECHO
11.9.5. Las fuentes
11.9.6. La ciencia jurdica 11.1. INTRODUCCIN
11.10. Evolucin posterior del pensamiento de Kelsen
Il.l 0.1. Introduccin 11.1.1. La teora general positivista del Derecho
11.10.2. La polmica Kelsen-Cossio: norma y regla de Derecho. Las normas
La constitucin moderna de la ciencia jurdica presenta dos vertien-
como "rdenes"
tes: la anglosajona, que preserva el carcter fundamental de la costumbre,
11.10.3. Aplicacin de los principios lgicos
11.10.4. La contradiccin entre normas y la continental-romanista en la cual, pese a la ingente obra de Savigny,
11.10.5. La Teora General de las Normas el Derecho tiende a identificarse con las leyes, u otras prescripciones es-
11.11. La reaccin antipositivista critas, emanadas de los rganos del Estado. Pero la constitucin misma
11.11.1. Radbruch, Welzel y otros de la ciencia jurdica constituye un hecho del que no puede desentenderse
11.12. Ronald Dworkin la meditacin sobre el Derecho en general. Ya hemos visto cmo la ius-
11.12.1. Introduccin filosofa se hace cargo de este hecho en autores neokantianos que tratan
.11 .12.2. Qu es el Derecho de explicitar los supuestos o presupuestos de la ciencia jurdica (Stam-
i) Normas, directrices y principios mler, Del Vecchio, Lask, Radbruch). Pero, por otra parte, hay autores que
ii) Derecho y Moral pretenden desentenderse de la filosofa del Derecho y esclarecer los con-
iii) La respuesta correcta nica
ceptos ms generales propios del mbito jurdico (comenzando, si es ne-
iv) Los derechos individuales
cesario, por el concepto mismo de "Derecho") desde una perspectiva pu-
v) Papel de los jueces y de la doctrina
11.12.3. Cmo debe ser el Derecho. El ideal poltico de la igualdad
ramente cientfica, vale decir como una investigacin sobre hechos.
11.13. Escepticismo (Genaro R. Carri) Pretenden as continuar una tradicin de sistematizacin comenzada por
11.14. El marxismo y la teora crtica los juristas que culmin en las "partes generales" (p. ej., del derecho civil
11.14.1. La teora crtica o del derecho penal). Mientras la actitud positivista es loable en los juris-
tas, no resulta del todo claro cmo puede transitarse de esta actitud a una
concepcin articulada -una teora- sobre el Derecho en general. Sin
perjuicio de los desarrollos que haremos en la Parte Sistemtica, el inten-
to parece excesivamente ambicioso al menos por las siguientes razones:
1) toda delimitacin terica de un campo de objetos contiene presupues-
tos --que nosotros calificaramos de ontolgicos-. En el Derecho, el
ms notorio es la referencia que todas estas teoras hacen a la nocin de
coercin o coaccin; 2) si ya el Derecho es considerado como un puro hecho,
se plantea el difcil problema del trnsito de la consideracin de hecho


270 HISTORIA DE LAS IDEAS JURDICAS
(ser) al de sentidos denticos (debe ser); 3) finalmente, segn el punto de
vista que sustentamos se comete una violencia que no respeta las carac-
tersticas propias de la conducta humana cuando se la pretende considerar
como un puro hecho, similar a los hechos naturales. No obstante estas di-
ficultades, cabe reconocer que una teora general del Derecho positivista
(iuspositivista en nuestra nomenclatura) ha realizado importantes avan-
ces en el esclarecimiento que nos interesa. El punto de partida lo consti-
t~ye la escuela analtica inglesa de jurisprudencia de Bentham y Austin.
Estos se proponan el estudio de las leyes positivas prescindiendo en for-
ma metdica de consideraciones de ndole moral y el anlisis de los con-
ceptos ms bsicos o elementales del Derecho (positivo). Curiosamente,
cuando John Austin expone en 1832 su concepcin de las normas jurdi-
cas como rdenes (commands) emanadas del soberano transgrede aque-
llos propsitos, pues no tiene en cuenta que la Constitucin inglesa es
predominantemente consuetudinaria. De aqu que su obra no tuvo gran
trascendencia en el mundo anglosajn para el cual la Constitucin y el
common law se basan en la costumbre. En el sistema continental-roma-
nista la teora general positivista se desarrolla en autores como Berg-
bohm, Bierling y Merkl y culmina en la obra de Kelsen (1881-1973) fun-
dador y principal expositor de la denominada escuela de Viena. La
primera versin de la reora pura del Derecho de Hans Kelsen reconoce
una fuerte deuda con el pensamiento de Austin al que Kelsen intenta de-
purar de obvios ingredientes naturalistas (psicolgicos y sociolgicos)
con fundamentos ms bien neokantianos (distincin entre ser y deber ser,
la norma bsica como categora presupuesta por la ciencia, etc.). Esta pri-
mera versin de la teora kelseniana es eclctica y no ha resistido el em-
bate de la crtica. Con todo, es la que permite adentrarse en forma ms
simple y directa en la problemtica que nos ocupa por lo cual ser expues-
ta con algn detenimiento. La nocin central de la teora pura es la de va-
lidez de las normas y campea en ella unformalismo que no parece ade-
cuarse a la concepcin positivista que pretende ver el Derecho en los
hechos. El realismo es, en cambio, la nota dominante de la escuela de Up-
sala en la cual la vigencia (o efecti vidad) pasa a ocupar el lugar central
en la consideracin del Derecho como medio o sistema de control social.
H. L. Hart es considerado con razn como el mximo exponente contem-
porneo del positivismo, ya que -para l-el sistema que forman las reglas
jurdicas es identificado sobre la base de ciertos usos o prcticas sociales.
En la ltima versin de su teora pura, Kelsen corrige el eclecticismo que
afectaba su primera versin y concibe a las normas como actos de volun-
tad (de los rganos estatales) y confiere a la ciencia la tarea de describir
el sentido objetivo de tales actos.
ESCUELAS IUSPOSITIVISTAS 271
El realismo tiene una versin pragmtica entre los norteamericanos.
En su versin extrema sostiene que el Derecho es lo que los jueces hacen
(de hecho) y que la misin de la ciencia es predecir la conducta de los jueces.
En todas las corrientes positivistas mencionadas, los hechos de con-
ducta son simplemente hechos. Vale decir que la ciencia del Derecho co-
rre el riesgo de verse absorbida por la sociologa o la psicosociologa.
Paa la egologa y la neoegologa, en cambio, la conducta humana no
puede asimilarse a un puro hecho. De aqu que -con distintos funda-
mentos- propicien el dualismo metodolgico, como ya hemos visto en
el Captulo 7. Para la egologa la comprensin es el mtodo propio de las
ciencias socioculturales y, entre ellas, el de la ciencia jurdica. Para la
neoegologa la comprensin afecta a la base emprica y no constituye un
mtodo propio de las ciencias sociales, sino la delimitacin de su campo
de estudio y un punto de partida inexcusable para sus desarrollos ..
Finalmente, las teoras trialistas o tridimensionalistas (Reale, Golds-
ch midt) preconizan una ciencia jurdica que tenga en cuenta los tres as-
pectos que presenta el fenmeno jurdico; hecho, norma y valor.
En la actualidad la cOllcepcin iuspositivista domina la ciencia jurdi-
ca. Ella aparece en forma explcita o subyacente en la mayora de los tra-
bajos de los juristas cuando stos sistematizan alguna rama del derecho
positivo -como p. ej., el derecho penal, el derecho civil, etc.-; pero,
adems, algunas escuelas iuspositivistas han desarrollado una teora ge-
neral del Derecho y de ellas nos ocuparemos en este captulo.
11.1.2. Notas explicativas
i) El carcter bsicamente consuetudinario de la Constitucin britni-
ca y del common law no constituye una novedad. En relacin a las decla-
raciones de derechos, contenidas en las constituciones modernas y en or-
ganizaciones internacionales, conviene insistir en el punto. Los derechos
del ciudadano ingls, incorporados al comnzon lmv de Inglaterra consis-
ta en privilegios e inmunidades y el cumplimiento del debido proceso legal,
cuyos antecedentes se remontan a la Carta Magna (1215). Por oposicin
a estos derechos circunscritos basados en la costumbre, ha aparecido la
tendencia a dar sustento normativo escrito a los derechos del hombre en
general. Las declaraciones ms bien retricas contenidas, por ejemplo, en
la Carta de las Naciones Unidas, no han servido, sin embargo, para impe-
dir las violaciones concretas de los derechos humanos en un mundo ideo-
lgicamente dividido. En el caso de los Estados Unidos es aceptado y de
conocimiento general que la proteccin bsica concreta que tiene cada 111-
dividuo contra la opresin de! poder del Estado consiste en su derecho a
un juicio por jurados (Baker Jr., John, "Constitucionalismo y derechos

272 HISTORIA DE LAS IDEAS JURDICAS ESCUELAS IUSPOSITIVIST AS 273

humanos", en Laclau, M. - Cracogna, D. [comp.], Teora General del De- validez, etc.) y tambin de otros de menor generalidad (propiedad, con-
recho, sus Problemas Actuales. Estudios en Homenaje a Julio CSar trato, dolo, responsabilidad, etc.). El origen de la escuela se remonta a
Cueto Ra, Heliasta, Buenos Aires, 1986, pgs. 13 y sigs.). Agreguemos Bentham (1748-1832) y se considera aJohn Austin (1790-1859) su fun-
nosotros que el juicio por jurados (legos) restringe prcticamente una se- dador y expositor sistemtico. Debe tenerse presente que --como lo ad-
paracin total entre el Derecho y la moral positiva. vierte Carri en el Prefacio citado--lajurisprudence abarca en los pases
ii) La soberana de la reina (o el rey) en el Parlamento -regla ltima de habla inglesa temas ajenos a la analytical jurisprudence como ser: 1)
de reconocimiento en Gran Bretaa segn la terminologa de H. L. A. estudios sobre la interaccin entre el Derecho y las fuerzas sociales y eco-
Hart- constituye segn lo visto en la nota precedente una sobresimpli- nmicas (sociological jurisprudence); 2) indagaciones destinadas a de-
ficacin de la Constitucin britnica real, bsicamente consuetudinaria. terminar los patrones valorativos para guiar la faena de creacin jurdica
Conviene recordar que las figuras del primer ministro y del gabinete mi- y apreciar sus resultados (ethicaljurisprudence), y 3) estudios dirigidos
nisterial fueron introducidas despus de la "Revolucin Gloriosa" de a investigar los orgenes y la lnea de evolucin de las principales insti-
1688 por Robert Walpole como resultado fortuito del desinters de la tuciones del Derecho (historicaljurisprudence).
Casa de Orange --entronizada por dicha revolucin-- por los asuntos
pblicos. Los Orange firmaron una Declaracin de Derechos de acuerdo 11.1.3. El iuspositivismo, escuelas positivistas y la teora
con la doctrina del filsofo J ohn Locke que no admita soberana ilimita- general positivista del Derecho
da ni del rey ni del Parlamento. Por todo ello, dado el carcter consuetu-
Cuando hablamos de la ciencia jurdica en Roma dijimos que su apa-
dinario de la Constitucin britnica, no puede afirmarse que ella consagre
ricin fue posible porque se identificaron fuentes del derecho positivo en
una soberana ilimitada de la reina (o el rey) en el Parlamento en el sen-
las cuales se podan concentrar los estudios de los juristas. Fue, pues, la
tido de atribuirle competencia para derogar los privilegios e inmunida-
actitud iuspositivistade estudiar el Derecho que realmente existe en la so-
des, el debido proceso legal, establecidos ya en la Carta Magna yenrique-
ciedad lo que permiti el surgimiento de la ciencia jurdica en Roma pri-
cidos en l Declaracin de Derechos.
mero, y en Inglaterra, Alemania y Francia ya en los tiempos modernos.
iii) Es sabido que Savigny privilegi a la costumbre --entre las llama-
Slo es posible el surgimiento y desarrollo de la ciencia jurdica a partir
das "fuentes del Derecho"- ya que ella constitua la manifestacin es-
de la actitud iuspositivista que reconoce en ciertos hechos sociales la cuali-
pontnea del "espritu del pueblo" (Volksgeist) y se opuso por ello a la co-
dad de proporcionar sentidos jurdicos a la conducta. Estos hechos ~e los
dificacin (v. supra, 10.2.2.). El mismo punto fue sostenido entre nosotros
hombres- son las "fuentes del Derecho" que estudiaremos ms adelante.
por Alberdi en su conocida crtica al Cdigo Civil de Vlez Sarsfield, de
Baste decir aqu que es la vigencia efectiva de las normas lo que determina
inspiracin romanista, cuyo excesivo reglamentarismo impeda la for-
qu es lo que debemos reconocer como derecho positivo. Y, como veremos,
macin espontnea del Derecho.
es sobre este derecho positivo -y no sobre el pretendido Derecho N atural-
iv) El monismo positivista --que de alguna manera no distingue entre
que se constituye en detenninado momento histrico la ciencia jurdica.
hechos naturales y acciones humanas- fue preconizado por Augusto
Es necesario distinguir el positivismo como concepcin iusfilosfica
Comte y domina an nuestra tradicin racional. Pero l no permite plan-
de las diversas escuelas que precisan o desarrollan esa concepcin. Como
tear los temas propios del hombre y la cultura como lo han puesto de ma-
concepcin el iuspositivismo consiste en sostener que el nico Derecho
nifiesto, entre otros, Isaiah Berlin (Four Essays on Liberty, Oxford Uni-
que existe es el "derecho positivo", un Derecho histrico, hecho por los
ver~ity Press, reimp. 1979, pgs. 56 y sigs.); Charles Taylor (Human
hombres y que vara con las modificaciones y diferencias que una socie-
Agency and Language, Cambridge Universlty Press, 1985, pgs. 1-11) Y
dad tiene en relacin a su propio pasado o a otras sociedades.
Le Shan, L. - Margenau, H. (El Espacio de Einstein y el Cielo de Van Gogh,
En este sentido, el iuspositivismo, o "positivismo" se contrapone a la
Gedisa, Barcelona, 1985, Prefacio, Caps. I y III, seco 12).
concepcin iusnaturalista, o del Derecho Natural, para la cual, como he-
v) Genaro Carri, en el Prefacio al libro de H. L. A. Hart. Derecho y
mos visto, el Derecho emana de ciertas leyes o principios inmutables para
Moral (Depalma, Buenos Aires, 1962), nos explica que lajurisprudencia
todo tiempo y lugar.
analtica (analytical jurisprudence) se propone la clarificacin o anlisis
A partir de la concepcin iuspositivista se fueron desarrollando diver-
de los conceptos jurdicos fundamentales (Derecho, derecho subjetivo,
sas escuelas positivistas que se diferencian ullas de otras segn en qu as-

274 HISTORIA DE LAS IDEAS JURDICAS
pecto de la realidad histrica encuentran al Derecho, o, al menos, en cul
de esos aspectos ponen el nfasis para caracterizarlo. Las ideas fundamen-
tales de las principales escuelas positivistas sern expuestas en este captulo.
Debemos advertir que una de las escuelas iuspositivistas ha recibido
el nombre de "positivismo jurdico" y ha desarrollado una teora general
positivista del Derecho que, porsu importancia, expondremos en el cap-
tulo siguiente.
11.1.4. Clasificacin de las escuelas iuspositivistas
Segn hemos visto al ocuparnos del mtodo en las ciencias sociales,
hay dos concepciones metodolgicas radicalmente diferentes: el monis-
mo y el dualismo.
Estas formas de pensar el mtodo adecuado al conocimiento de los he-
chos sociales se proyectan sobre las teoras iusfilosficas que, por su con-
cepcin del Derecho, pueden clasificarse en dos grandes grupos: monis-
tas y dualistas.
Sern monistas las escuelas o concepciones iusfilosficas que preco-
nicen, o utilicen, un mtodo de conocimiento del Derecho que no se di-
ferencia del mtodo utilizado por las ciencias naturales. El dualismo me-
todolgico, al cual adherimos por las razones expuestas en el Captulo 7,
propicia la distincin entre la base emprica (observable) de las ciencias
naturales y la base emprica comprensible de las sociales.
A su vez, el monismo metodolgico puede concebir al Derecho como
un fenmeno puramente normativo e identificar a la norma con las nor-
mas jurdicas creadas o comunicadas mediante palabras, con lo cual es-
taremos ante el "monismo metodolgico positivista"; o bien puede con-
cebir el Derecho como hechos de conducta que no se diferencian de los
hechos de la naturaleza, con lo cual estaremos ante el "monismo metodo-
lgico pragmatista". Ambos monismos han dado lugar a importantes es-
cuelas iusfilosficas. Estas son:
1) Monismo metodolgico positivista
Escuela analtica illglesa (Bentham-Austin).
Escuela de Upsala (Alf Ross y otros).
Escuela analtica del lenguaje comn (H. L. H31t, Genaro Carri).
Teora pura del Derecho (H. Kelsen) en su ltima versin.
JI) Monismo metodolgico pragmotisto
Holmes y el realismo norteamericano.
Roscoe Pound y su jurisprudencia de intereses .
ESCUELAS IUSPOSITIVISTAS 275
III) Eclcticos
Teora pura del Derecho (Hans Kelsen) en su primera versin.
IV) Dualismo metodolgico
Egologa (Carlos Cossio).
Neoegologa (J. Vilanova).
11.1.5. El mtodo en la escuela analtica de jurisprudencia
en la teora general del Derecho
~stas dos ?irecciones del pensamiento jurdico, distanciadas por el es-
~aclO ~Ia prImera se desarrolla en Inglaterra, la segunda en Alemania-,
tIenen SII1 embargo el mismo punto de partida y las anima el mismo afn.
Su punto de partida es el principio iuspositivista dogmtico-estatal, tal
como lo hemos elucidado al tratar la dogmtica jurdica. Pero con rela-
cin a esta ltima escuela, ambas pretenden superar la estrechez parcial
de sus planteos. La dogmtica haba llegado a sistematizar las "normas
jurdicas vigentes" al punto de elaborar las denominadas "partes genera-
les", donde se explicaban los conceptos ms generales de cada rama del
D~recho. Sin embargo, la dogmtica, que parta de datos jurdicos deter-
mlI1ados, nunca haba intentado superarlos en busca de lo universal jur-
dico. Las "partes generales" se referan slo al Derecho de las Pandectas
o al derecho ci vilo penal positivo. La dogmtica, vinculada a ese material
dado, jams haba emprendido la descripcin del derecho (positivo) a se-
cas. En esto consiste el aporte propio de las escuelas tratadas en este pa-
rgrafo: la tarea especfica a la que se abocaron fue la formulacin de una
parte general de aquellos conceptos generales vlidos no slo para las di-
versas partes o ramas de un ordenamiento jurdico, sino tambin para Jos
div~rsos rdenes jurdicos histricamente dados. Se interesaba, pues, es-
pecialmente, en conceptos como los de norma jurdica, derecho subjeti-
vo, deber jurdico, etctera.
El mtodo preconizado por ambas escuelas para la obtencin de tales
conceptos es la induccin emprico-positiva efectuada sobre los ordena-
mientos jurdicos reales existentes. S in embargo, pretenden para los con-
ceptos as obtenidos no una mera validez general (emprica) sino una va-
lidez universal (filosfica), es decir sostienen que los conceptos as
obtenidos son aplicables a todo ordenamiento (real o posible) y no slo
a los sometidos a examen. En esto radica a la vez la fuerza cientfico-
pragmtica de estas escuelas (pues se aplicarn los conceptos a nuevos
ordenamientos que de este modo sern clari ficados) y la endeblez filos-

276 HISTORIA DE LAS IDEAS JURDICAS
fico-teortica de las mismas que lo que es vlido para muchos casos ex-
perimentados sea, slo por ello, vlido para todos los casos posibles l.
Ambas escuelas se elevan, en rigor, de lo meramente cientfico a lo estric-
tamentefilosfico, pues la separacin entre conceptos generales contingen-
tes y conceptos universaleS' necesarios (separacin que es esencial a la idea
de ambas corrientes) implica ya el comienzo (o el supuesto) de una verda-
dera filosofa del Derecho, es decir, de aquella disciplina que apunta a las
verdades universales y necesarias sobre lo jurdico. Este trnsito no fue ad-
vertido y sera rechazado con indignacin por los representantes de ambas
escuelas, que pretenden mantenerse en el plano puramente cientfico. La
misma posicin caracteriza, por lo dems, a la teora pura del Derecho, que
se presenta a s misma como "teora general" y que, segn palabras del pro-
pio Kelsen, tiene una orientacin igual a la de la jurisprudencia analtica 2.
Con todo, la importancia que se asigna a la teora pura y el rigor lgico y fi-
losfico que se le atribuye justifican un tratamiento separado.
11.2. ESCUELA 'At'{ALTICA DE JURISPRUDENCIA
John Austin (1790-1859) es el fundador de la escuela de jurispruden-
cia analtica 3. Su obra alcanz tardamente gran difusin y domin el
l Se trata, por otra parte, de algo perfectamente conocido en lgica: la induccin,
propiamente dicha, no da jams verdades universales y necesarias, pues ella misma fun-
ciona hi patticamente presuponiendo la regularidad d~1 curso de los acontecimientos. La
denominada induccin completa, por su parte, nada agrega a nuestro conocimiento pues
no es ms que el resumen de casos ya conocidos.
Tomemos un ejemplo jurdico, que simultneamente nos explicar la posicin de las
escuelas que estamos examinando. Supongamos que hemos examinado sentencias de
Alemania, Francia, Italia, Espaa, etc., hasta completar todos los pases de la Europa con-
tinental. La induccin compleia nos dice que en todas las sentencias examinadas: 1) se
hace referencia a algn texto legal; 2) se hace referencia a la conducta de ciertos indivi-
duos. Con esto, nuestro conocimiento no ha avanzado en nada, pues esto ya lo sabamos
al examinar las referidas sentencias.
La induccin simple nos dice por su parte que (todas) las sentencias -examinadas o
no-contienen siempre: 1) una remisin a textos legales; 2) una referencia a la conducta
de determinados individuos. Nuestro conocimiento ha avanzado, pues ahora sabemos
algo acerca de sentencias no examinadas. Sin embargo, este avance es problemtico, pues
si bien es probable que resulte correcto para cualquier sentencia del continente, fracasara,
por ejemplo, en Inglaterra.
2 KELSEN, Hans, "La teora pura del De~echo y la jurisprudencia analtica", en La
Idea del Derecho Natural)' otros Ensayos, Losada, Buenos Aires, 1946, pg. 220.
3 La primera edicin de su libro se public en 1832 con el ttulo de The Province of
Jurisprudence Detennined, obra que no alcanz gran repercusin. En 1861 se hizo una
edicin pstuma con el ttulo de Leclures on Jurisprudence, en la que se incluyeron algu-
nos trabajos inditos.
ESCUELAS IUSPOSITIVISTAS 277
pensamiento jurdico anglosajn hasta la aparicin de la corriente socio-
lgica a la que ya hemos aludido ms arriba. Para Austin, la "ciencia de
la jurisprudencia se ocupa de leyes en sentido estricto sin considerar su
bondad o ~aldad". Austin no se limita a sealar a las leyes positivas
como el objeto de la ciencia jurdica. Da un paso que hasta ahora no haba
dado la ciencia: define la ley positiva como una orden, un mandato ema-
nado del soberano (es decir, de un poder que no es susceptible de limita-
cinjurdica). Sea que emanen directamente de l (p. ej., del Parlamento
en Inglaterra), sea que procedan de rganos en los que aqul haya dele-
gado su poder. El Derecho es compulsivo, el orden jurdico no slo man-
da comportarse de cierta manera sino que tambin compele a ello y el me-
dio con el que el Derecho compele es el de la sancin, esto es, la amenaza
de un mal en caso de desobediencia. Para la escuela analtica el derecho
subjetivo (en sentido estricto defacultad) es un concepto derivado del
concepto de deber, el cual por su parte deriva inmediatamente del man-
dato jurdico: "Estar obligado ... o estar bajo un deber u obligacin .... es
ser responsable o estar sujeto a una sancin, en el caso de desobediencia
a un mandato" 4. La facultad jurdica de uno supone el deber jurdico de
otro. Facultad jurdica y deber significan una misma nocin considerada
desde diferentes aspectos.
Examen crtico. La escuela analtica representa un gran avance en la
realizacin plena del principio iuspositivista y un paso decisivo hacia la
teora pura del Derecho. Su defecto con relacin a esta ltima es la impu-
reza de sus conclusiones, derivada seguramente de la insuficiencia de su
mtodo emprico-inductivo. As, por ejemplo, el concepto de soberano,
del cual depende en definitiva la positividad del orden jurdico, es ex-
puesto en un plano sociolgico o poltico, pero no jurdico; Austin carece
de un concepto jurdico del Estado. En cuanto al "concepto central de la
jurisprudencia" (el de regla jurdica), sostener que se trata de una orden
o mandato es inadmisible 5. Estas notables impurezas de la jurispruden-
cia analtica significan acudir a determinaciones sociolgicas o psicol-
gicas extraas a la ciencia del Derecho.
Por otra parte, como seala el mismo Kelsen, la escuela analtica rea-
liza solamente un estudio "esttico" del Derecho como sistema de nor-
mas, inmvil, listo para la aplicacin. Descuida en cambio el aspecto "di-
nmico" del Derecho, la produccin de las normas, cosa jurdicamente
relevante ya que el Derecho regula su propia creacin.
4 Sobre la concepcin de las normas como rdenes emanadas del soberano, ver in-
fra, 16.1.
5 Ver en Cap. 13 la crtica a esta concepcin.

278 HISTORIA DE LAS IDEAS JURDICAS
Aunque la obra de Austin tuvo poca difusin durante su vida, alcanz
ms tarde gran influencia y absoluta hegemona en la teora jurdica in-
glesa. Markby, Holland, Amos, Salmond, son los nombres de sus princi-
pales discpulos, cuyas obras arrancan del segundo tercio del siglo pasa-
do y llegan cmodamente hasta nuestros das. Merece especial mencin
Holland porque no slo sostiene que los conceptos jurdicos son forma-
les, sino que adems atisba su carcter puro y a priori cuando dice que
para conocerlos no es necesario realizar un estudio comparativo de todos
los sistemas jurdicos, sino que puede bastar el anlisis de uno solo.
En los Estados Unidos pueden mencionarse los nombres de Gray,
Hohfeld y Kokourec.
11.3. ESCUELA DE UPSALA: ALF Ross
Alf Ross es, sin duda en nuestros das, el ms formidable repre-
sentante de la orientacin realista y sociolgica en el campo del Derecho.
Reconoce dos grandes influencias: la de Kelsen, "que me inici en la fi-
losofa del Derecho y me ense la importancia del pensamiento cohe-
rente" (segn sus propios trminos) y la de Axel Hagerstrom, que "me
hizo ver la vacuidad de las especulaciones metafsicas en el campo del
Derecho y la moral". Se propone as llevar los principios empiristas, los
patrones de observacin y verificacin que inspiran a toda la ciencia em-
prica moderna, al campo del Derecho. De all que las nociones jurdicas
fundamentales deban ser interpretadas como concepciones sobre la reali-
dad social, sobre la conducta del hombre en sociedad y no como expre-
siones de una "val idez" especfica a priori que coloca al Derecho por en-
cima del mndo de los hechos. Esto lo lleva a separarse de Kelsen y su
dualismo neokantiano (ser-deber ser). En efecto, la norma fundamental
no puede ser arbitrariamente elegida sino que debe ser elegida de tal ma-
nera que comprenda al Derecho vigente. Pero, siendo as, resulta claro
que la efectividad es el criterio del derecho positivo. No slo es necesalio
destru ir la noc in abstracta de val idez y rei nterpretarla en trminos de he-
chos sociales, sino tambin es necesario prescindir de la idea de justicia
como un principio a priori, gua de la legislacin -poltico-jurdica- y
tratar a sta con un criterio real ista en relacin a los valores aceptados por
grupos influyentes en la sociedad. Finalmente, debe descartarse la pre-
tensin de un conocimiento normativo especfico expresado en proposi-
ciones de deber ser e interpretar el pensamiento jurdico en trminos de
la misma lgica que da fundamento a las otras ciencias empricas (propo-
siciones de ser).
Pero as como rechaza el idealismo neokantiano de Kelsen, Ross se ve
obligado a rechazar igualmente el realismo puramente conductista de la
ESCUELAS IUSPOSITIVISTAS 279
escuela realista norteamericana ya que no es posible, por una mera obser-
vacin de hechos externos, predecir la conducta de los jueces. sta slo
puede ser comprendida y predicha mediante la hiptesis de una cierta
ideologa que anima aljuez y motiva su accin. En otros trminos, el De-
recho presupone no slo regularidad en el comportamiento del juez, sino
tambin la experiencia que ste tiene de hallarse sometido a las reglas. El
concepto de vigencia involucra dos puntos: acatamiento regular y exter-
namente observable de la pauta y, adems, que esta pauta de accin es ex-
perimentada en alguna medida como norma socialmente obligatoria.
Dada la tendencia realista explicada ms arriba, la nocin de vigencia
ocupa un lugar central en la concepcin de Ross. Un sistema de normas
es para l vigente si puede servir como esquema de interpretacin para un
conjunto correspondiente de acciones sociales, de manera quese nos
haga posible comprender dicho conjunto como un todo coherente de sig-
nificado y motivacin y, dentro de ciertos lmites, predecirlas. Las nor-
mas son efectivamente obedecidas porque se las vive socialmente como
obligatorias. Dado que las normas jurdicas regulan el ejercicio de la
fuerza por palte del Estado (tribunales), se sigue aqu que los fenmenos
jurdicos donde ha de encontrarse la contrapartida de las normas son las
decisiones de los tribunales. En formaindirecta las acciones de los par-
ticulares que el juez juzga adquieren tambin su sentido (venta, contrato,
cumplimiento, etc.) a la luz de la ideologa de las normas y parella dichas
acciones pueden ser denominadas "fenmenos jurdicos", en sentido am-
plio "Derecho en accin".
El Derecho es, pues, siempre simultneamente, regla o norma y fen-
meno jurdico, aspectos que slo por abstraccin pueden separarse. Su
estudio corresponde, respectivamente, a la ciencia del Derecho y a la so-
ciologa jurdica. La primera dirige su atencin al contenido abstracto de
las n?rmas tratando de descubrir el contenido ideal -ideologa- que
funcwna como esquema de interpretacin para el Derecho en accin y
ex poner d icho contenido ideal o ideologa como un todo integrado. La so-
ciologajUldica atiende en cambio al Derecho en accin. Pero ambas no
pueden ser en rigor separadas, pues estn unidas en el fenmeno y el con-
cepto de "vigencia" presente en cada proposicin jurdica. La filosofa
del Derecho, por su parte, se ocupa de los conceptos fundamentales -p.
ej., el concepto de "Derecho vigente"- que a menudo constituyen pre-
misas que el jurista da por sentadas. Sin embargo, no existe un lmite ab-
soluto entre la ciencia del Derecho y los problemas iusfilosficos, ya que
el jurista puede y debe adentrarse a menudo en el anlisis lgico de los
conceptos que le sirven de premisa o fundamento. ste es un campo en el

280 HISTORIA DE LAS IDEAS JURDICAS
cual la ciencia del Derecho es objeto de estudio por la filosofa del Dere-
cho quien la contempla, por decirlo as, desde arriba. . Ross una norma de competencia es, as, una norma de conducta indirec-
Frente a las expresiones asertivas, que tienen un significado repre-
sentativo y que son, por consiguiente, susceptibles de ser verdaderas o
falsas (proposiciones) y a las exclamaciones que no tienen significado re-
presentativo y con las que no se pretende ejercer influencia (interjeccio-
nes), las normas son caracterizadas por Ros.s como directivas, vale decir
como expresiones sin significado representativo, pero que son usadas
con el propsito de ejercer influencia (oraciones imperativas).
La tesis de Ross no choca en este punto mayormente con las ideas tra-
dicionales (norma-orden), sino que parece ms bien un desarrollo ms
pulido de las mismas. Tesis que le crea un problema al mismo Ross si se
la proyecta sobre el hecho de que no slo los rganos del Estado sino tam-
bin los juristas se expresan en forma normativa, Kelsen intent laborio-
samente resolver este problema con la distincin entre "norma" y "regla
de Derecho" tratando de salvar con ello el carcter normativo y el carc-
ter cientfico de la ciencia del Derecho. Pero la apora en la cual coloca
Ross al tema es mucho ms fuerte y tiene una sola salida: sacrificar el ca-
rcter normativo de la ciencia jurdica. Las proposiciones contenidas en
un libro o un tratado jurdico se proponen, en cierta medida, describir y
no prescribir. En el momento en que la ciencia del Derecho se propone ser
conocimiento tiene que consistir en aserciones y no en puras directivas.
Por lo tanto, corresponde "traducir" todas aquellas expresiones que en un
libro de texto presentan primafacie la forma de una norma o directiva (D)
a una asercin dei tipo: "D es Derecho vigente (en Suecia, Argentina,
etc.)". Sin embargo, ms adelante el mismo Ross admite que la ciencia
del Derecho no se adecua al mtodo por l prescripto, y que si bien ella
consta de: (1) aserciones cognoscitivas referentes al Derecho vigente do-
tadas de mayor o menor probabi lidad, ella tambin suele presentar (II) di-
rectivas no cognoscitivas, y (IlI) aserciones cognoscitivas referentes a
hechos histricos, econmicos y sociales (circunstancias que operan
como argumentos para [1] y [IIJ). Admite tambin Ross que hay una gran
dificultad en separar la pura teorajurdica de la poltica jurdica, y ella ra-
dica en la circunstancia de que toda prediccin es tambin un hecho so-
cial que acta para modificar el estado de cosas anunciado, predicciones
que se autoconfirman y predicciones que se autodestruyen.
Por ltimo, tenemos que Ross reconoce que las nOlmas jurdicas pue-
den ser divididas en dos grupos: normas de conducta y normas de com-
petencia. Las primeras prescriben una cierta lnea de accin. Las segun-
das crean una competencia (poder, autoridad). Ellas son directivas que
disponen que las normas que se crean de conformidad con un modo es-
ESCUELAS IUSPOSITIVISTAS 281
tablecido (procedimiento) sern consideradas normas de conducta. Para
tamente expresada. En este punto se echa de menos un anlisis mayor y
ms acabado, y en especial una confrontacin con Hart, quien sustenta un
punto de vista opuesto.
11.4. ESCUELA ANALTICA DEL LENGUAJE COMN. H. L. HART
y G. CARRI
H. L. Hart 6 ha renovado contemporneamente los estudios de juris-
prudencia analtica en Inglaterra valindose para ello de procedimientos
de anlisis del lenguaje que son familiares en la rama inglesa -filosofa
analtica- (Ryle, J. L. Austin, Wisdom y tambin el mismo Wittgens-
tein) de la corriente conocida comnmente como positivismo lgico. La
filosofa analtica inglesa contempornea no concibe ya al lenguaje como
una herramienta apta para prestar un solo servicio, sino como un variado
instrumental que empleamos para los fines ms diversos, siendo necesa-
rio, en cada caso, tomar ciara conciencia de la funcin que cu mple una ex-
presin en un contexto particular 7.
Hart adhiere al iuspositivismo de Austin--estudiar el Derecho que es
y no el que debe ser (moral)- pero reprocha a su antecesor una excesiva
simplificacin al pretender reducir reglas de toda suerte a un solo tipo: r-
denes emanadas del soberano. Esta crtica vale tambin para Kelsen, que
pretende reducirlas al tipo de normas que establecen una sancin. Esa ca-
racterizacin puede servir para las normas de derecho penal y, en general,
para las que establecen deberes. Pero muchas reglas no establecen debe-
res sino que acuerdan potestades, competencias, etctera. Son ms bien
frmulas para la creacin de deberes. Es necesario convenir en que la
coercin es una caracterstica del Derecho como un todo, pero no de cada
una de sus reglas. Conviene, por lo tanto, distinguir normas primarias que
se ocupan de las acciones que los individuos deben o no hacer, y normas
secundarias que se ocupan de las reglas primarias y cuyo objeto es esta-
blecer la manera en que stas pueden ser verificadas en forma concluyen-
te, introducidas, eliminadas, modificadas y su violacin determinada de
manera incontrovertible.
Entre las reglas secundarias conviene mencionar las de reconoci-
miento destinadas a la identificacin incontrovertible de las reglas prima-
rias de obligacin. La pregunta por la validez de una norma cualquiera
6 VILANOVA, Jos M., Curso de Filosofa del Derecho, Buenos Aires, 1970.
7 CARRI. Genaro R., Prefacio al libro de HART, Herbert L., Derecho y Moral, De-
palma, Buenos Aires. 1962, pg. XIX.

282 HISTORIA DE LAS IDEAS JURDICAS
nos conduce en forma mediata o inmediata a una ltima regla de recono-
cimiento. Se trata aqu del mismo problema que Kelsen encara con su co-
nocida teora de la primera constitucin. Al pretender fundar la validez de
la regla ltima de reconocimiento que constituye el fundamento de todo
el sistema pasamos de un enunciado interno que afirma la validez de una
regla del sistema (y que slo puede formular quien acepte el sistema mis~
mo) a un enunciado externo de hecho que tambin podra hacer un obser-
vador que no aceptara el sistema. As, por ejemplo, cuando despus de
decir que una norma es vlida porque satisface la regla de que lo que la
reina en Parlamento sanciona es Derecho, decimos que esta ltima regla
es usada en Inglaterra por los tribunales, funcionarios y particulares
como regla de reconocimiento ltima. Se trata aqu del mismo problema
que Kelsen encara con la teora de la norma fundamental y del principio
de efectividad. Solamente que para Hart la existencia de la regla ltima de
reconocimiento es una cuestin de hecho.
Respecto de las normas primarias, es m~nester afinar el concepto de
deber u obligacin que se da en las mismas. Elno se confunde con el "ver-
se obligado a ... ", como lo pone de manifiesto el delincuente que no siente
la obligacin; "tener la obligacin de ... " significa que la norma es consi-
derada como criterio de rectitud por el grupo -aunque el obligado mis-
mo no lo comparta- de modo que su inobservancia provocar una reac-
cin social destinada a promover el cumplimiento 8.
El ideal de la plena determinacin de las reglas jurdicas es un ideal
inalcanzable debido a la textura abierta del lenguaje en que estn expre-
sadas las reglas (lenguaje natural principalmente). Ello significa que
"hay reas de conducta donde mucho debe dejarse para que sea desarro-
llado por los tribunales ... que procuran hallar un compromiso ... entre los
intereses en conflicto. Sin embargo razones ideolgicas tratan de encu-
brir la funcin creadora de los jueces" 9.
Si bien el Derecho se distingue de la moral, existe entre ellos una vin-
culacin necesaria que puede ponerse de manifiesto en las siguientes
consideraciones: 1) el poder coercitivo del Derecho presupone suautori-
dad aceptada; 2) la estabilidad de los sistemas jurdicos depende en parte
de la concordancia con otros tipos de control social, como la moral o la
religin; 3) la decisin judicial reCULTe con frecuencia a criterios supra-
personales de valoracin; 4) la crtica del Derecho esclarece su bondad
8 DELGADO OCANDO, Jos M., Programa de Filos(~(a del Derecho Actual. fvlara-
caibo, 1969, pgs. 35-37.
9 HART, Herbert L., El Concepto de Derecho, Abeleclo-Perrot. Buenos Aires, 1963.
pgs. 168-169 .
ESCUELAS IUSPOSITIVISTAS 283
tica o su defecto en este aspecto; 5) puede aceptarse que se realiza un m-
nimo de justicia donde quiera que la conducta es controlada por reglas ge-
nerales que se hacen conocer pblicamente y son judicialmente aplica-
das. En la mera nocin de aplicar una regla se encuentra el germen de la
justicia; 6) la crtica del Derecho puede conducir a la resistencia por mo-
tivos morales.
11.5. HOLMES y EL REALISMO NORTEAMERICANO
Oliver Wendell Holmes (1841-1936), hombre profundamente realis-
ta orientado en la filosofa pragmtica, y uno de los jueces ms extraor-
dinarios de todos los tiempos, se constituy en el profeta de una reaccin
que aos ms tarde deba alcanzar inusitado vuelo.
Ya en la primera pgina de su primer gran libro, publicado en 1881, se
encuentran estas palabras que constituyen toda una declaracin de prin-
cipios: "La vida real del Derecho no ha sido la lgica sino la experien-
cia. Las necesidades sentidas en la poca, las teoras morales y polticas
predominantes, las concepciones sobre el inters pblico -confesadas o
inconscientes- y aun los prejuicios que los jueces comparten con sus
ciudadanos, han tenido que hacer mucho ms que el silogismo en la de-
terminacin de las reglas por las cuales los hombres se gobiernan" 10.
Un criterio realista impone llamar Derecho exclusivamente a la con-
ducta real de los tribunales y una observacin aguda y desinteresada obli-
ga a confesar que el fundamento de las decisiones judiciales se encuentra
a menudo no en una norma previa, sino en lo que Holmes ha denominado
"premisa mayor inarticulada" 11.
Holmes no alcanz a dar a sus indagaciones una forma acadmica y
sistemtica como para hablar propiamente de una escuela, pero merece
tambin en el plano de la teora el calificativo de "gran precursor" con el
cual se distingui su actividad judicial, ya que inici en los Estados Uni-
dos la reaccin contra el racionalismo, el desapego por el "Derecho en los
libros" y la aproximacin a la realidad, "Derecho en la accin", de la que
10 HOLMES, Oliver W .. The COlll17l01l Law, Little Brown, Boston, pg. 1 (el subraya-
do es nuestro).
II "Entiendo por Derecho las profecas de lo que los tribunales hacen de hecho". Se-
gn Holmes, cuando un juez tiene que escoger entre dos lneas los casos que presentan
;mhas analogas con el caso sometido a decisin, elige en forma prelgica el punto de par-
tida. El silogismo entra enjuego una vez que esa eleccin ha sido hecha. Los jueces dejan
a menudo i I~consciente el verdadero funclamenlo sobre el que se alcanza la decisin (IIOL-
MES. Oliver W .. "The path ofthe la\\''. ID !-Imwml LLI\V Revicw. p~gs. 457-467.

284 HISTORIA DE LAS IDEAS JURDICAS
son tributarios tanto el sociologismo pragmtico de Pound como el rea-
lismo jurdico.
El realismo jurdico norteamericano. La escuela ms importante en
los Estados Unidos en los ltimos se caracteriza por su extremismo en la
empresa de atenerse a los hechos en los estudios jurdicos. El antecedente
aceptado en Holmes con su sentencia de que interesa lo que los tribunales
realmente hacen. Segn uno de los miembros ms destacados de la es-
cuela, el realismo parte de la base de que: 1) el Derecho se encuentra en
cambio constante; 2) es un medio para fines sociales; 3) la sociedad
cambia, a su vez, an ms rpidamente de lo que lo hace el Derecho; 4)
el jurista debe observar lo que hacen los tribunales y ciudadanos con pres-
cindencia de lo que debieran hacer; 5) eljurista debe recelar del supuesto
o creencia de que las reglas jurdicas, tal como aparecen en los libros, re-
presentan lo que los tribunales y la gente hacen; 6) debe serIe sospechoso
igualmente el supuesto de que las reglas, tal como son enunciadas, pro-
ducen las decisiones que pretenden fundarse en ellas 12.
11.6. LA ESCUELA PRAGMTICO-SOCIOLGICA DE POUND
Roscoe Pound (1870-1964) es el fundador de una escuela sociolgica
y tambiri iusfilosfica de suma importancia, que busca el estudio detrs
y por debajo de las normas, en los intereses vitales, humanos, que cons-
tituyen su razn de ser. Se sealan variadas influencias en su obra, pero
es sin duda el pragmatismo de William James el centro filosfico de la
mIsma.
La ciencia del Derecho no tiene actitd puramente contemplativa para
Pound. Siguiendo la orientacin pragmtica que ve en la eficacia la seal
inconfundible de la verdad, Pound define la ciencia jurdica como una
suerte de ingeniera social que se ocupa de aquella parte del campo total
(de los asuntos humanos) en la que pueden lograrse resultados mediante
la ordenacin de las acciones humanas por la accin de la sociedad pol-
tica I3. Interesa, por lo tanto, el Derecho en su creacin y no el estudio de
las normas ya terminadas. Lajurisprudencia analtica y logicista se inte-
resa exclusivamente por las normas y los derechos y deberes que esas
normas determinan. Lajurisprudencia sociolgica, en cambio, se intere-
sa por los intereses humanos existentes, sean o no tutelados como "dere-
chos" por las reglas. La teora de lajusticia, en fin, se interesa por el grado
12 LLEWELLYN, Karl N., "Somerealism about realism", 44 HanJard Law Review,
pg. 1222; STONE, op. cit., pgs. 415, 382.
13 POUND, Roscoe, Interpretation 01 Legal History, citado por BODENHEIMER, op.
cit, pg. 331.
ESCUELAS IUSPOSITIVISTAS 285
en que esos intereses humanos deben ser asegurados en una sociedad y un
tiempo determinados 14. La jurisprudencia sociolgica y aun la teora de
la justicia son sealadamente importantes en cualquier etapa de creacin
normativa 15.
En el centro de la concepcin de Pound se encuentra la nocin de in-
ters, reclamo, demanda (estos trminos se usan como sinnimos).
De acuerdo con William James encuentra Pound que las demandas de
hecho existentes deben, en principio, ser satisfechas en lo posible, que la
nica razn por la cual puede rehusarse la satisfaccin legtimamente es
el conflicto con otra demanda o inters. Existe, en consecuencia, por hi-
ptesis, un conflicto de intereses y la adecuada solucin de la creacin
normativa consistir en el adecuado ajuste de los intereses en conflicto.
Pero los intereses, que siempre son en ltima instanciade los seres humanos,
pueden ser invocados en nombre del individuo o en nombre de la sociedad,
es decir como intereses individuales o sociales. En realidad, cualquier
demanda puede hacerse invocando el inters individual o el social: as,
por ejemplo, hay un inters individual de la personalidad en la libertad de
palabra, pero en relacin a la misma existe tambin un inters social en
la difusin de las ideas y el progreso. A efectos de lograr un adecuado
ajuste de los intereses en conflicto es necesario, por lo tanto, colocar los
intereses en conflicto en el mismo nivel y, por motivos de comodidad,
como intereses sociales.
En su revista de los intereses sociales encuentra Pound: 1. Inters so-
cial en la seguridad general que comprende: 1) la paz, el orden y la salud
pblica; 2) la seguridad de adquisiciones y transacciones. Il. Seguridad
de las instituciones sociales (familia, sucesiones); IIl. Seguridad de las
instituciones polticas, religiosas, culturales y econmicas; IV. Inters
social en el progreso general (econmico, poltico, cultural); V. Inters
en estndares mnimos de vida; VI. Inters en la moral general; VII. In-
te~s en la conservacin de los recursos naturales 16.
El punto de partida para una teora general sobre la justicia lo encuen-
tra Pound nuevamente en la afirmacin pragmtica del Derecho en prin-
cipio al reconocimiento que tiene todo inters o reclamo. El mtodo que
preconiza comprende los siguientes pasos: 1) observacin de los intere-
14 STONE, Julius, The Province and Function 01 Law, Harvard, 1950, pgs. 489-90.
15 Recordemos nosotros que como no existe creacin normativa exclusivamente en
la etapa de la legislacin sino tambin en lajurisdiccional, se advierte de inmediato la im-
portancia de las investigaciones propugnadas por Pound si nos atenemos al derecho real,
"en accin" y no al Derecho "en los libros".
16 POUND, Roscoe. "A survey of social interests", 57 HanJard Law Review, pg. 17.

286 HISTORIA DE LAS IDEAS JURDICAS
ses o demandas efectivamente existentes en una sociedad yen un tiempo
determinados; 2) extraccin de los "postulados jurdicos" que se en-
cuentran presupuestos en el conjunto de intereses; 3) confeccin de una
tabla general de los intereses que pueden reclamar proteccin por no en-
contrarse en colisin con los postulados jurdicos; 4) anlisis de los in-
tereses en conflicto y referencia de los mismos a la tabla de intereses con-
feccionada;5) escoger como solucin correcta del conflicto aquel ajuste
de intereses que impone una menor perturbacin en la tabla considerada
como un todo 17.
11.7. LA TEORA PURA DEL DERECHO (HANS KELSEN)
EN SU PRIMERA VERSIN 18
11.7.1. Hans Kelsen
Hans Kelsen, nacido en Praga en 1881, estudi en las uni versidades de
Viena, Heidelberg y Berln, doctorndose en la pI; mera en 1906; profes
Derecho Pblico en la misma Universidad a partir de 191 l. En este mis-
mo allO public una obra en la que se exponan por primera vez las doc-
trinas que constituyen la teora pura del Derecho, doctrinas destinadas a
tener una enorme repercusin y abrir un nuevo perodo en la historia del
pensamiento jurdico contemporneo. Los problemas capitales de la teo-
ra del derecho poltico, desplegados por la teora de la proposicinju-
rdica era el ttulo completo de esta primera obra --conocida usualmente
como Hauptprobleme ... - con la que iniciaba su marcha ascendente la
difusin de las nuevas ideas y se fundaba la impoltante escuela de Viena.
Kelsen contina fundamentalmente la trayectoria del iuspositivismo
dogmtico y estatal y, ms especialmente, la idea de constituir sobre di-
chas bases una teora general del Derecho, tal como ya lo haba intentado
Austin en Inglaterra y diversos autores en Alemania. Pero el maestro de
Viena se destaca por encima de todos esos intentos anteriores porque rea-
liza un anlisis crtico de la ciencia jurdica reflexionando sobre las for-
mas propias del pensamiento de los juristas, de suerte que sus indagaciones
no tienen un carcter' 1meramente emprico sino lgico y metodolgico,
fundamental. A la escuela de Viena, juntamente con Kelsen, cabe adscri-
bir a otros destacados juristas tales como Adolf Merkel, Alfred von Ver-
dross, Flix Kaufmann y Joseph Kunz.
17 STONE. J., of.'. cit., pgs. 359 y sigs.
18 VILANOVA, Jos. "Exposicin de la teora pura del Derecho", Revista de la
Facultad de Derecho y Ciencias Sociales. nro. 40. Buenos Aires, 1954 .
ESCUELAS IUSPOSITIVISTAS 287
La influencia de Kelsen -aparte de lo que debe considerarse estric-
tamente su escuela- ha sido extraordinaria, abarcando todo el orbe ya
que sus escritos han sido traducidos prcticamente a todos los idiomas.
Su obra ocupa un lugar seero en el pensamiento jurdico contemporneo
y puede decirse, sin lugar a dudas, que ha sido un aporte decisivo para la
teora general del Derecho, es decir, para ese intento de desentraar los
conceptos fundamentales que se dan necesariamente en cualquier orde-
namiento jurdico y la estructura propia de este ltimo. Ese lugar seero
que ocupa la doctrina kelseniana y el hecho de que la mencionada teora
general del Derecho constituya el ncleo mismo de la introduccin al De-
recho, nos llevan a dedicar a la exposicin de la teora pura kelseniana
una atencin especial en esta resea del pensamiento jurdico.
Para proceder a esta exposicin hemos reducido la bibliografa, de in-
tento, prcticamente a dos obras originales de Kelsen: Teora Pura del
Derecho y Teora General del Derecho y del Estado 19. La primera cons-
tituye an la versin sinttica insuperada dada por el mismo maestro de
sus ideas fundamentales; la segunda, el tratado completo en el que esas
ideas adquieren acabada explicitacin. La remisin continua a dichas
obras bsicas permitir al lector confrontar y explayar a gusto, en ellas,
los conceptos necesariamente esquemticos de nuestra exposicin. De-
bemos, por ltimo, advertir que en un determinado punto (a saber: la asi-
milacin de la norma, ya a un juicio, ya a un imperativo "despsicologiza-
do") en el que Kelsenha variado sensiblemente su doctrina primitiva,
hemos preferido conservar la estructura de la exposicin y el pensamien-
to del que nos animaramos a llamar Kelsen "clsico".
11.7.2. La pureza metdica
La exigencia metodolgica de pureza constituye por definicin el
punto de partida de la teora pura. Sostiene Kelsen que la ciencia jUIdica
se halla envuelta en mltiples confusiones y oscuridades, derivadas todas
del hecho de que sus afimlaciones e indagaciones se encuentran confun-
didas con las que son propias de otras disciplinas, a saber, la moral, la po-
ltica, la sociologa, la psicologa, etctera. Kelsen propone terminar con
19 KELSEN, Hans, Teora Pura del Derecho. Eudeba, Buenos Aires, 1960; Teora
General del Derecho y del Est{ulo. Imprenta Uni versitaria, Mxico, 1950. En lo que sigue
estas obras se citarn en el texto y entre parntesis, en forma abreviada, indicando el n-
mero de pgina a que se refiere la cita. Se han consultado tambin con alguna frecuencia
"La leora pura del Derecho y la jurisprudencia analtica" y "La idea del Derecho Natu-
ral", dos excelenles Irabajos de Kelsen incluidos en La Idea ... , cit.. pgs. 209-237 y 15-52,
respectivamente.

288 HISTORIA DE LAS IDEAS JURDICAS
esta confusin de lmites depurando a la ciencia jurdica de todo material
espurio y obteniendo, as, una teora jurdica pura, esto es, que se refiera
exclusivamente al derecho positivo. Esta exigencia metodolgica de pu-
reza se cumple mediante dos purificaciones 20.
a) Primera purificacin: de la poltica, la moral, la justicia,
y toda ideologa (purificacin positivista, antiiusnaturalista)
La teora pura del Derecho es una teora del derecho positivo. Quiere
conocer su objeto, decir qu es y cmo es, pero no responde a la cuestin
de cmo debe ser (Teoria Pura, pg. 15); su propsito exclusivo es el co-
nocimiento del Derecho, no la formacin del mismo (Teora General,
pg. VI). Se mantiene alejada de toda ideologa poltica; y al advertir que
el Derecho es siempre positi vo 21 se mantiene tambin alejada de toda es-
peculacin sobre la pura justicia. Esta ltima indagacin es cientfica-
mente imposible porque la justicia es un ideal irracional que no se deja
teorizar (Teoria Pura, pg. 63).
b) Segunda purificacin de la ciencia natural yen particular
de la sociologa jurdica (purificacin antisociolgica
o antinaturalista)
"Si es necesario separar la ciencia jurdica de la poltica no es menos ne-
cesario separarla de la ciencia natural" (Teora General, pg. 6). Esto es di-
fcil: los "estados de cosas" que se tienen por Derecho son siempre, tambin,
hechos de la naturaleza. As, por ejemplo, un hombre vestido de toga pro~
nuncia ciertas palabras (lo que significa: se ha dictado una sentencia); un
hombre estrangula a otro (lo que significa: delito de homicidio); unos hom-
bres reunidos en una sala pronuncian discursos y luego unos permanecen sen-
tados mientras otros se ponen de pie (lo que significa: se ha votado una ley).
11.7.3. Hecho natural (acto) y significacin
En cada uno de los ejemplos precedentes podemos diferenciar, anal-
ticamente, dos elementos: 1) un hecho perceptible por los sentidos, un
20 Las dos purificaciones son independientes por lo que, en rigor, el orden de su ex-
posicin es indiferente. Nosotros preferimos comenzar aqu, por la purificacin positivis-
ta y antiiusnaturalista y continuar por la distincin de ser y deber ser, es decir, por la pu-
rificacin antisociolgica. Ms adelante resumiremos las dos purificaciones en el orden
contrario, que es el ms usual en las purificaciones.
21 La expresin derecho positivo es, pues, segn Kelsen, pleonstica. Hablaremos,
por lo tanto, simplemente de Derecho o aun, para evitar toda confusin, de "Derecho (po-
sitivo)" expresin en la que la colocacin del adjetivo entre parntesis hace resaltar su ca-
rcter superfluo o pleonstico.
ESCUELAS IUSPOSITIVISTAS 289
suceso exterior constituido generalmente por hechos de conducta huma-
na; 2) un sentido, una significacin especfica adherida a ese acto (Teo-
ra Pura, pgs. 36-7).
El suceso exterior, que se desenvuelve en el tiempo y en el espacio, en
un trozo de naturaleza y puede investigarse, como tal, en forma cientfi-
co-naturaL Pero ese suceso exterior, en cuanto tal hecho natural, no in-
teresa al jurista, no es objeto de la ciencia jurdica, ni es, por tanto, nada
jurdico. Lo que hace de ese mero hecho algo "jurdico" es su sentido o
significacin. Este sentido especficamente jurdico lo recibe el hecho de
una norma que se refiere a l mediante su contenido. "Que una situacin
de hecho sea ejecutacin de una sentencia de muerte y no un asesinato ...
resulta ... por la confrontacin con el Cdigo Penal y con la ley de enjui-
ciamiento criminal" (Teora Pura, ed. 1946, pg. 30).
11.7.4. Ser y deber ser. Causalidad e imputacin
El estudio del real comportamiento de los hombres tal como stos
efectivamente se conducen (en forma determinada por leyes causales)
constituye la tarea de la sociologa (Teora General, pgs. VI-VII) y, en
particular, de la sociologa jurdica que estudia causalmente aquellos he-
chos a los que las normas jurdicas otorgan un sentido jurdico (Teoria
Pura, 1946, pg. 35). El estudio de las normas, del orden jurdico positivo
como sistema de normas que estn dando efectivamente su sentido jur-
dico a la conducta de los hombres 22 constituye, en cambio, la tarea de la
ciencia jurdica.
No debe, pues, confundirse el problema de cmo los hombres se con-
ducen en realidad y habrn probablemente de conducirse (sociologa)
con el problema de cmo deben ellos conducirse jurdicamente (ciencia
del Derecho). Importa depurar a la teora jurdica de todo elemento cien-
tfico natural y, en particular, de la sociologa del Derecho. A la teoraju-
rdica pura no le interesan los motivos que determinaron al legislador a
dictar cierta ley, ni los hechos econmicos que pueden influir en la sen-
tencia de un tribunal, ni el temperamento o el carcter del juez que puede
decidir, quiz, la suerte del litigio, ni los efectos reales que puedan resul-
tar de la aplicacin de una norma. Todo ello cae en el plano causal yes,
por lo tanto, en la misma direccin, de pensamiento que la "jurispruden-
22 Esta expresin "que estn dando efectivamente su sentido jurdico o la conducta
de los hombres" no es tpica de Kelsen para aludir a la nota de positividad propia del orden
normativo. La empleamos, no obstante, porque nos parece exacta y casi un mero corolario
de lo adelantado porel mismo Kelsen sobre hechonalUral (acto) y sentido (significacin)
que se ha explicado en este mismo prrafo.

290 HISTORIA DE LAS IDEAS JURDICAS
Gia analtica" de Austin -aplicando con mayor rigor su punto de partida-
yen una direccin opuesta a la denominada "escuela sociolgica" 23.
Esta separacin entre la ciencia causal explicativa y la normativa, re-
feridala primera al comportamiento real de los hombres tal como es o
ser y la segunda al comportamiento tal como debe ser, se obtiene acu-
diendo a estas dos categoras ltimas e irreductibles: ser y deber ser (sein
und sallen) (Teora General, pg. 38; Teora Pura, pgs. 66 y sigs.). Las
nonnas no atribuyen a la conducta el sentido de que algo efectivamente
es o ser sino el sentido de que algo debe ser 24. La ley natural enlaza a
un hecho antecedente como causa (que efectivamente es) un hecho con-
secuente como efecto (que necesaria o probablemente ser); la normaju-
rdica enlaza a un hecho antecedente (o condicin) un hecho consecuente
que debe ser. En un caso la forma de enlace de los hechos es la causalidad
(tener que ser); en el otro, la imputacin (deber ser) (Teora Pura, pg.
68). La imputacin no refleja ni pretende reflejar algo que efectivamente
ocurra en el orden de la naturaleza; es meramente, el sentido de las nar-
mas jurdicas 25. En el sentido de la filosofa kantiana: as como la causa-
lidad es categora gnoseolgica trascendental del conocimiento cientfi-
co natural y no categora trascendente de ia "cosa en s", del mismo modo
la imputacin es categora gnoseolgico-trascendental del conocimiento
cientfico jurdico que resulta necesaria para la aprehensin del material
jurdico emprico (Teora Pura, pg. 68).
11.7.5. La teora juddica pura como residuo
Practicadas las dos purificaciones a que nos hemos referido preceden-
temente, el residuo, liberado as de ingredientes espurios, constituye la
idea de la ciencia jurdica -ms o menos realizada en la obra de los ju-
23 KELSEN, H., "La teora ... ", cit., pg. 217.
24 Esta definicin del Derecho como debe ser ya haba sido ganada, en cierto modo,
por la ciencia jurdica tradicional, especialmente en el siglo XIX. Pero pese a los alardes
positivistas de las direcciones cientficas imperantes en este siglo, ese deber ser no haba
sido an limpiamente desprendido de conexiones iusnaturalistas y arrastraba consigo,
aunque oscuramente, la pretensin de ser algo intrnseco o absolutamente justo, valioso,
recto o hueno, Este debe ser no debe entenderse, empero, en un sentido moral o iusnatu-
ralista: a ello se opone la purificacin de sentido positivista o antiideolgico ya tratada.
25 Se acostumbra a designar al hecho imputado al antecedente, es decir al conse-
cuente, con el nombre de "efecto jurdico". Se habla, en este semi do, de los efectos jur-
dicos de los contratos, del matrimonio, del nacimiento, etc. Pese a que dicha denomina-
cin se encuentra muy generalizada, debc tcnerse siempre presente que es impropia y que
lo que en verdad ocurre es que en ciertas normas aparecen Jichas consecuencias imputa-
das a tales antecedentes .
ESCUELAS IUSPOSITIVI STAS 291
ristas- a cuyo desentraamiento final se aplica la obra kelseniana. Re-
pasemos, entre tanto, las dos purificaciones, aunque invirtiendo ahora el
orden anterior.
Por una parte es necesario separar el ser del deber ser; lo que los hom-
bres efectivamente hacen en virtud de una causalidad mltiple (cuyo es-
tudio corresponde a la sociologa, la psicologa, etc.), de lo que deben ha-
cer. Por otra parte es necesario separar, dentro ahora del reino del debe
ser, aquello que debe ser por su intrnseco valor (que no interesa a la cien-
ciajurdica positiva sino a la moral, el Derecho Natural o la poltica). El
residuo, es decir, aquello que debe ser, no por su intrnseco valor sino
porque constituye el contenido de las normas jurdicas, es el objeto de la
ciencia jurdica pura.
11.7.6. La norma jurdica
La caracterizacin de la norma jurdica que hace Kelsen en la primera
versin de la Teora Pura del Derecho, se explica detenidamente en el
Captulo 13.
Baste aqu adelantar que, en esa primera versin, Kelsen ve a las nor-
mas jurdicas de la siguiente forma:
a) Las normas no son mandatos u rdenes.
b) Las normas jurdicas son un "juicio hipottico", en los que se vincula
una consecuencia (la sancin) a un antecedente (la transgresin) y cuya
forma es: "Si A es, B debe ser".
c) Este juicio hipottico es un juicio de "deber ser". Y el "deber ser"
no tiene contenido axiolgico o moral, es una categora (imputacin) que
establece la relacin entre el antecedente y el consecuente.
d) La consecuencia imputada (la sancin) es siempre un acto coactivo
del Estado que consiste en la privacin de un bien tal como la vida, la li-
bertad, la honra o la propiedad.
e) La sancin es el concepto jurdico a partir del cual es posible definir
el resto de los conceptos jurdicos fundamentales, como lo son la trans-
gresin (acto ilcito o delito); la prestacin (deber jurdico); la responsa-
bilidad, etctera.
En el Captulo 13 se desarrolla el fundamento de estas afirmaciones.
11.7.7. El ordenamiento jurdico
La teora del ordenamiento jurdico desplegada por Kelsen se expon-
dr, en detalle, en el Captulo 14. Las principales caractersticas de esta
teora son:

292 HISTORIA DE LAS IDEAS JURDICAS
a) Las normas jurdicas se encuentran relacionadas entre s configu-
rando un ordenamiento. . Kelsen que dicho dualismo es insostenible y que la nocin de derecho
b) Hay en este ordenamiento relaciones de subordinacin entre las
normas en virtud de la diferente jerarqua de las mismas. Las normas su-
periores "fundamentan" a las inferiores que son creadas de acuerdo con
ellas.
c) Cada norma, para integrar vlidamente el sistema, debe ser creada
por un rgano competente mediante los procedimientos previstos en una
norma superior y con contenidos que no contradigan a los contenidos
prescriptos en normas superiores. El rgano y los procedimientos brindan
la fundamentacin formal, los contenidos la fundamentacin material.
d) No obstante, si una norma rene alguna de estas condiciones puede
igualmente integrar el sistema si es "habilitada". Esto sucede cuando el
rgano que debe pronunciarse acerca de su invalidez sostiene que la mis-
ma es vlida.
e) En casi todos los niveles del ordena!1ento jurdico hay creacin de
una norma y aplicacin de normas superiores. En la ejecucin de una sen-
tencia (norma individual) no hay creacin normativa, slo hay aplica-
cin. En la formulacin de una primera Constitucin no hay aplicacin de
normas jurdicas preexistentes, slo hay creacin normativa. En todos los
dems niveles intermedios hay creacin y aplicacin simultnea del De-
recho.
f) La primera Constitucin es creada por un primer constituyerite (o
primer legislador). No hay ninguna norma de derecho positivo que esta-
blezca que debemos obedecer a este primer legislador, pero la afirmacin
de que una nonna jurdica "debe ser obedecida" implica, necesariamente,
el presupuesto de que "debemos obedecer al legislador originario", por-
que en l corona la fundamentacin de todas las normas.
Este presupuesto constituye la "norma fundamental" 26 y es, para Kel-
sen, una categora del conocimiento jurdico, un presupuesto gnoseolgico.
g) El primer legislador es identificado a travs del "principio de efec-
tividad" que establece que ha de reconocerse como primer legislador a
aquel de quien emana un ordenamiento jurdico eficaz en su conjunto.
11.7.8. El derecho subjetivo. Su reduccin al objetivo
La teora pura seala el significado ideolgico iusnaturalista que est
tras la difundida oposicin entre derecho objetivo (norma) y derecho sub-
26 En el Cap. 14 puede verse la distincin entre 1l0rmafundall1ental abstracta y nor
mafundamental concreta.
ESCUELAS IUSPOSITIVISTAS 293
jetivo como algo propio del individuo e independiente de aqul. Muestra
subjetivo -as como la de persona o sujeto de derecho que le est estre-
chamente ligada- son perfectamente reducibles a la nocin central de
norma jurdica.
Sentido ideolgico de la doctrina tradicional. Se define tradicional-
mente el derecho subjetivo como inters (Ihering) o voluntad (Winds-
cheid) jurdicamente protegidos. Se ha objetado certeramente a dichas
doctrinas que lo decisivo es la proteccin jurdica (es decir, la presencia
de una norma) y no el inters o la voluntad. No obstante, la doctrina tra-
dicional subsiste pese a la objecin terica, persistencia en la que se pone
de manifiesto un papel ideolgico tanto o ms importante que el pura-
mente terico.
Al definir el derecho subjetivo como inters o voluntad, se le atribuye
una naturaleza esencialmente diversa al derecho objetivo (norma o con-
junto de normas). El sentido ideolgico de este violento dualismo consis-
te en la tesis de que el derecho subjetivo precede lgica o temporalmente
al objetivo. El derecho subjetivo -yen particular la propiedad, su repre-
sentante ms caracterizado- aparece como una categora trascendente al
derecho objetivo. Este ltimo no hace sino "proteger" estos derechos subje-
tivos que encuentra, ya constituidos, ante s. De este modo se ponen subrep-
ticiamente, otra vez, vallas infranqueables (iusnaturalistas) al contenido del
derecho objetivo positivo: se trata de proteger al individuo y sus "derechos"
naturales frente al orden jurdico positivo; especialmente se trata de proteger
la institucin de la propiedad privada de su abolicin por el orden jurdico.
En estrecha conexin con ese pensamiento tradicional se encuentra la
idea de persona concebida como el portador del derecho subjetivo y tam-
bin la divisin de los derechos subjetivos en personales (con relacin a
una persona) y reales (sobre la cosa). Con esta ltima categora se encu-
bre la decisiva funcin econ!1co-social de la propiedad --que la teora
social ista, con razn o sin ella, designa como explotacin-. Se pretende
adjudicar a la propiedad, paradigma de todos los derechos (reales) que se
tienen en relacin a cierta cosa, cuando en verdad el derecho real consiste
en el deber que tienen los dems de no perturbarlo.
El derecho subjetivo. Preeminencia del deber jurdico. El Derecho en
sentido subjetivo 27 no es sino la norma en su referencia a la conducta
27 Aunque la expresin "Derecho en sentido subjetivo" no es muy tpica de Kelsen,
se ha impuesto como la ms adecuada para designar la situacin del individuo ante la nor-
ma jurdica. situacin comprensi va tanto del deber jurdico como el derecho subjetivo o
facultad.

294 HISTORIA DE LAS IDEAS JURDrCAS
concreta de un individuo determinado (Teora Pura, pg. 121). En pri-
mer trmino la norma hace referencia a un sujeto en el establecimiento
del deber, concepto que ya hemos estudiado (supra, 11.7.4.). El deber es
siempre, en efecto, el deber de alguien, el sujeto obligado, y constituye el
concepto bsico o fundamental de la relacin jurdica al que hace refe-
rencia directa la norma.
El derecho subjetivo. Derecho subjetivo en sentido amplio y en sen-
tido tcnico o estricto. Pero el establecimiento de un deber para un sujeto
determinado implica siempre la delimitacin de una zona de 1ibertad para
otro sujeto frente al cual se encuentra obligado el primero. "Tengo el de-
recho subjetivo de hacer algo, slo en cuanto otro tiene el deber de no im-
pedirme que lo haga" (Teora General, pg. 77). Se establece as la rela-
cin jurdica entre dos sujetos, uno facultado y otro obligado, sobre la
base del deber del ltimo directamente establecido por la normajurdica
(secundaria). El derecho subjetivo (facultad) aparece como un mero re-
verso del deber jurdico de otro o, en general, de los dems. Tengo dere-
cho a la vida porque los dems estn obligados a no violarla; a un crdito,
porque alguno est obligado a pagmlelo, etctera.
Pero en algunos casos la norma se encuentra puesta a disposicin del
facultado y entonces se habla de derecho subjetivo en un sentido estricto
o tcnico. Ello ocurre cuando "entre las condiciones de la consecuencia
jurdica (sancin) se incluye una manifestacin de voluntad dirigida a
ella y emitida en forma de accin procesal o querella" (Teora Pura, pg.
122). El derecho subjetivo en sentido estricto constituye la tcnica espe-
cfica del orden jurdico capitalista en el dominio del denominado dere-
cho privado. As, no basta que mi deudor no me abone su deuda para que
el rgano del Estado (juez) disponga contra l el pago compulsivo (san-
cin). Es necesario, adems, que yo, el facultado, entable la correspon-
diente accin; es decir, exija al rgano jurisdiccional que aplique la con-
secuencia jurdica contra el infractor. Pero tambin el derecho subjetivo
en sentido estricto es reducible a la norma, ya que es esta misma la que es-
tablece la necesidad de la accin. Es el mismo derecho objetivo u orde-
namiento jurdico el que coloca ciertas normas a disposicin de los par-
ticulares afectados.
11.7.9. La persona. Persona natural y persona jurdica
La palabra persona corresponde a un lenguaje jurdico antropomrfi-
co que ocu Ita, tambin, un tema puramente normativo. La reduccin an-
terior del Derecho en sentido subjetivo (deber y facultad) al derecho ob-
jetivo o norma, allana el camino para esta reduccin de la idea de persona
a la de conjunto o haz de normas .
ESCUELAS IUSPOSITIVISTAS 295
El "hombre" es "persona" (jurdicamente hablando) en la medida en
que su conducta se encuentra prevista, como facultad o deber, por el or-
den jurdico. "La persona es slo una expresin unitaria personificadora
para un haz de deberes y facultades jurdicas, es decir, para un conjunto
de nonnas" (Teora Pura, pg. 125). Si tomamos nosotros el conjunto de
normas en las que aparece el elemento comn "Fulano de tal", ya sea
como obligado o como facultado 28, tendremos un haz de normas unifi-
cadas por ese elemento comn. Este haz constituye la esencia de la "per-
sona" ya que al cientfico del Derecho no le interesa ese fulano en cuanto
ente biopsquico, sino en tanto y en cuanto es sujeto de derecho, es decir,
en la medida en que se encuentra previsto por las normas jurdicas.
El mismo mecanismo normativo explica perfectamente el za~andeado
tema de las llamadas personas jurdicas (o colectivas). Aqu aparece
como obligada o facultada una "persona jurdica". Ello quiere decir que
la norma determina el contenido material de la obligacin o el faculta-
miento, el qu (pagar una suma de dinero, responder por los daos, cons-
truir un edificio), dejando indeterminado quin (qu individuo concreto,
fulano, mengano) debe cumpl ir el acto o est facultado para ejercer la ac-
cin. La "persona jurdica" es un ordenamiento jurdico parcial en el cual
el orden jurdico general delega la detemlinacin concreta del individuo
obligado o facultado. De este modo los individuos componentes de la
persona jurdica son facultados u obligados por el orden jurdico general
de un modo mediato. As, por ejemplo, si una sociedad annima aumenta
su patrimonio ello quiere decir que, de acuerdo con lo que establecen los
estatutos o las disposiciones tomadas vlidamente por el directorio o la
asamblea oportunamente dicha ganancia debe ser distribuida entre los
accionistas. Si dos Estados firman un acuerdo comercial, ello quiere de-
cir que ciertos individuos han firmado dicho acuerdo: la determinacin
de cul individuo concreto deba otorgar el acto queda librada al ordena-
miento intemo de cada Estado. Esta imputacin de un acto a un orden par-
cial puede ser designada como imputacin central, para diferenciarla de
28 Advirtase que en la exposicin nos colocamos -como con plena propiedad co-
rresponde hacerlo-- en el plano de la:; normas individuales. pero que una situacin simi-
lar se reproduce en el de las normas generales con los conceptos genricos que hacen
referencia a una situacin personal (ciudadano. padre. cnyuge. propietario. etc.). Advir-
tamos. tambin, que la palabra "facultado" tiene ya dos sentidos: uno amplio que hace una
mera referencia al reverso correlativo a un deber jurdico de otro u otros: otro ms estre-
cho que se limita a los casos en que la norma jurdica se encuentra puesta a disposicin
de un sujeto que recibe, por ello, la denominacin tcnica de facultado o titular de un de-
recho subjetivo.

296 HISTORIA DE LAS IDEAS JURDICAS
la imputacin de antecedentes a consecuente en la proposicin jurdica
(Teora Pura, pg. 130).
11.7.10. El orden jurdico nacional (Estado)
a) Derecho y Estado
La teora tradicional impugnada por Kelsen est dominada por un vio-
lento dualismo que, semejante a aquel que ya hemos desenmascarado es-
tablecido entre el derecho objetivo y el subjetivo, tiene una funcin ideo-
lgica: es el dualismo entre Estado y Derecho. La teora pura, opuesta
siempre a toda deformacin ideolgica del objeto que estudia la cienci~
jurdica sostiene que, para esta ltima, Estado y Derecho son, esencial-
mente, la misma cosa: un orden coactivo de la conducta humana.
La doctrina tradicional ensea que el Estado, de una sustancia o natu-
raleza totalmente distinta al Derecho (considerado el primero como po-
der, como unidad histrica y/o cultural) crea el Derecho. Pero el Estado,
creador del Derecho y, por lo tanto, esencialmente superior a l, se some-
tera, no obstante, voluntariamente a su imperio y reaparece como "persona
jurdica" obligada y facultada por el orden jurdico. Es sta la afamada
teora del Estado bi fronte o de las dos caras del Estado (como creador del
Derecho y, tambin, como sometido a l), del autosometimiento o auto-
limitacin del Estado que "se mantiene con tenacidad sin ejemplo a pesar
de las contradicciones ... que se le enrostran" (Teora Pura, pg. 188). La
misin ideolgica de esta teora es clara: se pretende justificar el mero he-
cho de poder que se encuentra en el Estado por el Derecho que elabora.
Pero esta pretensin slo puede justificarse si en alguna medida se clau-
dica del principio positivista y se supone al Derecho como un orden ne-
cesariamente recto o justo (Teora Pura, pg. 188) tornndose de este
modo subrepticiamente al iusnaturalismo.
Con la doctrina sobre e4Jrdenjurdico y la que se refiere a las personas
jurdicas, la teora pura ha dado los elementos necesarios para disolver
ese falso dualismo y desenmascarar la ideologa que lo sustenta. Hemos
visto que la "persona" es la designacin antropomrfica que se aplica a
un conjunto de normas, a un haz de normas que detenninan derechos y
deberes, y que la "persona jurdica" es la designacin para un orden jur-
dico parcial al que el orden jurdico general imputa determinados dere-
chos y deberes dejando al orden parcial la determinacin del individuo
concreto que tendr que cumplir el acto o la abstencin que constituye el
contenido de la obligacin (o el derecho). Pues bien: el Estado no es otra
cosa que la personificacin del orden jurdico nacional. El Estado apare-
ce facultado u obligado por el orden jurdico internacional y, a su vez, el
ESCUELAS IUSPOSITIVISTAS 297
Estado (orden jurdico nacional) determina los individuos concretos que
han de cumplir con esos derechos y obligaciones. El orden jurdico nacio-
nal (Estado) determina los derechos y deberes de todos los habitantes del
territorio y, por otra parte, imputa a un orden jurdico parcial (el Estado
como persona jurdica sometida al Derecho) ciertos derechos y obliga-
ciones bien determinados. El Estado como aparato coactivo, es decir, el
orden jurdico nacional, engloba, se encuentra supraordinado y constitu-
ye al Estado como "persona jurdica" que compra, vende, se obliga y con-
trata.
La teora jurdica debe limitar a esta perspectiva puramente jurdica
del Estado, independientemente de lo que puedan decir sobre l la socio-
loga, la historia o la poltica (Teora General, pg. 191). Desvirtuada la
ficcin o imagen antropomrfica sobre la que descansa la ide tradicio-
nal, "un conocimiento ideolgicamente libre del Estado ... no puede apo-
derarse de su esencia de otro modo que concibiendo esa formacin social
como un orden de la conducta humana" (Teora Pura, pg. 189). Por otra
parte, se trata de un orden coactivo constituido por los mismos actos que
constituyen el orden que denominamos Derecho. De modo que el Estado
no es, para la teora jurdica, algo diferente al Derecho. Estado y Derecho
son la misma cosa: un orden coactivo de la conducta humana.
b) Comunidades jurdicas preestatales
Pero no todo orden jurdico es Estado 29; se designa a un orden jurdi-
co con ese nombre "slo en el caso en que el orden jurdico constituye,
para la produccin y ejecucin de las normas que lo integran, rganos que
funcionan segn el principio de la divisin del trabajo" (Teora Pura,
pg. 189). Esto no ocurre en las comunidades jurdicas primitivas (prees-
tatales) en las cuales las normas generales son producidas por lava de la
costumbre y no existen tampoco tribunales para la institucin de la norma
individual, siendo los propios interesados o afectados por la violacin los
que ejecutan la sancin coactiva (venganza privada) con el beneplcito
de la comunidad, actuando, en consecuencia, como rganos descentrali-
zados de la misma (Teora Pura, pg. 190).
En las comunidades primitivas no hay Estado, aunque existe segura-
mente un derecho u orden jurdico perfectamente visible en las nonnas
29 Todo Estado es un orden jurdico, aunque no todo orden jurdico es Estado. Di-
ramos por lo tanto que hay, entre ambos conceptos la relacin de gnero a especie. La re-
lacin conceptual no se alterara si por hiptesis, todas las comunidades jurdicas adqui-
riesen la forma de Estado (inclusive la internacional) como no se alterara la relacin
conceptual entre pjaro (gnero) y canario (especie) en el caso hipottico de que se extin-
guiesen todos los pjaros sal va los canarios.

298 HISTORIA DE LAS IDEAS JURDICAS
generales de carcter consuetudinario y en la ejecucin de las mismas por
los miembros de la comunidad. Sin embargo, con el curso del tiempo se
delegan estas funciones en rganos centrales (primero jurisdiccionales y
ms tarde legislativos) y entonces se habla de Estado. Cuando hay Estado,
ste no difiere del Derecho, es decir, del orden jurdico nacional --que-
dando a salvo el derecho internacional que veremos ms adelante-. El
Estado es una forma centralizada de orden jurdico. Toda la diferencia
que media entre una comunidad jurdica primitiva y Estado es la que va
de la descentralizacin a la centralizacin, entendiendo por esta ltima la
existencia de rganos fijos para la produccin de las normas individuales
y generales.
c) Los "elementos" del Estado y la soberana
La asimilacin del Estado y el Derecho introduce una notable claridad
en algunos conceptos fundamentales de la teora del Estado y el derecho
poltico. La doctrina tradicional define al Estado por la concurrencia de
tres elementos: territorio, poblacin y poder, diciendo por ejemplo que
el Estado es una poblacin asentada en un territorio y sometida a un go-
bierno. Al definir al Estado sencillamente como un orden jurdico, se ad-
vierte que el poder no es otra cosa que la nota de coaccin definitoria de
las normas jurdicas y que el territorio y la poblacin, respectivamente,
no son sino el mbito espacial y personal de validez de las normas que
constituyen el orden jurdico en cuestin. La soberana, o cualidad supre-
ma del poder estatal, consiste en que el orden jurdico que constituye el
Estado no deriva su validez de ningn otro orden, es decir que sus normas
no estn subordinadas a las de otro orden cualquiera. Esto ltimo debe en-
tenderse con las salvedades derivadas del orden jurdico internacional,
que estudiaremos a continuacin.
11.7.11. El orden jurdico internacional (derecho internacional)
a) Planteo y objeciones
"El derecho positivo asume empricamente la forma de rdenes jur-
dicos nacionales conectados entre s por un orden jurdico internacional"
(Teora General, pg. 192). Pero se discute doctrinariamente la existen-
cia del derecho internacional ya que no hay en l rganos legislativos o
jurisdiccionales cuyas normas sean obligatorias para los Estados y no hay
tampoco, segn se alega, verdaderas sanciones.
La falta de legislador y rganos jurisdiccionales no plantea un proble-
ma insoluble, ya que situacin semejante hemos visto en las comunida-
des jurdicas primitivas (preestatales). El derecho internacional reprodu-
ce en nuestro estado de civilizacin las condiciones reinantes en dichas
ESCUELAS IUSPOSITIVISTAS 299
comunidades: no existen rganos legislativos, y, por lo tanto, las normas
generales ms importantes han sido establecidas por va consuetudinaria;
por otra parte, carecindose de rganos jurisdiccionales obligatorios, la
ejecucin coactiva, es decir, la aplicacin de las sanciones (represalias o
guerra), se encuentra librada a los mismos Estados, miembros de la co-
munidad, en un grado mximo de descentralizacin y de acuerdo con el
principio de defensa o venganza privada, propio de las comunidades ju-
rdicas primitivas (Teora Pura, pg. 201).
b) La sancin internacional y la doctrina del" bellum iustum"
Ms grave es la objecin de que el derecho internacional carece de
sancin. Se contesta usualmente a dicha objecin diciendo que el derecho
internacional dispone de varias sanciones, en particular de las represalias
y de la guerra que constituyen, respectivamente, una intervencin coac-
tiva limitada y una ilimitada de un Estado en otro. Pero el hecho en bruto
de la guerra, por ejemplo, nada nos dice sobre el sentido jurdico de ese
hecho. Si se piensa -como efectivamente lo sostienen algunos auto-
res- que todo Estado que no se encuentre especialmente obligado por un
tratado puede libremente hacer la guerra contra cualquier otro Estado, en-
tonces el derecho internacional no pasara de ser una moral internacional
o un "Derecho Natural" internacional. Si, en cambio, se entiende que el
derecho internacional prohbe la guerra de agresin y permite la guerra de
defensa, si el derecho internacional slo permite la guerra como "san-
cin" contra una violacin al derecho internacional (doctrina del belum
iustum) y no dispone, en consecuencia, sino de dos calificaciones para la
guerra, esto es, transgresin o sancin, entonces el derecho internacional
no carece de la nota de coactividad y es, por lo tanto, Derecho (positivo).
Ahora bien: Kelsen entiende que la segunda alternativa surge del examen
de los documentos diplomticos, las declaraciones de guerra, los tratados
internacionales y, en general, la opinin pblica internacional (Teora
General, pgs. 349-350).
c) Conexin del derecho nacional y el internacional.
Monismo y dualismo
Sentada la existencia de un orden jurdico internacional, cul es la
conexin entre ste y el orden nacional, estudiado en un prrafo prece-
dente?
Tambin aqu la doctrina se encuentra dividida. Algunos sostienen el
dualismo, esto es, que los fundamentos de validez de uno y otro sistema
de normas son, entre s, independientes. No habra, segn esto, forma co-
herente de pasar de uno a otro sistema o de basar la validez de las normas
de uno en el otro. Pero esta doctrina es inadmisible, ya que no resulta in-

300 HISTORIA DE LAS IDEAS JURDICAS
teligible la vigencia simultnea de dos rdenes jurdicos basados en prin-
cipios diferentes. La doctrina dualista consecuente debe llegar a negar ju-
ridicidad (positiva) a uno de ambos sistemas. El monismo, esto es, la re-
duccin de ambos sistemas normativos a un nico fundamento de validez
es, para Kelsen, una necesidad gnoseolgica.
Se argumenta contra el monismo la posibilidad de contradicciones en-
tre las nornlas pertenecientes a uno y otro ordenamiento. Pero ya hemos
visto, al analizar el ordenamiento nacional, que estas "contradicciones"
se resuelven en una pura apariencia. La ley "inconstitucional" es sola-
mente la ley a la que se imputa una consecuencia determinada (ya sea una
sancin contra el rgano transgresor, ya sea la invalidacin de la norma
misma). Del mismo modo, la "contradiccin" entre el ordenamiento es-
tataly el internacional significa solamente que en el primero se ha reali-
zado la hiptesis a la que el derecho internacional liga su sancin espec-
fica. El ordenamiento internacional admite la validez de la norma creada
en el orden nacional; se limita a imputar a dicha creacin violatoria del
orden internacional su sancin especfica: la represalia o la guerra.
d) Primado del orden jurdico internacional
Como la negacin directa de juridicidad al orden internacional y a los
otros rdenes jurdicos nacionales resulta en cierto grado insostenible, el
dogma nacionalista de la soberana sustenta ideolgicamente una forma
inferior del monismo: el orden jurdico internacional-ya travs de l to-
dos los otros rdenes jurdicos nacionales sustentan su validez en el orden
jurdico del Estado propio--. El derecho internacional no aparece ---den-
tro de esta doctrina- supraordinado a los rdenes jurdicos singulares,
sino como una parte del orden jurdico nacional libremente acogida por
ste, como "derecho poltico externo" (Teora Pura, ed. 1946, pg. 184). denamiento jurdico eficaz en su conjunto. Pues bien: tambin adverti-
Esta concepcin cumple la funcin ideolgica de defender el dogma de
la soberana (en un sentido nacional imperialista); el Estado propio repre-
senta la comunidad jurdica suprema, los otros Estados slo existen como
sujetos del derecho internacional en la medida en que son "reconocidos"
(doctrina del reconocimiento) por el propio. En este dogma absoluto la
soberana de un Estado es incompatible con la soberana de otro (Teora
Pura, ed. 1946, pg. 185) y de aqu que podamos decir que, paradjica-
mente, el dogma absoluta de la soberana, al negar la igualdad jurdica de
los Estados ante el derecho internacional se niega a s mismo y aparece
como la ideologa del imperialismo contraria a la soberana de los Estados.
Por el contrario, el dato positivo que consiste en la igualdad jurdica
de los Estados ante el derecho internacional slo se comprende adecua-
damente si se admite por encima de dichos rdenes un ordenamiento ju-
ESCUELAS IUSPOSITIVISTAS 301
rdico internacional que precisamente confiere a cada uno ese rango
igual. Se admite, por otra parte, que los diversos Estados se encuentran li-
mitados en su soberana a un determinado territorio, es decir que los r-
denes jurdicos nacionales se encuentren externa y recprocamente limi-
tados en su mbitos espaciales de validez, y esto slo es posible si sobre
los rdenes jurdicos nacionales se supone la existencia de un orden ju-
rdico internacional (supranacional) que, precisamente, delimite los m-
bitos de validez de los rdenes jurdicos nacionales. Tal es la funcin
esencial del orden jurdico internacional que se cumple, como veremos
enseguida, a travs del principio de efectividad que, siendo una norma
positiva del derecho internacional funciona como norma fundamental de
cada uno de los rdenes nacionales. El primado del orden internacional
no es, como lo reconoce el mismo Kelsen, lgicamente necesario. Puede
llevarse a cabo una construccin coherente partiendo del primado del orden
jurdico nacional del Estado propio. Pero esta solucin, siendo lgica-
mente viable, es gnoseolgicamente menos satisfactoria porque no explica
suficientemente o no permite comprender el dato real de la coexistencia
internacional de los Estados en un pie de igualdad y con su "poder" (va-
lidez de sus normas) delimitado a un territorio determinado, lo que impli-
ca que es una violacin jurdica internacional todo uso de la coaccin fue-
ra de esos lmites.
e) El punto de conexin: el principio de efectividad
Al estudiar el orden jurdico nacional hemos visto que el contenido de
la primera constitucin de un ordenamiento estatal se encontraba deter-
minado por el principio de efectividad; que slo poda considerarse
vlida una primera constitucin a condicin de que de ella emanara un or-
mos entonces que este principio de efectividad constitua una norma po-
sitiva del derecho mternacional pblico y que, en consecuencia, a travs
de l se produca la conexin entre ambos rdenes normativos, ya que se
puede derivar del orden internacional la validez del nacional simplemen-
te porque en la norma fundamental de este ltimo encontramos un ele-
mento que pertenece a aqul.
El derecho internacional establece como principio de efectividad que
un gobierno surgido de una revolucin es legtimo si est en condiciones
de procurar duradera obediencia a las normas por l dictadas. Ya hemos
visto que el mismo tema de la revolucin nos abocaba directamente--en
el orden estatal- al principio de efectividad contenido en la norma fun-
damental. Pero si es legtimo el gobierno que est en condiciones de pro-
curar obediencia, quiere decir que "un orden coactivo inmediato al dere-

302 HISTORIA DE LAS IDEAS JURDICAS
cho de gentes (derecho internacional), ha de valer como orden jurdico le-
gtimo ... precisamente para aquella regin en que este orden es, en gene-
ral, correspondido" (Teora Pura, ed. 1946, pg. 193). De este modo, a
travs del principio de efectividad, el derecho internacional delimita ex-
teriormente el mbito de validez de los ordenamientos nacionales y funda
la validez de dichos ordenamientos.
j) Definicin del Estado por el derecho internacional
La determinacin de los mbitos territorial, personal y temporal de
validez de los rdenes jurdicos nacionales es la funcin esencial del de-
reclw internacional (Teora General, pgs. 368-369). Los mbitos terri-
torial y temporal se encuentran directamente delimitados con arreglo al
principio de efectividad, tal como lo hemos visto ms arriba. El mbito
personal se encuentra limitado por el territorial, ya que el Estado no pue-
de aplicar sanciones sino a los individuos que se encuentran en su terri-
torio. En cuanto al mbito material de validez de las normas, el Estado
tiene en principio una competencia ilirrtada (puede, v.gr., ocuparse de
transportes, delitos, familia, etc.). Sin embargo, el derecho internacional
puede regular alguna materia (v.gr., despus de un tratado sobre la mis-
ma) y en este caso se limita respecto de ella la competencia, en principio
ilimitada, del orden estatal.
La indagacin efectuada sobre la conexin o subordinacin de la va-
lidez del orden nacional y el internacional permi te dar una definicin del
primero, esto es, del Estado, en funcin del segundo. La definicin que
nos da Kelsen dice as: "El Estado ... es un orden jurdico parcial inme-
diato al derecho de gentes, relativamellfe centralizado, con mbito terri-
torial y temporal de valdezjurdico internacionalmente delimitado y
con una pretensin de totalidad respecto del mbito material de validez
slo restringida por la reserva del derecho internacional" (Teora Pura,
ed. 1946, pg. 195; Teora General, pg. 370).
g) Gradacin del orden internacional. Su norma fundamental
Al derivar la validez del orden nacional de otro orden superior como
lo es el internacional, el tema de la fundacin de la validez y, en ltimos
trnlinos, de la norma fundamental, ha desplazado su centro de gravedad
al orden superior. Debemos pues, proceder a indagar la estructura de este
ltimo.
Si, por ejemplo, nos preguntamos por la validez de unfallo de una cor-
te de justicia internacional, encontraremos que el fundamento de esa va-
lidez se encuentra en un tratado o convencin internacional. Si nos pre-
guntamos por la validez de esto ltimo encontraremos que ella se funda
en la nOrma general internacional de acuerdo con la cual los tratados son
ESCUELAS IUSPOSITIVISTAS 303
obligatorios (pacta sunt servanda). Esta ltima, que funcio~a como no~
rna fundamental relativa del derecho internacional convencIOnal o partI-
cular, constituye una norm~ positiva del derecho internacional general de
carcter consuetudinario. Este, que forma la grada ms alta del ordena-
miento jurdico internacional, se compone de normas de origen consue-
tudinario derivadas de la conducta recproca de los Estados. Junto a la
norma pacta sunt servanda encontramos aqu otras de gran importancia,
entre ellas el principio de efectividad a travs del cual se procede la de-
legacin del ordenamiento general (internacional) en los ordenamientos
parciales (estatales).
El derecho internacional general consuetudinario constituye la grada
ms alta del orden jurdico internacional -algo as como la "primera
constitucin" en el orden estatal-. Si nos preguntamos por el fundamen-
to de su validez encontraremos que ella no deriva de otra norma interna-
cional positiva sino que, sencillamente, debe ser supuesta. Saltamos as
del plano de las normas positivas al plano gnoseolg.ico-tr~scende~tal y
encontramos la "norma fundamental" del ordenalTIlento II1ternaclOnal
que es, precisamente, la que explicita ese presupuesto necesario a tod?
conocimiento jurdico internacional: la validez de las normas estableCI-
das por va consuetudinaria. "La norma bsica (fundamental) del d~recho
internacional tiene que ser, por consiguiente, una norma que consldere,a
la costumbre como hecho de creacin jurdica, y esa norma se podna
enunciar del siguiente modo: los Estados deben conducirse en laforma
que han solido hacerlo" (Teora General, pg. 289; Teora Pura, pg. 2(0).
11.7.12. Sumaria apreciacin de conjunto.
Sentido metodolgico de la teora pura
El carcter expositivo de estas pginas nos impide explaya~os en un
examen cntico de la teora pura del Derecho. Como toda doctrIna acerta-
da introduce un apreciable esclarecimiento en un conjunto de problemas,
a saber: estructura de la norma, conceptos fundamentales, teora del or-
denamiento jurdico, Derecho y Estado, etctera. Como ocurre tambin
con toda doctrina, ella no representa el acabamiento del saber y la clau-
sura de la tarea de investigacin. Ella importa -si es lcita la imagen-
extender las fronteras del orbe civilizado del conocimiento, pero no ex-
tinguir la barbarie de lo desconocido que vive y alienta.~s all d~ dichas
fronteras. Las nuevas fronteras ganadas por la indagaclOn kelsemana nos
ponen, desde luego, frente a un tropel de i.nterrogant~s~ de ~~oblemas se-
<Turamente ms difci les y menos reductIbles a la clvl]zaclOn cognoscl-
~va que los resueltos por ella: el tema metafsico de la libertad humana,
la relacin de la nonna y la conducta, la conexin entre la VIgenCIa y la

304 HISTORIA DE LAS IDEAS JURDICAS
vlidez,.etctera. Pero cualquiera sea la importancia de estos nuevos pro-
blemas y cualquiera sea la deficiencia de la teora pura en relacin a los
mismos, nada de ello podra conmover el territorio firmemente ganado,
por ejemplo, en lo que se refiere al derecho subjetivo, a las personas ju-
rdicas o a la teora del ordenamiento.
Aunque no es posible aqu hacer claro lo que Kelsen ha dejado oscuro,
s resulta posible -y quiz conveniente- tomar posicin ante la tarea
del maestro viens, hacernos presente en qu consiste la misma a efectos
de tener un rumbo general que nos permita efectuar por nuestra cuenta,
oportunamente, el recorrido.
La pregunta ms importante con relacin al sentido de las investiga-
ciones kelsenianas podemos formularla de la siguiente manera: Es la
teora pura ciencia ofilosofia jurdica? Esta ltima expresin es evitada
siempre por Kelsen, para quienfilosofia iuris equivale a especulacin so-
bre la justicia absoluta o el Derecho Natural, radiada sistemticamente de
su obra. Pero aceptando la exclusin del Derecho Natural cabe todava for-
mular aquella alternativa, ya que la teora pura podra ser o cienciajur-
dica ---cuyo objeto sera el derecho positivo mismo- o teora de la cien-
ciajurdica (epistemologa, metodologa, lgica o lgica metodolgica,
etc.), esto es, una disciplina filosfica cuyo objeto de investigacin no se-
ra el derecho positivo mismo, sino la cienciajurdica. Si el primer trmi-
no de la alternativa es cierto, siendo su objeto (derecho positivo) una rea-
lidad histrica, los enunciados de la teora pura resultaran verdades
emprico-contingentes. Si, por el contrario, el objeto que estudia la teora
pura es la ciencia jurdica, entonces en la idea de dicha ciencia ser dable
encontrar verdades necesarias, estructuras invariables, cualquiera sea la
variacin del material emprico suministrado por el derecho positivo.
Entendemos nosotros que, tal como lo sostiene la posicin ego lgica,
la teora pura del Derecho no es ciencia jurdica sino filosofa jurdica
o, ms bien, metodologa o epistemologa jurdica, es decir, una parte de
aqulla 30.
30 Las afirmaciones de Kelsen son, en cuanto a esto, un poco vacilantes o contradic-
torias, pese a lo cual nos hacemos el deber de transcribir algunas significati vas. En el pr-
logo de su Teora General nos dice: "Realizar una exposicin cientfica de estos rdenes
jurdicos particulares ... es el propsito de la teora general del Derecho contenida en este
tratado ... resultado del anlisis comparativo de los distintos ordenamientos jurdicos ... "
(Teora General, pg. V). Pero no se crea que su obra es una enciclopedia en la que en-
contraremos informacin concreta sobre el derecho constitucional ingls o el derecho ci-
vil alemn. El propsito es encontrar los elementos comunes a cualquier ordenamiento
jurdico positivo, ofrecer "los conceptos fundamentales que permiten describir el derecho
positivo de una comunidad determinada" (Teora General, pg. V).
ESCUELAS IUSPOSITIVISTAS 305
A modo de sntesis diremos por lo tanto que: 1) la teora pura del De-
recho no es ciencia jurdica positiva (como sera, por ejemplo, un tratado
de derecho civil argentino); 2) el repertorio de sus afirmaciones no con-
siste en verdades emprico-contingentes, extradas de la experiencia y re-
futables por sta, sino verdades necesarias y a priori vlidas para cual-
quier ordenamiento jurdico real o posible; 3) el objeto propio y directo
de su inters terico no es el derecho positivo sino la ciencia dogmtica,
o, mejor, la idea de dicha ciencia que estudia a ese derecho positivo.
Desde otro ngulo de enfoque podemos sealar que Kelsen realiz el
programa de Starnmler ya que hall la categora de imputacin que, en el
orden jurdico, juega un papel paralelo al que la categora de causalidad
tiene en el plano de la naturaleza, de acuerdo con las enseanzas de Kant.
Lo expuesto nos habilita para pronunciamos acerca del reproche de
formalismo, que tanto se ha dirigido a la teora pura. Si ella es interpre-
tada como una teora del derecho positivo, el reproche ser valedero, pues
si el Derecho consiste en conductas en interferencia -objeto real, tm-
poro-espacial-, no es lcita la metodologa logicista, formalista, carac-
terstica de la teora pura. Pero si sta es concebida como lgica jurdica,
el reparo de formalismo -vicio consistente en tratar como formal algo
que no lo es- ya no tiene razn de ser: la lgica es, por definicin, una
disciplina formal.
Con sus investigaciones sobre la norma y la normatividad, Kelsen ha
realizado un aporte valiossimo para el conocimiento jundico al poner al
descubierto el instrumento conceptual del jurista, las estructuras propias
de su pensamiento. No obstante, al limitar sus investigaciones a ello y
Lo cierto es que esa direccin estrictamente general es lograda por Kelsen no por el
anlisis comparativo exhaustivo de todos Jos datos jurdicos (por induccin y generaliza-
cin), sino aclarando crticamente --en sentido kantiano-- el mtodo de )a ciencia jur-
dica dogmtica: " ... mientras haya un derecho habr una ciencia normati va del Derecho ...
Lo que hace falta no es suprimir esa ciencia jurdica ... sino restringirla a su objeto y aclarar
crticamente su mtodo" (Teora Pura, ed. 1946, pg. 66). La teora pura no sera, por
ende, ciencia del derecho positivo sino, ms bien, teora del positivismo jurdico dogm-
tico, es decir no tanto ciencia como filosofa y, con ms precisin, filosofa crtica. Esta
idea se confirma en relacin a un punto clave del sistema kelseniano: la norma fundamen-
tal. Dice al respecto nuestro autor: la norma fundamental "es slo el supuesto necesario
de toda concepcin positivista del materia! jurdico" y "con la formulacin de la norma
fundamental la teora pura del Derecho no quiere inaugurar un nuevo mtodo cientfico
de la jurisprudencia. Solamente quiere hacer resaltar lo que hacen los juristas, casi siem-
pre inconscientemente ... Con la teora de la norma fundamental la teora pura del Derecho
slo intenta poner al descubierto, mediante un anlisis del proceder efectivo, las condi-
ciones lgico-trascendentales del mtodo del conocimiento positivo del Derecho que se
practica desde tiempo inmemorial" (Teora Pura, ed. 1946, pgs. 99-100; los subrayados
son nuestros).

306 HISTORIA DE LAS IDEAS JURDICAS
sostener que la norma es el objeto que deben estudiar los juristas --des-
conociendo su carcter de puro instrumento mental-, su doctrina induce
al error, ya que pretende excluir de la meditacin jurdica otros problemas de
gran importancia. As, cabe sealar el desacierto que entraa la repulsa de
toda investigacin acerca de la justicia y, en general, de los valores jur-
dicos 31 cercenando de este modo un legtimo y vasto campo a la inves-
tigacin iusfilosfica. El error se agrava si consideramos que tambin
niega a la ciencia jurdica dogmtica la posibilidad de una investigacin
relativa al valor (hablamos ahora del valor positivo o ideal real y no del
valor puro), lo que conduce, como ya hemos explicado, a sostener que la
decisin que entraa toda interpretacin y aplicacin de una normajur-
dica es un acto puramente voluntario, irracional. A esta concepcin cabe
oponer que, como lo ha mostrado la ecologa, si bien la norma superior
constituye un marco de posibilidades dentro del cual el juez, esta deci-
sin, la eleccin judicial de una de las varias posibi Iidades comprendidas
dentro del marco legal, no debe ser injusta, sino que por el contrario debe
ir guiada por una adecuada comprensin del caso -recordemos lo adver-
tido en el Cap. 7 sobre la comprensin yen el Cap. 2] sobre la interpre-
tacinjudicial-. As, por ejemplo, si bien el marco legal en materia pe-
nal puede sealar un mximo y un mnimo de pena, es evidente que el
juez no debe aplicar arbitrariamente cualquier cantidad dentro de ese m-
ximo y mnimo, sino que debe escoger la pena justa de acuerdo con las
circunstancias del caso y la personalidad del delincuente.
11.8. EGOLOGA (CARLOS COSSIO)
11.8.1. Sus fundamentos
Carlos Cossio es uno de los autores que ms repercusin ha tenido en
el mbito de nuestra lengua y tambin fuera de ella, cabeza indiscutida de
toda una escuela de filosofajurdica que naci en nuestro medio pero que
ha echado vigorosos brotes tambin fuera de l. Jurista de profesin pero
filsofo por su aficin ms profunda, ha sabido conmover los cimientos
mismos de la denominada ciencia jurdica dogmtica poniendo en obra
esa crisis de fundamentos de las ciencias de que nos habla Heidegger. En
parte lo ha logrado mediante el expediente aparentemente sencillo de po-
31 Debe tenerse presente que Kelsen no ha mostrado ningn inters por la moderna
filosofa de los valores de base fenomenolgica, como, tampoco ha prestado mayor aten-
cin a la misma fenomenologa ni a la filosofa de la existencia. En materia de filosofa
general ya hemos dicho que su posicin -como en general la del neokantismo-- es una
tmida superacin del positivismo del siglo XIX del que, en definitiva, resulta heredero es-
piritual.
ESCUELAS IUSPOSITIVISTAS 307
ner en contacto el pensamiento especializado del jurista con el pensa-
miento fundamental o filosfico -tomado este ltimo a la altura que ha
alcanzado en nuestros tiempos-o Pero siendo l mismo un pensador ori-
ginal de profundas intuiciones al par que prdigo hasta la riqueza, incluso
en los detalles, aquella tarea tiene no slo el sello inconfundible de su im-
pronta personal sino que ha tomado un rumbo definido: la llamada teora
egolgica del Derecho. Esta teora, expuesta y desarrollada por nuestro
autor en numerosos Jibros y escritos las ms de las veces de tono polmi-
co constituir, por lo tanto, el objeto de nuestra exposicin, que deja as
de lado los otros aspectos de su obra que l mismo considera perisistem-
ticos, como por ejemplo, el anlisis de las ideologas en el Derecho.
Queda dicho en lo anterior que Cossio es un filsofo del Derecho y no
un filsofo a secas. En rigor de verdad -y siguiendo la tradicin kantia-
na- l pretende hacer una filosofa de la ciencia del Derecho mas que
una mera filosofa del Derecho que en su concepcin corresponde a una
etapa precientfica del pensamiento jurdico. Su punto originario de par-
tida debe buscrselo, por lo tanto, no en el dato jurdico en el "mundo
de la vida" -como hubiese sido lo propio, por ejemplo, para el ltimo
Husserl- sino en el dato jurdico a cierta altura de su elaboracin por la
ciencia del Derecho. Adelantemos aqu que para Cossio el Derecho, el
objeto de estudio de los juristas, no son las normas jurdicas como piensa
la doctrina tradicional sino la conducta humana y que esta ltima es con-
cebida como libertad, vale decir, como libertad metafsica. Sobre esta
base se podr entender el centro gravedad del filosofar cossiano temti-
camente expuesto en el Prefacio de la hasta hoy su obra cumbre. Dice all
nuestro autor:
"La imposibilidad ontolgica ... de pensar la libertad metafsica con la
lgica del ser, no fue nunca puesta al desnudo en estos trminos de com-
pleta conciencia por los juristas dogmticos; pero gravit en tal forma
con su obvia presencia, que fue la determinante de que el jurista positivo
creyera que el objeto de su conocimiento no era la conducta -huidiza
realidad inasible para aquel instrumento mental- sino las normas, es-
pectralizadas para el racionalismo, cosificadas para el empirismo y tem-
poralizadas para el historicismo. Frente a esto la teora egolgica del De-
recho, en tanto que actitud de la ciencia dogmtica, inaugura la tentativa
radical de conocer a la conducta misma pensndola en tanto que dato de
libertad, para lo cual, siendo la libertad un deber ser existencial, la lgica
del deber ser, con sus conceptos normativos, franquea la mencionada in-
compatibilidad entre objeto y concepto, y lleva el centro de gravedad de
esta ciencia emprica, desde la ley a la sentencia (yen general desde las
nonnas generales a las normas individuales)".

308 HISTORIA DE LAS IDEAS JURDICAS ESCUELAS IUSPOSITIVISTAS 309
La obra de Cossio reconoce una deuda grande con la filosofa de Dilt- que pretende mantenerse al margen de toda filosofa, ha sabido replantear
hey (de quien toma el concepto bsico de que la cultura no se explica sino todos o casi todos los problemas propiamente tericos de la cienciajur-
que se comprende), de Scheler (de quien toma la nocin de intuicin die a; y, por qu no? dar solucin ms o menos acabada a su mayora, me-
emocional y de valor) y de Rouges (de quien toma la nocin de tiempo diante el sencillo expediente de mostrar que toda regla de Derecho -in-
existencial como una totalidad sucesiva en la cual el presente se dilata al dependientemente de su contenido contingente- dice siempre "Si A es,
punto de adelantar el futuro y retener el pasado). Pero la columna verte- entonces B debe ser", donde B es concebido como una sancin, es decir,
bral del pensamiento cossiano se imposta sobre una lnea que jalonan los un mal infligido por un rgano del Estado. Las nociones de transgresin,
nombres de Kant, Husserl y Heidegger. Que estos tres magnos pensado- deber jurdico, derecho subjetivo, responsabilidad, persona, persona ju-
res admiten tal continuidad es cosa declarada y expresa en los dos lti- rdica, ordenamiento jurdico, amn de muchas otras, han recibido deci-
mos. Husserl, al designar a su filosofa idealismo trascendental, y -to- sivo esclarecimiento por parte de la denominada teora pura del Derecho
dava de mayor importancia- al proclamar la necesidad de hacer en en la que Kelsen despliega su pensamiento en forma marcadamente rigu-
forma metdica para todos los rdenes de la objetividad algo semejante rosa desde ese punto de partida.
a lo que Kant hiciera en su Esttica trascendental. Heidegger, al adherir
al mtodo fenomenolgico y al restaurar contemporneamente el sentido 11.8.2. El Derecho como objeto
metafsico de la obra kantiana. Si Cossio ha tenido xito al realizar una
Para Cossio el Derecho, como objeto, es la conducta humana. sta es
sntesis de estos autores para fundar sobre tales bases la filosofa del De-
la libertad metafsica que se fenomenaliza en el mundo. Pero la libertad
recho es cosa que debe quedar aqu indecisa. Interesa en cambio sealar
no puede ser caracterizada correctamente como un puro poder ser, ya que
qu elementos de aquellos pensadores ha tomado nuestro autor en ese in-
no hay algo as como una pura explosin hacia la nada sino que ra libertad
tento. Del Kant de la Crtica de la Razn Pura, Cossio toma bsicamente
va adelantando su futuro. Por ello --en relacin a ese futuro ya adelan-
en primer lugar su concepcin misma de la filosofa (del Derecho) como
tado- la libertad se caracteriza mejor como un deber ser, un deber ser
filosofa de la ciencia (del Derecho), la idea de realizar un anlisis de la
existencial. Este deber ser existencial, fenomenalizado, es, repetimos, la
experiencia (jurdica) concebida dicha experiencia como conocimiento y
conducta. Ella es Derecho dada la dimensin coexistencial que tiene
la idea de la lgica trascendental. De Husserl-principalmente del Hus-
toda conducta (despus veremos cmo se precisa la dimensin jurdica de
serl de las Investigaciones Lgicas, del primer tomo de Ideas y de las Me-
la conducta). As fenomenalizada, la conducta constituye un objeto cul-
ditaciones Cartesianas- toma Cossio bsicamente el mtodo fenome-
tural que se ofrece como tal, como siendo un sentido, a un conocimiento
nolgico, la idea de las ciencias eidticas que se encuentran en la base de
por comprensin. Tal objeto es comn a la sociologa valorativa ya la
las ciencias empricas (y, correlativamente, la nocin de ontologa regio-
ciencia dogmtica del Derecho, solamente que esta ltima atiende a ese
nal), la descripcin del conocimiento como agregado de significacin
ser en su deber ser, en tanto que la sociologa valorativa atiende al deber
ms intuicin impletiva y la idea de objetividad como intersubjetividad
ser en su ser. Como objeto cultural que es, la conducta muestra un sustra-
trascendental. Finalmente, del Heidegger de Ser y Tiempo, toma bsica-
to y un sentido y el conocimiento de ese objeto consiste en un trnsito dia-
mente nuestro autor las nociones mismas de existencia (Dasein) y liber-
lctico del sustrato al sentido y viceversa hasta rematar en el sentido que
tad y la distincin entre ntico y ontolgico, planos que en el dato de la
se capta por comprensin. Pero aqu conviene ver que mientras la cultura
plenaria existencia (humana) se dan imbricados, discernibles slo por
es muchas veces vida humana objetivizada -y aqu el sustrato es un tro-
anlisis, ya que segn tesis heideggeriana el carcter ntico del Dasein es
zo de naturaleza-, constituyendo lo que Cossio denomina "objetos
ser ontolgico.
mundanales" otras veces, en cambio, la cultura es la vida humana misma,
La breve resea precedente de influencias quedara muy incompleta si
o vida humana viviente como la llama Cossio para distinguirla de la ob-
no mencionramos a Hans Kelsen, a quien Cossio llam en alguna opor-
jetivada. Aqu el sustrato al que corresponde asignar un sentido es la con-
tunidad "el jurista de la poca contempornea" por la importancia deci-
ducta misma, es decir, las acciones, que son los tramos de esa conducta.
siva que atribuye a su obra. Para los fines de este trabajo bastar caracte-
Estamos aqu ante los objetos "egolgicos". Vistos por afuera, es decir,
rizar a Kelsen como un autor que, con alguna impronta neokantiana en
nticamente, ellos ofrecen su sustrato como un comportamiento del que
sus comienzos pero luego ya liberado de la misma en su obra posterior
tenemos intuicin ya que no slo los ojos de la cara ven un movimiento,


310 HISTORIA DE LAS IDEAS JURDICAS
una transformacin del mundo (o una no-transformacin), sino que tam-
bin est dado a la intuicin sensible que esa transformacin es la obra de
un autor, de un sujeto u otro-yo en el que se da la libertad metafsica. Cos-
sio se abstiene aqu de adherir a la tesis de la empata o a la de Sartre sobre
la mirada del otro, pero subraya con vigor esta intuicin de la conducta,
intuicin a la que califica de sensible.
En todo objeto cultural la misin de las disciplinas que lo hacen su ob-
jeto de estudio es poner de manifiesto su sentido (espiritual) a partir del
sustrato dado a la intuicin sensible. Pero como la conducta es, segn ya
advertimos, un deber ser existencial, el sentido que la disciplina en cues-
tin tendr que poner de manifiesto es justamente ese deber ser existen-
cial que la conducta es. Captar el sentido ntimo de la libertad metafsica
en sufieri y no como cosa ya hecha, es la tarea ingente que incumbe a es-
tas disciplinas. Entre stas se destacan con perfiles ntidos las que cons-
tituyen tradicionalmente el campo genrico de la tica, vale decir, la Mo-
ral y el Derecho. Como la existencia o Dasein es siempre coexistencia se
advierte fcilmente cul es el fundamento metafsico de la separacin en-
tre ambas ramas de la tica. La distincin entre ambas --que ya apuntaron
de alguna manera Aristteles, al sealar la alteidad como nota distintiva
de la Justicia particular, Tomasio al hablar del fuero interno y el externo
y la coercibilidad, y Kanten su doctrinadel imperativo categrico del De-
recho- es llevada a plena claridad contemporneamente por Del Vec-
chio, cuya doctrina acoge aqu Cossio con aprobacin. Explicada dicha
doctrina en la versin que de la misma da nuestro autor dira sinttica-
mente lo siguiente: toda accin constituye una interferencia de acciones
subjeti vas ya que lo que hace el indi viduo se opone a las otras acciones que
al mismo tiempo omite. Este aspecto de toda accin es tomado en cuenta
por la moral o tica subjeti va. Pero toda accin presenta si rnultneamente
otro aspecto dado que al proyectarse sobre un mundo o campo que es co-
mn con otros sujetos puede ser permitida por stos (no impedida) o, por
el contrario, impedida. Las acciones de los distintos sujetos se encuentran
aqu en una interferencia que denominaremos por ello intersubjetiva. O,
para decirlo mejor: hay una sola accin resultante que constituye la obra
de varios sujetos ya que ella emerge del hacer de uno acoplado al no im-
pedir (o impedir) de los otros. Segn Del Vecchio, el Derecho es la inter-
ferencia intersubjetiva del obrar; Cossio, con un giro ontologizante cohe-
rente con su pensamiento fundamental, prefiere hablar de la "conducta en
su interferencia intersubjetiva".
ESCUELAS IUSPOSITIVISTAS 311
11.8.3. El conocimiento
.La consideracin de la conducta en su libertad ha dado lugar, dijimos,
a dIsciplinas culturales que tratan de desentraar el sentido de ese dato
que es la conducta. Pero de todas estas disciplinas --entre las que podran
agre?arse a las ya vistas el decoro, la poltica o la religin, segn que el
destlllatario de la accin sea uno mismo, los otros hombres o la totali-
dad- solamente el conocimiento del Derecho ha alcanzado la jerarqua
de ciencia. Procede indagar los fundamentos de este hecho notorio, sobre
t~do porque colocndose Cossio en la reflexin filosfica como ya hemos
vIsto, a la altura de la constitucin cientfica del objeto, las peculiaridades
del conocimiento jurdico en tanto que ciencia corresponden puntual-
mente a la estructura del objeto Derecho tal como lo concibe la egologa.
El conocimiento que ejercita por comprensin eljurista se caracteriza
especficamente en primer lugar porque no se trata en l de una compren-
sin mera o Iibrem~nte emocional, sino de una comprensin conceptual-
mente emocional. El dispone de ciertos conceptos, a saber, las normas ge-
nerales, en los cuales debe subsumir el sentido de un caso cualquiera de
conducta. Esos conceptos --como normas constitucionales , Iel~ales b '
re-
glamentarias, etctera-, le estn dados a priori de la experiencia concre-
ta de un caso de conducta y forman, por lo tanto, a iguales ttulos que la
intuicin emocional con que se le da el caso, parte de la vivencia concreta
con la cual eljurista va a re-crearel sentido de su objeto. En segundo lu-
gar, debe destacarse que el conjunto de tales conceptos no constituye un
mero agregado --que permitira al jurista desentenderse de los mismos
cuando considerase que no le sirven para intepretar un caso- sino que
constituyen una totalidad, una estructura siempre presente como tal ya
que si rechaza alguna parte de la misma como inaplicable al caso deber,
por fuerza, acudir a otra porcin de dicha totalidad para adjudicarle su
sentido. En tercer lugar, debe advertirse que las normas jurdicas repre-
sentan a la conducta de un miembro cualquiera de la comunidad jurdica
en todas sus alternativas posibles de sentido, ya que cada norma est
constituida por un alternativa en cuya primera parte se determina un sen-
tido de obligacin o deber (jurdico) yen su segunda parte se contempla
el caso en que dicho deber hubiese sido omitido por el obligado -incu-
rriendo as el mismo en transgresin- y para este caso se contempla la
aplicacin de una sancin coercitiva por parte de un rgano de la comu-
nidad jurdica. En este segundo tramo de la norma jurdica -tramo que
Cossio denomina "perinonna"-la conducta del miembro de la comuni-
dad jurdica se encuentra mencionada, por lo tanto, sin el sentido de la I i-
bertad ya que aparece meramente como lo determinado por el impedi-

312 HISTORIA DE LAS IDEAS JURDICAS
mento que sobre la misma ejerce el rgano de la comunidad que interfiere
con esa conducta.
Quedan as apresadas todas las posibilidades de la conducta y resuelta
la dificultad que representa querer conocer algo tan huidizo e inasible
como la libertad. Gracias a la normatividad, el ser del Derecho (conducta
en interferencia intersubjetiva) se especifica as en lo que constituyen sus
modos de ser que son los sentidos que el jurista necesariamente adjudi-
car a cualquier dato de conducta: la sancin, la transgresin, el deber ju-
rdico y la facuItad. Ya hemos visto cmo se relacionan los tres primeros
con la norma. El papel que juega sta en relacin al ltimo se har claro
si tenemos en cuenta dos cosas. En primer lugar, dado el carcter bilateral
de la norma jurdica -fundado a su vez en su consistencia ntica de ser
conducta en interferencia intersubjetiva- todo deber en un miembro de
la comunidad jurdica implica, como su reverso, un derecho o facultad en
otro u otros miembros de la misma. Pero adems de esto, tampoco las
conductas que no estn de ninguna manera previstas en la suma de las
normas que componen un ordenamiento, se encuentran sin embargo des-
provistas de sentido. Su modo de ser --que le adviene por su confronta-
cin con el ordenamiento- es el de ser facultadas o permitidas. Y ello en
virtud del que Cossio denomina "axioma ontolgico del Derecho" que
dice que todo lo que no est prohibido (por el ordenamiento) est permi-
tido. Ya hemos visto que las normas no constituyen un mero agregado
sino un todo que se denomina ordenamiento. Ahora se hace visible que
este ordenamiento tiene la caracterstica de plenitud hermtica, vale decir
que cualquier conducta recibe su sentido jurdico de dicho ordenamiento
ya que si no se encuentra contemplada en ninguna norma concreta del
mismo, s lo est al menos --{;omo conducta permitida- en el axioma
ontolgico denominado por ello tambin "principio de clausura". Este l-
timo tiene jerarqua ontolgica porque l se hace cargo de que el dato b-
sico es la libertad que en todo lo que no estuviese previsto de otra manera
aparece con el sentido de permisin que le es nsito. As, por ejemplo, si
debo pagar $ 1.000 el da 10 de junio, todava puedo ir a pagarlos de ma-
ana o de tarde, cubierto o sin sombrero, pagar con diez billetes de cien
o dos de quinientos, etctera. Por ello no es posible pensar siquiera un or-
denamiento normativo que estuviese basado en el principio opuesto, es
decir, en el que estuviese todo prohibido, salvo aquello que est permiti-
do por las normas.
11.8.4. La lgica jurdica formal
Dado que la conducta es libertad y sta un deber ser existencial, el co-
nocimiento de dicha realidad no puede lograrse con conceptos entitativos
ESCUELAS IUSPOSITIVISTAS 313
o con juicios que utilicen la cpula "ser", como ocurre con los que estudia
la lgica tradicional. Debern utilizarse, por el contrario, juicios que uti-
licen la cpula "deber ser". En esto consiste el gran hallazgo de Kelsen
que advierte que toda norma o regla de Derecho puede ser formalizada
presentando as una estructura lgico-formal que dice: "Dado A, debe ser
B". No importa que esta estructura deba, por su parte, ser objeto de revi-
sin por la egologa. Lo decisivo es el descubrimiento de la nueva cpula
lgica "debe ser", cpula que nos permite por una parte ver a las normas
como conocimiento de la conducta y, por la otra, indagar la logicidad pro-
pia de las normas, la lgica del deber ser. Esta ltima tarea ha sido hecha
de modo satisfactorio por el mismo Kelsen. Sus estudios concernientes a
la norma jurdica constituyen una analtica de la parte, y sus estudios so-
bre el ordenamiento jurdico una analtica del todo que constituyen el
conjunto de las normas jurdicas. Pero hay todava en la obra de Kelsen
dualismos tiles para el jurista como puntos de vista que regulan su tarea,
a saber, derecho pblico y privado, centralizacin y descentralizacinju-
rdica y derecho nacional e internacional, que constituyen una verdadera
dialctica ya que son ideas regulativas de la razn terico-jurdica. La
teora pura del Derecho en sentido estricto es as interpretada por la ego-
loga como lgicajurdica formal, sin perjuicio de que Kelsen haya exce-
dido en sus obras ese campo as delimitado por la egologa.
11.8.5. La lgica jurdica trascendental
La lgica jurdica formal provee pues al jurista, de la herramienta y el
aparato conceptual necesarios para que su conocimiento constituya en
verdad una ciencia. Pero tambin resulta claro ahora qu sentido propio
cabe dar a la conocida afirmacin de que la ciencia jurdica es una ciencia
normativa. Ella lo es, no porque suministre normas como pens la escuela
histrica del Derecho o porque conozca nonnas como entiende el racio-
nalismo hoy dominante, sino porque conoce su objeto propio (la conduc-
ta) mediante normas. La tarea de los juristas, como es sabido, es interpre-
tar el Derecho vigente. Pero ella no consiste como usualmente se piensa
en interpretar las leyes (normas) sino en interpretar la conducta mediante
las leyes. E interpretar es, por lo tanto, una forma de conocer. La forma
de conocer propia de los objetos culturales en general, y, en la forma en
que aqu la hemos precisado, la forma de conocer la conducta en su inter-
ferencia intersubjetiva o Derecho.
La tesis egolgica desata as limpiamente el nudo gordiano de la filo-
sofa jurdica: la aparente contradiccin encerrada en la nocin misma de
derecho positivo. En esta expresin, en efecto, "Derecho" se entiende
como ser ideal validez, deber ser y "positivo" como vigencia, como efec-

314 HISTORIA DE LAS IDEAS JURDICAS
tivo ser, como hecho. El derecho positivo sera, pues, algo as como la va-
lidez vigente, o el deber ser que es, sin que hasta ahora se haya sealado
a un ente que rena como propios ambos atributos. Solamente la conduc-
ta exhibe la unidad de ambos, ya que la misma es un deber ser existencial,
es decir, un deber ser que es. La vigencia que se exige Derecho (positivo)
es, pues, ni ms ni menos que su existencia. Las normas, por su parte, se-
rn vigentes en tanto las mismas constituyan la versin conceptual del
sentido de esa conducta que es. Norma vigente es, por lo tanto, la norma
verdadera: aquella que capta el sentido nsito en la conducta.
La referencia mnima a su objeto propio --como deber ser- fundaba
el mbito propio del pensamiento jurdico como lgica jurdica formal,
segn hemos visto. Una referencia mxima a su objeto en general, yes-
pecialmente en relacin a la existencia que es nota del mismo, funda el
mbito de estudios que Cossio -siguiendo a Kant-- denomina "de lgi-
ca jurdica trascendental". Ya hemos visto el primer logro de la egologa
en este campo: la solucin de la apora de la positividad. Otros logros de
importancia son la superacin de las antinomias de la personalidad, de la
libertad y de la vigencia creadas por la ciencia jurdica tradicional en el
afn de coherencia lgica, partiendo de una premisa racionalista que
identifica Derecho y norma. Examinaremos solamente las dos primeras
antinomias por ser de mayor inters general.
La antinomia de la personalidad seala que hay hombre que no son
personas (como los esclavos, p. ej.) y personas que no son hombres -las
personas jurdicas-o La unin normal que se da entre humanidad y per-
sonalidad (jurdica) sera por lo tanto algo puramente contingente, que-
dando as el hombre extraado del Derecho. Pero dado que el hombre es
libre no puede serIe totalmente desimputada toda su conducta con lo que
resulta claro que los esclavos son personas -tienen en efecto, si bien se
mira, obligaciones y derechos-o Por otra parte, dado que el hombre es
coexistente nunca puede serie imputada con exclusividad la totalidad de
su conducta. Queda as convalidada en su justo punto la tesis de que hay
personas que no son hombres ya que hay un deber o facultamiento inme-
diato para un grupo de hombres -sociedades, asociaciones, etc.- pero
mediatamente a travs de los estatutos de la sociedad, etctera, sern
siempre en ltimo trmino seres humanos los facultados y obligados.
La antinomia de la libertad senala que hay libertad que no es licitud,
como en el caso de la transgresin, as como tambin licitud que no es li-
bertad, como es el caso del cumplimiento de su obligacin por el obliga-
do. La existencia de libertad que es licitud sera pues tambin un mero
dato contingente y no una necesidad ontolgica para cualquier derecho,
como surge del axioma ontolgico que hemos considerado ms arriba .
ESCUELAS IUSPOSITIVISTAS 315
Esta antinomia se destruye como falsa mostrando que cuando se habla de
licitud que no es libertad no se toma a est~ ltima palabra en .el sentido
recto de libertad metafsica, sino en el sentIdo de acto facultatIvo, es de-
cir, aquellos actos que est permitido tanto cometerlos como omitirlos.
11.8.6. La axiologa jurdica
La descripcin del Derecho como conducta, libertad metafsica, de-
ber ser existencial, si bien correcta es incompleta. Ella corresponde a una
visin ntica del mismo, como si lo visemos por afuera. Pero el sentido
de todo objeto cultural contiene una referencia al valor y no pu~de ser
captado sin esta referencia. En .10 que hace a ~a libertad, el.l~ se defme por
la preferencia que concede a ciertas alternativas en relaclOn a otr~:. Ha-
cerse caro-o del sentido de dicha preferencia es hablar de la valoraclOn. En
este casooes como si visemos a nuestro objeto no por fuera sino por den-
tro, en una visin no ya ntica sino ontolgica del mismo; La mera ~~t?
ra, suficiente para la visin ntica, es ahora plena egologla en esta vlslo.n
ontolgica. En tratndose del hombre el tema axiolgico tiene, pues, rai-
gambre ontolgica. .
En la accin la j ibertad se propone un fm porque lo valora y echa .mano
de medios que son en s causas de aquel fin que es un efecto de las ml~mas
(Hartmann). Ya vemos pues aqu aparecer al valor como moment? I~se
parable de la conducta. Pero no es el valo~ del fin lo que int~resa alJunsta,
sino el valor de la conducta en cuestin. Esta ser noble o mnoble, buena
o mala, etctera y, en lo que interesa al Derecho, justa o injusta, solidaria,
cooperativa, etctera. El valor positivo es un ideal vigente, dado en un l~
gar y un tiempo detemnados, que permite comprender p~r su. r~~erencIa
al mismo, el sentido de la conducta en cuestin. Hay una 1I1tulclon emo-
cional de ese valor (Scheler), pero el mismo no est en un tras mundo en
s, como pretende Scheler, sino que est en la vida humana misma como
una categora de futuridad. En otros trminos: solamente para un futuro
acotado por un fin la vida humana se dirige a ste como proyecto concreto
de real izarlo, pero en relacin al futuro indefinido cerrad~ slo ~or el ho-
rizonte de la muerte, la apertura al mundo propia de la eXistencia se hace
por esta categora ontolgica que llamamos valor. ~ la ciencia del Dere-
cho le interesa tan slo ese ideal positivo, vigente, mcorporado a la con-
ducta. As, por ejemplo, el ideal que da sentido a una institucin concreta
como la esclavitud en el mundo antiguo. Pero la filosofa del Derecho se
plantea con legitimidad otra pregunta: ese ideal positivo e~, adems, un
ideal verdadero? Surge as el tema de los valores puros que Il1teresan a la
axiologa jurdica pura.

316 HISTORIA DE LAS IDEAS JURDICAS
Estos temas han sido distorsionados por la doctrina ms tradicional
que los ha enfocado con una pretensin ontolgica -sustituyndolos as
indebidamente al derecho positivo- bajo el rubro "Derecho Natural"
con un fundamento suprahistrico (Dios, la naturaleza humana, la Ra-
zn) con la misin ideolgica de colocar ciertas instituciones al abrigo de
los hechos, por encima de las vicisitudes histricas derivadas del ejerci-
cio de la libertad. Pero esas doctrinas --que han funcionado como ideo-
logas conservadoras o revolucionarias, segn los tiempos- correspon-
den a una etapa precientfica del pensamiento jurdico. La moderna teora
de los valores, depurada de la hipstasis en que incurrieron sus fundado-
res al colocar dichos valores en un mundo suprasensible, permite acceder
a estos temas con neutralidad cientfica aunque el tema sea en rigor me-
tafsico. Cossio distingue, en efecto, entre valor positivo emprico, que
alude a las dimensiones axiolgicas de la superestructura social, hechos
histricos por su contenido normativo operante, y el valor positivo puro
que alude a las dimensiones axiolgicas de la infraestructura social, que
son por ello prenormativas y condicionantes de la historia como catego-
ras de su futuridad. La indagacin ego lgica evita as el desborde meta-
fsico, ya que el valor positivo puro resulta no tanto propiamente un valor
como el campo axiolgico donde caben a la par los valores de una especie
y sus desvalores. El valor positivo puro es, en suma, la mejor posibilidad
contenida en la infraestructura de una situacin social, por lo cual subsis-
te indemne frente a las valoraciones positivas empricas que lo desconoz-
can mientras subsista como posibilidad de la situacin.
Platn y Aristteles se ocuparon con lucidez de la justicia descubrien-
do el primero, su carcter totalizador o armonizador y el segundo la alte-
ridad como su nota especfica. Pero la tradicin desvi el camino recto al
colocar la concepcin aristotlica dentro de la platnica, haciendo de la
justicia una virtud ms del alma individual. Se impone rescatar la auto-
noma de la justicia como valor coexistencial, propio de la sociedad, y no
del individuo. Por otra parte, la axiologajurdica no se limita a la justicia
ya que todo valor que presente la nota coexistencial de alteridad ser un
valor jurdico. Todo valor que luzca en la conducta en interferencia inter-
subjetiva interesa a la axiologa jurdica pura. sta descubre as todo un
plexo de valores jurdicos que, adems de la justicia, que cumple a su res-
pecto la misin totalizadora y armonizadora que sealara Platn, son los
siguientes: seguridad, orden, paz, poder, solidaridad, cooperacin.
La totalidad del plexo axiolgico jurdico, los valores que lo compo-
nen, la polaridad caracterstica de cada uno, las relaciones mutuas, etc-
tera, se dejan indagar al hilo conductor de la forma en que pueden darse
en la interferencia intersubjetiva de conducta los sujetos autores de dicha
ESCUELAS IUSPOSITIVIST AS 317
accin. Lo propiamente ego lgico comienza aqu y nos da una visin por
dentro de la accin misma, ontolgica, que revela las estructuras necesa-
rias sobre las cuales se implantar en cada caso la valoracin emprica. La
analtica existencial nos aclara que el hombre puede ser para el hombre
o bien pura circunstancia, o bien persona, o bien sociedad. Estas tres di-
mensiones de la existencia en cuanto coexistencia debern, por lo tanto,
ser recorridas para desentraar la estructura del plexo axiolgico jurdico.
Los otros como circunstancia pueden entraar un riesgo, o, por el con-
trario, ampararme. Se da as en este caso en fOlma espontnea, por la au-
tonoma de los sujetos interfirientes, el valor seguridad o su polo negati-
vo, la inseguridad. Pero si ya se da esta ltima con su riesgo, todava
puede tratarse de preverlo y esquivarlo mediante un plan que seimponga
en forma heternoma a dichos sujetos. Surge as el valor positivo orden.
Si el plan no logra su objetivo hay, es cierto, un desorden, pero ste no es
ms que la inseguridad en su proyeccin colectiva. El desvalor especfico
del orden adviene en cambio por exceso de un plan que por su minucio-
sidad y detall ismo hace imposible alcanzar cualql1ier objetivo: es el ri tua-
lismo.
Si se considera a los sujetos como personas, la reunin de las mismas
puede darse en verdad como unin, lo que actualiza el valor positivo paz
o como desunin, la que corresponde al polo negativo del valor, la discor-
dia. En esta ltima la reunin de persona, en su espontaneidad autnoma
es un conflicto. Lo que puede intentarse respecto de este ltimo es domi-
narlo mediante el ejercicio de la autoridad. Surge heternomamente as el
valor positivo poder. Este ltimo no se confunde con la fuerza bruta, sino
que consiste en la capacidad de inculcar sentidos espirituales. Si el poder
no es suficiente para dominar el conflicto estamos an en la discordia de
los conflictos individuales, pero el conjunto de stos proyectado sobre la
jerarqua que es la sociedad como tentativa de poder nos da la situacin
de impotencia. El des valor especfico del poder le adviene por exceso
cuando la dominacin excede los requerimientos del conflicto, constitu-
yndose as en opresin.
Si consideramos finalmente a los varios sujetos como sociedad, es de-
cir como suerte o destino comn, ese compartir puede ser en su esponta-
neidad asociante en donde destaca una suerte o destino comn o disocian-
te como una mera coordinacin de suertes privativas de cada uno. En el
primer caso estamos ante la solidaridad -valor positi vo- yen el segun-
do ante la extranjera -polo negativo-. En la solidaridad hay un parti-
cipar en la suerte del otro haciendo propio e incluso soportando lo que a
otro ocurre. En cambio, en la extranjera se da espontneamente el aisla-
miento o secesin. El aislamiento puede ser absorbido instaurando hete-
f
318 HISTORIA DE LAS IDEAS JURDICAS
rnomamente los lazos que no se dan en la espontaneidad autnoma.
Aparece as el valor cooperacin como un obrar en comn ..Si la ~oope
racin no alcanza a cumplir su cometido se est an en el aIslamIento y
la extranjera, es decir, en relacin al conjunto de la sociedad en una mi-
noracin de la misma pues hay una falta de la suerte en comn en que ella
consiste. Pero el desvalor especfico de la cooperacin adviene por exce-
so en la masificacin en la que los diversos sujetos se van identificando
ms y ms con su mero operar y suerte en comn hasta perder toda indi-
vidualidad.
11.8.7. El juez en el conocimiento jurdico
La eo-oloo-a como filosofa de la ciencia del Derecho ha ido haciendo
b b . ..
as objeto de su estudio crtico a todo lo que se da en la experiencIa lIlter-
subjetiva como su dato ntico, los valores que se encuentran nsitos en di-
cha conducta y que indican la direccin de la bsqueda de sentIdo que
emprender el jurista, las normas como conceptos adecuados a la menci~
de ese objeto peculiar que es la conducta, como una estruct.ura a f!r~ort,
con su loo-icidad caracterstica y su plenitud hermtica que oblIga al JUrIsta.
Pero co;o el Derecho es realidad y la ciencia jurdica una ciencia de rea-
lidades, la piedra final de toque para toda doctrina estar all dond~ ese
conocimiento toma contacto con la realidad. Esta ltima es siempre lIldi-
vidual -un aqu y ahora- y el Derecho no escapa a esta regla. El punto
crucial de verificacin deber encontrarse en la determinacin del senti-
do de un trozo concreto de conducta humana. En la experiencia jurdica
tal cosa ocurre a travs del enunciado de normas individuales (negocios
jurdicos, actos administrativos) especialmente y en forma paradigmti-
ca en las sentencias judiciales. Eljuez es una figu~a necesaria de la que no
puede prescindir ningn ordenamiento jurdico. El es el ~n:argado?e .in-
terpretar un trozo cualquiera de conducta en interferenCIa lIltersubJetlva
hasta Ileo-ar a poner de manifiesto su sentido objetivo, que se concreta en
la norm: individual que dicta en nombre de la comunidad jurdica. Por
ello el juez es el canon del sujeto cognoscente para el jurista que, para
emitir su opinin, debe colocarse necesariamente siempre en el papel de
aqul. El sentido de una conducta cualquiera permanece indefinido hasta
que sobre l no recae una sentencia firme. De aqu que, al declrde CossJO,
en el Derecho algo no es hasta que no se sabe qu es. Corresponde por lo
tanto diri o-ir la atencin en la fOrIna ms detenida posible a la sentencia
para adve~tir qu es lo que pasa en la misma y cmo se da en elJa ese co-
nocer o saber qu es -como sentido- un trozo cualquiera de conducta
dado como sustrato .
. -
ESCUELAS IUSPOSITIVISTAS 319
La descripcin fenomenolgica de la sentencia que hace Cossio per-
mite encontrar en sntesis existencial todos los elementos que hemos ido
tratando en forma separada por necesidad expositiva. El juez conoce y
acta a la vez al dictarla. Designado como tal por otras normas del orde-
namiento jurdico, l lleva todo ese ordenamiento en s como una totali-
dad a priori, que como tal totalidad le servir para conocer el sentido de
la conducta (y para drselo a un tiempo), pues el ordenamiento en su to-
talidad gravita en cada decisin por ms que solamente algunas de esas
normas se invoquen para fundarla. El juez pone con su vivencia axiol-
gica un sentido en el objeto, al tiempo que conoce dicho sentido y el juez
pone con el ordenamiento una logicidad al dato, al tiempo que lo conoce
con esa logicidad. Y aqu llegamos a un punto final--que puede serlo ini-
cial en otras exposiciones- sorpresivo aunque por cierto coherente con
los desarrollos que ya hemos visto. Eljuez no solamente ejerce una com-
prensin conceptualmente emocional, poniendo en el dato un sentido y
vindolo al tiempo que lo pone. Se trata de un sentido correspondiente a
dicha vivencia, es decir, un sentido axiolgico conceptualmente configu-
rado, una norma. Pero el juez antes que nada reflexiona sobre s mismo
y sobre su conducta. Invoca las normas de procedimientos que le confie-
ren su investidura y expone los pasos que ha dado en el proceso para lle-
gar a la sentencia. Esta reflexin pone de manifiesto que el pensamiento
que es la norma individual -como derivacin del ordenamiento ente-
ro- se da dos veces. Una vez en lo que el juez est de hecho haciendo al
interferir con su conducta la conducta de las partes y otra vez en lo que el
juez est pensando al pensar eso mismo. Se llega pues a la conclusin de
que la conducta contiene el pensamiento normativo de s misma. Este
pensamiento normativo contenido en la conducta es el que da a esta lti-
ma su mismidad, la que permite luego por identidad hacer un conoci-
miento propiamente dicho como reproduccin de dicho pensamiento.
Digamos, en homenaje a la verdad, que la ltima conclusin trae ste
exclusivamente de la descripcin de lo que ocurre al sentenciar tal como
lo hemos presentado nosotros ms arriba en el intento de simplificar un
tema de por s difcil. En nuestra opinin ella surge como una conclusin
coherente con el punto de partida consistente en tomar el Derecho como
objeto a cierta altura de su elaboracin por el conocimiento cientfico.
Pero pensamos que lo que puede afirmarse sin mayores reparos de un
juez letrado --que adems de ser juez pretende un conocimiento cient-
fico del Derecho- no podra afirmarse a iguales ttulos de un juez lego
o de un lego en general, que en su mero conducirse vive el Derecho. Esta
discrepancia crtica no empece en nada la tarea inmensa y los logros de-

320 HISTORIA DE LAS IDEAS JURDICAS
finitivos alcanzados por nuestro autor en la elucidacin de los temas de
la filosofa sobre la conducta.
11.8.8. Anlisis de la experiencia jurdica segn Carlos Cossio
. E~ l~ te,o~a ego lgica encontramos un anlisis exhaustivo de la expe-
nenCIa JundIca --conducta en interferencia intersubjetiva- tal como se
brind~ ~ta, por ejemplo, al juez, al abogado o al jurista. Tal anlisis re-
sUlta,lOdIspensable para advertir que el objeto del Derecho est integrado
n? solo por cond~~tas y por normas, sino tambin por un tercer ingre-
d.Iente, ~a valoraclOn, a la que hasta ahora no hemos hecho objeto de con-
sIderacIn especfica. Si bien Del Vecchio fij en forma definitiva el cri-
teri~ de ~istinci?,entre la .moral y el Derecho, su aporte al tema se agot
en dIcha mdagaclOn esencIal, correspondiendo a Cossio el mrito de ha-
ber profundizado en. las ~eculiaridades propias del objeto jurdico y la es-
tructura de la expenencIa en que se ofrece el mismo.
En efecto, el profesor argentino advirti que an no se haba hecho,
por lo que ~ la experiencia jurdica se refiere, un anlisis similar al que
Kant realIzo en cuanto a la experiencia natural en la Crtica de la Razn
Pura 32. ~a:~ comp:ender la perspectiva cossiana, es indispensable recor-
dar el ana}sIs kantiano de la experiencia natural de dos elementos: ma-
teria y forma.
a) Materia y forma en Kant
La oposicin entre materia y forma, a la que ya haban recurrido Aris-
tteles y los escolsticos, toma un nuevo sentido con el filsofo de K6e-
nisberg. Kant sostiene que en todo fenmeno cabe distinguir una materia
(lo que en ese fenmeno corresponde a la sensacin), y unaforma (lo que
hace que lo que hay en el fenmeno de diverso "pueda ser ordenado en
ciertas relaciones") 33. Tal es el punto de partida de la doctrina kantiana
de las formas puras de la sensibilidad (espacio y tiempo), de las formas
puras del entendimiento (categoras, p. ej., la causalidad), y de las formas de
la razn (ideas).
.
32
Puedeverse COSSIO, Carlos, "La valoracin jurdica y la ciencia del Derecho", re-
VIsta UI:lver~ldad, nro. 8, S~~ta Fe, 1941, pg. 91; La Teora ... , cit., pg. 134; El Dere-
6:.
cho ... , Clt., pago La mtulclo~ del Derecho viene a ser, en esta forma, el punto de partida
para la elaboraclOn de una esttIca trascendental jurdica, cuya omisin es la gran falta que
Invalida el kantismo alegado por Stammler.
KANT, E., Crtica ... , cit., pg. 179.
. 33 Puede verse KANT, Emanuel, Prolegmenos a toda Metafsica del Porvenir, Ma-
drId, 1912, pg. 81.
ESCUELAS IUSPOSITIVISTAS 321
Conviene advertir que la nocin de forma, as expresada por Kant,
vale tanto cuando se alude con ella a lasfonnas sensibles con las cuales
se nos aparece la experiencia natural, las cosas (p. ej., las formas geom-
tricas, o las dinmicas, o las trmicas, que son integrantes de las cosas y,
por ello, constituyen a la vez contenidos o materia para el conocimiento)
como cuando se refiere al conocimiento de las cosas (formas del conoci-
miento, formas o modos del pensar,formas cognoscentes). La importan-
cia de esto se advierte no bien se recuerda que la revolucin copemicana
que signific el criticismo kantiano radic justamente en anteponer a la
consideracin de las cosas, de la realidad, del mundo, la reflexin sobre
el conocimiento de las cosas, de la realidad y del mundo. Cmo es po-
sible la ciencia? es, en sntesis, el problema magno a que apunt Kant y,
en la base de su reflexin trascendental est la sencilla afirmacin de que
tambin el saber, el conocimiento cientfico, es un objeto al que se puede
dirigir el conocimiento. Ahora bien, si el conocimiento cientfico era un
dato a conocer, haba de valer para l la distincin entre materia y for-
ma, con la nica salvedad de que no puede buscrsele una forma sensible
--como la forma esfrica de una bola de billar-, sino una forma lgica,
una forma del pensar, una forma cognoscente.
b) Anlisis de la experiencia natural
Kant seal que si consideramos un dato cientfico cualquiera de la
experiencia natural-p. ej., la ley fsica segn la cual el calor dilata los
metales- advertiremos que tambin est estructuralmente integrado por
dos elementos: una materia o contenido emprico que aprehendemos por
intuicin sensible, y unaforma o estructura lgica, de ndole conceptual,
racional, inteligible. En el ejemplo puesto, la materia estara constituida
por los metales mentados y por eso que llamamos calor, cosas ambas que
se nos dan en la experiencia. La forma sera la estructura lgica con que se
ha expresado la proposicin, y que se reduce a la conocida frmula del juicio,
en la lgica del ser: "S es P", con la que se alude, en este caso, a una relacin
de causalidad.
Es de advertir que, como resulta del anlisis kantiano, el contenido
material del conocimiento es algo contingente en el sentido de que es un
dato que obtenemos de la experiencia, a posteriori de la misma puesto
que se funda en ella. En cambio, la estructura formal con que aprehende-
mos el dato es una verdad de razn, una verdad necesaria que es a priori
con respecto a la experiencia.
c) La idea kantiana llevada al Derecho
En el mundo del Derecho, tuvieron el acierto de llevar y ensayar esta
distincin, entre forma y materia, Gustavo Hugo y Federico Carlos de Sa-
,.
322 HISTORIA DE LAS IDEAS JURDICAS
vigny, quienes sostuvieron que en toda relacin de Derecho haba una
materia -un contenido emprico, o sea, un elemento de hecho, material,
plsticamente regulable- y una forma -la norma reguladora de esta re-
lacin-. De este modo, los eminentes fundadores de la escuela histrica
ponan en crisis a la escuela clsica del Derecho Natural, en cuanto pro-
pugnaba la existencia de un sistema jurdico absoluto, invariable en el
tiempo y el espacio. Pero el anlisis de los datos jurdicos que ensay Sa-
vigny, sin ser del todo inexacto, padeca de una grave insuficiencia: el no
haber advertido que en el dato jurdico, adems de un ingrediente norma-
tivo formal y de un ingrediente material contingente, haba un ingredien-
te axiolgico, objeto de especial preocupacin para el iusnaturalismo.
Toda proposicin jurdica significa, siempre, un punto de vista sobre la
justicia, el orden y la seguridad. Ergo, toda teora del Derecho que 10 ol-
vide no puede llegar sino a resultados truncos e insatisfactorios, como
efectivamente ocurri con el historicismo y con el positivismo jurdico
naturalista del siglo XIX y tambin -por otras razones- con el raciona-
lismo formalista.
d) Anlisis de la experienciajurfdica
A la luz de estos antecedentes, Cossio ha ensayado y logrado un anlisis de
la experiencia jurdica, correlativo del que con relacin a la experiencia natural
efectuara Kant, y del que resulta de inmediato algo sorprendente: que en la
experiencia jurdica no se da la completa superposicin de lo formal con lo
necesario y de lo material con lo contingente, pues aparece un tercer ele-
mento -la valoracin jurdica- que, no obstante ser material, es apodcti-
camente necesaria. Ello se percibe con nitidez en el siguiente cuadro.
ELEMENTOS DE LA EXPERIENCIA NATURAL
Ja Caracterizacin r Caracterizacin
Formal ............ Estructura lgica ................ necesaria
Material .......... Contenido emprico ............ contingente
ELEMENTOS DE LA EXPERIENCIA JURDICA
Formal. . . . . . . . . . .
Estructura lgica . ...... ]necesarios
r
Valoracin jurdica . ... .
Material ........ " _ Contenidos dogmticos.. contingentes
i) Estructura lgica (norma) necesaria
Cossio ejemplifica su anlisis con un dato cualquiera de los muchos
que puede proporcionar un ordenamiento jurdico positivo: el de que la
ESCUELAS IUSPOSITIVIST AS 323
capacidad civil se alcanza a los 21 aos. En ese dato encontramos, por lo
pronto, una estructura lgica, normativa, formal necesaria, que aparece
con nitidez no bien se lo formula normatlvamente, como correspond~,
del siguiente modo: "Dado que los contratantes tenan 21 aos y una PS,I,-
quis normal (capaces), debe ser la plena validez. d~l. contrato ~elebrado .
Se trata, segn ya sabemos, de una norma, de un JUiCIO normativo, esto es,
de un juicio propio de la lgica del deber ser que es la del Derecho.
ii) Contenido emprico contingente
En segundo lugar, encontramos en el dato un c~ntenido. emprico, n:a-
terial, contingente: ciertos tramos de conducta, Clrcunscnptos o per!"t1a-
dos por referencas o circunstancias de hecho, dogmticamente elegidas
y mentadas por el legislador, o imputadas como antec~dentes o c~nse
cuencias de la norma. As, el guarismo 21 (pudo haber Sido otra la Cifra),
el ao solar (pudo fijarse como plazo la muerte del padre, p. ej.), el psi-
quismo normal (pudo agregarse condiciones de sexo o raza) y. la plena ca-
pacidad (pudo establecerse un rgimen de capacidad progresiva), ~on, en
cuanto al rgimen de la capacidad para contratar, las "circunstancias del
caso", mentadas por la ley 34 que lo condicionan y definen.
iii) Valoracinjurdica necesaria
Finalmente, encontramos en cualquier dato de la experiencia jurdica
un tercer elemento que la escinde radicalmente de la expe~encia n~~r~l.
Eso de que la plena capacidad se adquiere a los 21 aos no so.lo es unJUl~1O
normativo y un conjunto de referencias dogmticas ~ont1l1gent~s, S1l10
que, adems, significa, siempre, un cierto orden, una cierta segu~ldad, un
cierto punto de vista sobre lajusticia. Y como el orden, la segundad y la
justicia son valores que dan sentido a esa rama de la tica que es el De-
recho, cabe afirmar que todo dato jurdico lleva implcita siempre, nece-
sariamente, una valoracin jurdica. Pero este tercer elemento, no obs-
tante ser necesario, no es formal sino material porque, al confrontarlo
con la forma normativa, se advierte que constituye -junto con los datos
emprico dogmticos con los que se compenetra indisolublemente- la
materia que es pensada normativamente.
34 Para evitar posibles confusiones, con viene notar desde ya que las referenci.a: dog-
mticas de la ley. aunque constituyen un contenido la materia de la misma, tamblen me-
recen ser calificadas deformas de la experiencia jurdica, ya que la configuran o confor-
man. Pero en esta ltima acepcin la palabra forma no designa una "forma cognoscente",
sino, simplemente, una "forma conocida por el conocimiento", o sea. una forma del ob-
jeto, y como tal, materia del conocimiento .

324 HISTORIA DE LAS IDEAS JURDICAS
11.8.9. Sntesis global de la teora egolgica
Las principales tesis de la teora egolgica son:
a) El Derecho es conducta en interferencia intersubjetiva
El Derecho, como objeto, consiste, segn hemos visto, en conducta.
E
1; Pero, como tambin la moral es conducta, para que pueda hablarse de De-
! recho ha de tratarse de conductas en interferencia intersubjetiva. De esta
\ intersubjetividad surge una nota caracterstica de la conducta jurdica: su
impedibilidad, o sea la posibilidad de que a la accin de un sujeto se opon-
ga un impedimento por parte de otro sujeto. Usando una expresin kan-
tiana diremos que en la vida en comunidad, el libre arbitrio de uno se en-
cuentra efectivamente limitado por el libro uso del arbitrio del otro.
b) El Derecho considera todas las acciones humanas
El Derecho, en cuanto conducta, atrapa o considera todas las accio-
nes, en el sentido de que no hay accin humana que no se encuentre, en
alguna medida, en interferencia con acciones de otros miembros de la co-
munidad. Ya hemos mostrado, en cuanto a esto, el error que anida en la
teora que vea en el Derecho un mnimo de tica, por lo que basta con que
nos remitamos a lo expuesto al respecto.
c) El Derecho se interesa por el acto humano en su unidad
El Derecho, al atrapar todas las acciones humanas, no se limita a su
aspecto externo -forum externum, de Tomasio; acciones externas, de
Kant-, sino que se interesa por el acto humano en su unidad, por los as-
pectos externos en cuanto son expresin de elementos internos de la per-
sonalidad. Tambin aqu corresponde que nos remitamos a lo expuesto
ms arriba, al glosar las doctrinas de Tomasio y de Kant.
d) El Derecho supone la posibilidad de actos de fuerza
La nota de impedibilidad, propia de la conducta jurdica, se traduce en
la posibilidad de que una conducta real, ocurrente, impida efectivamente
la realizacin de determinada accin de un tercero. En otros trminos: la
impedibilidad o coercibilidad, en cuanto nota de la conducta jurdica
puede traducirse en efectivos actos de impedimento, de coaccin, de
fuerza. De tal modo vemos cmo un ingrediente de fuerza es inexcusable
en la consideracin del Derecho como conducta. Pero esto no debe llevar-
nos de ningn modo a equiparar el Derecho con la fuerza, porque ocurre
que, por una parte, no todos los actos jurdicos son actos de fuerza y, por
otra, no todos los actos de fuerza tienen igual sentido para el Derecho.
Para advertir cmo no todos los actos jurdicos son de fuerza, basta pen-
sar en el cumplimiento espontneo de sus obligaciones por parte de los
ESCUELAS IUSPOSITIVISTAS 325
deudores, o bien en los casos en que los derechos son ejercid~s sin que les
sean puestos obstculos por parte de terceros. En cuanto al dIferente sen-
tido que pueden tener, par~ el Derecho, lo~ actos de fuerza, baste pen.s~r
que tanto pueden s.er sanCIOnes (pena c~pIt~I), como e~tue.rt?s (homICI-
dio), como prestacI~nes,(cuarentena s~llltana), como ~jerC1C;~ de un de-
recho (cierre de un J3rdm, vedando aSI el acceso al mIsmo) .
e) La libertad es ineliminable contenido del Derecho
El Derecho, en cuanto conducta, remite a la idea de libertad, lo que no
es ms que una natural consecuencia de que la pers<:>na -agente d~ la
conducta- no es un simple autmata que se determllla por tendenCIaS,
sino un ente que crea su propia existencia, que se autodeter~na ~ajo el
signo de los valores. De ah que la teora egolgica haya podIdo .afI:~ar,
en carcter de axioma ontolgico del Derecho, que, en el plano jundIco,
todo lo que no est prohibido est permitido. .,
Una falsa conceptuacin podra llevar a pensar que esta coneXlOn en-
tre los conceptos de Derecho y de libertad no se compagina mucho con
todo lo que hemos expuesto acerca de la coercibili.dad y de las ~anCl~ne,s
jurdicas. Pero, si bien se repara, se advierte qu~ SI el orde?amIento jun-
dico contrapone sanciones a ciertos comportamIentos p~slbles de. un su-
jeto, no debe hacerlo para tiranizar, sino para hacer pOSIble una lIbertad
ajena correlativa. Es lo que Cicern expres ~on frase magistral: Legum
servi sumus, ut liberi esse possimus (somos sIervos de la ley, a fin de po-
der ser libres). Lo que ocurre es que la libertad, que es contenido del De-
recho, no es el despliegue ilimitado de las posibilidades vitales de al-
guien, sino una libertad compar!ida, ~na li~ertad que se desarrolla dentro
de una comunidad. En este sentIdo, SIgue SIendo ngurosamente exacta la
definicin que diera Del Vecchio del Derecho al decir que es, la coordi-
nacin objetiva de las acciones posibles entre varios sujetos segn un
principio tico 36.
3S La fijacin de cul sea el sentido que corresponde atribuir a una conducta (dere-
cho, deber, entuerto, sancin) depende, segn ya hemos expuesto, .de cul.sea la norma
adecuada para conceptual izarla. As, por ejemplo, como no es pOSIble deCIr del leproso
que tena el deber jurdico de no contraer su mal, la cuarentena no pu~de ser pensada
como sancin. Ms difcil de calificar es la internaCIn de los locos pelIgrosos. Alguna
vez hemos sostenido que el concepto de enfermedad mental, ms que de orden naturahs:
ta, psicobiolgico, mdico, es de orden cultural, porque para decir de algUIen que esta
loco no se puede prescindir de una valoracin de su conducta social (AFf AUN, EnrIque
R., Peligrosidad y E.xistencialismo, La Ley, Buenos Aires, 1962, pg. 62).
36 DEL VECCHIO, G., Filosofa ... , cit., T.!' pgs. 413, 415 Y 426; T. JI. pgs. 5,6 Y
10. Al introducir, en su definicin del Derecho, la referencia a un principio tico --esto
es, mejor dicho, a un principio valorador-, Del Vecchio super de lejos a todos aquellos

326 HISTORIA DE LAS IDEAS JURDICAS
f) Las normas jurdicas conceptualizan la conducta
en interferencia intersubjetiva
Mientras la moral se expresa en normas que prefiguran la conducta
de un solo sujeto -por ejemplo, "no matars"-, la conceptuacinjur-
I
dica de la conducta se expresa en normas que representan la conducta de
varios sujetos.
Refirindose la norma moral a la conducta de un solo sujeto -p. ej.:
"no matar", "no mentir", "amar al prjimo", etc.- ella se limita a aludir
en su mencin al sujeto nico en cuestin 37. La norma jurdica, por el
t destacar, otra vez, el carcter disyuntivo que tiene la norma jurdica, en
contrario, refirindose a la conducta de dos sujetos considerada en su in-
terferencia, contiene necesariamente la mencin de ambos y, precisa-
mente, debe mentar esa conducta de ambos de tal modo que zanje la po-
sible interferencia atribuyendo a uno lo que al otro niega, y viceversa. De
ah que se afirme que las normas jurdicas son bilaterales: determinan en
un sujeto (o varios) un deber y, simultneamente, determinan en otro su-
jeto (o varios) un derecho. As pues, la nornlajurdica determina siempre
un deber y un derecho en sujetos diversos.
Formalizando ahora este carcter en nuestro conocido esquema de
una norma, diremos que la norma moral se limita a expresar: dado Ht
debe ser P por Aa, es decir, "dato tal hecho o situacin antecedente, debe
ser la prestacin por alguien obligado frente a alguien pretensor". As, en
el caso del homicidio, la norma moral solamente menta la obligacin de
no matar, mientras la jurdica no slo menta la obligacin de no matar a
cargo del obligado, sino tambin el derecho a no ser muerto que tiene el
sujeto pretensor.
g) Las normas jurdicas imputan sanciones y son disyuntivas
Al estudiar las normas jurdicas, veremos cmo la imputacin de la
sancin (S) forma parte del esquema completo de las mismas, del mismo
que, como Stammler, crean posible dar un concepto del Derecho al margen de toda re-
ferencia axiolgica. Si el Derecho, en tamo que objeto, ha de hallarse en la conducta com-
partida, no es posible 01 vi dar, al definirlo, que esta conducta importa siempre una referen-
cia, positiva o negativa, al valor justicia.
37 Podra objetarse lo afirmado en el texto con el ejemplo de numerosas normas mo-
rales que contienen la mencin de otro sujeto: "Ama a tu prjimo", "haz bien sin mirar a
quin", "respeta a tus padres", etc. Pero es fcil advertir en dichos ejemplos que el otro no
pasa de ser un destinatario de la accin y no un sujeto coactuante cuya conducta se men-
cione en la norma. Por otra' parte, parecera que no es de la esencia de la norma moral in-
cluir la mencin de otro sujeto y bastar, por lo tanto. argir ejemplos en los que el otro
sUjeto falte para demostrar nuestra tesis. No es difcil hacerlo. y pueden servir de muestra
los siguientes: "domina tus instintos". "aspira a la perfeccin", "no dejes para maana lo
que puedes hacer hoy", etc.
" ....
ESCUELAS lUSPOSITIVISTAS 327
modo que tambin integra la norma completa la imputacin del deber o
prestacin (P). Con ambas imputaciones quedan cubiertas todas las posi-
bilidades y la conducta queda de este modo plenamente representada ya
que, si bien el obligado puede no cumplir su prestacin, si no lo hace co-
rresponde la aplicacin coactiva de la sancin ( ... 0 dado no P, debe ser S).
La conminacin de sanciones por el orden jurdico, y su efectiva aplica-
cin, constituye una especifica tcnica social tendiente a lograr un estado
de cosas valorado positivamente por la comunidad. Lo expuesto lleva a
cuanto no se limita a prever el cumplimiento del deber, sino tambin la
imposicin de una sancin por parte de un funcionario de la comunidad.
La norma moral, en cambio, se limita a expresar la conducta de un
solo sujeto, su deber-p. ej., "no matars"-, pero en cuanto a las posi-
bles sanciones morales, no hay modo de considerarlas norrnativamente
imputadas. Trtase, por ejemplo, de atribuir al arrepentimiento el carcter de
sancin moral imputada a una mala accin. No cuesta trabajo advertir
que el remordimiento de conciencia es algo qu~ le ocurre o no al sujeto,
pero no tiene sentido normarlo. Aunque aceptemos que tenga carcter de
sancin, no ser una sancin normativa concretamente imputada, no for-
ma parte de un sistema normativo 38.
11.8.10. Examen crtico
La teora egolgica puede repetir hoy lo que Kelsen dijera en 1925 en
su Teora General del Estado: que se preciaba de "haber puesto la provin-
cia relegada del Derecho en ntimo contacto con el centro fecllndante de
todo conocimiento: la filosofa". En efecto, dicha pretensin del kelse-
nismo, que pudo resultar cierta en 1925, ha quedado retrasada en el tiem-
po. La filosofa ha progresado mucho desde entonces. La gravitacin de
las ideas de Husserl, as como la publicacin en 1927 de la fundamental
obra de Heidegger, Ser y Tiempo, imponan nuevas bases para el deseado
38 Mientras la norma jurdica menta la liberlad de la conducta ellla totalidad de sus
posibilidades -tanto cuando se manifiesta como cumplimiento del deber, como cuando
tiene el sentido de una transgresin-la norma /Iloral no da plena cuenta de la conducta
en todas sus posibilidades, por cuanto slo menta el deber. "Suponed que la norma moral
enlazara deberes sucesivos en disyuncin predicativa. Suponed que dijera: no se debe ro-
bar o si se roba se debe arrepentirse". Todava queda sin normacinla posibilidades de
que no hubiere arrepentimiento. Si para atraparla se agregara: "o si no hay arrepentimien-
to, se debe peregrinar a Jerusaln" de nuevo queda sin normacin la posibilidad de quc
no se haga el peregrinaje. La moral slo considera lo valioso como deber. pero con ello
se le escapa el hecho ele la libertad. En cambio, la norma jurdica atrapa a la libertad como
tal, porque la menta cn todas sus posibilidades" (COSSIO. c., Teora .... cit., pg. 136).

328 HISTORIA DE LAS IDEAS JURDICAS
contacto de la jurisprudencia con la filosofa. Esta tarea ha sido empren-
dida por la teora ego lgica.
Cabe agregar a lo dicho que la egologa sustenta coherentemente una pre-
tensin de la filosofa cientfica no solamente por el hecho ya referido de que
,,,
1'"
.'" ha centrado su preocupacin en la ciencia del Derecho, sino tambin porque
se fundamenta en una filosofa cientfica dado que, como ya lo advertimos
al comienzo de este captulo, el principio positivista propio de la ciencia ha
cuajado en la filosofa fenomenolgica y existencial como un verdadero po-
sitivismo con la mxima metdica "a las cosas mismas". En conexin con
este mismo punto debe admitirse tambin que la egologa ha tenido una cer-
tera visin al ad vertir la continuidad de pensamiento que podemos sealar en
la lnea Kant-Husserl-Heidegger, unidad destacada especialmente por este
ltimo autor. La egologa se ha servido de los aportes de estos fundamentales
~ensadores,. especial~e~te del pensamiento de Heidegger que le ha permi-
tIdo concebIr la pecuhandad de la vida humana como libertad.
Una crtica a la egologa estara aqu fuera de lugar dado el carcter de
partcipes en la misma que tienen -en mayor o menor grado- los que
esto escriben. No obstante la dificultad apuntada y para orientar al lector
en la apreciacin de una escuela viva, nos parece til clasificar las doc-
trinas que ?an nacido o se han desarrollado en su seno en tres grupos:
a) El pnmero de ellos estara constituido por aquellas doctrinas acep-
tadas sin mayores discrepancias por todos los miembros de la escuela, ya
sea en forma explcita o en forma implcita, como supuestos de sus traba-
jos de investigacin. Tales seran, por ejemplo, doctrinas como la de que
el Derecho, como objeto, es conducta; como la de que esa conducta es un
deber ser existencial; que se trata de un objeto valioso positiva o negati-
vamente y no de un objeto neutro al valor; que la interpretacin jurdica
es un conocimiento por comprensin; que no se interpreta las leyes sino
la conducta a travs de las leyes, etctera.
b) El segundo estara constituido por doctrinas que, sin haber provo-
cado an discrepancias escritas entre los miembros de la escuela no
puede de.cirse sin embargo que hayan sido objeto de aceptacin gen~ral.
Podramos ejemplificar este grupo con las investigaciones del mismo
Cossio sobre la estructura de plexo axiolgico jurdico, o con las inves-
tigaciones de Vilanova sobre la estructura lgica de la norma jurdica (en
las cuales utiliza las herramientas que pone al alcance de la teora del De-
recho la lgica simblica contempornea) 39.
39 VILANOVA, Jos, "Estructura lgica de la norma jurdica", L.L., 97-946, supra,
11.9.4., 13.5. Y 13.6.
ESCUELAS IUSPOSITIVISTAS 329
c) Finalmente existe un grupo de cuestiones que ha provocado docu-
mentado desacuerdo dentro de la escuela, como podran ser, por ejemplo,
el tema de las fuentes del Derecho o el de la jurisprudencia como fuente
del Derecho 40.
Sin perjuicio de los atractivos que ofrece la polmica o el campo an
no suficientemente desbrozado de los temas novedosos, debe aceptarse
que solamente el primer grupo de cuestiones (a) forma un cuerpo asenta-
do de doctrina que permite caracterizar objetivamente a la escuela y a l
hemos procurado mantenernos fieles a lo largo de esta exposicin, al
brindar en cada caso las soluciones que ofrece la egologa para los temas
de teora general que hacen a una introduccin al Derecho.
11.9. NEOEGOLOGA
11.9.1. Punto de vista de la neoegologa 41
La concepcin que se denomina hoy "neoegologa" surge de un punto
de vista original, desarrollado por Jos Vilanova, a partir de la concep-
cin ego lgica de Carlos Cossio. El fundament de la discrepancia radica
en que, para Cossio, el uso de la palabra -el lenguaje hablado- cons-
tituye el ncleo mismo de lo que l entiende por "pensamiento". De all
se sigue el papel que juega el pensamiento as entendido en la constitu-
cin del objeto y, finalmente, que un pensamiento, as concretado en pa-
labras, es el pensamiento de s misma con el que se integra la conducta se-
gn ensea la egologa. Este punto de vista cossiano aproxima su
pensamiento a la direccin conocida como hermenutica en el continente
europeo que, no obstante sus races en la fenomenologa y la filosofa
existencial, la aproxima mucho a la filosofa analtica dominante en los
pases anglosajones, tal como lo han denunciado Von Wright 42 y Hans
Albert 43. Este planteo, que privilegia la palabra, haba sido, justamente,
el punto principal del disenso de Vilanova con su maestro 44. Establecida
de tal manera la discrepancia fundamental, se impone hoy dar una ver-
40 Ver AFrALlN, Enrique - VILANOVA, Jos, "Las fuentes del Derecho", L.L., 77-
832 Y "La jurisprudencia como fuente", L.L, 81-769.
41 BULYGIN, Eugenio y otros, "Neoegologa", en El Lenguaje del Derecho.
Homenaje a Genara R. Carri, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1983, pgs. 443-456.
42 WRIGHT, Georg Henrick von, Explicacin y Comprensin, Alianza Universidad,
Madrid, 1979, pgs. 51-56.
43 ALBERT, Hans, Tratado sobre la Razn, Sur, Buenos Aires, 1973, Introduccin y
Cap. VI, pargs. 22 y 23 (pgs. 12 y 194-214).
44 VILANOVA, Jos, Provecto Existencial y Programa de Existencia. Ideas para una
Fenomenologa del Obrar HUlIlano y de la Razn Prclica, Astrea, Buenos Aires, 1974.
r 330 I-IfSTORIA DE LAS IDEAS JURDICAS

sin ~s sist~mtica de la neoegologa, sobre todo habida cuenta de los

ESCUELAS IUSPOSITlVISTAS 331

I
~
trabajospubhcados desde 1983 y otros aportes efectuados por Vilanova
y sus ~C?!ltOS 45. A rengln seguido intentamos una sntesis sumaria de tal
exposlclon.
Para Vilanova la nocin de proyecto requiere un anlisis fenomenolgico
previo a su absorcin por el pensamiento articulado en palabras, norma-
tivo o no. Fenomenolgicamente la libertad/proyecto se muestra como la
forma en que se presenta el futuro con sus posibles/contingentes al pre-
sente (con supasado a cuestas) que en cada caso ya somos. La direccin
11.9.2. Fundamentos filosficos
que el agente imprime a su conducta se da aun en ausencia de toda palabra
En C~~sio dor:nina el Hu~serI de las Investigaciones Lgicas y una in- articulada. Como en el pelotari que corre a buscar la pelota all donde sta
terpretacIOn kan~lana de la dIstincin entre Lgica Formal y Lgica Tras-
r
1 I
cendental. En VIIanova el centro de gravedad ya se haba despl~zado al
Husserl de las Ideas en 1950. Pero el estudio de Sartre H . ,
P .. .
M
, ewegger y er-
an no est, la madre que aun dormida cuida a su beb, la criatura que jue-
ga con su perro cachorro, el perro que obedece a su amo --donde el len-
guaje gestual ms que la palabra juega el papel protagnico-. El hombre
eau- onty lo lleva a pnvI~egJar el cogito prerreflexivo --obviamente sin siempre proyecta su futuro inmediato. Cuando piensa con palabras, la pa-
!
1
palabras~ sobre el refleXIVO punto temticamente desarrollado en 1966
y mantel1ldo desd~ entonces sin reservas 46, aunque, a diferencia de Hei-
labra funge por la cosa misma y sta queda mediatizada no importa cun
prxima est en el tiempo de los relojes. El don de la palabra permite al
de~~er y Sartre, VIIanova no privilegia ningn temple determinado man- hombre programar su futuro. Como hace, por ejemplo, un hombre gordo
telllendose en esto m~s fiel a la idea original de Husserl. que toma la "decisin" de someterse a un rgimen diettico. Este tipo de
. , Como ~?nse~,ue~,Cla.de~? ~recedente aparece en Vilanova una distin- decisin es caracterstico de todo programar. Pero en rigor se trata de una
Clon e~~re ente y objeto ajena al pensamiento de Cossio: el hombre cuasidecisin pues, a la hora de la verdad siempre ser posible que el pro-
por ~u apertura al m~,ndo:' e~~ en trato con los entes intramundanos y yecto rechace la programacin. Que el gordo no consiga privarse de comer
f.ue. e, o no, hacerl~s o~-jeto ---como algo que se le enfrenta- y aun y rebajar de peso, el pecador arrepentido vuelva a pecar, etctera.
objet~ de,conoc~ml~nto . Pero el e~1te es previo y funda al "objeto", aun- Si ya el proyecto no se refiere a la conducta de un hombre sino a la de
que ?espues pued~ verselos como SIendo lo mismo. En esta lnea de en- dos o ms, se plantea el tema del proyecto comn dentro de ste, el del
sa~I~?to lo Ilev~ra fll1almente a destacar la idea de las "ontologas re~io Derecho. Aqu Vilanova sigue a Cossio y Del Vecchio en la misma tra-
?a es que el prImer Husserl tom de Meinong y que ocupa un lugar dicin fundada por Tomasio y Kant. Pero atento el carcter bsico del
Importante en la egologa cossiana. proyectar --que puede no acompaarse de palabras o aun tener un senti-
do distinto al que las palabras le atribuyen-o Vilanova ha tratado de fun-
11.9.3. Ontologa jurdica dar los sentidos jurdicos objetivos mismos en la denominada por Cossio
"interferencia intersubjetiva de la conducta". En 1982 Vilanova consi-
El ~ema central es ac el de la libertad, tal como ella se da en el hom-
~'I'

bre., V I1a~ova toma de Cossio la nocin de libertad como proyecto Pero gui exponer su tesis en forma razonablemente aceptable sosteniendo
que, en la interferencia de conducta, el hecho de no impedir una conducta
aqUI corr:lenzan las diferencias: pues para Cossio la conducta com~ pro-
pudiendo hacerlo tena el sentido de permitir tal conducta. Esta defini-
yecto se lIltegra con el pensamIento (articulado en palabras) normativo.
cin justificara el trnsito del ser al deber ser, taln de Aquiles del ius-
45 VILANOV J e . , " .
positivismo, sin cometer falacia lgica alguna 47.
.. , d' A,. o~e, IlllroducclOl1. al COIlOClIl1lelllO Cientfico, escrito en colabora-
s
el Ion con Ivelrso dlsclpulos y docentes de la Ctedra de Introeluccin al Derecho de Vi-
anova [ Facu tad de Derecho UBA] b' . ., 11.9.4. Las normas
.. .
Ad mllllstratlvo , y aJo su ellreccloll general Fundacin ele 'Derecllo
Bue
,nos A"
Ires, 1985 ; r:.'_lelllenlos de Filosofa del'Derecho 'Ja ed Ab 1 _ Si ya la mera proyeccin de la conducta puede dar sentidos jurdicos
d o-Perrot Buenos Aires 1984 "C . ., . '- ., ee
"ad , ; onstltuclOn origlllaria ele los sentielosJ'urelicos" Re\J/'s- objetivos y si denominamos "norma" al esquema de interpretacin al que
la d e l N olan o nro 790 B . A' 1 '
s 401 . .'" . ',uenos Ires, 983, y en Elementos ... , ciL (Apnelice IV),
p g '" y SlgS., La ?ntologla en el Pnmer Congreso Internacional de Filosofa elel De- acudimos para conferir tales sentidos objetivos a la conducta, las normas
rec~o ,en colaboraClon con Mara Rosa Fernndez Lemoine. L.L., l8-IV -1983. pueden caracterizarse como partes de esa proyeccin de la conducta co-
6 VILANOV A J '''. P ' , . ~i
1966 ' ose, 1, or que ur~a fenomenologla eXlstencial'l", UADE. Buenos Ai- I
res, , yen Elelllellfos ... , Cit. (Apenelice 1), pgs. 339 y sigs. .
I 47 VILANOVA, Jos. "Constitucin ... ", cit., en nOla 45.
!

332 HISTORIA DE LAS IDEAS JURDICAS
mn. Pero como, obviamente, en los estados contemporneos acudimos
con frecuencia a expresiones verbales para obtener tal resultado, Vilano-
va admite que las normas pueden ser tambin partes de la programacin
ir de la conducta. La programacin de la conducta de un sbdito como obli-
!ln!1
gatoria es acompaada por una programacin subsidiaria para el caso de
t(
::;:::
\,,11' incumplimiento. Cada programacin de este tipo constituye normal-
mente una cadena que comienza por una obligacin -llammosla prin-
"
cipal- y se contina en programaciones subsidiarias: debe pagar el im-
puesto; si no paga le corren recargos y multas; si no paga, la DGI puede
determinarlos, etctera. Sostiene Vilanova que cuando aparece en esta
cadena el rgano jurisdiccional, ste debe condenar pero no hay sancin
contemplada para el caso de que no cumpla. Tiene normalmente lo que
denominalamos una obligacin en sentido dbil. La opinin del ltimo
Kelsen de que est meramente facultado --como un padre est facultado
a cOITegir a sus hijos- pero no obligado a condenar, le parece injustifi-
cadamente apartada del conocimiento de sentido comn.
11.9.5. Las fuentes
Aftalin y Vilanova centraron su investigacin sobre las fuentes de
las normas generales en la nocin de criterios de objetividad y hechos que
denotaban la existencia de los mismos. Pero la nocin misma de proyecto
lo ha llevado a Vilanova a revalorizar el papel de la costumbre a la que ve
como fuente original (la costumbre de acatar a un legislador es la que en
ltimo trmino le confiere a ste su carcter de tal). ste es el punto que
Vilanova detect en 1949 al sealar la distincin entre la norma funda-
,'" mental (abstracta) kelseniana y la norma fundamental concreta, dando
primaca a esta ltima. Uno de los puntos relevantes en una sonada pol-
mica entre Kelsen y Cossio. Pero el tema alcanza plena claridad recin
con el estudio en profundidad de la costumbre en el trabajo citado en la
nota 45. ltimamente Vilanova pretende haber tocado fondo en la reva-
lorizacin de la costumbre. Suele llamar la atencin sobre un hecho des-
tacable: la costumbre es la nica fuente necesaria. Todas las dems son
contingentes. Esto debiera ocupar un lugar central en el estudio del De-
recho por los juristas que se enrolan en la corriente iuspositivista. La de-
suetudo ha sido tambin considerada con un enfoque novedoso por Vila-
nova y otros neoeglogos 48.
48 Citado en VILANOVA, Jos, "El concepto de las fuentes jurdicas", E.D., 37-
969/980, donde expongo sintticamente la concepcin sobre las fuentes que alcanza la
neoegologa recin en 1990 por aplicacin de la metodologa fenomenolgica de Schutz
(supra, 7.5.).
ESCUELAS IUSPOSITIVISTAS 333
11.9.6. La ciencia jurdica
El Derecho existe con independencia de l~ ciencia jUldic~ qu.e pu.e,de
II gar a constituirse como tal en CIerto grado de ClvlzaclOn.
-{) no- e .' . 1 daso
Pero la ciencia jurdica -al igual que otras Cle?CIaS SOC,Ia es- se -
b 1 f ndamento de construcciones de sentido comun que hacen. los
r~ ~o~ protagonistas de la vida social. Aqu sigue Vilanova al ltimo
~;~utz uien sigue, a su vez, las enseanzas del ltimo Husser~, el Hus-
1d JI ':nundo de la vida (Lebenswelt). Los neoeglogos estudlar?n con
~:~en~miento a Schutz tomando sus ideas como hip,te~is ?~ trabajO para
. ario que deba culminar en una metodologIa Jundlca de funda-
un semm . d ' udo com
mento fenomenolgico, pero que desgraCIa amente aun no p -
letarse Algunas ideas centrales de ese enfoque fueron exp.uest.as por
~duard~ Barbarosch en el Captulo VIII, "El mtodo en las cIencI~s so-
. 1 "del libro citado en la nota 45. El tema fue tratado con algun de-
Cla es , f" d de debate
tenimiento por Vilanova en dos con erencIa,s .~se?Ul ,a~ ,-
ronunciadas en la Sociedad Argentina de Anahsls FtlosofIco lo~ dlas 12
p 26 de noviembre de 1985, en el Seminar~~ sobre Metodol~gla?e las
bencias Sociales dirigido por el profesor ~ehx Schuster. Segur; Vil ano-
va Schutz ha abierto el camino pero queda aun mu~ho po.r ha~er. El nusmo,
'u~to con otros neoeglogos, est empeado en mve~tlg~ciOnes endere-
Jzadas a poner en claro la metodologa propia de la CienCIa del Derecho.
11.10. EVOLUCIN POSTERIOR DEL PENSAMIENTO DE KELSEN
11.10.1. Introduccin
La Teora Pura del Derecho ha sido, dura~te la vida.~e Kelsen, "una
obra en constante modificacin" 49. El libro ongmal na~iO en 1934 co~o
resultado de la revisin de un ensayo de 1933. La pnmera ~radu~ciOn
francesa es de 1953 yen ella Kelsen introdujo algunas mod~.~~aciOn~s
ue permiten diferenciarla del original alemn. ~a se gunda edlCI~n del.ll~
6ro es de 1960 y all Kelsen introduce .nu~~as e lr.npor.tante~ modlfica~l~_
llevan del racionalismo pnnutlvO al rrraclOnahsmo. Por ultl
nesque lo 'l' ., eldIO
mo, la Teora General de las Normas brinda la u tima verSIOn qu
de su propio pensamiento. .
Una sntesis global de la evolucin del pe~s.a;ment.o que vamos a,~~a-
I minar seala que Kelsen, partiendo de una VlSlon enunentemente 10blca
y racional del Derecho, culmin su obra desembocando en un cerrado
1 49 LOZANO, Mario G., "La teora pura del Derecho; dellogi~ismo al irra~ionalismo'"
I
!
Cuadernos de Filosofa del Derecho, nro. 2. Alicante, 1985, pags. 55 y Slg .
1
!
!

334 HISTORIA DE LAS IDEAS JURDICAS
i~racionalismo que niega la posibilidad de aplicar al Derecho los princi-
pIOS o las reglas de la lgica.
,,;lII! 11.10.2. La polmica Kelsen-Cossio: norma y regla de Derecho
i:::::: Las normas como "rdenes" . lgica pueden ser as aplicables directamente a las reglas y, por su inter-
l ~l es.tudiar en el C:aptulo 13 las normas jurdicas, veremos en detalle
1"""
~ ti
e camb~o 9~e produ~o Kelsen e,n sus primeras ideas sobre el ser de las
norml aSCJun~lcas a raIZ de la polemica que sostuvo en Buenos Aires con
C ar os OSSIO en 1949.
d dO~gina~,amente Kelsen h~ba sostenido que las normas eran "juicios
;. e e~ ~er. con I? cual COSSIO coincidi plenamente y, partiendo de esa
a IrmaclOn, Intento llevar a la teora pura un paso ms adelante pre un-
tando por el objeto acerca de cual esos juicios hablaban g 11.10.4. La contradiccin entre normas
P~ra Coss~o el o~jeto mentado. por las normas es la ~onducta sta
constl,tuy~, aSI, el obJeto.que estudia la ciencia jurdica. Pero Kels:n co-
~enzo ~,Ih ~Ismo a modifICar su rumbo introduciendo la distincin entre
norma y regla de Derecho".
. .Las "r~gla? de Derecho" son para Kelsen las expresiones que usa un
Junsta o C1entIl'ico del Derecho p.ara describir a las normas. Lo curioso es
qU,e SI la norma establece que "el Inquilino debe pagarel alquiler" or ue
:sll~"npuso el legislador, la regla del Derecho tambin repite ,,~rinciui-
InO ebe pagar el alq~iler:',. pero esta vez no Con pretensin normativa
sobre la conducta dell/1qUlhno, sino con pretensin "descriptiva" d I
que la norma establece. e o
?,e este moo la ci~n~ia ju~dica estara integrada por "reglas de Dere-
,,,1/
".,1' cho con funclOn descnptlva, nllentras que el obieto "Derech" t '
,1" puestod . 'd' J o es anacom-
."r
e n~nna~,Jun Icas de carcter prescriptivo. Las reglas seran "actos
de conOCimIento y las normas el sentido objetivo de "actos de voluntad".
11.10.3. Aplicacin de los principios lgicos
Hecha,
la distincin
' .
entre "regla de Derecho" Jv "J10rma'JUIl
-'d'Ica " ,ca be
preguntar en que medida resultan aplicables los principios lgicos al con-
Ju~to de reglas o al de normas. ~~ de especial inters determinar qu su-
ce e en los casos de contrad!cclOn y si es o no posible deducir o inferir
?ormas o reglas por aphcaclOn de las reglas lgicas de la deduccin y la
Infe~encla a ~t;as normas o reglas de carcter general.
. En la vers.1011 francesa de 1960 Kelsen sostiene que los principios l-
gicos Son aplIcables directamente a las recrias de Derpcho ( ..
descri t" ) ' l ' d' b ~ proposIciones
. p Ivas y so 0111 Irectamente a las normas (proposiciones presc .
tlvas).
ESCUELAS IUSPOSITIVISTAS 335
La diferencia radica en que mientras las reglas de Derecho -que
prescriben normas- pueden ser verdaderas o falsas, las normas --que pres-
criben conductas- slo pueden vlidas o invlidas. Los principios de la
medio, resultan indirectamente aplicables a las normas.
Esto conlleva una fuerte relacin entre la verdad y la validez por cuan-
to la norma vlida es descripta por una proposicin (regla) verdadera,
mientras que la norma invlida es descripta por una regla falsa.
Pero esta relacin abre paso a una nueva contradiccin en el seno de
la teora pura por cuanto, desde su perspectiva, una norma invlida no
existe realmente en cuanto norma, y por esta razn no podra ser descripta.
La distincin entre regla y norma, y el paralelo entre verdad y validez
lleva a preguntar sobre la aplicacin del principio de contradiccin al
conjunto de reglas y de normas. Obviamente que si las reglas son verda-
deras o falsas a las mismas les resulta plenamente aplicable el principio
de contradiccin: una regla oes verdadera o es falsa, y ste era el pensa-
miento de Kelsen hasta 1962.
Pero esta posicin hace crisis cuando se advierte que en los casos de
conflicto entre normas es necesaria la existencia de dos normas vlidas
que se contradigan. Si una de ellas no fuese vlida, la contradiccin entre
normas no existe.
y si hay dos normas vlidas que se contradicen, habr tambin dos re-
glas de Derecho que las describen y que son a la vez "verdaderas" y con-
tradictorias entre s. Esta circunstancia excluye la aplicacin del princi-
pio de contradiccin a las reglas a pesar de la primitiva idea de Kelsen.
El caso de conflicto entre normas se supera, segn Kelsen, cuando una
tercera norma vlida deroga a una de ellas o a las dos. Hasta tanto esto no
suceda son vlidas ambas normas dando lugar a la contradiccin paralela
entre las reglas que las describen.
La caracterizacin de las normas como el sentido de actos de voluntad
que hace el ltimo Kelsen excluye la aplicacin de los principios lgicos
a las normas y, tambin, a las reglas de Derecho que las describen. Esta
cuestin fue objeto de un importante cambio de ideas mediante la corres-
pondencia que Kelsen mantuvo con Ulrich Klug entre marzo de 1959 y
junio de 1965. En ella se advierte con claridad la posicin de Kelsen: no
es posible aplicar los plincipios lgicos a las normas, y, por ello, nunca
sera posible deducir una norma de otra. Las normas, como actos de vo-
np-
luntad, no pueden obtenerse por va deductiva o racional. As la norma in-
dividual que dicta unjuez es el sentido de su acto de voluntad y no puede

336 HISTORIA DE LAS IDEAS JURDICAS
ser deducida del acto de voluntad del legislador, por ms que la sentencia
del juez se "fundamente" argumentativamente en la norma general que
aqul sancion.
,
~ ,.. ':;::
11.10.5. La "Teora General de las Normas"
La ltima obra de Kelsen fue la Teora General de las Normas, que
. recoge y ree1abora una serie de trab<tios anteriores. Se considera que la fe-
cha de maduracin de sus ideas centrales es de 1965.
En este trabajo Kelsen arriba a la conclusin de que es imposible el
pretendido paralelismo entre la verdad de las reglas de Derecho con la va-
lidez propia de las normas.
En la ltima formulacin de sus ideas, Kelsen "abandona por comple-
to el logicismo de la Teora Pura del Derecho y reconduce la totalidad del
mbito normativo exclusivamente a la voluntad" 50.
Tambin reniega aqu de su tesis origina! sobre la norma fundamental
-presupuesto gnoseolgico de todo conocimiento jurdico- que brin-
daba unidad y coherencia de sistema al conjunto de normas. Para superar
las crticas que se le formularon en razn de que esta "norma fundamen-
tal" no tendra fundamento verificable en la realidad, ha llegado a afirmar
que se trata de una "norma ficticia". En el Captulo 14 podr verse que es
posible encontrar un fundamento a la norma fundamental que supera las
crticas que hicieron a Kelsen abandonar la defensa de su idea original.
11,11. LA REACCIN ANTIPOSITIVISTA
,~::
11.11.1. Radbruch, Welzel y otros
1"
, <
,.-," Debemos consignar que recientemente se ha producido una reaccin
"l'<'
antipositivista caracterizada por un retomo al iusnaturalismo.
Gustavo Radbruch propone a la "naturaleza de las cosas" como fun-
damento de "la progresi va transformacin de una relacin vital en una re-
lacin jurdica, y de una relacin jurdica en una institucin jurdica".
Esta "institucin jurdica" que deriva no del derecho positivo, sino de
los hechos de la naturaleza, de las costumbres, tradiciones o usos o de las
relaciones vitales, es una especie de "tipo ideal" que se obtiene "mediante
la tipificacin e idealizacin de la individualidad de la relacin vital que
se considera" 51.
50 LOZANO, M. G., op. cit., pg. 74.
51 GARZN VALDS, Ernesto, Derecho y Naturaleza de las Cosas, Universidad Na-
cional de Crdoba, Crdoba. 1970.
L
ESCUELAS IUSPOSITIVISTAS 337
Esta "naturaleza de las cosas~' no es directamente una fU:~~b~:!~;~
techo pero s< "atena" la tensin entre el ser ~ el deber ~er, al o de cum-
lmit; al legislador en cuant? ste no pu~de o~bgara nadieaa elgsupletorio
plimiento imposible ademas de cump!~r ~ l~po~nte p p
en los casos de "lagunas de'la regulaciOn Jundlca , "b'
Por su arte Hans Welzel encuentra en las "estructuras 10glCO-O je-
tivas" lo q~e R~dbruch ve en la "naturaleza de las c~s~s".
Estas e~tructuI
ras lgico-objetivas, de carcter permanente y ontologlcas deternunan: a_
menos limitndolo, al legislador, el cual las debe tener en cuenta para dIC
tar una legislacin adecuada y completa, , " . "
Esta bsqueda del fundamento de las instituCIOnes Jundlc~s ~n la ~a
tu raleza de las cosas", en sus derivaciones o en estructu~~s ~Q~lco-obJ~
tivas significa un rechazo del postulado.bsico del iUSposltlVlSI?O ~ partIr
de un punto de vista de tipo iusnaturahsta que antepone restncciOnes u
orientaciones a! derecho positivo en base a hechos que no dependen de la
voluntad del hombre (el legislador). . ','
En esta posicin antipositivista podem.os menCIOnar tamblen a Ench
Fechner, Wemer Maihoffer y Helmut Comg.
11.12. RONALD DWORKIN .
Dentro de la reaccin antipositivista se enc~~~tra ~onald 1?workm
. por SUI'mportancia actual , merece un anahsIs mas detemdo.
qUIen,
11.12.1. Introduccin
En la filosofa jurdica anglosajona el positivismo jU,r~dico s.e i?enti-
fica prcticamente con los desarrollos de la escue.la anahtIca de JU:ISPru-
dencia fundada por Jeremas Bentham, que culmma en ?ues.t~os dIas con
1a o b ra'de H . L.A. Hart . En lo que se refiere a la inveshgaclOn
l ' sobre
.salos
de
valores ticos --que en esa tradicin toma la forma a ?o mas precI .
nvesticracin sobre los principios-, la corriente d?mmante la constltu-
e el u;ilitarismo fundado temticamente por el mIsmo Bentham..
y Ronald Dworkin, sucesor de Hart en su cted~a d~ ?~ford,
conshtuy.e
. duda el exponente mximo de la relacin antIposItIvlst~ dentro de. dI-
~~a tradicin. Pero no por ello debe considerrselo un lusnatu~a[.sta
como hacen algunos, ya que l no cree en un De~ech? Natural constItUido
or rinci ios universales e inmutables. Como el mI~mo lo declara e~ ~u
~br: hastthoy ms representativa 51, su crtica se refIere a la concepclOn
positivista dominante en la tradicin anglosajona:
52 DWORKIN, Ronald, Taking Righls Seriously, Cambridge, Mass .. Harvard Univer-
l.
~
I 338 HISTORIA DE LAS IDEAS JURDICAS
"Los captulos que siguen definen y defienden una teora libe-
ral del Derecho. Sin embargo, critican severamente otra teora, a la
1 que en ~eneral se considera liberal; una teora que ha sido tan po-
i
pular e Incluyente que la llamar la teora jurdica dominante. La
,,~ teora dominante tiene dos partes y mantiene la independencia en-
tre ellas. La primera es una teora sobre lo que es el Derecho; dicho
d.e manera ms informal sobre las condiciones necesarias y sufi-
cIentes para que una proposicin de Derecho sea vlida. sta es la
teora del positivismo jurdico, que sostiene que la verdad de las
proposiciones legales consiste en hechos que hacen referencia a
las reglas que han sido adoptadas por instituciones sociales espe-
cficas, yen nada ms. La segunda es una teora sobre lo que debe
ser el Derecho y sobre cmo deben ser las instituc iones legales co-
nocIdas. Tal es la teora del utilitarismo, que sostiene que el Dere-
cho y sus instituciones han de servir al bienestar y nada ms. Am-
bas partes de la teora dominante se derivan de la filosofa de
Jeremy Bentham".
Estos ensayos critican no slo las dos partes de la teora dominante
sino tambin el supuesto de que las dos son recprocamente indepen~
dientes (pg. 31).
El pronunciamiento por el liberalismo y la definicin de la teora misma
como liberal, nos advierten ya que, para Dworkin, los dos temas ---qu es el
Derecho y cmo debe ser el mismo-- no son rigurosamente separables. En
esto habra una coincidencia con las corrientes filosficas que, en la tradi-
cin continental, consideran que los valores forman parte necesaria del fe-
nmeno jurdico. Pero Dworkin concreta esta integracin necesaria en tesis
sumamente chocantes para la posicin que ataca (y algunas tambin para
todo positivismo jurdico). Veremos algunas de estas tesis al considerar la
respuesta que da nuestro autor a la pregunta sobre el ser del Derecho.
11.12.2. Qu es el Derecho
i) Normas, directrices y principios
La regla de reconocimiento de Hart consiste en una prctica social
que establece que son vlidas las normas jurdicas que satisfacen ciertas
cond iciones respecto de su origen o pedigree. Pero este test del origen no
sity Press. 1977. Utilizaremos la versin castellana, Los Derechos en Serio, Ariel, Barce-
lon;,, 1984, cuyas pginas se citarn en el texto entre parntesis. Esta versin contiene
como Apndice una "Rplica a los crticos" (Dworkin, 197R). y, a modo dc Prlogo un
valiuso "Ensayo sobre Dworkin" de A. Calsamiglia (pgs. 7-29).
ESCUELAS IUSPOSITIVISTAS 339
sirve para identificar directrices y principios (de justicia y equidad -fair-
ness-). stos pueden identificarse solamente por su contenido y fuerza
argumentativa. Pero ocurre que los casos "difcile.s" --especialm~nt~ las
decisiones de la Corte Suprema de los Estados UDldos que Dworkm tIene
sobre todo en cuenta- requieren para su solucin argumentaciones so-
bre directrices (polticas establecidas) y, sobre todo, principios. Dworkin
extrae como conclusin que el positivismo ---que solamente identifica
normas- ofrece una versin parcial e incompleta del fenmeno jurdico.
Los positivistas, entre nosotras particularmente Carri 53, han podido
replicar que el argumento yerra el blanco como crtica al positivismo.
Pues directrices y principios aplicables son los sostenidos en una comu-
nidad poltica en un lugar y tiempo determinados y la regla der:econoci-
miento -quiz con alguna enmienda menor- permite identificarlos.
Pero si esto no ocurre, Dworkin insiste en que la teora tiene que elabo-
rarlos y aqu la polmica se traslada al papel de la doctrina.
ii) Derecho y Moral
Quizs el ncleo de la posicin positivista lo 'constituye la separacin
!
entre el Derecho y la Moral. Segn Dworkin, esta separacin es artificio-
sa pues los principios -no habie~do normas aplicables---,-los toman los
tribunales del campo de la moral. Este resulta, en nuestra opinin, uno de
9
los puntos ms dbiles de su argumentacin ya que, por una parte, "mo-
ral" puede referirse tanto a una moralidad positiva como a una ideal.
Pero, adems, en los casos difciles --especialmente en derecho consti-
tucional- "la decisin judicial ... implica la eleccin entre valores mora-
les ... (y no es sensato) pensar que donde el sentido del Derecho es dudo-
so ... la moralidad siempre puede dar respuesta" (pg. 18, citando a Hart).
i) La respuesta correcta nica
En este punto Dworkin sostiene la tesis de la ciencia dogmtica acr-
tica: todo caso tiene una y slo una respuesta correcta. La intencin que
lo anima es plausible, pues l trata de restringir la discrecionalidad judi-
cial que constituye el corolario del positivismo de las nonnas para los ca-
sos no contemplados. Pero la pretensin terica no resiste la crtica que
la teora general hace rato ha puesto de relieve, Si ya no hay una solucin
establecida por las normas generales (o directrices o principios), la dis-
crecin judicial es inevitable. Y nada se gana con vol ver a sostener que
el juez no inventa la solucin sino que la descubre. Por otra parte, esta te-
53 CARRI6, Genaro R., Principios Juridicos)' Positivismo Jurdico, Abcledu-Perrot.
Buenos Aires. 1971: ''Le opinione del profesor Dworkin sul positivismo giuridico", en
Ma/eria/i por 11110 Suma del/a CIII/llra Gillridica, nro. 1, 1980, pgs. 143-1 t; l .

340 HISTORIA DE LAS IDEAS JURDICAS
sis se contradice con la de construccin racional de los principios -pues
una cosa es descubrir y otra construir-o
iv) Los derechos individuales
La tesis de Dworkin es, en este punto, esclarecedora y atractiva: en lugar
de concebir el Derecho desde el punto de vista de la autoridad como un con-
junto de nonnas encargado de regir la conducta de los indi viduos, lo concibe
desde el punto de vista de los indi viduos cuya conducta es objeto de regula-
cin. Entonces el Derecho (como conjunto de nonnas, directrices y princi-
pios) aparece como una organizacin destinada a garantizar el goce de los
derechos (rights) individuales. En la mejor tradicin liberal (Locke).
As entendidos, los derechos (rights) son como cartas de triunfo que el
1i
titular puede invocar contra el inters generala la voluntad de la mayora
(aparecen aqu nuevamente el liberalismo y la oposicin al utilitarismo). La
pregunta que corresponde fonnular aqu es si este planteo puede sostenerse
1 la justicia no slo presuponen que la gente t~ene derec.hos" ~mo
sin restricciones hasta sus lmites ltimos. Parece que enfrentada la tesis de-
recho-triunfo al principio contrario que sintetiza el conocido adagio romano
salus populi suprernn lex, lo ms que podra obtenerse es alguna suerte de
compromiso. Pero debe reconocerse que en un estado contemporneo civi-
lizado, en el que las cosas no se plantean usualmente como problema de vida
o muerte, la idea de Dworkin resulta esclarecedora: en un caso constitucio-
nal, el derecho indi vidual basado en la igualdad de libertad para todos y cada
uno no debe someterse metdicamente al derecho opuesto basado en consi-
deraciones de inters general (o, presuntamente de inters general).
v) Papel de los jueces y de la doctrina
Tal como lo hemos visto, por ejemplo, al exponer a KeIsen, la teora
general positivista tennin con la imagen del juez como mero aplicador
automtico (segn un modelo primitivo del denominado silogismo judi-
cial) de las nonnas generales establecidas por el legislador. Admitida la
creacin de Derecho por los jueces, no parece haber lmites de principio
a la discrecin judicial. El modelo de Dworkin de la respuesta correcta.
sin desandar del todo este camino, restringe la discrecionalidad judicial,
pues debe aplicarse un principio segn su fuerza de conviccin o valor ar-
gumentativo 54. Tal como lo seala Calsamiglia (pg. 19), quien agrega
con acierto que en verdad los jueces no tienen gran libertad para inventar
derechos e interpretaciones pues ellos no tienen gran poder poltico.
54 Corresponde sealar aqu una notable coincidencia con la tesis de Cossio segn
la cual la fuerza de conviccin de la sentencia requiere que sta ajuste su valoracin a pa
trones histricos vigentes (COSSIO. Carlos, Teora de la Verdad Jurdica, Losada, Buenos
Aires, 1954, pgs. 242-246)
341
ESCUELAS IUSPOSITIVISTAS
En lo que se refIere a la teora o doctrina, el positivismo le nieg~ todo
papel en la creacin del Derecho sobre la base de que su cometId~ eS
conocerlo, no crearlo. Ella debe conocer el Derecho cre~d? por las ms-
tancias autorizadas para hacerlo por -la regla de reconOCImIento y ~o de
crearlo o modificarlo sustituyndose a las mismas. Para DWOr~I?, en
cambio, la teora debe esclarecer los principios aplicables -utIlIzan-
do para ello, corno sostiene Calsamiglia (pg. 11) el modelo reco~s
tructivo del equilibrio reflexivo de John Rawls. En palabras de Dworkin:
'''Una teora general del Derecho debe ser a la vez conceptual y
nonnativa" (pg. 32).
"El Captulo 6 estudia los fundamentos de una teora ~e los dere-
chos ... Sostiene, mediante un anlisis de la profunda e mfluyente
teora de la justicia de John Rawls, que nuestr~s intuiciones so?re
que entre stos hay uno que es fundamental, e mcl~~o aXlOm~tICo.
Este derecho fundamentalsimo es una concepclOn meqUIvoca
del derecho a la igualdad, que yo llamo el derecho a igual consi-
deracin y respeto" (pg. 38).
En suma: en relacin al positivismo dominante, Dworkin restringe el
poder creativo que ste reconoce a lo~ ~u~ces y le r~conoce e? cambio a
la doctrina un papel creador que el pOSItIVIsmo dommante le mega. Nues-
tro propio punto de vista sobre estas cuestiones pu~de verse en el Cap-
tulo 16 sobre "La positividad y las fuentes". ConSIderamos que es una
cuestin de hecho --en cada comunidad jurdico-poltica- detenninar a
\0
qu clases de hechos se reconoce la virtud de introducir sustraer) nor-
mas del conjunto utilizando como sistema de control SOCIaL E~ todas las
comunidades en las que existen instituciones dedicadas al estudIO del De-
recho, o en las que se publiquen estudios sobre el mismo, la doc.trina pu~
de ser, y de hecho es, fuente, vale decir que ti~ne aptlt~? par~ mtr~ducIr
nonnas jurdicas. Agreguemos que esto se aplIca tambIen a dIrectnces y
principios en la terminologa de Dworkin.
11.12.3. Cmo debe ser el Derecho. El ideal poltico
de la igualdad
En 1981 Dworkin publica dos extensos y lcidos ensayos dedicados
al esclarecimiento del ideal poltico de la igualdad distributiva ss. Nos li-
mitaremos aqu a dar una brevsima resea de sus ideas.
ss DWORKIN, Ronald, Wlzat is Equaliry?, Par!. 1: "Equality of welfare"; id, Part 2,
 342 HISTORIA DE LAS IDEAS JURDICAS
Dado que lo que verdaderamente importa es el bienestar de los seres
humanos, a primera vista parecera que el ideal de igualdad debera con-
centrarse en la igualdad de bienestar. Sin embargo, el desarrollo de esta
idea lleva pronto a resultados inadmisibles y que chocan con nuestras in-
tuiciones sobre la justicia. El esfuerzo comn de la sociedad no puede es-
tar al servicio de un igual bienestar que no distingue entre gustos costosos
o suntuosos y otros que no lo son. Del mismo modo, no parece razonable
invertir recursos quizs infinitos para proveer un igual bienestar a aque-
llos que por defecto natural apenas pueden tener algn bienestar.
El tema de la igualdad distributiva debe encararse, por consiguiente,
como igualdad de recursos. Para acceder racionalmente a este tema
Dworkin plantea un modelo en que la igualdad distributiva pueda darse
en estado de pureza. Supone unos nufragos que llegan a una isla desierta
de cuyos recursos pueden apropiarse. Deja de lado los recursos de uso co-
mn y concentra su atencin en aquellos susceptibles de apropiacin in-
dividual. La mejor forma de distribuirlos ser aquella en que cada uno
est finalmente satisfecho con la parte que le ha tocado y no prefiera cam-
biarla por la de ningn otro. Esto se logra por medio de un remate ideal
en el cual se distribuyen a cada uno piezas de papel sin valor intrnseco
a las que se atribuye, para el remate, el valor de moneda. El remate con-
tina indefinidamente hasta que cada uno est conforme con el procedi-
miento mismo y con la parte que ha adquirido, al punto que no la cambia-
ra por la parte de ningn otro. De aqu en ms cada uno cultiva, extrae,
transforma, a su leal saber y entender y poniendo cierta capacidad y ener-
ga, para acrecentar sus recursos)', por consiguiente, su bienestar. Si al-
gunos han adquirido una parte que supone una inversin ms riesgosa y
",11
tienen xito en su empresa, sera contrario a las reglas del juego (unfair)
que aquellos que prefirieron una inversin ms segura se quejaran. Tam-
poco cabra una queja razonable del que eligi una inversin riesgosa y
obtuvo poco rendimiento en relacin a los que eligieron inversiones ms
seguras. El resultado viene a ser Un liberalismo algo conservador compa-
rado con el de Rawls, que es ms socialista.
11.13. ESCEPTICISMO (GENARO R. CARRI)
Hemos visto los principales rasgos de las ms importantes escuelas
iuspositivistas que han desarrollado una teora general del Derecho. Pero
no nos hemos detenido a preguntamos si en realidad es posible desarro-
llar una teora general de esa naturaleza que unifique los principales te-
"Equality of re sourccs" , 1981, Philosophy & PublicAffairs 10, nros. 3 y4, Princeton Uni-
vcrsity Press.
\
\
I
1
ESCUELAS IUSPOSITIVISTAS
343
mas del Derecho y brinde respuestas nicas y generales pru:~ cada uno de
ellos; o si una teora de estas caractersticas tiene alguna utIlIdad para los
juristas. ;
La pretensin de desarrollar o, mantener. hoy U?~ teona ge~eral e~ ~~~
trminos con el alcance de la teona general IUSposItIva es, segun Cam?
el resultado de una "prdida de equilibrio conceptual" que ha simpJf~ca
do excesivamente los datos que brinda la experiencia jurdica para aJus-
tarlos, por la fuerza de "una obsesin", a preconceptos. .,
En el caso paradigmtico de la teora pura del Derec.ho esa ob~esIOn
conduce a "un grupo pequeo de nociones que se seleCCIOnan, defmen y
estructuran en funcin de ideas preconcebidas" conduciendo a un "labe-
rinto de perplejidades y paradojas". ".
Detenindose en el concepto de "deber jurdico" elaborado por la teo-
ra 1:0<teneral del Derecho, Cani seala que "se trata de un' concepto
,
exce-
sivamente general y tosco, que no sirve ya a los propOSItOS teoncoS o
prcticos que, en el pasado justificaron su adopcin y empleo". ,
La teora general del Derecho, tal como la conocemos, resulta ser aSI
una tarea por lo menos intil, si no perjudicial, para una correcta com-
prensin de la multiplicidad de matices que present.an los fe~m~~os que
enfrenta el jurista. Por esta razn hay una notable II1comUmCaCIOn entre
ellos y los cultores de la teora general. Aqull?s advierten que "el apa-
rato conceptual que se les quiere imponer les SIrve de poco; es un mapa
demasiado pobre para un territorio de geografa harto co~plicada" 57 ..
Carri resulta ser as un escptico en relacin a la posibilIdad y a la utI-
lidad de una teora general del Derecho desarrollada sobre el paradIgma
de la teora general iuspositivista, tal como la conocemos actualmente.
11.14. EL MARXISMO Y LA TEORA CRTICA
La concepcin marxista incluye una teora sobre el origen y funcin
del Derecho y del Estado, aunque no se haya hecho cargo de muchos de
los temas especficos que tradicionalmente se consideran parte de una
teora general del Derecho, por lo menos en un forma sistemtica, del
modo de la realizada por las escuelas positivistas en general. No obstante,
se pueden encontrar en ella claras y fundadas posiciones respecto de las
preguntas que debe responder una teora general. .
En esta lnea de pensamiento el Derecho es conSIderado como una
"superestructura" que es un subproducto -un "reflejo"- de las "rela-
56 CARRI, Gcnaro R., Sobre el Conceplo de Deber ./urdico, Abclcdo-Pcrrot. Buc-
nos Aires, 1966.
57 CARRe. Gcnaro, 01'. Cil., pg. 54.

1 ESCUELAS IUSPOSITIVISTAS
345
344 HISTORIA DE LAS IDEAS JURDICAS
. d f dIsectores oprimidos de la so-
ciones de produccin" existentes en una sociedad. Estas relaciones deter- derecho positivo vigente, en e ~~~a ~ d o~n "uso alternativo del Dere-
minan el modo de produccin y de apropiacin de los bienes, definen cla- ciedad, como se lo propone e? ~ I ea e. er un Derecho diferente
ses sociales enfrentadas a partir de sus diferentes intereses y generan un cho" sino de generar las condiCIOnes para Impon . d 1 t .n o
sistema material e ideolgico de proteccin y reproduccin del sistema. que, desde su nacimiento mismo, tenga como finahda a pro eccI
Desde ese punto de vista la cultura, y el Derecho especialmente, "refle-
jan" como una "superestructura" esa infraestructura de relaciones econ- em~c!~cif~ !~~~:i!~~~O~~s~ los derechos huma~os desarrolla?o ~~
micas y estaran determinados por ella y al servicio de las hegemonas A " ca fatina y en el mundo se nutri, en gran medida, p~r la teona y .
~~n .. b o-ados ue encontraron en estas Ideas un caml~
que en ella existen.
En expresin sinttica el Derecho, as como el Estado, es visto como
acc~~:~~~~~ J;;~t~n}r:n~:r y de~unciar.lo~ re~~menes di~~ator~ales. as~
no los sistemas de marginacin, discnmmacIOn, excIu.slOn y omm~
un instrumento de dominacin al servicio de las clases dominantes. Do-
c?~O ue se roducen dentro de pases que cuentan con sls!e.mas constl-
minacin que se realiza no slo por medio de la coercin, sino tambin cIO~ q 1 s oPrganizados de acuerdo a principios democratlCos para la
por la imposicin de la ideologa hegemnica que legitima, justifica y sa- tuclOna e "
craliza el sistema social. l ., de sus autoridades pohtIcas. . .' . .
e er~~~ora crtica tiene una marcada actitud interdls~lplmana, ~~: co~o
11.14.1. La teora crtica lo ha sealado el ilustre iusfilsofo esp~~olJuan Ra~on Capell~ ... ~~ ~
Iscalizar criticar los supuestos implICltos en los diSCursos so re.~ e
La teora crtica toma como punto de partida la idea de que el Derecho fi h elYpoder tambin atae al filosofar comentado laexplora~lOn de
rec o o .,. . " d I'd 1Ylo
es un producto social, dado en una situacin concreta e histrica, en la las relaciones entre los aspectos polticos y Jundlc?s e ~ VI .a S~CI~ .
cual hay sectores sociales hegemnicos frente a otros sectores sociales o ue ueda ms all de la perspectiva formal propia de~ amblt? Jundlco-
clases que estn sometidos a la autoridad o dominacin de los primeros. ~ol;rCO: la historia, la antropol?ga: etcte~~. Se desplIega aSI ~~:r~~~
Siendo esto as, las instituciones jurdicas deben ser examinadas crtica- xin metacientfica necesaria e mevltable... (Capella; Juan Ra b d
mente sealndose el papel que juegan legitimando el poder y contribu- lo o al libro La Opacidad del Derech.o: de Carlos ~arcov~). La o ra ~
yendo a su perpetuacin y a su reproduccin. En esta forma de entender Mtchel Miaillie, Une lntroduction Cnuque du Droa, publIcada en Fra:;
y concebir el Derecho esta teora reconoce una gran influencia del pensa- cia, tuvo gran influencia en el planteo de los temas yen los desarrollos e
miento marxista. esta teora.
Con el examen crtico del real funcionamiento de las instituciones ju-
rdicas se busca sealar de qu manera el derecho positivo estatal-legis-
lado- estara siempre al servicio de la dominacin social o, al menos,
habra sido generado con esa intencin. "Tomando las relaciones jurdi-
cas como una de las formas especficas de las relaciones sociales, es ne-
cesario rever la historia de esas relaciones. Y la historia de las relaciones
jurdicas de Amrica latina es la historia de los pueblos marcada por la
profunda diferencia de clases, por la exacerbada concentracin de la ri-
queza y, consecuentemente, del poder..." (Pressburger, Miguel, El Dere-
cho que los Oprimidos Construyen).
Como consecuencia del anlisis crtico surge la posibilidad de un uso
"alternativo" del Derecho vigente, o sea, el uso de las normas jurdicas
del derecho positivo que, por definicin, se consideran generadas al ser-
vicio de un sistema de dominacin, para cuestionarlo o limitarlo en cada
caso concreto.
Yendo ms all hay quienes proponen, incluso, generar un Derecho
"alternativo" al Derecho vigente, lo que implica el rechazo a utilizar ese


.r
,
;

TERCERA PARTE

SISTEM TICA
]
TEORA GENERAL
1
J Introduccin
Captulo 12: El Derecho como conducta. Ontologa jurdica
Captulo 13: Las normas jurdicas
Captulo 14: El ordenamiento jurdico
Captulo 15: Derecho subjetivo
Captulo 16: La positi vidad y las fuentes
Captulo 17: Las fuentes del Derecho
Captulo 18: Las fuentes del Derecho en particular: la ley
Captulo 19: Las fuentes del Derecho en particular: la costumbre, la jurisprudencia y la
doctrina
Captulo 20: La Justicia
Captulo 21: El mtodo jurdico y la interpretacin

'"
1'11


TEORA GENERAL

INTRODUCCIN
En la Introduccin a la Primera Parte de este libro hemos caracteriza-
do al Derecho, en forma provisional, como un sistema de control social.
Pero ya en esa ocasin advertimos que tendramos que rectificar ese pri-
mer enfoque, cosa que ya empezamos a hacer cuando tuvimos que precisar
la nota de coercibilidad que se atribuye sin discrepancias a dicho sistema.
Advertimos entonces que la coercin se funda en un dato ms bsico: que
un agente puede impedir la conducta de otro.
En esta parte sistemtica, sin perjuicio de exponer teoras ajenas, de-
sarrollamos las propias que podran caracterizarse globalmente como un
iuspositivismo realista valorativo. Comenzamos por una descripcin de
la conducta misma y llegamos a deslindar, por la nota ya mencionada de
la impedibilidad, el aspecto jurdico de la misma. Seguimos con las nor-
mas jurdicas y con el conjunto de ellas que suele llamarse "ordenamiento
jurdico". Aqu tienen su fundamento necesario los denominados conceptos
jurdicos fundamentales: deber jurdico, transgresin, sancin, etctera.
Entre ellos destaca el derecho subjetivo al que dedicamos un captulo.
Luego mostrarnos la conexin del terna de la positi vidad del Derecho con
las denominadasfitentes, y seguimos dedicando tres captulos al tema de
las fuentes. El captulo siguiente est dedicado a la Justicia y, en general,
a los valores jurdicos. Finalmente cerramos esta parte con un captulo
dedicado al mtodo jurdico y la interpretacin, tema en el que confluyen
previamente todos los tratados, pues la interpretacin tiene en cuenta las
fuentes, los valores y la sistemtica --que tambin integra el mtodo ju-
rdico-, pero en la que gravitan particularmente los temas del ordena-
miento y sus normas.

 CAPTULO 12

EL DERECHO COMO CONDUCTA.

ONTOLOGA JURDICA

12.1. La libertad
12.1.1. Introduccin
12.1.2. Determinismo e indeterminismo
12.1.3. La causalidad
12.1.4. La libertad como dato
12.1.5. Los lmites de la libertad
12.1.6. Nocin formal y material de la libertad
12.1.7. La decisin. La preferencia y la opcin
12.1.8. La reflexin y la deliberacin
12.1.9. Querer y desear

12.1.\0. Lo inmediato y lo mediato en la voluntad. Los "fines" de la accin

12.2. La accin (tramo de conducta)
12.2.1. Conducta y accin
12.2.2. El conocimiento de la accin: insuficiencia de la consideracin causal
12.2.3. Conceptualizacin de la accin
12.3. Tcnica y tica
12.3.1. Conceptualizacin tica y tcnica de la conducta
J 2.3.2. Sentido temporal de la conceptualizacin tica y tcnica de la conducta
12.3.3. Tcnica y practognosis
12.3.4. Las normas tcnicas ylas normas ticas en Kant. La estructura dela ac-
cin
12.4. Moral y Derecho
12.4.1. Cuadro general
12.4.2. Distincin entre Derecho y Moral (Del Vecchio)
12.4.3. Antecedentes histricos y revista doctrinaria
12.4.4. Tomasio
12.4.5. Discusin crtica sobre las doctrinas de Kant y Tomasio
12.4.6. Crtica a la tesis que considera al Derecho como un mnimo de tica


CAPTULO 12

EL DERECHO COMO CONDUCTA.

ONTOLOGA JURDICA

12.1. LA LIBERTAD
12.1.1. Introduccin
Tratamos aqu de contestar la pregunta qu es el Derecho? Es obvio
que el Derecho tiene que ver con la conducta de los hombres. Y es obvio
tambin que el Derecho tiene que ver con norma~ (ms especficamente:
las normas jurdicas). Pero enseguida comienzan las dificultades, pues la
respuesta por el ser del Derecho nos plantea, de entrada, la siguiente al-
ternativa: es el Derecho norma (o conjunto de normas), o es el Derecho
conducta? Esta disyuntiva fundamental separara a las dos grandes co-
rrientes iusfilosficas: las normativistas (o racionalistas) y las realistas.
Pero lacosa 110 es tan sencilla. Pues bien se puede ser normativista pero

ver en la norma no una entidad ms o menos abstracta ---como sera la
significacin o el sentido de un enunciado normativo-, sino un cierto
tipo de hechos sociales -las "directivas" de Ross, por ejemplo-, yen-
tonces se puede ser normativista y, no obstante, realista. Todava la cosa
se complica cuando, advirtiendo que el Derecho tambin tiene que ver
con el valor Justicia y/o con otros valores -:-p. ej., paz, orden- adverti-
mos que estamos frente a una trisyuntiva. Ya hemos visto una combina-
cin de normativismo y realismo con Ross.Mltiples combinaciones
son, efectivamente, posibles, y muchas se han dado en las corrientes ius-
filosficas. Recorren una gama variada del espectro posible: desde las
que se atienen a un solo aspecto y desarrollan con la mayor coherencia
posible todas las consecuencias del mismo --como el normativismo ra-
cionalista de un Kelsen, p. ej.- hasta las que tratan de unificar en la de-
finicin los distintos aspectos que presenta el Derecho, como el trialismo
y/o el tridimensionalismo que lo concibe como hecho, valor y norma.
. Nosotros, siguiendo en esto a Cossio, concebimos al Derecho como
conducta humana y a sta como libre. Los dos aspectos restantes que in-

 .,:!-O'

EL DERECHO COMO CONDUCTA. ONTOLOGA JURDICA 355

354 SISTEMTICA
. ro ar sugerir recomendar, solicitar, pedir, etctera. En
volucra el Derecho, la norma y el valor debern, en su momento, ser fun- como suphca~, t" g d~11engu~je tienen su origen ms frecuente las nor-
dados en su ser ontolgico que es, segn nuestro punto de vista, repeti- un u~o ~r~scnp 1;:a u ue muchos autores hayan pretendido r~~ucir el
mos, la conducta. Este ltimo punto, las relaciones entre la libertad, la mas ~r;g~~:~':onna; a t~les usos lingsticos. Pero existen tambl~~ en el
nonnacin y el valor, lo hemos desarrollado en el Apndice II de Elemen- estu cho las normas consuetudinarias cuyo origen nO pu~d~ ~eill1tlfse al
tos de Filosofa del Derecho, citado. Aqu procederemos solamente a ~se~~rescriPtivO del lenguaje. Por otra parte, las nor.mas jUndlCas n~ ~~~
plantear el tema de la libertad y a describir, en fonna ms bien didctica, , que una de las tantas especies de normas que ngen en un grup
la forma en que la libertad se da en el hombre. m~o en un lugar yen un tiempo dado. Muchas de. estas norm~s ~o~o,
Como introduccin al tema baste esta nocin elemental: toda norma m . las concernientes a la moda- no tienen, obvlame~te, ongen.endm~
supone la libenad en el destinatario de la misma. La libertad es, pues, el P.~~so del lenguaje. Si bien no cabe desconocer la l.mportancla e a
supuesto de toda normacin. La filosofa del Derecho, en tarea de eluci- g ., de un mensaJe lingstico por parte del sUjeto cuya conduce
dar los supuestos de la ciencia jurdica; no puede detenerse ante este l- comprenSlOn .. d hay un
ta es objeto de una norma, conviene, por con~I~Ulente ~staca~q;e . to
timo supuesto. Su misin es ponerlo de manifiesto, por ms ardua que sea nico y exclusivo supuesto de toda no~:natlvldad: la {berta e SUje l
dicha tarea. En la historia de la filosofa el punto ha sido destacado por
ducta es objeto de la normaCLOn. d
Kant al conferir a la libertad el status de "postulado" de la razn prctica. cuy~ ~?:emos a nuestro punto inicial: la libertad es el supuesto de to a
Pero no es menester remontamos a ningn antecedente filosfico o a nin- ., La filosofa del Derecho debe encarar este supuesto y hacerlo
gn sistema de pensamiento (con el que es lcito discrepar), ya que el pun- normaCIOn. d 1 h b ya que como
t la libertad que se da en la conducta e om re, ,
to es de evidencia de sentido comn, como lo pondrn de manifiesto los paten e e? 1 D echo tiene que ver con la conducta de los seres hu-
siguientes ejemplos: hemos VIsto, e er
Supongamos que alguien llega a su casa de noche y tropieza con un manos.
mueble y, a rengln seguido, le emite al mueble la orden de no colocarse
12.1.2. Determinismo e indeterminismo
ms en su camino. Estaremos todos de acuerdo en que este hombre no
est en su sano juicio. Variemos un poco el ejemplo, y supongamos que mos ue en un proceso no hay libertad cuando los estadios ante-
el amo regresa a su casa y tropieza con su perro que est cruzado a la en- rio~:~~ t~mpo ~etermina.n f~~~:~~:le~ ~~~~r:~~~;::c:an~~~~
el en
trada de un pasillo. Si con voz adecuada y ademanes que hagan ms com- rriendo en los estadIOS postenore~ b (T) Si lo que ocurre en el
prensible su lenguaje, el amo de nuestro ejemplo reta al perro por haberse mientas un tiempo T (To) Y otro su uno l . . . T decimos
tiempo T o determina totalmente lo que ocu.rra en ~l tiempo ha libertad
l
cruzado en ese lugar y, a rengln seguido, siempre usando un lenguaje in-
.... teligible para el animal, le da la orden de no volver a hacerlo, ya no dire- o hay libertad en el proceso; En cambIO, deCImos que y, l
mos que el caballero de nuestro ejemplo est loco, y hasta es muy posible ~~nndo 10 anterior no es cierto, cuando lo que ocu~re en T.I no esta tata -
que el perro lo entienda y le obedezca. Variemos nuevamente nuestro mente determinado por lo que sucedi en el estadIO antenor T o.
ejemplo y supongamos que el dueo de casa encuentra a su mucama ma- To TI
niatada y amordazada, despus de un asalto, y que le da la orden de cerrar
un cajn que los ladrones dejaron abierto. Si el dueo de casa hace tal La palabra "totalmente" tiene mucha importancia, pue~~o ~u~la a~~-
len
cosa sin librar previamente a su mucama de sus ataduras, diremos nueva- , de la llbertad ha sido mal planteada sobre una falsa 1opclOn. o d y
na b d t t 1 Ninouno e esoS
mente que su conducta es irracional, porque aunque la mucama entienda una deternnacin total, o bIen ~l~y una lt erta d o a la conducta huma-
perfectamente lo que l le dice no puede ejecutar el acto que se le ordena, extremos es correcto Pdara.d~bsICerqlbuler ~~yq~I~~~~:t::i~acin relativa de lo
no es libre de hacerlo, por el hecho de encontrarse maniatada. Es perfectamente a mIS! . ., '
na. l di en T pero esa determmaClon no sera
Con los ejemplos precedentes se ha puesto de manifiesto que todo que sucede en TI por o que suce o,
mandar u ordenar supone en el sujeto destinatario del mismo: 1) cierta ca- . . . . del libre albedro plantean as una
pacidad de comprensin del contenido del mensaje lingstico, pero, y 1 Las doctrinas tradICIOnales del determmlsmlo Y el universal positivo (Todos los
falsa disyunti va: la que se da entre contranos como o son e

sobre todo, 2) la libertad para hacer o no hacer la accin ordenada. Estos S son P) y el negativo (Todos los S son no P).
supuestos valen para todo uso prescriptivo o directivo del lenguaje tales

356 SISTEMTICA
total, y desde el momento en que no lo es ya hay un mbito de libertad.
A la detenninacin total por lo que sucedi en un tiempo anterior se opo-
ne la creacin a partir de lo dado, y esto es lo caracterstico de la libertad.
Lo que ha ocurrido es que este problema fue mal planteado como el
tema del libre albedro, y al plantearse mal no se poda ms que arribar a
falsas soluciones. El libre albedro plante la libertad como posibilidad
de opcin de un ser racional, sin limitaciones, consciente e inteligente,
que elige en forma serena y racional entre el Bien y el Mal. Pero ahora sa-
bemos bien que las cosas no son as, y comprendemos cmo es que nunca
poda alcanzarse una superacin o un acuerdo: los partidarios del deter-
"
minismo se cansaron de mostrar cules son los factores que efecti vamen-
te determinan un cierto grado de conducta humana, mientras que los par-
tidarios del libre albedro se cansaron de mostrar cmo, a pesar de todo,
el hombre tena libertad. Pero si se admite que la libertad del hombre no
es infinita sino que es limitada, no hay ya dificultad en superar el proble-
n:a: y si, adems, se advierte que la libertad no se necesariamente el ejer-
CICIO de una capacidad racional consciente e inteligente -ya que incluso
puede ser en parte irracional, y ni siquiera estar en el nivel consciente-,
el problema se disuelve como una falsa opcin. Pongamos un ejemplo:
un hombre que "esclavo" de su malsana pasin por el juego diariamente
concurre a un garito. Alguien podra decir que no es libre puesto que est
sometido a su vicio, pero esto no es nada ms que una manera de hablar:
en primer lugar l eligi el vicio de jugar y no el de las drogas o cualquier
otro, nadie se lo impuso; en segundo lugar, y suponiendo que no fuese li-
bre para dejar de jugar, l elige jugar a la ruleta y no a las carreras o a pun-
to y banca; por ltimo, ya jugando a la ruleta, elige a qu nmero le va a
~ : apostar, qu cantidad, etctera. Como vernos, el "esclavo" de su pasin
't, ':
,
tiene muchsimas oportunidades de ejercer su libertad. Tomemos otro
r I ejemplo, que es claro aunque quiz chocante: supongamos que estoy en
un octavo piso y viene alguien y me tira por el balcn. En el momento en
que voy cayendo ya no estoy ejerciendo mi libertad para elegir entre caer
o no, puesto que en esa circunstancia soy un puro objeto de la naturaleza
que cae y no puedo dejar de hacerlo; pero si soy yo quien por desespera-
cin me he arrojado para suicidanne, el caso cambia totalmente: aunque
puede haber mil factores que me han llevado a la desesperacin, he sido
yo quien opt, ante esas circunstancias, por suicidarse y no por recluinne
en un monasterio o matar a quienes considero responsables de mi estado.
Incluso una vez deCidido a quitarme la vida he elegido el medio, he ele-
gido entre dejar o no cartas explicando mi actitud, he elegido el momento,
he ele?ido tener o no en cuenta a las personas delante de quienes me voy
a arroJar, o a aquellas sobre las que puedo caer.
EL DERECHO COMO CONDUCTA. ONTOLOGA JURDICA 357
Explicada en lo precedente la nocin misma de libertad como esa.for-
ma de ser del tiempo en la cual hay una novedad en el futuro que no VIene
impuesta por el pasado, interesa to?a~a advertir, antes de adentranos en
la descripcin de la libertad, que SI bIen no podemos demos~rar que ell.a
exista en el universo tampoco puede demostrarse que no eXIsta. En pn-
mer lugar resulta claro que para poder afirn:ar la necesidad en ~~~ se-
cuencia temporal cualquiera, se hace necesarIO observar con preclslO n el
estado de cosas inicial, en el tiempo subcero (To), as como o?servarlo en
fonna igualmente precisa en el tiempo ulterior (T,). !"hora.bl~n: esta ob-
servacin es imposible. y ello no solamente p~r el num.e,ro mfillIto de va-
riablesque habra que observaren To y en TI, Silla tam?Ien porqu~ aun re-
cortando ms o menos arbitrariamente aquellas varIables.que l~teresa
observar (que es lo que hace un cientfico, p. ej., en un experImento c~an
do observa la presin, la temperatura, etc.), oc~rre que cuan?o se,~Ulere
llegar a una observacin extremadamente preCIsa --en la rrucrofIsIca-
la pura observacin es imposible y en rigor lo q~e se hace es alterar el es-
tado de cosas al tiempo subcero para observar como. se comportan las par-
tculas a raz de dicha alteracin. As, por ejemplo, cuando se s~mete una
sustancia a la accin de rayos, es decir, al bombardeo por partIc~las ?~
tenninadas. Por otra parte, es conocido el principio de ind~terrru?acIOn
de Heisemberg: puede saberse qu posicin ocupa una partIc~la SI s~ re-
nuncia a saber a qu velocidad se mueve o puede saberse a que velOCIdad
se mueve si se renuncia a saber qu posicin ocupa, pero no ambas cosas
a la vez. Resulta de 10 dicho que la observacin completa del estado del
universo al tiempo subcero es imposible Ycom? ste es U? presup~e~to,
como hemos visto, de la nocin misma de neceSIdad, la teSIS detennInIsta
resulta indemostrable.
12.1.3. La causalidad
Ello no quiere decir que debamos abandonar la no.cin de :~usalidad.
Quiere decir meramente que ella tiene U? alca~ce epI~te~ologICo o me-
todolgico, pero no metafsico. En tennmologl a kantIana. no es una c~
tegora trascendente (u ontolgica) sino de uso trasce?~ental (gnose?lo-
gica). Aunque con este alcance meramente epistemologIco, la ~a~sahdad
estricta tiende a dejarse contemporneamente de lado y ~ sustItUl~se por 1I
la nocin ms elstica de probabilidad de la cual la causalIdad ~strIcta s~
ra el caso lmite (probabilidad 1). La cau~alidad ~ie,n e~ten~lda co~st~ .,
tuye por lo tanto una hiptesis epistemolgICa: la h~p~tes~s epIstemolog I-
ca fundamental que acompaa en cada caso a las hlpOt~SIS concretas 9ue
el cientfico lanza sobre los fenmenos para desentranar l~s. regulan da-
des que se dan en ellos (leyes). Dado el carcter metodologlCo Y no on-
 358 SISTEMTICA
tolgico de la hiptesis bsica de la causalidad, no hay ningn inconve-
niente en su empleo, fecundo tambin, en el reino de lo humano y de su
empleo metdico han resultado avances notables en la sociologa, la eco-
noma y la psicologa, para mencionar algunos ejemplos. La causalidad
debe ser entendida, pues, como una regla epistemolgica fundamental (al
menos para el campo de las ciencias no normativas) que dice ms o me-
nos: supongamos que el curso de los acontecimientos est determinado
en f~rma necesaria. Tratemos, pues, de investigar las leyes generales que
presIden dIcha determinacin y no cesemos en nuestro intento de explicar
causal mente todo tipo de acontecimientos que podemos describir 2.
Nada de lo dicho sobre el empleo til de la hiptesis de la causalidad
puede perturbar la nocin metafsica de libertad --entendida como liber-
tad limitada- ni el empleo correlativo de la normacin en relacin a esa
libertad. Salvo quiz la idea de que los mviles de una accin son algo as
como causas de la misma. Esta equivocada idea no es ms que un intento
solapado de hacer metafsica determinista, so color de ciencia. Para evi-
tarla baste aqu sealar lo siguiente: 1) la causa propiamente dicha no so-
lamente es anterior en el tiempo al efecto sino, sobre todo, algo distinto
a ste. Los mviles, en cambio, no son algo distinto al propio sujeto ac-
tuante y a su obrar; 2) se supone la nocin del hombre como ente racional
sin apetencias, nocin totalmente gratuita y no descriptiva; 3) la doctrina
d~! mvil-causa es .una hiptesis auxiliar de fecundidad cero en la indaga-
ClOn de las regulandades entre los fenmenos, ya que el mvil es mera-
mente inferido a partir del estmulo y la respuesta, pero no es directamen-
te observable. Es preferible en ese sentido la posicin del conductismo
que busca describir regularidades entre fenmenos observables.
12.1.4. La libertad como dato
El raciocinio, dijimos, no puede refutar la libertad, pero tampoco de-
mostrar su existencia. Podremos acaso simplemente mostrarla? Kant no
crey seguramente q~e ello era posible y la propuso como un postulado
de la razn prctica. El parte en su filosofa tica de la ley moral (el "no
matars", etc.) que luce esplendorosa en la conciencia. Pero advierte
Kant lcidamente que para que tal ley moral tenga sentido es necesario
postular la existencia de la libertad. Kant puso al desnudo as, de una vez
para siempre, la relacin necesaria entre norma y libertad. Conviene in-
sistir sobre este punto obvio que, sin embargo, el cauteloso cientificismo
de algunos autores ha logrado en buena medida llevar al olvido. As, por
2 POPPER, K., La Lgica ... , cit., pg. 59.
EL DERECHO COMO CONDUCTA. ONTOLOGA JURDICA 359
ejemplo, Kelsen, ms sagaz pero menos profundo que Kant, nos dice que
hablamos de libertad para referimos al trmino de una imputacin (nor-
matividad) pero que en definitiva todos los temas que pretenden esclare-
cerse con la nocin de libertad pueden ser resueltos como temas de impu-
tacin.
Pero lo que no resulta convincente en la doctrina de Kant es que la li-
bertad, que es lo ms inmediato a nosotros mismos, que somos nosotros
mismos, sea meramente "postulada" por la razn. Habra que mostrarle
a Kant, que as como el "yo pienso" acompaa a todo acto de conciencia
(como l mismo sostiene en su teora de la apercepcin trascendental),
todo "yo pienso" es un "yo hago" y que el "yo hago" acompaa a todo
acto de conciencia y tambin a los actos que no son actos de conCiencia.
La libertad est en lo ms inmediato, en lo dado en el mero vivir y hacer.
Sin embargo, la libertad no es objeto de intuicin y es por ello que hay al-
guna dificultad para verla. La razn de esto es sencilla si tenemos en
cuenta lo que hemos dicho sobre el ser objeto. La libertad no puede ser
objeto de intuicin sencillamente porque no se la pqede destacar en la in-
tuicin como objeto, pues ella es el fondo sobre el cual cualquier objeto
de la intuicin (interna) se destaca. As como el mundo es el fondo sobre
el cual se destaca cualquier objeto de la percepcin (intuicin externa), la
libertad -que puede explicitarse en el "yo hago"- es el fondo sobre el
que se destaca cualquier objeto de la reflexin propiamente dicha (intui-
cin interna). Un acto cualquiera mo -p. ej., este escribir a mquina o
este pensar sobre la libertad- puede ser s objeto de reflexin en un nue-
va acto. Aparece as un cogito propiamente dicho ("Yo escribo a mqui-
na", p. ej.) que destaca, de todo lo que yo era, este particular acto, as ilu-
minado como objeto. Pero en este acto as iluminado y en todo lo dems
que yo tambin era (p. ej., pensar sobre la libertad, etc.) estaba tambin
la libertad que no ha sido destacada y que tendremos que contentarnos
con ver de soslayo, pues todo lo que podemos destacar como objeto ser
siempre un acto dado y no la libertad que se va dando en todos los actos
y en toda la secuencia temporal que los engloba.
La libertad acompaa al "yo hago" con la misma evidencia absoluta
con que el "yo existo" acompaa al "yo pienso" cartesiano. Todo hacer
implica necesariamente la IibeI1ad, y recurdese que "pensar" es una de
las tantas cosas que se pueden hacer. Pero esta libertad no es absoluta sino
limitada, y en esto se ve la razn que asiste en parte a los que tratan de ha-
llar la determinacin de la libertad a travs de sus lmites. Permtase una
comparacin: imaginemos una poderosa corriente de agua que --dentro
de su cauce- arrastra a cierta velocidad a todo lo que en ella se encuen-
tra, animado o inanimado. Conociendo la velocidad de la corriente y el

360 SISTEMTICA
curso del agua, arrancando de un tiempo determinado (To) podemos saber
con exactitud en qu lugar se encontrar un objeto inerte cualquiera en
otro tiempo posterior (TI)' Sin embargo, si ese cuerpo tiene movimiento
propio (libre) independiente del que le imprime la corriente de agua (su-
pongamos un nadador o un pez), el mbito de indeterminacin con el que
vamos a determinar su posicin en el tiempo TI va a ser mayor, puesto que
~u movimiento propio puede ser utilizado de di versas maneras, lo que, sin
Impedir que el cuerpo sea igualmente arrastrado, har que su ubicacin,
en det~rrninado momento, tambin depender de lo que l haga. El nadador,
pez o msecto puede nadar a favor de la corriente, en contra de la corriente
o en sentido transversal a la corriente. Igual la corriente lo arrastra, pero
ahora el lugar en que se encontrar al TI no est totalmente determinado.
Se encontrar, eso s, dentro de una zona que s podemos determinar con
exactitud sabiendo la fuerza del nadador, por ejemplo.
12.1.5. Los lmites de la libertad
. Dn~ose la libertad en la intuicin, no como objeto 3 pero s con toda
eVIdencIa, debemos tratar de ver por qu y cmo pudo hablarse de deter-
minismo, en qu hechos hizo pie la concepcin determinista. Y esto se
comprende por la circunstancia de que, efectivamente, la libertad est de-
terminada en una forma relativa. Los deterministas captaron algunas de
las determinaciones de la libertad y pensaron que ellas eran absolutas y
:otal~s. Ve~mos los lfmites a la libertad para comprender mejor en qu
ambIto se ejerce esa libertad. En primer lugar tenemos ciertos lmites on-
tolgicos que s son absolutos, la libertad choca contra ellos y nada puede
hacer por superarlos. El pasado de cada uno funciona como un lmite ab-
soluto en la medida en que es inmodificable, la libertad todo lo que puede
3 Sucede con la libertad, en lo que respecta a la interioridad, lo mismo que con el
mundo en relacin a la exterioridad: que est en el plano intuitivo aunque, por su parte,
no puede ser objeto de una intuicin. Y ello por la sencilla razn de que, como hemos vis-
to, objeto es lo destacado de una totalidad dada, quedando, en consecuencia, lo destacado
co~o figu~a y la totalidad como fondo de dicha figura, fondo que, como tal, no puedeja-
mas ser obJe.to destacado. SI yo hago objeto de mi percepcin a la lapicera, p. ej.: advierto
que ella ha sIdo destacada como objeto percibido sobre el fondo de la mesa. Si ahora hago
objeto de mi percepcin a esta mesa, ella se destaca sobre el fondo del piso, las paredes,
la habitacin, etc., hasta que, finalmente, todo objeto percibido se destaca sobre un fondo:
el mundo. D~ modo semejante, en la interioridad, cualquier acto mo puede ser especial-
mente atendIdo o destacado sobre el fondo que es la libertad. Puedo as atender a un acto
-reflexionar y hacer objeto al anterior-- deslizndose la libertad entonces como fondo
de~ acto nuevo. Parella la libertad no puede ser nunca dada como objeto a la intuicin por
mas que se encuentre en el plano de Jo dado antes de todo objetivar o destacar.
EL DERECHO COMO CONDUCTA. ONTOLOGA JURDICA 361
hacer es asumirlo para proyectarse hacia el futuro, pero nada ms; tam-
bin, y en la medida en que somos un cuerpo, vemos que ste cons~ituye
una determinacin o lmite sumamente importante, podemos cambIar en
algo nuestro cuerpo, adelgazando o engordando, hacindo~os o ~o la ci-
ruga esttica, pero el cambio posible es poco, la raza que eVIdencIa s~ co-
lor, por ejemplo, es inmodificable, aquel que e,s Il!anco no puede e!egrr no
serlo, este cuerpo que somos constituye otro InUlte absoluto a la.hbe~d.
Tambin nuestra insercin en un momento determinado de la hIstona es
una determinacin absoluta, no podemos elegir vivir en la Edad Media,
ni en la Guerra de Secesin, ni en el ao 3000, tenemos que aceptar vivir
el tiempo en que nos toca vivir. Una vez que hemos sea~ado l~s pocos l-
mites a la libertad que hemos visto, tenemos que la caSI totahdad de los
dems lmites son relativos, es decir, si bien en un momento dado pueden
aparecer como infranqueables, son superables pord ejercicio mismo de
la libertad que pareGen limitar. As, por ejemplo, el ir a la Luna se usaba
hasta hace poco como casotpic.o de algo imposible, hoy x~,e~ un acon-
(
,
tecimiento realizado; incluso el Ir a Venus u otros planetas esta ya en las
posibilidades ms o menos prximas de ~a humanidad' en cuanto co~jim t
too Ese ejemplo muestra cmo la humamdad va franqueando, a tr~ves de
un ejercicio continuo de su libertad, aquellos lmites que parecan Iiifran-
queables. Si se quiere ver un ejemplo individual de esto mismo podemos
tomar el que muestra la pelcula "Un condenado a muerte se escapa".
Todo su argumento consiste en la historia de un prisionero de gue~a que
se propone escapar de una crcel de la cual es "i~p'osible" fugarse: El em-
pieza por conseguirse una cucharita, luego la afIla, con ella raspa la P?er-
ta y va aflojando sus maderas y as, despus de un largo proceso, c~nsIgu~
escapar, logra vencer ese lmite "imposi?le" de ~encer: Claro estaque SI
me encierran en un calabozo y yo quiero Irme de mmedIato, no puedo ha-
cerlo, pero tambin es cierto que si empuo con firmeza mi dt;cisin de
escapar es muy probable que en el calabozo ms ce~~ado, mas seguro,
haya una posibilidad de fugarse y que la.lib~;tad la elIja y .l~ alcance. La
vieja historia de "El Conde de Montecnsto cuenta tambIen un caso de
esta naturaleza.
Lo que acabamos de ver puede ser visualizad~ en u~ grfico. Parti.mos
de un tiempo T subcero (T.o) de la .vi?~ de ~~~~q~Ier suJ~t~; .en e~~ ~nmt;r
estadio no se le ofrecen m la pOSIbIlIdad p m la pOSIbIlIdad q ,mas
an, las ve muy remotas y difciles de alcanzar; las posibilidades entre l~s
que realmente puede elegir son la "f' la "g" ~ ~a. "h"; s~p~ng~~~s que el
elige la posibilidad "h" desechando las pOSIbIlIdades r y g ,por ~sa
eleccin ha pasado a un nuevo estadio en el cual se le ofrece~ l~~ POS~?,I,
lidades 'j" y "k", l elige la posibilidad "k" Y desecha la pOSibIlidad J '
d
". 362 SISTEMTICA EL DERECHO COMO CONDUCTA ONTOLOGA JURDICA 363

ahora .y~ ~a a estar en condiciones de elegir entre "1"" " "". . l recto de Dios y que de l reciba su poder. Esta ideologa, que estaba al
la posibilIdad "n" va a haber alcanzado la situacin ' m y n , SI e Ige servicio de la monarqua, fue puesta en crisis primero por algunos pensa-
mente optar por "o" , "" p o ""q . ' en la cual puede real-
dores, luego por cierta gente de accin y por ltimo por la sociedad toda,
y ya hoy nos resulta absurdo que alguien pueda compartirla.
~~ To Tambin los cambios que puede alcanzar el ejercicio de la libertad en
~~ >

i\h
~
'~-
.,
f 9
J .. k q
,.-/ ~n//'I'
m ~P
. se va al frica, all se dedica a comerciar y termina sus das como un prs-
o pero comerciante. Otro ejemplo de una decisin importante que modifica
Resulta perfecta~ente. visible cmo por el ejercicio de la libertad
van creando nuevas sltuaclOnes que se incorporan al asado las se
vez, crean nuevas posib~lidades. Pinsese en la difer~ncia d'e PO~~~'I~s~
des que se le abren a qUien h
d .. a
vers"t. l a segUl o estudlOs ul1lversitarios o posuni-
~.~nos, y as que se le brindan a aquel que no ha tenido nin una ins-
~~~LlOn, y es O,bVlO que t?do aquel que hoyes universitalio pa; al<Yuna
por la opcl~n de segUir o no esos estudios. Esta posibilidad d . b
mentar las opc o d e mcre-
. .. I n~s y e remover las lImitaciones que tiene la libertad
P?; su eJerclclO mls~o, no slo existe en los ejemplos dados, sino tam-
bien frente a la totalIdad de lmites relativos de la libert d . .
bIes que stos parezcan. a por mamovl-
Un lmite de suma importancia lo constituyen las creencias im eran-
tes ya sea como producto de un estadio superable del . .. p
se~ como ideologas. Habitualmente las ideologas son ~~~~c~~~e~~!aS
mas seve~os que se presentan al ejercicio de la libertad estas ideologt
~n se~tldo lato- son las convicciones o creencias qu~ se vienen arraa~
t~ando sm que s~ les haya hecho crtica alguna. Son tan poderosas ue ~_
blernan a la sOCled~d atando el ejercicio de la libertad en tal form; u: l
gente se cond~ce sIempre de la misma manera sin saber bien or ~ ~
~?r ello es.tas Ideologas constituyen un muy eficaz instrume~to ~e ~o
el plano individual pueden ser muy importantes. Pongamos algunos ca-
sos dramticos. San Agustn era un hombre de vida disipada, era un noble
rico y libertino pero en un momento dado se convierte al cristianismo y
llega ser uno de los santos de la Iglesia. Otro caso es Rimbaud, que fue
uno de los poetas ms importantes de su poca, pero en cierto momento
toda una vida, fue la de Rossini, quien lleg a ser un gran composit6r sien-
do an joven y, cuando todava se esperaba de l lo mejor, dej de escribir
msica. Si hubiese muerto en el momento en que decidi no escribir ms
se dira de l lo mismo que de Mozart: " Qu no hubiese dado a la msica
si no hubiera muerto tan joven!". Lo cierto es que no podemos saber qu
hubiera dado Mozart en caso de haber seguido vivindo: podra haber se-
guido siendo un gran compositor, podra haberse convertido en un me-
diocre, en un comerciante, en un delincuente o en un monje. Nunca hay
un destino determinado, cada uno en el ejercicio de su libertad va cons-
truyendo su propio destino. No es cierto que hacemos determinadas cosas
porque estamos obligados a ello: somos nosotros quienes asumimos una
obligacin como tal y decidimos cumplirla. No es cierto que no podemos
proseguir estudiando porque tenemos que atender un estudio jurdico,
puesto que todo estudio puede atenderse con mayor o menor dedicacin,
y dentro de este "ms o menos" podemos hacer cualquier otra cosa. Ade-
ms, siempre existe la posibilidad de cerrar ese estudio para buscar rea-
lizamos en cualquier otra actividad. El pensar que estamos determinados
por las obligaciones cotidianas --que nosotros mismos nos hemos crea-
do-, por algo as como "el destino" o por lo que fuere, es una forma de
huir de la libertad.

l~~e~ socl~~bRes~ecto de cada individuo en particular funcionan como 12.1.6. Nocin formal y material de la libertad
., la sUfll e.r~a , pero -afortunadamente- por medio de la medita-
ClOnd. ofi a re eXlOn cada uno puede poner en cnslS . . estas convicciones y Esta libertad de la cual hemos venido hablando es la libertad metaf-
~Ot I lcyar su conducta optando por rebelarse contra las ideolo<Yas impe sica. Todos los otros conceptos que se pueden acuar sobre la palabra li-
ran es. este camblO puede !le d' . b < - be rtad son derivados de ste, que es el fundamental. As se habla de "libertad
la vid d d gar a ser muy rastlco o importante para
poltica", "libertad religiosa", "libertad de pensamiento", etctera, que
p~ra 1: vfd~ad: l~n~0~eed~1~a ~:~~~~;n~~~~~~ ~~n~~~~~do por ~uchos, quiere decir que los individuos no estn coaccionados a pensar de acuer-
remaba la Ideologa que sostena que el m ' . a, por eJempl~, do a tal ideologa poltica, o profesar talo cual religin. Pero la posibili-
onarca era un representante dl-
dad real de coaccionar a alguien para que acte o piense de determinada
 .
I~I
II~\
EL DERECHO COMO CONDUCTA. ONTOLOGA JURDICA
365 e
364
'.
SISTEMTICA

manera se funda en la libertad metafsica, puesto que aquellos entes que 12.1.7. La decisin. La preferencia Y la opcin ._\
carecen de libertad metafsica no son susceptibles de ser coaccionados de P cada nuevo presente existencial, para cada situacin, hay, pue~, I~
ninguna founa; la historia cuenta que siendo JeIjes emperador de Persia, ara . 11 IDl tado de posibilidades que estn all presentes, contem-
un repe rt ono ., bif d -
hizo azotar el Mar Negro porque una tonnenta le haba hundido su escua- das en el futuro de la situacin en cuestl~n. Algunas de estas pOSI ,1 a
dra. Pero al Mar Negro esa "sancin" no lo afectaba en absoluto porque d compatibles entre s --como, p. el, dar la clase y fu~ar-, Yestas
ese movimiento de sus aguas que hundi la escuadra no era conducta, no n~scsr~~n mayores problemas. O~ras posibilidades, en cambIO, se presen- r1
era libre y por ello no tena sentido -por absurdo--- ese intento de san- tan como mutuamente incompatIbles, ya sea en forma abso~~ta --casarse ,~
cin. A los seres que no son libres no hay ninguna forma de coaccionarlos
o de privarlos de libertad: a nadie se le puede ocurrir encerrar a una pie-
o no casarse, p. .
ej - ya sea con un alto grado de probabIlIdad (depen-
. . d l I s ms
diendo en esto del curso nonnal de la exp~~~nc~a o e. ~yes ca~sa,~ "
.. \

dra; se encierra nicamente a los seres libres, precisamente para privarlos o menos conocidas) como, por eje~p~~, eliIDl?ar a m~ enemigo. y n~ .1
de libertad (limitar o estrechar el mbito de posibilidades en el cual pue- d - s" Estas ltimas las poslbIltdades solo relatIvamente mcom
suf nr ano . ' 1 .. d d .. e ._\
den ejercer su libertad). As tenemos que todos los conceptos de libertad patibles entre s, plantean problemas de mayor comp eJI a que no es n -
poltica, religiosa, econmica, de pensamiento, de prensa, etctera, tie- ces ario tratar aqu. . ' d
.-\
nen sentido porque se fundan en la libertad metafsica que nunca falta en Las posibilidades absolutamente incompatIbles entre s~ encerra as ~n .-\
el hombre, y sin la cual sera absurdo hablar de cualquier otra clase de li- una situacin cualquiera -y siempre las hay- nos perIDlt~n en cambIO
bertad. re sentar limpiamente Yhasta didcticamen~e el te~a de la hbertad como
,.\
Pero no debemos concebir la libertad metafsica como a una idea pla- ~referencia que es una opcin entre alternatIVas. DIgamos que cada una I~\
tnica que es intocable, y que nada tiene que ver con lo que efectivamente de las alternativas es contingente (puede o no darse), pero que. la s~~
pasa en este mundo. Esa misma libertad metafsica la describimos como de todas ellas es necesaria. Dentro de esta necesidad ?ada en la sltuaclOn, 14\
posibilidad de opcin entre varias posibilidades existenciales. Pero esto la libertad prefiere alguna de las alternativas y ~a reallza: la hace pasa~d~~ 14\
es slo fOlma!. Hay que ver que si bien estaforma de la libertad metaf- tiempo futuro al presente, de puramente pos~bl~-con~nlge~.te a ~e~. al o_
siC se da siempre igual, el dato real no es una pura forma. El dato se da trnsito mismo del proceso intemo a la extenondad, e o 10 o. a ITa
siempre como posibilidades existenciales bien detenninadas, y estas po- d o o al golpe, o a la invectiva, permanece por fuerza hundldo ~n la .-\
sibilidades pueden contener ms o menos libertad puesto que, precisa- oIs~:d~d de la fisiologa Y la qumica (nunca sabrem,o~ nosotros como
mente, la libertad es una libertad limitada. Ella, a pesar de ser manifiesta p re lamos ara mover siquiera un brazo). Lo umco que.tenemos Id\
y de darse siempre en el hombre, puede ser mayor o menor, ya que las po- nos l~s~ar~cer el groceso de la decisin libre es la preferenCIa que se j,~\
sibilidades concretas dadas en una situacin determinada pueden ser ms para d las alternativas con relacin a las otras. Pero esta prefe-
amplias o ms restringidas. Si bien siempre soy libre, la posibilidad que otor~a a undae seer a su vez ms o menos reflexiva y deliberada y, por lo 1,1
renCla pue , ' .
tengo de ejercer esa libertad no se presenta con igual riqueza si estoy ence- tanto ms o menos esclareCida. , t -
rrado e incomunicado en una celda que si no lo estoy; el cmulo de opciones U' elotari que va a buscar la pelota all donde ella (todavla) no.es
entre las que puedb elegir difieren si mi ingreso anual es de ochocientos o unanc;iatura que se lleva una galletita a la boca pue~en ser bue~~s eJe~ n~\
dlares en vez de ser treinta mil, aunque a lo largo del tiempo pueda al- plos de una preferencia irreflexiva: las otras alternatIvas ~ontem ~s en ~ lel
guna vez fugarme de la celda o alcanzar esa suma. situacin no estn ni siquiera tenidas en cuenta. De~de el uturo so amen
Lo que Uamamos libertad poltica, de pensamiento, de locomocin, bldad destacada como figura mca sobre un fondo to-
te llama una pOSI 1 I
religiosa, de comercio, etctera, no son ms que esferas de sentido que talmente inatendido.
engloban tipos de actos, todos ellos libres puesto que son libertad meta-
fsica. Pero como esa libertad metafsica es siempre limitada, con tales 12.1.8. La reflexin y la deliberacin
expresiones se alude a una menor limitacin (o mayor) dentro de cada Una criatura forzada a optar entre una galletit~ y una manzana, u~dau
una de esas esferas.
tomo vi lista que afronta una bifurcacin del c~mI~o, ~l a~~o dd B~~:~~
e
pueden ser buenos ejemplos de una preferencIa re eXIva. es e e

".1
 366 SISTEMTICA
ms de una posibilidad llama, estas posibilidades se presentan ahora
como alternativas y la posibilidad de elegir o preferir, antes escondida, se
hace ahora patente. El futuro no tiene una configuracin precisa, ya que
la q~e tenga d:pender de la .que el sujeto agente le asigne con su prefe-
.~ rencIa. Todavla puede ocurnr que el llamado de una de las alternativas
~f ,'::
A
~,
sea ms fuerte y la preferencia se le otorgue sobre esa base casi exclusiva
quedando de la otra alternativa, tambin apetecida, solamente su haber
sido presentada como tal y la frustracin de la tendencia hacia ella. Si en
un~ situacin semejante queremos llamar "valor" a la condicin de ape-
~~clda ,~e la,alternativa preferida al llamado que de ella emana, la palabra
valor sera un ?U~Vo modo de hablar pero que no agrega, sin embargo,
nada, a las. descnpclOnes ya hechas. Ya veremos, sin embargo, que se pre-
tend~ deCIr mucho ms con la palabra "valor" y que justamente de all
provIenen muchas dificultades y oscuridades en la consideracin de estos
temas.
S.i la sit~~cin conflictiva que crea el futuro quese presenta as sin una
c?nfIguraclOn dada, no es solucionada espontneamente por el predomi-
nIO del llamado que ejerce sobre el sujeto agente una de las alternativas
la si~u~cin se tor?a por una parte (objetiva) problemtica y por la otr~
(subjetIva) angustlante. Problemtica porque no se sabe cul alternativa
eleg.ir; angust!ante porque se es consciente de que es forzoso elegir algo.
La hbe:tad mIsma queda as puesta al desnudo en toda su potencia e im-
potencIa y esta presentacin de su propia libertad al desnudo se da al
hombre en la ~ngustia (en el sentido de Kierkegaard y de Sartre, aunque
~o.en el de Heldegg~r). Per~ si dejamos este "mal metafsico" de subje-
tIvIdad que p.arece solo aqueja al hombre y tornamos al aspecto objetivo,
lo problemtIco de la ~ituacin sume al sujeto agente en la cavilacin que
l'
puede llegar a perplejIdad (como en el burro del ejemplo).
La reflexin, ~l prese~tar un fut~ro como alternativa de posibles, un
futuro problematrco, devIene en cavIlacin y perplejidad en tanto este fu-
turo sigue all como problema. La deliberacin es una nueva vuelta de
tuerca de la reflexin por la cual trata el hombre de salir de esta situacin.
Se trata ahora de pensar o repensar la situacin, recorrer todos y cada uno
de los elementos dados en la misma -presentando as, quiz por primera
vez, algunos que no haban sido objeto de reflexin- y todo ello en fun-
cin ?e las alternativas posibles como "pros" y "contras" de ellas. As,
por ejemplo, un hombre delibera para decidir si se casar o no con deter-
minada muj~r, si dar o no un examen, si aceptar o no un empleo que ie
ofrecen, etcetera. SIIl embargo, es preciso no engaarse sobre los poderes
y alcances de la deliberacin (con la cual tendi a confundir la doctrina
dell ibre albedro a la libertad sobre la base de que el hombre es racional).
EL DERECHO COMO CONDUCTA. ONTOLOGA JURDICA 367
..
Una deliberacin completa es imposible, no solamente porque debe darse
ese proceso en que ella consiste en un tiempo limitado, sino tambin por-
que ella supone la representacin exhaustiva de todos los componentes
de la circunstancia -y aun de todas las consecuencias de la decisin en
2 cuestin- cosa notoriamente imposible. La deliberacin tiene lugar, por
consiguiente, tan slo en tanto y en cuanto ella permite salir del estado de
cavilacin y perplejidad. Tan pronto se apuntan P9r ella algunas diferen-
cias que hacen ms apetecible alguna de las alternativas, la situacin en
su conjunto se redefine, el futuro se configura y la decisin est tomada
(proceso en el cual, por cierto, intervienen el temperamento ms o menos
reflexivo o deliberativo del agente y el tiempo que l puede tomarse para
deliberar). La idea de un acto plenamente deliberado no sera, pu.es, ms
que una idea kantiana: la idea de un acto de un ente puramente racional
que tiene, sin embargo, apetencias y, adems, un tiempo infinito para de-
cidir acerca de su satisfaccin. Pero resulta que esta idea no es ni siquiera
una idea kantiana porque resulta obviamente contradictoria, ya que --entre
otras cosas-las apetencias no pueden esperar un tie.mpo infmito, etctera.
As, pues, aun en los actos ms importantes en la vida de un ser humano
-aquellos que suelen denominarse "trascendentales" en el lenguaje vul-
gar- corno, por ejemplo, casarse, elegir una carrera, abrazar una reli-
gin, etctera, el papel que juega la deliberacin es menor de lo que suele
creerse, ya que el novio no puede representarse, sino en forma muy gro-
sera, qu ser su vida con tal mujer, el estudiante en qu consistirn sus
estudios, su prctica profesional, etctera.
12.1.9. Querer y desear
Si la libertad se ejerce en el mundo, si consiste en una alteracin (o no
alteracin) de la circunstancia, todo ese proceso interno que puede estar
ms o menos presente, como hemos visto en el prrafo anterior (apeten-
cia o apetencias/reflexin/deliberacin) culmina en una decisin. O, para
decirlo mejor, en una accin, es decir, en una decisin operante. Destaca-
mos con esto que la accin tiene un aspecto o cara interna y un aspecto o
cara externa y que este ltimo consiste en una transformacin (o no trans-
formacin) del mundo. Salvo los casos excepcionales (criaturas, sonm-
bulos, actos fallidos, ebrios o drogados) en los que el obrar no traduce un
proceso psquico consciente, el aspecto interno de la accin, la decisin,
se identifica con lo que tradicionalmente se conoce como voluntad o que-
rer. De all que se haya dicho que la accin es un hecho de la naturaleza
que es, al mismo tiempo, un hecho de voluntad (Del Ve~chio). Por otra
parte, la decisin en el hombre adulto -no as en las cnaturas- t.lene
poco que ver con lo que se llama "desear". Sin embargo, como hay cierta
 368 SISTEMTICA
confusin entre el uso de las palabras "querer" y "desear" y, por otra par-
te, la expresin "preferir", que tambin hemos usado -se la vincula f-
cilmente con "desear"-convendr introducir aqu algunas precisiones
terminolg~~as que consideramos adecuadas. Para mayor claridad segui-
remos refinendonos al caso en que la decisin es una opcin entre posi-
bilidades alternativas.
. Las posibilidades alternativas entre las que se ejerce la opcin que
constituye la decisin, dijimos que eran aquellas que estn contenidas
realmente en la situacin. Aqu tenemos ya una diferencia entre desear y
querer porque: 1) puedo desear -pero no querer- posibilidades que no
estn contenidas en la situacin como, por ejemplo, una mujer que desea
ser hombre, un jugador mediocre que desea ser campen de algn depor-
t~, ~? pobre que de~ea ser rico, etctera; y 2) puedo desear todas las po-
sIbIlid.ades ~lternatlvas -pero no quererlas- ya quem decisin podr
actualIzar solo una de ellas. As, por ejemplo, el nio forzado a optar entre
la galletita y la manzana, el joven que desea salir como pareja con una ru-
bia, una morocha y una pelirroja, en su da franco, etctera.
Digam?s, pues, q~e el deseo es el atractivo o el llamado que nos hace
la apetencia que despIerta en nosotros un ente cualquiera en el trato exis-
tencial plen~rio que podramos tener con l, pero que este trato puede no
estar contellldo entre las posibilidades dadas en la situacin. Si no lo est
--como suele ocurrir- todo queda en el campo de la fantasa y hablara-
mos mejor en condicional diciendo, por ejemplo, "me gustara estar ahora en
la playa". Si, en cambio, el trato con el ente objeto de deseo est contenido
entre las posibilidades propias de la situacin, diremos que el deseo fun-
ciona como una motivacin para la decisin. Pero todav~ no se confunde
con sta. Solamente en el mundo mgico de las criaturas de corta edad el
querer se motiva exclusivamente en el desear y, por tanto, ambos se con-
funden en la prctica. Pero la mera acumulacin de experiencia y, sobre
todo, la endoculturacin de que es objeto por parte de los adultos, ensean
pronto a la criatura conductas en las que la motivacin que constituye el
deseo pierde su primitivo lugar exclusivo. Ya hemos visto al tratar la
practo.gno~is cmo la criatura aprende espontneamente que un rayo del
sol es masIble o que el fuego quema, cmo es endoculturada para que no
haga sus necesidades simplemente cuando desea hacerlo, etctera. Por el
aprendizaje de ~as posi~ilidades reales contenidas en las situaciones y de
las consecuenCIas ultenores de los actos y, sobre todo, por la socializa-
cin, se van as separando progresivamente deseo y voluntad hasta que en
el hombre adulto ms o menos civilizado y responsable suele tener un
alto grado de apartamiento, ya que la mayora de sus actos obedece a nor-
mas que la sociedad impone usualmente para reprimir o, al menos, mo-
EL DERECHO COMO CONDUCTA. ONTOLOGA JURDICA 369
rigerar la explosin incontrolada de los deseos. El mundo de los deseos
-se ha dicho bellamente, pero con alguna exageracin- es moralmente
irrelevante: solamente la voluntad que se enfrenta a ellos tiene significa-
do moral (Radbruch). La situacin precedente puede ser descripta como
un trnsito o madurez de la libertad desde la libertad del alma-animal a la
del espritu-racional, porque si bien el alma resulta en ella como sofocada
y pierde en parte su mpetu, por la otra el realismo de la madurez permite
ver las posibilidades realmente contenidas en la situacin, por la cual hay
una libertad an mayor.
El deseo es un puro fenmeno interno y como tal es irrelevante, en
cambio el querer se manifiesta en el ejercicio mismo de la libertad: no hay
querer sin un acto externo, sin un hacer que lo manifieste (salvo el ,querer
que se refiere a la interioridad como, p. ej., el querer concentrarse e~ este
minuto de silencio, en la memoria del difunto). Generalmente se pIensa
que hay una gradacin insensible entre ambos trminos, se cree que pue-
de haber un querer puramente interno y que ste no se realiza por algn
motivo ajeno a la voluntad. Pero el anlisis existencial muestra que no
existe tal cosa, no se puede hablar de un querer mientras no haya un obrar
que lo evidencie. En rigor, el querer se confunde con el obrar mismo en
los casos en que ste es consciente.
Para comprender adecuadamente la conducta debemos tener bien en
claro que la libertad se fenomenaliza con la efectiva eleccin que conlle-
va todo obrar. Ese obrar y esa eleccin implican usualmente un querer, no
hay posibilidad alguna de hablar de un "querer" que no est integr.ando el
obrar. No hay tampoco una "pura eleccin interna"; la real eleCCIn que
hace la libertad es aquella que se realiza, que se fenomenaliza con la con-
ducta. As, si alguien dice: "Yo prefiero a Juana, pero por causas muy es-
peciales me caso con Luisa", lo que en realidad est haciendo es, en esa
situacin existencial, preferir a Luisa. Su accin, su obrar, lo ponen de
manifiesto, y ese deseo de "elegir" a la otra es totalmente irrelevante.
Mientras una eleccin no se actualiza en una real conducta no hay elec-
cin y, por ende, no hay libertad ni voluntad fuera de la que se fenome-
naliza en el obrar.
12.1.10. Lo inmediato y lo mediato en la voluntad.
Los ''fines'' de la accin
Dijimos que la accin consciente presenta un lado interno (~oluntad)
y un lado externo (comportamiento) y que es perfectamente pO~Ible y ~re
cuente que exista una correspondencia total entre ambos. QUIero, se lo
que quiero y hago lo que quiero, como, por ejemplo, .si quiero cerrar la
ventana y la cierro. Lo querido es aqu un curso de mI conducta, el cual
 370 SISTEMTICA
no solamente est contenido como posibilidad en la situacin sino que es,
adems, una posibilidad inmediata de la misma. En estos casos puede
darse, sin embargo, una discrepancia entre lo que intenciona mi voluntad
y lo que ocurre como modificacin del mundo cuando por torpeza o error
hago algo distinto de lo que quiero hacer, como por ejemplo si quiero cru-
zar la calle pero me caigo, o quiero alcanzar el tren corriendo pero no lo
logro, etctera. Diremos en todos estos casos que hay voluntad y obrar
aunque ste resulte fallido. El saber implcito en la practognosis -justa-
mente lo que ha fallado en el caso-- nos permitir reconstruir la accin
verdaderamente querida, intencionada por la voluntad, por oposicin a la
"accin" resultante.
Pero existen posibilidades contenidas realmente en la situacin que,
sin embargo, no son posibilidades inmediatas. Diremos que son posibi-
lidades solamente mediatas: 1) todas aquellas que no consisten exclusi-
vamente en un curso de mi conducta; y 2) las que constituyen un curso de
mi conducta para el cual no estn dadas, sin embargo, todas las condicio-
nes necesarias como, por ejemplo, si quiero escribir a mquina pero no
tengo mquina de escrihir y tengo, por tanto, que procurarme previamen-
te una, si quiero leer un libro escrito en alemn y no conozco este idioma,
etctera.
En el caso de las posibilidades contenidas solamente en forma media-
ta en la situacin, ellas no pueden ser intencionadas por la voluntad en
forma inmediata sino solamente como unfin propuesto a la misma o, lo
que es lo mismo, a alcanzar por la accin. Supongamos que estamos en
el primer caso de las posibilidades mediatas: quiero agradar a un perso-
naje importante, o quiero obtener una buena nota en un examen, o quiero
ver una obra de teatro bien puesta, o quiero que mi empleado cumpla una
diligencia para m. En este ltimo caso, como est dentro del curso nor- ria o accesoriamente, es siempre, sin embargo, querida.
mal y causal de las cosas me basta con pedrselo. En los otros casos tendr
quiz que informarme sobre las obras de teatro que se estn dando, estu-
diar ms de lo acostumbrado, preparar una recepcin brillante, etctera.
Es decir que tendr que hacer otras cosas que no son lo que quiero, ya que
lo que quiero no puedo hacerlo yo. En todos estos casos lo que yo efec-
tivamente hago puede considerarse como una tcnica ms o menos ade-
cuada y ms o menos sofisticada para lograr el fin propuesto, y todo aque-
llo de lo que me valgo durante ese curso de conducta -las vituallas, los
trajes, el decorado, la crtica teatral, etc.- como los medios ms o menos
aptos para lograr el fin propuesto. Lo mismo ocurre en el segundo caso de
posibilidades mediatas con la mquina de escribir que compro o pido en
prstamo, etctera.
EL DERECHO COMO CONDUCTA. ONTOLOGA JURDICA 371
En todos estos casos lo primariamente querido es la posibilidad me-
diata contenida en la situacin, pero lo que se hace es aquello que se en-
tiende llevar a lograrlo, que resulta as querido aunque en forma acceso-
ria. Solamente en el caso en que pudiramos trazar una cadena causal
rigurosa entre lo que efectivamente se hace en lo inmediato y el fin pro-
puesto, tendramos aqu conservado el paralelismo querer/hacer que
constituye nuestro inexcusable punto de partida. As, por ejemplo, si dis-
paramos un cohete aqu y ahora para que llegue a Marte dentro de varios
meses. Pero es sabido que aun en estos casos puramente cientficos hay
un margen de error -un 1% digamos- que no nos permite hablar de
causalidad absoluta, sino solamente de probabilidad. Puede ser, a la in-
versa, muy grande, como en el caso del que "quiere" salir de pobre jugan-
do un billete a la lotera. La doctrina tajante del "querer si y slo si hacer"
viene ahora, en lo que se refiere a las posibilidades mediatas, a relativi-
zarse como una cuestin de grado. Hay siempre un hacer, pero cunto?
Aqu tiene vigencia la vieja mxima "querer es poder", y la que dijera
"tanto quieres cuanto haces". .
Sin perjuicio de las dificultades que envuelven ese tema--como todo
tema de gradacin- vale la pena destacar dos logros de esta fenomeno-
loga de la voluntad de que hemos estado haciendo: 1) la concepcin fi-
nalista de la voluntad/accin se refiere solamente a las posibilidades me-
diatas. En las inmediatas hay acciones de resultado (cerrila ventana) y
tambin acciones que no son de resultado (conversar, pasear, etc.) para
las que no conviene la estructura medio-fin y, por ende, tampoco la es-
tructura medio-fin-valor del fin; 2) toda relacin dudosa (querer o de-
sear?) con una posibilidad mediata puede y debe ser reconducida para su
clarificacin a la posibilidad inmediata puesta en obra ya que ella, prima-
12.2. LA ACCIN (TRAMO DE CONDUCTA)
12.2.1. Conduca y accin
Sostenemos que el objeto "Derecho" es la conducta fenomenal izada.
Por otro lado, tenemos tambin que una accin es un tramo de conducta
con un sentido unitario, pero al referimos slo a un tramo de conducta se
nos plantea el siguiente interrogante: si la conducta es un ininterrumpido
fluir, si la libertad se ejerce en todo momento, cmo hacemos para aco-
tar en este ininterrumpido fluir una accin? cmo deslindamos un tramo
de conducta dentro de la conducta toda?
La accin se acota por su sentido unitario. Deslindamos un tramo de
la conducta en virtud del sentido unitario que ese tramo tiene. Esto lo po-
/' , I
372 SISTEMTICA
demos ver con un grfico; si tenemos un sentido nico en el tiempo en el
cual se desenvuelve determinada conducta (lnea "a") y queremos acotar
una accin, o sea un tramo de esa conducta, vemos que ciertos hechos tie-
nen un sentido (S) nico, ellos constituyen una accin (parte gruesa de la
lnea "a"). Nuestro grfico muestra tambin el momento en que la con-
ducta (a) llega al presente (P), ya que en el presente hay distintas posibi-
lidades de opcin, esto se simboliza con el haz de rayos en los que se abre
la conducta "a". Hay algunas acciones que son simultneamente compa-
tibles, es decir que en un mismo tramo fctico de transcurso temporal
p tillo de un homicida sea exactamente igual a la cada de una hoja en el otoo.
B una autntica causalidad natural a las motivaciones de conducta, se les
s
/~
(A)
..
pueden realizarse simultneamente. Por ejemplo, en este momento yo es-
toy dando la clase y estoy fumando; ambas acciones.vanjuntas porque no
son incompatibles; pero hay otras que son incompatibles dentro de un
mismo tramo unitario; yo no puedo estar dando esta cIase y estar pasean-
do por la ciudad de La Plata al mismo tiempo. Esto responde a la estruc-
tura misma de la libertad que nos exige en un momento dado elegir una
lit,
posibilidad y rechazar todas aquellas que son incompatibles con la elegida.
12.2.2. El conocimiento de la accin: insuficiencia
de la consideracin causal
Conocer una accin, como tramo de conducta, implica necesariamen-
te una comprensin de su sentido (S). Esto se visualiza en el grfico que
acabamos de ver advirtiendo que el sentido "S" no integra para nada el
antecedente causa del tramo de conducta al cual se refiere (lnea gruesa).
Tomemos como ejemplo mi accin de venir a dar clase a La Plata: si que-
remos explicar causalmente mi presencia aqu tenemos que aludir a las
contracciones musculares de mi caminar, tenemos que hablar de la fuerza
fsica del tren que me trajo hasta La Plata, de la combustin del petrleo, .,
de las leyes del movimiento, etctera, pero todo ello no habla en realidad
de mi accin; mi accin es la libertad que acompaa siempre a toda elec-
cin, lleva siempre involucrado un momento de libertad y la explicacin
EL DERECHO COMO CONDUCTA. ONTOLOGA JURDICA 373
causal no puede aludir a esa libertad que es mi accin. Cuando se explica
causal mente se deja de lado el momento de libertad de la conducta, sien-
do ese momento de libertad lo importante para la comprensin de su sentido.
Inclusive si se quisiera explicar causalmente mi conducta -no ya las
reacciones qumicas y fsicas de los movimientos- nos encontramos
con el problema de las motivaciones. Si se adopta una filosofa o una me-
tafsica determinista las motivaciones son causas de la conducta y el
hombre ya no es un ser libre, sino un juguete de sus motivaciones. Para
esta concepcin hay ciertas causas, ya sean ancestrales, sociolgicas, an-
tropolgicas o psicolgicas, que en definitiva hacen que el apretar el ga-
Esta forma de tratar de explicar la conducta olvida qe, cuando se Salta de
atribuye a stas un papel que en realidad no tienen. Las motivacioneses-
tn dentro de la conducta misma, forman parte de ella y de la libertad, la
libertad se ejerce e!1 una situacin existencial determinada que involucra
las motivaciones. Estas no son extraas o extemas aJa conducta como lo
es el viento en relacin a la hoja que cae. Si bien desde un punto de vista
terico racional es perfectamente defendible la teora del determinismo,
y en ella resultamos todos igualmente esclavos de ciertas causas y ya no
hay responsabilidad por nada, una correcta descripcin de la realidad hu-
mana muestra que todos sus argumentos estn divorciados de ese dato
que es el hombre. El determinismo disuelve toda responsabilidad, por lo
cual, si se ven las cosas bajo su perspectiva, resulta que el hacer de Eins-
tein o de Cervantes es idntico al de Hitler o al de Nern, puesto que todos
ellos no hicieron ms que responder a las causas que los empujaron inde-
fectiblemente a hacer lo que hicieron.
Los sentidos que acotan las diversas acciones han sido acuados en
los diversos verbos del idioma. Para una filosofa que se cia al anlisis
del lenguaje -denominada usualmente filosofa analtica- sta consti-
tuye la nica va de acceso legtima para hablar de las diversas "accio-
nes". Pero para otras corrientes filosficas -yen particular para la feno-
menologa existencial que nosotros estamos siguiendo- la indagacin
debe calar ms hondo, en la estructura misma de la libertad como proyec-
to que adelanta su propio futuro. Por otra parte cmo explicaramos la
necesidad de crear neologismos en que se encuentra frecuentemente el
investigador? Tomemos, por ejemplo, "racionalizar" en el sentido que le
da la teora psicoanaltica. La creacin de este neologismo slo puede ex-
plicarse admitiendo que Freud y sus aclitos apuntaban a la "cosa mis-
ma" -la accin- de racionalizar y no solamente a la palabra "raciona-

374 SISTEM TICA
lizar". Adems, resuita chocante al sentido comn que las acciones reales
de los hombres sean distintas para cada distinta comunidad parlante.
La concepcin de la conducta como proyecto permite, por el contra-
rio, acotar un sentido y, por lo tanto, una accin, en funcin de la decisin
por una de las varias alternativas siempre abiertas a la libertad 4. Por una
construccin de sentido comn -y bsicamente por la que ve en el otro
un alter ego- estamos de inmediato en la posibilidad de comprender
tambin el sentido como proyecto y, por lo tanto, las acciones de los dems.
En este sentido la "comprensin" (Verstehen) no sera un mtodo es-
pecfico de las ciencias sociales, sino la forma en que el hombre tiene ex-
periencia del mundo social y de las acciones de los hombres de acuerdo
a construcciones de sentido comn. As entendida, la comprensin se
ejercita constantemente en el conocimiento de sentido comn que los
mismos protagonistas del proceso social tienen de la existencia de los de-
ms y del sentido de sus acciones. El sentido de una accin es as cons-
truido por los mismos protagonistas del proceso social, y constituye un
dato que integra el objeto que estudia el cientfico social cuya misin con-
siste en realizar construcciones de segundo grado basados en aqul la 5.
12.2.3. Conceptualizacin de la accin
Para comprender mejor este tema volvamos al diagrama que hicimos
para ver cmo se acotaba una accin. En l vemos que el tramo de con-
ducta acotado (lnea gruesa) transcurre en el mismo sentido que el trans-
curso temporal (sentido de la lnea "a"). Se ve tambin que el sentido uni-
tario "S" de nuestro tramo de conducta no forma parte del transcurso
temporal, es un sentido nico para un tramo que se extiende en el tiempo.
Si hoy digo "dar la clase", este dar la clase es un sentido nico para todo
este hacer mo que viene desde que entr en el aula. De la misma forma,
para cualquier accin posible hay un sentido que abarca ese trozo de con-
ducta.
Siendo esto as, para concebir la accin, para poder pensarla, tenemos
que suponer su unidad, es decir que ella es un tramo con un sentido uni-
tario. Hecho esto, y prosiguiendo en la tarea de conceptualizar la accin,
lo primero que encontramos son ciertos hechos de conducta en los cuales
se apoya el sentido unitario mencionado. Para pensar esos hechos, para
4 VILANOVA, Jos, Proyecto Existencial y Programa de Existencia, Astrea, Buenos
Aires, 1974; SCHUTZ. Alfred, El Problema de la Realidad Social, Amorrortu, Buenos Ai-
res, 1974, pgs. 49 y sigs., 57. 66, 80, 86-87,90-91, 99-10 1, 106, 147-148,200-201,220,
230 Y 275.
5 SCHUTZ, A., El Problem{] .... cit., pgs. 20, 36 Ysigs., 42-47, 76 Ysigs., 81-82 y 84.
I
1
EL DERECHO COMO CONDUCTA. ONTOLOGA JURDICA 375
conceptual izarlos, slo tenemos dos alternativas: una de ellas consiste en
describir la conducta en su efectivo transcurrir. Esta forma de hacerlo, I
que es la narracin, no capta el momento ce?tral de libertad que e~t ~
sito en cada accin en particular y en la totahdad de la conducta. SI decI-
mos que fulano baj de un tren, camin veinte cuadras, entr en una casa,
I
encendi una luz, etctera, estamos dejando de lado la libertad, porque la 11
libertad se ejerce res pecio del futuro y no del pasado, por ello cuando des-
cribimos lo que ya ha ocurrido efectivamente estamos fuera del reino de
la libertad.
rl'
Si nos colocamos ahora en el autntico presente (P) tenemos que el I
tramo de conducta es un haz que se diversifica siguiendo cada rayo una
de las mltiples conductas posibles; si, colocado en este punto "P",quie-
ro conceptuar la conducta, no puedo hacer una narracin porque no s
cul de los caminos posibles tomar, puesto que todos pueden ser tomados
y esa libertad que es la conducta an no tom ninguno. Por ello es que co- 1:
locados en el autntico presente dela conducta no podemos hacer una na- lF.
rracin para conceptualizarla. " ,
! ..
~
Cmo conceptuamos entonces la conducta desde el presente? Como i"
:'
conceptuamos, no la conducta que ha sido, sino la conducta frente a .I~s "
diversas posibilidades que le ofrece la libertad? Para conceblf la aCClOn
desde el efectivo presente no tenemos ms remedio que reprodUCIr Ima-
ginativamente el curso de la accin misma y despus pensar ese curso
imaginado. Tenemos que adelantarnos al fin "E", por ejemplo (ver gr-
fico), y una vez que lo hemos hecho tenemos que mencionar la conducta
que va a alcanzarlo. Para hacer esto nos hace falta una norma, porque una r
!.
nonna seala un fin determinado como "debiendo ser" para la conducta. .
Una norma dice que, dada cierta situacin, "debe ser" el fin "E". Ellaade- I
lanta imaginativamente en el tiempo el estado final de la conducta y se- ~.
ala cmo debe ser el tramo que conduce a ese estado final. Adelanta l:!
I~
como presente cumplido -y, por lo tanto, en cierta medida como pasa- l.-
do- algo que ahora es slo futuro, es decir, posibilidad. ., i
La conducta no queda bien conceptuada haciendo una enumeraCIOn,
por minuciosa que ella sea, de las posibilidades que se presentan en un
momento determinado, porque lo que caracteriza a la conducta es que en
cada momento no slo se le ofrecen varias posibilidades, sino que es for- [.
:.1
I
i ~!
zosa la eleccin de una de esas posibilidades y la exclusin de las dems; 11!l
1O ~
para ello el empleo de la expresin "debe ser" es imprescindible. Ella ex- I,i
:j!
presa la proyeccin o programacin del futuro de la conducta que se ade-
lanta.
Para conceptualizar la conducta en cuanto libertad es, pues, necesaria
una nom1a que establezca una relacin de deber ser entre un hecho ante-
fli'l'
376 SISTEMTICA
cedente y un hecho consecuente. No importa para nada qu sean estos he-
chos; pueden ser tanto las cosas ms extraas e inconexas, tal como un
~clipse lunar y la matanza de los primognitos de ciertos pueblos prill-
tI vos, como hechos que nos parecen ms vinculados, cual la presencia de
un desvalido y la limosna que le damos. No hay ninguna relacin causal
entre los hechos que une la norma; ambos no integran un ser; la unin es
absolutamente un deber ser; dado el antecedente debe ser, o vale, o es le-
gitima la consecuencia. "Deber ser" no significa aqu que la conducta a
la que se aplica esta expresin resulte una conducta obligatoria. Todo lo
que se quiere decir con "deber ser" (por oposicin a "ser") es la condicin
del futuro deterllnado por la libertad, tal como sta se da en el hombre
y no deterllnado necesariamente por leyes causales que se supone rigen
la naturaleza. Como la palabra "deber" induce a confusin, pues se la
aplica comnmente a las conductas obligatorias (deberes morales, jurdi-
cos, de cortesa, etc.) convendr insistir en este punto aclarando con un
ejemplo la nocin de deber ser y cmo ella se especifica en las modali-
dades de "deber" (conducta obligatoria) y poder o facultad (conducta fa-
cultativa).
Supon.gamo.s que I?e siento en un restaurante a la hora de comer para
calmar mi apetito y pido el men o carta. Mi decisin involucrada en la
condcta que acabamos de describir me compromete a formular algn
ped~do. Aqu "deber ser" se ha especificado como "deber" y hacer algn
pedido resulta una conducta obligatoria. Pero en lo que se refiere al con-
t~n~do c?ncreto de ll pedido (~untos y qu platos y bebida o bebidas pe-
dlre) mi conducta es facultativa; aqu "deber ser" se ha especificado
como "poder" (tener la facultad de).
La existencia de estas dos modalidades o especificaciones de "deber
ser" se encuentra entraada en la estructura misma de la libertad como
proyecto. Aunque ciertamente el sistema normativo que se considere re-
levante para el caso (moral, Derecho, cortesa, etc.) incide en la califica-
cin que merezca la conducta concreta observada en el caso. As, jurdi-
ca~ente no estoy obligado a comer un plato que me sirvan cuando estoy
mVltado a comer en casa de un allgo, pero la cortesa considera tal acto
como obligatorio. Las dos modalidades se dan aun en ausencia de un sis-
tema nonnativo aplicable. As, un erlltao que decide orar todas las ma-
anas a la salida del Sol quedar obligado a hacerlo, pero puede o est fa-
cultado para elegir cada maana el contenido concreto de su oracin.
Si n?s con~entramos ahora ~n las conductas obligatorias un ejemplo
aclarara qUlza el texto, necesanamente abstracto. Supongamos que me
encuentro de paso por una ciudad X, donde viven unos parientes a quie-
nes hace aos que no veo. Dada esta situacin (que comprende el paren-
EL DERECHO COMO CONDUCTA. ONTOLOGA JURDICA 377
tesco, el trato que nos dispensamos, el tiempo transcurrido y mi estancia
accidental), siento la obligacin de cumplir con ellos y, efectivamente,
voy a visitarlo. En el plano natural, causal explicativo, ll visita se explica
por las contracciones musculares que llevaron mi dedo ndice hasta pre-
sionar el timbre de la puerta de calle, las que detenninaron cada uno de
mis pasos hasta la puerta, el vehculo que me transport hasta la esquina,
etctera. Pero en esta explicacin no queda "explicado" (es decir, "com-
prendido") lo principal: mi decisin de visitarlos, decisin que acompaa
a cada uno de llS movimientos y que constituye el ncleo mismo de toda
accin, que se prolonga a todo lo largo de mis diversos movimientos sin
verse sustancialmente interrumpida por mi distraccin, o por otras accio- 111
nes incluidas en la trayectoria (no interesa que durante el trayecto. en el I~
mnibus lea el diario o contemple el paisaje, cruce o no las piernas, etc.).
Si queremos conceptualizar rigurosamente, para nuestro propio gobier- I~
no, la decisin a tomar, en forma tal que ponga de manifiesto el sentido
de la decisin misma, diremos: dado que me encuentro en X, debo visitar
a mis parientes.
12.3. TCNICA y TICA
12.3.1. Conceptualizacin tica y tcnica de la conducta
Hemos visto que en una situacin detenninada se proyecta una fina-
lidad 9 de alguna manera se adelanta como "a realizar" lo que slo es po-
sibilidad, futuro.
Esta forma de pensar la conducta es propia de la tica. La tica concibe
a la conducta en el sentido del tiempo, toma como antecedente una situa-
cin temporal anterior y como consecuente un objetivo o finalidad a al-
canzar. En cualquier momento de la sucesin temporal la tica pretende
sealar cul es el deber ser vigente que comprende la finalidad que debe
ser optada, el propsito (pro-psito) a realizar con exclusin de las con-
ductas incompatibles con el mismo y el mbito facultativo para el agente.
La otra posibilidad que tenemos de pensar la estructura de la conducta
es la que brinda la tcnica. Una vez que ha sido adelantada imaginativa-
mente una finalidad por la tica, puede sealarse un curso de accin que
lleve a esa finalidad, y aqu aparece la tcnica. La tcnica consiste en ima-
ginar cules son los tramos de conducta, cules son las acciones que, es-
tructuradas causalmente, nos van a conducir a la finalidad propuesta. El
movimiento temporal es ahora el inverso: en la tica se adelanta desde el
presente un fin que se coloca en el futuro, en la tcnica se parte de ese fin
que est en el futuro y se van formulando los antecedentes causales que
conducen hasta el "aqu y ahora". Hecho esto, ya estamos en condiciones
378 SISTEM..TICA
de ponemos en accin paraUegar a la fmalidad de la propuesta, Por ejemplo:
si creo que para actuar ticamente debo eliminar toda tirana, y por ello me
propongo como fin matar al tirano, una vez que tengo en claro la fmalidad
tengo que elegir la conducta adecuada que me lleve a ella; puedo invitar al
tirano al Senado y all apualarlo con mis amigos, o puedo invitarlo a comer
y envenenarlo, o puedo colocar una bomba en una reunin de gabinete. To-
dos stos son medios tcnicos que conducen a la finalidad propuesta.
12.3.2. Sentido temporal de la conceptualizacin tica
y tcnica de la conducta
La tcnica y la tica son ambas conceptuaciones de la conducta, yen
ambas la libertad est supuesta. La diferencia entre ellas estriba en que
mientras la tica concibe a la conducta en el mismo sentido del tiempo
--desde el presente adelanta un fin en futuro-, la tcnica lo hace al re-
vs, dado un futuro anticipado retrocede desde l hasta el presente para
iluminar el tramo de conducta que conduce al fin propuesto.
Elfin enfocado hacia atrs est tomado con relacin al hacer mismo, o
sea en relacin con su propia realizacin (empleamos la palabra realizacin
en el sentido riguroso de que algo entra en la realidad o se hace real). En cam-
bio, elfin considerado hacia adelante, est tomado en su relacin, con su
propia posicin y con la posicin del prximo y subsiguientefin. El primer
punto de vista nos dice cmo se ejecuta un fin, mientras que el segundo
nos dice para qu se ejecuta un fin. Y fcilmente se advierte ahora que lo
uno es el dominio de la tcnica y lo otro dominio de la tica.
Lo que decimos para el momento del fin vale para todo momento de
conducta que sometamos a atencin. La libertad proyecta siempre y se
adelanta en el futuro a su puramente fctico presente, y como este presen-
te est henchido de futuro (adelantndose as a su pura facticidad) resulta
de aqu que, considerada la conducta en este sentido que le es connatural,
es decir hacia adelante en el tiempo, el dato fundamental es siempre el
mismo: !apro-yeccin, es decir, el activo adelantarse que, explicitado, re-
sulta ser la proposicin defines en la empresa misma de realizarlos. Pero
tambin es posible en cualquier instante del transcurrir de la conducta, y
dado cualquier fin -ya sea real, ya slo imaginativamente a la misma-,
considerarlo en sentido inverso al del tiempo, o sea hacia atrs. Esta re-
troyeccin de la conducta sobre su propio hacer, sobre su propio camino,
il umina, a partir del fin aceptado, el camino que ha conducido o que pue-
de conducir a l y los medios adecuados para lograrlo 6.
6 Dichos medios para un fin actan, en un plano natural, como causas de un efecto,
EL DERECHO COMO CONDUCTA. ONTOLOGA JURDICA 379
Veamos otro ejemplo, contraponiendo esta vez la normacin tcnica
con la jurdica. Supongamos que tomo en alquiler una casa con la finali-
dad de vivir en ella. Normando ticamente Gurdicamente) esta conducta
tenemos una norma que, simplificada, dice: dado el hecho antecedente
del contrato de locacin celebrado, debe ser la entrega de la casa, deso-
cupada, por su propietario, as como el pago del alquiler por el inquilino.
Normando tcnicamente la misma conducta, tenemos que dado el hecho
antecedente de ir a vivir en una casa ajena, debe ser la celebracin de un
contrato de locacin. Enlo que se muestra que, en el plano tcnico, el con-
trato de locacin es un medio idneo, eficaz, para que yo pueda ir a vivir
en dicha casa.
12.3.3. Tcnica y practognosis
Cabe recordar que antes de cualquier tcnica propiamente dicha, de
cualquier conceptuacin de la conducta existe, en un piano ms elemen-
tal, una pura practognosis. Esta practognosis, que todava es accin, ge-
neralmente integra en un complejo superior una tcriica propiamente di-
cha. Si vamos desmenuzando un tramo de conducta en busca de una
accin elemental llegamos a una practognosis que es la unidad ms pe-
quea de la accin. Por ejemplo, si mi accin es escribir una pgina de fi-
losofa, y analizamos este tramo de conducta que es escribir, sobre filoso-
fa, encontramos que se compone de mi sentarme frente a la mquina de
escribir, poner la hoja de papel, escribir ciertas palabras, etctera. Ahora,
si tomamos el tramo de conducta que es escribir solamente la palabra "fi-
losofa", y que es, a su vez, parte integrante del tramo ms amplio que ya
mencionamos tenemos que se compone de mi teclear la letra "f', la letra
"i", la "1", etctera. Si queremos describir ahora mi escribir solamente la
letra "f', encontramos un golpear la tecla adecuada, un movimiento de la
mano, etctera. Esos movimientos que hago en forma automtica cons-
tituyen ya una practognosis, y si q~eremos descender ms ya nO'podemo~
hacerlo. Por debajo de una practcignosis elemental ya no hay lIbertad 111
accin.
y el fin es el efecto resultante de su accin. Como ya lo hemos dicho ms arriba, todo me-
dio para un fin es causa de un efecto. De aqu surgen, con necesidad esencial, leyes que
unen indisolublemente, a cada ciencia terica, ocupada con el conocimiento de las leyes
causales naturales, una ciencia prctica, arte o tcnica quc, con conocimiento de las leyes
causales, indica normati vamente, merced a dicho conocimiento, los medios tcnicos que
deben excogitarsc para obtener determinados fines .
tq I
380 SISTEMTICA
12.3.4. Las normas tcnicas y las normas ticas en Kant.
La estructura de la accin
El tema de la distincin entre la tica y la Tcnica fue tangencialmen-
te tocado por Kant en forma slo parcialmente acertada, aunque esclare-
cedora.
Kant no trata al tema en relacin a la accin misma, sino en relacin
al objeto de la conciencia tica. Esta ltima constituye, segn Kant -quien
sigue aqu en parte a Aristteles- una verdadera razn prctica. El ob-
jeto de la misma no es el ente sino el obrar voluntario, y ste se presenta
a dicha conciencia como un imperativo: haz esto, debes hacer esto otro,
etctera.
Pero estos imperativos (normas, diramos nosotros) pueden, segn
Kant, ser de dos clases: 1) imperativos hipotticos que dicen "si quieres
tal cosa, debes hacer tal otra", por ejemplo: "si quieres agradar a tus ami-
gos, asate". Estas normas no constituyen el contenido de la tica. Esta
ltima consiste en: 2) imperativos categricos (o incondicionados), por
ejemplo: "honrars a tus padres", etctera.
Lo que Kant caracteriza como imperativos hipotticos pueden carac-
terizarse mejor como "imperativos hipotticos en los que la condicin es
la afirmacin de una decisin de la voluntad" (cfr. Von Wright). Estos
. imperati vos o normas en los cuales se supone siempre una decisin de la
voluntad constituyen las normas tcnicas.
En cuanto a las normas ticas, Kant se engaaba al considerarlas im-
perativos categricos. Solamente a una reflexin superficial de la con-
ciencia tica la accin puede presentarse como un imperativo categrico,
y ello por la sencilla razn de que la libertad se encuentra siempre en si-
tuacin y esa situacin es asumida como dato previo para la nueva pro-
yeccin de la libertad (accin). Si la conciencia tica es la toma de con-
ciencia al nivel de la razn (prctica) sobre la accin misma, esta ltima
no puede aparecer desgajada de toda situacin sino adecuadamente cir-
cunstanciada o situacionada. La traduccin a nivel de la expresin de una
toma de conciencia como la descripta nos dar siempre un imperativo hi-
pottico en el cual la condicin ser (no ya la decisin de la voluntad
como en el caso de la norma tcnica), sino la descripcin de la situacin
en que se encuentra la libertad normada.
El carcter condicional o hipottico de todo "imperativo" o norma ti-
ca general-sea jurdica o moral- se pone de manifiesto si advertimos
que aun aquellas normas que tom como ejemplo a la vista Kant, que se
presentan a primera vista como categricas o incondicionadas, lo son
porque se asume un curso habitual de los acontecimientos al que no se da
expresin, pero que queda de todas maneras asundo: No matars (siem-
~.
EL DERECHO COMO CONDUCTA. ONTOLOGA JURDICA 381
pre que no sea en defensa propia? de los tuyos, o de la :~tria en cas~ de la
guerra, o ejecutando una pena capItal, etc.). No cometeras lllcesto yacIen-
do con tu hija (siempre que no seas, como Lot, el ltimo hombre de la Tie- 111
rra y tu hija la ltima mujer). Id
Resulta de inters advertir que esa distincin de las normas tcnicas y
las ticas obtenidas corrigiendo una esclarecedora idea de Kant, confirma
puntualmente la distincin entre Tcnica y tica que hemos explicado en
el punto precedente, efectuada entre nosotros porCossio, que ya recogan
Aftalin y Garca Olano en la cuarta edicin -ao 1939-de su libro In-
troduccin al Derecho.
Sin embargo, la glosa de Kant pasando por la toma de conciencia tica
respecto de la accin misma nos da una pista de inters respecto del paso
del plano de la accin misma (que nunca es pura o bruta accin, sino que
se integra de algn modo con la conciencia de s misma --conciencia ti-
ca-) al pensamiento sobre la accin o norma (que tampoco es puro pen-
samiento, sino que es tan slo esa "toma de conciencia" o ascensin al
plano de la conciencia explcita -cogito reflexivo- de ~o que ya est~ en
el plano de la conciencia implcita -cogito prerreflexlvo-) y la pIsta
que nos da Kant, sin peIjuicio de desarrollos ulteriores es, grosso modo,
la siguiente:
En la estructura de la accin:
1) El pasado est ya dado -hasta el presente- en el plano ntico mis-
:llilj
mo en que la libertad ya no se ejerce, sino que ha venido a quedar absor-
bida por el en-s que ella tambin es (Sartre). .
En la realidad del presente como cogito prerreflexivo hay un saber Im-
plcito de ese pasado hasta el presente, es decir, de la situacin. Hay una
asuncin de la misma y de la circunstancia 7.
2) En la proyeccin del propio futuro puede no hacerse cuestin de
conciencia -como, p. ej., en la pura practognosis- o hacerse cuestin
de conciencia. Si en la anticipacin de futuro se hace cuestin de concien-
cia, la deliberacin trata de representarse lo mejor posible la situacin en
la que la vida ya se encuentra y la circunstancia para decidir as la accin
que alterar el mundo.
En el acto voluntario as deliberado la razn interviene en el proceso
de alteracin del mundo dado. La decisin que lo altera no es el fruto ms
o menos espontneo de los impulsos y apetitos, sino tambin de la razn
7 Cfr. GOTTHEIL, Julio - VILANOVA, Jos, "Los enfoques pragmtico y fenomeno-
lgico del Derecho", L.L., 92-700.
' '.
382 SISTEMt\TICA
que se representa el conjunto de las circunstancias y la proyeccin ulte-
rior de la accin misma en un mundo tambin en alguna medida repre-
sentado.
De lo dicho se desprende que la accin arranca siempre de una situa-
cin ya dada y que la razn (terico) prctica, en su intento siempre ina-
cabado de someter la accin a su dictado o gobierno --o, al menos, a su
...,' juicio de reproche-, debe apresentarse (mejor que representarse) lo ms
exactamente posible dicha situacin.
Si llamsemos a este dictado de la razn y/o "juicio" de reproche nor-
ma, el "hacerse cargo de la situacin" sera, por lo tanto, una parte nece-
saria de toda norma. Pero este "hacerse cargo" no es bsicamente una
cuestin de palabras, sino que stas pueden funcionar eventualmente
,como instrumentos de lo que es fundamental: tener la situacin misma "a
la vista" (incluso en la dinmica de las posibilidades encerradas en la mis-'
ma, posibilidades avanzadas preferentemente por la mera imaginacin
antes que por las palabras que pueden tambin ayudar). Para su comuni-
cacin posterior o como ayuda memoria para uno mismo, puede intentar-
se fijar de algn modo en palabras ese "tener a la vista" la situacin, por
ejemplo, como antecedente en una ley u otra expresin normativa, ante-
cedente al cual se imputa alguna consecuencia dentica. No importa cul
sea el acierto de la expresin que as se logre. Ella deber ser siempre re-
vivida o "interpretada" en un intento de reconstruccin de la "toma de
conciencia" sobre la accin (incluyendo a la situacin que le sirve de pun-
to de partida).
12.4. MORAL y DERECHO
12.4.1, Cuadro general
Hemos sealado en el punto anterior que existen dos categoras lti-
mas de la actividad humana: la tcnica y la tica. Esta ltima abarca, a su
vez, dos especies: la moral y el Derecho 8. Sintetizando lo expresado en
forma de cuadro sinptico, tendramos el siguiente:
8 En el empleo de estas palabras nos atenemos al uso comn o, por lo menos, fre-
cuente, que atribuye a la palabra moral un sentido ms restringido que tica, a pesar de
que, segn sus respectivas races etimolgicas (la voz latina mas y la griega ethos, que alu-
den ambas a la costumbre, a la valoracin comunitaria), los dos trminos debieran ser
equivalentes. Para la terminologa que adoptamos, el gnero tica (filosofa prctica o dis-
ciplina normativa del obrar en general) comprende dos especies: moral (ticasubjetiva)
y Derecho (tica intersubjetiva).
11'
',d
EL DERECHO COMO CONDUCTA. ONTOLOGA JURDICA 383
Tcnica
Conducta
Moral
tica
[
Derecho
Las disciplinas normativas que denominamos usualmente moral y
Derecho se refieren, pues, como surge de todo lo que venimos diciendo
desde el comienzo del captulo, a la actividad humana, a las acciones de
los hombres, a su obrar, conducta o comportamiento. Slo aplicndolos
a un comportamiento humano podemos pensar los predicados de moral
e inmoral, de justo o injusto. Los hechos de la naturaleza, los puros fe'ri-
menos naturales, rechazan dichos atributos, los que no tienen sentido res-
pecto de dichos fenmenos.
Definido el campo genrico de la tica en el nmero anterior, corres-
ponde proseguir ahora esta indagacin ontolgica sobre el objeto Dere-
cho (a) deslindando, dentro del mbito de la tica, la moral del Derecho,
tarea que ha de ser completada con (b), una resea histrica sobre las
principales etapas del pensamiento hasta llegar a ella.
12.4.2. Distincin entre Derecho y Moral (Del Vccchio)
El punto de partida para el anlisis de la experiencia jurdica es, natu-
ralmente, la efectuada verificacin de que el Derecho, como objeto de ex-
periencia, consiste en conducta humana. Ahora es indispensable puntua-
lizar que la conducta humana, los actos de los hombres, en tanto que
constituyen el campo de la tica, son susceptibles de dos enfoques dife-
rentes: el moral y el jurdico. Segn sea el prisma a travs del cual mire-
mos la conducta, veremos moral o veremos Derecho. Cul es el criterio
para distinguir a estas dos especies de la tica?
A este respecto Giorgio Del Vecchio, el ilustre profesor de Roma, ha
suministrado, hace ya ms de medio siglo, una definicin que an penna-
nece en pie: el Derecho reside en la interferencia intersubjetiva de la
conducta 9.
9 Puede verse DEL VECCHIO, G., Filosofa ... , cit., T. 1, pgs. 2,396,403 Y 412. La
circunstancia de indagar el concepto del Derecho llev a Del Vecchio a calificar su inves-
tigacin como illvesligacilllgica. Alguna razn le asista, si se tiene en cuenta su punto
de partida crtico trascendental neokantiano que persegua laforma lgica, a priori, de
toda experiencia jurdica. Pero como tambin nos dice que el Derecho es obrar humano
-conducta-, en realidad abre una ruta hacia una investigacin o!1lolgica que nos des-

384 SISTEMTICA
Qu quiere decir esta expresin, a la que ya hemos recurrido en va-
rias oportunidades? Ha llegado el momento de explicarla debidamente.
Aquello de que el Derecho sea conducta no requiere por ahora nuevas
explanaciones, ya que en este aspecto, pertrechados con las investigacio-
nes de Husserl y otros fenomenlogos, y especialmente de Cossio, hemos
desarrollado supra, en 12.1. y 12.2.10 que en Del Vecchio slo fue un an-
ticipo genial. Pero lo de la interferencia intersubjetiva requiere un anli-
sis ms detenido, aunque es del caso anotar que en lo sustancial sigue
siendo vlido todo lo que dijo al respecto el jurista italiano. Procuremos,
pues, dar cuenta de su pensamiento, remozndolo, en lo posible, con una
terminologa ms ajustada y con una conveniente ejemplificacin.
El punto de partida para Del Vecchio lo constituye el hecho de que to-
das y cada una de las acciones humanas son susceptibles de ser conside-
radas en su relacin (o parangn, o interferencia) con otras acciones hu-
manas, ya sea que se piense en otras que el mismo sujeto puede realizar
en vez de la que hace (correlacin entre el hacer y el omitir del agente),
ya sea que se la contraponga con las acciones de otros sujetos (correla-
cin entre el hacer del sujeto y el impedir por parte de otros). Estos dos
supuestos merecen ser desarrollados. Para ello nos valdremos, como me-
dida previa, de algunos ejemplos.
Pinsese en un caso de homicidio eutansico, cometido por alguien en
la persona de un pariente muy querido, enfermo incurable, postrado por
insufribles dolores. Esta misma accin puede ser enfocada tanto desde el
punto de vista de la moral como desde el jurdico, ya que Derecho y moral
son categoras universales de la conducta, que abarcan la totalidad del
obrar humano. Frente a la accin relatada, el enfoque de la moral es el si-
guiente: no debi el homicida, en vez de hacer lo que hizo, abstenerse y
esperar el desenlace natural de la enfermedad? No debi, en todo caso,
antes de proceder, agotar los recursos de la medicina para prolongar lo
ms posible la vida del paciente confortndolo, a la vez, con su auxilio es-
piritual? En cambio, los problemas que plantea la misma accin desde el
punto de vista jurdico son de otro tipo. Eljurista, en cuanto tal, se pregun-
tar, por ejemplo: debieron las personas que conocan el proyecto del
homicida impedirle su realizacin, o denunciarlo despus de consuma-
do? Deben los rganos del Estado perseguir, enjuiciar y penar al agente?
criba cmo es yen qu consiste esta conducta. Del Vecchio hablaba de una investigacin
"lgica'" porque atenda preferentemente a la inlerferencia intersubjetiva (de las accio-
nes). Nosotros, en cambio, cargamos el acento en las acciones mismas, esto es, en la con-
ducta (en interferencia intersubjetiva) poniendo con ello de relieve el carcter ontolgico
de la indagacin, al sealar su objeto real.
1'11
EL DERECHO COMO CONDUCTA. ONTOLOGA JURDICA 385
Otro ejemplo. Requerida nuestra caridad por un pobre, le damos unos
pesos. La moral se pregunta: po hicimos ~or autntica co~p~sin o por
vanidad? El Derecho en cambIO, ver cuestlOnes como las sIgmentes: en
caso de ser menor de edad el donante, puede impedirle su tutor que efec-
te la entrega? En caso de estar consumada, cabe exigir del beneficiario
la devolucin de lo que ha recibido? A la luz de estos ejemplos, se hace :ll
ms fcilmente asequible el criterio postulado por Del Vecchio para dis-
tinguirla moral del Derecho.
1) Todo sujeto, en un momento dado de su existencia, es libre de pre-
ferir, entre varias acciones fsicamente posibles, una determinada. De to-
das estas acciones posibles cabe afirmar que concurren (o se interfieren)
en el campo subjetivo de la conciencia del sujeto, hasta que ste prefiere
(acto valorativo) una de ellas y la realiza, excluyendo as a las dems po-
sibilidades. La anttesis o interferencia entre lo que se debe hacer y aque-
llo que no se debe hacer (o en otros trminos, que se debe omitir) ~e ~a en
elfuero interno del sujeto. Por eso, la moral es una manera subJetlva y
unilateral de conceptuar, valorar y comprender la conducta.
2) Hasta aqu, hemos contrapuesto a una cierta accin o hacer del su-
jeto, la omisin de otras acciones que.p~~o hacer el mism~ ~ujeto. Pero
existe tambin otra manera, otra POsibIlIdad de enfocar etlcamente la
misma accin: contrastndola, no ya con otras acciones posibles para el
sujeto, sino con las acciones que pueden hacer o.t~os sujetos. En e~ta for- :!Hl
ma, el hacer de alguien es encarado en su relaclOn (o mterferencJa) con
el impedir por parte de otros. Por eso, se dice que el Derecho es un modo
intersubjetiva (o bilateral) de conceptuar, valorar y comprender la con-
ducta. Cuando se afirma que alguien puede, jurdicamente, hacer algo
(posibilidad, derechos), no se alude a la posibilidad fsica de ~a acci.~,
sino que se quiere decir que los dems no deben impedrselo (ImpOSibi-
lidad, deberes). En el mbito del Derecho, los derechos de uno no se con-
ciben si no es en correspondencia con los deberes de otro 10.
En sntesis, Del Vecchio seal que en la conducta se puede ver una
interferencia subjetiva del obrar y una interferencia intersub~etiva. Cua~
do habla de interferencia subjetiva del obrar se refiere a la mterferencIa
que se plantea entre diversas acciones que se presentan a la conducta, de
estas acciones slo se podr elegir una y se rechazarn todas aquellas que
10 La circunstancia de que el Derecho atienda a una consideracin intersubjetiva ,de
la conducta no quiere decir que se desentienda del aspecto subjetivo del obrar (mtenclon,
culpa, dolo, etc.).
I
 386 SISTEMTICA EL DERECHO COMO CONDUCTA, ONTOLOGA JURDICA 387
resulten incompatibles con la elegida. Esto es lo que hemos estado viendo existir es siempre un "coexistir", este coexistir nos lleva a lainterferencia
con el problema de la libertad. La moral es as la interferencia subjetiva intersubjetiva tan pronto alguien puede impedir nuestra conducta.
del obrar, es decir, tomando el sujeto y sus posibilidades hay interferencia
Ilr entre la accin elegida y las dems que se omiten. Lo omitido y lo ele"ido 12.4.3. Antecedentes histricos y revista doctrinaria
-;. "l. estn en interferencia subjetiva.
."' ..
~.!l :111
El Dere~ho no se o~upa de esta interferencia subjetiva, sino que se
b

Aunque con la indagacin de Del Vecchio queda ferfec~amente elu-

ocupa de la mterferencla mtersubjetiva, es decir, que para hablar de De- cidado el deslinde entre la moral y el Derecho, conVIene, sm embargo,
recho te~e?los que supo?er siempre otro sujeto. Tomemos, para repre- efectuar una ligera revista retrospectiva a la historia de las doctrinas sobre
s~ntar grficamente esta Idea dos sujetos, el "a" y el "b"; las posibles ac- dicho punto, hasta nuestros das.
cIOnes de ambos se proyectan sobre un campo comn. Como el campo de a) Los pueblos primitivos
accin de ambos sujetos es el mismo, slo un curso de acontecimientos
Los pueblos primitivos, a causa de la ingenuidad de su intelecto, no al-
es posible, entonces lo que va a ocupar al Derecho es la interferencia de
canzaror: a distinguir tericamente la moral y el Derecho, mxim~ dado
las acciones de "a" y "b". Entre ambos van a hacer una sola accin resul-
que ambos se fundaban en una misma base religiosa. En la vida soci~l pri-
tante. Al hacer de un sujeto se opone el impedir o no impedir del otro, y
mitiva exista una costumbre indiferenciada, que presentaba vertientes
al hacer de este ltimo se opone el impedir o no impedir del primero. Am-
religiosas, jurdicas y morales. Este conjunto de reglas de con~ucta, eS,e
bos resultan ser coautores de una misma accin. Esto que decimos, que
conglomerado de normas consuetudinarias con n:arcad~ to~a~Idad reh-
so~ "coaut.ores", no debe interpretarse en el sentido de "cmplices", slo
"iosa rodeaba con indiscutible autoridad toda la vlqa delmdlvIduo; apa-
qUiere decir que todo hacer est opuesto a un impedir y que ambos -ha-
cere impedir- conforman una sola accin. Todas nuestras acciones pue-
~ecen'as hermanados moral, Derecho y religin. Esta situacin se refleja
aun en las primeras codificaciones, como el Cdigo de Hammurabi o la
den ser conSideradas de esta manera, por ejemplo, mi dar la cIase se com-
ley mosaica.
pleme?ta con el recibirla de ustedes. Este hacer mo se conjuga con el no
In:pedl.r,de ustedes, porque si me lo impidieran yo no podra llevar a cabo b) Grecia
mi aCClOn.
Tampoco encontramos en los pensadores griegos una distincin precisa
entre el Derecho y la moral. Platn, por ejemplo, consider a la justicia-

'JI.
"'- que es un valor especficamente "jurdico", "s~cial"- en un plano ."moral",
",
pues la concibi como una virtud, como la mas alta de todas las vIrtudes, a
::.-,1
tJ! ..... !
A 8 la que estaba encomendado equilibrar a las dems (templanza, fortaleza, sa-
bidura). Aristteles, por su parte, si bien percibi el car~cter bila~eral o ~o
cial de la justicia, sostuvo tambin que sta era, en su sentIdo amplio, el pnn-
cipio de toda virtud, en cuanto estableca eljusto medio ~~ cad~ ~na de ellas.
Es que para los pensadores helnicos el Estado -expreslOn m~l)(Jma dell?~
, recho-- tena un fin ilimitado, omnicomprensivo: abarca el bien y la felICI-
dad humanos. La absorbente polis griega tutelaba la conducta de las perso-
ACCiN
RESULTANTE nas en todas sus manifestaciones, pblicas y privadas. Su funcin era no
tanto jurdica como educativa; el Estado-ciudaddeba educar al c~u?adano
El Derecho va a ser en definitiva esa conducta compartida, en interfe- en la virtud. Las leyes se entendan como consejos para el recto VIVir, para
rencia intersubjetiva. lograr una existencia dichosa, para alcanzar la felicidad.
Cabe agregar que para el Derecho no hay conductas irrelevantes se- c) Roma
r~n lcitas o ilcitas, permitidas o prohibidas, pero cualquier cond~cta
En Roma, si bien la ciencia del Derecho se desarroll con contornos
siempre tiene relevancia jurdica. Y esto es natural, puesto que si nuestro
propios, el espritu esencialmente prctico de sus juris~o~sul~~s h!zo 9u.e
no se preocuparan mayormente por establecer una delImltaClon fIlosofl-

388 sIsTEMTICA
ca entre el Derecho y la moral. Ms an, llegaron a identificarlos. As lo
demuestra la definicin que del Derecho da Ulpiano citando a Celso: Es
el arte de lo bueno y de lo equitativo (nam ut eleganter Celsus definit, ius
es ars boni et aequi) 11. El primer trmino de esta definicin (ars bonO se
refiere evidentemente a la moral: el segundo (ars aequi) al Derecho. La
confusin subsiste en Ulpiano cuando formula as los tres grandes pre-
ceptos del Derecho: vivir honestamente, no hacer mal al prjimo y dar a
cada uno lo suyo (iuris praecepta sun haec: honeste vivere, alterum non
la ede re, suum cuique tribuere) 12. "Vivir honestamente" es, evidente-
mente, una norma o precepto de carcter puramente moral, cuya infrac-
cin es sancionada por la conciencia y no por la ley. No obstante, esta
confusin no excedi los lmites de la pura teora. En la prctica, los ju-
risconsultos distinguieron cuidadosamente el dominio del Derecho del
. de la moral; yen alguna oportunidad, por boca de Paulo, parecieron en-
trever la delimitacin doctrinaria: "No todo lo lcito es honesto" (nom
omne quod licet honestum est) 13.
d) Cristianismo
Con el cristianismo se renuevan los puntos de vista sobre la moral y
lo jurdico. Una frmula del Evangelio sintetiza la ideologa de la poca
sobre estos temas: Dad al Csar lo que es del Csar ya Dios lo que es de
Dios 14. Lo moral perteneca a Dios, lo jurdico al Estado; y como ste no
proceda de acuerdo a la moral divina, el Derecho resultaba extrao a ella;
vena a ser creacin del prncipe o de las potestades seculares, que eran
paganas en el Imperio. La moral y el Derecho tenan cada uno su propia
esfera de accin y vivan ms o menos separadamente.
e) La Edad Media y la Iglesia
En la Edad Media se organiz la Iglesia con una estructura institucio-
nal poltica y jurdica. El Papase vincul con los monarcas de la Tierra;
los soberanos le pedan ayuda para coronarse y l a aqullos para defen-
der su poder temporal. La clebre cuestin de las investiduras, entre Gre-
gorio VII y Enrique IV de Alemania, marc el momento culminante de
11 Digesto, 1, 1, 1, 1, r, pr. de iust. et iure.
12 Digesto, 1, 1, l. 10. de iust. et iure; Instituta, 1, l. 3 de iustit.
13 Digesto. L. 17,1,44, pr. de reg. iure.
14 Mateo, XXII, 21; Lucas, XX, 25. Puede entenderse, sin embargo. que la conocida
frase evanglica hace referencia. ms bien, al deslinde entre la religin y la poltica. Con
todo.el tema ocasional (pago de impuestos) era tpicamente jurdico, y no cabe 01 vidar las
relaciones indisolubles entre poltica y Derecho, por un lado, y religin y moral, por el
otro.
EL DERECHO COMO CONDUCTA. ONTOLOGA JURDICA 389
la potestad poltica del Papado_ La Iglesia administr justici~ e~ sus feu-
dos como los dems soberanos. Adems, en los Estados cnstlanos co-
rre;ponda a aqulla intervenir en tres hechos fundamentales d,e ~a vida
civil: el nacimiento, el matrimonio y la muerte. El derecho c~nonIco e;,-
tendi notablemente sus dominios. No es extrao, pues, que nI en la patns-
tica ni en la escolstica hallemos la diferencia terica entre el Derecho y la
moral. En vez de la separacin de esferas implcita en la precitada frmula
del Evangelio, se tiende auna suerte de absorcin, o subordinacin, del
Derecho por la moral, a una "moralizacin" del Derecho. De tal modo se
insiste en el tomismo (y toda va actualmente en el neotomismo) en la sus-
tancia moral del Derecho; se admite, sin embargo, que mientras la moral
atiende al bien individual, el Derecho atiende al bien comn,. pero sin
asignar a esta diferencia un alcance ontolgico ya que, .sie~do el hombre
por esencia sociable, se sostiene que, por su contemdo mtnnseco, ambas
disciplinas se superponen parcialmente.
12.4.4. Tomasio. Kant
Cristian Tomasio (1655-1728) fue el primero que enfoc con inten-
cin sistemtica el problema de la distincin entre Derecho y moral. ~n
su obra, Fundamenta Iuris Naturae et Gentium, sostiene que la moraltle-
ne por principio lo honestum y el Derecho lo iustum; la ~oral se refIere
slo a lo interno (jorum intemum) y el derecho versa exclUSIvamente sobre
lo externo (jorum externum), no ocupndose del pensa~ento. El Est~do,
rgano del Derecho, no puede pues intem~rse en el mbIto de I~ conCIen-
cia para imponerle determinadas creenCIas, ya que el ~uero ll1terno, el
mundo de las intenciones y los deseos, le es totalmente ajeno. De ello de-
duce que la moral no es coercible mientras que el Derecho lo es, 9ue la
moral tiene un fin de perfeccionamiento ntimo y el Derecho un SImple
fin de coexistencia social. Los deberes jurdicos se llaman perfectos por-
que son coercibles, los morales imperfectos porque no lo son. El precepto
fundamental de la moral es: Hazte a ti mismo aquello que querras que los
dems se hiciesen a s mismos (quod vis, ut alii sibifaciant, tute tibifa-
cies); el del Derecho es: No hagas a los dems aquello que ~o.querras que
te fuese hecho (quod tibi non visfieri, alteri nefaceris) maXIma expresa-
da ya por el Evangelio y por Confucio. ." .,
Sicruiendo las huellas de Tomasio, el filsofo de KOnIsberg dIstmgUIo
la mo~al del Derecho fundndose en la diferencia entre los motivos del
obrar (que llama acciones internas) y el aspecto fsico del.mismo (que
denomina acciones externas). La moral se refiere a esos motIVOS, esto es,
al fuero interno; el Derecho se refiere slo al aspecto externo de los a~tos,
esto es, a la conformidad de la accin con la ley: prescinde de los motIVOS
 390 SISTEMTICA
qu~ deter?1i~a? el acto o la abstencin. Para la primera formula el si-
gU1ent~pnnclplO: Procede siempre de tal modo que la mxima (regla) de
tu ~cclO~pueda valer en todo tiempo Como principio de una legislacin
~ntversa ; y para ~l ~egundo: procede exteriormente de tal modo que elti-
re uso de ~u arbltno pueda coexistir Con el arbitrio de los dems segn
una ley untversal de libertad. ' los' deseos piadosos' nunca realizados, y los 'buenos propsitos' con que
:.... ;
12.4.5. Discusin crtica sobre las doctrinas de Kant y Tomasio
la Las.doctrinas de Tomasio y de Kant representan una reaccin contra
x~mnlpo.tencla. 9ue el Estado haba alcanzado durante los siglos XVII y
rec liI. ~u IntenclOn era combatir el absolutismo de las monarquas de de-
. h~ d.lVI?~, que pretendan gobernar hasta el mismo templo de la Con-
CienCia mdlvldual: La vida del propio Tomasio esun poderoso argumento en
favo~ ~e esta te.sls; su ard~rosa defensa de la libertad del pensamiento
c~entlfco le trajo p.ersecuclOnes y enemistades, debiendo abandonar su
clUd~d. natal (Lelpzlg) y refugiarse en Halle. Para poner una valla a las in-
t~omlslones del po~er ~ d.efender la libertad de pensamiento y de concien-
CI~, Kant. y TO?,laslO diViden idealmente dos porciones: elfuero intemo
~ears aCClOnes lI7ternas y elfuero extemo o las acciones externas El pri-
d o ~orresponde a la moral, el segundo es el campo del Derech; El Es
~~t~' o~ga~o del D~recho, no puede imponer a los espritus convi~cione~
de rrlllna as: e.l remo de los motivos del obrar, de las intenciones de los
seos ~ d~ l~s, Ideales debe ser coto cerrado para el legislador 15'
La dlstlnclOn de Tomas' K . b' . .., . la interferencia subjetiva de acciones) no es indispensable o decisivo el tramo fsico o ex-
ca 'b . , ' . 10 Y ant, SI len slgmflco una .importante
ntn UClon en la hlstona del pensamiento filosfico jurdico 16, adole-
15 Como observa sa azm
el intento ideolgico de Jefen~~~~~i~~~~;~cambra (Jlllroduccin. ... , c~t., pg. 216) en
Kant se desliza sutilmente un sofi e pensamiento o de 0pUllon de Tomasio-
puede plantear slo ca l' ifi Isma ~a que, en ngor, el problema poltico-jurdico se
n d mam estaclOll externa del pens len . t
sa~ento interior. Dice este autor: "Decir que el acto de co:: o y no con el puro, pen-
]glOsa- escapa a la .,., . encla -p. eJ.,la OpIruon re-
nada, ues slo ' c~acclonJundlca porque Y, en tanto que no se manifiesta,no es decir
se pre:enta en el s~~;::~~:a una lInposlbllld~dfislca omaterial; Ycabalmente la cuestin
cae au ' . .o en que esa Op ll1J on se extenonza ... pero una vez exteriorizada
N~oma,tJcamente baJO la pOSIble regulacin del Derecho" (la bastardilla es nuestra)'
comparhmos Slll embargo el juicio de L d .
Por el contrario, esa ':imposibilidact f' .. '" egaz e que sea equivalente a decir nada.
la en su misma .. .. '. ISICa, llloperante como postulado axiolgico sea-
ci;ud que preten~7avil:dpa:~eurn ~~nl/e OlltlollglicO infranqueable para la declaracin 'de ili-
16 ' genera, e eglslador. . bles del pensamiento interesan a la moral.
En conexin con lo que dec' I .
todava, obsrvese ue la distinci ' Irnos en a nota antenor Y lo que se ver ms adelante
ida . q on de TomasIO Y Kant, aunque mexacta est bien diri
;nali~~~no~I:~ ~ent~o, apunta a lo mismo que la correcta distincin de Del 'Yecchio -qu~
s am a- a tenor de lo SIgUIente: es sobre el aspecto fsico, externo u ob-
EL DERECHO COMO CONDUCTA. ONTOLOGA JURDICA 391
ce, tal como est formulada, de fallas notables. En primer lugar, la moral
no se limita nicamente a la consideracin del aspecto" infemo" de la con-
ducta; por el contrario, lo decisivo suele ser el "aspecto externo". Radbruch
lo dice elegantemente: "Parejamente a como no cuentan para el mrito
est empedrado el camino del infierno, no debe, consecuentemente, en-
contrarse culpa (moral) en el deseo perverso, la tentacin y la tentativa.
La vida pasiva de los impulsos es, por s misma, irrelevante; moralmente
relevante lo es slo la voluntad activa que a ellos se enfrenta. La voluntad
se distingue del impulso, cabalmente por su actividad: tan slo por la ac-
cin testimonia su existencia; por eso debe buscarse con razn el crculo
de aplicacin de la moral en las acciones humanas" 17.
En segundo lugar, el Derecho no se limita tampoco nicamente a la
consideracin del aspecto externo de la conducta; por el contrario, fre-
jetivo de la accin sobre el que se implanta la consideracin intersubjetiva en que al hacer
de uno se opone el impedir de los dems. Obsrvese cmo, todava, Tomasio acierta al se-
alar la coercibilidad del Derecho -por oposicin a la falta de 'coercin en la moral- Y
cmo el principio o mxima kantiana sobre el Derecho alude claramente a la interferencia
de conducta con los dems, cuando impone conducirse de tal modo "que el libre uso de
su arbitrio pueda coexistir con el arbitrio de los dems ... ".
17 RADBRUCH, Gustav, Filosofa ... , cit., pgs. 53-54. Sin embargo, en favor de To-
masio Y Kant, Y a tenor de Jo que venimos diciendo desde la nota 15, advirtamos que para
que exista voluntad. accin Y decisin libre desde el punto de vista de la moral (o sea de
terno. Analicemos el siguiente ejemplo: un sujeto se encuentra sentado en su cuarto, pen-
sando. Sobre este trozo de conducta se puede implantar tanto el juicio moral-que podr
ser de condenacin si el individuo omite, p. ej., hacer un servicio a un amigo que se lo ha
pedido-- como el juicio jurdico -que declarar que su conducta es lcita Yque no es, por
lo tanto, impedible o ilcita, como lo sera, si, por ejemplo, se encuentra prfugo, etc.-.
El juicio jurdico, implantado sobre el tramo externo de la accin -quedarse en la pie-
za- se detiene aqu, supuesto que ese tramo externo no configura una licitud, Y lo que
piense nUestro sujeto es jurdicamente indiferente. En verdad, resulta inconcebible que su
decisin de pensar en esto, o aquello, no manifestada exteriormente, pueda considerarse
en interferencia intersubjetiva, es decir, segn la categora de impedibilidad. Pero la mo-
ral, por el contrario, no puede detenerse all: la [alta de actividad exterior no es decisiva,
desde el punto de vista moral. Dentro de su inactividad, todava nuestro hombre puede es-
tar simplemente ocioso, o puede estar entregado con placer a pensamientos libidinosos o,
por el contrario, puede encontrarse en plena creacin intelectual o artstica, o en comu-
nin mstica o aun proyectando una obra de bien. Todas estas diversas direcciones posi-
Cierto es que los pensamientos que a veces nos "asaltan" son moralmente irrelevan-
tes. Pero hay tambin una decisin, una libertad Y una voluntad en el "entregarse" a uno
u otro pensamiento, y sobre esta tan peculiar accin de la conciencia, aunque no d pie
para una consideracin jurdica, evi dentemellle cabe la consideracin moral, ya que el en-
tregarse a ciertos pensamientos significa, por cierto, omitir otros .


392 SISTEMTICA
cuentemente debe manejarse con elementos del fuero intemo. El atender
a la intencin no es en modo alguno algo indiferente al Derecho: el ani-
mus tiene gran importancia en todas las ramas de la ciencia jurdica. En
realidad, la consideracin del momento psquico o interno de las acciones
ha existido siempre, aumentando en importancia con el progreso del De-
recho. En los pueblos antiguos, los motivos determinantes de la conducta
fueron atendidos de manera simplista, casi diramos burda; a medida que
el sentido jurdico va afinndose y desarrollndose, la referencia al ele-
mento psquico del obrar prevalece entre los juristas, que en sus anlisis
llegan hoya verdaderas sutilezas 18.
Resulta, pues, que ni la moral atiende exclusivamente al aspecto inter-
no de los actos, ni eLDerecho al extemo. La distincin permanece, no
obstante, todava til, y puede mantenerse considerando, como Rad-
bruch, que es una distincin en la direccin de los intereses: el aspecto
externo de la conducta interesa a la moral como testimonio de la efectiva
decisin ntima; el aspecto ntimo slo emerge en el crculo del Derecho
en cuanto de l exista una exteriorizacin que lo manifieste o permita in-
ferirlo 19.
18 En el campo del derecho penal se ha reconocido indispensable enfocar cientfica-
mente las intenciones. Ya los antiguos deCan: In maleficis voluntas expectanda, non exi-
tus. La figura tcnica del delito preterintencional (p. ej., el que quiere propinar un simple
golpe, y causa la muerte) se ha construido, precisamente, controlando el elemento interno
y el externo del acto criminal. Lo mismo sucede con teoras como las referentes al dolo
eventual y a la culpa con previsin. Y destacados penalistas contemporneos fundan la
t,
pena sobre todo en la peligrosidad del delincuente, que el delito ha puesto de manifiesto.
En suma, cabe reconocer que, frecuentemente, el aspecto fsico del obrar slo sirve de
:'~b
i~'"''
punto de partida y de elemento de juicio para penetrar el aspecto psquico del mismo.
En el derecho civil, en materia de contratos, existe un principio fundamental segn el
"'1'1'
cual la intencin o voluntad de los contratantes prevalece sobre la letra de los pactos. So-
bre la consideracin del animus se funda tambin una conocida teora sobre la posesin.
El derecho administrati vo no ha podido tam poco prescindir de la intencin al estructurar
la importante teora de la desviacin de poder. Y podran multiplicarse los ejemplos.
19 Dice en un sentido concordante Del Vecchio (Filosofia ... , cit, TI, pg. 2 11): "Si
bien el Derecho observa una cierta laxitud en cuanto a las motivaciones, esto no significa
que deje de considerar en absoluto el elemento psquico. N o sera posi ble una valoracin
jurdica de acto alguno sin desembocar en cierto modo en los motivos. Lo cierto es tan
slo que la moral parte de la consideracin del motivo para llegar despus al aspecto fsico
o externo, mientras que el Derecho sigue un procedimiento inverso; pero tanto en un caso
como en otro, se trata de precedencia o preponderancia en la consideracin, pero no de ex-
clusividad". Esta preponderancia puede ilustrarse con el siguiente ejemplo: supongamos
que un individuo integra un piquete de fusilamiento que va a ejecutar a quien es su odiado
enemigo personal. Desde el momento en que el soldado cumple con su deber, poco inte-
resa al Derecho que lo haga por obediencia o exclusivamente por motivo de su odio.
EL DERECHO COMO CONDUCTA. ONTOLOGA JURDICA 393
12.4.6. Crtica de la tesis que considera al Derecho
como un mnimo de tica
La difundida tesis de que el Derecho es un mnimo tico, atribuida por
algunos a Jellinek, y por otros tambi~ a Wundt, f~e entre nosot,:os pro-
pugnada y difundida por Carlos OctavIO Bunge. DIJo e,ste autor: La ma-
yor amplitud ideolgica de la moral la hace mucho .mas vasta y comple-
ta ... Los hombres que ajustan su conducta y sus Ideas a la moral, las
ajustan con mayor razn al Derec?o, ~ues quien hace lo ms hace lo me-
nos. En cambio, hay hombres que lllfnngen a cada paso los preceptos ~o
rales y que, sin embargo, respetan Yacatan los jurdi:o~. No faltan ?nbo-
nes hbiles, que quedan siempre al margen de los co.dlg~~, es decir, que
no se hacen acreedores a las sanciones legales. La aphcaclOn del Derecho
comprende, pues, un campo m~cho n:s re~ucid? ~ue el de la moral. La
moral viene a ser como el medIO ambiente Ideologlco dentro del cual se
desenvuelve el Derecho" 20. .
En sntesis, el Derecho sera, pues, un mnimo de tica (entendIda esta
palabra como sinnimo de moral). Esta tesis, que"seduce ~r!/~afa,cie p~r
la elegancia de la expresin, no resiste sin embargo un anahsls cnUco n-
guroso. , . . h'
Hemos visto, en efecto, que del anahsls formulado por Del Vecc lO
surge que moral y Derecho sonformas categoriales "universal~s", en el
sentido que comprenden "todas" las acciones. La moral c~nslder~ los
actos humanos en relacin con otros que pudo realizar el mismo sUJe:o;
el Derecho pone en relacin los de un sujeto con los de otros. E,n otros ter-
minos una accin dada, en lugar de compararse con las demas aCCIOnes
omitidas por el mismo sujeto (moral) pue~e p~nerse e~ relacin con las
de otros sujetos en cuanto la impiden, o no Impiden realIzarla (Derecho).
Pero toda accin humana admite al mismo tiempo uno y otro enfoque,
una y otra categorizacin (moral y jurdica) con lo que queda descartada
la "mayor amplitud" de la moral.
La confusin sealada no ha permitido a Bunge ver que la falta de san-
cin estatal para ciertos supuestos no significa. q~e dichas acciones e~c~
pen al mbito de lo ju~dico: los actos no ~ep~mldos ~or la ,I,e y sonJun-
dicamente lcitos (p. eJ, los actos de los bnbones habIles _a que,hace
referencia Bunge), esto es, confonnes al Derecho y no extranos a este.
20 BUNGE. Carlos O., El Derecho, y ed., Buenos Aires, 1920, pgs. 278-279.
,.. ~
$ ...'
"
:;; 01

f
'1
:1
CAPTULO 13

13. 1. Planteo general

LAS NORMAS JURDICAS
1
13.2. La norma segn Kelsen
13.2.1. Estructura
13.2.2. La doble purificacin kelseniana I
13.2.3. Las normas no son rdenes
13.2.4. La norma como juicio hipottico
13.2.5. La norma jurdica es coactiva
13.2.6. Las sanciones jUIdicas son coercibles y estn especficamente previstas
13.2.7. La heteronoma de las normas jurdicas
13.2.8. Los conceptos jurdicos fundamentales
13.2.9. Norma primaria y norma secundaria
13.2.10. El derecho subjetivo: remisin
13.2.11. La nocin de persona o sujeto de derecho
13.3. La norma segn Cossio
13.3.1. Crtica a Kelsen. Estructura
13.3.2. Los conceptos jurdicos incluidos en la estructura de la norma segn
Cossio
13.4. El ser de las normas
13.4.1. Las normas como rdenes. Crtica. Intencin y logros de la escuela
analtica
13.4.2. Las normas como juicios o proposiciones. Problemtica de lo mentado
por tales juicios y de una relacin gnoseolgica no descriptiva
13.4.3. Norma y regla de Derecho en Kelsen. Las normas como "rdenes des-
psicologizadas"
13.5. Estructura lgica de los enunciados normativos generales
13.5.1. Las normas como juicios categricos, como juicios hipotticos (Kel-
sen) y como juicios disyuntivos (Cossio)
13.5.2. Aportes de la lgica simblica proposicional y relativizacin de esos
modelos de juicios
13.5.3. Tablas de verdad
13.5.4. Aclaracin y superacin del modelo kelseniano

396 SISTEMTICA
13.6. La norma c~mo parte del proyecto-programacin de la conducta comn y su es-
tructura lgICa
13.6.1. El concepto central de deber. El programa comn. Facultamiento de-
ber y deber en sentido estricto o propiamente dicho '
13.6.2. El programa comn y las normas jurdicas
13.6.3. El deber jurdico en sentido estricto y la programacin subsidiaria de
la conducta. El concepto de sancin
13.6.4. E~tructur.acin lgica de las normas jurdicas que imponen deberes.
Smtesls fmal
13.6.5. Normas de facuItamiento o "normas que confieren facultades" CAPTULO 13

LAS NORMAS JURDICAS

13.1. PLANTEO GENERAL

La pregunta "qu es una norma?" no inquieta al jurista rris o menos
prctico. Para l las normas vigentes constituyen un valor entendido de su
mundillo familiar, valor entendido que rara vez entra en crisis. Si esto
ocurre y se emprende la investigacin que dicha pregunta plantea es ya el
iusfilsofo quien tratar de contestarla.
Los juristas, en cuanto abogados, escribanos, jueces, usan normas ju-
rdicas sin preguntarse qu es lo que ellas son. Para resolver cualquier
problema de Derecho se utilizan normas; ellas constituyen un supuesto
con el cual trabaja la ciencia jurdica dogmtica. Y, como ya hemos visto,
es tarea de la filosofa del Derecho esclarecer los supuestos con los cuales
trabaja la ciencia jurdica. Por ello el tema de la norma jurdica ocupa un
captulo especial dentro de la meditacin iusfilosfica.
Este supuesto que es utilizado a diario hace crisis cuando pregunta-
mos qu es una norma jurdica? Y la respuesta sobre el consistir de la
norma no la va a dar el jurista --l la usa sin preguntarse por ella-, sino
que tiene que provenir de la filosofa del Derecho. Nuestro estudio sobre
la norma va a arrancar de lo ms elemental y bsico que es la respuesta
que al respecto da el sentido comn. El sentido comn dice que las nor-
mas son imperativos. l encuentra ciertos imperativos en la sociedad y
los toma como normas. As, se considera que el declogo de Moiss son
normas que establecen que no hay que matar, que no hay que robar, etc-
tera. Estos imperativos del declogo son "normas" para el sentido co-
mn. Al analizar el ser de las normas, en el punto siguiente, vamos a ver
la insuficiencia de esta identificacin entre imperativo y norma.
El primer planteo que hace entrar en crisis la respuesta del sentido co-
mn es el que hizo Binding. l fue un penalista que seal que los crimi-
nales no violan las normas, como se dice en expresin corriente, sino que,
por el contrario, son los que las cumplen. Esto parece muy absurdo y pa-
 398 SISTEMTICA
radjico, ~ero es as. Binding dijo: abran el Cdigo Penal, busquen cualquier
norm~ y fIjenSe que no van a encontrar ninguna que diga "no matar" o "no
robar . Lo qu~ hay en el Cdigo Pena~ s~n. normas que dicen que el que ma-
tare a otro. s~r~ penado con 0~?0 a vemtlcmco aos de prisin, o que el que
robare reClbIra tal o cual sanClOn. Y, co~o son los delincuentes los que ma-
t,
' .. tan y los que roban y, ge?eralmente, recIben la pena establecida, resulta que
son ellos los que en realIdad cumplen con lo previsto en la norma.
Lo que.seal Binding no es ms que una paradoja, pero apunta a un he-
cho lla~,atJvo sobre el que debemos reflexionar. La doctrina sobre la norma
se desvlO en algunos penalist~s a raz d~ lo que Binding mostr, llegndose
a afi~a: que las normas p~opIamente dIchas no eran jurdicas, sino que eran
s~prajundI~as o extrajUndIcas. Mayer deca que eran "culturales" y las po-
ma por enCIma del Derecho. Con ellas se pretenda superar la paradoja de
q.ue los dehncu~~tes son I~s que cumplen la norma, puesto que si bien es
Cl:~O que ellos cumplen estas normas positivas que encontramos en el
CodIgo ~ena!" transl?"~deran las normas culturales que estaran por encima
de la leglslac.Ion pOSItIva. En esta concepcin, el Derecho vendra a sancio-
nar el cumplImIento de esas normas que en s mismas no seran jurdicas.
13.2. LA NORMA SEGN KELSEN 1 cabe afirmar es que la consecuencia jurdica est imputada a la condi-
13.2.1. Estructura
~a teora de Mayer, expuesta en el punto anterior, era completamente
erronea, pero perfilando un poco la idea que le dio origen se encuentra
que, Con Kelsen: se llega a aclarar bastante este problema. Kelsen seala
que las n?,rmas tJe~en un carcter hipottico, es decir que la aplicacin de
una sanclO~ est SIempre condicionada a que ocurra un hecho determina-
do que recIbe el nombre de "transgresin". Se llama "transgresin" a
aquellos he~?os a c~yo acaecer se encuentra condicionada la aplicacin
de una sanClOn. PartIendo del carcter hipottico de la norma, Kelsen nos
ofrece como estructura de toda norma jurdica la siguiente forma:
Si A es, entonces B debe ser
. , "A" resulta en ella el antecedente al cual est condicionada la aplica-
ClOn de la sancin "B".
1 E 'd .
. xponemos ~qUl, e mtento, un Kelsen primitivo tal como expuso su pensamiento
en la pnmera versIO~ de La Teora Pura del Derecho, que data de 1937. Nos parece
prefenbl~ hacerlo .asl en este planteo general liminar por motivos didcticos. Para una
exposlcIOn slstematlc;a de Kelscn ~ cita completa de sus obras que aqu se mencionan ver
C~p. 11. En ,:ste capItulo se cItaran entre parntesis y en forma abreviada indicando el
numero de pagIna. ' cin": en primer lugar se diferencia el Derecho de las ciencias naturales,
LAS NORMAS JURDICAS 399 i I
" '
En la forma kelseniana podemos ver dos cosas importantes: la prime-
::
ra es el uso de un verbo particular que es el "deber ser". El segundo aporte
importante es que pone de relieve la condicionalidad de las normas: el
"si ... , entonces ... " de la proposicin "Si A es, entonces B debe ser", con-
dicionalidad que supedita la aplicacin de la sancin "B" a que ocurra el
hecho antecedente "A".
13.2.2. La doble purificacin kelseniana
El mrito sin par de Hans Kelsen reside en haber mostrado que las pro-
posiciones jurdicas no se acomodan a la lgica aristotlica del ser, una
categora apta para pensar la naturaleza pero no la accin. La lgica que
requiere el Derecho no es causal sino normativa y utiliza en cambio el
verbo debe ser (si es A, debe ser B). Mientras en el mundo de la naturaleza
las leyes naturales enlazan una situacin de hecho como causa con otra
como efecto, en el mundo del Derecho, si bien las leyes o normas jurdi-
cas tambin enlazan una condicin jurdica con una consecuencia jurdi-
ca, no tiene sentido decir que la consecuencia est "ca,usalmente" produ-
cida por la condicin. En lenguaje o trminos "jurdicos", lo nico que
cin. Por ejemplo, la referencia de la prisin al homicidio no tiene sentido
causal, sino normativo, imputativo.
No es de extraar la nitidez con que Kelsen arriba a estas afirmacio-
nes, si se tiene presente que empieza su obra inicial -Hauptprobleme
der Staatsrechtslehre, 1911- con la distincin kantiana entre ser y deber
ser, segn la cual el deber ser expresa una especie de relacin que en
modo alguno es evidente en el reino de la naturaleza. En efecto, de lo que
ocurre en el mbito de sta -sean terremotos, dilatacin de cuerpos, o
nacimientos- puede decirse que es o sucede, o que ha sido, o que ser,
si que sea correcto preguntar qu es lo que debiera ocurrir. En cambio, las
normas jurdicas no enuncian lo que ha sucedido, sucede o suceder, sino
algo que debe ser, sin perjuicio de que ese algo no suceda. Mientras la no-
cin ser propia de los juicios de las ciencias de la naturaleza, significa que
lo que se enuncia coincide con el sujeto del juicio, la nocin debe ser sig-
nifica que lo que se enuncia no es idntico al sujeto, pues se trata de algo
que debe ser. Las normas son, as, los juicios de la lgica del deber ser.
Para diferenciarlos de los juicios enunciativos de la lgica del ser, corres-
ponde llamarlos juicios imputativos, en los que la imputacin se revela
como una indita categora del entendimiento.
De este modo Kelsen realiz la primera parte de una "doble purifica-
la sociologa, etctera. Para ello destaca la distincin entre el mbito de

400 SISTEMTICA
la causalidad, propio de aquellas ciencias, y el campo de la normatividad
que es caracterstico de la sociedad en generaL
. En segun~o lugar se deslinda el Derecho de los otros rdenes norma-
tIVOS, que senan la moral,r la r~l!gin. Y lo hace sealando que, mientras
la norma moral no preve sanClOn alguna para el posible transgresor el
D~r~cho slo hace. As tenemos que las normas morales se limitan a pr~s
cnbrr que "se deb~ ser veraz", "se debe ser honesto", etctera; en cambio
,..-'.
.... rJ'
e~ Derec?o prescn~e efecti ~as sanciones para aquellos que delincan o, en
cI~rtas c.rrc?~stancIas, no dIgan la verdad. La distincin entre el ordena-
mIento JundIco y los "ordenamientos religiosos" la establece sobre la
base de 9ue la~ "sanciones" que stos prevn se aplicaran en otro mundo
u otra VIda, mIentras que el De:ech.o ~rev sanciones que se aplican en
este mundo concreto. La teologIa cnstIana, por ejemplo, prev que quien
?
robe ma~e o no cum~la ~os mandamientos, no va a alcanzar el paraso
y ~e~a castIgado en l?s ~n~Iemos, en cambio el Derecho prev para el ho-
mICIda de ocho a vemtIClflco aos de crcel
As, pues, el aporte fundamental de la ~eora pura del Derecho de
~ans Kel~en par~ el ~rogreso de las ideas jurdicas consiste en haber se-
nalado la msuficIencIa de la lgica aristotlica -la lgica del ser -para
pen~a~ ~l Derech~ y. en h~ber.demostrado que las normas jurdicas no
SOn}~IClOS ~nuncIatIvos ~~no lmputativos, que no se construyen con la
nOCIOn ser SIllO con la nOClOn deber ser, indita para la lgica tradicionaL
Cabe de~ta~ar q~e l~ I!ure za metdica prescripta e impuesta por Kelsen
al cOnOCII~llento. Jundlco (teora "pura" del Derecho) es la consecuencia
de u,n~ e~~ge~CIa ~etodolgica que Ke!sen caracteriza como "pureza
metO?ICa , eXIgencIa que el maestro de Viena plantea como condicin ne-
cesana de una correcta ciencia jurdica.
. ,E~ta "doble pur~fi~acin" le permite: a) no confundir el conocimiento
Jundlco co~ conocimientos fsi~o.s,.biolgicos, psicolgicos o sociolgi-
cos ya que estos se expresan en JUICIO entitativos, que pertenecen al mun-
do de! ~e~; b) pretender neutralidad cientfica, cosa que no se alcanza si
n? ~e dls~mgue debidamente entre e! deber ser lgico y el deber ser axio-
loglca,. ~Ill purez.a ~etdica la ciencia jurdica es perturbada por la moral,
la pohtIca, la rehglOn, etctera 2.
: La ciencia jurdica propiamente dicha se ocupara, pues, del deber ser establecido
qfue ~rma ~l conterudo propIo de un orden jurdico dado (p. ej.: el derecho argentino el
rances, el mternaclOnal, etc.).
pe~~ la teora pura del Derechoexpuesta por Kelsen no se ocupa del comenido de esta
o aque. a norma u ordenamIento, smo que se limita a estudiar ese deber ser, vaco de todo
contemdo, es declr,formalizado, en sus estructuras necesarias.
LAS NORMAS JURDICAS 401
13.2.3. Las normas no son rdenes
Las dos purificaciones estudiadas en el prrafo anterior sirven para
precisar el concepto central de la jurisprudencia (ciencia del Derecho): la
norma 3. Segn el autor mximo de la escuela analitica, Austin, las normas
(emplea la expresin leyes o reglas) son rdenes o mandatos de1.soberano.
Pero esta afrrmacin deb ser sometida al principio de la doble purificacin,
deliberada de impurezas psicolgicas, sociolgicas y/o iusnaturalistas y slo t'~I.
;.1--' '1
entonces se obtendr el concepto de norma propio de la teora jurdica. \ .,;:~
Una orden es la expresin de voluntad de un individuo dirigida a otro I
individuo, determinando la conducta de este ltimo. No hay orden sin vo-
luntad real, pero este elemento de real ser ---que interesa a la psicolo-
ga- es indiferente a la ciencia jurdica: las normas jurdicas no susten-
tan su validez en la existencia de ese fenmeno real de voluntad que
constituye la orden y sin la cual esta ltima es impensable. Contra la equi-
paracin de norma y orden se advierte, en efecto, que: 1) hay normas vi-
gentes que nunca han sido enunciadas en la forma que es esencial al man-
dato (v.gr., las normas consuetudinarias); 2) la normas subsisten pese a
que haya desaparecido la "voluntad" que les dio origen (as, p. ej., un tes-
tamento que entra a regir cuando el otorgante ha fallecido); 3) es una fic-
cin pensar que una leyes la "voluntad" del Parlamento, ya que e! Parla-
mento carece de voluntad real psicolgica y no puede, por consiguiente,
dar rdenes; 4) cabe, en fin, destacar que es esencial a la existencia de la
voluntad psicolgica real la representacin de aquello que se quiere, y
que esta representacin puede faltar en absoluto en los rganos de los que
emana la norma jurdica (muchos legisladores, v.gr., pueden no estar en-
terados del contenido del proyecto de ley pese a lo cual su voto concurre
~ :
a formar la "voluntad" del cuerpo; las partes otorgantes de un contrato no u,
~\ l'
estn, frecuentemente, al tanto de las ltimas consecuencias del acuerdo Q',-
~,
---que pueden escapar tambin a un profesional del Derecho--, no obs- ~:7"i:. ~
tante lo cual ellas aparecen como consecuencias "queridas" como "la vo-
luntad de las partes" al celebrar el acuerdo de voluntades) 4.
No hay, pues, en la normajurdica, nada de voluntad en sentido pro-
pio que permita su asimilacin a una orden. Si, no obstante, se insiste en
concebir el Derecho como un mandato, entonces ser forzoso aclarar que '! i
3 KELSEN, H., La TeoraPura ... ,cit., pg. 220; id., Teora General, cit., pg. 51: "El
concepto de regla jurdica en sus dos aspectos -la regla de Derecho como norma creada
por una autoridad jurdica para regular la conducta humana. y como instrumento emplea-
' do por la ciencia jurdica para describir el derecho positivo- es el concepto central de la
jurisprudencia" (en el sentido de ciencia del Derecho).
4 En el punto 13.4.1. retomaremos este anlisis crtico con mayor detenimiento.

402 SISTEMTICA
se trata de un mandato sui generis, abstrado de todo fenmeno psicolgico
real; de una orden "despsicologizada". Al definir la norma como "voluntad"
u orden del Estado o del soberano se comete, todava, otra hipstasis (trans-
gresin de lo ideal hacia lo real), pues no slo se atribuye existencia como
voluntad psicolgica a lo que !10 es ms que abstraccin (el deber contenido
enJa norma) sino que, tomando en prstamo conceptos a la poltica o a la so-
ciologa, se inventa tambin un sujeto hiposttico de esa "voluntad"; e! Es-
tado o el soberano. As como la "voluntad" del Derecho o de la ley no pasa
de ser una analoga y no una autntica voluntad, as tampoco este sujeto hi-
posttico es un verdadero sujeto. El Estado no existe -ni es capaz de volun-
tad-de la misma forma que existe el sujeto individual. Como veremos aun,
ms adelante, el Estado no es otra cosa que una expresin para la unidad del
ordenamiento jurdico y la teora jurdica pura debe concebirlo as, sin acudir
a conceptos tomados de la poltica o la sociologa.
13.2.4. La norma como juicio hipottico
Depurada de los fenmenos de voluntad intersubjetiva (rdenes) en
los que puede, o no, generarse, se impone estudiar la norma en s misma.
Aparece sta, entonces. como un juicio o proposicin en el que se estable-
ce un deber. Pero este deber no se encuentra establecido pura o simple-
mente --como puede quiz suceder con el deber moral o imperativo de
conciencia- sino establecido bajo la condicin de que ciertos hechos su-
cedan efectivamente. La norma jurdica no dice, por ejemplo, "paga tu al-
quiler", "no matars" (debes pagar, no debes matar) sino "si has alquilado
una cosa, paga su alquiler o mejor an, si el inquilino no paga su alquiler
debe ser el cobro compulsi vo del mismo", "si alguien matare a otro, de-
ber sufrir prisin de tantos aos", etctera.
La norma en suma, no es un juicio categrico, sino un juicio hipot-
tico 5. El juicio hipottico que expresa el enlace especfico (imputacin)
de una situacin de hecho condicionante con una consecuencia condicio-
nada (Teora Pura, pgs. 17 y 26). Tambin la ley natural se expresa en
un juicio hipottico, pero como ya lo hemos advertido al distinguir ser y
deber ser, el sentido del enlace que establece la norma es diferente al sen-
tido del enlace que establece la ley natural. El juicio hipottico que cons-
tituye la nonnajurdica se expresa en el esquema "si A es, B debe ser",
siendo A la ~tllacin de hecho condicionante y B la consecuencia jurdi-
ca condicionada que se imputa a la primera. El juicio hipottico que cons-
5 Segn los esquemas de la lgica tradicional los juicios se clasifican, por su rela-
cin, en calegricos, hipotticos y disyuntivos .
f~
.~;..
LAS NORMAS JURDICAS 403
tituye la ley natural se expresa en la frmula "si A es, B tiene que ser",
siendo A la causa y B el efecto necesario o probablemente determinado
por la pri mera. En ambas, la consecuencia B se encuentra subordinada l-
gicamente a la hiptesis A, pero e! sentido del enlace es diverso yaque,
en un caso la causalidad (categora del conocimiento natural) rios refiere
a una experiencia de necesidad, yen el otro la imputacin (categora del
conocimiento jurdico) nos refiere a una experiencia de libertad 6.
13.2.5. La norma jurdica es coactiva
Con la imputacin se ha logrado e! gnero prximo de normas, pero no
la diferencia especfica de la normajurdica. Lo especfico de la normaju-
rdica es ser una norma coactiva. "La consecuencia enlazada en la proposi-
cin jurdica a una determinada condicin es el acto coactivo estatal, esto es,
la pena o la ejecucin civil o administrativa" (Teora Pura, pg. 70).
El exacto sentido de la afirmacin precedente de que la norma jurdica
es una norma coactiva, se obtiene depurando de elementos extraos la
misma asercin contenida ya en la ciencia dogmtica del siglo XIX, es-
pecialmente en la escuela de Austin. ste entenda que el orden jurdico
no solamente "manda" al individuo comportarse de cierta manera sino
que dicho mandato se encuentra reforzado, ya que la autoridad compele
a obedecerlo con la amenaza de una sancin para el caso de desobedien-
cia. La obediencia a los mandatos del Derecho se obtendra por medio del
miedo a la sancin (Teora Pura, pg. 223).
Pero es menester depurar dicha afirmacin de elementos psicolgicos
(miedo) y sociolgicos (compulsin, poder, etc.). Puede ocurrir, efecti-
vamente, que la "obediencia" al "mandato", es decir, el cumplimiento de
la norma, no sea determinado por el miedo a la sancin sino por otro mo-
tivo psicolgico cualquiera. La afirmacin impura es, por consiguiente,
inexacta. Por otra parte, no esclarece el menester de! cientfico, ya que al
jurista poco le importa si el cumplimiento de la norma ocurre por miedo,
por inters, por respeto, etctera. La afirmacin llevada al rango de pure-
6 KELSEN, H., Teora Pura ... , cit., pgs. 26-31. Kelsen es consciente de esta relacin
pero, segn l, en ella se agota el sentido mismo del temade la libertad. La libertad es el
trmino final de una imputacin. No es que se puedan imputar ciertos actos a los hombres
por ser stos libres, sino que stos "son libres" en tanto y en cuanto son imputados nor-
mati vamente. sta es, segn Kelsen, una solucin puramente racional y no metafsica del
tema de la libertad, ya que racionalmente los actos humanos que se reputan "libres" no
pueden escapar a la ley de causalidad y se encuentran sometidos a ella. Nosotros enten-
demos que la posicin de Kelsen lleva implcita una metafsica determinista y naturalista
y que el intento de eludir el tema metafsico y ontolgico de la libertad e~t condenado al
fracaso. Pero no podemos explayar aqu los fundamentos de esta op1l1JOn.

404 SISTEMTICA
za por Kelsen es, en cambio, absolutamente exacta; no admite grados ni ex-
cepciones; es norma jurdica la que enlaza a un hecho condicionante una
consecuencia coactiva, un dao infligido por un rgano del Estado (privacin
de la vida, libertad o bienes), consecuencia que recibe el nombre de sancin.
13.2.6. Las sanciones jurdicas son coercibles
y estn especficamente previstas
Aunque por extensin se admita la existencia de "sanciones morales" es
indudable que, en todo caso, las sanciones del Derecho exhiben caracteres
que hacen imposible toda confusin con aqullas. En tal sentido cabe desta-
car, por lo que hace a las sanciones jurdicas, que: 1) se encuentran previstas
especficamente dentro de un esquema y sistema normativos -el ordena-
miento jurdico- que las predeterminan en sus condiciones de aplicacin y
efectos; 2) son coercibles, en el sentido, no slo de que es posible, de hecho,
su imposicin coactiva por terceros --{;osa que ocurre en toda interferencia
de conductas- sino que dicha imposicin por parte de los rganos del Es-
tado es considerada como lcita. El ordenamiento jurdico es un ordenamien-
to coercible y coercitivo, en el sentido de que conmina a los individuos a una
conducta determinada, mediante la amenaza de que un rgano del Estado los
privar de ciertos bienes (libertad, propiedad, etc.), aun contra su voluntad,
haciendo eventualmente uso de la fuerza.
A travs de lo expuesto se advierte la razn que asiste a Kelsen cuando
afirma que por una extraa paradoja el ordenamiento jurdico, aunque per-
sigue la instauracin de un rgimen de convivencia pacfica entre los hom-
bres, no proscribe en forma absoluta el uso de la fuerza, sino que la organiza
y sistematiza, determinando en qu condiciones su empleo es lcito, y en cu-
les ilcito. El orden jurdico autoriza el empleo de la fuerza, la prctica de ac-
tos coercitivos, slo a ciertos individuos y nicamente en ciertas circunstan-
cias. El Derecho permite, bajo algunos aspectos, una conducta que en otras
condiciones estara "prohibida" o, con otras palabras, es la condicin misma
para una conducta semejante ejercida por otro como sancin. El individuo
que autorizado por el orden jurdico, aplica la medida coercitiva -en prin-
cipio, la sancin- acta como rgano del orden o de la comunidad, as cons-
tituida. Slo este individuo, rgano de la comunidad, est autorizado a em-
plear lcitamente la fuerza. Por consiguiente, se puede decir que el Derecho
hace del uso de la fuerza un monopolio de la colectividad. Y de esa manera,
precisamente, el Derecho asegura la paz de sta 7.
7 Cfr. KELSEN, Hans, Derecho y Paz en las Relaciones Internacionales, UNAM,
Mxico, 1943, pg. 33.
LAS NORMAS JURDICAS 405
Para aclarar mejor la nota de coercibilidad propia del Derecho, recu-
rramos a un ejemplo. Reparemos en la norma del Cdigo Civil(art.266)
que prescribe a los hijos que deben respeto y obedien~ia ~ sus padres.
Cul es el carcter, jurdico o moral, de estas dos ?bhgaClO?es? B~ta
para saberlo, con pensar en las posibles consecuenCIas de su mfraccI~n.
El hijo que no "respeta" ntimamente a sus padres -pero que no exteno- .,.
riza sus Sentimientos en actos externos de "desobediencia" O injuria- no "
puede ser sancionado por las autoridades, las que no tienen poder para
captar y reprimir esos sentimientos. De ah que esta parte del precepto,
aunque est incluida dentro de una ley, no deja por ello de ser un precepto
moral no coercible. Pero tan pronto como el hijo desobedezca, se hace
pasible de sancin: el padre puede recurrir a los rg~nos del Estado p;;tra
que lo castiguen y lo obliguen a someterse a la patrIa potestad.
:"1.
La nota de coercibilidad, esencial al Derecho, en nada se ve afectada por
la circunstancia de que la conminacin de sanciones sea frecuentemente im-
potente para evitar que los hombres cometan entuertos, ni ~o~el h~ho de que
muchos de estos entuertos queden impunes. Creer lo contraqo Imphcaconfun-
dir la validez de una norma con su eficacia, el deber ser con el ser, la coaccin
en potencia con la coaccin en acto. Es del caso reco:dar, en Radbruch, que as
como un papel sin valor no adquiere valor de cambIO por el he.cho de que~
guien obligue a otro, pistola en mano, a aceptarlo, tampoco p.Ierden su valI-
dez las normas jurdicas por el hecho de que se cometan dehtos 8.
8 RADBRuCH, G., Filosofa ... , cit., pg. 106. Es oportuno apuntar que, entre noso-
tros, Bunge intuy con acuidad, hace ya tiempo, la relacin que existe entre Derecho y
coaccin (BUNGE, C. O., El Derecho, cit., pg. 229). Segn Bunge, ~I Dere~ho es una SIS-
tematizacin de lafuerza, o sea lafuerzasistematizada, lo que permIte conSIderarlo CO?;O
un verdadero precursor de la tesis kelseniana segn la cual el Derec~o es una orgaruzacIOn
de la fuerza, que hace de su uso lcito un monopolio de la coleCtiVIdad. Pero una cosa es ,.
,"I~'i
"
que los ordenamientos jurdicos conminen ~ ap.lique~ sa~ciones, y otr~ el que esos ~rde
",o'
1'1l.
namientos sean siempre justos, a la luz de cntenos de JustICIa que trasCIe~dan d~ lo~ Idea- , ~,,~
les histrico-positivos de una cierta comunidad. La implantacin co~rCItIVa de InS~ItuC!O
nes como la esclavitud o las discriminaciones raciales pueden haber Integrado los Ideales
histrico-positivos de algunos pueblos, pero ello no nos puede inhibir para desvalorarlas
metafsicamente. . .
Lamentablemente, la grosera del instrumentar filosfico posit~vista de su ~Iempo Im-
pidi a Bunge hacer la distincin, propia de la con~emp~rnea estimativa jUndICa, entre
ideales histrico-positivos e ideales verdaderos. Solo aSI se exph~a.que rel.at~, con apa-
rente asentimiento, que "los pueblos antiguos no hallaban nada de Injusto o Imtante en el
predominio del ms fuerte ... Admitase la conquista como un fenmeno natur~I,. al que
deban resignarse los hombres. La naturaleza los divida en na~ion:s fuertes o debIles, en
seores y esclavos, y esto pareca justo y noble." (El Derecho, CIt., pag: 292). Parlo dems,
la postura de Bunge en estos temas queda exhibIda, SIn recato, en el tItulo que dIO a la tra-
duccin francesa de su libro: Le Droit, e'est la Force, Pans, 1909.
406 SISTEMTICA
A travs de lo expuesto acerca de las sanciones jurdicas, se advierte
la razn que nos asista para afirmar que el ordenamiento jurdico se ca-
racteriza por su carcter coercitivo, coactivo o coercible.
13.2.7. La heteronoma de las normas jurdicas
Es frecuente diferenciar las normas jurdicas de las morales, diciendo
que mientras las primeras son heternomas, las segundas son autnomas.
Quirese decir con ello que las normas morales obligan a condicin de
que, previamente, sean tenidas como vlidas por el propio sujeto; las ju-
rdicas obligan, en cambio, independientemente de la aquiescencia indi-
vidual a las mismas. Pero todo esto es muy relativo. Tomada en sentido
estricto, la diferencia apuntada se reduce a la coercibilidad; tomada en un
sentido amplio, no es especfica del Derecho ya que, por ejemplo, tam-
bin las normas de los usos sociales son heternomas, puesto que son
obligatorias aunque no cuenten con nuestra aquiescencia ntima, y lo
mismo podra decirse incluso de las normas morales, en cuanto su auto-
ridad se encuentra respaldada, en gran medida, por la religin o por la so-
ciedad, esto es, por entidades externas a la intimidad personal.
13.2.8. Los conceptos jurdicos fundamentales
A partir de la formalizacin que Kelsen hizo, y tomando la sancin
como concepto central, podemos definir en forma clara todos los concep-
tos jurdicos contenidos en la norma.
a) La sancin
La sancin es un mal (la privacin de un bien tal como la vida, la li-
bertad, la honra o la propiedad), infligido coactivamente por un rgano
del Estado que acta aplicando una norma jurdica.
b) Transgresin, hecho antijurdico (ilcito) o entuerto
Es el hecho antecedente al que se encuentra imputada la sancin, es
decir, la hiptesis que condiciona la reaccin especfica (coactiva) del
Derecho.
En resumen, diramos que Bunge, despus de haber acertado al decir que el Derecho
es la sistematizacin de la fuerza, termin por identificar totalmente las nociones de De-
recho y fuerza. Esto es un grave error, porque el Derecho no puede ser reducido sin ms
ni ms al puro hecho mecnico de la fuerza. El acontecer de una accin de fuerza prueba
slo que ella es fsicamente posible, pero no resuelve todava el problema de su sentido
jurdico. Para saber si un acto de fuerza es lcito o no, hay un tribunal inapelable: el de la
norma que permite conceptualizarlo como entllerto, como sancin, o como prestacin,
segn los casos El criterio jurdico es superior al hecho fsico de la fuerza .
LAS NORMAS JURDICAS 407
La transgresin no es, pues, la violacin de una norma supralegal, o
del Derecho Natural, o de la moral, o del ordenamiento legal, sino que es
simplemente aquel hecho que condiciona la aplicacin de una sancin.
Para Kelsen en el Derecho no hay cosas malas en s mismas (mala in se),
sino que las cosas son "malas" en tanto son prohibidas (mala prohibita). Tan
pronto se quiera ver acciones malas en s mismas, independientemente de
que sean sancionadas por el ordenamiento jurdico, se va a estar cayendo
en un iusnaturalismo que desva al cientfico del Derecho de una correcta
investigacin. As, son ilcitos aquellos hechos que condicionan la apli-
cacin de una sancin; y son lcitos los que no condicionan la aplicacin
de sancin alguna; lo lcito y lo ilcito resultan ser as conceptos inde-
pendientes de todo juicio de valor sobre ellos.
De este modo la transgresin --del delito- abandona su posicin -
trasistemtica de "violacin al Derecho". Necesariamente el jurista y la
ciencia jurdica deben conocer y concebir lo "antijurdico" (pinsese, p.
ej., en un penalista).
La teora tradicional ve las cosas a la inversa, es dec;ir, no define lo an-
tijurdico (ilcito) como el antecedente de la sancin, sino que entiende
que un hecho se sanciona precisamente porque es antijurdico. Pero esta
concepcin tradicional, pese a sus pretensiones posi ti vistas, recae aqu en
iusnaturalismo.
c) Responsable
Tambin en funcin del'concepto de sancin accedemos al de "res-
ponsable". Es responsable de determinada transgresin aquella persona
a la cual se le aplica la sancin, independientemente de que haya sido o
no quien realiz el acto prohibido. Tenemos as que hay responsabilidad
por el hecho propio cuando coincide la persona del responsable con la del
autor de la transgresin; hay responsabilidad por el hecho de otro cuando
no coinciden la persona que realiza la transgresin con la persona que re-
cibe la sancin. El ejemplo ms chocante de este tipo de responsabilidad
es el que imponen, en tiempo de guerra, las tropas invasoras a las pobla-
ciones ocupadas, y lo hacen fonnulando una norma que dice: si los gue-
rrilleros matan a un soldado ocupante (la transgresin), las fuerzas ocu-
pantes deben fusilar a diez ciudadanos elegidos al azar. Estas personas
ql1e se fusilarn son las "responsables" de la transgresin que cometieron
los rebeldes a la ocupacin. Hay, empero, ejemplos menos chocantes,
como el de la responsabilidad de los padres y empleadores por daos y
perjuicios causados por los hijos menores y dependientes respectivamente.

408 SISTEMTICA LAS NORMAS JURDICAS 409
d) El deber jurdico (prestacin) expresa del modo siguiente: "Dada una cierta conducta de un hombre,
El deber jurdico es lo opuesto contradictoriamente a la transgresin. debe ser un acto coactivo (S. sancin) por parte de un rgano del Estado
Si lo ilcito es matar, el deber es no matar; si la transgresin es no restituir (pena o ejecucin forzada)". Por ejemplo: "Dado un homicidio, debe ser
un prstamo, el deber es restituirlo; si el entuerto es apoderarse de lo aje- la prisin del que lo cometi". Ahora bien, dnde est definida la con-
no, el deber es no apoderarse, etctera (Teora General, pg. 60; Teora ducta que evita la coaccin? Esa definicin est suministrada por lo que
Pura, pg. 76). . Kelsen califica de norma secundaria, que es la que estatuye el deber ju-
. Esta formulacin negativa del deber jurdico a partir de. la transgre- rdico o prestacin (P), o sea precisamente, la conducta que evita la con-
sIn es, por cierto, novedosa. La teora tradicionalista, gravada siempre :,_,~
secuencia coactiva. As, en el caso del ejemplo anterior, el deber jurdico
por impurezas sociolgicas y/o iusnaturalistas, entiende que el deber ju- estara enunciado por la siguiente norma: "Dada una cierta situacin de '11k
,
rdico es el estado social deseable perseguido por el legislador y mandado convivencia y libertad, debe ser el respeto de la vida del prjimo". I
por ste en la expresin de su voluntad que es la norma. De modo que nor- El enunciado de estas normas es:
ma, para la teora tradicional, es el "mandato" que establece el deber ju- Norma secundaria: "Bajo ciertas condiciones una persona debe cpn-
rdico. La violacin de dicha norma acarrea la sancin. Para Kelsen, en ducirse de un modo determinado" (dado A, debe ser P),
cambio, norma jurdica es la que establece la sancin, pues en ella se en- Norma primaria: "Si no se comporta as, entonces otra persona--el
cuentra el momento de coaccin defmitorio de lo especficamente jurdico. rgano del Estado- debe realizar contra ella un acto coactivo determi-
Veamos grficamente los conceptos jurdicos fundamentales: nado" (dado no P, debe ser S).
El esquema precedente es vlido para cualquier ciase de proposicin
"Si A jurdica, sea cual fuere la rama del Derecho que se trate. As como se ha
ejemplificado con el supuesto del homicidio, caso propio del derecho pe-
nal, podra igualmente haberse utilizado la figura del contrato, oriunda
transgresor del derecho civil. Ejemplo: "Dada la celebracin de un contrato de prs- I ,
el agente que reali~ la cualquier acto de -mal
tamo, debe ser oportunamente la devolucin de lo prestado, dada la falta
transgresin conducta que es - infligido por de devolucin, debe ser la ejecucin del deudor moroso".
condicin de la un rgano del La verdadera norma es la norma primaria que impone una sancin,
aplicacin de Estado para ei caso de que se cometa la transgresin, pero si queremos aludir no
una sancin -coactiva~ :., l
mente
a la transgresin, sino a la prestacin, usamos este recurso del lenguaje
- por aplica que son las normas secundarias. Para Kelsen, cuando en forma natural
cin de una decimos "el inquilino debe pagar el alquiler", lo que verdaderamente
norma
queremos decir es que "si el inquilino no paga el alquiler es procedente
el desalojo y el juicio para obtener el cobro compulsivo".
En esta perspectiva la norma jurdica expresa, exclusivamente, un
acto coactivo condicionado. De ah que Kelsen slo vea en ella la regu-
(deber jurdico) el acto contradictorio de lacin de la sancin, aunque sta est condicionada por la reaizacin del
la transgresin (NO - A).
entuerto. A ello se debe que -segn se ha dicho antes- llame norma
"primaria" a la parte de la proposicin jurdica que trae la nota de coac-
cin. En cambio, la norma "secundaria" --que estatuye el deber jurdico,
13.2.9. Norma primaria y norma secundaria o sea, la prestacin que evita la consecuencia coactiva- sera solamente,
Kelsen sostiene que no se puede dar cuenta cabal, en trminos verba- para Kelsen, una suerte de artificio intelectual, un recurso mental o "hi-
les, de lo que es una proposicin jurdica completa, sin formular una es- ptesis auxiliar", para pensar por su revs lo que la norma ya expresa de-
pecie de norma doble, integrada por una norma primaria y una secunda- rechamente. En esta forma la nocin fundamental de deber jurdico, y su
ria. Llama norma primaria a la que trae la nota de coaccin, la que se correlativa la defacultadjurdica, pierden categora normativa, ya que se
 410 SISTEMTICA
tratara de hechos que no estaran incluidos en lo que la norma primaria
enuncia imputativamente.
La norma secundaria es un mero expediente tcnico o expositivo, que
expresa en forma normativa el deber jurdico. Esta "nonna" con la que
puede enunciarse el deber no es sino un epifenmeno de la autntica nor-
ma en la que aparece imputada la sancin.La norma secundaria no es, en
verdad -segn Kelsen- nonna jurdica; es slo un medio tcnico para
expresar en forma ms breve y accesible lo que slo la norma "enuncia
cabal y correctamente: que bajo condicin de la conducta contraria ha de
acontecer un acto coactivo" (Teora Pura, pg. 77).
13.2.10. El derecho subjetivo: remisin
Kelsen reduce el derecho subjetivo de las personas al derecho objeti-
vo. As, depender de la existencia de una nonna del derecho positivo el
que una persona tenga un "derecho" subjetivo frente al "deber objetivo"
de otra. Este tema se desarrolla con mayor detenimiento en el Captulo 15.
13.2.11. La nocin de persona o sujeto de derecho
La nocin as esclarecida por Kelsen de derecho en sentido subjetivo
--comprensiva tanto del deber como de la facultad- sirve, por su parte,
para esclarecer la nocin de persona, es decir, sujeto de derecho. Puesto
que las normas, el derecho objetivo, regulan conductas, sern sujetos de
derecho o personas justamente aquellos cuya conducta es regulada por
las normas. Aclaremos aqu -siguiendo en esto a Cossio ms que a Kel-
sen- que como se trata de conducta en interferencia intersubjetiva, con-
ducta compartida entre dos o ms sujetos, la norma establece un deber
para un sujeto y correlativamente detennina en el otro sujeto una facul-
tad. El derecho objetivo establece as entre los sujetos cuya conducta re-
gula una relacin jurdica por lacual uno (o algunos) est obligado a, tie-
ne el deber de, cumplir cierto acto (u omisin) y el otro (u otros) estn
facultados a, tienen el derecho de, exigir ese cumplimiento. Correlativa-
mente a todo ello, la condicin de sujeto de derecho -o persona- toma
dos modalidades: la de sujeto obl igado, sujeto del deber, y la de sujeto ti-
tular del derecho o pretensor. Es lo que puede inferirse fcilmente de la
denominada por Kelsen "nonna secundaria" y de su nocin correlativa de
derecho subjetivo como reverso del deber que dicha norma secundaria
establece. Es lo que puede verse explcitamente en la norma de Cossio
como relacin entre el sujeto obligado (Ao) y el titular (At).
Pero esa situacin de un sujeto agente en relacin a la norma no se da,
obviamente, para una sola norma sino para una multiplicidad de las mis-
LAS NORMAS JURDICAS 411
mas. As la conducta compartida de un mismo ser humano o individuo se
encuentra regulada por una multiplicidad de nonnas que le atribuyen ya
el carcter de obligado, ya el carcter de titular. Juan Prez, pongamos .,
por caso, es obligado a no matar,. no robar y en general a no transgredir li
ninguna de las nonnas (secundarias para Kelsen) que fcilmente pueden .!
ser inferidas de las normas (primarias) que se encuentran en el Cdigo
Penal. Pero Juan Prez es tambin obligado a enrolarse, a conducir por la
mano derecha, a hacerlo con prudencia sin inferir daos culposamente, a
pagar los impuestos, a atender a la subsistencia y educacin de sus hijos
menores, a pagar los alqu ileres de la unidad de vivienda que alquila, a pa-
gar el precio de 10 que compra, etctera. Por otra parte, el mismo Juan P-
rez est facultado -tiene derecho a- reclamar la entrega de las cosas
que compra, a cobrar sueldo o salario por los trabajos que realiza como
obrero o empleado, a que los dems no lo daen, a que no lo perturben en
el uso y disposicin de las cosas de su propiedad, etctera.
Podramos estar, por consiguiente, tentados a decir que sujetos de de-
recho, personas, son sencillamente los seres humanos (Juan Prez). Aun-
que hay una gran verdad en ello, pues en ltimo trmino es la conducta de j ' ..
los individuos la que es objeto de regulacin por las nonnas jurdicas, la
afirmacin de dicha verdad sin calificacin o matiz alguno sera inexacta.
Pues -aparte de lo que diremos ms adelante sobre las personas jurdi-
cas- debemos tener en cuenta que Juan Prez es sujeto de"detecho sola-
mente en la medida en que su conducta --en fonna directa o indirecta-
es objeto de regulacin normativa. As, por ejemplo, la persona por nacer
(y tambin los bebs) no pueden ser sujetos obligados, aunque s pueden
ser titulares de algunos derechos como, por ejemplo, el derecho a la vida
ya la integridad corporal. Para poner el caso ms extremo: a las personas
por nacer nuestro Cdigo Civil les reconoce aptitud exclusivamente para
adquirir bienes por herencia, legado o donacin. Vale decir que ellas son ;,!id'
,'1I/0Il
sujetos de derecho -o personas- en forma muy limitada: no son sujetos '.,
del deber en ningn caso y como sujetos titulares lo son exclusivamente
de los derechos a la vida, a la integridad corporal (delitos de aborto y le-
siones) y de propiedad, pero este ltimo exclusivamente pueden adquirir-
lo por las vas que seala el Cdigo. Su personalidad es, por consiguiente,
muy reducida, ya que las normas prevn su conducta solamente para esos
casos excepcionales. La personalidad de las personas -para decir lo
mismo de otra manera- consiste, en suma, en esa previsin de su con-
ducta que hacen las nonnas conforme a esas dos funciones que hay para
toda norma. La personalidad consiste en la condicin atribuida por las
normas de ser sujeto obl igado o de ser sujeto ti tu lar (o, para usar la tenni-

412 SISTEMTICA
nologa aproximadamente correcta del Cdigo Civil, la susceptibilidad
"de adquirir derechos y contraer obligaciones").
Lo precedente permite entender la teora kelseniana sobre las perso-
nas. La personalidad de ellas consiste en un haz de normas que tienen un
elemento comn en las funciones de titular o de obligado. As, volviendo
...... a Juez Prez, en el grfico siguiente podemos apreciar cmo se forma en
relacin a l ese haz de normas que le confieren la condicin de sujeto ti-
tular (normas, 1,2,3 ... ) o de sujeto obligado (101,102, 103 ... ).
3
101
102
~'----------1 03
Para e~presar este aglutinamiento de nor~as deca Kelsen que aqu
hay una "imputacin central" de las mismas. Ultimamente prefiere hablar
de "atribucin".
Pero puede ocurrir que este lugar de la imputacin central no sea ocu-
pado porel nombre propio (Juan Prez) o el comn (argentino, padre, ma-
y?r de edad, etc.) de un ser humano, sino por el de una entidad como, por
ejemplo, la Municipalidad de Buenos Aires, la Universidad de Crdoba,
el Club Argentino de Ajedrez o, pongamos por caso, "XX, Sociedad
Annima". Estos nombres de entidades sirven para designar proyectos
colectivos que representan la obra de un grupo de seres humanos en pos,
usualmente, de un objetivo comn y constituyen, por lo tanto, pequeos
ordenamientos jurdicos que regulan la conducta de las personas (seres
humanos) partcipes de esa empresa. Lo que aqu ocurre, nos ensea Kel-
sen, es que el ordenamiento general establece qu conducta debe obser-
varse, pero queda deferido al ordenamiento parcial o estatuto determinar
qu ser humano ha de cumplir en concreto la conducta en cuestin. En es-
tos casos hablamos de "personas jurdicas" o de "personas de existencia
ideal" para aludir a estos ordenamientos parciales de conducta humana,
que figuran como titulares u obligados en las normas del ordenamiento
general. Sera como si, ampliando con un poderoso lente de aumento el
grfico que hemos puesto ms arriba, advirtiramos que el punto donde
confluye el haz de normas no es tal punto simple sino que abarca todo un
LAS NORMAS JURDICAS 413
crculo en el cual--de acuerdo con cierto orden- se mueven numerosos
individuos. Las normas del ordenamiento general llegan hasta el borde
del crculo y all son complementadas por el orden interno en normas que
regulan la conducta de los individuos que estn dentro del crculo.
13.3. LA NORMA SEGN COSSIO
13.3.1. Crtica a Kelsen. Estructura
Cossio critica la caracterizacin que Kelsenhace de la norma. l ve
incorrecto considerar como autntica overdadera norma jurdica a la nor-
ma primaria y relegar la norma secundaria al papel de un mero recurso del
lenguaje. La crtica se funda en la circunstancia de que hay conducta en
interferencia intersubjetiva tanto en la transgresin y aplicacin de' san-
ciones, como en el cumplimiento espontneo de la prestacin. Ms an,
toda sociedad descansa siempre sobre una base de armona o de cumpli-
miento espontneo de los deberes jurdicos respecto de la cual las trans-
gresiones y la aplicacin de sanciones son verdaderamente casos de e)<-
cepcin. Siendo esto as, no se ve cmo nicamente la norma primaria
-que prescribe la sancin- va a tener sentido ontolgico. Parece ser
que la norma secundaria -que prev la prestacin- no es en absoluto un
mero recurso lingstico, sino que va a estar, por lo menos, en pie de
igualdad con la norma primaria, y va a tener tanto sentido ontolgico
como aqulla 9. Para superar esta deficiencia kelseniana Cossio da, como
correcta estructura de la norma jurdica, una sola expresin que contem-
pla tanto la transgresin y aplicacin de la sancin, como la normacin
9 A esta crtica deberamos agregar que la doctrina kelseniana ortodoxa, para la cual
la nica variable independiente es la sancin ---definida como un mal infligido por un r-
gano al Estado-, no permite distinguir rectamente los casos de autntica transgresin de
otros que no lo son. En efecto, puede ocurrir que "un mal infligido por un rgano del Es-
tado" est imputado a hechos naturales como podra ser, por ejemplo, el sacrificio del hijo ":'11 1
primognito imputado a la ocurrencia de una prolongada sequa. Todava en estos casos
-tpicos del derecho primitivo-la doctrina kelseniana encontrar salida airosa acu-
diendo a la concepcin animista que caracteriza a los pueblos primitivos: para ellos habra
efectivamente una transgresin cometida por quien, usando poderes mgicos, hace que
no llueva. Ocurre, sin embargo, para desgracia de la ortodoxia kelseniana, que tambin
en el orden civilizado ocurren cosas de esta naturaleza. Con plena conciencia de que no
ha habido transgresin alguna, las normas prevn casos de empleo de la fuerza e inflic-
ci n de males a los particulares por motivos de seguridad, salubridad, etc. Esto sucede en
casos de incendios, cuarentenas y otras situaciones anlogas. La ciencia jurdica no dice
que ha cometido una transgresin el vecino de una casa en la que se ha declarado un in-
cendio, y no obstante, los bomberos pueden proceder lcitamente a causar all inundacio-
nes, roturas y otros males. Lo mismo cabe decir de quien se encuentra por azar en un sitio
sometido luego a cuarentena, etc.
~.
414 SISTEMTICA
del deber jurdico o prestacin. La expresin sinttica de la norma cossia-
na es la siguiente:
Dado H, debe ser P o, dado no-P, debe ser S
Lo que quiere decir: "Dado el antecedente (H), debe ser la prestacin
(P), o dado la no prestacin (no-P), debe ser la sancin (S). La norma ju-
rdica est compuesta por una "endonorma" (dado H, debe ser P) y una
"perinorma" (dado no-P, debe ser S). Endonom1a y perinorma no son dos
normas diferentes y autnomas, sino que ambas son integrantes de la es-
tructura nica de toda norma jurdica completa. Por ello no debe asimi-
larse la "perinorma" cossiana con la "norma primaria" de Kelsen, ni la
"endonorma" con la "norma secundaria". En Cossio la perinorma es slo
una parte de una nica estructura nonnativa; en cambio, para Kelsen la
norma pri maria es la verdadera y completa norma jurdica. Y la norma se-
cundaria es slo una forma de hablar para expresar explcitamente lo mis-
mo que ya estaba implcito en la "verdadera" norma: la norma primaria.
Endonorma y perinorma, unidas por una "o", constituyen para Cossio
la estructura completa de la norma jurdica. Esta "o" que une ambas par-
tes hace que la expresin resultante tenga la forma de un juicio disyuntivo.
Por razones de claridad hemos expuesto la estructura de la norma ju-
rdica que da Cossio en fonna sinttica. Veamos ahora cmo es su formu-
lacin completa. Ella consta de diez componentes, ocho de los cuales son
"variables", o sea que, en cada caso concreto, van a tener diferentes con-
tenidos, y dos de ellos son "constantes" (lgicas). Estos diez componen-
tes son:
1) Dada una situacin coexistencial (H)
2) debe ser
3) la prestacin (P)
4) de alguien obligado (A o)
5) ante alguien titular (At)
6) o (disyuncin de endonorma y perinorma)
7) dada la no prestacin (no-P)
debe ser
8) la sancin (S)
9) impuesta por un funcionario obligado a ello (Fo)
10) por pretensin de la Comunidad (pC)
LAS NORMAS JURDICAS 415
Podemos dar un ejemplo "llenando" esta estructura normativa con
cualquier contenido: V.gr., "dado el arrendamiento de un inmueble (H)
debe ser el pago del alquiler (P), por el inquilino (Aa) al propietario (At)
o, dado el no pago del alquiler (no-P) debe serel desalojo del inquilino (S)
impuesto por el tribunal competente (Fo) por pretensin de la comunidad
de que se respete el derecho de propiedad (pC)":
Se trata de un anlisis exhaustivo de elementos irreductibles entre s.
En toda norma han de aparecer todos ellos y slo ellos. No constituyen
una suma o agregado de conceptos independientes, sino una estructura
de elementos interdependientes de modo tal que para definir, por ejem-
plo, lo que es una sancin (S), habremos forzosamente de recurrir al sen-
tido que conjugan sobre ese dato todos los otros elementos de la nOrma.
Eso s, cabe sealar que dos de estos ingredientes -el deber ser (nro. 2)
y la conjuncin o (nro. 6)- son puramente funcionales (constantes),
mientras los dems son de ndole entitativa (variables) 10.
13.3.2. Los conceptos jurdicos incluidos en la ~structura
de la norma segn Cossio
Hemos visto que la estructura de la nonna jurdica propuesta por Cos-
sio es la siguiente:
endonorma: "Si Ht (1) es, deber ser (2) P (3) por Ao (4) frente a Cp (lO)".
0(6)
perinorma: "Si no-p (7) es, S (8) debe ser (2) por Fo (9) frente a Cp (lO)".
Veamos ahora cada uno de estos conceptos jurdicos:
1) Hecho antecedente 11. Si es que cada norma ha de representar una
cierta conducta de una persona, es obvio que ha de sealarse o determi-
10 Los primeros designan relaciones, los segundos en/es o realidades del campo ju-
rdico. Por eso se los puede designar respectivamente como constantes y variables dado
que estos ltimos son smbolos que representan un campo de variabilidad que es menester
"llenar" con un contenido emprico determinado para dar una significacin a la norma, es
decir, para obtener una norma y no un mero esquema.
II Es el denominado usualmente hecho jurdico, fait jllridique, fatto giuridico, tato
bestand. supuesto jurdico o hiptesis.
Ms importante que este detalle es advertir que antes de la obra kelseniana (que es-
clarece la existencia de la norma primaria y la secundaria) y sobre todo antes de la ego-
loga (que seala la estructura bimembre de la /Jonnajurdica completa) se sola confun-
dir (como antecedente de una consecuencia) este elemento eHt) con la transgresin (no P)
y as, p. ej., civilistas y penalistas han hablado ambos del "hecho tpico", del tatbestand,
refirindose, sin embargo, a dos cosas esencialmente diversas .

416 SISTEMTICA
~arse un punto en el tiempo a partir del cual la conducta de esa persona
ten~.este o aquel significado jurdico. En otros trminos, es indispensa-
ble fijar un hecho del mundo como punto de referencia, siendo irrelevan-
te que se trate de un suceso de la naturaleza o de ciertos actos humanos.
Ejemplo del primer supuesto: dado el acaecimiento de una sequa deben
ser algunos sacrificios humanos 12. Del segundo: dado el contrato, debe ser
el cumplimiento de lo pactado.
2) Deber ser 13. No hemos de volver sobre el anlisis de lo que es el de-
ber ser, pues nos hemos extendido al respecto al tratar de la normatividad
jurdica, donde mostramos al deber ser como aquella categora opuesta al
ser que permite pensar la conducta como libertad y no como naturaleza.
3) La prestacin 14. Se trata del deber jurdico a que est constreido
el sujeto pasivo de la relacin jurdica, si es que su conducta ha de man-
tener en el campo de lo lcito jurdico. Cumplir los pactos, no matar, et-
ctera, son prestaciones.
. 4 Y5) Alguien obligado frente a alguien pretensor. Aqu aparecen n-
tIdamente los dos sujetos 15 indispensables a toda relacin jurdica. Es el
12 Algunas veces Kelsen utiliz este ejemplo de los sacrificios rituales, propios de
algunos pueblos primitivos, calificando de sanciones (S) a estas muertes. Este error slo
se explica, justamente, por la falta de una sistemtica completa de los conceptos jurdicos
fu~damentales. En efecto, si esta muerte fuera una sancin impuesta a un transgresor, ha-
bna que md,lcar cul es el deber jurdico que infringi. Acaso dirase que alguien tena
el deber Jundlco de mterrumplf la sequa? A la luz de este razonamiento se advierte que
la muerte de que se trata no es otra cosa que una prestacin (P) a que est obligado el que
ha de ser OCCISO, que tIene el deber de dejarse matar. Anlogamente, no constituyen san-
cI.ones smo prestacIOnes la muerte en guerra o la obligacin de acatar ciertas graves res-
tflcclOnes a su subjetividad jurdica a que se someta a los judos por la legislacin nazi.
13 En la creencia. de que las normas son rdenes o mandatos, este elemento es carac-
terizado por algunos autores como el mandato de que al hecho suceda la Consecuencia o
el vnculo que hace obligatoria la consecuencia, dado el antecedente. Denominarlo rela-
cin, como hacen otros autores, es an ms peligroso porque mueve a confusin con la
relacin jurdica es decir, con el derecho en sentido subjeti va, vnculo establecido no en-
tre el antecedente y la consecuencia sino entre el obligado y el facultado.
14 La palabra obligacin sera tambin apropiada si no tu viese un sentido tcnico
preciso eIlla sistemtica civilista. En realidad, con estas Jos ltimas expresiones (deber
jurdico, o~ligacin) se alude a la prestacin desde el punto de vista del obligado; es, por
lo tanto, mas correcta la palabra prestacin, que alude inequvocamente y en forma obje-
tIva al hecho mismo en cuestin.
15 Estos sujetos son usualmente denominados sujetos activo y pasivo. pero en ver-
dad estas denominaciones no son lo suficientemente explcitas. La expresin obligado es
LAS NORMAS JURDICAS 417
caso de repetir aqu lo que ya dijimos acerca de que no es posible pensar
ningn dato jurdico sin la nocin de sujeto de derecho, puesto que el de-
recho es conducta de sujetos que se interfieren. Ello no impide, desde lue-
go, que cada ordenamiento jurdico pueda precisar a quinesycon qu al-
cance atribuye el carcter de sujetos de derecho, pero siempre sobre la
base de que la persona humana jams puede ser despojada totalmente de
la subjetividad jurdica. ,,,'"'
Para un mayor desarrollo de estas cuestiones nos remitimos a lo ex-
puesto al tratar el derecho en sentido subjetivo, y a lo que diremos en el
captulo versante sobre derecho civil.
\.<1.,
6) o. Esta conjuncin adquiere un significado fundamental en cuanto ex-
presa el sentido disyuntivo -y no hipottico, como sostiene Kels.en- de la
norma jurdica completa 16. Se trata de un concepto funcional, de una cons-
tante que permite pensar disyunti vamente los actos contradictorios P y no-P,
con exclusin de terceras posibilidades, es decir, pagar o no pagar; no matar o
matar; cumplir lo pactado o no cumplirlo; de este modo la conducta en cues-
tin queda representada exhaustivamente en todas sus posibilidades 17
insustituible y sumamente clara. En cuanto al otro sujeto de la interferencia, su alusin
ms precisa se obtiene con las palabras pretensora titular. En estos sujetos puros entronca
la teora del derecho en sentido subjeti va y en el titular o pretensor la del derecho subjeti va
en sentido estricto o facultad. Sobre esto ver Cap. 15.
16 La disyuncin es la que permite hablar de una norma jurdica completa que con-
tiene dos miembros -tal como la venimos estudiando-- y es, en consecuencia, el centro
mismo de la estructura total. Dice al respecto Cossio: "La norma jurdica completa ... tiene
dos miembros, a los que proponemos llamarlos endonorma (conceptuacin de la presta-
cin) y perinorma (conceptuacin de la sancin), no slo para terminar con el caos de las
designaciones de normas primaria y secundaria que los diferentes autores usan con sen-
tido opuesto, sino para subrayar que se trata de una norma nica y no de dos normas, punto 1CdoI11'
indispensable para entender el concepto de la norma jurdica como un juicio disyuntivo"
(COSSIO, c., La Teora ... , cit., pg. 302).
17 Dentro del campo as delineado por los contenidos dogmticos (matar, no matar;
pagar, no pagar; etc.), de la conducta as delimitada en sus perfiles externos, juega la: dis-
yuncin, y los conceptos P y no-P resultan contradictorios, excluyndose, por consi-
guiente, terceras posibilidades. Fuera de esas delimitaciones, y referido a la conducta en
general, el concepto del entuerto (o lo prohibido) determina, en cambio, una posicin
contradictoria con otro concepto de capital importancia, lo permitido, es decir, la relacin
entre lo lcito y lo ilcito (preferimos esta terminologa y no la que tambin es usual deju-
rdico y antijurdico, porque en rigor lo jurdico slo se debe oponer a lo ajurdico). No
deben confundirse ambas oposiciones, ya que si bien la prestacin es, desde luego, con-
ducta lcita, no agota el campo de la licitud sino que constituye una parte de l, existiendo
numerosas conductas lcitas que no son prestaciones sino facultad de seoro (p. ej.: es
igualmente lcito pasear o no pasear por el parque, saludar a un amigo o no hacerlo, etc.).
418 SISTEMTICA
7) No prestacin 18. Esta expresin ---con la que se alude al entuerto
(o transgresin o hecho ilcito) al que se imputa una sancin- hace pa-
tente que se trata de una conducta que es la negacin de la conducta de-
bida (esto es, de la prestacin). As, por ejemplo, si el deber consiste en cum-
plir con lo pactado, es obvio que el entuerto no puede ser otra cosa que dejar
de cumplir esa prestacin; si el deber consiste en respetar el derecho del pr-
jimo a la vida, el entuerto consiste en cometer homicidio (delito criminal).
De lo expuesto resulta claramente que la nocin genrica de entuerto
no puede confundirse con la de delito criminal: mientras la primera es un
concepto jurdico puro, la segunda es un concepto emprico.
8, 9 Y 10) La sancin a cargo de unfuncionario obligado por la comu-
nidad pretensora. En trminos generales cabe decir que sancin es lo que
est normativamente imputado.al entuerto. No est de ms, si embargo,
aclarar que hay dos maneras de concebir la sancin. Cuando Kelsen for-
mula su norma primaria diciendo: "Dado el entuerto debe ser la sancin"
se representa, con el concepto de sancin, la conducta del funcionario que
18 As como en la endonorma el hecho antecedente funciona como antecedente o
condicin de la prestacin, as el entuerto o transgresin funciona como antecedente
o condicin a la que se subordina la consecuencia (sancin) en la perinorma. El tema de
la sancin suscita difciles problemas a la teora del Derecho, muchos an abiertos. Pin-
sese, por ejemplo, en que hay actos coactivos ejecutados por un rgano de! Estado, que
consisten en la imposicin de males, no obstante lo cual no se trata de sanciones ni pueden
caracterizarse como transgresiones los hechos a cuya ocurrencia se condicionan. Ejem-
plos: la cuarentena, los daos que causan los bomberos durante la extincin de los incen-
dios, el rit1e sanitario, etc. (cfr. VILANOVA, J., ElemenlOs ... , cit., pg. 175; RAFFo,Julio c.,
"El concepto de sancin", L.L., l3-X-1972; RABos SI, Eduardo A., La Justificacill Moral
del Castigo, Buenos Aires, 1976). Profundizando el anlisis, Vilanova ha destacado que
la transgresin no puede ser definida meramente, como quera Kelsen, como el antece-
dente al que se encuentra imputada la aplicacin de una sancin, sino que tiene que serlo,
por fuerza, como la violacin de un deber. En esta forma, mientras en Kelsen, el concepto
jurdico central era el de sancin, en el enfoque reseado el concepto eje es e! de deber.
De tal modo las normas del ordenamiento jurdico proyectall y/o programan la conducta
(en interferencia intersubjetiva) de los miembros de la comunidad y el deber no es sino
la situacin de cada uno de ellos en tanto su conducta (la que slo l puede hacer u omitir)
es la que se encuentra s programada (VILANOVA, l. ElemenlOs..., cit., pg. 17; id., "Es-
tructura lgica de la norma jurdica", L.L., 26-1IJ-1960, donde sostuvo que la norma ju-
rdica primaria de Kelsen tiene la estructura de un bicondicional-o equivalencia- en
que el antecedente es un enunciado descri pti va de la ocurrencia de ciertos hechos y el con-
secuente un enunciado en el cual se describe una conducta coactiva en forma modalizada:
como un hecho que debe ser. En resumen, debe aplicarse una sancin si se ha cometido
una transgresin y solamente en ese caso (vase tambin HERBN, Csar R. - VILANOVA,
Jos, "El enunciado normativo como equivalencia", Revista del Nolariado, nro. 740,
Buenos Aires, 1975) .
LAS NORMAS JURDICAS 419
la impone. En cambio, en la frmula de Cossio, con el concepto de san-
cin se representa la vida misma del sancionado (el respon~~ble),. o sea,
lo que ocurre a l desde que el acto de fuerza que es la S~~CIO? se Inserta
en su vida. Lo que hace el juez al condenar no es la sanCIOn, SInO el cum-
plimiento, por parte de ese juez, de su deber ju.rdico (representado como
tal en otra norma: la que obliga a fallar a los Jueces).
Cossio, separndose en esto de Kelsen, ha reivindicado para la nor-
ma "secundaria" su pleno sentido ontolgico y no de mera hiptesis au-
xiliar del pensamiento. De ah que prefiera llamar endonorma a est~ tra-
mo de la norma jurdica compleja, teniendo en cuenta que es el n~cleo
desde el cual se despliega el principio ontolgico de todo ordenamiento
jurdico, segn el cual la libertad es lo primero: todo 1;> ~ue ~o eS,t~ pro-
hibido est pennitido. Cossio sostiene que la estructura logco-hlpotet~ca no
refleja adecuadamente los conceptos jurdicos d~ licitud e ilicitud -melu-
di bies en el campo del Derecho-, puesto que ~stos se ~structura~ f~rzo
samente en forma de disyuncin contradictona De ahl que, segun el, el
esquema de una norma jurdica completa no puede ser otr.o qu.e, el de un
juicio disyuntivo, cuyos dos trminos -unido~ por la conJuncIOn o ~. no
simplemente yuxtapuestos- tienen ambos un mnegable ;alo~ ~ntologl
co: los dos aluden a realidades de conducta humana, que solo difieren por
su distinto sentido jurdico; mientras la endonorma menta la conducta
que es lcita, la perinorma considea al acto ilcito o entuerto:
13.4. EL SER DE LAS NORMAS
13.4.1. Las nonnas como rdenes. Crtica. Intencin
y logros de la escuela analtica
Hemos visto que, para el sentido comn, las normas son rdenes ~ !m-
perativos. Esta misma opinin ha sido sostemda por la escuela anahtIca,
para la cual las normas son rdenes dadas por el so?erano. . ,
Resulta satisfactoria esa respuesta? Kelsen ha Sido el autor de la cn-
tica ms minuciosa a la identificacin de norma y orden. Nosotros, para
poder saber si es posible asimilar las no~as a las rde~es, vamos a ret(~
mar la crtica esbozada en 13.2.3. descnblendo el fenomeno que consti-
tuye una orden, analizando sus elementos y co~par~ndolos con los ele-
mentos que integran una norma, para determmar SI comclden -;Y. las
normas son asimilables a las rdenes- o si no comclden. En este Ultll~lO
caso habremos demostrado en fOfila fundada que las normas no son or-
denes. d I d
Tomamos un caso ejemplar, por ejemp~o, la orden que un pa re, e. a
a su hijo dicindole: "Cierra esa pueI1a!". Este es sin duda, un casO tIplCO

420 SISTEMTICA
y claro de una orden. Ahora, por medio de la abstraccin ideatoria, tene-
mos que establecer cules son los elementos esenciales que estn inclui-
dos en nuestro caso ejemplar; o, lo que es lo mismo, tenemos que deter-
minar cules son los caracteres que, si los suprimimos de nuestro modelo,
hacen que l deje de ser una orden.
Ya en el anlisis encontramos que nuestro caso ejemplar supone: 1) la
existencia de un sujeto que emite la orden (el padre) y 2) un sujeto que la
.. recibe (el hijo); 3) una comunicacin entre el sujeto que emiti la orden
y el que la recibi; 4) que el sujeto que recibe la orden no slo entienda
la expresin emitida en general, sino que la entienda en cuanto orden, que
comprenda su sentido imperativo; 5) que el sujeto que recibe la orden est
en situacin de obedecer o desobedecer. Todo esto est implcito en toda
orden. En sntesis, tenemos que la orden es un fenmeno interpsicolgico
que implica un sujeto emisor, un sujeto receptor, una especfica comuni-
cacin entre ambos y la posibilidad de obedecerla o desobedecerla.
Ahora vamos a ver si las normas comparten o no esos componentes
esenciales que hemos encontrado en la descripcin de las rdenes. Algu-
nos de los principales argumentos por los cuales descartamos la identidad
entre nonnas y orden, son los siguientes:
1) Por una parte tenemos que, mientras en las rdenes siempre hay un
sujeto emisor, en las normas no es as. Cul es el sujeto emisor de las
normas consuetudinarias? Estas normas, por su naturaleza, ni siquiera
son expresas, sino que estn dadas por la efectiva conducta, por ello mal
puede hablarse de un "sujeto emisor" en todo el mbito del derecho con-
suetudinario. Si bien se puede argumentar que este Derecho juega hoy un
papel reducido, en toda una poca de la historia no rigi otra cosa que el
derecho consuetudinario, e incluso hoy el derecho internacional pblico
., se asienta bsicamente en la costumbre .
2) Las rdenes presuponen una relacin entre dos sujetos, resultando
absurdo el acto de darse una orden a s mismo. Pero, en cambio, es co-
rriente que las normas formuladas por el legislador lo obliguen a l tam-
bin. Si las normas fuesen rdenes tendramos que, en esos casos, los le-
gisladores se habran dado rdenes a s mismos.
3) Sabemos que la mayora de las normas generales, por ejemplo, el
Cdigo Civil, comprenden, por su duracin, a las generaciones venide-
ras, con lo que se estara ante "rdenes" dadas a sujetos que no nacieron
todava. La asimilacin entre norma y orden es insostenible.
LAS NORMAS JURDICAS 421
4) El requisito de efectiva comunicacin y comprensinde la orden en
cuanto tal, choca con la regla jurdica segn la cual la ignorancia del De-
recho no excusa la obligacin de cumplirlo.
Esta regla se apoya en una ficcin que presume conocida toda norma
una vez que se public oficialmente, pero ese conocimiento en realidad
no existe en la gran mayora de los casos. Si las normas fuesen rdenes
esto implicara que se deben obedecer rdenes que se desconocen, lo que ..
es absurdo.
Por todo lo visto se advierte que las normas no son rdenes. En algu-
:: .JI
\". '
-1
nos casos muy limitados, ciertas normas jurdicas pueden ser formuladas
como rdenes. Tales son, por ejemplo, las rdenes del agente de polica,
del sargento o del padre en ejercicio de la patria potestad, pero stos s~lo
son casos excepcionales en los cuales las normas adoptan la forma de or-
denes y ello porque existe una norma que autoriza al que manda a crear
normas por medio de rdenes.
La teora de que las nornlas jurdicas son rdenes fue sustentada me-
tdicamente por Behtham y la escuela analtica de jurisprudencia, en la
que destaca la figura de John Austin. Sostena esa escuela que las normas
jurdicas son rdenes dadas por el soberano, r~ene~ reforzadas por la
amenaza de una sancin para el caso de desobedIenCIa.
A las objeciones que ya hemos visto deben agregarse otras particula-
res a esta formulacin ms precisa de la teora que identifica normas y r-
denes. En primer lugar, no existe nada parecido a un "soberano" en el mundo
real de la psicologa, el cual es el mundo de las rdenes. En el mundo ju-
rdico poltico es tambin difcil sealar a una persona a la que co~venga
la calificacin de "soberano". Apenas puede aceptarse que LUIS XIV
haya pronunciado seriamente su famosa fra~e: ':Y o so~ el Estado:'. ~e~o
en los Estados contemporneos cuyas constItUCIOnes sIguen el pnnclpIO
de la divisin de poderes es, seguramente, imposible sealar un "sobera-
no". En cuanto a la atribucin de la soberana al Pueblo, resulta manifies-
to que este soberano no sirve a la teora que criticamos, puesto q~e ste
no es quien da las supuestas rdenes, sino, ms bien, el que las reCibe. La
atribucin de la soberana a un cuerpo colegiado --como el Parlamento
ingls- aparte de ser una notoria ficcin, tropieza con la dificultad de
atribuir "voluntad" a un cuerpo colegiado.
En lo que se refiere a la "amenaza de una sancin", puede objetarse
que no necesariamente, ni siquiera frecuentemente, las normas son aca-
tadas por temor a la sancin. . .
Finalmente tendramos que decir, con Hart, que todos los slstemasju-
rdicos disponen de normas que atribuyen potestades o competencias,
normas que no pueden ser consideradas rdenes bajo ningn aspecto.
r.
., k'..
: :
422 SISTEMTICA
Debemos por consiguiente rechazar la doctrina de la escuela de Aus-
tin sin dejar por ello de reconocer su gran mrito, ya que al propugnar el
estudio sistemtico y analtico de las "rdenes emanadas del soberano"
dio un paso crucial en el sentido de estudiar el derecho positi vo --distin-
guindolo claramente de la moral, p. ej.- y adelantndose de este modo
al mismo Kelsen.
.. ,
.. ~,
Desde el punto de vista de la doctrina de Kelsen, podemos decir que
laescueia analtica es su antecedente ms importante. La norma kelsenia-
na es elproducto de la "orden del soberano" austiniana una vez sometida
a la purificacin antisociolgica, cuyo empleo metdico preconiza Kel-
sen. La teora de la primera constitucin y de la norma fundamental se re-
laciona de la misma manera -aunque algo ms sutilmente- con la no-
cin austiniana de "soberano".
En honor a la verdad, y para hacer justicia a Austin y su escuela, tene-
mos que admitir que su tesis bsica -no obstante las crticas acertadas
que hemos reproducido-- conserva una vitalidad sorprendente.
Por una parte el mismo Kelsen, al distinguir entre "regla de Derecho" y
"norma" y caracterizar a esta ltima como "orden despsicologizada", ha de-
sandado en buena parte el camino de sus primeras y grandes aportaciones.
Estos desarrollos que al menos merecen calificarse de dbiles --<:uando no
francamente incoherentes- dentro de la teora kelseniana (quin despsi-
cologiza a las rdenes? acaso la ciencia jurdica?) sugieren el camino de
volver a Austin, que al menos tena la virtud de la coherencia.
Entendemos que Alf Ross, al considerar a las normas como "directi-
vas", ha recorrido ya ms de la mitad de ese camino de "vuelta a Austin".
Las "directivas" son un gnero que comprende la especie "rdenes", as
que Ross resulta ser una ampliacin, no ms, de Austin. Tambin en Ross
se da, como en Austin, una separacin entre aquellos que reciben las r-
denes o directivas y aquellos que las dan. Ross --que no se desentiende
cmodamente, como Kelsen, del trmite real de la vigencia y busca sus
races en la motivacin psicosocial- encuentra, efectivamente, que por
un lado las normas constituyen la expresin de la ideologa de lacual par-
ticipan algunos grupos -digamos funcionarios, grupos dominantes,
etc.-'- en tanto que por otro lado ellas son cumplidas por el resto de la co-
munidad en virtud de la amenaza de la sancin y que ambos aspectos son
necesarios para configurar la vigencia de las normas. Vemos, sutilizada,
la construccin de Austin (sbdito-soberano) que es, en definitiva, inte-
grante de la nocin misma de la orden (emisor-destinatario).
,.
,'
LAS NORMAS JURDICAS 423
13.4.2. Las normas como juicios o proposiciones. Problemtica
de lo mentado por taies juicios y de una relacin
gnoseolgica no descriptiva
Al rechazar la respuesta del sentido comn nos enfrentamos nueva-
mente con la pregunta sobre qu son las normas. Kelsen, ya en s~ ~rimer
trabajo impo~ante, sugiri la respuesta: las normas son proposlclO~~S,
son juicios. El, en su Problemas Fundamentales del Derecho Polltlco
desplegados a partir de la Teorfa de la Proposicin Jurdica, destac~ el
carcter de proposiciones de las normas y las toma como punto de par~lda
para una teora del Estado. Adems de ello, !<elsen realiz la fo~ahza
cin de la proposicin jurdica que hemos Visto en el punto antenor. La
primera posicin de Kelsen con respecto al ser de las normas es clara )'sa-
tisfactoria: las normas son proposiciones, son juicios.
Siendo las normas juicios se plantea la problemtica de cul es el ob-
jeto mentado por ese juicio. Desde Husserl es bien sabido que "toda ~x
'presin no slo dice algo, sino que tambin l? dice acerca de. alg~: ~90 tie-
ne slo su sentido, sino que se refiere tamblen a algunos objetos . Por
ello es completamente lcita y necesaria la pregunta por el obj~to ~l.cual
se refieren esas proposiciones o juicios que seran las nonnas Jundlcas.
Cuando a Kelsen, que en principio aceptaba que las nor?;as er~n pro-
posiciones o juicios, se le plante este interrogant~, resP?,ndlomodlficat~
do su concepto sobre el ser de la norma. Esta modlflcaclon, a nuestro JUI-
cio incorrecta, se ver en el punto siguiente. .
La escuela ego lgica se hace cargo de la pregunta por el objeto men-
.~.
tado por la norrna, respondiendo que ese objeto es la co~~ucta. Lo que he-
mos visto en el captulo precedente sobre la conceptuacIOn de la conducta : I
adelanta el fundamento de esta respuesta. Si la conducta es la libertad me-
tafsica fenomenalizada, las normas son los juicios adecuados par~ COl~
ceptualizar esa libertad. "La conducta en su libeltad se ofrece a l.a 1l1tUl-
cin como un objeto de conocimiento y la norma como pensamiento es
una sicrnificacin que menta este objeto 20.
Cabe ahora preguntarnos cul es la relacin que se establece entre
esos conceptos que son las normas y su objeto mentado que es la ~onduc,~
tao Acaso las normas describen la conducta como el concepto negro
describe el color de cierto objeto?
Parece claro que las normas no describen la conducta (esto correspon-
dera a un relato) y de all que se haya sostenido que las normas no son
19 HUSSERL, E., Invesligaciones ... , cit., T. n, pg. 53.
20 COSSIO, c., Teora ... , cit, 2' cel., pg. 216 .

424 SISTEMTrCA
susceptibles de verdad o falsedad y que no son, por lo tanto, proposicio-
nes, sino, por ejemplo, "prescripciones" (Van Wright) o "directivas" (Alf
Ross). Sin embargo, esta consecuencia parece imponerse solamente si se
acepta el supuesto de que las normas son las expresiones del legislador y
se toman como punto de partida estas expresiones.
I",.. La perspecti va egolgica sobre el punto es distinta, ya que para ella la
"..,- norma es originariamente parte de la conducta misma: su sentido o sig-
....
ti""
nificado como proyeccin o programacin coexistencial. Como progra-
macin este sentido de la conducta comunitaria puede estar ms o menos
explcito en "normas" como expresiones del legislador (ordenamiento
jurdico) y en la medida en que el juez tiene por misin adelantar el pro-
yecto comunitario programndolo para las partes y para l mismo, en el
caso concreto las "normas" adelantadas por el legislador funcionan como
preceptos mediante los cuales l debe conocer su propia conducta y la de
las partes para crear la programacin comunitaria en el caso. Hay pues,
conocimiento y creacin imbricados.
La norma concepta la conducta asignndole cierto sentido. Cuando
se quiere conocer jurdicamente ese dato de experiencia que es la conduc-
ta, se lo debe conceptualizar normativamente. As, se puede decir que la
ciencia del Derecho no conoce normas, sino que "conoce conducta me-
diante normas". La norma es el sentido jurdico de ese objeto egolgico
que es la conducta.
13.4.3. Norma y regla de Derecho en Kelsen. Las normas
como rdenes "despsicologizadas"
Los trabajos de Kelsen, hasta 1941, dejaban entrever con claI'idad que
l consideraba a las normas como proposiciones. En ese ao publica un
ensayo que se llama La Teora Pura del Derecho y la Jurisprudencia
.., Analtica, en el cual hace una distincin entre "normas" y "reglas de De-
recho", que lo va a llevar a dejar de lado la caracterizacin de las normas
como proposiciones.
Esta distincin, que data de 1941, se actualiza en forma pronunciada
en 1949, cuando Kelsen viene a la Argentina y dialoga con el pensamien-
to egolgico. La escuela egolgica haba aceptado en forma estricta que
las normas eran proposiciones y yendo an ms all, haba sealado el
objeto mentado por esas proposiciones: la conducta. La egologa, frente
a Kelsen, pregunta: "Si las normas son proposiciones cul es el objeto
mentado por ellas?". Si Kelsen hubiera respondido consecuentemente
que el objeto mentado era la conducta, la teora pura y la egologa, hubie-
sen coincidido en lo fundamental.
LAS NORMAS JURDICAS 425
Pero l no da esa respuesta, sino que se rectifica diciendo que, en rea-
lidad, las proposiciones son las "reglas de Derecho" y no las normas. Es-
tas reglas de Derecho son las formulaciones que hace la ciencia jurdica
sobre las normas, ellas describiran en forma sistemtica y ordenada las
normas jurdicas. As, si una norma dice "el que matare a otro ser penado
con ocho aos de prisin", corresponde a la ciencia jurdica "traducir" esa
prescripcin a una regla de Derecho o proposicin ~urdica, 9ue dir~:. "si
una persona imputable provoca la muerte de otro Slll que eXista legitima
defensa u otro eximente de pena, debe ser que sea sancionado con ocho
aos de prisin". En realidad se trata de una sustitucin de un verbo en el
futuro del indicativo "ser" penado, por el verbo "debe ser". Con ello se
duplica en forma innecesaria la misma expresin (llammosla enun~iado
normativo). Pero, qu es la norma? Acaso el sentido de ese enunciado,
sentido ms confuso en el acto del rgano y ms claro en la regla de De-
recho que da la ciencia? .
Esta distincin kelseniana es de gravedad puesto que, SI las normas
son proposiciones que se refieren a la conducta, ~l o~je~o ~u~ estudia la
ciencia del Derecho va a ser esa conducta, y la cIencla]undlca va a ser
una ciencia de experiencia. En cambio, si se adopta la distincin entre re-
gIa de Derecho y norma, resulta que la ciencia jurdi.ca v~ a limitar~e ~ es-
tudiar slo los sentidos de prescripciones. y una CienCia que se 1.lrmta a
estudiar sentidos no es una ciencia de experiencia (a menos que digamos
que estudiar no las puras "rdenes despsicologizadas" o expresion~s
normativas, sino las rdenes mismas. Pero entonces recaemos en Austm
o en Ross).
Por los resultados de la ontologa jurdica realizada, sabemos que el De-
recho es la conducta en interferencia intersubjetiva. Esto ya nos basta para
rechazar la construccin kelseniana sobre la norma y la regla de derecho.
Pero el desvo provocado por esa distincin entre regla de derec.h~ y
norma no concluye all. Si lo que en realidad constituyen las propOSIcIO-
nes son las reglas del Derecho y no las normas, cabe volver a p.re~u~t~
qu son las normas. Ante esta pregunta, y para no contra~ar la dlstmclOn
realizada, Kelsen responde que las normas son las creacIOnes de la auto-
ridad u rganos societarios. Pero como esta respuesta slo habl~ de I.a
procedencia de las normas y no de su ser o consistir, Kelsen termma di-
ciendo que las normas son "rdenes despsicolo~izadas~'. . "
Hemos visto ya que las rdenes son un fenomeno mterpslcologJCo,
por lo cual sostener que las normas son "rdenes despsicologizadas" es
igual que afirmar que son un "crculo rectangular" o un bast.n que carece
de extremos. La respuesta de Kelsen es puramente verbalista y descon-
certante.

426 SISTEMTICA
. Incluso la ~finTIacin q~e sostiene que las normas son aquellas crea-
cIOnes de los organos autonzados del Estado y que las reglas de Derecho
describen lo que I?s rganos del Estado hacen, crea varias perplejidades.
~or un lado, es eVIdente que el tema sobre quines son los rganos auto-
r~z~dos a hacer nOnTIa~ no.es un tema a-jurdico, sino que es un temaju-
~IdICO, por lo cual la CIenCIa del Derecho tiene que decir cules son esos
"" organos y de dnde proviene su aptitud para formular normas. Pero
como la afirm~cin ~elseniana hace comenzar el tema jurdico a partir d~
la norma y defll1e a estas como las creaciones de ciertos rganos, obvia-
mente no va a poder hacerse cargo de una fOnTIa satisfactoria de la pre-
gunta por esos rganos autorizados a crear normas.
Por otra parte, es insatisfactoria la postura que asigna a la ciencia del
Derecho un papel de ~era repetidora de aquello que dijo el legislador.
-r:0do.aquel que ha tendo contacto con una obra jurdica ha visto que la
CIenCIa del Derecho no se limita a decir que en cierta fecha se promulg
talo cual ley, y q~e en otra fecha se promulg otra ley que complementa
o se opone a ~a pn.mera. Lo que se ve en toda obra jurdica es una bsque-
da, entre la dIversIdad de normas, de cul es la que da sentido a ciertos ca-
sos planteados en fonna real o por hiptesis. Esta tarea de buscar un sen-
tido jurdico es muy distinta de la mera repeticin o reiteracin de las
nornlas 21 (v. supra 8.2.3.).
. Pro?ablemente lo que Kelsen quiso decir, o aquello a lo cual apunt
SIn decIrlo expresamente, es lo que ha dicho claramente Von Wright. Este
a~tor es el fundador de una rama de la lgica que propone denominar "l-
gIca dentica", es decir, lgica del deber ser.
Von Wright hac~ un anlisis d~ las expresiones y encuentra que, por
lo menos, hay d.os tipOS de ~x~reslOnes: las descriptivas y las prescripti-
vas. Las expresIOnes descnptlvas son las que sirven para las ciencias y
son susceptIbles ~e ser verdaderas o falsas. Y esto es as porque es posible
comparar cualqUIer expresin descriptiva con el acontecimiento de un
hecho; si expresin y hecho concuerdan, la primera ser verdadera, si no
concuerdan ser falsa. As, si afirmo: "este paquete de cigarrillos es rojo"
podemos comparar el hecho (o paquete de cigarrillos) con mi enunciado
sobre l par~ determinar la verdad o falsedad de la expresin. Pero hay
otras expresIOnes que no son descriptivas, sino que Son "prescriptivas".
21 La objecin vale tall;;in para Ross, quien con mayor coherencia que Kelsen, y
en ta;lto preconIza una tarea puramente d::ssriptiva para la ciencia del Derecho, entiende
que esta descnbe el maten al normativo de un pas cualquiera mediante proposiciones (no
reglas de D~recho, SJl10 proposlcl~nes propJam~nte diChas) del tipo de: "En el pas X rige
la nOrma O , pero es claro que aSI la cIencIa Jundlca pasa a ser una parte de la sociologa.
LAS NORMAS JURDICAS 427
stas no son susceptibles de ser verdaderas o falsas porque nada descri-
ben. El hecho de que algo ocurra o no, no es la verdad ni la falsedad de la
expresin que dice que ese hecho "debe ocurrir".
Retomando la posicin de Kelsen, si en una orden cualquiera abstrae-
mos lo psicolgico que hay en ella nos va a quedar una pura expresin.
As, de la orden del padre: "cierra esa puerta", dirigida al hijo, una vez que
abstraemos el padre, la voluntad, el hijo, la comunicacin, etctera, nos
queda el enunciado: "cierra esa puerta". Esta expresin no es igual a la
que dice "la puerta est cerrada". Mientras que sta es susceptible de ve-
rificacin, aqulla no lo es.
En esta concepcin las normas van a ser enunciados prescriptivos.
Esta corriente, que es la ms moderna, debe an afrontar investigaciones
de importancia puesto que est todava en pleno despliegue. .
La otra alternativa que se nos ofrece en este tema es la que brinda la
egologa. Para la teora ego lgica las normas mentan un objeto, son con-
ceptos que hacen referencia a un objeto muy especial: la libertad fenome-
nalizada (o sea, la conducta). Por ello hay posibilidad de constatar si las
normas son verdaderas ono. Una norma ser verdadera cuando d efec-
tiva cuenta del sentido jurdico de la conducta a la cual se refiere. Por la
misma razn, ser falsa cuando To brinde el sentido jurdico de la conduc-
ta en cuestin.
Dentro de la escuela egolgica, adems del planteo cossiano estricto
que sostiene que las normas son el pensamiento de la conducta, se ha in-
sinuado ltimamente por obra del autor la idea de que las normas son par-
te de la proyeccin-programacin comunitaria 22. Esta idea trata por una
parte de superar algunas dificultades en la concepcin de la norma como
puro pensamiento -vinculado siempre a la expresin y el lenguaje-
(pinsese, p. ej., en la objecin que a esto le plantea el derecho consuetu-
dinario), y por otra parte superar dificultades, al menos didcticas y de
exposicin, en la nocin cossiana de que la conducta se integra con el
pensamiento de s misma. En este mismo captulo hacemos uso de la no-
cin de proyecto-programacin comunitaria para esclarece el concepto
fundamental de "deber".
22 Gon'HEIL, J. - VILANOVA, J. y otros, Seminario ... , cil.; VILANOVA, J., Proyeclo ... , ciL

428 SISTEMTICA
13.5. ESTRUCTURA LGICA DE LOS ENUNCIADOS NORMATIVOS
GENERALES 23
13.5.1. Las normas como juicios categricos, como juicios
hipotticos (Kelsen) y como juicios disyuntivos (Cossio)
No es necesaria una previa definicin entre las doctrinas que ven a la
,."
norma jurdica como una proposicin y las que la conciben como una
prescripcin para emprender la siguiente investigacin sobre la sintaxis
de las normas.
Hemos visto que para el saber o el sentido comn las normas son im-
perativos. Estos imperativos, en cuanto expresin, tienen una estructura
categrica (tal como los consider Kant para la tica en general). Esta
consideracin nos remite a la formalizacin que hizo la lgica clsica.
Ella formaliza, por ejemplo, eljuicio "el perro es negro" con los smbolos
"S es P" donde "S" es el sujeto, "P" el predicado y "es" es la cpula que
une a sujeto y predicado. Esta forma -"S es P"- es la unidad mnima
del pensamiento, es la estructura ms simple de los juicios. Cuando se es-
23 En contra de la piimitiva concepcin de Kelsen (y tambin de Cossio) se ha
sealado, por ejemplo, por Ross, Alf -Hacia una Ciencia Realista del Derecho,
Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1961, pgs. 109-1I 1-, que si bien las normas son
expresiones con sentido idiomtico, construidas de acuerdo con las reglas de la sintaxis,
ellas no son, sin embargo, proposiciones en sentido lgico, ya que, tal como formas
idiomticas como "hurra!", ellas no pueden ser desprendidas del complejo de circuns-
tancias de las que forman parte. Como las expresiones en modo imperativo, con las que
tienen gran semejanza, las normas pueden y deben ser vistas como expresiones de algo
(las vivencias psicolgicas del legislador, p. ej,), pero no como significaciones referentes
a algo.
Sin desconocer la parte de verdad que encierra el argumento de Ross, que impide
considerar las normas como puras proposiciones (descriptivas), y en este sentido
rechazan los predicados de "verdadero" y/o "falso". no podemos silenciar que el argumento,
en la forma en que se lo presenta, parece exagerar las diferencias (entre normas y propo-
siciones descriptivas) llegando a conclusiones inadmisibles.
A diferencia de las expresiones como "hurra!", tanto en las normas como en los
imperativos encontramos un ncleo significativo que nos remite a una realidad exterior
a la expresin misma. "Cierre la puerta", p. ej., adems del modo imperativo, contiene un
ncleo significativo que de algn modo alude a la accin de cerrar la puerta, Para nuestro
propsito es suficiente aqu destacar que el aspecto significativo que se da en las normas
permite y exige un estudio lgico sobre las mismas, adems del psicosocial que autoriza
su carcter de expresiones cuando se dan, p. ej., como actos de rganos estatales, Ya se
considere a las normas --como hace Cossio- como proposiciones que se refieren a un
"objeto" muy peculiar como es la libertad, donde los valores de verdad y falsedad se
daran en forma muy distinta a como se dan en el campo de la necesidad, o ya se niegue
esa posibilidad y se las considere --como hace Von Wright- prescripciones, en ambos
casos se justifica el estudio del aspecto lgico involucrado.
LAS NORMAS JURDICAS 429
tudian dentro de la lgica tradicional, los juicios son clasificados "por su
relacin" en categricos, hipotticos y disyuntivos. El juicio cuya forma
es "S es P" es un juicio categrico, porque la verdad que enuncia no est
opuesta en relacin cn la verdad de ninguna otra proposicin. De esta
manera las normas, los imperativos ticos, diran en consecuencia: no de-
bes matar, no debes robar, etctera. '
Al tratar el tema de las normas ticas y tcnicas hemos formulado una
crtica a la concepcin kantiana mostrando que toda norma general es hi-
pottica, ya se trate de una norma tcnica, donde la ~on?icin es una ase~
cin o afirmacin de una decisin de la voluntad' (SI qUIeres esto, haz esto
otro), ya se trate de una norma tica -sea jurdica o moral-, donde la
condicin es la situacin dad a la libertad como punto de partida para la
proyeccin-programacin de su propio futuro:". ' ,
En lo que se refiere ~ las normas ticas deberamos deCIr que la deter-
minacin dentica (debes hacer esto, te est permitido hacer lo otro, etc.)
se encuentra siempre relacionada con una situacin de hecho, es decir: en
forma explcita o implcita con una descripcin de he.chos (que co~Stltu
yen la situacin dada a la libertad como punto de partida). Vale deCIr ~~e
toda norma es explcita o implcitamente un compuesto de una expresl.on
ntica o descripcin (proposicin) y de una expresin dentica (prescnp-
cin), donde la ltima seala a la libertad un camino dado tomando en
consideracin la situacin de hecho descripta en la primera parte. La norma
alcanzara, pues, expresin en una estructura molecula~ e~ la cual la de-
cisin indicada a la libertad aparece relacionada o condICIonada por una
representacin de la situacin da?a., /. .
En cuanto a qu seran enuncIados deontlcos desvll1culados de toda
descripCin de un estado de hecho (expresin ntica), como ser~n los
"imperativos categricos" de los que hablaba Kant, debe m.o s advertIr que
se presentan dos alternativas: la primera, que ya he~os Visto, ~s aq~~Ila
en la cual la descripcin de la situacin de hecho v.lene.dada Imphclt~ .. ~II
O!l+I~.'
mente. O en otros trminos: la situacin sera asumida siempre por la h- 'Ii
bertad, y ~n estos casos tal asunci~ vendra dada ~n ~orma prete~tica,
de tal modo que la expresinnormattva la contendna s.lempre, haclendo~e
manifiesta slo cuando se hiciese tema aqueIlo que viene dado pretema-
ticamente. La segunda forma es considerar esas expresiones desvinculadas
aun de la asuncin pretemtica de la situacin. En este caso no se tratara
en rigor de una norma sino de una expresin de deseos o, si. se pr~fiere,
de la afirmacin de un puro ideal valor. Sera el deber ser aXlOloglco del
cual habla Cossio. En el captulo sobre Axiologa mostraremos que esta
afirmacin de un puro deber no situacionado contiene un elemento ideo-
lgico o utpico, ya que desatiende una verdad fundamental mostrada
rr.
430 SISTEMTICA
por ~a an~15tica fen?me~~lgico-existencial: que la libertad se da siempre
en sltuaclOn (una sltuaclOn concreta y determinada). Usualmente ese in-
gredient~ ideolgico constituye una reificacin. El ingrediente ~tpico,
en cambl?, puede ap~ecer como categora de futuridad, ya que expresa
el propsito de cambiar la situacin hasta que el ideal pueda afirmarse ya
como norma. Tal sera, por ejemplo, un enunciado dentico del tipo "to-
dos los hombres deben ser tratados como si fuesen iguales".
Los)uicios.hipotticos son aquellos en los cuales la verdad que se afir-
ma est~ supedJt~da a la verdad de un antecedente. As, si digo: "si pago
e~,~reclO en el tlen;po convenido, entonces me entregan el auto que ele-
gl ,vemos que en ella entrega del auto elegido est supeditada a que ocu-
rra el pago en,el ,t,r:mino pactado. Formalizando un juicio hipottico, su
estructura sena: SI Q es R, entonces S es P". En ella vemos que aparece
la estructura bsica del juicio "S es P", pero ella est relacionada como
c?nsecuente del juicio "Q es R". En el juicio hipottico la verdad deljui-
ClO consecuente est relacionada con la del juicio antecedente o condi-
cin. No est puesta pura y simplemente como en el juicio categrico.
Como la proposicin jurdica es para Kelsen un juicio hipottico, su
estructura va a ser, naturalmente, la de este tipo de juicios. Por ello Kelsen
d.a, como forma general la siguiente: "Si A es, B debe ser" (si la transgre-
slOn es -()curre-, entonces la sancin deber ser). Esto a simple vista re-
sul~a c~~vmcente, pu.e,sto que sabemos que la norma jurdica supedita la
aphcaclOn de la sanClOn a que ocurra la transgresin.
El juicio disyuntivo es aquel en el que hay una alternativa entre dos
posibilidades. La forma es: "S es P o Q es R".
. .En el juicio disyuntivo tambin tenemos en rigor siempre dos propo-
SICIOnes y la verdad de una va a estar en relacin con la verdad o falsedad
de la otra. Tampoco aqu la verdad de la proposicin elemental "S es P"
est puesta pura y simplemente, como ocurre en el juicio catearico.
Cuando Cossio critica la estructura de la norma jurdica qu; dio Kel-
sen lo hace, como lo hemos visto en el punto precedente, sobre la base de
que ella no co?~empla el c~mplimiento espontneo de los deberes jurdi-
cos, la prestaclOn vol untan a no est contemplada por la forma kelseniana
de la norma )urdi~a. En su reemplazo Cossio propone, por consiguiente,
una fonna disyuntiva en la cual el primer juicio de la disyuncin contem-
pla la'pre~t~cin (endon.o,rma), ~ el segundo contempla la transgresin y
la aP!I~aclOn de la ~anclOn (pennorma). As, la norma jurdica presenta
dos ul11cas alternativas excluyentes. La forma de ese juicio disyuntivo
que propone Cossio es: "Si H es, entonces debe ser P, o si no-P es, enton-
ces debe ser S".
LAS NORMAS JURDICAS 431
Tanto la respuesta de Kelsen como la de Cossio resultan insuficientes.
Ambos trabajaron basndose en la formalizacin segn la lgica aristo-
tlica y hoy, frente alas investigaciones de la lgica moderna, esa lgica
clsica ha quedado superada. En particular el tema de la clasificacin tri-
partita de los juicios por su relacin ha sido superada por lo que se deno-
mina "lgica proposicional". ste constituye afortunadamente el captu- I
lo ms acabado de la lgica y, probablemente, de todo el conocimiento. :111> :
"",~~I
13.5.2. Aportes de la lgica simblica proposicional ~;;~i
~1
y relativizacin de esos modelos de juicios
Antes de proseguir nuestra investigacin sobre la norn1a jurdica tene-
mos que ver algunos elementos del clculo proposicional, puesto que va-
mos anecesitar de l en este desarrollo.
En la lgica proposicional se simboliza cualquier juicio con una letra.
As "p", "q", "r", etctera, simbolizan, cada una de ellas, una proposicin
diferente. Por ejemplo, podemos expresar formalmente el juicio "el ceni-
cero es negro" con la letra "p", "la mesa es grande" con la letra "q", et-
ctera. Esto nos brinda ya una ventaja inmensa sobre la simbolizacin a
medias (S es P) de la lgica tradicional.
Cada uno de los juicios simbolizados por las letras "p", "q", "r" (de-
nominadas "variables proposicionales") es una proposicin "a_tmica"; y
la composicin de dos o ms proposiciones atmicas conforma una pro-
posicin "molecular". La forma en la cual se relacionan las proposiciones
atmicas para dar diversas estructuras moleculares es estudiada por el ca- ,'.!.'
ptulo proposicional o lgica de las proposiciones.
Hay diversas maneras de relacionar proposiciones atmicas para for-
mar proposiciones moleculares. Examinando algunos ejemplos y su for-
malizacin, vamos a establecer las "conectivas" lgicas que unen a estas
proposiciones atmicas. De esta forma depuraremos de su ambigedad a
~~;
~II
SI
ji
"!JI ~Iit
las conjunciones que cumplen esta funcin en el lenguaje y vamos a pre- \II~I
parar el camino para aplicar estas nociones al mundo de la normas jur- i 1!
1 1:
dicas, ,
Partiendo de dos proposiciones atmicas "p" y "q", podemos unirlas
y decir: "p y q". Un ejemplo de este tipo de proposicin: "el perro es ver- 1,
tebrado e inteligente". Un smbolo para esta clase de conectiva es" ," y se
denomina conjuncin (et), La proposicin molecular "p. q" resulta ver-
dadera solamente en el caso en que lo sean cada una de la proposiciones
atmicas que la integran.
Podemos agrupar "p" Y"q" en la alternativa "p o q". Por ejemplo: "pro-
hibido sacar la cabeza o los brazos por la ventanilla". O tambin: (Ticio es
un inquilino pudiente porque) Ticio tiene una renta mensual de $ 50.000

432 SISTEMTICA LAS NORMAS JURDICAS 433

o (y/o) tiene un capital de $ 1.000.000. Un smbolo de esta conectiva es: do antecedentes y consecuente son ambos verdaderos o cuando son am-
"v" y se denomina disyuncin inclusiva (Ve!.). Ntese que en el caso de que bos falsos. En los dos casos restantes la proposicin resulta falsa.
sean ciertas las expresiones simbolizadas con "p" y "q" (o sea, que Ticio ten-
ga simultneamente la renta de $ 50.000 y el capital de $ 1.000.000) no 13.5.3. Tablas de verdad
se cae en la falsedad de la expresin molecular. Solamente en el caso de Estas tablas permiten establecer la verdad o falsedad de las proposi-
que ambas proposiciones atmicas sean falsas resulta falsa la proposi- ciones moleculares en funcin exclusiva de la verdad y falsedad de las
cin molecular formada con la disyuncin inclusiva (v). proposiciones atmicas que las integran. Se construyen haciendo un cua-
... Podemos tambin decir nuevamente "p o q", pero con un significado
lgico diferente. Por ejemplo, en el juicio "hoy iremos al teatro o iremos
dro a la izquierda del cual, yen columnas separadas, se coloca cada ~~a
de las variables proposicionales con la que se va a formular la expreslOn
al cine". Se advierte en l una diferencia con el caso mencionado prece- molecular. La expresin molecular se coloca a la derecha?~ la tabla y se
dentemente: las alternativas planteadas estn puestas en forma excluyen- asignan valores de verdad o falsedad a las variables propos~clOnales hasta
te: o bien ser una, o bien la otra, pero no ambas. sta es la disyuncin ex- agotar todas las combinaciones posibles. Luego se determma l~ ver?ad o
clusiva (aut), y su smbolo usual es "w". Resulta falsa la proposicin falsedad de la proposicin molecular para cada una de las com.bmaclOnes
molecular si ninguna de las proposiciones atmicas que la integran es de verdad o falsedad de sus componentes. Por razones de clarIdad, en to-
verdadera y tambin si ambas son verdaderas simultneamente (p. ej., si dos los casos pondremos un ejemplo y luego analizaremos su verdad o
fusemos al cine y al teatro esa noche). falsedad en cada una de las diversas posibilidades.
Si decimos: "si X es gitano, entonces es mentiroso" estamos relacio- Ejemplo: "El perro es negro y (el perro) es inteligente": .
nando condicionalmente la proposicin atmica "q" (que X sea mentiro- Primera posibilidad: el perro no es negro (p. es V) y es mtelIgente (q
so) con la proposicin "p" (que X sea gitano). Esta expresin: "Si p, en- es V). La conjuncin es verdadera. , . .
tonces q", se simboliza as "p:::J q", siendo ":::J" la conectiva que se Segunda posibilidad: el perro no es negro (p. es F) pero Si es mtehgen-
denomina condicional o implicacin material (sequitur). Es de destacar te (q es V). La expresin es falsa.
en nuestro ejemplo que estamos hablando solamente de una de las varias
posibilidades indefinidas que hacen que X resulte ser mentiroso. Por ello p.q
p q
si X es francs y mentiroso nuestra proposicin condicional no ser falsa,
V V V
puesto que no dijimos que nicamente si era gitano iba a ser mentiroso.
Slo hicimos alusin a una de las posibilidades sin excluir por ello las de- F V F
ms, en cuyo caso nuestra expresin molecular ser verdadera. Solamen- V F F
te resultar falsa en el caso de que el antecedente sea verdadero y el con- F F F
.. ~I\ I
secuente sea falso (X es un gitano veraz). ~(,II
... ~!
Conviene advertir ac que la implicacin material es la conectiva que Tercera posibilidad: el perro es negro(p es V) pero no es inteligente tf:11

emplean las ciencias naturales. AS, por ejemplo, diremos "si es un len, (q. es F). La expresin es falsa. . . .
entonces es carnvoro" (lo que no excluye que otros animales tambin lo Cuarta posibilidad: el perro no es negro (p es F) m es mteligente (q es
sean); "es agua, entonces hierve a 100", etctera. F). La conjuncin es falsa. Analizando la tabla de verdad de I~,c?,n
Si.decimos: "si apruebas el curso (y solamente si lo apruebas) te rega- juncin advertimos que ella es verdadera solamente cuando p y
lar una bicicleta", estableceremos entre antecedente y consecuente una "q" son verdaderos.
relacin que se denomina bicondicional o bicondicional material (Equi-
valentia). Ella expresa: "si p, y slo si p, entonces q", y su usual smbolo Disyuncin inclusiva
es "p =:= q", siendo "=:=" la conectiva. A diferencia del condicional en esta Ejemplo: "Ticio tiene una renta mensual de $ 50.000 y/o tiene un ca-
conectiva, si "p" es verdadera y nicamente si lo es, "q" va a ser verda- pital de $ 1.000.000". . ' .
dera. La proposicin molecular resulta as verdadera en dos casos: cuan- 1) Ticio tiene la renta (p es V) y llene el capital (q es V). La propOSi-
cin es verdadera.
434 SISTEMTICA LAS NORMAS JURDICAS 435

2) Ticio ~~ iiene la renta (p es F), pero s tiene el capital (q es V). La 3) Pedro es gitano (p es V) pero no es mentiroso (q es F). La expresin
expresIOn se verdadera. es falsa.
3) Ticio tiene la renta (p es V), pero no tiene el capital (q es F). La ex-
presin es verdadera. . p q p=>q
4) Ticio no tiene la renta (p es F) ni tiene capital (q es F). La expresin V V V
es falsa. La qisyuncin inclusiva es falsa solamente cuando "p" y F V V
_.-'- "q" son ambas falsas.
V F F ::I!~
'"" ~31
F F V I~;',~I
p q pvq .:
V V V 4) Pedro no es gitano (p es F) ni mentiroso (q es F). La expresin es
F V V verdadera puesto que no resulta falsa si Pedro es, por ejemplo, un
V F V vasco veraz.
F F F Bicondicional
Disyuncin exclusiva Ejemplo: "Si apruebas el curso (y nicamente si lo apruebas) te rega-
Ejemplo: "Esta noche vamos al teatro o (esta noche) vamos al cine" lar una bicicleta".
(pero no a ambos). 1) l aprueba el curso (p es V) y yo le regalo la bicicleta (q es V). La
1) Vamos al teatro (p es V) y vamos al cine (q es V). La expresin es expresin es verdadera.
falsa. 2) No aprueba el curso (p es f) y yo le regalo la bicicleta (q es V). La
2) N? vamos al teatro (p es F) pero vamos al cine (q es V). La expre- expresin es falsa, puesto que afirm "nicamente si lo apruebas te
slon es verdadera. regalar una bicicleta".
3) ":~mos al teatro (p es V) pero no vamos al cine (q es F). La expre-
slon es verdadera. p q p=q
4) No vamos al teatro (p es F) ni vamos al cine (q es F). La expresin V V V
es falsa. I
V F
F
V F F
p q pwq V
F F
V
F
V
V
F
V 3) Aprueba el curso (p es V) y yo no le regalo la bicicleta (q es F). La
:::"'" ):
~r.11 '!'>{,11

V F V expresin es falsa. '1 'i;'

F F F 4) No aprueba el curso (p es F) ni yo le regalo la bicideta (q es F). La
expresin es verdadera.
Condicional Con los elementos de lgica proposicional que hemos visto podemos
Ejemplo: "Si Pedro es gitano, entonces (Pedro) es mentiroso". hacer ahora el anlisis del aspecto lgico que est involucrado en las
1) Pedro es gitano (p es V) y es mentiroso (q es V). La expresin es normas jurdicas.
verdadera. Si reflexionamos sobre las tablas de verdad advertimos que ellas de-
2) Pedro no es gitano (p es F) pero es mentiroso (q es V). La expresin finen las distintas conectivas; segn los valores de verdad o falsedad que
es verdadera, puesto que no hemos dicho que "nicamente" si es gi- tome una proposicin molecular integrada por dos proposiciones atmi-
tano va a ser mentiroso .

LAS NORMAS JURDICAS 437
436 SISTEMTICA

cas, va a tratarse de una u otraconectiva la que va a estar vinculando a las La frmula kelseniana "S i A es, entonces B debe ser" la hemos forma-
proposiciones atmicas mencionadas. lizado as: "t (7) Ds". Y colocamos un signo de interrogacin entre ambas
variables proposicionales porque an no sabemos cuJ.es la conectiva
13.5.4. Aclaracin y superacin del modelo kelseniano que las une. La respuesta a este interrogante debemos buscarla por un
anlisis de los pronunciamientos que para las distintas hiptesis nos va a
Retomando el tema de la norma jurdica, lo primero que advertimos es dar la ciencia jurdica. De este modo habremos puesto de manifiesto la
que tanto Kelsen como Cossio realizaron su investigacin prescindiendo estructura de la norma (la regla de Derecho o proposicin jurdica) con la
del aporte que la lgica moderna ha hecho. Por ello debieron actuar un cual el jurista piensa su dato. ..
tanto intuitivamente y realizaron una formalizacin que hoy, a la luz de Construyamos ahora la tabla de verdad de una norma jurdica asfor- ~:" '
las investigaciones sobre el clculo proposicional, resulta insuficiente. malizada.
Tomemos la frmula que propone Kelsen. Ella dice "Si A es (entonces), 1) Si la transgresin ocurre (t es V) y el juez asume que la sancin debe
B deber ser" y refirindose a ella Kelsen explica que la sancin (B) est ser (Ds es V), la ciencia jurdica aprueba la sentencia como corre<;ta.
"imputada" a cierto antecedente (A). Pero, si como sostiene la lgica pro- 2) Si la transgresin no se comete (t es F) y el juez asume que la san-
posicional, la relacin de los juicios no est dada entre los trminos (entre su- cin debe ser (Ds es V) la ciencia critica la sentencia como errnea.
jeto y predicado) sino que se establece entre las proposiciones, resulta que Diramos a priori que es una sentencia contnitia a Derecho por no
la palabra"imputacin" alude a dos problemas distintos. Por un lado, hace conformarse a la estructura formal necesaria de la relacin entre t y Ds.
referencia a la estructura condicional que aparece a primera vista en la norma
(el: "Si... , entonces ... "); por el otro, se refiere a la modalizacin de la sancin: Ds t? Ds
t
ella debe ser. El problema del condicional es sintctico, el del deber ser es se- V
V V
inntico y a la postre dentico. Aqul est vinculado con el tema del pensa-
F V F
miento formalmente vlido, ste con el carcter dentico de la conducta.
Cuando se lee a Kelsen se lo encuentra claro y convincente y, generalmente, V F F
no se advierte esta doble alusin que esconde la palabra "imputacin". Esto F F V
mismo se repite en la norma que propone Cossio.
Para poder hacer un anlisis proposicional de la norma tenemos que 3) Si la transgresin se comete (t es V) y no se ~sum~ que el transgr~
utilizar una simbologa que ponga de manifiesto la diferencia entre el sor debe ser sancionado (Ds es F), la sentenCia es Igualmente erro-
problema sintctico y el dentico. Propongo la letra "t" para designar la nea a priori. .
ocurrencia efectiva de la transgresin; la letra "s" para la sancin, y el 4) Si la transgresin no se comete (t es F) y se asume que no debe aplI-
smbolo "D" para designar el carcter dentico. carse ninguna sancin (Ds es F), la sentenCIa es correcta. ,\f"
011\1'
'

r:11
Como este carclerenla norma que estamos analizando afecta solamente
Construida la tabla de verdad de la norma v~mos que coincide c~n la
rr:/r HUI

a la sancin, tenemos por lo tanto dos variables proposicionales, "1" y "Ds".

Debemos determinar cul es la conectiva que une a estas variables proposi-
cionales, Lo haremos construyendo la tabla de verdad de la norma jurdica
y fijndonos a cul de las conectivas posibles corresponde 24.
24 Se ha reprochado el uso de tablas de verdad para las normas, dado que stas no
pueden ser verdaderas o falsas, sino, a lo ms, vlidas o invlidas, conformes a Derecho
o contrarias a Derecho. El reproche entiendo que no da en el blanco, pues podemos per-
fectamente hablar de la validez o invalidez de las normas --en lugar de hablar de su ver-
dad o falsedad- sin alterar para nada las relaciones puramente sintctico-formales entre
"e y "Os", que son las que aqu nos interesa estudiar. La ciencia jurdica deber declarar
a una sentencia invlida, o contraria a Derecho si, por ejemplo, unjuez declara que efec
tabla de verdad del bicondicionaL O sea, que la conectiva que relaCIOna
a "t" y "Ds" es el bicondicional. La forma lgica de la proposicin kelse-
niana sera, pues:
t=Ds
(la sancin debe ser cuando y solamente cuando ocurre la transgresin).
tivamente no ha ocurrido transgresin alguna, no obstante lo cual decide aplicar una san-
cin. Y esta invalidez de esta descabellada sentencia viene deter';lmada a pnon, por las
relaciones sintctico-formales entre "t" y "Os" que estamos aqUl estudIando.

 438 SISTEMTICA
En otros trminos: la estructura lgica de la norma jurdica general
que hemos puesto de manifiesto establece una relacin necesaria entre'
los conceptos "sancin", "transgresin" y "debe ser". Esa relacin se ex-
presa diciendo, por ejemplo, que "la sancin debe ser si ocun'e la trans-
gresin y solamente en ese caso". Cualquier regla de Derecho suministra-
.
.[
da por la ciencia jurdica o cualquier "norma" (imperativo) emanada de
un rgano del Estado autorizado para dictarla, no sera en verdad regla de
Derecho o norma alguna -por violacin de esa estructura lgica- si ex-
presara para esos conceptos puros ("sancin" y "transgresin") una rela-
cin distinta a la puesta de manifiesto.
Al mismo resultado -una relacin necesaria entre transgresin y san-
cin- puede llegarse, por cierto, tal como aparentemente lo hace Kel-
sen, por va de una definicin, diciendo, "llamo transgresin a todo acto
al cual le est imputada una sancin (y llamo sancin a un mal infligido por
un rgano del Estado)". Sin embargo,_estadoGtrina kelseniana, bsicamente
correcta, se hace merecedora de dos observaciones: 1) la voz "imputada"
contiene una ambigedad que debe precisarse en el sentido explicado prece-
dentemente, pues "imputada" se refiere tanto al carcter dentico (debe ser)
de la sancin como a la relacin en que ella ---con tal carcter dentico--
est puesta con la transgresin (bicondicional y no mero condicional, como
puede malinterpretarse a Kelsen); 2) el intento kelseniano de hacer a la san-
cin una variable independiente y arrancar de una definicin de la sancin
para despus definir en funcin de la misma la transgresin (y el resto de los
conceptos puros) est condenado al fracaso, como veremos ms adelante
con mayor detenimiento. Adelantemos sin embargo lo siguiente: a) se mue-
ve en un crculo vicioso: la nomla jurdica es la que establece una sancin
-que es un mal infligido por un rgano del Estado-- y el Estado es definido
como un ordenamiento jurdico centralizado, es decir, como un conjunto de
normas jurdicas; b) no se hace cargo de los casos en que los rganos del Es-
tado infligen males pero sin el sentido de ser sanciones (cuarentena, rifle sa-
nitario, destruccin de bienes con motivo de incendio, etc.) 25,
25 En sus ltimas obras Kelsen se ha hecho cargo de esta objecin diciendo que el an-
tecedente al cual est imputada la sancin debe consistir en algn comportamiento huma-
no. Creemos que an se queda corto, pues en nuestro entender -compartimos aqu el
punto de vista tradicional- debe tratarse de un comportamiento que constituya una trans-
gresin a las normas vigentes. Una ligera variacin en el ejemplo de la cuarentena lo pon-
dr de manifiesto: supongamos que alguien que no estaba en la zona declarada en cuaren,
tena cuando se hizo la declaracin, entra inadvertidamente en ella. Tambin lo alcanzar,
obviamente, la prohibicin de salir de la zona en cuestin, no obstante lo cual no diremos
que sta es una sancin imputada a su comportamiento, sino. sencillamente, que lo alcan-
za la misma medida sanitaria que a Jos que ya se encontraban all.
LAS NORMAS JURDICAS 439
-;:' La frmula a la que hemos llegado como expresin de la estructura l-
gica de la nom1ajurdica "t== Ds", expresa pues, solamente -aunque en-
tendemos que con mayor precisin- lo mismo que la kelseniana "si A
es, B debe ser" (que entendemos porlo tanto debe leerse "si A es -y so-
lamente en ese caso-- B debe ser"). La nica diferencia que haya esta al-
tura de los desarrollos es que mientras Kelsen nos da un producto acaba-
do en el que caben, por lo tanto, las definiciones, nosotros estamos an en :II~
una etapa indagatoria conscientes de las dificultades que afronta aqu la ~I, ,,,"JI
teora y, por lo tanto, nuestros resultados deben considerarse provisorios ;;;:' I
hasta tanto esas dificultades hayan sido superadas. Tomamos pues, la fr- '1
mula "t == Ds" meramente como un intento de aclarar a Kelsen y nos en-
contramos, por lo tanto, con las mismas dificultades que afronta la do(;-
trina kelseniana: no sabemos cmo salir del crculo vicioso, ni cmo
distinguir entre ~ales que son sanciones y otros que no Jo son, etctera.
Dejemos por el momento sin aclarar qu es la sancin que, se nos ocurre,
es el concepto ms difcil, y veamos la aportica a la que nos conduce la
fnnula lograda y las soluciones que cabe dar a los problemas que plantea:
1) La transgresin es condicin necesaria de la sancin
Nuestra frmula dice que la transgresin es condicin necesaria y su-
ficiente de la sancin (en tanto sta debe ser), pero ello no es exacto salvo
en trminos generales para el derecho penal. Es obvio que en el campo del
derecho civil para que proceda sancionar se requiere, adems de la ocu-
rrencia de la transgresin, la demanda o accin procesal. La fm1Ula dira
ahora, pongamos por caso: "t.a == Ds" donde el punto significa la conjun-
cin "y" y la letra sentencial "a" la accin procesal. Pero, por otra parte,
est claro que la nonna est regulando la conducta del juez. Tendramos
que decir, por consiguiente, que la sancin, sea ella lo que fuere (mal,
coaccin, etc.) se caracteriza normativamente como un deber: el deber ~I,
"'1 1 )d
del funcionario de infligir ese mal bajo la condicin necesaria (aunque no ,,! .
~ II "',
1
siempre suficiente) de que se haya cometido una transgresin. Nos en- 'i 'ro'
contramos as en un punto de vista opuesto al kelseniano: en lugar de de-
finir la transgresin en funcin de la sancin, estamos definiendo, aunque
slo sea en parte, la sancin, en funcin de la transgresin.
Pero nos encontramos tambin con otra sorpresa, porque la sancin
puede ser programada como deber -tal como lo estamos viendo--, pero
tambin como pura facultad como, por ejemplo, cuando los padres son
autorizados para corregir (sancionar) moderadamente a sus hijos o cuan-
do los rganos directivos de una asociacin se encuentran autorizados a
sancionar a sus miembros, etctera. Retengamos este punto para la elabo-
racin ulterior ele la nocin de "deber".

440 SISTEMTICA
2) La transgresin es la violacin de un deber que es,
adems, condicin de la sancin
Vayamos ahora al caso en que, como en la cuarentena, tambin se in-
flige un mal por un rgano d! Estado, pero este mal no tiene el sentido
de ser sancin. Tambin aqu resulta obvio que las cosas son exactamente
al revs de lo que ensea Kelsen: el sentido dentico de la transgresin no
se funda en la imputacin de males (sanciones), sino que el sentido den-
tico de los males (como sanciones) se funda en el sentido dentico de la
transgresin. sta est concebida, por lo tanto, correctamente en lo fun-
damental por la doctrina tradicional que la ve como la violacin de un de-
ber, pero, aleccionados por Kelsen, debemos completar dicha definicin
por referencia a la sancin. Dirmos en consecuencia, que la transgresin
es la violacin de un deber que constituye, adems, la condicin necesa-
ria (aunque no siempre suficiente) de la aplicacin de una sancin (de que
una sancin deba ser). . tambin un horario para las comidas, en cuyo caso diramos que cada uno
Los conceptos as precisados sirven para el esclarecimiento de nume-
rosas situaciones en las cuales la doctrina kelseniana, que tiene por centro
de gravedad la sancin, resulta insuficiente. As, por ejemplo, que tenga-
mos que pagar una suma de dinero o que los funcionarios nos priven de
ella aun en contra de nuestra voluntad -a travs de una ejecucin contra
nuestra cuenta bancaria, pongamos por caso- es obviamente un mal,
pero su sentido jurdico es muy distinto ya que ser una sancin (multa)
solamente en el caso en que la exaccin se produzca a raz de una trans-
gresin. En la doctrina kelseniana no se hace explcita la caracterstica
fundamental de la transgresin: el ser un acto libre que se comete al
afrontar la opcin "cumplimiento del deber-transgresin del deber".
13.6. LA NORMA COMO PARTE DE LA PROYECTO-PROGRAMACIN
DE LA CONDUCTA COMN Y SU ESTRUCTURA LGICA
13.6.1. El concepto central de deber. El programa comn.
Facultamiento, deber y deber en sentido estricto
o propiamente dicho
Hemos visto, por una parte, que la nocin de sancin aparece tambin
como un deber, el deber del funcionario de aplicarla cuando se dan los su-
puestos a los que dicha aplicacin se encuentra subordinada. Por otra,
tambin hemos visto que la transgresin no puede ser definida meramen-
te como el antecedente al que se encuentra imputada la aplicacin de una
sancin, sino que tiene que ser definida por fuerza como la violacin de
un deber. As como para Kelsen el concepto central sobre el que descan-
saban todos los dems era, claro u oscuro, el de sancin, en la concepcin
LAS NORMAS JURDICAS 441
que estamos desarrollando el concepto central es el de deber. Urge pues,
definirlo o dar al menos una nocin de l que no recurra a los otros con-
ceptos fundamentales, pues en este ltimo caso caeramos en un crculo
vicioso. Demos, por lo tanto, las siguientes definiciones:
Digamos que, a travs de un conjunto de normas ---expresa o tcita-
mente acatadas- un ordenamiento jurdico proyecta y/o programa en
forma ms o menos precisa o vaga la conducta recproca (en interferencia
intersubjetiva) de los miembros de un grupo humano cualquiera y que
Deber (mejor dicho deber ser) ---en el sentido ms amplio que conviene
aqu dar a la palabra- es la situacin de cada uno de ellos en tanto es su
conducta, la que slo l puede hacer u omitir, la que se encuentra as pro-
gramada. As, por ejemplo, en un grupo familiar es posible que por con-
vencin expresa (programa) o por mero hbito (proyecto) cada uno de los
miembros de la familia tenga asignado su lugar en la mesa y que exista
tiene el "deber" de sentarse a la mesa a la hora indicada y de hacerlo en
el lugar que le est asignado. Es posible tambin ~ue exista, por ejemplo,
un tumo establecido para el uso del televisor, en cuyo caso diramos que
todos los hermanos estn obligados a respetar ese tumo y que cada uno de
ellos est facultado para sintonizar el programa de su agrado dentro del
horario que le ha sido asignado. Tanto la conducta as caracterizada como
"obligatoria" como la conducta as caracterizada como "facultativa" for-
man parte de la programacin que se hace de la conducta del grupo y son,
por lo tanto, "deber ser" en el sentido amplio de la palabra.
Si bien, como acabamos de ver, lo dicho vale tanto para el mero pro-
yectar como para el expreso programar, en lo que sigue aludiremos sola-
mente a este ltimo para aliviar la expresin "proyecto-programar".
El programa puede, pues, asumir la forma de un "facultar", donde se
admite que el propio miembro del grupo establezca autnomamente el
contenido de su conducta y proyecte as y/o programe lo que ser la con-
ducta comn o compartida dentro del grupo, como en la libre deambula-
cin por la va pblica, el fumar o no en ella, el testar, el matar en defensa
propia, etctera.
Pero en los casos anteriores no solemos hablar de "deber". Solemos
reservar el uso propio de esta palabra para aquellos casos en que la pro-
gramacin heternoma determina el contenido del acto del sujeto cuya
conducta es programada. As, por ejemplo, no se debe matar o robar, se
debe decir la verdad, los jueces deben dictar sentencias conforme al De-
recho vigente, etctera. Si la programacin en cuestin se encuentra vi-
gente en el grupo humano en cuestin (exigencia de que el Derecho sea
positivo) y regula una interferencia intersubjetiva del obrar humano, di-
442 SISTEMTICA LAS NORMAS JURDICAS 443
remos que en tales casos hay un deber (jurdico) de observar di~ha pro- 13.6.2. El programa comn y las normas jurdicas
gramacin. As diremos que, independientemente de todo contemdo mo-
Las indagaciones precedentes arrojan nueva luz sobre temas centrales
ral--que puede no tenerlo en absoluto-los hermanos de la familia del
de la filosofa jurdica, tales como el concepto de norma jurdica, el de la
ejemplo tienen un deber 'jurdico" de respetar la asig.nacin de lug~es,
relacin entre Derecho y fuerza (carcter coactivo o coercitivo del Dere-
los jueces de dictar sentencias conforme al Derecho ~Igente, los tes~l~os
cho) y el de sancin. Veamos aqu los dos primeros.
de decir la verdad, la cnyuge de no cometer adulteno, el automovilista
Concebida la norma general como una parte de la proyecto-programa-
de respetar las luces del trnsito, etctera.
cin de la conducta, lo especfico de la norma jurdica estriba en ser una
Puede ocurrir que la programacin de la conducta comn contemple
parte de la proyecto/programacin de la conducta comn, o conducta
y puede que no contemple los casos en que la programacin resulta vio-
compartida o de la conducta en su interferencia inte~su?j~tiva, corresp?n-
lada. Si la programacin contempla el caso de violacin del deber (trans-
dindose as puntualmente este concepto de norma Jundlca (en el sentido
gresin) y establece para ese caso que debe ser una sancin, hablaremos
amplio de la palabra) a lo que hemos visto como el ser ntico del Derecho
ahora de un deber jurdico en sentido estricto El deber jurdico propia-
al tratar la ontologa jurdica. o 00

mente dicho se opone no solamente al deber moral, religioso, etctera,

Esta nocin se corresponde con la nocin del Derecho como correla~
sino tambin al deber jurdico en el sentido lato de la palabra como con-
cin objetiva de las acciones externas de los hombres ~ la nocin corre-
ducta programada en su contenido por el programa comn, ya que ahora
lativa de su imperativo categrico supremo que nos diO Kant. Pero ~sa
se trata de una conducta no solamente programada en su contenido, sino
norma heternoma no es por fuerza impuesta, sino que en gran medida
que, adems, se encuentra programada otra conducta para el caso de no cum-
necesariamente es asumida autnomamente por el destinatario de la mis-
plirse la primera. Pero es obvio que puede muy bien ocurrir que la proWa-
ma. Justamente Kant con su imperativo categrico del Derecho --que
macin no contemplase el caso de violacin, no obstante que por su sentido
est dirigido, como es obvio, a la conciencia individual, la nica que pue-
se trate de una programacin y de un deber jurdico. As, por ejemplo, en el
de captar el sentido de una nonna, prestar libre aquiescencia al mis~? y
caso de los hermanos que se sientan a la mesa o en el caso de los jueces que
conducirse en consecuencia-, ilumin genialmente un pu,nto deCISIVo
deben fallar conforme a Derecho. Tambin puede ocurrir que aunque la apli-
aunque difcil de la filosofa del Derecho. . /
cacin de una sancin se encuentra programada resulte en alto grado remota,
Norma jurdica es, pues, la que programa el obrar coordmado. de mas
como en el caso de los testigos falsos o del adulterio, pese a lo cual tales ins-
de un sujeto. Ella puede ser acatada espontneamente por los sUjetos en
tituciones tienen un claro sentido de deber jurdico.
cuestin o no acatada. En el primer caso, cuando los sujetos acatan espon-
Adems del sentido amplsimo de la expresin "deber ser" como co-
tneamente la norma, cuando asumen autnomamente la heteronoma de
rrelativo de una programacin (que inclua los actos facultativos) tene-
la misma (J. Gottheil) la coercibilidad no es un ingrediente de la nonna.
mos, pues, un sentido amplio de la palabra "deber" (jurdico), como co-
Por otra parte, en el conjunto de normas u ordenamiento jurdico, si bien
rrelativo de las programaciones que coordinan la conducta de varios 1:1, I
aparece necesariamente la coaccin y/o coercibildad, tambin existe por '1, ) :

sujetos estableciendo un contenido de conducta en forma heternoma, y ""1 _~;

necesidad un conjunto de normas cuya aplicacin no puede ser obtemda "Ir I

adems un sentido estricto de la palabra deber jurdico, correlativo de li 1b,1

coercitivamente sino que, por el contrario, deben ser autnomamente
aquellas programaciones que no solamente programan una conducta con
asumidas por ios destinatarios Entre otras posibles, esto ocurre por nece-
su contenido, sino que adems programan otra conducta para el caso en
sidad con aquellas normas que justamente programan el uso d~ la coac-
que no se observe la primera programacin. Pero, y aqu estriba el punto
cin por parte de los jueces y otros funcionarios supremos d.el ~lstema. O
importante de toda esta historia, esta programacin de una llueva con-
para decirlo con tem1inologa de Ross: todo ordenamiento Jundlco. debe
ducta para el caso en que no se cumpla con la primeramente programada
ser concebido en parte como impuesto a parte del grupo que es motIvado
es, a su vez una programacin, vale decir que a ella corresponde un deber
a su acatamiento--entre otras cosas- por el temor al castigo en caso de
ser en el sentido amplsimo (como en el caso del padre autorizado a co-
infraccin, pero en parte debe ser concebido como ideologa que. obti~ne
rregir moderadamente a sus hijos), o un deber en el sentido amplio de la pa-
por s misma adhesin espontnea por parte del gmpo (los funclOnanos
labra (como en el caso de los jueces que deben fallar confom1e a Derecho).
del sistema) .

444 SISTEMTICA
13.6.3. El deber jurdico en sentido estricto y la programacin
subsidiaria de la conducta. El concepto de sancin
Hemos dicho que cuando las normas establecen un deber jurdico en
sentido estricto hay, adems de la mera programacin que es comn para
todo tipo de norma jurdica, una programacin subsidiaria para el caso de
incumplimiento, programacin que consiste en la aplicacin de una san-
cin. Estaformulacin resultara sencilla si tuvisemos una nocin clara
de en qu consiste la sancin. Pero dado que no es as y que adems la pro- racin del status jurdico del responsable, como por ejemplo en la inha-
gramacin subsidiaria ofrece ciertas peculiaridades, convendr volver a
las cosas mismas, aqu a las normas.
Una norma de derecho penal en la que se aplica como sancin un cas-
tigo corporal resulta el ejemplo ms sencillo. La programacin es no ma-
tar y la programacin subsidiaria es castigar al homicida. Los esquemas
normativos de Cossio y/o de Kelsen mejorado que hemos visto, funcio-
nan ms o menos bien para dar cuenta de lo que ocurre en estos casos.
Pero pongamos otros ejemplos: una norma de derecho fiscal obliga a
pagar un impuesto y en el caso de no pagarlo en tiempo, a pagar el mismo
impuesto ms un recargo del tanto por ciento por el tiempo transcurrido
hasta el cumplimiento. Hay, obviamente, una programacin y una pro-
gram.acin subsidiaria. Pero dudamos en llamar "sancin" a esta progra-
macin subsidiaria (el recargo) ya que, despus de todo, si bien ella cons-
tituye un mal, no es un mal infligido por un rgano del Estado, sino
nuevamente, una "prestacin" que el obligado puede (y debe) cumplir es-
pcmtneamente.
Resulta de lo dicho que el concepto de sancin se relativiza, ya que por
una parte puede aludir a toda programacin subsidiaria que empeora la
condicin del responsable pero, por otra, puede aludir a los casos en que
se programa subsidiariamente el ejercicio de la coaccin.
Para una mayor claridad proponemos denominar prestaciones subsi-
diarias a todas aquellas que son programadas --como conducta del pro-
pio infractor o de quien es responsable por l- a raz del incumplimiento
del deber inicial o principal. As, por ejemplo, los recargos en el caso del
impuesto, la indemnizacin en el caso de daos causados por culpa o ne-
gligencia, etctera. Si bien estas prestaciones subsidiarias tienen un claro
contenido sancionatorio en el sentido de que constituyen un mal que
agrava la condicin del sujeto, ellas se dan, sin embargo, como una pro-
gramacin de un deber en el sentido amplio de la palabra ya que el obli-
gado debe asumir autnomamente la heteronoma.
La programacin subsidiaria puede consistir, en cambio, en la norma-
cin de un mal que se inflige al responsable, es decir, una programacin
heternoma, que como no es de su propia conducta sino de la conducta de
LAS NORMAS JURDICAS 445
los dems, constituye ya lo que podemos llamar "sancin" en el sentido
propio de la palabra. Aqu, como dice Cossio, la,condu<;ta delresponsabIe
est representada sin el sentido de su libertad. Los casos ms sencillos de
sancin son, como hemos visto, aquellos en que se inflig~~na pena
corporal al responsable. Aqu hay una programacin qirectade la con-
ducta del otro que es el verdugo, el carcelero, etctera, enc:argado de in-
fligir el mal.
Finalmente, la programacin subsidiaria puede consistiren una alte- 11'
1'-'"'
"
"
tll'''<
bilitacin. Como el status jurdico de, una persona no es nada ms que el
conjunto de sus relaciones jurdicas (d~beres y derechos) yde la aptitud
que le est reconocida para crear tales relaciones, y comolas relaciOIWs
jurdicas son siempre conducta, resulta que aqu lo que se programa,aui-
que indirectamente, es tambin la conducta delos dems (aunque puede
haber involucradas prestaciones subsidiarias del responsable). As, por
ejemplo, la nulidad de un matrimonio significar, en ltima instancia
una distinta forma de programacin de la conducta del, g~~ en \'erctad n~
es cnyuge, la nulidad de una transferencia en que el adquirente no es
propietario, lo cual, a su vez, hace lcitos actos de terceros que anteS no
lo eran, todo lo cual es una forma indirecta de programar la conducta de
los dems con relacin al responsable, es decir, algo que escapa a su con-
trol y por lo cual hablamos tambin, en estos casos, de sancin.
13.6.4. Estructuracin lgica de las normas jurdicas
que imponen deberes. Sntesis final
Hemos dicho que las normas jurdicas son partes de la programacin
de la conducta comn, y que esa programacin se concreta como la pro-
gramacin de la conducta de dos o ms sujetos (bilateralidad de las nor-
mas - interferencia intersubjetiva de las conductas). Hemos visto tambin
: :; ~'
I" I llof~ I
que todo programa heternomo debe ser asumido autnomamente por la
libertad del sujeto actuante. O, lo que es lo mismo, que toda norma es co-
rrelativa de una libertad. Tambin hemos visto que toda normacin es
condiciona! porque tiene como supuesto cierta situacin a la cual se ha
llegado, situacin que constituye una condicin para que deba ser el acto
programado. Hemos visto tambin que es, por lo tanto, correlativo de la pro-
gramacin en que consiste la norma, un deber ser --en sentido amplio-
del sujeto cuya conducta est as programada (la conducta de los otros su-
jetos de la interferencia est aqu programada como un deber: no impedir
el acto programado para el agente).
Si ahora tenemos en cuenta el axioma ontolgico que, en la versin
que aqu nos interesa dice: "toda conducta que no est proyecto-progra-

LAS NORMAS JURDICAS 447
446 SISTEMTICA

mada como deber jurdico (o como transgresin) es facultativa" (nadie
est obligado a hacer lo que la ley no manda), resulta claro que toda nor-
ma jurdica que establece un deber responde a la siguiente estructura l-
gica: H== Dp.
Vale decir: deber ser una prestacin (p) cuando y solamente cuando se
da el conjunto situaciona! H.
Ya hemos visto que en esta frmula "D" quiere decir meramente debe
ser, vale decir lo que hemos llamado deber ser en sentido amplio. Ya he-
mos visto de qu modo dicha frmula, en la versin en que el hecho an-
tecedente se especifica como una transgresin, sirve para normar la con-
ducta del funcionario en la versin ya conocida "t == Ds".
Pero tambin dijimos que hay un deber jurdico en sentido estricto
cuando, adems de estar el acto programado, tambin se encuentra pro-
gramada la aplicacin de una sancin para el caso de incumplimiento.
Esto quiere decir que para estos casos existe no solamente una nonna de
la fom1a "H == Dp" -en la que se expresa la programacin de la conducta
del sbdito- sino tambin una norma del tipo "Dp.p == Ds" en la que se
regula la conducta del funcionario y que dice "debe ser la sancin si, y
slo si, el hecho "p" debe ser y el hecho "p" no es. Norma equivalente a
la conocida "t == Ds".
Uno puede preguntarse ahora cmo funcionan estas nonnas en sus es-
tructuras lgicas as esclarecidas, en su concreta aplicacin a la realidad
y esta pregunta resulta de respuesta sencilla, si se tiene en cuenta que te-
nemos en rigor dos nonnas distintas: una que se refiere a la conducta del
agente, y otra que se refiere a la conducta del funcionario que lo sanciona,
pero que no obstante ser esas dos normas distintas, ambas estn dadas en
la programacin de la conducta comn que constituye el ordenamiento
jurdico.
La primera nonna se refiere a la conducta del miembro de la comuni-
dad y su concrecin en el caso se efecta mediante un sencillo razona-
miento modus ponens que toma la siguiente forma:
1) H == Dp (Si Yslo si H sucede, debe ser p).
2) H (H sucedi).
3)(1 y2)Dp (En cOllclusin debe ser p).
La segunda norma se refIere a la conducta del juez y su concrecin al
caso se efecta mediante un razonamiento algo ms complicado que
contina el anterior y arranca de la llonna de forma: "Dp.p == Os" .
4) Op.p. == Ds. (Si Y slo si debe ser p y p no sucede, debe ser la
sancin).
3) D""p.'--_ _ _ _ (debe ser p).
5) (3 Y 4) P == Ds. (Si y slo si p no sucede, debe ser la sancin).
6) p (p no se realiza).
7) (5 Y 6) Ds (En conclusin debe ser la sancin).
Pongamos un ejemplo de cmo se dan todos estos pasos del silogismo
judicial en un caso de juicio de desalojo por falta de pago de alquileres:
1) H==Dp Norma contenida en el contrato de locacin que,el
actor acompa a la demanda.
2) H Dicho contrato ms consulta del calendario para
verificar los perodos vencidos.
3)(ly2)Dp El juez establece como consecuencia de lo a:lterior
que el demandado estaba en la obligacin de pagar
tales perodos.
4)Dp.p ==Ds Norma contenida en el contrato y en la Ley de Lo-
cacIOnes.
-=3:.L.)...::D:::Jp"'--_ _ _ _ _ Ver comentario a (3) ms arriba ..
5) (3 Y 4) P == Ds El juez deber decretar el desalojo si no se han
pagado los alquileres.
6) P El inquilino ha acompaado los correspondientes
recibos.
7) (5 Y 6) Ds El ju~z debe decretar el desalojo.
Si realizamos la tabla correspondiente a la frmula normativa
(Dp. p == Ds) donde "p" podra ser, por ejemplo, prestarse a unaextrac-
cin de sangre para determinarel grupo sanguneo u otro acto cualquiera,
podemos advertir cmo dicha frmula expresa correctamente los pro-
nunciamientos de la ciencia jurdica, ya que ella tiene el valor "Falsedad"
cuando la ciencia jurdica desapnIeba ciertas combinaciones de las expre-
siones atmicas Dp, p YDs, yen cambio toma el valor "Verdad" cuando
la ciencia jurdica aprueba esas combinaciones. En el cuadro siguiente
veremos cmo resulta verdadera o falsa la proposicin 'la sancin debe
ser' (Ds) segn se den o falten sus requisitos: Dp y p.

448 SISTEMTICA LAS NORMAS JURDICAS 449
13.6.5. Normas de facuItamiento o "normas que confieren
Op P Os P Op.p (Dp. p) - Ds. La sancin resulta facultades"
Las indagaciones precedentes resultan satisfactorias en relacin a
V V V F F F Fal. no-Os pGrque falta el requisito p
las normas que establecen deberes en sentido amplio o estricto, tema
F V V F F F Fa!. no-Os porque faltan los 2 reg. Op y P principal de la teora general del Derecho, al menos hasta Kelsen in-
V F V V V V Ver. si-Os porque se dan los 2 requisitos
Opyp
clusive.
F V F Fa!. no-Os porque falta el requisito p
Pero hemos visto ya que lo dentico en general puede y suele consistir
F V F
V V F F V Ver. no-Os porque falta el requisito p
en la programacin de potestades. El programa puede as asumir la forma
F
Ver.
de un "facultar" donde se admite que el propio miembro del grupo esta-
F V F F F F no-Ds porque faltan los 2 requisitos
Dpyp blezca autnomamente el contenido de su conducta y proyecte as y/o
V F F V V V Fa!. si-Os porque se dan los 2 requisitos programe la conducta comn o compartida dentro del grupo.
Dpyp H. L Hart ha sealado mejor que nadie la existencia y la relativa in-
F F F V F F Ver. no-Os porque falta el requisito Dp dependencia de las normas del tipo que l denomina "secundarias" -que
confieren potestades- no reductibles a las "primarias", que establecen
Anlisis de la frmula: (Op.p) '" Os. deberes. l ha dicho con justeza: " .. Ja idea de regla no es en modo alguno
simple ... Es necesario distinguir entre dos tipos de reglas. S.egn ,l~s re-
Como se ha dicho, el valor de la verdad o falsedad que adquiere la fr- glas de uno de los tipos que bien puede ser considerado ~l tipO. baslco o
mula propuesta coincide exactamente con las afirmaciones de la ciencia primario, se prescribe que los seres humanos hagan u omta~ CIertas ~c
jurdica sobre qu valores de verdad o falsedad de los tlminos Dp, p YDs ciones, lo quieran o no. Las reglas del otro tipo dependen en cierto sentido
hacen verdadera o falsa su combinacin. . de las del primero, o son secundarias en relacin a ellas. Porqu~ las regl~s
Ello tambin puede visualizarse si se examina la forma normal dis- del segundo tipo establecen que los seres humanos pued~n, h~Clend? o d~
yuntiva perfecta de nuestra frmula. Tenemos que ella es: ciendo ciertas cosas, introducir nuevas reglas del tipo pnmarIO, extmgmr
o modificar reglas anteriores ... Las reglas del primer tipo imponen debe-
(Dp.p.Ds) v (Dp.p.Ds) v (Dp.p.Ds) v (Dp.p.Ds)
res; las del segundo confieren potestades, pblicas o privadas".
Lo que puede leerse: La concepcin de las normas como partes de la proyecto-progra-
"Debe ser el hecho p, y el hecho p no se realiza, y debe ser sancin, o macin de la conducta comn permite tambin arrojar alguna luz sobre
bien, las normas "secundarias" (Hart) que confieren potestades pblicas o pri-
"No existe el deber de realizar el hecho p, y p se realiza y no debe ser vadas.
la sancin o bien, En estos casos, el programar es un facultar donde el propio miembro
"No existe el deber de realizar el hecho p, y p no se realiza, y no debe del grupo queda autorizado a establecer autnomamente el contenido de
ser la sancin, o bien, su conducta. Por el cumplimiento del acto al cual se encuentra facuItado
"Debe ser el hecho p, y p se realiza, y no debe ser la sancin". el miembro del grupo completa as el programa heternomo en el que
Lo cual describe todos los casos (estados) que hacen verdadera a la consisten las normas. Quiere decir que en un sentido convenientemente
frmula originaria. amplio de la palabra, el miembro del grupo funciona en e~te cas~ como
N aturalmente que, como ya se ha dicho, para los casos en que no debe "rgano" del sistema, y que no corresponde en esto hacer diferenCia entre
ser el hecho "p", es obvio que no deber ser la sancin, ocurra o no ese he- facultades pblicas (rganos centralizados) y privadas (rganos descen-
cho ya que en estos casos p (p. ej., dejarse extraer sangre) es un acto fa- tralizados) .
cultativo. Al igual que si el hecho "p" ocurre, tampoco debe ser la san- La manera en que el individuo queda as como rgano facultado a pr~
cin. Por ello es que slo hay un caso en el cual la sancin debe ser y el longar la proyecto-programacin de la conducta comn, puede r~vestJr
conjunto es verdadero: el caso en el que debe ser p y p no es (Dp. p). dos formas: segn el individuo quede autorizado a prolongar el SIstema
normativo o proyectando --es decir, haciendo cierta conducta- o pro-
450 SISTEM TICA

gramando, sea, a travs de expresiones orales o escritas, las que se re-
fieren a cierta conducta.
Las normas confieren a los individuos la potestad de prolongar o com-
pletar el sistema normativo con un mero comportamiento toda vez que
ste es facultado por el ordenamiento jurdico, vale decir, toda vez que lo
dentico del programa se especifica como un facultar cierto comporta-
miento. As, por ejemplo, si es facultativo para un miembro cualquiera de
la comunidad sentarse en un banco de la plaza, como se trata de conductas
compartidas, el mero ejercicio del proyecto de sentarse por ese miembro
da nacimiento a derechos y obligaciones en tanto deja de ser facultativo
para los dems sentarse en ese mismo lugar, estando, por el contrario,
obligados a no perturbarlo en su conducta. Lo mismo ocurre con el padre
que corrige moderadamente a sus'hijos, el que acta en defensa propia 14.1.
(potestades privadas); o, tambin, con el funcionario policial que persi-
gue a un sospechoso (potestades pblicas), etctera.
Pero el facultamiento puede ser no de un mero proyecto-comporta-
miento, sino de una conducta que consista en la programacin de un com-
portamiento. En este caso, que es el que principalmente tiene en cuenta
Hart, el individuo es facultado para prolongar y/o completar la programa- 14.2.
cin de la conducta comn mediante expresiones orales o escritas, some-
tidas a los requisitos y formalidades establecidos en la programacin he-
ternoma general. Se trata de normas que establecen potestades privadas
(testamentos, contratos) o pblicas (normas relativas a la competencia,
procedimientos, etc., por las cuales se rige la creacin de normas por los
rganos del Estado).
En estos casos la programacin general faculta a los individuos a ac-
tuar como verdaderos rganos (descentralizados o centralizados) del sis-
tema y a ser autores de una programacin vlida de conducta comn, den- 14.3.
tro de ciertos lmites y mediante el cumplimiento de ciertos requisitos 14.4.
que, en caso de no reunirse, determinan que tales actos no deban tenerse 14.5.
por prolongacin de la programacin de conducta comunitaria (rgimen 14.6.
de nulidades).
Puede advertirse que el panorama se presenta algo complejo y que
para cada situacin particular ser menester esclarecer la programacin
14.7.
inicial'o principal, las que son subsidiarias de la misma, las normaciones
subsidiarias de sanciones, el tipo de la sancin programado, y si ste nos
reenva meramente a una programacin del status jurdico, o si consiste
en una coaccin sobre el responsable.
CAPTULO 14
EL ORDENAMIENTO JURDICO
Las relaciones entre normas
14.1.1. Aspecto lgico-sistemtico del conjunto de normas
14.1.2. La relacin de fundamentacin
14.1.3. Derivacin normativa esttico-material (moral) y derivacin dinmi-
ca-formal (derecho positivo) .
14.1.4. Fundamentacin formal y fundamentacin material de las normas JU-
rdicas
Primera Constitucin y norma fundamental
14.2.1. Primera Constitucin y Primer Constituyente
14.2.2. Acatamiento general y norma fundamental concreta
14.2.3. La norma fundamental abstracta
14.2.4. Precisiones sobre la norma fundamental y la Primera Constitucin
14.2.5. El principio de efectividad . '.
14.2.6. Es necesaria la norma fundamental? Criterios ideahsta, empIrIsta y
existencial
14.2.7. El principio de efectividad y la norma fundamental concreta
14.2.8. El principio de efectividad y el fenmeno "revolucin"
Lineamientos generales de la gradacin normativa (la pirmide jurdica)
La creacin graduada del Derecho y la pirmide jurdica
La interpretacin, Intelecto y voluntad
Conflicto entre normas
14.6. J. Conflicto entre normas de diversa jerarqua. La habilitacin
14.6.2. Norma de habilitacin y cosa juzgada
14.6.3. Conflicto entre normas de igual jerarqua: "Iex posterior derogat priori"
El ordenamiento como conceptuacin efectiva de la conducla. Validez y vigencia
r-
f
~'.f

CAPTULO 14
., '1
EL ORDENAMIENTO JURDICO

14.1. LAS RELACIONES ENTRE NORMAS

14.1.1. Aspecto lgico-sistemtico del conjunto de normas
Hemos visto precedentemente el anlisis lgico d.e la norma jurdica.
Debemos hacer ahora el anlisis del conjunto d nonlas que constituyen
el ordenamiento jurdico. Del estudio de la parte ~ norma- pasamos
al estudio del todo: el ordenamiento. . .
El ordenamiento jurdico tiene cierta estructura. Las normas se inter-
relacionan en forma tal que algunas comparten un mismo plano jerrqui-
co, mientras que otras estn en relacin de subordinacin respecto de nor-
mas "superiores". El conjunto de normas integra un "sistema" normativo
en el cual unas normas se fundan o derivan de otras. La circunstancia de
que unas normas se derivan de otras hace que todas estn en una relacin
lgica especial. Tenemos que examinar cn cierto detalle este aspecto
"lgico-sistemtico" del ordenamiento jurdico, puesto que l es tambin
uno de los presupuestos sobre los cuales descansa la ciencia jurdica.
Para realizar este anlisis vamos a "formalizar" el ordenamiento, es
decir, vamos a abstraer ttalmente su contenido concreto para quedamos
nicamente con las normas -ya puras formas- y sus distintas relacio-
nes l.

l De hecho el conjunto de las normas emanadas de diversas fuentes (costumbre,

ley, precedente, etc.) suele-al menos a primera vista-parecerse ms bien a un aglome-
rado irregular. El jurista, sin embargo, concibe este aglomerado como un sistema, es de-
cir, como un todo lgicamente estructurado. A pesar de todo, l no modifica su objeto al
hacerlo as, ni tampoco llega a hacer explcita totalmente su tarea (lo que har el filsofo
del Derecho). La clave de este aparente enigma est en que el rgano (p. ej., eljuez) es ya
"jurista" en alguna medida (o, tambin podemos decirlo al revs: que el jurista se coloca
siempre en el punto de vista del juez. interno al Derecho vigente). Eljurista hace lo mismo
que el rgano, al identificar la norma vlida como parte de un sistema y al postular la uni-
dad de este ltimo.
r.
1,
I
454 SISTEM TICA
14.1.2. La relacin de fundamentacin
. Tan 'pr~r:to comienza nuestra formalizacin del sistema u ordena,
Illiento "JundIco,
" encontramos
. , . lo '.que se denoml'na la"
. re 1aClOn
" de !Unc: d
a,
mentac.lOn . Esta relaclOn significa que casi todas las normas (as como
c~alquler .h~c~o de conducta que queramos conocer jurdicamente) nos
van a remItIr SIempre a otra norma jurdica.
Veamos un ejemplo: si un hombre mata a otro realiza un acto de con,
ducta que tanto puede ser un homicidio (transgresin) como la ejecucin
de una condena de muerte (prestacin). El sentido jurdico del acto va a
estar dado. ~or una norma, ya sea una sentencia que condena a alguien
como h0',lliclda, ya sea que ella establezca que el verdugo debe quitar la vida
a determInada persona. Kelsen se pregunt: por qu en unos casos ha,
blamos de hechos lcitos y en otros de hechos ilcitos? La difer .
P li 'd d . enCIa --ex,
. ca- no esta a.a por algo intrnseco a esos hechos en cuanto hechos
d~ la naturaleza, SInO que es puramente jurdica. El ejemplo muestra
COmo lo~ hechos desnudos no nos dan un sentido jurdico. Para alcanzar
este sentIdo debemos pasar del plano del ser (el de los hechos) al plano del
deber ser (el de las n?rmas). El sentido jurdico de un hecho va a estar
da~o por una nor~n~Jurdica que se refiere a ese hecho mediante su con,
tentdo. Vemos aSI corr: o, cuando queremos conocer jurdicamente un he,
cho, debemos necesariamente remitimos a las normas.
, .Un hec.ho. sometido a decisin judicial recibe, pues, su sentido ju,
ndlc? (objetIvo) de una norma individual: la sentencia. Ya en la sen,
~encla n?s pregun~amos qu. es lo que a ella la hace ser una norma?
(,P~r que puede aSIgnar sentIdo de licitud o ilicitud a un hecho? . P
que el p~peI que escribe un juez asigna sentido jurdico objeti~o\ ~~
que escnbo yo no? Estas preguntas inquieren, en definitiva, qu es lo
que a una norma la hace ser norm.a vlida dentro del sistema, y para po'
der responder tenemos que refenrnos a la relacin de fundamentacin
de una norma por otra.
. Una no~ma. individual es una norma que inteara el ordenamiento y
aSIgna sen.hdo jurdico vlido a los hechos de cond~cta cuando otras nor,
mas se refIer~n a.e~la y la fundamentan. En nuestro ejemplo la sentencia
como no~na mdlVIdual, se f~nda en el Cdigo Penal, en el Cdigo Pro~
~esal Penal y en la L~y Orgamca de los Tribunales. Estos cuerpos norma,
t~vos hacen refere~cI~ ~ la sentencia determinando cundo ha de ser v,
IIda como norma II1dIvIdual (o.se~, cundo cierto acto de prescribir una
conducta va a ser una normajUndICa). Si la sentencia fue dictada de
j
~CUerdo con lo prescripto por esas normas generales, decimos que est
undada en ellas, por lo cual es vlida.
EL ORDENAMIENTO JURDICO 455
A la pregunta que reza: por qu una norma tiene validez? responde,
mas: porque est fundada en otra u otras normas vlidas. Esquemtica'
mente vemos: un hecho recibe sentido jurdico de la sentencia que a l se
refiere; a su vez, la sentencia es una norma vlida que asigna sentido por,
que se funda en las normas de fondo (leyes civiles, penales, etc.) yenlas
de forma (Ley de Organizacin de los Tribunales y cdigos de proce-
dimientos). En otros trminos la sentencia es tambin un hecho que, por
su parte, recibe sentido jurdico (el sentido de ser sentencia) de otras
normas.
Pero podemos seguir nuestra investigacin preguntando: por qu
esas normas generales que fundan a la sentencia son normas? O sea, por
qu el Cdigo Penal y el Cdigo Procesal son normas vlidas? La resPl1esta
es muy parecida a la anterior: son normas vlidas porque se fundan en una
norma superior. El Cdigo Penal es una norma vlida porque fue dictado
de acuerdo con las normas constitucionales que establecen la forma o pro-
cedimiento por el cual deben dictarse las leyes y, adems; porque no con-
tradice los contenidos materiales que otras normas constitucionales pres-
criben. En concreto, el Cdigo Penal fue sancionado por el Congreso y
promulgado por el Poder Ejecutivo de acuerdo al procedimiento consti-
tucional, y no viola ninguna de las pocas normas constitucionales que
prescriben contenidos materiales.
14.1.3. Derivacin normativa esttico-material (moral)
y derivacin dinmica-formal (derecho positivo)
Cmo es posible derivar de una norma la validez de otra? De qu
modos se cumple esa,conformidad de la norma inferior con la superior?
De dos modos es posible esa concordancia: 1) por la coincidencia del
contenido de ambas normas en el modo en que lo particular concuerda
con lo general. As, por ejemplo, debo dar limosna a un mendigo indigen- ~,
te que me sale al paso en la calle. Esta norma se funda en otra que esta- l
blece "debes ayudar al necesitado"; y sta, a su vez, en otra del tipo "ama- ~:
rs al prjimo" (Teora Pura, pg. 136; Teora General, pg. 115); 2)
porque la norma inferior ha sido establecida en lafarma determinada
por la superior. As, por ejemplo, debo realizar una tarea que me ha sido
encomendada por mi padre porque me ha sido ordenada por l, inde-
pendientemente del contenido de dicho mandato, en virtud de que la norma
superior dice "obedecers a tus padres". Al primer sistema de derivacin
denomina Kelsen "esttico" y a l pertenece el orden moral. Al segundo
mtodo lo denomina "dinmico", y en l, todas las normas del sistema es-
tn entrelazadas unas con otras por la relacin de fundamentacin, y to-
das, directa o indirectamente, encuentran su validez en el acto de creacin


EL ORDENAMIENTO JURDICO 457
456 SISTEMTICA

de un mismo "primer legislador". Por el contrario, en los sistemas est-

ticos cada norma est contenida, implcitamente, en las normas supe-
riores del sistema, que pueden ser una o muchas. En los sistemas estticos
HECHOS (H)
es posible "deducir", mediante un procedimiento intelectual, las normas
inferiores de las normas superiores. Del mandamiento "Honrars padre y
madre" se pueden derivar innumerables normas que pertenecen a ese
GRADA.I SENTENCIA (S)
O
mismo sistema moral por estar implcitas en aquel mandato. R
. ... ,
S i bien en el ordenamiento jurdico hay una relacin de contenido en-
tre unas normas y otras (fundamentacin materia!), el principio que lo es-
tructura no es esttico, sino dinmico porque en su origen hay un puro
acto formal, un puro procedimiento. Por esta razn las normas del siste-
D
E
N
A1
I
,1

ma no pueden obtenerse por va deductiva, sino que surgen a travs de ac- A 1m l' LP LF LEY DE FONDO
tos de institucin, es decir no por un proceso puramente intelectual sino GRADAII
M
a travs de actos de voluntad. 1
E
14.1.4. Fundamentacin formal y fundamentacin material
N
de las normas jurdicas

-
T
En las normas jurdicas podemos sealar una doble relacin de funda- O GARANTIAS
mentacin. En casi todas ellas hay una relacin de contenido de la norma CONSTITUCIONALES
-lo que ella establece- y los contenidos prescriptos por normas supe-
riores. As la legislacin material, como lo son el Cdigo Penal, el C- J
digo Civil, u otras leyes, est fundada en los ciertos contenidos esta- U
blecidos por la Constitucin Nacional. Esta legislacin especifica lo R
que en la Constitucin est previsto con un grado mayor de generalidad 1
o establecido como un "principio", como lo son el que establece que las D PRIMERA CONSTITUCION
U' UI u!'
crceles sern sanas y limpias, el que veda los tormentos y los azotes, et- GRADA IV
1
ctera (art. 18).
La fundamentacin formal consiste en que la norma haya sido creada
por el rgano competente para hacerlo y que ste haya cumplido con los
procedimientos previstos por una norma superior, para realizar esa
creacin.
_________
C
O
--II.~~
, PRIMER PRIMER
CONSTITUYENTE o. LEGISLADOR

La fundamentacin material hace referencia al "qu" establece la nor-

lU:FEJtENCIAS
FUNDAMENTACION MATERIAL
ma (a su contenido), y la fundamentacin formal a "quin" la crea (el r-
FUNDAMENTACION FORMAL
gano) y al "cmo" la crea (el procedimiento). NORMAS DE FONDO
Ahora, si queremos ver la relacin de fundamentacin entre las nor- O NORMAS PROCESALES O ORGANOS
mas teniendo en cuenta la fundamentacin formal y material, podemos
hacerlo con un grfico.


458 SISTEMTICA
En el grfico precedente podemos ver que el hecho H recibe su sen-
tido jurdico de la sentencia S que se refiere a dicho hecho H mediante
su cont~nido. Vale decir que el hecho H est mentado en el cuerpo de la
~ente~cIa S. ~esulta ahora que esta ltima (la sentencia) es el hecho del
juez, or~ano simbolizado con el nmero (l). La sentencia S es el producto
de est~ organo, es lo que ste hace a travs de un procedimiento (l') es-
tablecido en otra norma (LP) --que llamamos por ello superior o fundan-
te~ que es l~ ley proc~sal. Est~ norma procesa no slo prev el procedi-
mlento. menclOn~do, SlDO tam.bln cul ser el rgano (L) que mediante el
procedimiento 1 va a prodUCir la sentencia S.
Estamos ahora en la segunda grada de la pirmide jurd ica: a la al tura de
LP y de LF (ley pr?cesal y ley de fondo, respectivamente) que son normas
en c~anto detennman en fonna directa el sentido S (e indirectamente el
sentido de H! pero que, a su v,ez, son el producto de lo que hace un rgano
(H) ~lleglslador- a traves de un procedimiento (H'). Resulta ahora
que as~ como ,el hecho S del rgano (1) se encontraba prescripto en LP y
LF, aSI tamblen ~I hech9 LP y LF del rgano (H) se encuentra prescripto
en nomms supenores. Estas son las normas de jerarqua constitucional
que est.ab~ecen o prevn ~mo est formado el Poder Lepislativo y qu
procedlmle~to ~e,be segUirse para la sancin de las leyes. Este es el aspec-
to de ?rga~lZaclOn del poder que se encuentra necesariamente en toda
ConstItucwn y que hemo.s,simbolizado en el esquema por (H' Il H') don-
de se v~ q~e la ConstltucIOn prev no slo el rgano (TI), sino tambin el
?roc~dllll1ento Il' que ste debe seguir para dictar leyes procesales (a la
l~qUIerda de JI) y leyes de f~ndo (a la derecha de II). Pero la ley de fondo
tiene otro ~poyo t;nla Co~s.tltucin. As como la sentencia S coincide por
su contellldo (:n~s espe~lfl~o) con el contenido de la ley de fondo (ms
general), esta. ultima cOlDclde tambin por su contenido (ms especial)
co~ el contellldo de la Constitucin (ms general) 2. As, por ejemplo, al
legislar sobre d~rechos reales y personales el legislador especifica o re-
glamenta la nocIn de "propiedad" consagrada por la Constitucin.
Estam?s a?ora en l~ tercera grada de la pirmide: en ella estn las nor-
mas c~nstltucl?nales. Estas son normas en tanto dan sentido jurdico a los
p~danos Illfenores de la pirmide y --a travs de ellos- en forma me-
diata a los hechos que reciben su sentido del ordenamiento. Pero tambin
las normas constitucionales son un hecho de un rgano (lII) que procedi
, De intento el texto si.mplifica algo las cosas. Como la Ley de Procedimiento regula di-
rectamente la conducta del organo, funCIona, respecto de ste. como una ley de fondo, por lo
cual bIen ?uede ocumr que la Ley de Procedimiento se funde tambin materialmente en la
ConslItuclon, tal como puede fundarse en la garanta de defensa en juicio, etc.
459
EL ORDENAMIENTO JURDICO
a dictarlas observando un procedimiento IlI' . Tanto este rgano (IlI)
-Asamblea Constituyente- como el procedimiento lIT' se encuentran
prescriptos en una Constitucin anteri?r y. esta ltima resulta. ser. ~s el
fundamento de validez de la grada constItuCIOnal. Pero la ConstltucIOn de
ente
la tercera grada de la pirmide se fundamenta en la anterio~ solam. en
el aspecto formal: ella ha sido dictada po.r el.,rgano y mediante el pro.ce-
di miento prescripto en la primera ConstltuCIOn, pero no guarda con esta
ninguna coincidencia de contenido. ., . . ,.
Hemos llegado as a la grada cuarta de la Plrannde jundlca; ella es una
Constitucin que constituye solamente un fundamento form~l (~,no ma-
terial) para todo el ordenamiento. Supone~os que esta Constltuclon an~e
riar es la primera (y por ello as la denom~amos) >-:a. que nada agregan a-
mas a la teora y excpIicacin del ordenannent? renntIendo e: fundamento
(puramente formal)de validez a una grad~ qm.r:ta'3sexta, etcetera. Alguna
va ser, necesariamente, la Primera Constltuclon . . .
Por ltimo la Primera Constitucin es el hecho de un Pnmer Constitu-
yente. Este r~ano no est limitado o sujeto a n.orma superi?r ~~na. y ser
Primer Constituyente aquel en cuyo hecho (Primera Constltuc~on) se funde
un orden jurdico que sea eficaz en su conjunto. Debe quecta: ?Ien claro qu.e
lo que caracteriza al primer consti.tuyente no e~ la ~?nsagr~c.I?n de ~etenru
nados derechos o valores en la Pnmera ConstltuClon (poslcIOn delmsnatu-
ralismo), sino que sin sujecin alguna, el Primer Constituyente ser e~ que
produjO la Primera Constitucin que sirve de fundamento al orde~~ento
jurdico efectivamente vigente . ~s,to se ver.e~ d~tal~e e~ ~l punto sigUiente.
Esquemticamente, la posl~lOn de la plfa~lde jundlca que hemos re-
presentado sera la siguiente:
NORMAS JURlolCAS ~
INDIVIDUAlES
ORDENAMIENTO
JURIDICO
P"RIMERA
CONSTITUCIN
3 En el esquema examinado, por razones de claridad coi~cide el rgano que dicta
las normas generales de procedimiento (grada segunda) con el ofgano que dIcta las leyes
de fondo. En nuestro esquema es el rgano (2). Esto ocurre en la Capltal.Federal: en donde
el Congreso nacional es, a la vez, Legislatura local. Pero en las prOVll1ClaS este organo (2)
del esquema debe disociarse en dos rganos distintos: uno que dIcta las leyes de proce-
dimientos (Legislaturas locales) y otro que dicta las leyes de fondo (Congreso naCIOnal) .

460 SISTEMTICA
Es una pirmide invertida porque la multiplicidad de normas indivi-
duales(sentencias), de normas generales (leyes y diversas constitucio-
nes) se fundan en una sola norma: la Primera Constitucin (el vrtice de
la pirmide). . As puede darse, por ejemplo, el casodequetengamosel:establecI-
Hemos fundado la sentencia formal y material en otras normas. A su
vez, estas normas (leyes) se fundan principalmente en las normas cons-
titucionales .que establecen el procedimiento por medio d! cual las leyes
ji
.. deben ~er dlCtad~s, y tambin, aunque en menor medida, en los pocos
contemdos matenales que prescribe la Constitucin. Si ahora nos pre-
guntamos po: qu la Constitucin es vlida, podra responderse que lo es
porque fue dlctada de acuerdo con el procedimiento establecido en una
Constitucin anterior 4. Ya aqu vemos que los contenidos materiales han
desaparecido por completo, y la fundamentacin de esta Constitucin se
hace con referencia a puras normas de procedimiento.
En este preguntar por la validez de las normas nos hemos remontado
hasta una primera Constitucin en virtud de la cual fue dictada otra Cons-
titucin, y a raz de esta ltima, todo el ordenamiento jurdico. La validez
del ordenamiento est en funcin de la primera Constitucin la cual a su
~ez, :Z-,o deri~a su validez de norma superior alguna. Esta primera Con s-
tr~clOn es dIctada o establecida por un primer constituyente o primer le-
gI~lador. El tema de la Primera Constitucin lo veremos en el punto si-
gUIente.
14.2. PRIMERA CONSTITUCIN y NORMA FUNDAMENTAL
14.2.1. Primera Constitucin y Primer Constituyente
La Primera Constitucin es la norma de la cual derivan --o en la cual
fundamentan su validez-la totalidad de las hormas de un ordenamiento
jurdico determinado. Su naturaleza no es distinta a la de las dems nor-
mas integrantes del ordenamiento, es una norma positiva dada en un lu-
gar y en un tiempo determinados y dictada o establecida por un rgano
(Primer Constituyente), salvo el caso de que se trate de una norma con-
suetu~inaria. Sin e.m?argo, la Primera Constitucin posee caractersticas
especI~les que I.a dIstmguen del resto y preparan ya los desarrollos que si-
guen. Ella es p~Imera: todas las dems fundan su validez en ella, pero ella
no funda su valIdez en ninguna otra. "Primera" tiene, en consecuencia un
significado eminentemente lgico y no est tomado en un sentido tem~o
ral -no alude al orden temporal-. Primera quiere decir, pues, principal.
_ . 4 Al efecto de esta exposicin nos colocamos en la hiptesis de un ordenamiento ju-
ndICO en el cual ha habIdo cambios constitucionales sin quiebra constitucional.
EL ORDENAMIENTO JURDICO 461
Es Primera Constitucin aquella en la quetodas las dems fundan direc-
tamente o indirectamente su validezEnella todas las normas se hacen
compatibles formando un todo lgico, un sistema. ... .
miento de una Primera Constitucin en el ao 1966 por laJunta deCo-
mandantes en Jefe, no obstante lo cual se declaran subsistentes en .todo lo
no derogado la misma Constitucin de 1853 y todas las leyes vlg~ntes
que no son expresamente derogadas. La situacin viene .a ser la ~Isma
que si el Primer Constituyente de 1966 se tomas~ el tr~baJo de ~anclOnar
en 1966 todos los textos que desea: mantener en VIgenCIa. Lo rmsmo ocu-
rri en 1976. .. ' .
No obstante que el. sentido bsico en que se debe tomar la palabr.a "pn-
mera" cuando hablamos de primera Constitucin es el sentido (lgCO) de
principal, hay, sin embargo, un sentido temporal que tambin se le adosa
necesariamente por motivos que veremos ms adelante. En busca de la
Primera Constitucin partimos desde un presente y -salvo que seamos
nosotros mismos los primeros constituyentes instau.radores de u~ orden~
mientos jurdico- vamos a buscarla hacia el pasado. En esta mc~rslOn
en el pasado nos detenemos solamente cuarido encontram~s la Pn.mera
Constitucin, es decir, una norma de la que todas las de~~s se denvan.
Dado el carcter positivo del Derecho, l,:fundam~ntac.I?n ~o~al ter-
mina por prevalecer sobre la fundamentacion matenal. SI I~SIStIeSem.os
en buscar la ltima fundamentacin en una norma de contemdo matenal
tendramos que decir: las normas de un ordenaI:nient~ cualq~ie~a .valen
porque ellas consagran los principios de -p .. eJ.- hbert~d mdIv~~ual,
democracia representativa, rgimen de plurahdad de pm:Idos pohtlCOS,
propiedad privada, dignidad de la persona humana, etc~~era: ~ero.~o?,
esto incursionaramos abiertamente en el campo de la JusttfIcaclOn
(axiolgica o ideolgica) de las normas, apartn?on?~ del tema de s~ ~~
lidez positiva. Perderamos toda neutralIdad cIentIfIca y esta poslclOn
ideolgica iusnaturalista terminara ciertament~ por de,formar nuestr?
objeto, ya que si quisiramos mantener ~oheren~Ia. t~ndnamos que ~eclr
que un rgimen jurdico que no consagra dIchos prmclplos no es,. en realIdad,
un rgimen jurdico, sino un mero esta~o de fuer::a. ConfundIdos de esta
manera el plano axiolgico y el ontolgICO, tendnamos 9ue llegar a ~a ?e-
soladora conclusin de que la mayor parte de la humamdad no ha VIVIdo
a lo largo de su historia bajo rgimen jurdico alguno. Lo que resulta, ob-
viamente, una conclusin absurda. ., .
Tenemos, por consiguiente, que la ltima fundamentacJOn de validez
de la totalidad de las normas debe ser exclusivamente. formal. Esto se
muestra mejor si pensamos que cualquier norma o conjunto de normas
 462 SISTEM TICA
EL ORDENAMIENTO JURDICO 463
(as se trate de la. Pri~era Constitucin histrica) funda su validez en el
hecho de haber sIdo dIctada por un primer legislador o p . . dignidad especial. En particular no existe deber (moral) de obedecerlo
y t N nmer constltu- como no existe deber (moral) de comportarse en la forma-que prescriben
e.n e. o se .trata tanto, pues, de una primera Constitucin como de un
pnmer constItuyente que la dicta o establece A '1 ' . las normas jurdicas positivas. Y cuando decimos que existe un deber Uu-
1 l' . qU! a canzan unIdad fi- rdico) de comportarse en la forma que tales normas prescriben; nos limi-
na mente, a pluralIdad de normas que componen el ordenami t 5'
, Toda funda~entacin ~e la validez nos remite, en consecuee:~ia' fi- tamos a sealar e identificar las normas que constituyen el derecho posi-
nal~ente a un pnmer constItuyente o primer legislador dado t b" ' tivo y a identificar o sealar el deber que ellas imponen. El iuspositivismo
el tIempo . I 1 '. , a m len en (metodolgico), al separar Derecho y moral, pretende solamente identi-
J ' por eJemp o a acto mstItucionalde la Junta de Comandantes
~n. efe en ma~zo de 1976. No hemos salido del plano de los hechos y este ficar los fenmenos que se considera constituyen el Derecho y,justamen-
fImer ~~nstItuye~te con su acto de pura instauracin del Derecho de te, al concebirlos y tratarlos como hechos (producidos por los hombres)
~u~~i~~c~n de sen~ldo, f~rma parte inicial y principal del ordenami~nto deja las puertas abiertas de par en par para cualquier crtica que puedan
J. . er.o podfIamos Ir todava ms all y preguntamos,de dnde b- merecer tales hechos que constituyen el derecho positivo. Este positivis-

~~~~:n~s~~f{~~~~ ~~~~~~~~:ed:~ ~~~~; ~~::~~:~. ~e'l Spir~stedes lo ~~e-

mo (metodolgico) es el que profesa Kelsen (y tambin pensadores como
Hart, Ross, Bobbio, etc.) y no un positivismo ideolgico que considera
yente. Imer constItu- justificado y prescribe observar todo Derecho vigente.
Puestos, pues, a indagar el fundamento del poder normativo del pri-
14.2.2. Acatamiento general y norma fundamental concreta merconstituyente nos encontramos, desde un punto de vista iuspositivis-
ta, con un fenmeno similar al que sirve de sustento al derecho consue-
Cuando ~os preguntamos por el fundamento del poder normativo del tudinario. Existe, de hecho, un acatamiento general a las normas que
~~~~~aOrnsltItul yente ddeblen quedar en cIaro algunos temas que sirven para emanan, directa o indirectamente, de un rgano. Este hecho del acata-
E . e a cance e a pregunta. miento tiene el sentido de constituir una permisin.
n pnmer lugar, no es una pregunta acerca de la validez o al menos El acatamiento general y la permisin que l entraa son suficientes
~~:t~;;;~~~~~al acer~a de la ~alidez. Una pregunta de ~ste tipo s~ para constituir o construir el ordenamiento jurdico. Pues con la permi-
. emos VIsto-- senalando una norma positiva de la sin o autorizacin que el acatamiento general confiere al rgano princi-
denva formal y/o materialmente la norma cuya validez se cuestiona p~~oe pal (yen fonna indirecta a sus delegados) nos encontramos ya en el plano
como nos encontramos por h " " .
. , IpoteslS, en el pflmer constituyente es ob- dentico o de los sentidos jurdicos. No es, pues, necesario, dar forma de
V.lt~ que no podemos fundar su competencia normativa en una no~a o norma a la situacin descrita. Pero si quisiramos hacerlo podramos in-
s~ !va, ya que entonces esta ltima funcionara como Prim C .P- tentarlo diciendo, por ejemplo, "aqu y ahora (en Inglaterra, en 1984) de-
clon y nuestro bl era onstItu-
pro eroa reaparecera con relacin a esta lf bes obedecer a la reina en Pariamento". Este enunciado correspondera a
En segundo lugar, debe tenerse presente e Ima.
lo que proponemos llamar "norma fundamental concreta".
lajustificacin del pode~ no~ativo del Prim~ Cnoon~~:u~:;t~~~:o~:~ La construccin del ordenamiento jurdico, va acatamiento, la van ~,
tenemos e.n el.pUI~to de vIsta lUspositivista de hacer objeto de estudio a las haciendo constantemente no solamente los jueces y otros funcionarios
normas e InstItucIOnes hechas por los hombres --en forma del'b d' ~I
no--- y no a las no I era a o del sistema, sino tambin los particulares que en la inmensa mayora de
'. . rmas que se suponen emanadas de una insta . los casos cumpien con las normas del ordenamiento. El acatamiento no
flor (lUsn~turajsmo) a los hombres mismos en la produccin ~ecla supe- es cuestin solamente de coincidencia con el contenido de las normas,
ducta SOCIal La co d' ., d p' su con-
. n ICIOn e nmer Constituyente no atribuye ninguna sino que entraa consentimiento, vale decir, la nocin de obligatoriedad
5 P d' . en efecto que la Prime C u otro sentido dentico.
o na ocurnr, . ., . Para la construccin del ordenamiento jurdico es, pues, condicin ne-
dava en vigencia y que ella con;tase _ ~a h onstItuclOn hIstrica ~e enContrase to-
tos- de diversas normas Si nos reo-como e echo ocurre con este tIpO de documen- cesaria y suficiente el acatamiento general. ste, como hemos visto, no es
mentacin resultar del 'aclO de P btUntam~s por la valIdez de estas normas su funda- un puro hecho --como sera una pura coincidencia de contenidos entre lo
Constituyente. lllS auraclOn instItucIOnal efectuado por el Primer
programado y lo hecho-- sino que entraa cierta representacin, o saber,
acerca de los sentidos denticos involucrados. En los particulares este sa-


464 SISTEMTICA
ber puede ser sobre todo implcito. Pero en los jueces y otros funcionarios
ese saber es tambin, en alguna medida, explcito. Todos actan como si
ajustasen su conducta a la norma fundamental concreta. sta no es una
nOrma positiva ms. No ha sido establecida mediante un pronunciamien-
to por ningn funcionario o legislador dado. Y resulta obvio que si algn
funcionario "X" hubiera establecido la regla "debes obedecer a la Junta
de Comadantes en Jefe" u otra semejante, dicho funcionario "X" _y no
l~ Junta de Comandantes en Jefe- sera el Primer Constituyente, la va-
lIdez de cuyo acto institucional se fundara ahora en el presupuesto "de-
bes obedecer a X". Mientras el Primer Constituyente instituye una cons-
titucin, es en cambio de la esencia de la norma fundamental concreta no
ser instituida sino simplemente usada, o mejor, presupuesta en el uso
efectivo de conferir sentidos jurdicos de conducta.
Algunos autores han criticado la nocin de presupuesto empleada por
Kelsen para caracterizar la norma fundamental (abstracta), sealando
~ue la norn: a fund~m~ntal (concreta) es una regla que en algn sentido
tiene el caracter de ultIma y que es preferible caracterizar como "regla de
reconocimiento" 6. Como hemos visto ms arriba, hay sin embargo difi-
cultades en caracterizar como integrando al sistema u ordenamiento mis-
mo a una regla que no puede ser instituida sino implcitamente acatada.
Cada ordenamiento jurdico tiene su norma fundamental concreta o
regla (ltima) de reconocimiento. Una dice "obedece a la Junta de Co-
~andantes en Jefe reunida en junio de 1966" (Argentina, ao 1970); otra
dice "obedece a la reina en Parlamento" (Inglaterra, ao 1970); otra dice
"obedece a los Constituyentes de Filadelfia en 1776" (Estados Unidos,
1988), etctera. Como ya hemos visto, la norma fundamental concreta no
ha sido dictada explcitamente en ningn acto particular normativo sino
que est contenida como supuesto implcito en todos y cada uno de los ac-
tos norma~iv~s que se dan en dicho ordenamiento. No tiene pues tampoco
una data fija SIllO que acompaa ---{:omo supuesto-- a las datas de cada una
de las normas, vale decir, desde la Primera Constitucin misma hasta la
ltima sentencia del sistema.
14.2.3. La nonna fundamental abstracta
En este punto la teora kelseniana del ordenamiento jurdico alcanza
su culrrnacin de profundidad y tambin -por qu negarlo-- de oscu-
ridad. Con el apoyo de la distincin entre norma fundamental concreta y
abstracta -que no es, por cierto, kelseniana- trataremos de explicar
6 HART, H. L., El Concepto ... , cit., pgs. 131-137.
EL ORDENAMIENTO JURDICO 465
este punto tan claramente como nos sea posible. Si tomamos una regla de
reconocimiento o norma fundamental concreta cualquiera, por ejemplo:
"Obedece a la Junta de Comandantes en Jefe de junio de 1966", podemos
advertir que el contenido de esta regla depende ciertamente de un conjun-
to de hechos, en particular de qu reglas estn aplicando de hecho los jue-
ces y funcionarios del sistema. Hemos visto ya que as como hablamos
entre nosotros de Junta de Comandantes en Jefe, en Inglaterra hablara-
mos de la reina en Parlamento, etctera. Pero si prescindimos de dicho "
contenido y nos quedamos solamente con laforma, sta ser siempre
idntica, ya que nos limitaremos a mencionar una autoridad a la que se
debe acatamiento sin concretarla por su nombre.
Quiere decir que la regla (ltima) de reco?ocimiento dir: fo~~i,z~
da, "obedece a X". Pero si, como ya hemos VIstO, el ordenamiento Jundl-
co en su conjunto y cada una de las normas que lo integran derivan de un
constituyente o legislador originario (tambin formalizado, ya que no ha-
blamos de la reina o la Junta sino del "X" del que derivan las normas) en-
tonces la regla (ltima) de reconocimiento formaliz(!dadir: "Obedece al
legislador originario". .
Con lo precedente hemos enunciado la norma fundamental. Ella dICe
siempre lo mismo: "Obedece al legislador originario"; "debes te~er por
Derecho a las normas emanadas directa o indirectamente del legIslador
originario"; o, en versin tpicamente kelseniana: "La ~oaccin deb~ ad-
ministrarse en la forma y bajo las condiciones estableCIdas por el Pnmer
Constituyente o las instancias en que ste hace delegacin", etctera 7. Al
expresar stos u otros enunciados equivalentes la teora pura ~~l Derecho
no inventa ni ha querido inventar nada. ~eramente ~a expresJOn a lo que
desde siempre han hecho los juristas 8. Estos efectlva~ente suponen l.a
validez de las normas que utilizan una norma cualqUIera para confenr
sentido jurdico a una conducta ya que por las relaciones de f~ndamenta
cin que hemos estudiado la validez de esa ~orma no~ ~em~te a otra, y
otra, hasta ir a parar en todos los casos al legislador ongmarJO.
7 Los distintos enunciados son equivalentes en lo que hace a la teora de la norma
fundamental, pero expresan distintas concepciones sobre el Derecho (obedecer, admulls-
trar la coaccin, etc.).
8 y tambin los jueces y funcionarios, y tambin en alguna medida los meros sb-
ditos, agregamos nosotros. Es correcto que la norma fundam~ntal,hace explcito lo que se
daba implcito en el hacer de todos stos. Sin embargo, esto Imphclto se daba .con el sen-
tido de ser norma -y no puro hecho- y se traduce por lo tanto en el modo ImperatI vo
en el que se enuncia la norma fundamentaL De otro modo pasaramo.s a un, punto de vIsta
externo al sistema y no nos mantendramos en el interno -o mtraSlstematIco--.
1."4~$iFh -. .,-,. . ,. ~
466 SISTEMTICA
Pero, existe alguna necesidad que obligue a aceptar la validez que
emana de un constituyente originario? O acaso debemos aceptar la nor-
ma fundamental como un dogma? No podramos prescindir de ella? En
rigor podemos prescindir de ella ... a condicin de que renunciemos a co-
nocer el Derecho. En efecto, un ser humano como Robinson Crusoe
puede arreglrselas muy bien sin norma fundamental. Tambin es
concebible aunque slo sea como idea lmite (en rigor, no viable como
realidad de conducta) el horno homini lupus del que hablaba Hobbes,
una fiera entre los hombres. ste puede tambin arreglrselas sin nor-
ma fundamental porque no tendra ninguna comprensin para los sen-
tidos jurdicos de la conducta. Todo lo que ver sern acciones, actos
de coaccin, hombres ms fuertes o dbiles, mejor armados o peor ar-
mados, uniformados o no, etctera. Pero tan pronto califiquemos una
conducta como lcita o ilcita, como entuerto, prestacin, sancin, etc- norma positiva; ha sido instituidaen un momento determ~nado'p0: ~na
tera, tan pronto estemos confiriendo un sentido cualquiera a una con-
ducta, lo hacemos mediante una nomla que es parte de una totalidad (el
ordenamiento), vale decir que estamos utilizando el supuesto que es la
norma fundamental.
Como Kelsen no ve esta imbricacin necesaria entre vivir (jurdica-
mente) y conferir sentidos jurdicos (conocer), sostiene que la norma fun-
damental es un presupuesto gnoseolgico, vale decir, una categora tras-
cendental en lenguaje kantiano. As como la causalidad no est en las
cosas mismas y es intil buscarla entre ellas, sino que la ponemos noso-
tros cada vez que queremos conocer la naturaleza (y si no queremos co-
nocerla bien podemos prescindir de ella como, por ejemplo, puede hacer-
lo el que piensa en trminos de magia, etc., y no causales), del mismo
modo la norma fundamental no est en las cosas mismas sino que la po-
nemos nosotros -y esto forzosamente- cada vez que queremos cono-
cer el Derecho. Kelsen sigue aqu la lnea neo kantiana en la cual el co-
nocimiento es constitutivo delobjeto, pero no se hace cargo de las
peculiaridades del ser del Derecho. Es obvio que hay ordenamiento jur-
dico -y, por ende, norma fundamental- aun all donde falta la ciencia
jurdica propiamente dicha y el conocimiento jurdico no pasa de ser un
saber ms o menos explcito en los jueces y funcionarios y ms bien im-
plcito en los sbditos. Sin embargo, en el plano en que se mueve la refle-
xin kelseniana es correcta: en el plano del conocimiento jurdico la nor-
ma fundamental es un supuesto del mismo. Este supuesto se encuentra
implcito --es decir, funciona como supuesto- toda vez que atribuimos
sentido jurdico a un hecho cualquiera de conducta, vale decir, toda vez
que decimos: esto es un homicidio, aquello un contrato de locacin, etc-
EL ORDENAMIENTO JURDICO 467
tera. Esto es lo que hace ---:-por cierto a su manera.tosca- el hombre de
la calle y ya con mayor rigor el funcionario, pero tpicamente como co-
nocimiento jurdico, la ciencia del Derecho. Estepunto es el que ela~ora
Kelsen. La norma fundamental resulta as un supuesto gnoseolglco,
una categora trascendental necesaria a todo conocimiento jurdico. A
falta de ella habr "hechos naturales", muertes, garabatos en papeles, et-
ctera, pero no hechos con sentido jurdico; homicidios o contratos (en-
tre otros).
14,2,4. Precisiones sobre la norma fundamental y la Primera
Constitucin
No se debe confundir a la norma fundamental con la primera Consti-
tucin de un ordenamiento jurdico. La "Primera Constit~cin" es una
autoridad determinada. Es la pieza ms alta del ordenarmento jUn~lCO
positivo; pero su naturaleza no es diversa a la de otra norm~ cualqUIera
de dicho ordenamiento. La norma fundamental, en cambIO, que ~sta
blece simplemente la validez de e~a ~r~mera a~~ori~ad y de,~s~ Pn,:ne -
ra Constitucin, no es una norma jUndlCa posalva puesta ,51~W. su-
puesta". Es el supuesto fundamental del que parte todo COnO~lfnLento
jurdico. Slo bajo el supuestode ~a n,o~ma fundame?tal pue?~ mterpre-
tarse cono un sistema de normas jUndiCaS el maten al empmco que se
ofrece al conocimiento jurdico (Teora Pura, pg ..139). Con la nor~a fun-
damentalla teora pura del Derecho no hace S1l10 ~o~er de. re~l~ve las
condiciones trascendentales, los supuestos del conOCimiento jUndiCO, tal
como ste se practica desde tiempo inmemorial.(Te~:a Pura, pg. 140),
y esto nada tiene que ver con lo que es una <?onstttuclOn. r..
Lamentablemente ciertas veces, en partiCular en derecho cons.ltu.CIO-
nal o en derecho poltico, se suele usar como si~nimo de "Con~tituCln" 1I
a la expresin "norma fundamental" para aludir al lugar supenor o fu.n-
dante que toda Constitucin tiene respecto de las restantes normas del SIS-
tema. Pero desde el punto de vista de la teora general del Derec~o ~a .de-
nominacin "norma fundamental" no es, ni puede ser, una norma jundlca,
corrio s lo es la Primera Constitucin. . .,
Veamos ahora grficamente la relacin entre la Primera Constltuclon,
la norma fundamental concreta y la norma fundamental abstracta:

468 SISTEMTICA EL ORDENAMIENTO JURDICO 469

..-----------, ~ Normas individuales

validez (propia) del ordenamiento de la vigencia del mismo (en su con-
. (ej.: sentencia) junto) resulta algo chocante en una teora (pura) que cifra su punto mismo
de partida en la separacin entre ser y deber ser, entre validez y vigencia.
Sin embargo, es totalmente coherente con una teora (pura) que pretende
teorizar el derecho positivo, es decir, mostrar cmo ste es y no enunciar
cmo debe ser. La ambigedad de la teora de la norma fundamental
complementada por el principio de efectividad est, pues; en los funda-
. mentas mismos de la teora pura. Encerrada all como 'en germen va a ha- ~I

cer explosin en la norma fundamental. 1

..-_ _ _ _ _ _ Primera Constitucin
Enunciado el principio de efectividad parece ser que en resumidas '1
ir cuentas toda la validez del ordenamiento depende en ltima instancia de
@ .. ""'II--_ _ _ _ _ primerlegislador
un hecho social: la efectividad o vigencia. Los autores de tendencia rea-
lista pueden, pues, reprochar a Kelsen que toda su teora de la validez re-
posa en haber arbitrariamente separado aquello que originalmente estaba
"Obedece a ... .------ Norma fundamental concreta unido y que el Derecho, que en ltimo trmino es vigencia, efectividad,
(nombre concreto
del primer legislador)" ......... es como tal un hecho social susceptible de un estudio sociolgico (as
~~~~~~~ ~~-----------.
Principio de efectividad Ross, p. ej.). Contra este argumento Kelsen ha sealado que la eficacia
"Obedece
/ L - -_ _ _ _- - ' del ordenamiento jurdico en su conjunto es una conditio sine qua non,
al primer legislador" .------ Norma fundamental abstracta pero no unaconditio per qumn de la validez del ordenamiento jurdico 10.
Sin embargo, los desarrollos que pretenden justificar esta afirmacin no
resultan en ltimo trmino convincentes.
14.2.5. El principio de efectividad
Cmo pu~de servir la norma fundamental (abstracta) que meramente 14.2.6. Es necesaria la norma fundamental? Criterios
menciona un "Primer Constituyente" para conferir sentidos jurdicos ob- idealista, empirista y existencial
jetivos en un lugar y un tiempo determinados? Cmo sabemos concre- Con su teora del ordenamiento jurdico coronada por la idea de la nor-
tamente quin es el Primer Constituyente en un lugar y tiempo determi- ma fundamental Kelsen ha tenido, pues, xito en mostrar un elemento ne-
nados? O, dicho en la terminologa que empleamos ms arriba: cmo cesario -digno de autntica meditacin filosfica- en el Derecho y/o
llenamos de contenido la pura forma vaca con la que nos hemos quedado en el conocimiento jurdico. Una pluralidad de normas va siendo progre-
al enunciar la norma fundamental (abstracta) y pasamos as a la norma sivamente reducida, va fundamentacin de validez, va derivacin ms
fundamental (concreta), a la regla de reconocimiento que nos permitir o menos lgica, a una sola, la Primera Constitucin. Y esto es as, en Kel- 1"1

decidir si una norma dada pertenece o no a un sistema?
Esta concrecin de la norma fundamental (abstracta) se logra acu-
diendo al principio de efectividad que dice: "Considera Primer Constitu-
yentea aquel del que emana un ordenamiento jurdico eficaz en su con-
junto" 9. El principio de efectividad que finalmente hace depender toda
9 Atenta la distincin que hemos hecho entre norma fundamental abstracta y con-
creta y del principio de efectividad como aquello que permite el trnsito de la una a la otra,
esta formulacin del principio de efectividad es la que cala mejor en su esencia. Nos aho-
rramos, pues, algunas formulaciones como "Si A manda y B obedece la mayora de las
veces, A debe mandar y B obedecer siempre", algo alejada del centro de la problemtica,
sen, necesariamente. Pero son efecti vamente las cosas as? Existe algu-
na necesidad para que de hecho las distintas normas deriven de una sola?
Desde un punto de vista empirista, atenindose a los "puros" hechos, esto
no sera necesario. De hecho, algunas normas pueden tener origen con-
suetudinario, otras emanar de rganos de un orden determinado (los pa-
ter familias, p. ej.), y otras de otro orden (los titulares del poder poltico,
as como tambin las consideraciones agregadas sobre el Derecho y fuerza (ya que la efec-
tividad puede darse tambin por acatamiento espontneo sin gran despliegue de fuerza).
10 KELsEN, H., Teora Pura... , cit., pg. 142.

470 SISTEM TICA
etc.) sin que exista entre estos diversos orgenes u rdenes de rganos una
conexin expresamente establecida ni aun para una patente coherencia
(como pondr de manifiesto ms adelante la teora de la norma de habi-
. litacin). Sin embargo, no hay que desesperar: slo en casos muy raros
-cuando, p. ej., en una lucha intestina dos bandos se disputan activa-
mente por las armas la supremaca poltica- el hombre de la calle se en-
contrar en dudas y el jurista tendr que confesamos su impotencia para
determinar el sentido jurdico de algunas conductas. Nos dir entonces
que ciertas conductas sern lcitas o ilcitas segn adoptemos el punto de
vista del ordenamiento 01 o el punto de vista del ordenamiento 02, sus-
tentados respectivamente por cada uno delos bandos en pugna. Pero esas
situaciones "anmalas" o enfermizas son extremadamente raras y de cor-
ta duracin. Tienden a definirse y si se prolongan ms all de lo admisi-
ble, la necesidad de certeza tiende a dar algn status jurdico a los belige-
rantes y a reconstituir sobre una base, digamos dual, la determinacin y
previsibilidad de los sentidos jurdicos aplicables a las conductas de los
particulares.
Salvo las situaciones de excepcin contempladas ms arriba y no obs-
tante cualquier inconexidad y/o diversidad de origen real de las normas
vigentes (costumbres, funcionarios centrales, funcionarios defacto, "r-
ganos descentralizados", etc.), decamos que el jurista se las arregla para
ver a todas las normas como derivadas de una sola: la Primera Constitu-
cin. Y esto porque para l no es una cuestin de compulsar hechos --l
no es un cientfico de la naturaleza ni aun un socilogo- sino cuestin
de integrarse en, y/o exponer, un sistema de creencias o convicciones vi-
gentes en una comunidad, en un lugar y un tiempo determinados: las nor-
mas jurdicas que establecen en general y en particular cmo deben con-
ducirse los miembros de esa comunidad 11. El jurista debe adoptar, en
otras palabras, un punto de vista interno al sistema mismo, es decir, el
punto de vista del funcionario que tambin va a parar a una Primera Cons-
titucin -a pesar de la diversidad de orgenes reales- porque solamente
as consigue entender lo que l va haciendo -como conducta lcita, au-
torizada, etc.- e integrarse de este modo con su conducta en la comuni-
dad y, simultneamente, concebir el sentido jurdico de una conducta
cualquiera en forma unitaria, es decir, como una pluralidad de sentidos
que en el fondo es uno solo. Pero lo que es cierto para el jurista y para el
funcionario tambin lo es para el particular, el hombre de la calIe. Este no
suele tener dudas sobre el sentido jurdico (objetivo) de su conducta en la
1I En rigor, las incongruencias e incoherencias aparecen solamente si uno adopta un
punto de vista externo al sistema .
EL ORDENAMIENTO JURDICO 471
gran mayora de los casos en que procede a cumplir espontneamente sus
deberes jurdicos (as sea en la inmensa mayora de esta inmensa mayo-
ra, es decir, cuando el deber consiste meramente en el pasivo no hacer,
en el no interferir con la conducta de los dems). Para los casos de duda
el hombre de la call sabe que existe un cuerpo de funcionarios integran-
tes del sistema -los jueces-, que terminarn por asignar a su conducta
un sentido objetivo.
Kelsen funda, por consiguiente, el carcter necesario de la norma fun- ~I
damental en exigencias de tipo racional: la unidad del objeto que preten- '11
ti
de conocer la ciencia (un ordenamiento) y la coherencia lgica del pen-
samiento que debe mostrar lo uno (el ordenamiento) en lo mltiple (la
multiplicidad de hechos, normas y/o sentidos objetivos d los hechos). Se
comprende as que el carcter necesario de la norma fundamental n~ pue-
de advertirse si se adopta un criterio empirista, ya que ese carcter (al menos
en el pIanteo kelseniano) corresponde al pensamiento y no a los hechos.
Sin embargo, este limitado origen no impide que la norma fundamental
termine en ltima instancia afectando a los hechos mismos, ya que no
slo las "reglas de Derecho" formuladas por los juristas, sino las mismas
"normas" emanadas de los funcionarios, y la conducta de estos ltimos
-y tambin la conducta de todos los miembros de la comunidad- van
a contener una referencia a la norma fundamental.
La teora kelseniana originaria explicaba este extrao poder del pen-
samiento sobre los hechos mismos siguiendo las vas del neokantismo.
Para este corriente el pensamiento constituye su objeto. Nada extrao tie-
ne, por consiguiente, que reaparezcan en el objeto ciertos caracteres ne-
cesarios que son propios del pensamiento y que este ltimo ha impreso en
aqul. El razonamiento parece convencer, pero olvida que antes de la
constitucin del objeto por el pensamiento suele haber una preconstitu-
cin del ente por la apertura al mundo propia de la existencia (ser-en-el- 1,
mundo). Y sobre todo olvida que en el caso del Derecho esapreconstitu- .;
cin no es propiamente la de un ente, ya que engloba al propio existente ,"
que hace la apertura (hacia su comunidad, su mundo jurdico). En esto
consiste el "punto de vista interno" o ideolgico del que nos hablan los
empiristas. Teniendo en cuenta lo dicho tendremos que decir que el nivel
ms profundo de la norma fundamental se encontrar en esa preconstitu-
cin del "mundo jurdico", del pertenecer a una comunidad, y que Kelsen
slo la muestra al nivel de la ciencia donde aparentemente se restaura la
divisin sujeto-objeto. Y decimos que aparentemente porque la exigen-
cia del "punto de vista interno al sistema", del que hablan los empiristas,
o el "saber de protagonista" del que habla Cossio, pone de manifiesto que
el enfrentamiento sujeto-objeto no termina de lograrse. Este enfrenta-

472 SISTEMTICA
miento no est en la base del conocimiento, como su fundamento, sino
que se encuentra fundado en el mismo. La vida, la existencia, es conoci-
miento propiamente dicho slo como fruto de una actitud ms o menos
elaborada. Pero mucho antes -incluso histricamente, antes de la cons-
titucin del saber cientfico-filosfico-Ia vida lleva implcito un saber.
El Derecho es una dimensin de la existencia que se da con el hombre .
mismo aun antes de que el conocimiento propiamente dicho se constitu-
ya. No es necesaria l<i ciencia jurdica para que haya Derecho. Basta el sa-
ber implcito en la accin misma. Esto se ve mejor que en ninguna otra
parte en el funcionario --que representa tpicamente el punto de vista in-
terno de que hablbamos- que tiene que saber lo que hace y al mismo
tiempo tiene que saber-conocer la conducta a la cual atribuye sentido 12.
A la altura del conocimiento elaborado cientfico-racional que se pue-
da haber alcanzado en cierto momento de la historia, no hay ni puede ha-
ber diferencia como conocimiento entre el de un jurista y un juez (y estos
ltimos suelen ser buenos juristas). Sin embargo, hay siempre una dife-
rencia de principio en que lo decisivo resulta no lo que eljuez piensa sino
lo que hace, y por ello puede ser juez un lego -y necesariamente lo fue-
ron antes de la ciencia del Derecho-. Lo decisivo pues, al ser del juez,
es el saber implcito en su accin y no su ciencia, aunque tambin pueda
tenerla. Lo que hemos dicho del funcionario se aplica tambin al miem-
bro de la Comunidad donde el conocimiento propiamente dicho interesa
poco y nada, yen cambio el hacer mismo lo es todo. Pero en este hacer
tambin hay un saber. Hay un saber puesto de manifiesto en la inmensa
mayora de los casos en que el particular cumple su deber jurdico.Y tn-
gase especialmente en cuenta que la inmensa mayora de los deberes ju-
rdicos consisten en un omitir, un no interferir en la conducta de los de-
ms, en donde se ve que la pura pasividad encierra ya un saber.
Las teoras de base empirista van a contemplar estos hechos con el
prejuicio de los "puros hechos". Estos puros hechos son lo nico que hay,
y, por lo tanto, lo nico que puede interesar a una verdadera ciencia. El
pensamiento habitual del jurista (normativo), y del funcionario, etctera,
es un "punto de vista interno" al sistema y constituye como tal una ideo-
loga, ya que en lugar de atenerse a los hechos pretende para stos una
cierta "validez" que el verdadero cientfico no puede detectar por ningn
lado. La ciencia jurdica debiera por lo tanto ser reformada y los cient-
ficos limitarse a afirmaciones de hecho como que talo cual norma se en-
12 En casos extremos ---como la defensa propia, p. ej.-, es claro que eljuicio suma-
rsimo sobre la conducta agresiva debe llegar al nivel del saber practugntico, ya que en
caso contrario sera demasiado tarde para actuar.
EL ORDENAMIENTO JURDICO 473
cuentra vigente en un lugar determinado. La norma fundamental sirve
slo para conferir "validez metafsica" a la vigencia que es el verdadero
tema jurdico 13.
En este punto la egologa puede sealar que ni Kelsen con su idealis-
mo ni los empiristas con su dogma de los puros hechos, consiguen fundar
correctamente el tema de la norma fundamental, lo que debe hacerse
mostrando un hecho que es tambin saber: la vida:humana. En sta, la
norma forma parte de la conducta misma como saber implcito en ella. En
el plano del funcionario --que es donde se puede ver mejor el tema-, ello \I
significa que l debe integrarse en la programacin comunitaria asumien- I
do autnomamente la heteronoIIa --debe por fuerza adoptar el "punto
de vista interno" 14_. Y para ello debe integrarse no en dos o tres progra-
maciones diversas sino en una sola, pues de otrofiodo no sabra cul es
la conducta que debe realizar ya que distintas :programaciones requerirn
conductas distintas incompatibles entre s.
En el plano del particular esto significa que l podr proyectarse a
consuno con la programacin comunitaria (asumiendo tambin autno-
mamente la heteronoma), sabiendo a qu atenerse en su entendimiento
con los dems.
14.2.7. El principio de efectividad y la norma fundamental
concreta
La norma fundamental abstracta es siempre exactamente la misma a
travs de los tiempos y los distintos sistemas jurdicos. Siempre dice, en
su forma sinttica: obedece al legislador originario Pero a quin debo
considerar legislador originario? Cul va a ser la norma fundamental
concreta? La respuesta a estas preguntas se alcanza a travs del principio
de efectividad.
El principio de efectividad dice que debemos considerar Primera
",
Constitucin a aquella de la cual emana un orden jurdico que es eficaz
en su conjunto. Si bien la norma fundamental dice siempre lo mismo,
cuando vamos a ver el contenido de la Primera Constitucin, cuando que-
remos determinar quin es en definitiva el legislador originario al cual
debemos obediencia, nos encontramos con que, en distintas circunstan-
cias histricas, las respuestas van a ser diferentes. As, en la Francia de
Luis XIV la primera Constitucin era el conjunto de normas, consuetu-
13 Exponemos a grandes rasgos las ideas de Alf Ross.
14 Como seala con agudeza el mismo Ross, para algunos las normas deben ser v-
lidas por s mismas. Deben acatarlas no por el temor de las sanciones, sino porque las con-
sideran vlidas.
474 SISTEM TICA
dinariaso no, por las cuales se haba institucionalizado la monarqua. El
contenido de cada Primera Constitucin va cambiando con el tiempo y
lugar porque el principio de efectividad nos remite, en cada caso, al orde-
namiento vigente.
El principio de efectividad nos pone de manifiesto que el Derecho est
en relacin directa con la fuerza. Que un ordenamiento est vigente o no
va a depender, en definitiva, de un hecho de poder o de fuerza. Y el reco-
nocimiento que hacemos de un ordenamiento jurdico es, exclusivamen-
te, sobre la base de su eficacia general, y con total independencia del con-
tenido o sistema que implante. As, el rgimen jurdico nazi, puesto que
era eficaz en su conjunto, por el solo hecho de serlo nos obligaba a reco-
nocer en sus constituyentes al legislador originario que, segn la norma
fundamental, debe ser obedecido. Y por inicuas que fueran las leyes, eran
tan vlidas como las de cualquier democracia.
Es un error iusnaturalista pensar que slo el derecho justo es Derecho.
Al ver la doble purificacin kelseniana desechamos la identificacin o
confusin entre el deber ser jurdico y el deber ser axiolgico; sobre la
base de esa importante distincin es que resulta claro advertir que es su-
ficiente con que un ordenamiento sea eficaz en general para que su prime-
ra constitucin deba ser obedecida, sin que las bondades o arbitrariedades
del sistema lo afecten en lo ms mnimo.
14.2.8. El principio de efectividad y el fenmeno "revolucin"
Este principio de efectividad puede ser visto an con mayor claridad
si Jo vinculamos con el fenmeno "revolucin". Por definicin un acto
revolucionario representa, entre otras cosas, la aparicin de rganos de
poder por un procedimiento no establecido por las normas preexistentes.
La norma que instaura al poder revolucionario no deriva del ordenamien-
to anterior, sino que lo deroga o modifica. La validez de esta "norma re-
volucionaria" slo puede emanar -norma fundamental de por medio-
de la efectividad de la revolucin. Podemos hacer este razonamiento: si
la revolucin triunfa se produce el cambio de la norma fundamental por
una nueva; si la revolucin fracasa, por el contrario, sus promotores son
juzgados de acuerdo con las normas que derivan su validez de la norma
fundamental antigua. La norma fundamental de un Estado singular de-
pende pues, en cierto modo, de un hecho de poder. Se trata de formular
cientficamente una antigua verdad: "El Derecho no puede existir sin la
fuerza, no obstante lo cual no es idntico a la fuerza" (Teora Pura, pg.
143). Este hecho tiene su frmula exacta en el principio de efectividad
que reza: "La eficacia del orden jurdico en su conjunto es una condicin
necesaria de la validez de cada una de las normas que lo integran" (Teora
EL ORDENAMIENTO JURDICO 475
General,pg. 122). "La Constituain estatuida por el primer legislador
histrico slo es vlida bajo el supuesto de que ella sea eficaz, .. ". Laefi-
cacia del orden jurdico ensu conjunto es una condicin sine-qua non de
su validez (Teora Pura, pg. 142).
En sntesis: si la revolucin ha triunfado quiere decir que elordena-
miento anterior ha dejado de ser eficaz; si no es eficaz, la norma que le dio
origen no es ms la "Primera Constitucin" que de acuerdo con la norma'
fundamental "debe ser obedecida"; y, al ser eficaz en su generalidad el r- II
gimen revolucionario, resulta que la norma que lo establece, en virtud del 1I
principio de efectividad pasa a ser la "Primera Constitucin" que "debe iI
ser obedecida". Este razonamiento, que puede parecer algo difcil, no
hace ms que comprender cientficamente el fenmeno revolucicmario
que se da a diario en distintas partes del mundo. Incluso cabe sealar que
no hay rgimen jurdico alguno que no haya nacido como un hecho revo-
lucionario que derog o reform por la sola vigencia de la fuerza al rgi-
men anterior. Cada vez que esto sucede cambia el primer legislador y, ob-
viamente, la norma fundamental concreta; a parti.r de ese hecho debe
obedecerse al nuevo "primer legislador".
14.3. LINEAMIENTOS GENERALES DE LA GRADACIN NORMATIVA
(LA PIRMIDE JURDICA)
Los desarrollos anteriores nos permitirn ahora esbozar en rasgos
muy generales la estructuracin a la que se encuentra sometida la crea-
cin normativa de los rganos en las diversas gradas de la pirmide jur-
dica a partir de la primera Constitucin y hasta llegar a la sentencia 15.
1) La Asamblea Constituyente, al dictar la Constitucin vigente, apli-
c una Constitucin anterior (que puede ser primera) de un carcter pu-
ramente formal; en ella se prev un procedimiento: quin y cmo se en-
cuentra autorizado para dictar una Constitucin o, lo que es equivalente, ";
",
quin y cmo se encuentra autorizado para reformar la Constitucin
(v.gr., asamblea constituyente especialmente reunida al efecto, necesi-
dad de la reforma declarada por cierta mayora de ambas cmaras, etc.).
2) La Constitucin vigente tiene un carcter prevalentementefonnal.
La Constitucin es la norma o el conjunto de normas en la que se prev
15 Advertimos que el orden que va desde la Primera Constitucin hasta las normas
individu3les tiene virludes puramente expositivas, siendo el orden inverso de la funda-
mentacin de la validez de la norma individual (que va desde sta hasta la Primera Cons-
titucin) el constitutivo y fundanle de la pirmide jurdica.

476 SISTEMTICA
el rgano u rganos (quin) autorizados para dictar normas jurdicas ge-
nerales y el procedimiento (cmo) mediante el cual se llega a esa sancin.
En un mismo cuerpo o texto constitucionaL se incluyen usualmente con
dichas normas, otras en las que se establecen otros rganos (Ejecutivo,
J~dicial) y el tipo de normas que se encuentran autorizados a dictar (com-
petencia), dando as jerarqua constitucional al principio poltico de la se-
paracin de poderes.
Junto a las normas referidas, que constituyen lo que suele denominar-
se parte orgnica de la Constitucin (en la nuestra, Segunda Parte: "Au-
toridades de la N acin") y que tiene un carcter puramente formal (quin
y cmo de un procedimiento), suelen incluirse tambin en las cartas fun-
damentales normas de contenido material que reciben genricamente el
nombre de parte dogmtica (en la nuestra, la mayora de los artculos de
la Primera Parte: "Declaraciones, derechos y garantas". La Constitucin
determina pues, en primer lugar el rgano y el procedimiento legislativos
(tambin frecuentemente otros rganos), pero tambin establece en cier-
ta medida el contenido de la creacin legislativa ya que, por ejemplo, el
legislador no podr dictar normas que establezcan la esclavitud, que su-
priman la propiedad privada o repriman penalmente, con efecto retroac-
tivo, hechos que no constituan delito. La creacin de normas generales
se encuentra sometida a la Constitucin, por lo tanto, en un doble aspec-
to: lO)formalmente, porque debe hacerse por los rganos y el procedi-
miento establecidos en ella; 2) adems, porque debe ajustarse, en su con-
tenido,a lo dispuesto en trminos generales en la misma Constitucin.
3) La ley (en trminos generales, la norma general) estructura la deci-
sin judicial en una forma equilibradamente formal y materia(. El juez
aplica, por una parte, la ley de forma que le atribuye jurisdiccin y com-
petencia y la que organiza el proceso (Ley de Organizacin de Tribuna-
les, Cdigo de Procedimientos) y, por la otra, la ley deJondo (Cdigo Ci-
vil, Penal, etc.) que contempla la relacin jurdica sometida por la ley de
forma a su decisin. Mientras la Constitucin determina en muy pequea
medida la creacin legislativa, pudiendo sta tener cualquier contenido
siempre que no transgreda ciertas limitaciones (derechos y garantas
constitucionales), la ley, en cambio, determina en una medida mucho ma-
yor la creacin judicial.
4) En la sentencia judicial (o la resolucin administrativa) se encuen-
tra ya determinada la norma individual del caso y se ha llegado al fin de
la cadena normativa. La pura ejecucin que la sigue no es ya una norma,
EL ORDENAMIENTO JURDICO 477
sino un hecho que recibe su sentido jurdico de la norma individual con-
tenida en la sentencia.
14.4. LA CREACIN GRADUADA DEL DERECHO
y LA PIRMIDE JURDICA
Con lo que hemos visto sobre el predominio de la fundamentacin
formal en este captulo, y lo que vimos luego sobre la pirmide jurdica,
advertimos que a medida que vamos tomando normas de mayor jerarqua
stas son cada vez ms formales y con menores contenidos materiales.
Por ejemplo, una primera Constitucin establece slo el rgano y el
procedimiento para la reforma constitucional. La segunda Constitucin,
dictada en virtud del procedimiento establecido en la Constitucin ante-
rior, incluye ya algunos contenidos materiales (supresin de la esclavi-
tud, crceles sanas y limpias, abolicin de torturas, etc.) adems de la ex-
tensa y completa reglamentacin formal que prescribe -rganos y
procedimientos- para la creacin de normas inferiores. Las leyes que se
dicten ya van a tener cierto equilibrio entre el contenido material y el as-
pecto formal y por ltimo, las sentencias van a tener solamente contenido
material.
En las normas superiores hay predominio o exclusividad de disposi-
.siones formales, en las leyes (normas de "jerarqua media") hay cierto
equilibrio entre los aspectos formales y materiales, y en las normas infe-
riores (sentencias) slo encontramos contenido material, o mejor dicho,
esta l tima termina por absorber al primero porque lo que est mentado,
la conducta de un sbdito (no rgano) comprende tanto lo material (qu
debe hacerse) como lo formal (quin y cmo debe hacerlo) o mejor an
-para el caso de la perinorma-sancin-, a quin debe hacrselo.
Debido a esta caracterstica del ordenamiento resulta que, cada vez
que se aplica una norma superior para dictar una inferior, se estcreando
Derecho. Se crea Derecho al determinar con qu contenido material con.!
creta se va a "llenar" el marco que ofrece la norma superior. Al ir apare-
ciendo en cada grada inferior contenidos materiales que no estaban en las
normas superiores, se evidencia que se ha ejercido un acto de creacin.
Cada norma superior es un marco conceptual dentro del cual el rgano
respectivo crear la norma inferior. Nunca hay una pura "aplicacin" de
una norma; siempre, necesariamente, se aplica la norma superior crean-
do una norma inferior.
El pensamiento tradicional sostena que la tarea del juez era, exclusi-
vamente, la de "aplicar" las normas superiores. Esto se hara en virtud de
un silogismo cuya premisa mayores la ley, la premisa menor las circuns-
tancias del caso, y la conclusin la sentencia. Y as como en el silogismo

478 SISTEMTICA
la conclusin se deriva necesaria y automticamente de las premisas, de la
misma manera las sentencias deban derivarse de las leyes y las circuns-
tancias del caso.
Pero esta concepcin es correcta solamente en los casos ms, sencillos
en los que el juez conceptuar el caso individual como miembro de una
especie que, por su parte, se encuentra claramente contenida en el gnero
legal. Pero como las leyes se encuentran redactadas en un.lenguaje natu-
ral que posee una estructura abierta, cesulta que unas especies se encuen-
tran claramente contenidas en el gnero legal, otras se encuentran clara-
mente excluidas de l, en tanto que algunas se encuentran en una zona
borrosa o indefinida. Una ley que menciona, por ejemplo, a las personas
de sexo masculino, incluye claramente a los varones, excluye a las mu-
jeres, pero deja en situacin indefinida a los hermafroditas. El juez tiene,
por una parte, un caso individual de conducta sometido a su decisin y,
por la otra, un conjunto de normas generales como candidatas a ser las
normas aplicables. El juez debe tener en mente las normas generales can-
didatas y, adems, el caso individual con sus circunstancias relevantes. Si
estas ltimas configuran un CQSO de una especie claramente contenida en
un gnero legal, elige la nonna aplicable y procede luego al silogismo ju-
dicial. Pero si las circunstancias relevantes del caso no configuran una es-
pecie claramente contenida en un gnero legal, adems de elegir la norma
general aplicable debe proceder a decidir si la especie con la que l con-
cepta su caso, se encuentra o no incluida en el gnero legaL
De lo expuesto surge que la norma superior funciona como un marco
que excluye ciertas posibilidades pero que, dentro de las que admite, au-
toriza al rgano que la aplica a realizar una creacin normativa. Esto pue-
de verse en relacin a la Constitucin que funciona como norma superior
para el legislador.
Podemos representar grficamente, en una forma muy simple, cmo
la norma superior (o fundante) funciona como un marco de posibilidad
dentro del cual se procede a una nueva creacin normativa cuando se dic-
tauna norma inferior (fundada).
Tomemos como norma superior la Constitucin. Ella establece y ga-
rantiza la propiedad privada. Pero dentro del marco constitucional caben
tanto las doctrinas romana o manchesteriana como las que propician la
funcin social de la propiedad. Dentro de ese marco puede establecerse
que en ningn caso tendr lugar la expropiacin, o que sta puede reali-
zarse bajo ciertas condiciones. Incluso puede, como lo hemos visto en
nuestro Derecho, consagrarse un rgimen de excepcin para las locacio-
nes urbanas. La detemlinacin de cul ha de ser el rgimen al cual se so-
EL ORDENAMIENTO JURDICO 479
meter la propiedad, dentro de las posibilidades que ofrece la O'aranta
constitucional, es, indudablemente; un acto de creacin. b
MARCO CONSTITUCIONAL
PROPIEDAD PRIVADA
MARCO LEGAL
CDIGO CiVil
~ 1
. FAllO SENTANDO
OTRO MARCO
JURISPRUDENCIA '
POSIBLE
L ____ ..J
MA.RCO lEGAL .--- - -
DE EXCEPCiN ---
(ARRENDAMIENTOS)
FAllO
AISLADO
Igualmente, ~ada norma o cuerpo legal, a su vez ofrece ciertas posibi-
lidades aljuez. Este debe en cada caso crear un norma que siga la corrien-
te jurisprudencial o apartarse de ella. Todo cambio jurisprudencial, fen-
meno que esrelalvamehte comn, nace como un fallo aislado que se
aparta de la solucin seguida para casos similares. O sea, es un acto de
creacin dentro del marco legal que brinda una nueva posibidacl para re-
solver los conflictos de cierta analoga. Incluso el fallo que sigue rgida-
mente la jmisprudencia dominante tambin crea una norma individual,
puesto que est determinando que ese caso concreto y especfico al cual
se refiere debe recibir sentido jurdico de cierta norma general (y no de
otra) y bajo la interpretacin predominante (y no de otra).
14.5. LA INTERPRETACIN. INTELECTO y VOLUNTAD
Creacin y aplicacin del Derecho son, pues, trminos correlativos.
Salvo en la Primera Constitucin en la que hay slo creacin sin aplica-
cin de ninguna norma superior, y en la ejecucin de sentencia, donde
slo hay aplicacin sin creacin de ninguna otra norma 16, en todas las gradas
normativas hay, simultneamente, creacin y aplicacin de normas.
16 Aunque en algunos casos puede haberla, p. ej., una sentencia puede dejar indeter-
minados algunos puntos, como la liquidacin del monto de la condena, o las cosas a em-
bargar. En esos casos para determinarla especficamente habra que, todava, dictar o
crear una norma ms .

480 SISTEMTICA
Por ello la interpretacin, dice Kelsen, sera as una tarea "espiritual"
que acompaa a la creacin graduada del Derecho. En este proceso espi-
ritual, una vez representadas con la mayor nitidez posible las posibilida-
des que otorga la norma superior, todava es necesario tomar una decisin
dentro de estos lmites. Esta decisin que integra necesariamente la inter-
pretacin, segn Kelsen, es un acto de voluntad que interesa ms a la po-
ltica que a la teora del Derecho.
Como el rgano que ejerce la voluntad para decidir qu posibilidad
elegir lo hace siempre dentro de los lmites impuestos por la norma su-
perior, la teora kelseniana de la interpretacin ha sido denominada "vo-
luntarismo estructurado". Esto quiere decir que la norma inferior se crea
mediante un acto de voluntad que se ejerce dentro --o sometido a-la es-
tructura dada por la norma superior.
El pensamiento tradicional al respecto ha sostenido con todo vigor
que el juez slo "aplica la norma", escandalizndose ante la descripcin
que muestra la interdependencia entre creacin y aplicacin del Derecho.
Esta posicin tiene una notoria base ideolgica, puesto que su objetivo no
es la tarea cientfica que implica una descripcin neutral, sino afianzar
por todos los medios el valor "seguridad jurdica". Si se oculta al juez
que, haga lo que'hiciere, siempre estar creando una norma, a la vez que
se proclama como expresin cientfica que todo juez es "esclavo o siervo
de la ley" y slo debe limitarse a "aplicarla", se traba la modificacin ju-
risprudencial del sistema preestablecido. Con ello se logra colocar el va-
lor "seguridad jurdica" por encima de cualquier otro.
Sin perjuicio de volver sobre estos temas en el captulo referente a la
interpretacin, y sin dejar de destacar el indudable avance que signific
la teora kelseniana de la interpretacin frente a las concepciones clsicas
o tradicionales, podemos esbozar una crtica a la forma en que l describe
la participacin del intelecto y la voluntad en la tarea de interpretar.
Para l hay una separacin tajante entre la decisin voluntaria y lo que
entiende como intelecto. Esa separacin no es realista, y de ella resultan
empobrecidos ambos elementos. Ha sido ya suficientemente destacado
por diversas corrientes y escuelas, que la determinacin de la ley aplica-
ble y de los lmites de las posibilidades que ella ofrece no se hace median-
te un procedimiento puramente intelectual ----como sostiene Kelsen-
sino que, desde el comienzo mismo de la interpretacin, esa tarea va sien-
do guiada por la comprensin que el intrprete hace del caso. Es decir que
primero hay una comprensin del sentido de la conducta y luego hay una
conceptualizacin de l con la norma jurdica ms adecuada para expre-
sarlo con la mayor realizacin de justicia posible. La interpretacin va a
ser, entonces, la conceptualizacin del caso concreto con la norma que
EL ORDENAMIENTO JURDICO 481
consagre mejor los valores jurdicos vigentes, conceptualizacin que vie-
ne precedida, necesariamente, por la captacin del sentido axiolgico del
propio caso.
14.6. CONFLICTO ENTRE NORMAS
14.6.1. Conflicto entre normas de diversa jerarqua.
La habilitacin
De acuerdo con la nocin que hemos visto de validez, sta consiste en
la conformidad de la normafundada (inferior) con la norma fundante (su-
perior). As, una norma resultara vlida solamente cuando ha sido dicta-
da por el rgano, mediante el procedimiento y con el conten'ido prescripto
en normas superiores. Y si no se diesen estos tres requisitos simultnea-
mente parecera que, con toda coherencia lgica, habla que caracterizar
como invlida a la norma inferior. Pero la realidad nos va a mostrar que
no siempre es as. La coherencia lgica se rompe para dejar paso a una
sorpresa.
Si bien el conflicto entre normas de distinta jerarqua se resuelve, ge-
neralmente, con la invalidez de la norma inferior, hay casos en los cuales,
no obstante ese conflicto, la norma inferior no resulta invlida. Ponga-
mos un ejemplo: sabemos que la Constitucin prohbe los castigos corpo-
rales; imaginemos ahora que cierto da el Poder Legislativo sanciona una
ley estableciendo para ciertos delitos la pena de azotes, ley que es pro-
mulgda por el Ejecutivo e, incluso, incorporada al Cdigo Penal; imagi-
nemos que en cierto caso un juez condena a alguien a sufrir diez azotes,
obviamente el condenado puede recurrir de la sentencia argumentando
que viola la Constitucin y que la ley en cuestin es inconstitucional.
Pero si no recurre, o lo hace fuera del plazo establecido, resulta que esa
sentencia queda firme. Con lo cual, a pesar del evidente conflicto con la
norma constitucional, no deja de ser vlida. Pero todava podemos ima-
ginar que, aun recurriendo en trmino, el tribunal ms alto (en nuestro
pas la Corte Suprema) resuelva que la ley que establece la pena de azotes
no es inconstitucional. Esto que acabamos de mostrar respecto de una ley
inconstitucional (por contradiccin material o de contenido) puede suce-
der respecto de una sentencia dictada contra una ley. S i no se intentan los
recursos que existen contra la misma, o, si intentados, el tribunal ms alto
los desestima, esa sentencia resultar vlida.
Lo mismo puede suceder respecto de la violacin, no ya de los conte-
nidos materiales como en nuestro ejemplo, sino de las formas o procedi-
mientos exigidos por las normas superiores para dictar la norma inferior.
O, tambin, que el rgano que dicta la norma no sea el que tiene la facul-
482 SISTEMTICA
tad para hacerlo. En todos estos casos, no obstante la evidente contradic-
cin lgica entre normafundante y norma fundada, puede suceder que no
se llegue a pronunciar la invalidez de la norma inferior.
El mismo ordenamiento jurdico autoriza a ciertos rganos del Estado a
pronunciarse sobre la existencia --{) no-- del conflicto. Solamente ciertos r-
ganos del Estado estn autorizados para decretar o reconocer que existe una
contradiccin entre normas de distinto grado y anular la inferior. Y si esos
rganos no reconocen la contradiccin, por evidente que ella sea para el resto
de los ciudadanos, la norma inferior no ser anulada. En ausencia de un acto
expreso de esos rganos toda norma debe ser tenida por vlida, por incons-
titucional que les parezca a los particulares; la opinin de estos ltimos es
irrelevante para determinar la existencia o no de una causal de invalidez.
Lo que sucede -segn Kelsen- es que la norma superior ofrece, en
realidad, una alternativa: la norma inferior va a ser vlida cuando sea dic-
tada con el contenido, por el rgano y con el procedimiento que prescribe
la norma superior o cuando tenga cualquier otro contenido o sea dictada
por cualquier otro rgano o con cualquier otro procedimiento, siempre
que sea convalidada por el rgano pertinente. En ambos casos habr
igualmente validez. Esta "convalidacin" que recibe la norma que a pri-
mera vista apareca como invlida, pero que en la realidad jurdica no lo
es, se denomina "habilitacin".
La primera parte de la alternativa mencionada precedentemente cons-
tituye la forma "normal" o "usual" de validez; la segunda es la forma
"anormal o patolgica". La denominacin de "normal" que recibe la pri-
mera parte de la alternativa introduce -a pesar del mismo Kelsen- con-
sideraciones valorativas y fcticas inevitables.
Con terri1inologa que, aunque no es propia de Kelsen, resulta expre-
siva para designar la situacin referida, se denomina "norma de habilita-
cin" a sta la segunda parte de la alternativa que necesariamente se en-
cuentra en la norma superior --expresa o implcitamente- y que sirve
para fundar la validez de las normas aparentemente carentes de ella, ha-
bilitando o convalidando de este modo la decisin del inferior.
Es ste uno de los puntos ms sutiles del anlisis kelseniano por lo
cual, sin perjuicio del desarrollo general que antecede, lo ejemplificare-
mos a continuacin con algn detalle en la hiptesis del legislador, del
juez, de transgresin a la norma procesal (formal) y transgresin a la nor-
ma de fondo (material):
a) Ley "anticonstitucional" por transgresin de lmites materiales
Supongamos que el Poder Legislativo sanciona una ley contraria a al-
guno de los derechos de jerarqua constitucional, por ejemplo, una ley
EL ORDENAMIENTO JURDICO 483
contraria a la libertad de cultos -imponiendo a todos los habitantes el ca-
tlico-- o contraria a la libertad de prensa, imponiendo la censura previa,
etctera. En la mayora de las constituciones no se encuentra previsto un
procedimiento ni un rgano a los que se atribuya competencia para inva-
lidar las leyes que se encuentran en pugna con el texto constitucional. En
los pases que siguen tal sistema no existe, en rigor, el problema de la
"constitucionalidad" de las leyes porque, como no hay distincin entre
poder constituyente y Poder Legislativo ordinario, resulta que todas las
leyes sancionadas por ste son "constitucionales". Pero en los Estados
Unidos y en nuestro pas, sobre la base de un texto constitucional que es-
tablece la primaca de la Constitucin y las leyes que se dicten como con-
secuencia de la misma (Const. Nac., arto 31), se ha elaborado una doctrina
llamada de la "supremaca de la Constitucin". En virtud de esta doctrina
el Poder Judicial, aunque no puede anular o invalidar con alcance general
las leyes que se encuentren en pugna con el texto constitucional, se ha
arrogado la facultad de no aplicarlas en los casos sometidos a su juicio.
En los Estados Unidos y entre nosotros puede suceder todava que el Po-
der Judicial, en el caso concreto sometido a su decisin, entienda que no
existe la tal contradiccin y aplique -malgrado la objecin de inconsti-
tucionalidad-la ley en cuestin. En suma: la ley recibir aplicacin al
caso, o no la recibir, la ley ser constitucional o anticonstitucional, segn
lo declare el rgano judicial supremo al cual est deferido positivamente el
caso en cuestin y el pronunciamiento sobre la constitucionalidad.
b) Ley "anticonstitucional" por transgresin de lmites fonnales
(rgano o procedimiento)
Supongamos que se publica en el rgano oficial una ley en cuya san-
cin no se ha cumplido con el procedimiento que prev la Constitucin
para la sancin de las leyes. O supongamos que promulga una norma le-
gal un rgano que no es el que prev la Constitucin. En ambos casos -
independientemente de las sanciones que puedan corresponder a los r-
ganos transgresores- nos encontramos, en lo que se refiere a la validez
de dichas normas, en la misma situacin que en el caso anterior: el Poder
Judicial podr aplicar o no dicha norma; en el primer caso ella habr sido
habilitada o convalidada yen el segundo, en cambio, anulada para el caso
concreto por el rgano supremo del mismo.
c) Sentencia "contra ley" material
Supongamos que un juez dicta una sentencia contraria al texto legal de
fondo. Donde ste establece una pena de ocho a veinticinco aos dicta,
por ejemplo, una pena de veintisis; o donde aqul equiere mayora de
edad, el juez declara la validez de un acto otorgado por un menor, etc-

484 SISTEMTICA
tera. Contra la sentencia del juez de primera instancia tiene, el que se
siente agraviado por la misma, ciertos recursos para ante un tribunal su-
perior; contra la sentencia de este ltimo tiene quiz todava recurso ante
otro, etctera. Pero esta cadena de instancias revisoras tiene, necesaria-
mente, un fin. Si el particular agraviado no intenta los recursos previstos
en la ley procesal en el trmino acordado por la misma o si, intentados di-
chos recursos, el rgano supremo hasta el cual llega el interesado confir-
ma la sentencia del juez de primera instancia, sta queda habilitada o con-
validada y hace, adems, cosa juzgada. Tambin en este caso la validez
o invalidez de la "norma antinormativa" depende en ltima instancia de
la decisin de un rgano, y esta situacin, a la que designamos con el
nombre de "habilitacin", se encuentra prevista y consagrada por el mis-
mo orden jurdico positivo.
d) Sentencia "contra ley" formal
Un caso en todo similar al anterior se da cuando la sentencia aparece
en violacin a la norma que establece la competencia del rgano o el pro-
cedimiento fijado para llegar a la misma. Si no se alega en tiempo y forma
la incompetencia o no se intentan -tambin en tiempo y forma-los re-
cursos previstos por la ley (de nulidad por violacin de las formas sustan-
ciales del proceso) o si, alegada dicha incompetencia o nulidad, es desecha-
da por el juez, por el tribunal y, en ltima instancia, por el rgano supremo,
la sentencia queda habilitada o convalidada y no existe, en adelante, oportu-
. nidad de cuestionar su validez por aplicacin de la cosa juzgada.
Como vemos, la norma de habilitacin es una alternativa que, a lo lar-
1, go de la creacin graduada del Derecho, permite conferir validez a cual-
quier norma surgida de la misma, cualquiera sea el procedimiento de su
creacin y el contenido de dicha norma.
14.6.2. Norma de habilitacin y cosa juzgada
La habilitacin no debe confundirse con la cosa juzgada. Esta ltima
es una institucin de derecho positivo que consiste en la prohibicin de
alterar el contenido de las sentencias firmes. Se trata de una institucin al-
tamente conveniente fundada en el valor seguridad, que es reconocida
por todos o la gran mayora de los regmenes conocidos. Sin embargo, es
perfectamente concebible que la cosa juzgada no sea reconocida en gene-
ralo para ciertos casos particulares, difiriendo a algn rgano especial-
mente calificado la facultad de conocer en los casos ya fallados por los
jueces ordinarios mediante un recurso de revisin abierto sin limitacin
alguna de tiempo, etctera. Hasta sera patente la conveniencia de tal ins-
titucin en algunos casos como, por ejemplo, para revisar sentencias con-
EL ORDENAMIENTO JURDICO 485
denatorias por homicidio en los casos de aparicin ulterior del supuesto
occiso. Pero aun en estos casos es obvio que no se trata de que la norma
general del Cdigo Penal acte por s misma mgicamente para rectificar
el error judicial cometido, sino que es necesario un nuevo pronuncia-
miento por un juez o un tribunal.
Estas ltimas consideraciones ponen de relieve qu es lo propio de la
habilitacin y cul es su autntico fundamento. Ella no es una institucin
contingente --como s lo es la cosa juzgada- que puede darse o no en
cierto ordenamiento, sino que es una estructura necesaria del Derecho, de
todo Derecho habido o por haber. Su autntico fundamento es de carcter
ontolgico y radica en que, siendo el Derecho conducta, sUTealidad se da
en los casos individuales. Las normas generales --como sentidos de la
conducta- son siempre meramente aproximativas y se encuent'l:an en in-
ferioridad respecto de las normas individuales enlo que se refiere a su vi-
gencia o efectividad. La positividad del Derecho requiere que el sentido
jurdico (que el jurista estudia) sea efectivamente el sentido sustentado
por la conducta misma. La positividad se da as en la forma inmediata en
las sentencias (acatadas por la comunidad) y slo .en forma mediata en las
leyes y otras normas generales (y lo hace a travs de las decisiones que
aplican dichas normas generales). De aqu que en caso de conflicto pre-
domine la sentencia sobre la ley, porque a la norma de "inferior jerarqua"
-la sentencia- se adhiere la positividad que a la de "mayor jerarqua" le
falta respecto del caso en cuestin. .
En otros trminos: las normas generales no tienen brazos ni armas
para asegurarse efectividad. Son los hombres-funcionarios los que las
tienen y stos pueden apartarse de las normas generales. Taldfunda-
mento de la habilitacin. El fundamento de la cosa juzgada se encuentra
en la decisin de dar seguridad a las partes de un proceso de que lo que
en l se resolvi no ser ya nuevamente objeto de controversia.
14.6.3. Conflicto entre normas de igual jerarqua:
"lex posterior derogat priori"
Si bien este tema debe hacerse cargo de una de las caractersticas del
ordenamiento jurdico, en rigor excede el planteo puramente lgico- for-
mal kelseniano puesto que, para su correcta solucin, debe hacerse jugar
el factor tiempo. que est ausente en toda la teora de Kelsen.
Segn Kelsen y Merkel, las normas tienen una especie de "vocacin
de eternidad" porque, una vez dictadas, conservan su validez hasta que no
se las derogue expresamente. Y ello sera as puesto que la relacin con
las normas superiores, la cual determina su validez, permanece invaria-
ble a travs del tiempo.
486 SISTEMTICA
Sin embargo, los romanos, con su gran sentido prctico, advirtieron
que la solucin correcta era asignarle a la norma ms reciente una prepon-
derancia sobre la ms antigua, de tal suerte que el conflicto entre dos nor-
mas de igual jerarqua se resolviera poda derogacin tcita de la norma
anterior por la posterior. Esto es lo que quiere decir el adagio: [ex poste-
rior derogat priori.
El fundamento filosfico de ese adagio se alcanz con la in,vestiga-
cin que, con perspectiva ego lgica, reaiizara Esteban Y maz 17. El seala
que no se trata de considerar a las normas como puros pensamientos in-
temporales, sino como el pensamie}1to normativo que efectivamente se
da en una comunidad determinada. Esta es una caracterstica "que vincu-
la la norma con el tiempo y que precisamente hace posible que pueda dis-
currirse acerca de su temporalidad, empresa impracticable en cuanto a los
objetos ideales". Este pensamiento normativo que da expresin al pro-
yecto-programa comunitario perdura en el tiempo en la medida que logra
dar adecuada comprensin a la conducta. Por ello, la norma formulada en
el presente deroga tcitamente todas las normas anteriores de igualjerar-
qua que estn en conflicto con ella; es obvio que siempre habr una mejor
comprensin de la conducta con el pensamiento comunitario formulado
en el presente, que con el que se formul en el pasado. Aunque este ltimo
no sea derogado en forma expresa. En otros trminos: el conocimiento de
la conducta que pueda emprenderse para un caso cualquiera por el jurista,
como conceptuacin de la misma, lleva en s, en forma ms o menos.ex-
plcita, la totalidad de las normas, el ordenamiento con el cual el jurista
va a juzgar ese caso. Y lo mismo cabe decir del juez o del funcionario.
Pero ese conocimiento se ejerce en un tiempo determinado y, como he-
mos visto, el ordenamiento no existe en s mismo como tal sino que es
construido por eljuez o por el funcionario y/o el jurista a partir de la exi-
gencia de unidad (norma fundamental) por un lado, y de su propia condi-
cin de miembros o partcipes de esa comunidad y ese ordenamiento, por
el otro 18. Esta ltima condicin vincula dicha tarea no solamente con la
efectividad del ordenamiento en su conjunto, sino tambin con el tiempo
presente. La explicitacin de las normas pertenecientes al ordenamiento
vigente se hace a partir de dicho tiempo presente (y solamente para en-
contrar su sentido jurdico) y no es, pues, extrao que, encontrada la nor-
17 YMAZ, Esteban, La Norma Jurdica y su Vigencia, Coleccin Mayor de Tema
General del Derecho, Aray, Buenos Aires; La Esencia de la Cosa Juzgada y Otros En
sayos, Coleccin Menor de Teora General del Derecho, Aray, Buenos Aires, 1954.
18 VILANOVA, Jos, "Vigencia y validez en el Derecho", El Hecho del Derecho, Lo-
sada, Buenos Aires, 1956, pgs. 137 y sigs .
EL ORDENAMIENTO JURDICO 487
ma de data ~s reciente que da sentido al caso, deba dejarse de lado toda
norma anterior que est en conflicto con aqulla.
14.7. EL ORDENAMIENTO COMO CONCEPTUACIN EFECTIVA
DE LA CONDUCTA. VALIDEZ y VIGENCIA
Las insuficiencias sealadas a la teora de Kelsen y Merkel sobre el or-
denamiento jurdico, se desvanecen tan pronto se advierte que el ordena~
miento es constituido en cada caso como una totalidad (independien-
temente del nmero de normas) por el quehacer efectivo del jurista
-rematando as en la norma fundamental concreta- y que la teora kel-
seniana no es sino una abstraccin operada sobre ese quehacer efectivo
del hombre de Derecho (por lo que remata en la norma fundam(!ntal abs-
tracta). Si el ordenamiento jurdico lo hace el jurista mismo en su cono-
cer, l no es un puro sistema de conceptos sino un efectivo conocimiento.
Desde luego que ese conocimiento presenta el carcter lgico de scr sis-
temtico y que nosotros podemos, como hace Kelsen, prescindir de su
contenido para quedarnos con la pura forma y limitarnos a mostrar su ar-
ouitectura lgica. Pero ese conocimiento es tambin conocimiento de un
dato, de una efectiva conducta con su sentido, de una efectividad o vigen-
cia, y por ello Kelsen; que haba separado escrupulosamente la vigencia
de la validez, se ve en ltimo trmino obligado a subordinar sta a aqulla
en el principio de efectividad. Pero si nosotros consideramos al ordena-
miento jurdico como lo que es, como el efectivo conocimiento que se lo-
gra por la sistematizacin o unificacin de la pluralidad de normas vigen-
tes y no abandonamos, en consecuencia, esta vigencia que es nuestro
punto de partida, nos mantendremos en el pice de esta construccin en
la Horma fundamental concreta y veremos, en cada uno de los puritos cr-
ticos de la teora kelseniana, sencillamente una confirmacin del punto
de vista original: que es Derecho toda vigencia, todo sentido objetivo de
conducta aceptado por la comunidad, maguer cualquier dificultad que
pueda presentar la sistematizacin total de ese sentido en una totalidad.
En suma, el ordenamiento es la conceptualizacin del Derecho vigente
como conocimiento cfectivo del mismo que se realiza desde el "punto de
vista interno" al propio sistema, por los mismos funcionarios y por los ju-
ristas que, en tanto enuncian normas (y no se limitan a afirmar hechos) se
colocan en el punto de vista de los rganos. El ordenamiento jurdico
como puro sistema de conceptos-normas concatenados es nada ms que
la abstraccin operada sobre el ordenamiento jurdico como conceptua-
cin (o conocimiento). .
Como ya se advirti ms arriba, no debe pensarse que el proceso de
conceptuacin mencionado sea un patrimonio exclusivo de los juristas

488 SISTEMTICA
tcnicos. Como ya advirti Savigny, hay continuidad entre el Derecho
que vive en el espritu del pueblo y el que elaboran los juristas en forma
tcnica. La conceptuacin, la normacin con un sistema de normas y no
con normas sueltas, es algo que se da con bastante claridad en el funcio-
nario-juez-rgano del sistema. Pero tambin el puro sbdito, el hombre
. de la calle tiene en esto algo que decir, pues l, si bien quizs en forma no
totalmente explcita, es en verdad quien da vigencia con su acatamiento
al ordenamiento y, por lo tanto, el fundamento ltimo (salvo la exigencia
misma lgica del sistema) sobre el cual el ordenamiento se asienta.
El hombre de la calle, en efecto, cumple masivamente sus deberes (ju-
rdicos). Hasta el delincuente, salvo en el instante mismo quizs en que
se comete el delito, es un ciudadano respetuoso y masivamente del Dere-
cho, de las leyes. Solamente un convencido anarquista prctico, O peor,
unafiera entre los hombres, un horno homini lupus (Hobbes) vivira en el
mismo mbito, convivira sin respetar masivamente el Derecho. No olvi-
demos que la gran mayora de los deberes jmdicos --que abarcan todas
las horas y los minutos de cada da- son masivamente, omisiones. Cum-
plimos sencillamente el Derecho en general no interfiriendo con los de-
ms. Y con esto ya estamos a las puertas de advertir que este no interferir
con los dems es autoportador del sentido de licitud (con lo que no que-
remos decir que el interferir sea prohibido). Todo el mbito de accin que
queda abierto por esa pasividad del conjunto constituye el mbito de las
acciones que gozan del sentido (lato) de permitido. En ese mbito gen-
rico de lo permitido aparecen ahora algunos prohibiendo y/o impidiendo
conducta y la pasividad comunitaria frente a este pblico impedir y pro-
hibir tieny el sentido de ser un permitir. De este modo el hombre de la ca-
lles, con su pura pasividad confluye a una circunstancia coexistenciai que
es el soporte mismo del Primer Constituyente y sus rganos delegados,
ya que el hombre de la calle con esa pura pasividad va dando vigencia al
,ordenamiento jurdico en su conjunto 19.
Una forma ms accesible de plantear este tema de la sustentacin b-
sica de los rganos de poder en la aquiescencia comuni taria puede lograr-
se remozando la teora del abate Sieyes sobre el poder constituyente, cosa
que ha hecho entre nosotros Esteban Y mazo
De acuerdo con este replanteamiento de la teora del poder constitu-
yente ---que podramos llamar "teora del acatamiento comunitario"-
19 VILANOVA. Jos, "Idea y realidad del Derecho Natural", Revista de la Facultad de
Derecho)' Ciencias Sociales, nro. 27, Buenos Aires, ao VI, pg. 1947, nota 26; "Ideas
para el esquematismo de los conceptos puros del Derecho", Buenos Aires, 1955, Apn-
dice III.
EL ORDENAMIENTO JURDICO 489
los rganos del Estado, cualquiera que fuese su jerarqua (aun una asamblea
constituyente), aparecen como poderes constituidos frente a la comuni-
dad en su conjunto. La comunidad sera as siempre el "poder constituyente"
respecto del cual todo rgano va a ser "poder constituido". Este "poder
constituyente" tiene la peculiaridad de ser ms pasivo que activo, puesto
que se expresa por medio del acatamiento general. Este acatamiento ge-
neral da razn de la normacin espontnea que se da en la costumbre y
tambin de la que se hace reflexivamente por rganos diferenciados (po-
deres constituidos) 20.
En relacin con la formulacin reflexiva de normas por rganos dife-
renciados, el acatamiento comunitario se caracteriza por la pasividad de
su no impedir frente al hacer positivo de los rganos. Podemos ;oncebir,
como lo he explicado en algn trabajo, una interferencia de conducta b-
sica que se da entre el Estado como conjunto de rganos y la comunidad
en generaL En esa interferencia bsica la comunidad no impide el efec-
tivo impedir y el normar de los rganos. El sentido de este no impedir es
un permitir o un autorizar. As, todo conjunto de rganos es constituido
o se erige en virtud de la interferencia bsica mencionada. En otros tr-
minos, rganos o autoridades de una comunidad cualquiera son aquellos
de sus miembros que no son impedidos en su pblico impedir conducta
yen su dar sentido -permitir y prohibir- a la conducta de los miembros
de la comunidad en general.
20 En "Seminario sobre los valores orden y seguridad y el ser del Derecho", Revista
Notarial, nro. 785, realizado bajo la direccin de los doctores 1. Vilanova y 1. Gottheil,
se delinean las notas que caracterizan al ser del Derecho: comunidad, como permanente
fondo-totalidad de con vi vencia inespecfica sobre el cual se da la vida de cada uno; coer-
cibilidad, como posibilidad de coercin; pasividad del conjunto, por la cual el no impedir
comunitario tiene el sentido de "permitir" o "autorizar"; asuncin autnoma de la hete-
ronoma, se refiere al engaste del existente en la comunidad de convivencia; proyecto-
programa (comunitario). Segn esta caracterizacin del Derecho, cualquier rgano (por
importante o multitudinario que fuere) siempre ser "constituido" o va a "recortarse" so-
bre el "el fondo-totalidad de convivencia inespecfica".
re

CAPTULO 15

DERECHO SUBJETIVO

15.1. Planteo actual del tema

15.2. Derecho objetivo y subjetivo. Unidad o distincin
15.3. Diferentes acepciones de la expresin "derecho subjetivo"
15.4. Natraleza del derecho subjetivo en sentido estricto. Doctrinas tradicionales y
modernas
15.4.1. Doctrinas tradicionales
15.4.2. Teoras modernas
15.5. Desigualdad subjetiva e igualdad objetiva del Derecho
15.5.1. La desigualdad subjetiva en el Derecho
15.5.2. La igualdad del derecho objetivo. La generalidad de las leyes y la igual-
dad ante la ley
15.5.3. La igualdad ante la ley como caso de razonabilidad de las leyes
15.5.4. Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin sobre la
igualdad ante la ley
15.5.5. Tesis de Juan F. Linares: la igualdad ante la ley no es ms que un caso
de aplicacin de un principio o exigencia general; esta exigencia, es
una garanta constitucional en la Argentina y una valoracin vigente en
todos los pases constituidos sobre la ideologa demoliberal
15.6. Clasificacin de los derechos subjetivos
15.6.1. Clasificacin de los derechos subjetivos privados
15.6.2. Derechos subjetivos pblicos


CAPTULO 15

DERECHO SUBJErIVO

15.1. PLANTEO ACTUAL DEL TEMA

Supongamos que dos personas ocupen terrenos contiguos y que una
de ellas pretenda lmites que la otra cree que no le corresponden. Si esas
personas no integraran una comunidad con tribunales organizados, la
nica solucin que hallaran para dirimir su conflicto sera recurrir a la
fuerza a fin de que el vencido respete el poder arbitrario e irregulado del
vencedor. Pero, en cambio, supongamos tambin que aparezca.una terce-
ra persona, un juez, que fije los lmites litigiosos en nombre de lacomu-
nidad y que los haga sealar por medio de mojones. La situacin de hecho
aparece ahora como una relacin jurdica que asegura la convivenciapa~
cfica de dos sujetos, a quienes por una parte faculta para disponer y usar
de su propiedad, y por la otra obliga, impone el deber jurdico de respetar
la propiedad ajena. Todos estos conceptos defacultad o derecho subjeti-
vo, de obligacin o deber jurdico, de propiedad, etctera, son conceptos
que implican un enfoque jurdico: slo adquieren sentido y son posibles
gracias a lajuridizacin que al conflicto de hecho entre los vecinos trae
la existencia de una comunidad que se expida por sus rganos competentes.
En lo precedente nos referimos al caso ms frecuente con el cual la co-
munidad presenta las caractersticas de organizaciones propias del Esta-
do moderno. Pero esta referencia no debe movemos a pensar que existe
derecho objetivo solamente en el Estado moderno. En contra de quienes
circunscriben la nocin de "Derecho" a las formas que ella tiene en el Es-
tado debemos insistir en que el Estado es una condicin suficiente, pero
no es una condicin necesaria, para la existencia del Derecho (objetivo).
Este Derecho se da en todos los casos de consentimiento -expreso o t-
cito- de los miembros de un grupo de convivencia, aunque ellos fueren
solamente dos personas, como en el ejemplo de Robinson Crusoe des-
pus de la llegada de Viernes a la isla.
le
494 SISTEM TICA
Por qu la relacin entre esos dos nicos miembros de la comunidad
del ejemplo habra de ser necesariamente una relacin de lucha o conflic-
to abierto? Ms bien parece razonable esperar que, como en la novela de
Defoe, se desenvuelvan relaciones de cooperacin, de vida en comn y
de privacidad mutuas, las cuales se establecen por consenso de los inte-
resados y determinan relaciones jurdicas, derechos y deberes correlati-
vos que constituyen el derecho en sentido subjetivo y presuponen reglas
--quiz impIcitas- que determinan esos derechos yesos deberes.
Conviene advertir aqu que cuando decimos que el derecho objetivo
es el conjunto de normas, no renegamos de nuestra definicin del Dere-
cho como conducta ni de nuestro realismo. Por el contrario: estamos tra-
tando de ilustrar, con la celebrrima comunidad fantaseada por Defoe,
que las normas no son algo distinto de la convivencia pacfica de los con-
vivientes, esto es, conducta. Son un aspecto, el aspecto fomlal, si se quie-
re, de esa convivencia.
Con lo expuesto se ha ido destacando insensiblemente el contenido de
lo que se denomina derecho objetivo y derecho subjetivo: las normas ju-
rdicas constituyen el primero. Suele denominarse derecho objetivo al
ordenamiento jurdico, vale decir, al conjunto de normas vigentes. La re-
ferencia de esa norma o conjunto de nOlmas a las relaciones de conducta
de los hombres exhibe a estas ltimas como relaciones jurdicas l. En esa
relacin de conducta la norma es el esquema de interpretacin que discri-
mina dos ingredientes o elementos: derecho subjetivo (o facultad) y del
deber jurdico.
Hagamos ahora una sencilla aclaracin terminolgica que facilitar el
estudio del tema. Hemos dicho que el derecho objetivo lo constituye la
norma, o mejor, el conjunto de normas (ordenamiento jurdico). Parece
lgico que el derecho subjetivo est constituido, correlativamente, por la
1 KELSEN, H., Teora Pura ... , cit., ed. 1941, pg. 27, nos dice: "Si se analiza cual-
quiera de los estados de cosas tenidos por Derecho, por ejemplo: una resolucin parla-
mentaria ... , un delito, pudense distinguir dos elementos: uno de ellos es un acto senso-
rialmente perceptible ... ; el otro es un sentido as como inmanente a ese acto o suceso una
significacin especfica" y luego nos aclara de donde le viene a ese acto perceptibl~ ese
"sentido" jurdico: "Slo que ese acontecimiento como tal, como elemento del sistema de
la naturaleza, no es objeto de conocimiento especficamente jurdico. Lo que convierte a
ese suceso en acto jurdico o antijurdico no es su 'ser', natural, eso es, su ser causalmente
determinado y contenido en el sistema de la naturaleza, sino el sentido objetivo que est
ligado a ese acto, la significacin que l tiene. El hecho en cuestin recibe el sentido es-
pecficamente jurdico, su peculiar significacin jurdica, mediante una norma que se re-
fiere a l con su contenido, que le confiere la significacin jurdica, de suerte que el acto
puede ser interpretado de acuerdo con esta norma. La norma hace las veces de esquema
de interpretacin" (op. cit.. pg. 30. Ver tambin cd. 1965, pgs. 36 y sigs.) .
DERECHO SUBJETIVO 495
relacin jurdica o el conjunto de relaciones jurdicas, cada una de las
cuales se integra con facultades y deberes. Pero sucede que la doctrina
tradicional ha acuado la expresin "derecho subjetivo" refirindola so-
lamente a uno de los ingredientes de la relacin jurdica: la facultad jur-
dica. Se hace necesario entonces tener presente que la expresin derecho
subjetivo admite un sentido amplio (relacin jurdica) y un sentido es-
tricto (la facultad jurdica). Se puede hablar tambin correctamente del
Derecho "desde los puntos de vista" objetivo y subjetivo. En definitiva:
el derecho objetivo es la regulacin de la conducta; el derecho en sentido
subjetivo la conducta regulada.
El siguiente esquema da cuenta de lo expuesto:
en sentido o desde [ordenamiento jurdico o conjun)
el punto de vista de NORMAS
OBJETIVO
DERECHO deber jurdico
l l
en sentido o desde
el punto de vista conjunto de FACULTAD
SUBJETIVO RELACIONES (derecho subjetivo
JURDICAS striclO sensu)
15.2. DERECHO OBJETIVO Y SUBJETIVO. UNIDAD O DISTINCIN
Las frases "desde el punto de vista" o "en el sentido" con que hemos
aclarado las expresiones derecho objetivo y derecho subjetivo, expresan
que no hay en verdad distinciones esenciales que hacer entre ambos tr-
minos: derecho objetivo y derecho subjetivo son una y la misma cosa, vis-
ta desde dos puntos de vista diferentes. El derecho subjetivo es la norma
en relacin al individuo o sujeto: "es, en resumen, el mismo derecho ob-
jetivo" 2.
Naci as en la doctrina un falso dualismo, favorecido especialmente
por la escuela histrica. Por ejemplo, Dernburg -eminente repre-
sentante de esa escuela- sostuvo la prioridad o prelacin temporal del
derecho subjetivo con relacin al objetivo: "Histricamente, los dere-
chos subjetivos existieron mucho antes de que apareciera el Estado con
un orden jurdico deliberadamente establecido. Tenan su base en la per-
sonalidad de un individuo y en el respeto que ste era capaz de obtener e
2 KELSEN, H., Teora General ... , cit., pg. 83.

496 SISTEMTICA
imponer. El concepto deun orden jurdico pudo lograrse a travs de la
consideracin de los derechos subjetivos existentes y gracias a un proce-
so de gradual abstraccin. Por ello es incorrecto, tanto histrica como l-
gicamente, suponer que los derechos subjetivos no son sino emanaciones
del derecho objetivo. El orden j urdico garantiza y configura los derechos
subjetivos, pero no los crea" 3.
Eljurista viens sostiene, adems, que la doctrina de la dualidad del
derecho objetivo y subjetivo --o sea, de la sustantividad propia de los de-
rechos subjetivos- no es, en el fondo, nada ms que una ideologa pol-
tica que nace con el propsito -por cierto laudable- de poner ciertas
vallas al legislador impidiendo, por ejemplo, la abolicin de la propiedad
privada (pues si sta fuese un derecho subjetivo que el derecho objetivo
no hiciese sino reconocer y garantizar, evidentemente este derecho obje-
tivo no podra disponer nunca la abolicin de la misma). El acierto que
cabe en este punto a Kelsen se advierte trayendo a cuenta unos prrafos
de Locke, campen del liberalismo y del iusnaturalismo racionalista.
Dice el filsofo ingls: "El fin de los hombres que se unen en comunidad
poltica es la preservacin de la propiedad" (lase derecho subjetivo,
pues a la propiedad se la acaba de definir como "conjunto de vidas, liber-
tades y haciendas") 4. Y agrega ms adelante: "El poder social constituido
jams podr ser imaginado como espacindose ms all del bien comn, an-
tes bien, se hallar obligado especficamente a asegurar la propiedad de cada
cual" 5.
15.3. DIFERENTES ACEPCIONES DE LA EXPRESIN
"DERECHO SUBJETIVO"
En la literatura jurdica se denomina "derecho subjetivo" a fenmenos
diversos. Tradicionalmente se incluye en esta expresin a:
1) La situacin en que se encuentra una persona que es titular de un in-
ters que est reconocido socialmente como legtimo y que el ordena-
miento jurdico tutela genricamente en sus declaraciones o principios
ms generales, pero que depende de los jueces declarar, o no, la tutela
normativa del mismo.
2) La situacin en que se encuentra una persona que puede exigir de
otra prsona determinada el cumplimiento de un deber y, en caso de in-
cumplimiento, obtener la ejecucin de una sancin contra el responsable
3 Cit. por KELSEN, H., Teora General. ... cit., pg. 80.
4 LOCKE, John, Ensayos sobre el Gobierno Civil, Mxico, 1941, pg. 79.
5 LOCKE, J., Ensayos... , cit., pg. 82.
DERECHO SUBJETIVO 497
del incumplimiento, en virtud de una norma jurdica que regula el caso
especficamente. Es, por ejemplo, el caso del acreedor de una obligacin
civil o comercial.
3) El poder de crear, modificar o extinguir derechos y obligaciones
mediante una manifestacin de la voluntad. Es el caso de los actos jur-
dicos tales como los contratos, los testamentos, etctera.
4) La situacin de cada persona que puede exigir del resto el cumpli-
miento de los deberes de respetar su vida, su propiedad, su libertad, etctera,
en virtud de normas jurdicas especficas que prevn sanciones para quie-
nes no cumplan con su deber de abstenerse de perturbar esos derechos.
15.4. NATURALEZA DEL DERECHO SUBJETIVO EN SENTIDO ESTRICTO.
DOCTRINAS TRADICIONALES Y MODERNAS
Tradicionalmente, al buscar la esencia comn de los diversos fenmenos
denominados como "derecho subjetivo", se describa este algo comn tra-
tando de desentraar su "naturaleza" en oposicin a la "naturaleza" del de-
recho objetivo. Se incurra, as, en el error de sustantivar el derecho subjetivo
como algo independiente del derecho objetivo. Este derecho subjetivo, as
sustantivado, era algo que el derecho objetivo encontraba delante de s ya
constituido, que estaba encargado de garantizar o proteger.
Este tema, como es notorio, est en estrecha relacin con el ya tratado
en el pargrafo 2 sobre "Derecho objetivo y subjetivo; unidad o distin-
cin". Las doctrinas tradicionales, al ver como relevante nicamente a la
facultad dentro de la relacin jurdica, partan pretemticamente de esa
falsa oposicin, que hemos destacado, entre derecho subjeti va (como fa-
cultad) por un lado, y derecho objetivo por el otro. Se escamoteaba el con-
cepto de deber jurdico y la relacin entre los trminos opuestos era pre-
sentada -segn ya lo explicamos- como una especie de proteccin del
derecho subjetivo (preexistente) por el derecho objetivo.
A estas doctrinas tradicionales, que podramos llamar sustantivistas
-pues confieren al derecho subjetivo una existencia distinta e inde-
pendiente del derecho objetivo- se oponen las doctrinas unificadoras,
que consideran inescindibles e interdependientes ambos conceptos,
puesto que se coimplican. En general la doctrina moderna milita, segn
ya lo hemos anticipado, en esta posicin. A su vez podemos sealar, den-
tro de este campo: a) las doctrinas normativistas, que cargan el acento en
la norma haciendo depender el derecho subjetivo del objetivo; y b) la teo-
ra egolgica, para la cual lo primordial es la conducta, esto es, el derecho
en sentido subjetivo (no el derecho subjetivo stricto sensu) pero que re-
conoce que derecho objetivo y subjetivo son trminos lgicamente corre-
lativos.
498 SISTEMTICA
15.4.1. Doctrinas tradicionales
i) Teora de la voluntad
Esta teora hace cifrar el derecho subjetivo en la "facultad de obrar",
es decir, en la voluntad. El Derecho en sentido objetivo se define en la for-
ma ms breve y precisa como la voluntad general; el derecho subjetivo
como un fragmento de la voluntad general que viene a hacerse concreto
y existente en la persona privada 6.
Veamos cmo desarrolla Windscheid --el expositor clsico de esta
corriente- su pensamiento: "La tarea del derecho privado es trazar los l-
mites de los campos de voluntad de los individuos que viven en comn,
definir en qu medida la voluntad de cada individuo debe ser decisiva
para los individuos con los cuales l se enfrenta" 7.
De las diversas manifestaciones del derecho subjetivo que hemos vis-
to en el 15.3. de este mismo captulo, Windscheid tiene a la vista exclu-
sivamente la segunda y tercera, es decir: a) el derecho a exigir del obliga-
do el cumplimiento de su prestacin, y b) el derecho de crear, modificar
o extinguir derechos y obligaciones 8. En ambos casos encuentra Winds-
cheid que es decisiva, para la existencia del derecho subjetivo, la volun-
tad delderechohabiente o facultado. En consecuencia, procede nuestro
autor a dar una definicin que, a su juicio, comprende "ambas especies de
derecho subjetivo" acudiendo para ello al concepto de voluntad: "El de-
recho (subjetivo) es un poder o seoro de voluntad conferido por el or-
den jurdico" 9.
15.4.2. Teoras modernas
i) Teora pura del Derecho (Kelsen)
Este pensamiento puede ser resumido diciendo que Kelsen ha reduci-
do el derecho subjetivo al objetivo por el sencillo procedimiento de mos-
trar que el anlisis de la estructura de la norma (derecho objetivo) encie-
n'a en su seno, como uno de sus integrantes, la nocin de deber jurdico.
6' Ihering, impugnando esta teora, menciona a Windscheid y Puchta como expo-
nentes destacados de la misma. Cfr. IHERING, Rudolf van, La Dogmtica Jurdica, Bue-
nos Aires, 1946, pg. 203, nota 489.
7 WINDSCHEID, Bernard, en el mismo volumen, La Dogmtica Jurdica, en "Apn-
dice sobre Derecho subjetivo", pg. 217. Libro 1, Cap. 3, pg. 37 del Lahrbuch des Pan-
dektenrechts.
8 WINDSCHElD, B., op. y loe. cit., pgs. 221-222, 37 del original alemn.
9 Ibidem, pgs. 22, 37 del original alemn .
DERECHO SUBJETIVO 499
Para Kelsen, de este modo, el concepto de deber jurdico no es sino
una derivacin o contrapartida del concepto de norma jurdica: el anlisis
de la norma jurdica lleva, en efecto, a encontrar como uno de sus elemen-
tos al deber jurdico.
El derecho en sentido subjetivo es as, en primer lugar, deber-jurdico
yste no es otra cosa que la norma en su referencia a un sujeto. A su vez,
el derecho subjetivo en sentido estricto (facultad) tampoco se contrapone
a la norma o derecho objetivo sino al deber jurdico del cual es el anverso:
"El derecho subjetivo de una persona prsupone el deber jurdico de
otra" lO. .
De esta manera han quedado reducidas al derecho objetivo las dos fa-
cetas del derecho subjetivo: en fonna inmediata el deber jurdiC(o (como
y
opuesto al entuerto yen formafuediatala facultad (comocorrelati va del
deber jurdico).
Sin embargo, dice Kelsen, hay un sentido tcnico an ms especfico
de la expresin "derecho subjetivo", yen este sentido el deber jurdico de
una persona no siempre implica, por s solo, un derecho subjetivo de la
otra. Este derecho subjetivo especfico --que no es, por tanto, el mero co-
rrelato del deber jurdico- sereduce tambin al derecho objetivo: hay un
derecho subjeti,o (en este sentido) cuando el ordenfurdico /ace depender
la ejecucin de la sancin, no slo del acto violatorio, Sino tambin de la
expresin de la voluntd del derechohabiente en el sentido de que la san-
cin se ejecute contra el transgresor. El derecho subjetivo ha quedado,
as, plenamente reducido al derecho objetivo sin saldo alguno. "Un dere-
cho subjetivo, es, por tanto, la norma en relacin con aquel individuo que
debe expresar su voluntad para el efecto de que la sancih sea ejecutada".
Aclara luego Kelsen que el derecho subjetivo as definido es un rasgo t-
pico de la tcnica del derecho civil: es el caso, por ejemplo, de la indem-
nizacin de daos y perjuicios que slo se impone a pedido del damni-
ficado.
El derecho subjetivo en este sentido tcnico especfico se muestra
como una participacin en la creacin del derecho objetivo, pues esa ma-
nifestacin de voluntad del titular es necesaria para la actuacin del rga-
no del Estado contra el transgresor. El dualismo entre derecho objetivo y
derecho subjetivo, nuevamente se ha esfumado desde este punto de vista.
y se esclarece tambin -para Kelsen- la prioridad jurdica de! deber
sobre el derecho subjetivo stricto sensu, ya que mientras el primero es
funcin esencial de la norma, el derecho subjetivo es slo un elemento de
sistemas jurdicos particulares.
10 KELSEN, H., Teora General... , cil., p,g. 77.

500 SISTEMTICA
ii) Teora egolgica (Cossio)
Para la teora egolgica el derecho subjetivo es la determinacin de un
deber jurdico, en tanto este deber est determinado por un sujeto preten-
sor, slo que esta determinacin puede manifestarse yaexigiendo una
manifestacin de voluntad (accin procesal), ya con prescindencia de
ella.
La teora egolgica devuelve, pues, al derecho subjetivo en sentido
estricto (o facultad) su rango, del cual Kelsen lo haba desalojado y
muestra ntidamente la integracin de facultad y deber como elementos
correlativos.e integrantes de la norma jurdica: "No hay deber jurdico
sin facultad jurdica, y viceversa" J J
Pero la teora egolgica profundiza adems el tema del derecho sub-
jetivo en otro plano: el de la investigacin ontolgica de las especifica-
ciones de la libertad y no ya el anlisis meramente lgico de las mencio-
nes normativas.
Vayamos ahora al tema de las especificaciones de la libertad en el
campo del Derecho. Advirtamos previamente que la esencia del objeto
Derecho, que es ser libertad, impone a cad::t una de esas especificaciones
el respeto de esa libertad. As, por ejemplo, aun en el caso del cumpli-
miento de una prestacin o en el de una sancin, reaparece lafacultad en
todo lo que no est determinado. Puedo, V.gr., pagar mi deuda en billetes
de talo cual valor, pasearme dentro de la celda, etctera.
La primera especificacin de la libertad es captada por la mencin de
la perinorma que distingue el campo total de la conducta en dos mbitos
'contradictoriamente opuestos, de modo que todo lo que no es entuerto es
facultad. Es decir que la libeltad puede ser ilcita (entuerto) o lcita (fa-
cultad). Y es lcita toda la conducta, salvo la que ha sido determinada
como entuerto. A su vez, la facultad (o libertad lcita) se puede distinguir
en: facultad de seoro (cuando el contenido de esos actos es autodeter-
minado por el sujeto, p. ej., si me voy a pasear al parque) y facultad de
inordinacin (cuando ese contenido est heterodeterminado al sujeto por
la norma, ya sea directamente -p. ej., respetar la vida del prjimo y en
general las obligaciones sancionadas por el derecho penal-, ya estable-
ciendo una sujecin a la facultad de seoro de otro sujeto -p. ej., cum-
plimiento de una obligacin de derecho civil-).
Haciendo un esquema de lo expuesto:
JI COSSIO, c.. La Teora ... , cit., pg. 704.
DERECHO SUBJETIVO 501
Entuerto (hecho ilcito)
LIBERTAD r de seoIo (derechO 'Subjetivo propiamente dicho)
[
. Facultad l de inordinaciri (cumplimiento del propio deber)
La existencia de la facultad de inordinacin surge de,la reflexin evi-
dente, esclarecida por los iusfilsofos Eduardo arCa Maynez y Carlos
Cossio, de que quien tiene un deber tiene simultneamente el derecho de
cumplirlo.,. .
Despus de esta larga argumentacin -en la queher'nos seguido en
trminos generales el pensamiento de Kelsen:- se har visible queja ex-
presin "voluntad jurdica" no tiene ms que un valor'metafri~b, detrs
del cual se encuentra siempre un temade imputacin normtiva. La teora
de la voluntad, al suplantar la voluntad real psicolgica individual por la
"voluntad" del orden jurdico, deriva insensiblemente hacia una posicin
normativista.
lii) Teora del inters
Rudolf von Ihering propuso sustituir la teora de la voluntad por la del
inters. El ilustre jurista apoya su tesis en una aguda crtica a la teora de
la voluntad, dominante en su tiempo.
"S i la voluntad fuese el objeto del derecho, cmo vendran a tener de-
recho las personas sin voluntad?, por qu todas las legislaciones del
mundo no solamente reconocen y protegen en los nios y los locoslqpar-
te puramente humana de la personalidad, el cuerpo y la vida, sino adems
les sealan, salvo ligeras modificaciones, la misma capacidad patrimo-
nial que a las personas dotadas de voluntad?" 12. .
"En cuanto a nosotros, decimos que el verdadero derechohabiente es
el que puede pretender no querer, sino aprovecharse. La voluntad puede
en rigor ser entregada a un tercero sin que el derecho mismo le alcance.
El sujeto del derecho es aquel al que la ley destina la utilidad del derecho
(el destinatario); la misin del derecho no es otra que garantizar esa uti-
lidad" 13.
"Los derechos no existen de ningn modo para realizar la idea de la
voluntad jurdica abstracta; sirven, por el contrario, para garantizar los
12 IHERING, R. von, op. y loe. cit., pgs. 176-177.
!3 Ibidem, pg. 178.
502 SISTEMTICA
intereses de la vida, ayudar a sus necesidades y realizar sus fines ... ". "Los
derechos no producen nada intil; la utilidad, no la voluntad, es la sustan-
cia del derecho ... ". "Los derechos son intereses jurdicamente protegi-
dos" 14. "El destinatario de todos los derechos es el hombre. El objeto es
el mismo para todos los derechos ... Todos deben procurar un servicio,
una utilidad, una ventaja ... El contenido de todo derecho consiste, pues,
en un bien ... A la idea de bien se unen las nociones de valor e inters.
Cualquiera que sea la diversidad del inters que presenten los diversos
derechos, todo derecho establecido es la expresin de un inters recono-
cido por el legislador, que merece y reclama su proteccin".
El inters jurdicamente protegido es pues, segn Ihering, el derecho
subjetivo. En esta clebre definicin distingue nuestro autor un elemento
sustancial, el inters, y un elemento formal, la proteccin jurdica.
iv) Crticas
La teora de inters no explica adecuadamente el supuesto del derecho
a cumplir con el propio deber, cuya importancia terica ya destacramos
oportunamente.
Tampoco resulta del todo convincente su aplicacin al supuesto del
derecho a crear, modificar o extinguir derechos y obligaciones, ya que en
estos casos lo que es decisivo es el acto jurdico, la manifestacin externa
de voluntad y no la existencia de un inters real. N obstante dichos re-
paros, debe admitirse sin retaceosque la doctrina del inters cala muy
hondo en el fenmeno jurdico especialmente en una concepcin liberal,
no autoritaria, del mismo, como lo ha puesto de relieve contempornea-
mente la concepcin de R. Dworkin (supra 11.12.2) sobre los derechos
subjetivos. Resulta, pues, adecuada para el campo del derecho privado
para el que fue inicialmente pensada. Como prueba de ello recordemos la
doctrina del abuso del derecho (Cd. Civ., arto 1071, 2da. parte introdu-
cida en 1968 por la Ley de Reformas 17.711) y el principio de derecho
procesal civil y comercial segn el cual el inters es la medida de la ac-
cin que no admite, por ejemplo, la nulidad procesal por la nulidad mis-
ma, vale decir, por violacin ritual a falta de inters sustancial en esa de-
claracin.
La teora de la voluntad no ha podido resistir la crtica dado que:
l) No siempre es necesaria la voluntad del titular para que exista su
derecho a exigir que el obligado cumpla su prestacin. Tambin los que
14 Ibidem, pg. 181.
DERECHO SUBJETIVO 503
carecen de voluntad como el insano, el menor impber y aun el feto, pue-
den ser titulares de derechos.
2) Tambin fracasa la teora de la voluntad al tratar de explicar los ca-
sos en que el derecho subjetivo consiste en el poder de crear, modificar
o extinguir derechos u obligaciones. Es cierto que en estos casos se re-
quiere, en trminos generales, una manifestacin de voluntad para que el
derecho nazca, se modifique o se extinga. Pero ocurre que es este hecho
externo --que se interpreta como "manifestacin de voluntad"- el que
es jurdicamente decisivo para el nacimiento o extincin de los derechos,
y no basta la existencia o inexistencia de una voluntad real, psicolgica,
que corresponda a los mismos. As, por ejemplo, si la ley exige que ese
hecho revista ciertas formalidades o solemnidades especiales (<:tctosfor-
males o solemnes), es intil que la voluntad se haya manifestado -por
ms expresamente que sea- bajo otras formas. Por ejemplo: un hombre
puede haber declarado ante cientos de personas su "voluntad" para dispo-
ner en cierta forma de sus bienes para despus de su muerte, pero esto no
ser, sin embargo, segn nuestro Cdigo Civil, un testamento vlido.
Por otra parte, la ltima versin de la doctrina resulta extremadamente
dbil, ya que la locucin "voluntad del orden jurdico" no pasa de ser una
metfora. El orden jurdico es un sistema de normas, y las normas no tie-
nen voluntad. La voluntad pertenece al reino del ser, su estudio corres-
ponde a la psicologa; el Derecho pertenece al reino del deber sery su es-
tudio es obra de una ciencia normativa, la dogmtica jurdica. Cuando en
esta ltima se habla de "voluntad" jurdica, de voluntad de la ley, de vo-
luntad del Estado, de voluntad de los contratantes o del delincuente, et-
ctera, se alude a algo totalmente diverso a lo que constituye tema de es-
tudio de la psicologa. Esta ltima se ocupa de un suceso real psicolgico,
cuya investigacin emprica emprende en cada caso; la ciencia del Dere-
cho, en cambio, alude con el trmino "voluntad" a puras relaciones de im-
putacin normativa. En el plano de las normas no hay nada parecido a la
voluntad; hay solamente imputacin.
15.5. DESIGUALDAD SUBJETIVA E IGUALDAD OBJETIVA DEL DERECHO
15.5.1. La desigualdad subjetiva en el Derecho 15
Desde el punto de vista subjetivo, el Derecho est constituido, segn
hemos explicado, por las relaciones jurdicas. stas, a su vez, estn inte-
gradas por el derecho facultad (o derecho subjetivo en sentido estricto) y
por el deber jurdico. El primero importa el aspecto activo de la relacin
15 BUNGE. C. O., op. cit., pgs. 346-354.

504 SISTEMTICA
de derecho, en consecuencia su titular se denomina sujeto activo o de re-
chohabiente. Ahora bien, es obvio que en toda relacin jurdica la posicin
del sujeto activo es siempre privilegiada con respecto al sujeto pasivo u
obligado --o a los sujetos pasivos-: a aqul corresponde la facultad de
exigir, a stos el deber de cumplir. As, todo derecho importa una desi-
gualdad en favor de su derechohabiente o sujeto activo.
Si en lugar de tener en cuenta una relacin jurdica aislada, unificamos
en el centro de imputacin comn, que es la persona, las diversas relaciones
jurdicas en que aparece como titular, ya sea como sujeto activo o dere-
chohabiente, ya sea como sujeto pasivo u obligado, la referida desigual-
dad se hace manifiesta: unos son propietarios y otros no, unos son ciuda-
danos y otros tienen negados los derechos polticos, etctera.
En la Antigedad, eran mnimos los derechos de ciertas clases sociales,
como, por ejemplo, los esclavos y los extranjeros. En Roma se distin-
guan tres status, cada uno de los cuales confera ciertos derechos subje-
tivos: el status libertatis, el statusfamilire y el status civitatis. Los escla-
vos no posean ninguno de estos estados y, por consiguiente, se so la decir
que no podan ser titulares de derechos: estaban equiparados a las cosas.
Sin embargo, esta simplista interpretacin de lo que era la esclavitud,
aunque til para formarse una idea general de su condicin con propsi-
tos didcticos, debe ser desechada a la luz de un riguroso anlisis crtico:
la asimilacin nunca fue ni pudo ser absoluta. La verdad es que los escla-
vos estaban amparados por lo que los romanos llamaban derecho natural
(ius naturale) --que era, en rigor, derecho positivo puesto que lo aplica-
ban magistrados romanos-o As, aparte del derecho a poseer ciertos bienes
-peculio- tenan, en todo caso, el de cumplir con su deber de obedien-
cia a sus amos. Por su partelos extranjeros, si bien no tenan, en principio,
derechos civiles ni de familia, estaban protegidos por los preceptos del
derecho de gentes (ius gentium), los que eran aplicados por el prretor pe-
regrinus (magistrado que intervena en las causas en que era parte un ex-
tranjero). Por lo dems, el status de todos los extranjeros no fue uniforme
y las guerras y alianzas militares de Roma determinaron un trato diferen-
cial, de modo que algunos extranjeros fueron admitidos al ejercicio de los
derechos llamados civiles, reservados, en principio, a los ciudadanos.
Inicialmente, esa admisin se hizo por medio del patronato y la clientela,
instituciones segn las cuales un ciudadano romano dispensaba su pro-
teccinjurdica a un extranjero, a cambio de una situacin de dependencia
y pleitesa. Ms tarde hubo una verdadera asimilacin de derechos.
En resumen, podemos decir que en esta materia de la subjetividad ju-
rdica hubo una verdadera evolucin en el Derecho Romano, con una ten-
dencia general a la humanizacin apoyada en la escuela estoica y, ms
DERECHO SUBJETIVO 505
tarde, e.n el cristianismo. Los mismos juristas romanos reconocieron que
la institUcin de la esclavitud contrariaba los principios del Derecho Na-
tural, en cuya virtud todos los hombres son igualmente libres y sujetos de
derecho. Por otra parte, las necesidades del trfico mercantil exigan la
asimilacin de extranjeros y ciudadanos en punto a derechos civiles. La
idea de que los derechos correspondan nicamente a los ciudadanos y en
su carcter de tales, debe considerarse ms bien como correspondiente a
un Derecho Romano primitivo y, ms que nada, como una construccin
tendiente a defender ciertos privilegios. De esta idea surgi la expresin
ius civile como estatuto aplicable solamente a una nacionalidad. Ms tar-
de, con la integracin poltica derivada del Imperio, esa nacionalidad do-
minante se convirti en una clase social. Pero junto al derechocivil apa-
recieron el ius gentium y el ius naturale, aplicable a los distintos pueblos
y clases sociales.
Durante la Edad Media, grandes limitaciones de la subjetividad jur-
dica individual-aunque no totalmente equiparables a la esclavitud-
implicaron tambin las instituciones del colonato y de la servidumbre de
la gleba. El colono, el siervo adscripto a la gleba y el vasallo gozaban de
una subjetividad jurdica muy distinta de la del seor. En general, la Edad
Media es una poca en que el Derecho se asienta en el principio del pri-
vilegio, que es la desigualdad amparada por la ley. La Edad Media se ini-
cia con la integracin politica de diferentes pueblos debida a las conoci-
das "invasiones" de los brbaros. Cada uno de estos pueblos tena su
propio derecho, generalmente consuetudinario. En un principio subsisti
este estado de cosas, pese a la integracin poltica: el indi viduo estaba re-
gido por el Derecho de su tribu o pueblo de origen, regla a la que se dio
el nombre de "personalidad de la ley", por su oposicin al principio ro-
mano y tradicional de la "territorialidad de la ley". Mientras esto suceda
en las relaciones privadas, algo semejante suceda en las polticas: las pri-
mitivas relaciones de fuerza entre invasores e invadidos, vencedores y
vencidos, se trocaron en un status legal que garantizaba los privilegios de
los primeros. Como todo ello fue el resultado lento de luchas sucesivas,
grandes y pequeas, el rgimen jurdico respetaba todas las particularida-
des. En definitiva, la resultante fue un rgimen jurdico muy complejo en
que hasta la propia palabra "derecho", o ms comnmentefoero, adquiri
el sentido de norma especial o particular, aplicable a ciertas personas o
instituciones y consagratoria de la desigualdad o privilegio que detenta-
ban (este sentido se conserva, p. ej., en el uso actual de la palabra "fueros"
cuando se habla de los "fueros parlamentarios").
Tambin durante la Edad Media existi la institucin de la muerte ci-
vil-ficcin en virtud de la cual una persona viva era reputada muerta-
506 SISTEMTICA
que privaba de la calidad de sujetos, respecto de la mayor parte de los de-
rechos, a los religiosos profesos y a algunos delincuentes. Contempor-
neamente, elextranjero y el nio carecen de derechos polticos y asistimos
al momento histrico en que han sido ganados progresivamente por la
mujer. En fin, toda vez que se impone a una persona una detelminada in-
habilitacin -sea como sancin penal, o en cualquier otro carcter- se
hace patente una restriccin de la subjetividad jurdica.
Como fruto de una ojeada retrospectiva acerca de la subjetividad ju-
rdica en los distintos pueblos y tiempos, es posible advertir que la misma
ha alcanzado una extensin mayor o menor, pero jams ha sido suprimida
totalmente porque sencillamente no puede ser, onlolgicamente, la ne-
gacin absoluta de la subjetividad jurdica al hombre. El juego del axio-
ma ontolgico segn el cual "todo lo que no est jurdicamente prohibido
est jurdicamente permitido", en el que la libertad es lo primero, y la sen-
cilla reflexin de que al menos, debe existir el derecho a cumplir con el
propio deber, ponen esto en evidencia 16. As, en el caso del esclavo, es
patente que tiene el derecho subjetivo de cumplir con sus deberes, cosa
que no le puede ser impedida por un tercero. Todo ello sin contar el m-
bito que se deja a su libertad de seoro por ms minuciosa que sea la re-
glamentacin de sus deberes.
15.5.2. La igualdad del derecho objetivo. La generalidad
de las leyes y la igualdad ante la ley
Desde el punto de vista objetivo, suele decirse que, a diferencia de la
llamada desigualdad subjetiva del derecho, analizada supra, el derecho
objetivo se caracteriza, en cambio, por la igualdad. Pero para ver el grado
de verdad de esta afirmacin es menester irse con un poco de cuidado,
pues una cosa es la igualdad, que necesariamente caracteriza a todo orden
jurdico integrado por normas generales, y otra cosa distinta es el mayor
o menor grado en que cada orden jurdico realiza la igualdad de los suje-
tos, es decir, ese valor de justicia positiva que se denomina generalmente
como "igualdad ante la ley", valor de justicia positiva reconocido por los
pases contemporneos despus del triunfo de la ideologa demoliberal
de la Revolucin Francesa y consagrado expresamente en la Constitu-
cin escrita de algunos de ellos 17.
Quiere decir, pues, que la llamada igualdad del derecho objetivo, de
las normas generales, no es ms que una versin del tema ms amplio de
16 Cfr. COSSIO, c., La Teora '" cit., pg. 485.
17 VerConst. Nac., arto 16 .
DERECHO SUBJETIVO 507
la generalidad de la ley. Los casos concretos tienen que resolverse por la
aplicacin de normas generales: Hemos dicho ya que la solucin de un
caso concreto se hace por aplicacin de una norma general que se refiere
a l mediante su contenido. Es evidente, entonces,' que dos casos son "igua-
les" cuando ambos caen dentro del mismo 'gnero mencionado en la ley, y
tambin se advierte que, al aplicarse consecuentement~ esa ley a todos los
casos en que resulta aplicable, habr una solucin igual para 'esos casos
iguales. Esta igualdad se da, por consiguiente, prcticamente.en,todorgi-
men jurdico, puesto que la solucin de los casos individuaIes se hace apli-
cando dichas normas generales sustanciales a los casos coricretos;Puede de-
cirse que, en su conjunto, sa es una caracterstica permanente;de todo lo
que comprendemos bajo la denominacin de "orden jurdico".
Como se advierte por lo expuesto, la "igualdad", que se coni~nde con
la generalidad lgica de la ley, no es el tema cuestionado cuando se habla
generalmente de la igualdad ante la ley. Si se fuese el problema tendra-
mos que admiti que la esclavitud --o cualquier otra institucin anloga-
mente injusta- se ajustaba a la exigencia de la igualdad; ya que, eviden-
temente, impona el mismo tratamiento a todos los esclavos:
15.5.3. La igualdad ante la ley como caso de razonabilidad
de las leyes
Cuando se habla de "igualdad ante la ley" el terna se reJiere; ,en reali-
dad, a una cuestin de axiologajurdica positiva yen los pases en que,
como en el nuestro, el principio ha sido expresamente consagrado en la
Constitucin, a una cuestin de derecho constitucional: 'se trata'de saber
si son vlidas, "constitucionales", las leyes que establecen I~ desigual-
dad. En otros trminos: el problema consiste en establecer si l Poder Le-
gislativo puede imputar consecuencias jurdicas diversas a antecedentes
jurdicos sustancialmente iguales, o si esa discriminacin aparece como
un acto arbitrario e irrazonable, anticonstitucional, que permite al Poder
Judicial (en EE.UU. y en nuestro pas, al menos) prescindir de esa ley en
los casos sometidos a su consideracin. As, por ejemplo, sera patente en
nuestro medio el absurdo, y por tanto la inconstitucionalidad de una ley
que excluyese a los rubios de ciertos derechos que se conceden a los mo-
rochos en iguales circunstancias. Pero el ejemplo no resulta tan grotesco
si lo referimos a los judos de la Alemania nazi, o, pese a tratarse de un
pas democrticoliberal, a los negros de los Estados Unidos de Amrica.
Volviendo al ejemplo de la esclavitud, digamos que en 1813, cuando se
decret la libertad de vientres, pareca ya incontestable que el hecho de
nacer hijo de padres esclavos no era valorado por la colectividad argen-

SISTEMTICA
508
tina como una circunstancia que justificase la imputacin de la esclavitud
al recin nacido.
En esta forma se advierte que la igualdad ante la ley no es otra cosa
que un caso de la razonabilidad de las leyes. El tema es particularmente
importante en los pases de Constitucin rgida (es decir, que no admiten
que lo que ella dispone sea modificado por el Poder Legislativo ordina-
rio), cuando la Constitucin consagra expresamente el principio de igual-
dad ante la ley, como ocurre en nuestro caso (Const. Nac., arto 16: La Nacin
Argentina no admite diferencias raCiales, prerrogativas de sangre ni de
nacimiento; no hay en ella fueros personales ni ttulos de nobleza; todos
sus habitantes son iguales ante la ley, y admisibles en los empleos sin otra
condicin que la idoneidad). En los pases --{:omo EE.UU. y el nuestro-
en los cuales los jueces se encuentran obligados a aplicar ante todo la Cons-
titucin y tienen poder para declarar inconstitucionales (y por tanto no apli-
cables) las leyes que no se encuentran de acuerdo con ella, el estudio del tema
debe hacerse en la jurisprudencia de su tribunal supremo.
En otros pases, en cambio, el Poder Legislativo es simultneamente
poder constituyente y las leyes no pueden ser invalidadas como incons-
titucionales por los jueces. (Es el caso, p. ej., de Inglaterra). Sin embargo
ello no quiere decir que aun en estos pases no acte de algn modo el
principio de la la igualdad ante la ley. El principio es la frmula de una va-
loracin jurdica suprema, y si esa valoracin positiva es vigente en una posible admitir que se grave a una parte de la poblacin en beneficio de
sociedad cualquiera determinada, mal pueden desentenderse de l los r-
ganos de la comunidad. Los legisladores, miembros y rganos de la co-
'o. munidad tienen que tener en cuenta la vigencia de ese valor de justicia y
, ';:: po pueden menos que ajustarse a l en sus sanciones. Aunque los jueces
no estn autorizados para controlar la inconstitucionalidad de las leyes y
mantener as la efectividad de la valoracin jurdica dominante, sta est
siempre garantizada con mxima eficacia por la presencia misma de la
omunidad, que acta orgnicamente a travs de la renovacin de las au-
toridades por el sistema democrtico.
La jerarqua constitucional que tiene entre nosotros el principio de
igualdad y la circunstancia de ser la Corte Suprema intrprete defmitivo
de toda cuestin constitucional, hace fundamental conocer, en esta mate-
ria, la jurisprudencia sentada desde tiempo atrs por este alto tribunal,
puesto que en ella habremos de encontrar el derecho positivo sobre el
punto 18.
18 GIULlANI FONROUGE, Carlos, "La refonna constitucional y la doctrina de la Corte
Suprema en materia impositiva", LL, 54-749.
DERECHO SUBJETIVO 509
15.5.4. Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia
de la Nacin sobre la igualdad ante la ley
Veamos ahora lainterpretacin dada por la Corte Suprema al artculo
16 de la CO1stitucion~La Corte ha establecido:
1) Que el principio de igualdad no debe entenderse como referido a
una igualdad numrica porque dara lugar a las mayores injusticias, sino
en el sentido de asegurar el mismo tratamiento a quienes se encuentran
en anlogas condiCiones 19.
2) Que la norma del artculo 16 no crea reglas frreas, ya que permite
la formacin de distingos y categoras a condicin de que stas sean ra-
zonables y excluyan toda discriminacin arbitraria, injusta u hostil contra
determinadas personas o categoras de personas.
3) Que, en materia impositiva, es vlida la creacin de categoras de
contribuyentes sujetos a tasas diferentes como, por ejemplo, la diferen-
ciacin entre presentes o ausentes (siempre que estos ltimos se refieran
a los domiciliados fuera del pas), o la aplicacin de un gravamen ms
oneroso a las sociedades annimas.
4) Que la uniformidad y la generalidad en la tributacin son condi-
ciones esenciales para que se cumpla la regla de la igualdad, no siendo
otra. Por aplicacin de estos principios se han declarado inconstitucio-
nales, por ejemplo:
a) las patentes o gravmenes discriminatorios o diferenciales por ra-
zn de la vecindad dentro del pas;
b) los gravmenes sucesorios cobrados de acuerdo con el caudal de-
jado por el causante y no a la porcin de cada heredero.
Son, en cambio, constitucionales:
a) los impuestos progresivos, aunque se trate de progresin directa y
no graduada;
b) el distingo entre propiedades urbanas y rurales.
19 En otros trminos: "La igualdad ante la ley consiste en que no se establezcan ex-
cepciones o privilegios que excluyan a unos, de los que se concede a otros en iguales cir-
cunstancias" (CSJN, IO-V-1875, t. 16, pg. 118; 19-XII-19l7, t. 127, pg. 18; cfr. GON-
ZLEZ CALDERN, Juan A .. Derecho Constitucional Argentino, T. I1, 2" ed., Buenos
Aires, pgs. 923-926, pgs. 1-4; COOLEY, Thomas, Principios Generales del Dereclw
Constitucional, Buenos Aires, 1898, pg. 223).
510 SISTEMTICA
15.5.5. Tesis de Juan Francisco Linares: la igualdad ante la ley
no es ms que un caso de aplicacin de un principio
o exigencia general; esta exigencia, es una garanta
constitucional de la libertad en la Argentina y una
valoracin vigente en todos los pases constituidos
sobre la ideologa demoliberal
La exigencia de razonabilidad en las leyes puede considerarse incor-
porada a nuestro derecho constitucional pese a la ausencia de un texto ex-
preso, el que se encuentra solamente en materia de igualdad. sta es la te-
sis sostenida y desenvuelta por Juan Francisco Linares 20.
El autor analiza los antecedentes norteamericanos y seala cmo la
garanta del "debido proceso" --due proces of law-, que inicialmente
tena slo un alcance procesal, se extendi al derecho sustantivo (v. pgs.
12 y 20). Se trata de un conjunto de principios (como, p. ej., el estndar
de razonabilidad) al que deben ajustar su obrar tanto eljuez y la adminis-
tracin como el legislador. La frmula "debido proceso" no hace, pues,
sino mentar la idea de racionalidad o razonabilidad (pg. 133) y es el me-
dio general por el cual los tribunales pueden revisar la constitucionali-
dad de muchas leyes para que stas no invadan la esfera de la libertad ga-
rantizada por la Constitucin liberal al individuo. Es una frmula clsica
que apunta hacia los valores vigentes en una comunidad democrtica y que
est como adherida a cada una una de las clusulas constitucionales
que atribuyen competencia al Poder Legislativo. Por eso nuestra Corte
Suprema de Justicia ha fundado su facultad de revisin de la constitucio-
nalidad de las leyes, por irrazonabilidad, principalmente en: a) el artculo
28 de la Constitucin, segn el cual: "Los principios, garantas y dere-
chos reconocidos en los anteriores artculos no podrn ser 'alterados'
por las leyes que reglamenten su ejercicio" y tambin; b) en los artculos
27 y 33, relativos al derecho de propiedad ya la existencia de derechos
no enumerados (pg. 158). Toda ley que se dicta influye en algn grado
en la libertad del individuo y le seala la valla de lo ilcito. La garanta del
"debido proceso" no hace sino decir al legislador. "Seor: hasta aqu no
est Ud. facultado para traer esa valla, porque eso significara restringir
demasiado la dosis de libertad jurdica que predica como esencial nuestra
actual cosmovisin democrtica" (pg. 144).
Pero esta exigencia de razonabilidad puede manifestarse en dos as-
pectos o modos:
20 LINARES, Juan F., Razonabilidad de las Leyes. El "Debido Proceso" como Ca-
rama Innominada en la Constitucin Argentina, 2' ed., Astrea, Buenos Aires, 1970,
pgs. 107 y 55.
DERECHO SUBJETIVO 511
lOEn relacin de antecedente o consecuente de la norma jurdica (ra-
zonabilidad ponde,:ativa). As sera irrazonable, por ejemplo, imputar la
pena de muerte a la uifraccin a una ordenanza de trnsito, o una multa as-
t~OI~mica a una leve infr~ccin; o el cierre de las iglesias a una epidemia pa-
ludlCa, dado que el paludIsmo no se transmite por contagio directo 21.
0
2 En relacin de antecedente a antecedente de las norrpas jurdicas,
estableciendo distinciones arbitrarias o irrazonables entre casos sustan-
ciales idnticos. Esta hiptesis constituye el principio de igualdad ante la
ley que venimos tratando. La abundante jurisprudencia de la Corte citada
nos exime de ilustrarlo con ejemplos. La tesis de Linares est ncaminada
a caracterizar y definir (por gnero prximo y diferencia especfica) el
primer caso de razonabilidad que el autor denomina ponderativQ. Pero en
el trabajo queda adems perfectamente caracterizado, por excl~sin, el
segundo caso: la igualdad ante la ley. Vemos ahora con evidenci qUe
esta ltima constituye un caso de razonabilidad de las leyes. Lo que exige
de los jueces ese principio es que, al controlar la constitucionalidad de la
ley, deben verificar que las diferencias que esta~lecen los textos legales
estnjustificadas por la "naturaleza de las cosas". Es decir, si contempla-
das esas diferencias a la luz de la axiologa jurdica vigente (la justicia y
dems valores jurdicos) constitutiva del orden social creado y garantiza-
do por la Constitucin,justifican el trato desigualo aparecen como meras
21 Hemos puesto ejemplos extremos por razones didcticas. Pero no est de ms ad-
vertir que el criterio de la razonabilidad subyace y aflora en numerosos fallos de la Corte
Suprema, por ejemplo en materia de restricciones y limitaciones legales puestas al ejer-
cicio del derecho de propiedad (pueden verse, Fallos, 199:466 y 483; 2\0-1208; cfr.
YMAZ, Esteban, "Acerca de la interpretacin constitucional", lA ,junio de 1949). La ten-
dencia de la Corte a hacer lugar al recurso extraordinario contra sentencias arbitrarias,
irrazonables, ha ido afirmndose y difundindose con el curso del tiempo (YMAZ, Este-
ban, "Arbitrariedad y recurso extraordinario", en La Esencia de la Cosa Juzgada y otros
Ensayos, Depalma, Buenos Aires, 1954, pgs. 77-107).
Pensamos asimismo que la llamada accin de amparo, hoy, con base legal pero en su
inicio creada pretorianamente por la jurisprudencia de la Corte Suprema, desdc 1957 en
adelante, para ampliar la proteccin limitada que confera ellzbeas corpus, previsto im-
plcitamente por el arto 18 de la Const. Nac., 110 es silla UIl corolario del principio de ra-
zonabilidad de las leyes: no es pensable que el ordenamiento constitucional argentino
confiera derechos sin suministrar, a la vez, vas eficientes para hacerlos valer.
A nuestro juicio cabe sealar, como estrechamente emparentados, los siguientes ins-
trumentos jurdicos: 1) el contrator judicial general de incollstitucionalidad, puesto en
manos de todos los jueces; 2) el recurso extraordinario ante la Corte Su prema (que inclu-
ye, como su ms importante desenvolvimiento jurisprudencial, el recurso por arbitrarie-
dad de sentencia); 3) la accin de amparo, invocable ante cualquier tribunal judicial con-
tra todo acto o va de hecho, lesivos de un derecho, toda vez que no tenga previsto el
'
ordenamiento jurdico ninguna otra defensa eficiente (v. [/lira. Cap. 26) .

512 SISTEMTICA
arbitrariedades "inspiradas en un propsito hostil contra determinadas
personas o grupos de personas", segn el lenguaje de nuestra Corte Su-
prema 22.
La tesis de Juan Francisco Linares ha aclarado la naturaleza axiolgi-
ca del tema y contribuido a la determinacin de su contenido. Su influjo
sobre la jurisprudencia y la doctrina nacionales ha sido decisivo.
15;6. CLASIFICACIN DE LOS DERECHOS SUBJETIVOS
Ya sabemos que los derechos subjetivos constituyen el aspecto activo,
o de poder, de las relaciones jurdicas; sabemos, tambin, que se habla de
derecho subjetivo en un sentido ms tcnico y especfico cuando entre las
condiciones para-Ia actualizacin de la sancin contra el transgresor se in-
cluye la manifestacin de voluntad del derechohabiente, en cuanto pretende
que la sancin sea efectivamente ejecutada. Este derecho subjetivo en sen-
tido estricto es en genernl una tcnica especfica del derecho privado.
Ambos sentidos de la expresin "derecho subjetivo" han estado con-
fundidos hasta hace poco tiempo y de aqu que al intentarse la clasifica-
cin de los derechos subjetivos, se redujese generalmente el tema a la cla-
sificacin de los derechos subjetivos privados. En poca relativamente
reciente, sin embargo, ha empezado a hablarse de derechos pblicos sub-
jetivos 23 y se ha advertido, aun en ellos, la posibilidad de manifestacin
con la tcnica especfica del derecho subjetivo en sentido estricto 24.
Si ponemos, pues, en conexin la nocin de derecho subjetivo que he-
mos esclarecido en prrafos anteriores, con la divisin del derecho en p-
blico y privado que estudiaremos ms adelante, obtendremos las nocio-
nes de derechos subjetivos pblicos y derechos subjetivos privados.
22 CSJN, Fallos, 133:402 y dems referidos en el trabajo citado de Giuliani Fonrouge.
23 El concepto de derechos pblicos subjetivos es de nuestro siglo y, a su respecto,
no se ha logrado an una formulacin definitiva. Pueden consultarse: JELLlNEK, Georg,
Sistema dei Diriui Pub/ici Subbiettivi, Milano, 1922; DI PISA, S. A., Le Dottrine piu Re-
centi in torno ai Dii"itti Pubblici Subbietivi, Palermo, 1917; FERNNDEZ DE VELAZCO, R.,
La "Accin Popular" en el DerechoAdministrativo, Madrid, 1920, Cap. 1, 4, quien afir-
ma que pocas cuestiones de derecho pblico han alcanzado ms copiosa bibliografa que
sta referente a la teora de los derechos subjetivos (pg. 29, nro. 2); FERRARA, Francesco,
Traltato di Diritto Civile Italiano, T. 1, Roma, 1921, pgs. 351-359; STERNBERG, Theo-
dar, Introduccin a la Ciencia del Derecho, Barcelona, 1930, pgs. 223-235.
24 En el derecho pblico subjetivo del voto, p. ej., "cuando el votante puede recurrir
al tribunal electoral en el caso de que su derecho haya sido violado, tal derecho es subje-
tivo exactamente en el mismo sentido tcnico en que lo es un derecho subjetivo privado"
(KELSEN, H., Teora General..., cit., pg. 91).
DERECHO SUBJETIVO 513
Comenzaremos nuestra exposicin por estos ltimos, que han sido objeto
de una larga elaboracin doctrinaria.
15.6.1. Clasifi<:acin de los derechos subjetivos privados
Los juristas se han esforzado, desde los tiempos ms antiguos, en cla-
sificar los numerosos derechos subjetivos y sus varias manifestaciones.
La Instituta de Gayo los divida en tres grupos: derechos de las perso-
nas, derechos de las cosas y de las acciones 25.
Savigny, por su parte, dividi los derechos en dos grandes ramas: de-
recho de bienes y derecho de familia. El derecho de bienes se subdivide
en dos clases: derecho de las cosas y derecho de las obligaciones. "De-
bemos, por consiguiente --dice-, reconocer tres clases princjpales de
derechos: 1) derecho de familia; 2) derecho de las cosas; 3) derecho de
las obligaciones". "Pero -agrega, consciente de lo relativo de su clasi-
ficacin- si la abstraccin separa rigurosamente estas tres clases de de-
rechos, en la realidad viva se tocan en diferentes puntos, y estos contactos
engendran necesariamente una multitud de moditicaciones y de acciones
recprocas ... " 26.
Emest Roguin ha formulado una teora general de la clasificacin de
los derechos escogiendo como criterio clasificatorio, segn sus propias
palabras, el objeto del derecho "en el sentido verdadero y filosfico de la pa-
labra, es decir, el fenmeno exterior que el sujeto pasivo debe crear o
mantener" 27.
De acuerdo con este criterio, Roguin retoma una clasificacin que ha-
ba propugnado Windscheid en el Tomo 1 de sus Pandekten. Windscheid
haba dividido los derechos en absolutos y relativos: absolutos son aque-
2S Gayo, T.I, 8: Omne autem ius qua utimur, ve! ad personas patinen!, vel ad res,
vel ad actiones. Conf. Instituta, 1, 2, de iure pers.
26 SAVIGNY, Friedrich Karl van, Sistema de Derecho Romano Actual, T. r, Madrid,
1878,pgs.230-1.
27 "Pero, bien entendido, no se trata aqu sino del objeto en el sentido verdadero y fi-
losfico de la palabra, es decir del fenmeno exterior que el sujeto pasivo de la relacin
debe crear o mantener, de su accin o inaccin, de la situacin en el sentido amplio del
trmino que l est obligado a respetar o producir.La cosa fsica misma en ocasin de la
cual el derecho se despliega, el objeto en el sentido material y popular de la expresin, ca-
rece de influencia sobra la naturaleza del lazo. Esto se demuestra perentoriamente consi-
derando que el mismo cuerpo puede dar lugar a derechos bien distintos, p. ej., ser posedo
bajo diversos ttulos, o aun sin ttulo alguno" (ROGUIN, Emest, La Regle de Droit, Laus-
sane, 1889, pg. 201). En la ltima parte alude Roguin a casos como el siguiente: un in-
mueble puede ser ocupado con ttulos distintos ~omo propietario, como inquilino,
como usurpador, ete.-.
 .
,.
514 SISTEMTICA
Has que existen contra todos; relativos, aquellos que existen contra una
persona o un nmero limitado de personas. Observa Roguin que esta cla-
sificacin no comprende los derechos intelectuales, pues stos, aunque
no son equivalentes a la propiedad"tampoco son relativos pues se tienen
contra todos. Propone, pues, agregar a la clasificacin de Windscheid los
que l denomina "monopolios de derecho privado", esto es, los llamados
generalmente "derechos de propiedad intelectual".
La clasificacin de Roguin se concreta en cinco grupos:
1. Jura in perso/W ipsa (autopersonales) 28
ABSOLUTOS 2. Jura in perso/W alienn (potestativos)
[
3. Jura il! re (reales)
RELA TIVOS 4. Derechos relativos a las obligaciones
Ni relativos 5. Monopolios de derecho (derechos intelectuales e industriales;
ni absolutos [ privado
Los derechos autopersonales, o derechos sobre la propia persona, son
los que posee cada hombre sobre su individualidad fsica y psquica. Pue-
den reducirse a los siguientes: derechos a la vida, a la integridad orgnica,
al honor, a la libertad fsica, a la libertad psquica o libertad de conciencia.
Son derechos absolutos pues no existen contra una persona determinada,
sino que todos en general estn obligados a respetarlos. El sujeto pasivo
no es una persona en particular, sino que lo constituyen todas las dems
personas sometidas al poder social. El deber correspondiente a estos dere-
chos es puramente pasivo: consiste slo en respetarlos, esto es, en no vio-
larlos o perturbarlos. El Estado es, para Roguin, el origen y el lmite de los
derechos autopersonales. stos no seran originarios, sino concedidos
por el Estado, el que, en consecuencia, puede restringirlos o suprimirlos
para satisfacer necesidades polticas o proveer a la defensa social (ej.: es-
tado de sitio, ley marcial, pena de muerte, penade prisin, etc.). De modo,
pues, que cuando se dice que estos derechos son "absolutos" no se alude
a su ejercicio (que puede estar ms o menos restringido), sino slo a que
todos deben respetarlos y no solamente ciertas y determinadas personas.
28 En rigorde verdad, Roguin no emplea los trminos autopersonales y potestativos
como sinnimos de los dos primeros grupos de su clasificacin. Quien los ha empleado
es BUNGE, C. O., El Derecho, cit., pgs. 381-389. Nosotros creemos conveniente incor-
porarlos a la clasificacin del primero de la que constituyen felices expresiones verbales.
515
DEREeI-io SUBJETIVO
Los .derechos poteStativos; ()'(letecnos' sobre' la PeI'sona de otro'; son los
que. se ejereeti eil'fotma drutbridad deffi individuo con respect'a otro y
a la adtnistracin' de 10s bienes que le pertenecen'En esta ctegoradede-
rchQS s encuelltranielpoder maritiJ.; ejercdo'prel marido'sobre la mujer;
lapatria;p6testd,'ejercidapQr,lospadres; sobre sus hijos'menores de edad;
la tutela, ejercidaporun.tercero, el tutor,' sobre menores de edad no someti-
dos a la patria potestd por extincin, prdida o suspensin de sta; y la cu-
rateIa"ejercida en principio por una persona (el curador), sobre mayores de
edad que caen ert incapacidad (los dementes, p. ej.). Estos derechos son cla-
sificadospor Roguin en la categora de absolutos porque el sujeto pasivo est
constituido por todos los miembros de la sociedad que deben respetar la po-
testad que ejerce el titular del derecho sobre la persona sometida 29.
Los derechos reales, o derechos sobre las cosas, han sido definidos
como los que se ejercen directamente sobre las cosas; en otros trminos,
aquellos que crean una relaci9n directa e inmediata entre el titular del de-
recho y la cosa objeto de l. Esta es, al menos, su definicin tradicional.
Contra ella se ha levantado la objecin de que un derecho es siempre una
relacin entre sujetos y no entre un sujeto y una osa: el contenido propio
de un derecho real estara constituido, por lo tanto, por la obligacin de los
dems de no perturbar al derecho habiente en su ejercicio 30.
Nuestra legislacin (art. 2502, Cd. Civ.) no admite otros derechos
reales que los enumerados expresamente, de modo que, como dice el mis-
mo artculo, todo contrato o disposicin de ltima voluntad que consti-
tuyese otros derechos reales o modificase los que por este Cdigo se re-
conocen, valdrn sl como constitucin de derechos personales, si
como tal pudiese valer. Tal ocurra, por ejemplo, con la venta de un piso
en una casa colecti va hasta la sancin de la ley 13.512, que consagr entre
nosotros la propiedad horizontal 3t.
29 ENNECCERUS, L. - NPPERDEY, Th. (Derecho Civil, T. 1, Barcelona, 1934, pg.
202). Estos autores destacan -y tienen razn- que "los derechos de familia tienen un
aspecto relativo por cuanto obligan a la persona determinada a una cierta conducta, p. ej.,
a la mujer a seguir al marido, pero adems tienen un aspecto absoluto en cuanto est pro-
hibido a todos atacar el seoro jurdico familiar".
30 "El dominio jurdico de una persona sobre una cosa no consiste sino en una de-
terminada relacin jurdica del sujeto con otros sujetos, es decir, en el deber de estos l-
timos de no perturbar al propietario en su posibilidad de disposicin sobre una cosa" ...
"Un ius in rem no es un derecho sobre una cosa, sino un derecho frente a un nmero in-
determinado de personas, obligadas a conducirse de cierto modo con respecto a un deter-
minado objeto: trtase de un derecho subjetivo absoluto al que corresponde un deber ju-
rdico igualmente absoluto" (KELSEN, H., Teora General ... , cit., pg. 89; Teora Pura ... ,
cit., pg. 119).
31 Para evitar confusiones, hacemos constar que cuando la Constitucin Nacional

516 SISTEMTICA
Los derechos relativos, llamados tambin genricamente obligacio-
nes (atendiendo al deber correlativo ),y con ms propiedad, derechos de
crdito o creditorios, han sido definidos como aquellos que tenemos con-
tra una o varias personas determinadas y que nos autorizan a exigir de
ellas la entrega de una cosa (obligacin de dar), el cumplimiento de un hecho
(obligacin de hacer). o de una abstencin (obligacin de no hacer).
Estos derechos importan, a diferencia de los absolutos, la existencia
de un sujeto pasivo particular y directo. A este ltimo le corresponde algo
ms que la actitud pasiva de todos los dems miembros de la sociedad, el
vnculo jurdico le obliga a dar, hacer o no hacer. No son, pues, t:sencial-
mente derechos contra todos en general sino contra uno o unos en parti-
cular. La comunidad social constituye slo un sujeto pasivo general e in-
directo, obligado a respetar dichos vnculos jurdicos.
Finalmente, "llmase derechos intelectuales e industriales los que co-
rresponden a los autores, inventores y fabricantes, sobre sus obras, inven-
tos y marcas de fbrica, para evitar que sean reproducidos, apropiados o
falsificados".
Estos derechos constituyen para Roguin una especie de monopolio de
derecho privado. Los monopolios de derecho privado, como dice Ro-
guin, "no garantizan, como los derechos absolutos, un poder sobre una
cosa determinada individualmente; slo atribuyen el derecho de disponer
individualmente de todo un gnero de cosas. No dan un poder directo e
inmediato para utilizar una cosa, sino la facultad de impedir a otro el tener
una especie dada, y todo esto independientemente de los poderes del
monopolizador sobre las cosas individuales que le pertenecen. El conte-
nido de los monopolios es la obligacin de no hacer como otro; el de los
derechos reales es el de no atentar contra la cosa de otro" 32.
Nuestra clasificacin. Sealadas las principales crticas a la clasifi-
cacin propuesta por Roguin pasemos, sobre dicha base, a proponer
nuestra propia clasificacin que conserva, aunque con un sentido diver-
so y ms preciso, los cinco grupos propuestos por el citado autor. En pri-
reconoce y garantiza, entre otros derechos, el de "propiedad privada" (arts. 14, 17 Y
eones.), el trmino "propiedad" es tomado en un sentido ms amplio que el del texto, pues
comprende todos los derechos que integran el patrimonio, incluso, p. ej., los crditos
emergentes de un contrato.
A propsito del derecho de propiedad conviene tener presente, para evitar confusio-
nes, que tanto en la clasificacin de Roguin como en general en las clasificaciones de de-
rechos que venimos estudiando, cuando se lo califica de absoluto slo se quiere decir que
existe contra todos, sin referirse para nada a las limitaciones que el ejercicio del derecho
puede admitir, las que son cada vez mayores en aras del inters sociaL
32 ROGUIN, E., op. cit., pg. 310.
DERECH.SUBJEITVO 517
merlugar; esinecesaPio.hacet explcito elpuntodevista.desd~ el cual ~e
realizailaclasificaCin; elcr.iter:um divisioriis. Paraello convleliepartlr,
de laioase de que el derecho $4bjetiVO 'Gon~iste en la pretensihjurdica
de qtie'el obligado cump ~a;su!ptestcitl!Segn' este; ;el iC rite rio ms
aceptqhte paiaima divisin de los, derechos s'erla prestacin; Lapres-
tacines siempred acto (comisimiomisin)de un hombre(el:bligado).
Ello,significa que,enla prestacin aparecen, en formainescindible, estas
dos custiones: quin es el obligado? y a qU est obligado 1; es decir,
qu;actoleest impuesto? , C 'i ;
Poda primera cuestin se determina el sujetop~siVodela relacin:ju~
rdica; Ror la segunda, los actos que ese sujeto. deber realizar;' , "
~l primer criterio nos da.Ia divisin,en: 1) derechosflbsolf!:tos (todo
miembro de la comunidad se encuentra obligado a la,prestacin); y II) de-
rechos relativos (determinado -uno o varios- miembros debcomuni~
dad se encuentra obligado a la prestacin). Digamos dos palabras sobre
esta clasificacin tradicional.
1) Derecho absoluto es aquel que se tiene contratado miembmde la
comunidad. Derecho absoluto no significa, pues --en este,contexto-,
que no pueda ser limitado o desconocido por el orden jurdico. Derecho
absoluto es un derecho reconocido por el orden jurdico contr cualquie-
ra de los individuos sometidos a dicho orden. Esto no quiere de.cir que no
pueda tenerse un derecho subjetivo contra el Estado, quien puede ser, en
efecto, sujeto pasivo de una relacin jurdica, pero esto es as solamente
porque el orden jurdico as lo determina 33. ."
33 El Gobierno de la Nacin, como representante del Estado, puede ser llevado ajui-
cio ante los tribunales, con lo que se pondra de relieve su carcter de sujeto pasivo de re-
laciones jurdicas propiamente dichas yel carcter de derecho subjetivo, ensentido estric-
to, del derecho que posee el otro sujeto de la relacin. Sin embargo, tanto en nuestro pas
como en muchos otros, se rodea a la demanda de ciertos recaudos que sealan el carcter
voluntario y gracioso -no obligatorio- de este sometimiento del Estado a sus tribunales
comunes. Segn la ley 3952 se requera la previa venia legislativa pafa demandar a la Na-
cin. Despus de la reforma introducida a la ley citada por la ley 11.654, no se requiere
ya la autorizacin legislativa previa, pero la sentencia contra el Estado conserva su carc-
ter meramente declarativo sin posibilidad de va ejecutiva, por lo cual, .en definitiva, el
cumplimiento depende del libre asentimiento del Estado -representado por el Poder Eje-
cutivo-- a la sentencia. En sus fallos desde 19661a Corte Suprema ha mostrado una clara
tendencia a suavizar la cruda situacin de privilegio de que goz el Estado.
Actualmente ese privilegio sufri una importante restriccin, por cuanto los jueces
antes de proceder a la ejecucin deben requerir al Estado que determine el plazo en el cual
piensa cumplir con su obligacin. Si ste no contesta o fija un plazo considerado "Irrazo-
nable", el juez lo fija. procediendo al embargo de bienes si a su vencimiento el Estado no
cumpli con el pago.
 518 SISTEMTICA
Todo derecho relativo tiene tambin un lado o aspecto absoluto: exis-
te el deber general de los miembros de la comunidad de no interferir en
ese.derecho relativo y no impedir el cumplimiento de la prestacin.
No cabe descartar la posibilidad de que la prestacin correspondiente
a un derecho absoluto pueda consistir en actos positivos de los obligados,
en actos de comisin. As, por ejemplo, ante una calamidad pblica -te-
rremoto, inundacin;etc.- podra imponerse a todos los habitantes la
obligacin universal de albergar a las vctimas de la catstrofe. Pero de
hecho la prestacin correspondiente a un derecho absoluto consiste gene-
ralmente en un deber general de abstencin, esto es, en un acto de omi-
sin. Se plantea, pues, el problema de delimitar el mbito de esta absten-
cin universal que corresponde a los derechos absolutos. En primer lugar,
todos estn obligados a no interferir en la persona misma del derechoha-
biente, en su integridad fsica, en su libertad y en su personalidad moral;
ste es el contenido propio de los derechos que denominaremos de la per-
sonalidad. En segundo lugar, en un rgimen en que se acepta la propiedad
privada y la consiguiente posesin privada de los bienes, todos estn obliga-
dos a no interferir en la posesin de sus bienes en que se encuentra el titular
del derecho. Por extensin, a partir del derecho de propiedad, este grupo de
derechos absolutos abarca el conjunto de los derechos reales, en los cuales
una cosa material, concreta, sirve de base para delimitar el mbito del deber
general de abstencin. Por fin, en un estado superior de civilizacin se ad-
vierte que el descubrimiento, la creacin o la invencin colocan al creador
o inventor en una relacin muy peculiar con el objeto de su creacin y se
obliga a todos los miembros de la comunidad a respetar dicha relacin,
prohibindoseles la reproduccin de ese objeto. Se trata, en este caso, de
los derechos intelectuales. Como acertadamente seala Roguin, es aqu
un gnero de cosas, y no una cosa material concreta determinada, el
que sirve para demarcar el mbito del deber general de abstencin.
II) En los derechos relativos el sujeto pasivo de los mismos no es un
miembro cualquiera de la comunidad en su carcter de tal, sino uno o va-
rios individuos determinados. La prestacin a la que el suj;:to pasivo se en-
cuentra obligado puede ser: a) un acto aislado dentro de la vida de este sujeto
y determinable numricamente (pagar una vez una suma de dinero, pagar
cada mes el alquiler, construir una casa, etc.). En este caso nos encontramos
ante un derecho creditorio. En cambio, puede ser b) que la prestacin sea en
principio indeterminada y surja continuamente de un status o situacin que
acta comofuente pem1anente y renovada de la misma. El contenido mismo
de la prestacin queda en principio y dentro de anchos lmites subordinado
a la pretensin del derechohabiente. En estos casos hay una verdadera suje-
DERECHO SUBJETIVO 519
cih;delsujeto.pasiv(Jalactivo,.~ria;,verdaderasubordinacin de su libertad
y.un poder del segundo sobr~ ehpriniero. Se:denominaa estos derechos, por
ello"pofestafi:vos yiel ejemplo ms teiminante de ellos se encuentra enla pa-
tria'pottad}6rila;cual:el deber general de obediencia de los hijos menores
a.sus\padres impliala sujeciny subordinacin peisu persomilidada la de
s~;progenitores, dado,que eh:ontenido mismo del deber depende en prin-
cipio de la voluntad del derechohabiente. La autoridad marital puede, aun-
que bastante debilitada, servimos tambin de ejemplo de derechos potesta-
tivos. Sobre la base de esta delimitacin de los derechos potestativos
podemos de<;ir que las instituciones de la esclavitud y la servidumbre, hoy
ddapiecidas, pertenecan a ese grupo de derechos y no al de los derechos
reales, cOmo se lleg a considerar antiguamente.
Sintetizamos en el siguiente cuadro la subdivisin de los"derechos
subjetivos que proponemos, segn la determinacin del contenido de la
prestacin:
DERECHOS I 10 de la personalidad Para determinar el contenido de la abstencin
ABSOLUTOS: (denominados tambin universl se loma en cuenta la persona fsica y
derechos de libertad). espiritual del derechohabienle (derecho a la
vida,' a la integridad fsica, al honor, etc.).
Obligado: todo 2 reales Se lOma en cuenta una cosa material concreta
miembro de la determinada, con r!!lacin a la cual aparece el
deber general de abstencin (propiedad y
comunidad
dems derechos reales).
30 intelectuales: Una "cosa" genrica, un gnero de cosas, se
toma en cuenta para determinar la abstencin
univer saL
DERECHOS 4 potestativos Derecho a actos indeterminados e indefinidos
de una persona determinada (patria potestad,
RELATIVOS:
autoridad marital, esclavitud, servidumbre,
vasallaje. elc.).
Obligado: S creditorios Derecho a uno o varios actos determinados de
individuos una per~ona determinada (dar una cosa o una
suma de dinero: hacer. p. ej.: un traje; no hacer,
determinados
p. ej.: no colocar un letrero luminoso en la
L fachada Jcllocal alquilado).
Otro criterio usual en la clasificacin de los derechos es el que se hace
teniendo en cuenta el inters presumido en el derechohabiente. Con arre-
glo a esto se dividen los derechos en: a) patrimoniales y b) extrapatrimo-
niales. Entre los patrimoniales contaramos a los grupos 2 (reales) y 5
(creditorios) de nuestra clasificacin anterior y entre los extrapatrimo-

520 SISTEMTICA
r:iales los grupos 1 (de la personalidad) y 4 (potestativos). Los derechos
mtelectuales presentan la particularidad de que responden a un doble in-
ters patrimonial y extrapatrimonial, simultneamente. Al primero co-
rresponde el derecho del autor a percibir una cuota como "derecho de re-
producci~n" po~ cada ejecucin o ejemplar de su obra; al segundo, el
derecho ~ Impedir que se introduzcan en la obra alteraciones, a exigir que
se menCIOne su nombre en la misma, etctera.
15.6.2. Derechos subjetivos pblicos 34
. Ya hemos advertido que poniendo en contacto la nocin de derecho en
sentido subjetivo con la divisin --que hemos de estudiar ms adelan-
te- del derecho en pblico y privado, obtendremos la clasificacin de
los derechos subjetivos en pblicos y privados. La doctrina sobre los de-
rechos subjetivos pblicos es de elaboracin relativamente reciente y se
encuentra en dependencia muy estrecha de las nociones un poco fluc-
tuantes de derecho pblico y privado 35, por lo que nos limitaremos a una
exposicin sinttica del tema.
. En trminos generales podemos decir que hay derecho subjetivo p-
?{co cw:ndo ent~e los sujetos de la relacin jurdica -ya sea como su-
Jetop~slvo u obligado, ya sea como sujeto activo o pretensor- se en-
cuentra el Estado (o zm rgano del mismo) que acta en su carcter de tal.
Para dar a esta definicin su alcance exacto, debemos advertir que el
~stado acta jurdicamente con una doble personalidad: 1) en la mayo-
na de los casos, como persona de derecho pblico, como representante
de la comunidad, como centro de imputacin del orden jurdico mismo.
En estos supuestos subordina (relacin de subordinacin) la conducta de
los particulares a sus propias determinaciones, estableciendo los dere-
chos y los deberes correlativos de los particulares y tambin los de los
fu?cionarios (p. ~j~: pe~c~pcin ~e impuestos, prestacin de servicios p-
~h~os, cons~np.c,IOn militar, polica de seguridad, administracin de jus-
tiCIa, expropIaCIOn por causa de utilidad pblica, etc.). En todos estos ca-
sos ciertos rganos permanentes del Estado --que tienen sus deberes
establecidos por el orden jurdico- entran en diversas relaciones con los
particulares. Se establece as una relacin jurdica entre el particular por
una ~~rt~ y ~I. Estado (por intermedio de sus representantes) por la otra,
relacIOn JundlCa en la cual la conducta del particular queda subordinada
a la determinacin que sobre ella establezca el rgano o el conjunto de r-
34
V. JELLINEK, G., Sistema... , cil.; FERRARA, F., op. cit., pgs. 351-359.
35 Ver infm, 23.1.
DERECHO SUBJETIVO 521
ganos}estatales; 2") en otras ocasiones' el Estado acta frente a los parti-
culares;como personadedereoboprivado~ Es titular de,unpatrimonio y
contrata, compra, vend, alquila,'eiI un;plano.~e igualdiul con los parti-
culares. Esta distincin de la actuaCin,del Estado como prsona de de-
rechopblico.y como persona de derecho privado ofrece, es menester re-
conocerlo, toda la relati vidad de la distincin misma entre ,derecho
pblico y privado.
Hecha esta salvedad, podemos completar la dermicin' anterior y.de-
cir que hay derecho subjetivo pblico cuando uno de los sujetos de la re-
lacinjurdica es el Estado, actuando como persona de derecho pblico,
o un rgano del mismo que acta en su carcter deiaLHasta qu hemos
expuesto la nocin de "derecho en sentido subjetivo" -reladn jurdi-
ca- en el plano del derecho poltico. Pero, tal como lo seala~os al co-
mienzo de este captulo, toda relacin jurdica presenta un aspecto pasivo
-el deber jurdico- y uno activo -el derecho subjetivo, a secas, que
ahora calificamos como derecho subjetivopblito-. Cabe todava agre-
gar -tambin en correlacin con lo expuesto anteriormente- que existe
un derecho subjetivo pblico strictissimo sensu cuando la ley concede
una accin procesal al titular para hacerlo valer. .' .
Como el Estado no es sino una abstraccin, un centro de imputacin
normativa, de hecho ocurre que en los derechos subjetivos pblicos hay
siempre un rgano del Estado que resulta (en nombre del Estado)facul-
tado u obligado. Si para hacer efectivo ese facultamiento u obligacin se
prev un procedimiento determinado, una instancia ante otro rgano del
Estado para que haga efectiva la sancin contra el obligado que dej de
cumplir su deber, entonces hay en verdad un derecho subjetivo (pblico)
en sentido estricto cuando el facultado se encuentra autorizado para acu-
dir mediante una accin ante los tribunales a efectos de que se aplique la
sancin contra el transgresor. Por ejemplo: el derecho subjeti vo (pri vado)
de crdito, ante la resistencia del deudor, puede hacerse efectivo recla-
mando ante el tribunal la deuda, a efectos de que sta sea oportunamente
ejecutada contra el deudor remiso. Del mismo modo, el derecho subjeti-
vo (pblico) de un ciudadano a la libertad personal, si se encuentra des-
conocido por un rgano del Estado que lo ha privado de dicha libertad,
puede hacerse valer mediante el correspondiente recurso de hbeas cor-
pus presentado ante el juez competente, quien ordenar la inmediatacompa-
recencia del ciudadano privado de su libertad y el cese de la detencin 36.
36 Es de notar que la Corte Suprema, que siempre haba restringido la proteccin ex-
peditiva de la libertad a los casos de privacin indebida de la libertad fsica, en dos impar
tantes resoluciones (casos "ngel S. Siri", del 27-XII-1957 ,LL, 89-532 Y"Kot, Samuel,
~.
522 SISTEMTICA
Aspecto pblico de los derechos subjetivos absolutos. De acuerdo con
lo expresado anteriormente advertimos que todos los derechos subjetivos
que h.emos calificado de absolutos tienen tambin un aspecto pblico,
constItuyen derechos subjetivos pblicos, en cuanto tambin los rganos
del Estado (o el Estado por intermedio de sus rganos) se encuentran obli-
ga~os a abstenerse de violarlos. Esta situacin se hace particularmente no-
tona dentro de lo que se entiende con la expresin Estado de Derecho 37.
La accin procesal como derecho subjetivo pblico. Puesto que el Es-
!, tado monopoliza la coaccin y se encarga de este modo de hacer efectivos
contra el obligado los derechos del facultado, paralelamente al derecho
subjetivo del facultado debe reconocerse, en trminos generales, el dere-
cho de ste a solicitar la intervencin de los rganos estatales a efectos de
actuar la norma en el caso concreto y hacer efectiva la sancin contra el
obligado (derecho de accin). Mientras en el derecho subjetivo de fondo
el obligado es un miembro cualquiera de la comunidad (o, eventualmen-
te, todos los individuos), en el derecho subjetivo de accin resulta obli-
gado especficamente un rgano estatal. Su obligacin consiste en juz-
gar, esto es, en ejercer su jurisdiccin, en resolver --conforme a la norma
general- el caso concreto sometido a la misma 38.
Los derechos subjetivos pblicos del Estado. Paralelamente a los de-
rechos subjetivos pblicos de los particulares a una prestacin del Estado
(representado por sus rganos) tenemos que considerar los derechos sub-
jetivos pblicos del Estado frente a los particulares, es decir, el derecho
subjetivo del Estado a una determinada prestacin por parte de los parti-
culares. Ahora es el Estado el que se encuentra en el aspecto activo o de
S.R.L.", del 5-XI-1958, LL, 30-XII-1958) ampli la esfera de esa proteccin: a) a cual-
qUIera de los derechos que integran la libertad lato sensu --como, p. ej.: la libertad de tra-
bajo, o de disponer de la propiedad-, toda vez que resultara un dao grave e irreparable
SI se remItIera la cuestin a los procedimientos ordinarios, administrativos o judiciales; b)
II1cluso en los casos en que el menoscabo de los derechos no emana del poder pblico,
Sll10 de personas privadas. Se configura as, adems deltradicionalhbeas corpus, una
ms genrica accin de amparo, inicialmente de creacin jurisprudencial.
37 Ver infra, Cap. 24, Derecho constitucional.
Los jueces ya se encuentran obligados a aplicar por s, de oficio, en primer trmino la
Constitucin Nacional y, por ende, a no aplicar una norma cualquiera dictada en violacin
a la misma. Pero, adems, se reconoce al particular que considera violado su derecho sub-
jetivo constitucional el medio procesal de invocar dicha violacin judicialmente a efectos
de que el magistrado se abstenga de aplicar la norma que lo viola. Se reconoce en este me-
dio t?nico de invocacin procesal una forma de proteccin paralela a la que constituye
el caracter dls[ntlvo del derecho subjetivo en sentido estricto (accin civil).
38 Ver infra, Cap. 26, Derecho procesal.
DERECHO SUBJETIVO 523
poder de la relacin jurdica y el sbdito o particular el que ocupa la si-
tuacin pasiva, el obligado a una prestacin.
En el Estado moderno; ste tiende normalmente a cumplir todos los
servicios pblicos pQ.fm"edio de funC'onarios permanentes rentados,
de modo que frente a los particulares limita sus exigencias a gravme-
nes pecuniarios (impuestos, tasas, contribucioes, etc.). Usualmente,
por consiguiente, la obligacin de los sbditos frente al Estado consis-
te en el pago de una suma de dinero, y correlati vamente el derecho del
Estado es el de exigir ese pago. No obstante, por la ndole misma del
servicio o por prestarse ste en circunstancias ocasionales -lo que
hace superflua la presencia de funcionarios o empleados permanen-
tes-, es tambin frecuente que el Estado pretenda del particular no el
pago de una suma de dinero, sino la efectiva prestacin de un servicio
personal. Es el caso de las que se denominan con ms propiedad car-
gas pblicas (obligacin del servicio militar, de integrar mesas recep-
toras de votos en las elecciones, de actuar como oficial censor colabo-
rando en la confeccin de un censo, de const;uir cercos y veredas en
las ciudades, etc.).
En lo que se refiere a las obligaciones de los particulares con rela-
cin al Estado, la Constitucin Nacional consagra en su artculo 16 in
fine el principio de que la igualdad es la base del impuesto y de las car-
gas pblicas, norma que es interpretada en el sentido de que estos gra-
vmenes deben ser distribuidos equitativamente, no con una igualdad
aritmtica sino en forma proporcional. Para cerrar este captulo ofre-
cemos un cuadro sinptico completo de la clasificacin de la facultad
o derecho subjetivo.

524 SISTEMTICA

De inordinacin

Personales o de libertad
Privados Reales
Derechos [ Intelectuales
absolutos

Pblicos
Aspecto pblico de los derechos
el CAPTULO 16
<t: [ privados absolutos
f>
E-<
.....l De seoro o
:::> LA POSITIVIDAD y LAS FUENTES
U derecho
<11
~
1" subjetivo Potestativos
stricto sensu Privados Creditori os u 16.1. Introduccin
[ obligaciones 16.2. Notas explicativas
16.2.1. Positi vi dad y vigencia
16.2.2. Positi vi dad y fuentes
Derechos Estado como erechos 16.2.3. La teora tradicional, y an prevaleciente, sobre la costumbre
relativos sujeto activo subjetivos 16.2.4. Algunas deficiencias de la teora sobre la costumbre
Pblicos
IT
pblicos del
stado
16.2.5. El origen de la costumbre y la constitu~in originaria de los sentidos
16.2.6. La constitucin originaria y el sentido de "permitido"
16.2.7. La constitucin originaria en los sistemas de autoridad
Derecho
Estado como de accin 16.3. El formalismo y el realismo: precisiones necesarias
sujeto pasivo Derechos
[ polticos 16.4. Positividad y fuentes
16.5. El Derecho como sistema
16.5.1. Sistemas normativos en la sociedad
16.5.2. Subsistemas normativos informales
16.5.3. La sancin y el premio como trminos relativos
16.6. La positividad del Derecho
16.6.1. La positividad y la constitucin de la ciencia jurdica
16.6.2. Esencia y existencia del Derecho
16.6.3. Casos crticos: derecho positivo versus Derecho Natural. Ley versus
proyecto de ley. Derecho histrico (derogado)
16.6.4. Apora del pensamiento dominante
16.6.5. La solucin aparente de la doctrina tradicional. La "positi vidad" como
el carcter de ser "puestas" que tienen las normas. Objeciones
16.6.6. Solucin egolgica:
i) La vocacin por el derecho positivo
ii) La existencia-vigencia-positividad
iii) La positividad de las normas

 CAP{ruLO 16

LA POSITIVIDAD y LAS FUENTES

16.l. INTRODUCCIN
Sentada ya en lo precedente (Cap. 11) nuestra adhesin al iuspositi-
vismo (o positivismo), dedicamos este captulo a esclarecer la nocin de
positividad que presenta el Derecho que constituye el objeto de estudio.
de los juristas. En nuestra opinin, la positividad se funda en la vigencia
efectiva de las normas y/o del conjunto de ellas, punto central quetrata-
remos de fundar al desarrollar el tema.
De acuerdo a la concepcin iuspositivista a la que adherimos, el sen-
tido jurdico de las acciones de los hombres en un grupo sociocultural de-
terminado le es impuesto por los miembros mismos de dicho grupo so-
ciocultural: la licitud o ilicitud de un curso de conducta depende de otras
conductas observadas por los miembros del grupo. Si recordamos lo que
hemos dicho sobre las normas o reglas (jurdicas) como "esquemas de in-
terpretacin" de la conducta, adveltiremos que el tema de la positividad
desemboca sin escapatoria en el tema de las fuentes. Sin perjuicio de lo
que se expondr en este captulo, ya hemos sealado la importancia de las
fuentes para la constitucin de la ciencia jurdica (9.3. y 10.): ellas le su-
ministran su tema u objeto: son cursos de conducta tipificados a los.que
se reconoce (por parte de los miembros mismos del grupo) la virtud de in-
troducir o sustraer reglas -jurdicas- del conjunto --{) "sistema"- de
normas. Dedicamos ei comienzo de este captulo a mostrar las relaciones
entre posit.ividad y fuentes, en el Derecho y en otros "sistemas" norma-
tivos.

16.2. NOTAS EXPLICATIVAS

16.2.1. Positividad y vigencia
Elformalisl11o jurdico centra su atencin en las normas introducidas
por rganos autorizados --el Parlamento, pongamos porcaso-. Esta in-

528 SISTEMTICA
troduccin autorizada constituye para el formalismo condicin suficien-
te para la positividd del Derecho, con independencia de la vigencia efec-
tiva de la norma as introducida. El realismo jurdico seala, en cambio,
que la positividad del conjunto de normas tiene como condicin necesa-
ria y suficiente la eficacia del mismo. La norma fundamental (concreta)
kelseniana o la regla ltima de reconocimiento de Hart se sustentan, pues,
en el acatamiento general-como ya hemos tenido oportunidad de sea-
lar al desarrollar la teora del ordenamiento jurdico-. Una versin ms
,>- extrema y coherente -como la de Olivecrona, p. ej.- nos llevara a afir-
p'
mar que "cualquier norma que obtenga acatamiento es tomada en cuenta
por esta misma causa; el procedimiento regular y la jerarqua o compe-
tencia de la autoridad de la que emana no son otra cosa que motivos que
pueden coadyuvar a ese acatamiento, pero no son condiciones necesarias
para la calificacin que se otorgue a la norma" (Guibourg, op. cit., pg.
71). Por nuestra parte, podemos suscribir este aserto, pero discrepar del
punto de vista central de Oli vecrona: que el Derecho es fuerza organizada
y se funda en ltimo trmino en el miedo al castigo ejercido por un poder
irresistible. Esta definicin parte acrticamente de la equiparacin cues-
tionable del Derecho con derecho estatal, tal como se da en el Estado mo-
derno. Pero el Derecho como forma de control social constituye un siste-
ma (en el sentido de la moderna teora de sistemas, y no como conjunto
de prescripciones lgicamente implicado o deducible) que se encuentra
en interrelacin con otros sistemas tambin operantes en el grupo socio-
cultural en consideracin.
Cabe aplicar al Derecho lo que un destacado epistemlogo ha reco-
mendado para la economa: "No se aisle la econolla, trtesela como sub-
sistema de la sociedad y, por lo tanto, como un subsistema fuertemente
acoplado con la cultura y la poltica" '.
La vigencia de las normas jurdicas y del sistema' Derecho' depende
ms de su interrelacin con el conjunto de sistemas que confOIman la so-
ciedad que del poder irrefragable que se atribuye con exageracin a los
rganos del Estado.
,-
Ir:.
16.2.2. Positividad y fuentes
La positividad no constituye una nota especfica del "sistema" de con-
trol social que denominamos 'Derecho'. Si consideramos normas positi-
vas -conforme a nuestro punto de vista- a las vigentes, tendremos que
decir que son normas positivas todas las que son usadas efectivamente en
, Conf. BUNGE, Mario. Economa y Filosofa, Tecnos. Madrid. 1982, pg. 107.
LA POSrnVIDAD y LAS FUENTES 529
un grupo so.ciocultur.aldeterminad9 pararegular la conducta de sus
miembros, vide decir; 'p~ra conferirleslos oaracteres denticos bsicos de
conducta obligatoria, prohibida o facultativa (el carcter dentico de
'permitido' nos ocupar ms adelante).
Es fcil advertir que normas positivas de tipo religioso -segn las di-
ferentes confesiones- prohben a los fieles ingerir alcohol y los facultan
a contraer ms de un matrimonio en tanto otras prohben ,]a poligamia,
pero no la ingestin de alcohol, etctera. En cuanto a,las nonnas positivas
de etiqueta, pueden exigir en algunos grupos socioculturales de Occiden-
te abstenerse de tocar los alimentos con ls inimos durante las comidas,
que los varones cedan el paso a las mujeres, se saluden dndose la mano,
etctera. Estos comportamientos seran violatorios de las riormas de eti-
queta prevalecientes en Oriente. El acatamiento generalizado ~onstituye
en todos los casos la regla ltima que permite identificar un 'sistema' de
normas positivas, vale decir que -con las salvedades qu~ tendremos que
hacer-la costumbre constituye la fuente de mxima'jerarqua en todo
orden normativo positivo. Ello vale tambin para las sanciones destina-
das a preservar tal orden contra los dscolos. Sanciones terrenas, como la
excomunin, o ultraterrenas en elcaso de normas religiosas, exclusin de
los que violan las normas de etiqueta de los crculos en los que se las res-
peta, la burla general que convierte en un hazmerret a quien viola las re-
glas de la moda, etctera. La aplicacin de estas sanciones tiene eficacia
s
en la medida en que los miembros del grupo las aplican por inismos o
acatan a quienes las aplican. Pero sin perjuicio del papel fundante de la
fuente costumbre, es posible sealar fuentes especficas de ciertas nor-
mas, As, la palabra de Mahoma para la prohibicin del alcohol y la ad-
misin de la poligamia entre los musulmanes; la prctica atribuida a las
clases ms altas para las reglas de etiqueta; los modelos laniados por mo-
distos prestigiosos para la moda, etctera.
Cuando se habla de la moral, suele introducirse subrepticiamente al-
guna confusin en el tema, ya que muchos piensan que existe una moral
absoluta cuyas exigencias se aplican independientemente del acatamien-
to general a sus reglas en un grupo sociocultura determinado (algo seme-
jante hemos visto al tratar el iusnaturalismo y la doctrina del Derecho Na-
tural). Sea esto, o no, as -tema que ofrece serias difIcultades filosficas
para su definiti vo escIarecimiento-, lo cierto es que existe en todo grupo
sociocultural una moral positiva en un todo semejante a los otros rdenes
normativos positivos. Vale decir que su fuente bsica es la costumbre. La
misma palabra 'moral' deriva de la latina mos mores, que quiere decir
costumbres. Es obvio, por ejemplo, que en los pueblos latinos en general
la moral positiva ha estado, y an est, sumamente ligada al tema de la se-
 SISTEM TICA
530
xua!idad, cosa que no ocurre entre los pueblos nrdicos, para citar u_n
ejemplo. La prctica pragmatista ~e ne~ociar la pena c?n el. delincuente
que est dispuesto a confesar y testImom.ar contra sus c~mphc~s, no c~o
ca con la moral positiva de los norteamencanos pero sena consIderada In-
moral entre nosotros.
16.2.3. La teora tradicional y an prevaleciente
sobre la costumbre
.
t...
La teora sobre la costumbre como fuente ha sido desarrollada en el
campo del Derecho. Esta teora consiste bsicamente en la exigencia de
tres requisitos, a saber: 1) conductas iguales repetidas en general en con-
diciones iguales; 2) durante un tiempo suficientemente largo (inveterara,
en latn o immemorial, en ingls); 3) la opinin generalizada sobre el ca-
rcter obligatorio de tales conductas (opinio iuris u opinio necessitatis).
Aunque esta teora ha sido desarrollada para el Derecho, atento lo que lle-
vamos expuesto en la nota explicativa precedente, ella podra extenderse
a todo sistema normativo positivo. Solamente que entonces se hara bas-
tante claro que el "tiempo suficiente" no tiene por qu ser inmemorial o
de antiguo arraigo (in veterada) ya que sistemas normativos co~o el de la
moda, o aun la moral positiva, pueden cambiar mucho ms rpIdamente
de lo que pretende la teora tradicional. Con lo cual tambin se hara claro
que el subsistema 'Derecho' ~ue para ser efectivo debe armonizar con
los otros subsistemas del grupo sociocultural- se encuentra forzado a
cambiar ms rpidamente de lo que supone la teora tradicional. AS, la
moda de la minifalda o de la bikini han forzado un cambio en la moral po-
sitiva, cambio que, a su vez, ha forzado un cambio en el sentido de la pa-
labra 'obsceno', lo cual ha trado aparejado un cambio en las normas de
Derecho que establecen pena para exhibiciones obscenas.
16.2.4. Algunas deficiencias de la teora sobre la costumbre
Aun despus de salvados los escollos menores apuntados al final de la
nota precedente, la teora prevaleciente sobre la costumbre no se plantea
ni intenta dar respuesta a dos preguntas pertinentes: 1) cmo se origina
una costumbre? 2) cmo se modifica una costumbre? La segunda pre-
gunta no parece abrigar secretos recnditos: algunos iniciadores (pion-
ners) se apartan pblicamente de la costumbre vigente, otros los imitan
hasta que finalmente la costumbre ha sido modificada. As, las primeras
mujeres que trabajaron fuera de sus casas o que ejercieron profesiones li-
berales, las primeras que usaron minifaldas, etctera. En muchos casos
los "iniciadores" en un grupo sociocultural se limitan a introducir en ese
LA POSITIYIDAD; y LAS,FUENTES 531
grupo c9stU:mb(es,.preYal~piI1tes;en otros grupos socioculturales, pero
esto:no,cambia, sustaIlCia,Imente larespuesta, Ella,nos-ofrece una pista so-
brela'rspuesta;-a la ,primera pregunta, csa que haremos en el punto si-
guient.,Oedicaremos lo que resta dela presente a,mostrar algunas carac-
tersticas deJos 'sistemas normativos positivos como instrumentos de
control social, que nos permitirn advertir por qu la teora tradicional
omiti el planteo mismo de la pregunta 1) formulada ms arriba.
" Ocurre que la finalidad de los sistemas de control social es la de regir
la conducta,de los individuos, los miembros del grupo. Esta conducta
consistir en cada caso en algo individual, como la conducta de un agente
determinado en una ocasin determinada. Pero el sistema de control no
puede consistir (imposibilidad lgica, emprica y/o tcnica) en normas
individuales que contemplen las conductas del grupo para ocasiones ni-
cas. El sistema debe, por fuerza, integrarse con normas generales que
contemplen clases de agentes y de acciones. Por ello se ha prestado aten-
cin a la costumbre como fuente de normas generales y la pregunta sobre
el origen de la cQstumbre no parece pertinente. En suma: el tema de las
fuentes ha sido referido exclusivamente a los hechos a los que se recono-
ce, en un grupo sociocultural, la virtud de introducir o sustraer normas ge-
neralesdel conjunto o sistema de nonnas que se conoce como 'Derecho'.
Como veremos en el pargrafo siguiente, la pregunta por el nacimiento
de la costumbre nos lleva de la mano a reconocer que la fuente ms ori-
ginaria se da al nivel de algunas normas individuales.
16.2.5. El origen de la costumbre y la constitucin originaria
de los sentidos
Aunque la indagacin sobre este tema la hemos hecho en relacin a la
costumbre jurdica o derecho consuetudinario (Vilanova, J., Elemen-
tos ... , cit., ApndiceIV), trataremos aqu de dar una versin de la primera
parte de la argumentacin qu resulta aplicable a todo sistema normativo
positivo.
En el caso de las normas consuetudinarias, usualmente se asigna sen-
tido a una accin o curso de conducta mediante la aplicacin de una nor-
ma general establecida por la costumbre. Pero esto no pudo ser obvia-
mente as para los primeros casos anteriores al tiempo en el que la
costumbre qued establecida. Para estos primeros casos que finalmente
terminaron por dar origen a esa costumbre, debemos optar por uno de los
dos trminos de la siguiente alternativa: o bien estos casos carecan de
sentido (jurdico, moral, de cortesa, etiqueta, moda, etc.), o bien ya ve-
rlan pertrechados de tal sentido. Pero, si bien lo pensamos, el primer tr-
mino de la alternativa debe ser descartado, pues la repeticin de hechos
~1""
. ,
532 SISTEMTICA
sin sentido alguno no puede damos una regla general atributiva de senti-
dos, tal como la suma de ceros (ceros denticos, digamos) no nos puede
dar otra cosa que cero. Decididos ya por el segundo trmino de la alter-
nativa, debemos descartar una variante del mismo en la cual los hechos
pertrechados de sentido aparecen, or~con un sentido dentico, ora con
. otro incompatible con aquL Pues esta incompatibilidad obsta a la: crea-
cin de una norma general (consuetudinaria) que atribuye un nico sen-
tido dentico, por ejemplo' obligatorio' , para una clase de acciones o cur-
sos de conducta. Cabe, pues, concluir en que la costumbre se constituye
u origina por la repeticin de acciones provistas de sentido, cuando, y so-
lamente cuando, tales acciones caen bajo una descripcin comn espec-
fica y tienen, adems, el mismo sentido (jurdico, moral, de cortesa~eti
queta, moda, etc.). De modo que la pregunta por el origen de la costumbre
nos remite a una forma ms originaria de constitucin de sentidos: aque-
lla que se realiza por los miembros del grupo sociocultural en forma es-
pontnea, no reglada, para acciones individuales. Volveremos sobre las
peculiaridades que ofrece esta constitucin originaria en el campo del
Derecho, ms adelante.
Para el resto de los sistemas normativos, que aqu tratamos en forma
genrica, debe tenerse presente que esta constitucin originaria puede
pesquisarse en los grupos primarios 'cara a cara', mejor que en la socie-
dad en generaL En los grupos 'cara a cara' --como el que forman los
miembros de una familia, los amigos reunidos para practicar algn juego,
etc.-, puede y suele advertirse la aprobacin o desaprobacin grupal de
una conducta con independencia de reglas preestablecidas. Para proyec-
tar el esquema sobre la sociedad en general, hay que tener en cuenta dos
cosas: en primer lugar, la existencia de subgrupos, subculturas, etctera,
que se integran en una sola sociedad. Estos subgrupos tienen sus propias
normas morales, lingsticas, de moda, etctera. Estas normas son habi-
tualmente de tipo consuetudinario, y en ellas puede detectarse la consti-
.tucin originaria para casos individuales. Pero en segundo lugar, debe te-
nerse en cuenta la interdependencia de los diversos subsistemas en los
''''. que consiste la sociedad. Todos estos factores juegan en la constitucin
originaria y en la formacin subsiguiente de una costu mbre. George Sand
habr sido una precursora en Occidente al vestirse con pantalones, pero
no fue quien impuso una moda. Para la moda actual de vestir pantalones
habra que buscar otros casos de constitucin originaria. Pero, a su vez,
la moda est vinculada con la mayor libertad de movimiento, el mayor
abrigo, los menores costos involucrados, etctera, todo lo cual pertenece
al subsistema de la economa.
LA POSlTIVIDAD y LAS FUENTES 533
16.2.6. La constitucin originaria y el sentido de 'pennitido'
Cada grupo sociocultural tiene un repertorio de conductas habituales
para. las cuales dispon~ de un sentido genrico en las normas generale~
que mtegran cada subSistema normativo. As, por ejemplo, el uso de cor-
bata en un restaurante abierto al pblico ser facultativo para el Derecho
y la moral, pero obligatorio para his reglas de la cortesa y la moda en res-
taurantes de cierta categora. Pero, aunque ms no sea por los avances
tecnolgicos, pueden aparecer acciones nuevas --como lo fue en su mo-
mento la de transportarse en automvil en lugar de hacerlo en un coche
tirado por caballos-o Estas acciones que por primera vez comete el in-
tegrante de cierto grupo sociocultural, nos permiten detectar en estado
qumico de pureza la constitucin originaria de sentidos jurdicos: si el
g~upo socio~ultural no reacciona aplicando al agente las sanciones pro-
pias del subsistema normativo en juego, quiere decir que en ese caso con-
creto la accin tiene el sentido dentico de 'permitido' (sin distincin en-
tre facultativo y obligatorio). As, en nuestro ejemplo del automovilista,
e? una ~o~iedad de tipo competitivo en la que el status en la jerarqua so-
CIal ~sta lIgado al cons~mo ostensible, el propietario del automvil puede
considerar que su accin es facultativa en tanto algunos miembros del
g.rupo pueden entender que ella es obligatoria, por ejemplo -en el sub-
sistema de la moda- atentos su condicin econmica, juventud, etcte-
ra. Pero todos estn de acuerdo en que ella es permitida. Lo mismo dira-
mo~ de los prim~ros que adquirieron un TV color e invitaron a algunos
amigos a ver algun programa. En otras palabras: la accin no sancionada
puede, en cambio, ser recompensada. El innovador recibir manifesta~
ciones de admiracin, etctera, que ponen de manifiesto la preferencia
del. grupo por tales actos, que tienden as a tener el carcter de obliga-
tonos.
Tambin para el campo de la moral positiva y del Derecho pueden
aparecer acciones nuevas por obra del avance.tecnolgico como, por
ejemplo, el uso de anticonceptivos, la inseminacin artificial, el trasplan-
te de rganos, etctera. Y tambin estas acciones pueden darIugar a cons-
titucin originaria de sentidos por falta de aplicacin de las sanciones es-
pecficas del subsistema, o aun por recompensa de las mismas en casos
originarios y antes de ser reguladas por normas generales.
Pero la constitucin originaria de sentidos puede darse tambin para
actos que no son nuevos sino que, de acuerdo con las normas generales
aplicables, no tenan el sentido de 'permitido' sino el de 'prohibido'. Re-
cuerdo que en mi juventud la moda exiga que los jugadores de tenis y los
rbitros de ftbol usaran pantalones largos. Hoy deben usarlos cortos.
Hasta hace poco la cortesa requera entre nosotros decirle "doctor" al
 534 SISTEMTICA
mdico y al abogado, pero no as al contador pblico. Esta regla de cor-
tesa est cambiando actualmente entre nosotros por cuanto ha aparecido
el sentido de requerir tambin para los contadores el trato de "doctor".
Por oposicin a la constitucin originaria de sentidos para conductas
individuales -sobre la que volveremos todava- podemos hablar de
asignacin derivada de sentidos cuando --como en la mayora de los ca-
sos- se asigna sentido a las conductas individuales, por aplicacin de las
normas generales que necesariamente constituyen el sistema. En estos
casos la conducta recibe los sentidos de obligatorio, prohibido o faculta-
tivo por subsuncin en la norma general. Pero no el sentido de 'permiti-
.:!
do' amplio (comprensivo de obligatorio y faculiativo).
16.2.7. La constitucin originaria en los sistemas de autoridad
En los sistemas normativos como la cortesa, la etiqueta y la moral, el
grupo sociocultural acta en fonna espontnea en la asignacin de senti-
dos. Los rganos representativos del grupo --caso de existir- obtienen
tal carcter por el consenso difuso en el grupo y no son designados de
acuerdo a un procedimiento establecido. No constituyen, pues, autorida-
des que puedan emitir nornlas obligatorias para los miembros del grupo.
Pero otros sistemas normativos se caracterizan por la institucionaliza-
cin de autoridades a las que se reconoce competencia para dictar normas
obligatorias. El caso extremo es el del Derecho, aunque la nocin puede
detectarse tambin en congregaciones religiosas. En el caso del Derecho,
como se pretende que sus nonnas constituyen un "sistema" como conjun-
to de consecuencias lgicamente implicadas (y no un sistema o, mejor,
subsistema, en el sentido de la teora de sistemas), no se ve qu lugar po-
dra tener la constitucin originaria de sentidos. Podra advertirse, sin
embargo, que aun en esta concepcin la constitucin originaria se da en
el pice mismo que constituye la norma principal de la que todas las otras
derivan. Esto se advierte sin dificultad en el caso de un usurpador que se
arroga la condicin de Primer Constituyente y obtiene acatamiento gene-
ral. Es este ltimo acatamiento el que le confiere el carcter de primer
constituyente. Pero tambin puede advertrselo en el uso inveterado de
una regla ltima de reconocimiento (Hart) o norma fundamental concre-
ta, ya que es este uso el que confiere al Primer Constituyente su carcter
de tal. Pero la constitucin originaria de sentidos no se agota en esta pre-
sencia obvia en el pice de la "pirmide jurdica". Aun dentro del aparato
estatal se da en los jueces de ltima instancia que pueden fallar contravi-
niendo las normas generales que se supone deben aplicar, e incluso en las
autoridades de aplicacin (polica, etc.) que, se supone, deben ejecutar las
sentencias judiciales. El acatamiento general a estas decisiones ilegales
LA POSITIVIDAD y LAS FUENTES 535
las convierte en pequeas "revoluciones" individuales. Pero la constitu-
cin originaria puede tambin funcionar fuera del aparato estatal por ac-
tos de los miembros del grupo sociocultural que obtienen un sentido con
independencia -o aun en contra- de las normas generales aplicables y
que, al repetirse, pueden dar origen a una costumbre derogatoria. La in-
compatibilidad de estas normas con las derivadas del Primer Constitu-
yente constituye, una prueba ms de que el sistema 'Derecho' compone un
sistema -o subsistema- de la moderna teora de sistemas, pero no un sis-
tema en el sentido de conjunto de consecuencias lgicamente implicadas.
16.3. EL FORMALISMO Y EL REALISMO: PRECISIONES NECESARIAS
En lo que se refiere al Derecho, eg10gos y neoglogos hemos soste-
nido desde tiempo atrs que la vigencia efectiva de las nonnas determina
qu debe entenderse corno derecho positivo 2. En esto coincidimos con
las escuelas positivistas que se oponen alformalismo y que suelen agru-
parse bajo la denominacin de realistas, que estn representados por el
realismo norteamericano y el de la escuela de Upsala.
Podemos decir, en trminos generales, que el realismo norteamerica-
no centra su atencin en la tarea judicial, y desestima el papel que, en re-
lacin a esta tarea, puedan cumplir las normas generales. En tanto la es-
cuela de Upsala descarta, bajo la acusacin de "ideolgica", la nocin de
validez (de las nonnas); Ross, por su parte, es temtico en circunscribir
la indagacin sobre el Derecho a la fonna en que ste se da en el Estado
moderno y propone una investigacin psicosociolgica sobre la vigencia
de las normas. Olivecrona concibe el Derecho como el conjunto de nor-
mas impuesto por quienes detentan un poder (fuerza) irresistible en la so-
ciedad. En todos ellos puede percibiese que su nocin de Derecho se cir-
cunscribe al derecho estatal.
Segn Cossio, la conducta tiene un sentido jurdico propio, y si las
nonnas emanadas de los rganos estatales no dan cuenta adecuadamente
del mismo, pueden ser criticadas por ser "falsas", puesto que l las con-
cibe como conceptos o proposiciones sobre la conducta. Este punto de
vista no permite explicarel hecho notorio de que las normas emanadas de
los rganos estatales suelen innovar determinando la licitud o la ilicitud
de conductas que tenan otro sentido antes de su promulgacin. Por esta
razn la caracterizacin de las nonnas como proposiciones o conceptos
fue abandonada por la neoegologa.
2 COSSIO. c.. Teora ... , cit., pgs. 180 Y sigs.; VILANOVA, Jos. Curso de Filosofa
del Derecho, con la colaboracin de J. C. Raffo. edicin del autor, Buenos Aires, 1970,
pgs. 229 y sigs .. Cap. VI.
 "
536 SISTEMTICA
El realismo que sustentamos presenta algunas diferencias con el rea-
lismo norteamericano y la escuela de Upsala, las que podran sintetizarse
en las siguientes afirmaciones:
1) No entendemos el "Derecho" como siendo exclusivamente dere-
cho estatal.
2) La vigencia de las normas no se identifica con su eficacia.
3) Como consecuencia de 1) la conducta de los sbditos -y no sola-
mente la de los rganos del Estado- debe ser considerada para estable-
cer la vigencia de las normas.
4) La figura del juez juega un papel sumamente importante en el De-
recho, pero no exclusivo.
No pretendemos fundar aqu, ni desarrollar plenamente, el contenido
de las diferencias sealadas, pero s procederemos a ilustrarlas.
La definicin estipulativa que identifica Derecho con derecho estatal
puede ser satisfactoria para ciertos propsitos, pero presenta serias difi-
cultades en el seno de una teora general del Derecho. En una conside-
racin diacrnica del fenmeno jurdico no permite entender la forma-
cin de nonnas por la va de la costumbre como, por ejemplo, ocurre en
gran medida en el derecho comercial. Adems de ello, y lo que es quiz
ms grave, inhibe la indagacin histrica sobre instituciones jurdicas
que se remontan a perodos anteriores a la centralizacin del poder, que
es una caracterstica del Estado moderno. En una concepcin sincrnica
deja de lado las relaciones jurdicas que se dan en las comunidades inter-
medias (familia, congregaciones religiosas, etc.) y otras que exceden el m-
bito estatal como, por ejemplo, las federaciones internacionales de asocia-
ciones que gobiernan la prctica de ciertos deportes (FIDE, FlFA, etc.).
La diferencia entre vigencia y eficacia puede ilustrarse mejor COll un
ejemplo. La eficacia de normas generales que sancionan con penas pri va-
tivas de la libertad ciertos delitos, estara dada por una fraccin cuyo nu-
.
'li r
merador representase la cantidad de sanciones efectivamente aplicadas y
su denominador fuese el nmero de delitos cometidos a los cuales les co-
rresponde esa pena. Pero si hablamos de la vigencia de la misma norma,
tendramos que agregar al numerador la cantidad de delincuentes prfu-
gos sobre los cuales pesa una orden de captura. Es, precisamente, la vi-
gencia de la norma lo que motiva la huida de los delincuentes que come-
tieron aquel delito. Por el contrario, si no hay prisin del delincuente, ni
una real actividad de persecucin del mismo no hay, tampoco, una vigen-
cia real de la norma. Si en la actualidad el lector se dirige a la polica para
fonnalizar la denullcia del robo de un objeto de poco valor-p. ej., la bo-
cina de su bicicleta- realizado por algn desconocido que aprovech un
descuido, se encontrar con que el polica que lo atiende no acceder f-
LA POSITIVIDAD y LAS FUENTES 537
cilmente a recibir la denuncia y que, si ante la insistencia, lo hace, la mis-
ma ser una mera fonnalidad no desatando actividad de investigacin o
persecutoria de ninguna especie. Esto indica que las normas del Cdigo
Penal relativas al hurto de esta clase de objetos han perdido no slo su efi-
cacia, sino tambin su vigencia (salvo, quiz, que el ladrn sea sorpren-
dido inJraganti).
El ejemplo precedente muestra tambin que la figura del juez, siendo
sumamente importante, no es exclusivamente decisiva para determinar la
vigencia de una norma, porque la aplicacin de una sancin depender de
instancias previas a su intervencin y otras posteriores a ella que no se en-
cuentran bajo su control.
Como se ver, la fundacin de la positividad en la vigencia, la no res-
triccin del Derecho al derecho estatal, y la concepcin de la vigencia
como algo que no se identifica con la eficacia, nos ha llevado a pregun-
tamos renovadamente por el tema de las fuentes del Derecho y, en parti-
cular, por el tema de la costumbre. Esta pregunta por la costumbre nos ha
llevado, a su vez, a considerar un estrato ms primitivo al que hemos de-
nominado "constitucin originaria de los sentidos jurdicos". Podra ob-
jetarse que esta indagacin excede los lmites del mbito del lenguaje
nonnativo, pero aun siendo as, ella constituye una tarea propia de la fi-
losofa del Derecho, a la cual no podemos renunciar si queremos com-
prender verdaderamente el problema que nos ocupa. En efecto: sin per-
juicio de los problemas lgicos que presenta la sistematizacin a la cual
los juristas someten cierto material objeto de su estudio, ellos previamen-
te deben identificar ese material, lo cual constituye un problema emprico
no susceptible de ser adecuadamente resuelto con procedimientos lgi-
cos. Los criterios de identificacin estn constituidos por" ... reglas de ad-
misin que sealan las distintas fuentes de produccin del Derecho -le-
gislacin, jurisprudencia, costumbre, etc.-... ". Corresponde as a la
filosofa del Derecho elucidar esos criterios de identificacin que los ju-
ristas de hecho utilizan 3.
16.4. POSITIVIDAD y FUENTES
Para dar cabida cmoda a la indagacin sobre la positividad, nos ve-
mos pues precisados a redefinir el concepto de fuente (del Derecho). Pro-
ponemos la siguiente nocin: cursos de conducta tipificados a los cuales
los mismos miembros del grupo sociocultural en su conjunto (o por per-
3 ALCHOURRN, Carlos E. - BULYGIN, Eugenio, Illtroduccill a la MelOdologa de
las Ciencias Jurdicas)' Sociales, Astrea, Buenos Aires, 1975, pgs, 111, 119 Y 121.
 538 SISTEMTICA LA POSITIVlDAD y LAS FUENTES 539
sane ros establecidos en ltima instancia por consenso tcito del grupo) 16.5. EL DERECHO COMO SISTEMA
atribuyen la virtud de introducir o sustraer reglas del conjunto (o sistema)
En este punto 7 prescindiremos de toda consideracin relativa a los
nonnativo.
problemas que plantea el Derecho Natural, limitndonos al derecho po-
Por oposicin a la concepcin iusnaturalista y atentas las insuficien-
sitivo. ste suele ser considerado como un sistema de prescripciones
cias de la concepcin que identifica "Derecho" con derecho estatal, debe-
(lato sensu) que tiene o contiene consecuencias de tipo coactivo. En esta
mos caracterizar una concepcin iuspositivista amplia, que permita superar
consideracin "sistema" se entiende en el sentido de la lgica, vale decir
las insuficiencias apuntadas. Hela aqu: segn la concepcin iuspositivis-
que las consecuencias coactivas previstas en l seran lgicamente infe-
ta las acciones de los hombres no tienen un sentido jurdico que les per-
te~ezca por derecho propio con independencia de las circunstancias de ribles dentro del sistema. Para hacer ms comprensible esta nocin y
dado que es el mtodo utilizado con ms frecuencia, digamos que se trata
tiempo y lugar en las que dichas acciones ocurren, sino que, por el con-
1, de inferir todas las consecuencias lgicas de un conjunto de enunciados
l' trario, tales sentidos les son asignados a las conductas por los hombres
primitivos.
mismos en su trato recproco 4.
Adelantamos aqu que, en nuestra opinin, existen indudables venta-
En el campo del Derecho --cuyas normas o consecuencias normati-
jas en considerar al derecho positivo como un sistema, pero no en el sen-
vas hacen referencia al uso de la coaccin- hemos encontrado la cons-
tido de "sistema lgico ", sino en el sentido propio de la moderna teora
titucin originaria de los sentidos (jurdicos) en acciones individuales,
de sistemas.
para las cuales se pone de manifiesto el consenso de los afectados por ta~
De acuerdo al punto de vista de la moderna teora de sistemas, el De-
les acciones cuando no las impiden pudiendo hacerlo. Tales aCCIOnes, aSI
recho sera un "subsistema" del sistema ms amplio llamado "sociedad".
consentidas por los afectados, tienen el sentido dentico de ser permiti-
Lo caracterstico de un sistema --en esta teora- consiste en tener "en-
das (sentido dentico que engloba aqu, sin distincin, los de obligatorio
tradas" y "salidas". Dentro de esta idea advertimos que estos sistemas
yfacultativo) 5. Esta definicin de "perrnitido" (carcter dentico) en tr-
-que podemos denominar Ss- son distintos de'los sistemas propios de
minos fcticos no constituye una transgresin al "principio de Hume" (no
la lgica -que denominamos SI- porque estos ltimos s?n cerrad?s:
es vlido inferir juicios valorativos o normativos de premisas fcticas),
slo admiten como consecuencias vlidas las que son deductlvamente lll-
sino una forma lcita de pasar de un tipo a otro tipo de enunciados 6.
feribles del conjunto (de enunciados) que se toma como base.
Puede objetarse que esta definicin -elaborada teniendo en cuenta
La aplicacin de la nocin lgica de sistema (SI) al campo del De~e
grupos primarios "cara a cara"-, resulta inaplicable al Derecho (estatal)
cho se hace sobre el presupuesto de delimitarse un conjunto de enunCia-
donde existe siempre una regla ltima de reconocimiento (Hart), o una
dos que se toman como base o como conjunto de enunciados de tipo ju-
norma fundamental concreta en nuestra terminologa, que confiere uni-
rdico. El "sistema" (SI) Derecho queda as aislado sin remedio de otros
dad a todo un sistema de normas. N uestra respuesta provisional ser la
sistemas normativos (como lo es, p. ej., la moral positiva) y no nonnati-
siguiente: que tal regla ltima de reconocimiento -aun su~oni~?do ~u.e
vos (como lo sera el de la economa). Este aislamiento de sistem.as del
exista una sola- constituye, precisamente un caso de constltuclOn ongl-
tipo (Ss) al convertirlos en sistemas lgicos (SI), resulta una sobreslll1pli-
naria de sentidos. Pues la primera constitucin histrica ha sido estable-
ficacin de los datos, que impide otorgar el carcter de cienCia constltul-
cida por algn usurpador o grupo revolucionario en una accin individual
da hasta a la misma economa, la cual es considerada en el presente como
que resulta permitida por el conjunto de los afectados.
la que mejor ha logrado conformarse en ese carcter dentro .de las cien-
cias sociales 8. En las consideraciones siguientes la palabra 'sistema' alu-
4 VILANOVA. J., "Constitucin originaria de los sentidos jurdicos", (1982), en Ele- dir a los sistemas del tipo (Ss).
memos ... , cit., Apndice IV, pg. 400. En la primera seccin trataremos de algunos sistemas normativos po-
5 VILANOVA, J., "Constitucin .. ", cit., p,gs. 406-410. sitivos distintos del Derecho: en la segunda mostraremos cmo tales SIS-
6 RAIlOSSI. Eduardo, E.>llIdio5 icos, Universidad de Carabobo, Valencia (Vene-
zuela), pgs. 66, 9697; R~bossi atribuye esta solucin "definicionista" al "principio dc
Hume" a W. Frankena. Queda entendido que una solucin similar cabe para la denoml- 7 ALCHOURRN, C. - BULYGIN, E., DJ>. cil., pg. 89.
nada "falacia naturalista" por E. Moore . 8 BUNGE, M., Economa ... , cir., pgs. 95-105.

540 SISTEMTICA LA POSITIVIDAD y LAS FUENTES 541
temas se encuentra interrelacionados entre s y con otros subsistemas (no sarroIlo del conocimiento cientfico y a la economa, los que no constitu-
normativos). En la ltima abordaremos el Derecho. yen subsistemas normativos.
Hechas estas aclaraciones preliminares, entremos en materia.
16.5.1. Sistemas normativos en la sociedad
16.5.2. Subsistemas normativos informales
En la caracterizacin de sistemas normativos positivos como subsis-
temas de un sistema totalizador que es la sociedad, tendremos que dar por Entendemos que constituyen subsistemas normativos aquellos que
supuesto que la sociedad como un todo constituye un sistema. No pode- procuran controlar la conducta de los miembros del grupo mediante san-
mos fundar este supuesto aqu, entre otras razones porque requerira de- ciones o recompensas, impuestas por el grupo mismo o por miembros del
sarrollar prcticamente un tratado de sociologa, pero s podemos dar al- grupo que actan en su representacin.
gunas indicaciones en favor de esta afirmacin. Esta definicin incluye el Derecho, pero tambin la moral, o lasreglas
Imaginemos una sociedad constituida por un grupo sociocultural ais- de la cortesa, la moda (en el vestir) y la religin concretada en congrega-
lado de todo otro grupo humano, y virgen de haber sido objeto de inves- ciones organizadas. Excluye, en cambio, la economa, la cienciify el de-
tigacin sociolgica o antropolgica. Este grupo sociocultural mnimo sarrollo diacrnico de la tecnologa.
presenta relaciones internas, por ejemplo, de divisin del trabajo, jerar- En un sentido amplio, podemos entender que hay una sancin (casti-
quas, etctera, y acta como un todo respecto de su ambiente, que en este go) toda vez que se produce la frustracin del propsito que persigue el
caso es lo que conocemos como "naturaleza" (clima, suelo, vegetacin, agente y que existe una recompensa (premio), toda vez que el agente ob-
animales, etc.). El grupo tiene relaciones de entradas y salidas propias, tiene el resultado que se propone. En este sentido amplio tambin la con-
distintas de las de los organismos vivientes que son cada uno de los indi- ducta cientfica o econmica puede ser objeto de sanciones o recompen-
viduos que lo componen. Por ejemplo: el grupo acta como un todo or- sas, pero stas no estn impuestas -al menos intencionalmente- por los
ganizado en las tareas de pesca, siembra, recoleccin, etctera, necesa- miembros del grupo ni por representantes de ellos. La definicin excluye,
rias para procurarse el sustento; igualmente acta en la construccin de por las mismas razones, a la religin, ya que el castigo del infierno, o la
viviendas, cloacas, etctera. reencarnacin inferior en el budismo, o el premio del cielo o la reencar-
Si ya el grupo no se encuentra aislado de otros grupos humanos apa- nacin superior, no son aplicadas por miembros del grupo social.
recern nuevas entradas y salidas en relacin a estos otros grupos: gue- El Derecho y la religin concretada en congregaciones organizadas se
rras, "tratados", imitacin, intercambios, etctera. Con ello nos vamos caracterizan, primafacie, por el carcter formal que inviste el repre-
crcando a la nocin ms amplia de "sociedad", tal como habitualmente sentante del grupo. En el resto de los subsistemas normativos esta "repre-
la entendemos, la cual no debe confundirse con la forma de organizacin sentacin" --caso de existir- es decididamente informal. La organiza-
poltica. Recordemos que hay comunidades lingsticas -o "naciona- cin formal de esta representacin para infligir sanciones u otorgar
les"- dentro de un mismo Estado, y otras que trascienden las fronteras premios es decisiva, a tal punto que un sistema que hemos caracterizado
de la unidad poltica. Ingreso y egreso de informacin pueden darse entre como no normativo --como lo es el de la ciencia- puede tomar ciertas
grupos pertenecientes a la misma comunidad lingstica, independien- caractersticas normativas en la medida en que se organizan cuerpos -aca-
temente de las fronteras estatales. Lo mismo puede decirse de la imita- demias, congresos, organizaciones internacionales, etc.- con poder
cin de tcnicas, modas, hbitos, etctera. para aplicar sanciones (en este caso la descalificacin) y otorgar premios
En este trabajo prestaremos atencin a algunos subsistemas normati- (como el premio Nobel, p. ej.).
vos que integran el sistema "sociedad". Supondremos que la economa y Nuestro inters se centra en esta seccin en los subsistemas normati-
el conocimiento cientfico no constituyen subsistemas normativos aun- vos informales que constituyen la inmensa mayora: el buen comer, el
que, por supuesto, se encuentran sometidos a fuertes influencias por parte buen decir, el "Cdigo de Honor", etctera. Pero no podremos ocupamos
de estos ltimos y ejercen influencia en ellos. Las normas de tipo tcnico de todos ellos, as que tomaremos uno.
constituyen un subsistema de tipo muy peculiar. En un corte de tipo sin- La moda. La moda abarca la vestimenta, pero tambin el uso del Ien-
crnico tienen las caractersticas de los subsistemas normativos. Pero guaje cotidiano (y seguramente puede extenderse al uso de estilos litera-
diacrnicamente su desarrollo se encuentra bsicamente sometido al de- rios y otras expresiones artsticas). Diacrnicamente se la caracteriza ha-


542 SISTEM TICA
bitualmente por la rapidez del cambio_Sincrnicamente es una de las for-
mas de "distincin" que tienen ciertas clases o grupos para diferenciarse
de otros, generalmente ubicados ms abajo en la jerarqua social.
Ciamos nuestra atencin a la moda en el vestir y prescindamos de los
efectos de la industria del vestido y de los modistos en la determinacin
de las pautas de la moda.
As delimitado nuestro tema, es obvio que la moda dispone de una
sancin que es el ridculo que el grupo le hace sentir al "sancionado".
Pero existe una segunda reaccin que recorre la escala de sancin a pre-
mio, que consiste en el distanciamiento del grupo hasta la aceptacin ca-
lurosa, pudiendo llegar hasta la informal aceptacin o "designacin"
como representante del grupo en cuestin. En el caso de los jvenes, ves-
tir a la moda del grupo de referencia es condicin usual para la viabilidad
de gratificaciones de mayor importancia, como es el salir (dale) con j-
venes del otro sexo.
Pero cmo cambia la moda? o cmo se introduce una forma de ves- encima de ese nivel mnimo necesario a la subsistencia. Pero en un grupo
tir distinta de la qlje hasta cierto momento constitua la moda aceptada?
Desde luego que es posible y frecuente la imitacin de hbitos propios de
otros grupos socioculturales como, por ejemplo, el tatuaje, que en ciertas
clases norteamericanas fue introducido por los soldados que haban com-
batido en pases del Extremo Oriente. Pero la imitacin no hace ms que
desplazar el problema hacia el grupo imitado. La creacin originaria de
una moda slo puede entenderse por la no aplicacin de las sanciones del
ridculo o el distanciamiento a aquel que, por primera vez, se apart os-
tensiblemente de la moda hasta entonces vigente. 0, con mayor fuerza
an, por la asignacin de los premios establecidos por el subsistema
"moda" al que procedi de esa manera. Tanto la mera no aplicacin de
sanciones, como la asignacin de premios, dan al acto innovadorel carc-
ter de "permitido" -sin que distingamos aqu entre lo permitido obliga-
torio y lo permisivo facultativo--. Pero debemos advertir que la asigna-
cin de premios lleva en germen la institucionalizacin. Si algo merece
un premio por parte del grupo, la omisin de tal conducta no se har me-
recedora al mismo, y ya entramos en la gradiente que lleva del no-premio
a la sancin. Vale decir que lo que comenz como permitido, terminar
cOlilO obligatorio. El revuelo compensatorio premial que acompai'i a la
primera bikini o a la primera tanga en cierta playa, terminar por impo-
ner la nueva moda de la bikini, o la tanga, de la cual pocas jvenes osarn
apartarse.
LA POSITIVIDAD y LAS FUENTES 543
16.5.3. La sancin y el premio como trminos relativos
En un grupo sociocultural determinado, la distincin entre premio y
sancin ----en un corte sincrnico- parece ntida. La sancin es un mal
que el grupo inflige a quien se aparta de la conducta aprobada o deseable.
La fuerza psicolgica que obra, o se supone que obra, para obtener la con-
formidad de los miembros a la norma, es el temor a sufrir ese mal. El pre-
mio, en cambio, aparece como incentivo. La fuerza psicolgica supuesta
es el deseo de obtener el premio.
Pero una consideracin diacrnica en el mismo grupo, o sincrnica
que contemple otros grupos socioculturales, muestra que -salvo casos
extremos, como lo seran la mutilacin, los azotes, etc.- los trminos
sancin-premio son relativos a cierta situacin de abundancia Oescasez
relativa. As, una dieta a pan yagua nos parece claramente una sancin y
una severa sancin en grupos socioculturales donde habitualmente las
necesidades bsicas de alimentacin se encuentran bien satisfechas y por
sociocultural donde impera la escasez de alimentos al punto de la pobreza
absoluta o la muerte por inanicin, la dieta de estar "a pan yagua" cons-
tituira s!n duda un premio de entidad considerable, como lo pone en evi-
dencia el sentido mismo de la palabra espaola "paniaguado", que tiene
el sentido figurado de "favorecido", el cual se opone al sentido 1iteral que
la expresin debera sugerir en nuestros das.
16.6. LA POSITIVIDAD DEL DERECHO
16.6.1. La positividad y la constitucin de la ciencia jurdica
Este tema esta estrechamente vinculado con la constitucin y desarro-
llo de la ciencia jurdica; por ello tenemos que repasar aqu, ligeramente,
lo que ya hemos visto en detalle en el Captulo 10 sobre la constitucin
de la ciencia jurdica.
Hasta comienzos del siglo XIX los estudios referentes al derecho po-
sitivo estaban, en trminos generales, en manos de los prcticos, por ello
esos estudios carecieron de jerarqua cientfica. Mientras tanto, por otro
lado, se utilizaba todo el aparato proporcionado por la lgica y la filosofa
para realizar estudios con pretensin cientfica, no del derecho positivo
sino del Derecho Natural. El gran desarrollo del Derecho Natural se pro-
duce, a partir de la Edad Media, con la escuela tomista, y luego con la de-
nominada Escuela Clsica del Derecho Natural, que abarca los siglos
XVII YXVIII. Pero, a pesar ele los esfuerzos de las corrientes iusnaturalis-
tas, ellas no logran constituir una autntica ciencia jurdica .

544 SISTEMTICA
L~ ciencia jurdica moderna nace, como ya hemos visto, a comienzos
del sIglo XIX simultneamente en Francia y en Alemania. En Francia se
sanciona en 1804 el Cdigo Napolen con la pretensin de que ste en-
ca':le y exp~e~e los princip~os d~l ~e:e~ho Natural, pero sucede que, apa-
recIdo el Codlgo, nace la clenclajUndlCa como su comentario o estudio.
De este modo se dejan completamente de lado las especulaciones sobre
el Derecho Natural para estudiar concretamente el derecho positivo ex-
presa?o en el Cdigo. Fue la vieja escuela de la exgesis la que dio este
pas~ Imp~rtante, echando con sus estudios las bases de la mayora de las
co~ficaclOnes y ~omentarios sobre los diversos cdigos que fueron apa-
~'. reCIendo con el tIempo.
E~ AI~mania ocurre un proceso diferente pero que, a los efectos de la
constItucIn de la ciencia jurdica, llega al mismo resultado. All naci la
escuela ~istri~a del Derecho con Hugo, y alcanz su mximo esplendor
c?n Savlgny. Este sostuvo que el Derecho vive espontneamente en la
vIda de los pueblos; por esta razn hay que dejar de lado los principios
abstractos y acadmicos del Derecho Natural para ocuparse concreta-
mente del Derecho que se forma y transforma en la vida de los pueblos.
De este modo, por obra de Savigny y su repulsa a las especulaciones
del Derecho Natural en Alemania, y por el olvido del Derecho Natural en
Francia en virtud de la sancin del Cdigo Napoleon, se constituye sobre
una base firme la ciencia jurdica: ella se va a ocupar solamente del de-
recho positivo.
. La es~uela histrica en Alemania y la escuela de la exgesis en Fran-
~Ia CO?stlt~yen la ciencia jurdica, imprimindole a la direccin de sus
lI1~estl~aclOnes un n.eto sentido iuspositivista. Este sentido iuspositivis-
ta ImplIca hacer eqUIvalentes Derecho y derecho positivo. Al identificar
Derecho ~~n derecho P?sitivo se dejan de lado las grandes especulacio-
nes metaflslcas y valoratlvas para ocuparse, exclusi vamente, de ese material
concr~to e histrico qu~ ~s el Derecho tal cual se da en la vida de los pueblos,
es decIr: el derecho pOSItIVO. Esta preocupacin iuspositivista se dio en am-
b~s e~c~el~,.y en ambas sirvi de punto de partida para la constitucin de la
C\~ncajundl.ca. Desde ~ntonces el principio iuspositivista, por oposicin
almsnaturahsmo, presIde todo el desarrollo de la ciencia del Derecho.
Si tuvisemos que mostrar muy sintticamente qu es lo que est en la
base de la constitucin de la ciencia jurdica, mostraramos esta igualdad:
Derecho =derecho positivo
y ste ser el punto de partida que tomaremos para tratar de entender
~I t~ma de la positividad. Partimos, entonces, del hecho de que la ciencia
jundlCa se ocupa, concreta y especficamente, del derecho positivo.
LA POSITIVIDAD y LAS FUENTES 545
16.6.2. Esencia y existencia del Derecho
El tema de la positividad nos conecta con una distincin clsica en
materia filosfica: la distincin entre esencia y existencia. Repasemos li-
geramente esa distincin, puesto que tenemos que aplicarla en la carac-
terizacin de la positividad.
Segn la distincin clsica la esencia est constituida por todos los
atributos que convienen a un objeto determinado. Husserl designa esen-
cia a "lo que se encuentra en el ser autrquico de un individuo, constitu-
yendo lo que l es". En otros trminos, podemos decir que esencia de un
objeto es aquello que lo hace ser lo que es, y sin lo cual no sera lo que es
sino otra cosa.
La existencia es algo muy distinto a la esencia: es la efectiva realidad
del objeto. Decimos que algo existe cuando podemos encontramos en la
realidad con ese algo. La existencia de un objeto implica su determina-
cin temporal, o sea que los objetos que existen estn en el tiempo, duran,
por contraposicin con los que no existen que no tienen determinacin
temporal.
Veamos cmo juegan respecto de un mismo objeto, la esencia y la
existencia: si queremos definir a Dios lo hacemos enumerando sus carac-
teres esenciales, y decimos que es omnipotente, omnipresente, omnis-
ciente, infinitamente bueno, etctera; con ello apuntamos a la esencia de
Dios, pero todava no sabemos si Dios existe o no. El hecho de definir un
objeto, de mostrar cul es su esencia, no nos dice nada acerca de si tiene
o no existencia. Para decidir sobre la existencia de algo necesitamos algo
ms. No basta con los predicados esenciales.
Tomemos un ejemplo que considero adecuado: si hablamos del ele-
fante, el mamut y el unicornio, podemos describir cules son sus carac-
tersticas. Podramos hablar de la "esencia" del mamut, del unicornio y
del elefante sin mayores dificultades visibles 9. Pero de estos tres concep-
tos, que aparentemente podran pertenecer a la ciencia de la zoologa por
igual, slo uno preocupa a los zologos, slo el elefante pertenece a la
zoologa. Y esto es as puesto que el mamut ya no existe, y la zoologa es
una ciencia que se ocupa de objetos que existen. Si bien el mamut puede
interesar por la circunstancia de que existi, es un inters derivado de la
directa preocupacin por los animales que tienen existencia. Con mayor
razn queda de lado el unicornio, el cual ni existe ni existi. Vemos en-
9 Ponemos estos ejemplos con fines didcticos, puesto que si analizamos detenida-
mente el tema, podra cuestionarme la "esencia" de objetos empricos (tipos empricos)
tales como el elefante.
~.
1'1
)(
f(
546 SISTEMTICA
1
1
\[
tonces la inmensa diferencia que hay entre el mamut, el unicornio y el ele-
"i
fante en lo que hace a la existencia.
Del mismo modo, la ciencia jurdica se ocupa solamente de fenme-
nos jurdicos que existen. Y si bien podemos hablar de la reivindicatio ro-
mana, del rgime.n jurdico de la Universidad del Polo Sur y de la hipo-
teca e.n la ~rgentma, tenemos que la revindicatio romana ya no existe y
la UI1lversldad del Polo Sur ni existe ni existi; por esta razn la ciencia
del ?~rech? n? ~e va a ocupar de ellas como se ocupa de la hipoteca en
e! regunen JU:ldlco argentmo. Esta ltima s tiene existencia, por lo cual
SI va a ser objeto de la ciencia del Derecho.
y cul ~s el ~erecho que existe? Pues, el derecho positivo. Slo el
derecho PO~ltIV.O, tIene e~lstencia en la vida de los pueblos, slo l tiene
una determmaclOn espacIO-temporal que lo distingue claramente del De-
recho Natural y de toda o.t~a ~lase de especulaciones metafsicas. Es por
es~o que.el tema de la posltlvldad alude, nada ms y nada menos, que a la
eXls,tencl.a de.l I?er~cho. Se advierte ahora claramente por qu se consti-
tuyo la clenclaJundlca con el iuspositivismo: porque a partir de ese mo-
m~~to empez a ocupars~,exclusiv,amente de un objeto real y existente y
deJO de lado la especulaCIon metaflslca que, en este caso, vena divorcia-
da de la realidad.
~ua~d? d~cimos que "Derecho" es igual a "derecho positivo", o que
l~ cle~claJundlca se ocupa del derecho positivo, estamos sealando que la
cIencIa del Der~~ho se va ocupar de alguna realidad, o sea que se ocupar
del derecho pOSItIVO y no de un Derecho puramente fantasmal o imaginario.
16.6.3. Casos crticos: derecho positivo vs. Derecho Natural.
Ley vs. proyecto de ley. Derecho histrico (derogado)
Sobre esta base miremos de cerca algunos casos crticos en los que se
pone de relIeve la caracterstica de la positividad como existencia efecti-
va del Derecho. Tomemos primero el derecho positivo frente al Derecho
Natural. El, Derecho Natural o bien coincide con el derecho positivo, y
por ello. esta cOI~~prendldo.en aqul acompandolo o, por el contrario, va
a cOI~stJtulr un ordenamIento" con sus propias bases totalmente inde-
pendIente del derecho positivo. En el ltimo caso se nos plantea el inte-
rrogante sobre qu es lo que sucede en caso de colisin entre el derecho
positi:? y el Derecl~o NaturaL Naturalmente que eljurista, que tiene una
vocaclOn por los objetos reales en cuanto pretende hacer ciencia, va a de-
J~r de lado.el Derecho Natural para quedarse con el derecho positivo. Se-
n.a contrano alluspositivismo, sobre el cual se constituy la cienciajur-
dlca, adoptar la posicin contraria.
LA POSITIYIDAD y LAS FUENTES 547
Veamos un ejemplo: hay una regla de Derecho Natural que dice que
debemos cumplir con nuestras obligaciones, o sea, pagar nuestras deu-
das. Pero supongamos que un acreedor deja transcurrir el plazo de pres-
cripcin sin reclamar la deuda. Como hay una norma de derecho positi vo
que pennite al deudor oponer la prescripcin cuando el acreedor ha per-
manecido inactivo durante cierto tiempo, resulta que, mal que le pese al
Derecho Natural, en virtud de esta norma de derecho positivo el deudor
no podr ser obligado a pagar su deuda. Y el jurista, el cientfico del De-
recho, ya sea juez, doctrinario o abogado, frente a la norma positiva va a
declarar que el deudor ya no est obligado a pagar su deuda, aunque esto,
desde el punto de vista del iusnaturalismo, pueda parecer una enormidad.
Esto es as porque la norma de derecho positivo sobre la pre~cripcin
efectivamente existe: es Derecho real y vigente hoy en la Argentina,
mientras que la regla de Derecho Natural no lo es.
Esta misma distincin, entre Derecho existente (positivo) y "Dere-
cho" que no tiene existencia real, puede verse entre una ley y un proyecto
de ley. Si bien el proyecto de ley tiene la forma de una ley, y sus palabras
expresan lo mismo, mientras no sea sancionado o recibido como derecho
posi tivo por la comunidad, no va a tener existencia como Derecho. La ley
vigente es derecho positi vo, un proyecto de ley no. Mientras aqul la tiene
existencia como Derecho, ste es "Derecho que todava no tiene existen-
cia", o sea, ms sencillamente, no es Derecho.
Lo mismo sucede con las leyes o normas que fueron derogadas frente
a las que an continan vigentes. Mientras que aqullas slo pueden im-
portar como derecho histrico o como antecedentes del Derecho actual,
estas ltimas importan como efectivo Derecho. Si bien las normas dero-
gadas alguna vez existieron como Derecho, hoy ya no. Por esta sola razn
dejaron de ser derecho positivo. Y, siendo as, el cientfico del Derecho
se ocupar de ellas en forma auxiliar, en tanto y en cuanto le sirvan para
comprender el Derecho vigente, y si no le sirven ni siquiera para eso, las
dejar completamente de lado.
16.6.4. Apora del pensamiento dominante
La teora tradicional afronta este tema de la positividad con un ba-
eraje de respuestas que son incompatibles entre s. Ella descansa sobre
~resupuestos que entraan entre ellos una suerte de contradi.ccin t~l,
que tira por tierra toda pretensin de alcanzar una respuesta satlsfactona.
Como "apora" es un "callejn sin salida"; hemos titulado este punto
"apora del pensamiento dominapte" para hacer referencia, ya desde el
ttulo mismo, a la situacin en que se encuentra la teora tradicional en
este tema. Vamos a examinar ahora con cierta detencin cules son los

548 SISTEMTICA
supuestos de la teora dominante, para mostrar cul es la incompatibili-
dad que hay entre ellos.
El primer supuesto consiste, en hacer una tajante distincin entre nor-
ma y hecho (Norma 7; Hecho). La norma pertenece al campo del deber
ser y/o al campo dellogos. En cuanto concepto (o tambin corno prescrip-
cin, sentido de un enunciado) la norma es un objeto ideal que no puede
verse afectado por los hechos. En cambio el hecho es real, tiene existen-
cia, pertenece al mbito del ser, etctera. Hecha esta distincin se aslan
totalmente las normas de los hechos: el campo de la normatividad (de las
normas) nada tendra que ver con el campo de la efectividad (de los he-
chos). No hay as, para la teora dominante, vinculacin alguna entre nor-
ma y hecho.
Este supuesto mental, que en la medida en que hacernos filosofa del
Derecho debernos esclarecer, aparece ntidamente expuesto en algunos
autores que dicen, por ejemplo: "el hecho de que una norma no se cumpla,
no la afecta en absoluto, porque la normatividad no queda afectada por
los hechos"; o tambin "el hecho de que se dicte una sentencia en contra
de la ley no afecta en nada a la ley, puesto que la sentencia es un hecho
que, corno tal, no puede afectar a la normatividad". Este presupuesto pue-
de aparecer tambin en forma velada corno, por ejemplo, cuando se afir-
ma que la costumbre no puede modificar o derogar una ley si no est ex-
presamente autorizada, por otra ley, a hacerlo. Aqu est implcito el
presupuesto mencionado, porque se desconoce a la costumbre (un hecho
social) la posibilidad de surtir efecto sobre las leyes (normas). La misma
s~par~cin aparece en Kelsen cuando, llevado de su afn por distinguir la
" ciencia del Derecho (normativa) de la sociologa (jurdica), ciencia cau-
sal, nos dice que ella descansa en esas dos categoras ltimas o irreduc-
tibles: ser y deber ser.
Simbolizamos este presupuesto con el signo de la desigualdad entre
"norma" y "hecho".
. , Norma 7; Hecho
,: El segundo presupuesto sobre el cual descansa la teora dominante. e
incluso Kelsen, es la identificacin entre Derecho y norma. El Derecho
sera, para esa posicin, un sistema de normas. As, para Soler el derecho
penal es el conjunto de normas penales; para Daz de Guijarro el derecho
de familia es "el conjunto de normas que dentro del Cdigo Civil y leyes
complementarias regula el estado de familia ... "; para Hugo Alsina, "el
d~re~ho procesal es el conjunto de normas que regula la actividad juris-
dICCional del Estado ... ", etctera. Todas estas definiciones tienen en co-
mn que ven el Derecho corno sistema de normas, o sea que descansan en
LA POSITIVIDAD y LAS FUENTES
549
el supuesto que identifica Derecho y norma. Expresarnos este presupues-
to de la siguiente manera:
Derecho = Nonna
El tercer supuesto que debernos destacar es el que identifica derecho
con derecho positivo. Esta identificacin a partir de la cual se constituy
la ciencia jurdica, la hemos examinado en el punto 16.6.1. ms arriba,
por lo cual a l nos remitimos. Expresarnos sintticamente este supuesto as:
Derecho = Derecho positivo
Pero resulta que las palabras "positivo" o "positividad" aluden a un
hecho. Ellas hacen referencia a la circunstancia fctica de que hilY un De-
recho determinado que se da en talo cual sociedad, y nosotros sabernos
que derecho positivo es aquel que efectivamente existe en una comuni-
dad. Pero al advertir que las palabras "positivo" o "positividad" aluden a
una circunstancia fctica, a un puro hecho, caemos en la cuenta de que,
entre los tres supuestos mencionados, hay una contradiccin.
No puede ser que sostengamos simultneamente que las normas son
totalmente distintas e indiferentes a los hechos (primer supuesto); que el
Derecho se identifica con el conjunto de nonnas (segundo supuesto); Y
que el Derecho se identifIque con el derecho positivo que es, a la postre,
un hecho (tercer supuesto). Los tres supuestos son incompatibles, porlo
cual debernos revisarlos cuidadosamente para descubrir el error que ani-
da en ellos y poder salir de la apora a la que noS conduce el pensamiento
dominante.
16.6.5. La solucin aparente de la doctrina tradicional.
La "positividad" como el carcter de ser "puestas"
que tienen las normas. Objeciones
. Qu responde la doctrina dominante cuando se le pregunta en qu
con(,siste la positividad? Ella sale del paso con una solucin verbal, ? sea
con una seudosolucin. Corno la palabra "positividad" alude a posttum,
que quiere decir "puesto", se sostiene que sern normas positivas a~ue
llas que sean "puestas" por el legislador. As corno puedo p'0nereste libro
sobre la mesa o corno una <>aIlina pone un huevo, de la misma manera el
legislador "p~ne" las norm~s, y estas nonnas "puestas" por el legislador
seran las normas "positivas".
El mismo Kelsen dice que "las normas de un orden jurdico ~eben ne-
cesariamente ser puestas por un acto de creacin particular. Estas son
normas puestas, es decir positivas, ellas son los elementos de un orden
550 SISTEM TICA
positivo" 10. De esta manera las normas jurdicas dejande ser meras men-
ciones lgicas o puros juicios de deber ser, para ser menciones lgicas
"puestas". Qu quiere significarse con este aadido -el hecho de ser "pues-
tas"- que se les hace a los enunciados denticos o de deber ser para ca-
racterizarlos como normas jUldicas? En rigor de verdad la respuesta no
es clara, y es con esta oscuridad que la doctrina tradicional intenta salir
del paso frente al problema que plantea el tema de la positividad.
Nosotros encontramos que esa respuesta que da la doctrina dominante
es incorrecta, y para fundamentar esta afirmacin mostraremos ligera-
mente cules son las deficiencias que presenta. En primer lugar compren-
de slo al Derecho legislado, porque solamente de l cabe decir con algn
sentido que ha sido "puesto" por el legislador. El derecho consuetudina-
rio en el que rige {he law ofthe land o sea, "la ley de la tierra", no ha sido
"puesto" por nadie en particular, no hay ningn rgano que haya "puesto"
sus normas, por lo cual queda fuera de la caracterizacin del derecho po-
sitivo que hace la doctrina criticada aunque, obviamente, es tan positivo
como el Derecho legislado.
En segundo lugar, y esta objecin es mucho ms grave que la anterior,
con decirnos que las normas positivas son aquellas que son "puestas" no
se nos dice absolutamente nada si no se nos aclara quin est autorizado
a "poner" nonnas. Porque, naturalmente, no cualquiera formula el dere-
cho positivo, o, en la temlinologa criticada, no cualquiera puede "poner"
normas. Cuando se nos dice que las normas positivas son aquellas que
son "puestas" nace de inmediato este interrogante: "puestas" por quin?
y su respuesta nos va a mostrar con claridad el verbalismo de esta preten-
dida solucin; solamente el rgano de la comunidad autorizado a dictar
las leyes puede "poner" las nonnas, y por ello resulta imprescindible de-
finirlo o caracterizarlo para saber cules son las nonnas "puestas" o "po-
sitivas". Pero sucede que la definicin del rgano autorizado para dictar
normas (o "ponerlas") nos remite nuevamente al tema de la norma y de
la positividad, porque rgano es aquel al ('ual una norma positiva lo au-
toriza a dictar normas de grado inferior. Ntese la remisin a la que con-
duce la respuesta criticada: para poder saber cules son las normas puestas,
necesitamos saber quin esi autorizado a ponerlas, y slo est autoliza-
do a ponerlas el rgano facultado por una norma positiva, de grado supe-
rior; ahora, para detenninar quin puede dictar (o "poner") esta norma de
grado superior, nos vemos nuevamente remitidos al rgano que la dict;
ste, a su vez, nos volver a remitir a una norma positiva supelior que lo
autoriza. S i de este modo vamos remontando la pirmide jurd ica remi-
10 KELSEN, Hans. Thorie PI/re du Droil. Oalloz, Paris, 1962, pg. 262.
LA POSITIVIDAO y LAS FUENTES 551
tidos cada vez a normas de jerarqua ms elevada, vamos a llegar a la pri-
mera norma, a la primera constitucin ya la norma fundamental. y nos
encontramos entonces con la sorpresa de que, en la doctrina examinada,
la positividad del ordenamiento depende de una norma que no ha si?o
"puesta" por nadie, y que slo es una hiptesis gnoseolgica. Pero SI a
esta altura preguntamos quin est autorizado para "poner" normas,
quin es el legislador originario, resulta autorizado precisamente aquel
que ha emitido normas eficaces, vigentes de hecho, o sea que formanun
ordenamiento eficaz en su conjunto. Esta eficacia exigida es una efectI va
vigencia, un hecho.
Lo que sucede es que la vinculacin del Derecho, y de las no~as.' ~on
los hechos, de la cual debe dar cuenta una buena doctrina de la pOSltIVI-
dad, se pretende escamotear en la doctrina dominante con el verbalismo,
que se Iimita a decir que la positi vidad es la caracterstica de ser "puest~~"
por un rgano autorizado que tienen las normas. Se escamotea la rel~clon
entre norma y hecho, enviando el problema a una norma de mayor Jerar-
qu a, que es la que autoriza al rgano en cuesti?n. Pero remontando la PI-
rmide jurdica, nos encontramos con,que, al fmal, reapa:ec:nlos he~~os
que se pretenda dejarde lado. No sera un ordenalmento J~ndlco pOSItiVO
cualquiera que haya sido "puesto" sino aquel que, ade~as de ha~er SIdo
puesto, sea eficaz en su generalidad, o, lo que es lo m~smo, este dando
sentido jurdico a la conducta de una comullldad determmada. ~sta efIca-
cia del conjunto, este dar efectivo sentido a la conducta, conSIste en una
circunstancia fctica, un estado de los hechos. . ..
La tercera, y ltima, objecin que hacemos a la doctrIna de la pOSItl-
vidad consiste en que ella no permite comprender el fenmeno de la de-
rogacin de las leyes por el desuso. Las leyes en desuso ~on aquellas 9ue
han sido "puestas" pero que fueron derogadas no por un or.gano al~tonza
do a hacerlo, sino por la costumbre de no usarlas. Se adVierte ~s~ que la
mera circunstancia de haber sido "puesta" no garantiza la posItlvldad de
una norma, no es condicin suficiente para que ella tenga vigencia. La
norma que ha cado por desuctudo fue puesta como cualquier otra p~ro,
sin embargo, algo le falta para ser norma pOSitiVa, puesto que I~a perdld~
toda vigencia, Qu es lo que le falta para ser UI1(~ ~orma pOSitiva? Que
es lo que ha perdido, perdiendo, por ello, su posltlvldad? Esto vamos a
tratar de responderlo examinando la solucin ego lgICa al problema de la
positividad.
16.6.6. Solucin egolgica
Expondremos sintticamente la solucin egolgica explican~o las
tres proposiciones que encabezan cada lino de los puntos de este titulo.
552 SISTEMTICA
i) La vocacin por el derecho positivo es la obvia exigencia
de que la ciencia del Derecho se ocupe de realidades
Ustedes recordarn que hemos caracterizado al Derecho como dado
en la conducta, en la convivencia de los hombres. A partir de estos fun-
damentos ya explicados, se comprende que la ciencia jurdica es una
ciencia de objetos reales que estn en la experiencia, por esta razn slo
logra constituirse como ciencia cuando deja de lado las especulaciones
abstractas y se vuelve hacia el derecho positivo. Este volverse haciael de-
recho positivo es un volverse hacia la realidad, hacia su objeto propio, ob-
jeto real que se da en la experiencia. Por ello decimos que la vocacin por
el derecho positivo de la ciencia jurdica es la exigencia de que la ciencia
del Derecho se ocupe de realidades.
ii) La existencia-vigencia-positividad del Derecho
es algo que le pertenece al objeto real que es la conducta
Siendo la conducta un objeto real, que se da en la experiencia, exhibe
por s la nota de "positividad". La positividad y la existencia del Derecho
es exactamente lo mismo. Las palabras "existencia", "vigencia" y "posi-
tividad" aluden a lo mismo desde distintos enfoques. As, "existencia" es
la nota de todos los objetos que tienen determinacin temporal (que estn
en el tiempo). Con la palabra "vigencia", y en particular con el participio
activo "vigente" se alude al presente, es decir, a la determinacin temporal
(existencia) en el "aqu y ahora" de una comunidad determinada; se hace
as referencia al presente en el que la conducta en interferencia intersub-
jetiva est dada. Y, con la palabra "positivo" o "positividad" aludimos a
la presencia en algn tiempo. Se menciona una presencia que, o ha estado
(en el pasado) o est (en el presente). Por ello se dice, por ejemplo, que
el Cdigo Civil de V lez Sarsfield contiene normas positivas y vigentes,
en cambio las Novelas de Justiniano fueron normas positivas (estuvieron
alguna vez en el tiempo), pero no son vigentes (no estn en el presente).
LA POSITIVIDAD y LAS FUENTES
553
.
o vigentes a aquellos enunciados d"eontlcoS o de deber ser' o a.aquellas
. . t el deber ser real y vaente
prescnpclOnes que representan correctam~n e b
en la conducta de una comunidad determmada. Frente a un dato real de
conducta van a ser positivas aquellas normas que representen el deber ser
que est verdaderamente vigente en la comunidad, y sern normas no-po-
sitivas las normas que fueron derogadas, o las normas del ~erecho Nat~
ral, o un proyecto de ley no sancionado, o una ley que ha caldo en desus ,
etctera.
A modo de sntesis tenemos que hacemos cargo del interrogante plan-
teado al final del punto anterior: qu es lo que ha perdido una norma .q~e,
no obstante haber sido "puesta" como las dems, ha dejad? de serposltlv.a
porque fue derogada por el no uso? Si hemos compr~ndldo que l~ POSI-
tividad es una nota del deber ser de la conducta en cierta comum~a.d, y
que, por un uso traslaticio de esa palabra, hablamos de normas posltlv.as
aludiendo a las normas que efectivamente programan ese deber s~r eXIs-
tencial de la conducta, tenemos ya la respuesta. La norma que ha Sido de-
jada de lado por el no uso, no expresa ya el deber ser d~ la conducta en la
comunidad, por ello no es ya positiva. El ser o no pOSltIV~,S le adViene a
las normas no por algo intrnseco a ellas, sino por su adecuacwn con el de~er
ser real de la conducta; en cuanto este deber ser de la conducta cambia,
deja carentes de toda "positividad" a aqueIlas normas que lo expresaban.

iii) La "positividad" de las normas implica un sentido traslaticio

de esa palabra. Se aplica a aquellas normas que representan
correctamente el deber real de la conducta en una comunidad
Hemos visto que la positividad es la existencia del Derecho, es una
nota que exhibe la conducta, pero resulta que al hablar de "positividad"
lo hacemos en referencia a las normas, por lo cual decamos que talo cual
norma es o no "positiva". Esto es as porque al usar la palabra "positivi-
dad" lo hacemos en un sentido traslaticio: trasladamos una nota de con-
ducta a las normas que la mencionan. De este modo llamamos positivas

.
'j
CAPTULO 17

LAS FUENTES DEL DERECHO

17.1. Introduccin
17.2. La tesis de Savigny
17.3. Desvo posterior de la doctrina
17A. . Fuentes "formales" y "materiales"
17.5. Replanteo egolgico
17.5.1. Exigencia de objetividad en la asignacin de sentidos jurdicos
17.5.2. La exigencia de objetividad comporta la exigencia de conceptuacin.
El caso como lo individual desde el punto de vista general
17.5.3. Las fuentes como hechos que denotan la aceptacin comunitaria de
sentidos jurdicos
17.5.4. Sentidos jurdicos no precisados en normas: valores o ideales y fuentes
"materiales" (estndares valorativos, "fines", etc.)
17.5.5. Norma general y fuente formal
17.5.6. Obligatoriedad de las fuentes
17.5.7. Concepto final de fuentes
17.6. Concepto especfico de fuentes
17.6.1. Ventajas de esta propuesta
17.6.2. Conceptos involucrados por el de fuentes jurdicas
17.6.3. Recapitulacin. Nuevas perspectivas sobre el ordenamiento. Versin
mejorada del concepto especfico de fuente
v

CAPTULO 17

LAS FUENTES DEL DERECHO

17.1. INTRODucCIN
En el captulo anterior brindamos los fundamentos de la tesis original
que hemos desarrollado sobre el tema de las fuentes del Derecho. A una
nocin semejante, concebida como aquellos hechos que denotan la acep-
tacin comuni taria de sentidos jurdicos, lleg el pensamiento ego lgico
como veremos en este captulo. Examinaremos ahora el tema especfico
de las fuentes del Derecho a partir de la tesis de Savigny y el curso ulterior
de la doctrina para mostrarlo.
El problema general que tenemos que abordar es el de la existencia y
manifestacin de normas generales que sirven de fundamento a los fallos
(o, en general, para decidir los casos individuales).
Ese tema de las fuentes est ampliamente debatido y puede decirse
que sobre l no hay an acuerdo definitivo. Por esta circunstancia tene-
mos que ver de qu manera la filosofa del Derecho nos ayuda a resolverlo.
Al hablarse de "fuentes" del Derecho se parte, desde el mismo comienzo,
de una expresin equvoca: "fuente" es a la vez origen, causa o nacimien-
to, y tambin manifestacin o exteriorizacin de algo preexistente. De
este modo se definieron las fuentes del Derecho como aquellas que daban
", origen o nacimiento al Derecho, como las formas de manifestacin o ex-
(. teriorizacin del mismo.
Nosotros adelantamos que la correcta investigacin del tema debe ha-
cerse presentando un acto mediante el cual se trata de determinar el sen-
tido jurdico de la conducta, por ejemplo una sentencia judicial, un dic-
tamen del fiscal, un escrito de los litigantes, etctera, y destacar en l qu
es lo que, en ltima instancia, se invoca como derecho aplicable. En otros
trminos, el tema de las "fuentes" del Derecho es el de la determinacin
de nomlas generales (cmo determinarlas, cmo fundamentar esa deter-
minacin, a dnde nos dirigimos para encontrarlas), para fundamentar en
:.
,\
558 SISTEMTICA
\
~ll~slos fallos o, en general, para asignarles sentido jurdico a los casos
mdIvIduales l.
Analizaremos la ~oncepcin de la doctrina clsica sobre este tema
pa~Iend? del pens.amIento de Savigny, puesto que fue con este autor con
qUIen pnmero recIbe un tratamiento sistemtico.
17.2. LA TESIS DE SA VIGNY
Savigny fue el prime~o en calar hondo en este tema y, aunque su tesis
ya no ~(>~sulte _satIsfactorIa, debemos examinarla a fin de comprender la
i :.. evo~ucIOn sufrIda por la doctrina.
El denomin "fuentes jurdicas" las causas de nacimiento del derecho
g~neral, o sea tanto de las instituciones jurdicas como de las reglas 'ur-
dlcas, e ~IZO, a la vez, una doble distincin entre derecho general y ~ere
cho partIcular, por un lado, y Derecho como realidad y Derecho como
nonna porel otro. Combinando ambas distinciones, tenemos el siguiente
cuadro:
Derecho como realidad Derecho CalIZo norma
Derecho general 1nstitucin jurdica Regla (norma general)
Derecho particular Relacin jurdica Sentencia (norma individual)
El Derecho, que est en la historia, en la vida de los pueblos, puede
aparecer vagamente Il1corporado como realidad en una institucin o pue-
de e~tar formulando con claridad en una nonna. Con respecto al derecho
partICular, tenemos que puede aparecer como relacin jurdica entre dis-
tIntas partes (la cual constituye el Derecho como realidad con la cual se
serva
I
Por la nalUral~za misma de este libro, dedicado sobre todo a los estudiantes con-
I mas la, exposlclOn a grandes rasgos de los principales desarroilos doctrinarios ~obre
e te~13 de Ids fuentes. Pero esta exposICin ha devenido para nosotros en buena medida
~~~~:~~~on~1 ,ya .qu,? e~ 1990 Vllanova ha publicado un ensayo intitulado "El concepto
, s J ndICas (/:.D., 137-971) en el que esboza una teora aceptable <obre el tema
desan~olla~do la nocin de fuentes adelantada ya en 1988 en este libro, tal cO~lO puede en~
contrdrsela en el punto 16.1. supra: "cursos tipificados de conducta a los que sc reconoce
(~or parte de los 11lIem?ros mismos del grupo) la virtud de introducir o sustraer re g,las J'u-
ndlcas del conjunto o sistema de normas' " (ver tambin ptas. 7.7 l l 9 5 16 I 16 4
Y 17.5.7.) ., . . . , .. , ..
'. A(u debemos subrayar que en el trabajo mencionado se abandona la exigencia que
~ll1CU a las fuentes a las normas generales y se admiten fuentes de normas individuales
uel~~es entre las qu~ destacan las ~e!ltenciasjudiciales. Finalmente una aclaracin termi~
~o:oblca. la expreslOnlradlclonal 'fuentes del Derecho" parece prejuzgar que el Derecho
'l0 :.n orm3s y r~sulta l[]aceptable para los realistas: Vilanova ha salido del p'SO hablando
(e fuentes Jundlcas". ' "
LAS FUENTES DEL DERECHO
559
encuentra el juez o el jurista), o bien como una sentencia judicial que,
como norma individual, resuelve el conflicto planteado.
Ahora resulta que, siendo el tema de las fuentes el del nacimiento del
derecho general, y dado que el derecho general "vi ve en la conciencia co-
mn del pueblo" --est dado concomitantemente con la vida de los pue-
blos o comunidades-, el problema de las fuentes aparece como insolu-
ble. Ante cada situacin jurdica vamos a tener que siempre va a haber un
derecho general preexistente y que la comprende. Como el Derecho vive
en una fonna oscura y subterrnea en lo que Savigny denomin "el espritu
del pueblo", siempre va a preexistir a su formulacin escrita o a cualquier
situacin jurdica particular. Lo nico que puede decirse es que los ma-
gistrados extraen el Derecho del espritu del pueblo en un mom~nto de-
I tell11inado a fin de solucionar o reglar expresamente un conflicto o uilasitua-
cin particular. Pero ese Derecho preexistente no puede verse como
emanado de una fuente detenninada, ya que es tan antiguo como la comu-
nidad misma.
Que el Derecho preexiste a su formulacin escrita se puede ver con
toda nitidez en el Derecho Romano que fue el derecho pretoriano, es de-
cir, la obra de los pretores, quienes, interpretando el "espritu del pueblo",
solucionaban los casos que se les sometan. Luego Justiniano realiz la
codificacin de todo ese Derecho, pero esta codificacin no hizo sino sis-
tematizar de alguna manera la tarea que ya haban realizado los pretores.
Todava se encontraba, por cierto, la ley, Pero las mores maiorum, la cos-
tumbre, precedi a la fuente legal, que recin se afirm con la Ley de las
XII Tablas.
La tesis de Savigny es profunda: en virtud de ella queda superada la
pretensin de ver en la ley la nica fuente del Derecho. Adems, en apli-
caciones concretas ha demostrado cierta fecundidad. Tomemos el caso
de la costumbre: se pretende que la costumbre o norma consuetudinaria
es la regla que emerge de la repeticin de los actos de conducta, pero --dice
Savigny- esto es confundir las causas con el efecto, la situacin real es
la inversa: se repiten algunos actos de conducta porque hay una norma
general o un sentimiento de obligatoriedad que vive en el espritu del pue-
blo y que impone esa repeticin. S i bien es cierto que el sustrato de la cos-
tumbre radica en la repeticin de actos de conducta, esa repeticin es un
"sustrato" porque hay un sentido que viene plasmado con ella.
Pero, no obstante su profundidad, las ideas de Savigny merecen algu-
na crtica. Por lo pronto, ese "espritu del pueblo" en el cual se asienta su
concepcin, es algo vago y confuso, no est bien determinado en qu con-
siste. Adems, que las fuentes del Derecho sean la manifestacin del de-
recho subterrneo que preexiste en el "espritu del pueblo", es algo acep-

560 SISTEMTICA
table en referencia a la costumbre y la jurisprudencia, pero ya con respec-
to a la ley, esa respuesta no es tan satisfactoria. Si bien algo de lo que l
quiere decir es cierto, en el sentido de que un legislador no puede sancio-
nar una ley en una forma totalmente arbitraria, puesto que si sta choca
en forma abierta y desembozada con el sentimiento colectivo no alcanza-
r nunca a tener vigencia, se le escapa totalmente el importante papel que
juega la ley con su efectiva posibilidad de modificar el Derecho dentro de
los lmites razonables. Y esta modificacin, en ciertos mbitos, puede ser
total. As vemos que en una comunidad donde se conducen los vehculos
por la izquierda, de un da para otro, y por virtud de una norma legislada,
,;
~
se empieza a conducir por la derecha; o cmo, en materia de impuestos,
el papel de la leyes innegable. No hay duda alguna de que cuando se de-
sea modificar el Derecho con cierta rapidez, se debe acudir necesaria-
mente a las leyes. Ms an, hay ciertos mbitos del Derecho en los cuales
no se puede prescindir de la legislacin.
No obstante la crtica expuesta, debemos destacar el aporte de Sa-
vigny al ensear que hay otras fuentes adems de la ley, y que tienen igua-
les ttulos que ella. As como su importante observacin de que no pode-
mos quedarnos solamente con el Derecho como regla o norma, sino que
debemos advertir que, como el Derecho es una realidad de conducta, va
a haber tambin un problema de realidad en el tema de las fuentes. En los
errores de Savigny pesan la oscuridad de "el espritu del pueblo" y, lo que
es ms grave, su equivocacin respecto del papel de la ley.
17.3. DEsvo POSTERIOR DE LA DOCTRINA
La doctrina posterior a Savigny, hacindose eco de las deficiencias se-
aladas, entr en una disputa sobre el tema que oscureci o dej de lado
los valiosos aportes del insigne profesor alemn.
Aparte de ello se advirti que entre las distintas fuentes del Derecho
hay algunas con mayor jerarqua que otras. As se destac que la doctrina
y la jurisprudencia estn sometidas a subordinadas a la ley, e incluso hoy
el papel de la doctrina como fuente del Derecho puede ser cuestionado.
Cabe ad vertir tambin que, si bien la costumbre conserva tericamente el
papel de fuente del Derecho con iguales ttulos que la ley, en la prctica
va quedando relegada a un segundo plano, en virtud del inmenso avance
de la legislacin en todos los rdenes. En el mbito del derecho interna-
cional pblico todava conserva un papel importante, pero en las distintas
ramas del Derecho, a medida que se legisla cada vez ms, el mbito de
aplicacin de la costumbre se va reduciendo. Finalmente nos encontra-
mos con casos en los cuales la ley pretende despojar a la costumbre de su
carcter de fuente de Derecho, como es el caso del artculo 17 de nuestro
LAS FUENTES DEL DERECHO 561
Cdigo Civil, el cual era extremadamente legalista antes de la reciente re-
forma al decir que "las leyes no pueden ser derogadas en todo o en parte
sino por otras leyes. El uso, la costumbre o prctica no pueden crear de-
rechos, sino cuando las leyes se refieren a ellos".
Parte de la doctrina, siguiendo la va racionalista del iuspositivismo,
termin por negar el tema mismo de las fuentes del Derech? Uno de los
ms destacados expositores de esta concepcin fue Kelsen. El dice: desde
el momento en que toda norma debe ser creada de acuerdo con el proce-
dimiento y el contenido previsto por una norma superior, resulta que es
esa norma superior la que funciona como fundamento de validez o "fuen-
te" de la norma inferior. Este razonamiento, aparentemente correcto, es
falaz porque escamotea el verdadero problema detrs de una falsa solu-
cin. Pues, por otro lado, el mismo Kelsen reconoce que hay dos formas
o modos de produccin de normas generales: la legislacin y la costum-
bre, y con ello el problema que intent sacar por la puerta se le ha reintro-
ducido por la ventana, porque, obviamente, las normas creadas por la cos-
tumbre no se fundan o no provienen -por definicin- de una norma
legal superior.
Realmente el problema no consiste en determinar si una norma se fun-
da o no en otra superior, sino en cmo aparece esa norma superior. A su
vez, si se nos dijera que aparece porque ha sido dictada por un rgano au-
torizado estaramos ante una ley, y si aparece sin haber sido dictada es-
taramos frente a la costumbre. Pero en ambos casos falta lo ms impor-
tante, que consiste en mostrar qu es lo que tienen en comn para ser
ambas fuentes del Derecho y qu es lo que tienen de distinto para no con-
fundirse.
Tngase presente que desde el momento en que se define a las fuentes
como "causa" u "origen", el tema pierde precisin y se ampla de tal
modo que se inmiscuye en l la investigacin sociolgica sobre tales cau-
sas. Por ejemplo, si pregunto cul es la "causa" de tal ley, puede contes-
tarse que "la mayora liberal en el Parlamento" es la "causa" que llev a
su sancin, a su vez la "causa" de esta mayora liberal puede ser una elec-
cin reciente, y la causa de esta eleccin un golpe de estado anterior, et-
ctera. De este modo han aparecido doctrinas puramente sociolgicas y
pluralistas sobre las fuentes, doctrinas a las que se les escapa el verdadero
problema por partir en busca de una relacin causal.
17.4. FUENTES "FORMALES" Y "MATERIALES"
Frente a la pluralidad de "causas" u "orgenes" que se pueden sealar
como fuentes del Derecho por va de las doctrinas pluralistas o sociol-
gicas, la doctrina retoma un sentido ms preciso del tema haciendo una

562 SISTEM TICA
distincin entre fuentes "formales" y "materiales". As, las fuentes mate-
riales seran todo aquello que contribuye a determinar el contenido con-
creto de las normas jurdicas: por ejemplo, una conviccin religiosa, la
plataforma poltica de un partido mayoritario, una doctrina filosfica, un
inters que logra imponerse, etctera. Todas esas "causas" sociolgicas
por las cuales las normas en determinada comunidad tienen cierto conte-
nido concreto, todas estas "fuentes materiales", para advenir Derecho
aplicable es necesario que pasen por el molde que imponen las "fuentes
formales". No basta con que sean meras fuentes materiales, sino que de-
ben adquirir la forma de las fuentes formales.
Fuentes formales son aquellos hechos o actos a los cuales se les atri-
buye una especfica aptitud para crear nonnas jurdicas. As, el procedi-
miento formal establecido para que el Congreso sancione una ley, hace
de las leyes fuentes formales. De este modo tenemos que una fuente ma-
terial que sostiene, por ejemplo, que el propietario no pueda ya degradar
o destruir la cosa en virtud de la "funcin social de la propiedad", todava
esa concepcin no alcanza la jerarqua de "Derecho aplicable" hasta que
no pase por el procedimiento formal que la convierta en una norma.
Esta caracterizacin de fuentes formales y materiales, a pesar de pa-
recer muy clara, ofrece dificultades insalvables. La fuente formal se ve
con nitidez en el caso de las leyes, las cuales tienen un procedimiento es-
pecfico para ser sancionadas, se desdibuja algo con la jurisprudencia,
pero aparece francamente oscura en el caso de la costumbre y la doctrina.
Por ello esta distincin, a pesar de sus esfuerzos, no ha sacado de la con-
fusin inicial.
17.5. REPLANTEO EGOLGICO
17.5.1. Exigencia de objetividad en la asignacin de sentidos
jurdicos
El planteo egolgico lo comenz Cossio seiialando que las fuentes del
Derecho, ya sean materiales o formales, son invocadas en las sentencias
para dotar a stas de fuerza de conviccin. En esa fuerza de conviccin de
las sentencias reside -para Cossio-el campo privilegiado donde se de-
cide el tema de la verdad jurdica, y de ah la importancia filosfica del
tema de las fuentes del Derecho. La fuerza de conviccin de las senten-
cias viene dada, simultneamente. por la ausencia de "contradiccin (en)
el enipleo de la ley que se aplica al caso para subsumirlo" y por proceder
"de acuerdo con las valoraciones jurdicas vigentes". El primer requisito
nos brinda el criterio lgico de verdad jurdica, que nos permite determi-
nar que no hay verdad --{;riterio negativo de verdad-, que la sentencia
LAS FUENTES DEL DERECHO 563
carece de fuerza de conviccin, cuando la solucin que ella da al cas? se
sale del marco de posibilidades determinado por la norma superior. Este
es el criterio lgico de la verdad jurdica y por ello la norma superior es,
para Cossio, fuente formal. El segundo requisito es expresin del criterio
axiolgico de verdad jurdica que permite seiialar, dentro de las diversas
posibilidades contenidas en el marco lgico de las normas generales,
aquella que constituye I~ mejor posibilidad, dotando as de fuerza de con-
viccin a la sentencia. Este es el criterio positivo de verdad.
De modo que, finalmente, para Cossio la norma es fuente formal y el
valor fuente material.
Pero, con todo 10 que tiene de esclarecedora la indagacin de Cossio
sobre la fuerza de conviccin de la sentencia y la norma y el valor como
criterios para la misma, ello nos aparta -segn nuestro parecer- del
tema de las fuentes porque, como veremos en lo que sigue, la invocacin
de las fuentes que se hace en la sentencia consiste en su invocacin como
"Derecho aplicable" al caso, es decir, como Derecho vigente o existente
en la comunidad.
Por haber concentrado su atencin en el anlisis de la experiencia ju-
rdica (a travs del caso ejemplarde la sentencia) y no haber reparado lo
suficiente en la conexin del tema de las fuentes con el de la vigencia o
existencia del Derecho, tampoco Cossio puede decimos qu tienen de co-
mn acuerdo y qu de diverso las distintas fuentes, a saber, por lo menos
las dos ms importantes e indiscutibles: la ley y la costumbre.
Nosotros vamoS a retomar el tema teniendo como punto de partida la
primera idea de Cossio. Para ello lo formulamo~ en la forma siguie.nte:
fuentes son lo que es in vacado como Derecho aplIcable ya sea por el Juez
al dictar una sentencia, ya sea por las partes en su intento de convencer al
juez de cmo debe ser la sentencia que debe dictar. Las fu:ntes aparecen
as en las sentencias cuando llega el momento de deCIdIr cual es el Derecho
a aplicar: o bien se aplica la ley, y/o se aplica una costumbre, ~~o se aplica
una jurisprudencia, y/o se aplica una doctrina. Y esta concluslOn, a la cual
arri bamos no arbitrariamente, sino siguiendo nuestro hIlo conductor
anunciado al principio (fuente es lo invocado en la sentencia como dere-
cho apl icable) 2, nas sirve de base slida para investigar qu es lo que es-
2 Debemos sealar que, si bien tomamos como hilo conductor la sentencia y lo
enunciado en ella, lo hacemos por la claridad y nitidez que presenta al efecto de nU,estro
estudio, pero podramos haber tomado cualquier acto ele asignacin de ~entido Jundlco,
cumo, por ejemplo, la determinacin que haeen las partes cuando cspontaneamente cum-
plen sus obligaciones .

564
SISTEMTICA
tas fuentes tiene en comn --qu las hace ser fuentes- y qu tienen de
distinto --qu las hace no confundirse-o
Para proseguir nos hacemos la siguiente pregunta metdica: por qu
el juez invoca una fuente como Derecho aplicable? El juez, a quien se le
somete un conflicto, tiene que terminar su tarea de comprensin de los
hechos de conducta que constituyen su caso mediante una norma indivi-
dual (la sentencia), El se aboca a la comprensin de su sustrato de con-
ducta y debe rematar su tarea asignndole un sentido jurdico mediante la
sentencia. El sentido del caso es recreado por el juez con una norma in-
dividual. Pero este asignar un sentido jurdico, este recrear el sentido del
caso, no es un acto arbitrario o caprichoso: el juez debe dar no un sentido
cualquiera, sino un sentido objetivo. El sentido que l asigne debe valer
como sentido jurdico del caso no slo para l, sino tambin para la comu-
nidad de la cual l forma parte, Yen este "valer para la comunidad" est
la objetividad que se le exige a su tarea,
Esta exigencia de objetividad, o sea que el sentido asignado no sea ar-
bitrario o caprichoso, funciona como fundamento de la teora de la arbi-
trariedad elaborada por nuestra Corte Suprema a travs de sus fallos. Us-
tedes saben que el recurso extraordinario no se abre para las cuestiones
"no federales", ya que los artculos 14 y 15 de la ley 48 excluyen del co-
nocimiento de la Corte Suprema, en instancia extraordinaria, la aplica-
cin de los cdigos de fondo, de las leyes locales y la apreciacin de los
hechos de la causa. No obstante la Corte, en su doctrina de la arbitrarie-
dad, ha venido a decir ms o menos lo siguiente: las sentencias de los jue-
ces tienen que ser la aplicacin razonada del Derecho vigente, si no lo son
y se basan en el exclusivo arbitrio de los jueces, dejan de ser sentencias
por ser arbitrarias. Yen estos casos ha conocido en causa no federales 3.
Expresado esto con otros trminos quiere decir: si al juez se le ocurre dar-
le al caso un sentido carente de toda objetividad su sentencia es revisable
por ser abitraria, .
3 " ... existe UII supuesto en que cabe el recurso extraordinario respecto de sentencias
que versan sobre cuestiones no federales. Es el caso de que tales sentencias fuesen arbi.
trarias o, como tambin se ha dicho, insostenibles, carentes de todo fundamento legal y
basadas slo en la voluntad de los jueces". YMAZ, E., "Arbitrariedad y recurso extraordi-
nario", en LaEsencia ... , ciL Vertambin CARRl, Genaro R., Recurso Extraordinario por
Sentencia Arbirraria, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1967.
LAS FUENTES DEL DERECHO 565
17.5.2. La exigencia de objetividad comporta la exigencia
de conceptuacin. El caso como lo individual desde
el punto de vista general
La exigencia de objetividad que hemos visto en el punto precedente,
tiene un apoyo doble: lgico y axiolgico. La objetividad, o fuerza, ~e
conviccin, de la sentencia viene dada por la adecuacin de la valoraclOn
que ella siempre implica con las valoraciones vigentes .e? la comunidad
y por la adecuada conceptuacin que se haga del caso utilIzando para ello
las normas jurdicas,
Claro est que ambos elementos, el lgico y el ax.iol,gico, eS,tn i~
bricados porque toda norma general (legal, consuetudmana, etc.) ImplIca
siempre un contenido valorativo. ,Las normas c?ncretas nO,s?n puros con-
ceptos vacos sino, por el contrano, sus contemdos dogmatIcos expresan
siempre una cierta valoracin. Pero, ~o nos vamos a detene~ en este aspec-
to sino que, sin olvidar esta aclaraclOn, tenemos que exarnmar el tema de
la conceptuacin que el juez hace ,del c a s o . . , ._
Al juez se le presentan una sene de hechos que ~Jtegr~n ~na aCClOn.
Sabemos ya que la accin se com~rende por su.s,entIdo um~~I~; p,o~ ello
el juez asignar, recreando el sen~Id? de la aCClOn, un sentIdo JundIco ~
los hechos sometidos a su conocImIento. Pero nos preguntamos ahora,
. qu es lo que hace que una serie de hechos configuren un "caso"? Por
~u el "caso" se define o caracteriza por ciertas y determmadas ,no~.a~ es-
pecficas, mientras que los hechos de conduct~ pr~se~;~n un~ mfmIdad
de aspectos, importantes o no, que los hace ser umcos : La r-.-spuesta es
que los hechos individuales sern :'casos" cuando sean Vistos como l~,ex
presin fctica de los hechos preVIstos en una norma general. Los ~e\"nos
individuales son "casos" cuando se los observa desde el punto de VIsta de
lo general 4.
4 En otros trminos: puesto que la intuicin que cada uno ~y eljuez-:- pueda tener
de un hecho cualquiera es como toda intuicin incomUnIcable e IIIc?mpartlble, SIendo la
objetividad --como hemos visto precedentemente-:-la IntersubJ~tJvldad trascen?,ental;
el juez debe proceder a conceplualizar para com~mcar a los demas su comprensJOn, ?e.
caso. Debe mostrar los hechos ocurridos y la accJOn que proyecta ~ conde~a o absolucJOn)
como caso particular de un concepto o norma general As los demas podran compartIr -{)
no- su comprensin del caso. Y tambin dentro del concepto o marco normatIvo encon-
trado debe mostrar la valoracin que ha hecho para elegH una de las posIblhdad;:s, que el
marco le brindaba (cosa que, naturalmente, implica el rechazo de todas las demas), como
caso de una valoracin general que debe imponerse espontneamente al se~tInl1ento de
usticia de los dems toda vez que las mismas circunstancias relevantes esten en Juego.
~ar~ Clrcunsta~Clas
realizar esto el juez debe haber captado adecuadamente cules son las
verdaderamente relevantes de los hechos cuyo juzgamIento le ha SIdo sometIdo como

566 SISTEMTICA
Examinemos esto en un ejemplo: tenemospara ello la institucin con-
suetudinaria de la monarqua hereditaria. Decimos que esta institucin
"vive en el espritu del pueblo" de los pases monrquicos, y ello es as
porque desde tiempo inmemorial el hijo mayor del rey lo sucede en el tro-
no en el caso de abdicacin o muerte. Esta institucin se evidencia en una
serie de casos que tienen entre s muchsimos elementos diferentes y al-
gunos comunes. El primer rey fue autoritario, rubio y generoso; el segun-
do fue dbil de carcter, morocho y egosta; el tercero era jorobado e in-
trigante, etctera. La serie de reyes presenta, de este modo, un sinfn de
diferencias que se consideran no relevantes al efecto de la institucin que
analizamos; pero, adems de esas diferencias tienen algo en comn que
,1
es lo relevante para definir la monarqua hereditaria: todos ellos fueron
hijos primognitos del rey anterior y sucedieron a sus padres en caso de
abdicacin o muerte. Esto quiere decir que cada uno de los casos exami-
nados tiene como circunstancia relevante solamente aquellos caracteres
que lo configuran como "caso" de una regla general (en nuestro ejemplo,
la regla que institucionaliza la monarqua hereditaria), regla que puede
ser legislada o consuetudinaria.
Esto mismo se ve en los "casos" jurdicos. Qu tienen de comn el
hecho de conducta de un profesional, argentino, padre de familia y cat-
lico que le quita la vida a un semejante, y el de un obrero, italiano, soltero
y judo que ha hecho lo mismo? Bueno, la respuesta est ya implcita en la
pregunta: para caracterizar el "caso" del homicidio tomamos como rele-
vante el hecho de conducta de haberle quitado la vida a otro y descartamos,
por no ser relevantes, todas las diferencias sealadas. Dos acontecimien-
tos diferentes, que siempre van a ser desiguales en muchos aspectos, se
configuran ambos como "casos" cuando tienen algunas notas comunes
que son consideradas relevantes por ser la concrecin fctica del hecho
de conducta previsto en una norma general.
y es esa norma general la que confiere sentido al hecho de conducta
considerado "caso". Son los sentidos generales los que nos permiten re-
ferimos a ciertos hechos como a "casos"concretos de esos sentidos. Y son
esos sentidos jurdicos generales los que nos permiten as conceplualizar
jurdicamente la conducta.
para configurar un "caso" axiolgico, caso que en este mismo momento -y por obra de
ese juez- recibe conceptuacin y devienc un "caso" normati VO. corno se ve en la asis-
tcncia que sienta un precedente .
LAS PUENTES DEL DERECHO 567
17.5.3. Las fuentes como hechos que denotan la aceptacin
comunitaria de sentidos jurdicos
Hemos llegado, a travs del razonamiento seguido, a un problema
aparentemente insoluble: debemos mostrar la existencia de un sentido
general. Cmo mostramos o sealamos esa existencia? Los sentidos no
se ven con los ojos de la cara ni se ofrecen a la percepcin ~ensible. Ello,
.no obstante, debemos poder mostrarlos de alguna manera. Este es el tema
especfico de las fuentes, porque las fuentes son aquellos hechos que de-
notan la aceptacin comunitaria de un sentido general. Mostramos un
sentido general sealando un hecho que s se ve con los ojos de la cara y
que est en el tiempo y el espacio, hecho que de por s pone de manifiesto
la existencia de un sentido.
Las fuentes del Derecho, ya se llamen ley, jurisprudencia, costumbre,
doctrina o como fuere, son aquellos hechos en los cuales se apoya el juez
--o todo aquel que quiera asignar sentido jurdico a una conducta- para
sealar que hay un sentido general existente en la comunidad. El texto de
una ley, la repeticin de cierta conducta, la reiteracin de una solucinju-
dicial o una opinin doctrinaria, son hechos -y como tales perfectamen-
te perceptibles y sealables- de los que se puede inferir la existencia de
un sentido general aceptado comunitariamente. Pero, no se piense que
nos limitamos a esos cuatro hechos sealados; no, todo hecho invocado
para mostrar un sentido general es tambin "fuente" de! Derecho con
iguales ttulos y mritos.
Todava tenemos que agregar que, como el hecho que manifiesta el
sentido invocado debe ser reactualizado al dictarse el fallo -al asignarse
un sentido jurdico- para hacer esa reactualizacin se recurre a una
"fuente de conocimiento". Es decir, si tenemos que referirnos al hecho de
la sancin de una ley, por ejemplo el Cdigo Civil, como esa sancin ocu-
rri en 1869 o sea en un pasado ya remoto que no resulta hoy reactuali-
zable, para hacerlo recurrimos a un hecho concreto que tenemos a mano:
el ejemplar del Cdigo Civil que est sobre el escritorio. Cuando llega el
momento de fallar, el juez tiene bien a /llano un hecho que le denota la
existencia de un sentido objetivo, ese hecho, o bien es el ejemplar del C-
di ero, o son los repertorios de jurisprudencia, o son los tratados doctrina-
ri;s, o las recopilaciones de usos y costumbres, o cualquiera otra "f~lente
de conocimiento". Estos hechos son una fonlla de entenderse que tIenen
los hombres: todos estamos de acuerdo en que hay un sentido general que
emana del ejemplar del Cdigo Civil que hay en nuestra biblioteca, y ba-
sndonos en l noS manejamos y entendemos.
, ,
J
568 SISTEMTICA
17.5.4. Sentidos jurdicos no precisados en normas: valores o
ideales y fuentes ''materiales'' (estndm'es valorati.vos,
''fines'', etc.)
Si bien toda ilonna general implica siempre un contenido axiolgico,
un valor, no todos los valores tienen expresin normativa. Por ello resulta
que hay sentidos jurdicos no precisados en nonnas. stos son aquellas
valoraciones vigentes, tales como los ideales compartidos por una comu-
ilidad, sus patrones de conducta, etctera. En estas valoraciones no hay
una descripcin de la conducta lo suficientemente precisa como para que
haya una imputacin normativa de antecedente a consecuente 5. En estos
casos estamos frente a "medio" sentido, porque el sentido general no tie-
ne an su fonnulacin completa.
Tomemos un ejemplo: el principio de que todos los hombres son igua-
les ante la ley expresa, sin duda, una valoracin vigente. Pero qu quiere
decir este principio? No hay en l Ulla descripcin de conducta concreta
como antecedente, ni una descripcin de conducta como consecuente,
cosa que suc<:cte en toda norma. La valoracin que expresa el principio.
menc!onado no ha de alcanzar la precisin de ser un sentido general apto
para conceptual izar un "caso" hasta que no se plasme en una norma, ya
sea sta legislada o consuetudinaria, generala individual. Lo mismo su-
cede con el principio que expresa que los trabajadores tienen derecho a
una existencia digna. Qu es una existencia "digna"? No se sabe bien si
implica el derecho a una vivienda propia, a ciertos servicios sanitarios
elementales, a una educacin universitaria, a por lo menos un viaje a Eu-
ropa en la vida, o a un alimento con cierta cantidad mnima de protenas,
Cada vez que para fundar la objetividad del sentido del caso indivi-'
dual se acude a una de estas valoraciones de tipo general no concretadas
en una formulacin nonnativa, estamos frente a una valoracin. Y como
la valoracin no la pone el juez en fonna arbitraria o caprichosa, sino que
tiene que buscar la valoracin objetiva que est dada y sea vigente en la co-
munidad, respecto de ellas tambin hay "fuentes". Yen este caso hablamos
de fuentes exclusivamente "materiales", En otros trminos: cuando se se-
ala la existencia de una valoracin no concretada en una nonna general
Como hemos visto en el Cap, 13, toda norma debe contener necesariamente una
descripcin de hechos (situacin) y la afirmacin de que cierta conducta debe ser. encon-
trndose estas dos expresiones (atmicas) vinculadas entre s en la forma de un bicondi-
cionaL La mera afirmacin de que algo debe ser no constituye una norma sino, a lo sumo.
una valoracin.
LAS FUENTES DEL DERECHO 569
v se buscan hechos para mostrar que esa valoracin est vigente en la co-
;mnidad, esos hechos son "fuentes exclusivamente materiales".
17.5.5. Nonna general y fuente formal
Lo visto precedentemente nos ha llevado ya a distinguir entre fuentes
formales y fuentes materiales, pero fundando la distincin desde la pers-
peciiva egolgica vamos a hacer explcito lo que adelantramos en el
punto anterior. .
Sabemos ya que "fuentes" son aquellos hechos que denotan la eXIS-
tencia de un sentido general. Sabemos tambin que los sentidos generales
siempre expresan un contenido axiolgico, un valor. Ahora, cuan40 esos
hechos denotan un sentido axiolgico no expresado normativamente, es-
tamos frente a una fuente exclusivamente materiaL En cambio, cuando
esos hechos denotan un sentido general que tiene expresin nonnativa,
estamos frente a una fuente "formal". Claro est que la formulacin nor-
mativa bien puede ser expresada, como en el caso de la costumbre, en la
':' .. cual el "ncleo" de la repeticin de los hechos de conducta perfila la nor-
ma. En la ley, en cambio, el sentido normativo est expreso por las pala-
bras del legislador. En la jurisprudencia hay una doble serie de identida-
des: por un lado la repeticin de los hechos sometid~s a los jueces, y por
el otro la repeticin de las soluciones dadas por los Jueces a esos casos.
Por ello la nonna jurisprudencial participa un poco de los caracteres de la
nonna consuetudinaria (repeticin de hechos de conducta) y de los de la nor-
ma legislada (expresin conceptual de la nOlma). Por ltimo, ten~mos q~~
la doctrina se expresa conceptllalmente,por lo que es una'fuente fonnal .
Cabe advertir que como todo sentido jurdico expresa siempre un va-
lor no hay fuentes puramente fannales, es decir, puras nonnas carentes de
contenido axiolgico. Por ello, es ms adecuado hablar de fi!ente~ m~t~
riales yfuentesformal-materiales. En ambas hay un contenIdo aXlOlogI-
ca, pero en una de ellas, adems de ese contenido axiolgi~o, hay un con-
cepto general, es decir, una norma genera.1 que determma que dados
ciertos hechos deben ser ciertas consecuenCIas.
Prescindimos por el momento del hecho de que esta nonna ge.neral
puede ser ms o menos obligatoria -tema que veremos a contmua-
cin- y destacarnos que esta descripcin de hechos antecedentes y?e-
chos consecuencias como debiendo ser, puede ser ms o menos preCIsa,
borrosa o vaga, lo que da cuenta de la necesaria coimplicacin de valor
(sentido ms o menos vago) y nonna (sentid? ms preci.s,o). Por otro lado,
el tema se conecta obviamente con el de la mterpretacIon, cosa que des-
taca la estrechez de la concepcin que ve en la tarea de interpretar una
"pura interpretacin de la ley", ya que sta es la fuente formal por expre-
re
I
570 SISTEMTICA
siones verbales. Finalmente, tambin queda de relieve la estrechez del
enfoque de todas aquellas escuelas que pretenden acceder al Derecho
nicamente a travs del anlisis de las expresiones o enunciados (norma- doctrina que no le sirve a ese efecto. De la multiplicidad de opiniones l
tivos).
17.5.6. Obligatoriedad de las fuentes
ste es un tema importante que fue confundido con el de las fuentes
del Derecho, confusin que impidi que se lo examinara detenidamente
y que llev al tema de las fuentes cierta oscuridad. La obliaatoriedades
una cualidad o carcter de alguna fuente, pero no es de ningn modo algo
"' que cl~,haga s~,r o no ser fuente del Derecho. No podemos reservar la pa-
labra fuente para aquellas fuentes que son obligatorias porque, como
hemos Visto, fuentes son todos aquellos hechos que evidencian sentidos
generales. Pero, aun si quisiramos hacerlo, nos encontraramos con dos
dificultades insalvables: la primera consiste en que las fuentes no obliaa-
toria~ funcionan como efectivas fuentes en la vida cotidiana, en el cu~
pltmlento espont~eo del Derecho; la segunda consiste en que la obliga-
tO~ledad no es caracter que puede determlllarse tajantemente, no puede
senalarse en forma absoluta cul es la fuente obl igatoria y cul no lo es.
Dentro de este tema tenemos que dejar bien claro que no hay ninguna
fuente absolutamente obligatoria, ni siquiera la ley. De hecho, el juez
puede fallar de acuerdo o contra la ley; esto lo hemos visto al exaITnar
las sent~ncias contra legem y la norma de habilitacin en el Captulo 14.
La ley tl.ene cierto ?rado de preponderancia en cuanto a la obligatoriedad,
por la circunstancia de que el juez obtiene su calidad de tal al menos en
el mundo .co~~emporneo, de una nOlllia expresa (ley en sentido lato) por
ello su sUJeclon a la leyes mayor, pero ello no hace de ningn modo que
la ley sea absolutamente obligatoria.
Lajurisprudencia no ?oza, entre nosotros, de la misma obligatoriedad
que la ley, puesto que un Juez puede alzarse contra una jurisprudencia con
menor esfuerzo y menos argumentos que los que necesita para alzarse
contra una ley. Pero, a pesar de ello, la jurisprudencia tiene cierto arado
de obligatoriedad. A unjuez, para contradecir una jurisprudencia se~tada
y finne, no le basta COI~ invo:ar su mera condicin de juez. sino que debe
poner en CrISIS y rebatir los fundamentos en los cuales se apoya la juris-
prudenCIa 9ue desea dejar de lado. Y esto no siempre es fcil, a tal punto
que en la Vida de los tribunales las jurisprudencias sentadas y firmes se vi-
ven como obligatorias.
Las normas consuetudinarias, recibidas en las cortes, son tan obliga-
tonas como la ley, aunque sta tenga cierta preponderancia sobre la cos-
tumbre en caso de conflicto, salvo el poder inescapable de la desueludo .
LAS FUENTES DEL DERECHO 571
La doctrina no tiene ningn grado de obligatoriedad. El juez la utiliza
para fundar la solucin que da al caso y deja completamente de lado la
elige las que quiere y silencia las que no le sirven sin sujecin alguna.
Ms an,.a veces consigna la discrepancia con talo cual autor sin que ello
le cause mayor preocupacin.
17.5.7. Concepto final de fuentes
Como ltimo anlisis y de acuerdo con lo especificado en el Captulo
7 y en la Introduccin del precedente, debemos considerar a las fuentes
como aquellos hechos a los que se les reconoce, en un grupo o comunidad
jurdica, la virtud de introducir (o sustraer) normas y, complementaria-
mente, polticas, principios o valoraciones que son utilizados por los mis-
mos miembros de la comunidad o por los rganos establecidos para ello
(jueces y tribunales) a fin de detenninar el sentido de las conductas de sus
miembros y los comportamientos que deben observarse, inclusive en los
casos de controversia.
17.6. CONCEPTO ESPECFICO DE FUENTES
Tal como acabamos de explicar en los puntos precedentes, entende-
mos que son fuentes del Derecho aquellos hechos a los que se les recono-
ce la aptitud de producir modificaciones en el ordenamiento jurdico.
Cabe ahora preguntamos por la naturaleza especfica de esos hechos. O
sea, debemos responder la pregunta: qu clase de hechos son los que tie-
nen esa aptitud de introducir (o sustraer) normas o componentes del or-
denamiento jurdico?
Para responder a ese intelTogante proponemos considerar que 6:
a) Fuentes jurdicas son los cursos tipificados de conducta a los cuales
los mismos protagonistas del mundo jurdico atribuyen la propiedad de
introducir o sustraer normas del ordenamiento jurdico.
Veamos algunos conceptos bsicos involucrados en esta definicin.
1) "Cursos tipificados de conducta". Esta terminologa la he tomado
de Alfred Schutz que ha realizado, a mi entender, un aporte extraordina-
6 El texto siguiente es parte del Captulo "El concepto de fuentes jurdicas", en VI
LANOVA, Jos, El Concepto de Derecho, Abeledo-Perrol. Buenos Aires, 1993. Por la na-
turaleza de este libro de introduccin al Derecho, nos limitamos a reproducir sus conclu-
siones elementales, sin detenernos en los fund,lmenlos de las mismas. ElleclOr inleresado
en esos fundamentos puede recurrir altext{) completo del cilaclo libro de Vilanova.

572 SISTEM TICA
rio a la metodologa de las ciencias sociales. Con esta locucin alude
Schutz a construcciones (generalizaciones, abstracciones) que constitu-
yen un elemento imprescindible de todo conocimiento, para el que no
existen los hechos desnudos, puros y simples. En el caso de ias fuentes,
se trata, en mi opinin, de construcciones de primer grado -que hacen
los mismos protagonistas del mundo social- por oposicin a las cons-
trucciones de segundo grado que, sobre la base de aqullas, hacen los
cientficos sociales.
, ~O) "Los mismos protagonistas del mundo jurdico". A los juristas y
teoncos del Derecho que razonablemente no quieran adherir a la metodo-
loga de las ciencias sociales, bastante polmica por otra parte, les dir
que una parte de este camino les viene facilitada por el exponente mxi-
mo del iuspositivismo en nuestros das. Me refiero aH. L. A. Hart cuando
insiste en que el jurista, a diferencia del socilogo o el antroplogo, debe
adoptar el "punto de vista interno" al Derecho. Para quienes, como Ge-
nara Carri entre nosotros, adhieren en este punto a Hart, sugerimos la si-
guiente versin de nuestro concepto de fuentes:
. b) Fuentes jurdicas son los hechos que, con arreglo al punto de vista
mterno del Derecho, tienen la propiedad de introducir (o sustraer) normas
al ordenamiento jurdico.
. Menciono esta versin para mostmr puntos de contacto y entendemos
'V r,.todo.s, los positiv.istas. No po.rque la considere una mejora respecto de la
verSlOn a). Co?sldero que mI propuesta es preferible porque indica qui-
nes son los sUjetos cuyo punto de vista se califica como "interno". Y es
preferible filosficamente porque no se atiene al mito de los "hechos pu-
ros". Tenerlo presente puede motivar a los juristas a admitir sin retaceos
que cultivan una ciencia social, interesarse por los temas metodolgicos
de esta clase de ciencias y abandonar su sospechoso aislamiento.
Entiendo que todos somos protagonistas del mundo jurdico porque
todos estamos sometidos al ordenamiento jurdico y ocasionalmente
cre~mos, o contribuimos a crear, algunas de sus normas. Pero en el papel
actlvo de crear normas, algunos tienen un protagonismo destacado en la
medida en que desempean un rol que tiene por atribucin crear, o con-
tribuir a crear, normas en forma no ocasional, vale decir, como un oficio
permanente. Me refiero, obviamente, a los integrantes de los tres poderes
en el orden nacional y provincial. Pero tambin a funcionarios de jerar-
qua mayor o menor y a algunas personas que no revisten el carcter de
funcionarios; entre otros, los representantes de las organizaciones em-
LAS FUENTES DEL DERECHO 573
presariales y sindicales que negocian y conciertan los convenios colecti-
vos de trabajo. En adelante me referir a los protagonistas del mundo ju-
rdico indistintamente tambin como "operadores jurdicos", adoptando
un trmino expresivo de reciente aceptacin general. Entre los operado-
res jurdicos de protagonismo destacado convendra incluir a sus colabo-
radores, como sera el caso de los fiscales y otros funcionarios judiciales,
peritos y abogados patrocinantes, para los jueces. El mundo jurdico se
refiere a lo que se ha llamado expresivamente el "derecho en accin"
como opuesto al "derecho de los libros" (Pound). Pero l no se limita,
como acabamos de ver, al accionar de la Administracin de Justicia. Este
ltimo permite un amplio debate sobre normas, principios y valores por
lo que goza de especial prestigio. Pero constituye un error limitar a este
campo el protagonismo jurdico o el protagonismo jurdico destacado,
como lo hace el realismo de los Estados Unidos de Norteamrica.
3) "Atribuyen". Este atribuir no es un acto nico que se agote en su
ejercicio. Con "atribuir" queremos decir que los operadores jurdicos se
comportan de confonnidad con una creencia: ellos creen que los cursos
de conducta que llamamos fuentes jurdicas tienen la propiedad de intro-
ducir (o sustraer) normas al conjunto de ellas u ordenamiento. Esta creen-
cia suele ser explcita en los operadores jurdicos conspicuos, en especial
los jueces. Pero esto es accidental. Lo decisivo es que exista la creencia,
que bien puede ser implcita o tcita, lo que es frecuente para el resto de
los operadores jurdicos. Se trata del componente de creencia que se en-
cuentra en toda accin intencional, algo que se asume como cierto (as-
sumption) cuando uno acta. As, para lo que nos interesa, el contribu-
yente que paga sus impuestos, el acreedor que reclama el pago de un
pagar, el delincuente que trata de no ser descubierto; todos ellos obran
en la creencia de que la legislacin (tributaria, comercial, penal) tiene la
propiedad de incorporar normas al ordenamiento.
17.6.1. Ventajas de esta propuesta
El concepto de fuente as delineado presenta, a mi entender, ventajas
apreciables sobre sus competidores. Menciono las siguientes:
10) Se trata de un patrn flexible, apto para ser utilizado en distintos
ordenamientos jurdicos positivos. Esta ventaja se refiere, en primer tr-
mino, a la aplicacin de un mismo concepto de fuente, tanto para los pa-
ses de tradicin romanista como para los anglosajones y otros en los que
lige la tradicin del common law. Pero nuestro patrn flexible recomien-
da en general un estudio del comportamiento efectivo de los operadores
PI'.
574 SISTEM TICA
jurdicos involucrados --como lo hizo, en un voto que recuerdo, el juez
Jerome Frank-, para tener en cuenta el valor de la jurisprudencia como
fuente para los juece!;i argentinos, desechando el lugar comn que no le
asigna valoren los pases de tradicin romanista. El criterio expuesto per-
mite tambin fundar adecuadamente las particularidades que exhiben las
fuentes en las diversas especialidades o "ramas" jurdicas.
2) Al fundar la nocin de fuente en una creencia de los operadores jur-
dicos que se da en el tiempo presente se cancela la interpretacin temporal
que parece imponer la utilizacin misma de verbos como "crear", "introdu-
cir" o "sustraer" que, como todo verbo, reclama conjugacin. sta no pre-
sentara mayores dificultades con la legislacin, pero violenta la natura-
leza misma de la costumbre, la cual nunca reconoce un momento preciso
en su instauracin como hecho social modificatorio del ordenamiento.
3) El criterio de la creencia presente, por parte de los operadores ju-
rdicos, promete arrojar alguna luz sobre oscuridades de la doctrina pre-
valeciente sobre la costumbre; ya que no habr que contar cuntos actos
repetidos hacen costumbre o cun antigua debe ser para consagrarla
como fuente.
4) El mismo criterio sirve para quitar toda connotacin causal a ex-
presiones metafricas como "origen" o "causa de nacimiento" emplea-
das para las fuentes. Podemos dejar, con la conciencia tranquila, estos te-
mas a la psicosociologa o a la sociologa.
5) Abandonamos la notoria ficcin encerrada en la sentencia "Lo que
el soberano no prohbe lo auroriza" destinada en esta materia a asegurar
la primaca de la ley derivando la validez de la fuente consuetudinaria de
la legislativa.
6) Por ltimo, aunque no por su importancia, destaco la unificacin que
se obtiene del concepto de fuente para la totalidad de las normas que integran
el ordenamiento, tanto para las generales como para las individuales.
17.6.2. Conceptos involucrados por el de fuentes jurdicas
a) lS normas jurdicas. El aspecto que interesa
al tema de las fuentes
No interesa revivir aqu ni el debate sobre el ser de las normas (rde-
ncs, directivas, enunciados de deber ser, etc.), ni el debate sobre si ellas
LAS FUENTES DEL DERECHO 575
tienen o no alguna estructura lgica cannica. Nos interesa, en cambio, la
nocin adelantada por Kelsen de la norma como "esquema de interpreta-
cin" de la conducta, esquema que permite asignarle un sentido objetivo.
El sentido jurdico objetivo de una conducta se obtiene mediante el expe-
diente primafacie sencillo de compararla con los contenidos normativos.
Cualquier cosa que sean las normas, las fuentes introducen (o sustraen)
al ordenamiento estos esquemas de interpretacin. La comparacin re-
querida podr ser ms complicada cuando la norma se encuentra impl-
cita como en la costumbre o el precedente del common law, pues habr
que explicitarla en la medida de lo necesario. Y podr ser aparentemente
ms sencilla con la legislacin. La objetividad requerida en el sentido de
la conducta ha sido el tema clave para la doctrina, de fundamento'egol-
gico, que considera las fuentes como criterios de objetividad (Cueto Ra,
Aftalin- Vilanova, Gottheil).
b) l norma individual. Norma individual y fuente
La sentencia que dicta un juez o tribunal de ltima instancia haciendo
lugar a la demanda es la obvia fuente de la obligacin del demandado de
pagar, por ejemplo, una suma de dinero. No deriva su carcter de fuente
de su conformidad con las normas generales aplicables; pues bien puede
ser que la sentencia no guarde tal conformidad. Pese a ello la obligacin
del condenado subsiste, sea por la institucin de la cosa juzgada, sea por
una caracterstica del ordenamiento que se suele denominar "norma de
habilitacin", que ha sido sealada por Kelsen.
Suelen olvidarse estas verdades elementales cuando se atiende en ex-
ceso al masivo cumplimiento de sus deberes por parte de los obligados
--donde "deberes" incluye la omisin de delitos penales- cumplimien-
to que simula una operacin directa de la norma general. Pero la norma
no obra u opera. Solamente lo hacen los seres humanos, nuestros "opera-
dores jurdicos"; solamente el comportamiento real de stos merece ca-
lificarse como "derecho en accin".
c) La norma general. Error e ideologa de la doctrina
que circunscribe lasfuenles a las normas generales
Existe una venerable tendencia a considerar que normas, "lo que se
dice nOnl1as", son solamente las generales. Esto es asumido por el mismo
Savigny en fOnlla acrtica, no obstante todo lo que tiene de esclarecedor
su examen de las fuentes. Tambin por Austin, precursor o fundador de
la teora general positivista. Pero este prejuicio ha sido desbaratado por
Kelsen, que admite normas individLales en el ordenamiento jurdico.
Nos queda poner al desnudo el componente ideolgico de esta equIvoca-
da pero persistente tendencia .

576 SISTEMTICA
El conjunto de normas jurdicas u ordenamiento -al que muchos lla-
man sencillamente "el Derecho"- constituye una forma de control so-
cialcaracterizada por el uso de la coaccin. Pero si ese ordenamiento es-
tuviese constituido exclusivamente por normas generales no podra
caracterizrselo por el uso de la coaccin, ya que servira como control
social solamente en los casos de cumplimiento. Para estos casos ya tene-
mos la moral (positiva) y otros conjuntos no coactivos de normas positi-
vas, de los cuales no podra distinguirse lo especfico del ordenamiento
jurdico que se suele llamar "Derecho". En otros trminos: dado que la
coaccin slo puede ejercerse sobre seres humanos individuales, o sobre
,.'
algn agrupamiento de ellos, y en ocasiones determinadas, el ordena-
miento jurdico debe por fuerza integrarse con normas individuales. La
doctrina que critico afronta un dilema de hierro: o bien el ordenamiento
incluye normas individuales, o bien no es jurdico.
La escapatoria a este dilema es bien conocida y consiste en la doctrina
del "silogismo judicial" que parafraseamos aqu de la siguiente manera:
las soluciones de los casos de conflicto ----en los que se actualizan los in-
cumplimientos posibles- emergen directamente, sin intermediarios, de
las normas generales, pues el papel de los rganos jurisdiccionales con-
siste meramente en discurrir de acuerdo con algunas leyes simples de la
lgica. Esta doctrina se complementa con otra, referida a la interpreta-
cin, que propugna el valor de un solo mtodo interpretativo, o un orden
de prioridades para los distintos mtodos, de modo que su aplicacin or-
denada conduzca sin desvos a la solucin correcta. De sta no me ocu-
par aqu. Me interesa sealar, en cambio, otra doctrina complementaria
cuyo tenor ideolgico parece mucho mayor, al punto que no ha parecido
necesario siquiera sustentarla expresamente. Consiste en negar el carc-
ter de fuente a los actos productores de normas individuales.
Si las cosas fuesen como sostiene la doctrina que critico, si todas las
normas individuales integrantes del ordenamiento se obtuviesen por de-
duccin silogstica de un conjunto de normas generales, habramos al-
canzado en el Derecho, y en la ciencia que lo estudia, un ideal de racio-
nalidad que envidiaran incluso las ciencias ms "duras", como la fsica.
Pero no es se por cierto el caso. Forman parte necesaria del ordenamien-
to las normas individuales dictadas en sentencias y resoluciones no recu-
rribles o no recurridas. Todo a lo que podemos aspirar en Derecho es a un
modelo de racionalidad contingente, mayor o menor, que puede servir de
gua para la inclusin de ciertos contenidos y la exclusin de otros. El in-
grediente ideolgico de la concepcin criticada se encuentra ahora a la
vista: se trata de prestigiar el ordenamiento jurdico positivo ("el Derecho")
por la racionalidad necesaria que le sera propia independientemente de
LAS FUENTES DEL DERECHO 577
sus contenidos. Me parece detectar aqu una forma insidiosa del positi-
vismo ideolgico (Bobbio) o cuasipositivismo (Ros's), que const~tuye,
sean este autor, una forma aberrante de iusnaturalismo, que culmma en
re~onocer un deber moral de obedecer al derecho positivo. Por mi parte
me atrevera a agregar que juega para nuestro tema especfico una segun-
da ideologa: la ideologa de la ciencia jurdica misma que, al s.ocaire de
esta racionalidad casi perfecta que atribuye al Derecho, se permIte desen-
tenderse de la problemtica general y de la metodologa propia de las
ciencias sociales y refugiarse en un "esplndido aislamiento".
d) El ordenamiento jurdico. Sus ingredientes no normativos.
Ingredientes no normativos de introduccin doctrinaria
En teOla general se admite hoy que el ordenamiento jurdico in<;:lu~e,
adems de normas, otras cosas. Aqu nos interesa todo lo que pueda In-
cidir en la determinacin del sentido objetivo de la conducta (supra al)
por lo que debemos ser genero~os. Adems de normas.r,econoc~mos
como ingredientes del ordenamiento: reglas sobre cre~cI~n,. modl~ca
cin eliminacin y reconocimiento de normas (Hart), pnnclplOs y dlrec-
trice~ (public policies) siguiendo a Dworkin y definicione~ (Alchourrn-
Bulygin). Cualquiera de estos ingredientes puede ser lI1troducldo o
sustrado por una fuente. .
Entiendo que entre los ingredientes no normativos de todos los o.rd~-
namientos se encuentran numerosas aserciones que los op~ra~ores Jun-
dicos involucrados consideran verdaderas y que este hecho lI1clde en for-
ma decisiva en las caractersticas de la fuente que llamamos "doctrina".
Aunque esta tesis depende, en ~arte, de ~uestro concepto de f~e?tes, no
lo integra, de modo que este ltimo constituye una pr?puesta vahd~ a~~
que aqulla fuese desechada. Como se trata de una tesIs cuy.a enunClaCIOn
explcita resulta bastante original y choca -~e.se a la obvledad de algu-
nas de sus aplicaciones- con todas las expOSICIones que conoz~o, le de-
dicar alguna atencin. En lo q~e resta ~e este punto pres~nt~e algunos
ejemplos seguidos de consideraCIOnes de tI~O ?ener~l; e~ el :~Igul~nte proce-
der a exponer sus relaciones con el conOCImIento lI1stltuClonahzado.
Muchas sentencias contienen medidas de tIemp? para las ,que se em-
plea universalmente el calendario gregoriano, la uI1l~ad del dla y su dIVI-
sin convencional en horas. Otras medIdas convencIOnales son emplea-
das en otras sentencias. Muchsimas emplean nmeros naturales, aunque
a veces aparecen tambin fracciones y operaciones elementales,como la
suma, y eventualmente otras algo ms complicadas como el c~l.c,ulo de
intereses. Entre las premisas no articuladas que llevan a la declSlOn, en-
contramos, por consiguiente, algunas convenciones y nOCIOnes y opera-
re
578 SISTEMTICA
ciones matemticas. Si un jurado o un juez penal entiende que la defensa
ha probado una coartada, absuelven como consecuencia de ello al proce-
sado, aunque no tengan en mente que para ello estn estn suponiendo el
enunciado general (verdadero) que niega a los hombres el don de la ubi-
cuidad. Pero hay casos ms explcitos: ellos ocurren cuando se produce
una pericia sobre algn punto decisivo. Los peritos se basan en una doc-
trina cientfica (por ahora me refiero a las ciencias naturales o "duras").
De conformidad al dictamen pericial, y a la doctrina que lo sustenta, se
desechar una accin de filiacin o se establecer que ha habido fraude
por falsificacin contempornea de una antigedad, etctera.
En suma: cualquier doctrina verdadera podra ser incorporada al orde-
namiento jurdico. Pero para su incorporacin efectiva, segn nuestra de-
...
,
finicin, es suficiente con que los operadores jurdicos involucrados la
consideren verdadera. Desde un punto de vista lgico, el agregado de una
premisa verdadera no altera el valor de verdad de las premisas verdaderas
ni de las conclusiones de un razonamiento vlido. De modo que puede in-
corporrselo sin perjuicio alguno (aunque resulte irrelevante o iiltil).
Pero a veces no es tan intil--como vimos en los ejemplos de puntos so-
metidos a prueba pericial-. Mi explicacin para los casos en que la incor-
poracin expresa resulta conveniente y hasta necesaria, es la siguiente: toda
norma general tiene la estructura lgica de un condicional (fornla cannica),
u otra que sea equivalente. En dicho condicional el antecedente es un enun-
ciado descriptivo de una situacin de hecho y el consecuente una prescrip-
cin en sentido amplio. Vale decir, que hay en el consecuente una descri pcin
(de conducta humana) pero esta descripcin se encuentra denticamente
modalizada. En lo que hace al antecedente de tipo descriptivo, no ser
suficiente en muchos casos quedarse en el sentido de los vocablos segn
su uso comn. Esto ocurrir en todas las op0l1unidades en que las cien-
cias pueden brindar una mayor precisin, relevante para la decisin del
caso. A los ejemplos puestos (progenitor y antigedad) podramos agre-
gar otros escogidos al azar: venenos, de sexo femenino, droga suscepti-
ble de provocar adiccin, el momento en que se produce la muerte, ena-
jenado mental, etctera.
Un ideal de racionalidad impondra integrar el ordenamiento jurdico
con todas las verdades bien establecidas y a ello apuntan los (buenos) jue-
ces cuando se adentran en las doctrinas cientficas que constituyen el fun-
damento del dictamen pericial. Pero tambin cuando integran su saber
con conocimientos lgicos, matemticos, histricos, econmicos, lin-
gsticos, etctera.
e
LAS FUENTES DEL DERECHO
579
e) Doctrinas diversas como fuentes. Papel del conocimiento
institucionalizado
Como no se advierte que toda asercin verdadera, tal como la.s su~i
nistran doctrinas jurdicas y tambin las que pertenecen a otras CienCias,
puede integrar, y de hecho integra, el ordena~i~nto jurdico, hasta ahora
se ha tenido por fuente solamente a la de los Junstas. Y ello sobre la base
de su no obl icratoriedad y de asignarle una funcin subordinada: la de pre-
cisar el sentido de las palabras empleadas por la ley, la nica fuen~e, reco-
nocida. Pero esas palabras adquieren sentidos nuevos en fun.ciOn del
avance de las ciencias, tal como hemos visto. Y en un razonaffilento co-
rrecto nada se impone ms fuertemente que la verdad. Si el que r~z?na lo
entiende -lo que ocurre con nuestros ejen:plos~ el~a resulta ma~ Impe-
rati va que cualquier obligatorie.d~d q~le qUiera atnbu.lfSe a la le.y. ~o hay:
pues, distincin especfica o pnvllegiO para la ~octnna de ~os Juristas. ~I
sta es verdadera, se tendr como error del legislador codificador algun
texto solitario que se aparte de esa doctrina. ... .
Importa as atender al conjunto del cuerpo del conoc.lm~ento tn.StltU-
cionalizado; a aquellas partes de l que los oper~dores Jundlcos tl.enen
por verdaderas. Ese cuerpo de conocimiento funCiona como fuente Jl1~e
pendientemente de su verdad o falsedad; basta con que los operadores JU-
rdicos lo tengan por verdadero. El tema ~s obvio desde los ~rocesos a
animales en la Edad Media y la caza de brujas. Pero me ocupare solamen-
te de lo que ocurre en nuestros das. . . .
Incluso en las reas de conocimiento pertenecientes a~ domll11o de las
ciencias naturales (duras), el dictamen que ellas. pronunc~an ~ue?~ no ser
decisivo cuando se trata, como aqu, de confenr un sentido Jundlco a la
conducta. Pues en la mayora de los casos no se tr~ta de co?statar un he-
cho. Esta verificacin constituye tan slo un p~so 1Ilterme~iO p~ra lo que
realmente importa: conferir o negar derecho~, I~poner obltgaciOnes. Te-
mas como la superioridad, igualdad o infenondad de las razas o los ~e
xos, el sexo de una persona, el concepto d~ mue0e Yel.mo mento pr~clso
sta se produce, la naturaleza senSible o JIlsenslble de los an~ma-
en que . d' . dmllIr o
les, interesan para reconocer derechos Iguales o IStIlltO.S,' para ,a. '
negar capacidad matrimonial, para autoflzar la extracClo~l d~ organos ~
para admitir o negar el derecho al castIgo. Escapan, pues, al campo espe
clico de las ciencias naturales, temas que le SO? propiOS pero que con~
tituyen solamente elementos de juicio para conSiderar la conducta huma-
na, que es lo que verdaderamente impo~ta al Derecho. A ello~ ,deben:~~
gregar temas que no pertenecen, en prlllclplO, al campo de Ids clel~cla~
naturales, como por ejemplo, doctnnas sobre la naturale~a misma de
hombre y de la sociedad, especialmente de la SOCiedad polItIC\.

580 SISTEM TICA
Sobre muchos o todos los temas referidos en lo precedente tenemos
. respuestas en las doctrinas religiosas y filosficas. Pero sobre muchos de
eilos se pronuncian tambin hoy doctrinas que forman parte de las cien-
cias sociales (blandas) y otras, como la psicosociologa y la etologa que
fonnan como un eslabn intermedio entre ambos tipos de ciencias. El pa-
no rama que presenta el conocimiento institucionalizado, el gran provee-
dorde doctrinas, es hoy bastante complejo debido a la subdvisin de las
viejas disciplinas y la proliferaCin de otras nuevas. Para orientarse en l
convendr tener presente que en el cuerpo de aqul hay siempre asercio-
nes contradictorias, no solamente dentro de una misma disciplina -lo
que ponen de manifiesto las distintas escuelas- sino tambin de tipo in-
terdisciplinario. Aqu debe buscarse, a mi entender, la causa principal de
riuestra paradjica desinformacin originada en el exceso de informa-
cin. Todo esto viene a cuento para poner de manifiesto nuevamente que
toda doctrina puede servir de fuente, independientemente de su verdad o
falsedad. Es suficiente conque los operadores jurdicos involucrados la
tengan por verdadera. En tal caso un tribunal de ltima instancia, por
ejemplo, podr introducirla como premisa para llegar a una solucinjus-
tao Este comportamiento no provoca gran reparo cuando se trata de la
doctrina de los juristas. Las dudas sobrevienen cuando se invoca alguna
doctrina propia de otra disciplina. Pues esto no lo hace el buen juez sino
en los casos en que lo considera necesario para dictar una sentencia justa,
al margen, o aun en contra, de algn texto legal. Aqu tienen su lugar ms
propio las doctrinas iusnaturaiistas como, por ejemplo, la bien probada
'., aristotlica-tomista sobre lajusticia conmutativa que sirvi l la Corte Su-
., prema para decretar -contra norma es pecfica expresa y los precedentes-
la"actualizacin de las deudas dinerarias en poca de fuerte inflacin.
f) L? especficamente jurdico
El tema genrico de las fuentes se presenta para todo conjunto de normas
positivas. Lo especialmente jurdico se agrega, en la tradicin Tomasio-Kant-
Del Vecchio-Cossio, tradicin a la que adherimos, con la impedibilidad, una
estructura necesaria de la conducta de los individuos que conviven. La im-
pedibi!idad funda la coaccin. Esta ltima constituye la nota especficamen-
te jurdica para la tradicin normativista, nota que impone la necesidad de
nomlas individuales y fuente de ellas, tal como hemos visto en c) supra.
g) Positividad
El positivismo reclama que el origen de las normas sean hechos, algo
que los hombres hacen en algn lugar y tiempo. El iusnaturalismo sostie-
ne que hay normas de otro origen que, de algn modo, subordinan a las
primeras. La concepcin de la norma jurdica como aquella que es origi-
LAS FUENTES DEL DERECHO 581
nada en hechos humanos es, a mi entender, la concepcin central del po-
sitivismo. De aqu que se haya reprochado iusnaturalismo nada ~enos
que a Savigny ~ue, segn mi maestro Cossi?} muchos,a~tores, onto-
logiz al derecho positivo"- por su aceptaclOn del espmtu del pueblo
(Volksgeist) como fuente hontanar. Con reservas ya explicadas respecto
de los "puros hechos" y una gran ampliacin en lo que hace a la fuente
doctrinaria, adherimos al positivismo.
17.6.3. Recapitulacin. Nuevas perspectivas sobre el
ordenamiento. Versin mejorada del concepto
especfico de fuente
Una recapitulacin y algunas distinciones complementarias nos p.e,r-
mitirn avanzar en la investigacin, para lo cual ofreceremos una verslon
alao ms elaborada del concepto especfico de fuente.
/:>
10) La creencia presente de los operadores ju:.dicos involuc~ados
constituye el fundamento nico y el cr~te~i~ que utilIzamos p~ra la Iden-
tificacin de las fuentes. "Operadores JundICos Illvolucrad~s son aque-
llos cuyo comportamiento es necesario y suficiente para aSignar sentl?O
jurdico objetivo a la conducta en un caso concreto. Para los o~eradores JU-
rdicos comunes esto OCUlTe cuando el obligado cumpl~ espontanea~ente ?u
deber jurdico y el titular del derecho se da por satIsfecho en su mteres.
Para los operadores jurdicos conspicuOs se reqU1er~ el comportalTIlento
del juez que dicta sentencias (programa), pero ta~b~e~ el comportamle~-
) del conclenado que acata la orden JudICial o el de los auxl-
to (proyecto . . .. . ) h
liares de la justicia (verdugo, martiliero, ofICIal de Ju~tJC\3, etc .. que a-
cen efectiva eventualmente dicha orden en forma llldependlente del
consentimiento del condenado.
20) En el caso de cumplimiento espontneo, la creencia de los opera-
dores' se refiere, y as identifica, a su fuente y, con ella, a la norma g~neral
que aplican. Una reflexin sobre su comportamiento pone de mamfiesto
que "aplicar" significa aqu, bsican~ent~, usar la norma general com~
premisa mayor de un razonamiento slloglstlCO. Pero las normas g~n~ra
les funcionan igualmente como premis~ c~an?o ~~s operadores Jundlcos
conspicuos, cuya conducta lingstica Uunsdlcclon) es necesarIa para ~a
as l"nacin de sentidosJ' urdicos a los casoS concretos, proceden a hacer o
d" 1" n el desem-
de acuerdo con una operatOlia que es consl~era a nonna e, .
/:> .
eo de su rol (lo "normal" comporta aqll1 frecuencIa ~stadlstlca, pero
~ambin una exigelicia dedeber cuyo apartamiento es objeto de reproche
y descalificacin).
 582 SISTEM.TICA

3) Para una concepcin realista, como la que sustentamos, las normas

generales se encuentran en el ordenamiento solamente en estado virtual:
ellas cobran existencia propiamente dicha, actual, en la medida en que
funcionan como premisas enel razonamiento jurdico que los operadores
jurdicos involucrados rematan en una norma individual. Pero, como he-
mos visto (supra, d] y eJ), en dichos razonamientos tambin funcionan
como premisas otras que no tienen carcter normativo. Podemos dividir,
pues, el subconjunto de las premisas generales que integran el ordena- CAPTULO 18
miento en dos subconjuntos: el integrado por normas generales y el que
forman sus partes que no revisten ese carcter. LAS FUENTES DEL DERECHO EN PARTICULAR.
" LA LEY
4) Corresponde aqu dar razn a Hart y admitir que cala mejor en la
ndole del ordenamiento otra clasificacin en dos subconjuntos que coin- 18.1 Antecedentes histricos y precisiones terminolgicas previas
ciden slo en forma parcial con los mencionados. El primero de ellos, es- 18.11 Origen y etimologa
pecficamente jurdico, est integrado por normas generales y reglas para 18.1.2. Diversas acepciones
i) Leyes naturales
la creacin de normas -generales o individuales-. El segundo est in-
ii) Leyes sociales
tegrado por todas las premisas no normati vas que no se incluyen en el pri- iii) Leyes, reglas o normas de conducta
mer subconjunto. No lo integran las definiciones (Alchourrn-Bulygin) 18.1.3. Ley y costumbre
que suelen traer los cdigos; stas deben considerarse como una forma Definicin de la ley
18.2
abreviada de formular nomlas o reglas y forman parte del primer subcon- 18. 2.1. Consecuencias y aclaraciones marginales
junto. El segundo estara integrado por todas las "verdades" aceptadas, 18.3 Procedimiento legislativo
las aserciones suministradas por el conocimiento institucionalizado. 18.4. Derogacin de la ley. La desuellldo
18.5. Clasificacin de las leyes
S) La clasificacin a que hemos llegado en el punto precedente, si- 18.5.1. Leyes imperativas y supletorias. La voluntad de las partes y el orden
guiendo a Hart, pemlite arrojar luz sobre el tema de la fuerza obligatoria pblico
relativa de las diversas fuentes. Consideraremos obligatorias a aquellas 18.6. La codificacin
18.6.1. Orgenes
fuentes que, segn la creencia de los operadores jurdicos involucrados, 18.6.2. La codificacin moderna. El Cdigo Napolen. Ventajas e inconve-
tienen la propiedad de introducir normas generales o reglas para la crea- nientes de la codificacin
cin de normas. Pueden ilustrarse con la ley -en el sentido amplio de la La ley en la tradicin romanista y en la anglosajona
18.7.
palabra- la costumbre, el precedente en el commoll lalV, etctera. Las
que no tengan tal propiedad registrarn como fuentes no obligatorias, as,
la doctrina de los juristas junto con doctrinas religiosas, filosficas y so-
ciopolticas, la jurisprudencia no sentada en los pases de tradicin roma-
nista, etctera.
Incorporamos estos desarrollos a una definicin ms elaborada del
concepto de fuentes que proponemos finalmente: .

Fuentes jurdicas son los cursos tipificados de conducta a las cuales

los operadores jurdicos involucrados atribuyen la propiedad de introdu-
cir (o sustraer) normas o reglas para su creacin, al conjunto de tales nor-
mas o reglas que constituye el ordenamiento jurdico .


CAPTULO 18

LAS FUENTES DEL DERECHO EN PARTICULAR.

LA LEY

18.1. ANTECEDENTES HISTRICOS Y PRECISIONES TERMINOLGICAS

PREVIAS
18.1.1. Origen y etimologa
La palabra "ley", que tiene hoy diversas acepciones tanto en el campo
jurdico como fuera de l, tuvo originariamente un sentido preciso en el
Derecho Romano. La vida del pueblo romano estaba regida en sus prime-
ros tiempos por la costumbre, las mores maiorum, que venan de tiempo
inmemorial (la fundacin de la ciudad en 753 a.e. y la historia de los pri-
meros reyes se hallan bajo la forma del mito y la leyenda). Ms tarde sur-
gi, tmidamente primero, pero notoriamente ya a partir de la Ley de las
XII Tablas (304 a.e.) esta obra fuente de Derecho: la ley. El pueblo, reu-
nido en los comicios 1 votaba afirmativa o negativamente la propuesta de
un senador romano y se obtena as una ley vlida para todo el pueblo 2.
En un principio, como ya hemos dicho, las leges apenas amenazaron
la hegemona de las mores maiorum --costumbres de los antepasados-
desconocidas por la mayora de la plebe y cuya aplicacin por los magis-

1 Los comicios presuponen una norma que determina quines y cmo votan. En
Roma los comicios estaban compuestos por los varones pberes portadores de armas; ori-
ginariamente --<le acuerdo con la primitiva organizacin familiar tnico-poltica de
Roma-los comicios (Comitia curia/a) se hacan por Cllrias (unidad tico-familiar); ms
tarde, de acuerdo con las reformas de Servio Tulio en el pueblo y el ejrcito, fueron or-
ganizados comicios por centurias (Comitia celliuriata).
2 Ya en la votacin comicial encontramos todos los elementos que caracterizan --como
veremos ms adelante- a la ley: 1) un rgano (en este caso el cuerpo electoral que aun-
que es denominado pueblo, supone -v. nota anterior-una cierta organizacin y califi-
cacin del mismo: 2) un procedimiento que culmina con el establecimiento de la norma;
3) la palabra como medio necesario de expresin; y 4) la norma general, producto y
contenido material del acto ele la legislacin.

586 SISTEMTICA
trados, patricios en su totalidad, se haca por esto mismo sospechosa de
parcialidad. La ley fue de este modo un instrumento, si no de igualdad --que
se conseguira slo al cabo de cinco siglos- s de lafijeza de las relacio-
nes entre patricios y plebeyos. ste fue el origen de la famosa Ley de las
xrr Tablas, la Ley por antonomasia, que rigi, con sucesivas ampliacio-
nes y desarrollos, la vida de Roma por varios siglos 3.
En cuanto a la etimologa, se sostiene que la palabra lex legis proviene
del verbo lego legere (leer), con lo que se hace referencia a su forma es-
crita, legible, que la diferencia de las mores. Tambin suele decirse que
deriva de ligo ligare (ligar), con lo que se hace referencia a su carcter de
norma obligatoria, pero parece histricamente ms probable la primera hi-
ptesis.
18.1.2. Diversas acepciones
La idea de ligamen contenida en la palabra ley prevaleci pronto y so-
bre esta base se extendi la primitiva significacin jurdica del vocablo al
campo de las ciencias naturales y, en fin, al de las ciencias sociales. As
hablamos hoy -a ms de las leyes jurdicas- de leyes naturales o mo-
rales, de ley de Dios, de leyes sociolgicas, econmicas, etctera. En este
sentido amplio, la palabra ley puede definirse como la regla general que
rige un nmero indeterminado de hechos, expresando las relaciones en
que dichos hechos se encuentran.
Pero estas "relaciones" en que se encuentran los hechos son de distinta
naturaleza segn los puntos de vista y los hechos de que se trate y, de esta
suerte, la palabra ley significa cosas sustancialmente diferentes:
Ante la incertidumbre que en la administracin de justicia creaba el imperio de la
3
costumbre, conocida y aplicada exclusivamente por magistrados patricios, los plebeyos
-representados por sus tribunos- consiguieron al fin el acuerdo general necesario para
reJactaruna ley escrita aplicable a ambos rdenes de la poblacin. En el ao 303 de Roma
fueron suspendidas todas las magistraturas ordinarias y tocios los poderes fueron conce-
didos por los comicios a diez magistrados (los dccc/lviros) encargados de redactar la ley,
quienes al cabo de un ao publicaron sus trabajos en diez tablas. que recibieron la con-
sagracin de los comicios por centurias. Esta legislacin pareci insuficiente. y nombra-
dos otros decenviros al ao siguiente, en 304 a.e. dos nuevas tablas se agregaron a las an-
teriores. Las tablas (de bronce o madera de encina) fueron expuestas en el foro y
consideradas como la ley suprema del pueblo romano, adaptada paulatinamente por los
magistrados a la evolucin de la vida societaria. Fueron -pese a su rigor excesivo propio
de la dureza primitiva de las costumbres- objeto de reverencia cn toda la historia de
Roma, y ninguna de sus disposiciones fue expresamente abrogada hasta el tiempo de Jus-
tiniano .
LAS FUENTES DEL DERECHO EN PARTICULAR. LA LEY 587
i) Leyes naturales
Son la expresin de las relaciones necesarias (causalidad) en que se
encuentran los fenmenos naturales. Segn la clsica definicin de Mon-
tesquieu, "son las relaciones necesarias que derivan de la naturaleza d.e
las cosas". Concebimos la naturaleza de tal modo que aceptamos la U11l-
formidad constante de su transcurrir: en circunstancias iguales, a deter-
minado fenmeno debe seguir necesariamente otro fenmeno tambin
determinado: es lo que se expresa con la nocin de causa y efecto 4.
ii) Leyes sociales
La conducta humana no es --como los fenmenos naturales- abso-
lutamente previsible, ya que a la uniformidad constante de la naturaleza,
a su determinismo, se opone la libre decisin del hombre. Sin embargo,
se puede observar que I.o~ hom?r~s s.e comp?rt~n en forma l~amativamen
te semejante ante condiCiones Identlcas y, SI bien esta semejanza de com-
pOl1amiento no puede dar a un~ certeza abs~luta, s pue?e ?arie referida
a un nmero elevado de casos . Se llega aSI al estableCimiento de leyes
de probabilidad para el caso determinado,per? abs?lutamente exactas
para el conjunto de casos, leyes cuya descnpclOn mas exacta es la esta-
dstica, pero que pueden formularse sintticamente como las naturales
diciendo, por ejemplo, que el precio est en razn inversa de la ?ferta y
en razn directa de la demanda, o que la natalidad de las grandes CIUdades
es inferior a la de los pequeos ncleos de poblacin, o bien que la ideo-
loga sustentada por los int~grantes de u~a detenninadacapa social se en-
cuentra en funcin de sus mtereses, etcetera.
\
iii) Leyes, reglas o normas de conducta
Estas "leyes", mejor denominadas normas, no expresan, como en el
caso primero, que algo necesariamente es o ser, ni e~presan, como en el caso
segundo, que algo probablemente es o ser. No dicen, en suma, que algo
4 El concepto estricto de causalidad corresponde a la poca de la fsica cl~ica. Con-
telllporneamente. siendo el mundo de la Illierofsica rebelde a una observacln absolu-
tamente exacta (ya que los medios de observacin actandeformando el estado de cosas
a observar),.se tiende a dejar la causalidad en suspenso y, S111 pronunCiarse sobre la misma,
concebir lo cierto como caso lmite de lo probable.
5 P. ej.: puede concebirse que en un caso determinado alguien, ya sea por motivos
atendibles o por puro capricho, se empee en pagar por una cosa ~n precIO mayor que el
que le quieren cobrar y, a la inversa, que el vendedor se empene en reCibir un precl~
menor que el que le ofrecen; sin embargo, no cabe la menor duda de que est? sucedera
a ttulo excepcional y que, en la enorme mayora de los casos. el proceso sera II1verso.
 588
SISTEM TICA
es (o ser), sino que debe ser. El "ligamen" al que alude la ley no se en-
cuentra aqu en el plano del ser (en alemn: sein), sino en el plano del de-
ber (sallen). Es notorio que slo la conducta humana en su libertad puede
ser objeto de normacin y que no tiene sentido predicar un deber ser de
10sJenrnenos de la naturaleza (como si dijsemos, p. ej.: "Dado el otoo
debe ser la cada de las hojas"). Empleamos a lo largo de esta obra la pa-
labra norma para designar a "leyes" de esta ndole. Hablamos as de nor-
mas morales, religiosas, jurdicas, tcnicas, etctera 6
En el presente captulo no nos interesan todas las especies de leyes
comprendidas dentro del sentido amplio de la palabra "ley", sino soia-
mente una especie de normas jurdicas: aquellas que tienen su origen en
un proceso llamado legislacin.
Leyes, pues, para la ciencia jurdica, la norma jurdica general en
cuanto originada en fa legislacin, y de aqu que ios autores suelen em-
plear pO brevedad, la palabra ley para designar tanto a la norma como a
lafuente de la que emerge, es decir, la legislacin 7. Nuestro tema se cen-
tra, pues, en la legislacin.
18.1.3. Ley y costumbre
Hemos visto ya que entre los romanos, a la aparicin de la lex, como
forma de regular las relaciones humanas, precedi desde tiempo inme-
morial, la costumbre, cuya autoridad continu siendo muy grande aun
mucho despus de la legislacin regular por los comicios. La ley supone,
en efecto, un grado avanzado de organizacin, una desarrollada capaci-
dad de abstraccin y el dominio de la escritura, elementos que denotan
una brga evolucin anteior, cumplida ntegramente con las nonnas con-
suetudinarias. Las investigaciones sociolgicas han confirmado este
aserto hallando que, en todos los pueblos conocidos, la primera autoridad
con imperio sobre los seres humanos fue la costumbre, esto es, un conglo-
merado de normas consuetudinarias que presentaba vertientes religiosas,
morales y jurdicas. Los primeros jefes que destacaron sobre la base de
sus funciones religiosas o mgicas no eran ms que los ministros o ejecu-
tores de las reglas consuetudinarias colecti vas sagradas, encargados de
recordar a todos las sanciones por su infraccin y eventualmente de apli-
6 Ver Cap. 13.
7 Hecha esta salvedad, usaremos, no obstante, la palabra ley en el sentido usual que
alude tanlo a la norma como a la fuente de la que emana. Otras dos aclaraciones termino-
lgicas: a) la voz legislacin sirve tambin para designar a un conjuniode leyes (p. ej.: le-
gislacin indiana, legislacin de! trabajo); b) los cuerpos legislativos suelen dictar normas in-
dividuales (pensiones, honores), que slo en un sentido fomlal pueden ser llamadas leyes.
LAS FUENTES DEL DERECHO EN PARTICULAR. LA LEY 589
carlas. Pero sucede que, ~on esto, la plimitiva cos~mbre empieza a en-
contrar intrpretes que aseguran su aplicacin y que, ai mismo tIempo,
tienen una cierta influencia en su modificacin y adaptacin. Aparecen
poco a poco rganos embrionarios de gohiemo, de justicia. y de i,egisla-
cin, cuyos contornos, bon'osos en un principio, se va..TJ delmeanao cada
vez con ms nitidez en un proceso que va de la descentralizacin a la cen-
tralizacin.
En sntesis, las primeras normas jurdicas surgieron en forma espon-
tnea, irreflexiva e inconsciente, expresndose en la costumbre primiti-
va. Recin en una etapa posterior comienza a intervenir la razn en la ela-
boracin del Derecho. Se produce un trnsito de lo inconsciente a lo
consciente cuando empiezan a aparecer rganos diferenciados y tcni-
cos, con autoridad para interpretar, fijar y hasta modificar la costumbre,
con lo que pcsenciamos el advenimiento de la legislacin pOpiamente
dicha, que tiende paulatinamente a predominar ya ir suplantando a la cos-
tumbre primitiva.
: En qu consiste este trnsito? En qu consiste la legislacin, frente a la
cos~umbre? En qu clacin se encuentran ambas fuentes obligatori~s?
La n 01111 a consuetudinaria surge annimamente del comportalTIlento
colectivo; todos y cada uno, con su conducta, con su consen.tim!ento.y
con su acatamiento, admiten su preexistencia y le dan renovada vlgenClQ
en cada acto. La cornunidad (o, si se prefiere, el pueblo) es directamente
la entidad creadora de la norma consuetudinaria, aunque, naturalmente,
alaunos determinados individuos han de ser, en cada caso, los ejecutores
m:teriales de los actos o las sanciones .. Pero estos individuos son, y pue-
den serlo cualesCluiera. Todos son, en la ejecucin, rganos de la comu-
nidad ~n esto c~nsiste la mxima descentralizacin- pero ninguno es
especialmente rgano penmlI1e~te., d~fer~n~iado ~ ,fijo. . .
Con lajurisdiccin--dellatlllluns dlCtlO, acclOn d~ Juz?,ar.- pnme-
ro, y con la legislacin ms tarde, se produce la centr~/zacLOn: aparecen
rganos permanentes y diferen~i~do~: el/uez ~ ellegls~ador. Lo caracte-
rstico es que incluso esta erecclOn e IIlstltuclon de un organo se ha~e ~o
bre la base del acatamiento colectivo, de un consentImIento con:~mtano,
en fin, de un mecanismo enteramente similar al que pres~aba validez ~ la
norma consuetudinaria dndole inmediata vigenCia. La dIferenCia estnba
solamente en que este acatamiento colectivo se ha mediatizado, ~a que se
pronuncia sobre los actos de lo~ miembros de la comumd~~ por !~term;
dio de rganos -el juez, elleglslador-. Esta medlatlZaCIO~l se.~ace aun
ms lejana si, adems del legislador comn existe una cOI1~tJtuclOn y, por
ende, un rgano constituyente al que se refiere el acatanuento general.

590 SISTEMTICA
La diferencia estriba, en suma, en lo siguiente: la norma consuetudi-
naria primitiva determina el qu de la conducta de los miembros de la co-
munidad, dejando indeterminado el quin al que incumbe la aplicacin
de sus normas. En el estadio de centralizacin jurisdiccional la norma
consuetudinaria determina el qu de la conducta y tambin el quin de su
aplicacin al caso. En el estadio de centralizacin legislativa (o constitu-
cional) la norma consuetudinaria determina el quin al que incumbe la for-
mulacin de las normas generales y deja indeterminado el qu de las mis-
mas. Nos encontramos ahora no ya ante la comunidad-o el pueblo ms o
menos amorfo--- y su derecho consuetudinario, sino merced a la organiza-
cin y centralizacin, ante el Estado y su Derecho, es decir, un Derecho es-
trictamente estatal, en el sentido que emana de rganos del Estado 8.
Este trnsito de la costumbres a la legislacin, es decir, esta delega-
cin de la comunidad en rganos de potestad legislativa, puede ser todo
lo plena y completa que se quiera; reconoce, no obstante, lmites necesa-
rios infranqueables. Por una parte, funcionando el acatamiento general
como sustento mismo de la autoridad legislativa, debe siempre admitirse
la existencia de una norma consuetudinaria bsica que erige a dicha au-
toridad legisferante como tal y que ha sido traducida en el llamado prin-
cipio de efectividad 9. Por otra, siendo dicho acatamiento colectivo el
fundamento de todo sentido objetivo de conducta, vale para todo caso o
norma aislados lo que vale para el conjunto del ordenamiento. Esto sig-
nifica que siempre puede ocurrir que dicho consentimiento comunitario
d a la conducta un sentido diverso al adjudicado por los rganos. En este
caso predomina, desde luego, el sentido impuesto directamente por la co-
munidad y hablamos de desuso de la ley o de leyes que carecen del m-
nimo de vigencia que las convalide como tales.
En suma: toda norma jurdica recibe su vigencia y validez, su existen-
cia misma como Ilorma, de la "voluntad del pueblo ", es decir, del COIl-
senso colectivo manifestado por el acatamiento pblico y comn. En la
costumbre este proceso es simple y directo.
8 Sobre estos puntos, para una fundamentacin iusfilosfica, ver VILANOVA, Jos,
"'Ideas para el esquematismo de los conceptos puros del Derecho", en El PensamielllO JlI-
rdico Argemino Actllal, Losada, Buenos Aires, 1955. Cfr. DEL VECCHIO, Giorgio, Crisis
del Derecho y Crisis del Estado, Reus, Madrid, 1935, pgs. 75-76: " ... conviene advertir
que la existencia de un poder legislativo en realidad se apoya sobre la misma base que
hace posible la formacin de la costumbre; es decir, un cierto grado de asentimiento por
parte de la sociedad, cuyo poder se transfiere".
9 Tambin si se acude al derecho internacional para fundar el derecho nacional de
cada Estado, debe reconocerse la presencia del principio de efectividad como norma con-
suetudinaria positiva del derecho internacional general.
LAS FUENTES DEL DERECHO EN PARTICULAR LA LEY
591
En la legislacin est desdoblado; de l surge el carcter de rga~? de
la comunidad que asume el legislador, admitindose luego com~ valIdas
las normas por l establecidas, independientemente de su contemdo. Esta
admisin puede, sin embargo, no ser definitiva, ya que para ca?a norma
determinada vuelve a jugar, a la postre, el principio de que es 1I1dlspen-
sable el acatamiento general fundamental 10.
18.2. DEFINICIN DE LA LEY
La leyes la norma aeneral establecida mediante la legislacin. y la le-
gislacin es el establ:cimiento de n?rmas generales por .un rgano de l.a
comunidad autorizado al efecto (legIslador) en forma del.lbe.ra.da, refl~xI
va y consciente, es decir, por medio de la pal.a~r~ ,(en 'pnncI~lo, e!cnta).
Sintetizando dichos conceptos en una def1l11clon dIremos. la Leyes la
c
norma general estabLecida mediante La paLabra por eL rgano competen
te (legislador) 11. o .
Nuestra definicin consta de cuatro elementos: 1 ) nor~a gene~al, 2 )
establecida; 3) mediante la palabra; 4) por el legislador. SI cualqmerade
ellos falta, no existe en verdad una ley.
10) Norma general. Es el eLemento material, el sentido j~,rdico ~,gen
rico) de conductas que el juez o el intrprete buscan e~ la fuente, esto
es, en la legislacin. Los tres elementos restantes constItuyen el el~me~to
formal, el acto de legislacin, que falta en las normas consuetudmarlas.
Cuando falta este elemento matenal, cuando la ley no expresa norma-
tivamente un sentido de conducta, se habla por los autores d.e ley t;1l sen-
tido formal, ya que ex iste el procedimiento o fonna de la leglsla~;on pero
sin su contenido jurdico, es decir, que no surge norma alguna . Puede
JO El establecimiento por el legislador -dado el carcter de rgano apoyado en el
..' f' da ley cierta vigencIa Pero no basta
consentimiento. comul1ltano de este- con lere a ca . . . .
con ela. pues podra ocurrir que si el legislador se apart~se exceslv~mente de la reahda~
en dicho establecimiento, la comunidad en conjunto desconocIese a la postre una ley cua
quiera y sta quedase como pura letra muerta.
11 Ya hemos visto que legislador (o constituyente) es aquel que goza de gener~1
asentimiento para emitir normas generales, es decir, aquel del que emana un ordenamle -
to jurdico eficaz en su conjunto (principio de efectivIdad). , T
Goza an de prestigio la definicin de la ley que diera Santo Tomas en I,a SLlmr~m:~:
' '. (1 II Q 90 art 4)' "Precepto racional orientado haCIa el bIen comun Y P
/oglca - , . , . . . d" L " ne de la de-
oado por quien tiene a su cargo el cuidado ele la comulllda .' a pllmera pa "
Gnicin hace refcrencia a la normajurelica, la segunda mencIona pro~edlmlento ,;!a;lO
de la legislacin, sin hacer referenCia a la neceSIdad de la palabra, \. Sllpla, pt .
12 Cmo arquetipo de procedimiento legislativo sin contenido jurdIco alguno pode-

592 SISTEMTICA
tambin ocurrir, caso ms frecuente, que el resultado del procedimiento
legislativo sea no una norma general, sino una norma individual, por
ejemplo: otorgamiento de una pensin, voto de fondos para un homenaje
o monumento, autorizacin al presidente para ausentarse del territorio
del pas, etctera. La comn denominacin de "ley en sentido formal"
para ambos casos induce a confusin, ya que en el primero de ellos falta
todo contenido jurdico, mientras que ste existe en las normas individuales.
2) Establecimiento. Establecida se encuentra una ley cuando se com-
pleta el procedimiento legislativo previsto por la constitucin positiva.
Este procedimiento vara, naturalmente, con el derecho positivo de cada
pas -veremos de inmediato el nuestro-, pero el procedimiento mismo
no falta nunca. Esta forma es necesaria; ella determina la actividad del le-
gislador qua legislador y el fin de la misma determina el momento de apa-
ricin de la ley frente a los actos meramente preparatorios. Mediante el
establecimiento el legislador manifiesta inequvocamente su voluntad de
que la norma en cuestin tenga vigencia en la comunidad.
Falta este elemento, por ejemplo, en las opiniones vertidas en las c-
maras -aunque sean la expresin de una mayora abrumadora de los le-
gisladores y aunque hubiese unanimidad incluso-o Estas expresiones
podrn ser invocadas ms adelante como fuentes voluntarias, si se quiere,
como expresin de la existencia de valoraciones vigentes y de opiniones
concordantes, pero no como ley obligatoria.
JO) Mediane la palabra. La palabra -en rigor podra ser verbaI..pero
de hecho nos encontramos con la palabra escrita- es esencial a la legisla-
cin. La nOfi11a establecida es una significacin sobre conductas b
~
aenricas
'
ex presada por el legislador mediante la palabra. El sentido genrico de con-
ducta, que es la norma, se encuentra significado en las palabras de la ley.
Si falta la palabra no estamos ante una ley sino ante una costumbre.
Puede ocurrir, en efecto, que incluso los legisladores, mediante la repe-
ticin de ciel1a conducta, procedan insensiblemente y en forma impre-
meditada al establecimiento de una norma consuetudinaria que rija el
procedimiento legislativo (reunirse, p. ej., tales das y a tales boras, etc.).
4) El legisl.ador. Ya hemos visto detenidamente la figura de este r-
gallO de la comunidad, constitutivo de la nocin misma de legislacin y
mos recordar una ley que vol una asamblea de la Revolucin Francesa afirmando la exis-
tencia de Dios y la inmortalidad del alma (ley del 18 floreal del ao II - 1794): Le peuple
franr;:ais recollllait 1'exiSlence de /'lre supreme ell'il11l11ortalit de 1'me.
LAS FUENTES DEL DERECHO EN PARTICULAR. LA LEY 593
de ley. Hemos visto ya que el consentimiento comunitario erige este rgano,
facultado para establecer normas generales de un contenido cualquiera 13,
determinando, a diferencia de la norma consuetudinaria, un quin y dejando
indeterminado el qu del contenido material de las normas generales_
La ausencia del legislador importa tambin la desaparicin de la ley,
ya que en el caso de normas establecidas por quien no revistiese ese ca-
rcter, no pasaran de ser opiniones doctrinarias, es decir, fuentes volun-
tarias y no obligatorias.
18.2.1. Consecuencias y aclaraciones marginales
De las definiciones que hemos dado (ley = norma general legislada;
"e:,.
legislacin = 1] establecimiento de esta norma general; 2] por ul'rgano
competente; 3] por medio de la palabra), se infieren en forma drecta al-
gunas consecuencias o corolarios que constituyen otros tantos subtemas:
a) Ley en sentido material y ley en sentido formal
Ya bemos adelantado lo esencial sobre este punto. La ley en sentido
propio tiene un elemento material (la norma general) y un elemento for-
mal (la legislacin). Si falta el primero de ellos, esto es, si aparece com-
pleto el procedimiento legislativo pero sin que surja de l la norma, en-
tonces hablan los autores de ley en sentido formal. Esta denominacin es
an confusa porque con la forma de la ley (legislacin) puede darse: a) un
contenido jurdico, pero que no sea una norma general, sino una norma
individual (pensiones, autorizaciones, etc.); o b) un contenido absoluta-
mente ajurdico (moral, religioso, etc.). En el primer caso debiramos ha-
blar, no de "leyes" sino de "normas individuales legisladas"; en el segun-
do, exclusivamente de un procedimiento legislativo 14.
13 Esta afirmacin, es bueno repetirlo nuevamente, debe entenderse con ciertas limi-
taciones. Las convicciones imperantes imponen al legislador ciertos lmites, pasados los
cuales la comunidad negar a su obra el asentimiento colectivo necesario.
Conviene repetir tambin que lo que se afirma en el texto es plenamente exacto, sin
salvedad, en el caso de que se trate de un pas de derecho constitucional consuetudinario.
Si existe Constitucin escrita (legislada), el legislador comn es el que sta seala y nues-
tra afirmacin se desplaza al legislador constitucional. Si, a su vez, ste es un reformador
que acta segn el procedimiento establecido en una Constitucin anterior, nuestra afir-
macin vuelve a desplazarse para referirse, en ltima instancia, al primer constItuyenle.
14 Cfr. DEL VECCHIO. G .. Filosofa ... , cit., T. 1, pg. 541. Tambin Kelsen critica la
exprcsin; segn l, ley en sentido materiai designa toda norma general, cualquiera sea su
origen; ley en sCnlido formal en cambio designa ya sea la norma jurdica general ongl11a-
da en un correcto procedimiento legislativo, ya sea cualquier contenido que se presenle
con esta forma. La expresin "ley en sentido formal" es, por lo tanto, equvoca y slo tiene
un senlido preciso la expresin "forma legal" (KELSEN, H .. Teora Pura ... , cil., pg. 150).
r.
594 SISTEMTICA
b) Ley en sentido amplio y en sentido estricto
Hemos dicho que la legislacin proviene de un rgano competente. Es
usual, sin embargo, que no sea uno solo el rgano autorizado por el ordena-
miento jurdico para expedir normas generales sino que, por el contrario,
sean varios los rganos, escalonados de acuerdo con el grado de generalidad.
As, dentro de una definicin amplia de la ley -tal como la que hemos dado
ms arriba- deben comprenderse tanto las leyes comunes del Poder Legis-
lativo (entre nosotros, el Congreso), como la Constitucin, o "ley suprema"
del Estado (emanada de una Asamblea o Poder Constituyente), los regla-
mentos emanados del Poder Ejecutivo, las ordenanzas municipales, etc-
tera. En un sentido ms estrecho se reserva la palabra ley para la legis-
lacin ordinaria, esto es, para la emergente del rgano que tiene, en la
distribucin de funciones de los rganos del Estado, la misin regular y
permanente de legislar, al que se denomina propiamente legislador o
Poder Legislativo 15.
c) Las leyes en cuanto normas generales ("partes constitutivas"
y "efectos" de las leyes)
Los autores suelen hablar de las partes constitutivas de la ley, a saber
la condicin, la disposicin y la sancin o sea: 1) las condiciones de he-
cho a las cuales subordina la nonna su aplicabilidad 16; 2) aquello que la
ley dispone, prescribe o "manda"; y 3) la sancin que acarrea el incum-
plimiento. Estos puntos, como es notorio, surgen de considerar la ley en
cuanto normajurdica y no en su carcter especfico de ley. Son comunes
tanto a la ley como a la norma consuetudinaria y su estudio corresponde
hacerlo al tratar el tpico de la norma jurdica y sus elementos 17. Tam-
bin corresponde tratar con alcance general la cuestin de las leyes (nor~
mas) permisivas, prohibitivas, declarativas, etctera 18.
15 Los autores tienden a ignorar u oscurecer el hecho de que el poder administrador
tambin tiene competencia, de acuerdo con la Constitucin, para expedir normas genera-
les, ya sea reglamentarias de las ms generales expedidas porel Poder Legislativo, ya sea
con carcter autnomo. Trataremos este punto de los decretos de carcter general al ocu-
parnos del derecho administrativo, por lo que nos remitimos a lo que all se dice (v. Cap. 24).
16 Conforme, en lo sustancial, Del Vecchio: " ... e1 imperativo jurdico es, en suma,
un imperativo hipottico, dadas ciertas premisas, el Derecho impone consecuencias de-
terminadas" (Filosofa ... , cil.. T. 1, pg. 439) Y Kelsen, cuya doctrina de la norma jurdica
como juicio hipottico exponemos en otro lugar de esta obra (supra, Cap. 13).
17 Vase Cap. 13.
18 Suelen distinguir los autores leyes imperativas, permisivas, prohibitivas, decla-
rativas, etc. Hoy, los progresos realizados por la lgica jurdica han clarificado extraor-
dinariamente el tema. Basta para convenir en ello advertir lo siguiente:
1) Lo prohibido es lo contradictorio de lo permitido. Prohibido es lo que no est per-
LAS FUENTES DEL DERECHO EN PARTICULAR. LA LEY 595
18.3. PROCEDIMIENTO LEGISLATIVO
Para que haya legislacin, lo hemos dicho, es necesario un rgano
competente (legislador) que por medio de la palabra establezca una nor-
ma general. Pero para que se produzca este establecimiento, tambin lo
hemos dicho, es necesario que se cumpla todo un procedimiento al cabo
del cual existe la nueva ley. Este formalismo exterior o ritual-siempre
necesario- vara, sin embargo, para cada derecho positivo, as como va-
ra, por ejemplo, la constitucin y estructura del Poder Legislativo: am-
bos temas, la constitucin del rgano y el procedimiento legislativo,
constituyen materia propia del derecho positivo constitucional de cada
Estado.
En general, en el proceso de formacin de las leyes pueden distinguir-
se las cinco etapas siguientes: a) iniciativa; b) discusin; c) sancin; d)
promulgacin; e) publicacin. Conviene estudiarlas con especial refe-
rencia a nuestro derecho constitucional, en la Constitucin de 1853, y sus
reformas 19, por ms que se admite, en general, que en este punto la Cons-
titucin debera ser modernizada.
a) Iniciativa. La iniciativa consiste en la facultad (y el hecho) de pro-
poner una ley al Poder Legislativo para su discusin y eventual sancin.
En algunos cantones suizos la facultad corresponde a cualquiera de
los reunidos en asamblea popular 20. En los Estados espaoles de la Edad
mitido. Prohibir un acto es, por lo tanto, no permitirlo. As, "prohibido matar" equivale
a "no permitido matar". El smbolo Prh. a = 110 Pa.
2) Obligatorio es un acto cuyo contradictorio est prohibido. As, decir que "es obli-
gatorio pagar los impuestos" equivale a decir que "es prohibido no pagarlos". En smbo-
los: O a = Prh. no a. Pero como "prohibido" es, segn hemos visto sub 1), equivalente
a "no permitido", podemos tambin decir que O a = no P (no a). Es decir que un acto es
obligatorio cuando no est permitido su contradictorio. As, afirmar que "es obligatorio
pagar impuestos" equivale a decir que "no est permitido no pagarlos".
Basado en estos conceptos (puestos definitivamente en claro por WRIGHT, G. H van
en su artculo "Deontic logic", en la revista Mind. enero 1951, yen su libro An Essay in
Modal Logic, Amsterdam, 1951), que hacemos nuestros (hemos usado, no obstante, una
simbolizacin heterodoxa pero elemental con el objeto de no complicar intilmente al
lector) puede decirse sin duda alguna que toda ley, ya parezca" imperativa" (que estable-
ce obligaciones), "prohibitivas" (que establece prohibiciones), o "permisiva", establece
en suma la permisin (o la no permisin) de actos.
19 Huelga decir que, en tiempos de gobierno defacto, el proceso legisferante no se
ajusta a los textos de la Constitucin de 1853.
20 Algunos cantones suizos mantienen una institucin, la Lwzdsgellleinde, que im-
plica el ejercicio de un sistema de democracia pura, sin representantes. La Landsgemein-
de, consiste fundamentalmente en la congregacin de los ciudadanos en asamblea a los

596 SISTEMTICA
Media los "procuradores" o representantes de las ciudades y villas soli-
citaban del rey, en las Cortes, que se dictasen leyes determinadas. En las
modemas repblicas constitucionales, como ocurre entre nosotros, la ini-
ciativa de la ley puede partir de cualquiera de las dos Cmaras del Poder
Legislativo o del Poder Ejecutivo. Los ciudadanos pueden tambin diri-
gir peticiones al Congreso (iniciativa extraparlamentaria), o ejercer el
derecho de iniciativa que prev el artculo 39.
El artculo 77 de nuestra Constitucin reglamenta la iniciativa en los
siguientes trminos: Las leyes pueden tener principio en cualquiera de
las Cmaras del Congreso, con proyectos presentados por sus miembros
o por el Poder Ejecutivo, salvo las excepciones que establece esta Cons-
titucin (que reserva a la Cmara de Diputados la iniciativa de las leyes
sobre contribuciones y reclutamiento de tropas).
La excepcin relati va al artculo 52 se justifica porque el Senado tiene
una representacin igualitaria por provincia, en cambio, los diputados se
eligen en proporcin a la poblacin, por lo cual se sostiene que repre-
sentan "al pueblo" mientras que los senadores representan a la "Nacin".
En esas condiciones se estima que el pueblo mismo debe asentir a la im-
posicin de los tributos, ya sea pecuniarios o de sangre, puesto que l los
proporciona. Como precedente citaremos los Estados espaoles del me-
dioevo, donde los procuradores de las ciudades, reunidos en Cortes, apro-
baban las contribuciones que poda cobrar el soberano; tambin en Ingla-
terra solamente a la Cmara de los Comunes corresponde legislar sobre
impuestos.
El Poder Ejecuti vo rente sus proyectos en un mensaje firmado por el
Presidente y el ministro a quien pertenece el proyecto, y dirigido a cua-
lesquiera de las dos Cmaras. Esta facultad del Poder Ejecutivo, median-
te la cual coparticipa de la funcin legislativa, es un ejemplo demostrati-
vo de que el principio de la separacin e independencia de los poderes no
es un principio absoluto.
En nuestro pas el Poder Judicial no tiene iniciativa de ley, como ocu-
rre en algunas repblicas americanas --donde se le concede este derecho
para todo lo conceOliente a asuntos judiciales- para evitar que se mezcle
en cuestiones de orden poltico. La misin del Poder Judicial debe limi-
tarse a aplicar las leyes tal como son, o a declararlas inconstitucionales si
efectos del ejercicio directo de la funcin legislativa por el pueblo. Existe tambin otra
institucin de democracia directa. el referelldwll popular, adoptada por otros cantones
suizos y por Estados de la Unin americana, y que conslwye, en cierto modo, una adap-
tacin tcnica de la Lalldsgellleinde a las grandes ciudades modernas. En el referellduJ/l
los ciudadanos, en vez de congregarse para deliberar. votan separadamente en todo el te-
rritorio. aprobando o rechazando las leyes confeccionadas por sus representantes.
LAS FUENTES DEL DERECHO EN PARTICULAR. LA LEY 597
violan la Constitucin. Para asegurar la rectitud, imparcialidad e inde-
pendencia de los magistrados es indispensable alejarlos de las luchas par-
tidarias inherentes a los actos de las asambleas legislativas.
b) Discusin. La discusin de la ley slo puede realizarse por el Poder
Legislativo, y se hace siguiendo los preceptos de los reglamentos inter-
nos de ste, que tienden a hacer ms eficaz la labor parlamentaria facili-
tando la tramitacin que debe seguir un proyecto para ser aprobado.
Dos partes comprende la tramitacin normal de todo proyecto, esta-
blecida en el artculo 78 de la Constitucin, donde nos interesa estudiar
este proceso: Aprobado un proyecto de ley por la Cmara de su origen.
pasa para su discusin a la otra Cmara.
Con excepcin de los casos en que la Cmara decide tratar un proyec-
to sobre tablas ~sto es, inmediatamente-, la aprobacin de un proyec-
to se produce slo despus de ledo,fundado verbal y brevemente por su
autor, remitido al estudio de una comisin (si ha sido apoyado a lo menos
por dos miembros de la Cmara), despachado por la comisin, puesto en
el orden del da, discutido en general yen particular y aprobado por la
mayora requerida. Envase a la otra Cmara, que lo remite a comisin y
despus lo discute y aprueba en la misma forma.
Prosigue el artculo 78: .. Aprobado por ambas, pasa al Poder Ejecu-
tivo de la Nacin para su examen; y si tambin obtiene su aprobacin, lo
promulga como ley.
El Poder Ejecutivo tiene, pues, otra participacin en la facultad legis-
lativa: su misin no es slo la de ejecutar y hacer cumplir las leyes, sino
de hacerlo con su voluntad y consentimiento, si las estima convenientes
al pas, fundadas en la Constitucin y no contrarias a sus propias doctri-
nas o propsitos de gobierno 21.
El artculo 78 se ocupa del procedimiento legislativo cuando los pro-
yectos han sido rechazados, corregidos o adicionados en la Cmara revi-
sora que los discute en segundo trmino: Ningn proyecto de ley dese-
chado totalmente por una de las Cmaras, podr repetirse en las
sesiones de aquel aiio.
Se quiere con esto que nuevas luces puedan venir a aclarar su sentido,
o que en ese tiempo la reflexin de sus actores les demuestra su inconve-
niencia, o cambien las circunstancias que impusieron su desaprobacin.
No basta que el proyecto no sea repetido tan slo en la foOlla: es menester
21 Cfr. GONZLEZ, Joaqun V., Mallllal de la COl1slTlIcin ArgelllilZa, ti' ed .. Bue-
nos Aires, pg. 509.

598 SISTEM TICA
que el fondo no sea el mismo porque, caso contrario, bastara el cambio
de redaccin para burlar el precepto constitucional.
Artculo 81: ... Ninguna de las Cmaras puede desechar totalmente un
proyecto que hubiere tenido origen en ella y luego hubiese sido adicio-
nado o enmendado por la Cmara revisora.
Aprobadas las correcciones o adiciones por la Cmara de origen nos
encontramos, como en el caso del artculo 78, con un proyecto aprobado
por ambas Cmaras, que pasa a examen del Poder Ejecutivo.
Artculo 81 : ... Si el proyecto fuere objeto de adiciones ocorrecciones
por la Cmara revisora, deber indicarse el resultado de la votacin a
fin de establecer si tales adiciones o correcciones fueron realizadas por
mayora absoluta de los presentes o por las dos terceras partes de los
presentes. La Cmara de origen podr por mayora absoluta de los pre-
sentes aprobar el proyecto con las adiciones o correcciones introducidas
o insistir en la redaccin originaria, a menos que las adiciones o correc-
ciones las haya realizado la revisora por dos terceras partes de los pre-
sentes. En este ltimo caso, el proyecto pasar al Poder Ejecutivo con las
adiciones o correcciones de la Cmara revisora, salvo que la Cmara de
origen insista en su redaccin originaria con el voto de las dos terceras
partes de los presentes. La Cmara de origen no podr introducir nuevas
adiciones o correcciones a las realizadas por la Cmara revisora.
Las razones para exigir en estos casos la mayora de los dos tercios se
fundan en la necesidad de mayor suma de opinin para contrarrestar la in-
fluencia de la otra Cmara y de poner trmino a una serie interIlnable de
correcciones y de enmiendas, y cortar la posibi lidad de graves choques y
resentimientos entre las dos ramas del Congreso. Resulta de este meca-
nismo una ventaja real para la Cmara iniciadora sobre la revisora por-
que puede, con los dos tercios de los votos de los legisladores presentes
en la sesin, imponer la aprobacin del proyecto original 22.
c) Sancin. La sancin de la ley consiste en su aprobacin por el Poder
Legislativo en su conjunto. Entre nosotros, que tenemos un sistema bica-
meral, la sancin legislativa se concreta en el acto de finnar los presiden-
tes de ambas Cmaras el decreto de aprobacin de la ley 23.
22 Cfr. GONZLEZ, 1. V., Manual"., cil., pg. 509.
23 El arl. 84 de la Consl. Nac. establece: En la sancin de las leyes se usar de esla
frmula: El Senado y Cmara de Diputados dc la Nacin Argentina, reunidos en Congre-
so"., sancionan con fuerza de ley.
LAS FUENTES DEL DERECHO EN PARTICULAR. LA LEY 599
d) Aprobacin por el Ejecutivo. Derecho de veto. Promulgacin. San-
cionada una ley por el Congreso, pasa para su aprobacin al Poder Eje-
cutivo. ste, si bien no es parte en la discusin y sancin de la ley, inter-
viene (aparte de sus derechos de iniciativa) en la fonnacin de la misma
por su derecho de veto --del latn veto, prohbo- o sea, la facultad de ne-
gar su aprobacin a la ley sancionada por el Poder Legislativo, impidien-
do de este modo su establecimiento definitivo. En los Estados monrqui-
cos este derecho puede ser absoluto; pero en la mayora de los modernos
Estados constitucionales es relativo. Es lo que sucede entre nosotros,
donde el veto est regulado por la Constitucin, en el artculo 80.
Las clusulas 1a, 2a y 3a del artculo 83 de nuestra Constitucin esta-
blecen lo siguiente con relacin al veto: Desechado en el todo o en parte
un proyecto por el Poder Ejecutivo, vuelve con sus objeciones a la Cma-
ra de su origen; sta lo discute de nuevo, y si lo confirma por mayora de
dos tercios de votos, pasa otra vez a la Cmara de revisin. Si ambas C-
maras lo sancionan por igual mayora, el proyecto es ley y pasa al Poder
Eiecutivo para su promulgacin. Las votaciones de ambas Cmaras sern
en este caso nominales, por s o por no, y tanto los nombres y fundamentos
de los sufragantes, como las objeciones del Poder Ejecutivo, se publicarn
inmediatamente por la prensa. Si las Cmaras difieren sobre las objeciones,
el proyecto no podr repetirse en las sesiones de aquel a'o.
Si el Poder Ejecutivo decide desechar un proyecto debe devolverlo den-
tro del tnnino de diez das hbiles (art. 80): Se reputa aprobado por el Po-
der Ejecutivo todo proyecto no devuelto en el trmino de diez das tiles.
La devolucin debe hacerse por un escrito o mensaje que ilustre al
pueblo acerca de las doctrinas o fundamentos de la negativa. Importa
abrir nuevamente el debate pero limitado a dos votaciones -una en cada
Cmara- que deben decidirse por dos tercios de votos para que el pro-
yecto sea promulgado. En el caso en que las Cmaras difieran sobre las
objeciones, nos hallamos en presencia del mismo caso de un proyec.to or-
dinario desechado totalmente en una Cmara. EI,objeto de esta medida es
que la opinin, el estudio o los 'sucesos traigan enel siguiente perodo
nuevos elementos para resolver el asunto o el conflIcto que se ha produ-
cido. La disconformidad entre las dos Cmaras habr demostrado que la
idea necesitaba mayor madurez o que el Poder Ejecutivo tena en su seno
influencia bastante para impedir la sancin y..contralTesta,r su poder 24.
Como principio el Poder Ejecutivo no puede vetar parcialmen~e una
ley y promulgar la parte restante. No obstante, tiene esa facultad SI .. , f~5
partes no observadas ... tienen autonoma /1ormativc/ y su aprobaclO/1
24 Cfr. GONZLEZ, 1. V., Manila!..., eit., pgs. 512 y sigs .

LAS FUENTES DEL DERECHO EN PARTICULAR. LA LEY 601
600 SISTEMTICA

parcial no altera el espritu ni la unidad del proyecto sancionado por el

Congreso ... (art. 80). En este caso, el veto parcial debe ser examinado por PARTICIPACIN DEL PODER EJECUTNO
el Congreso con el mismo procedimiento previsto para el examen de los
decretos de necesidad y urgencia (ver art. 99, nc. 3) 25.
Las reglas enunciadas pueden resumirse en los cuadros siguientes 26.
El Poder Ejecutivo Nacional Resultado

FORMACIN DE LAS LEYES (Procedimiento legislativo) Promulga expresa o Esley

Sancin legislativa tcitamente (art. 80)
Promulga parcialmente (art. Se aplica el procedimiento
80) -solo si las partes del arto 99, ine 3 (decreto de
promulgadas tienen necesidad y urgencia), o sea
Cmara Cmara
Caso Resultado "autonoma normativa"- se lo somete a la
de origen revisora
consideracin de la
L (art. 78) Aprueba Aprueba Pasa al Poder
Ejecutivo Nacional
"Comisin Bicameral
Permanente"
12 (art. 81) Desecha .... No puede repetirse Observa (veta) totalmente Vuelve a la Cmara de origen

1_
3 (art. 83)
totalmente

Aprueba

Aprueba
Desecha
totalmente
Lo aprueba con
modificaciones por
en las sesiones de
ese ao

Vuelve a la Cmara
de origen, sta
(art. 83) con las observaciones del
Poder Ejecutivo Nacional. Si
esta insiste por mayora de
2/3 pasa a la Cmara
revisora, si esta tambin
insiste por 2/3 pasa al Poder
Ejecutivo Nacional para su
mayora absoluta puede aprobar las
promulgacin obligatoria
modificaciones o
insistir en la
I redaccin original
por 213. En ambos En resumen: para que exista una ley no basta la sancin del Poder Le-
casos pasa al Poder
Ejecutivo Nacional,
gislativo; se requiere adems la aprobacin expresa o tcita del Poder
si no rene los 2/3 Ejecutivo. La aprobacin expresa del Poder Ejecutivo se pone de mani-
pasa al Poder Ejecu- fiesto en la promulgacin que es el nombre que recibe el decreto por el
tivo Nacional la ver- cual el Poder Ejecutivo manda cumplir la ley. Sirve para establecer de un
I sin modificada modo cierto la existencia de la ley, para darle carcter autntico y hacerla
ejecutoria al expresar la necesaria conformidad del Poder Ejecutivo con
lo sancionado por el Legislativo.
25 La CSJN tuvo oportunidad, no obstante, de pronunciarse sobre el punto in re
"Giulitta, Orencio y otros c/Gobierno nacional" el 29-1II-1941. El airo tribunal resolvi e) Publicacin. La promulgacin de la ley no basta, segn la doctrina
que en nuestro rgimen constitucional existe el veto parcial, apoyando dicha conclusin uniforme de los autores y la jurisprudencia, para hacerla obligatoria; es
en la redaccin del prr. 10 del arto 72 (actual arto 83): Desechada en e/lOdo o en parle un
proyeclo por el Poder Ejeculivo... (L.L., 22-54). Cfr. SAMPA Y, Arturo E., "El derecho de necesaria adems la divulgatio promulgationis, esto es la publicacin que
veto parcial en la Constitucin Nacional", L.L.. 5- VI-1940, quien de acuerdo con Eisen- la lleve a conocimiento de todos los habitantes del pas. Por lo mismo que
mann, Kelsen y Darin, considera que por el derecho de veto el Ejecutivo participa de la el artculo 19 de la Constitucin establece que: ... Ningn hahitante de la
funcin Iegislati va. . . nacin ser ohligado a hacer lo que no manda la ley ni privado de lo que
26 Lo~ nmeros entre parntesis indican el artculo de la Constitucin que rige la hi-
poteslS.

602 SISTEMTICA
ella no prohbe ... , es indispensable que las nonnas legales puedan ser co-
nocidas y para eso es necesaria su publicacin. Por ello, el Cdigo Civil
establece en su artculo 2: Las leyes no son obligatorias sino despus de
su publicacin, y desde el da que determinen. Si no designan tiempo, se-
rn obligatorias despus de los ocho das siguientes al de su publicacin
oficial.
Aunque esta disposicin contenida en nuestro Cdigo Civil no tiene
sino jerarqua legal y desde este punto de vista podra ser vlidamente
modificada por otra ley, se entiende que en su primera parte contiene un
principio general-el de que las leyes no son obligatorias sino despus
de su publicacin- obligatorio para el mismo legislador.
Entre nosotros la publicacin de la ley se efecta insertndola en el
Boletn Oficial 27, despus de lo cual se reputa conocida por todos. Cier-
tamente, esto es una ficcin; en la realidad el conocimiento de las leyes
no se adquiere en nuestra poca en el Boletn Oficial, que nadie lee, sino
por la difusin de los diarios y su lectura. Pero en la imposibilidad de ha-
cer una notificacin individual a cada persona, esa ficcin es necesaria
puesto que ella permite tener un da fijo como punto de partida para es-
tablecer desde cundo rige una ley. La publicacin de las leyes, deCa
Portalis, tiene por objeto no tanto hacer conocer la ley como fijar un da
desde el cual se la considerar conocida.
Una vez publicada la ley, sta es obligatoria, conforme a lo estableci-
do en el artculo 2 del Cdigo Civil transcripto, a partir del plazo fijado
en la misma o del plazo de ocho das mencionado en esa norma. Trans-
cun'idos estos plazos legales de vacancia (vacario legis) la ley se reputa
conocida por todos (nema ius ignorare censetur; erro iuris /locet). Es lo
que establece nuestro Cdigo Civil en sus artculos 20 y 923; artculo 20:
La ignorancia de las leyes no sirve de excusa, si la excepcin no est ex-
presamente autorizada por la ley; artculo 923: La ignorancia de las le-
27 El rgimcn dc la publicacin de las leyes ha tenido. entre nosotros, algunas alter-
nativas; pero se mantiene, en carctcr de principio general. la norma de que la publicidad
en el rgano oficial es requisito para la obligatoriedad de las leyes.
A-ese principio general cabe formular dos observaciones:
1') El Poer Ejecutivo puede recurrir a formas excepcionales de publicacin como, p.
ej., la ley marcial. cuando se da a conocer por bandos; o el de las disposiciones sobre pre-
cios mximos, que suelen difundirse por medios especiales.
2') Algunos fallos del Poder Judicial se han inclinado a admitir que, atento a los me-
dios actuales de di vulgacin (radio. telgrafo, diarios, etc.), procede en ciertos casos ad-
mitir que las leyes se encuentran en vigor a partir de su promulgacin (difundida amplia-
mente por tales medios) sin esperar a su publicacin en el rgano oficial. (Rep. L.L.,
1946-vll-694: IX-727: X-674).
LAS FUENTES DEL DERECHO EN PARTICULAR. LA LEY 603
yes O el error de derecho en ningn caso impedir los efectos legales de
los actos lcitos, ni excusar la responsabilidad por los actos ilcitos.
Esta suposicin de que las leyes debidamente promulgadas y publica-
das son conocidas por todos los habitantes del pas constituye unaficcin,
que el legislador ha establecido con el carcter de una presuncin legal
por razones de inters general. Si los particulares pudieran, en efecto, elu-
dir el cumplimiento de la ley con el pretexto de su ignorancia, desapare-
cera la seguridad jurdica y la estabilidad en las transacciones. Cabe re-
conocer, sin embargo, que la ficcin legal de que nos ocupamos importa
frecuentemente, de hecho, una injusticia, en especial en relacin a las cla-
ses ms pobres, de inferior cultura jurdica 28.
En los tiempos presentes, en que la expansin de las activida~es del
Estado ha multiplicado las regulaciones legales -al punto de generar
una verdadera "inflacin" legislativa-, el problema se ha agudizado. La
nica manera de paliarlo consiste en que el legislador extreme la preocu-
pacin por expresarse con mxima precisin y arreglo a una buena tcni-
ca legislativa, aclarando bien qu normas deroga y efectuando todas las
remisiones sistemticas que resulten necesarias. Se impone tambin que
toda vez que se introduzcan modificaciones e intercalados en leyes orgni-
cas, el legislador se tome el trabajo de suministrar "textos ordenados" 29.
Para terminar con el tema de la publicacin de las leyes, sealaremos
que en algunos casos sta puede omitirse. Es lo que acontece con las de-
nominadas leyes secretas, admisibles porque su divulgacin podra per-
judicar los destinos de la Repblica y, adems, porque no imponen obli-
O"aciones a la bO"eneralidad de los habitantes. Segn Gonzlez. Caldern, su
b
existencia fluye de que las Cmaras pueden celebrar sesIOnes secretas
para tratar graves asuntos de Estado 30.
28 Alfredo L. Palacios seal, hace ya tiempo, que: "Las leyes contienen frmulas
esotricas para el pueblo. Necesitan intrpretes y los intrpretes cuestan caros. La com-
plicacin desesperante dcl enorme mecanismo que administra justicia slo favorece,a los
ricos con detrimento de los pobres" (PALACIOS, Alfredo L.. E/ Nuevo Derecho, 3 ed.,
Buenos Aires, pg. 50)
29 Cfr. GNECCO, Emilio P .. "Algunas reflexiones acerca de la elaboracin de las le-
yes", L.L. ,deI21-XIlI-1978: AFTAu6N. Enrique R., Prefacio a Derecho Pena/Aduanero,
de DI FIORI, Jos L. - FERRO, Carlos A. - DI FIORI, Jorge L., Depalma, Buenos Aires, 1976.
30 As lo ha reconocido. en efecto, la CSJN en el famoso caso "L. de la Torre" (Fa-
llos, 19:234-41). Cfr. GONzALEZ CALDERN, .l. A., op. cil. T. 111, pg. 43: GONzALEZ, J.
V., Mmwal .... cit., pg. 508; SA(;I,S, Nstor P .. Las Leyes Secre/(ls, Depalma, Buenos
Aires, 1977.

604 SISTEMTICA
18.4. DEROGACIN DE LA LEY. LA DESUETUDO
Derogar una ley significa, en trminos generales, dejarla sin efecto. El
tema se conecta, por lo tanto, con otro ms amplio, a saber, el de la vigen-
cia de las normas jurdicas y su temporalidad cundo y por qu pierde
una norma jurdica su vigencia y deja de ser exigible su cumplimiento?
Conviene descartar, en primer lugar, aquellos casos en que una norma
detemlina un limitado mbito de validez material y/o temporal: porejem-
plo, una norma que dispone un gasto, o la ejecucin de ciertos festejos
para un da determinado, o que establece una obligacin durante un lapso
predeterminado (p. ej.: un impuesto de emergencia). En estos casos,
cumplidos los hechos o transcurridos los das contados, la norma cesa,
naturalmente, de aplicarse. Pero ste no es un caso de derogacin de la
norma, sino de agotamiento de su campo (material, personal o temporal)
de validez.
Si descartamos dichos casos en que la norma no pierde vigencia sino
que, por el contrario, la alcanza al mximo concebible al cumplimentarse
por completo el mbito de su validez, enfocaremos correctamente nues-
tro tema a partir de las reflexiones siguientes:
Es menester tener presente que las normas no se encuentran aisladas
sino formando un "sistema": el ordenamiento jurdico. Toda conducta re-
c!be de l un sentido jurdico. Surge de aqu ~on evidencia que la supre-
sIn de una norma jurdica significa siempre su reemplazo por otra.
Cmo se lleva a cabo este reemplazo de una norma por otra? Si limita-
mos la cuestin al plano de las normas generales y a la ley y la costumbre
como fuentes principales de las mismas 31, advertiremos que lgicamente
se dan cuatro posibilidades y nada ms que cuatro: a) una norma legal es
reemplazada por otra norma legal; b) uria norma legal es reemplazada por
una norma de origen consuetudinario; c) una norma consuetudinaria es
reemplazada por una norma legal; d) una norma consuetudinaria es reempla-
zada por otra norma consuetudinaria. Las dos primeras hiptesis correspon-
den a nuestro acpite y deben ser tratadas aqu; en cuanto a las dos ltimas,
no ofrecen mayores dificultades 32.
31 . La jurisprudencia debe desenvolverse dentro de los marcos dados por la ley o la
costumbre, si bien no cabe desconocer que ella va especificando dichos marcos generales
y aunque puede formarse una jurisprudencia de carcter deformante que vaya dejando de
lado algn texto legal hasta sustituirlo por una verdadera costumbre judicial.
32 En la exposicin circunscribimos el tema a las normas generales. Proyectado so-
bre las normas individuales tenemos la interesante cuestin de la cosa juzgada. La doc-
trina tradicional considera que uno de los caracteres o efectos esenciales de la sClllenCa
es su inderogabilidad admitiendo, en cambio, la plena validez del aforismo lex poslerior
derogar priori en el plano de las normas generales. Esteban Ymaz. en un importante es-
LAS FUENTES DEL DERECHO EN PARTICULAR. LA LEY 605
a) Derogacin de una ley por otra. En un sentido amplio, como ya he-
mos visto, derogar una ley significa dejarla sin efecto, sea que se la reem-
place por otra o no. Suelen distinguirse, sin embargo, hasta cuatro varian-
tes dentro de este concepto general: 1) derogacin en sentido estricto: la
ley nueva se limita a suprimir parte de la anterior; 2) modificacin: la ley
nueva deja sin efecto parte de la ley anterior, pero reemplazando ese texto
por uno nuevo; 3) abrogacin o derogacin total: la ley nueva deja total-
mente .sin efecto la ley anterior; 4) subrogacin: la ley nueva no slo deja
sin efecto totalmente la anterior, sino que la sustituye porun nuevo texto.
Estas distinciones no tienen sin embargo, mayor importancia, y tanto en
la prctica como en la doctrina tiende a imponerse el uso indistinto de la
palabra "derogacin" para todos los supuestos.
La facultad de derogar la ley corresponde, en principio, al mismo po-
der que la dict. En este sentido, el Cdigo Civil estableca en su artculo
17, primera parte, que las leyes no pueden ser derogadas en todo o en parte,
sino por otras leyes 33. La ley 17.711, con un criterio realista respecto del
papel que ie cabe a la costumbre en la derogacin de las leyes (desuetudo)
suprimi este texto legal.
tudio de fundamento egolgico, ha puesto de relieve hace ya tiempo, las siguientes con-
clusiones: 1) todas las normas jurdicas son, por esencia derogables; 2) la institucin de
la cosa juzgada no consiste, pues. en la inmutabilidad de cierta norma jurdica (indivi-
dual), sino en la prohibicin de derogarla; 3) esta prohibicin es inoperante respecto de
la derogacin espontnea cumplida por va consuetudinaria; 4) dicha prohibicin puede
en cambio actuar eficazmente inhibiendo al rgano competente de proceder a una dero-
gacin reflexiva, es decir, inhibiendo aljuez de dictar una nueva sentencia con desprecio
de dicha prohibicin legal (YMAZ, E., La Esencia ... , cit.).
33 Para la aplicacin de este principio debe tenerse presente el orden jerrquico de
los poderes creados por la Constitucin y la doble legislacin existente en nuestro pas,
nacional y provincial. como consecuencia del rgimen federal que nos rige. De aqu las
siguientes reglas:
1) la Constitucin de la Nacin o de cada provincia slo puede ser derogada, en todo
o en parte, por una convencin constituyente;
2) las leyes nacionales o provinciales slo pueden ser derogadas por e! respectivo Po-
der Legislati vo;
3) los decretos nacionales o provinciales slo pueden ser derogados por el respectivo
Poder Ejecutivo;
4) las ordenanzas municipales slo pueden ser derogadas por la municipalidad que
las hubiese dictado.
Debe advertirse, sin embargo, quc tanto en el orden nacional como provincial, una ley
podra quedar derogada por una disposicin constitucional y un decreto por una nueva
ley. En tal caso, las disposiciones de uno de los poderes vienen a quedar derogadas por las ema-
nadas de un poder superior (SALVAT, R., Tralado ... , Parle General..., cil.. pg. 137).
~.
606 SISTEMTICA
I, La derogacin de las leyes puede ser expresa o tcita. Es expresa
! cuando la misma ley la establece, y tcita cuando, sin estar expresamente
establecida, resulta de la incompatibilidad entre una ley anterior y otra
posterior (lex posterior de roga t priori), ya sea que la nueva ley nadadiga
sobre el punto, ya sea que, lo que es bastante frecuente en nuestro Dere-
cho, la nueva ley contenga la declaracin genrica de que quedan dero-
gadas todas las disposiciones anteriores contrarias a la que se dicta. En
ambos casos, en efecto, es necesario confrontar las normas y slo en caso
de formal contradiccin entre ambas se podr llegar a desechar la aplica-
cin de la anterior. El principio de la derogacin tcita se basa, en efecto,
en una aplicacin del principio lgico de no contradiccin al mbito ju-
rdico ya que la ciencia jurdica estructura el ordenamiento como un sis-
tema lgico del que queda excluida la contradiccin, por lo que no se ad-
mite la validez de dos reglas contradictorias sobre la misma conducta 34
b) Derogacin de una ley por la costumbre (desuetudo J. Suele distin-
guirse el desuso de la ley (desuetudo) de la formacin de una costumbre
contraria a la ley (costumbre abrogatoria); pero en rigor ambos casos son
idnticos, ya que la inobservancia sostenida de una ley por los miembros
de la comunidad y por los rganos encargados de aplicarla significa, evi-
dentemente, la formacin de una costumbre contraria a dicha ley puesto
que los hechos de conducta que segn la ley debieran tener, por ejemplo,
e! signo de ilicitud, tienen, al prescindirse de ella, el signo de la licitud o
vIceversa.
El caso de la deslletudo es uno de los puntos en que hace crisis la doc-
trina tradicional que identifica el Derecho con la ley, es decir, con las nor-
mas emanadas de autoridad competente. Tal doctrina no tiene ms reme-
dio que negar el fenmeno mismo de la desuetudo, si quiere ser fiel a su
punto de partida. Esta conclusin es reforzada a menudo por disposicio-
nes legales que pretendel] establecer expresamente la inoperancia de la
costumbre frente a la ley. Es lo que ocurra con el artculo 17 de nuestro
Cdigo Civil: Las leyes 110 pueden ser derogadas en todo o en parte sino
por otras leyes. El uso, la costul/lbre o prctica /la pueden crear dere-
chos, sino cuando las leyes se refieren a ellos. El nuevo texto del artculo
17 dice: Los usos y costumbres no pueden crear derechos sino cuando las
leyes se refieran a ellos o en situaciones no regladas legalmente. Se su-
primi la intil prohibicin de la desuetudo, aunque se sigue intentando
limitar o restringir legalmente el papel creador, y modificador del Dere-
cho que tiene la costumbre. Estas limitaciones en definitiva no pueden
34 Ver supra. 14.1.1. y 14.6.2.
LAS FUENTES DEL DERECHO EN PARTICULAR. LA LEY 607
pasar ~e ser una expresin de deseos o una ideologa que limita la tarea
de los Jueces, porque, como se ver en el Captulo 19, la costumbre es
fuente del Derecho al igual que la ley; por ende, sta no puede proscribir
a aqulla. .
Apoyada en textos legales como el que originariamente tena el ar-
tculo 17 u otros semejantes, la doctrina generalizada suele negar a la cos-
tumbre el poder de derogar la ley. Esta conclusin, aparte de conducir a
re:ultados absurdos o ridculos 35, se basa en una nueva aceptacin dog-
matICa de la ley y en un rechazo Igualmente dogmtico de la costumbre.
Pero esa aceptacin dogmtica da por supuesto precisamente, lo que se
trata de investigar: al invocar una disposicin legal para rechazar la cos-
tumbre abrogatoria ya se ha tomado evidentemente partido por la ley en
contra de la costumbre. .
Una correcta y desprejuiciada indagacin sobre el tema nos debe lle-
var a resultados diametralmente opuestos a los de la doctrina imperante,
es decir, a admitir la desuetudo sin limitaciones. Una fundamentacin
ms detallada de esta afirmacin se ver al estudiar sistemticamente la
costumbre. Entretanto puede ya abonarla lo que hemos dicho al estudiar
la ley y la costumbre 36 si recordamos que la ley misma sefundamenta en
la costumbres, es decir, en la aceptacin que hace la comunidad: 1) del
papel del legislador en general, acatando en general lo dispuesto por l;
2) del contenido de sus diversas leyes, al acatarlas. De modo que, en
suma, toda disposicin legal se encuentra sometida a la siguiente disyun-
tiva; o existe un acatamiento consuetudinario general (ya sea por la con-
ducta de los obligados o por la conducta de los rganos encargados de
aplicar la sancin) y en este caso la ley tiene vigencia, o no existe tal aca-
tamiento y en este caso la ley no tiene vigencia. La falta de vigencia de
una ley puede darse desde un principio (se dice entonces que la leyes le-
tramuerta) o puede darse despus de algn tiempo en que laley ha tenido
efectiva vigencia pero la pierde en virtud del cambio de las circunstancias
sociales y las convicciones imperantes (es lo que con ms exactitud se lla-
ma desuetudo).
Nuestra tesis, fundamentada as sumaria y coherentemente con una
concepcin unitaria del Derecho como conducta, explica lo que la tesis
35 Lo ha sealado hace ya tiempo Josserand, quien puso el ejemplo de los fumadores
en Francia: de no admitirse la fuerza abrogatoria de la costumbre eOIl/ra legem, incurri-
ran en disposiciones penales, ya que las establece una ordenanza de 1634 que no ha sido
abrogada expresamente en ningn momento (JOSSERAND. Louis, Cours de Droif Civil
Posi/if Fran:ais, T. 1, 2a ed., Paris, 1932, pg. 73).
36 V. supra, I R.1.3.

608 SISTEMTICA
legalista no consigue hacer, a saber el hecho mismo de la desuetudo, el
dato que, efectivamente, nos encontramos a menudo con normas legisla-
das que no tienen vigencia y que no han sido, sin embargo, derogadas por
otra ley sino por la simple prctica generalizada. Los casos, aunque no
excesivamente frecuentes pueden, sin embargo, sealarse perfectamente
y son suficientes para una adecuada teorizacin 37.
Algunos ordenamientos legales reconocen expresamente el poder de
la costumbre no slo para reglar ios casos no contemplados expresamen-
le en las ieyes y para interpretar las disposiciones de stas, sino tambin
para derogar las leyes. As lo estableca por ejemplo, la Ley de Partida
(ley 6, Tt. 2, Parto 13 ) . Pero un reconocimiento legal expreso de este tipo,
aparte de innecesario, puede considerarse inconveniente 38 desde el pun-
to de vista de una buena poltica legislativa, ya que puede alentar la falta
de respeto por la ley escrita. Refirindonos a la pretrita iegislacin india-
na, por ejemplo, es notorio que la falta de aplicacin de un buen nmero
de sus ms humanitarios y sabios preceptos se debi a ia formacin de
costumbres abrogatorias.
18.5. CLASIFICACiN DE LAS LEYES
Diversas clas~ficaciones. Ya hemos visto en este captulo lo relativo
a las leyes en sentido formal y en sentido material ya las leyes en sentido
amplio y en sentido estricto. Hemos visto tambin la clasificacin apa-
37 La doctrina tradicional, que identifica simplemente ley y Derecho, se limita a con
siderar estos casos crticos como hechos "contrarios a Derecho" o como meros hechos
ajenos a lo jurdico. Veamos algunos: 1) en la Constitucin de 1853 existe una disposi
cin (art. 24) tuc establece: El Congreso promover la reforma de la actual legislacin
en todos sus ramos, y el eSlablecimienlO deljuicio por jurados. Pese a tan expresa dispo-
sicin constitucional, su ltima parte (juicio por jurados) nunca tuvo principio alguno de
aplicacin que nos permita inducir que tuvo el mnimo de vigencia necesario para consi
derarla como norma positiva. Por el contrario, un fuerte movimiento de opinin contrario
al juicio por jurados depar a esta disposicin el extrao destino de ser lelra lIl11erla; 2)
las disposiciones que contiene sobre derecho martimo nuestro Cdigo de Comercio es-
tn, como lo reconocen la totalidad de los autores, a tal punto anticuadas --<:orresponden
al tiempo de la navegacin a vela-, que en su mayora no tienen ninguna aplicacin. Se
impone la necesidad de una reforma que actualice la legislacin sobre la materia, pero en
tretanto la reforma no se produce, es necesario admitir la desllelUdo; 3) la Ley de Matri
monio Civil (ao 1889) dispona en su arto 118 que su texto quedaba incorporado al
Cdigo Civil, "arreglndose la numeracin que corresponda a los artculos". Normativa
mente debi cambiarse la numeracin de 3.800 artculos del Cdigo Civil.
38 Es la opinin sintetizada por Cruet en una boutade que record Josserand: " ... S,
es verdad que el desuso mata a las leyes, pero es preferible callarlo" (CRUET, Jean, La Vie
du Droit el I'llI1puissQ/lce des Lois, pg. 258, citado por JOSSERAND, L., en COlll"S. ... ciL.
pg. 73).
LAS FUENTES DEL DERECHO EN PARTICULAR LA LEY 609
rente de las leyes en permisivas, prohibicivas, imperativas y declarativas
que emana de la redaccin de las mismas (v. nota 18).
Desde otro punto de vista, los jurisconsultos romanos clasificaron las
leyes segn la sancin que acarrea su violacin en: 1") leyes perfectas (le-
ges perfecta:); 2) ieyes menos que perfectas (leges minus quam perfec-
tre); 30) leyes ms que pedectas (leges plus quam perfecta:); y 40) leyes
imperfectas (leges imperfecta:) 39. Las primeras seran aquellas cuya vio-
lacin acarrea la nulidad insanable del acto contrario a la,> mismas, por
ejemplo, la venta de una cosa inalienable. Las leyes menos que perfectas
seran aqueilas cuya violacin da lugar a una nulidad, pero no de carcter
insanable ya que el acto puede convalidarse. Las leyes ms que perfectas,
adems de la nulidad del acto dan lugar a la imposicin de una pena. Por
ltimo, las leyes imperfectas son aquellas que carecen de sancin, por lo
cual, en nuestro sentir, no tendrian el carcter de leyes jurdicas que pre-
tende atriburseles.
18.5.1. Leyes imperativas y supletorias. La voluntad
de las partes y el orden pblico
Se denominan leyes imperativas a aquellas normas que se imponen a
los particulares independientemente y aun contrariando cualquier mani-
festacin de voluntad de los mismos. AS, por ejemplo, las que rigen el
status familiar, la adquisicin del dominio, las formas solemnes de los
actos jurdicos, etctera. En todos estos casos os particulares no pueden
regular a su placer sus relaciones jurdicas, sino que ellas se encuentran
previstas y normadas por la ley, contra la que nada puede la manifesta-
cin de la voluntad privada. Se trata de leyes en las que se encuentra in-
teresado el orden pblico, la moral (pblica) o las buenas costumbres y
que, por consiguiente, han sido establecidas teniendo en mira la estructu-
ra general de la sociedad ms que la situacin privada. El orden pblico
comprende no solamente todo el derecho pblico, sino tambin buena par-
te del derecho privado, como lo ilustran los ejemplos dados ms arriba.
Por oposicin a las leyes imperativas se encuentran las leyes supleto-
rias (de la voluntad de las partes). En estos casos la regla general es in-
versa a la anterior: aunque, en principio, el ordenamiento jurdico defiere
a las partes la regulacin de sus relaciones jurdicas, no obstante la ley
prev tambin el caso en que las partes no regulen especficamente esas
relaciones, "supliendo" el silencio o la omisin de los interesados con
normas supletorias. El campo de las leyes supletorias se refiere, en pri-
39 ULPIANO, Liber Sillgularis Regll/arum, 1 Y 2.
'. 610 SISTEMTICA
mer tnnino, a los contratos donde reina, en principio, la autonoma de
la voluntad consagrada en nuestro Cdigo Civil, en su artculo J 197: Las
convenciones hechas en los contratos forman para las partes una regla
a la que deben someterse como a la ley misma.
. Las numeros~s disposiciones contenidas en nuestros Cdigo Civil y C-
dl~o de ComercIo sobre el contrato de compraventa, el de sociedad, el de
pr~stamo, etctera (contratos nominados) no son, pues, en principio, nada
mas que normas s~pletoriasde la voluntad de las partes y rigen salvoques-
tas hayan convenido otra cosa en los respectivos acuerdos de voluntades.
Las partes pueden, en principio, siempre que no se encuentran interesados el
orden pblico, la moral o las buenas costumbres, dar a sus convenciones el
contenido que deseen, ya apartndose de las previsiones contenidas en los
cdigos para ciertos contratos, ya sea, en fin, celebrando un contrato no re-
glamentad~ en esos cuerpos legales (contratos innominados), ya que las nor-
mas contemdas en los cdigos, a su respecto, no son imperati vos sino mera-
mente supletorias de su voluntad para el caso de silencio u omisin.
Tambin tenemos un caso de ley supletoria, que puede ser dejada de
lado por los paJ1ICularcs en las previsiones legales sobre la sucesin in-
t~s~~da, que entran a regir siempre que el causante no haya hecho dispo-
Slclon de sus bIenes por testamento legal.
Debemos advertir que tanto esta ltima clasificacin, como en gene-
rallas precedentes, no son privativas de la fuente legal sino que valen
par~ toda nonna jurdica, ya sea sta legal, jurisprudencial o consuetudi-
~ana. Sue!e t:atrsela, sin embargo, en relacin especial a la ley por ser
esta cuantItatIvamente la fuente ms importante en nuestro sistema.
?esde un ~unto de vistajurdico positivo, cabe todava sealar que, en
razon del caracter federal de nuestro pas, las leyes que sanciona el Con-
greso de la Nacin (leyes nacionales) pueden ser clasificadas en: 1) loca-
les: !~s que se aplican nicamente en la Capital Federal, y, en medida res-
trIngIda y polmica, en los establecimientos nacionales en territorio
provincial (Const. Nac., art. 75, inc. 30); 2) comunes: las que se aplican
en todo el pas (Const. Nac., art. 75, inc. 12). Comprenden: los cdi<ToS de
fondo y las leyes modificatorias o ampliatoJias de los mismos, as~omo
toda ley que se refiera a materias comprendidas en el marco de los Cdi-
gos; 3!fed.erales: las que dicta el Congreso de la Nacin en ejercicio de
las atrIbUCIones conferidas al mismo en los dems incisos del artculo 75
de la Constitucin, que no estn comprendidos ni en las atribuciones lo-
cales ni en las comunes. Por ejcmplo: de impuestos nacionales, de co-
rreos, de fomento, de aduanas, etctera 40.
40 CSJN, Fallos, 248:781 (1966).
LAS FUENTES DEL DERECHO EN PARTICULAR. LA LEY 611
Con la refonna constitucional de 1994, las leyes locales de la Capital las
dicta la Legislatura de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires (art. 129).
18.6. LA CODIFICACIN
18.6.1. Orgenes
Modernamente el Derecho se caracteriza por una preeminencia de la
formulacin legislativa sobre la consuetudinaria, a diferencia de lo que
ocurra en los pueblos primitivos. El proceso de la decadencia de la cos-
tumbre como fuente de Derecho culmin a comienzos del siglo XIX, po-
ca en que se inicia en casi todos los pases europeos un movimiento co-
dificador de vastas proyecciones y con la pretensin de abarcar en
cdigos todo el Derecho vigente.
En general, se llama cdigo a un cuerpo orgnico y sistemtico de le-
yes relativas a una de las ramas del Derecho. As, por ejemplo, el Cdigo
Civil rige las relaciones del hombre considerado como sujeto de derecho
privado, sin calificaciones especiales, sea que se trate de relaciones de fa-
milia o patrimoniales; el Cdigo de Comercio regula las operaciones co-
merciales y establece los derechos y las obligaciones de los comercian-
tes; el Cdigo de Procedimientos precepta cmo debc actuarse ante los
tribunales y el modo de sustanciarse los juicios. Un cdigo es, en suma, una
ley que slo se diferencia de las dems por su extensin e importancia.
La tcnica legislativa de un Estado puede revestir, adems de la forma de
la codificacin, la de la incorporacin. Un Estado sigue el sistema de la in-
corporacin cuando, en vez de dictar complejos de leyes de una vez, forman-
do cdigos, las dicta poco a poco, a medida que lo exijan las circunstancias.
Las compilaciones de textos legislativos dictados en esta fonna, cuando son
hechas de manera sistematizada, suelen llamarse cdigos abiertos, para in-
dicar la facilidad con que se les puede hacer modificaciones 41.
En los tiempos modernos, el momento histrico que decret la inicia-
cin de una era codificadora fue la sancin del Cdigo Civil francs--el
Cdigo Napolen-, puesto en vigencia por Bonaparte en 1804 con el
propsito de reemplazar con frmulas breves y concisas las mltiples
disposiciones entonces vigentes en Francia (costumbres, Derecho Roma-
no, ordenanzas reales, leyes sancionadas de J 789 a 1804). El empleo fue
seguido por Italia, cuyo Cdigo Civil entr en vigor en 1866, y Alemania,
que lo sancion en 1900.
41 La palabra recopilacin, ele rancio abolengo en la legislacin espaola. suele re-
servarse para designar a bs cOlllpilaciones ele textos hech\s. no ya por particulares, sino
con carcter oficial.

612 SISTEMTICA
Aparte de esa finalidad primordial de la unificacin, la necesidad de
la cod!fic~cin tambin puede aparecer aun en pases en que el Derecho
ya esta umficado, cuando las leyes relativas a determinada materia o ins-
titucin jurdica se hacen difciles de ser conocidas por su nmero eleva-
do o por su dispersin. En estos casos se trata, ms que de unificar el De-
recho, de coordinar sus disposiciones y de facilitar su conocimiento. Es
l~ que sucede hoy en muchos pases y con la legislacin del trabajo re-
CIentemente entre nosotros. Esta misin de facilitar el conocimiento del
Derecho, ~l. par. ~u~ subsanar sus deficiencias, puede ser desempeada
por la cod~fIca.clOn mcluso en los pases que an se rigen por el derecho
consuetudmano, cuando experimentan la necesidad de precisar una parte
de ese Derecho.
Con excepcin de los pases en los que impera el common law las de-
~s naciones siguen hoy en lb posible el sistema de la codificacin. Los ms
Importantes movimientos de codificacin son los siguientes:
a) La codificacin del Derecho Romano por el emperador Justiniano,
lI~mada en general Corpus Iuris Civilis, y que comprende el Cdigo, el
Digesto (o las Pandectas), las Instituciones, una nueva edicin del Cdi-
go y las Novelas. . completos y sistemticos, capaces de proporcionar solucin a todas las
b) Las grandes codificaciones de la antigua legislacin espaola -entre
las que se destacan Las Siete Partidas, de Alfonso el Sabio-o Comple-
tadas por la~ Le~es de Indias que rigieron en nuestro pas hasta la sancin
de las constItUCIOnes, leyes y cdigos posteriores a 1810.
c) La era de codificaciones que sigui de cerca a la codificacin fran-
cesa y a la que ya nos hemos referido. Pueden destacarse los siguientes
mom~~tos: 10) la codificacin de todas las ramas del derecho prusiano en
un Codlgo general de los Estados prusianos, publicado por Federico Gui-
llermo II en 1794; 2 la sancin de los cdigos franceses (Cd. Civ.,
0
)
1804; de Proc. Civ., 1807; de Com., 1807; de Inst. Crim., 1808; Pen.,
1.810); y 30) I~ sancin de cdigos en la generalidad de los pases, inclu-
sIve los amencanos, bajo la influencia de la codificacin francesa.
<?abe ad~ertir que entre los cdigos antiguos y los modernos median
profundas dIferencias. Las codificaciones antiguas eran de carcter aene-
ral, en el senti?o de que pretendan abarcar la totalidad del Derecho.bHoy,
por el contrano, cada rama del Derecho es objeto de un cdiao. Otra di-
~er~n.cia re~ide en q~e las recopilaciones antiguas abarcan no s610 normas
]undlcas, SInO tambIn enunciaciones de hechos y de doctrinas. Ms an,
en las Instituciones hay un verdadero compendi de historia del Derecho
Romano. Es claro que estas enunciaciones, aunque revistan forma leois-
latlva, no tienen carcter jurdico por faltarles la nota de normatividad
LAS FUENTES DEL DERECHO EN PARTICULAR. LA LEY 613
esencial a las leyes en sentido propio 42. Por eso los cdigos modernos no
abarcan -al menos en principi---" nada ms que textos estrictamente le-
gislativos, de redaccin lo ms breve y precisa posible.
18.6.2. La codificacin moderna. El Cdigo Napolen.
Ventajas e inconvenientes de la codificacin
El gran movimiento de codificacin que se inici con la sancin del
Cdigo Civil tiene un sentido mucho ms amplio y profundo que las ra-
zones tcnicas y polticas de unificacin de que ya hemos hablado. Dicha
codificacin significa mucho ms que la unificacin formal del derecho
privado: es la expresin positiva de un sistema filosfico y durante el si-
glo XIX fue la realizacin de la idea individualista en el campo de las re-
laciones civiles. La codificacin napolenica fue el trasunto en el campo
jurdico del movimiento filosfico-poltico que culmin con la Revolu-
cin Francesa. Esta signific, en efecto, el triunfo de la filosofa raciona-
lista e individualista. De acuerdo con esta concepcin se consider al De-
recho como hechura de la razn humana, como producto de la labor de los
jurisconsultos. En consecuencia, surga la necesidad de dictar cdigos
interferencias posibles entre los hombres, sin necesidad de hurgar en el
vetusto Corpus luris O entre las antiguas costumbres.
Los principios racionalistas comenzaron a concretarse en el campo
del derecho pblico en las cuatro constituciones (1791, 1793, ao I1ry
ao VIII) que precedieron al Imperio. En el derecho privado y como con-
secuencia de las mismas concepciones, Cambaceres prepar tres proyec-
tos consecutivos de Cdigo Civil, ninguno de los cuales tuvo xito por-
que eran excesivamente lacnicos (685 arts. el primero, 297 el segundo
y an ms breve el tercero) y adems porque en ellos se prescinda en ab-
soluto del Derecho vigente. Pero el anhelo por lograr la sancin de un C-
digo Civil no cejaba, y le cupo a Napolen la gloria de darle cumplida satis-
faccin insistiendo en la sancin de la ley del21 de marzo de 1804 que reuni
en un solo cuerpo y bajo una nica numeracin el llamado "Cdigo Civil de
los franceses", ms conocido con el nombre de "Cdigo Napolen".
Los redactores del Cdigo Napolen, a pesar de orientarse en un sen-
tido general en los principios racionalistas, no incurrieron en el error de
creer posible elaborar un Derecho totalmente nuevo, prescindiendo del
pasado jurdico del pas. Tomaron muy en cuenta como fuentes: el dere-
42 Ver lo que se dice en este mismo captulo. sobre ley en sentido material y en sen-
tido formal.
614 SISTEMTICA
cho consuetudinario, que predominaba en el norte de Francia; el Derecho
Romano, que rega sobre todo en el sur de ese pas; las ordenanzas reales;
el derecho cannico y las diversas leyes sancionadas durante el perodo
intermedio (1789-1804). Todo ello hace que sea inexacto calificarlo de
obra francamente revolucionaria e improvisada. Por ms que se inspir
en los grandes principios proclamados por la Revolucin -respeto por
la libertad individual, igualdad ante la ley, inviolabilidad de la propiedad,
etc.-, tambin tuvo en cuenta en lo posible el Derecho vigente hasta en-
tonces. El Cdigo Civil francs apareci as como una obra de transac-
cin, y por este motivo lo han respetado todos los regmenes polticos que
han imperado en Francia y lo han imitado, con provecho, numerosos pa-
ses europeos y americanos.
La sancin del Cdigo Napolen y, por otra parte, el desenvolvimien-
to alcanzado a principios del siglo XIX por la escuela histrica del Dere-
cho, dieron lugar en Alemania a una controversia doctrinaria de resonan-
cia en torno de las ventajas y de los inconvenientes de la codificacin. Sin
perjuicio del anlisis ms detallado que hacemos de las teoras de la es-
cuela histrica en el Captulo 10, conviene sealarlas aqu por lo menos
en lo que se refiere a la materia de la codificacin.
El ilustre jefe de la escuela histrica, Savigny, afirmaba en sntesis: a)
que el Derecho es un producto de la historia, que es elaborado por la con-
ciencia popular y que evoluciona y se transforma incesantemente; b) que
la codificacin presenta el peligro de fijar y petrificar el Derecho, para-
lizando su desarrollo al ahogar sus fuentes naturales dentro de moldes r-
gidos, sin plasticidad y sin vida.
Es indudable que hay mucho de cierto en las afirmaciones de Savigny.
La sancin de un cdigo origina en general una tendencia a considerarlo
como un monumento definitivo, que pone el Derecho al alcance de todos
sin necesidad de bsquedas engorrosas, que constituye un instrumento
apto para proporcionar solucin a todas las cuestiones jurdicas que se
puedan plantear entre los hombres. Pero en la realidad sucede que la
transformacin de la economa, la evolucin de las condiciones sociales'
y la consiguiente aparicin de una muchedumbre de nuevas instituciones,
producen, al cabo de cierto tiempo, un divorcio entre los hechos y el De-
recho, una rebelin de la materia social contra los moldes rgidos y anti-
cuados que pretenden encerrarla.
Sin embargo, conviene no exagerar los inconvenientes de la codifica-
cin. Pasado el espejismo del momento inicial que no deja ir ms all de
una interpretacin literal de los textos legales, losjueces, en contacto di-
recto con las exigencias de la vida, tratan en cada caso particular de adap-
tar la ley a las nuevas condiciones por medio de una interpretacin inte-
LAS FUENTES DEL DERECHO EN PARTICULAR. LA LEY 615
ligente. Los juristas, por su parte, tratan de justificar y de orientar esta la-
bor de adaptacin realizada por los jueces. Por ltimo, para los casos en
que no es posible allanar en esta forma los inconvenientes de un cdigo
anticuado, est el recurso de reformarlo parcialmente por medio de leyes
especiales 43. No est de ms recordar que la oposicin de Savigny a la
codificacin no era absoluta sino que admita que era una tarea conve-
niente, aunque reclamaba, previamente, una intensificacin de los estu-
dios jurdicos y una gran perfeccin de la ciencia del Derecho para afron-
tarla con xito.
En s'ritesis, cabe afirmar que mientras los inconvenientes de la codi-
ficacin ----cristalizacin, petrificacin del Derecho- no son insupera-
bles, las ventajas que reporta desde el punto de vista tcnico son indiscu-
tibles. Al unificar el Derecho y al concretarlo en un cuerpo uhico, se
facilita enormemente su conocimiento y su aplicacin. A pesar de esto,
creemos que la codificacin es un recurso del que no debe abusarse. Es
preferible vivir sobre un cdigo viejo modificndolo en aquellas de sus
partes que ya no corresponden a las concepciones actuales, por medio de
leyes especiales, y dejar a la jurisprudencia, orientada por la doctrina, la
tarea de retocar y transformar insensiblemente ese fondo de texto. Sin
embargo, al cabo de cierto tiempo la revisin se impone, porque las nu-
merosas leyes dictadas despus de la codificacin y las nuevas soluciones
consagradas por la jurisprudencia terminan por formar una vegetacin
espesa que recubre casi por completo los artculos del Cdigo.
Entre nosotros, la Constitucin establece en el artCulo 75: Corres-
ponde al Congreso ... , inc. J2: Dictar los cdigos Civil, Comercial, Pe-
nal, de Minera, y del Trabajo y Seguridad Social 44, sin que tales cdigos
alteren las jurisdicciones locales 45.
18.7. LA LEY EN LA TRADICiN ROMANISTA Y EN LA ANGLOSAJONA
Como veremos (infra 19.2.3.) hay dos tradiciones que sostienen dos
sistemas jurdicos diferentes. Una es la tradicin continental y romanista;
la otra es la tradicin de los pases de habla inglesa. En los pases roma-
nistas desde Justiniano comienza lo que se puede denominar como el
"movimiento de la codificacin". La idea de la codificacin es prever en
43 Ver supro, 10.2.2.
44 La inclusin del Cdigo "del Trabajo y Seguridad Social" fue sancionada en 1957
siguiendo. en esto. la huella abierta por la reforma de 1949. que se refiri al Cdigo de
"derecho social"
45 Acerca de los antecedentes histricos e ideolgicos de nuestro proceso coditicatorio.
ver TAU ANZoATEGUL Vctor. Lo Codificacin en /a Argel1lin(l. Buenos Aires. 1977.

616 SISTEMTICA LAS FUENTES DEL DERECHO EN PARTICULAR. LA LEY 617

forma expresa todas las situaciones posibles, los cdigos intentan as El tema de las fuentes del Derecho puede conectarse con la nocin po-
contener el sentido jurdico de todos los hechos de conducta que pueden ltica de democracia y de totalitarismo entendidas como creacin descen-
darse. Por esta razn en los pases de tradicin romanista la ley ocupa un tralizada y centralizada, respectivamente, de nonnas jurdicas (cfr. Kel-
papel destacado como fuente del Derecho; incluso se ha credo ver en ella sen). La creacin del Derecho por medio de la costumbre es un medio
la nica fuente de Derecho. En los pases anglosajones la tradicin es dis- totalmente democrtico y descentralizado de creacin nonnativa: todos
tinta. All los tribunales aplican primero la costumbre (the law al the y cada uno de los sbditos crean la nonna que hay que acatar. La jurispm-
[and), pero cuando la comunidad crece y los fallos se van acumulando, se dencia es tambin un procedimiento ampliamente descentralizado y su-
parte de la idea de que esos fallos traducen "la ley de la tierra"; y se pasan mamente democrtico. No lo es tanto como la costumbre, desde el mo-
a aplicar los "precedentes judiciales" (la jurisprudencia). Por ello las nor- mento en que no todos los sbditos concurren a crear la norma, pero s son
mas generales surgen, en su gran mayora, de la reiteracin de las sol ucio- muchos los jueces que en distinto lugar, a lo largo del tiempo y sin suje-
nes judiciales. cin a una autoridad central, van creando las normas. La ley, por el con-
Pero sucede que en el sistema anglosajn (camman law) las nuevas si- trario, es un procedimiento centralizado y no democrtico de creacin de
.
:
tuaciones y necesidades econmicas y sociales no pueden esperar a que las nonnas. La nica manera de democratizar la creacin nonnativa por
las soluciones jurisprudenciales vayan perfilando las normas jurdicas va legislativa es que quienes la fommlen sean el conjunto de la comuni-
necesarias para regular la nueva realidad. Por ello surge como necesaria dad (como en la antigua y legendaria democracia suiza) 0, por lo menos,
la legislacin. Por va legislativa se solucionan los problemas que no pue- cierta cantidad de representantes del pueblo elegidos democrticamente.
den esperar la lenta formulacin que proporciona el camman law. En tan- Pero en la eleccin de los representantes est el peligro de desnaturaiizar
to ste va cubriendo los aspectos intersticiales, ya sea adaptando poco a la democracia, puesto que no hay medio de asegurar en una forma abso-
poco las soluciones de los viejos casos a las nuevas necesidades, ya sea luta que los representantes vayan a actuar en funcin de los intereses de
cubriendo aquellos que las leyes no han contemplado en fomla adecuada. los representados, o de acuerdo con la voluntad de stos.
Por ello el Parlamento ingls y las legislaturas locales en los Estados Uni-
dos de Amrica van dictando leyes que, en su materia especfica, ocupan
un lugar ms importante que la jurisprudencia.
Pero en el sistema continental ocurre un fenmeno recproco. Como
los textos legales envejecen (pinsese que nuestro Cd. Cjv. tiene ya cien
aos) y resultan anacrnicos para comprender nuevas situaciones jurdi-
cas, y la reforma legislativa no se produce con la rapidez necesaria para
brindar las soluciones adecuadas que la nueva realidad exige, sucede que
aparece una jurisprudencia frente a las leyes antiguas que va desplazando
al texto legal en todo aquello que requiere un nuevo sentido jurdico para
ser comprendido comunitariamente con un sentido axiolgico positivo.
De este modo, a la larga la situacin es similar. En los pases anglosa-
jones (caminan law) se acepta como fuente bsica del Derecho a lajuris-
prudencia, y la ley cumple un papel auxiliar para la modificacin acelerada
(reforma) del Derecho. En cambio en los pases de tradicin continental
se considera a la ley como fuente bsica del Derecho, asignndosele a la
jurisprudencia papel auxiliar para adecuar los textos legales anacrnicos
a las situaciones que exigen un sentido jurdico diferente al previsto por
la norma. En el camman laIV todo texto legal es una excepcin; entre no-
sotros, en cambio, toda nonnajurisprudencial es de excepcin frente a las
nonnas legisladas.
 CAPTULO 19

LAS FUENTES EN PARTICULAR, LA COSTUMBRE,

LA JURISPRUDENCI y LA DOCTRINA

19.1. La costumbre jurdica (derecho consuetudinario)

19.1.1. Concepto
i) Costumbre jurdica y usos sociales
ii) Lo individual y lo genrico en la costumbre
iii) La costumbre como unidad de sentido
19.1.2. La costumbre como fuente de Derecho
i) Descentralizacin en la formulacin de la norma general y en su
aplicacin
ii) Centralizacin jurisdiccional
iii) Centralizacin legislativa
19.1.3. Caracterizacin y elementos
19.1.4. Relacin entre la costumbre y la ley
i) El racionalismo
ii) La escuela histrica
iii) El positivismo legalista
iv) Estado actual del problema
19.1.5. La costumbre en nuestro Derecho
19.1.6. Papel fundamental de la costumbre
19.2. La jurisprudencia
19.2.1. Concepto
19.2.2. Lajurisprudencia como fuente de Derecho. Anlisis de su obligatorie-
dad
i) Grado de obligatoriedad de la jurisprudencia con relacin a la
costumbre y a la ley
ii) Panorama de las fuentes del Derecho desde el punto de vista del
juez
19.2.3. COlll11l011 law y sistema continental romanista
i) COml1l01l lmv
ii) Sistema continental romanista
19.2.4. Valor de la jurisprudencia como fuente en nuestro Derecho

620 SISTEMTICA

i) El planteo en nuestros tribunales: la jurisprudencia y el efecto li-

beratorio del pago
ii) Diversas doctrinas sobre dichos pronunciamientos
iii) Nuestras conClusiones
iv) Valor de la jurisprudencia en nuestro pas segn un juez nortea-O
mericano
19.2.5. Procedimientos para unificar la jurisprudencia
i) El recurso de casacin
ii) El recurso extraordinario
CAPTULO 19
iii) Acuerdos plenarios
19.3. La doctrina como fuente
LAS FUENTES EN PARTICULAR, LA COSTUMBRE,
LA JURISPRUDENCIA Y LA DOCTRINA

19.1. LA COSTUMBRE JURDICA (DERECHO CONSUETUDINARIO) .

19.1.1. Concepto
La costumbre es, por definicin, conducta repetida. En esta esencia
genrica de toda costumbre participa tambin la costumbre 'jurdica" o
derecho consuetudinario. Y puesto que hemos definido el Derecho como
conducta en interferencia intersubjetiva (o sea la conducta considerada
en cuanto al hacer de uno se opone el impedir de otro) 1, ningn inconve-
niente habr en encontrar la esencia especfica que nos interesa (es decir,
la costumbre jurdica o derecho consuetudinario), poniendo en contacto
las esencias ya clarificadas de costumbre y Derecho.
Damos, pues, el siguiente concepto: la costumbre jurdica es la repeti-
cin de conducta en interferencia subjetiva. As, por ejemplo, podemos
decir que una mujer casada tiene la costumbre de firmar agregando a su
apellido de soltera el de su marido, pero si contemplamos la conducta de
esa mujer en su interferencia con la de su esposo (en cuanto puede exigir-
le ese uso obligatorio del apellido marital), diremos que se trata de una
costumbre jurdica. La definicin que hemos dado apenas necesita algu-
nas explicaciones aclaratorias:

i) Costumbre jurdica y usos sociales 2

Se plantea aqu el tema de diferenciar la costumbre Uurdica) de los

usos sociales, reglas de cortesa, convencionalismos sociales, etctera,

1 Ver supra, Cap. 12.

2 Aquellos autores que consideran al Derecho como un sistema de normas
impuesto por el Es/ado, y a la moral como otro sistema normativo emanado del propio
suje/o, suelen ver en los usos sociales un tercer orden normativo, emanado de la sociedad.
re
622 SISTEMTICA
denominados tambin costumbres. Tengo, por ejemplo, la costumbre de
ponerme corbata, de saludar a mis' conocidos, etctera Pero estos usos a
los q~e se. suele vulgarm~nte decir que esto y "obIigad~" por dichos co~
vencIOnahsmos, no constItuyen costumbre (jurdica) puesto que no definen
derechos y.deberes correlativos. En ambos casos hay el gnero costum-
bre, es decIr, conducta repetida, pero mientras en un caso la costumbre
esjurdica (la conducta est considerada en su interferencia inrersubjeti-
va, el hacer de uno en relacin al impedir de otro), en el otro no. Si con-
templamos desde esta perspectiva jurdica los usos sociales, advertiremos el
sorprendente resuItad~ de que lo que apareca como "obligatorio" para el
convencl?~ahsmo socIal, es, en verdad, desde un punto de vista estricta-
mente Jundl.co, slo facultativo. Puedo, en efecto, usar corbata o no, y si no
lo hago na~~e puede forzarme a hacerlo; puedo saludar o no, y nadie pue-
de constremrme en uno u otro sentido. Un uso social es, pues, jurdica-
I~ente, algo que se desenvuelve dentro del terreno de lo facultativo es de-
CIr, aqueII~ conducta lcita en la que el individuo pone autnom~mente
los contemdos de su libertad 3. Por ello la costumbre jurdica es coercible
es decI r que su observancia puede ser impuesta en fo~ma coacti va, en tant~
que los usos sociales 110 son coercibles, pues si bien pueden acarrear sancio-
~les especlal~s. ~hazmer:er, exclusin social, etc.), no pueden dar lugar jams
a u~a Imposlclon coactIva. En caso de hacerlo se tratara obviamente de obli-
gacIones o deberes jurdicos. As, por ejemplo, el saludo entre los militares
no es ya una convenci?n social sil~o un deber jurdico, puesto que el que no
lo cumple se hace paSIble de sancIones coactivas 4.
:e~o ,como hemos \'~~to en el Cap .. ,16, la sociedad da origen a la moral (positiva) y tanto
esta ~omo los otros usos SOCiales se dlstll1guen del Derecho por no ser coercibles.
. Ver supra, 16.5.1. y 16.5.2.
. 4 Una de las indagaciones ms enjundiosas sobre los usos y convencionalismos so-
Ciales es la del profesor Luis Recasns Siches. Segn el profesor espaol los usos seran nota, identificaremos en lo que sigue lo ideal con lo genrico.
semejantes a la I~oral e~ cuanto: .1) no. disponen de organizacin coactiva y 2) las sancio-
ne~ no tienden a, cumphmlento ejecutivo de la norma infringida; y en esto diferiran, pre-
CISdmente. del. derecho. :or el contrano. los usos se asemejaran al Derecho, scparndose
d~ la ~noral en. 1) su cara~ter SOCial, 2) su heteronoma, 3) su exterioridad (cfr. RECASt~NS
SCHES,. ~ .. Vula ... , Clt., pago 103). No puededecirseque las notas apuntadas por Rccasns
Slches S~,lI1ll1exactas; Slll embargo, Induce a error de considerar en paridad la existencia
de tres generoso Pero esta idea debe descanarse por lo expuesto en la nota 2. De aqu que
en el uso SOCial el cumplimiento carezca de coercitividad y que sus normas sean unilate-
rales. es deCir, no establezcan correlati vamente al deber de alguien la facultad de otro.
LAS FUENTES EN PARTICULAR 623
iiJ Lo individual y lo genrico en la costumbre
Hablamos en la costumbre de repeticin de conducta. En toda repeti-
cin hay: a) hechos individuales diversos que responden a b) un gnero
comn. Se repite la salida del Sol todas las maanas por Oriente, el brote
de los rboles todas las primaveras, la interrogacin del hombre por el
ser, la vida, el nacimiento y la muerte. Pero en rigor los acontecimientos
nunca son exactamente idnticos; como observaba ya el filsofo preso-
crtico Herclito de feso: "No puedes baarte dos veces en el mismo
ro, porque nuevas aguas corren siempre sobre ti". Quiere decir que siem-
pre que hablamos de "repetir" -as como cuando hablamos de "lo mis-
mo" referido a la realidad- hemos hecho ya una abstraccin de cier-
tos datos que integraban el hecho individual real ocurrido. Son otros
los rboles que florecen, otros los hombres que nacen y mueren, es otro
-pues ha cambiado y envejecido- el Sol que sale esta maana; es
otro -pues ha cambiado y envejecido- el hombre que se pregunta
por el ser. Pero hemos prescindido de estas diferencias para elevarlos a lo
ideal "rbol", "hombre", "Sol" 5, y desde este punto de vista idntico habla-
mos de repeticin.
La costumbre pues, contiene siempre un elemento ideal genrico (lo
repetido J, que puede estar ms o menos explicitado pero que no falta nun-
ca. Y advirtamos todava que, si bien cuando pensamos y nos expresa-
mos, necesariamente explicitamos ese momento ideal de identidad,
cuando sencillamente vemos, cuando intuimos, ese ncleo idntico no
necesita estar explcitamente advertido 6. Hay pues, en la costumbre, un
5 Admite Husserl, en sus indagaciones eidticas, la existencia de esencias indivi-
duales, es decir, de singularidades eidticas (HUSSERL, E., Ideas" cit., 14 Y 15, pgs.
40 y 43). Siguiendo su pensamiento, hemos puesto como ejemplo el Sol, que configura
acabadamente una esencia individual. No obstante, debe advertirse que, usualmente, las
esencias son genricas. En particular, al hablar de repeticin de hechos en la costumbre
tenemos en cuenta hechos diversos cometidos por diferentes sujetos en distintos tiempos
y lugares, diversidad a pesar de la cual dichos hechos tienen algo de comn que nos per-
mite hablar de repeticin. De este modo, hecha la salvedad de que informa la presente
6 As, por ejemplo, usualmente no advertimos el curso regular del Sol dural1!e el da
y la luminosidad creciente y decreciente que le corresponde. Estamos ocupados en otras
cosas. Sin embargo, dicho ncleo, aunque no explcito, se encuentra de algn modo dado,
en forma inactual, en nuestra conciencia a todo lo largo del da. Y prueba acabada de ello
es que cualquier brusca alteracin de l (una cerrazn repentina, p. ej.) nos lo pone de ma-
nifiesto. Tampoco explicitamos usualmente el elemento ideal genrico que acompaa
siempre nuestra aprehensin de las cosas. Distinguimos directamente, v.gr., un caballo de
una m;quina de escribir sin posibilidad alguna de confusin, sin que para ello se nos haga
necesario hacer explcito el concepto de caballo o el de mquina de escribir. No obstal1!e.

624 SISTEMTICA
ncleo idntico genrico que es lo repetido en los actos -diversos hasta
el infinito en su real concrecin existencial- que se consideran repeti-
dos 7.
iii) La costumbre como unidad de sentido
Debemos an advertir que si lo repetido es conducta y no un mero he-
cho natural, el ncleo de identidad genrica del que hablamos en el prra-
fo anterior tendr no solamente un aspecto externo, sino tambin un as-
pecto que radica en el sentido en que dicha conducta tambin consiste. En
suma: que siendo la conducta un objeto cultural integrado en la unidad de
un sustrato y un sentido 8, en el gnero que permite la identificacin ne-
cesaria para hablar de la repeticin, junto al sustrato, debe destacarse la
unidad de sentido. Slo merced a la unidad de ambos hablaremos correc-
tamente de costumbre, es decir, de conducta repetida. En este ncleo re-
petido aparece, originalmente, el sentido jurdico que distingue a la cos-
tu mbre -juridica- de los usos o costumbres que no tienen ese carcter.
19.1.2. La costumbre como fuente de Derecho 9
De acuerdo con lo que hemos visto en el nmero anterior y lo que he-
mos dicho ya previamente sobre el tema de las fuentes en general, no re-
sultar difcil elucidar el tema de la costumbre como fuente: el juzgador
o intrprete reconoce a la costumbre como fuente cuando, para alcanzar
la objetividad de su sentencia o conocimiento, muestra la conducta indi-
es evidente que en forma inactual un ingrediente ideal acompaa nuestra percepcin de
una y otra cosa.
7 Es, pues, el mismo tema que hemos visto, cuando advertimos que toda igualdad
implicaba una abstraccin sobre datos variados, hecha desde un pumo de vista (v. supra,
15.5.2. y 17.5.2.).
8 Se disea aqu, con nuevos fundamentos, la presencia necesaria de lo que la doc-
trina tradicional suele llamar elementos material (repeticin de actos) y espiritual (sen-
tido de obligatoriedad) de la costumbre jurdica.
9 Los autores suelen plantear directamente el tema de la costumbre como fuente, sin
una elucidacin previa de su concepto. Colocndose en el supuesto de un derecho
legislado actual, contempla slo una de las situaciones que veremos a continuacin y,
desde este punto de vista. proceden a valorar la costumbre como fuente segn el criterio
que les suministra la ley. Este procedimiento es errado y deja fuera de consideracin datos
como los siguientes: la existencia del derecho consuetudinario primitivo, la del derecho
consuetudinario internacional pblico y el carcter consuetudinario de algunas constitu
ciones positivas (como por ejemplo. la inglesa, donde, desde el punto de vista del derecho
legislado. no hay diferencias entre normas constitucionales y leyes comunes).
LAS FUENTES EN PARTICULAR 625
vidual que le es sometida como un nuevo caso de ese ncleo ideal y ge-
nrico que se encuentra en esa repeticin de conducta que es la costumbre.
La costumbre es fuente toda vez que en ella encuentra el intrprete (o
el juez) lo que necesita para afirmar la objetividad de su interpretacin del
caso: la existencia de un sentido genrico coincidente aceptado colecti-
vamente por la comunidad. La existencia, en los hechos exteriores repe-
tidos; el s~llTido genrico, en ese ncleo comn que constituye lo repetido
en los actos di versos; la aceptacin colectiva, en fin, en que dados dichos
hechos como interferencia intersubjetiva de conductas, la comunidad ha
permitido, y por lo tanto autorizado, que ocurriesen las interferencias con
dicho sentido 10.
Encarada la costumbre a la luz de la clasificacin de las fuentes for-
males y materiales, cabe afirmar que es unafuente formal, en cuanto ella
define gneros de conducta caracterizndolos en forma "positiva" por los
perfiles sensibies, externos, de la conducta repetida. Pero tambin corres-
ponde admitir que la costumbre (como. por lo dems, todas las fuentes
formales) es tambinfi.lente material (o sea expresin de una valoracin
vigence) en cuanto la definicin positiva de un perfil sensible de conducta
importa, siempre, una valoracin. As, por ejemplo, en el consuetudina-
rio repudio de "el que matare a otro" cabe discernir no slo el trazado de
un perfil externo de una conducta, sino tambin la valoracin negativa
que acarrea. Toda norma supone un juicio de valor.
Para estudiar el funcionamiento concreto de la costumbre como fuen-
te de Derecho, tenemos que referimos, no obstante la unidad genrica as
explicitada, a tres situaciones diversas:
i) Descentralizacin en laformulacin de la norma general
y en su aplicacin
En un sistema jurdico primitivo no hay rganos especficamente en-
cargados de proceder a la determinacin del sentido jurdico de los casos
concretos ocurrentes. Impera la descentralizacin, segn la cual todos y
cada uno de los integrantes de la comunidad usan su poder natural para
mantener a los dems en la observancia de la costumbre imperante. Un
estado semejante tenemos todava en el derecho internacional pblico en
10 Esta aceptacin colectiva se da enforma direcla -pues acta la comunidad mis-
ma de presencia- en las comunidades primitivas y enfomul de una alllonzacin--como se
lee en el texto- donde existen rganos en alguna medida diferenciados, ya que el sentido
de la actividad de la colectividad frente a la coaccin emanada de algunos de sus miem-
bros en forma pblica. es el de una permisin y, por lo tanto, de una autorizacin que les
atribuye el carcter de rganos de la comunidad (v. Cap. 16).
626 SISTEMTICA
el cual los Estados, en un pie de igualdad, son los sujetos obligados por
la costumbre general y tambin los encargados de exigir y obtener (aun
por la fuerza) la observancia de dicha costumbre internacional. En un es-
tado de descentralizacin como el descrito, la coaccin no ha sido an
monopolizada por determinados indi viduos en el carcter de rganos del
grupo y, por lo tanto, todos y cada uno de los miembros de la comunidad
son los encargados de establecer el sentido de los nuevos casos ocurren-
tes, cosa que ocurre en las mismas interferencias de conducta 11.
ii) Centralizacin jurisdiccional
La situacin descrita precedentemente va variando en forma imper-
ceptible a tenor de lo siguiente: el jefe guerrero o religioso acta prepon-
derantemente como caudillo en las resoluciones conjuntas sobre los casos
concretos; ms tarde su accin preponderante se va haciendo exclusi va y,
en fin, queda establecido como administrador de justicia. Es, pues, l, el
rgano jurisdiccional. Pero cabe observar que, aun en este caso, es siem-
pre el acatamiento colecti vo el que le da esa situacin y el que, al fin, ase-
gura la efectividad de sus decisiones. Para actuar como rgano de la co-
munidad, para que el acatamiento colectivo preste validez a sus
decisiones concretas ya su situacin de juez, el jefe, con todo lo que su
situacin tiene de preponderante, IZO puede pasar de ser el ministro eje-
cutor de la costumbre general imperante. La costumbre, por lo tanto, si-
gue imperando en forma indiscutida, pero se ha desdoblado en dos aspec-
tos: a) por una parte determinafonnalmente quin ser el encargado de
decidir acerca de la conducta comn frente al caso concreto; b) por otra,
determina materialmente qu debe decidir dicho rgano jurisdiccional.
Pese a que, en tnninos generales, el imperio de la costumbre es an
indiscutido, este desdoblamiento de la costumbre que est en la base de
la ereccin del rgano jurisdiccional, entraa en su seno el germen de una
lucha y de una sustitucin. La costumbre primitiva era una forma demo-
crtica de creacin jurdica. Todos y cada uno en un pie de igualdad pro-
cedan a la solucin de los casos concretos, con arreglo a su comunidad
de sentido --evidente para los ojos de todos- con lo establecido en la
costumbre, es decir, con lo ocurrido en casos similares. Con la centrali-
zacin jurisdiccional las cosas cambian sensiblemente, ya que no son to-
11 Este imperio uni versal de la costumbre, garantizado por la comunidad toda en su
tremenda solidaridad religiosa y totmica, es la forma general del Derecho en los prime-
ros tiempos de la humanidad. Como resabio de esta actuacin de todo el grupo en la ad-
ministracin de justicia, podemos recordar la lapidacin, forma de ejecucin que todava
exista en tiempos de Cristo, en la que tomaba parte todo el pueblo .
LAS FUENTES EN PARTICULAR 627
dos los que deciden, sino uno en nombre de todos. Y a medida que pasa
el tiempo las decisiones "de todos" se van haciendo ms y ms remotas
y son, en cambio, las decisiones "del juez" las que aparecen como los an-
tecedentes a tenerse en cuenta en las nuevas decisiones. Como es cosa
harto sabida en el mundo de lo jurdico, el poder de aplicacin entraa en
alguna medida el poder de creacin 12 y, por ms pequea que sea esta
medida, por ms prudente que sea el juez en usarla, repetida caso a caso
y da a da tennina por modificar por completo el rgimen primitivo 13. A
12 Ver Cap. 14. Supongamos que la comunidad espere grandes males del pronuncia-
mento por alguno de sus miembros del nombre de la divinidad, de su presencia en un lugar
prohibido, etc., y que, por consiguiente estos actos sean considerados tab. Se descubre
que alguno los ha cometido y, en medio de la conmocin general, alguien propone que el
desdichado sea encerrado en una bolsa con un gallo, un gato y una culebra y arrojado todo
esto al ro para aplacar las iras de la divinidad ofendida, teniendo cada uno de estos ele-
mentos un significado relevante dentro del "razonamiento" mgico (por parecido o pro-
ximidad) del primitivo. Se resuelve seguir el consejo y -no sobreviniendo al grupo las
desgracias tan temidas- se saca de aqu la lgica conclusin de que la adoptada es la con-
secuencia que, en caso de tales sacrilegios, es grata a la divinidad. De aqu en adelante se
impone la fuerza del precedente y se asienta la costumbre. As las cosas, un da ocurre que
un hombre denominado "cara de gato" es el violador. Esta nueva circunstancia, que a no-
sotros puede parecernos irrelevante, deja perplejos a los primitivos pues el razonamiento
mgico o simblico que sirvi de fundamento al precedente se basaba en la reunin, den-
tro del saco, de los componentes ms arriba enumerados, lo que ahora se ve alterado por-
que el nombre perturbador viene a duplicar uno de ellos. Se emiten diversas opiniones y
supongamos, siempre por va de hiptesis, que se resuelve hacer caso omiso de la nove-
dad y proceder como si la diferencia del nuevo caso fuese desdeable. Pero ocurre luego
una epidemia, o una invasin de animales dainos o alguna otra desgracia colectiva se-
mejante. Los que opinaron que el nombre de los insaculados era decisivo sostienen que
el dios no se ha aplacado porque las distintas fuerzas enjuego no se encontraban bien re-
presentadas en la bolsa. Las dems aprenden la leccin para otra oportunidad. AS, sobre
la costumbre anterior se va sobreagregando la nueva y cuando el encargado de decidir es
uno, en vez de todos, la costumbre judicial sustituye a la primitiva en caso de xito. Es cla-
ro que, en caso de fracaso, lo comn es que caiga eljefe estrepitosamente, ante la furia de
sus sbditos engaados.
El razonamiento anterior es -huelga advertirlo- completamente imaginario. Su
mecanismo, sin embargo, corresponde a la mentalidad primitiva y restos de l se observan
fcilmente en el Antiguo Testamento, donde las desgracias que aquejan a los pueblos son
interpeladas siempre como sancin divina, como castigo de Dios por la violacin de su
ley. Tambin en la tragedia griega (en Edipo Rey, p. ej.), los pecados de parricidio e in-
cesto del rey provocan la desolacin de Tebas, y la reaccin popular termina con el des-
tierro del pecador.
13 La creacin de una costlllllbrejudicial sobre una base ms o menos indefinida. y
la progresiva adaptacin y recreacin y modelamiento de esta costumbre e acuerdo con
las necesidades sociales, es lo que se denomina tradicionalmente derecho pretonano.
Con esa denominacin se alude por antonomasia a la obra que desarrollaron en Roma los
pretores. magistrados judiciales que adaptaron el antiguo derecho civil a las nuevas con-

628 SISTEMTICA
la costumbre general primitiva va sucediendo as la costumbre judicial,
creada y aplicada por los jueces en un proceso constante de depuracin y
perfeccionamiento, de adaptacin de los viejos precedentes a las nuevas
.circunstancias. Su mejor ejemplo lo constituye el common law, tal como
ha llegado hasta hoy da en Inglaterra y Estados Unidos.
Pero no todos los casos se llevan a los estrados de los tribunales, sino
que, por el contrario, son mayora los que se resuelven por el acatamiento
espontneo de la norma que los hombres consideran vigente. Segn esto,
junto a la costumbre judicial puede formarse, sobre diversos puntos, una
costumbre extrajudicial observada en forma ms o menos general por los
miembros de la comunidad en cuestin. Qu ocurre si un caso jurdico
es llevado a los estrados judiciales y se invoca como fuente esta costum-
bre extrajudicial? Est en la prudencia de los jueces, detentadores o re-
presentantes del poder poltico (es decir, del monopolio oficial de la
coaccin de la comunidad), incorporar la costumbre en cuestin al siste-
ma estatal de normas judiciales (costumbre judicial) u oponerse a ella,
por motivos axiolgicos atendibles, negndole el auxilio de la fuerza p-
blica i4. Se produce entonces una lucha de tendencias que termina al fin
diciones sociales y econmicas de Roma, creando todo un derecho nuevo (ius hOllora
rium). Una tarea semejante desarrollan los jueces y las cortes ingleses y norteamericanos
en relacin al fondo ms o menos estable del common law.
14 En esta hiptesis se coloca la generalidad de los autores para negar la existencia
de derecho consuetudinario fuera del judiciaL es decir que para ellos la costumbre se ori-
ginara en las decisiones judiciales concordantes. Tambin es opinin comn en Inglate-
rra, donde responde a la efectiva realidad de que el common law es, antes que nada, una
costumbre judiciaL Contra dicha opinin (basada en la estabilidad del Derecho y en el
monopolio estatal de la coaccin) corresponde advertir: 1) esa opinin describe la cos-
tumbre judicial, pero no da cuenta de situaciones como las ya relatadas en el texto, propias
de los sistemas jurdicos primitivos, en que haba cosiwnbre general, previa a la centra-
lizacin jurisdiccional; 2) como ya lo advirti Savigny, la aplicacin judicial de la cos-
tumbre implica el reconocimiento de su preexistencia extrajudicial; 3) el Derecho no vive
o existe exclusivamente en las decisiones judiciales sino que, por el contrario, es cuanti-
tativamente mucho ms grande su existencia extrajudicial: las prestaciones cumplidas es-
pontneamente por los interesados con el sentido que surge de una costumbre general ex-
trajudiciaL
No es difcil. por otra parte, citar ejemplos en que, por falta de aplicacin judicial, no
puede invocarse el nacimiento judicial de la costumbre y sin embar<>o sta se encuentra
tan arraigada que nadie se animara a discutir su existe~~ia. Vase, ~o~ ejemplo, el caso
de la numeracin de los artculos del Cdigo Civil entre nosotros. Otro ejemplo ilustrativo
es ste, que trata el jurista suizo Simonus (ReCl/eil d'llldes sur les Sources dll Droil, T.
1, Paris. 1934, pg. 212): "El Cdigo Federal de las Obligaciones de 1881 prohiba a las
sociedades annimas, en su artculo 873, llevar el nombre de personas vivas. Pero en la
actualidad se reconoce unnimemente que esta prohibicin ha sido abrogada por una cos-
tumbre derogatoria. En Suiza hay ahora centenares de sociedades annimas que llevan el
LAS FUENTES EN PARTICULAR 629
con la diferencia, ya sea con la aquiescencia de los particulares al cri-
terio judicial adverso y la eliminacin de la costumbre extrajudicial en
cuestin .
iii) Centralizacin legislativa
En una tercera etapa se erigen en la comunidad rganos encargados de
establecer normas generales (leyes). Pero, aun en este caso, es tambin el
acatamiento gene ral consuetudi1lario el que funciona como soporte y
fundamento de la autoridad de estos rganos legislativos. En este estadio
de la evolucin del Derecho puede 'decirse que la costumbre establece
formalmente el quin al que compete la formulacin de la norma general,
dejando indeterminado el qu material de dicha norma general. Sin em-
bargo, por consideraciones similares a las expuestas en el punto anterior,
no debe descuidarse la circunstancia de que, adems de la formulacin le-
gislativa de normas generales, siempre cabe la posibilidad de que aparez-
can espontneamente en la comunidad costumbres de contenido jurdico.
En este caso, la situacin del juez es paralela a la anaiizada, slo que su
disyunti va se establece ahora no ya entre costumbre judicial y costumbre
extrajudicial, sino entre la ley y la costumbre. Tambin aqu la prudencia
de los jueces tiende a suprimir las diferencias entre el sistema normativo
estatal y el popular --consuetudinario- ya sea: a) incorporando en for e
ma implcita las costumbres al sistema estatal (entendiendo que las mis-
mas estn autorizadas por l), o b) negando la garanta estatal coactiva a
la costumbre (en el intento de suprimirla). Como tercera posibilidad c),
puede ocurrir que el legislador resuelva hacerse explcitamente eco de la
costumbre y la acoja y reglamente en forma legal.
Las tres etapas o situaciones en las que debe considerarse el tema de
la costumbre (descentralizacin general, centralizacin jurisdiccional y
centralizacin legislativa) nos permiten ratificar los resultados de la inda-
gacin esencial llevada a cabo en el prrafo anterior, ya que es una misma
esencia que se modaliza.
nombre de personas vivas. Ocurri que diversas sociedades de esta clase empezaron a
usar tales nombres. Poco a poco el uso fue generalizndose. No hubo protestas. Las au-
toridades del Registro de Comercio registraron tales sociedades a pesar de su nombre ile-
gal. Los que formaron el uso procedieron como si las sociedades anni mas tuvieran el de-
recho de usar esos nombres. Actualmente todo el mundo tiene la conviccin de que un
juez llamado a decidir sobre ese derecho lo reconocera. La situacin es, pues, idntica a
la que existira si el artculo 873 permitiera a las sociedades de que hemos venido hablan-
do usar el nombre de personas vivas". Otro ejemplo. nacional esta vez, podemos darlo en
el desuso de la disposicin contenida en la Constitucin que encomienda al Congreso pro-
mover el establecimiento del juicio por jurados (art. 24).
r.'-
j

630 SISTEM TICA LAS FUENTES EN PARTICULAR 631

Los autores suelen tener a la vista exclusivamente, como dato, la etapa 19.1.3. Caracterizacin y elementos
de centralizacin legislativa y proceden a aquilatar el valor que una cos-
De acuerdo con lo que hemos visto precedentemente y lo que se h.a di-
tumbre extrajudicial puede tener, como fuente de Derecho, en un orden
cho al hablar de las fuentes en general y de la ley, la costumbre enCIerra
jurdico que ha alcanzado dicha etapa. En suma, estudian la costumbre
un sentido genrico de conducta. Este sentido se encuentra tambin en la
colocndose en el mirador de la ley. As, suelen estudiar los usos comer-
ley, pero mientras en la ley se halla mentado, significado en las palabras
ciales (admitidos como fuente, en cierta medida, en el Cdigo de Comer-
que emplea el legislador, y por lo tanto es explcito, en la costumbre, en
cio), los usos civiles (restringidos por el arto 17, Cd. Civ., al papel de
cambio, no se encuentra mentado sino que est simplemente dado en for-
fuentes en las situaciones no regladas), o estudian el valor de la costum-
ma ms o menos implcita en el ncleo comn que permite hablar de re-
bre como fuente en el derecho penal que, de acuerdo con un conocido
peticin de conducta. Para exhibir la objetividad de sentido de su ~~so, en
principio (nullum crimen nulla poena sine proevia lege), no admite otros
un ordenamiento legislado, el juez lo remite al gnero legal exphClto; en
crmenes o penas que los definidos por las leyes. Sin perjuicio de ocupar-
el sistema consuetudinario, en cambio, tiene que remitirlo analgica-
nos concretamente del valor de la costumbre en cada una de dichas ramas
mente a los otros casos, es decir, lo remite a un gnero que no se hace ple-
jurdicas desde el punto de vista de nuestro derecho legislado, debemos
namente explcito 17.
destacar aqu que limitar el estudio de la costumbre a dichos planteos
La costumbre se nos presenta como la repeticin constante en un me-
constituye una interpretacin minscula, que implica la renuncia a con-
dio social, de determinados modos de obrar, repeticin acompaada de
cebir unitariamente el fenmeno jurdico 15, ya que ste tambin existe en
un profundo convencimiento de su obligatoriedad, en cuanto podra ser
las etapas de la centralizacin jurisdiccional y de la descentralizacin ge-
coactivamente exigida, en caso de trasgresin, por otros sujetos. De lo
neral ya estudiadas.
dicho precedentemente surge que en la costumbre pueden distinguirse
El estudio genrico sobre la costumbre y la modalizacin de la misma
dos elementos: 1) un elemento material: la prctica repetida durante un
en las tres etapas referidas nos permiten advertir la subsistencia de dicha
tiempo suficientemente prolongado, y 2) un element~ es?!ritual: el co~
fuente jurdica, como fundamento, aun en las etapas de centralizacin
vencimiento d que aquello debe hacerse, de que es Jundlcamen.te oblt-
mxima. Ni aun la presencia en un primer plano de un legislador o un r-
gatorio porque no depende del arbitrio subjetivo, sino que es exigible por
gano constituyente excluye la presencia de la costumbre jurdica, ya que
los dems. Tal es la doctrina que ha llegado hasta nosotros con el nombre
ni el legislador ni el constituyente obtienen su investidura por imposicin
de doctrina romano-cannica, con su exigencia de la inveterata consue-
divina. Al menos, al jurista, en cuanto cientfico, le est rigurosamente
tuda y de la opinio iuris seu necessitatis... ,. , .
prohibido admitirlo: l solamente puede atribuir a los rganos la investi-
La mayora de los autores atribuyen pnondad 10gICa o genetIca al.elt;-
dura que ostenten en un proceso de interpretacin idntico al que hemos
mento material de la costumbre; otros, en particular de la escuela hlsto-
caracterizado al mostrar el carcter de fuente que tiene la costumbre: 1)
rica, al elemento espiritual. Segn nuestro criterio, deben r~chazarse am-
una serie de actos de impedimento; 2) dotados de un sentido objetivo
bas hiptesis. En efecto, la repeticin de los actos y su obhgatonedad no
nico; 3) aceptado colectivamente por la comunidad 16. La costumbre
son otra cosa que, respectivamente, el sustrato y el sentIdo d~ la cOl~duc
est, pues, en la base del legislador, del constituyente o del constituyente
ta: el sustrato de los actos repetidos tie~e el sentido de la obh~:tonedad
originario!
y, recprocamente, este sentIdo se mal1lflesta en dIchos actos .
15 - Esta limitacin surge, como ya hemos puesto de relieve, de un dogmatismo legal
y estatal, reido con una visin filosfica y general del Derecho que lo contemple en todas 17 Es cosa sabida en lgica que todo razonamiento por analoga lleva implcita la
~us manifestaciones. El mismo Kelsen (que participa de dicho dogmatismo) si bien ha re- presuposicin de un gnero comn, pues slo sobre la base de l se hacen eqUIparables
ducido al mnimo el campo de la custumhre autnoma. ha tenido no obstante que conferir los casos entre los que se establece la analoga. Conste que nos refenmos ~Imomento final
a la costumbre, en su sistema general del Derecho, un lugarde privilegio. ya que aparece de la interpretacin judicial, en que sc remitedialcticamenteel caso al genero correspon-
en la grada ms alta del derecho internacional pblico (v. Cap. 23). diente, y no al momento, previo en la interpretacin. en que se valora y se comprende el
16 Cfr. nota lO. Es este dato el que traduce lgicamente el principio de efeClividad caso destacando en l las circunstancias relevantes (v. Cap. 21).
segn C! cual el jurista considera como legislador originario a aquel del que emana un or- 18 Surgen, de lo que se expone en el texto, las siguientes consecuencias: 1) I,a doc-
den jurdico eficaz en su conjunto. trina tradicional ha psicolugizado indebiclamente el elemento del SClllldo, lI1terpretanclolo

632 SISTEMTICA
Frente a la norma legislada (que se encuentra: 1] significada, 2] en un
acto, 3] por un legislador del que es un producto tcnicamente elaborado
y reflexivo) pueden sealarse los siguientes caracteres de la norma con-
suetudinaria: 1) dada implcitamente; 2) en una serie de actos; 3) por au-
tor annimo, del que es un producto popular y espontneo. La elabora-
cin de la costumbre es, pues, lenta, en tanto que la leyes rpida, y la
norma consuetudinaria suele ser de contornos ms imprecisos y flexibles
(ya que no se encuentra plenamente explcita), en tanto que la legal es fija
y ms rgida.
19.1.4. Relacin entre la costumbre y la ley 19
Al ocuparnos del derecho primitivo y al explicar los orgenes de la le-
gislacin 20, vimos detalladamente que el imperio de la costumbre fue, en
un principio, absoluto. Este dominio se vio minado slo cuando, al asen-
tarse el Estado, se produce la aparicin de la formulacin legislativa del
Derecho, en concurrencia con la consuetudinaria y con tendencia a su-
plantarla. La ley', que en un principio se limitaba a repetir y precisar lo es-
tablecido por la costumbre, termina por modificarla y abrogada. Veamos
cmo han concebido las diversas escuelas este tema de la relacin entre
ambas fuentes:
como una opinin o conviccin jurdica; 2) ha circunscripto, tambin indebidamente, la
nota de lo jurdico a este elemento, descuidando que ya en el sustrato aparece la interfe-
rellcia illlersubjetiva de conductas --connotativa de lajuridicidad- y que la calificacin
de jurdico abarca. por lo tanlo, a la totalidad que forman sustrato y sentido; 3) deben re-
chazarse todas las doctrinas que procuran desmenuzar el acto originario de comprensin
-ineludible para tomar contacto con la costumbre- y reemplazarlo por la verificacin
de la presencia de ciertos elementos simples. Especialmente: a) la determinacin cuanti-
tativa delllmero de actos que hacen costumbre; b) la determinacin cuantitativa del
tiempo durante el cual deben repetirse los actos (algunas interpretaciones del Derecho Ro-
mano exigan cien aos; los canonistas, diez; en Inglaterra es frecuente la exigencia de
que la memoria humana no retenga casos contrarios al invocado como costumbre; etc.);
c) la exigencia de moralidad o racionalidad en la costumbre, ya que el juez no debe an-
teponer sus valoraciones personales a las que encuentra vigentes en la sociedad, manifes-
tadas en la costumbre; d) la exigencia de que la costumbre no haya sido introducida por
error. Debe aqu dejarse constancia de que la cuantificacin y atomizacin de la costum-
bre han sido intentadas por glosadores, canonistas y romanistas, sin mayor xito; as p. ej.,
los antiguos glosadores exigan un tiempo largo y un carcter razonable -Brtolo seal derecho consuet~dinario, o~mejor dicho. uso judicial (case law), consignado en las nume-
tres exigencias: antigedad (lollgum tempus), consentimiento tcito del pueblo (Iacillls
cOllsensus populi) y repeticin frecuente de los actos (frecuelltia aClUm); las Partidas, de
diez a veinte aos, ete.-.
19 Aunque tratamos ya este punto en el Cap. 18, volvemos aqu a ocuparnos de l
para precisar algunos aspectos de la costumbre en su confrontacin con la ley.
20 Ver supra. Cap. 18.
LAS FUENTES EN PARTICULAR 633
i) El racionalismo
En un determinado momento histrico se verifica el fenmeno de que
las costumbres se conciben como vlidas slo porque lo quiere el le gis-
lador y en la medida en que ste las admite. Al menos tal fue el punto de
vista de las concepciones racionalistas y contractualistas del Derecho,
qu~ nicamente reconocan valor al derecho consuetudinario vincul~n
dolo al consensus imperantis. En el mismo sentido, la escuela analtica
inglesa difundi por boca de Austin una mxima clebre: "Lo que el so-
berano permite, lo manda", con lo que este soberano apareca como el au-
tor indirecto del common law. La decadencia efectiva de la costumbre
culmin a principios del siglo XIX, cuando se inicia en casi todos los pa-
ses europeos continentales una era de codificaciones, con la pretensin
de abarcar en cdigos cerrados y completos todo el Derecho. En los c-
dio-os
D
debera buscarse la solucin de todos los problemas 21.
ii) La escuela histrica
Las concepciones racionalistas haban ido demasiado lejos en su des-
precio por la costumbre. Sus mismos excesos explican la reaccin que se
produce en el primer tercio del siglo XIX con el florecimiento de laescue-
la histrica, que formula nuevos puntos de vista sobre las fuentes del De-
recho. Su corifeo mximo, Savigny, combati vehementemente la opi-
nin generalizada segn la cual todo el Derecho era emanacin del
Estado y hallaba su nica explicacin en la ley. Segn Savigny, el dere-
cho no es creacin del legislador, sino que antes de alcanzar consagracin
legislativa se manifiesta en forma directa en la costumbre que, a su vez,
es fiel reflejo de la conciencia jurdica popular, del espritu del pueblo
(volksgeist). El Derecho es un producto de la historia, de la vida social, y
no de la razn; nace de las mismas relaciones sociales como fruto de las
necesidades y de las aspiraciones de cada poca. El legislador se limita a
21 Dentro de la evolucin de la cultura jurdica de Occidente hay que hacer un lugar
aparte a Inglaterra y a los Estados Unidos. Cuando se produjo en los pases del continente
el movimiento codificador, que signific la trasmutacin del derecho ctvIl consuetudIna-
rio en derecho le2islado, Imdaterra no se dej arrastrar. El derecho ingls ha permanecido
rosas colecciones de sentencias (law reports). Este derecho consuetudinario, creacin de
la judicatura. constituye an la 'mayor parte del daecho ingls. El de'recho legislado (sta-
tille laH') se dicta para subsanar las deficiencias que pueda presentar el derecho c?nsue-
tudinario en puntos detcrmina<:ls (puede verse GELDARDT, W. M., Elemel1ls of Ellgltsh
Jw, 23 cd., London, 1931; JENKS, Edward, El Derecho Illgls, Madrid, 1930; GOTTHEIL,
Julio. C0fl1f1101l La", y Civil Law, Abeledo-Perrot, Buenos Aires. 1960).
634 SISTEM TICA
comprobar reglas jurdicas preexistentes, lo cual, por otra parte, presenta
el inconveniente de paralizar su desarrollo evolutivo. Admite, empero,
Savigny que el legislador modifique el derecho toda vez que altos fines
polticos lo requieran o para fijar cuestiones dudosas 22.
El pensamiento de Savigny en esta materia fue completado y desarro-
llado por Jorge Federico von Puchta (Pandectas, 1838; Instituciones,
18411847; Lecciones de Derecho Romano AClual, 1848). Savigny afir
maba que cada pueblo tiene un espritu propio, del cual el lenguaje, el
arte, la moral y el Derecho son resultado. Pero Savigny hablaba del esp-
ritu popular como un producto vago de la conciencia de todos y cada uno.
En cambio, Puchta objetiva y personifica esa nocin, considerando al es-
pritu popular como una fuerza que existe independientemente de as
conciencias individuales. Lo compara al alma del organismo, y afirma
que esta entidad psquica ideal constituye la primera causa del Derecho.
"El Derecho procede del espritu popular como la planta de su semilla; su
forma y evolucin estn fijadas de antemano; los individuos no son ms
que los pasivos portadores de un Derecho que ellos no han creado" 23.
Puchta desarroll sus concepciones en una clebre monografa, Del
Derecho Consuetudinario (1828), donde es manifiesta la influencia de la
escuela organicista. En este trabajo concibe al Estado como formado por
la voluntad consciente de los individuos, pero afirma al mismo tiempo
que tiene su raz en una agrupacin natural, el pueblo, que est dotada de
un espritu propio que crea espontneamente las costumbres y, con ellas,
el derecho consuetudinario. "Cuando el Estado da forma legislativa al
Derecho, no lo crea; slo ejerce sobre l una accin consciente y polti-
ca ... El Estado, por tanto, es un comitente u rgano coactivo de la volun-
tad popular. Como tal, da realidad y cumplimiento al Derecho, aunque su
origen y desarrollo sean ajenos a su accin positiva y consciente" 24.
En sntesis, para Puchta el espritu popular constituye una fuerza dis-
tinta e independiente. No es el producto de la vida histrica del pueblo,
sino que existe desde el origen de la evolucin histrica y determina las
costumbres y la historia del pueblo.
Para valorar crticamente las concepciones que acerca del derecho
consuetudinario formul la escuela histrica, es menester puntualizar
que, alIado de notables aciertos (que se encuentran ya en Savigny), incu-
rri en errores fundamentales (ms notorios en la obra de Puchta). Fue
justificada su reaccin contra las escuelas racionalistas en cuanto procla-
22 KORKOUNOV, N. M., Cours ... , cit., pg. 171.
23 Ver Cap. 10, "La escuela histrica".
24 BUNGE, C. O., El Derecho, cil.. pg. 129: KORKOUNOV, N. M., Cours .. , cit., pg. 173.
LAS FUENTES EN PARTICULAR 635
m la necesidad de estudiar el Derecho tal como se manifiesta espont-
neamente en la historia, en las costumbres, en relacin con las condicio-
nes particulares de cada pueblo. Tambin tena razn la escuela histrica
al negar que la costumbre deriva su autoridad de la voluntad del legisla-
dor. Un defecto grave fue, por el contrario, incurrir en el error opuesto por
no advertir el muy importante papel del legislador, relegndolo a un se-
gundo plano de mero intrprete y traductor del espritu popular. Pero el
defecto ms grave, sin duda, es su concepcin metafsica y romntica del
pueblo, concepcin que se hace ms aguda en Puchta y que fue abando-
nada por el positivismo posterior.
iii) El positivismo legalista
El positivismo que subsigui a la escuela histrica (y que todava hoy
ejerce con diversas modalidades una evidente hegemona en el pensa-
miento de los juristas), si bien entronca con el historicismo en su rechazo
del Derecho Natural y de las especulaciones racionales, no comulga con
su doctrina sobre la costumbre. Por el contrario, sostiene que es el dere-
cho estatal, manifestado primordialmente por la ley, el objeto del cono-
cimiento jurdico. El Derecho se identifica en trminos generales con la
ley -considerada especialmente en sus aspectos formales-, y la cos-
tumbre pasa a registrar en un lugar muy secundario, ya sea para regular
materias que todava no han sido objeto de regulacin legal, ya sea, en
fin, solamente cuando la ley se refiere expresamente a ella 25. La costum-
bre, no obstante, ha sido revalorada ms recientemente por la tendencia
del derecho libre, por la jurisprudencia sociolgica y, en general, por
la evidencia de que la interpretacin judicial de las leyes tiene carac-
teres creadores y de que no puede di vorciarse del sentir popular con-
suetudinario 26.
25 Seran, por lo tanto, exclusivamente los casos que la doctrina tradicional denomi-
na pra:ter legem (ms all de la ley) o aun la doctrina ms restringida que adopt nuestro
Cdigo Civil en su artculo 17, al decir que los usos y costulllbres no pueden crear dere-
ellOS sino cuando las leyes se refieran a ellos, casos que la doctrina tradicional conoce con
el nombre de costumbre secundlllIJ legel/1. Un ejemplo se encuentra en el arto 1627 del
mismo cuerpo legal. que dice: El que hiciere algln trabajo o prestare algln servicio a
otro, puede demandar el precio, aunque ningn precio se hubiese ajustado, sielllpre que
/al servicio o trabajo sea de su profesin o modo de vivir. En tal caso, entindese qlle ajus-
taron el precio de costumbre /)(Iro ser determinado por rbitros.
26 Sobre las escuelas modernas en general, conviene recordar que todas rechazan el
dogma estalal y legalista que sirvi ele base a las escuelas clsicas (v. pto. 16.3.) .

636 SISTEMTICA
iv) Estado actual del problema
Ya hemos sealado que los autores contemporneos se colocan usual-
mente en la situacin de un derecho legislado y aceptan dogmticamente
la autoridad estatal. Desde ese punto de partida, en caso de conflicto entre
la ley y la costumbre se pronuncian a favor de la primera. P~ro en una con-
sieracin semejante no Se plantea el tema en toda su amplItud y dejan de
considerarse fenmenos decisivos.
Con una visin ms amplia Walter Heinrich, estudiando las relacio-
nes entre la ley y el derecho consuetudinario, ha descrito tres formas de
este ltimo: i) delegante; 2) delegado; 3) derogatorio.
1) "El derecho consuetudinario deiegante se da cuando por medio de
una norma jurdica no escrita se autoriza a una determinada instancia pa~a
crear derecho escrito" 27. La costumbre se halla en estos casos supraordl-
nada a la ley. Especficamente podramos mencionar aqu el caso de las
constituciones consuetudinarias y, en un sentido ms amplio, y en forma
concordante con lo que ya hemos dicho, tanto el caso del principio de
efectividad -como delegacin hecha por la costumbre en el leg~sla~or
originario o primer constituyente-, como las nonnas consuetudma~las
--que forman el derecho internacional pblico general- en cuanto Im-
portan una delegacin en los Estados particulares 28.
2) Derecho consuetudinario deLegado existe en aquellos casos en qu.e
la ley se remite expresamente a la costumbre para la solucin de determ~
nadas controversias. Es lo que ocurre, por ejemplo, cuando la ley se rerru-
te a los liSOS mercantiles para determinar el significado de las clusulas
insertas en los contratos, el precio corriente, etctera.
No sin cierto artificio, pueden considerarse tambin casos de derecho
consuetudinario implcitamente delegado aquellos que la doctrina tradi-
cional denomina prreter legem, es decir, los casos en que se forma una
costumbre independientemente de la ley sobre materias "no reguladas"
por sta. En estas situaciones se suele admitir por los autores la validez de
dicha costumbre, y sta puede ser efecti vamente convalidada por laJuns-
prudencia o, aun, por una ley posterior. Desde un punto de vista lgico
27 HEINRICH. Walter, "Aur problematik des gewohneitsrechts". en ReC/leil d'l~'ludes
sur les Sources dll Droil enl'Honnellr de Franr;ois Geny.
23 Ver Cap. 14. Los dos casos se pueden identificar si consideramos, con Kelsen, que
el principio de efectividad que rige en el orden interno constituye a la vez una norma po-
sitiva del derecho internacional general consuetudinario. mediante la cual ste delega la
facult3d de crear derecho en los gobiernos efectivos de los diversos Estados.
LAS FUENTES EN PARTICULAR 637
puede considerarse esta costumbre como autorizada por la ley -es deci,
deLegada por la misma-, en cuanto no se encuentra prohibida por dicha
ley 29.
3) Derecho consuetudinario derogatorio es el que existe toda vez que
una ley carece de vigencia por obra de la costumbre, ya sea que nunca la
haya tenido --o sea en los casos en que la prctica prescinde de la ley y
se acta como si sta no existiera (desuetudo)-, ya sea que, habiendo al-
canzado vigencia, la haya perdido ms tarde por la formacin de una cos-
tumbre contraria (costumbre abrogatoria).
De estos casos el tercero, es decir, la costumbre derogatoria, es el que
ms ha llamado la atencin de los autores y el que ha dado lugar a mayo-
res pronunciamientos 3D, En trminos generales y apriorsticos, lo nico
que se puede decir es que, si efectivamente una costumbre tiene carcter
plenamente general (en cuanto tambin es acatada por los rganos de
aplicacin), nada puede contra ella la ley, aunque sta contenga disposicio-
nes expresas excluyendo a las costumbres como fuentes de Derecho 3t. Si
no es se el caso (es decir, si se trata de una costumbre espontneamente
formada, pero que an no ha tenido convalidacin judicial), se produce
un conflicto entre la ley y la costumbre en el que es la jurisprudencia la
llamada a decidir. En esta segunda hiptesis ya no cabe un enfoque gene-
29 La teora tradicional -que remonta al Derecho Romano y a las Partidas- dis-
tingue las costumbres seClmdum legem, prreter legem y contra legem, pero esta clasifica-
cin es susceptible de serias objeciones, ya que descansa en dos puntos de vista, uno l-
gico y otro histrico-sociolgico. Dado que la delegacin puede ser, segn lo hemos
sealado, expresa o tcita, desde un punto de vista estrictamente lgico la clasificacin
slo puede ser bipanita: o la costumbre concuerda con la ley (seClmdumlegem), o va con-
tradla (contra legem). De no admitir delegacin tcita en la costumbre secundwn legem,
resultara que toda costumbre no expresamente delegada sera necesariamente contra
legem.
30 El Derecho Romano admita sin disputa la derogacin de las leyes por obra de la
costumbre: lo mismo las Partidas, as como el derecho cannico. El Cdigo Napolen no
se pronunci expresamente sobre el punto y de aqu que la doctrina francesa antigua se
encontr indecisa; ms tarde, sin embargo, puede considerarse que prevaleci la opinin
de Zacharie y de Aubry y Rau, contraria a la costumbre derogatoria. Reflejo de esta opi-
nin prevalente es la doctrina sustentada por Vlez Sarsfield en el art. 17 de nuestro C-
digo Civil, que niega valor a la costumbre. Nuestros autores suelen aceptar dogmtica-
mente lo establecido en el Cdigo.
3 La inoperancia de las disposiciones legales que pretenden excluir a la costumbre
como fuente de Derecho ha sido advertida con claridad por Enneccerus, quien dice: ..... a
la ley le falta el poder de excluir con seguridad la formacin de derecho consuetudinario.
pues lo que avanza como voluntad jurdica. generalmente manifestada, es Derecho, aun-
que contradiga una prohibicin" (ENNECCERUS, Tratadu ... , cit.. pgs. 159-160).
638 SISTEMTICA
ral y apriorstico del problema, sino que corresponde colocarse en cada
situacin concreta de lugar y tiempo y estudiar la jurisprudencia sobre el
punto.
19.1.5. La costumbre en nuestro Derecho
Para aquilatar la importancia real que asume la costumbre en nuestro
ordenamiento positivo, conviene empezar por advertir que, en trminos
universales y apriorsticos, la situacin no es ni puede ser diversa a la que
hemos visto al ocupamos de la costumbre en general: dadas las caracte-
rsticas propias de esta fuente normativa no es posible descartarla Q prio-
ri, sino que es menester estudiar en cada caso si existe o no. Si una cos-
tumbre, cualquiera que ella sea y en cualquier rama del Derecho que sea,
se ha formado efectivamente, si existe, constituye un hecho, un datum,
cuya existencia es imposible desconocer y cuya eficacia normativa no
puede ser puesta en duda.
Reiterada de este modo la afirmacin del principio que rige la materia,
convendr, de acuerdo con lo dicho, acudir a la experiencia para sopesar
el valor real que tenga la costumbre en nuestro derecho positivo, pasando
para ello somera revista a sus ramas principales.
Derecho constitucional. En general, se llama "Constitucin" a una ley
de ndole especial, sancionada por un rgano constituyente; a un texto es-
crito, ley de leyes en cuanto se encuentra por encima de las leyes comunes
sancionadas por el Congreso. Pero Constitucin es la norma o conjunto
de normas en las que fundan su validez las normas generales. Ahora
bien, ese conjunto de normas en las que se hacen compatibles todas las
normas generales que rigen en una comunidad, no tiene por qu tener ne-
cesariamente una fuente legal: la Constitucin puede emanar de la fuente
consuetudinaria (extrajudicial o judicial).
Segn lo advertido ms arriba, la Constitucin admite, simultnea-
mente, una fuente legal y otra consuetudinaria y la efectiva nonlla cons-
titucional vigente puede estar dada por esta ltima, a despecho de los tex-
tos que constituyen la primera. En nuestra Constitucin es indudable que
prevalece cuantitativamente, con mucho, la fuente legal sobre la consue-
tudinaria, no obstante lo cual sealaremos algunas instituciones de origen
consuetudinario, as como la derogacin consuetudinaria de algunos tex-
tos constitucionales.
Juicio porjurados. El artculo 24 de la Constitucin dice: El Congre-
so promover la reforl/1a de la actual legislacin en todos sus ramos, )' el
establecimiento deljuicio por jllrados. Eljuicio por juraelos no ha si'do,
empero, establecido hasta la fecha. Diremos que toelos los congresos du-
rante una centuria faltaron a su eleber constitucional de establecer el jui-
LAS FUENTES EN PARTICULAR 639
ci~ por jurad~s, o, ms bien, que la Constitucin que verdaderamente vi-
VIO la comul1ldad durante esos cien aos no inclua esa exigencia? Si la
segun?a pa~t~ de la alternati.va es cierta, como no cabe dudarlo, entonces
debera admItIrse que se foml una norma constitucional consuetudinaria
(costumbre extrajudicial) derogatoa de ese texto sancionado en 1853.
Cont:ol judicial de la constitucin de las leyes. La doctrina segn la
cual los Jueces pueden dejar de aplicar, con relacin a los casos ocurren-
tes, ~as le~e.s que estiman inconstitucionales, en una teora que no resulta
d~ dISpos~cIO.nes expresas de la Constitucin. Sin embargo, siguiendo el
mIsmo cnteno sentado por la Corte Suprema estadounidense en el cle-
b.re caso '.'Marbury vs. Madison", nuestros tribunales siempre se han con-
SIderado 1I1vestldos de tal facultad. Tambin son de creacin pretoriana el
recurso extraordi?ario por arbitrariedad y la accin de amparo 3i.Todos
estos casos son ejemplos de costumbre judicial.
Gobierno de facto. Los textos constitucionales de 1853 nada estable-
cen sobre la extraa situacin que se produce cuando el Poder Ejecutivo
es derrocado por va del golpe de Estado y los nuevos gobernantes disuel-
ven ~I. Congreso, ?ejando subsistente, por lo dems, el Poder Judicial y
admItiendo la validez general de la Constitucin Nacional. Esta situa-
cin, no obstante, se ha producido en los aos 1930, 1943, 1955, 1962,
1966 y1976. El pas se resign a vivir normalmente acatando las normas
generales (decretos-leyes) promulgadas por estos gobiernos defacto
cosa q~e tan:bin hicieron los tribunales en sus fallos. De esta suerte pue~
de deCIrse, S1l1 lugar a dudas, que cualquiera sea la doctrina ms o menos
autorizada que pueda referirse a dicha situacin evidentemente contraria
a la Constitucin "legal", el rgimen de los gobiemos defacto se funda-
menta en una costumbre general y constituye as toda una creacin de
nuestro derecho constitucional consuetudinario, de nuestra Constitucin
"real" 33.
Derecho civil..Nuestro <?digo Civil en su artculo 17 constituye el
punto de referenCIa necesano al tratar el tema del valor de la costumbre
en.esta
.
rama
.
del Derecho, ya que dicha disposicin leaal
b ,
trat de excluir
ong1l1anamente, ese valor. Deca la anterior redaccin elel artculo 17
debida a Vlez Sarsfield: ' (
32 . FrALlN, Enrique R., El Jllez Marslwl/. la Historia del Derecho Argentino y la
CreaclOl1 JUdlcwl de Derecho. Buenos Aires. 1963.
33 AFrALlN, Enrique R., "V 31idez eOl15titucional y eluracin ele los decretos-leves".
La Nacin. 5-1-1964. .

640 SISTEMTICA
Las leyes no pueden ser derogadas en todo o en parte, sino por otras
leyes. El uso, la costumbre o prctica no pueden crear derechos, sino
cuando las leyes se refieren a ellos.
Con razn se ha sostenido que la primera ley que la costumbre deroga
es aquella que pretende impedir que la costumbre derogue o modifique las
leyes. La realidad judica se venga, as, de la pretensin racionalista del le-
gislador. Tanto, as que ante esa realidad fue modificado el artculo 17 por
la ley 17.711 (de 1968), que introdujo como nuevo texto el siguiente:
Los usos y costumbres no pueden crear derechos sino cuando las le-
yes se refieran a ellos o en situaciones no regladas legalmente.
Pero aun durante la vigencia del dogma legal que prohiba a la cos-
tumbre jugar su papel creador en materia civil, debe advertirse que como
son numerosos los textos legales que se refieren a ella, su valor no era
despreciable. As, por ejemplo, el artculo 950 se refiere a las leyes y usos
del lugar como norma que rige la forma de los actos judicos; los artculos
1504 y 1556, referentes a la locacin, se remiten a la costumbre para de-
terminar el uso que ha de darse a la cosa alquilada y el plazo de devolu-
cin de la misma cuando ninguno se hubiera convenido; el artculo 1627
defiere a la costumbre la remuneracin de! que presta un servicio cuando
ninguna se hubiera convenido; el artculo 1623 determina que en la loca-
cin de obra, si no se hubiese convenido el modo de hacerla, el empresa-
rio deber ajustarse a la costumbre del lugar, etctera.
Pero como ya lo advertimos ms arriba, en esta materia no es suficien-
te considerar el texto legal, sino que es necesario considerar la experien-
cia jurdica real para pronunciarse sobre el tema. La realidad mostr que,
si bien no fueron abundantes con exceso, no faltaron, por cierto, institu-
ciones civiles que, pese a la pretendida prohibicin que pretenda el ar-
tculo 17, fueron y son reguladas por la costumbre.
As, por ejemplo, el derecho al nombre, el uso del apellido del marido
para la mujer casada, la prdida del mismo en caso de divorcio por causal
infamante o inmoral; las clusulas de estilo agregadas al contrato de com-
praventa por mensualidades, clusulas consuetudinarias sometidas por la
jurisprudencia a una prudente limitacin en nombre de la moral y las buenas
costumbres; el contrato de servicio domstico y la prueba relati va al pago del
salario del mismo; el rgimen de los sepulcros, etctera; son todas materias
en las que nuestras costumbres han hallado un favorable eco en nuestra ju-
risprudencia, completando. o corrigiendo los textos legales 34
34 SPOTA, Alberto G., Tratado de Derecho Civil, T. 1, vol. 1, Dcpalma, Buenos Ai-
res, 1947, pgs. 405-407.
LAS FUENTES EN PARTICULAR 641
Hoy, que esa prohibicin legal no existe, la costumbre seguir natu-
ralmente rigiendo muchas instituciones. Inclusive puede pensarse que as
como no se respet la prohibicin que impona el artculo 17, tampoco se
ha de respetar la limitacin que e! nuevo texto mantiene al restringir su
papel a los casos silenciados por las leyes (costumbre prteter legem), pu-
diendo ev~ntualmente regir contra legem 35.
Derecho comercial. La importancia de la costumbre es particular-
mente notable en esta rama del Derecho, nacida ella misma por va con-
suetudinaria. Nos ocuparemos de este tema al tratar dicha rama.
Derecho penal. Tambin nos referimos al valor de la costumbre en
esta rama del Derecho en el Captulo 25, al tratar el derecho penal, por lo
que nos remitimos a lo all expuesto, sin perjuicio de adelantar la siguien-
te sntesis: .
1) El derecho penal es Derecho y, por consiguiente, le son aplicables
sin excepcin las indagaciones generales sobre el valor normativo de la
costumbre. No es posible excluir, por consiguiente, a priori, a la costum-
bre de las fuentes del derecho penal, como no es posible excluir a ninguna
fuente, ya que el tema de las fuentes es general y vlido para todo Derecho.
2) No obstante, debe admitirse que la poderosa vigencia del principio
nullum crimen nulla poena sine lege --que constituye un estndar axio-
lgico propio de los sistemas penales humanitarios y democrticos-
constituye un obstculo imponente para la formacin actual de cualquier
costumbre incriminatoria, ya que la institucin de la misma no encontra-
r fcilmente el consentimiento general sobre el que necesariamente
debe descansar.
3) No existe, en cambio, nada que se oponga decisivamente a la for-
macin de una costumbre desincriminatoria, como no sea el apego de los
juristas a la ley y el repetido estribillo de que la leyes la "nica fuente"
del derecho penal.
19.1.6. Papel fundamental de la costumbre
Sea en los sistemas jurdicos rudimentarios, en los cuales el papel de
la costumbre es sumamente notorio, sea en los sistemas ms evoluciona-
dos en los que hay ya normas expresas para una muy grande variedad de
situaciones posibles, la costumbre juega un papel fundamental por lo que
vamos a destacar ahora.
35 Puede verse DEL CARRlL, Enrique V. - GAGLlARDO, Mariano, "La costumbre
como fuente de Derecho", ED., 24-X-1974.
 642 SISTEMTICA
La costumbre juega un rol esencial en la primera Constitucin. La pri-
mera Constitucin se basa o se funda directamente en la costumbre: el
acatamiento general que se le brinda al rgano o conjunto de rganos que
la dictaron hace que esa primera Constitucin lo sea efectivamente y no
se convierta en uno de los tantos intentos frustrados. Es el acatamiento
general lo que da una diferencia esencial entre la Constitucin de 1853 y
las constituciones de 1819 y 1824; aqulla lo tiene y stas no.
Si de la primera Constitucin pasamos a la Constitucin vigente, la si-
tuacin es exactamente la misma. La Constitucin vigente va a ser tal por
el acatamiento general. Ms an, la verdadera Constitucin va a estar
dada por las peculiaridades de este acatamiento, ms que por el texto es-
crito. Dos pases con un mismo o similar texto constitucional pueden tener
dos constituciones reales muy diferentes. ste es el caso de los Estados Uni-
dos y la Argentina. A pesar de que nuestra Constitucin es prcticamente
igual a la estadounidense, es sumamente notorio que la Constitucin real es
muy diferente en uno y otro pas; esta diferencia radica en el distinto tipo de
acatamiento que han recibido una y otra. Paralelamente al derecho constitu-
cional escrito, hay un derecho constitucional de tipo consuetudinario. En la
medida en que ambos coincidan bastar con conocer la formulacin escrita,
pero si no coinciden es imprescindible integrar el texto constitucional con
los hechos de conducta que ocurren en la comunidad y que modifican el tex-
to escrito. Pinsese qu poco derecho constitucional argentino conocera
aquel abogado que slo conociese el texto de la Constitucin.
Adems de la importancia sealada, la costumbre juega un papel pro-
tagnico en el derecho internacional pblico. All la generalidad de las
relaciones son bsicamente consuetudinarias, adems de que la propia
norma bsica del derecho internacional establece: "Los Estados deben
conducirse en la forma en que lo vienen haciendo".
19.2. LA JURISPRUDENCIA
19.2.1. Concepto
La palabra jurisprudencia se emplea en dos acepciones: la primera es
equivalente a ciencia o conocimiento del Derecho (iuris prudentia); la
segunda, que hoy puede considerarse prevalente -y que es la que nos in-
teresa en este captulo- se refiere, en tnninos generales, al sentido con-
cO/'dame de las resoluciones de los rganos jurisdiccionales del Estado 36
36 Empicamos la expresin m:s amplia resoluciones de los rganosjllrisdicciol/Il-
les del Esrado y no la ms estrecha y corriente defal/os jlldiciales, ljue excluira a la ju-
risprudencia administrativa .
LAS FUENTES EN PARTICULAR 643
El fenmeno de la jurisprudencia debe buscarse, por lo tanto, en las de-
cisiones de los rganos jurisdiccionales del Estado y se manifiesta como una
repeticin, como una forma habitual o uniforme del pronunciarse 37, forma
que denota la influencia de unos fallos sobre otros 38 y aun la presencia de un
conjunto de principios y doctrinas (comunes) contenidos en las decisiones
de los tribunales. Se desprende, por lo tanto, del conjunto de fallos prece-
dentes, una norma o regla general 39 vigente en los tribunales sobre un punto
determinado y, en la medida en que un tribunal llamado a pronunciarse sobre
un nuevo caso "similar" acude a dicha regla para objetivar el sentido jurdico
del mismo, para alcanzar la objetividad de su sentencia, se habla de 1ajuris-
prudencia como fuente del Derecho 40.
De lo anterior cabe inferir que el secreto de la jurisprudencia est, tal
como hemos visto al tratar la costumbre, en la existencia de n ncleo
ideal genrico, idntico, comn a una serie indefinida de casos individua-
les, pese a que stos son, en su concreta realidad existencial, diversos. La
jurisprudencia es, pues, similar a la costumbre y por ello ya hemos tenido
que tomar contacto con eIJa al hablar de la "costumbre judicial".
37 En contra, Y maz, quien seal quc tambin los precedentes aislados forman parte
del fenmeno de la jurisprudencia (YMAZ, Esteban, "Meditacin sobre la jurispruden-
cia", L.L., 98-854).
38 Seala Cossio (COSSIO, c., El Derecho ... , cit., pg. 168), la existencia de lajuris-
prudencia en el hecho, uni versal mente reconocido, de que en la prcticaforense hay cier-
ros fallos que influyen sobre otros.
39 Del planteo hecho en el texto se desprende sin dificultad que el tema de la juris-
prudencia se encuentra ntimamente vinculado a otro tema de apasionada controversia
doctrinaria: el de si los jueces crean Derecho.
Los teorizadores del derecho anglosajn advierten, en forma unnime y precisa, que
toda sentencia judicial crea Derecho, cosa que ocurre en dos sentidos: a) en cuanto al caso
particular fallado, cuyo sentido jurdico queda as especficamente establecido -me-
diante la creacin de una norma individual. agregaramos nosotros-; b) en cuanto dicho
fallo o decisin, de acuerdo con el principio bsico de que hay que stare decisis (acatar
las decisiones) se incorpora al cuerpo general del COllllllolllmv, convirtindose en un pre-
cedeJ!le obligarorio -o, al menos, "persuasivo"-, tanto para el propio tribunal que lo
dicta como para los dems cuando tengan ljue resolver casos iguales o anlogos (judge
/l/ade laIV).
En los derechos europeo y latinoall1ericano. el asunto no es visto con igual unanimi-
dad y nitidez. Aunque empieza a admitirse que la facultad judicial de resolver los casos
particulares importa la creacin de normas individuales, es todava controverlldo el punto
relativo a si los fallos judiciales constituyen, a la vez, una fuente formal del Derecho (ju-
risprudencial). Es indudable que en torno de esta cuestin gravita un prejuicio ideolgico,
generalizado en los derechos continental y latinoamericano: el temor de entregar dema-
siados poderes a los jueces.
.JO Ver supra. Cap. 16.
j'
644 SISTEM TICA
Sin embargo, hay que anotar diferencias importantes: 1) la costumbre
general o pura es obra de todos y cada uno de los miembros de la comu-
nidad; la jurisprudencia, en cambio, obra de un sector perfectamente de-
finido, formado por los rganos jurisdiccionales; 2) la costumbre general
se forma tambin en el espontneo ejercicio de sus derechos o cumpli-
miento de sus deberes por parte de los particulares; la jurisprudencia, so-
lamente en caso de conflicto que deba dirimirse por la intervencin esta-
tal; 3) la costumbre es espontnea; la jurisprudencia, reflexiva; 4) en la
costumbre pura, el ncleo de identidad se encuentra meramente dado en
las acciones repetidas; en la jurisprudencia se encuentra tambin pensa-
do en los fallos concordantes 41,
41 En la costumbre pura se encuentra, pues, en la serie de actos dados que se equi-
paran por su ncleo genrico comn; en la jurisprudencia, en cambio, hay dos series: la
de los actos dados a los cuales se refiere la jurisprudencia y la de los actos pensados en
los fallos sucesivos, Desde luego que estos hechos dados y pensados son los mismos he-
chos, lo que en definitiva quiere decir que no slo habr que equiparar diversos actos da-
dos por su ncleo comn, sino que tambin habr que equiparar las diversas conceptua-
ClOnes hechas en los fallos por su ncleo comn y que todava, aquel ncleo comn dado
en los hechos y este ncleo comn pensado en los pensamientos deben tambin coincidir,
deben tener algo en comn.
Esta divisin entre los hechos dados al conocimiento del juez y la conceptuacin con
que ste ejercita ese conocimiento, se refleja con bastante fidelidad en la divisin entre re-
sultandos (sntesis de los hechos probados) y considerandos (expresin de la compren-
sinjudicial de los mismos) que se encuentra en las sentencias, A travs de dicha divisin
podemos nosotros, en efecto, reproducir y valorar el acierto o desacierto del juicio judi-
cial, confrontando si en los considerandos se ha logrado significar el ncleo genrico de
sentido que se encuentra implcito en los resultandos.
Pongamos algunos ejemplos de nuestros tribunales para ver cmo funciona en con-
creto la jurisprudencia. Los delitos de robo y hurto tienen su ncleo genrico de sentido
significado en las palabras de la ley "apoderamiento ilegtimo de cosa mueble ajena" (art.
162, Cd. Pen.). Aqu se encuentra significado por la ley lo comn a muchos hechos fre-
cuentes triviales o graves. Pocas dudas caben en la "aplicacin" de esta ley si me sacan
la cartera en el tranva, si desvalijan mi casa, etc. Coinciden aqu las valoraciones vigen-
tes, la conducta social usual y las palabras de la ley. Lajurisprudencia, como fuente, ape-
nas llene tarea especfica que cumplir en casos semejantes.
Pero variemos ahora algunas circunstancias del caso. Supongamos que tomo un fs-
foro de un saco colgado en el perchero de la oficina. El sentido comn no habla de robo
o hurto en un caso semejante y el sentimiento general se resiste a que un hombre sea con-
denado por tal hecho. La jurisprudencia limitar ahora el gnero legal, exigiendo, para
que haya delito de hurto, que la cosa tenga un valor mnimo. Supongamos, no obstante,
que me he llevado un libro de la oficina o de la casa de un amigo; todava la jurisprudencia
podr aproximarse a la correcta o verdadera conceptuacin del caso advirtiendo, de
acuerdo con las circunstancias, que yo he tomado el libro para leerlo y devol verlo y no
para quedarme con l.
Como vemos, las palabras que emplea la ley para describir sus gneros -y las que
LAS FUENTES EN PARTICULAR 645
19.2.2. La jurisprudencia como fuente de Derecho.
Anlisis de su obligatoriedad
Dado que el juez o el intrprete acuden a los fallos anteriores, buscan-
do en ellos objetivar el sentido jurdico de su caso, no cabe duda de que
la jurisprudencia es fuente del Derecho, Y dado que este sentido no se ob-
jetiva solamente como una valoracin libre sino que la jurisprudencia su-
ministra perfiles externos de conducta, en la forma de un gnero al que
corresponde lo ocurrido como especie o caso, no cabe duda de que es
fuente formal. Otra cosa es el problema relativo a si su obligatoriedad es
tan constricti va como la de la ley o la costumbre, yeso es lo que veremos
en seguida,
i) Grado de obligatoriedad de la jurisprudencia con relacin
a la costumbre y a la ley
Atento que el sentido genrico fijado por lajurisprudencia no ha sido
establecido ni por la comunidad toda ni por su portavoz oficial e inme-
diato (el legislador), sino mediatamente por los jueces, diferir de su criterio
ya no significa necesariamente alzarse contra la comunidad e incurrir as
en la contradiccin de la que hablamos al tratar de la obligatoriedad de las
fuentes en el punto siguiente, Pues pueden ocurrir, efectivamente, diver-
sas hiptesis en que esto no suceda,
Veamos algunas de las posibilidades ms notorias:
1) La jurisprudencia, si bien resolvi adecuadamente suscasos, no
los conceptu en forma acertada 42. Pero ocurre entonces preguntarse
emplea la jurisprudencia para describir las especies incluidas o excluidas en l- consti-
tuyen significaciones genricas referidas a verdaderos tipos empricos, claros y precisos
en su centro y bastante borrosos en sus lmites. El caso mismo, por otra parte, con sus cir-
cunstancias ;elevantes, pertenece de hecho a un ti po emprico o gnero de conducta, e im-
plica siempre, en cuanto hecho de conducta, una valoracin. En la costumbre no hay ms
que estos gneros o ripos empricos dados en el caso juntamente con su valoracin. En la
ley y la jurisprudencia, adems de estos gneros dados, estn los gneros significados en
las palabras del legislador o los jueces. La significacin misma, expresada en vocablos,
es la fuente de sentidos genricos propia de la ley; pero en la jurisprudencia, en cambio,
la serie de significaciones concordante est referida a la serie de casos concordantes y
esTa referencia en su unidad es la que constituye lafue111e de sentidos genricos jurispru-
denciales.
42 Esto ocurre con frecuencia al analizar los fallos judiciales: convence a veces su
justicia en relacin al caso concreto, pero la conceptuacin del mismo es indiscutible al
punto que, variando las circunstancias, la aplicacin lisa y llana del concepto general
enunciado por el juez ya no resulta convincente. Volvamos a algunos ejemplos de la nota
'. 646 SISTEMTICA
qu es lo que hace la jurisprudencia? la decisin o el argumento? la
parte dispositiva o los considerandos? En verdad ninguno de ambos se-
paradame~te, sino ambos en su congruencia, As, estos precedentes pue-
den ser dejados de lado por el juez si ste pone de manifiesto el error de
conceptuacin en que han incurrido 43,
2) Los precedentes no han conceptuado bien el caso, por prejuicios de
clase 44, apego excesivo a la tradicin, etctera, cuando las valoraciones
vigentes han cambiado entretanto 45.
3) En el intervalo han cambiado las condiciones materiales de la exis-
tencia, los conocimientos cientficos y la tecnologa, lo que convierte en
obsoleta a una conceptuacin apegada muy estrechamente a las condicio-
nes anteriores 46.
anterior. Supongamos que he tomado un folleto de casa de un amigo ntimo y que el juez
me absuelve, acertadamente pero invocando para ello, como norma rectora, el escaso va-
lor de la cosa, A todas luces esta generalizacin resulta inadecuada, ya que el sentido del
caso puede cambiar si en lugar de sustraer el folleto a un amigo lo hago de una librera,
p, eJ., pese a que el valor de la cosa sea el mismo, Pero, por otra parte, el referido valor no
es del todo indiferente. ya que, unido a la ndole de la cosa sustrada, a la ausencia o pre-
senCia de mi amigo, el grado de confianza que nos une, al destino que he dado a la cosa,
etc" va a configurar el verdadero sentido de mi conducta.
43
"
S' , d .
19U1en o con el ejemplo anterior, vemos con claridad que el nuevo juez no se
sentlra obhgado por los precedentes de absolucin en caso de apoderamiento de folletos
basados en la "falta de valor pecuniario" si, en el caso, se tratase de la sustraccin en una
librera,
,,44 Todo, error en la valoracin se traduce. desde luego, en un error en la conceptua-
CiOn y decislon fmal, y parttcularmente en el contenido preciso que se atribuye, en el caso.
a los estndares elsticos en los que se suelen expresar las valoraciones vigentes, As, la
Junsprudencia debe determinar qu discriminaciones afectan la igualdad anle la ley,
cuando se encuentra afectado el orden pblico, cundo est vulnerada la garall/[a CO/lS-
lilucional de la propiedad, etc. El desacierto judicial se pone an ms de manifiesto cuan-
do las valoraciones vigentes, por un proceso econmico-social y/o ideolgico, cambian
ac~leradamente y,los jueces permanecen aferrados a las anteriores, As, por ejemplo, es
claslca la Oposlclon que. en nombre de los principios de libertad individual. libre contra-
tacin y libre comercio hicieron las cortes americanas al NelV Deal del presidente Roo-
sevelt.
4S
Suele darse este caso, en su forma pura. cuando la jurisprudencia sobre el punto
es muy antlgua, Una combinacin de este caso con el precedente ocurri entre nosotros
cuando la Corte Suprema de Justicia declar inconstitucional la ley que prohiba el divor-
CIO vlllcular, en el caso "Sejean",
%. . 47 sta es, pues, la diferencia entre esta "revolucin" individual del juez -{) de la
Como ejemplo de patrn vago y flexible, por su misma amplitud, cabe citar la pa-
labra cosa. Ms rgida es ya la "definicin" del art. 2311, Cd, Civ,: Se I/omal! cosas el!
eSle Cdigo, los objelos corporales sl/sce>libles de leller I/n va/al', Ms rgida todava rc-
LAS FUENTES EN PARTICULAR 647
Llegamos pues a la conclusin de que, si bien la jurisprudencia es
fuente de Derecho, y fuente formal, no puede afirmarse que sea tan es-
trictamente obligatoria como la ley, pues median a este respecto impor-
tantes diferencias, segn veremos ms abajo, nicamente parece equipa-
rarse la obligatoriedad de la jurisprudencia a la de la ley en el sistema
anglosajn de costumbre judicial, en el cual ciertos precedentes se con-
sideran estrictamente obligatorios.
ii) Panorama de las fuentes del Derecho desde el punto de vista
del juez
Si ahora desde la altura ganada en la consideracin de lajurispruden-
cia, volvemos a contemplar el tema de las fuentes formales del Derecho
desde el punto de vista del juez, advertimos el siguiente panorama:
Desde la posicin del juez se puede afirmar que:
a) Ninguna fuente es irrefragablemente constrictiva, obligatoria o
necesaria. Salvo el caso lmite de una comunidad que actuara directa-
mente como legisladora y juez siempre existe, de hecho, la posibilidad de
que el juez falle "contra ley", "contra costumbre" o "contra jurispruden-
cia". Todava en estos casos cabe la posibilidad, o bien de que el juez disi-
mule su revolucin individual, tratando de mostrar la objetividad del sentido
que da a su caso, o bien que, simplemente, resuelva a su arbitrio, valido de
su mera condicin de juez, desafiando pblicamente la autoridad de la ley,
la costumbre, o la jurisprudencia y aun de la comunidad misma. Esta verda-
dera fractura en la lgica de los antecedentes, esta revolucin individual, re-
presenta siempre, aunque el juez no se lo proponga, una apelacin a la comu-
nidad presente y futura. Porque, una de dos: o la comunidad vive el caso con
el sentido dado por el juez; o no. En el primer caso el juez ha triunfado en su
revolucin individual; en el segundo su tarea habr sido vana ya que cual-
quiera sea el sentido que l haya puesto en el caso, su sentido objetivo ser
aquel con el que colectivamente lo viva la comunidad en cuestin. Debe no-
tarse, nicamente, que la revolucin que realiza as el juez, no rompe la l-
gica de los antecedentesformales relativos a la delegacin de la facultad ju-
risdiccional en ciertos rganos, sino exclusivamente la lgica de los
antecedentes materiales relativos al caso sometido a su decisin 47
sulta la divisin de las cosas en ml/ebles e inmuebles, Ya hemos visto las dificultades que
pueden traer estos conceptos en el caso de una "cosa" novedosa, como la electricidad,
que puede realizar el legislador al dictar leyes 3nticonstitucionales- con aquellas otras
revoluciones que constituyen una fractura de la lgica de los antecedentesforlna/es, es de-
cir que ocasionan una sustitucin dc los rganos leglimos,

648 SISTEMTICA
b) Aunque ninguna fuente es, pues, necesaria, lo normal es que los
jueces no apoyen exclusivamente el valor de susfallos en su mera condi-
cin de tales sino que, por el contrario, lejos de toda prepotencia, tomen
en serio su papel de rganos de la comunidad. En otros trminos, los jue-
ces tratan, en principio, de interpretar a la comunidad al tiempo que in-
terpretan el caso. En esta hiptesis, si su interpretacin ha de ser una au-
tntica interpretacin y no una adivinanza, ha de ser una comprensin, es
decir, el hallazgo del sentido espiritual que corresponde objetivamente a
un sustrato material sensible. Aqu aparecen lasfuentes como los sustra-
tos materiales en que ese sentido se encuentra dado.
c) En el referido proceso de la interpretacin judicial, el juez debe ha-
llar las valoraciones vigentes para adecuar o atemperar su propia com-
prensin emocional del caso a la que rige en la comunidad. Para ello acu-
de: a) a todos los hechos externos que manifiestan o denotan, as sea en
forma difusa, la existencia de tales valoraciones colectivas (movimientos
de opinin, doctrinas filosficas, programas polticos, etc.; o sea a las lla-
madasjentes materiales). Y b) a todas las determinaciones de conducta
(fuentes formal-materiales; ley, costumbres, jurisprudencia), que, como
tales, entraan siempre tambin la manifestacin de una valoracin y po-
nen de manifiesto en forma jurdico-positiva la existencia de valoracio-
nes colectivas. Los textos constitucionales, el espritu o razn de la ley,
ciertos estndares elsticos (tales como lo justo y razonable, el orden p-
blico y las buenas costumbres, la nocin de buen padre de familia, etc.)
ocupan aqu el primer plano ya que en ellos se traducen, notoriamente, las
valoraciones vigentes. Pero esta preponderancia no excluye, por cierto,
determinaciones ms concretas, pudiendo afirmarse con carcter general
que todas las determinaciones normativas, aparte de su carcter de fuen-
t~sfonnales, hacen siempre referencia a un contenido axiolgico y fun-
ClOnan en este aspecto, por lo tanto, como fuentes materiales 48.
Sin embargo, esta tarea de conformar sus valoraciones a las vigentes
en la comunidad, por la ndole misma de la materia no reconoce lmites
muy precisos y, en rigor, lo nico que se puede pedir sin dudas al juez es
que la emprenda con buena voluntad y que no tome como punto de par-
48 La delimitacin de gneros y de perfiles sensibles o externos de conducta, propia
de lasfuentesformales, implica tambin una valoracin, ya que toda conducta es siempre,
como objeto de cultura, algo valioso o disvalioso. Las fuentes formales son pues. siempre,
tambinfuentes materiales, en cuanto entraan una valoracin. Conviene por ello reser-
var el nombre defuentes materiales a las que se limitan a denotar una valoracin vigente,
aunque no sirvan para delimitar genricamente a la conducta por sus perfiles externos (de-
claraciones ideolgicas. programas partidarios, afirmaciones de valores tales como la
cooperacin, la solidaridad, etc.).
LAS FUENTES EN PARTICULAR 649
tida dogmtico la infalibilidad de sus propias valoraciones, es decir, la
correspondencia indubitable entre stas y "las objetivamente vigentes. La
falta de conformidad a las valoraciones vigentes no se traduce en trmi-
nos tales que coloquen a!juezen la franca disyuntiva de conformarse a la
comunidad o alzarse contra ella. En esta materia, nunca aparecen las dis-
cordancias en los trminos ilevantables de las contradicciones de la lgi-
ca, y el juez siempre tiene margen para verse a s mismo como intrprete
fiel de la comunidad.
d) Pero, lo hemos visto, el rgano jurisdiccional, para hacer objetiva
su comprensin, debe avanzar ms. Debe mostrar su caso como caso de
un gnero. Debe conceptuarlo. Entramos as en el campo de las fuentes,
en cuanto fuentes formales; ciertos hechos externos en los cuales el juez
encuentra -por interpretacin- la existencia de sentido ge~rico de
conducta que corresponde al caso subiudice, sentido que es compartido
por los dems y, en ltimo trmino, por la comunidad. Al sealar el caso
como perteneciente a un gnero, por el juego del principio lgico de con-
tradicciri, el juez excluye del caso todo lo que no sea ese gnero que l
ha sealado. Con la conceptualizacin interviene pues, en la compren-
sin del juez, la lgica.
Veamos ahora cmo y en qu medida sirven a esta tarea de conceptua-
cin judicial las diversas fuentes formales (costumbre, ley, jurispruden-
cia, doctrina):
En el caso de la costumbre general descentralizada, la comunidad se
expresa directamente suministrando el ncleo idntico, comn a los di-
versos actos repetidos y en el que se da el gnero en el cual el juez con-
cepta su caso. Esta costumbre es fuente formal obligatoria, porque si el
juez prescinde de ella vive la contradiccin de afirmarse como rgano de
la comunidad y, simultneamente, prescindir del sentido genrico im-
puesto por sta en la costumbre.
Hemos visto ya cmo, en el grado de centralizacin jurisdiccional, la
costumbre general se transforma en "costumbre judicial". Al cumplirse
este proceso, la costumbre judicial deviene tambin fuente obligatoria,
con la salvedad de que, en la medida en que tambin la costumbre general
se mantiene viva, el juez puede acudir a ella para rechazar la observancia
de la costumbre judicial. En la costumbre judicial, los sentidos estableci-
dos por los jueces -y con ellos los ncleos idnticos genricos de sen-
tido que se dan en la repeticin de los fallos- son recibidos, acatados y
convalidados por la observancia general. La costumbre judicial toma as
el valor de costumbre general y es, por lo tanto, de observancia obligato-
ria para el juez, ya que alzarse contra ella sera alzarse contra la comunidad.
Un caso notable de costumbre judicial, tal como se la viene describiendo,
 SISTEMTICA
650
es el common law ingls y n011eamericano, en el que, efectivamente, los
antiguos precedentes, aceptados sin discrepancias durante largo tiempo y
con generalidad, tiene carcter obligatorio 49.
En el grado de centralizacin legislativa, la comunidad ha delegado
en ciertos rganos el establecimiento de los sentidos genricos de con-
ducta a los cuales el juez debe subordinar su caso. La leyes, por consi-
guiente, fuente obligatoria, ya que alzarse contra ella significa alzarse
contra la comunidad que sostiene al legislador. La ley obliga en forma
particularmente precisa porque, al operarse la centralizacin legislativa,
queda en Plimer plano el Estado, y la comunidad, aunque fundante, pasa
a un segundo plano inactual. El juez recibe as su investidura del Estado
y entonces toda prescindencia de la ley significa un alzamiento contra el
E~tado, o sea, contra la misma autoridad que lo instituye. Este carcter
obligatorio de la ley se ve realzado porque, estando aqu el sentido gen-
rico expresamente signif:;ado en las palabras de la ley, no se encuentra
ms o menos implcito en la repeticin de actos, sino que se encuentra ex-
plcito como significacin 50.
Con todo, en el grado de central izacin legislati va vuel ve a produci rse
el fenmeno de la repeticin en los fallos judiciales, fenmeno al que
ahora denominaremos con ms precisinjurisprudencia (y no costumbre
judicial, como en el grado de centralizacin jurisdiccional). Puesto que la
comunidad ha delegado la funcin de dar los sentidos genricos de la
conducta en el legislador, esta misin no puede, en principio, adquirirse
por los jueces de hecho, por la va del uso. La jurisprudencia es, pues, una
fuente subordinada a la ley, complementaria, aclaratoria, especificado-
49 Suele definirse, en efecto, el commonlaw como la costumbre general e inmemo-
rial declarada de tiempo en tiempo en las decisiones de las cortes judiciales. Dicho sin
metforas, el comlllo/J law consiste en el ordenamiento jurdico organizado de manera
sistemtica, sobre la base de la validez general que se le asigna a los precedentes judi-
ciales ... el Derecho que emerge de los casos (CUETO RA, Julio c., El COI/l/Han La\\!, Sll
Estructura Nonnmiva, La Ley, Buenos Aires, 1958).
Debe, por consiguiente. distinguirse entre la sentencia como un todo V la rmio deci-
11 dendi que contiene. Sin embargo, esta ltima es una expresin muy oscur; ya que, como
,.. lo observa Goodhart (GOODHART, Arthur, "Determining the ratio decidendi of a case",
Ya le LawJounzal, 40, pg. 162) nunca la razn (ratio) que da el juez al decidir (decidendi)
constituye la parte obligatoria de un precedente. Lo que importa en el precedente es la de-
cisin del caso. en tanto basada en los hechos relevantes de dicho caso. Slo el anlisis
concreto de los hechos relevantes del precedente y la decisin recada en el mismo da su
contenido preciso a la regla de la obligatoriedad del precedente (sta re decisis) y no las me-
ras razones invucadas por el juez.
50 Ver Cap. 18.
LAS FUENTES EN PARTICULAR 651
ra 51. La jurisprudencia segn esto, no tiene por s sola la misma obliga-
toriedad de la ley 52. El Estado, y por su intermedio la comunidad, no dan
al juez ms facultad especfica que la de decidir el caso concreto; el es-
tablecimiento de normas generales es, en principio, monopolio dellegis-
lador, y por lo tanto los sentidos genricos que se encuentran en la repe-
ticin de fallos o jurisprudencia no pueden ser tan obligatorios como la
ley para el juez que ha de fallar un nuevo caso 53.
No obstante lo expuesto, los jueces no ignoran que un precedente ju-
risprudencial recibido desde antiguo y repetido sin discrepancias y con
amplia generalidad, con la conformidad comunitaria que supone, no debe
dejarse de lado en forma inconvincente. Poderosos motivos lgicos o
axiolgicos ha de tener el juez para apartarse de un precedente semejante
y es menester que: a) por el error lgico de la conceptuacin jurispruden-
cia; b) porel cambio de las valoraciones vigentes; c) por el cambio de las
condiciones de existencia, o d) por la repulsa comunitaria a los rganos
jurisprudenciales anteriores, o por otra razn igualmente decisiva, sea
evidentemente cuestionable el asentimiento comunitario a la jurispru-
dencia. Tal como lo ha declarado la Corte Suprema, para apartarse de una
doctrina judicial prestigiosa es indispensable mostrar la existencia de
"causas graves", que "hagan inevitable el cambio de criterio" 54.
51 Usamos la palabra especificatoria en su sentido exacto de establecer especies su-
bordinadas a los gneros legales. sta es la funcin precisa de la jurisprudencia en un sis-
tema de derecho legislado: determinar especies que se incluyen o excluyen del marco ge-
nrico de la ley. As, donde la ley establece que la obligacin de una persona de reparar ',,:
un dao se extiende a los causados por las personas que estn bajo su dependencia (art. ,.~
113, Cd. Civ.), la jurisprudencia incluye la especie del dao causado por un empleado
en ejercicio de susfunciolles, del que hace responsable al patrn; y excluye la especie del
dao causado por el empleado que no se encuentra en ejercicio de sus funciones. Donde
la ley establece el delito de lesiones, la jurisprudencia excluye de la penalidad la especie
de las lesiones deportivas, etc.
52 Puede sin embargo, obtener una fuerza obligatoria similar a la de la ley, por dis-
posiciones legales que establezca ciertos procedimientos para su fijacin (casacin,
acuerdos plenarios, etc.), y la obligatoriedad de las normas jurisprudenciales as sentadas.
53 Algunos autores conectan el asunto con el principio constitucional de la divisin
de los poderes y, sobre esta base, llegan a negar toda obligatoriedad a la jurisprudencia,
incluso en los casos especiales aludidos en la nota anterior (casacin, plenarios). Si la
Constitucin no prev la oblig;noricdad de la jurisprudencia -dicen- esta obligatorie-
dad no podra tampoco ser establecida por va puramente legal. El principio constitucio-
nal de separacin de poderes vedara al legislador la delegacin de funciones que supone
establecer la obligatoriedad genrica de la jurisprudencia.
54 CSJ N, in re "l3aretta", Fallos, 183:409. Ver tambin -"allos, 216:91; 213:3 10, as
corno la sentencia dictada in re "}\Iemann y Ca.", L.L., 27-XI-1975 .

652 SISTEM TrCA
Se desprende de lo expuesto que la jurisprudencia ocupa, en punto a
obligatoriedad, un lugar especial. Siendo las sentencias que la constitu-
yen conceptuacin de sus respectivos casos, conceptuacin que ha de es-
tar subordinada a la ley, su autoridad emana originariamente de lafuer-
za de conviccin de que se encuentren dotadas; pero con la repeticin y
el acatamiento comunitario consecutivo adquiere la jurisprudencia (no
ya la sentencia aislada, sino la norma o regla que se desprende del conjun-
to de fallos concordantes) una nueva autoridad. Sin embargo, esta nueva
au toridad, de carcter dogmtico, descansa sobre la pri mera, de lo que re-
sulta lo siguiente: no bastar meramente, para alzarse contra lajurispru-
dencia reinante, mostrar la falta de fuerza de conviccin de que adolece,
sino que habr que mostrar que el consentimiento comunitario que
acompaa hasta ese momento a lajurisprudencia se basa en su supuesta
fuerza de conviccin y que, entonces, al destruir sta, simultneamente
se despoja a la jurisprudencia del respaldo que significa el acatamiento
general. Ahora bien, esto sucede exclusivamente en casos bien determi-
nados, como ios que hemos enumerado precedentemente.
La jurisprudencia no es, pues absolutamente obligatoria, ya que el
juez puede dejarla de lado con el debido fundamento sin que esto signi-
fique un alzamiento contra la comunidad; es, en cambio, relativamente
obligatoria, en cuanto siempre que el juez no d a su apartamiento el de-
bido fundamento (es decir, siempre que no interprete hallarse en una de
las hiptesis de excepcin en que la jurisprudencia pierde el apoyo comu-
nitario), vivir su propia conducta, la de apartarse de una jurisprudencia
recibida, como un verdadero alzamiento contra la comunidad.
Si reparamos ahora en la ltima fuente fonnal material, esto es, la doc-
trina, advertiremos por contraste lo tpico de la jurisprudencia, la nica
autoridad de la doctrina deriva de lafuerza de conviccin de que est do-
tada. Los gneros acuados por la doctrina, la conceptuacin que hace la
misma de la conducta, no son nunca obligatorios para el juez, quien acude
voluntariamente a ellos para objetivar el sentido jurdico de su caso slo
cuando, ntimamente convencido, lo cree conveniente. La doctrina tiene,
pues, en cuanto fuen te fo rma 1, un carcter exclusivamente voluntario 55.
Tambin puede asumir la doctrina el carcter de fuente material, en cuan-
to el jurista pone de relieve un contenido axiolgico y muestra la objeti-
55 Cuando la opinin de algunos autores es declarada obligatoria por el poder pbli-
co tenemos, no ya un caso de doctrina-fuente, sino un caso de delegacin legislativa se-
mejante al que hemos visto en la jurisprudencia obligatoria. Suele recordarse que en el
Derecho Romano fueron declaradas obligatorias las opiniones de ciertos jurisconsultos
(responsa prlldenlillm) que gozaron del us Pllblice respondelufi, es decir, del derecho de
evacuar consultas jurdicas pblicamente.
LAS FUENTES EN PARTICULAR 653
vidad de dicha valoracin, independientemente de la caracterizacin ge-
nrica de la conducta a travs de sus perfiles externos.
19.2.3. "Common law" y sistema continental romanista 56
El fenmeno con el que hemos entrado en contacto con la jurispruden-
cia, a saber, la forma habitual o unifonne de pronunciarse los tribunales,
el sentido concordante de los fallos, es, indiscutiblemente, un fenmeno
universal. No obstante ello, este fenmeno nico ha sido visualizado o in-
terpretado en dos formas muy diversas y estas dos formas de interpreta-
cin han gravitado luego sobre los mismos datos, perfilando dos sistemas
jurdicos distintos: el anglosajn o del common law y el continental.
iJ Common law
En Inglaterra el fenmeno referido se implanta directamente sobre la
"costumbre general" y se lo interpreta como manifestacin de la obliga-
toriedad del precedente (srae desis J. As B lackstone----'-el clebre ju-
rista ingls del siglo XVIIl- deriva el fundamento de la obligatoriedad
del precedente, de la costumbre en la que se inspira y de la cual constituye
la prueba ms conspicua. Pero este fundamento consuetudinario se hace
con el curso del tiempo ms y ms remoto hasta que, sobre la hase del
axioma de que el Derecho es creado por los jueces (judge made law J, la
obligatoriedad del precedente se convierte en la nonna fundamental mis-
ma del common law 57. De aqu el peculiar carcter historicista del pen-
56 Se alude con dicha expresin a la di versidad que separa a la concepcin romanista
y continental de la anglosajona, que no se reducira a una diversidad de "sistemas" sino
que se pretende ver en ella una diversa mentalidad o "forma de pensar". Ver sO,bre el
derecho anglosajn, Lord MAC MILLAN, "Deux manieres de penser", en Recueil d' Etudes
en I'Hollllellr d'douard Lambert, T. IIl, Paris, 1938, pg. 8; DA VID, Ren, Introdllctioll
a l'tude du Droi Priv de I'Angleterre, Paris, 1948; CUETO RA, Julio, El Commoll .. , cit.;
GOTTHEIL,Julio - VILANOV A, Jos, "Los dos sistemas jurdicos", L.L., 96-88 \. Especialmente
seguimos aqu el artculo de TEDESCHI, Guido, "El sistema de los precedentes judiciales
en el mundo contemporneo", L.L., 63-909, como una excelente sntesis de las opiniones
ms autorizadas sobre el sistema de precedentes.
57 El estilo de pensamiento histrico que domina el commonlaw es rehelde a una sn-
tesis doctrinaria. Todas las teoras que han pretendido poner de relieve su consistencia se
han mostrado, al cabo del tiempo, unilaterales y exageradas. Intentando una breve resea
histrica podran mencionarse los momentos siguientes: 1) hacia cumienzos del siglo
XVII, Edward Cake (1552-1634), uno de los ms grandes jueces ingleses, sostena la au-
toridad de un Derecho Natural encamado en el coml1lOIZ law y superior al rey y al Parla-
mento: sostena tambin. como veremos, la tradicin y el respeto al pasado como esencia
misma del commol1 law; 2) las contradicciones intemas aumentan al cabo de un siglo
cuando otro clsico del commonlaw, Blackstone (1723-1780), sostiene en sus famosos

654 SISTEMTICA
samiento jurdico tpico del common law, tal como aparece en la poca
clsica 58. El sistema, que inicialmente exalta la personalidad del juez y
la creacin judicial, cuando los precedentes sobre las diversas materias se
van acumulando, aplasta, por el contrario, al juzgador, cuya libertad y fa-
cultad de creacin desaparece bajo el peso tremendo de los preceden-
tes 59. Ya en el siglo XVI, la creacin de la Court ofChancery y la consi-
guiente di visin de los tribunales ingleses en los clsicos del common law
y los-de la equity -facultados para reformar o adicionar pretorianamente
al common law- parece ser una reaccin contra la extrema fijeza e infle-
xibilidad del sistema de precedentes 60. Pero ello es insuficiente y apare-
cen como medios de renovacin: 1) la sancin de normas legislativas
(statute law), preferentemente en aquellas materias que por su acelerada
l'
lfo'
",'o Comentarios estas diversas tesis en apariencia contradictorias: a) que el common law es
," la costumbre inmemorial declarada de tiempo en tiempo por los tribunales; b) que ningu-
na ley humana es superior al Derecho Natural (el common law, como en Cake, a ms de
costumbre positiva inmemorial, es Derecho Natural); c) que, no obstante lo anterior, el
poder del Parlamento es ilimitado; 3) el respeto al precedente, afirmando progresivamen-
te como prctica, se transforma en el siglo pasado en dogma constituti va del common law
(cfr. TEDESCH1, G., op. cit., texto y autores citados en su nota 28); 4) hoy puede decirse que
se insina la tendencia a atenuar el principio de la obligatoriedad del precedente, y por
otra parte, no puede afirmarse que ninguna de las teoras haya sido abandonada sino ms
bien integrada con las otras, en ese peculiar estilo histrico de pensamiento que tanto per-
mite desechar a veces contradicciones patentes, como fundar una decisin judicial en la
doctrina sostenida en un fallo del siglo XV.
58 Se trata de un apego a lo antiguo, a la tradicin, a lo viejo y consagrado que resiste
hasta ltimo momento los cambios y en el que stos, cuando ya son inevitables, aparecen
ms bien como nuevas formas de algo antiguo. Este espritu tan ingls ofrece ciertas ana-
logas con el romano, segn ya destacara Ihering.
El mismo espritu conservador y apegado a lo antiguo que domina el COl/lmOIl law ani-
maba al gran juez Cake a aconsejar la bsqueda de los antecedentes ms antiguos, de la
primera generacin y la memoria de los padres (Interroga pristinam generationem et di-
ligenter interroga patrum mell1oriam) y sugiere la conclusin de que "la experiencia del
pasado aplicada a las cuestiones del presente ha quedado como el lineamiento caracters-
tico de la jurisprudencia inglesa" (TEDESCHI, G., op.)' loe. cit.).
59 No es raro ver as a los tribunales ingleses. convencidos de la injusticia de la so-
lucin impuesta por el precedente, expresar su ntimo pesar en el mismo fallo que consa-
gra la justicia. Aun se ha dado el caso de recomendar el tribunal al perdedor la apelacin
ante otro tribunal, que por su jerarqua no se encuentre ligado por el precedente en cues-
tin emanada de un tribunal inferior.
60 La conocida di visin de los tribunales ingleses en tribunales del coll11110nlaw y de
equity tuvo su origen en el siglo XVI y comenz como administracin de justicia por el
Ejecutivo, liberado - ; 1 diferencia de los jueces- de la obligatoriedad del precedente.
Ms tarde, sin embargo, esta divisin se incorpor al sistema estable de tribunales judi-
ciales. dando lugar a la divisin de las dos ramas de los tribunales ingleses (POUND, Ros-
coe, "Justice according lo 13\\'''. ColulI1hia La", Review, vol. 14. pg. 12).
LAS FUENTES EN PARTICULAR 655
transformacin requieren urgentemente normas desligadas del pasado
remoto; 2) la actividad creadora de los mismos tribunales que "olvidan-
do" ciertos precedentes, distinguiendo sutilmente entre el precedente y el
caso sometido a decisin, etctera, proceden a la modificacin paulatina
e insensible del sistema; 3) en fin, levantando la tesis de que debe abolirse
o atenuarse la doctrina del precedente obligatorio que, como ya hemos
visto, aunque constituye la que da un idea ms acabada del sistema, no
se confunde totalmente con l. Tal es, en lneas muy generales, el deno-
minado common law o sistema anglosajn 61.
ii) Sistema continental romanista
Aun despus de la cada del Imperio Romano, en la recopilaciones es-
critas del Derecho Romano hechas por Justiniano, sigui vindose en el
continente la expresin mxima del Derecho. Ms adelante, en Espaa,
las Leyes de Partida y las grandes recopilaciones siguieron ofreciendo en
textos fijos las normas generales que habran de regir, por decisin real,
la vida comn de los hombres. Con la sancin del Cdigo Napolen, y la
codificacin universal que sucedi a la Revolucin Francesa, se reforz
una actitud mental ya largo tiempo arraigada en el jurista continental: el
Derecho est en la ley; el juez se limita a aplicar la ley al caso concreto,
a subsumir ste en aqulla.
Sin embargo, tambin en el derecho continental se da el fenmeno en
el que hemos visto a lajurisprudencia: surge unaforma habitual o unifor-
me de pronunciarse los tribunales, con la peculiaridad de que estos pro-
nunciamientos uniformes no son una mera repeticin del texto legal, sino
que dentro del gnero que el texto legal perfila precisan, por su parte, es-
pecies a las qe otorgan un sentido jurdico determinado. Los juristas
continentales, aferrados a su dogma de que el Derecho es equivalente a la
ley, no pensaron como los insulares que la jurisprudencia era el nico fe-
nmeno jurdicamente decisivo y, por lo tanto, no interpretaron el fen-
61 El sistema de derecho judicial y del precedente obligatorio rige, desde luego, en
Inglaterra -su patria de origen- y en sus ex colonias, que constituyen los Estados Uni-
dos de Amrica. En los pases del CO/l1I11O/llvealth tambin constituye el sistema predo-
minante, con la particularidad de que tanto en ellos como en los EE.UU. los viejos pre-
cedentes ingleses son considerados como derecho local. Pero el sistema de los
precedentes ha ganado tambin a pases regidos nominalmente por otros sistemas, y, aun
por cdigos, a favor de una innuencia creciente de ese "estilo de pensamIento". ASI Es-
cocia, Quebec -Estado del Canad, donde rige el Cdigo Napolen-, el Estado de LUl-
siana, con un Cdigo Civil de derivacin francesa; la Unin Sudafricana, Palestina y ChI-
pre, han acogido tambin el sislema de los precedentes sobre la base de un derecho
romano-holands, musulmn, francs o alemn (TEDESCHI, G., op. )' loe. cit.).

656 SISTEMATICA
meno referido como denotando la obligatoriedad jurdica del precedente
sino como un puro hecho al que acudiran los jueces por comodidad, h-
bito, :utina, etctera. Sin embargo, aunque en el sistema continental en el
campo doctrinario se suele rechazar ampulosamente la afirmacin de que
ei juez hace el Derecho y tambin la teora del precedente obligatorio, lo
cierto es que, en la prctica, la tendencia a acudir a la au iOli dad de los prc
cedentes es cada vez mayor, aunque no se trata del precedente aislado
sino de una sucesin de precedentes 62
De este modo -por atenuacin de la doctrina de la obligatoriedad del
precedente en el sistema anglosajn, y por el fenmeno inverso del pres-
tigio creciente de los precedentes judiciales en el sistema romanista-
tienden a borrarse as diferencias aparentemente tajantes entre ambos
sistemas, seialando lo aue, indudablemente, tienen de comn 63.
A nuestro modo de ,:er, tanto la doctrina de que el precedente consti-
tuye norma obligatoria como la doctrina de que es un puro hecho que,
cuando ms, denotar valoraciones vigentes (fuente material), son, toma-
das en su absoluto rigor, ambas errneas. En realidad, slo definen o in-
dican la tendencia predominante en la consideracin doctrinaria de am-
bos sistemas. Lo cierto es que, tanto en uno como en otro sistema, la
jurisprudencia imperante es obligatoria, pero es una obligaforiedad que
rige slo en la medida en que eljuez no proceda a destruir losfundamen-
tos de la misma, mostrando un error en la conceptuacin, o un cambio en
las condiciones materiales o en las valoraciones vigentes que la hagan
inaplicable. En el sistema ingls no existe ms patrn para juzgar a laju-
rispmdencia que la jurisprudencia misma y los hechos sociales. En el sis-
tema continental existe, adems, el poderoso patrn de la ley, a la ctla! sis-
temticamente se encuentra la jurisprudencia subordinada y que, por lo
tanto, siempre puede ser invocada para revisarla 64.
62 Como lo observaron Colin y Capitant, "las decisiones que se suceden respecto de litis
idnticas o anlogas tienden fatalmente a modelarse las unas a las otras. Llega un momento en
que la jurisprudencia se fija sobre esta o aquella cuestin. A partir de aquel instante es como
una nueva disposicin de derecho consuetudinario prctico que brota" (COLlN, Armand - CA-
PITANT. Henri, Cours lmentaire de Droit Civil, 6' ed., Paris, 1930. pg. 34).
63 AFTALlN. Enrique R., 'Tendencias contemporneas en los sistemas jurdicos",
LL,81-702.
64 Esta situacin diversa se presenta en toda su pureza cuando el precedente emana
del mismo tribunal que debe dictar la nueva sentencia. En el sistema ingls, como no exis-
te otro patrn para el tribunal que el precedente mismo, ste es obiigatorio para l: en el
sistema continental en cambio, si bien los tribunales inferiores se hallan frecuentemente
obligados por los precedentes de los superiores, se encuentran. por el contrario, siempre
libres respecto de sus propios precedentes, pudiendo en todos los casos variar la interpre-
tacin y la jurisprudencia respecto de cualquier punto en debate.
LAS FUENTES EN PARTICULAR 657
19.2.4. Valor de la jurisprudencia como fuente
en nuestro Derecho
Ya hemos adelantado nuestra opinin general de que lajurisprudencia
esfuente material, ya que en ella se encuentran concretadas las v~lo~acio
nes vigentes, y que tambin esfuenteformal, ya que aparecen dlsenados
y conceptuados positivamente en ella gneros de conducta a los cuales el
juez o el intrprete subordina el caso sometido a su conocimiento ~ fin de
hailar en l su sentido objetivo. Tambin hemos visto que en un SIstema
legalista (continental-romanista) como el nuestro, estos gneros j~rispru
denciales aparecen subordinados a los gneros ms amplios sIgmfIcados
en la ley; aparecen, pues, como especies y la jurisprudencia coI?o .espe-
cificacin de los gneros legales. Tambin hemos visto que la]unspru-
dencia, si bip,11 no goza de la misma obligatoriedad que la leyes, en cam-
bio, obligatoria en un grado mayor que la doctrina, y que el juez slo
puede dejarla de lado atacando fundadamente y haciendo caer la presu~
cin de que la jurisprudencia imperante expresa adecuadamente el sentIr
y la apreciacin comunitaria sobre los hechos acerca de los que v~rsa.
Sin perjuicio de mantener dicha opinin general--en todo aplIcable
a nuestro Derecho-, conviene que nos detengamos en este punto, ya que
el tema se ha planteado concretamente en nuestros tribunales dand? oca-
sin para examinarlo a distinguidos juristas, e incluso a nuestro tnbunal
supremo.
i) El planteo en nuestros tribunales: la jurisprudencia y el efecto
liberatorio del pago
El caso aludido era, en trminos generales, el siguiente: una nueva in-
terpretacin jurisprudencial de leyes laborales (especi~lI?ente la ley de
despido 1l.729) haba acordado a los empleados benellclos mayores de
los que les confera la jurisprudencia anterior. Resp~cto de los casos. p~s
teriores a la nueva interpretacin los tribunales, aplIcando la nuevaJuns-
prudencia ahora reinante, concedieron a los empleados mayores der~
chos que los que antes les reconocan. Respecto de los casos en que habla
mediado contienda judicial y fallo, la autoridad de la cosa juzgada se
opona a su revisin. Pero, qu deba ocurri~ en los casos en que patrono
y obrero, de comn acuerdo, haban procedIdo extrajudICIalmente a h~
cer efectiva la indemnizacin legal? Los tribunales del fuero del trabajO
de la Capital Federal, ante los cuales se plante inicialmente la cuestin,
sostuvieron que el hecho de que el obrero se hubiese dado por conforme
y satisfecho de todo lo adeudado por el empleador no era bice Sufl,ciente
al progreso de su nuevo reclamo (fundado en la nueva ll1terpretaclOn), ya
1~
I
658 SISTEMTICA
que los beneficios que acuerdan las leyes del trabajo son irrenunciables.
Si en el intervalo no se haba operado la prescripcin, el empleador era
deudor -segn la ley 11.729 (y la nueva interpretacin de la misma)-
y si el obrero presentaba una demanda por indemnizacin basada en di-
cha ley, deba hacerse lugar a la misma aunque se acreditase ante l la
existencia de un pago anterior, ya que este pago no pasara de ser un pago
parcial, a cuenta. Tal fue, en apretada sntesis, la doctrina que prevaleci
en los tribunales del trabajo de la Capital 65.
Sin embargo, el asunto poda ser encarado desde otro punto de vista.
Caba argumentar, en efecto, que la garanta constitucional de la propie-
dad ampara los derechos adquiridos, y que entre stos figura la liberacin
del deudor por el cumplimiento regular de sus obligaciones. En apoyo de
esta argumentacin obraba una antigua jurisprudencia de la Corte Supre-
ma, con motivo de la reiteracin del cobro de impuestos, tasas y contri-
buciones, segn la cual el pago, recibido sin observacin por los funcio-
narios competentes, libera al deudor y constituye para ste un derecho
patrimonial adquirido, amparado por la garanta constitucional de pro-
piedad 66. Esta doctrina de la Corte se aplic sin dificultades a los casos
en que a una ley laboral, dictada con carcter retroacti va, se opuso la exis-
tencia de un pago anterior, hecho "con sujecin a todo lo que en orden y
sustancia dispongan las leyes" 67. Pero ante la nueva situacin (esto es, no
el cambio de la ley -en que juega la cuestin de la retroactividad-, sino
meramente el cambio dejurisprudencia en relacin a la misma ley), qu
alcance se dara a la doctrina sobre el efecto liberatorio del pago? Priva-
ra el carcter irrenunciable de los derechos conferidos por las leyes labo-
rales, o el efecto liberatorio del pago fundado en la garanta constitucio-
65 Ver una resea de esa jurisprudencia en L.L., 57-335.
66 CSJN, Fallos, 167:5: 180: l 6; 182:29; 184:620; 188:293: 209:213; 210: I 53 Y6 1.
Ctanse antecedentes: Fallos, 15 1: 103; 152:268; 154: I 62; 168:78 (citados por YMAZ, Es-
teban, "Acerca del efecto liberatorio del pago", l.A., 6-IX-1959, nota 1).
67 En el caso "Sentn, Manuel c/Gonzlez, Florentino, S.R.L.", se reclamaba el au-
mento sobre salarios que dispuso el decreto 33.302, del 21-XII-1945, con efecto retroac-
ti vo al da 10 de dicho mes y afo. La Corte sostuvo que el mero hecho de la retroacti vidad
no es suficiente para declarar el decreto inconstitucional. dado que en nuestro Derecho el
principio de irretroactividad no tiene jerarqua constitucional. sino simplemente legal
(ver Cap. 14). Pero sin embargo. y esto es lo que aqu particularmente nos interesa, la Cor-
te resol vi que" el pago hecho con sujecin a todo lo que en orden a suforma y su sus-
tancia dispongan las leyes es, COIl respecto a la legtima obligacin a la cual correspon-
de, inalterable" (Fallos, 209: 193; la misma doctrina se repiti en Fallos, 21 1:576). A la
retroactividad declarada por la nueva ley opuso, pues, la Corte. el efecto liberatorio del
pago -garantizado por el amparo constitucional de la propiedad-cllmplido de aCl/erdo
COIl la ley amerior .
LAS FUENTES EN PARTICULAR 659
nal de la propiedad? La Corte Suprema de Justicia resolvi que el pago
realizado con arreglo a la ley, tal como ella era interpretada (jurispru-
dencia) por los tribunales pertinentes a la poca del acto, libera defini-
tivamente al deudor y constituye un derecho adquirido al abrigo de cual-
quier cambio ulterior de jurisprudencia 68.
La referida doctrina, expresamente consagratoria de la "irretroactivi-
dad" de una interpretacin jurisprudencial posterior y de la plena validez
de los actos cumplidos bajo el imperio de la interpretacin jurispruden-
cial anterior, haba sido ya anticipada con anterioridad por la misma Cor-
te Suprema, por las cmaras civiles en pleno y por la Cmara en lo Cri-
minal de la Capital 69.
ii) Diversas doctrinas sobre dichos pronunciamientos
Constituyen estos pronunciamientos una formal equiparacin de la
ley y la jurisprudencia, en cuanto los actos cumplidos en observancia de
68 Este nuevo giro de la doctrina sobre el efecto liberatorio del pago aparece en Fa-
llos, 21 1: 127; 2 13:34 y 2 I 5:420. Obsrvese bien lo novedoso del caso en relacin a la hi-
ptesis anterior: antes era una llueva ley la que trataba de aplicarse con efecto retroacti vo
ya ello se opona la validez del pago hecho conforme a lo establecido por la ley anterior;
ahora, en cambio, la leyes la misma, es una nuevajllrisprudencia o interpretacin de di-
cha ley la que pretende aplicarse y se opone a ello la validez del pago cwnplidode acuerdo
con la jurisprudencia anterior.
Este nuevo aspecto de la doctrina de la Corte -que roza el tema de la jurisprudencia
como fuente- se puso de relieve por primera vez en in re, "Garducci, Victorio c/lnstituto
Biolgico Argentino S.A." (20- VIII-1948, L.L., 5 I -186, con importante nota de Roberto
Martnez Ruiz).
69 La Corte Suprema resolvi in re, "De la Fuente, Luis clFFCC del Estado" (Fallos,
181: 137), que para determinar lajurisdiccin federal debe estarse a la situacin existente
a la poca de la demanda y contestacin, por aplicacin de la jurisprudencia vigente en
aquella poca y no de la que despus haya sentado la Corte modificando la anterior.
Las cmaras civiles en pleno de la Capital, en el fallo del 20-V -1919 (J.A., 3:397) re-
sol vieron que la jurisprudencia plenaria es aplicable a todas las actividades ocurridas du-
rante su vigencia sin que una alteracin jurisprudencial sobreviniente tenga efecto retro-
activo en cuanto a los hechos y actos jurdicos acaecidos antes del cambio, aun tratndose
de hechos o actos que no hayan originado contienda judicial, ni por tanto, sentencias que
hiciesen cosa juzgada.
El 16-VII-1946 la Cmara en lo Criminal (vase L.L., 43-219) sobresey definitiva-
mente al procesado que haba vendido un automvil gravado con prenda agraria, porque
cuando procedi a la venta (9-1I- 1945) este hecho, de acuerdo con un fallo plenario del
5-1 V- I 941. no constitua delito, pese a que esta jurisprudencia haba sido revisada y mo-
dificada por otro fallo plenario el 26-X-1945, establecindose entollces que este hecho
constitua efectivamente delito (MA\{TNEz RUlz. Roherto, "Amparo constitucional del
efecto liberatorio del pago. Funcin de la jurisprudencia como fuente del derecho posi-
tivo", L.L, 52-186)

660 SISTEMTICA
las mismas gozan de idntica validez y proteccin constitucional? Sig-
nifican estos pronunciamientos el reconocimiento del carcter de fuente
formal y obligatoria de la jurisprudencia? Sobre estos puntos, decisivos
para nuestro estudio, se han propugnado diversas tesis que conviene re-
vistar en forma sumaria:
Segn Roberto Martnez Ruiz, la doctrina sustentada por la Corte en
los mencionados fallos "conduce a reconocer de hecho a la jurispruden-
cia la funcin de fuente de derecho positivo", es decir, a su equiparacin
respecto a la ley. Esta opinin podr parecer muy heterodoxa al pensa-
miento tradicional de la escuela de la exgesis, con su culto a la ley, y po-
dr parecer repugnante al dogma de la divisin de poderes; sin embargo,
esta doctrina responde mucho mejor que la tradicional a la realidad que
trata de explicar. Apoya Martnez Ruiz su opinin en la de Casares y de
Djuvara y tambin en la tesis kelseniana y egolgica, segn la cual el juez
crea Derecho al dictar una norma individual que, como tal, integra el or-
den jurdico 70.
Cabe sealar que la tesis de la equiparacin de la jurisprudencia a la
ley, como fuentes, ha recibido ulteriormente la consagracin de la misma
Corte Suprema en otro pronunciamiento, importante porque en l el alto
tribunal declara qu debe entenderse por jurisprudencia 7!.
Esteban Y maz, en un notable trabajo ya citado, ha tratado la cuestin
sobre la base egolgica.
70 MARTNEZRUlZ, R.,op. cit., y las citas de CASARES, Toms D., La Justicia y el De-
rec1w, 2a ed., Buenos Aires, 1945, pgs. 243-245; DJUVARA, Mireea, "Droit rationnel et
droit positif', en Reclleil d'tlldes sur les Sources dll Droit en /'Honnellr de Franr;ois
Gen)', T. I, pgs. 245 y sigs., y pg. 269.
71 En el caso "Gonzlez de Gimnez, Consuelo e/Droguera de la Estrella S.A.",
ocurri que la demanda invocaba en carcter de "jurisprudencia imperante" un fallo ais-
lado, de unjue::. de primera instancia. La Corte resolvi que unfallo de dichas caracte-
rsticas no constituye jurisprudencia, pero simultneamente defini lo que debe enten-
derse, segn el alto tribunal, por '1urisprudencia" y quiz sin una conexin directa con la
ratio decidendi (es decir, incurriendo en lo que los anglosajones denominan obiter dic-
tum), la Corte fund su anterior doctrina en la equiparacin de lajllrisprudencia y la ley.
He aqu lo sustancial del fallo:
"Que como bien lo observa el procurador gencral en su dictamen, la doctrina de esta
Corte que reconoce fuerza liberatoria e irrevisible al pago que se efectu con sujecin a
la inteligencia atribuida a la ley respectiva por la jurisprudencia imperante en lajurisdic-
cin a la que hubiera debido recurrir quien lo rccibi, de no haber aceptado dicha inteli-
gencia, se filllda en que la jurisprudencia tiene un valor anlogo al de la ley (Fallos,
215:420, conf. pg. 447), lo cual slo ocurre cuando cabe hablar realmente de ullajuris-
prudencia, esto es, de una interpretacin judicial unnime hechn por los tribunales de l-
tima instancia delfuero y la jurisdiccin respectiva" (CSJ N, 24- III-1952, en el caso men-
cionado, L.L., 66-356 ---el subrayado es nuestro-).
LAS FUENTES EN PARTICULAR 661
Comienza por distinguir adecuadamente entre la incuestionable crea-
cin de la norma individual, que corresponde por esencia -segn doc-
trina kelseniana y egolgica- al juez, y la cuestionada creacin de nor-
mas generales que entraara la jurisprudencia al equiparrsela a la ley.
La tesis kelseniana y ego lgica segn la cual el juez crea Derecho, slo
se refiere a la primera --esto es, a la creacin de normas individuales-
por lo cual no cabe inducir de aqu el carcter de fuente formal de la ju-
risprudencia. Al rechazar dicho equvoco afirma, dando un paso ms que,
" ... vanamente su buscar en las sentencias otra cosa que la norma indivi-
dual que ellas mismas son" 72. Adhiere Ymaz a la explicacin dada por
Cossio para la jurisprudencia --explicacin que descarta en absoluto que
sta importe la creacin de normas generales- 73 y sostiene que el efecto
liberatorio del pago no se encuentra necesariamente ligado a la conside-
racin de la jurisprudencia como fuente de normas generales, sino que
sencillamente, la circunstancia de que el pago ha ya sido conforme a la ju-
risprudencia imperante es un requisito que (junto con el de que haya sido
recibido sin protesta ni reserva alguna) exige la Corte para admitir su
efecto liberatorio.
72 YMAZ, E., Acerca ... , cit. Nos permitimos disentir de esta afirmacin, que no es una
mera conclusin de lo anterior --como pareciera serIa en su contexto--. Es indudable que
la sentencia concepta su caso, muestra lo individual como caso de lo general. Pero aparte
de lo individual sobre lo que decide, hay pues siempre, en la sentencia, la afinnacin de
algo general que sirve para conceptuar aquello. Esto general es, precisamente, lo que sen-
tencias diversas tienen de comn, y que permite hablar, por lo tanto, de la uniformidnd,
sentido concordallle, o repeticin de 10sfaUos, es decir, dejurisprudencia. En la sen/en-
cia aislada, frente a la decisin en que concretamente consiste, puede parece accesorio lo
genrico que la misma contiene; en la jurisprudencia, en cambio, este ingrediente gen-
rico es lo decisivo, ya que la jurisprudencia no decide nada: es slo el conjunto de fallos
formados por el ncleo genrico comn que todos ellos contienen.
En un trabajo postcrior publicado en 1960, Ymaz admite el carcter normativo de la
jurisprudencia (YMAZ, Esteban, "Meditacin sobre la jurisprudencia", L.L., 90-854).
73 COSSIO, C., El Derecho ... , cit., pgs. 166 Y sigs.
La indagacin de Cossio se instaura en relacin al aspecto axiolgico del fenmeno
considerado y seala agudamente la necesaria vinculacin entre su llIico existir como re-
peticin y su sentido axiol gico de orden. Esta indagacin no descarta, en modo alguno,
la que puede hacerse -y nosotros hemos desarrollado en el texto- en el aspecto relati vo
allogos del dato, sealando la necesaria vinculacin entre su ntico exisTir como repeti-
cin y su lgica consisTencia genrica; elnLcleo idlllico en lo repetido. A nuestro juicio,
la jurisprudencia realiza siempre en forma posiliva el valor orde,; pero, adems, la ju-
rispnuiencia va siempre perfilando especies dentro del gnero legal y este segundo as-
pecto, destacado por nosotros, es el que nos permite ver ell ella una autnticafuellle fonnal,
carcter que le es negado por Cossio, que identificafuenteformal y fuente obligaToria, al
comprobar que es notorio que lajurisprudencia no obliga a los jueces como la ley (op. cit.,
pg. 172)
r
"::,1
662 SISTEMTICA
La solucin dada por la Corte al caso planteado en los reclamos de in-
demnizaciones se explica, segn Ymaz, sencillamente por la valoracin
de la conducta en cuestin 74 y no por la aparente equiparacin entre ley
y jurisprudencia.
A nuestro juicio, es indudable que la Corte ha valorado las circunstan-
cias sealadas por Y maz, al dictar los fallos comentados. Pero pensamos
tambin que no basta con sealar que la jurisprudencia imperante es me-
ramente una circunstancia que, juntamente con la conformidad del obre-
ro, constituyen los antecedentes a los que se imputa la irrevisibilidad del
pago. Lo mismo puede decirse de la conformidad a la ley y la conformi-
dad del acreedor al recibir un pago cualquiera. Lo decisivo en el nuevo vi-
raje jurisprudencial que interesa elucidar es que se resolvi el nuevo caso
~
oJ'
invocando una jurisprudencia anterior que al precisar las condiciones
,,',,' necesarias para que el pago surtiera su efecto liberatorio, exiga que fue-
ra hecho conforme a la "ley". Quiere decir que la Corte asimil el nuevo
caso a los antiguos, o, en otros trminos, que encontr en ambos el ncleo
comn idntico que le permiti identificarlos. Al conceptuar su caso
como lo ha hecho, es decir, remitindolo a otros en que lo debido estaba
establecido por la "ley", la Corte ha equiparado la "jurisprudencia" im-
perante a la ley, en cuanto ha considerado a ambas como aptas para de-
terminar lo jurdicamente debido. En otros trminos, tambin la juris-
prudencia -y 110 slo la ley-fija lo que debe ser ntegramente pagado
para que, recibido dicho pago sin reserva o protesta por el acreedor, li-
bere definitivamente al deudor y constituya para l un derecho adquirido
que lo ponga a cubierto de un cambio ulterior de la ley o lajurisprudencia.
iii) Nuestras conclusiones
Se desprende de lo anterior que, puestos a elucidar el tema de la juris-
prudencia como fuente, circunscripto a nuestro Derecho, advertimos,
74 Segn Ymaz,la conducta de los empleados que. habiendo recibido en pago sin
protesta todo lo que la ley (segn lajurisprudencia imperante) les confera, reclaman lue-
go un pago suplementario, parece des valiosa. El principio de la irrenunciabilidad de los
derechos cunferidos por las leyes laborales (indispensable y justo como defensa de posi-
bles abusos de la necesidad e ignorancia de sus derechos por parte de los empleados) ex-
cede su razn de ser si se lo invoca como incapacidad absoluta de consentir. No puede ad-
mitirse la irrenunciabilidad absoluta en un acto finiquitado, con la conformidad de los
interesados prestada sobre la base de la objetiva determinacin de lo debido hecha por la
jurisprudencia imperante. Adems, la justicia social que preside el derecho laboral es
tambin justicia para los empleadores. La seguridad jurclica que ampara a stos se ver
completamente conturbada con la sbita imposicin de cargas imprevisibles cuya cuanta
poclra desarticular a L1S cmprcsas modestas .
LAS FUENTES EN PARTICULAR
pese a la agudeza y los argumentos esgrimidos en tomo del caso referido,
que entramos en un callejn sin salida. La solucin que se d a este tema
663
concreto depende por completo de la que se d al tema general. de la juris-
prudencia como fuente. Pues supongamos que se invoque lajunsprudencJa
citada de la Corte, que se pronuncia por la equiparacin de la jurisprudencia y
la ley y la franca admisin de la primera como fuente. Acaso esta invo-
cacin misma no presupone ya aquello que se pretende demostrar, es de-
cir, el valor de la jurisprudencia como fuente? Y supongamos, a la inver-
sa, que existiere una doctrina o disposicin legal que deniega a la
jurisprudencia todo valor como fuente. Acaso la invocacin de dicha dis-
posicin nos eximira de ir a ver en los hechos si efectivamente dicha
disposicin tiene vigencia o si se ha formado, por el contrario, una cos-
tumbre jurisprudencial abrogatoria que la ha hecho caer en desuso?
En trminos generales, ya el planteo mismo del tema de la jurispru-
dencia como repeticin o contenido concordante de fallos, implica que la
jurisprudencia es, en un sentido amplio, fuente; pues el sentido de un
caso, depende en alguna medida de lo que antes se decidi en otros. En un
sentido ms estricto, la jurisprudencia esfuenteformal dado que siempre,
necesariamente, entraa la conceptuacin de los casos y, por ende, la de-
limitacin de gneros de conducta. Lajurisprudencia, enfin, siempre es,
en alguna medida, obligatoria para los jueces, pero el grado exacto de
esta obligatoriedad debe determinarse acudiendo a la experiencia posi-
tiva del pas en cuestin.
La efectiva experiencia jurdica seala lo siguiente: en tnllinos gene-
rales la jurisprudencia es plenamente obl igatoria en los sistemas de dere-
cho jurisprudencial (common law) y no lo es en la misma medida en los
sistemas romanistas o legislativos, en los que aparece en prImer plano la
ley. Sin embargo, en estos ltimos todava la experiencia seala las dife-
rencias siguientes:
1) Frente a una ley recin promulgada, sta aparece en primer pla-
no, y recin en un segundo plano surge una "jurisprudencia en forma-
cin" que no tiene otra obligatoriedad que la fuerza de conviccin que la
anima, en cuanto constituya la aceItada especifIcacin de la ley en cuestin.
2) Con el curso del tiempo, sin embargo -y sobre la base de la po-
sitiva realizacin del orden que entraa la repeticin de fallos-Iajuris-
prudencia va adquiriendo un valor autnomo, que aparece ms y ms en
primer plano a medida que la leyes ms antigua. En fin, llega un momen-
to en que lajurisprudencia sejija sobre ciertas cuestiones. Algunas es-
pecies quedan precisadas e incluidas en el gnero legal y otras exclUIdas
de l. De tal modo, es usual que frente a una ley antigua se forme unaju-
risprudencia que aparece en prilller plano y que resulta tanto o ms obli-

664 SISTEMTICA LAS FUENTES EN PARTICULAR 665

gatoria que la misma ley. Por ejemplo, debemos decir que en nuestro Dere- Que esa ampliamente difundida doctrina legalista es falsa lo aprenden
cho, la responsabilidad por el hecho de un tercero (art. 1113, Cd. Civ.) 75 pronto los estudiantes cuando -ya profesionales- advierten (pronto)
aplicada al patrn por los hechos de los empleados, tiene lugar tan slo que deben acudir no slo a la ley, sino tambin a lajurisprudenGa para
cuando stos hubiesen actuado en el ejercicio de sus funciones. Nuestro hacer una demanda, contestarla o expresar agravios en la apelacin. La
derecho positivo se integra con esta norma, de evidente origen jurispru- subordinacin de lajurisprudencia a la ley debe, ms bien, ser entendida
dencial, aunque algunos intrpretes se empeen en considerar que con di- en el sentido de que una nueva ley, cuando resulte contraria a una antigua
cha especificacin no han hecho otra cosa que sealar el nico sentido jurisprudencia, la deja sin efecto.
que corresponde a la ley en cuestin 76.
La cuestin de la obligatoriedad de la jurisprudencia se resuelve, iv) Valor de la jurisprudencia en nuestro pas segn un juez
pues, acudiendo a la efectiva experiencia jurdica y aparece regida por norteamericano
una ley general: dicha obligatoriedad aumenta con el tiempo.
Reproducimos a continuacin en forma parcial el voto de Jerome
Si dirigimos ahora esta indagacin de la obligatoriedad hacia nuestro
Frank, de la Corte de Apelacin del Segundo Circuito in re "lJsatorre,
derecho positivo, suexperiencia nos brinda las siguientes respuestas: 1)
,".,. Miguel y otros clM. T. Victoria (Mihanovich, Ca. Arg. de Navegacin)"
la obligatoriedad de la jurisprudencia est subordinada en general a la
del 27 de enero de 1949 77 :
ley; 2) en relacin a leyes antiguas se ha fijado, ya hace tiempo, sobre nu-
"Segn el perito, los tribunales latinoamericanos prestan poca aten-
Inerosos tpicos, una autntica jurisprudencia obligatoria; 3) el grado de
cin a los fallos de los tribunales en cuanto precedentes. No ha encontra-
obligatoriedad de una jurisprudencia est en razn directa a la jerarqua
d 'prcticamente nada' en los fallos de la Corte Suprema argentina en
del tribunal del que emana: los tribunales superiores no se sienten liga-
relacin con las disposiciones pertinentes del Cdigo, en parte por la di-
dos, sino en muy escasa medida, por la jurisprudencia de sus iguales y de
ficultad existente para ericontrar tales fallos, ya que se encuentran 'mala-
los que les son inferiores; 4) en general, ningn tribunal se considera obli-
mente clasificados' o 'recopilados'. Se ha apoyado, dice, corno hacen los
gado por sus propios precedentes.
abogados argentinos, en los 'comentaristas' incluyendo especialmente a
En resumen: del hecho de que en los pases de tradicin romanista la
los franceses, porque afirma que el Cdigo de Comercio argentino se
autoridad de la jurisprudencia se encuentre subordinada, en trminos
basa en la ley francesa. En los lugares en que se ha encontrado discordan-
generales, a la de la ley, no cabe inferir, en modo alguno, que aqulla ca-
cias entre ellos ha hecho una seleccin. En su informe no cita ningn co-
rezca de valor como fuente del Derecho. La difundida creencia, a tono
mentarista, sino que meramente da su interpretacin del Cdigo de comen-
con el racionalismo y dogmatismo legalista tanto tiempo dominante, se-
taristas no citados.
gn la cual la leyes la "nica fuente de Derecho" y la jurisprudencia se
"El juez no est obligado a aceptar 'las referidas afirmaciones del pe-
limita a aplicarla, oculta la decisiva verdad de que necesariamente los
rito con respecto al significado de las leyes de un pas extranjero, espe-
gneros abstractos deben especificarse jurisprudencialmente y, en fin,
cialmente cuando, corno sucede en este caso, el perito nunca ha ejercido
llegar a individualizarse para encontrarse en los casos concretos. Y que
en tal pas. Adems, como expresa el demandado en su alegato, este pe-
esta inherencia de lo genrico y especfico en lo individual concreto exis-
rito 'se refiere nicamente a las disposiciones del Cdigo'. Como ya se
tente, es definitoria del derecho positivo, ya que no sera derecho positivo
dijo, no ha prestado ninguna o muy pequea atencin al material de fallos
una ley que no recibiese ninguna "aplicacin".
argentinos. Carecemos de conocimientos con respecto al 'derecho' ar-
gentino, y slo tenemos una vaga referencia en lo tocante a los mtodos
judiciales all imperantes. Pero lecturas casuales de obras fcilmente ase-
75 Art. II i 3, Cd. Civ.: "La obligacin del que fu cal/sado un daio se exliende a quibles nos indican que en todos los pases de tradicin romanista, pese
los daios que causaren los que esln bajo su dependencia, o por las cosas de que se sirve, a las afirmaciones puramente formales en contrario, gran parte del De-
o que tiene a su cuidado ... ". recho es Derecho de creacin judicial, y que en forma alguna es verdad
76 El dogma que ve el Derecho en la ley oscurece el origen jurisprudencial de la nor-
ma especiflcatoria con la doctrina ideolgica de que slo se ha illlerl'relado la le.\'. Es decir.
se pretende que dicha especificacin es la nica que admite el gnero legal en cuestin. 77 El fallo se encuentra publicado en L.L., 54-739.
1:, 666 SISTEMTICA
Id
"
que los tribunales no se vean influidos por los precedentes jurispruden-
ciales, o 'derecho de casos' (el cual recibe, entre los juristas continenta-
les el nombre de 'jurisprudencia', para distinguirlo de la interpretacin
de los tratadistas y comentaristas, que recibe el nombre de 'doctrina').
"'Tanto la pretendida obediencia esclavizada de los jueces (en los pa-
ses de tradicin romanista) a los cdigos, como su libertad frente a los
precedentes, son en gran parte un mito' escribe Friedman. En verdad, as
como hay una libertad mucho mayor con respecto a las disposiciones de
los cdigos, hay tambin un respeto mucho mayor hacia la autoridad de los
precedentes judiciales que lo que se imagina la mayora de los juristas an-
gloamericanos. Un trabajo reciente de Cossio, distinguido jurista argen-
tino, demuestra que esa actitud prevalece en la Argentina" 78
i,0,
"
1"
l'
19.2.5. Procedimientos para unificar la jurisprudencia
Hemos visto que lafijacin de la jurisprudencia se produce natural-
mente a travs de un proceso lento en el que se destacan: 1) el prestigio
de ciertos fallos -por la doctrina que sustentan y lajerarqua del tribu-
l1al-; 2) la adhesin prestada en otros fallos a aqullos; 3) el orden que
lleva consigo la repeticin de ese modo operada; orden que se afirma en
forma cada vez ms importan te, a modo de "bola de nieve" que tiende in-
definidamente a asentarse, consagrarse, en fin "fijarse".
Pero este proceso es, por su propia naturaleza, lento y, por otra parte,
la organizacin judicial determina necesariamente la existencia de tribu-
nales de idntica jerarqua --en los diversos fueros y jurisdicciones-
entre los que suele producirse una diversidad interpretativa, dado que el
referido prestigio fundante de la jurisprudencia, al no asentarse en una
mayor jerarqua del tribunal, queda as circunscrito a la doctrina que in-
volucra. Esta diversidad jurisprudencial entre los diversos fueros (civil,
comercial, del trabajo, de paz, etc.) crea una situacin a todas luces incon-
veniente en lo que se refiere a la unidad del orden jurdico general, pues
conspira contra el orden y la seguridad jUldicos, sembrando el descon-
cierto y la desconfianza entre los particulares, que tan pronto ven afirma-
dos o negados sus derechos segn los invoquen ante uno u otro tribunal.
Esta situacin se agrava en los pases de estructurafederal como el nues-
tro, ya que a la diversidad de fueros se suma la de jurisdicciones (local o
federal), de la que puede resultar una interpretacin diferente de la misma
ley para cada una de las provincias o la Capital Federal.
78 El fallo cita, CI~ estc punto. a COSSIO, Carlos, "Phcnorncnology oftllc judgcmcnt"'.
en Lnlin American Lc,';a Phi/asophy. 1948.
LAS FUENTES EN PARTICULAR 667
Todos estos inconvenientes (la lentitud y correlativa inseguridad en el
proceso que lleva a la fijacin de la jurisprudencia, la posibilidad de for-
macin de diversas jurisprudencias segn el fuero y jurisdiccin, y la
inestabilidad e inseguridad en las relaciones jurdicas provenientes de di-
chos fenmenos) han llevado a imaginare implantar diversos medios que
tienden a asegurar la uniformidad jurisprudencial deseada.
Dichos medios se mueven fundamentalmente entre estas dos posibi-
lidades: .
1) Deferir a un determinado tribunal la interpretacin de las normas
cuya uniformidad se desea lograr, abriendo para ello ante el mismo un
recurso en cada caso en que el particular entienda que al fallar su pleito
no se ha aplicado correctamente la ley. En esta lnea se encuentran: a) la
casacin estricta, b) nuestro recurso extraordinario, y c) el denominado
recurso de inaplicabilidad de la ley o doctrina legal de la provincia de
Buenos Aires y de otros Estados argentinos.
2) Establecer la obligatoriedad de la doctrina sustentada en ciertos
fallos de cierto tribunal o tribunales (sistema de "jurisprudencia obliga-
tona") para todos los jueces jerrquicamente subordinados al mismo.
Con el primer sistema se alcanza la deseada uniformidad jurispruden-
cial en la medida en que los particulares pueden promover en cada caso
un recurso, que lleva a pronunciarse sobre la norma aplicable a un solo
tribullal. De este modo se asegura, para cada caso particular, la prevalen-
cia de la jurisprudencia de la sentada por el referido tribunal. Indirecta-
mente se logra tambin la uniformidad para un nmero indefinido de ca-
sos, en la medida en que los jueces, atentos a la posibilidad de que su fallo
sea invalidado por este tribunal superior, optaran en la mayora de los ca-
sos (y salvo que pretendan lograr un cambio de jurisprudencia, para lo
cual fundamcntarn nuevamente su fallo intentando superar los argu-
mentos del superior) por acatar la jurisprudencia del tribunal superior,
aunque dejen a salvo sus propias convicciones.
En el segundo sistema, en cambio, la uniformidad se logra estable-
ciendo, por va constitucional o legal, la obligatoriedad de la jurispru-
dencia. Esta peculiar "jurisprudencia obligatoria", tiende a borrar los l-
mites que separan a la actividad jurisdiccional de la actividad legislativa.
Es cierto que se argumenta que la ley obliga no solamente a los jueces
-como ocurre con la jurisprudencia obligatoria-, sino tambin a los
particulares. Pero no debe olvidarse que tan pronto como estos particula-
res quieran hacer efectivos sus derechos encontrarn que su procedencia
est regida no solamentc por la ley, sino tambin por la jurisprudencia
obligatoria, ya que los jueces deben atenerse a sta. Y paralelamente con
este carcter de legi s!ocin delegada que tiene la jurisprudencia obl iga-
l'
1
668 SISTEMTICA
toria, tienden a precisarse normativamente la., condiciones extrinsecas de los
fallos que la constituyen 79. Si la jurisprudencia obligatoria es establecida
por una simple ley, puede dar lugar a serios reparos de orden constitucional
vinculados al principio de separacin de poderes y a la indelegabilidad de la
funcin legislativa. Por estas razones es importante que aparezca directa-
mente constituida por la Constitucin, en caso de que se la quiera establecer.
El establecimiento de un recurso procesal y la institucin de la juris-
prudencia obligatoria son, pues, las dos grandes lneas directrices que
presenta el tema de la unificacin de lajurisprudencia. En el derecho po-
sitivo estas lneas aparecen concretadas en diversas instituciones en las
que los principios no siempre aparecen en toda su pureza. Nosotros estu-
diaremos, en concreto, tres tcnicas: el recurso de casacin, el recurso
extraordinario y los acuerdos plenarios.
i) El recurso de casacin
En el recurso de casacin clsico, tal como se ha desarrollado, por
ejemplo, en Francia, el tribunal de casacin se limita a observar si el in-
feriG ha aplicado correctamente al caso la doctrina legal correspondien-
te. Si entiende lo contrario, anula (casse) el fallo recurrido y, sin pronun-
ciarse sobre el litigio, manda los autos a un juez de igual categora de
aquel cuyo fallo acaba de anular, para que lo decida conforme a Derecho.
Con semejante sistema, es evidente que los tribunales no pueden for-
mar una jurisprudencia que se aparte de la propugnada por el tribunal de
I .casacin y que, en definitiva, por obra de ste se obtendr la uniformidad
jurisprudencial deseada. Para refirmar el sistema se establece usualmente
que el tribunal al que se devuel ven los autos est obligado a fallar de
acuerdo con la doctrina de la casacin o que, despus de un segundo en-
vo, el tercer tribunal que atiende en la causa se encuentra obligado a ello.
Entre nosotros, con anterioridad a la reforma constitucional de 1949,
la opinin casi unnime de los juristas se inclinaba en favor del estable-
cimiento de la casacin. La mayora consideraba, sin embargo, que en el
orden nacional esta ansiada reforma supona una previa reforma consti-
tucional, ya que no poda sustraerse a los tribunales provinciales el dere-
79 En Mxico lajurisprudencia de la Suprema Corte es obligatoria para los jueces in-
feriores cuando el alto tribunal se pronuncia sobre la interpretacin de la Constitucin y
leyes de ndole federaL El artculo 193 de la denominada Ley de Amparo establece con
precisin las condiciones de los fallos que constituyen dicha jurisprudencia obligatoria
(cfr. GARCA MAYNEZ, Eduardo, Introduccin al Estudio del Derecho, Porra. Mxico,
1967, pg. 83).
LAS FUENTES EN PARTICULAR 669
cho constitucionalmente establecido de aplicar los cdigos de fondo 80.
Se pens entonces establecer la casacin solamente para los distintos fue-
ros de la Capital Federal y a ese efecto el Poder Ejecutivo present al
Congreso un proyecto de reformas a la organizacin judicial, que inclua
una cmara de casacin para la Capital 81.
La discusin doctrinaria fue zanjada por la reforma constitucional de
1949 ya que la nueva Constitucin, en su artculo 95, segundo apartado,
estableci expresamente que: La Corte Suprema de Justicia conocer,
como Tribunal de Casacin, en la interpretacin e inteligencia de los c-
digos a que se refiere el inciso 11 del artculo 68.
Sin embargo, no se dict la ley reglamentaria de dicho recurso, y la
Corte, basada en esta circunstancia, se neg a conocer en los casos que se
pretendi someterie en su carcter de Tribunal de Casacin, por lo que,
en la prctica, puede decirse que el recurso no alcanz vigencia.
Anotemos aun que este recurso de casacin, instituido por la Consti-
tucin de 1949, persegua adems la uniformidad de la jurisprudencia por
la otra va analizada (jurisprudencia obligatoria), ya que declaraba obli-
gatoria la interpretacin que hubiere hecho la Corte de los cdigos de fon-
do por esa va.
80 Recurdese que el arto 67, inc. 11, de la Constitucin de 1853 (art. 75, inc. 12,
Const. Nac. 1994), atribuy al Congreso nacional la facultad de dictar los cdigos de fon-
do, pero la Convencin de 1860 hizo la salvedad de que su "aplicacin" judicial corres-
pondera "a los tribunales nacionales o provinciales segn que las cosas o las personas ca-
yeran bajo sus respectivas jurisdicciones".
En diciembre de 1936 se debati en la Academia de Derecho la cuestin de la casa-
cin. La mayora sostuvo la necesidad de una reforma constitucional para poder implantar
en nuestro pas la casacin. Hctor LafaiIle sostuvo, en cambio, en minora con Carlos
Ibarguren, que no era necesalia dicha reforma, sobre la base de que, distinguiendo inter-
prelacin de aplicacin, una autntica Corte de Casacin no "aplicara" sino que "dictara
la interpretacin" de los cdigos de fondo.
Habida cuenta de que en el plano de la teora general del Derecho las nociones de
"aplicacin" e "interpretacin" de las leyes no son posibles -puesto que se co-impli-
can-, parece que la facuItad de interpretar no puede, en principio, sustraerse al juez por
lo cual son muchos los que piensan que una casacin nacional es de dudosa constitucio-
nalidad y que no reviste urgencia su instauracin, mxime ante la amplitud adquirida por
el recurso por arbitrariedad (v. p. ej., la ponencia de Fernando de la Ra en el X Congreso
Nacional de Derecho Procesal, Salta, mayo 1979).
81 El proyecto, presentado en 1938, no tuvo aprobacin legislativa. Al sostenerlo de-
claraba el ministro CoIl que el sistema establecido en la ley 7055 (acuerdos plenarios) no
haba dado los resultados unificatorios que de l se esperaban.
El sistema de los acuerdos plenarios, como veremos, no excede de la unificacin den-
tro del fuero en que el acuerdo plenario se realiza. ya que no existe subordinacin jerr-
quica entre las cmaras de apelacin de los distintos fueros.
'e""
670 SISTEMTICA
Estadec1aracin de obligatoriedad, unida a la falta de reglamentacin,
dio luaar a los siguientes problemas: 1) si la obligatoriedad se refer~ tam-
bin ablajurispmdencia anterior de la Corte o solamente a la postenor; 2)
si la falta de reglamentacin del recurso obstaba, o no, a la obhgatonedad
de los fallos de la Corte, pudiendo mencionarse sobre estos puntos pro-
nunciamientos judiciales encontrados 82.
La derogacin, en 1957, de la reforma constitucional de 1949, retro-
trajo el problema al estado de cosas anterior. . Una ley reglamentar el procedimiento para los recursos ex-
La institucin de la casacin en nuestro pas se encuentra vInculada a
la unidad de los cdigos de fondo ya la diversidad de la aplicacin de l~s
mismos en todo su territorio. Es sabido que nuestro sistema federal, a dI-
ferencia del de Estados Unidos, ha mantenido la unidad de la legislacin
de fondo (Cdigo Civil, Penal, de Comercio, etc.), que existi desde el t.ie.~
po de la doonacin espaola. Pero tambi~~ es sa?ido que, por de,clslon
expresa de la Convencin de 1860, la sanclOn nacIOnal de estos codl?os
de fondo no altera las jurisdicciones locales" correspondiendo su aplica-
cin a los tribunales nacionales o provinciales, segn que las cosas o las
personas cayeren bajo sus respectivasjurisdicciones ... " (art. 75, inc. 12,
Const. Nac.).
De aqu que se sostenga, en general, que sera indispensable una reforma
constitucional para implantar la casacin con alcance nacIonal, en cuanto
afectara la facultad provincial de "aplicar" los cdigos de fondo 83. . .
Aparentemente, tal fue el propsito que alent la reforma constItucIO-
nal de 1949: sin desmedro de la "aplicacin" de la legislacin defondo
por los tribunales locales, la "interpretacin" uniforme de dicha legis-
lacin ellloda la Repblica qued a cargo de la Corte Suprema de la Na-
cin, cuyo pronunciamiento haba la posibilidad de obtener por la ~,a del
recurso de casacin. Debe entenderse, asimismo, que esta ll1terpretaclOn no
slo valdra para el caso en cuestin (que es el recurso de casacin clsico),
sino que sera obligatoria para todos los jueces y tribunales del pas. .,
El texto consagrado por la reforma englobaba tanto a la casaClOn
como al recurso extraordinario.
S2 . Puede verse, LL, 59-773: 64-54; l4-V-I95I; 7-X-1951; l2-VI-1952. La mayo-
ra de los fallos soslena que. dado que la Corle lodava no haba inlerprelado por va de
recurso de casacin las disposiciones de los cdigos, sus aCluales Inlerprelaclones no re-
sullaban obligalorias para los lribunales. Pero Olros fallos sosluvieron. por el COnlrarIo.
que el art. 95 obligaba direClamenle a los jueces a ceirse a la Junsprudencla de la Cone.
S3 En suma. resulla que enlre nosOlros, por falla de una casacin con alcance nacio-
nal, la unidad de legislacin consagrada por la Conslilucin puede verse fruslraela por la
circunslancia ele que los cdigos ele fondo pueden ser objelo ele llllerprelaclones conlra-
diclorias J10r parte de los diversos lribunales locales .
LAS FUENTES EN PARTICULAR 671
Artculo 95.- La Corte Suprema de Justicia conocer, como
Tribunal de Casacin, en la interpretacin e inteligencia de los
cdigos a que se refiere el inciso 11 del artculo 68.
La interpretacin que la Corte Suprema de Justicia haga de los
artculos de la Constitucin, por recurso extraordinario, y de los
cdigos y leyes por recurso de casacin, ser aplicada obligato-
riamente por los jueces y tribunales nacionales y provinciales.
traordinarios y de casacin, y para obtener la revisin de lajuris-
prudencia.
ii) El recurso extraordinario
El recurso extraordinario como remedio federal. Originariamente, el
recurso extraordinario es un resorte decisivo de la estructuracin de un
Estado federaL En un Estado federal, como es sabido, coexisten las auto-
ridades nacionales o federales y las autoridades provinciales. En cada
palmo del territorio provincial tienen vigencia normas emanadas de esos
dos rdenes diferentes: el nacional y el provinciaL El todo del ordena-
miento jurdico est regido por la Constitucin Nacional, la que discrimi-
na la rbita de dichos poderes evitando, pese a dicha superposicin espacial,
todo rozamiento o conflicto. Pero, cmo se actualiza dicha organizacin
en relacin a un caso concreto? Cmo remediar la decisin de una auto-
ridad cualquiera que desconozca un derecho que surge de la Consti tucin
y de las leyes federales dictadas aplicando la misma? A tales fines, ya en
el ao 1863 la ley 48 instituy el recurso extraordinario que es, esencial-
mente, un remedio federal. Ilusoria sera la primaca de la Constitucin
y de las leyes federales, la existencia del Estado federal mismo, si una au-
toridad cualquiera pudiera resolver los casos concretos con desconoci-
miento de las mismas. El remedio federal requiere que si alguien encuentra,
en el caso concreto, desconocido un derecho que surge del ordenamiento
federal, pueda llevar el punto a pronunciamiento de una autoridad fede-
raL El recurso extraordinario cumple esta misin y la autoridad federal
a la cual se somete la decisin del caso es nada menos que la Corte Supre-
ma de Justicia del pas.
El recurso extraordinario es, en suma, elllledio tcnico y procesal de
llevar a plena efectividad, en cada caso concreto, la doctlina de la supre-
maca de la Constitucin y el ordenamiento jurdico federal consagrados
en el artculo 31 de la Constitucin Nacional:
E'sta COllstirucin, las leyes de la Nacin que en su consecuen-
cia se dieren por el Congreso y los trarados con las porencias ex-

672 SISTEM TICA
tranjeras son la ley suprema de la Nacin; y las autoridades de cada
provincia estn obligadas a conformarse a ellas, no obstante cual-
quier disposicin en contrario que contengan las leyes o constitucio-
nes provinciales, salvo para la provincia de Buenos Aires, los trata-
dos ratificados despus del pacto delll de noviembre de 1859.
Esta supremaca de la Constitucin y el ordenamiento federal podran
ser, de hecho, desconocidos por las autoridades provinciales en los casos
concretos. Para evitarlo, como remedio federal se ha establecido entre
nosotros el recurso extraordinario por el cual un caso cualquiera, una vez
resuelto en definitiva por los tribunales provinciales, puede ser llevado a
conocimiento de la Corte Suprema de la Nacin -siempre que se haya
cuestionado alguna norma federal- a fin de que la Corte salvaguarde en
la especie la supremaca de la Constitucin y las leyes nacionales.
El recurso extraordinario ha sido establecido por la ley 48, en su ar-
tculo 14:
. Una vez radicado un juicio ante los tribunales de provincia,
ser sentenciado y fenecido en la jurisdiccin provincial, y slo
podr apelarse a la Corte Suprema de las sentencias definitivas
pronunciadas por los tribunales superiores de provincia en los ca-
sos siguientes:
JO. Cuando en el pleito se haya puesto en cuesnla validez de un
tratado, de una ley del Congreso, o de una autoridad establecida en
nombre de la Nacin, y la decisin haya sido contra su validez;
r. Cuando la validez de ulla ley, decreto o autoridad de pro-
vincia se haya puesto en cuestin bajo la pretensin de ser repug-
nante a la Constitucin Nacional, a los tratados o leyes del Con-
greso, y la decisin haya sido enfavor de la validez de la ley o
autoridad de Provincia;
3. Cuando la inteligencia de alguna clusula de la Constitu-
cin o de un tratado o ley del Congreso, o ulla comisin ejercida
en nombre de la autoridad nacional haya sido cuestionada y la de-
cisin sea contra la validez del ttulo, derecho, privilegio o exe/l-
cin que se funda en dicha clusula y sea materia de litigio.
El artculo 15 de la misma ley 48, excluye expresamente del recurso
extraordinario la "aplicacin" o "interpretacin" que los tribunales supe-
riores de provincia hicieren de los cdigos de fondo 84
84 Del texto de la ley 48 resultara as, que el recurso extraordinario procede exclu-
LAS FUENTES EN PARTICULAR 673
La ley 4055, que cre las cmaras federales de apelacin, extendi la
I
competencia extraordinaria de la Corte en grado de apelacin de las de-
cisiones definitivas de dichas cmaras, de las cmaras de la Capital y de
los tribunales superiores militares 85.
El artCulo 16 de la ley 48 establece qu es lo que la Corte puede hacer,
cuando el recurso procede: "(la Corte Suprema) ... har una declaracin
sobre el punto disputado, y devolver la causa para que sea nuevamente
I juzgada; o bien resolver sobre el fondo ... ". El recurso extraordinario as
I
creado no es, exactamente un recurso de casacin: 1) el tribunal puede
I resolver no solamente las cuestiones generales de derecho y doctrina fe-
deral aplicables, sino que tambin puede, si lo considera del caso, resol-
ver el asunto mismo sometido a su conocimiento; 2) el recurso solamente
se abre para lo que se ha denominado materia federal, es decir, para ha-
bilitar a la Corte a mantener la salvaguardia de la doctrina de la primaca
de la Constitucin y el ordenamiento federal dictado en su consecuencia.
Queda asji.lera del campo del recurso extraordinario toda ia enorme va-
riedad de asuntos en que slo se debaten cuestiones de orden comn, 120
federal. Sin embargo, es evidente que sobre todo lo que sea "materiafe
deral" el alto tribunal ejerce la deseadafuncin unificadora de lajuris-
prudencia, ya que todo fallo o decisin que en este orden de asuntos se
aparte de la jurisprudencia o doctrina de la Corte puede ser llevado hasta
sus estrados por la va extraordinaria para ser resuelto en definitiva. De
este modo la jurisprudencia del tribunal ha constituido en nuestro pas
una suerte de interpretacin autntica de nuestro derecho federal y, des-
de luego de nuestra Constitucin nacional, la primera y ms importante
norma de la materia 86.
sivamente cuando se cuestiona una normafederal, quedando excluidas las materias legis-
ladas por las leyes o cdigos comW1es, dictados por la aplicacin del arto 75, inc. 12 de la
Constitucin. Empero, la Corte Suprema ha instituido, prelOrianamente, una suerte de
cuarto inciso no escrito del citado arto 14 de la ley 48, pues considera procedente el recur-
so, aun en las materias ltimamente referidas cuando las sentencias aparezcan como ar-
bitrarias, o sea, destituidas de fundamento. De tal modo, el llamado "recurso extraordi-
nario por arbitrariedad" aparece como una nueva especie del viejo recurso, que ampla
considerablemente la competencia de la Corte. Ms recientemente la Corte tambin pre-
torianamente ha establecido la doctrina que hace procedente el recurso en casos de grao
vedad institucional.
85 De acuerdo con la razn misma de ser del recurso es comprensible esta extensin.
La misma Corte, interpretando el requisito de tratarse de sentencias de tribunales supe
riores, ha tenido oportunidad de declarar que basta que se trate de una decisin contra la
que no quepa recurso alguno (YMAZ, Esteban - REY, Ricardo - PALACIO, Lino, El Recurso
Extraordinario, Buenos Aires, 1962, pg. 217).
86 La doctrina de la primaca de la Constitucin y del derecho federal emanado de
674 SISTEMTICA
El recurso extraordinario como medio de unificacin. Grado de obli-
gatoriedad de la jurisprudencia de ia Corte. La mayora de los tribunales
del pas, por motivos de "moralidad", de prestigio para la administracin
de justicia, por la autoridad que eman siempre de la doctrina de la Corte
Suprema o, en fin, por simples motivos de economa procesal (al saber
que de otro modo su fallo sera revocado), acat, en trminos generales,
la jurisprudencia de la Corte Suprema. De este modo la coleccin de los
fallos del alto tribunal constituye, a no dudarlo, una fuente decisiva, es-
pecialmente para el conocimiento del derecho federal argentino y, en par-
ticular' de la Constitucin Nacional.
Pero, este acatamiento general que prestron de hecho los tribunales
a la doctrina de la Corte era obligatorio o solamente voluntario? Este di-
fcil punto, vinculado como es notorio al'valor que se atribuya a lajuris-
prudencia como fuente, no puede decirse que haya tenido una solucin de-
finitiva dentro del sistema de la Constitucin. La misma Corte Suprema, que
en algunas ocasiones declar que los jueces deben "conformar" sus resolu-
ciones a las decisiones que en casos anlogos dicte este tribunal haciendo ju-
risprudencia 87, declar en otras oportunidades que los jueces no tenan porqu
seguirla si "la misma violenta sus propias convicciones" 88.
Hacia mediados de este siglo, la Corte pareci encauzarse hacia una
buena doctrina al distinguir segn que en el fallo que se apartaba de su ju-
risprudencia se controvirtiesen sus fundamentos o no, coincidiendo as
en parte con la doctrina que hemos sustentado al hablar en general de la
obligatoriedad de la jurisprudencia: que slo con motivo poderoso y se-
alando los errores lgicos o los cambios axiolgicos o meramente ma-
teriales en la vida comunitaria que despoja a la jurisprudencia reinante de
su autoridad, puede el tribunal jerrquicamente inferior desecharla 89
ella, consagrada en el art. 31 de la Const., puede resumirse, al fin de cuentas, en la doctrina
de la primaca de la Constitucin. El recurso extraordinario ha servido as no solamente
para delimitar de acuerdo con ella los poderes de la Nacin y las provincias, sino tambin
para declarar y proteger los derechos individuales amparados por la Constitucin de las
extralimitaciones de dichos poderes. En esta magistral tarea pretoriana de ir adaptando los
necesariamente muy generales y elsticos textos constitucionales a las necesidades con-
cretas de I~ poca, la Corte ha usado de un gran tacto y prudencia, con lo que ha sumado
al prestigio de su autoridad el que fluye de la fuerza de conviccin de sus fallos.
87 Fallos. 953: cfr. 6:159; 10:294; 12:134; 25:364; 133:390: 181:137; 189:292;
205:614.
88 Fallos, IJI:I06: cfr. 33:162.
89 Cfr. en este mismo Cap .. 19.2.2. El caso en que la Corte se ha formulado, aunque
en forma algo i neidental, esa distincin es el de "Santn, Jacinto", del6-X-1948. L. L., 54-
305. En ulla parte del fallo dice la Corte Suprema: " ... tan incuestionable como la libertad
de juicio de los jueces en el ejercicio de su funcin propia es que la interpretacin de la
LAS FUENTES EN PARTICULAR 675
'0' n sobre la obligatoriedad de la jurispruden.cia de la Corte,
L a d ISCUSI ,. 1
desde el punto de vista del derecho positivo se torno O~IOS~, a meno~ en
1 e se refiere a la interpretacin de los textos constItucIOnales, mlen-
t~a;l~stuvo en vigor la refonnade 1949, ante el inequvo~o art~ulo 9S de
la misma, ya transcrito, que expresament.e la declar obligatona.para los
jueces y tribunales nacionales y provmclales (v . supra, 19.~;S. 1). ,
Si bien la cuestin de la obligatoriedad de la tnterpre~acLOn de. los c~
digos, establecida por el recurso de casaci?n, no alca~zo pl~na vIgencIa
por no haberse dictado la ley reglamenta.r~a del fun~lOna~ento de este
instituto, por lo que hace a La interpretaclOn ~e las dispOSICIOnes constl,-
tucionaLes esta obligatoriedad s tuvo vigenCia, d~do que el recurso ex.-
traordinario estaba legislado desde hace mucho tIempo entre nosotros.
Esta doctrina prevalente fue consagrada, adems, por la misma Cor~e Su-
prema de Justicia. Lo que no resulta definitivamente claro es de que san-
ciones se hacen pasibles los jueces que en su fallo se aparten de dICha JU-
risprudencia obligatoria. Como el tema ya se ha plantea~o entre nosotr~s
en relacin a los acuerdos plenarios, diferimos su tratarruento para e~ pro-
ximo pargrafo, en que nos ocupamos de esta otra institucin destmada
a unificar la jurisprudencia. ..,
En sntesis, dentro del sistema de la reforma de 1949 la ll1terpretacI~n
dada por la Corte, en materias regidas por los ~rtculos de la ConstItuclon,
era estrictamente obligatoria para todos los tnbunales e? los casos en que
se tratare de una jurisprudencia sostenida por. el alt? tnbunal ~~n poste- .-
rioridad a la sancin de la reforma. En cambIO, la ll1terp~etaclOn hech.a
por la Corte de los cdigos y leyes comunes era slo relatlvamen~~ oblI-
gatoria, por no haber alcanzado a funcionar el recurso de casaClOn. Al
caer la Constitucin de 1949, todas sus preVISIOnes relatIvas al recurso de
casacin han perdido inters actual.
Constitucin Nacional por parte de esta Corte Suprema tiene, por disposicin de aqulla
y de la correspondiente ley reglamentaria, aUlOridad definitiva para la justicia de toda la
Repblica (art. 100, Const. Nac., y art. 14, ley 48). Que ello impone, ya que no el puro y
simple acatamiento de su jurisprudencia -susceptible SIempre de sercontroverlIda como
todo juicio humano en aquellas materias en que slo caben certezas morales-el recono-
cimiento de la superior autoridad de que est institucionalmente Il1vesuda. Que aparlarse
de esa jurisprudencia, mencionndola, pero sin controvertir sus f!lndQl,~lelllos: como ha
ocurrido en la causa en examen, y con la agravante de Il1vocar para ello el deber de aplI-
car la Constitucin". modo tcito de expresar que se repara as el incumplimiento de ese
mismo deber en queel superior habra incurrido, i/llfJorla descollocimienlo deliberado de
aquella allloridad.. '. .,
El subrayado, nuestro, destaca la parte que nos interesa en conexlon con lo que hemos
dicho sobrc la obligatoriedad de la jurisprudencia del superIor toda vez que no se contro-
viertan los fundamcntos ele la misma.
1;
\
,
I
I
676 SISTEM TICA
iii) Acuerdos plenarios
En las matelias que no dan lugar al recurso extraOdinario, el tema de
l~ u~1f~cacin j~ris~rudencial debe estudiarse dentro de las distnlas ju-
nsdI~ct~nes .terntonales. Hemos ya advertido, en tal sentido, que algunas
proVinCIaS tIenen establecido un verdadero recurso de casacin bajo la
form~ de r~curso por "inaplicabilidad de la ley o doctrina legal" ante el
supenor tnbunal o Suprema Corte local.
E~1 .10 q~: se refiere a Jajurisdiccin de la Capital Federal, el tema de
l~ umflcaclon se vincula a la institucin de los acuerdos plenarios de las
camaras de apelacin de los diversos fueros.
Con a~terioridad a la ley 7055, de organizacin de la justicia ordinaria
d~ la Capital Federal, existan en la misma, encargadas de aplicar los c-
dlgo~, dos cmaras de apelacin, una en lo civil y otra en lo clirrJ1.al, co-
rreccIOnal y comercial.
La mencionada ley cre, en 1910, una nueva cmara en lo civil y otra
en lo comercial, de donde se agudiz la posibilidad de criterios diveraen-
t . 1
~s, especIa mente entre las dos cmaras civiles y entre stas y la comer-
b
CIal. Prevlcndo ~stas d ficultades, el artculo 6 de dicha ley dispona: "En
caso. de producIrse conllenda de competencia entre las dos cmaras, el
pre~l~e~te de la que primero hubiere conocido los reunir en tribunai y la
decIdI~an por mayora de votos. Si hubiese empate se dar intervencin
a un miembro de las otras cmaras elegido a la suerte. Igual procedimien-
to se o~serva.r~ ~n los cas~s en que al celebrarse el acuerdo para dictar
sentencIa defInItIva cualqUiera de las cmaras entendiera que, en cuanto
al pu~to de debate, es conveniente fijar la interpretacin de la ley o de la
doctnna apiicable".
La ley no estableca la obligatoriedad expresamente, pero era eviden-
te que mal se podafliar la interpretacin si ms adelante los camaristas
recupera?an su li?e~tad de criterio. El punto fue decidido, precisamente,
p~r las c~maras CivIles en pleno, que entendieron que, fijada una deter-
~Inada Interpretacin por el tribunal plenario, deban en lo sucesivo
ajustarse a la misma aun los camaristas que no compartiesen el criterio de
la mayora 90.
Los acuerdos plenarios instituidos por la ley 7055 motivaron una
~onada polmica doctrinaria en la que intervinieron algunos destacados
J~nsconsultps. Se discuti6 acerca de la constitucionalidad de la institu-
Cin, de la obligatoriedad de los acuerdos y hasta del carcter de fuente de
90 CCiv. en pleno, 3-IX-19I8. Puede verse l.A .. 2-469; 2-60, 649. 623 Y 895; 3-
1107; 6-127, etc.
677
LAS FUENTES EN PARTICULAR
la jurisprudencia. No podemos seguir en detalle estos razonamientos,
mxime que la institucin misma ha sido progresivamente mejorada en
eyes ulteriores. Aunque es comn calificar de "jurisprudencia" a los ple-
narios, la designacin no es del todo exacta, pues se trata, en rigor, de
"doctrina judicial legalmente obligatoria" 91, por lo que nada cabe con-
cluir de la misma acerca del valor de la jurisprudencia en general como
fuente 92.
Con posterioridad a la ley 7055, las nuevas leyes de organizacin de
los tribunales mantuvieron la institucin de los acuerdos plenarios. As,
la ley 11.924, de organizacin de la justicia de paz letrada de la Capital
Federal, introdujo tambin el acuerdo plenario estableciendo expresa-
mente la obligatoriedad de la doctrina para las salas de paz: " ... La doctri-
na aceptada por la mayora de la cmara plena deber ser aplicada en
las resoluciones que en lo sucesivo se dicten por las salas de paz". La
obligatoriedad del acuerdo plenario fue asimismo introducida por la ley
12.327 para la Cmara en lo Criminal y Correccional de la Capital:
I ", .. cuando pueda producirse resolucin contraria a la aceptada en uno
'1 o ms casos anreriores, el presidente de la cmara integrar el tribunal
para establecer la ley, doctrina o interpretacin legal aplicable. Las re-
soluciones del tribunal o de las salas respectivas se ajustarn a lajuris-
!
prudencia as sentada". El decreto 32.347/47, que organiz la justicia
del trabajo en la Capital Federal, instituy tambin los acuerdos plena-
i
rios, aunque conservando la redaccin original de la ley 7055, es decir,
; sin establecer expresamente su obligatoriedad.
!
Los acuerdos plenarios establecidos por las leyes precitadas eran,
pues, obligatorios, pero su obligatoriedad estaba restringida a los cama-
ristas. Los jueces de primera instancia no se encontraban, en rigor, obli-
gados jurdicamente por dichos acuerdos, y menos an, los particulares,
si bien unos y otros podan tener inters en ajustarse a ellos; los primeros
para no ver sus faJlos revocados y los segundos para asegurarse la garan-
ta jurisdiccional de sus derechos. El acuerdo plenario, por consiguiente,
si bien tena, como nonna general, un valor anlogo a la ley, no era igual
a sta: obligaba solamente a los camaristas del fuero, e indirectamente, a
91 Cfr. Cossro, Carlos, "La sentencia criminal y la teora jurdica", LL, 20-169. see,
doct.
92 Debe, pues, rechazarse la tesis de Salvat y An3stasi, expuesta en los ya citados tra-
bajos, que, para fundar el carcter de fuente formal de la jurisprudencia en general, se fun-
dan en la institucin de los acuerdos plenarios, sobre la base de su carcter obligatorio.
Pero tampoco cabe conciuir de aqu que la jurisprudencia no sea fuente formal o en qu
medida lo sea. ste es un tem~ previo que debe elucidarse independientemente de aqul
(v 17.4)

678 SISTEMTICA
los particulares, pero slo en la eventualidad de que su caso llegase a los
estrados judiciales y fuese, adems, apelado.
Admitido que la instauracin de los acuerdos plenarios importa, im-
plcita o expresamente, la obligatoriedad de los mismos, queda en pie,
empero, una cuestin: cul es la sancin que hace efectiva dicha obliga-
toriedad? Contra la opinin de los que sostienen que dichas leyes carecen
de coercin, cabe sostener que lo que viola el juez es la ley que le impone
ajustarse al fallo plenario y que, por lo tanto, su conducta, si rene los re-
quisitos necesarios, podr constituir prevaricato (arts. 269 y 270, Cd.
Pen.), mal desempeo de sus funciones (causante del juzgamiento y des-
titucin) o, cuando menos, inconducta pasible de una correccin disci-
plinaria.
Al dictarse, en 1950, la ley 13.998 de organizacin general de lajus-
ticia nacional, la misma asign a la institucin de los acuerdos plenarios
un alcance general para todos los fueros, estableciendo, adems, que "la
doctrina legal o interpretacin de la ley, aceptada en una sentencia plena-
ria, es de aplicacin obligatoria para la misma cmara y para los jueces de
primera instancia respecto de los cuales la cmara que las pronuncie es
tribunal de alzada, sin perjuicio de que los jueces de primera instancia o
de cmara, dejen a salvo su opinin personal. Slo podr volverse sobre
ella como consecuencia de una nueva sentencia plenaria" (art. 28). La
institucin, con los mismos alcances, se mantuvo en el artculo 27 del de-
creto-ley 1285/58, y, finalmente, en la ley 17.454 del ao 1967, Cdigo
Procesal Civil y Comercial de la Nacin actualmente vigente (art. 303).
El plenario creado por la ley 13.998 extiende su obligatoriedad a los
jueces de primera instancia subordinados a la cmara 93. Si bien constru-
ye un claro ejemplo de jurisprudencia obligatoria, como medio de unifi-
car la jurisprudencia no va ms all, naturalmente, que el fuero en cues-
tin, es decir, que no resuelve los casos en que no existe subordinacin
jerrquica entre los tribunales. As, por ejemplo, en la Capital Federal to-
dava existe la posibilidad de que sean diversos los puntos de vista de la
cmara civi 1, la comercial, la de paz y la del trabajo, lo que muestra lo li-
mitado del acuerdo plenario como procedimiento unificador.
Con las diferencias anotadas (a saber: que su contenido debe ser obli-
gatoriamente apl icado no solamente por los camaristas, sino tambin por
los jueces de primera instancia y que no abarca solamente a la justicia de
la Capital Federal, sino tambin a la justicia nacional en provincias y te-
93 SARTORIO, Jos c.. ''la obligatoriedad de los fallos plenarios. Su incollstituciona-
lidad", LL, %-799; GonHEIL. Julio. "La obligatoriedad de los fallos plenarios. Su COIlS-
titucionalidad'. LL. 96-874 .
LAS FUENTES EN PARTICULAR 679
rritorios), se aplican al plenario creado por la ley 13.99~ los principios
que hemos visto al estudiar el instituto en las ley~s antenores. .
Aunque tales acuerdos plenarios deben ser aplIcados obl~gatoflamen
te por los jueces de primera instancia, no son, S1l1 embargo, Igu.ales en su
obligatoriedad a la ley. Por una parte, como hem~s Visto, obligan sola-
mente a los jueces del fuero: Pero, adems, la doctnna del acuerdo plena-
rio no constituye, por s misma, fundamento sufiCiente para una sentencia
judicial 94.
19.3. LA DOCTRINA COMO FUENTE
No es posible desconocer a la doctrina el carcter de fuente, puesto
que es efectivamente invocada por los jueces para fundar en eOa la fuerza
de conviccin objetiva de sus fallos. Tampoco puede desconocerse que
los autores -viva voz de la doctrina- suelen precisar los perfiles exter-
nos de conductas, delineando verdaderos gneros de ellas o especies su-
bordinadas a los gneros legales. Segn esto, la doctrina funciona nor-
malmente como fuente formal (es decir, de acuerdo con la terminologa
que hemos propugnado en el Cap. 18, como fuente formal material,. ya
que no solamente suministra un gnero en el cual subsumir el caso, sino
que tambin denota una valoracin vigente).
No obstante el mencionado carcter, debe admitirse que la doctrina
carece de la obligatoriedad propia de la ley y la costumbre yen la que
participa tambin, en cierta medida, [ajurisprudencia. En aquellas fuen-
tes el sentido general que goza de acatamiento comunitario est directa-
mente dado en la comunidad (costumbre) o en sus rganos (ley y juris-
prudencia), a los que respalda el apoyo comunitario. En cambio, los
doctrinarios no pueden invocar el carcter de portavoces oficiales de la
comunidad. El juez suele acudir voluntariamente a la doctrina para en-
contrar el sentido objetivo del caso y seala en ella la intersubjetividad
necesaria, pero no se encuentra constreido a ello por la comunidad ni di-
recta ni indirectamente 95.
94 CSJN, ill re, "Sindicato de trabajadores talleristas c/Pretex S.R.L.", donde la Cor-
te anul un fallo fundado en un plenario contrario a la doctrina sustentada por la Corte en
el punto.
95 Nos ocupamos en general ele la doctrina elc los autores altraWr la historia elel pen-
samiento jurdico en los Caps. l) y !(). por lo que nos remitimos para su caractcrizacin
gencral a lo que elecimos en cse lugar.

[
CAPTULO 20

LA JUSTICIA
20.1. Elementos de una teora general de los valores
20.1.1. Qu son los valores?
i) Los valores y la filosofa existencial
ii) La "intuicin emocional" de Scheler
iii) Los valores como cualidades irreales
iv) Objetivismo versus subjetivismo. Relativismo. Elemento emo-
cional y elemento racional
20.1.2. Caracteres de los valores. Polaridad y jerarqua. Tabla de valores. Ideal
real e ideal verdadero
20.1.3. Bases existenciales de una axiologa
i) Relatividad del valor a la existencia
ii) El presente como trascendencia a la historia. La situacionalidad
iii) Crtica a la concepcin de una situacin originaria como funda-
mento de un valor absoluto superior a la historia
iv) Lo "mejor" en la situacin. Norma y juicio de valor. El valor
como reificacin de la libertad
v) La "intensidad emocional" como elemento de la captacin de
valores
vi) El trabajo como simacin fundamental
20.2. Lajusticia
20.2.1. El sentimiento de lo justo: carcter absoluto de la justicia, distinto del
inters y de la forma
20.2.2. Delimitacin del tema de la justicia: no es un fin, no es una virtud
20.3. Elaboracin histricl! de la doctrina sobre la justicia
20.3.1. Platn
20.3.2. Aristteles
20.3.3. Ulpiano
20.3.4. Santo Toms
20.3.5. La escuela clsica del Derecho Natural (Groeio, Tomasio, etc.)
20.3.6. Kant
20.3.7. l-listoricismo y positivismo jurdico
20.3.8. Rudolf Stammlcr (1856-1938)

r-
I 682 SISTEMTICA

i) Doctrina del concepto del Derecho

ii) Doctrina sobre la idea del Derecho
iii) Doctrina sobre el derecho justo
iv) Crtica de Stammler al materialismo histrico
v) Apreciacin crtica
20.3.9. Radbruch. Apreciacin crtica
20.3.10. Pound
20.3.11. Cossio. Remisin
20.3.12. Rawls
i) Introduccin CAPTULO 20
ii) Cooperacin, sociedad y justicia
iii) El objeto de la justicia LA JUSTICIA
iv) Idea principal de la teora de la justicia
v) Los principios de justicia 20.1. ELEMENTOS DE UNA TEORA GENERAL DE LOS VALORES
vi) La igualdad democrtica y el principio de diferencia
vii) Equilibrio reflexivo
20.1.1. Qu son los valores?
viii) Apreciacin crtica i) Los valores y lafilosofa existencial
El tema de los valores es el ms antiguo def!tro de la meditacin ius-
filosfica, aunque no siempre se lo ha designado con ese nombre. Como
"problema de la justicia" apareci aun antes de Platn, y llega a alcanzar
con este filsofo un planteamiento de alto nivel intelectual. Sin embargo,
recin con Scrates la filosofa empieza a preocuparse en forma especial
de los problemas de la moral y en forma general de lo que hoy denomi-
namos valores.
En su autntico comienzo la filosofa no nace con una preocupacin
tica, moral o axiolgica, sino que lo hace con una preocupacin metaf-
sica, incluso fsica. Algunos autores han sealado -yen particular Hei-
degger- que esa preocupacin del hombre por s mismo y por los bienes
es, desde el mismo comienzo, un desvo del verdadero tema filosfico
que es el tema del "ser".
Como hemos sealado, si bien la meditacin sobre el valor es, por lo
menos, tan antigua como Platn, la denominacin "valor" es relativa-
mente moderna. En la Antigedad se planteaban estos problemas como
problemas de la tica, de la filosofa pr<'ctica o de la razn prctica, y no
como los temas de los "valores" o la "axiologa" como suele hacerse ac-
tualmente. Por otra parte, no obstante ser la meditacin ms antigua, es la
que sensiblemente ha realizado menos progresos en la historia del pensa-
miento. Hasta la metafsica ha progresado ms que la tica o que la filo-
sofa de los valores. El tema de la justicia, por ejemplo, an hoy admite
como actuales las meditaciones de Aristteles.
Por ello, y por su importancia especfica, no nos queda ms remedio
que incursionar nuevamente en el call1po ele la filosofa general para de-

684 SISTEMTICA
sarro llar el captulo de la axiologa jurdica, tal como lo hemos hecho an-
tes de tratar otros captulos que integran el temario de la filosofa del De-
recho. As como antes de hablar de la ontologa jurdica, hicimos algo de
filosofa general, ahora tambin, antes de hacer axiologa jurdica, hare-
mos filosofa de los valores o axiologa en general.
Desgraciadamente sucede en este tema que las "ideas recibidas" no
estn verdaderamente recibidas. Es decir, que no hay una doctrina sobre
los valores que sea aceptada en forma general. Y a ello deben agregarle
que yo estoy an en plena evolucin y, aunque he realizado progresos im-
portantes en la meditacin sobre estos temas, no vaya poder darles un es-
quema acabado. Ocurre as que hace unos pocos aos, aunque yo no tena
una meditacin propia sobre el tema, mi posicin resultaba ms coheren-
te puesto que tomaba lo que haba dicho Cossio y lo expona. Pero, desde
entonces, he empezado a meditar y ya no estoy tan convencido de lo que
deca antes ni tengo del todo cIaro lo que vaya tener que decir maana.
En otras palabras, ustedes me encuentran en un momento de transicin,
lo que impl ica la desventaja pedaggica de que quizs no resulta una ex-
posicin del todo clara; pero esa misma transicin tiene la ventaja de que
vaya presentarles un pensamiento muy en vivo, y probablemente ustedes
van a colaborar en la elaboracin de ese pensamiento que est en desarro-
llo. Despus de estos prolegmenos, debemos entrar en nuestro tema.
La axiologa, tal cual hoy ms o menos se la encara, y a pesar de estar
dividida en dos corrientes muy importantes (que son el objetivismo y el
subjetivismo), arranca en general dentro de la escuela fenomenolgica de
la obra de Scheler. Haremos, pues, una explicacin muy sucinta de Sche-
. ler, para despus emprender nuestro propio camino por el tema de los va-
lores.
Scheier es discpulo de Husserl, y arranca en su investigacin de la fe-
nomenologa husserliana, que tena dos grandes pasos metdicos: uno la
reduccin eidtica y otro la reduccin fenomenolgica. Husserl, en sus
primeras obras, le daba ms o menos la misma importancia a la reduccin
eidtica ya la reduccin fenomenolgica; pero despus, por la propia gra-
vitacin de las cosas mismas y la evolucin de la fenomenologa, se va
desechando la reduccin eidtica y lo que queda como fenomenologa y
l'
o'. conio mtodo fenomenolgico es la "reduccin fenomenolgica". As
vemos que en el propio pensamiento de Husserl (p. ej., ya en las Medita-
ciones Cartesianas) y en los continuadores de la fenomenologa, que son
quienes desarrollan la filosofa existencial, la reduccin eidtica va que-
dando cada vez ms de lado hasta que se la abandona totalmente. Pero ese
proceso que se dio en la fenomenologa, en general, no se dio en el caso
particular de Scheler. l hace una fenomenologa que pretende seruna re-
LA JUSTICIA
685
duccin eidtica y, siendo as, no resulta una propia y autntica fen~~e
nologa, la que termin por identificarse con la reduccin fenomeno.lo.gtca.
Quiero subrayar esa diferencia porque, aunque parezca un teCnlC1sm.o
de nomenclatura, tiene una importancia decisiva. Cuando Scheler publI-
ca a comienzos de este siglo, sus meditaciones sobre los valores, hubo
gr~ alboroto en el campo de las ideas filosficas. y tanto lo hubo que se
lleg a pensar que la axiologa era el verdadero porvenir ?e la filosofa,
que hasta ese momento slo se haba estado en los prolegomenos del co-
nocimiento filosfico, pero que con la axiologa que estaba de moda, ~~
filosofa iba a alcanzar su culminacin. Por lo menos eso es lo que se deJO
entrever a travs de diversos autores y de la recepcin que las ideas de la
escuela fenomenolgica tuvieron en el mundo. Sin embargo, hoy, pasada
ya la mitad del siglo, la historia resulta ser muy distinta, y aquello que em-
pez con tanto despliegue y alboroto termin desembo.ca~do en un calle-
jn sin salida. Podemos comprobar que e~ rumbo pr:n~lpal del pensa-
miento filosfico, incluso el de la escuela tenomenologlCa, va por otros
caminos. Todava para redondear ms esta idea voy amencionar a .dos gran-
des autores de la fenomenologa existencial, que son Sartre y Heidegger.
Sartre intenta hacer una ontologa fenomenolgica l. Segn esa onto-
loga fenomenolgica, hay dos tipos o dos formas de ser: el ser "en s" y
el ser "para sI'. El ser en s es el ser de las cosas, es un ser compacto, com-
pleto, perfecto, autosuficiente, sustentado en s mismo; la cosa es l~ que
es y no le falta nada para ser, ni le sobra nada de lo que es,' ~n cam~~o, el
ser "para sI', el pour soi, ~o tiene ninguna de esas caracte:~stlcas. ~,l par~
sf' corresponde, descriptIvamente, a eso que llamamos hombre , o .s~a
que es libertad, conciencia, etctera. No es compact0.pu~s es, en de[llI-
tiva, un vaco, una nada; no es completo porque en nmgun momento de
su vida termina de constituirse, debe hacerlo permanentemente; no es au-
tosuficiente porque en ningn momento "es", sino que siempre est de-
biendo "llegar a ser" en virtud de cosas y situaciones que le son externas.
Sartre caracteriza este para s en forma paradjica diciendo que "es lo que no
es y no es lo que es", y lo que quiere decir con este juego de palabras con-
tradictorias, nos resulta, sin embargo, comprensible tan pronto como lo
meditamos un momento. Tomemos para ello una imagen espacial: este
cenicero est en esta habitacin, y yo tambin estoy en ella; pero yo estoy
en la habitacin de una manera muy diferente a la forma en que lo est el
cenicero. Yo estoy en esta habitacin y en este lugar, pero, por ejemplo,
1 Recurdese que El Ser)' la Nada, que es el libro donde l explica en f?rmaexhaus-
(iva su pensamiento, tiene el siguiente subttulo: "Ensayos de una ontologa fenomeno-
lgica".
f."
!I
I 686 SISTEMTICA
tambin estoy en la pared si lo que me interesa es esa pared, y si estoy pen-
sando en Mendoza puede decirse que, de alguna manera, estoy en Men-
doza. Esto ejemplifica cmo mi ser no se acaba ni completa a s mismo,
sino que este ser tiene una apertura al mundo, y por ello est en el mundo
de una manera muy distinta a como lo estn las cosas. No puede decirse
que yo est en la habitacin, de ia misma manera en que lo estn las cosas.
y desde el punto de vista temporal sucede lo mismo, si bien yo estoy en
mi presente, de algn modo estoy reteniendo el pasado, y en ese sentido
tambin estoy en mi pasado; igualmente, desde este presente voy antici-
pando mi futuro, y por ello tambin estoy en ese futuro. Volviendo a la
frase de Sartre que caracteriza al para s como que "es lo que no es y no
es lo que es", tenemos que, adaptndola a nuestro ejemplo espacial, yo
soy lo que no est totalmente en la habitacin, soy mis preocupaciones
que estn fuera de ella, incluso estn en el futuro, soy mis posibilidades
que voy abrazando desde ahora, soy, fundamentalmente, mucho ms de
lo que se encuentra entre estas cuatro paredes; y, del mismo modo, no soy
solamente lo que est aqu dentro. O sea: el para s no se agota ni se reduce
a esto que es o est en este momento determinado aqu y ahora.
Siguiendo con el pensamiento de Sartre, que estamos viendo en forma
muy sucinta, llegamos al punto en el cual l nos seala que la idea de los
valores, y la de Dios en particular -que es el valor supremo- es una
idea contradictoria. Y lo es porque pretende representarse en un ser que
sea "en s" y "para s" simultneamente. Dios tendra que tener, por un
lado, la misma fOffi1a de ser que el hombre, o sea ser conciencia, libertad,
posibilidades, pero al mismo tiempo debe ser perfecto, acabado, autosu-
ficiente, etctera, o sea compartir esas cualidades con las cosas. Y conce-
bir un ser que rena simultneamente esas caractersticas es, a todas lu-
ces, contradictorio, y por ello Sartre descarta sin ms la idea de este valor
absoluto que es Dios. Y de esa misma manera debemos caracterizar al
resto de los valores si seguimos el razonamiento sartreano. Tomemos,
por ejemplo, la idea de la justicia: sta es la idea de una sociedad humana
pero perfecta, en ella se habra llegado a un estado de acabamiento de la
historia por haberse alcanzado y real izado de una vez para siempre la jus-
ticia. As lajusticia debera ser, por un lado, absoluta, eterna, perfecta, et-
ctera -tal como D ios-, pero, por el otro, debe ser una caracterstica de
una 'sociedad de hombres, es decir, finita, realizndose imperfectamente
cada da, temporal, etctera. As vista resulta tambin una idea contradic-
toria, y es por estas consideraciones generales que Sartre descarta el tema
de los valores como un tema de tipo ideolgico.
y ahondando lIll poco ms en Sartre, debemos decir que esa caracte-
rstica contradictoria que hemos sealado en Dios y en los valores en ge-
687
LA JUSTICIA
neral, es una comprobacin ms de la frustracin inman~nte al para s.
Esa frustracin es insoslayable, puesto q~e todo ho~bre tl~ne .como, pro-
yecto fundamental de s mismo el ser ~IOS. E~ deCir, reU/llr slmultanea-
mente esas caractersticas contradictonas de DIOS. E! hon:bre, com~ para
s que es, est insatisfecho de sus caractersticas: fimtud, macabamlento,
temporalidad, vado, etctera, y desea "llenarse", completarse de una vez
por todas, descansar de esa libertad que lo pose~ y. carcome desde aden-
tro; aspira a ser "en sf', quiere tener las caractenstlcas de las cosa~. Pero
las quiere sin dejar de ser un para s. ~o se conf~rma con convertlr~e en
un en s al final de su vida, al convertirse en cada ver, no, desea re~mr ~I
multneamente en s mismo el para s y el en s, yeso es contra?lctono,
por lo que ese proyecto fund.amental del h~~bre debe, necesar~a~e~t,e,
frustrarse. Y, si los valores tIenen en defi/lluva la misma contradlcclon
que Dios, todo deseo de plasmar o alcanzar esos valores ha de resultar
tambin contradictorio y frustrante. El anhelo del hombre es pla~mar su
propia estatua, es llegar a ser algo en una fonna definiti va y para Siempre,
y esto, naturalmente, no es posible.
Las ideas de Heidegger sobre los valores no son tan rotundas, per~ en
igual fonna l se pronuncia en contra d~ I.os valor~s. Heidegger se fastIdIa
:~ con la afirmacin de Scheler y sus acolItos segun la cual los valores no
son sino que valen. Y le resulta una afirmacin inadmisible porque, SI
realmente lo que se est buscando es el ltimo fundamento, y es~~ bus-
II
queda es una pretensin metafsica, de ningn mod? se puede adl~11l tI.r una
regin que no fuera la del ser sino la del valer. RegIOnes que senan mde-
pendientes si no tuviesen ese ltimo fund.amento comn que es el ser y ~I
cual aspira la meditacin metafsica. HeIdegger hace, entonces, una CrI-
tica del rumbo que toma la historia de la filosofa con Scrates -y que
sioue con Platn y Aristteles- al centrar su atencin en los problemas
ticos desvindose as de su autntica misin que es preguntar por el Ser.
As, r~sulta que toda teora sobre el valor, toda procl~macin del valor
como aloo distinto e independiente del ser, es una manIObra que escamo-
tea y oc~l ta al ser. Las cosas han sucedido como si, en d~finitiva, el hom-
bre no soportase la presencia descubierta del ser y se ,VIese cas,1 forzado
a buscar algn tipo de reparo contra el ser. Y este desvl?, esta perdida d~l
buen camino --que tambin siempre est entre las poslbllIdades?e la lI-
bertad del hombre- se habra operado con el valor. Por ello HeIdegger
arremete en contra de la axiologa dominante y probablemente contr~
cualquier teora axiolgica. No obstante, hay una gran p.olmica sobre s~
Heidegger deja o no abierta la posibi Iidad de Dios en su sistema; per? esta
claro que el lugar principal que tiene Dios en el pensamiento tradlclona!,
en Heidegger lo ha ocupado el Ser. Y la tarea fundamental y pnnclpalI-

688 SISTEMTICA
sima de la filosofa es la bsqueda y el develamiento de ese ser y, obvia-
mente, el rechazo categrico de todo lo que, como los valores, lo ocultan.
~emos visto cmo, en los dos filsofos existenciales de ms impor-
tancIa que son Sartre y Heidegger, no podemos hablar de una doctrina re-
cibida en materia de valores, y hasta qu punto este tema hace crisis en
nuestros das. Visto esto pasaremos ahra a la parte analtica en el tema
de los valores, partiendo de una exposicin sumaria de las ideas de Sche-
ler y su correspondiente crtica. .
) La "intuicin emocional" de Scheler
Schel~rnos habla de lo ~ue denomina "intuicin emocional" (ustedes
recordaran lo que hemos VIsto de la intuicin sensible y la intuicin inte-
lectual). Hablamos de la intuicin cuando examinamos el conocimiento
y, en trminos gen~ral~s y siguiendo a Husserl, vimos que la intuicin es
aque~ act? de conCIenCIa por el cual un objeto se nos da de presencia a la
conCIenCIa. "':' ese darse de presencia lo hemos visto en los objetos sensi-
bles, perceptIbles, que se dan en la intuicin sensible, y ocurre tambin,
segn Husserl, en los objetos ideales (como, p. ej., la igualdad" 1 + a = a
+ I :') q~le. ~e dan en una i~tuicin intelectual. Scheler agrega un tercer tipo
de mtUlclOn que denomma "emocional", en la cual los valores se daran
"de presencia" tal como los objetos sensibles e ideales lo hacen en intui-
ciones sensibles e intelectuales respectivamente.
Creo que esta ~om1a de habla~ de Scheler no puede ser admitida por
dos razones. En pnmer lugar, e! bIen u "objeto" valioso no se me da en un
acto de conocimiento, sino que se me da en el trato existencial plenario
q~e mantengo con un.ente. En cambio, el acto intuitivo es un acto espe-
clfi~o en .el c.ual el objeto de conocimiento se da en plenitud. Por el con-
trano, mI pnmer contacto con los bienes -u objetos valiosos- no es
cognosc.itivo, sino.que ellos se dan como bienes a los cuales uno aspira,
o como ImportanCIa en el mundo, o como obstculos o dificultades a mi
~royecto, etctera. En otros trminos: ellos no se dan en una actitud te-
nc.a o de conocimiento, sino que se dan en el despliegue plenario de mi
eXIstenCia, y hablar de una intuicin en mi trato con los bienes ya nos est
sacando del verdadero plano en el que ellos se dan y va a resultar en tener
por "conocimiento" a algo que no lo es.
En se~u~do lugar, y aunque admitisemos por un momento que hay
un conocImlentO?e los bienes antes que un trato con ellos, o que, adems
del trato con los bIenes puede haber un conocimiento de ellos, todava re-
s~lta que lo que se me da de cuerpo presente no es el valor sino que es el
b~en. RIgurosamente la intuicin requiere que su objeto se d de presen-
CIa. Pero resulta que lo que se me da de cuerpo presente no es de nino-unab
LA JUSTICIA 689
manera el valor, sino el bien, el objeto valioso; y ese objeto val ioso se me
da no en un acto de tipo intelectual, sino que se da en el trato completo,
existencial, que tengo con el objeto. Solamente ya en una forma de po-
sicin secundaria -una vez que el bien se ha dado- uno puede adoptar
una actitud cognoscitiva respecto de l e intentar hablar del valor. Pero
debe destacarse que ese valor viene junto con el bien, y se me da junto al
bien en un trato existencial y no cognoscitivo, se da como correlato no de
una actitud constitutiva de un objeto de conocimiento, sino en el despliegue
ji plenario de la existencia. Por estas razones que hemos mencionado, esta in-
tuicin emocional de la que nos habla Scheler no resulta convincente.
No obstante, Scheler, continuando con el desarrollo de su idea, se en-
I"t cuentra con un grave problema, que pone en crisis esto de la "intuicin
emocional". Resulta que as como la gente se pone de acuerdo sindificul-
i tad sobre los objetos de la intuicin sensible y edifica un conocimiento
j'
cientfico y riguroso acerca de ellos, y de la misma forma sucede con los
'~ objetos ideales que se dan en la intuicin intelectual, nada de ello pasa
.~
con los valores, que vendran a serel "objeto" de esa intuicin emocional.
Respecto de los bienes no existe el mismo acuerdo intersubjetivo, que es
~ determinante de la objetividad, que hay sin duda, acerca de los objetos
JI sensibles y los objetos ideales (pinsese en el grado de objetividad alcan-
1 zado por las ciencias naturales y la geometra, p. ej., en comparacin con
.1
la "axiologa"). Scheler se encuentra con esa desgraciada realidad que le
:j muestra que no hay acuerdo intersubjetivo (o sea, nohay objetividad)
respecto de los bienes o valores que vienen con ellos. Y, por dar alguna
I solucin, sale del paso diciendo que as corno se puede tener una cierta
ceguera para ver determinados colores, o para no ver en absoluto, tam-
I bin hay una ceguera que impide ver los valores; se trata de una ceguera
"axiolgica" bastante general que no permite el acuerdo intersubjetivo.
As explica Scheler el hecho de que la gente no reconozca uniformemente
los bienes o los valores que vienen con ellos. Ese desacuerdo -dice
Scheler- no quiere decir que los valores no estn, sino que la gente es
ciega para verlos. Por supuesto que esta respuesta tampoco nos satisface.
Para seguir progresando en nuestro desarrollo destacamos el hecho
indiscutible de que el hombre, en el ejercicio de su libertad, valora. N ad ie
puede poner en duda que el hombre prefiere algunos cursos de conducta
a otros, prefiere algunas cosas respecto de otras que desecha, etctera.
Con esto slo queremos decir que la vida del hombre no es ni pura bio-
loga ni puro conocimiento, sino que es un obrar, un obrar con preferibi-
Iidad. Y ello no puede ser puesto en tela de juicio, pero tan pronto se ol-
vida esto y al terna de los valores se lo saca de su ubicacin en lo cotidiano
 SISTEMTICA
690
y real del ejercicio de la opcin por parte de la libertad, y se lo convierte
en tema de conocimiento, ya ah se empieza a equivocar el camino.
iii) lps valores como cualidades irreales 2
Esa intuicin emocional, cuya crtica en parte ya hemos visto, preten-
de ser, como toda intuicin, intencional. Y por ser esta "intuicin'emo-
cional" intencional (intencionalidad que ha explicado Husserl) resulta
para Scheler que el valor no est en m, sino que est en la cosa en s mis-
ma. Pero, a pesar de esa afirmacin, no se oculta a l que el valor "Belle-
za", por ejemplo, puede estar en este cuadro, en aqul, y en muchos otros,
por lo que se ve obligado a poner el valor en un transmundo platnico. Y
~s pueden -segn l- diversos cuadros "participar" del valor belleza.
Este es el ltimo resultado de la tesis scheleriana que dice que los valores
son cualidades irreales de las cosas. Para l, as como hay cualidades rea-
les de las cosas, verbigracia, el color negro de este cenicero, tambin hay
algo como una cualidad ilTeal que es la elegancia o belleza que el cenicero
puede tener. Pero esa cualidad irreal del cenicero que sera la belleza, no
est circunscripta al mbito temporal y espacial como lo est el objeto
"bello" que participa de ella, por lo que Scheleren el nico lugaren el que
puede colocar el valor as entendido es en el topos uranos. Manda a los
valores a un transmundo y las cosas que han sido y que son participan, si
son valiosas, de ese transmundo en una fonna misteriosa y platnica. Y
ste es el remate de la fIlosofa scheleriana.
Naturalmente que Cossio no est de acuerdo con la solucin a la que
arriba Scheler. Pero, sin embargo, l tambin habla de la intuicin emo-
cional, y en esto lo sigue. Ya que si uno toma al pie de la letra la intuicin
emocional es muy difcil evitar las consecuencias del pensamiento sche-
leriano. Como yo no veo claro ese tipo de intuicin de valor, sino que veo
que el bien o la cosa valiosa aparece en el trato plenario de la existencia
en el mundo, mi posicin es otra. Veamos un ejemplo de Heidegger:
cuando l empieza su descripcin sobre el ser en el mundo nos habla del
ser de los utensilios y del carpintero que est martillando. Para ste, el
martillo fUllciona como una herramienta, como un instrumento que es,
conteniendo su valor de uti lidad. Hay, si duda, un valor de utilidad en ese
utensilio que en nuestro ejemplo es el martillo, pero qu trato tiene el
carpintero con ese martillo? No tiene una actitud terica respecto de l,
tampoco tiene una intuicin emocional ni ningn tipo de intuicin, su tra-
"- A lInque partlcndo
. de bases metodolgicas distintas. tambin para Moore los
valores son cualidades irrealcs (dr. \'IOORE, G. E .. "tica. Labor. Barcelona, 1929) .
LA JUSTICIA 691
to con el martillo es martillar. Y ese trato pl.enario que tiene el hombre con
el martillo que es martillar y que es lo primero que aparece en nuestra des-
cripcin, es lo que nos va a permitir, en segundo lugar, hablar del valor de
utilidad del martillo. Pero ntese bien que el primer contacto no tiene de
ninguna manera un carcter terico, no es en absoluto una intuicin sino
que es un trato plenario de la totalidad de la existencia que va creando a
su alrededor un mundo de utensilios. Y lo que sucede en nuestro ejemplo
con los valores de utilidad, yo entiendo que sucede con el resto de los va-
lores. As, todos los bienes u objetos de valor se van dando en el trato ple-
nario de la existencia, no en una actitud terica o en algn tipo de intui-
cin. Y es por esta circunstancia que en este captulo, ms adelante, no
hablamos de la "intuicin emocional" de "Iajusticia", sino que hablamos
del sentimiento de justicia que se puede tener o no en el trato de la con-
ducta en interferencia intersubjetiva. Dicho esto, vamos a ver ahora la po-
lmica entablada entre el objetivismo y el subjetivismo y nuestra opinin
al respecto.
iv) Objetivismo "versus" subjetivismo. Relativismo.
Elemento emocional y elemento racional
El objetivismo, cuyo mximo representante de la corriente fenomeno-
lgica sera Scheler, en forma muy sinttica puede expresarse de la si-
guiente manera: nosotros apreciamos los valores porque los valores va-
len. El subjetivismo, en cambio, hace una fonnulacin inversa: para l los
valores valen porque nosotros los apreciamos. El subjetivismo plantea
as un relativismo en materia de valores, ese relativismo, cuando preten-
de ser absoluto, se supera poniendo de manifiesto que, en definitiva, se
vi ve en comunidad, se comparte coexistencialmente un mundo cultural y
hay una objetividad que resulta de esta intersubjetividad --como seala
Husserl- en la cual se puede compartir el mismo sentido o valor. Pero
hay un relativismo ms refinado y menos absoluto que no supedita los va-
lores al arbitrio de cada indi viduo, sino que sostiene la relatividad de los
valores respecto de cada comunidad histrica, de cada civilizacin.
Planteado como relativismo histrico, el antiobjetivismo se hace ms
difcil de refutar porque, a primera vista, no se ve razn alguna que otor-
I
!
gue a una poca mayor predicamento o autoridad respecto de otra, en las
diferentes valoraciones que, a travs del tiempo, han tenido. No se com-
prende cmo puede calificarse de errada a una civilizacin con valores
contrarios a los nuestros, puesto que aquellos que vivieron esa civiliza-
cin e incluso algunos de nosotros, pueden sostener que la valoracin
adecuada no es la nuestra sino, precisamente, la que calificamos como
n,:,t!;:i t
I
!
692 SISTEMTICA
equivocada. Con esto slo quiero plantearles en fonna general el proble-
ma, sin entrar de inmediato en la respuesta.
Otra cosa que se puede sealar en las meditaciones recibidas sobre
este tema es que hay en la captacin del valor, en la valoracin, dos ele-
mentos imbricados. Uno de estos elementos sera irracional, el otro ten-
dra las caractersticas de ser racional o cuasirracional. La "intuicin" es
conocimiento y, por lo tanto, racional, pero en tanto emocional pretende
dar cabida al otro elemento. Pero adelantamos desde ya que ese hbrido
-como todos los hbridos- no se ha mostrado fecundo. Admitamos
pues, sin prejuzgar, que hay un elemento emocional. Respecto del otro
elemento, el racional, podemos advertir que ciertos autores lo han desta-
cado con mayor precisin. As Stammler, por ejemplo, cuando proyecta
el tema de la justicia como si sta fuera una idea kantiana y dice que la jus-
ticia es la armona de todas las aspiraciones posibles, lo que hace es dar-
nos una pura idea de tipo racional; en ella no hay emocin alguna. Esa ar-
mona de todas las aspiraciones, como idea racional slo plantea una
especie de compatibilidad lgica. y si uno siente resistencia a aceptar la
respuesta de Stammler al pie de la letra, es porque despoja a la valoracin
de lo que tiene de emocional. Este elemento de racionalidad debe ser te-
nido en cuenta para no caer en la caracterizacin del acto de valorar como
una pura emocionalidad que nos llevara a establecer, como criterio para
valorar, la arbitrariedad de las emociones. Consecuencia sta que tampo-
co nos satisface porque olvida el elemento racional.
Visto esto parecera que una buena descripcin del valor tendra que
dar cabida a ambos elementos: el racional y el emocional o irracional.
Habra que advertir qu papel juega cada uno en la valoracin y cul es
su lugar. Por esto se nos puede tachar de eclcticos, pero yo creo que po-
demos considerar ambos elementos sin caer en el eclecticismo. Esta po-
sibilidad vamos a considerarla como ltimo punto de esta primera parte,
ahora proseguiremos con la doctrina recibida sobre el tema de los valores.
20.1.2. Caracteres de los valores. Polaridad y jerarqua.
Tabla de valores
No obstante que, por lo que vimos, la tesis scheleriana no puede ser
compartida o aceptada en su totalidad, hay algunas cosas que Scheler y
Hartmann han puesto de manifiesto en su investigacin sobre los valores
y que merecen tenerse en cuenta. La primera de ellas es la que se refiere
a la polaridad o bipolaridad de los valores. stos se dan siempre en una
gradacin bipolar, estn entre un polo positivo y uno negativo, y entre es-
tos polos hay una gradacin de matices imperceptibles, por lo que resulta
imposible determinar exactamente cul es el punto medio entre ambos
LA JUSTICIA 693
polos, o sea, cul es el momento en que pasamos del polo positivo al polo
negativo. As, si nos referimos a un valor esttico, por ejemplo, la belleza,
podemos ver que hay un cuadro que es muy bello, que hay otro que lo es
menos y un tercero q,ue es ya bastante menos bello, hasta que caemos en
uno que resulta feo. Esta es la idea de la bipolaridad. Idea que se da como
correcta no slo con los valores estticos, sino tambin con los valores
morales como la justicia o el bien, y en general con todos los valores. Pero
hay un caso especfico en el cual las cosas no se dan en esta forma. En el
valor de la verdad y el error no hay gradacin alguna. Hay algunos auto-
res que los incluyen como valores "lgicos", pero, sin entrar a considerar
eso, nosotros consideramos que los valores de verdad y error no forman
parte de la teora axiolgica propiamente dicha.
Paralela o independientemente de esta caracterstica de la bipolari-
dad, est lo que Scheler denomina la "jerarqua" de los valores. En un
solo mbito de sentido o en distintos mbitos de sentido se da la jerarqua
como una especie de altura de los distintos valores. Tomemos el caso de
la esttica: la elegancia es un valor de una jerarqua inferior a la belleza,
que es un valor de jerarqua superior. Los valores tienen as una gradacin
-1 jerrquica que no es difcil advertir. Y esta jerarqua que cada valor tiene
I
'1,
est en relacin inversa con la "fuerza" de ese mismo valor. Se entiende
por "fuerza" la tendencia del valor a su realizacin: mientras ms reali-
zacin encontremos de l, ms fuerza tendr. Es fcil ser elegante, el va-
lor elegancia tiene bastante fuerza puesto que su tendencia a ser realizado
I es considerable, pero ya la belleza o la gran belleza de una obra de arte es
difcil, se realiza raramente, por lo que la fuerza de la belleza es inferior
a la fuerza de la elegancia. Mientras mayor es la jerarqua de un valor,
mientras ms alto est en ella, ms difcil es su realizacin, por lo que su
fuerza va a ser menor y viceversa: mientras menor jerarqua tenga un va-
lor su realizacin ser ms fcil, es decir, su fuerza ser mayor.
Esto de la jerarqua y la fuerza de los valores en forma general es acep-
table. Y especifico, pues, en forma general porque podra sostenerse que
la respuesta debe ser la inversa, Es decir, sostener que las cosas que no tie-
nen una realizacin comn, los valores que no se encuentran con facili-
dad, son valmados por su rareza y que la jerarqua slo es, en definitiva,
la "rareza" o vulgaridad de un valor. Cosa que en materia de economa
parece que es correcta, El tema puede ser discutido, pero creo que se ve
con claridad que hay cierta funcin inversa entre la jerarqua y la fuerza
del valor. Todava esta idea de jerarqua puede proyectarse fuera de un
solo campo de sentido englobando, simultneamente, todos los campos
especficos de sentido. El resultado es una jerarquizacin no ya de un va-
lor respecto de otro, sino de todas las esferas de sentido, Y es as como
 694 SISTEM TICA
Scheler remata este tema de lajerarqua. Segn l los valores de jerarqua
inferior son los de utilidad; por encima de ellos estaran los valores vita-
les, por ejemplo, la salud; por encima de los valores vitales estn lo.s es-
pirituales; dentro de los espirituales estn los ticos, que son supenores
a los estticos, etctera. Y como coronacin de toda esta tabla axiolgica
estaran los valores religiosos con un sentido de lo santo y lo profano. As
veremos que la idea, al principio humilde y aceptable, de lajerarqua, va
entrando en una especie de paranoia sobre qu es lo que se entiende por
"tabla de valores". La tabla de valores esla pretensin de decirde una vez
para siempre la ltima palabra respecto del lugar jerrquico que los valo-
res ocupan. Se intenta as detener el curso de la historia. Yo estoy total-
mente en desacuerdo con esta tabla de valores. Cossio, con una imagen
que quiz no sea la ms adecuada -pero en principio resulta til- nos
muestra cun insuficiente es esta idea de la jerarqua.
La imagen es la de una esfera sobre la que estaran repartidos los va-
lores; esta esfera se va desplazando, por lo que el punto sobre el cual des-
cansa su peso va cambiando constantemente. Y ese punto es un valor que,
en un momento determinado, adquiere una gran importancia, es decisivo;
pero en otro momento, por el girar de la esfera, el valor que aparece como
decisivo es otro, y luego otro, etctera. As, todo el peso de la esfera va
gravitando sobre los diversos valores que integran el meridiano sobre el
que est girando, y en cada momento hay un valor supremo de acuerdo
con la situacin que se est viviendo; en otro momento, el peso de la es-
fera ya descansa en otro punto y el valor supremo es otro. El intento de
fomlar una tabla de valores ms o menos rgida es contrario a la idea mis-
ma de cambio nsita en la de libertad. Aunque no s si la imagen de la es-
fera es correcta, estoy de acuerdo con la idea bsica de Cossio. Resulta
absurda la pretensin de estrati ficar de una manera permanente el tema de
los valores. Ese intento quiere sustituir con una respuesta "filosfica" o
"axiolgica" a la vida misma, a la 1ibertad, ignorando que la filosofa ni-
camente puede desclibir las distintas posibilidades, la forma en que jue-
gan los valores en esas posibilidades, su fom1ilcin, etctera, pero la de-
cisin slo la toma la vida, la libertad en general, y no la filosofa.
j
I Ideal real e ideal verdadero. Segn Cossio, "el sentido de una accin
I
/. es el ideal hacia el cual ella se proyecta y sin el cual ella no se comprende
como conducta". Dice tambin que respecto de este ideal podemos for-
mular dos preguntas muy distintas. Se trata de un ideal real? o, lo que es
lo mismo, ese ideal nos da, efectivamente, el sentido de la conducta?
Bajo la perspectiva de este intelTogante, "ideal real" se opone a "ideolo-
ga" strictu sensu, en cuanto sta es espejismo que no encuentra cumpli-
LA JUSTICIA 695
miento intUitivo y no sirve para concebir el dato de la conducta. Ideal.real
es, as, el efectivo sentido de la conducta con prescindencia de lo valIoso
o disvalioso que puede resultar. La segunda pregunta que podemos for-
mular es se trata de un ideal verdadero? En este sentido se discute, por
ejemplo, cul, si el cristianismo o el budismo, es la verdadera religin. Y
aqu "ideal verdadero" se contrapone a "ideal falso". .
Pongamos un ejemplo: si alguien ~uya vida se desenvu~}ve b.aJo ~I
signo del egosmo y los placeres matenales se autoprocla~a cnstl~n~ ,
resulta que su conducta no es captada con el ideal que pe:slgue el cnstla-
nismo. Por sobre su propia opinin, el ideal real que persIgue con su con-
ducta concreta no va a ser, obviamente, el cristianismo. Pero si, ponga-
mos por caso, alguien viviese en un todo de acuerdo con los principios
cristianos todava podramos preguntarnos si el cristianismo es la verda-
dera religin o no. O sea que, si bien el cristianismo sera el "ideal real"
de su conducta, podra, no obstante, no ser un ideal verdadero.
La nocin de "ideal real" no provoca mayores dificultades. No ocurre
lo mismo, en cambio, con la nocin de "ideal verdadero", ya que sta su-
pone o bien un valor metafsico ms all de la historia, que pueda servir
de cartabn o pauta para juzgar a la historia misma-cosa que COSSIO re-
chaza-, o bien cierta ley o destino nsito en la historia que pueda servir
para juzgar las desviaciones o apartamientos del mismo. Esta l~ima pa-
rece ser la postura de Cossio y tambin, por su parte, la del marxIsmo or-
todoxo. Sin embargo, esta posicin resulta difcilmente conciliable,
-como veremos ms adelante- con la nocin de que la historia es una
experiencia de libertad, y no de necesidad.
20.1.3. Bases existenciales de una axiologa
Despus de esta introduccin general examinemos, en dos palabras,
lo que, a mi criterio, constituyen las bases existenciales de la axiologa.
La teora de los valores, tal como se nos presenta, no resulta aceptable;
debemos, pues, sustituirla por otra. Y para hacer esta sustitucin como
partcipes de una filosofa que se llama existencial, tenemos que dar la
base existencial para el desarrollo de esta axiologa.
i) Relatividad del valor a la existencia
Dentro de estas "bases" lo primero que podemos decir es que no se
puede hablar de objetividad si esto significa "indepe;ldiente de exis~~n
cia". Todo valor es relativo a la existencia. Por ello es una contradlcclon,
desde este enfoque, hablar de valores "en s". Lo segundo que se advierte
es que es el traLO de la existencia lo que va abriendo ellllundo en general,
:.:-.]
696 SISTEMTICA
yen especial y en primer trmino, el mundo de los bienes. Primero apa-
rece el mundo de los bienes, despus el de las cosas. Esto quiere decir que
ese trato primero nos pone en contacto con cosas valiosas o disvaliosas,
y luego, en segundo momento, nos pone en contacto con "cosas" sin el ca-
rcter axiolgico de los bienes. La actitud teortica que siempre se puede
tomar para esclarecer lo que la vida ha hecho, es secundaria de esa prime-
ra apertura prctica --4:ligamos "praxis"- que es la vida. En otras pala-
bras: la primera impostacin del tema axiolgico en la vida, en la existen-
cia, es de tipo prctico, y la teora es ya un segundo paso que se da para
esclarecer lo prctico. Partiendo de esto podemos desdear sin ms esas
tablas de valores que quieren subordinar la vida, la praxis, al resultado de
una especulacin terica. Esto puede resultar un poco decepcionante en
ia medida en que todos estamos conducidos paresa pretensin que seal
Sartre de ser "en s" y "para s" simultneamente; por eso mismo, preten-
demos una tabla o pauta axiolgica que nos indique qu es lo que en de-
finitiva tenemos que hacer. Pero, desgraciadamente, no puedo prometer-
les ningn resultado de ese tipo. La teora que queremos hacer es una
teora qUe viene despus de la praxis, y no se anticipa a ella para deterrni-
nar para siempre cmo tiene que ser el curso de la historia. Esto tiene que
quedar bien claro desde ahora, puesto que seala cul es la direccin de
nuestra tarea.
Hemos visto que los valores son relativos a la existencia, pero todava
con esa afirmacin general podemos caer en el relati vismo, subjetivismo,
etctera, cuya expresin sinttica podra formularse as: "en materia de van haciendo la historia. Esto es todo lo que creo que se puede decir para
valores todo es cuestin de opinin y sobre gustos no hay nada escrito".
''''Para evitar esa cada reflexionemos sobre dos cosas. La primera es que la
existencia es siempre coexistencia, esto nos muestra que el subjetivismo
absoluto puede ser superado advirtiendo que el hombre siempre hace su
vida con Jos otros hombres, y en este ca-hacer su vida con los otros hom-
bres, se va estructurando un mundo cultural compartido. Los sentidos y
valores son compartidos por los que integran la coexistencia. Con esto
hemos dado el primer paso en la superacin del subjetivismo como rela-
tivismo absoluto, pero an queda la objecin mayor que plantea el histo-
nClsmo.
ii) El presente como trascendencia a la historia. La situacionalidad
El historicismo no formula un relativismo individualista, sino comu-
nitarista o social. Contra el historicismo no podemos decir demasiado,
pero sealemos que, como lo ha destacado Cossio, el presente excede
siempre a la historia. La historia siempre se hace en el presente, desde
este presente que es un punto absoluto de partida. Desde el presente ha-
LA JUSTICIA
697
cemos el relato del pasado y asumimos la parte que nos interesa para
construir nuestro propio presente en proyeccin hacia el futuiO. En otros
trminos: la decisin que tenemos que tomar en nuestro "aqu y ahora" en
el cual se juega realmente el tema de los valores, no nos puede ser hurtilda
o sustituida por nadie. Es cierto que la decisin que tomemos, por ms
absoluta que sea hoy, va a ser "mejor" o "peor" maana, o dentro de va-
rios aos. Ella va a ser relativizada por un nuevo presente. Eso es correc-
to. Pero en el presente nuestro esa relativizacin no existe. Debemos ha-
cer la historia con un sentido absoluto, porque el presente de aqu y ahora
es absoluto. Tomemos como ejemplo la Revolucin de Mayo. Respecto
de ella pueden venir los historiadores y explicamos las causas de esa Re-
volucin, los fenmenos econmicos y sociales que la prodleron, las
motivaciones individuales, etctera; pero para los que hicieron esa Revo-
lucin, los que vivieron ese presente, no tenan ante s causas que les ex-
plicaran en forma absoluta qu deban hacer: ellos tenan que tomar una
decisin en un presente que los urga. Y as como algunos optaron por la
causa revolucionaria, otros, como Liniers, optaron por la contrarrevolu-
cin, y cada uno jug su vida en uno u otro sentido. Ninguno pudo decir:
"en vista de que las circunstancias sociales, econmicas, etctera, son ta-
les y cuales, la decisin la toma la historia y la toma por la revolucin".
Nada de eso; cada uno enfrent un problema, el problema de decidir. La
decisin nunca la toma la historia, sino que siempre la toman los hom-
bres. Y la toman con un sentido absoluto desde su presente, y al hacerlo
superar el relativismo historicista.
La existencia individual o colectiva ha llegado siempre a un nuevo
presente. Est en situacin. En vista de tal situacionalidad, caracterstica
de la existencia, deberamos concluir que todo valor, todo ideal como
apertura de un futuro, es siempre relati va a una situacin y que no hay va-
lores omnisituacionales. Es decir, que no hay valores absolutos, ya se los
pretenda como trascendentes o como inmanentes a la historia misma. La
nocin misma de ideal verdadero es, as, puesta en jaque.
Con ser lo precedente cierto no nos empuja, sin embargo, a un puro re-
lativismo. Pues, puede ocurrir-y de hecho ocurre- que cierta situacin
--o ciertos aspectos de una situacin- sean conquistas bien ganadas y
no reversibles en la historia de la humanidad o de un grupo humano de-
terminado. As ocurre, por ejemplo, en materia tecnolgica. Dominado el
fuego por el hombre, o inventada la rueda, estamos en una situacin tec--
nolgica que supera obviamente a la anterior y que -aunque pueda, a su
vez, ser superada- hace inconcebible un regreso al estado anterior. El
'-'!
'<11--
698 SISTEM TICA
valor de utilidad de la rueda es permanente y omnisituacional a partir de
...
su invencin misma.
Lo mismo cabe decir en materia de cambio social. Algunas tcnicas
como, por ejemplo, el cambio, y luego la invencin de la moneda, pueden
considerarse conquistas definitivas de la humanidad y el valor de utilidad
que entraa su uso tambin. Estas consideraciones nos llevarn, final-
mente, a admitir el carcter permanente del valor de lajusticia conmuta-
ti va -teorizada por Aristteles y Santo Toms-, ya que si el cambio es
una conquista permanente de la humanidad, tambin lo es este tipo de jus-
ticia que requiere que all donde se da el cambio, los valores cambiados
sean (ms o menos) iguales.
Con la salvedad expuesta en lo precedente acerca de la permanencia
de ciertas situaciones, sigue siendo cierto -y no se contradice con lo an-
terior- que lo valioso en una determinada situacin puede ser un disva-
lor en una situacin diferente. Siempre "lo valioso" es relativo a la situa-
cionalidad humana. Tomemos un ejemplo: acostarse con la propia hija
aparece ante nosotros como algo disvalioso y reprobable, pero si por ven-
tura hubiese desaparecido el resto de la especie humana, como en el caso
de Lot y sus hijas, parece que no slo sera lcito hacerlo, sino que en esa
situacin sera un imperativo para salvar la especie. As no resulta difcil
advertir que siempre la situacionalidad de la vida humana da la base, el
apoyo, a toda apertura axiolgica. nicamente podramos hablar de un
ideal verdadero pero sin embargo positivo si mostrramos una situacin
privilegiada de la libertad, pero al hablar de ella surgen interrogantes sin
respuestas: esa situacin privilegiada es inicial o final? Cules son los
ttulos de su privilegio? Cmo se accede a su conocimiento?
i) Crtica a la concepcin de una situacin originaria como
fundamento de un valor absoluto superior a la historia
La situacin inicial de la libertad -entendida como origen del hOI11-
bre a partir de la naturaleza- resulta a todas luces en rigor incognoscible.
Todo lo que puede ofrecernos la descripcin fenomenolgica es un tema
de origen. La exploracin del tema del origen puede, por ejemplo, partir
de un cogito actual para mostrarnos que esa experiencia remite a expe-
riencias anteriores de constitucin del mismo objeto, que es meramente
"reconocido" ahora, pero realmente "constituido" solamente en la serie
total de experiencias congruentes del mismo. En esta remisin al pasado
de la propia corriente fenomenolgica de las vivencias hay por fuerza,
tambin, un paso de lo actualmente objetivante (pues slo el acto presen-
te es objetivamente en sentido propio) a lo potencialmente objetivante;
de lo claro a lo oscuro. Y este trnsito a lo inexpreso, lo no deliberado y
LA JUSTICIA 699
no reflexivo es necesario, pues lo deliberado y expreso del. act? pr~sente
es su objeto propio y no dicha historia gentica de la experIenCIa. SI que-
remos prestar atencin a esta ltima, ella se ha desenvuelto en su totali-
dad en el plano de lo oscuro e inconsciente y no p.ued~ ser sacada t?tal-
mente a la luz, no puede ser reconstruida en la conCIenCIa. Nuestro oflgen
se encuentra pues necesariamente envuelto en la oscuridad, ya q~e. ~u
misma forma de darse a nuestra conciencia presente es la de una renuSIOn
a lo irreflexivo y no temtico que se ha ido enlazando en experiencias su-
cesivas hasta lIeuar al presente. La libertad consciente y ms o menos ra-
cional que somo~ como adultos, en la bsqueda del origen, se hunde as
progresivamente en la libertad meno.s racional :-prerracIOnal---: ~ final-
mente indiferencialmente preconscIente que eramos cuando.nmos. En
esta reconstruccin podemos quiz trazar los perfiles de una "historia" a
partir del punto en que la libertad qu~ ya r~mos alcanza el nivel d~ l~ ra-
zn y, de aqu en adelante, reconstruIr las Imeas gener~}es d~ un~ ,?IstO~
ria" ms o menos congruente hasta el presente. Pero la prehIstona en la
cual el nio que ramos se elevaba ya por su libertad por sobre la pura na-
turaleza se hunde forzosamente en la oscuridad y nos resulta, SI bIen 111-
dicada, siempre inaccesible. Con ella el autntico "origen", aquel que
hace el hombre respecto de la naturaleza, se encuentra por fuerza perdIdo
en la oscuridad y el olvido. Es intil que nos preguntemos "o~togentica
mente" cundo viene el alma al cuerpo, en qu momento se mstala la lt-
bertad en el feto o el nio. S i, como ha mostrado largamente Merleau
Ponty, el cuerpo es la libertad misma, siempre nos encontraremos con un
cuerpo y una libertad en l, que preceden a nuestro "yo" y a nuestra toma
de conciencia que lo caracteriza.
Es intil tambin que nos preguntemos "ftlogenticamente" por el
origen del hombre como especie o por el origen de la historia humana tra-
tando de reconstruir una prehistoria ad hoc en la cual, por ejemplo, el
hombre se separa de la naturaleza mediante el trabajo que la modifica.
Esto podr ser una hiptesis bien verosmil, pero siempre una hiptesis
metafsica. La "naturaleza" de la que nos habla no es la que estudian, por
cierto las ciencias de la naturaleza; no est estructurada sobre la hiptesis
bsic~ de la necesidad o causalidad. Es, por el contrario, una naturaleza
"dialctica" y en ello va implcito -aunque no expresamente reconoci-
do- que en ella se da la libertad y no la necesidad absoluta. Es en reali-
dad nuestro propio pasado en la oscuridad que necesariamente lo envuel-
ve. Pero al sustituir esta oscuridad que la descripcin fenomenolgica
seala, por la nocin aparentemente esclarecedora de "naturaleza" -as
sea el ialct ica-, se echa de ver que se trata en rigor de una pura hiptesis
metafsica. Todava habra que aadir que necesitara alguna conside-

700 SISTEMTICA
racin la misma nocin de "trabajo" y en qu medida no va implcita en
ella la nocin de razn o de libertad al nivel especficamente humano y
adulto de la conciencia ms o menos racional. Sobre este punto volvere-
mos al considerar la tesis marxista sobre el trabajo como situacin huma-
na bsica.
Por otra parte, es posible considerar como situacin privilegiada el fu-
turo, la meta de la historia. Sin detenemos en San Agustn, por ejemplo,
es importante sealar que el mismo Husserl ha propiciado una respuesta
de este tipo al considerar a la razn como un nivel superior de la concien-
cia y, finalmente, como un ideal al que sta se encuentra encaminada 3.
Esta respuesta, tomada con suficiente cautela, es todava fenomenolgica
y descriptiva ya que no pasa de ser un llamado a la libertad para que cobre
conciencia de s misma; de llevar hasta su ltimo extremo ese movimien-
to ya dado en la libertad-conciencia misma.
iv) Lo "mejor" en la situacin. Norma y juicio de valor.
El valor como redicacin de la libertad
Si bien resulta extremadamente difcil mostrar el valor puro, no resul-
ta tan arduo habitualmente sealar la mejor posibilidad en una situacin
determinada. Las conclusiones que saca Cossio de esta sagaz observa-
cin lo llevan a hablar de los valores positivos puros y de su descub-
miento por hombres con vocacin. Pero un examen ms detenido del
mismo tema puede quiz hacernos ver cmo el valor puro (en sO no es
nada ms que una cosificacin o reificacin del tema original: la opcin
libre y su preferencia 4.
Que el "valor" se d originariamente no como lo "bueno" sino como
Jo "mejor", como la mejor posibilidad entre varias existencialmente da-
das, nos hace entroncar cmodamente con temas conocidos de la filoso-
3 "Vinculada a la accin, la razn ya no es aislable, no es ya caracterstica de ciertos
actos nada ms -actos de conocimiento, p. ej.- ni una propiedad extrnseca que se aa-
dira a nuestros gestos animales para volvernos humanos. Es todo el comportamiento el
que debe tener acceso a un ni ve! superior, el que debe llegar a ser consciente; personal y
voluntario. caracterizado por lo que Husserl llama Selbsthesinnul1g ulld Selbsl'eralltwor-
lllllg. Esto valdr primeramente para algunos actos espordicos, se extender lentamente,
hasta el fin-y he aqu precisamente el ideal llamado razn- caracterizar la unin de una
vida y de la vida de todos los hombres" (ROBBERECHTS, L., El Pensamielllo de Husserl,
Mxico, 1968, pg. 34).
4 La reificacin -importante concepto marxista- es definida sencillamente por
BERGER, Petcr - LUCHMANN, T., La COllsfruccin Social de la Realidad, Amorrortu,
Buenos Aires, 1968, pg. 116, como "la aprehensin de fenmenos humanos como si fue-
sen cosas. vale decir. en trminos no humanos o posiblemente suprahumanos".
LA JUSTICIA 701
fa existencial: situacionalidad, posibilidades dadas, libertad, opcin,
preferencia. "Mejor" no quiere decir, entonces, "ms bueno que" donde
se supone de algn modo la nocin de "bueno". "Mejor" quiere decir, en
cambio, la posibilidad preferida a nivel consciente y racional. Esta prefe-
rencia, en la medida en que se ejerce a nivel consciente, se hace sobre el
teln de fondo de las otras posibilidades ms o menos representadas (en
lo que se echa de ver que hay un tema de grado en lo del nivel consciente
y racional) pero descartadas frente a la preferida. "Mejor" en este sentido
no supone "bueno", tal como se puede advertir en la opcin por lo "menos
malo".
La preferencia reiterada o recurrente -real o imaginaria- por algu-
na posibilidad y la tendencia permanente a escamoteamos nuestra propia
libertad, a descansar en el "en s" de la cosa nos lleva finalmente a hablar
de "bueno" y"malo" como cualidades de la cosa en s, de la posibilidad
en s, como si esto tuviese algn sentido. El valor en s es, por lo tanto,
la aprehensin cosificada de nuestras posibilidades preferidas. De all a
la cosificacin del hombre mismo no hay ms que un paso, ya que la ad-
hesin al "valor" nos exime de hacer la compulsa real de las posibilidades
en cada caso y, sobre todo, de explicar el nosotros que ejerce en real idad
la preferencia. Por el valor en s de la cosa o la posibilidad imponemos en
verdad, por ejemplo, nuestras preferencias a los dems y en ello se ve la
misin ideolgica en sentido lato del "valor".
En la accin misma, el "valorar" entendido como un sealar la mejor
posibilidad dada y el preferir puesto de manifiesto por la accin que va
omitiendo las otras posibilidades, son inescindibles. Son la misma accin
vista por dentro y por fuera respectivamente. Si, tomando distancia sobre
la accin misma, queremos elevamos a un plano ms consciente y racio-
nal para pensarla, todava para una tica estrictamente autnoma no pue-
de haber ninguna diferencia entre los juicios "haz X" (y omite Y, Z) y "X
es lo mejor" (entre X, Y, Z, que es todo lo que se puede hacer), Solamente
despus de la reificacin de lo mejor (de las posibilidades dadas en la cir-
cunstancia) a lo bueno (en s), "norma" y "juicio de valor" parecen sepa-
rarse y el segundo pasar a ser fundamento de la primera 5. Pero se trata de un
seudofundamento, viciado por la reificacin de la que ya hemos hablado.
5 Un anlisis fino de los 'Juicios de valor" puede, sin embargo, descartar esta apa-
riencia y mostrar que ellos, igual que las normas, en rigor recomiendan un curso de con-
ducta ms que describen una situacin dada. Segn algn autor, su uso ms importante
es crear una influencia ya que recomiendan el inters por un objeto (cfr. STEVENSON, C.
L., "El significado emotivo de los trminos ticos", en AYER, A. J. [comp.). El Positivis-
mo Lgico. Mxico, 1965, pg. 273).
r ' .
l'
I
702 SISTEMTICA
El mismo Husserl ha cado en la trampa de la reificacin -trampa
tendida por cierto, por el mismo lenguaje- cuando al tratar el terna, si
bien al pasar, sostiene que toda norma supone o se funda en un juicio de
valor as corno, por ejemplo, la norma "el guerrero debe ser valiente" se
funda en el juicio de valor "todo guerrero valiente es un buen guerrero".
Es obvio que en esa argumentacin, as corno en el ejemplo, se ha susti-
tuido la autntica realidad existencial, el hombre de carne y hueso, como
dijera Unamuno, por un puro rol institucionalizado: "el guerrero". Pero
quien debe afrontar el peligro de la muerte en el campo de batalla no es
naturalmente "el guerrero", sino el hombre. En otros trminos: aunque la
norma y/o el juicio de valor se enuncian para "el guerrero" es, en realidad,
el hombre quien debe cumplir la conducta en cuestin. Para este hombre
plenario -a menos que l mismo se reifique identificndose con su rol
,," de "ser guerrero"- 61a pura norma est mucho ms cerca de la verdad de
su opcin que el juicio de valor que aparentemente la funda, ya que a la
norma al menos puede referirla a la totalidad de su situacin sin el inter-
mediario reificante del "juicio de valor".
v) La "intensidad emocional" como elemento de la captacin
de valores
Vimos, al examinar la "intuicin emocional" de Scheler, que poda-
mos sealar en toda captacin de valores un elemento racional o cuasirra-
cional, y un elemento emocional. Este enfoque, que an est en estado de
elaboracin, quiz puede permitimos aclarar algo este terna de la axiologa.
En toda captacin valorativa o experiencia axiolgica hay un elemen-
to emocional que podemos denominar "intensidad emocional". Cuando
escuchamos una sinfona o un cuarteto que nos entusiasma, cuando estamos
frente a un cuadro que considerarnos "bueno" o "valioso" (no por su pres-
tigio, sino porque lo sentimos de esa manera), o cuando observamos un
acto de justicia o de injusticia que nos satisface o nos indigna, aparece en
nosotros una determinada afectacin emocional. Decimos por ello que en
el encuentro con el valor o el disvalor hay siempre una "intensidad emo-
cional".
6 Los "roles" pueden rei ticarse al igual que las instituciones. El sector de la auto-
conciencia que se ha objetivizado en el "rol", lambin se aprehende. pues, como un des-
tino inevitable en el cual el indi viduo puede alegar que no le cabe responsabilidad alguna.
La frmula paradigmtica para esta clase de reificacin consiste en declarar: "No ten~()
opcin en este asunto. Tengo que actuar de esta manera debido a mi posicin (como m~l
rido, padre. general, etc.)" (BERGER. P. - LUCKMANN. T., !..LI COII.Hrtlccin .. , cil .. pig.
I I 'J)
LA JUSTICIA 703
Esa intensidad emocional tiene, por la estructura del tiempo, una cua-
sirracionalidad .. Examinemos su estructura temporal: en primer lugar ad-
vertimos que podemos continuar con el encuentro que la provoca o pode-
mos suspenderlo; o sea, cuando el cuadro lo vivamos como valioso lo
miraremos mucho ms.que si eSun adefesio, y ello porque en el primer
caso habremos optado por continuar con nuestro encuentro con ese bien,
yen el segundo habremos hecho en el sentido de interrumpirlo de inme-
diato. Esta intensidad emocional tiene as una continuidad en el tiempo.
En segundo lugar hay, tambin por la estructura del tiempo, una reitera-
bilidad del encuentro, y con l una reiterabilidad de la intensidad emocio-
nal que provoca. La sinfona que nos entusiasm en la sala de conciertos
nos mover a una segunda audicin y luego a una tercera, et:;tera. Lo
mismo sucede con el cuadro, la poesa o el prrafo que nos afecta emo-
cionalmente en un sentido positivo. Por ltimo, y en tercer lugar, tanto en
la continuidad como enla reiteracin, como en la libertad, puede decidir-
se por una cosa o por otra, est la "comparabilidad". Reiteramos esta o
aquella cosa, se nos plantea aqu tambin la alternativa que la libertad
siempre lleva consigo. O escucharnos la Novena Sinfona o la Pastoral,
o ninguna de las dos y nos vamos a leer un libro o a hacer otra cosa. Ha-
bremos comparado la Novena con la Pastoral para fundar nuestra opcin
en el resultado de esa comparacin.
Los caracteres de la intensidad emocional que emanan de la estructura
del tiempo, que son la continuidad, la reiterabilidad y la comparabilidad,
van diseando un esbozo grosero de un orden. Se va diseando en forma
j' cuas irracional un orden en el cual las cosas tendran un 1ligar determi nado
I
!, de preferibilidad. Este orden rematara en la famosa tabla de valores,
cuya crtica ya hemos visto. Pero tngase en cuenta que ese orden del que
ij hablamos no es ms que una idea kantiana, no es algo que pueda alguna
i
I vez lograrse y terminarse en forma definitiva. Por el contrario, es un or-
den abierto, dado por la vida misma y sus circunstancias y tan variable
como ella. Esta idea kantiana es de tipo racional y apunta a la ordenacin
total y absoluta de cada campo de sentido y de todos los campos erltre s,
y esa ordenacin sera la tabla de valores final. Pero ese orden terminado
no es de este mundo, no es algo real (por eso seialamos que se trata de una
idea kantiana), la tabla de valores no existe. Lo que hay es una fuerza
(cuasirracional) que est implcita en la experiencia axiolgica. Es una
excesiva pretensin de la razn la de estructurar en fornla final todos los
bienes de una vez para siempre. Pero esa estructuracin definitiva impli-
ca la petrificacin de la vida misma. Al sustituirse a la libertad, ella pre-
tende desplazar la opcin por un orden cerrado y ltimo, cosa que real-
mente resulta insoportable a la vida que es, en definitiva, liber1acl. En
704 SISTEMTICA
conexin con lo que hemos visto ms arriba, podemos decir que caere-
mos en reificacin cada vez que querramos ver a esta "tabla de valores"
como algo concluso y definitivo.
Solamente, una y otra vez, el retroceso a la situacin existencial efec-
tivamente dada puede rescatamos de tal reificacin. Pero esto vale tanto
com? decir que todo valor es relativo a la situacin existencial, a la exis-
tencIa.
vi) El trabajo como situacin fundamental
Dijimos ms arriba que dada la situacionalidad de la libertad, es intil
pretender hablar de un valor verdadero (por oposicin a otro meramente
emprico) a menos que mostremos una situacin privilegiada. Est.o es lo
que ha hecho el marxismo sealando la condicin bsica del hombre en
su ser trabajador. El materialismo dialctico seala en el trabajo -modi-
ficacin de la naturaleza por el hombre- la condicin humana bsica o
f~nda?lental y puede, a partir de all, desplegar una interpretacin de la
hlstona con pretensin cientfica.
.Noentraremos aqu en una discusin a fondo del marxismo, pero des-
pOJado de su fondo metafsico que es el materialismo dialctico (de ah
q~e la relacin con la naturaleza resulta fundamental), desde el punto de
vIsta de. la fenomenologa existen~ial, no se justifica este privilegio que
el marxIsmo pretende para el trabajO como situacin bsica o fundamen-
tal del hombre.
No es necesario, por consiguiente, hacer la crtica de quienes preten-
den (como Cossio y Fromm) conservar la defin icin dei trabajo como ca-
racterstica primordial de la condicin humana, sin aceptar su fundamen-
to en la metafsica materialista. Para ello debemos distinguir de alGuna
forma el trabajo de la mera actividad. Y tanto es ms necesaria esa di~tin
cin cuando se adviene que a la palabra "trabajo" se la usa ambi<Tuamente
pa:a designar en forma amplia toda labor o actividad de existen~ia, como
el Juego, el deporte, la recreacin, etctera, y tambin para hacer referen-
Cia a la transformacin que hace el hombre de la naturaleza para subsistir
o para mejorar !as condiciones ~e subsistencia, o a los servicios que pres-
ta por un salarIO. Ese uso ambIguo desconcierta y permite que, por un
lado.' se afirme que el ser del hombre es ser trabajador, hamo faber, en el
sentIdo amplio del trmino "trabajo", y por otro se diferencia la actividad
de los "trabajadores" de quienes no lo son, utilizando el sentido restrin-
gido que alude a asalariado. Se advierte que si el ser del hombre es ser tra-
bajador, tan trabajador como el asalariado es el director de empresa, o si,
por el contrario, slo es trabajo el del asalariado o trabajador manual, no
podemos afirmar que slo ellos participen del ser del hombre. Este doble
LA JUSTICIA 705
uso de la palabra "trabajo", no obstante ser contradictorio, ha sido usado
conUI1 fin poltico por algunos marxistas: decir que todos somos trabaja-
dores, porque es nuestro ser, es algo que tiene mucha fuerza de convic-
cin, pero cuando se quiere hacer un cambio revolucionario se sostiene
que slo trabajan los asalariados y se descalifica a los dems como par-
sitos. Lgicamente no podemos afirmar ambas premisas porque se con-
tradicen, pueden ser falsa una y verdadera la otra, o viceversa, o falsas
ambas, pero pueden ser las dos correctas.
Por otra parte resulta sospechoso que justamente hoy, cuando el hom-
bre est ms agobiado por el trabajo, aparezca esta respuesta filosfica
que ve en ese trabajo el carcter constitutivo y definitorio del ser del hom-
bre. En el momento en que la masificacin derivada del aparato produc-
tor y consumidor de la riqueza enajena al hombre, el ver su ser solamente
en el trabajo parecera ser una respuesta relativa a las circunstancias his-
tricas que estamos viviendo. Frente a este planteo surge la pregunta: y
si el dominio de la naturaleza por el hombre llegara a ser tal que el trabajo
humano no fuese ms necesario, qu sucedera con ese "ser del hombre"
que es slo trabajo? Todo esto nos hace reflexionar sobre el problema; yo
advierto los daos que le hace al hombre la masificacin -y Marcuse
tambin lo destaca- caracterstica de la sociedad de consumo, y el tra-
bajo que esta sociedad impone hace perder al hombre algo de su autenti-
cidad. Cmo compaginar ese trabajo que perjudica en su autenticidad al
ser humano con la afirmacin "ser humano es ser trabajador"?
Lo primero y decisivo que aparece en el tema del hombre es la liber-
tad. Ella es ms originaria y ms profunda que el hombre mismo. Ade-
ms, los antiguos no andaban muy desencaminados al caracterizar al
hombre como animal racional. Aunque debemos reconocer que trabajo y
razn se coimplican. El trabajo necesita de la razn, puesto que sin razn
no hay trabajo, y la razn se sirve del trabajo ya que ste es, en definitiva,
la modificacin de la naturaleza al servicio del proyecto humano. En lo
dicho estn ya los dos elementos espirituales del trabajo, que son la razn
y el proyecto, o sea el avance o anticipacin del futuro como previsin,
elementos que provienen de la capacidad de creacin del hombre, la que
a su vez se funda en la libertad. Pero lo que creo que es decisivo o defi-
nitorio del trabajo es su aspecto social; por ello considero "trabajo" aque-
llo que el hombre hace por los dems y al servicio de los dems. Y esta
definicin resulta aplicable en cualquier rgimen, ya sea que me retribu-
yan con un salario en una sociedad liberal, o con servicios o prestaciones
de la sociedad social ista. Esto que hago al servicio de los dems puede no
coincidir con lo que yo quiera hacer, con lo que me gusta hacer porque me
resulta gratificante. Y aqu est el punto crtico: habitualmente no coin-
~'
706 SISTEM TICA
cide lo que la sociedad me pide que haga como trabajo con lo que yo quie-
ro hacer por propio gusto, y as el trabajo aparece como maldicin bbli-
ca. Este conflicto axiolgico que se plantea corrientemente entre lo que
me gusta hacer y lo que me pide que haga, y que est nsito en el trabajo
como funcin social, se esconde ideolgicamente con la idea de la voca-
cin. Naturalmente que si tengo vocacin para hacer filosofa del Dere-
cho y la hago y adems me pagan para hacerla, resulta que todos estamos
satisfechos. Pero no se nos oculta que la sociedad requiere para su funcio-
namiento una serie de trabajos que no son ni filosofa del Derecho, ni poe-
sa, ni pintura, ni msica, sino que son, por ejemplo, cavar en un socavn
de una mina, o cargar ladrillos o destapar caeras, y creo que no podemos
pretender que haya una vocacin para cada una de estas tareas. Claro que
"realizar la vocacin", o sea obtener una paga por lo que nos gusta hacer,
depende en mucho de cada uno, pero el problema lo plantea la gran can-
tidad de personas, la mayora, que van a tener que arrastrar perpetuamen-
te un divorcio entre lo que quieren hacer y lo que en definitiva hacen, por
la sencilla razn de que slo un pequeo nmero, entre la infinidad de ta-
reas sociales posibles, son tareas que "despiertan vocacin" o, lo que es
lo mismo, que la gente quiere real izar. Por estas razones el trabajo resulta,
en general, algo desagradable sin necesidad de llegar a los casos del trabajo
pesado. Basta que tengamos que hacer lo que no queremos para que esa tarea
resulte una carga tediosa, y eso es lo que le sucede a la mayora. Agraciada
es la vida de aquellos a los cuales se les retribuye por hacer lo que les gusta,
pero son casos prcticamente de excepcin. Por lo general, la sociedad asig-
na a cada uno una tarea que dista de la que hubiramos elegido. Y la sociedad
reconoce a cada uno como miembro de ella por la realizacin asignada, con
independencia de que coincida o no con la tarea deseada. A esa tarea que in-
corpora un esfuerzo a la sociedad la llamamos trabajo, tambin prescindien-
do de que sea o no realizada "vocacional mente".
Este aspecto del trabajo colabora para que el trabajador se "aliene" en
su trabajo. Marx seal el carcter alienante del trabajo, pero si bien es
I
as, no creo que ello resulte exclusivamente de una estructura social de-
sigualitaria en la que hay opresores y oprimidos, como crea Marx, sino
porque el trabajo es alienante en s mismo. No hay ni puede haber una so-
c;iedad en la cual cada uno haga lo que quiere. Marx en esto se equivoc.
C' I
El vaticin que cuando se llegase al comunismo, y por ende, no hubiere
ms clases sociales, cada uno iba a liberarse de esa alienacin del trabajo
porque iba a hacer lo que ms le gustara, ya fuera pescar por la maana,
tallar a la tarde o hacer poemas por la noche. Pero, a poco que observe-
mos, se advierte que la sociedad contempornea no nos conduce a eso,
sino que por el contrario hay un grado y exigencia de especializacin tal,
l.
I
LA JUSTICIA 707
que cada da es ms necesario que cada uno realice (para la sociedad) un
solo tipo de tarea. . '
Examinemos ahora cules son las notas que defll1en al trabajO en
cuanto tal. U no de los asistentes acaba de sostener que, partiendo de la ac-
tividad humana en general, que es comprensiva de todo lo que hace el
hombre, sea o no trabajo, lo que define al trabajo como especie dentro de
ese gnero es lo siguiente: 1) el trabaj.a tiene q~e s~rahenante; 2) debe
hacerse en sociedad; 3) debe ser creatIvo. En pnnclplo podemos aceptar
estos tres caracteres, pero es necesario precisar qu entendemos con cada
uno de ellos. Por alienante debe entenderse toda actividad que el hombre
da a la sociedad, pero no necesariamente a aquella actividad con la cual
el hombre se desmedra y se enajena, porque hay casos en los que uno pue-
de realizarse en virtud del trabajo que realiza. Pero como la palabra "alie-
nante" est cargada de ese sentido peyorativo, yo la reemplazara por la
expresin: "el trabajo es actividad que se da a la sociedad:'. C?n ella es-
tara implcito el segundo requisito, puesto que para dar mI actIvIdad ~ la
sociedad, de alguna manera tengo que estar en contacto o comprendIdo
por ella. El tercer requisito, el ser creativo, quiz deba ser exclUIdo. Ten-
gamos presente que hay trabajos rutinarios, en ellos no podra hablarse de
"creacin" en sentido estricto. Si se entiende "creacin" por "transforma-
cin" tropezamos con otro escollo, esta clase que yo ~stoy dando slo
produce ruidos y slo en ese aspecto transforma al medIO ambIente, pero
mi trabajo no consiste en esa transformacin. Creo que bast~ ~on que la
sociedad reconozca que el hombre le ha dado algo en su actIvIdad. Con
ello evitamos las dificultades que plantea el uso de tnninos como "crea-
cin", "modificacin", "utilidad", etctera. Si alguien realiza una activi-
dad que entrega o da a la sociedad y sta no se lo reconoce de ninguna for-
ma, no podemos hablar de trabajo, por importante que esa actIvIdad
resulte. Despus de esta crtica a los caracteres propuestos, nos quedamos
con la siguiente definicin de trabajo: "es todo lo que el hombre hace para
la sociedad y sta se lo reconoce con cualquier gnero de contraprestacin".
Dentro de esta definicin est incluida la nocin de "utilidad" como ca-
rcterdel trabajo, pero tomada slo como reconocimiento social. Sin ningn
tipo de alusin axiolgica. En este sentido un trabajo es til si la sociedad lo
retribuye de alguna manera. As, si hay una retribucin para el profesor de
bridge, su actividad es "til" en esta acepcin restringida; por el c~ntrano, SI
la labor de un investigador no es retribuida de ninguna manera e mcluso es
ignorada, su tarea no ser "trabajo" estrictamente por la ausencia del reco-
nocimiento social. Slo si usamos el trmino "utilidad" de esta manera, que
nada agrega ni quita a la expresin "reconocimiento social", resulta acep-
table que lo incluyamos como carcter del trabajo.
. ,,~
708 SISTEMTICA
20.2. LA JUSTICIA
20.2.1. E! sentimiento de lo justo: carcter absoluto
de la justicia, distinto del inters y de la norma
Ya adelantamos que la justicia es, en la concepcin de Cossio, el valor
'.
,
,1
que armoniza y da su lugar a los seis valores jurdicos parciales. Pero an-
tes de exaITnar en detalle ese papel de la justicia tenemos que hacer al-
gunas consideraciones sobre ella.
El necesario punto de partida para la elaboracin doctrinaria de la jus-
ticia debe ser el sentimiento de lo justo y de lo injusto. Ese sentimiento es
el acto merced al cual tenemos acceso a la justicia. Recordemos aqu que
yo no comparto la terminologa que habla de una "intuicin emocional"
en la cual se daran de presencia a la conciencia los valores y, entre ellos,
la justicia. Creo que lo que se da de presencia es siempre el bien y no el
valor. En nuestro caso se da de presencia la conducta justa o injusta.
Accedamos a la justicia por va de un ejemplo singular. Imaginemos
un caso en el cual todas las circunstancias son exactamente iguales, me-
nos aquello que nos interesa a los fines de ver la justicia o la injusticia del
caso: un padre tiene que repartir una torta entre dos hijos iguales, melli-
zos, igualmente hambrientos y golosos, con igual educacin e iguales
mritos. Si al hacer el reparto da a ambos pedazos iguales su acto ser jus-
to, si da a uno un trozo mayor que al otro su acto ser injusto. Por lo tanto,
vemos que en el acto de hacer justicia aparecen intereses encontrados,
cada hijo tiene un inters contrario al del otro; frente a estos intereses en-
contrados el acto del padre impondr justicia o injusticia.
Tambin advertimos que la justicia no se confunde con la satisfaccin
de ess intereses. Veamos esto haciendo el paralelo de dos casos: el padre
"A" tiene un paquete con diez caramelos para repartirlos entre sus dos hi-
jos, y el padre "B" tiene un paquete con cien caramelos para el mismo fin.
Supongamos que el padre "A" da cinco caramelos acada uno de sus hijos,
mientras que el padre "B" da veinte a uno y ochenta al otro. En el primer
caso habr un acto de justicia, en el segundo uno de injusticia, aunque es
notorio que el chico de "B" que recibe veinte caramelos esten una mejor
situacin que cualquiera de los hijos de "A" que han recibido slo cinco.
, No obstante que su situacin es objetivamente superior, l ha sufrido un
)Q
~"
/,.
.. acto de injusticia, mientras que los hijos de "A" han gozado de un acto de
justicia. Este mismo ejemplo puede proyectarse a la situacin social: un
pas puede ser muy rico y hacer un reparto de su producto bmto en una
fomla injusta; no obstante esa injusticia, puede ser que el que menos re-
cibe en el pas rico reciba ms de lo que recibira en un pas mucho ms
pobre pero cuyo reparto es justo. Esta circunstancia no afecta en absoluto
LA JUSTICIA 709
a lo injusto de la situacin que se vive en el primer ~as,. f~ente a lajusticia
que se actualiza en el segundo. Esto muestra que la justIcIa.es un valor es-
piritual que no se puede confundir con la satisf~cci.~ d~ 1l1tereses. ,
Advertimos tambin que el sentimiento de JustiCIa tiene un caracter
absoluto y se presenta cuando nos colocamos en el papel d~ jueces: Para
sealar un acto como justo o como injusto, consciente o 1l1COnSclente-
mente nos tenemos que colocar en la situacin de juez, y s.i en ese lugar
nosotros hacemos el reparto o adoptamos la solucin apropiada, d~clmos
que el acto es justo; si consi~e~mos qu; hubira~~s h~cho algo dlf~r~n
te criticamos el acto como 1l1justo. ASI, para deCidIr SI una sentenclaju-
di~ial es o no justa nos tenemos que colocar en un punto de vista desde el
cual juzgaremos la conducta del juez. Todo juicio afirmando la justicia o
injusticia de un acto implica siempre una posicin de juez o, iiicluso, de
juez de jueces.
Otra cosa que debe tenerse en cuenta es que la justicia no se confunde
con el cumplimiento de la norma. Supongamos que un padre dice a sus
dos hijos: el que se suba al rbol ser castigado. Si uno de los chicos sube
al rbol y el padre lo castiga, y el otro tambin sube pero el padre no lo
castiga, habr habido un acto de injusticia del padre, y puede inducirse
errneamente que la justicia radica en el incumplimiento que el padre ha
hecho de la norma que formulara. Pero no es as, puesto que si ambos chi-
cos trepan al rbol y el padre no castiga a ninguno de los dos tendremos
un acto ms justo, aunque la norma ha sido violada dos veces. Esto debe
tenerse bien en claro porque en cierta nomenclatura de Santo Toms de
Aquino aparece un tipo de justicia denominado "justicia legal", que no es
otra cosa que el cumplimiento de las normas.
20.2.2. Delimitacin del tema de la justicia: no es un fin,
no es una virtud
La justicia no es unfin. Suele decirse que la justicia es el fin al que
tiende el Derecho. Si con esta afirmacin trata de expresarse el obvio an-
helo de que el Derecho hade ser (positivamente) justo, es claro que laexi-
aencia es correcta pero no cabe decir lo mismo de la expresin. Hemos
o '
visto, en efecto, que toda accin implica una eleccin defines y, por con-
siguiente, la aceptacin del valor de los fines elegidos, valora.dos. I;e
modo que una cosa es elfin y otra el valor del fin. Elfin es una sltuacIOn
propuesta a nuestra libertad como trmino de llegada, situacin a la q~e
se llega efectivamente cuando el fin se realiza; al valor, por el co~trano,
no se llega nunca, por ms que el valor est dando siempre sentIdo a la
conducta. Unfill es un estado al que se llega y que, una vez alcanzado, es
preciso abandonar, ya que la libertad creadora de la vida no puede dete-

710 SISTEMTICA
nerse. Un fin determina un futuro. Un valor, en cambio, no es un estado:
es una cualidad que puede realizarse ms o menos pero nunca llega, por
el contrario, abre a la existencia humana el futuro in-determinado 7.
Las utopas consisten, precisamente, en presentar a la justicia como
un fin que se va a alcanzar en un momento dado de la historia, y de ah en
ms, no habr ms injusticia sobre la Tierra. Ciertas interpretaciones del
marxismo, por ejemplo, pronostican el advenimiento de la sociedad sin
~lases en virtud de la cual se alcanzara, de una vez para siempre, lajus-
tlcla entre los hombres. Lo que sucede en realidad es que la historia no se
detiene, y una vez que se logra un fin aparecen nuevos fines y la justicia
va a estar jugando en la prosecucin de cada fin perseguido. Esto se com-
prendi desde San Agustn: l sostena que la justicia no se iba a alcanzar
nu~~a en la Tierra, y tena razn, porque la justicia est fuera de las po-
slblhdades de ser alcanzada por la historia humana ya que no es un fin.
Lajusticia no es ulZa virtud. En los ejemplos que hemos puesto no he-
mos centrado nuestra atencin en la situacin subjetiva del hombre justo,
decisiva para la moral, sino en la situacin objetiva misma, constitutiva
de lajusticia. No pretendemos con ello negar que exista la virtud (moral)
de hacer justicia y que, merced a su prctica, pueda un hombre ganar me-
recidamente el apelativo de justo. Pero no es esta virtud moral la que nos
interesa, pues resulta evidente que sin ulZa previa nocin objetiva de la
justicia, que es la que buscamos, no tiene sentido hablar de la voluntad
de hacer justicia, propia del justo. Llevando nuestra argumentacin a la
clsica definicin romana de la justicia (constans el perpetua volutas
suum cuique tribuendi 8), diramos que en esta definicin no nos interesa
la referencia a una voluntad ni el hecho de que sta sea constante y per-
petua, sino simplemente el fragmento en que se alude al dar a cada UIlO
lo suyo.
La argumentacin anterior apenas parece necesaria. Sin embargo, la
tesis de la justicia-virtud suele sostenerse para hablar de la justicia "en
sentido subjetivo", por los que defienden concepciones tradicionales. Y
si a ello se ai1ade el poderoso influjo de la teora platnica sobre la justicia
universal como virtud, que sedujo al mismo Aristteles, a Santo Toms,
y a todo el pensamiento occidental hasta el siglo XIX, llevndolos a ha-
7 El futuro indeterminado, abierto por el valor, no tiene otro lmite que el horizonte
de la muerte. De aqu que, segn Carlos Cossio, el valor es una categora de fllluridad de
la plenaria existencia humana (COSSIO, c., La Teora ... , cil., pgs. 240. 311,564 Y 758).
8 Digesto, 1, 1, 10; I/lSlilllta, 1. 1: definicin de Ulpiano recogida por Santo Toms,
que contiene lo esencial de la teora tradicional sobre la justicia y puede considerarse cl;-
SiC3.
LA JUSTICIA
711
blar de' la justicia en trminos morales: s~ comprender~ la importancia
que tiene, para evitar esta confusin, inSIstIr en la sustantl vldad o autono-
ma del valor justicia frente a las virtudes morales 9, .
Lajusticia es un valor social o bilateral, Ya. hemos exphcado que tan-
to el Derecho como la moral importan valoraCiOnes de la cond~cta, Pero
mientras en el plano moral juega una valoracin subjetiv~, un\at~ral, la
valoracin jurdica atiende a conductas en interferencIa mt.erSUbjetlva,
Slo ante situaciones de convivencia tiene sentido hablar de JustICIa o 111-
justicia: la justicia -y los otros valores que i.nt~:esan al Derech~ so:~,
valores, as, "sociales", valores de coexistencIa, valores de comul1ldad .
Todo esto hace ver que la difundida expresin "justicia social" adole-
ce de cierta ambigedad, pues puede llevar a pensar que se trata,de una ~s
pecie de justicia, como si fuera pensable alguna justicia que no fuera s~cal,
El equvoco se aclara no bien se advierte que con la refenda expreslO~ no
se alude actualmente a una especie dentro del concepto genrico de JUS-
ticia, sino a una manera concreta de realizarla en la comunidad, consis-
tente en dar ms a los que tienen menos, sin perjuicio, es claro, de los de-
beres que todos -pudientes o no- tienen para con la comunidad.
Lajusticia es el valorjurdico supremo Y central, pero no es el ni.co
valor jurdico. La tarea de desentraar y analizar en deHille los valores jU-
.~
rdicos constituye la misin especfica de la estimativa jurdica, conSIde-
rada como una rama de la teora general de los valores, No hemos de de-
tenemos en los difciles problemas que plantea, pero tampoco es posible
dejar de decir algo ms a su respecto, aunque slo sea a ttulo de gua u
orientaciLl.
Lajusticia es, sin disputa, el supremo valorjUldico, y como tal ha sido
tenido desde antiguo. Pero las dificultades comienzan tan pronto como se
quiere definirla, Sin embargo, si tomamos a Aristteles como punto de
partida y recorremos veinticinco siglos en la historia del pensamiento,
notaremos una constante exioencia de igualdad, de proporcIOnahdad y
armona, Puede decirse que t<;'dava no ha sido rectificada la vieja defini-
cin de Ulpiano, en cuanto la vinculaba l la necesidad de dar a cada uno
lo suyo, Pero, es claro, las dificultades comienzan no bien se trata de de-
tellllinar, en concreto, qu es lo suyo que corresponde a cada uno,
9 La creencia platnica de que la justicia perteneca alarbe de lo moral estaba tan
arraigada enlodas los espritus que, cuando en el siglo XIX los juristas prentenden deslIl1-
el
dar objeto de su ciencia sin impurezas, junto con la moral expulsaron del Illlsmo a la
justicia .

712 SISTEMTICA
20.3. ELABORACIN HISTRICA DE LA DOCTRINA SOBRE LA JUSTICIA
Una completa revista crtica de la doctrina de la justicia exigira, por
~i~rto, la revisin de los diversos sistemas ticos, ya que en ellos la jus-
tIcIa aparece generalmente tratada como un captulo de la moral, lo que
es errneo, por ms que es indudable que son sustancialmente correlati-
voslos argumentos en unay otra rama de la tica. En la imposibilidad de
realizar aqu un desarrollo semejante, nos limitaremos a resear los mo-
mentos capitales de la teora de la justicia a partir de Platn, el eminente
discpulo de Scrates. Cabe sealar, adems, que no han faltado, aun des-
de antiguo, aquellos que han negado la posibilidad de resolver el proble-
n;a'.A tal p~nto es.as, que Plat~n desarrolla su teona de la justicia en po-
lerruca con lOS sofIstas, que equIparaban, en general, lajusticia al arbitrio
o la fuerza, deduciendo de eUo consecuencias escpticas lO.
La misma mudanza de las instituciones y los ordenamientos jurdicos
en los pueblos y en la historia, al poner en relieve el carcter histrico
mudable y contingente del Derecho, as como ha llevado a aluunos al es~
cepticismo: h sido para otros poderoso acicate en la bsquedad~ un criterio
absoluto e Ideal del Derecho, independientemente de su sancin positiva:
la cuestin acerca de la idea de justicia absoluta se mantiene siempre
c?mo un denominador comn del pensamiento filosfico y poltico, no
s.le.ndo de e.xtraar,.pues, que entre los temas iusfilosficos, el de lajus-
tICIa hay~ Sl~~ el pnmero en aparecer histricamente y que la indagacin
sobre la JustICIa --con el nombre de derecho natural, derecho racional,
derecho ideal o derecho justo- haya ejercido, pese a sus enormes difi-
cultades tericas, una vasta y profunda influencia en el pensamiento v las
instituciones de Occidente. . ~
Veamos, pues, sumariamente, las principales doctrinas:
20.3.1. Platn
Platn trata metdicamente el tema de la justicia en los libros II III y
IV de los dilogos sobre la "Repblica". Dialogando con Glaucn, l pro-
_ 10 Cfr. DEL VECCHIO, Giorgio, La Justicia, Buenos Aires, 1952, pg. 25, donde se
senala que, pese a ese argumento general, existen diferencias bastante notables en el pen-
samJe~to de cada u~o de ellos. Entre los sofistas escpticos podemos sealar a Arquelao
y Traslmaco. En la epoca moderna podemos citar entre los escpticos a M oTllaigne v Pas-
cal. A este ltimo pertenece el siguiente pasaje: "Lajllstice, l'homme ['ignore, ~n ,;e voit
~i~1l de juste ou d'injuste qui l1e change de qualit en challgeallf de clima!. Trois degrs
elevarlO!! du Pole rellversent tOllle lajurisprudellce. Plaisallle justice qll 'une rivire bor-
l/e/ Verit Quder;ades Pyrnes, erreurau de/a" (PASCAL. Blaise, Pellses. BrunschvicQ,
~~~~.
LAJUSllCIA 713
pon como mtbdopara acceder al tema de la justicia ~xaminar ~mo
aparece sta en la ciudad para luego, por analoga, deterrrunar en que c,on-
siste la justicia como atributo del hombre Il. Esta conceI?cin :,e ~ I.a JUs-
ticia simultneamente como virtud del Estado y como VIrtud mdlvldual.
Segln Platn, la justicia en el Estado es un equilibrio entre los d~stin
tos estamentos que lo integran. Estos estamentos son tres: los sabws, a
quienes corresponde el gobierno y direcci?n de la cosa pbl.ica; los g~e
re ros o guardianes, quienes "guardan la CIUdad de los enerrugos exteno-
res y delos falsos amigos interiores, quitando a unos el poder de hacer
mal y a otros la voluntad de infligirlo"; y, por ltim?, los trabajadores o
artesanos, quienes deben trabajar para sostener la CIUdad. La VIrtud pro-
pia de los sabios es la sabidura o prudencia; la d~ lo~ ~uerreros, la valen-
ta y la de los artesanos, la templanza. Como la JustICIa se va a dar en el
Estado en el cual cada uno de estos estamentos realice su tarea especfica
de acuerdo con su correspondiente virtud, aqulla va a consistir en la ar-
mona o equilibrio entre la prudencia, el valor y la templanza.
Lo mismo que hemos visto respecto del Estado puede verse -:-segn
Platn- en cada individuo en particular. Y ello es as porque, de dnde
lIeuaran al Estado las virtudes sino de los individuos que lo integran? No
habra ninguna caracterstica del Estado que no haya "pasado del indivi-
duo a la ciudad", Las tres funciones del alma que se corresponden con los
estamentos del Estado son: la inteligencia, la voluntad y los sentidos. La
virtud propia de la inteligencia es la sabidura; la virtud de la voluntad es
el valor, y la virtud de los sentidos es la templanza. Y la justicia es tam-
bin para el individuo la armona o equilibrio entre estas tres virtudes. El
hombre justo es el que tiene intrnseca y armnicamente la sabidura, la
templanza y el valor.
Lajusticia, es en cambio, una suerte de virtud formal, pero suprema,
que se supraordina a las dems virtudes de contenido material, estable-
ciendo entre ellas una relacin armnica, al imponer que cada facultad
11 "-Si admites una justicia para el individuo, no admites tambin otra justicia
para la ciudad entera?
-Desde luego -dijo Glaucn.
- y no es acaso una ciudad ms grande que un indi viduo?
--Ms grande -contest.
-Por consiguiente, la justicia pudiera muy bien encontrarse all en caracteres ms
grandes y ms fciles de discernir. Entonces, si os parece bien examinaremos cul es la
justicia en las ciudades, y despus la estudiaremos en cada individuo, tratando de descu-
brir la semejanza con la grande en los rasgos de la pequea", PLATN, La Repblica, 368
" e, y 369 a, Obras Completas, T. VIl, versin castellana, de Patricio de Azcrate, Madrid,
1872.
 LA JUSTICIA 715
714 SISTEMTICA

del individuo y cada clase social debe cumplir con su virtud especfica.
La justicia es, as, la salud del alma, el camino para el recto vivir, para la
felicidad, tanto del individuo como del Estado.
Para Platn, lajusticia resplandecer plenamente en el Estado cuando
los sabios lleguen a gobernantes, o los gobernantes sean sabios. Al Esta-
do incumbe una funcin de educador; tiene por fin la felicidad de todos,
mediante la virtud de todos, a cuyos efectos el Estado dispone de un poder
ilimitado: nada queda reservado al arbitrio de los ciudadanos. Con estas
tesis culmina, sin duda, la concepcin racionalista intelectu'ali sra -his-
trica, en suma-, que informa a La Repblica.
20.3.2. Aristteles
Aristteles desarrolla el tema de la tica en general y de la justicia en
particular en su tica Nicomaquea, tica Eudemiana, Gran tica y el
Tratado de las Virtudes y los Vicios. En esos trabajos da dos conceptos di-
ferentes de lo que lajusticia es. En uno de ellos la ve, al igual que Platn,
como una virtud individual, pero con la variante del "trmino medio".
As lajusticia como virtud es el trmino medio entre el exceso y el defec-
to. El otro concepto de justicia involucra a los dems -a los otros hom-
bres- dejando de ser una virtud exclusivamente individual. "La justicia,
vista en nuestro trato con otro, no puede ser simplemente ser justo uno en
s mismo. Y ste es el principio de (la) justicia socia!..." 12.
Examinemos ambos conceptos separadamente. Para determinar qu
es lo que debe hacerse, cules son las verdaderas virtudes, Aristteles
acude a "la recta disposicin del alma", y esta "recta disposicin" decide
racionalmente que ni el exceso ni el defecto son virtudes, por lo cual la
verdadera virtud estar siempre en el "trmino medio", en el justo medio
que se encuentra entre los extremos. Antes de criticar esta concepcin
aristotlica veamos algunos ejemplos que propone para ilustrarla:
Extremo por defecto Punto medio Extremo por exceso
insensibilidad lemplanza libertinaje
para el placer
incapacidad de irritarse mansedumbre irascibilidad
I
.~ avaricia liberalidad prodigalidad
;.l
... oO'
pusilanimidad magnanimidad soberbia
cobarda valenta temeridad
12 ARISTTELES, Gran {tica. Cap. XXXIII.
De este modo, la justicia considerada individualmente consiste en
adoptar siempre la posicin del punto medio rec?,azan?o t~d.o defecto?
exceso. Pero si pensamos un poco esta concepclOn anstotelica adverti-
moS que es un puro verbalismo. Ella presenta. una nica opcin entre lo
mucho y lo poco que no deja lugar para los matices. Y es fre.nt~ a esos ma-
tices donde se ejercer la opcin. Como no hay un procedimiento mate-
mtico que nos permita encontrar el "justo punto medio", va a depender
del punto de vista que adoptemos el que lleguemos a uno u otro "punto
medio". Tomemos como ejemplo el valor. Si el extremo pordefecto es la
cobarda y el extremo por exceso es la temeridad, el punto medio, s~r
la prudencia, que aco~seja ~brar con astu~ia? ~o la vale~ta, que imph~a
asumir una mayor dosIs de nesgo personal? Uhses, por eJe':lplo, es un he-
roe que realiza ms la prudencia que el m~ro valo,r o coraje; e~ CaI?blO,
Hctor realiza ms el coraje que la prudenCia. Cual de ellos esta ubicado
en el "trmino medio"? Con la administracin del dinero sucede lo mis-
mo: entre la avaricia y la prodigalidad estn la generosidad y el carcter
ahorrati vo Cul de ellos es el "justo medio"? S i queremos un cu~dr? ms
real de las posibi lidades que se presentan tenemos que hacer el SigUiente:
Extremo por
Extremo por
Punto justo exceso
defecto
prudencia valenta temeridad
cobarda
ahorro generosidad prodigalidad
avaricia
Se comprende que no es posible detenninar con certeza ~ul es el "tr-
mi no medio". Y es razonable que as sea porque la realidad presenta
siempre una riqueza de matices y posibil i.dades intermedia~ ~ue no pue-
den reducirse a un "justo medio". La falaCia de esta concepciOn s~ a~lenta
en que, en lugar de tomarse un estricto .punto de v.ista gnoseologlCo se
hace trampa y se parte de un punto de vista valoratl\.'o: se toma de ante-
mano una virtud -la generosidad, p. ej.- y se la ubICa com~ punto ,me-
dio de dos extremos. Esta teora resulta ser intil para ~etennlll.ar cual es
el punto medio puesto que, para construirla, s~ ha pa.rtl~o de Ciertas, vlr.-
tudes consideradas por anticipado puntos mediOS. Anstoteles dl~ ,asl una
solucin elegante pero puramente verbal, o sea, una falsa solucI?n.
Pero lo importante del aporte aristotlico no est e~ est.a ?o~tnn.a ~~ la
justicia como virtud total, sino en el concepto de la,JustICIa SOCIal. (o
sea, como virtud particular). En ella se hace referenCia al otro, y esto lill-
pI ica ya la nota de alteridad que, como hemos vist~, define al, con!,unt~ de
valores jurdicos. AtendIendo a esta nota de alterIdad Anstoteles senala
la justicia distributiva y aj/lsticia sinalagmtica (cfr. pto. 9.2.2.).

t~ir"-'-
. ,

.'i

LA JUSTICIA 717
716 SISTEMTICA

El sistema aristotlico puede ser sintetizado en el siguiente esquema:
Conmutativa. Cambios privados
Correctiva o
Equiparadora
(sinalagmtica)
. Controversias [Relaciones
. cIvIles voluntarias
JUSTICIA (derecho civil)
Judicial
involuntarias
(derecho
penal)
20.3.3. Ulpiano
~i ~ie? ~os romanos no teorizaron especialmente sobre lajusticia, a su
gemo JU':~ICO debemo~, adems de numerosas aplicaciones concretas, la
el~?Or~CIOn de I~ doctrma conexa sobre el Derecho Natural, ius naturale,
valido. Illd~p~ndlentemente de toda sancin legislativa, y superior, como
tal, al tUS clvtle y al us gentium. Tambin al genio romano se debe la con-
cr~ci~?e principios, difusos en Aristteles:en una famosa definicin de
la JustiCia que ha constituido el inevitable punto de partida (y a veces de
llegada) de toda la elaboracin occidental posterior: se trata de la famosa
~efinicin de Ulpiano ya citada: Justitia est constans et perpetua voluntas
IUS suum cuique tribuendi, en la que se destaca, con preclaro brillo el n-
cIeo del suum cuique (a cada uno lo suyo). Lamentablemente los' roma-
nos no p~si_eron e~ acento en I~s n,otas de alteri~ad y de iguald~d, propias
de l~j~sttcLQ parttcular, d~ Ansto~ele~, ~ estuvIeron ms influidos por la
jUSflcLQ U/llversal, que vela en la JustIcIa una virtud moral tal como lo
pone de manifiesto la referencia a la voluntad contenida en I~ referida de-
finicin_ Anloga derivacin se advierte en la ya citada enunciacin de
j' los preceptos del Derecho que hace el mismo Ulpiano -honeste vivere,
alterum non lcedere, suum cuique tribuere--, de los cuales el primero
presenta un indudable carcter moral.
20.3.4. Santo Toms
Al santo de Aquino (1225-1274) debemos una importante exposicin,
interpretacin Ycomplementacin de la doctrina de Aristteles. El doctor
Anglico acepta y destaca, en su clebre Suma Teolgica, la nota de al-
teridad y el ncleo de igualdad, que caracteriza a la justicia particular
aristotlica, Y reproduce sin variantes la definicin de Ulpiano. Obser-
vando la divisin en especies del filsofo de Estagira, advierte Santo To-
ms que la justicia distributiva es aquella que es debida por la comunidad
a sus miembros, y que la sinalagmtica (que l denomina simplemente
conmutativa) es la que los particulares se deben entre ellos. De acuerdo
con este principio de divisin, aceptado por Santo Toms, aparece la ne-
cesidad de destacar una tercera especie: aquello que todos los miembros
-ricos y pobres- deben a la comunidad, lo que constituye el aporte del
doctor Anglico, con el nombre de justicia social, general o legal.
Hasta aqu, podra considerarse que la teora tomista es un claro y co-
herente desarrollo de la justicia particular aristotlica, que puede repre-
sentarse esquemticamente aS, de acuerdo con un esquema formulado
por Carlos Cossio.
- - - - - s _ o Individuo
Individuo e-4
Justicia conmutativa
Pero a pesar de haber formulado esta importante contribucin, el san-
to de Aquino termina concibiendo su justicia social, generala legal
como una virtud, as asimilada a la virtud general o total de Platn y de
Aristteles- De tal modo se empequeece el notable reconocimiento de la
alteridad, se engloba al Derecho en el orden moral y se traba el desarrollo
autnomo de la ciencia y la filosofa jurdicas. En suma: para Santo To-
ms lajusticia social, general o legal es la virtud que tiende directamente
al bien comn, ordenando la conducta de las partes en relacin a lo que

-r"' " JIl'

I
718 SISTEMTICA

deben al todo (la comunidad). Lajusticia particular (que puede ser con-
i.
l.
'!
LA JUSTICIA 719

I mutati va o distributiva) tiende directamente al bien de los particulares e ,.

plflCO- h'"
lstonco (como en la escuela clsica de Derecho
b Natural),
fi
'd l egulativo: es la razn; 4) la nocin del hom re como n en SI, -
' sino
no

~i~~ ~:e, ded.u~irla ~e.los post~lados ~urament~

indirectamente al bien comn. Si en el caso de lajusticia particular la re-
lacin se produce entre individuos, tenemos la justicia conmutativa; si, en aunque Kant pretende
cambio, el sujeto de la relacin es la comunidad, tenemos la justicia dis- formales a los que trata de circunscnblr su etIca, Imphc~, segun h~ des.
tributiva. d ampliamente la crtica, todo un verdadero contemdo mater~al. SI
Como reparo a la tesis tomista, cabe sealar que, adems de mantener-
:a~~o~e agrega la nocin que de lo jurdico nos daba ya Kant y. Impe- ~u
. . '0 e'lico (acta de tal modo que el mvil de tu
ratl. vo o prmClpl laCClOn
' pueda
t'
se la vieja concepcin platnica de la justicia como virtud -segn ya lo
sealramos-, no destaca suficientemente que, en rigor, toda verdadera sereriaido en nonna universal), tendremos que reconocer a Impor ancla
b . ., 13
justicia no puede menos que ser social, general, atento a la naturaleza de su aporte al tema de la Justicia .
coexistencial del hombre. Para concebir a lajusticia social como una es-
pecie completamente aparte, se hace menester concebir hipostticamente 20.3.7. Historicismo y positivismo jurdico
a la comunidad como un ente diferente de los individuos que la componen. La escuela histrica del Derecho combati l~ idea iu~nat~ralista que
animaba a las escuelas clsica y racional y centro .en la histOrIa de~ de:e-
20.3.5. La escuela clsica del Derecho Natural cho positivo, tal como se da en los puebl?s, el,objeto de los est~dlOsJU
(Grocio, Tomasio, etc.) rdicos. Este desinters por el tema d~ ~xlOlogla ~u.ra que entrana, lajus-
Esta escuela crey resolver la cuestin sobre lajusticia elaborando ra- ticia fue an ms manifiesto en el pOSItiVismo jundlco, que heredo en los
cionalmente, como suprema expresin de la misma, cdigos ideales con siglos XIX Y XX el lugar de preeminencia.
validez absoluta, para lo cual parta de la base de que ese Derecho Natural
existira aunque no existiera Dios: era el que responda a las exigencias 20.3.8. Rudolf Starnmler (1856-1938)
de la naturaleza humana, pero entendida no como esencia normativa, El restaurador moderno de la filosofa del Der~cho replante los te-
como un deber ser, sino como un se,~ como U/l hecho. AS, para Grocio el mas de la misma sobre la base de la distincin kantiana entre concepto e
atributo esencial de la naturaleza humana era el instinto societario (ape- idea 14, y le introdujo important~s aportes personales. _
titus societatis), para Puffendorf el sentimiento de debilidad (imbecili- l siuui la corriente neokantlana de la escuela de Marburgo en su ~e
tas), para Tomasio el afn de dicha, para Hobbes el egosmo. No compren- 110de la doctrina de la justicia. La escuela neokantlana se caractenza
dieron estos autores que las aspiraciones, impulsos y deseos concretos ~~;~rescindir del objeto quedndose nicamente con el conc~pto
q,ue lo
nunca pueden dar un criterio absoluto de justicia y que un Derecho Na- menta. D e 1mlsm
. o modo , Stammler reduce el problema de la fjosoha del
tural que regule deseos y aspiraciones concretas tiene su validez condi- Derecho a dos nicos problemas: el concepto del Derecho, que ~a a per-
cionada a la contingencia de dicho ingrediente emprico, cosa que advir- mitir distinguir lo que el Derecho es de aquello que no lo e~; y ~a.lde51 del
ti, en cambio, la versin teolgica del iusnaturalismo (Santo Toms, Derecho que aproximadamente, consiste en el tema de la justiCIa. El n,o
ve a la justicia como un valor porque la teo~a de los va~ore~ no se h~bJa
Surez).
desarrollado en el tiempo en el que realIzo sus II1VestlgaclOnes, y a lo
20.3.6. Kant
poco que podra haber recurrido sobre el tema qued, complet~mente de
lado, por lo que prefiri seguir estrictament~ una VIa neokantIa~la: .
l' Aunque Kant no haya ahondado especialmente en el estudio de ajus-
I
ticia, a su filosofa prctica o tica somos deudores de apartes de impor- Sostiene Stammler que en el campo jUr/(I!C? es menester dIS~l/lgulr
cuidadosamente lafilosofajurdica de la ciencLQ del Derecho. Mientras
tancia excepcional, que conviene aqu tener en cuenta: 1) la radicacin de
toda tica en la voluntad, en el obrar humano (y no en un sistema de fines
o bienes trascendentes al hombre); 2) la afimlacin de a libertad (aunque 13 Cfr.. DEL VECCHIO, G., La JUSIICta,
.. eIl., , ..~7
. pags ' - 3'CoSSIO
o. . , Panorama... ,ct.,
,C
sea como postulado) para hacer inteligible cualquier sistema tico; 3) la p,g. 85. Ver Cap. 10.8. .. b
afirmacin de que el atributo esencial de la naturaleza humana no es em- 14 V er C'dp. 9 . donde se explica la filosofa de Kant, antecedente Indlspensa le para
comprender el neocrtcislllo de Slamm!er.

720 SISTEM TlCA
esta ltima se ocupa.de reproducir y ordenar los datos que le suministran
dogmticamente los ordenamientos jurdicos positivos, la filosofa del
Derecho tiene por contenido todo aquello que dentro del campo jurdico
puede ser afirmado con absoluta universalidad 15. En otros trminos,
ajustndonos a la distincin kantiana entreforma y materia, cabe decir
que mientras compete a la ciencia jurdica ocuparse de contenidos mate-
riales, contingentes, incumbe a la filosofa del Derecho estudiar el "sis-
tema de formas puras que envuelven nuestras nociones jurdicas" 16. Se-
gn Stammler, para hallar estas formas puras de lo jurdico es intil
emplear un mtodo inductivo que acude a la experiencia procurando de-
sentraar de los fenmenos jurdicos sus caracteres comunes En efecto,
al calificarse como jurdicos ciertos datos se da por supuesto, precisa-
mente, un concepto acerca de la juridicidad de dichos datos, cosa que es
t precisamente el objeto de la investigacin 17. El mtodo adecuado para
~.
hallar las formas puras que se dan en todo dato jurdico es el mtodo cr-
tico, de inspiracin kantiana, que aspira a desentraar, por medio del an-
lisis de los datos jurdicos, por una parte sus elementos materiales, con-
tingentes, y por la otra sus elementos formales, necesarios, a priori 18. La
clave del mtodo crtico consiste, pues, en la separacin entre forma y
materia 19.
El mtodo crtico, en la versin neokantiana que de l da Stammler, rndolo aislado, en s mismo, en cuyo caso tenemos la mo~~; b) regla
cree posible indagar los problemas fundamentales de la filosofa jurdica
mediante un puro anlisis del pensar jurdico --una suerte de introspec-
cin crtica- que no admite la necesidad de tomar contacto directo, por
intuicin, con el objeto del pensar, con el Derecho tal como se da en la ex-
periencia.
En suma: la filosofa jurdica tiene por objeto nociones necesarias,
universales, a priori. Estas nociones son formas puras y, puesto que se ha
desechado la intuicin, formas puras del pensamiento. Estas formas pu-
ras y universales del pensamiento jurclico se indagan merced a un mto-
15 STAMMLER, Rudolf, Tratado de Filosofa del Derecho, Madrid, 1930, pg. l.
16 STAMMLER, R., Tralado ... , cit., pgs. 1,2,5,6, etc. Aparece, sin embargo, contra-
dictorio con este afn de atenerse a las formas puras, la circunstancia de que Stammler se
ocupe, dentro de su filosofa del Derecho, del problema de la "gnesis del Derecho" (pgs.
3, 19 en nota, 123-207).
17
STAMMLER, R., Tratado ... , cit., pg. 63.
18 Ibidelll, pg. 12 Y nota.
19 La distincin entre ma/eriay forma ya haba sido introducida en la cienciajurdica
por obra de Hugo y Savigny. Ver Cap. 9, Kant. Aadamos ac que para el neocriticismo
de Marburgo las formas se reducen aformas del pensamiel1lo (conceptos puros e ideas),
desapareciendo as lasformas de il1luicin.
721
LA JUSTICIA
do crtico y son dos: el concepto del Derec ho y la ' dea ldel mismo
. .' Lad fi- (T
losofa del Derecho tiene por misin exclusiva, en cons~cuenClf6n ahar
esas dos formas puras del pensar jurdico: el concepto y la Idea de erec o,
) Doctrina del concepto del Derecho
El ~rimer tema de la filosofa jurdica no pue~e se~ o.tro que la deter-
minacin del concepto del Derecho, que nos perrrutedlstmgUlrlo de o,tros
datos -tales como la moral, las reglas convencionales, los actos arbItra-
rios- que pueden confundirse con L En este orden de cosas, Stamml~r
sostiene que lo primero es advertir que el Derecho no puede ser concebI-
do o conocido bajo la forma de la ley de causal idad, porque no pert~nece
al reino de la naturaleza en el que el presente aparece siempre deterrm,nad,o
por el pasado, sino al reino de la teologa, del finalismo o, en otros tenm-
nos, del querer. Con esta equvoca expresin --querer- alud~ Stammler
a la peculiar estructura mental con qu~ se aprehen.den los ~bJetos, no ya
como efectos de causas naturales antenores en el tiempo, smo como me-
dios para la obtencin de fines situados en el futuro. Ahora bien, el que:er
(o voluntad, o regla de fina) idad) pued~ ser,de d?s clas~s: ~) .regla refe?da
a la ordenacin de la conciencia, a la VIda mtenor del IndIVIduo conSide-
referida a los fines de los diversos hombres, puestos en relaCIOn de con-
dicionamiento mutuo y recproco, esto es regla o querer entrelazan te,
vinculatorio, teleologa sO,cial: :Ientro de esta ca~egora,ca: e~ De~echo,
pero tambin los convencIOnalIsmos o usos socl~les y :a arbltranedad,
por lo que urge distinguirlo de estas otras dos man~festaclO.nes de ordena-
cin social. De los usos o convencionalismos SOCIales (etiqueta, llr?aDl-
dad, etc,) se distingue en su diverso tipo de pretensin !on:nal. de vah?ez;
mientras que las reglas usuales o convencionales tan solo InVitan hacl,en-
do depender su validez de la aceptacin por el sujet?, el Der~cho se llTI-
pone autrquicamente. De la arbitrariedad se dlf~rencIaen q~e esta respon-
de al capricho ilTegular y anrquico de quien la ejerce, al reves del Derecho
que entraila una intencin de regularidad y constituye una norma con sentIdo
inviolable invulnerable. Por consiguiente, define Stammler el Derecho
como "qu~rer entrelazante, autrquico e inviolable" 20.
20 STAMMLER, R .. Tralado ... , cit., pg. 74. Pese a las crticas que formularemos ms
adelante a la concepcin del iusfilsofo alemn, debemos admitir que aunque se e~.ul vo-
caba al teorizarlo -ya que para l la "voluntad" no era sino un mtodo de ordenaclOn, un
ingrediente puramente conceptual-, se encontraba en verdad aludIendo al. dato de la 11-
be~tad de la conducta humana, a la distincin entre naturaleza (se~) y la IIbertad(debe
ser). U'na alusin concreta a la libertad humana -as referida a traves de las alambIcadas
 722 SISTEM TlCA LA JUSTICIA 723

ii) Doctrina sobre la idea del Derecho idea y como tal una nocin abstracta, nocin de totalidad de cuantos he-
chos son posibles en la vida humana ... puede decirse que la idea es como
Stammler renueva las tradicionales meditaciones sobre lajusticia a la
la estrella polar que nos gua a travs de la experiencia, sin que ella misma
luz de la doctrina kantiana sobre la distincin entre concepto e idea 21.
se pueda nunca presentar" (pg. 4). "Podr demostrarse que una aspira-
Sostiene nuestro autor que, adems de indagar el concepto universal deJo
cin esfundamentalmente legtima cuando se logre armonizarla sin resis-
jurdico que integra como tal todo dato jurdico emprico y que perml~e
tencia con la totalidad de cuantas aspiraciones son posibles" (pg. 209).
distinguir el Derecho del resto de la creacin, correspond~ a ~a.filosofla
Este punto de vista general desde el cual se armonizaban todas las aspi-
del Derecho el estudio de la idea del Derecho, esto es, la JustiCia. Debe,
raciones posibles, constituye la nocin de voluntad pura (pg. 211) 23.
por consiguiente, no slo distinguirse adecuadamente el Derecho de lo
Las aspiraciones reales de los hombres se encuentran todas ellas determi-
que no lo es (concepto del Derecho), sino tambin sabe~ si so~ legtlmo.s,
nadas por los fines concretos que persiguen en su obrar, pero existe una
intrnseca y fundamentalmente, los dictados del querer Investigados baJo
profunda diferencia segn la forma en que se ordenen esas aspiraciones,
el concepto del Derecho 22
pues puede suceder que esa mira prxima perseguida constituyatambin
! Recordemos que la idea emanaba del ejercicio de la razn fuera de los
i su fin ltimo, reputando lcitos todos los medios para alcanzada; pero
lmites de la experiencia, por el uso incondicionado de la razn que recla-
~. ma lo absoluto. Tengamos tambin presente que para Stammler el Dere-
puede suceder, en cambio, que esa aspiracin y ese fin concreto persegui-
! dos se orienten en el sentido de la voJ'untad pura que es como una lnea
cho es un concepto, una categora mental, que constituye un mtodo de
recta que se pierde en el infinito (pg. 213).
ordenacin que es la voluntad, es decir, en cuanto se 10 ve no c?mo efecto
Pero con la nocin de voluntad pura estamos an en el campo genrico
de una causa, sino como medio para un fin. Pues bien, sobre dichas bases
del querer -que comprende tambin a la moral-=- y no es el especfica-
la idea del Derecho tambin aparecer como una pura estructura mental
mente jurdico. La idea del Derecho, la justicia, se obtiene por la aplica-
necesaria. Solamente que, en lugar de ser una categora del entendimien-
cin de la idea de voluntad pura a lo especficamente jurdico, es deCir, a
to, aplicable a la experiencia, ser una pura estructura de la razn sin apli-
lo vinculatorio del querer. De este modo se obtiene la nocin de la justicia
cacin emprica, cuyo sentido, no obstante, se proyecta sobre toda expe-
o idea del Derecho: la comunidad pura (pg. 245). En la comunidad pura
riencia real o posible. De acuerdo con lo expuesto nos dice Stamm!er que ...,......
los fines de los diversos individuos vinculados se ordenan de tal modo
"la nocin de justicia nace de la posibilidad de armonizaren nuestra men-
que no es decisiva ni determinante la aspiracin subjetiva de ~no cual-
te de un modo absoluto todas las aspiraciones posibles ... Esto es slo una
quiera de ellos (pg. 246). Cada individuo funciona en sus relaCIOnes con
construcciones stammlerianas- se encuentra en el siguiente pasaje en forma mucho ms
los dems como unfin en s (pg. 247). Segn Stammler, la comunidad
directa: "El criterio fundamental que separa decididamente el mundo de la voluntM del pura es la comunidad de los hombres librevolentes ligados entre s como
de la percepcin es la facultad de opcin, caracterstica de todofin: ~inno es sinoun ~b autofines.
jeto que se aspira a alcanzar, y medio, una causa que se puede elegIr (bid., op. cll., pago
76). Si en el pasaje transcripto --cuyo subrayado corresponde a Stammler- acentuamos iii) Doctrina sobre el derecho justo
lo que se refiere a la eleccin, a la facultad de opcin -que es el cnteno fundamental que
caracteriza a la volullIad- advertimos que nuestro autor roza el tema de la conducta, de La doctrina de Stammler sobre el derecho justo -uno de sus aportes
la libertad humana. aunque por cierto lo alude en forma impropia. ms apreciados en la renovacin de las ideas iusfilosficas- tiene sus
21 Acerca de la distincin entre concepto e idea, ver Cap. 9, sobre la filosofa de antecedentes inmediatos en la doctrina sobre la justicia como idea de lo
Kant. Recordemos que tanto el concep/o corno la idea se dan en la aclividad del espritu,
a diferencia de la inlcin que se da en pura pasividad. Pero mientras el collceplo puro
k " es consli1uido de toda nocin emprica, la idea es regulaliva y, como tal, se refiere no so-
j:, 23 Para concretar la idea de una voluntad pura, recordemos la nocin que de la misma
lamente a los objetos dados sino tambin a todos los objetos posibles aunque no estn da- va haha dado Kant al sealar que una voluntad es indiscutiblemente buena cuando se
dos. La idea trasciende, pues, la realidad de los fenmenos en busca de lo absoluto e 111- ~rienta exclusivamente por el sentido del deber. El imperativo categrico, principio su-
condicionado. La idea, por lo tanto, nos muestra slo una aspiracin de la razn, pero nada premo de la moral, ser un ensayo de concretar la idea de L1na voluntad pura en la que se
nos dice sobre la realidad de los fenmenos. armonizan todas las aspiraciones posibles. Recordemos su frmula: "Obra de tal. modo
22 STAMMLER, R., Tratado __ ., cit., p,g. 3: de ahora en adelante citaremos esta obra en que la /T1~xima ele tu accin pueda valer siempre, al mismo tiempo. como el pnnclplo de
el texto y entre parntesis sealando la pgina a que se refiere la cita. una legislacin universal"

1

724 SISTEMTICA
jurdico. Debe distinguirse entre lo absolutamente justo y lo objetiva-
mente justo. Absolutamente justo slo lo es el mtodo de ordenacin, la
idea del Derecho, la comunidad pura. La elaboracin, por medio de este
mtodo o criterio nico de ordenacin, de una materia social, histrica-
mente dada, nos da un resultado objetivamente justo (pg. 215). Nada tie-
ne de extrao que en los diferentes pueblos y tiempos varen las concep-
ciones sobre lo justo ya que stas no dependen tan slo de la idea de
justicia, idntica siempre a s misma, sino tambin del material concreto,
emprico y contingente al cuai dicha idea se aplica. El derecho justo es,
por lo tanto, derecho positivo, histricamente dado. Pero no todo derecho
positivo es derecho justo. Derecho justo lo constituyen solamente aque-
llas normas orientadas, en cuanto es posible, hacia la nocin suprema de
comunidad pura (pg. 254).
iv) Crtica de Stammler al materialismo histrico
En forma un poco lateral a sus investig<lciones centrales sobre el con-
cepto y la idea del Derecho, Stammler desarroll en su libro Economa y
Derecho segn la Concepcin Materialista de La Historia (1897) una
doctrina crtica de la tesis central del marxismo, que alcanz en su hora
gran difusin, aunque actualmente ha perdido gran parte de la fuerza que
inicialmente pareci tener.
La crtica se desarrolla en el plano de la teora del conocimiento. Se-
gn la teora marxista, habra entre economa (infraestructura social) y
Derecho (parte de la supraestructura social) una relacin de! tipo causa-
efecto. Starnrnler sostiene que la verdadera relacin no es sa, sino la de
materia ajorma: el Derecho es la fOlila que funciona como condicin de
posibilidad de la materia econmica, ya que resulta evidente que cual-
quier fenmeno econmico (p. ej., el cambio), slo es concebible gracias
a una fonna o armazn jurdica detenninada (p. ej., en el caso del cambio,
la libertad contractual). "La relacin es de subordinacin lgica y no de
dependencia causal" 24. "Los fenmenos econmicos no pueden tocarse,
ni verse, ni olerse, ni paladearse. Toda consideracin de la economa so-
cial se encuentra bajo la condicin lgica de un orden jurdico. ste fun-
ciona con respecto a aqulla como posibilidad: sin l, fuera de sus mar-
cos, no cabe representarse ningn fenmeno econmico ... Por esto es
grave error considerar a la economa y al Derecho como entidades sepa-
radas y relacionadas por un vnculo genrico; son slo, respectivamente,
la materia y forma de los fenmenos sociales. El anlisis lgico de la coo-
24. STAMMLER, Rudolf, La Gnesis del Derecho, Madrid, 1925, pg. 123.
LA JUSTIClA 725
peracin social nos hace distinguir en ella dos ingredientes esenciales: 1)
una regla que obra como posibilidad de la cooperacin; 2) lo reglado, un
hacer real, unos hechos positivos que funcionan como materal de la mis-
ma" 25.
La crtica fonnulada por Stammler a la escuela del materialismo his-
trico, aunque sea vlida en el plano de la teora del conocimiento, no
afecta a esta teora en cuanto tentativa de explicacin causal de los he-
chos histrico-sociales. El mismo Stammler, que haba distinguido es-
crupulosamente entre el problema gentico y el sistemtico (pg. 70), in-
curre aqu en una lamentable confusin entre ambos problemas. El hecho
de que el orden jurdico en el plano sistemtico o gnoseolgico sea lajor-
ma de una materia social, no impide que en el plano sociolgico-causal
ciertas materias sociales detenninadas pueden generar (dentro 'de las di-
versas formas jurdicas posibles) una determinada fonna jurdica. As,
por ejemplo, si el cambio supone la libertad de contratacin no cabe duda
de que cierta formas de la economia y del cambio hacia fines de la Edad
Media explican la aparicin de ciertas instituciones jurdicas, como, por
ejemplo, la letra de cambio, que ya no se limitan a la libertad de contratar
sino que constituyen una fonna muy detenninada de la misma. Del mis-
mo modo no cabe duda de que la Revolucin Francesa y el predominio
del liberalismo que la misma trae aparejado, se encuentran en funcin de
la fonnacin y del ascenso de la clase burguesa -<.:uya real situacin so-
cial y econmica no se encontraba adecuadamente contemplada en el es-
quema jurdico de los "tres estados" (nobleza, clero y estado llano) pro-
pio de la Edad Media y mantenido en forma inconveniente durante la
Edad Moderna-. Por su parte, la fonnacin y el ascenso de dicha clase
burguesa se encuentran indudablemente vinculados a factores econmi-
cos que arrancan de fines de la Edad Media y que aumentan en volumen
e importancia durante toda la Edad Moderna, etctera.
v) Apreciacin crtica
El pensamiento iusfilosfico contemporneo reconoce en fonna un-
nime a Stammler el renacimiento de la inquietud por los problemas per-
manentes de la filosofa del Derecho. No reina igual acuerdo en cuanto al
punto de partida y al programa por l trazado para la misma. En cuanto a
sus resultados, podra decirse que la disconfonnidad es general. Se sea-
la un abismo entre el programa trazado y los magros dividendos obteni-
dos, achacndose esta esterilidad al extremadojormalismo avital al que
25 RECASNS SICHES, L, Direcciol1es ... , cit., pg. 62 (la bastardilla es nuestra).
r. .,. . .
n'1I
726 SISTEM TICA
voluntariamente se adscribi Stammler. Se le enrostra tambin haber
sido infiel a este formalismo programtico y haber introducido subrepti-
ciamente contenidos materiales -p. ej., la idea del hombre comofin en
s, tomada por Kant-. Se imputa adems a Stammler su profesada igno-
rancia de lafilosofa de los valores, que ya haba a.Icanzado gran desen-
vol vimiento cuando l escribi sus obras y que era necesario tener en
cuenta al escribir sobre filosofa del Derecho.
Estas crticas son, en general, exactas, y nos refieren fundamental-
mente a la posicin filosfica que constituy el punto de partida de
Stammler, al que hemos denominado neocriticismo logicista o de Mar-
burgo. En efecto, ya hemos advertido que para esta escuela filosfica el
objeto es constituido por el pensamiento, rechazndose todo contacto di-
recto con el objeto (intuicin). De este modo, la filosofa deviene un puro
anlisis del pensamiento, anlisis que es tambin esencial para el cono-
cimiento del objeto puesto que ste se reduce, en ltima instancia, a
aqul. Bstenos sealar aqu que entendemos que lafenomenologa de respuesta definitiva, sino que tiene que conformarse con mostrar lo ms
Husserl y su natural derivacin, lafilosofa existencial, han superado am-
pliamente los estrechos planteos de los neokantianos de Marburgo y que,
en forma concordante con esta creencia, hemos fijado a lo largo de este
libro nuestra posicin contraria a un planteo exclusivamente formal.
Hechas las salvedades precedentes, no es posible dejar de echar una
mirada concreta a las tesis de Stammler y ver en qu medida sostienen la
crtica y se muestran coherentes con sus propios principios.
En lo que se refiere a la idea del Derecho, ya hemos mencionado que
al admitir el valor de la persona como unfin en s se ha dado cabida a un
elemento material todo lo plausible que se quiera, pero que no debe ha-
cerse pasar como obtenido por mtodos puramente formales. El descui-
do de la problemtica autnticamente axiolgica hace en esto vulnerable
la tarea de Stammler.
Por ltimo, en lo que se refiere al derecho justo, la doctrina de Stam-
I1ller es loable en cuanto admite la condicionalidad histrica y, por lo tan-
to, la variabi lidad del derecho justo. De ah que se califique esta posicin
de "iusnaturalismo de contenido variable". Pero por lo que hace a los
"principios del derecho justo", cabe observar la intromisin de elementos
)1 . que no han sido deducidos forl11:.ilmente: el respeto y la solidaridad, con
los que en verdad, se expresa una valoracin, es decir, una nocin que no
tiene nada de fonnal.
20.3.9. Radbruch
Radbruch contina las investigaciones de Lask, que ven a la justicia
un tema propio de la axiologa, como un valor. J~I acepta las con-
C0l110
LA JUSTICIA 727
c1usiones de Aristteles, segn las cuales la justicia es un valor de alteri-
dad en el cual se da, de algn modo, la nota de igualdad. Acepta tambin
la divisin de la justicia en distributiva y sinalagmtica. Pero seala que
todo ello peca de ser excesi vamente fonnal. De dnde habr de venir un
contenido que nos permita salir de un concepto de justicia puramente for-
mal? La respuesta es -para Radbruch- que siempre hay, detrs del as-
pecto puramente formal de la justicia, un aspecto vital y concreto que
consiste en la adecuacin a un fIn. El "dar a cada uno lo suyo" va a estar
completado siempre por un fin a satisfacer. Con los fines entramos ya en
el aspecto no racional de la justicia, porque el ltimo fundamento de su
instau'racin como fines es irracional. En los niveles ms profundos --dice
Radbruch-no hay una decisin racional, lo que hay es una decisin que
emerge de las profundidades del alma en virtud de la cual se toma posi-
cin frente a distintas posibilidades. Como el tema de los fines se conecta
con los fines del Estado, la filosofa del Derecho no va a poder dar una
claramente posible cules son las diversas posibi lidades que se plantean.
Quien tiene la palabra para dar la respuesta buscada va a ser el hombre
mismo, quien, en definitiva, va a ir optando por los fines. As la filosofa
del Derecho en el tema de la justicia podr mostrar la conexin entre las
diversas finalidades y cmo, el optar por una de ellas, se modifica o altera
el conjunto de la sociedad. Pero la opcin la har el hombre a lo largo de
la historia.
Ya puestos a mostrar especfIcamente el repertorio de posibles finali-
dades que se van a aparear a la idea de justicia, Radbruch seala que hay
tres posibilidades: 1) la teora individualista que pone como fin supremo
los valores individuales; 2) la teora supraindividualista, que pone como
fin supremo los valores de la comunidad, no ya al individuo aislado sino
al conjunto o grupo social; 3) la teora transpersonal, en la cual el fin su-
premo es la obra que va a desarrollar la sociedad o el individuo.
Las tres teoras se han dado en la historia del pensamiento poltico.
As la teora del contrato social, segn la cual la sociedad se fomla por la
libre adhesin de cada uno, descansa en la teora indi vidualista, en la con-
cepcin del individuo C01110 fin ltimo. Las teoras organicistas, segn las
cuales la sociedad es un organismo respecto del cual el individuo no es
ms que un mero elemento, sin sentido propio, y que recibe su sentido del
todo que integra, colocan como fin ltimo a la sociedad, optando as por
la teora supraindividual. Por ltimo, quienes conciben que lo que real-
ll1ente importa en una sociedad es el fin a alc,mzar o la tarea a cumplir, optan
por la teora transpersonal que coloca a la obra a realizar como fin supre-
mo. En la historia de los sistemas polticos vemos que se han concretado

728 SISTEMTICA
la teora individualista y la teora supraindividual como sistema que
adoptaron ciertos Estados, en cambio la teora transpersonal no se ha
dado en la unidad poltica que es el Estado, aunque s ha aparecido en ins-
tituciones parciales como la Universidad ola Iglesia.
Sealado esto debe destacarse que hay un confl icto constante de triple
frente entre los tres fines posibles que acabamos de describir. Los valores
individuales pueden exigir algo diferente de lo que exigen los valores su-
praindividuales. Los primeros, por ejemplo, pueden exigir la sinceridad,
la verdad a toda costa, en tanto que los segundos pueden reclamar una
mentira poltica o diplomtica. A su vez, los valres individuales pueden
entrar en conflicto con los valores transpersonales o de obra. Un ejemplo
reciente sera el de la construccin de la represa de Asun en Egipto que,
si bien iba a posibilitar la satisfaccin de necesidades sociales, iba tam-
i
bin a inundar para siempre un antiguo templo y un rico tesoro arqueol-
" gico. Por ltimo tenemos que los valores individuales pueden tambin
entrar en conflicto con los valores de obra. Si se incendia un museo y hay
unpeligro inminente de que se quemara La Gioconda y el guardin que
CUida los cuadros, cabe preguntarse qu es lo que se intentar salvar pri-
mero; la respuesta ser diferente segn adoptemos una posicin indivi-
dualista o transpersonal.
Este conflicto de triple frente va a estar siempre en la base de toda de-
cisin valorativa, y la filosofa del Derecho, por ms que desarrolle la
axiologajurdica, no puede pronunciarse por una posicin o por otra. Lo
nico que le cabe hacer es mostrar las consecuencias que encierra cada
una de las opciones posibles.
Pero la idea o valor del Derecho, adems del puro principio formal de
justicia sealado ya por Aristteles y de la adecuacin a un fin que la co-
necta con las concepciones sobre los fines del Estado en la forma ya es-
tudiada, contiene -segn Radbruch- un tercer elemento: la seguridad
jurdica, ya que el Derecho, como ordenacin de la vida comn, no puede
ser abandonado a la diversidad de opiniones y constituye, por sobre todo,
un orden positivo, cuya existencia es ms importante que la justicia y la
finalidad.
Segn Radbruch 26, lo dado al hombre es la realidad, mezclada cati-
.. ~ camente al valor. El hombre separa la realidad del valor y obtiene as por
\,' .-""
un lado la naturaleza (ciega a lo~ valores), y por otro el reino de los va-
lores (desnudos de toda realidad). El pensamiento sistemtico ejercido,
con relacin a estos reinos as independizados constituye, por umi parte,
26 RAOBRUCH, Gustav, Filosofa del Derecho, Madrid, 1944, pg. 7, en nota. En lo
sucesivo citaremos en el texto, entre parntesis, las pginas de este libro,
LA JUSTICIA 729
el pensamiento cientfico natural, y por otra, lafilosofa de los valores.
Pero no son stas las nicas actitudes posibles: hay una actitud en que se
hace referencia a los valores y esta actitud es la propia de la cultura. As,
por ejemplo, un cuadro no ser pura y simple realizacin de la belleza,
pero sin una referencia a la belleza carece de todo sentido. El sentido de
la cultura es realizar valores, aunque de hecho no los realice. Con palabras
de Stamm1er, cabra decir del Derecho que se trata de un "esfuerzo hacia
lo justo". Por fin, hay una actitud en que "se supera al valor: la actitud re-
ligiosa. La religin es afirmacin suprema de todo lo que es ... " (pg. 26).
"El Derecho slo puede comprenderse en el crculo de la conducta im-
pregnada de valor. El Derecho es un fenmeno cultural, es decir, un he-
cho relacionado a un valor... El Derecho puede ser injusto ... pero es De-
recho en tanto que su sentido es ser justo" (pg. ] 1). "La ciencia del
Derecho lo considera a ste como objeto cultural, la filosofa considera el
valor justicia; son respectivamente la actitud referida a valor y la pura-
mente valorativa del Derecho" (pg. 12).
El mtodo de la filosofa del Derecho, de la consideracin puramente
valorativa del Derecho, "se caracteriza por dos rasgos esenciales: dualis-
mo metdico y relativismo (pg. 13). El dualismo metdico nos seala la
separacin entre hecho y valor entre ser y deber ser. Nunca algo es justo
por el solo hecho de que es, fue o ser" (pg. 13).
"El dualismo metdico no pretende afirmar que las valoraciones y jui-
cios no sean influidos por hechos de ser. No hay duda sobre que los actos
de valoracin sean el resultado, la supraestructura ideolgica de hechos
de ser, acaso del medio social de aquellos que los ejecutan" (pg. 15).
Radbruch cita a Mannheim (Ideo logia y Utopia) y admite que la sociolo-
ga del saber ha demostrado la determinabilidad de las ideologas por el
lugar y situacin social en que nacieron. Pero con el dualismo metdico
no se trata de la relacin causal entre hechos de ser y juicios de valor, sino
de la relacin lgica entre ser y valor (pg. 16). Un precepto del deber ser,
por lo tanto, no se puede fundar ni demostrar sino por otro precepto del
deber ser y nunca por una remisin al ser, a la realidad. Por esto mismo
se hace evidente que los ltimos preceptos del deber son indemostrables
y se apoyan solamente en una creencia (pg. 17). Si esto es as, si los prin-
cipios supremos del deber ser no son susceptibles de conocimiento sino
tan slo de una creencia que brota "de la profundidad de la personal idad",
qu papel desempear la filosofa del Derecho, es decir, la ciencia del
valor jurdico, de la consideracin pura'mente valorativa del Derecho'7
Segn Radbruch, la filosofa jurdica puede, en primer lugar, descu-
brirnos los medios necesarios para la realizacin del fin debido, pero di-
rigiendo la mirada del medio al fin de modo que se haga plenamente
730 SISTEMTICA
consciente todo lo que requiere el fin propuesto (pg. 17). Mostrando qu
es lo que verdaderamente se quiere; se hacen lcidas todas las implicacio-
nes de ese querer.
En segundo lugar, la iusfilosofa puede aclarar el juicio de valor hasta
sus ltimos supuestos dentro de una concepcin del mundo y de la vida,
haciendo explcita la concepcin de mundo que estaba implcitamente en
la base de la valoracin. De este modo se obliga al sujeto a ser coherente
y no contradictorio en sus valoraciones, y se rectifican sus posibles erro-
res (pg. 19) si crey compatibles en un mismo sistema dos valoraciones
o actitudes que en realidad no lo son. Lafilosofla del Derecho desarrolla
pues sistemticamente las valoraciones, mostrando los primeros princi-
pios y las ltimas consecuencias de una posicin determinada.
Por fin, la filosofa del Derecho sistematiza esos principios en una "t-
pica de todas concepciones del Derecho, dando de esta manera no el sis-
tema de la filosofa del Derecho, sino la plena sistemtica de sus posibles
sistemas" (pg. 18).
Estos tres pasos constituyen todas las posibilidades de la filosofa del
Derecho (teora del valor jurdico) en la autolimitacin que se impone a
s misma por su pretensin cientfica. En esto consiste el relativismo pre-
sente en toda esa tarea: que la justeza (o correccin) de un juicio de valor,
se establece en relacin con otro juicio de valor detenninado y superior,
dentro de los lmites de una concepcin determinada del valor y del mun-
do (pg. 19). En cuanto a la fijacin de dicha concepcin del mundo, la
filosofa del Derecho se llama a si lencio. La eleccin entre las concepcio-
nes jurdicas as sistemticamente desenvueltas se abandona al indivi-
duo, a "la decisin brotada de las profundidades de la personalidad".
Menciona Radbruch como representante del relativismo a George Jelli-
nek (Teora General del Estado), a Max Weber, conspicuo representante
de la sociologa alemana, y a Hans Kelsen. Menciona tambin a Hemlann
Kantorowicz, a quien dedica su libro en reconocimiento, ya que su propia
concepcin bsica del mundo se ha formado en el dilogo con l (pg. 19, en un mismo plano con la realidad. Despus de esta separacin forzada se
nota 2).
El relativismo aparece, como anotamos ya ms arriba, como conse-
cuencia de la pretensin teortica. Pertenece a la razn terica, pero no a
la prctica. No significa renuncia a la toma de posicin misma, sino a la
fundamentacin cientfica de las actitudes supremas (pg. 20).
Resumiendo lo que se ha explicado sobre la idea del Derecho o valor
jurdico, corresponde puntualizar que, segn Radbruch, la idea del Dere-
cho se compone de tres elementos: 1) el principio formal de lajusticia,
es decir, la igualdad; 2) la adecuacin a unfin (librada a la batalla de las
opiniones pu1idarias); y 3) la seguridad jurdica, es decir, la exigencia
LA JUSTICIA 731
de algn orden positivo, cuya existencia "es ms importante que su jus-
ticia y su finalidad" (pg. 96). Esta idea del Derecho contiene dos ele-
mentos de validez absoluta, que Son la justicia (formal) y la seguridad.
Contiene adems un el.emento de validez relativa, que es lafinalidad. Fi-
nalmente seala Radbruch que entre estos tres ingredientes existe una re-
lacin jerrquica, a la que tambin asigna validez relativa (pg. 97). De
los tres elementos, slo para el segundo -la finalidad- vale la autolimi-
tacin del relativismo; los otros dos -justicia y seguridad- estn por
sobre la oposicin de las concepciones en tomo del Derecho y del Estado
(pg. 96). Los tres elementos se exigen, pero se contradicen mutuamente
(pg. 97). Se sacrifican lajusticia y la finalidad en aras de la seguridad ju-
rdica en la cosa juzgada, en la prescripcin, en la proteccin de.la pose-
sin civil, en el sta tu quo internacional (pg. 99). Hay pocas que acen-
tan lafinalidad (como, p. ej., el Estado-polica prusiano), otras lajusticia
(p. ej., el derecho natural clsico) y otras la seguridad (como la poca del
positivismo ).
La filosofa se sita frente a estas contradicciones sin brindar la solu-
cin (relativismo metdico). .
Apreciacin crtica. El sistema de Radbruch constituye, con relacin
al de Stammlcr, un posible progreso. La ubicacin del Derecho en el orbe
de la cultura es un paso decisivo hacia la plena clarificacin de lo jurdi-
co. La idea del Derecho no es ya un mero mtodo formal de ordenacin
sino que se enriquece con el aporte de las investigaciones sobre la justi-
cia, y la seguridad, orden o paz jurdica (estos trminos son sinnimos
para Radbruch, pg. 96).
Pero en cambio, nos parece errada la forma de acceso a lo cultural. Se
hace una primera escisin entre realidad y valor que es acertada en cuan-
to seala la existencia de algo ms all de la mera real idad, pero errada en
su intencin pues significa una verdadera hipstasis del valor al ponerlo
intenta "componer" el objeto cultural en la sntesis de esos dos tramos as
escindidos, en la realidad que hace "referencia" al valor. De este modo,
no se advierte algo de suma importancia que el valor es inmanente a la
"cosa valiosa ", o lo cultural, y que la consideracin aparte que del valor
pueda hacer la "filosofa de los valores", es una consideracin justificada
slo como abstraccin y dentro de lmites muy estrechos.
Elmislllo Raelbruch, al llevar a cabo su programa en filosofa del De-
recho, es vctima de esa posicin y estrecha en forma inconveniente el ob-
jeto propio de la especulacin iusfi losfica al tema e1el valor jurdico, a la
idea de Derecho. Es decir que, para Radbruch, la filosofajurelica es

732 SISTEMTICA
axiolgica con descuido de otros captulos importantes de la filosofa del
derecho, en primersimo lugar de la ontologa jurdica (problema de la
esencia o del concepto universal del Derecho). De modo que Radbruch,
que por la ubicacin del Derecho en los fenmenos culturales estaba en
inmejorables condiciones para hacer un anlisis de la estIUctura del "ob-
jeto cultural" Derecho, no lo hace porque cree que campo propio de la fi-
losofa es solamente el estudio del valor. . ..
Desde luego que ni RadbIUch, ni nadie, puede pasarse sin una ontolo-
ga jurdica, expresa o implcita, y as encontramos en su obra implcita-
mente, dos conceptos del Derecho: ellO) como aquel objeto que hace re-
ferencia al valor justicia; el 2) -que pretende hacerse pasar como
explicacin del anterior~ el del Derecho como ordenacin de la conduc-
ta. Pero este trnsito del primero al segundo concepto no est explicado
ni resulta convincente. En verdad se ha introducido aqu de contrabando
el racionalismo jurdico: la consideracin del Derecho como norma o
conjunto de normas.
Al introducirse en la idea o valor jurdico el concepto de seguridad
como la exigencia de positividad del Derecho, se trata de un tema de on-
tologajurdica como si fuese axiolgico, con lo que aumenta la confu-
sin de sistema.
Sealemos todava que en Radbruch hay confusin entre el valor
como estructura bipolar (justicia-injusticia) necesaria del dato jurdico y
el polo positivo del valor (justicia).
Para nuestros fines de ver el desarrollo del pensamiento jurdico en
funcin del principio iuspositivo, es decisivo sealar que RadbIUch, pese
a centrar toda la investigacin iusfilosfica en torno del valor o idea del
Derecho, y presentarse de este modo corno un restaurador del iusnatura-
lismo, es no obstante tributario en alto grado del positivismo. Esto se hace
notorio considerando: 1) el relativismo que le impide pronunciarse sobre
los diversos ideales ltimos y lo lleva a admitir Jos ideales jurdicos tales
como se dan en la realidad, en el derecho positivo; 2) la seguridadjur-
dica, que corno exigencia de positividad aparece en la idea del Derecho
que no es meramente formal (como lajusticia) y que es "ms impol1ante"
que esta misma justicia y que la finalidad (pg. 96); 3) el carcter onto-
lgico que asume esta exigencia de positividad, tal como lo hemos expli-
cado ms arriba.
20.3.10. Pound
Pound es de la escuela pragmtica y, siguiendo a William James, dice
que en principio toda aspiracin o todo impulso tiene derecho a ser reco-
nocido y respetado por descabellado que pueda parecer. As, mi impulso
LA JlJSTICIA 733
de quedarme con el portafolios o los libros de alguno de ustedes es, en
principio, respetable, pero dejar de ser respetable si aparece una mejor
razn para coartar e impedir ese impulso. En nuestro ejemplo esa mejor
razn ser la de! propietario del portafolios o los libros de seguir tenin-'
dolos bajo su poder. En toda situacin a resolver hay siempre un conflicto
de intereses, cmo dirimir el conflicto satisfaciendo unos y negando
otros? Lo que debemos hacer --dice Pound- es dirimir el conflicto de
tal manera que se afecte lo menos posible el ideal vigente en la sociedad.
Para ello lo primero que nos conviene establecer es una versin del inte-
rs social que hay en cada inters individual. Por ejemplo, tenemos un in-
ters individual que deriva de la personalidad en la libertad de expresar
las propias ideas sin ninguna clase de trabas; pero detrs de este inters
individual est el inters social, que consiste en que la mxima divulga-
cin de doctrinas y pensamientos va a resultar, g la postre, beneficiosa
para la comunidad, puesto que sta estar en condiciones de optar por la
mejor de ellas. As podemos volcar cada inters individual en el inters
social correlativo para hacer una especie de tabla en la que estn los dis-
tintos intereses sociales. Hecha esta tabla y ya frente al conflicto, debe-
mos determinar cul ele las soluciones posibles altera menos el orden de
los intereses sociales. De este modo la justicia consiste en administrar la
solucin que afecte menos a la comunidad toda.
20.3.11. Cossio. Remisin
Cossio adelant una meditacin sobre la justicia algn tiempo antes
de formular su teora sobre Jos valores jurdicos y, como ya hemos des-
tacado, no lleg a publicar su "teora de ajusticia".
l se rebela contra el pensamiento tradicional que subsume la nocin
aristotlica dentro de la nocin platnica de la justicia por obra de la co-
rriente escolstica. Hemos visto que esta subsuncin trae como conse-
cuencia subordinar el Derecho y los valores jurdicos a la moral.y las vir-
tudes individuales. De este modo destaca y subraya el aporte aristoilico
que vio a la justicia como una virtud o valor de la sociedad con la nota de
alteridad, desechando la caracterizacin platnica que la vea corno una
virtud individual. Hecho esto, acepta el aporte de Platn en cuanto ste
vea a la justicia como un valor total izador y armonizador de otros valo-
res, por ello dice que la egologa "pone la nocin platnica dentro de la
aristotlica" .
Resta an por superar el vaco fonnalismo de la frmula "dar a cada
uno lo suyo". Para ello acude a la siguiente explicacin: COIllO la carac-
terstica esencial del hombre, sealada desde Aristteles hasta Heideg-
ger, es ser "racional", la "verdadera justicia ha de ser la razn suficiente
734 SISTEMTICA
que racionalice el Derecho". Como los tres modos del principio de razn
suficiente son la razn de existencia, la razn de esencia y la razn de ver-
dad, cabe preguntarse e inquirir cul es la razn de existenciade lajusti-
cia, o sea, '"qu es aquello que la hace ser de cuerpo presente y no mero
fantasma incorporal?"; cul es la razn de esencia de lajusticia?, o sea,
"ques aquello que la hace consistir en algo que seajusticia ... ?". Y, por
ltimo, cul es la razn de verdad de la justicia, o sea, "qu es aquello lticos. En esta obra su autor retomaba dos dcadas sobre sus propias in-
que otorga fuerza de conviccin o algo como verdadera justicia ... ?".
Como razn de existencia la justicia es libertad, porque la existencia
del hombre y la coexistencia social son, en ltima instancia, libertad.
Como razn de esencia la justicia es creacin, porque la creacin es lo
que caracteriza a la libertad por oposicin a la pura necesidad. Como ra-
zn de verdad la justicia es igualdad, porque la igualdad seala lo idn-
tico, y lo idntico es el principio supremo de la razn: el principio de iden-
tidad. En esto que muestra a la justicia como igualdad parece coincidir
con Aristteles que, como hemos visto, mostr la justicia como una
igualdad directa y como una igualdad proporcional; pero la coincidencia
no es completa puesto que, en realidad, el concepto de igualdad corres-
ponde a los entes, a las cosas, que pueden ser efectivamente iguales, pero
no a los hombres, que no siendo iguales pueden "igualarse" a pesar de sus
diferencias. Por ello Cossio reemplaza la palabra "igualdad" por "iguala-
cin".
En sntesis, como la justicia es creacin, es igualacin y es libertad,
Cossio la define como la creacin de igualaciones de libertad. Qu
quiere decir esto? Quiere decir que para dar a cada uno lo suyo y hacer
justicia hay que darle aquello que le falta a alguien para estar en situacin
de igualdad con el que est interfiriendo en su conducta. Hay que crear la
igualacin de los hombres (que son libertad) en cada caso concreto. Para
ello, naturalmente, habr que darle ms a quien tiene menos para poder
poner a ambos en situacin de igualdad.
Y es creacin porque esta tarea es constante, puesto que lo que hoy se
iguale dentro de muy poco tiempo va a estar otra vez en situacin de de-
sigualdad. As habr nuevos punto de pal1ida respecto de los cuales habr
que crear igualaciones de libertad.
Al exponer las ideas de Cossio en el punto 11.2., hemos visto el contenido
del "plexo axiolgico" y los distintos valores y disvalores jurdicos.
LA JUSTICIA 735
20.3.12. Rawls
i) Introduccin
Lapublicacin deA Theory ofJustice, por John Rawls, en 197i, cons-
tituy un acontecimiento intelectual de primera magnitud que concit la
atencin de prcticamente todos los estudiosos de los temas ticos y po-
vestigaciones, la justicia en instituciones y prcticas sociales, corrigiendo
algunos puntos importantes, pero, sobre todo, proyectaba su pensamiento
sobre el conjunto de la sociedad confrontndolo con lo ms granado de
las teoras expuestas sobre el tema. Pero, adems, Rawls, con pleno do-
minio de las teoras econmicas, teora sobre los juegos, teor,!- sobre
toma de decisiones, y metodologa general, pona todo este bagaje de co-
nocimiento actual al servicio de su teora de la justicia, emprendiendo una
investigacin material sobre la justicia misma y no meramente analtica
sobre los usos de la palabra "justicia". Se pens entonces que la filosofa
tica y poltica haba entrado por la "segura sendade la ciencia". No es
exagerado decir que sobre la teora de Rawls se han escrito libros yensa-
yos como para llenar algunos estantes de una biblioteca, con la particu-
laridad de que todos estos ensayos, aun los ms crticos, reconocen el m-
rito indudable de Rawls en su tratamiento original del tema y su acierto
en haberlo actualizado en relacin al bagaje contemporneo de conoci-
mientos.
Lo expuesto pone de manifiesto que un resumen de la teora, que se li-
mitase, por ejemplo, a exponer sus supuestos, objetivos y resu Itados, aun-
que lograse con fidelidad sus propsitos, no sera significativa, pues, a
fuerza de sinttica, tendra que dejar de lado toda la riqueza que consti-
tuye el principal atractivo del original.
Nos hemos propuesto, por lo tanto, exponerla tomando un camino in-
tennedio en el que destacaremos aquellos puntos que Rawls mismo con-
sidera fundamentales. Antes de proceder a tal exposicin, convendr
efectuar dos advertencias. La primera, que en cualquier punto del argu-
mento general de Rawls su construccin se rompe, en su caso, por el es-
labn ms dbil. Vale decir que el lector crtico podr discrepar, ponga-
mos por caso, con algunas conclusiones; pero ello no invalidar sino una
parte del argumento general que las sustenta. Muchas partes de la cons-
truccin permanecern inclumes si la crtica se cifra en un supuesto par-
cial que sirve de sustento a una conclusin. La segunda advertencia es
para ubicall10s en el campo de la historia de las ideas. Del conjunto de au-
tores que Rawls toma en cuenta, quisiramos aqu insistir solamente en
tres. De Alistteles toma Rawls la nocin ele igualdad y, ms precisamen-

736 SISTEM TlCA
te, de justicia distributiva o social. ste es el tema que lo ocupa. Pero
Rawls enriquece a Aristteles al integrar dicha nocin en una sociedad
concebida como un arreglo cooperativo en el que se producen los bienes
que deben distribuirse (debe advertirse aqu que "bienes" no debe tomar-
se en su sentido purlmenteeconmico). De Kant toma Raw Is la concep-
cin de.coritrato social, pensado como idea,-y la propia teora aparece
. corrio una tentativa de construir una.con;:epcin moral sistemtica que
tenga' eh cuenta las acerta.das crticas hechas a esta concepcin.
Rawls comienza describiendo el papel q~e tiene la jl,lsticia en la coo-
peracin social. Esta ltIma nocin lo lle~a a dar, en funcin de la misma"
Uria nocin de sociedad. A esta nocin as testringida de sociedad -y no
a cualquier grupo humano de convivencia-:- se plica la nocin de justi-
cia que elabora nuestro autor. Pero el objetivo primanode la justicia no
es toda la sociedad (as entendida), sino solamente lo que Rawls denomi-
na "su estructura bsica". Rawls concibe la justicia como imparcialidad
(jairness). Esta concepcin remoza la concepcin tradicional del contra-
to social. ste es entendido, no como un hecho histricamente ocurrido,
sino como un procedimiento diseado para juzgar acerca de la justicia o
injusticia incorporadas en un sistema sociopoltico concreto. La novedad
que introduce Rawls es que dicho procedimiento no tiene por objeto pa-
sar del "estado de naturaleza" a la "sociedad civil" --como en los clsi-
cos--, sino acordar ciertos principios de justicia. En todo ello Rawls se
propone elaborar una teora de la justicia que sea una alternativa viable
respecto de las concepciones utilitarista clsica e intuicionista.
ii) Cooperacin, sociedad y justicia
La mayora de las personas que integran una sociedad entendida como
un sistema de cooperacin, actan de acuerdo con las reglas que ia estruc-
turan como tal. Por cooperacin no debe entenderse aqu ninguna solida-
ridad particular (como en el movimientoltooperativo, por ej.). Se trata
simplemente de la divisin del trabajo social que ya haba sido teorizada
por Adam Smith. Esta cooperacin perrnite que personas autointeresadas
-interesadas en la promocin de sus propios intereses- obtengan, sin
embargo, ventajas adicionales del arreglo cooperativo que permite para
."" todos, una vida mejor que la que pudieran obtener exclusivamente de sus
propios esfuerzos. Pero hay, tambin, conflicto de intereses respecto de
cmo han de distribuirse la ventajas obtenidas mediante la cooperacin.
Se requiere, adems, que esta sociedad sea una "sociedad bien ordena-
da", lo cual requiere una concepcin pblica de la justicia (yen esto habr
seguramente discrepancias en cualquier sociedad existente). Pero una so-
ciedad bien ordenada requiere, adems, coordinacin, efIcacia y estabi-
LA JUSTICIA 737
lidad: debe cumplirse con el sistemade cooperacin (coordinado y eficaz
en cierta medida) enforma regular y, en lo bsico, voluntariamente. Pero
la j'usticia -que est en juego- es la primer~,virtud d~ las inst!tucioncs
sociales, de modo que un arreglo de cooperaclon coordmado, efICaz y es-
table, debe, no obstante, ser cambiado si es injusto.
iii) El objeto de la justicia
La justicia se ocupa, pues, de una sociedad aislada, ms o me?~~ au-
tosuficiente y, por lo dems, bien ordenada. Pero con mayor preclSIOn el
objeto de la justicia lo constituyen las instituci~nes, qu~ forman ~a estruc;-
tura bsica de esa sociedad: el modo en que las mstltucIOnes SOCIales mas
importantes distribuyen los derechos y de?eres fundamentales ~,deteD?i
nan la distribucin de la ventajas provementes de la cooperacIOn SOCIal.
Las instituciones ms importantes incluyen la Constitucin poltica, pero
tambin las principales disposiciones econmicas y sociales como se.r,
por ejemplo, la proteccin de la libertad de pensamiento, I~ competencm
mercantil, la propiedad privada --o pblica- de. los medIOS de produc-
cin y la familia monogrnica.
iv) Idea principal de la teora de la justicia
La idea directriz, como ya adelantamos, es que el objeto del acuerdo
orioinallo constituyen los principios de justicia. Es decir, stos son los
pri~cipios que personas libres y racion~l~~, i~t~r~sada~ en promover sus
propios intereses, aceptaran ~n una posl~lon InICIal de Igu~I~~d. E~t~ po-
sicin inicial de igualdad ha SIdo caractenzada como laposlcLOIl ongll1al.
En ella nadie sabe cul es su lugaren la sociedad, su posicin, clase, o sta-
tus social, tampoco cul es su suerte en dotes naturales (inteligencia, sa-
lud, etc.). En la posicin original los individuos conocen las leyes gene-
rales de la naturaleza, la economa y la sociedad; pero en todo lo que
respecta a su propia situacin deben escoger los prin~ipios de justi~ia.tras
un velo total de ignorancia. De esta forma se garantIza s~ ImparclalId.ad
a la hora de eleoir tales principios. Una SOCIedad que satIsfaga los pnn-
cipios de Jajusticia, as entendida como imparcialidad, se acerca todo lo
posible a un esquema de asociacin voluntaria, ya que cump.le con los
principios que consentiran persona~ lIbres e Iguales ,baJO condlclone~ de
imparcialidad. En este sentido sus mIembros son autonomos y las oblIga-
ciones que reconocen son autoimpuestas (debe teners~ en cuenta que la
eleccin de los principios de justicia requiere unalllmldad).
r.
738 SISTEM TICA
Una primera aproximacin a los principios de justicia puede drnosla
lo que Rawls denomina "concepcin general de la justicia". sta puede
expresarse diciendo:
Todos los valores sociales -libertad y oportunidad, ingreso y riqueza-
habrn de ser distri buidos igualitariamente a menos que una distribucin de-
sigual de algunos o de todos estos valores redunde en una ventaja para todos.
Obsrvese que el tema de Rawls es, como adelantamos, lajusticia
(igualdad) de la distribucin de las ventajas'de la cooperacin. Pero una
concepcin tan general permite cualquier clase de desigualdades (como
en libertad ----esclavos- libertad de conciencia, derechos polticos, etc.)
con tal de que haya un beneficio para todos. La idea de Rawls es que los
hombres en la posicin original no aceptaran un riesgo tan grande (ser
sometidos a esclavitud y privados de derechos polticos, etc.).
Como consecuencia de ello, Rawls entiende que los hombres en la po-
sicin original eligiran principios que, en forma provisional, enuncia
como sigue:
v) Los principios de justicia
Primero: Cada persona ha de tener un derecho igual al esquema ms
extenso de libertad bsica que sea compatible con una libertad similar
para los dems.
Segundo: Las desigualdades sociales y econmicas habrn de ser con-
formadas de tal modo que cumplan las siguientes dos condiciones: a) que
se espere razonablemente que sean ventajosas para todos, y b) se vinculen
a cargos y empleos asequibles para todos.
El primer principio rige las libertades bsicas (como, p. ej., las libertades
polticas de votar y ser elegido, la libertad de expresin y de conciencia,
la libertad personal, etc.). El segundo principio se aplica haciendo asequi-
bles los puestos y, teniendo en cuenta esta restriccin, disponiendo las de-
sigualdades econmicas y sociales de modo que todos se beneficien.
Rige entre los principios lo que Rawls ha denominado un "orden le-
xicogrfico de prioridad": el esquema de libertades bsicas debe ser igual
para todos, aunque un esquema distinto pudiese favorecer a todos en la
distribucin de bienes. Tambin el segundo principio ofrece, dentro del
mismo, un orden de prelacin, ya que la igualdad de oportunidades pre-
valece sobre la ventaja general.
Cada uno de los tems que componen el segundo principio es ambi-
guo, pues tanto "igualmente asequibles para todos" como "ventajas para
todos" tienen dos sentidos. El segundo plincipio tiene, pues, cuatro sig-
ni ficados: . miembros menos favorecidos de la sociedad .
LA JUSTICIA 739
Ventaja para todos
Princi io de eficacia Princi io de diferencia
Sistema de libertad natural Aristocracia natural
Igualdad liberal Igualdad democrtica
. El sistema de libertad natural considera que es justa una estructura b-
sica que satisfaga el principio de eficacia y en la cual los emple?s estn
abiertos a quienes tengan la capacidad de obtenerlos. Pero la eficacIa -:<I ue
es el principio de Pareto- requiere solamen.te que e! siste~a de dlstnbu-
cin sea ptimo en el sentido de que cualqUIer mO~lfi~aclOn que benefI-
cie a algunos no podr obtenerse, salvo que se perjudIque a ~tros. Es un
sistema que consagra cualquier statu qua. Pued~ s~r eficaz un SIstema en el
que algunos tengan todo o casi todo, y otros pra~tJc~~en!e nada. De modo
que la eficacia por s misma nada dice sobre l.aJ~stlC~~. Est~ pued~ reque-
rir un sacrificio de eficacia en aras de una dlstnbuclon mas equItatIva.
vi) La igualdad democrtica y el principio de diferencia
El sistema de iaualdad liberal trata de corregir esto aadiendo lajusta
(jair) igualdad de"'oportunidades para acceer a los .empleos. Aqu.Uos
igualmente dotados por la naturalez.a .d,eb~na~ tener Ig~ales oportulllda-
des, independientemente de su poslclOn II1lcwl en el sIstema: Su perte-
nencia a una clase no debera afectar esta Igualdad de oportullldades q~e
no es slo formal. Pero el sistema de igualdad liberal --daramen~e mas
justo que el de libertad natural- permite ~ue.la d~s,tribucin de la nq~eza
y el ingreso queden determinados por la dIst~buclOn natural de capaCIda-
des y talentos. Aunque esto tampoco parece Just~, ya qu~ ~os natural~en
te ms do~ados obtienen una parte mayor en la dlstnbuclOn de los bIenes
que resultan de la cooperacin, merced a la participacin de los menos
dotados. Llegamos as a la interpretacin de lo que Rawls denomIna
"igualdad democrtica", que, resumiendo todo lo expuesto, puede enun-
ciarse as:
Dando por establecido el marco de inst~tuciones. requeridas por
la libertad igual (primer principio) y la Just~ (jatr) Igualdad de
oportunidades (que cons~ituye la interpreta~lon ac~ptable de ~n~
parte del segundo prlllclplo) las ex:pectat~vas '~WS eleva~aJ de
quienes estn mejor siluados son Justas SI, Y solo SI, funCiOnan
C0l710 parte de un esquema que mejore las expectativas de los
'!
740 SISTEM T1CA
'
Rawls descarta una forma del principio de diferencia, la "aristocracia
natural" que es incompatible con toda su concepcin. Queda, pues, el
principio de diferencia como aquel que "justifica las expeCtativas ms
eleVadas de los mejores situados si ellas acarrean una mejora de las ex-
pectativas de los menos favorecidos';. ..
Este principio requiere, por cierto, muchas precisiones que aqu no
podremos suministrar. Pero, tomado en general, parece una concepcin
adecuada para justificar las desigualdades econmicas en una sociedad
entendida como sistema de cooperacin. . mnimo riesgo cuando debe elegirse en condiciones de incertidumbre,
vii) Equilibrioreflexivo
Rawls denomina "equilibrio reflexivo" al mtodo que usa para elabo-
rar su teora de la justicia. Este mtodo tiene en cuenta nuestras intuicio-
nes comunes respecto de situaciones o conductas justas o injustas, pero
no se basa solamente en ellas. En efecto, a medida que el procedimiento
diseado para acordar los principios de justicia avanza en el esclareci-
miento de estos principios, ellos se utilizan para ponderar estas intuicio-
nes, para corregirlas y desbastarlas, de modo que pasen a ser racional-
mente ponderadas, traducibles en juicios considerados reflexivos. Por
otra parte, los principios mismos son construidos en forma de no violen-
tar desconsideradamente nuestras intuiciones comunes de justicia. Vale
decir que el mtodo funciona a dos puntas pues permite correcciones tan-
to en la periferia de nuestro conocimiento, constituida por la experiencia
(tal como se da en las intuiciones ticas y polticas sobre lo justo), como
en los "ajustes" de los principios mismos. Rawls sostiene que el proceso
de ajuste mutuo de los principios y de los juicios (bien) considerados no
es algo peculiar de la filosofa moral 27.
Por lo que ya hemos visto en el Captulo 9, estamos en condiciones de
afirmar que el mtodo del equilibrio re~exivo responde a la concepcin
epistemolgica liderada por W. Quine. Este concibe la totalidad de nues-
tro conocimiento como fonnada por zonas ms perifricas donde ocurre
la experiencia y otras ms centrales, resistentes al cambio. Los principios
de las matemticas y de la lgica constituyen el ncleo ms central de
nuestros conocimientos, pero ellos tambin estn sometidos al cambio 28.
27 Rawls cita a Nelson Goodman para observaciones similares sobre la justificacin
de los principios de las inferencias deductivas e inductivas (RAWLS, J., op. cil., pg. 38.
en nota).
28 Ver Cap. 9. El 12-X-1987 un discpulo de Quine, el profesor Dagfin F. lIesdallo
sostuvo explcitamente en su conferencia "Es Husserl un fundacionista"", dada en SA-
DAF
LA JUSTICIA 741
viii) Apreciacin crtica
Rawls expuso su teora vinculndola expresamente a nociones como
sociedad, como sistema de cooperacin, sociedad bien ordenada, escasez
moderada de bienes, etctera; algunas de las cuales hemos visto en nues-
tra exposicin. Con estas precauciones expresas su teora resulta, en tr-
minos generales, satisfactoria. La crtica fina podr discrepar, por ejem-
plo, con la regla del maximum, que, segn Rawls, tiende a maximizar el
pero esta crtica atae a aspectos y no al conjunto de la teora. Hacia la d-
cada del setenta las democracias occidentales haban alcanzado, en tr-
minos generales, las condiciones fcticas a las que Rawls vinculaba su
teora. Pero la dcada del ochenta ha trado cambios que han obligado a
Rawls a recordar las limitaciones de su teora, ya que muchos esperaban
de ella lo que puede considerarse un ideal poco racional: una teora de la
justicia cuya aplicacin diese por resultado casi automtico una sociedad
justa. Algunos de estos crticos nos ponen de manifiesto este supuesto
fracaso en trminos muy duros --que no compartimos-, pero que con-
vendr consignar: "A Theory of Justice de J. Rawls supuso, a principios
de los aos setenta, la esperanza de que la filosofa poltica entraba al fin
por una va segura de la que caba esperar un desarrollo constructivo y sis-
temtico. Quince aos despus esa esperanza se desvanece de nuevo en
manos del propio Rawls" 29. Rawls toma como punto de partida las con-
vicciones y tradiciones fuertemente arraigadas en un Estado democrtico
moderno, vale decir "un prejuicio cultural" que nos somete a prueba. La
expl icitacin que hace de ese prejuicio no puede ser. ms vlida u "obje-
tiva" que el prejuicio que constituye su punto de partida. Yaen 1980 (The
Kantian Constructivism ... ), Rawls incluye el punto de partida sealado
en la propia construccin. Su "teora" no puede desde entonces ser ver-
dadera sino poltica, una "tarea social prctica", vale decir, una propuesta
poltica destinada a allanar diferencias. Como termina admitiendo Rawls
en 1985, su construccin trata de evitar las controversias filosficas y el
problema de la verdad. Los principios de justicia (propuestos) son los
ms razonables para nosotros, dada nuestra concepcin de las personas
como libres e iguales y como miembros plenamente integrados de una
sociedad democrtica.
29 JIMNEZ REDONDO, Manuel. "Precisiones sobre Rawls", Doxa 3, Universidad de
Alic3111e. 1986, p{lgS. 259 y sigs. Passilll.
 742 SISTEMTICA

L~ te~ra de la justicia va dirigida a "los cidadanos en un rgimen

constItucIOnal. Les ofrece una manera de concebir su comn y garantiza-
do status como ciudadanos iguales y libres y trata de conectar una parti-
cular comprensin de la libertad y la igualdad con una particular concep-
cIn de la persona, afn a las nociones compartidas y a las convicciones
esenciales i mplci tas en la cultura pblica de una sociedad democrtica".
El objetivo de la teora de lajusticia "es el libre acuerdo, la reconciliacin
a travs del razonamiento pblico" .. , "para ello han de evitarse cuestio- CAPTULO 21
nes filosficas disputadas al igual que cuestiones relioiosas o morales
disputadas ... la teora de la justicia se mantiene en la su~erficie, filosfi- EL MTODO JURDICO y LA INTERPRETACIN
camente hablando".
21.1. Introduccin
21.1.1. La sistemtica
l' 21.1.2. La interpretacin
21.2. Sumaria historia de los mtodos de interpretacin
21.2.1. El mtodo gramatical
21.2.2. De la codificacin napolenica a la escuela de la exgesis
21.2.3. La escuela dugmtica
21.2.4. La jurisprudencia de conceptos y la de intereses
21.2.5. Gcny y la libre investigacin cientfica
21.3 . . Valoracin crtica de los mtodos de interpretacin. Intelectualismo y volunta-
rismo. La posicin de la teora pura del Derecho
21.3.1. La pretensin de los mtodos. Crtica
21.3.2. Aportes de la teora egolgica
21.4. La valoracin judicial cnla interpretacin. La intersubjetividad como condicin
de objeti vi dad de. la valoracin. Importancia de la jurisprudencia
21.4.1. Carcter necesario de la valoracin
21.4.2. Utilidad de los "mtodos": la fuerza de conviccin de la decisin judi-
cial
21.4.3. El juez y la interpretacin
21.5. Car~cter necesario de la interpretacin
21.5.1. FunJamento ontolgico: la conducta cs siempre individual
21.5.2. Fundamento axiolgico de la interpretacin
21.5.3. FunJamento gnoscolgico de la interpretacin
21.5.4. Fundamento lgico de la interpretacin
i) El carcter de tipos empricos de los conceptos normativos (textura
abierta del lenguaje)
ii) La inclusin expresa o implcita de elementos valorativos
iii) La pluralidad de normas aumenta el ~rca de indeterminacin (procedi-
mientos de compatibilizacin sistemtica de diversas normas)
iv) El razonamiento mediante ejemplos
v) Sistemtica e interpretacin. Remisin
 ~
;1
l'
"

CAPTULO 21

EL MTODO JURDICO y LA INTERPRETACIN

21.1. INTRODUCCIN
El mtodo de conocimiento del Derecho consiste en la aplicacin del
mtodo de las ciencias sociales, segn lo explicamos en el Captulo 7. En
forma ms especfica hablaremos aqu de mtodo jurdico en relacin con
las actividades que despliegan el legislador, eljuez, el cientfico del Derecho
y el abogado. Hemos excluido del mtodo jurdico propiamente dicho el del
filsofo del Derecho y el que corresponde a la enseanza del Derecho, en el
que se destaca la polmica entre quienes preconizan el mtodo del caso 1 y
el que predominara en los pases del sistema continental romanista.
En cambio, ntese que nuestra afirmacin supone una tesis: la de que
/lO media ninguna diferencia esencial entre el mtodo a que cada uno de
ellos debe recurrir. A primera vista parecera difcil atribuirles un mto-
do comn, ya que sus quehaceres son aparentemente diferentes. En efec-
to, mientras eljuez atiende a conductas individualizadas, a las que no slo
conoce tericamente sino que les pone un sentido, el legislador sanciona
normas que mencionan y confieren sentido a conductas, consideradas
como fenmenos de masa (la Massenbeobachtung de los alemanes), so-
bre las cuales estampa la valoracin de la colectividad de la cual es por-
tavoz. En cuanto al doctrinario del Derecho, le circunstancia de que no
es un rgano de la dinmica jurdica positiva -como lo son el juez y el
legislador- hace que los conceptos que exprese, aunque tambin versen
sobre conductas, tengan un sentido exclusivamente teortico. Por lo que
hace al abogado, no requiere en rigor una mencin especial, ya que su si-
-"... tuacin se asemeja en parte a la del juez y en parte a la del doctrinario (a

1 CUETO RA, Julio, "El case method", L.L., del 25- VllI-1953; id., "Modernas ten-
dencias pedaggicas en las escuelas de Derecho norteamericano", L. L., del 20-IX-1953;
BARROSA. Julio, "La enseanza de las escuelas de Derecho de los Estados Unidos", L.L.,
dell(i-IX-1954.
746 SISTEMTICA
la del juez, en cuanto debe comprender sistemticamente el sentido jur-
dico de conductas individualizadas; a las del doctrinario, porque sus va-
loraciones slo quedan estampadas en las conductas a que se refieren, en
caso de ser compartidas por el juez). Sin embargo, la tarea del abogado
cobra especial y autnoma jerarqua cuando acta extrajudicialmente, en
funciones de consulta, orientacin y consejo.
No obstante las diferencias apuntadas entre las distintas especies del
gnero "juristas", a poco que se reflexione acerca del conocimiento que
todos ellos ejecutan, se advierte que tienen de comn el referirse siempre
a conductas en su deber ser, con las que realizan una doble y simultnea
tarea de sistemtica y de interpretacin.
Entre la actividad especfica del cientfico del Derecho por una parte,
y la del legislador y el juez por otra, se podra a lo sumo encontrar como
criterio diferencial que mientras el cientfico cumple una tarea con desig-
nio primordialmente teortico sistemtico --en cuanto no pretende sino
"conocer" mejor el Derecho, ni puede ir ms all de "proponer" allegis-
lador y al juez las interpretaciones que estima como justas-, el legisla-
dar y eljuez se desenvuelven, con sus interpretaciones, en el campo de la
prctica, bajo el signo de valores de conducta. Pero, a nuestro juicio, con
esto slo se indica la direccin fundamental de sus intereses, porque los
juristas IZO slo describen y sistematizan, sino que formulan interpreta-
ciones, y la interpretacin es un conocimiento en que juega la estimativa
jurdica. A su vez, tanto los jueces C0/l10 los legisladores incardinan su
actividad interpretativa dentro de una sistemtica teortica, estructura-
da conceptualmente por las normas que han de aplicar.
En conclusin:
Para nosotros no puede haber, desde el punto de vista epistemolgico,
diferencia esencial entre las faenas que cumplen los doctrinarios y los
jueces: tanto aqullos como stos, por lo mismo que tienen que tomar
contacto con entes de experiencia, con fenmenos y cosas de la realidad,
no pueden hacerlo sin recurrir a una intuicin de esa realidad (mtodo
emprico), la que por ser una realidad cultural no se deja captar por medio
de una intuicin puramente sensible.
El mtodo jurdico ha de desarrollarse en dos direcciones fundamen-
tales, que se coimpl ican y complementan en forma necesaria: a) la siste-
mtica, y b) la interpretacin. La sistemtica satisface la exigencia teo-
rtica de la ciencia del Derecho, fijando la parte conceptual de las teoras
y construcciones de esa ciencia. Por esto con'esponde a Savigny y a Ihe-
ring un lugar de excepcin en la historia de la ciencia jurdica, ya que sus
constmcciones dogmticas dieron un nuevo tono al saber de los juristas,
que hasta entonces se debata entre un rampln pragmatismo de glosas y
EL MTODO JURDICO Y LA INTERPRETACIN 747
un iusnaturalismo metafsico. En este campo de la sistemtica juega im-
portante papel la lgica, que trabaja sobre la base de abstracciones, ge-
neralizaciones, clasificaciones, definiciones, etctera.
21.1.1. La sistemtica
Las primeras grandes "teoras" jurdicas ~omo las de la posesin o
las versan tes sobre la naturaleza de las personas jurdicas- y luego las
famosas "construcciones" jurdicas ~omo la del patrimonio, la de la
continuacin de la persona del difunto por el heredero, la del enriqueci-
miento sin causa, etctera-, fueron el resultado de una tarea lgica de
generalizacin y deduccin.
Es indudable que el medio del que la sistemtica se vale consiste en el
recurso a las operaciones de la lgica formal ya sealadas. Esto es, a nues-
tro juicio, lo que ha confundido a muchos, llevndolos a sostener que el
mtodo jurdico es "lgico-abstracto". La raz de su error radica en no ha-
berse percatado de que en el conocimiento jurdico la faena "sistemti-
ca" nunca puede ser aislada como totalmente aLpnoma, pues siempre
illlplica, enforma simultnea, un momento de valoracin de "interpreta-
cin". Justamente, los elementos que Savigny denomin histrico y sis-
temtico se refieren ms precisamente a la interpretacin y ponen de ma-
nifiesto esta relacin necesaria entre sistemtica e interpretacin.
En la sistemtica se destaca el elemento lgico que seal, como ve-
remos, Savigny. Este elemento consiste en llegar a construcciones jurdi-
cas de mxima generalidad o "teoras" a partir de las normas suministra-
das por las fuentes para obtener, por va deductiva, no solamente las
normas que se tomaron como punto de partida, sino tambin otras no ex-
plcitas en las fuentes. Esta tarea fue emprendida tanto por Savigny y sus
continuadores, como por los autores de la escuela exegtica francesa.
21.1.2. La interpretacin
Con respecto a la interpretacin, corresponde sealar ante todo que
no anda descaminado el lenguaje corriente --el del hombre de la calle y
de los diccionarios de la lengua- cuando dice que interpretar es desen-
traar el sentido que algo encierra, sacar ese sentido a la superficie. Por
eso los romanos llamaban illterpres -intrprete, ad ivina-- al que juzga-
ba de lo venidero por las entraas de las vctimas.
El legislador utiliza expresiones que supone son inteligibles y cono-
cidas. La verdad es que los jueces /la interpretan las leyes, sino que inter-
pre/wl o comprenden conductas, a /ravs de cienos esquemas de inter-
prelacin -tipos, estndares- que son las leyes (normas jurdicas).
 ~
~i
;:'
.<
~~~
~\
748 SISTEMTICA
Pero si se identifica al Derecho con los textos legales, con las palabras
de la ley --como ocurre en las corrientes dominantes- resulta que se in-
terpreta un texto, un conjunto de palabras y el sentido que se busca no
puede ser otro que el significado de esas palabras.
Segn este punto de vista, latarea de interpretacin debera limitarse
a sealar el significado de las palabras de la ley. Sin embargo, como ve-
remos ms adelante, esta tarea no tiene nada de especfico, pues ellegis-
lador emplea palabras de uso comn, u otras a las que les atribuye un sig-
nificado especial mediante el procedimiento de definir su significado.
Con la excepcin de estos casos especiales, la tarea del jurista no diferira
de la que es propia de un estudioso de la lengua en trance de confeccionar
un diccionario; y si ya se dispone de un diccionario autorizado, la tarea
del jurista se limitara a utilizarlo.
Pero aun en esta versin, segn la cual interpretar es interpretar pa-
labras (de la ley) y nada ms que eso, la interpretacin no constituye una
tarea tan simple como podra suponerse. En primer lugar, porque el sen-
tido de las palabras cambia con el transcurso del tiempo. Y siendo esto
as: cul ser el significado que escoger el jurista? Aquel que tenan
las palabras empleadas por el legislador en tiempo de la promulgacin de
la ley, o el que tienen al tiempo de interpretarlas? Por otra parte, la pro-
mulgacin de la ley constituye un acto de voluntad del legislador; siendo
esto as, deber el jurista ceirse a las palabras empleadas o debe consi-
derar dichas palabras como manifestacin de la voluntad de legislador y
dirigir su atencin a esta ltima?
Finalmente la ley fue promulgada con la finalidad de regular la con-
vivencia del grupo humano, consultando sus necesidades y aspiraciones y
para resolver en fonnajusta los casos de posibles conflictos. Debe el intr-
prete desprenderse de esta finalidad de la ley, de la convivencia que ella pre-
tende regular y de los valores que dan sentido a la conducta de los hombres?
Las palabras empleadas porellegisladorconstituyen apenas un punto
de partida para la interpretacin que debemos abordar en este captulo.
Expondremos el problema de la interpretacin, sobre todo en funcin
de la interpretacin judicial, con la que ese problema adquiere particular
relieve y dramtico inters en razn de que los jueces, al individualizar
las normas generales, convierten en realidad, en historia, los pensamien-
tos y valoraciones expresados conceptualmente en las leyes y en los li-
bros de Derecho.
Pero antes de entrar al estudio crtico de los mtodos de intepretacin
ms difundidos consideramos opol1uno sealar, para cerrar el presente
prrafo, que a nuestro juicio es errada la actitud de mllchos especialistas
en las distintas ramas del Derecho --civilistas, constitucionalistas, admi-
;""
EL MTODO JURDICO Y LA INTERPRETACiN 749
nistrativistas, penalistas- cuando inician la exposicin de su disciplina
con disquisiciones acerca del mtodo de la misma. En efecto, la ubica-
cin de estos desarrollos en tratados especializados induce al lector a pen-
sar que cada una de las disciplinas jurdicas pueda tener un mtodo peculiar.
Habra, as, un mtodo para los penalistas, otro para los constitucionalis-
tas, otro para los civilistas, etctera. Nosotros repudiamos enrgicamente
esta multiplicidad de mtodos jurdicos, a la que consideramos como una
consecuencia del ciego especialismo y de la falta de preocupacin por la
teora general del Derecho de que adolecen con frecuencia los juristas.
La interpretacin por la cual se trata de determinar el sentido de con-
ductas individuales (como es el caso de la tarea del juez) o el de conductas
genricas (como es el caso de la doctrina) de acuerdo a patrones objetivos
-normas, prinei pios, valores- en una comunidad y en un tiempo dados,
consti tuye una tarea caracterstica propia del Derecho en general (y no de
sus ramas o especialidades). Todo ello sin perjuicio de que en ciertas ra-
mas se confiera en esa tarea una mayor gravitacin a las normas de origen
legal, como ocurre entre nosotros en el derecho penal. Pero ello es as por
un principio de rango constitucional. Y es justamente en el derecho cons-
titucional donde los valores y los precedentes (jurisprudencia) pasan a un
primer plano en la interpretacin; y como en todos los casos se aplica
siempre la totalidad del ordenamiento jurdico, resulta claro cun artifi-
ciosa es la pretensin de establecer distintos mtodos de interpretacin
para las distintas especialidades jurdicas.
21.2. SUMARIA HISTORIA DE LOS MTODOS DE INTERPRETACIN
En la historia de la ciencia del Derecho, el captulo referente a los m-
todos de interpretacin no se plante inicialmente como una cuestin te-
rica sino que surgi exigido por los hechos, a la zaga de la prctica. Se ex-
plica as que los juristas hayan siempre procedido un poco al tu~tn en.la
materia, zigzagueando de un mtodo a otro al azar de su convemencla cIr-
cunstancial, sin acertar a explicarse ellos mismos la razn de su versatilidad.
En el fondo de todos los esfuerzos desarrollados por los juristas en tor-
no de este asunto ha latido siempre la esperanza de dar con un procedi-
miento metdico perfecto, infalible, de cuya aplicacin a la ley habra de
resultar la nica solucin correcta. Sin embargo, por poco que revisemos
los registros de jurisprudencia, advertimos que ninguno de los pr~c~di
mientos metdicos sustentados en diversos momentos por los teoneos
del Derecho puede aspirar a una situacin de monopolio, ya que losjue-
ces no renuncian al derecho de saltar de uno a otro, cuando no de utlhzar-
los simultneamente, a mayor abundamiento.
 750 SiSTEMTICA
21.2.1. El mtodo gramatical
Posiblemente el ms antiguo de los mtodos es el llamado gramatical,
ya que la primera actitud que debi asumir el intrprete cuando el Dere-
cho dej de ser consuetudinario fue la de atenerse a las palabras del texto
escnto de la ley (ius scriptum). Tal fue el mtodo por excelencia de los
glosadores, pues no otra cosa significaban su habitual referencia a la si-
nonimia y a.la etimologa de las palabras, o su recurrencia a textos para-
lelos (especIalmente el de la Biblia) en los que la palabra dubitada luciera
con sentido inequvoco.
. Sin embargo, como ya hemos visto, constituye un error creer que una
I,nterpretacin jurdica puede ser pura y exclusivamente gramatical. Ello
f,ue pronto advertIdo por todos aquellos juristas a qu ienes no poda satis-
facer la pedestre chatura de la glosa. El inters del jurista en ningn caso
puede deteners.e ~n la consideracin de la palabra en cuanto tal, porque
entonces su actIvIdad se confundira con la de los fillogos. Las palabras
de la ley son "signos significativos". Ahora bien, cuando el legislador re-
curre a estos signos es porque los supone en alguna medida sabidos, y la
tarea especfica del jurista o del juez no puede detenerse en la averiO"ua-
cin del sentido gramatical de las palabras, sino que recin empieza c~an
do las toma en cuenta para conocer el sentido de ciertas conductas.
De ah el buen sentido que exhiben los juristas angloamericanos cuan-
do engen a la categora de principio el aforismo never cite a dictionary as
authority 2 -nunca se cite a un diccionario como autoridad-o De ah,
tambin, que ni siquiera los glosadores se conformaran con un mtodo
puramente gramaticl y esbozaran uno sistemtico con su continuationes
ti.tulorum, sus sumulas y sus apatus, recursos tcnicos que los llevaban a
vll1cular entr~ s los sucesivos ttulos de una recopilacin legal, a resumir
sus dISposIcIOnes y a ensayar algunas construcciones elementales con
respecto a ciertas instituciones.
21.2.2. De la codificacin napolenica a la escuela de la exgesis
. La cuestin .de los mtodos interpretativos que, por supuesto, qued
leJos de haber SIdo solucionada por la posicin gramaticalista 3, empieza
a hacerse temtica en el siglo XIX, despus de la codificacin napoleni-
ca. Bueno es recordar, sin embargo, que el racionalismo jurdico del siglo
: DWEYER, F. X., Visual OUlline o[ Legal Research, Cambridge, 1936, pg. 22.
. Ya Celso haba estampado en ei Digesto una decisiva crtica al mtodo gramati-
cal: SClre leges /Ion hoc est, verba carulIl te/lere, sed vim nc potestatem (CELSO, Fr. 17,
DIgesto, T. 1, pg. 3).
..."" .......
EL MTODO JURDiCO Y LA iNTERPRETACIN 751
XVIII, que crey colmadas sus aspiraciones con la sancin de los cdigos,
lleg a sostener en un momento dado que la redaccin de leyes perfectas,
claras y precisas, habra de suministrar soluciones ya hechas a todas las
humanas controversias. En esta forma desaparecera el problema de la in-
terpretacin, ya que los jueces quedaran reducidos a una tarea mecnica
y automtica que no necesitara el auxilio de ningn comentarista.
A tal punto cuajaron estas ideas que Montesquieu lleg a decir que los
jueces slo son "la boca que pronuncia las palabras de la ley, seres inanirna-
dos que no pueden debilitar ni la vigencia ni el rigor de ella" 4. Beccaria, por
su parte, refirindose especialmente a las leyes penales, vedaba a los jueces el
,
interpretarlas creyendo asegurar as las libertades ciudadanas 5 Finalmente, II
se dice que cuando Napolen supo de la publicacin de los primeros co-
mentarios al Cdigo de 1804, exclam: "Mi Cdigo est perdido!". ;
Sin embargo, no bien se sancionaron los cdigos, el proceso mismo de
su aplicacin judicial mostr, con la elocuencia de los hechos. cun ilu-
soria haba sido la esperanza de que la codificacin poda hacer superflua
la labor de interpretacin. Por supuesto que los juristas de aquella poca
no alcanzaban a percibir con claridad la razn por la cual se haca intil
toda tentativa de excluir las interpretaciones.
Frente al hecho consumado de que los cdigos eran interpretados, el
racionalismo jurdico, ya que no poda evitarlo ni explicarlo en forma
conveniente, cambi de puntera y se afan en la bsqueda de mtodos
perfectos que, aplicados a las leye~, dieran automticamente como resul-
tado su verdadera interpretacin. Este fue el objetivo de la llamada escue-
la de la exgesis, que, con el optimismo de la burguesa francesa victoriosa,
haba levantado los cdigos como pilares de su dominacin, crea poder
circunscribir la esfera de accin de los jueces e intrpretes dentro de mr-
genes estrechos y con sol idar la seguridad jurdica -"su" seguridad- en
que estaba interesada por sobre todas las cosas. Por otra parte, la creencia
segn la cual las leyes slo brindaran una sola interpretacin correcta, a
extraerse mediante un mtodo rigurosamente intelectual, se compagina-
ba a las mil maravillas con la posicin antihistrica e intemporal del ra-
cionalismo que estaba en el trasfondo de la codificacin 6.
No es difcil resear los postulados fundamentales que estn en la
base de la escuela exegtica francesa. Su creencia de que la ley, en cuanto
obra del legislador, es la expresin suprema y definitiva de un Derecho
4 MONTESQUIEU, De ["Esprit des Lois, Lib. XI, Garnier, Paris. Cap. VI, pg. 149;
ver tambin Lib. VI, Cap. 11.
5 BECCARIA, Cesare, Dei Delitti e deUe Pene, Livorno, 1764, 4.
6 HERNNDEZ GIL, Antonio, Metodologa del Derecho, Madrid, 1944, pg. 55 .

752 SISTEMATICA
Natural absoluto e invariable 7, la llev a erigir en principio cardinal el
culto del texto de la ley y de la intencin de legislador. Si el Derecho se
resume en la ley, conocer la leyes conocer el Derecho. La interpretacin
debe tener en cuenta el texto legal y, en caso necesario, la intencin del
legislador. No corresponde al intrprete indagar las costumbres, las con-
diciones histricas, sociales y econmicas, ni guiarse por el repertorio de
valoraciones y convicciones sociales vigentes, pues todo lo que sea ajeno
a la razn del legislador es extrao al derecho positivo.
Estos puntos de vista se encuentran expuestos principalmente en los
"prefacios" de los primeros grandes comentarios a que dio lugar el Cdi-
go Napolen. Algunos de esos prefacios, por el entusiasmo y conviccin
profunda que trasuntan, constituyen verdaderas profesiones de fe. "Mi
divisa, mi profesin de fe --declara Demolombe- es: los textos ante
todo! 8. El eminente Aubry se expresaba en fonna semejante: "Toda la
ley, en su espritu tanto como en su letra, con una amplia aplicacin de sus
principios y n completo desarrollo de sus consecuencias, pero nada ms
que la ley, tal ha sido la divisa de los profesores del Cdigo Napolen" 9.
Se atribuye al profesor Bugnet haber pronunciado desde su ctedra una
frase lapidaria, que ha salvado su nombre del olvido: "No conozco el de-
recho civil. No enseo ms que el Cdigo Napolen" 10. Todos los gran-
des comentaristas del Cdigo Napolen, hasta fines del siglo XIX, escri-
bieron sus obras monumentales a la luz de estos puntos de vista 11.
En sntesis, puede decirse que la escuela exegtica tena dos caracte-
res fundamentales. En p~mer lugar, el culto del texto de la ley. En segun-
do trmino, en caso de que los textos lo hicieran necesario, la investiga-
cin de la intencin del legislador. En efecto, a juicio de esta escuela
frente a un caso concreto el intrprete podra encontrarse en tres situacio-
nes distintas: a) existe una ley clara y expresa; b) existe una ley, pero su
7 Ver sobre esto AFrAu6N, Enrique R., Los Principios Generales del Dereclw y la
Reforma del Cdigo Civil, La Ley, Buenos Aires, 1939.
8 DEMOLOMBE, Charles, Cours du Code Napolon, T. 1, pg. VI, citado por BONNE-
CASE, Julien, La Pense Juridique Frant;aise de 1804 ii I'Heure Prsente, T. 1, Bordeaux,
1933, pg. 525.
9 Discurso pronunciado en 1.857 en la Facultad de Derecho de Estrasburgo, citado
por BONNECASE, J., op. cit., T. 1, pg. 128. Agregaba Aubry: "La misin de los profesores
es protestar contra toda innovacin tendiente a sustituir la voluntad del legislador por otra
que le sea ajena".
10 BONNECASE, J., op. cit., T. 1, pg. 292.
11 Pueden citarse, entre otros, Merlin, TouIlier, Duranton, Aubry y Rau, Demolom-
be, Demante, Troplong, Marcad, Baudry-Lacantinerie, etc.
;
EL MTODO JURDICO Y LA INTERPRETACiN 753
texto es oscuro o dudoso; c) no existe ley sobre el punto. Es necesario ana-
lizar estos tres casos separadamente;
a) En los casos de ley clara y expresa no habra dificultad alguna. El
juez, prescindiendo del juicio que le merezca la justicia intrnseca de la
ley, debe aplicarla estrictamente: dura lex sed lex.
b) Si el texto legal es oscuro o dudoso, el intrprete debe recurrir a la
interpretacin gramatical y a la interpretacin lgica para establecer su
sentido y alcance. La pri mera es la que se funda en las reglas del lenguaje
y de la gramtica. La segunda pretende desentraar, por medio del razo-
namiento, el pensamiento real, psicolgico, del legislador al tiempo de
dictar la ley (mens, ratio, voluntas legis) y para ello recurre a las notas del
codificador, al texto de las discusiones parlamentarias y de los trabajos
preparatorios y, en caso necesario, esboza una sistemtica al comparar y
relacionar el texto en cuestin con el conjunto de las disposiciones rela-
tivas al mismo objeto. "La voluntad del legislador es lo que constituye
una ley --escriba Demante-. El espritu del legislador constituye una
gua tan segura que a menudo es necesario hacerlo prevalecer sobre sus
tmlinos, en el sentido de que no hay que admitir todas las consecuencias
autorizadas por la letra de la ley, ni desechar todas aquellas que no resul-
ten de ella clara y necesariamente" 12.
c) El hecho de que no exista una previsin legislativa acerca del caso
ofrece ms dificultades. Pero la ilusin que albergaba la escuela exeg-
tica acerca de la omnipotencia de la razn del legislador le impidi, a me-
nudo, percatarse de esas dificultades. As, por ejemplo, el profesor Valet-
te observaba confiadamente que "se ha legislado tanto, sobre todo en los
ltimos setenta aos, que sera muy extraordinario encontrar un caso
completamente al margen de toda prescripcin legislativa" 13. No obs-
tante ello, como era patente que ciertos casos quedaban al margen de la
previsin legislativa, la escuela recurri a dos expedientes: 1) la aplica-
cin de leyes anlogas y 2) la de los llamados principios generales del
Derecho. La aplicacin de leyes anlogas se fundaba en una interpreta-
cin de voluntad presunta del legislador: cabe suponer que, siendo las si-
tuaciones iguales, el legislador hubiera consagrado una disposicin igual
(ubi eadem est legis ratio, ibi eadem est legis dispositio). Por ltimo, en
defecto de leyes anlogas, la escuela exegtica opt por remitirse a los
principios generales del Derecho. Precisamente, la invocacin de una
"voluntad presunta" y la necesidad de admitir el juego de estos "princi-
pios generales del Derecho" ponen de manifiesto la quiebra de la ilusin
12 DEMANTE, citado por BONNECASE, J., op. cit., T. 1, pg. 528.
13 VALEITE, citado por BONNECASE, J., op. cit., T. 1, pg. 533.
 EL MTODO JURDlCOY LA INTERPRETACIN 755
754 SISTEMTICA
legislador, pues se trata, casi siempre, de principios que se supone g.obier- 1:
acerca de la omnipotencia y omnipresencia del legislador, al romper en !
nan un razonamiento correcto. Pero como veremos, ellos no constItuyen
ped~zos la lgica interna del sistema 14.
autnticas reglas de inferencia lgica, se contradicen unos a otros y, en
La postura estrictamente exegtica estaba condenada ~l fracaso ~or
definitiva, slo sirven para revestir de un ropaje respetable lo que el in-
que la faena de desentraar.ta voluntad.o inte~ci~ psic.ol~g~ca del.legl~la trprete valora como solucin adecuada.
dor, aunque pueda ser una mteresante mvestIgaclOn hIstonca o blOgrafi-
Citaremos como los ms difundidos los siguientes:
ca, nunca puede ser erigida, con carcter absoluto, en el criterio de verdad
Ubi [ex non distinguit, nec nos distinguere debemus (donde la ley no
para la interpretacin, entre otras razones porque hay leyes a~e~ca de ~a~ cua-
distingue, no debemos distinguir). Se expresa en esta regla que si l.a ~ey
les sus autores nada han dicho. Curiosamente nuestro COdlgO CIvil fue
est enunciada en trminos generales, el intrprete no debe hacer dIstm-
sancionado en 1870 a "libro cerrado", por lo que los juristas suelen obviar
ciones para aplicarla en unos casos y en otros no. En otros trminos: que
esta dificultad confiriendo a Vlez Sarsfield la dignidad de "el legislador".
la extensin de un concepto genrico atrapa a todas sus especies.
Hace tiempo que muchos juristas han intuido el error que implica con-
Cessantes legis rationes, cessat ejus dispositio (cesando las razones
fundir la tarea interpretativa -que es una comprensin de sentidos valio-
de la ley, cesa su disposicin). Este adagio es una excepcin al ariterior.
sos- con una investigacin emprico-histrico-psicolgica. Por eso, y para
Una ley, aunque concebida en trminos generales, no se aplica a los casos
no abandonar del todo expresiones a las que estaban habituados, dijeron esos
que si bien comprendidos en su letra no fueron tenidos en vista por el le-
juristas que no se trataba de averiguar la voluntad del legislador, sino la vo-
gislador. Pero decidir cundo termina de aplicarse la regl~ y en~ra a Jugar
luntad de la ley. Pero esto implicaba reemplazar un error por otro, puesto que
la excepcin, es algo que no puede decidirse por regla o pnnClplo alguno.
ya sabemos que las leyes o textos legales no pueden. tener ~101.untad.
Qui dicit de uno negat de altero; inclusione unius fitexclusio alterus
Por todo lo expuesto no es de extraar que los mIsmos Junstas de la es-
(lo que se dice de una cosa, se niega de otra; la inclusin de una excluye
cuela exegtica cometieran frecuentes infidelidades al mtodo que ella
a la otra). Esta regla es el llamado argumento a contrario sensu y se usa
postulaba. Aludimos no slo a los casos -ya mencionado.s---:- e.n que re-
para demostrar que si la ley se refiere a un caso dado, lgicamente no
curran a la voluntad "presunta" del legislador y a los "pnncIplOs gene-
comprende a otros. Pero en rigor de verdad, este argumen~o no prueba
rales del Derecho", sino tambin a la generalizada costumbre de recurrir,
nada, pues si el legislador menciona un caso y no otro no qUIere forzosa-
para la tarea interpretativa, al empleo de una serie de mximas o adagfos
mente decir que haya querido excluir de la disposicin legal este ltimo.
-llamadas tambin reglas para la aplicacin de la ley, que se enunCIan
Argumentum a potiori (con mayor razn todava). Segn este argu-
generalmente en latn-o Estas mximas -que constituyen a veces ver-
mento, si en el supuesto a, debe ser b en atencin a ciertas cualidades de
daderos instrumentos de tortura puestos a disposicin del intrprete para
a, y si c posee esas cualidades en mayor grado an, la razn dice que en
obligar a hablar a la ley- poco o nada tienen que ver con la voluntad del
el supuesto c debe ser b, a potiori.
Una variante a este razonamiento es el argumento a maiori ad minus (el
14 Veamos un ejemplo acerca de cmo la "intencin del legislador" nunca puede ser que tiene derecho a lo ms, lo tiene para lo menos). Hoy en da todas estas
por s sola criterio decisivo para la interpretacin: al sancionarse el Cdigo Penal se acep-
reglas, despus de haber gozado de excesi vo predicamento, se encuentran en
t una sugestin hecha por el profesor Gonzlez Roura, en carta al legislador Rodolfo
Moreno, segn la cual la violencia que caracteriza al delito de robo de~a especificar:e franco descrdito tanto en los crculos cientficos como en los forenses.
como violencia fsica. Segn Gonzlez Roura, en esta forma se establecl3 una dlsllnclOn As, es notorio que se han formulado aforismos impecables pero ab-
'.'sencilla y neta" entre el robo y la extorsin. ya que esta ltima se definira por la VIOlenCia solutamente contradictorios. De tal modo, a dura lex se ha opuesto scire
no ya fsica, sino moral. Pero a poco de sancionado el Cdigo sepuso de ~al1lfiesto qU? leges non est verba carum tenere, sed vim ac potestem (saber de leye~ no
el criterio propugnado por Gonzlez Roura no era tan neto como ste crela., Ello ocumo
consiste en atenerse a sus palabras, sino a su fuerza y alcance); al ub! {ex
con el caso, tan frecuente, de los asaltantes que amenazan con armas a sus vlctlmas, con-
siguiendo en esta forma el dinero que stas llevan (la bolsa o la vida ... ). En un principio non distinguir ... , el qui bene distinguit, bene iudicat; etctera.
Gonzlcz Roura, que integraba la Cmara de Apelaciones en lo Cnmmal de la C~pltal,
consigui que se calificara a este hecho como extorsin. Pero al poco tIempo la Camara 21.2.3. La escuela dogmtica
rectific el criterio, sosteniendo que se trataba de robos, en razn de que las amenazas
contundentes, apremiantes y actuales, no eran meras violencias morales -o intimidacio- Puede decirse que al generalizarse el recurso a estas argumentaciones
nes, que es lo que exige el delito de extorsin- sino violencias fsicas . aforsticas, reducibles en ltima instancia a operaciones lgicas, la es-

756 SISTEMTICA
cuela exegtica, que en su inicio implicaba una posicin filosfica emp-
rico positivista (positivismo de la ley) -por apuntar ante todo a datos
empricos: las palabras de la ley y la intencin psicolgica del legisla-
dor- se tie de racionalismo y se transforma as en escuela dogmtica
(positivismo de las normas). La escuela dogmtica no considera a los tex-
tos legales como hechos empricos, sino como sustentculo de significa-
ciones objetivas desprendidas del legislador que las formul, capaces de
ir suministrando cada vez nuevas soluciones segn las circunstancias y la
manera como se las maneje.
Corresponde a Savigny, sin duda, el mrito de haber puesto las bases
de la escuela dogmtica al mostrar que, para el jurista, las leyes no son he-
chos sino significaciones lgicas, que en su coordinacin y subordina-
cin sistemtica con otras integran un ordenamiento total en el sentido
que el despliegue de sus virtualidades lgicas alcanza todos los casos ju-
rdicos posibles 15.
Es sabido que Savigny incardin el Derecho en la historia, sostenien-
do que es un producto del espritu del pueblo (Volksgeist) y que evolucio-
na y se transforma sin cesar. La costumbre sera la fuente primaria del De-
recho, y para darle ms fuerza y exactitud el Estado la concretara en la
ley, as relegada al papel subordinado de espejar el Derecho que mana del
espritu popular. Pero el que el objeto, los materiales de la ciencia del de-
recho sean empricos, no quiere decir que deban ser elaborados (mtodo)
empricamente, sino que esa elaboracin cientfica ha de ser racional, l-
gica, sistemtica. Mientras los exgetas ponan la tnica de la interpreta-
cin en una investigacin empirista de datos empricos -las palabras de
15 "Si las fuentes son insuficientes para la solucin de una cuestin de Derecho de-
bemos subsanar esta laguna, pues la universalidad del Derecho es una condicin no me-
nos esencial que su unidad" (SAVIGNY, Friedrich Karl von, Trait de Droit Romain, Paris,
1955. nro. 42).
Hernndez Gil y Cossio han subrayado el carcter lgico y racionalista de la posicin
dogmtica sealando, de paso, que no debe dar margen a confusiones la circunstancia de
que Savigny sea tambin calificado de historicista. Lo que ocurre es que Savigny es his-
toricista en cuanto al problema ontolgico del Derecho -puesto que al Derecho como
objeto lo radica en la historia-, pero es racionalista en cuanto al problema gnoseolgico,
que no se pregunta por el ser del Derecho sino por la ndole de la creencia jurdica. Para
Savigny, el Derecho es una ciencia de experiencia -por versar sobre un objeto real, his-
trico-, pero es tambin una disciplina racional, por cuanto elabora (mtodo) racional-
mente sus materiales, y no empricamente, como ocurra con la escuela exegtica. Se ad-
vierte aqu el error metodolgico de Savigny: tratar objetos reales con un mtodo
inadecuado para esta clase de objeto. Cfr. sobre esto COSSIO, Carlos, "El sustrato filos-
fico de los mtodos interpretativos", lA, del 3- YI-1940, nro. 1; id., "La valoracinjur-
dica y la ciencia del Derecho", revista Universidad, nro. 8, Santa Fe, 1941, pg. 44, YHER-
NNDEZ GIL, A., Metodologa ... , cit., pgs. 79-82.
EL MTODO JURDICO Y LA INTERPRETACIN 757
la ley y la intencin del legislador, en cuanto hechos- la posicin dogm-
tica salt al extremo opuesto, considerando a la ley no como un dato emp-
rico sino como una significacin objetiva, lgica, esto es, como razn.
Con estos antecedentes no es de extraar que la escuela dogmtica, en
vez de afanarse en el anlisis gramaticalista de las palabras de la ley, o en
el de la intencin del legislador, centrara su atencin en la tarea de con-
siderar al ordenamiento jurdico en tanto que totalidad sistemticamen-
te estructurada, cuyas partes -las normas aisladas- se vinculan entre
s y reciben su sentido del todo en el que se insertan. De ah que con la es-
cuela dogmtica nazcan las primeras grandes "teoras" jurdicas --como
las de la posesin, o las versantes sobre la naturaleza de las personas co-
lectivas- as como magistrales "construcciones" 16, que intentan dar
cuenta de la realidad jurdica en trminos conceptuales por medio de pro-
cesos racionales de abstraccin, comparacin, clasificacin y generaliza-
cin, tendientes a desarrollar coherentemente los principios legales hasta
las ltimas consecuencias e implicaciones lgicas.
Sentada por la escuela dogmtica la tesis de que las leyes no son, para
el jurista, hechos empricos, a investigar empricamente, sino significa-
ciones lgicas, es natural que para el manejo de estas significaciones la
escuela propugnara recurrir a operaciones de lgica formal. Cundieron
as las deducciones, los razonamientos a contrario, por analoga y a po-
tiori, y las subsunciones silogsticas por las cuales los casos concretos
-los cas d'espece, como decan los arrtistes (glosadores de fallos)
franceses- eran incardinados dentro del gnero legal.
Pero surga adems, al menos para aquellos juristas a quienes su po-
sicin dogmtica no impeda columbrar que el Derecho no se agota en las
normas sino que es un objeto de experiencia, el problema de que la cien-
cia jurdica tomara contacto con la realidad emprica del Derecho, con su
vida. Justamente en cuanto a este problema cabe anotar que se estuvo
muy lejos de la unanimidad en la manera de encararlo. Savigny, por Jo
mismo que consideraba al Derecho como expresin del espritu del pue-
blo, admita la legitimidad de una investigacin histrica 17 que atendiera
16 El recurso a las "construcciones" jurdicas ha sido desde entonces vastamente uti-
lizado por los cientficos del Derecho. Basta con recordar, a este respecto, la que se refiere
al patrimonio, de Aubry y Rau, la de la continuacin de la persona del difunto por el he-
redero, la del enriquecimiento sin causa.
17 Segn Savigny, interpretar una leyes reconocer su verdad; en otros trminos, la
ley sometida al criterio de nuestra inteligencia debe parecemos verdadera. Esta operacin
es indispensable para toda aplicacin de la ley a la vida real, y precisamente en este ca-
rcter de necesidad constante se funda su legitimidad. La interpretacin no est restrin-
gida, como muchos creen, al caso accidental de la oscuridad de la ley aunque, en este caso,
tiene ms importancia y mayores consecuencias.
 .~ .
;"::
758 SISTEMTICA
la intencin del legislador, pero entendindola no tanto como intencin
psicolgica o biogrfica sino como ndice del complejo histrico-cultural
de convicciones, valoraciones e ideas en que ese legislador actu. Al dic-
tar una ley se hace un acto positivo de legislacin -deca Savigny-
pero es tambin negativo en cuanto deroga el Derecho anterior, con lo
que surge la necesidad de tener en cuenta, entre otros elementos de juicio,
el Derecho que se deroga 18.
En sntesis, Savigny sostiene que en la interpretacin de la ley de-
ben distinguirse cuatro elementos: el gramatical, el lgico, el histri-
co y el sistemtico. El elemento gramatical se refiere a las palabras de
las que se ha servido el legislador para transmitirnos su pensamiento,
esto es, el lenguaje de las leyes. El elemento lgico estriba en la des-
composicin del pensamiento del legislador para establecer las rela-
ciones entre las distintas partes que lo componen. El elemento hist-
rico trata el Derecho existente sobre la materia en la poca en que la
ley ha sido dictada; determina el modo de accin de sta y los cambios
que ha introducido. Por ltimo, el elemento sistemtico representa el
vnculo ntimo que liga las instituciones y reglas de Derecho en una
vasta unidad. El legislador tena ante sus ojos tanto este conjunto
como los hechos histricos y, por consiguiente, para apreciar por com-
pleto su pensamiento es necesario que nos expliquemos claramente la
18 Baslantes aos despus de Savigny, otro eminente jurista, Raymond Saleilles,
vino a completar ya temporalizar, en cierto sentido, al historicismo con su mtodo llama-
do de la evolucin histrica. Saleilles, de conformidad con ideas tradicionales, sigue cre-
yendo que la leyes la base y la fuente de todo sistema jurdico. Pero -dice Saleilles-
la ley debe aplicarse no slo a los antecedentes y las exigencias econmicas y sociales que
motivaron en un momento dado su sancin, sino tambin a las nuevas exigencias deter-
minadas por la evolucin social. Para ello es necesario interpretarla con un mtodo cien-
tfico, que no considere a los textos como mera expresin de la voluntad del legislador o
de las necesidades econmicas y sociales que provocaron su sancin. Mientras las escue-
las tradiciones vinculaban la ley a la voluntad del legislador -o, por lo menos, a la del
complejo cultural en que se gener-, Saleilles confiere a los textos /lna vida propia e in-
depelUfiente de esos antecedentes, de los que se emancipan al ser promulgados. Las leyes
se vinculan, es cierto. a las necesidades que las hicieron surgir, pero como stas se trans-
forman, debe elegirse entre las varias significaciones de los textos legales las que estn
ms en armona con esas transformaciones. El mtodo de Saleilles preconiza recurrir a los
elementos externos de la ley, a las costumbres, "a las necesidades de la vida econmica,
a las concepciones morales. a las modificaciones de las relaciones sociales" (SALEILLES,
Raymond, IllTrod/lction au Droit Civil Al/emand, Paris, 1904, pg. 101).
Saleilles sigue creyendo en la primaca de la ley, pues considera a las demis fuentes
nicamente como principio de interpretacin de esta ltima, que slo tienen valor por su
vinculacin con sta. A la frmula de Demolombe "iLos textos ante todo l " contrapone
Saleilles la siguiellle: "Ms all del Cdigo Civil, pero por el Cdigo Civil".
EL MTODO JURDICO Y LA INTERPRETACIN 759
accin ejercida por la ley sobre el sistema general del Derecho y el lugar
que aqulla ocupa en este sistema.
Conviene anotar que la contribucin de Savigny a la metodologa ju-
rdica no consisti solamente en la introduccin de los elementos hist-
rico y sistemtico, sino tambin en subrayar que no se trataba de cuatro
procedimientos a elegir, sino de elementos que deben cooperar todos en
una nica interpretacin.
21.2.4. La jurisprudencia de conceptos y la de intereses
No obstante los esfuerzos de Savigny por mantener contacto con la
vida histrica del Derecho, los elementos logicistas -ahistricos- de
su teora terminaron por pasar a primer plano, especialmente en sus dis-
cpulos. En esta forma y por una singular desviacin, del seno mismo del
historicismo surgi un nuevo racionalismo jurdico tan ahistrico como
la posicin iusnaturalista, aunque movindose en un plano distinto del de
sta: el del dogmatismo conceptualista que defini a la escuela, tambin
denominada jurisprudencia de conceptos.
Poco despus de Savigny, Ihering, hacindose cargo de los peligros
que implicaba el abuso de los procedimientos lgico-abstractos, tal
como los manejaba el movimiento llamado de la jurisprudencia concep-
tual (Begrijjjurisprudenz), no vacil en alejarse de esta orientacin que l
mismo prohijara en su juventud. Para ello introdujo en el Derecho la no-
cin defin,finalidad o tlesis -ya transparente en su clebre definicin
del derecho subjetivo como inters jurdicamente protegido-, la que al-
canz extraordinaria difusin bajo la etiqueta de mtodo teleolgico de
interpretacin y, con algunas variantes, con lo que se llam despusjuris-
prudencia de intereses (InteressenjurisprudenzJ de Max Rmelin, Felipe
Heck, Schwinge, Grunht, etctera 19
La expresin "fin de la ley" no puede tomarse al pie de la letra, pues
hablando con propiedad solamente los seres humanos pueden proponer
fines. Sin embargo, no solamente los legisladores que la dictaron sino
tambin el conjunto de los sbditos que ajustaron espontneamente sus
conductas a la ley, persiguen finalidades que son consideradas valiosas
por la comunidad, todo a lo largo del tiempo en el que la institucin re-
glada normativamente funciona y sirve a los propsitos de los intereses
coincidentes con la finalidad que es socialmente aprobada 20.
19 Puede verse IHERING, Rudolfvon, El Fin en el Derecho, Heliasta, Buenos Aires, 1974.
20 La jurisprudencia teleolgica y de intereses ha tenido la virtud de superar el for-
malismo y acercar el Derecho a la vida. Entre nosotros ha sido receptada en la doctrina
del abuso del derecho en la reforma al Cdigo Civil de 1968, art. 1071 .
 .'
F'''f:l~'!
f; 4.,
'. t
'
;
760 SISTEMTICA
21.2.5. Geny y la libre investigacin cientfica
E~tre los juristas latinos, aquel cuyas teoras en mat~ria?e fuentes ~e
Derecho y de interpretacin ha alcanzado ms extraordmana resonanCIa
ha sido, posiblemente, Frans:ois Geny. Especialmente en Sudamrica
han logrado enorme difusin sus teoras, a las que algunos todava
consideran como expresin de modernidad sin tener en cuenta que ha
pasado mucha agua bajo los puentes de la teora del Derecho desde que
Geny empez a publicar sus producciones, en los mismos linderos en-
tre la pasada centuria y la presente. La verdad es que Geny, no obstante
sus imprecisiones, sus errores y hasta sus devaneos sociolgicos, ius-
naturalistas y metafsicos, merece especial consideracin por cuanto
fue al menos en el orden cultural latino, el desencadenador de un proceso
de iucha contra el positivismo legalista y por un Derecho vivo, enraizado
en la vida misma.
La tesis fundamental de Geny, que lo separ decididamente de las teo-
ras clsicas, fue su afirmacin de que la ley no es la nica fuente del De-
recho. Reconoce que la ley es la ms importante de las fuentes, pero sostiene
que cuando no legisla expresamente un problema, en vez de torturarla
para extraerle la solucin, es necesario buscar esa solucin en otras fuen-
tes. Aliado del derecho legal estatal existe un mundo de produccin ju-
rdica que se adapta a las transformaciones de la vida social y que debe ser
estudiado por una libre investigacin cientfica 21.
De acuerdo con el mtodo de Geny, el intrprete debe recurrir en pri-
mer trmino a la ley. Para determinar su sentido y campo de aplicacin,
el mtodo de interpretacin consiste en indagar la voluntad del legislador
en el momento de su sancin. A tales fines, Geny admite dos procedi-
mientos complementarios entre s: la interpretacin por lafrmula del
texto y la interpretacin con ayuda de elementos exteriores a lafrmula
(trabajos preparatorios, antecedentes histricos y de legislacin compa-
rada, ideas jurdicas).
Pero puede suceder: a) que no exista una ley para el caso, o tambin
b) que la existente haya dejado de ser aplicable por haberse modificado
las condiciones previstas por el legislador. En estos casos el intrprete
debe recurrir a las dems fuentes de Derecho: en primer lugar, a las que
Geny llama formales (la costumbre, la autoridad ---{) sea la jurispruden-
cia y la doctrina modemas- y la tradicin ---{) sea la jurisprudencia y la
21 Franyois Geny formul sus doctrinas en un libro clebre, Mlhode d'!nlerprlo-
lion el Sources en Droit Priv Posilif, cuya la ed. es de 1899. Luego prosigui la aplica-
cin de sus ideas en su importante Science el Tclmique en Droil Priv Posilif, 4 vol s., Pa-
ris, 1914-1924.
EL MTODO JURDICO Y LA INTERPRETACIN 761
doctrina antiguas-) y, en defecto de stas, a las fuentes no formales (na-
turaleza positiva de las cosas, elementos objetivos revelados por una li-
bre investigacin cientfica). En esta ltima situacin Geny confiere al
juez una funcin noble, que es la de formularla ley a falta de ley, la de
"formar su decisin de Derecho segn las mismas vistas que seran las del
legislador, si ste se propusiera reglar la cuestin" 22. El juez debe elabo-
rar la regla jurdica sobre la base de una investigacin libre y cientfica
que descubra y contemple los elementos objetivos, derivados de la natu-
raleza positiva de las cosas (procedimiento de la analoga, elementos de-
rivados de la vida social) en que debe fundarse la regla jurdica.
Cabe observar que Geny, no obstante sus grandes aciertos, desembo-
ca en el iusnaturalismo cuando preconiza la investigacin libre de los ele-
mentos racionales y objetivos, y que no alcanz a hacerse cargo cabalmente
del papel que corresponde a la valoracin jurdica como ingrediente ma-
terial y necesario de la experiencia jurdica, que al ser recreada por el juez
vivifica los contenidos dogmticos de la ley, sin necesidad de prescindir
de los mismos 23. Es claro que al remitirse a la costumbre, Geny franquea-
ba acceso indirectamente a las valoraciones ambientales, pero no hay que
olvidar que tanto el legislador como eljuez pueden, en ciertos casos, rom-
per contra esas valoraciones, inaugurando nuevos criterios axiolgicos.
Pese a todas estas reservas, y como prueba de la feliz acogida que al-
canzaron las teoras de Geny, citaremos el artculo 1 del Cdigo Civil
suizo que realiz, en parte, las postulaciones del jurista francs, al esta-
blecer que la ley rige todas las materias a las cuales se refiere la letra o
el espritu de una de sus disposiciones. En todos los casos no previstos
por la ley el juez decidir segn la costumbre y, en defecto de sta, segn
las reglas que establecera si tuviere que obrar como legislador. Se ins-
pirar para ello en la doctrina y jurisprudencia ms autorizada.
Las investigaciones lgico-lingsticas y la necesidad de la interpre-
tacin. Al margen de los aspectos o momentos valorativos que se en-
cuentran siempre explcita o implcitamente presentes en la interpreta-
cin -secrn lo explicaremos ms abajo--, algunos sectores de la teora
jurdica c~ntempornea tienden a destacar, sobre bases puramente lgi-
cas y/o lingsticas, el carcter necesario, ineliminable, de la interpreta-
cin. Y ello es as porque tanto en el sistema del precedente (comm~1l
law), como en el sistema del derecho legislado, queda siempre un amplIo
m ar beren de ambiaedad
b
y/o vaauedad
b
en relacin con qu aspectos del
22 GNY. F" Ml/wde .. , T 1I, pg. 77.
23 Cfr. COSSIO, c., El Derecho ... , cit., pg. 115.
762 SISTEMTICA
precedente son los que deben ser seguidos, o cules son los lmites de
aplicacin de la nonna general consagrada en la ley. Se trata, en otras pa-
labras, del conocido tema de que los conceptos jurdicos acuados para
dar cuenta de una realidad, de hechos de experiencia, ofrecen forzosa-
mente el carcter de tipos puramente empricos, aproximativos, en los
cuales siempre --como posibilidad- algn carcter del objeto, no teni-
do en cuenta inicialmente, puede revelarse luego como decisivamente re-
levante para incluir o excluir un caso de la "definicin" legal. Los trmi-
nos jurdicos, en suma, por ms esfuerzos que hagan los juristas para
darles un carcter definitivo y cerrado, no se parecen a los de la geome-
tra, sino que participan de los del lenguaje comln, que presenta una tex-
tura abierta que consiste, precisamente, en esa caracterstica por la cual
se encuentran siempre dispuestos a recibir (o excluir) notas que no hayan
entrado en su primitiva concepcin. Para usar una imagen: existe una
zona iluminada de aplicacin indudable del concepto y una zona negra de
no aplicacin indudable, pero entre ambas se extiende toda una zona de
diversos matices de gris en la cual resulta dudosa la aplicacin del concepto.
La decisin, en estos casos, se logra en la prctica por consideraciones de
tipo valorativo 24.
24 Cfr. CARRI. Genaro R .. Nafas sobre Derecho y Lenguaje, Abeledo-Perrot. Bue-
nos Aires, 1965. pg. 46. Dice agudamente Levi: "En un sentido importante las reglas ju-
rdicas no son nunca claras. y si una regla tuviese que ser clara antes de que pudiera apli-
crsela no podra haber sociedad. El mecanismo del razonamiento jurdico acepta las
diferencias de criterio y las ambigedades de las palabras. Admite la participacin de la
comunidad en la eliminacin de esas ambigedades. al proporcionar un foro para el exa-
men y la discusin de las cuestiones valorativas dentro del mbito que aqullas dejan
abierto ... El mecanismo del razonamiento jurdico es indispensable para la paz de una co-
munidad. Su esquema bsico es el del razonamiento mediante ejemplos. esto es de caso
a caso ... Estas caractersticas (que en otras circunstancias seran consideradas imperfec-
ciones) se hacen evidentes si contemplamos el proceso jurdico como si fuese un mtodo
para aplicar reglas generales a hechos diversos; en otros trminos, como si ... Ias reglas ge-
nerales, una vez que han sido determinadas en forma adecuada permanecieran inmutables
y se aplican luego ... a casos. Si ste fuese el verdadero significado de la doctrina, sera per-
turbador ver que las reglas cambian de un caso a otro y son reformuladas en cada uno de
ellos. Sin embargo, este cambio constituye la indispensable cualidad dinmica del Dere-
cho. Tiene lugar porque el alcance de una regla, y por lo tanto su sentido, depende de la
determinacin de los hechos que sern considerados similares a aquellos que se dieron
cuando la regla fue enunciada por vez primera. La determinacin de semejanzas y dife-
rencias es funcin de cada juez (LEV!. Edward. Introduccin al RazonamienlO Jurdico,
Buenos Aires, 1964. pgs. 9 y 10). Si bien las reflexiones de Levi estn formuladas en re-
lacin al sistema del COmll701l Imv.lo esencial de ellas es tamhin aplicable al derecho le-
gislado, como lo pone de relieve el mismo Levi en lus Caps. 1II y IV de su libro dedicados,
respectivamente, a estudiar el razonamiento jurdico en la aplicacill de leyes propiamen-
te dichas (slalufes) yen la aplicacin de la ConstitucinllorteamericanJ .
EL MTODO JURDICO Y LA INTERPRETACIN 763
21.3. VALORACIN CRTICA DE LOS MTODOS DE INTERPRETACIN.
INTELECTUALISMO y VOLUNTARISMO. LA POSICIN DE LA
TEORA PURA DEL DERECHO
21.3.1. La pretensin de los mtodos. Crtica
Si tuviramos que sealar algn rasgo comn de todos los mtodos de
interpretacin que hemos reseado, diramos que ese rasgo debe verse en
la pretensin, por todos ellos perseguida, de cnstituir el mtodo por ex-
celencia, la receta infalible apta para extraer de la ley la nica decisin
correcta a travs de un proceso estrictamente intelectual en que el intr-
prete slo pondra a contribucin su entendimiento, aunque no su volun-
tad. Pero ocurre que, en los hechos, ninguno de los mtodos tradicionales
ha demostrado ser capaz de desplazar totalmente a los otros, lo que se
pone de manifiesto cuando se repara en que se han ido acumulando ms
que reemplazando, de lo que es buena prueba el caso, relativamente fre-
cuente, de los jueces y doctrinarios que, para reforzar sus conclusiones,
invocan la concordancia de los resultados obtenidos por los ms diversos
procedimientos metdicos.
En oposicin alpunto de vista tradicional, Hans Kelsen advirti que
cada vez que hay que aplicar una norma de grado superior, el aplicador--el
legislador, cuando se trata de la Constitucin; el juez, cuando se trata de
la ley- se encuentra con que esa norma superior prev no slo elproce-
di miento para la produccin de la nonna inferior-ley o sentencia- sino
tambin en alguna medida el contenido de la norma a producirse. Pero
ocurre que esta determinacin nunca es completa, porque siempre la nor-
ma superior deja al que ha de aplicarla un margen de apreciacin ms o
menos amplio, lo que hace que esa norma deba ser considerada como una
suerte de marco de posibilidades dentro del cual el aplicador puede mo-
verse sin salirse de la legalidad. Es que -seilala agudamente el maestro
viens- hasta las rdenes que pretenden llegar al detalle tienen que dejar
al ejecutor una multitud de determinaciones: si el rgano A dispone que
el rgano B detenga al sbdito C, el rgano B ha de decidir, segn su cri-
terio, cundo, dnde y cmo se realizar la orden de detencin, decisio-
nes stas que no pueden ser todas previstas por el rgano que da la orden.
Kelsen seala que esa relativa indeterminacin de las normas a aplicar
puede ser: a) intencionada: por ejemplo, en el caso de los delitos reprimidos
con penas paralelas (prisin o multa) o con penas elsticas (un mes a un ao
de prisin), o en el de las leyes sanitarias que facultan a las autoridades ad-
ministrativas para tomar, en caso de epidemia, las "precaucIOnes necesa-
rias", quedando a criterio de estas autoridades la determinacin de cules
son esas precauciones, lo que variar segn las enfermedades: b) no !/lten-
764 SISTEMTICA
cionada: alude con esto Kelsen a la circunstancia de que, por un inevitable
sino, las normas generales contienen conceptos genricos (o de clase) cuya
aplicacin a casos individuales presenta una zona de incertidumbre que no
puede eliminarse por medios lgico-racionales. Se trata, como habr adver-
tido el lector, del mismo problema que hemos tratado con mayor precisin
en el punto precedente. Con la diferencia de que Kelsen no admite que el
marco se da realmente en la zona de penumbra.
Esto lo lleva a sostener que, si por interpretacin se entiende la veri-
ficacin (Festtellung) del sentido de la norma a aplicarse, el resultado de
esa actividad slo puede desembocar en la verificacin del marco que re-
presenta la norma y, por tanto, en el conocimiento de las posibilidades va-
rias que estn dadas dentro de ese marco. En conclusin, Kelsen afirma
que todas las escuelas tradicionales se equivocan por cuanto se colocan
en una posicin unilateralmente intelectualista, segn la cual el intrpre-
te puede encontrar, con el solo juego de su entendimiento y sin el concur-
so de su voluntad, la nica decisin correcta, cuya rectitud estara funda-
da en la ley misma. En esa forma se desconoce -dice Kelsen- que el
juez, al optar dentro del margen de posibilidades que le brinda la ley, ejerce
un acto de voluntad y es, en este sentido, creador de Derecho, creador de
normas individualizadas 25.
La contribucin de Kelsen para el esclarecimiento de la ndole de los
actos de interpretacin ha sido extraordinaria, sin duda, al superar en esta
forma tan decisiva el intelectualismo de las escuelas tradicionales. Pero
ocurre que al llegar Kelsen al momento en que se hace preciso optar, den-
tro del marco de las posibilidades legales, por aquella que ha de conver-
tirse en realidad con la sentencia, dice que todos los mtodos interpreta-
tivos son "ideologas" y que la eleccin de uno de ellos no es algo que
pueda decidirse con criterios cientficos, sino sobre la base de un acto pu-
ramente poltico-axiolgico.
21.3.2. Aportes de la teora ego lgica
Es ineludible dejar el problema en el punto en que 10 dej el maestro
viens? No sera acaso posible avanzar ms all de Kelsen y mostrar que
hay elementos de juicio que pueden suministrar bases "cientficas", para
elegir segn los casos unos mtodos y descartar otros? ste es el lugar en
que se inserta el esfuerzo de la teora egolgica del Derecho.
25 De acuerdo con lo que se ha expuesto resulta justificado el calificativo de volz/l1
!arista que Kelsen atribuye a su concepcin acerca de la ndole de los actos de interpre-
tacin.
EL MTODO JURDICO Y LA INTERPRETACIN 765
::1
.;
Cossio ha intentado superar en este punto a la teora pura en razn de
haber incorporado a la cuestin las conquistas de una adecuada teora
de los objetos o, en una versin ms modesta, una indagacin sobre los
objetos mentados (referentes) en las palabras de la ley.
Ella le permite, en 10 que al problema interpretativo se refiere, ilumi-
narlo desde dos puntos de vista. En primer trmino, se advierte que las re-
ferencias dogmticas que contienen las leyes no son todas iguales, pues
tanto pueden remitimos a objetos ideales (como un guarismo) como a ob-
jetos naturales (como la avulsin) o a objetos culturales (como 10 obsce-
no). Esto ya pone sobre aviso de que lafaena interpretativa, si pretende
ser cientfica, ha de tener en cuenta la ndole de estos objetos y subordi-
narse, en su caso, a las ciencias que los estudian. Sin embargo, como ve-
remos todava, esta subordinacin no es absoluta dado que las normas re-
gulan siempre conducta.
En segundo lugar, el inters de los juristas no puede detenerse en el
conocimiento de las referencias dogmticas de las leyes que versa, en de-
finitiva, sobre el objeto que ellas mentan, objeto que consiste, para la ego-
loga, en conducta en interferencia intersubjetiva. Ahora bien, como esta
conducta es, dentro de la teora de los objetos, un objeto de experiencia,
y valioso para ms datos, resulta ahora claro que el intrprete, sin perjui-
cio de haber utilizado en una etapa previa los mtodos referidos ms arriba,
no puede dejar de recurrir en definitiva a un mtodo emprico-dialctico,
que procura valorar y comprender esa conducta yendo dialcticamente
de su sustrato material -por eso el mtodo se califica de "emprico"-
hacia el ideal histrico positivo perfilado por las leyes y capaz de darle
sentido. En esta forma se advierte ahora, ntidamente, la verdad de la tesis
ya referida segn la cual los juristas no interpretan los preceptos conteni-
dos en las leyes; stos, en cuanto puros conceptos, son universales lgicos,
y nada gana el jurista con ponerse a averiguar la infinidad de situaciones
que pueden abarcar. Lo que interesa al jurista es saber a cules hechos de
conducta deben ser referidas concretamente las normas legales, y esto ya
no es una tarea exclusivamente lgica por las razones que hemos dado
precedentemente. Sin embargo, el juez no debe fallar segn sus convic-
ciones personales, sino que debe hacerlo de conformidad con las valora-
ciones vigentes en la sociedad, y en esto Cossio destaca un punto que cons-
tituye ya una superacin del voluntarismo estructurado kelseniano. Pues
efectivamente pueden investigarse con objetividad las valoraciones vi-
gentes en un grupo sociocultural, aunque estas investigaciones no alcan-
cen el grado de precisin propio de las ciencias exactas.
Refirindose al caso especial de la ciencia penal, Enrique R. Aftalin
ha expresado, hace ya algn tiempo, conceptos paralelos a los de Cossio.
~.
!. '1
SISTEMTICA
766
Aludiendo a las relaciones del derecho penal con otras dis~iplinas ?ijo
que, por ser una disciplina valorativa, "no puede serconfun~ldo c?n cle~
cias naturales causal-explicativas tales como la antropologla, I~ bJOlogla,
la psicologa, etctera. Pero esto no impide qu~ lo,s ?atos sumlms~rados
por todas estas disciplinas entren en el campo jundlco, e~ la. medIda en
que el Derecho los valora, haciendo de ellos ~n? de los termmo~ de una
relacin normativa. Por ejemplo, cuando el Codlgo Penal argentmo e~ta
blece en su artculo 34, inciso 1, que noes punible "el que no haya podIdo
en el momento del hecho ... por insuficiencia de sus facultades ... com-
prender la criminalidad del acto o dirigir sus acciones", valora datos ~n
el caso la nocin de "insuficiencia de facultades"- que son proporcIOna-
dos po; la psiquiatra o la psicologa, pero que se incorporan de tal modo
a la esfera de lo jurdico 26. . . , cionales- al analizar teorticamente la cuestin de la interpretacin. A
En conclusin, cabe repetir que el objeto a conocer por los Junstas -asl
sean legisladores, jueces o doctrinarios- es siempre conducta, y.sola-
mente conducta. Existen algunos juristas que, en su amable eclectICIsmo,
estaran dispuestos a reconocer que la ciencia del Derecho se ocupa de la
interpretacin de conductas, siempre que se les conceda. que tIenen ta.m-
bin por objeto la interpretacin ~e .Ia I~y, el avenguamle,nto del sentld.o
de las referencias legales. Pero m SIqUIera esta transacclon ~ontempon
zadora es admisible, porque las palabras utilizadas por el legIslador-p.
ej., cuando dice "21", u "honestidad", o "deme~te", ? "noche" -: :zo s?n,
para el jurista signos gramaticales que requIeren lJlterpretac~on, SlllO
significaciones que se suponen conocidas, ya sea por el co~un de las
gentes -esto es lo deseable- ya s~a por ciertos cr~ul?s tcmcos en otro
caso 27. Es claro que como los Junstas no son ommSClentes, puede ocu-
rrirles -y de hecho les ocurre, en efecto, con frecuencia- que no cono~en
a fondo el sianificado de ciertas expresiones de la ley, lo que los obhga
a una investi~acin previa al respecto. Es el caso del pen~lista que r~cuITe
-en una suerte de reenvo-- a los datos que le proporcIonan la pSl.colo-
ga o la psiquiatra, pero que recin acta como jurista cuando, telll.en?o
en cuenta esos datos, interpreta conductas humanas en 1I1te~erencla 111-
tersubjetiva cuyo sentido valioso procura comprender. Plensese, por
ejemplo, en el concepto de lo que es la alienacin mental. Es JJ1dudabl.e
que los juristas pueden verse obligados a ahondar en el campo de la PSI-
...
26 AFrAUN, E R., "Los principios ... ", cit.
27 Cossio ha desarrollado acabada mente esta idea con la distincin entre saber y co-
llocimiel71o oponindola a la idea de que cljuez tambin interpreta la ley (COSSIO, Carlos,
"Retlexion~s sobre la ley como saber y la conducta como el objeto interpretado al dIctarse
una sentencia", L.L., 111-1015) .
EL MTODO JURDICO Y LA INTERPRETACIN 767
quiatra para estar bien informados al respecto, pero ello nicamente les
ocurre con motivo de ciertas conductas de gentes que se interfieren y
cuyo sentido jurdico es lo que especficamente les interesa establecer..
21.4. LA VALORACIN JUDICIAL EN LA INTERPRETACIN.
LA INTERSUBJETIVIDAD COMO CONDICIN DE OBJETIVIDAD
DE LA VALORACIN. IMPORTANCIA DE LA JURISPRUDENCIA
21.4.1. Carcter necesario de la valoracin
Todo cuanto acaba de exponerse acerca de que la interpretacin judi-
cial, cualquiera que sea el "mtodo" a que recurra, implica una toma de
posicin axiolgica, hace ver que la valoracin judicial es un ingrediente
del que no puede prescindirse -como lo hacan todas las teora~,tradi
tal punto es as que corresponde reiterar aqu que los jueces no slo valoran
conductas, sino que tambin valoran las leyes, puesto que eligen-en un acto
de decisin valoradora-- aqullas de las normas del ordenamiento jurdico
que consideran "aplicables" al caso. Pero no slo eso. Despus de seleccio-
nada la nOlma que consideran adecuada para dar sentido al caso, los jueces
o juristas proceden con frecuencia a ampliarla o restringirla, segn los casos,
por el juego de distinciones no mencionadas por la misma.
Un antiguo ejemplo, que tomamos de Reichel y de Radbruch, permite
hacer ver hasta qu punto es extraordinaria la relevancia que tiene la va-
loracin judicial de la norma: "En una sala de espera est colgado un car-
tel que reza: Debe dejarsefuera a los perros. Un da aparece un hombre
que lleva un oso y se pregunta si puede hacer entrar consigo a su peludo
acompaante. Considera que lo que se refiere al perro resulta tambin
adecuado para el oso; y si fuera un jurista afirmara que este resultado lo
extrajo del cartel mediante una conclusin por analoga: el oso no puede
entrar porque es, como el perro, un animal. Mas, por qu se ha servido
cabalmente de la conclusin por analoga y no de la conclusin contraria
que le hubiera dicho al revs: el oso puede entrar, porque es un oso y no
un perro? Ciertamente, porque esta conclusin es el resultado de su resul-
tado: uno no se decide a favor de un medio de interpretacin hasta que no
ha visto el resultado a que conduce" 28. Se trata de una especie de test de
la razonabilidad de la interpretacin .
Lo que en el ejemplo puesto ha ocurrido, en el fondo, es lo siguiente .
La norma "debe dejarse fuera a los perros", concebida en cuanto pura sig-
nificacin lgica --que, como tal, no se "comprende" sino que se "inte-
28 RAOBRUCH, Gustav, Introduccin a la Ciencia del Derecho, t...ladrid, 1930, pg. 156.
768 SISTEMTICA
lige"-, ofrece desde luego la particularidad de poder abarcar indefinidas
posibilidades. Por ejemplo, sin contradiccin alguna podra entendrsela
restrictivamente en el sentido de que slo se refiere a los perros grandes,
o peligrosos, o sucios, o bien podra amplirsela, por analoga, de modo
que abarque todo cuadrpedo -perro o no- que rena estas ltimas ca-
ractersticas. Quiere decir que, frente a un caso concreto, eljuez tiene for-
zosamente que valorar la norma -eligindola primero y luego exten-
dindola o restringindola- y esa valoracin ha de hacerla en funcin
de la valoracin de cierta realidad de conducta.
21.4.2. Utilidad de los "mtodos": la fuerza de conviccin
de la decisin judicial
Si la interpretacin implica un acto de valoracin, ello significa que
no hay por qu excluir a priori ninguno de los viejos mtodos de interpre-
tacin, puesto que no se puede descartar la posibilidad de que la valora-
cin correcta, objetiva, dotada defuerza de conviccin, pueda obtenerse
por eljuego del ms vetusto de ellos. Supngase, por va de hiptesis, que
a principios de este siglo el legislador hubiera sancionado una ley repri-
miendo las exhibiciones obscenas, y que la pertinente exposicin de mo-
tivos o discusin parlamentaria mencionara al tango --en aquel enton-
ces, socialmente descalificado- como ejemplo de tales exhibiciones. Es
evidente que nada habra que objetar al juez que, en esos mismos aos,
hubiera recurrido al mtodo exegtico -la voluntad del legislador-
para justificar su aplicacin de la ley a los que bailaren el tango en pbli-
co. Su interpretacin aparecer dotada de todos los requisitos de la ms ri-
gurosa cientificidad. Slo que ello ocurre no por ser exegtica, sino porque
en ese caso la exgesis es camino que conduce a la objetividad axiolgica.
Del mismo modo parece natural que si la misma ley debiera ser aplicada en
nuestros das, ningn juez se atendra a los resultados de la investigacin de
la voluntad del legislador -puesto que esto no reflejara las valoraciones
hoy vigentes- y buscara otros fundamentos para su decisin.
Adems se advierte, ahora sin dificultades, el error de las concepcio-
nes tradicionales, en cuanto insistan en querer reducir la sentencia judi-
cial a un silogismo en el cual la ley sera premisa mayor, el caso a subsu-
mir en la misma por deduccin actuara de premisa menor, y la sentencia
ocupara el lugar de conclusin. Estos puntos de vista no reflejan fiel-
mente todo lo que es el proceso de aplicacin de la ley y de interpretacin
judicial, pues olvidan decirnos, por lo pronto, cmo es que frente a un
caso concreto surge la norn1a que va a desempear el papel de premisa
mayor. En otros trminos, se omite reconocer que para que pueda hablar-
se de subsunciones es previo un momento valorativo por el que se elige,
EL MTODO JURDICO Y LA INTERPRETACIN 769
dentro del repertorio del ordenamiento jurdico, la norma apta para dar el
sentido del caso. As, por ejemplo, en la hiptesis de que alguien pretenda
entrar a un cierto local acompaado por un oso, de seguro que el dueo
del local o el portero se opondr a la entrada del animal, sin molestarse en
indagar si existen disposiciones especficas que lo prohban, y con todo
derecho, pues es de sentido comn que el ani mal, cuando menos, provoca
alarma en los parroquianos presentes. Si ya el caso es llevado a los tribu-
nales el juez podr encontrar la disposicin especfica que se refiere a los
perros y aplicarla a potiori.
La comprobacin de que el sentido del caso ha de ser dado por un pre-
cepto que dice "debe dejarse fuera a los perros" importa ya una eleccin
y una valoracin que hace el juez.
21.4.3. El juez y la interpretacin
Todo esto nos lleva a un problema tremendo. Se trata de lo siguiente:
si la interpretacin judicial est integrada por la propia conciencia axio-
lgica, concreta e histrica, del juez -ya que no hay interpretacin sin
intrprete-, si, en otros trminos, el juez no es espectador sino protago-
nista de los actos de interpretacin, cmo no es posible Iwblar en esta
materia de conocimiento "cientfico", "verdadero", "objetivo", dotado
defuerza de conviccin cOllstrictiva? Cossio sostiene -y nosotros com-
partimos su opinin- que estas calificaciones son legtimas en razn de
que es aplicable a la valoracin judicial la teora de Husserl, para quien
lo objetivo viene a ser lo intersubjetiva trascendental.
"Cuando Husserl afirma que lo objetivo viene a ser lo intersubjetiva tras-
cendental, quiere decir que lo objetivo se fundamenta en el hecho gnoseol-
gico de que el punto de vista desde el cual se contempla algo est constituido
por la posibilidad de que eso que es as para m, sea tambin as para todos
los dems: .. .10 intersubjetiva aparece aqu como fundamento de lo objetivo,
no primariamente porque haya plural acuerdo sobre el hecho que vamos a
conocer sino que, como lo bsico y fundamental, el punto de vista debe ser
de tal naturaleza que sea posible a todos los dems colocarse en l, cosa pre-
via al hecho de que los dems consigan ver igual que yo".
"Si no hay intersubjetividad en el punto de vista, no vamos a poder ha-
blar nunca de lo objetivo: y lo objetivo en su desarrollo ser aquello que as
es para m, para ti, para todos los dems; siendo claro que este acuerdo po-
sible sobre el objeto presupone la intersubjetividad del punto de vista" 29.
29 COSSIO, C., El Derecho .... cit.. pg. 155. Ver tambin HUSSERL, Edmund, Mdia-
liolls .... eit.
Pero esto, igual que en la lnea Habermas-Apel, nos da slo la posibilidad de objeti-
"" ,'
r..
1'1
r
,11
. 770 SISTEMTICA
Suponga el lector que es juez del crimen y que debe .fallar el c~so de
un sujeto que, en una aldea, ha dado muerte a otro en CIrcunstancIas en
que este otro escalaba los cercados de la casa del homicida, poco despus
de la puesta del Sol (recurdese que el arto 34, inc. 6, cd. Pen., presume,
que quien rechaza un escalamiento, mediando nocturnidad, obra en una
situacin de legtima defensa).
Qu debe hacer, entonces, el juez? Pues, sencillamente, comenzar to-
mando contacto con el caso, tal como se ha dado en la experiencia, en la rea-
lidad concreta, es decir como un todo o complejo unitario de circunstancias
de hecho. Pero el juez debe referir esas circunstancias de hecho a las que
enuncia la ley. Y es obvio que slo una toma de posicin axiolgica le per-
mitir afirmar, por ejemplo, que en una aldea ya es de noche en seguida de
puesto el Sol, mientras que en una gran ciudad la noche puede comenzar mu-
cho ms tarde, pues el criterio de solucin no lo da solamente el reloj, sino
tambin la prosecucin o suspensin de las actividades sociales, dato que de-
pende, forzosamente, de la valoracin del intrprete 30.
Corresponde recordar en este lugar todo lo que hemos dicho acerca de
la valoracinjudicial-Ja que hacen Jos jueces-o Tratndose del propio
juez la comprensin que hace del caso lo involucra a punto tal que l debe
decidir acerca de su propia conducta, debe decidir cmo debe fallar, cul
debe ser el contenido de la sentencia que dictar.
En el caso del juez su propia ecuacin anmica, su modo de ser, su
ideologa, ha de teir forzosamente el acto de conocimiento, el objeto a
conocer, y el conocimiento que se logre.
En suma, resulta ahora que si queremos saber cmo es, entraiable-
mente el saber de los juristas, no nos queda ms remedio que tener en
cuenta el modo de serde los propios juristas, en cuanto personas, esto es,
en cuanto entes que hacen su propia vida con libertad, bajo el signo de los
valores. En otros trminos, nos vemos abocados al ingente problema de
anal izar la vida plenaria, al menos en la medida necesaria para saber si sus
ingredientes son racionales o irracionales, o de ambas especies.
Con respecto a este nuevo problema, corresponde sealar que hace
tiempo que la crtica filosfica ya no se aquieta con la vieja afirmacin,
vidad en valores y/o discurso prctico. Es todava necesario alcanzar la objetividad fun-
dada en una sociedad y en un tiempo determinado. Sobre esto son destacables las inves-
tigaciones de Perehnan y Peschenick.
30 Hcmos planteado. a ttulo de ejemplo, la cuestin de la nocturnidad, en recuerdo
de que ya Enrique Ferri --el ilustre penalista italiano-- recurriera a ella para ejemplificar
la necesidad de que los penalistas se mantuvieran fieles a la observacin de la vida social.
Slo que Ferri no alcanz a percatarse de que esa observacin del jurista difiere de la que
piden las ciencias naturales .
EL MTODO JURDICO Y LA INTERPRETACIN
oriunda del pensamiento griego, que vea en el hombre un animal racio-
nal. Es sabido que desde fines del siglo pasado la filosofa ha debido so-
771
portar la indiscreta irrupcin de una serie de teoras e interpretaciones de
la vida, de ndole crudamente irracionalista, que en algn instante ame-
nazaron con una especie de desborde y caos 3t. En el momento actual, el
pensamiento filosfico parece haber encontrado una adecuada solucin
al problema, consistente en ver las cosas tal como son, en reconocer sin
escandalizarse el formidable fondo irracional de la realidad, y en tratar de
afrontarlo sin abandonarse totalmente a l. En esta forma se ha termna-
do, por una parte, remozando la vieja idea pascaliana de que no hay una
manera nica de acceder a los distintos objetos con que se enfrenta el su-
jeto cognoscente, y por otra viendo en el hombre un ente en cuya existencia
conviven componentes irracionales junto con otros de ndole racional 32.
Si ahora, teniendo en cuenta el estado actual de la antropologa filos-
fica, segn lo hemos reseado sintticamente, retornamos al tema que
nos interesaba, que era el anlisis del conocimiento por comprensin que
ejercitan los juristas, es forzoso llegar a la conclusin siguiente: si el co-
nocimiento por comprensin ha de estar teiiido por la ecuacin personal
del sujeto cognoscente, ello significa que en el saber de los juristas de-
bemos encontrar, juntos, ingredientes racionales y otros irracionales.
Parece que lo irracional est en el conocimiento sobre los valores, y
que esto impregna el conocimiento jurdico en la medida en que el deber
hacer, que es su objeto, se refiere a un futuro an no hecho y no slo al pa-
sado donde puede hallar la respuesta en las fuentes. Pero entonces tene-
mos que ahondar en la incompatibilidad ltima de valores ltimos 33.
31 Puede verse ROMERO, Francisco, "Sobre la filosofa contempornea", en Papeles
para una Filosofa, Buenos Aires, 1945, pg. 139.
32 Puede verse, en este sentido, CASSIRER, Ernst, Allfropologa Filosfica, F.e.E.,
Mxico, 1945, pg. 59; NICOL, Eduardo, La Idea del Hombre, F.e.E., Mxico, 1946, pg.
42; COSSIO, Carlos, "El principio nulla paella sine lege en la axiologa ego lgica", L.L.,
del 28-XIl-1947.
33 Lo que yo digo no es esto en absoluto, sino que, puesto que algunos valores pue-
den chocar entre s de manera intrnseca, la idea misma de que en principio tenga que ser
posible descubrir un modelo en el que estn todos ellos en armona, est fundada en una
idea a priori falsa de cmo es el mundo. Si tengo razn, y la condicin humana es tal que
los hombres no pueden siempre evitar las decisiones, stos no pueden evitarlas, no sola-
mente por las razones evidentes que rara vez han al vidado los filsofos -a saber, porque
hay muchas maneras posibles de obrar y muchas formas de vida que merecen la pena, y,
por tanto, porque el elegir entre stas forma parte de ser racional y ser capaz de hacer jui-
cios rnorales-, sino tambin por ulla raznfundalllenlal (que es, en el sentido corriente,
conceptunl y IZO emprica): a saber, porque /osfines humanos clwcan enlre si, porque no
se puede lener todo a/mismo tiempo. De donde se sigue que la idea misma de una vida

772 SISTEMTICA
Por lo que hace a los ingredientes lgico-conceptuales, ya sabemos
bien en qu consisten. Son los tipos o figuras, los datos dogmticamente
impuestos al intrprete por las fuentes del Derecho vigente. Ahora bien,
no cuesta trabajo admitir que en este lado del saber jurdico es manifiesto
el seoro de la razn objetiva y de la lgica. Frente a un caso concreto,
el intrprete no puede elegir, dentro del repertorio del ordenamiento ju-
rdico, las normas que l quiera, sino aquellas que son objetivamente ap-
tas para suministrar el sentido del caso. Echando mano de un ejemplo un
tanto grosero diramos, por ejemplo, que ante un homicidio el juzgador
no puede ni pensar en aplicarle las normas referentes a la estafa o el en-
cubrimiento, porque experimentara, en caso de intentarlo, la vivencia de
una contradiccin (como vivencia de una ilegalidad).
21.5. CARCTER NECESARIO DE LA INTERPRETACIN
Debemos destacar la necesidad de la interpretacin. Esto es absoluta-
mente necesario porque existe un muy difundido prejuicio segn el cual
slo deben interpretarse las leyes o normas "oscuras"; las leyes "claras"
se aplicaran sin necesidad de interpretacin alguna. Esta concepcin no
es correcta 34; toda norma, como se ver, necesita siempre ser interpreta-
da. No hay normas que, por ser "claras", escapen a la interpretacin. El
fundamento que damos a la necesidad de la interpretacin tiene un cu-
druple apoyo, es as ontolgico, axiolgico, gnoseolgico y lgico. Cada
uno de estos fundamentos ser examinado, por separado, en los subpun-
tos siguientes.
21.5.1. Fundamento ontolgico: la conducta es siempre
individual
El fundamento ontolgico viene dado por la caracterstica especfica
de la tarea del juez -asignar sentido jurdico a la conducta- y por el ca-
ideal en la que no sea nunca necesario perder o sacrificar nada que tenga valor, yen la
que todos los deseos racionales (o virtuosos, o legtimos de cualquier otra manera) ten-
gan que poder ser satisfeclws de verdad, no es solamente UlUl idea utpica, sino tambin
incoherente (BERUN, Isaiah, Libertad y Necesidad en la Historia, Revista de Occidente,
Madrid, 1974, pg. 48 [la bastardilla es nuestra]).
34 Lo incorrecto de este perjuicio no es casual, sino ideolgico. Es la expresin te-
rica del deseo de sujetar al juez lo ms estrechamente posible a la expresin normativa,
llegndose, como se ha llegado, al absurdo de sostener que si la leyes "clara" y consagra
para el caso una injusticia notoria, eljuez est obligado a aplicarla sin mayor miramiento,
aunque se excuse con el adagio "dura lex, sed lex". Esto oculta lo que el dato de la expe-
riencia jurdica presenta da a da: que el juez debe buscar la norma que realiza el valor
"justicia" .
EL MTODO JURDICO Y LA INTERPRETACIN 773
rcter ontolgico que la conducta presenta: el ser siempre individual. Los
hechos de conducta son siempre hechos individuales, nicos, se dan en
un lugar determinado y una sola vez en un tiempo dado, no pueden ser to-
talmente previstos, en todos sus detalles, por ninguna norma. Fjense us-
tedes que si siempre hay ms en lo dado (el hecho presente) que en lo co-
nocido, cunto ms habr en lo dado (el hecho individual de conducta),
que en lo previsto (el caso general merituado por la norma).
Esta necesidad ontolgica de la interpretacin se advierte al analizar
el proceso que remata en la sentencia, la cual asigna un sentido especfico
e individual a un caso de conducta tambin individual. Sabemos que la
primera Constitucin da fundamento a una segunda Constitucin; sta, a
su vez, da fundamento a las leyes que en su consecuencia se dicten, estas
leyes lo dan a los decretos o reglamentos. En este proceso, a medida que
descendemos por la pirmide jurdica hacia normas de menor jerarqua,
tenemos que va aumentando la especificacin de ellas, pero esta especi-
ficacin de las normas generales siempre va a contemplar mltiples con-
ductas posibles, salvo las normas individuales -yen cierto sentido slo
las sentencias lo son-que contemplan un nico caso concreto. Este con-
templar mltiples casos de conductas posibles hace necesario que para
pasar de la indeterminacin general que toda norma general implica a la
especificacin concreta de la sentencia, deba realizarse una tarea de inter-
pretacin de la norma general. A cualquier grado de especificacin que
se haya llegado con la norma general, siempre faltar algo para llegar a
comprender el caso concreto que se presenta con una multiplicidad de fa-
cetas imposibles de prever de antemano.
En la concepcin del Derecho como proyecto-programa comunitario
resulta an ms patente la necesidad ontolgica de la interpretacin. En
el caso del juez, l debe obviamente reasumir el proyecto-programa co-
munitario, asumir autnomamente la heteronoma. Esta ltima le est
dada en las normas generales (legales, consuetudinarias, jurisprudencia-
les, etc.). Pero por ms que el juez asuma de buena fe esa heteronoma, lo
ya dado de la programacin y proyeccin resulta meramente preparatorio
con respecto al momento decisivo: el de su concrecin o realizacin. La
anticipacin del futuro propio de todo proyecto-programa llega por nece-
sidad a su presente en el que la libertad se plasma en las cosas, en el en s,
y queda como pasado congelada como en s tambin ella misma. En este
momento decisivo de trnsito del deber ser al ser, el juez crea por nece-
sidad Derecho. l programa y proyecta por yen nombre de la comunidad.
Asumiendo el ser de los hechos efectivamente ocurridos (al menos los
hechos del proceso) l efecta el trnsito del deber ser al ser asumiendo
su propia vida como parte de la proyecto-programacin comunitaria. l
rj'
'" tl
"
774 SISTEMTICA
realiza o hace real ese proyecto dictando sentencia, es decir, fallando,
programando -en otras palabras- la conducta de las partes, diciendo
qu debe ser esa conducta (si conforme lo pide el actor, segn lo pide el
demandado o incluso, eventualmente, de alguna tercera manera). En
suma, existe siempre una distancia ineludible entre la proyeccin-pro-
gramacin adelantada en los sentidos generales o genricos de conducta
y la proyeccin-programacin de una concreta conducta individual. Esta
ltima se hace siempre a partir de hechos dados asumidos en forma ms
o menos sistemtica, pero asumiendo siempre la infinidad de lo fctico.
Cubrir la distancia entre el programa anticipatorio y genrico dado (hasta
el da de hoy) y el concreto programar-proyectar de una conducta deter-
minada (hoy mismo) para que este programa concreto se agregue a aqul
como una parte congruente del mismo (congruente-coherente: mtodos
"lgicos"; congruente-desarrollo natural: mtodos "histrico-sociales")
es la tarea infinita de la interpretacin.
Por su parte, el jurista, en tanto haga ciencia dogmtica (normativa),
es decir, en tanto su papel sea el de un perito expositor intrasistemtico
del Derecho (de la proyeccin-programacin comunitaria) deber: 1) re- ducta.
petir--quizs en forma ms ordenada-las mismas palabras contenidas
en las expresiones normativas en que se ha concretado la programacin
comunitaria, y 2) conceptualizar, es decir, forn1Ular en palabras, las par-
tes de la proyeccin-programacin comunitaria que no han alcanzado un
grado total de explicitacin. En esta ltima tarea, aparte de lo poco que
pueda avanzar por la tcnica de eliminar expresiones contradictorias, de-
ber, por fuerza, hacer lo mismo que el juez, vale decir, explicitar el pro-
grama comunitario por remisin a soluciones (deber ser) recomendadas
o recomendables en relacin a situaciones reales y/o imaginarias (p. ej.:
cuando al abogado se lo consulta respecto de la viabilidad de alguna con-
ducta novedosa en un campo legal complejo o imperfectamente regulado).
21.5.2. Fundamento axiolgico de la interpretacin
Como ha hemos visto en el captulo destinado a la valoracin jurdica,
toda proyeccin-programacin va guiada por la bsqueda de la mejor po-
sibilidad contenida en la situacin. En lo que hace al tema de la interpre-
tacin, esto significa que en la actualizacin de la proyeccin-programa-
cin comunitaria que hace el juez concretamente para cada caso
(independientemente de la mayor o menor precisin que sobre dicha con-
crecin le puedan estar dando las normas generales), de las posibi lidades
que estn dadas en la situacin y que se le presentan aljuez (algunas pue-
den no presentrsele por sus prejuicios, dogmas, etc., que le impiden ver-
las), alguna va a estar ya clamando realizacin como la mejor.
EL MTODO JURDICO Y LA INTERPRETACIN 77S
La explicitacin que el juez haga de la programacin comunitaria, ya
adelantada en las normas generales y, sobre todo, la prolongacin o en-
sanche del programa comunitario que l lleva a cabo a travs de su sen-
tencia, van a estar gobernados por esa visin de la mejor posibilidad del
caso (mejor, desde luego, desde el punto de vista de la comunidad con la
cual se identifica al asumir el programa-proyecto comunitario).
Pero, como ya se destac ms arriba al mostrar que alguna posibilidad
objetivamente contenida en la situacin puede no presentrsele ni siquie-
ra al juez, la presentacin y determinacin de la mejor posibilidad no es
una tarea total o exclusivamente racional susceptible de pleno esclareci-
miento. Se encuentra en esa situacin tpica de la valoracin en que se in-
tegran una intensidad emocional y cierta racionalidad. Tanto en el. aspec-
to emocional que est en la base, como en la clarificacin racional.que
aspira a introducir orden y congruencia en los sentimientos e impulsos, se
supone que eljuez est atemperado a la sociedad en la que vive y que, ms
an, es un representante caracterizado o conspicuo de la misma apto para
formular la programacin comunitaria para los casos concretos de con-
Hemos visto ya que la justicia, valor a realizar en toda decisin judi-
cial, exige que casos iguales reciban igual trato. Pero, como hemos des-
tacado precedentemente, los hechos de conducta son siempre distintos
unos de otros. Puede tener muchos rasgos semejantes o, incluso, iguales,
pero siempre van a tener facetas que los diferencian. Por ello, frente a dos
casos de conducta hay que determinar cules son los rasgos a considerar
como predominantes para desechar los otros por ser "no relevantes", he-
cho lo cual podr decidirse si ambos son o no "iguales". Esta tarea que
exige la eleccin de ciertas facetas de un hecho de conducta para configurar-
las como "caso" es, tambin, una tarea de interpretacin.
Claro est que esto que hemos dicho para el valor justicia (valor tota-
lizador en la concepcin egolgica) comprende tambin, implcitamente,
la realizacin de cualquier otro de los valores que integran el plexo de los
valores jurdicos, ya que la justicia se remite a cada uno de ellos. Sola-
mente la conjugacin armnica (justa) de todos los valores en la fornla en
que ellos inciden en los hechos de conducta permite dar a stos un sentido
jurdico convincente.
21.5.3. Fundamento gnoseolgico de la interpretacin
La bsqueda del sentido jurdico objetivo de las conductas, que se
concreta como conceptuaci6n de stas, est guiada por la idea (kantiana)
de una conceptualizacin totalizadora que articule todos los casos posi-
bles. Esta idea regulativa de la conceptuacin de la conducta implica que
776 SISTEMTICA
cada caso que se haya presentado o pueda presentarse reciba su sentido
jurdico, el cual debe ser igual al de los otros casos que son iguales y dis-
tintos al de los casos diferentes.
La idea que gobierna la dacin de sentido a los casos individuales es la
idea de una totalidad que abarca todos los casos habidos y por haber, los cua-
les tendrn, cada uno, una solucin especfica que se integre armnicamente
al sistema. Y esta idea totalizadora exige necesariamente la interpreta-
cin, puesto que si aparece un caso como no previsto por el ordenamien-
to, igualmente ha de requerir su sentido jurdico, sentido que se le asignar
como resultado de una tarea del juez (interpretacin) por la cual ubicar al
caso en cuestin lo ms armnicamente posible dentro del sistema.
En virtud de esa idea totalizadora mencionada, habr que desarrollar
al mximo posible la ciencia del Derecho a fin de especificar detallada-
mente todas las instituciones jurdicas, las reglas generales para cada m-
bito, las excepciones a esas reglas, etctera. Pero, en cuanto aparece un
caso no previsto por esas instituciones, aparece, desde el punto de vista
gnoseolgico, la necesidad de la interpretacin. Necesidad que se expre-
sa por la exigencia de que el caso no puede quedar sin sentido jurdico.
Esta necesidad de la interpretacin es "gnoseolgica" porque es conse-
cuenciade la idea de totalidad que preside la actividad de asignar sentidos
jurdicos, y ya sabernos que la unidad del objeto conocido es un presu-
puesto gnoseolgico.
21.5.4. Fundamento lgico de la interpretacin
Este fundamento est dado por la indeterminacin relativa de las nor-
mas generales. Toda norma general determina siempre cierto mbito,
pero deja siempre cierto mbito indeterminado. En virtud de esta indeter-
minacin que implica toda norma general se hace absolutamente necesa-
ria una tarea de interpretacin, para decidir si un caso concreto cae o no
dentro del mbito regulado por la norma. Esto lo vamos a ver, detallada-
mente, en los cuatro subpuntos siguientes:
i) EL carcter de tipos empricos de los conceptos normativos
(textura abierta del lenguaje)
Con esto queremos decir que, como los conceptos que se utilizan en
las normas generales estn tomados de un lenguaje que no est absoluta-
mente determinado sino que tiene lo que se denomina una "textura abierta",
resulta que las normas, por esa razn, traen aparejada la misma indeter-
minacin que implica el lenguaje con el cual se las expresa. La mayora,
si no todos los hechos, son descritos en forma puramente aproximativa y,
EL MTODO JURDICO Y LA INTERPRETACIN 777
con excepcin de los objetos ideales, no se ofrecen como esencias bien
delimitadas que el concepto pueda describir exhaustivamente. Estos he-
chos son "tipos empricos", a los cuales sobre la base de ejemplos claros
se les ha asignado cierto nombre, pero con respecto a ellos nace la incer-
tidumbre no bien aparece alguna de las variedades del tipo emprico que
no se ajusta del todo a la "normalidad" del tipo, sin apartarse de ella en
una forma total.
Esto puede verse con claridad con algunos ejemplos. Sobre la base del
color de la piel y de algunas caractersticas tnicas, se acu el concepto
"hombre negro". Uno sabe distinguir bien un negro de un blanco cuando
el individuo que se presenta se ajusta a la generalizacin que dio lugar al
concepto "negro". Pero resulta que entre el hombre negro y el hombre
blanco hay toda una gama continua de casos, y en algunos de ellos no se
sabe bien si se trata de uno u otro. Hay mulatos de piel blanca, hay blancos
de piel oscura, hay cuarterones, etctera. Cuando se trata de determinar
si uno de esos casos dudosos cae o no dentro del concepto "negro", hay,
sin duda, una tarea de interpretacin.
Lo que acabamos de decir para los conceptos de "negro" y "blanco",
vale exactamente igual para otros conceptos que, aunque parecen estar
perfectamente definidos, por ser tipos empricos, permiten la aparicin
de casos en los cuales no hay una definicin clara. Tomemos los concep-
tos de "hombre" y "mujer". Aparentemente la diferencia que hay entre
estos dos conceptos nos permite una distincin clara y definida sin lugar
a dudas, pero no siempre es as. Hay casos de bisexualidad (los hermafro-
ditas) en los cuales el sujeto presenta en forma equilibrada rganos de
uno y otro sexo; en esos casos, qu normas se deben aplicar? las rela-
tivas a los hombres o las relativas a las mujeres? Se trata de un caso de in-
determinacin, o "zona gris" que debe ser superada por la tarea del intr-
prete, el cual atendiendo a las circunstancias especiales del caso, elegir
uno u otro conjunto de normas 35. -
ii) La inclusin expresa o implcita de elementos valorativos
Las normas generales suelen incluir, de una manera expresa, elemen-
tos valorativos, y quien debe aplicar esas normas generales debe, necesa-
riamente, fijar el alcance y significado de esos conceptos valorativos, y
esto es tambin tarea de interpretacin. -
Nuestro Cdigo Civil dice que no son vlidos los actos celebrados en
contra de la moral y de las buenas costumbres. Qu actos afectan la mo-
35 Ver SlIpra, Cap_ 21, pto_ 21.2.5.

778 SISTEMTICA
raI? Cules son las buenas costumbres? Obviamente, la respuesta a estos
interrogantes la da el intrprete de la norma frente a cada caso concreto.
Tambin podemos citar ejemplos de elementos axiolgicos que apa-
recen en la norma no tan expresamente, como cuando el Cdigo Civil
dice que el mandatario debe poner en los negocios del mandante el mis-
mo cuidado que pondra en los suyos propios, deja al intrprete la tarea
de determinar cul es el cuidado que cada uno debe poner en sus propios
negocios para hacrselo extensivo al mandatario. Cuando dice que el 10-
catario debe usar la cosa locada "de acuerdo con su destino" sucede exac-
tamente lo mismo. Tambin el intrprete debe especificar el sentido axio-
lgico respecto de un caso concreto cuando se encuentra con una nOOl1a
que dice que el depositario debe guardar la cosa depositada como "un
buen padre de familia".
En sntesis, toda vez que la norma incluye expresa o implcitamente ele-
mentos valorativos, la interpretacin se impone para determinar el alcance,
en el caso concreto, que debe drsele a esos elementos axiolgicos 36
iii) La pluralidad de normas aumenta el rea de indeterminacin
(procedimientos de compatibilizacin sistemtica
de diversas normas)
La cantidad, cada vez mayor, de normas generales hace aumentar pa-
radjicamente el grado de indeterminacin. Si el ordenamiento constase
de una nica norma jurdica, la interpretacin vendra a ser necesaria por
las dos razones examinadas precedentemente: la textura abierta del len-
guaje y la inclusin expresa o implcita de elementos valorativos, pero
cuando el nmero de normas aumenta, y llega a hacerse muy grande, re-
sulta que aparece un nuevo motivo que hace necesaria la interpretacin.
36 La descripcin minuciosa de todas las variantes posibles en una situacin dada y
de las consecuencias prescriptas para cada una de dichas variantes, aunque fuese posible
para la finita inteligencia humana sera de extremada a infinitamente tediosa e insumira
tambin un tiempo desde excesivo a infinito. Tenemos una vivencia de esta verdad cada
vez que tenemos que habrnoslas con reglamentaciones excesivamente minuciosas que
-aunque no ofrezcan fallas (y suelen ofrecerlas)-, a la postre nadie entiende -pues ni
siquiera nadie se molesta en leerlas- salvo, quizs, una computadora bien programada,
para la cual funcionan como instrucciones precisas. ! Cuando queremos superar la indefinicin que presenta la norrna general,
y puesto que es imposible preverlo todo, ms vale dejarlo al buen criterio del que ten-
ga que conducirse, ya sea omitiendo toda referencia, ya utilizando palabras que como "ra-
zonable", "adecuado", "suficiente". "existencia digna", etc., permitan bastante abierta-
mente el uso del prudente arbitrio del agente.
Aqu puede verse nuevamente cmo lo axiolgico sirve para cubrir la distancia entre
el concepto proyectar-obrando y la programacin respecto del mismo. Ver sobre este
punto y el precedente la cita de Levi, supra, nota 24.
EL MTODO JURDICO Y LA INTERPRETACIN 779
Cada caso se resuelve siempre mediante la creacin de una norma indi-
vidual, pero sta se crea aplicando el ordenamiento todo. Podemos usar
una imagen que dio Cossio para entender este fenmeno: el ordenamien-
to jurdico gravita sobre el caso concreto de la misma manera en que el
peso de una esfera sobre su punto de apoyo, si bien la esfera toma contac-
to con la superficie en la que se encuentra en un solo punto, en ese punto
gravita el peso de la esfera toda. Del mismo modo, el ordenamiento jur-
dico gravita en la solucin del caso. Si bien el juez va a resolver el con-
flicto planteado mediante una norma individual, en su sentencia van a
gravitar la Constitucin Nacional, los cdigos de fondo, las leyes proce-
sales, las normas jurisprudenciales, etctera.
En otros trminos, la interpretacin es tambin necesaria por el hecho
de que eljuez puede y debe hacer una construccin jurdica para resolver
su caso. El tomar una pluralidad de normas y las ordenar de tal manera
que le permitan fundar en ellas objetivamente la norma individual que es
su sentencia. Este armonizar que se realiza eligiendo unas norrnas y de-
jando de lado otras es, sin duda, una tarea de interpretacin.
Si, como caso extremo, suponemos que dos normas establecen solu-
ciones contradictorias, es obvio que el juez al componerlas en un todo
puede llegar a distintas soluciones segn d prevalencia a una u otra de
estas norrnas. Sin llegar a tal extremo, si una norma establece que son v-
lidos los intereses pactados entre acreedor y deudor en las obligaciones
que tienen por objeto dar una suma de dinero y otra norma establece que
son nulos los actos contrarios a la moral y las buenas costumbres, frente
a un caso en el que se haya pactado, por ejemplo, un inters del 50%
anual, el juez podr llegar a estas soluciones: 1) declarar dicho inters v-
lido; 2) declararlo nulo; 3) limitarlo a una tasa menor.
iv) El razonamiento mediante ejemplos
El razonamiento mediante ejemplos, que consiste en comparar casos
concretos ya resueltos con casos a resolver para determinar la solucin de
estos ltimos, no lo tenemos en nuestro sistema jurdico (continental) tan
a la vista como aparece en el sistema del common law. No obstante, en
ambos sistemas juega un papel igualmente importante.
determinar si nuestro caso cae o no dentro de ella, debemos razonar median-
te ejemplos. Es decir, examinar los casos que se han incluido en ella y com-
pararlos con el que debemos resolver. Si ya se ha decidido un caso similar en
un sentido, obviamente es muy probable que en el nuestro se decida en el
mismo sentido. Pero, para comparar el caso a resolver con el caso ya resuelto
debemos, necesariamente, realizar una tarea de interpretacin. Naturalmen-
 .~
,1
ii
"
:!

780 SISTEMTICA

te los tnninos a comparar han de tener muchos aspectos que los diferen-
cian y algunos que los asemejan, el decidir si son determinantes los aspec-
tos semejantes para considerar a ambos casos iguales, o determinar si no lo
son para considerarlos diferentes, exige -necesariamente- interpretar.

v) Sistemtica e interpretacin. Remisin

Segn hemos visto en 21.1., la sistemtica y la interpretacin son dos
reas que se coimplican y complementan. Ambas integran el mtodo ju-
rdico; por ello, el examen de una de ellas no resulta completo si se omite CUARTA PARTE
una referencia a la otra.
La sistemtica es la expresin de la exigencia de totalidad y unidad que TEORA GENERAL APLICADA
toda ciencia tiene. Mediante ella se van ubicando y vinculando, en una arqui- AL DERECHO ARGENTINO
tectura lgica, las diversas soluciones que prev expresamente el ordena-
miento jurdico y aquellas que, aunque no estn previstas, son una deriva-
Captulo 22: Aplicacin de la ley en relacin al territorio y al tiempo
cin lgica de las que s lo estn. Por su parte, la interpretacin mantiene en
Captulo 23: Derecho pblico y privado. Las ramas del Derecho. El Derecho intemacio-
vilo por un lado la totalidad del ordenamiento jurdico, ordenado y enrique- nalpblico
cido por la sistemtica, y por otro lado los hechos que efectivamente han su- Captulo 24: Derecho poltico, Derecho constitucional. Derecho administrativo, Derecho
cedido y que reclaman un sentido jurdico. As la interpretacin se ejerce res- financiero
pecto de ambos trminos: del ordenamiento y de los hechos. Captulo 25: Derecho penal
En la interpretacin se ponen de alguna manera en relacin el universo Captulo 26: Derecho procesal
simblico y significativo que es el conjunto de normas, con la conducta Captulo 27: Derecho civil y comercial
como caso concreto que efectivamente ha ocurrido. Como la interpreta- Captulo 28: Derecho del trabajo (social)
cin se efecta tanto respecto de las normas como de los hechos de con- Apndice: Los decretos de necesidad y urgencia
ducta, caben dos sentidos diferentes de este trmino. Uno de ellos hace
referencia al asignar al caso concreto un sentido jurdico, el otro a desen-
traar el sentido que brindan las normas. Este ltimo sentido es el que da
lugar a que se hable de "interpretar la Constitucin", "interpretar la ley",
etctera; esto alude a la determinacin del sentido brindado por esas nor-
mas y a los lmites de ese mismo sentido en funcin del caso concreto que
se considera.
Pero la interpretacin propiamente dicha implica ambos sentidos: es
la aplicacin al caso del sentido que le corresponde en funcin del orde-
namiento y la interpretacin del ordenamiento en funcin del caso. Se
comprende ahora que la interpretacin en funcin del caso implica la ta-
rea de la sistemtica. Como sta organiza el conjunto de normas, estruc-
tura lgicamente los conceptos jurdicos que debe utilizar el intrprete, y
gravita en la labor de asignar el sentido jurdico al caso concreto.
 CAPTULO 22

APLICACIN DE LA LEY EN RELACIN

AL TERRITORIO Y AL TIEMPO

22.1. Aplicacin de la ley en relacin al territorio

22.1.1. Generalidades
22.1.2. Planteo general del tema. Elementos extranjeros en la relacinjurdica
22.1.3. Evolucin de los sistemas
i) Sistema de la personalidad de la ley
ii) Sistema de la territorialidad de la ley
iii) Sistema estatutario
iv) Sistema de la comunidad de Derecho
22.2. Aplicacin de la ley en relacin al tiempo
22.2.1. Principios generales
22.2.2. La irretroactividad y sus excepciones
i) El principio de irretroactividad
ii) Excepciones al principio de irretroactividad
22.2.3. Concepcin formal de Roubier
22.2.4. Los contratos sucesivos
22.2.5. Conclusiones
22.2.6. Principios admitidos en nuestro Derecho
i) Derecho penal
ii) Derecho ci vil
 CAPTULO 22

APLICACIN DE LA LEY EN RELACIN

AL TERRITORIO Y AL TIEMPO

22.1. APLICACIN DE LA LEY EN RELACIN AL TERRITORIO

22.1.1. Generalidades
Regularmente, las relaciones jurdicas se desenvuelven en todos sus
elementos bajo el imperio de un solo orden jurdico, que es tambin el or-
den jurdico que confiere potestad al rgano (juez) que ha de juzgar,en
definitiva el caso concreto si ste se somete a resolucin estatal. En estos
casos, ninguna duda cabe sobre la ley que debe regir la conducta de los
particulares ya que un solo ordenamiento jurdico resulta posible.
Pero puede suceder -y sucede con cierta frecuencia- que el ordena-
miento jurdico del cual recibe el juez su investidura no sea el mismo que
aquel bajo cuyo imperio se han desenvuelto todos o algunos de los ele-
>. mentos de la relacin jurdica. Se habla entonces de derecho internacio-
nal privado I como disciplina cientfica, o de conflicto de leyes 2 aludien-
do al ncleo de problemas estudiados por dicha disciplina, esto es: la

I Del derecho internacional privado como rama de la ciencia jurdica, pero en rigor
i
esta denominacin es incorrecta ya que el tema se refiere en trminos generales a relacio- I
nes jurdicas que pueden no ser propias del Derecho privado, como ser el Derecho penal,
procesal, etc. \
2 Denominacin y concepto predominantes en la doctrina anglosajona criticados
certeramente por Kelsen: " ... suelen definirse como el conjunto de normas jurdicas que
I
tienen que ser aplicadas a un contlicto entre dos sistemas de Derecho, a propsito de la
solucin de cosas que tienen contacto con ms de un territorio". Pero en rigor no hay tal
l
contlicto de leyes: " .. .los tribunales encuntranse obligados en ciertos casos, determina-
dos por su propio Derecho, a aplicar normas de otro orden jurdico, es decir, el Derecho
de otro Estado". El precepto extranjero se convierte entonces en norma del orden jurdico
del Estado cuyo rgano lo aplica; slo que, en lugar de reproducirlo textualmente en su
contenido, dicho ordenjurdico se limita, en una forma abreviada de legislacin, a hacer
"referencia" o "remisin" a las normas de otro ordenamiento (KELSEN, H., Teora Gene-
ral, cit., pgs. 255-257).

786 TEORA GENERAL APLICADA AL DERECHO ARGENTINO
determinacin de la ley aplicable a un caso con elementos extranjeros 3.
Como, de acuerdo con una norma sumamente importante de derecho in-
ternacional pblico contemporneo, los mbitos de validez de los ordena-
mientos jurdicos estatales se determinan por su territorio 4, y atento que
el imperio del Estado no va ms all de los lmites de su territorio, este
mismo problema del derecho internacional privado puede ser tambin
aludido con la denominacin que se usa en este captulo: aplicacin de la
ley en relacin al territorio.
Desde otro punto de vista, tambin es posible que el ordenamiento ju-
rdico vigente para el juez no sea el mismo que aquel bajo cuyo imperio
se han desenvuelto los elementos de la relacin jurdica, y esto pese aque,
desde el punto de vista territorial o del derecho internacional, el ordena-
miento sea el mismo. Esto ocurre cuando una ley nueva viene a reempla-
zar a una anterior. El conjunto de problemas a que da lugar esta situacin
constituye lo que se denomina por algunos derecho transitorio (o mejor
an, intertemporal) conflictos de leyes en el tiempo por otros, retroacti-
vidad o irretroactividad de la ley por los ms. En el presente captulo se
engloban estas cuestiones bajo la denominacin genrica de aplicacin
de la ley en relacin al tiempo.
Mientras el tema de la aplicacin de la ley con relacin al territorio ha
dado lugar, como hemos dicho, a una disciplina cientfica a la que se ha
conferido jerarqua de rama del Derecho, el tema de la aplicacin de la ley
con relacin al tiempo, no obstante su carcter general, ha sido estudiado
preferentemente por los civilistas dentro de su disciplina, y en alguna me-
dida tambin por los penalistas.
22.1.2. Planteo general de tema. Elementos extranjeros
en la relacin jurdica
Los elementos extranjeros que cabe encontrar en una relacin jurdica
pueden referirse a personas, a los bienes, a los actos o a los hechos, como
lo pone de manifiesto el siguiente cuadro:
3 GOLDSCHMIDT, Werner, Sistema y Filosofa del Derecho Internacional Privado,
Barcelona, 1948, T. 1, pg. 25.
4 Dice Kelsen (Teora General, cit., pg. 219): "Estos rdenes normativos designa-
dos como Estados, se caracterizan precisamente por el hecho de que sus mbitos especia-
les de validez se encuentran limitados ... ". Dicha limitacin a un determinado territorio
"significa que las medidas coactivas, las sanciones establecidas por ese orden tienen que
ser aplicables nicamente en este territurio y ejecutarse dentro de l".
APLICACIN DE LEY EN RELACIN AL TERRITORIO Y AL TIEMPO 787
personal (na,cionalid~d, domicilio o residencia extranjeros).
Elementos
real (sltuaclOn espacIal de los bienes en el extranjero).
extranjeros
[ conductista (actos y hechos jurdicos, lcitos o ilcitos,
realizados fuera del pas desde el cual se visualiza el caso) 5
Estos diversos elementos extranjeros pueden darse aislados o combi-
nados 6 y puede corresponder que el juez resuelva la aplicacin de un de-
recho extranjero o decida que su propia ley (lexfori) es la nica aplicable,
segn los principios que estudiaremos ms adelante. Pero en todos estos
casos nos encontramos ante un problema de derecho internacional priva-
do (lato sensu) y ante el tema de la aplicacin de la ley en relacin al te-
rritorio.
Desde el punto de vista de un estricto derecho positivo, el juez aplica
exclusivamente la ley de su pas, esto es la ley que lo erige a l precisa-
mente en calidad de juzgador. Pero esa misma ley le exige, en ciertas cir-
cunstancias, que aplique normas de otro ordenamiento jurdico, derecho
extranjero. En rigor el derecho extranjero, como tal, no es nunca aplica-
do: "el precepto aplicado por tal rgano se convierte en norma del Estado
cuyo rgano lo aplica" lo que ocurre es que, por un mero procedimiento
tcnico-jurdico, las normas del propio ordenamiento "refirense" a nor-
mas de otro sistema jurdico, en vez de reproducir el contenido de tales
normas 7.
22.1.3. Evolucin de los sistemas
Reciben el nombre tradicional de sistemas de derecho internacional
privado ciertas doctrinas, vigentes o formuladas en un momento histri-
co determinado, que pretenden resolver unitariamente el tema de la apli-
cacin de la ley en relacin al territorio. Los sistemas se han sucedido his-
tricamente en conexin con las circunstancias poi ticas imperantes o
han sido fomulados por la doctrina en consonancia con el desarrollo de
las ideas jurdicas dominantes. De esta suerte se puede hablar de una evo-
lucin histrica de los sistemas.
s Cfr. GOLDSCHMIDT, w., op. cit., pg. 26; HERRERA, Luis Fernando, "El objeto y
la norma del derecho internacional privado", en Revista de la Facultad de Derecho y
Ciencias Sociales, ao XI, nro. 24, Buenos Aires, 1951, pgs. 445 y sigs.
6 Por ejemplo, puede plantearse el derecho sucesorio de un ingls con ltimo domi-
cilio ellla Argentina (elementos personales), testamento otorgado en el Brasil (elemento
conductista) y bienes muebles e inmuebles en varios pases (elemento real).
7 KELSEN, 1-1., Teora General, cit., pg. 257. Ver nota 2 en este mismo captulo,
donde reproducimos los pasajes fundamentales del maestro viens.

788 TEORA GENERAL APLICADA AL DERECHO ARGENTINO
Si comenzamos la resea de esta evolucin con el relato de lo que ocu-
rra en los pueblos de vida nmade 8 advertiremos que en ellos el territo-
rio no puede funcionar ni funciona como base para la aplicabilidad de las
leyes. El Derecho, consustancial al grupo, se desplaza con l sobre un te-
rritorio en s indiferente. El mbito espacial de validez del orden jurdico
alcanza, en rigor, hasta donde alcanza la coaccin del grupo.
i) Sistema de la personalidad de la ley
La situacin referida en el prrafo que precede es el antecedente inme-
diato para la comprensin de este sistema. Cuando por circunstancias his-
tricas el grupo se ve obligado a la dispersin y a la convivencia espacial
con extraos, la personalidad de la ley se erige en sistema a efectos de
conservar el grupo primitivo en sus instituciones y costumbres. Tal ocu-
rri en la Edad Media. Cuando se produjo la "invasin de los brbaros",
las diversas tribus invasoras conservaron sus instituciones y costumbres,
dejando las suyas a los primitivos habitantes del suelo. En esa poca, cada
individuo estaba exclusivamente sometido a la ley de su origen, es decir,
de su tribu, en cualquier parte que estuviera: el franco a la ley franca, el
godo a la ley goda, etctera.
As, por ejemplo, durante el primer perodo de la dominacin visigoda
en Espaa, para los romanos vencidos exista la Lex romana visigotho-
mm o Breviario de Aniano (Breviarium Anniani), y a los visigodos ven-
cedores se les aplicaba el Cdigo de Eurico (Codex Eurici).
ii) Sistema de la territorialidad de la ley
Con el curso del tiempo y pese a la funcin conservadora del sistema
de la personalidad de la ley, fue ocurriendo lo inevitable: un debilita-
miento progresivo de los lazos de origen y una fusin cada vez ms estre-
cha entre los que convivan en el mismo suelo. El vencedor se transform
en seor y su arraigo a la tierra, unido a la fidelidad de sus vasallos, sus-
tituyeron a la fidelidad entre vencedores que inicialmente aseguraba la
cohesin del grupo y su dominio personal. De este modo, se produjo el
trnsito al feudalismo en el cual, sustentada poderosamente por el ideal
dela fidelidad personal, la nocin de seoro, que envuelve conjuntamen-
te a la de propiedad y poder, ocupa el centro del sistema estableciendo un
vnculo estrechsimo entre el hombre y la tierra. Europa se subdividi en-
8 Pueblos cazadores o pastores, en regiones donde la naturaleza no es muy prdiga,
lo que los obliga a deambular buscando presas o pastos (p. ej.: las tribus nmades de ra-
bes).
APLICACIN DE LEY EN RELACIN AL TERRITORIO Y AL TIEMPO 789
tone es en una cantidad de pequeos "Estados" a cuyo frente se encontra-
ba un seor (conde, duque, etc.), investido de los atributos del poder in-
dependiente. Estos feudos tenan su jurisdiccin propia, sus institucio-
nes, y en fin, su derecho local (jueros en Espaa, costumbres en Francia
y estatutos en Italia). Estas costumbres, fueros o estatutos regan exclu-
sivamente en el territorio del feudo; se aplicaban a todas las cosas y per-
sonas que se encontraban en el mismo, pero dejaban de ser aplicadas a
todo lo que sala de l (leges non valent extra territorium).
El principio de la territorialidad de las leyes -que, como hemos visto,
se mantiene hasta el da de hoy como un principio fundamental del dere-
cho internacional pblico, estrechamente vinculado a la nocin misma de
Estado-, si se lo erige en sistema absoluto, desemboca en la negacin
misma del derecho internacional privado. Este ltimo nace, precisamen-
te, con la doctrina estatutaria italiana como un intento de superar la estre-
chez del dogma de la territorialidad y de eludir de este modo los mlti pIes
inconvenientes que traa a la vida de relacin. Bastaba, en efecto, recorrer
unos pocos kilmetros para verse regido por normas di ferentes, despoja-
do de un derecho o de la capacidad de adquirirlo.
iii) Sistema estatutario
En la misma Edad Media, por obra de los glosadores y pos glosadores,
se realiza con este sistema el primer intento cientfico de dar una solucin
acertada al tema de la aplicacin de la ley con relacin al territorio. La
doctrina estatutaria nace en Italia 9 en los siglos XIII Y XN, y se extiende
de all a Francia y Holanda, dominando por completo la doctrina europea
hasta el siglo XVIII y subsistiendo an en nuestros das en los pases an-
glosajones.
Al glosador Acursio cabe el mrito de ser el iniciador de ese movi-
miento doctrinario. Hacia el ao 1228, glosando con habilidad dialctica
una constitucin incorporada al Corpus luris de Justiniano, resuelve que
corresponde la aplicacin de derecho extranjero, en atencin a la nacio-
nalidad del demandado JO.
9 Italia es el primer pas europeo que en la Edad Media va dejando atrs las formas
propias de esta poca histrica. En lo que atae a nuestra materia es importante destacar
que el trfico y la vida de relacin entre los pequeos Estados italianos eran ya bastante
intensos en los siglos XIII Y XIV Yque, por lo tanto, se hizo sentir ms pronto que en otras
partes la necesidad de superar el principio de la estricta territorialidad de la ley. A 'ello
cabe agregar que los estudios jurdicos de la glosa tenan en Italia una altura cientfica su-
perior a la mera prctica en que se encontraban otros pases. .
10 El texto glosado contiene una constitucin d~ tiempo del Imperio denominada
,
ne
;~
790 TEORA GENERAL APLICADA AL DERECHO ARGENTINO
Un siglo ms tarde Brtolo de Saxoferrato ofrece un sistema de clasi-
ficacin de los estatutos en reales y personales. Los primeros son los que
se refieren a las cosas -res- y tienen un carcter estrictamente territo-
rial (lex rei sitae). Los segundos se refieren a las personas y tienen, en ge-
neral, un carcter extraterritorial, es decir, siguen a la persona dondequie-
ra sta se encuentre.
Baldo de Ubaldis, Guillermo de Cuneo (Cino), Jacobo Blduini (Bal-
do) y otros completaron con diversas adiciones y correcciones el sistema
estatutario que luego es tambin introducido en Francia por Carlos Du-
moulin (1500-1566), quien ofrece de l una versin que se resume en el
siguiente esquema 11:
Estatutos imperativos (no derogables por la voluntad de las partes).
A. De fondo:
1) Personales (se refieren a las personas y a las cosas muebles).
a) Permisivos (estableciendo una capacidad): extraterritoriales.
b) Prohibitivos (estableciendo una incapacidad): territoriales.
2) Reales (referentes a inmuebles: lex rei sitae): territoriales.
B. De forma:
3) Forma de los actos jurdicos. Se rige por la ley del lugar en que
se celebran (locus regit actum).
4) Formas procesales. Se rigen por la ley del juez (lexfori).
Estatutos supletivos (de la voluntad de las partes). Dumoulin propug-
na el respeto a la autonoma de la voluntad.
En el siglo XVII, la escuela holandesa o flamenca, si bien contina la
tradicin estatutaria en cuanto al tratamiento de los problemas relativos
a la aplicacin de la ley extranjera, trae la importante novedad de cambiar
elfundamento de dicha aplicabilidad: los Estados soberanos admiten la
aplicacin de la ley extranjera por cortesa y en orden a obtener una reci-
De SlIlIl/lla Trini/a/e e/flde Ca/holica. Esta constitucin impona la religin catlica a los
pueblos gobernados por la c1emenle autoridad del emperador. Acursio plantea el caso de
un bolos demandado en Mdena y declara que no se le debe aplicar el Derecho de M-
dena, ya que el texto glosado restringe la validez de sus rdenes a los pueblos sometidos
al gobierno imperial.
Desde entonces (y hasta Dumoulin inclusive) esta constitucin sirvi de fundamento
al sistema de derecho internacional privado que desarroll la glosa y se conoce corno sis-
tema de los estatutos.
II Usamos, con algunos agregados. el esquema expuesto por GOLDSCHMIDT, W., op.
cil., pgs. 94-95, y nota J.
APLICACIN DE LEY EN RELACIN AL TERRITORIO Y AL TIEMPO 791
procidad que resulte til a ambos Estados: comitas gentium ob recipro-
cam utilitatem.
El sistema estatutario, con una base eminentemente nacional y terri-
torialista, tal como fuera elaborado por la escuela holandesa, sobrevive
en la escuela anglosajona y predomina en dichos pases hasta nuestros
das.
iv) Sistema de la comunidad de Derecho
El fundamento de la aplicacin de la ley extranjera en la cortesa in-
ternacional -al que haba ido a ternlinar la doctrina sobre la materia-,
dependiendo l mismo de la buena voluntad del soberano, era en extremo
frgil para fundar la construccin de un sistema slido apto para resolver
cientficamente los problemas del derecho internacional privado.
En el siglo XIX los juristas intentaron superar ese estado de la doctrina
y construir una teora a la altura de la moderna ciencia del Derecho que
solucionase satisfactoriamente las relaciones jurdicas cada vez ms nu-
meroSas en que deban tenerse en cuenta elementos extranjeros.
Una vez ms, cabe a Federico Carlos de Savigny la gloria de marcar
una nueva etapa en la historia de la ciencia jurdica. En el tomo VIII (ao
1849) de su Sistema de Derecho Romano Actual, el maestro de Berln
sienta las bases del derecho internacional privado moderno, dejando atrs
las ideas estatutarias que, con correcciones y modificaciones sucesivas,
se haban prolongado por espacio de varios siglos.
En lo que serefiere alfundtwzento de la aplicacin de la ley extranjera,
sostiene Savigny que a medida que se acrecientan las relaciones entre los
diferentes pueblos, es cada vez ms necesario renunciar al principio ab-
soluto de la territorialidad de las leyes para admitir el de una cierta comu-
nidad de derecho existente entre los pueblos, en virtud de la cual se iguala
cada da ms al nacional y al extranjero ante lajusticia. No se aplica la ley
extranjera por un acto de cortesa, sino por una necesidad cientfica que
es el efecto del desenvolvimiento propio del Derecho. Planteada una si-
tuacin jurdica, debe buscarse en la ciencia jurdica el principio que sir-
va para resolverla mediante un proceso de elaboracin cientfica, sin te-
ner en cuenta qu pas es el que ha dado carcter de ley al principio que
se aplica.
22.2. APLICACIN DE LA LEY EN RELACIN AL TIEMPO
22.2.1. Principios generales
Ya hemos advertido, al comenzar este captulo, que la legislacin vi-
gente al tiempo de dictar sentencia puede ser diferente de la regla al tiem-

792 TEORA GENERAL APLICADA AL DERECHO ARGENTINO
po de constituirse o de desenvolverse la relacin jurdica. Esta circuns-
tancia da origenal denominado derecho intertemporal o transitorio, a los
conflictos de la ley en el tiempo o, en fin, al tema que englobamos bajo
el ttulo de "aplicacin de la ley en relacin al tiempo" 12.
Los hechos y actos jurdicos en que tienen origen las situaciones y re-
laciones jurdicas no producen de inmediato todos sus efectos, sino que
stos pueden tener lugar transcurrido un tiempo variable.
Por otra parte las leyes son frecuentemente derogadas por otras leyes:
el derecho positivo est en una constante transformacin de acuerdo con
las exigencias de los cambios sociales y el progreso general. La sancin
de una ley cualquiera importa el cambio del derecho vigente sobre la ma-
teria, salvo el caso poco frecuente de que la nueva ley no sea sino la re-
copilacin de disposiciones ya vigentes. De estas dos circunstancias sur-
ge una serie de problemas acerca de la aplicacin de la ley con relacin
al tiempo.
a) Planteo tradicional. Dos principios opuestos aparecen al conside-
rar dichos problemas y dominan con dicha oposicin el planteo tradicio-
nal de esta materia. Dichos principios son el de retroactividad de la ley
y el de irretroactividad.
Retroactividad de la ley. La nueva ley se dicta en inters general. Se-
gn el criterio del legislador esta leyes mejor y ms justa que la anterior;
nada ms razonable, por lo tanto, que aplicarla de inmediato tanto a los
hechos futuros como a los ya sucedidos.
Irretroactividad de la ley. "Las leyes --deca Portalis- no existen
sino desde que se promulgan, y no pueden tener efecto sino desde que
existen". El Estado establece la ley para que sea obedecida y es evidente
que no puede ser obedecida una ley an no existente. Por otra parte, una
solucin contraria creara un estado de inseguridad en los hechos, sin
duda perjudicial para todos, ya que ninguna situacin jurdica ni acto ju-
rdico podran considerarse firmes si los particulares estuviesen perma-
12 El planteo del tema, tal como se hace en este primer prrafo, deja fuera de l dos
situaciones que, en rigor, tambin se vinculan con la aplicacin de la ley en relacin al
tiempo, pero que no crean dificultad o conflicto ya que no cabe hablar, en su caso, de de-
recho transitorio:
1) La primera de ellas ocurre cuando al aplicar la ley, se encuentra vigente sin varia-
cin alguna la que rega al tiempo de formarse la relacin jurdica de que se trata. En este
caso, es, desde luego, la ley nica la aplicable y ello no provoca dificultad alguna.
T) La segunda situacin ocurre cuando la relacin jurdica no slo se ha formado y
desenvuelto sino tambin finiquitado bajo el imperio de la ley anterior.
APLICACIN DE LEY EN RELACIN AL TERRITORIO Y AL TIEMPO 793
nentemente expuestos a que un cambio de legislacin los alterase o decla-
rase invlidos.
Estas fundamentales razones han sido tenidas en cuenta por los legis-
ladores, desde antiguo, para erigir en regla el principio de la irretroacti-
vidad. As, ya el Derecho Romano sent corno regla, la doctrina de la irre-
troactividad de las leyes -salvo que se dicten expresamente con relacin
al pasado y a asuntos pendientes-, principio que pas luego al derecho
cannico.
Crtica. Ambos principios se apoyan en argumentos respetables. Pero
la adecuada solucin de los problemas del derecho transitorio ha de surgir
de una razonable transaccin entre ellos, ya que la aceptacin absoluta de
uno u otro puede introducir serios trastornos o inconvenientes.
De los dos principios fundamentales citados -retroactividad e iITe-
troactividad- el que goza de mayor predicamento legislati vo y doctrina-
rio es el de irretroactividad, pero en todo tiempo se ha admitido, bajo la
forma de excepciones, la accin moderadora del principio contrario.
b) Planteo egolgico. Esteban Y maz ha dedicado un notable ensayo 13
al tema de la retroactividad de la ley, el cual conduce, en nuestra opinin,
a un esclarecimiento decisivo del mismo. No obstante dicha circunstan-
cia, que hace inexcusable aqu la inclusin de una referencia medular, no
nos hemos decidido a reestructurar sobre su base la exposicin general
del tema, debido a que la originalidad del planteo podra quiz desorien-
tar al estudioso en un tema ocupado hace tiempo por doctrinas tradicio-
nales e, incluso, textos legales. La advertencia que precede no descarta,
por cierto, una revisin de esta actitud cuando las nuevas ideas se hayan
abierto camino en la doctrina.
Sostiene Ymaz que el tema de la retroactividad de la ley debe impos-
tarse en el ms amplio y comprensivo de la actividad de las normas jur-
dicas. Esta ltima se caracteriza como la condicin, propia de las nonnas
jurdicas, de modalizar necesariamente la conducta de los miembros de la
comunidad determinando el sentido de licitud o ilicitud de dichas con-
ductas.
La creacin de una nueva norma plantea entonces el tema de su acti-
vidad respecto de la conducta anterior o posterior al tiempo de aparicin
de la nueva ley. Pero la aparicin de la nueva norma plantea tambin el
tema de la derogacin de las normas vigentes al tiempo de la reforma que
resulten incompatibles con ella. Corresponde, en consecuencia, distin-
guir dentro de la circunstancia global de la conducta cuyo sentido se en-
13 YMAZ, Esteban, "Los problemas de la retroactividad", L.L., 83-898.
794 TEORA GENERAL APLICADA AL DERECHO ARGENTINO
cuentra enjuego, es decir, a la cual se pretende "aplicar" la ley nueva, dos
rdenes de hechos: 10) hechos no nonnativos (p. ej.: el nacimiento, un ac-
cidente, etc.); 2 hechos normativos (p. ej.: un contrato). El tema de la ac-
0
) tros cdigos con la zarandeada doctrina de los "derechos adquiridos"-
tividad (y por ende el de la retroactividad) de la nueva no:ma se plantea
solamente respecto de la conducta y los hechos no norma~lvos que cons-
tituyen su circunstancia. Respecto de los hechos normativos se plantea
solamente el tema de su derogacin.
Sobre estas bases la investigacin afronta tres problemas:
la) Problema de la posibilidad de la retroactividad
La nueva norma puede aparecer mencionando una conducta aunque
los aspectos fenomnicos de la misma ya hayan transcurrido. Ello se fun-
da en la perduracin del presente existencial en el cual se da el sentido.
Segn esto, la retroactividad es sieinpre posible. No obstante deben rec~
nocerse lmites a la retroactividad ya que lo que ni siquiera es circunstancia
para la conducta presente se encuentra fuera del alcance del legislador.
20 ) Problemas de la esencia de la retroactividad
La actividad de la norma jurdica en relacin al tiempo presenta tres
formas: a): hacia el pasado: retroactividad, consiste en la nonnacin de
conducta anterior, incluso los hechos no normativos de su circunstancia;
b) hacia el futuro inmediato: actividad contempornea, es la nonnacin
de conducta posterior inmediata, incluso los hechos no normativos de ~u
circunstancia; c) hacia el futuro mediato: actividad postergada, es deCir,
la normacin de conducta incluso los hechos no normativos de su cir-
cunstancia, a transcurrir un tiempo despus del establecimiento de la nonna.
En este punto la tesis de Y maz es muy semejante a la de Roubier. So-
lamente debe tenerse presente que Y maz ha separado del tema lo referen-
te a los hechos normativos, lo cual constituye una concepcin ms co-
rrecta del tema crucial relativo a los efectos de los contratos.
30 ) Problemas de la conveniencia de la retroactividad
En nuestras comunidades rige como valoracin el respeto al pasado,
lo que constituye una consagracin del valor positivo. seguri?ad y una
acertada solucin genrica al tema. Pero el valor segundad eXige no so-
lamente que no se vuelva sobre el pasado, sino tambin que los actos nor-
mativos concretos (p. ej., contratos) no sean derogados por nueva ley. En
este punto, la distincin entre actividad (para hechos no normativos) y
derogacin (para hechos normativos) permite llegar a un planteo ms co-
rrecto, pues los denominados "efectos inmediatos" de la ley nueva pro-
duciran la derogacin automtica de los actos normativos.
APLICACIN DE LEY EN RELACIN AL TERRITORIO Y AL TIEMPO 795
La solucin genrica adversa a la retroactividad y a la derogacin de
los actos nonnativos concretos -la cual ha pretendido consagrar nues-
no impide, desde luego, que por el predominio de otras valoraciones en
juego se confiera a la ley efecto derogatorio inmediato y aun retroactivi-
dad. En esta materia sera una nonnacin correcta, del instituto, en trmi-
nos generales, la que estableciese que no se otorgar por interpretacin
alcance retroactivo a las leyes y que, de no mediar disposicin en contra-
rio, las nuevas leyes no alterarn las obligaciones establecidas por actos
jurdicos anteriores.
22.2.2. La irretroactividad y sus excepciones
i) El principio de irretroactividad
Es usual afirmar que no es posible que est en vigencia una ley (an)
inexistente; por lo tanto la ley no puede regir hechos anteriores a su pro-
mulgacin. Este argumento, por su aparente corte lgico necesario, no
debiera admitir, como tal, excepciones de ninguna especie. Sin embargo,
se las admite. Lo que ocurre es que el argumento est en verdad mal plan-
teado, porque las leyes no rigen hechos irrevocablemente finiquitados,
sino relaciones jurdicas (o situaciones jurdicas) que si bien estn en el
plano de los hechos, no son instantneas -como parece pretenderlo el
argumento en cuestin- sino que se desenvuelven en el tiempo. Toda re-
lacinjurdica puede desenvolverse temporal mente desde el hecho o acto
jurdico que sirve de antecedente al deber jurdico hasta la aplicacin de
la sancin inclusive.
Lo expuesto explica que al referido argumento se agreguen, en apoyo
de la doctrina de la irretroactividad, otros argumentos, de ndole valora-
tiva o axiolgica: a) nada se puede reprochar al que desobedece una ley
inexistente y b) si las situaciones jUldicas de los particulares se encuen-
tran pendientes de una nueva ley, se resiente la seguridad jurdica. Estos
dos argumentos, aunque muy atendibles en trminos generales, no tienen
el carcter de lmites infranqueables. Efectivamente, puede suceder que,
a despecho de ellos, el legislador dicte normas con carcter retroactivo,
a
ya sea imponiendo sanciones una conducta previamente lcita, ya esta-
bleciendo nuevas obligaciones a cargo de los que se encuentran en deter-
minada situacin jurdica (propietario, padre, etc.), o modificando los de-
rechos u obligaciones existentes. En el primer caso, si se castiga con
efecto retroactivo una conducta hasta entonces lcita, es indudable que se
resiente, junio al valor segulidad, el valor de justicia, porque es evidente
que nada se puede reprochar a quien "viola" una ley inexistente. El dere-

796 TEORA GENERAL APLICADA AL DERECHO ARGENTINO
cho penal contemporneo, consecuente con esta. id~a.liberal de justicia,
condena las leyes penales ex post jacto y este pnncIplO se encuentra es-
tablecido en casi todas las constituciones vigentes. Pero en el segundo
caso cuando se determinan nuevos "efectos", es decir, nuevas obligacio-
nes ~ cargo de las particulares en virtud de un hecho anterior, nos encon-
tramos en el campo propio del derecho civil (sentido amplio), y el asunto
no es tan claro como en el derecho penal, al punto que ha desatado una lar-
ga y vigorosa polmica.
En este segundo caso (derecho civil) la doctrina moderna (por obra e~
pecialmente de Paul Roubier) se ha encargado de mostrar que la OPOSI-
cin entre los principios de retroactividad e irretroactividad (en que ~e ba-
saba tradicionalmente la doctrina para dividir las leyes en retroactIvas y
no retroactivas) es falaz y que en rigor las leyes deben ser divididas a este
respecto en tres grupos: 1) leyes retroactiva~; 2) leyes de aplicacin in~e
diata; y 3) leyes de aplicacin diferida. 1) UnIcamente merecen el calIfi-
cativo de leyes retroactivas aquellas leyes que vuelven sobre los efectos
ya cumplidos bajo el imperio de la ley anterior; 2) son meramente leyes
de aplicacin inmediata, .aquellas que rigen .l?s efe~tos poste~o~es a su
sancin, aunque sean denvados de una relaclOn JundICa constItUIda con
anterioridad; y 3) son leyes de aplicacin diferida las que rigen solamente
para las relaciones jurdicas constituidas con posterioridad a su sanCIn,
dejando entretanto que los efectos de las relaciones jur.dicas anteriores se
rijan por la ley anterior (supervivencia de la ley antenor). . bre el matrimonio) y en otras, en cambio, aparece en primer plano el in-
La triparticin expuesta se aclarar con un ejemplo. Supongamos que
se dicte una ley que declara prohibido el prstamo a inters. La nueva ley
puede especificar: a) que se aplicar nicamente a los prstamos poste-
riores a su sancin, admitiendo como vlidos los anteriores a ella, los que
debern asimismo, seguir devengando inters (ley de aplicacin diferi-
da, "efectos" diferidos o futuros); b) que se aplicar no slo a los prsta-
mos posteriores a la ley, sino tambin a los anteriores, en el sentido?~ que
estos ltimos ya no devengarn inters en el futuro (ley de ap{caclOn 111- ahora- /lO se pueden invocar contra ellas derechos irrevocablemente
mediata, "efectos" inmediatos); c) que no slo tendr los efectos pr~vis
tos precedentemente, sino que, adems, considerar con:o mal.habIdos
los intereses cobrados bajo el imperio de la ley antenor lI11pol1lendo al
prestamista la obligacin de devolverlos (ley retroactiva, "efectos" pro-
piamente retroactivos). . . ., . primera parte de este captulo, hay instituciones, que admiten la aplica-
El principio de irretroactividad predomIna en la leglslaclOn unIversal,
pero sin hacerse sta debidamente cargo de la distincin que acaba.mos de
exponer. El expediente arbitrado por los legisladores para IIml~ar: en
ciertos casos, los inconvenientes de la irretroactividad, ha conSIstIdo,
APLICACIN DE LEY EN RELACIN AL TERRITORIO Y AL TIEMPO 797
simplemente, en consagrar dos excepciones a la misma, universalmente
admitidas, las que estudiamos a continuacin.
) Excepciones al principio de irretroactividad
Tanto en la realidad del derecho positivo, abonada por las resolucio-
nes judiciales sobre la materia, como en la teora general de los tratadis-
tas, se reconocen dos excepciones al principio de irretroactividad: a) las
leyes interpretativas; y b) las leyes de orden pblico.
Con respecto a las leyes interpretativas se sostiene que deben aplicar-
se a los casos an pendientes. Una ley puede, en efecto, declarar que su
contenido es meramente aclaratorio del de una ley anterior que ha provo-
cado ciertas dificultades a la jurisprudencia o cuya interpretacin ha sido
decidida por sta en un sentido contrario al propsito de los legisladores.
La segunda excepcin general al principio de irretroactividad la cons-
tituyen las leyes de orden pblico. El concepto de orden pblico es uno de
los ms indefinidos a 10 largo de lahistOJiade las ideas jurdicas. El orden
pblico implica la prevalencia del inters general, pblico o social sobre
el individual. Aunque es indiscutible que todas las leyes tienen una fina-
lidad social (incluso aquellas que se refieren a la esfera de la libertad in-
dividual, a la esfera de la autonoma de la voluntad, en que los particula-
res estn autorizados para derogar la ley); lo cierto es que en algunas leyes
esta finalidad social aparece en un destacado primer plano (p. ej., ley so-
ters individual (p. ej., la reglamentacin dellugaren que debe efectuarse
el pago de una obligacin).
Las consecuencias que emanan del orden pblico son tres: 1) las le-
yes de orden pblico derogan toda convencin de los particulares; no rige
respecto de ellas la "autonoma de la voluntad"; son, en una palabra, leyes
imperativas y no supletorias (de la voluntad de las partes); 2) impiden la
aplicacin de la ley extranjera y, por ltimo, 3) -la que estudiamos
adquiridos, es decir, hacen excepcin al principio de irretroactividad.
Esta enumeracin de consecuencias del orden pblico, aceptada en
fonna prcticamente universal, nos muestra que el orden pblico no es un
concepto unvoco sino ms bien elstico pues, como ya hemos visto en la
cin de la ley extranjera y no admiten, en cambio, la reglamentacin por
el acuerdo privado (autonoma de la voluntad), verbigracia, todo lo refe-
rente a la capacidad de hecho. La nocin de orden pblico no responde,
por lo tanto, a un concepto rgidamente delimitado, sino que constituye
un problema de valoracin jurdica; seala la prevalencia a toda costa (es
 798 TEORA GENERAL APLICADA AL DERECHO ARGENTINO
decir, independientemente de otros principios jurdicos) de ciertas nor-
mas inspiradas en las exigencias de la valoracin jurdica vigente. Del he-
cho de que el orden pblico remita a la valoracin jurdica vigente deriva
como consecuencia natural su variacin en el espacio y, sobre todo, en el
tiempo, destacndose, en este sentido, la ampliacin contempornea de
su contenido, correlativa. con el retroceso del individualismo liberal ante
las diversas ideologas del tipo "social", propias del Estado contemporneo.
Vinculada a la nocin de orden pblico, y fom1ando en cierto sentido
parte de la misma, se encuentra la de moral y buenas costumbres y tam-
bin con respecto a ella cabe decir que nadie podra invocar un derecho
adquirido en contra de una ley que revista ese carcter. En este punto se
hace an ms claramente visible la referencia a la valoracin imperante,
por lo que no es menester insistir sobre l.
22.2.3. Concepcin formal de Roubier
La posibilidad de una concepcin puramenteformal del problema de
la aplicacin de las leyes con relacin al tiempo -en el sentido de que no
centra la doctrina en los perjuicios que resulten a particulares de la apli-
cacin de la nueva ley- fue abierta por Roubier.
Destaca en primer lugar este autor que las relaciones o, como l pre-
fiere llamarlas, las situaciones jurdicas, no se realizan por lo general en
un solo momento sino que se desarrollan a lo largo de cierto tiempo, de
modo que la ley nueva interviene en un momento dado de ese proceso de
desenvolvimiento; si esa ley afecta o se refiere a partes anteriores, cabe
decir que tiene efectos retroactivos; si, por el contrario, slo se refiere a
partes posteriores, tiene meramente efectos inmediatos. Las leyes no tie-
nen, en principio, efectos retroactivos, pero s los tienen inmediatos: la
ley nueva puede modificar los efectos futuros de hechos o actos anteriores.
22.2.4. Los contratos sucesivos
El punto ms delicado de la teora de la aplicacin de las leyes con re-
lacin al tiempo ste, es el de los contratos sucesivos y ello justifica que
le dediquemos un prrafo aparte. Autores que han estudiado profunda-
mente esta materia callan inexplicablemente el asunto --como Covie-
110-- o retroceden ante las consecuencias de su propio pensamiento --como
Roubier-.
La ley permite a las partes, dentro de ciertos lmites 14, reglar sus de-
rechos y obligaciones mediante el contrato, es decir mediante el acuerdo
14 Roubier no supo sacar todas las consecuencias de sus principios y admiti, por
i
APLICACiN DE LEY EN RELACIN AL TERRITORIO Y AL TIEMPO 799
de voluntades 15. Si el contrato es de cumplimiento instantneo (p. ej.,
una vent~ al contado), no se presentan mayores dificultades pero, qu
sucede SI una nueva ley viene a reglamentar de modo diverso contratos
tales como una venta a plazos o una locacin? Este punto se hace parti-
cularmente crtico en los denominados contratos sucesivos, o mejor, con-
tratos de ejecucin sucesiva. Ellos son contrados efectivamente en un
momento determinado, pero las prestaciones a cargo de las partes (o de
una de ellas) estn vinculadas al transcurso del tiempo y se hacen exigi-
bles continuada o peridicamente con ste 16. Segn la teora clsica, el
derecho a las prestaciones futuras de la contraparte constituye un derecho
adquirido, que no podra ser afectado por la nueva ley. Lasalle reaccion
vigorosamente contra esta opinin, sosteniendo que el derecho estipula-
do para un individuo no debera ser vlido sino durante el tiempo qe la
legislacin considere este derecho como admisible. Contempornea-
mente, esta ltima opinin ha prevalecido y hoy parece indiscutible.
22.2.5. Conclusiones
Segn la teora clsica, basada en la nocin de "derecho adquirido", la
ley nueva no puede afectar derechos adquiridos; no podra, por lo tanto, ni
siquiera tener lo que las nuevas doctrinas llaman efectos inmediatos (que la
teora clsica englobaba equi vocadamente como retroactivos) ya que es evi-
dente que toda aplicacin inmediata de la ley afecta en alguna medida dere-
chos adquiridos. Es el caso, por ejemplo, de la abolicin de la esclavitud, que
se implant no obstante afectar los derechos adquiridos por los propietarios
de esclavos. Del mismo modo, las leyes que se dictan en proteccin de los
trabajadores afectan derechos adquiridos por los patrones.
respeto a la autonoma de la voluntad, la supervivencia de la ley antigua en la materia de
los contratos sucesivos; Planiol, en cambio, aceptando las bases propuestas por Roubier
e independizando definitivamente eltellla de la retroactividad de la ley de la situacin ju-
rdica (perjuicio, inters o derecho) de los paniculares, proclama la regla de los efectos in-
mediatos de la ley. la ley nueva puede modificar los efectos futuros de hechos o actos an-
teriores sin ser retroactiva. Ver PLANIOL, Marcel, Trait llllentaire de Droic Civil, Paris,
1948, pgs. 110 Y sigs.
15 Dice el Cdigo Civil (art. 1197). ws convenciones hechas en los contratosfor-
man para las parles l/na regla a la cual deben someterse como a la ley misma.
El art. 1137 da el conccpto de contrato: Hay contrato cUlIndo varias personas se po-
nen de acuerdo sobre l/na declaracin de voluntad comln, destinada a reglar sus dere.
chos.
16 P. ej.: el contrato de locacin. en el que el locatario debe pagar peridicamente el
alquiler; el prstamo a inters, en el que el prestatario debe peridicamente el pago de los
intereses, etc.

800 TEORA GENERAL APLICADA AL DERECHO ARGENTINO
Segn la teora moderna, en cambio, la ley tiene, en principio, efectos
inmediatos y constituye excepcin la supervivencia de la ley antigua
(efectos diferidos). La diferencia entre una y otra teora no puede ser, a
primera vista, ms radical. Sin embargo, es interesante sealar que los tri-
bunales, aplicando la vieja doctrina de los derechos adquiridos, han lle-
gado en numerosas ocasiones a soluciones concordantes con las de la
doctrina moderna, lo que ensea que, en la prctica, la diferencia entre
ambas teoras es mnima. Lo que ocurre es que, en los hechos, para obviar
los inconvenientes de la teora clsica, se recurre frecuentemente a la fun-
damental y amplsima nocin del orden pblico -admitida por la teora
clsica como excepcin general al principio de irretroactividad-, con lo
que este principio excepcional cubre en realidad la regla y hace que la di-
ferencia entre ambas doctrinas se reduzca a cero. Atento que las leyes de
orden pblico son las imperativas --es decir, las que no son meramente
supletorias de la voluntad de las partes- resulta lo siguiente: 1) si la ley
nueva es "imperativa" -caso de una ley de alqui leres que reduce el
monto de los mismos- para la teora clsica entrar inmediatamente en
vigor, aunque afecte derechos adquiridos, en virtud de su carcter de or-
den pblico; para la teora moderna, en cambio, tendr efectos inmedia-
tos porque ste es el principio normal de la aplicacin de la ley en relacin
al tiempo; 2) si la nueva leyes, en cambio "supletoria" (de la voluntad
de las partes), para la teora clsica esta ley no regir las relaciones jur-
dicas constituidas bajo el amparo de la anterior, en virtud del principio del
respeto a los derechos adquiridos; para la teora moderna, en cambio, la
nueva ley tampoco se aplicar a las relaciones constituidas porque, sien-
do supletoria de la voluntad de las partes, lo que se respeta no es la ley an-
tigua en s, sino la voluntad de las partes que dicha ley interpreta.
22.2.6. Principios admitidos en nuestro Derecho
Los principios de nuestra legislacin relativos a esta materia se en-
cuentran contenidos en tres cuerpos legales: la Constitucin Nacional, el
Cdigo Penal y el Cdigo Civil. Para mayor claridad dividiremos la ex-
posicin en derecho penal y derecho civil, haciendo oportunamente las
adecuadas referencias a la jurisprudencia.
i) Derecho penal
El principio de irretroactividad, expresado en la formade una condena
formal de las leyes ex post facto, est conten ido expresamente en la Cons-
titucin que establece tambin una prohibicin de retroactividad en ma-
APLICACIN DE LEY EN RELACIN AL TERRITORIO Y AL TIEMPO 801
teria procesal penal, ya que la competencia del juez penal debe estar de-
ferida por la ley anterior.
Artculo 18.- Ningn habitante de la Nacin puede ser penado sin
juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso, ni juzgado por
comisiones especiales, o sacado de los jueces designados por la ley antes
del hecho de la causa.
El principio esencial del derecho penal liberal, nullum crimen, nulla
pcena sine prcevia lege, tiene, entre nosotros, jerarqua constitucional.
El Cdigo Penal de 1921 admiti un tipo peculiar de retroactividad de
la ley penal: la que resulta favorable al proceso o penado. El texto reza
textualmente:
Artculo 2._ Si la ley vigente al tiempo de cometerse el delito fuese
distinta de la que exista al pronunciarse elfallo o en el tiempo intermedio
se aplicar siempre la ms benigna.
Si durante la condena se dictare una ley ms benigna, la pena se limi-
tar a la establecida por esa ley.
En todos los casos del presente artculo, los efectos de la nueva ley se
operarn de pleno derecho.
ii) Derecho civil
Nuestro Cdigo Civil, antes de su reforma por la ley 17.711 adhera a
la doctrina de los derechos adquiridos en su formulacin clsica.
La ley 17.711 derog los artculos 4,5,4044 Y4045 del Cdigo Civil
y reform el artculo 3 que en su nueva redaccin dice:
Artculo 3._ A partir de su entrada en vigencia las leyes se aplicarn
aun a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurdicas existentes.
No tienen efecto retroactivo, sean o no de orden pblico, salvo disposicin
en contrario. La retroactividad establecida por la ley en ningn caso podr
afectar derechos amparados por garantas constitucionales.
A los contratos en curso de ejecucin no son aplicables las nuevas le-
yes supletorias.
El nuevo texto sigue muy de cerca la ponencia que fue aprobada en el
Tercer Congreso Nacional de Derecho Civil, con la nica diferencia se-
alable de la disposicin final relativa a las leyes supletorias 17. El artcu-
17 BORDA, Guillermo A., "La reforma del Cdigo CiviL Efectos de la ley con rela-
cin al tiempo, E.D .. 28-810.
802 TEORA GENERAL APLICADA AL DERECHO ARGENTINO

lo 3 sigue en lneas generales las ideas de Roubier que hemos expuesto

ms aniba, independizando el tema de la nocin de "derechos adquiridos",
y consagrando dos principios fundamentales: el de la aplicacin inmedia-
ta de la ley nueva y el de su irretroactividad. El artculo se hace cargo tam-
bin de que el principio de irretroactividad no tiene jerarqua constitucional
en materia civil por lo que deja abierta la puerta para la aplicacin retro-
activa de la ley en el caso en que el legislador expresamente le confiera
carcter retroactivo. Advierte sin embargo, que dichas leyes no podrn CAPTULO 23
afectar derechos amparados por garantas constitucionales (como la rela-
tiva a la propiedad), ajustando as lo dispuesto por el Cdigo a la jurispru- DERECHO PBLICO Y PRIVADO. LAS RAMA$ DEL
dencia establecida por la Corte Suprema de la Nacin 18. El principio de DERECHO. EL DERECHO INTERNACIONAL PUBLICO
aplicacin inmediata de la ley nueva tiene segn el texto legal una excep-
cin: las nuevas leyes supletorias no son aplicables a los contratos en cur- 23.1. Derecho pblico y privado. Las ramas del Derecho
so de ejecucin. Y esto se funda en que siendo leyes que no son impera- 23.1.1. Derecho pblico y privado. Distinciones sustanciales y formales entre
tivas sino que suplen la voluntad de las partes all donde stas no han sido ambos
suficientemente explcitas, se entiende que las partes se han remitido a la i) Las distinciones sustanciales. Teora del inters
ley vigente al tiempo de la celebracin del contrato. ii) Las distinciones formales
iii) Conclusiones. Nuestra opinin
Como sntesis final diremos que, tal como ya se advirti ms arriba en
23.1.2. Las ramas del derecho positivo: su origen y fundamento
el nmero 22.2.5., las soluciones prcticas a las que se arribe en la apli- 23.1.3. El proceso de la divisin del Derecho en ramas; las relaciones entre las
cacin del nuevo texto no diferirn mayormente de las que surgan por mismas y los diversos planos en que se plantea la cuestin de la auto-
aplicacin de los textos anteriores ya que las leyes supletorias son, preci- noma
samente, las que no son de orden pblico y stas tendrn, en uno u otro 23.2. El derecho internacional pblico
sistema, aplicacin inmediata. En lo que s ha ganado el nuevo sistema es 23.2.1. Antecedentes histricos y doctrinarios
en claridad y en que evita la posibilidad de que los jueces confieran efec- 23.2.2. Concepto
tos propiamente retroactivos a una ley de orden pblico que no establece 23.2.3. El derecho internacional, existe como Derecho?
expresamente su retroactividad. i) Argumentos generales
ii) La cuestin esencial: la sancin. La comunidad jurdica interna-
cional
23.2.4. El derecho intem~cional como derecho primitivo

18 C.SJ.N., Fallos, 138:47: 153:268; 155:156; 167:5; 172:21, etc.

Sin embargo, deben distinguirse de las leyes inconstitucionales retroactivas aquellas
en que se atribuye a actos futuros consecuencias distintas en virtud de hechos anteriores,
como, por ejemplo: la ley 15.785 que elev el tope mximo de la indemnizacin por des-
pido estableciendo que se computase la anligedad anterior a la sancin de la ley (v. L.L.,
107-573). En estos casos existe una razonable estructuracin de la prestacin y la ley no
es inconstitucional (Fallos, 238:496: 239:446) .

-------------------------------

'{

CAPTULO 23

DERECHO PBLICO Y PRIVADO. LAS RAMAS DEL

DERECHO. EL DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

23.1. DERECHO PBLICO Y PRIVADO. LAS RAMAS DEL DERECHO

23.1.1. Derecho pblico y privado. Distinciones sustanciales
y formales entre ambos
i) Las distinciones sustanciales. Teora del inters
En los pases de tradicin continental-romanista la divisin del Dere-
cho en pblico y privado todava hoy suele presentarse como la ms fun-
damental de las divisiones del derecho positivo. Se encuentra ya estable-
cida por Ulpiano en un pasaje famoso del Digesto: Publicum ius est, quod
ad statum rei Romanae spectat, privatum quod ad singulorum utilitatem
pertinent, sunt enim quaedam publicae utilia, quedam privatum l. El de-
recho pblico reglaba las relaciones de los hombres considerados como
miembros de la asociacin poltica: se ocupaba del gobierno del Estado,
de la organizacin de las magistraturas y de las relaciones de los ciuda-
danos con los poderes pblicos. El derecho privado tena por objeto las
relaciones entre los particulares.
La distincin entre ambos rdenes de Derecho trajo en Roma como
consecuencia prctica el respeto del Estado por los derechos privados. Si
bien se admita el principio de que el inters pblico prevaleca sobre el
privado (salus populi suprema [ex esto), tambin se aceptaba que el Es-
tado deba indemnizar al particular si le ocasionaba perjuicios (v.gr., en
las expropiaciones) con lo que se llegaba a una especie de equilibrio.
La definicin de Ulpiano sigue inspirando, en los tiempos modernos,
una teora muy difundida que funda la diferenciacin entre derecho p-

1 Digesto, 1.2. 2, de iusl el de iure, Instiluta, 1, 4; de ius el de iure. Ulpiano nos

viene a decir que el derecho pblico se refiere al estado de la "cosa" romana, mientras que
el privado se refiere a la utilidad de los particulares.

806 TEORA GENERAL APLICADA AL DERECHO ARGENTINO
blico y privado en una contraposicin entre inters pblico o general e in-
ters privado o particular, considerados como necesariamente opuestos
entre s. Sin embargo, la experiencia ensea que no es posible separar el
inters privado del inters pblico enforma absoluta: los intereses indi-
viduales coinciden a menudo con los sociales y viceversa. El individuo es
afectado por el inters privado y por el inters pblico, porque ambos se
vinculan directa o indirectamente a la proteccin de la vida, la libertad y
la propiedad de todos. Por ejemplo: la legislacin sobre la familia atae
tanto el inters pblico como al privado, aunque se considere que perte-
nece principalmente al derecho privado. As tambin se conceptan
como de derecho privado muchos hechos jurdicos ntimamente relacio-
nados con el inters pblico y viceversa. Un contrato para proveedura
del ejrcito, verbigracia, es de evidente inters pblico aunque se repute
de derecho privado. Las leyes sobre higiene y salud pblica regulan mu-
chas veces intereses particulares y, sin embargo, son de derecho pblico.
La organizacin de un ministerio, que es parte integrante del derecho p-
blico, no afecta al inters general en la forma en que lo hacen nuevas leyes
sobre transmisin de bienes inmuebles o libertad testamentaria, que son
derecho privado.
La insuficiencia de la definicin romana indujo a Savigny a plantear
la cuestin sobre nuevas bases. Mientras Ulpiano distingua el Derecho
segn los intereses que reglaba, Savigny diferenciaba las relaciones jur-
dicas segn sufin: su sistema podra ser llamado sistema teleolgico. En
el derecho pblico, segn Savigny, el Estado es el fin, y el individuo slo
ocupa un lugar secundario. Lo contrario ocurre en el derecho civil: el in-
dividuo es el fin y el Estado no es ms que un medio. Es fcil observar,
sin embargo, que el Estado es el fin de muchas relaciones jurd icas que no
peltenecen al derecho pblico: cuando compra una propiedad, por ejem-
plo, efecta un acto jurdico cuyo fin es el servicio pblico, pero que per-
tenece al derecho privado.
ii) Las distinciones formales
La imprecisin de las distinciones sustanciales indujo a varios autores
a diferenciar el derecho pblico del privado segn la forma en que se es-
tablece el deber jurdico. Entre dichos autores se destaca Georg Jellinek
cuya doctrina puede considerarse el paso decisivo para una visin acer-
tada del tema. . 3
Segn Jellinek, la oposicin entre el derecho privado y el pblico
"puede referirse al principio fundamental de que en aqullos indivlauos
son considerados principalmente en una relacin de coordinacin, los
unos con respecto a los otros. Por tanto el derecho privado regula las re-
DERECHO PBLICO Y PRIVADO. RAMAS DEL DERECHO 807
laciones de los individuos como tales, en tanto que el derecho pblico regula
las relaciones entre distintos sujetos dotados de imperium, o la organizacin
y funciones de estos mismos sujetos y la relacin de ellos con los sometidos
al poder" 2 La base de la distincin estara, pues, para Jellinek, en la circuns-
tancia de que en las relaciones de derecho pblico interviene una entidad
que se coloca en un plano superior en cuanto est dotada de un poder o au-
toridad. Pero, consciente Jellinek de la relatividad de su criterio, reconoce
tambin que la oposicin no es en modo alguno absoluta y que todo el dere-
cho privado descansa sobre los cimientos del derecho pblico 3.
La doctrina de Jellinek ha sido perfeccionada por Hans Kelsen, quien
sustituye la nocin de imperiwn por la de forma o mtodo de creacin de
la norma jurdica. En el derecho pblico este mtodo puede caracterizar-
se como "autocrtico" porque la norma -y con ella el deber del obligado
por la misma- no requieren su consentimiento. En tanto que en el dere-
cho privado el mtodo de creacin de normas -y deberes- es "demo-
crtico" ya que es necesario el consentimiento del obligado para la crea-
cin de la norma que le impone un deber 4.
Con las salvedades que acotaremos ms adelante, la doctrina de Jelli-
nek- Kelsen constituye, en trminos generales, una caracterizacin ade-
cuada de la diferencia entre derecho pblico y privado.
iii) Conclusiones. Nuestra opinin
La exposicin de las distinciones sustanciales y fonnales y las crticas
doctrinarias a la distincin misma muestran, a nuestro entender, que la di-
visin del derecho en pblico y privado 110 es descriptiva de su objeto. No
lo aprehende en plenitud y, por lo mismo no constituye un "concepto"
clasificatorio. Se trata, ms bien, de una" idea" regulativa a cuya luz se
pueden contemplar todas las relaciones jurdicas, las que ofrecen, enton-
ces, sin excepcin, simultneamente un aspecto privado y uno pblico 5
lo cual, por otra parte, es confirmado por la experiencia.
Ello no es de extraar, si se tiene presente que el ordenamiento jurdi-
co es un todo que gravita ntegramente sobre cada rclacin jurdica, aun-
que cobrcn ms inmediato relieve las normas que la definen. AS, aunque
todo contrato evoca en primer tnnino la norma del Cdigo Civil (dere-
JELLINEK, Georg. Teora General del Estado, T. 11, Madrid, 1915, pg. 4.
JELLlNEK, G., Teora ... , cit., pgs. 5-6.
4 KELSEN, Hans, Compendio de Teora General del Estado. 2' ed., Barcelona,
1934, pg. 162.
5 V. COSSIO, c.. Teora Egolgica, cit., pg. 455. Para la nocin kantiana de idea
(regulativa) ver supra, ptos. 8.1.3., 8.3.3., 97.2., 9.7.3 .. 12.1.8. Y 21.5.3.

808 TEORA GENERAL APLICADA AL DERECHO ARGENTINO
cho privado) relativa a la autonoma de la voluntad (art. 1197), es obvio
que su total comprensin implica adems el potencial juego de principios
tenidos como derecho pblico (p. ej., los relativos al funcionamiento de
lostribunales, etc.) que debern entender y fallar de conformidad con las
normas establecidas en el contrato en el caso de incumplimiento de algu-
na de las partes.
Conforme a lo expuesto precedentemente, cabe conservar la divisin
entre derecho pblico y derecho privado como meramente indicativa de
un predominio de una u otra idea en las distintas ramas del Derecho y en
homenaje a la tradicin que le confiere un valor entendido, y tambin en
gracia a su indudable claridad didctica. En efecto; si tomamos institu-
ciones tpicas de uno y otro campo, por ejemplo, de un lado del Senado
de la Nacin o la ciudadana y, del otro, el matrimonio o un contrato de
compraventa, no cabe duda alguna acerca de cules de las mencionadas
instituciones pueden ser adscriptas al derecho pblico y cules al derecho
privado. Si tomamos, en cambio, las asociaciones profesionales (sindica-
tos) o el servicio de taxmetros en una gran ciudad, tendremos dudas en
colocarlas en una u otra categora.
La situacin de conjunto podra, ser caracterizada del modo siguiente:
en un extremo se encuentran las instituciones tpicas de derecho poltico-
constitucional, claramente pblicas; en el otro extremo, algunas institu-
ciones tpicas del derecho civil y comercial, claramente privadas. Entre
ambos extremos una zona intermedia que, si bien parece muyborrosa
cuando se trata de dar una respuesta en general al problema, resulta, sin
embargo, definida con aceptable precisin cuando se limita la respuesta
a un lugar y tiempo determinados.
Hechas las reservas precedentes, cabe distribuir las diversas ramas del
Derecho con arreglo al siguiente cuadro, a tenor de las convicciones im-
perantes en los pases de tradicin jurdica continental-romanista:
l
ntemacional pblico
constitucional
administrati vo
Derecho pblico
penal
rocesal
del trabajo
l
. de minera
Derecho privado
agrario, recursos naturales
civil
comerial
internacional privado
.~
DERECHO PBLICO Y PRIVADO. RAMAS DEL DERECHO 809
Las consideraciones precedentes nos llevan a propiciar como relati-
vamente admisible, a ttulo de orientacin, un criterio similar al de Jelli-
nek-Kelsen estudiado ms arriba, el cual explicaremos as:
En la evolucin actual del Derecho en casi todos los pases civiliza-
dos, los particulares se encuentran, en principio, puestos en un pie de
igualdad unos frente a otros y, adems, se encuentra prohibido el uso de
la coaccin entre ellos, motivo por el cual deben acudir a los rganos del
Estado para obtener la solucin coactiva de sus interferencias o conflic-
tos de intereses. Es, por consiguiente, un carcter distintivo del Estado y
de sus rganos: 1) el uso lcito de la coaccin; 2) una situacin de "su-
perioridad" con relacin a los simples particulares. Dicha situacin de su-
perioridad consiste en que el Estado, por intermedio de sus rganos pue-
de determinar en forma unilateral la obligatoriedad de ciertas conductas
para los particulares.
De acuerdo con lo expuesto podemos reactualizar el criterio de divi-
sin diciendo: son de derecho pblico: a) las normas que regulan direc-
tamente el uso de la coaccin, estableciendo su licitud o ilicitud como as
tambin, b) las normas que establecen los rganos y el procedimiento
para la creacin de normas obligatorias, independientemente de todo
consentimiento por parte del obligado. Por exclusin diremos, por con-
siguiente, que son de derecho privado las normas que no entran en algu-
na de las dos categoras precedentes.
El criterio explicado se funda en una situacin de hecho existente y
tiene toda la relatividad propia de este fundamento histrico. As, por
ejemplo, la esclavitud o la autoridad paterna son claros ejemplos de su-
bordinacin, incluso coactiva, pese a lo cual constituyeron o constituyen
instituciones de derecho privado. De igual modo en los casos de legtima
defensa de la posesin, tambin instituto de derecho privado, los particu-
lares estn autorizados a usar de la fuerza (Cd Civ., arto 2470). No obs-
tante la relatividad explicada, el criterio expuesto se ajusta bastante a la
situacin actual de los pueblos civilizados.
23.1.2. Las ramas del derecho positivo: su origen y fundamento
Tradicionalmente, el estudio y la enseanza del Derecho se presentan
divididos en una serie de "ramas" que dominan la especializacin cien-
tfica, la divisin didctica en "materias" y aun la divisin de los cdigos
y la competencia de los tribunales. La relativa independencia recproca
de estas ramas es un hecho que, al mens en el plano didctico, est fuera
de toda duda: efectivamente sucede que la investigacin, el estudio y la
enseanza del Derecho se desenvuelven respetando estas divisiones. Sin
embargo hay otro hecho igualnlente llamativo que relativiza en buena

810 TEORA GENERAL APLICADA AL DERECHO ARGENTINO
parte la importancia del anterior: en diferentes pases y en diversas po-
cas, estas divisiones adoptan tambin formas diversas o no se las recono-
ce en absoluto. As, por ejemplo, para los pases anglosajones, la divisin
primordial es en slatute law (derecho legislado) y cammon law, divisin
que no coincide ni aproximadamente con la imperante en los pases de
tradicin romanista. En cambio, asignan una importancia escasa o nula a
las divisiones del derecho en pblico y privado, o en civil y comercial.
Otro caso: entre los romanos el contenido de lo que llamamos derecho ci-
vil era diverso de lo que hoy se engloba bajo dicha denominacin.
El origen de las diversas ramas del derecho actual se puede pesquisar
histricamente y en sus variantes de detalle de tiempo y lugar. La proli-
feracin creciente de dichas ramas se debe, indudablemente, a la crecien-
te complejidad de las relaciones sociales. Si se compara la vida de un ha-
bitante de nuestras grandes ciudades contemporneas (Nueva York,
Londres, Buenos Aires, etc.) con la vidade un habitante de laRomade los
primeros tiempos de la Repblica, se echa de ver de inmediato una mayor
complejidad de bienes, medios, relaciones, que debe reflejarse en una
mayor complejidad de normas jurdicas y, parejamente, en una subdivi-
sin mayor de stas. Aun sin ir a buscar nuestra ilustracin tambin lejos, que es una caracterstica del derecho positivo que sus normas detenninen
sirva de ejemplo el siguiente dato, revelador en su sencillez: en 1870
nuestro Cdigo Civil dedicaba seis artculos (del 1623 al 1628 inclusive)
a la locacin de servicios (del 1629 al 1647 estn dedicados a la locacin
de obra). Pues bien: estos seis modestos artculos se han convertido hoy
en leyes, decretos, convenios colectivos obligatorios, disposiciones y ju-
risprudencia que constituyen lo que, como desprendimiento del derecho
civil, se denomina derecho del trabajo. Y esta proliferacin normativa no
es arbitraria, sino que est en estrecha conexin con la importancia y
complejidad creciente de las relaciones de trabajo. Para muchas ramas
del Derecho el origen es pues se: la vida social se diversifica en nuevas
formas y relaciones y el Derecho, que es l mismo vida social, prolifera
en cada una de esas nuevas manifestaciones hasta que se formula y cris-
taliza en nuevas leyes y cdigos. Tal el origen del derecho comercial a fi-
nes-de la Edad Media vinculado a los comienzos de la economa capita-
lista; del derecho martimo en ntimo contacto con el hecho de la
navegacin; del derecho de la aeronavegacin; del derecho de minera,
con la explotacin minera, etctera. Como se comprende perfectamente,
las ramas del Derecho aparecen as en nmero no limitado y, en rigor, no
en una clasificacin cerrada sino en una serie abierta. Los avances de la
tcnica y las modalidades de la vida pueden crear indefinidamente nue-
vas ramas o tambin hacer desaparecer o refundir en una sola otras ya
existenteJ". Esta proliferacin y subdivisin indefinida de "ramas" del De-
DERECHO PBLICO Y PRIVADO. RAMAS DEL DERECHO 811
recho se manifiesta particularmente en el campo del derecho privado
como sucesivos desprendimientos del derecho civil, que funciona as
como derecho comn. Esto ocurre as histricamente y de hecho, pero no
necesariamente, por ejemplo, el derecho militar, el contravencional o el
penitenciario son casos del mismo proceso en el campo del derecho pe-
nal, que es pblico.
Segn lo que se ha visto en el prrafo anterior, por su mismo funda-
mento en la vida histrica y variable, la distincin de las ramas del De-
recho sera, en principio, variable y contingente, por lo que no nos debie-
ra asombrar algo que ya se dijo ms arriba: que las ramas varen con el
tiempo y el lugar y que algunas sean desconocidas en determinadas cul-
turas. Sin embargo, hay otras ramas del Derecho que, a primera vista al
menos, parecen descansar sobre estructuras necesarias o, al menos,
constantes. As, por ejemplo, ocurrir con el derecho internacional,
como contrapuesto al derecho estatal, en cuanto determina el mbito de
validez de las normas de los ordenamientos jurdicos estatales singulares.
Otro ejemplolo tenemos en la contraposicin entre derecho procesal y
derecho sustancial: ambos parecen ramas necesarias desde el momento
siempre, no slo el contenido de los derechos y obligaciones, sino tam-
bin los rganos y un procedimiento para indi vidualizar en el caso con-
creto las normas generales. En otros trminos: siendo una caracterstica
del derecho positivo el transcurrir como un orden graduado de nOlmas de
un contenido cada vez ms estrecho hasta llegar a la norma indi vidual que
rige el caso concreto, y siendo esta derivacin un procedimiento no slo
material, sino tambin y sobre todoformal, se hace necesaria en el orden
jurdico la determinacin de los rganos y del procedimiento mediante el
cual stos proceden a la creacin de la norma. Tal el carcter necesario
del fundamento del derecho procesal y por eso el derecho procesal acom-
paa, como la sombra al cuerpo, al sustancial, y as existe no slo un de-
recho procesal civil, sino tambin un derecho procesal penal, un derecho
procesal legislativo (normas para la sancin de las leyes).
Parecera tambin obedecer a un fundamento, si no necesario, al me-
nos basado en estructuras constantes del Derecho, la distincin entre de-
recho civil y derecho penal, fundada en el carcter especfico de una san-
cin: la pena criminal. Lo mismo podra quizs decirse del derecho
constitucional-administrativo que, en esta unidad, estudiara la actividad
dadora de normas jurdicas de los rganos del Estado en su carcter de tales.
Segn la opinin adela!ltada en los prrafos que anteceden, el funda-
mento de la subdivisin del Derecho en ramas sera, pues, doble: en unos
casos la divisin obedecera solamente a motivos contingentes, prcticos

812 TEORA GENERAL APLICADA AL DERECHO ARGENTINO
o tcnicos, y estara referida solamente al estudio y a la enseanza del De-
recho y a la organizacin legislativa y jurisdiccional del Estado; en otros
casos, la divisin estara impuesta necesariamente por estructuras cons-
tantes o necesarias del Derecho mismo. Anloga jerarqua cabe recono-
cer, como rama jurdica, al derecho internacional privado, atento que es
supuesto del mismo un dato constante: la coexistencia en el mundo de
distintos ordenamientos jurdicos y, por ende, la existencia de casos ius-
privatistas con elementos extranjeros.
23.1.3. El proceso de la divisin del derecho en ramas;
las relaciones entre las mismas y los diversos planos
en que se plantea la cuestin de la autonoma
Atenindonos a los pases pertenecientes a los sistemas jurdicos ro-
manistas e iberoamericanos 6 cabe sealar como tendencia contempor-
nea comn a todos ellos la de admitir la existencia de un nmero cada vez
mayor de "ramas" jurdicas, ms o menos autnomas. En trminos un
poco esquemticos, podra relajarse el proceso del siguiente modo: en
una primera etapa, nos encontramos con que la creciente complejidad de
las relaciones e intereses interhumanos lleva a los legisladores a sancio-
nar regulaciones jurdicas cada vez ms especializadas y prolijas, que in-
cluso hacen necesaria a menudo su consolidacin en cuerpos legales. Se
trata de una indiscutible autonoma legislativa (leyes o cdigos propios)
que frecuentemente acarrea tambin una autonoma jurisdiccional (tri-
bunales especializados). Es lo que ha ocurrido, notoriamente, con el de-
recho comercial, el de minera, el del trabajo, el de las contravenciones,
etctera. En una segunda etapa, la citada diversidad y complejidad legis-
lativa trajo naturalmente aparejada una especializacin en lo didctico
docente, multiplicndose los manuales y las ctedras aun ms all de las
grandes ramas de la legislacin (derecho martimo, derecho de la aerona-
vegacin, derecho rural, derecho industrial, derecho penitenciario, etc.).
Es una suerte de autonoma didctica, docente e incluso profesional, que
puede generalmente defenderse con buenos ttulos.
La cuestin delicada surge cuando, en un tercer plano --que puede su-
perponerse a los anteriores- se trata de establecer cules son las "rela-
ciones" que tienen todas estas nuevas "ramas" del derecho entre s o con
los troncos de los que se han desgajado. Aunque se trata de un problema
que se plantea con carcter terico --es la llamada autonoma cientfica
6 Acerca de la divisin de los sistemas jurdicos, ver, p. ej.: DAVID, Ren, Trait
Elmentaire de Droit Civil Compar; DE SOL CAIZARES, Felipe, "El derecho compa-
rado y los sistemas jurdicos contemporneos", LL, 69-750.
.
~'
DERECHO PBLICO Y PRIVADO. RAMAS DEL DERECHO 813
de las distintas ramas- innecesario resulta destacar sus alcances prcti-
cos, en cuanto las soluciones que se le den influyen en la legislacin y la
jurisprudencia.
A nuestro juicio, s lo pueden existir dos maneras de saber si una rama
cualquiera es, o no, cientficamente autnoma: a) si los principios que la
informan por su carcter original y por constituir una construccin jur-
dica sistemtica, completa y cerrada, hacen innecesaria toda recurrencia
a los principios de otra rama, estaremos frente a una disciplina autnoma;
b) si los principios de la rama en cuestin aparecen como contingentes
excepciones, o especificaciones de los de otra disciplina, a la que se re-
curre adems para la solucin de los casos no previstos, no cabe hablar de
una rama autnoma, sino, a lo sumo, de un recuadro o ramal ms o menos
excepcional (derecho de excepcin) o especializado (derecho especial).
Si se aceptan los trminos de la alternativa --de la que parece muy di-
fcil escapar-, se hace forzoso poner en tela de juicio la "autonoma"
cientfica liberalmente concedida a muchas "ramas" del Derecho, y celo-
samente defendida por sus respectivos adalides. En verdad, si hemos de
ser rigurosos en la materia, parecera que slo pueden invocar ttulos
aceptables para enfrentarse, pari passu, como ramas autnomas, cerradas
y fundadas en estructuras constantes, las siguientes: el derecho internacio-
nal y el nacional, el derecho sustancial y el procesal, y finalmente, los de-
rechos, civil, penal, constitucional y, en cierta medida, el administrativo.
Si, en cambio, sopesamos los ttulos que pueden exhibir otras ramas
del Derecho, advertiremos sin esfuerzo que resulta difcil equipararlas a
las antes citadas. Amn de que no aparecen con iguales pretensiones en
todas partes, se presentan en una serie abierta, que admite cariocinticas
divisiones poco menos que al infinito. Es claro que algunas de ellas han
alcanzado un grado tal de autonoma legislativa y docente, que resulta di-
fcil impugnar su autonoma cientfica. Es lo que ocurre, notoriamente,
con el derecho comercial y el del trabajo. Pero aun en el campo de estas
importantes disciplinas se advierte hoy una definida tendencia a aproxi-
marse nuevamente al tronco del derecho civil, del que antes se ufanaban
en haberse emancipado 7.
7 El derecho comercial ha elaborado una serie de cuestiones -p. ej., contratos entre
ausentes, circulacin de los derechos, movilizacin de los crditos, seguros, etc.- que
hoy se advierte que no son privativos de su mbito, sino generales. De ah que se propugne
por muchos la recepcin en el derecho civil comn de los pertinentes principios comer-
ciales, o sea, en otros trminos, una suerte de "comercializacin del derecho privado". Por
otra parte, se propone hoy, por doctrinarios reputados, la unificacin de las obligaciones
y contratos civiles y comerciales, y la extensin de la quiebra, incluso a los no comerciantes.
 814 TEORA GENERAL APLICADA AL DERECHO ARGENTINO
Mucho ms endeble que la de los derechos comercial y laboral es la
autonona pretendida por otras ramas, como los derechos de la navega-
cin, rural, de minera, etctera. No es que neguemos que se trate de le-
gtimas "especializaciones", que responden a la creciente complicacin
y a las nuevas situaciones de la vida comunitaria. Pero de ah a parigua-
larlas con las disciplinas troncales del Derecho -a las que tienen que re-
currir subsidiariamente a cada instante- media un abismo.
Anlogo es lo que ocurre con el contemporneamente llamado dere-
cho econmico, al que se suele considerar como la expresin jurdica de
la poltica de planeacin en lo econmico-social, o, en otros trminos,
como el derecho de la economa organizada, en miras de lograr un desa-
rrollo equitativa y solidariamente compa1ido. Sus heterogneas institu-
ciones, coligadas por contingentes criterios axiolgico-dogmticos, es-
tn en rigor afincadas en las viejas ramas del Derecho (administrativo,
civil, comercial, penal, del trabajo, etc.). Si, pese a lo dicho, se quiere ca-
li ficarlo como "autnomo", no hay incon veniente en complacer a sus cul-
tores, pero siempre que admitan que nunca podr ser insertada esta rama,
en una clasificacin, aliado de los troncales derechos civil, penal y ad-
ministrativo, por la sencilla razn de que responde a otro principium di-
visionis: el derecho econmico no puede ser parangonado con las ramas
bsicas de la enciclopedia jurdica, porque slo puede concedrsela auto-
noma en un plano trasversal a ellas como una especializacin de las mis-
mas 8; en ltima instancia se trata de una construccin jurdica que per-
sigue adaptar unidades o rasgos comunes dentro de la diversidad de
sectores del ordenamiento, como base sistemtica para orientar mejor la
poltica legislativa. Parecera que anlogamente a lo que sostuvimos en
materia de distinciones entre derecho pblico y privado, tambin aqu es-
taramos en presencia de una "idea" regulati va y no de un concepto des-
criptivo; lo mismo sucede con el llamado derecho social.
En conclusin, repetiramos lo dicho ms arriba acerca de que, de
ajustarnos a un criterio estricto, habremos de negar autonoma cientfica
l la mayora de las disciplinas jurdicas a las que se suele atribuir esa nota.
Pero la persistencia con que se siguen reivindicando estas autonomas,
nos lleva a pensar que, tras una argumentacin pretendidamente "ontol-
gica;' se ocultan razones de carcter prctico y valorativo. Este delicado
asunto merece captulo ilparte.
Proyecciones prcticas de la cuestin. La atribucin de autonoma
cientfica a l/na rama jurdica como cuestin valorativa, de polticajur-
dica. Atribuir l un determinado sector del ordenamiento jurdico autono-
I" 8 AFrAUN, Enrique R., Derecho Pella! Ecollmico. Buenos Aires, 1959, pg. 22.
"1
:/
\_,
"
DERECHO PBLICO Y PRIVADO. RAMAS DEL DERECHO 815
ma cientfica importa, en el plano de la tcnica jurdica, elaborar con l
lo que tradicionalmente se llama una construccin jurdica, el ms depu-
rado fruto de la dogmtica. La constIUccin jurdica, mximo engendro
de la dogmtica conceptista, ha sobrevivido a su progenitora. Cmo se
explica esto? Pues, sencillamente, porque es un instrumento indispensa-
ble a la tcnica jurdica, instrumento que no tiene por qu ir apareado al
logicismo avital de la Begriffjurisprudenz. La cienciajurdica de nuestro
tiempo sigue elaborando construcciones jurdicas, slo que no las encara
como un ejercicio lgico, de espaldas a la vida, sino como una tarea a rea-
lizar, teniendo en mira la concreta experiencia jurdica y atenindose a las
valoraciones vigentes en un momento detenninado.
En rigor, toda construccin jurdica, aunque se pretenda ver en ella
una categora puramente lgica, alberga ingredientes histrico-contin-
gentes e importa, quirase o no, una concreta toma de posicin axiolgica
frente a la experiencia jurdica. Por ejemplo, si sobre la base de unos po-
cos artculos de un cdigo se erige en un momento dado a la separacin
de hecho de los cnyuges en toda una institucin, es porque se estima
( valoracin!) que se dan en la realidad una serie de situaciones que re-
quieren un tratamiento ms justo que el tradicional. Si en materia de con-
tratos comerciales se sostiene que los casos no previstos deben resolverse
acudiendo a una construccin de los principios especficos del derecho
comercial --en vez de recurrir al Cdigo Civil-, es porque se estima
( valoracin!) que los principios del ius civile no son adecuados para so-
lucionar con justicia y eficacia los problemas del comercio.
A la luz de lo expuesto se advierte con nitidez que toda vez que los
doctrinarios propugnan la autonoma cientfica de la conceptuacin de
un determinado sector de la experiencia jurdica, lo que estn haciendo
es, en elfondo, sencillamente, sostener que, si se aplican a ese sector los
principios de la disciplina troncal dentro de los cuales era tradicional
subsumirlo, no se satisfacen las exigencias de la justicia.
En resumen: para saber si procede acordar a II/W disciplilla carlas de
autonoma hay que atender, no tanto a la belleza doctrinaria o a la per-
feccin lgica del presunto sistema, sino a sus incidencias en la concreta
experiencia jurdica.
transicin entre teora general del Derecho y la enciclopedia ju-
rdica. La cuestin de la "divisin" del Derecho en pblico y privado es
el ltimo tema de una teora general del Derecho. En cambio la divisin
del Derecho en ramas -pese a estar parcialmente arraigada en el campo
de lo genera l (dado que resulta, en parte, necesaria)-'- es, sin embargo,. el
primer tema de la enciclopedia jurdica, debido a que como ya hemos V1S-
 816 TEORA GENERAL APLICADA AL DERECHO ARGENTINO
to, la divisin del Derecho en ramas tiene en buena medida un carcter
emprico-histrico contingente.
23.2. EL DERECHO INTERNACIONAL PBLICO
23.2.1. Antecedentes histricos y doctrinarios
Se ha rastreado la existencia del derecho internacional pblico en el
antiguo Egipto, en la India y entre los primitivos helenos y, no cabe du-
darlo, su aparicin bajo la forma de derecho intertribal debe haber sido si-
multnea a la del derecho estatal bajo la forma de derecho tribal. Sin em-
bargo, la evolucin de ambos ha sido muy diversa, pues mientras el
derecho estatal adquira bien pronto ntidos perfiles, el internacional con-
serv con muy leves variantes una figura borrosa, de contornos indefini-
dos, un carcter "primitivo" y una imperfeccin tcnica que perdura has-
ta la actualidad. Este diverso grado evolutivo entre las relaciones
humanas intraestatalesy las relaciones interestatales motiv, en lo que se
refiere al derecho internacional pblico como rama de la ciencia jurdica,
su nacimiento con un atraso de ms de quince siglos respecto del tUS ci-
vile romano y moti va, an hoy, la apasionante controversia sobre el efec-
tivo carcter "jurdico" del derecho internacional pblico, o acerca de su
existencia" 9.
Entre los romanos cabe citar como antecedente el iusfetiale, de fuerte
fundamento religioso JO, que estableca el formalismo en las declaracio-
nes de guerra y, por otra parte, el tus gentium, que era un Derecho aplica-
ble a los hombres de cualquier pueblo y particularmente a los extranjeros
residentes en Roma.
La idea del derecho internacional supone, por una parte, la existencia
de varios Estados o comunidades jurdicas "nacionales"; y, por otra, el
establecimiento de una cierta igualdad entre estas comunidades jurdicas
9 Adelantamos para la recta inteligencia de lo que se expone en el texto, que el ius
civile comenz siendo el Derecho propio de los ciudadanos romanos, es decir, un equi-
valente aproximado de lo que hemos llamado "derecho estatal".
JO La idea religiosa --como representante, probablemente, de la nica instancia o
"autoridad" por encima del mero poder poltico de los Estados- ha ejercido profunda in-
l fluencia en el nacimiento y el desarrollo del derecho internacional. El formulismo de las
declaraciones de guerra, impuesto por el derecho religioso del iusfetiale, se explica por
el deseo de congraciarse con los dioses en el resultado de los prximos combates; la regla
I del respeto de los tratados tiene un origen semejante; ya que se ponan por testigos de los
mismos a los dioses. En la Edad Media las mediaciones y arbitrajes pontificales, la tregua
de Dios y la condenacin de armas nuevas tienen el mismo fundamento religioso, repre-
I
sentado entonces por la autoridad concreta de la Iglesia (SIBERT, Marcel, "Principios y
evolucin del derecho internacional", LL, 49-104 7).
I
DERECHO PBLICO Y PRIVADO. RAMAS DEL DERECHO 817
parciales, sobre la base de la admisin de una instancia superior al Esta-
do, es decir, sobre la base de la existencia de una comunidad jurdica in-
ternacional. Actualmente esta idea, debido a un mayor conocimiento
mutuo y respeto entre los pueblos se abre paso paulatinamente en la com-
prensin del hombre contemporneo 11; sin embargo, no siempre ha sido
as, y de aqu el enornle retraso en la concepcin del derecho internacional.
En la Edad Antigua, la falta de una base cultural comn conspiraba
contra la idea de una comunidad superior a la nacional y, con ella, contra
el concepto de derecho internacional. Un pueblo (el judo) que se consi-
deraba a s mismo como el nico elegido; otro (el griego) que tena a to-
dos los dems por "brbaros", y un tercero (el romano) que pretenda la
dominacin mundial, no podan admitir entre s, ni frente a los dems, la
equiparacin, que es el supuesto del derecho internacional 12. En la Edad
Media domin en el mundo de las ideas polticas el concepto de un reino
mundial cristiano, bajo la d iarqua del emperador y del Papa. No se cono-
ci la multiplicidad de Estados y falt tambin, por ende, el concepto de
derecho internacional. Con el afianzamiento de los Estados frente al po-
der central del emperador y el Papa, y con el anejo concepto de soberana,
se hace posible la aparicin expresa del derecho internacional. Pero aun
en este punto de nacimiento de la ciencia, que se encuentra en la Edad
Moderna, hay un defecto que ser salvado con posterioridad; en tiempos en
que la religin ocupaba el primer lugar de la cultura, la diferencia entre pue-
blos cristianos y no cristianos era tan inzanjable que slo se admiti un de-
recho internacional cristiano-europeo. El concepto se extendi ms tarde
por obra de la secularizacin general de la cultura: Turqua fue admitida en
1856 --despus de la guerra de Crimea- en el "concierto europeo"; el Ja-
pn en 1899 --despus de su triunfo sobre China- y, en fin, puede decirse
que en la actualidad el derecho internacional abarca todo el globo 13.
II Sin embargo, Kelsen seala, que el primitivismo anida an en la doctrina dualista
(la que -segn vemos en el texto- no admite una fundamentacin del derecho nacional
en el internacional, por lo que, de ser consecuente, tendra que terminar afirmando que to-
das las instituciones y normas del mundo derivan directa o indirectamente su validez del
derecho nacional): ''Tal es el punto de vista del primitivo, el cual, con la mayor evidencia,
solamente admite que: sea comunidad jurdica la propia comunidad, y orden jurdico el
orden que la constituye: con arreglo a lo cual considera a todos los no pertenecientes a su
comunidad como 'brbaros' sin derecho ... " (KELSEN, H., Teora Pura, cit., pg. 207).
12 RADBRUCH, G., bllrodllccill ... , cit., pg. 227. Seguimos la exposicin clsica del
maestro alemn porque sustancialmente contiene una gran verdad. Advertimos, sin em-
bargo, que tomada al pie de la letra no es enteramente exacta, ya que entre los diversos Es-
tados-ciudades griegos existi efectivamente una comunidad, y, en consecuencia, un de-
recho interestatal.
13 Cfr. RADBRUCH, G., Illlroduccill ... , cit., pgs. 227-8. Ideas semejantes expone
 818 TEORA GENERAL APLICADA AL DERECHO ARGENTINO
En lo que se refiere a la historia de la ciencia del derecho internacional
pblico, ha sido usual considerar al holands Hugo Groot (1853-1645),
ms conocido por su nombre latino (castellanizado Grocio), como el funda-
dos de la disciplina, a la que habra instaurado juntamente con la filosofa
del Derecho en su gran obra, publicada en 1625, De iure helli ac pacis.
Tal punto de vista es inexacto. Las investigaciones de Lomer, de Nys, de
Eduardo de Hinojosa, de Menndez y Pelayo, de Brown Scott y de Joseph
Barthlemy --entre otros- demuestran que, sin desmedro de los ttulos
de Grocio como sistematizador, corresponde calificar, no ya de precur-
sor, sino de creador de la disciplina al dominico espaol Francisco de Vi-
toria (1546), quien en sus Relecciones Teolgicas 14, al condenar la gue-
rra injusta, al justificar la empresa colonizadora de Espaa en Indias en la
necesidad natural de comunicacin de los pueblos y, sobre todo, al sos-
tener la existencia de una verdadera comunidad jurdica internacional,
estableci las bases mismas de la materia que denomin ius gentiwn,
pero con el contenido preciso de un ius inter gentes 15. La admirable ex-
presin ius nter gentes, que aparece por primera vez en Vitoria, supone
vnculos jurdicos entre naciones concebidas no ya como entes aislados
sino como miembros de una comunidad de pueblos interdependientes 16
Tanto en la concepcin de Vitoria como en la de Grocio, el ius gen-
tium se asienta en una idea iusnaturalista y es, efectivamente, en esta
rama del Derecho donde la doctrina del Derecho Natural (ya en su ver-
sin teolgica, ya en la concepcin clsica) se ha mostrado ms fecunda,
al punto que an hoy la sustentan conspicuos internacionalistas 17.
Marcel Sibert en su citado artculo: "Durante varios siglos este Derecho entre Estados, fue
un Derecho entre Estados cristianos. Quedaron al margen la China lejana y la Puerta ms
cercana. En 15351a alianza de Francisco I con Solimn provoca en Europa un verdadero
'\
~I es
escndalo. Turqua no admitida en el concierto europeo hasta 1856: el Antiguo Celeste
Imperio, hasta tiempos muy recientes, estuvo sometido respecto a las otras potencias a un
I1:
r,!'i rgimen de desigualdad representado por las concesiones, los pactos y tratados y las fran-
,1 quicias del barrio diplomtico de Pekn. Y por lo que se refiere al Japn, hasta fines del
siglo ltimo no sali de su larga noche feudal para entrar en la comunidad de los Estados".
1
) recho illlemacional general-o Se trata de la norma que establece que los acucrdos deben
<.; 14 Eran lecciones extraordinarias sobre temas di versos, de las cuales se destacan
para nuestra materia una sobre "Los indios recientemente hallados" (De indis ... ) y otra so-
.,
.' bre "El derecho de guerra que los espaoles tengan para hacerla en tierra de brbaros" (De
" iure belli... ).
~
:,;
15 Ver LEGAZ y LACAMBRA, L., Introduccin ... , cit., pg, 624.
16 La expresin ius in/er gen/es fue una aguda alteracin introducida por Vitoria a
.\
la definicin del ius gen/iul11 dada por la IIl.Hi/lI/a de Gayo: donde ste deca Iwmines, Vi-
i toria puso gentes: Quod naturalis rmio in/er olllnes gentes constituit vOCa/ur ius gentiwll.
,i 17 Esta vocacin iusnaturalista en el derecho de gentes puede manifestarse sin los in-
I convenientes con que tropieza la misma tendencia en el derecho estatal, ya que en aqul
t
DERECHO PBLICO Y PRIVADO. RAMAS DEL DERECHO 819
En la actualidad las concepciones acerca del derecho internacional
p~ed~~ sintetiza.rse en estos trminos: 1) iusnaturalistas: hay ciertos
p.n?~lplOs,l~ltanglbles y superiore~ al.d~recho positivo o a la mera impo-
SIClOn polIlica de cada Estado, pnncIpIOS que constituyen en su sentido
ms autntico el derecho internacional, es decir, supraestatal. Por ejem-
plo: l~ ~egla pacta sunt se/l/anda (los pactos han de ser cumplidos), el
pnncIplO de no intervencin en los asuntos internos de otro Estado el
~rincipio dela condena general de la agresin y la guerra (salvo la gue~ra
Justa, es deCir, la que aparece como sancin a una transgresin al derecho
internacional), el principio de libertad de los mares, etctera; 2) positivis-
tas del derecho estatal: parten del dogma de la soberana ilimitada de los
Estados y, sobre esta base, no admiten otro derecho internacional que el
que lIbremente acatan o acuerdan los Estados. Esta posicin acenta pre-
ferentemente el estudio de los actos particulares por los cuales se mani-
fiesta la voluntad de dichos Estados: tratados, convenciones, declaracio-
nes, etctera 18; 3) positivistas del derecho internacional, que admiten: a)
la existencia bsica de un derecho internacional general de oriaen con-
suetudinario, tal como surge de la conducta efectiva de los Estados; y b)
un derecho internacional particular, de origen convencional, cuya vali-
dez
.
se apoya
,
en el referido derecho internacional baeneral consuetudina-
no a traves de la norma pacta sunt sel1landa, que pertenece a este lti-
mo 19. Los principios inmutables, que los iusnaturalistas atribuyen a un
no existe el dogmatismo positivista del legislador o del Estado que siempre ha jaqueado
las pretenSIOnes IUsnaturalistas. Pero no slo en el plano del positi vismo dogmtico, sino
tambin en el del positivismo filosficamente ms esclarecido de la escuela de Viena se
ha vuelto a producir la disensin y as, mientras Kelsen se mantiene fiel a un'positivis~10
a toda prueba, Verdross, gran internacionalista tambin como aqul. no cree que se pueda
prescindir de la nocin del derecho natural.
18 D d I .
es e uego que este pOSitiVismo estatal queda a mitad del camino o desemboca
f?talmente en la ncgacin del derecho internacional y su sustitucin por un derecho po-
litlco externo. Queda a mItad del camilla porque el derecho internacional que surge de los
tratados y acuerdos presupone una norma-que no pertcnece al derecho estatal sino al de-
ser acatados (pac/a SU/I/ servanda) del mismo modo que en el derecho estatal la obliga-
tonedad de los contratos supone una norma general (art. 1197, Cd. Civ.) que les confiere
dicha obligatoriedad .
19 Es sta la concepcin de Hans Kelsen y. en general de la escuela de Viena. As
como en el derecho interno, podemos preguntarnos en el internacional por la validcz de
una norma IIlternacional cualquiera, p. ej., por la de un rallo de una Corte Internacional
de Justicia. Encontraremos que este fallo apoya su validez, p. ej., en un tratado. Si pregun-
tamos ahora por la validez de dicho tratado (derecho internacional particular), nos encon-
tramos con la norma de derecho internacional general (consuetudinario) que establece el
respeto a los tratados. El derecho internacional general constituye, por lo tanto, en el or-

820 TEORA GENERAL APLICADA AL DERECHO ARGENTINO
orden superior no seran, pues, otra cosa que normas positivas, de carc-
ter consuetudinario 20.
Hasta nuestros das en que, con la escuela vienesa, se han abierto an-
chos rumbos a esta tercera concepcin positivista del derecho internacio-
nal, la teora de esta disciplina ha estado presidida --en agudo combate-
por la doctrina iusnaturalista, con su inevitable dficit de cientificidad, y
por la doctrina positivista estatal, que representa en su versin extrema la
negacin misma del derecho internacional pblico y su sustitucin porun
derecho (estatal) pblico externo 21.
denamiento jurdico internacional, una grada ms alta que el derecho internacional par-
ticular, ya que ste deriva su validez, en su conjunto, de una norma perteneciente a aqul.
La regla pacta sunt servanda no es la norma fundamental del derecho internacional.
Es solamente la norma fundamental relativa del derecho internacional particular y cons-
tituye por s misma una norma positiva del derecho internacional general consuetudina-
rio. Junto a ella encontramos otras normas de esta grada superior del ordenamiento jur-
dico universal que es el derecho internacional general: por ejemplo, la norma que se
conoce con el nombre de principio de efectividad y que establece que un gobierno que lo-
gra asegurar obediencia duradera en un territorio, debe considerarse por los dems Esta-
dos como gobierno legtimo.
20 Nos encontramos, pues, con que dentro de la construccin kelseniana -que as-
pira a dar una concepcin unitaria del fenmeno derecho (positivo)- el derecho interna-
cional general est constituido por un plano superior de normas, en el que fundamentan
su validez tanto el derecho internacional particular (a travs de la regla pacta sunt sen'an
da) como el Derecho de cada Estado (a travs del principio de efectividad). Junto a estos
dos principios extraordinariamente importantes existen otras reglas del derecho interna-
cional general, algunas de las cuales hemos especificado en el texto. Todas ellas tienen un
carcter y una fuente comn: el haber sido establecidas por la costumbre, es decir por la
conducta efectiva de los Estados en sus relaciones mutuas. Si ahora, adelantando un paso
ms, nos preguntamos por la fuente de validez de estas normas del derecho internacional
general, esto es, si persiguiendo siempre la unidad gnoseolgica de nuestro objeto (el de-
recho positivo) nos preguntamos por la unidad de estas normas establecidas por va con-
suetudinaria, encontraremos que el nico carcter positivo que nos permite unificarlas es
precisamente, se: el haber sido establecidas por va de la costumbre. Debe valer, pues,
como "norma fundamental" del derecho internacional general, una que "instaure como
situacin fctica jurdico-productora la costumbre, constituida por la conducta recproca
d los Estados" (KELSEN, H., Teora Pura, cit., ed. 1946, pg. 172), norma que podra
anunciarse de este modo: Los Estados deben conducirse en la/arma que han solido ha
cerio (KELSEN, H., Teora General, cit., pg. 389).
21 Tal es la frmula atribuida a Hegel y que aceptan entre otros, BINDER, Rechtsphi
losophie, 26; SAUER, Filosofa Jurdica y Social, 45, citada por LEGAZ, Introduc
cin ... , cit., pg. 625. Como observa acertadameRte este.~ltimo autor, la frmula citada-de-
recho pblico externo- expresa esencialment-e la negacin del derecho internacional,
aunque pretende pasar como su afirmacin, en cuanto sostiene que impera "en tanto re-
conocido por el Estado".
DERECHO PBLICO Y PRIVADO. RAMAS DEL DERECHO 821
23.2.2. Concepto
La denominacin derecho internacional es debida a Jeremas Bent-
ham, quien la emple por primera vez en su obra PrincipIes of Interna-
tional Law. Esta expresin sustituy a la antigua us gentium, empleada
por los fundadores, que tena un excesivo matiz iusnaturalista 22. Se ha
criticado a la denominacin generalmente admitida -internacional-
que el concepto de "Nacin", no es apropiado y que debe ser sustituido
por el de "Estado" que es el que corresponde en un plano rigurosamente
jurdico-poltico.
Puede definirse el concepto del derecho internacional pblico dicien-
do simplemente que es la rama de la ciencia jurdica que estudia las re-
laciones entre los Estados, sus deberes muy derechos. Esta definicin
sustancial no es, sin embargo, completa ni rigurosamente exacta, pues
admite las tres siguientes rectificaciones:
1) Hablar del Estado como sujeto de relaciones (derechos y obliga-
ciones) es una forma abreviada de hablar que implica la personificacin
del ordenamiento jurdico estatal. Conducta slo pueden tenerla, en ver-
dad, seres humanos, individuos. Al decir que el ordenamiento jurdico in-
ternacional faculta u obliga a los Estados, lo que se significa es que facul-
ta u obliga en forma mediata a individuos determinando solamente qu
deben hacer y delegando en el ordenamiento jurdico nacional (estatal) la de-
terminacin de quin es el encargado de cumplimentar dicha conducta 23.
2) Los Estados no son los nicos sujetos del derecho internacional.
Junto a los Estados, que son personas internacionales "naturales" del de-
recho internacional "general" o "natural", existen otras personas jurdicas
internacionales creadas por el derecho internacional "particular" o "arti-
22 "La expresin ius gentium, que en el Derecho Romano tena su significacin pro-
pia independientemente del objeto que nos ocupa, fue utilizada por el espaol Francisco
Surez (1548-1617) y por el holands Hugo Grocio (1538-1645), designando la idea de
un orden j urdico no escrito para regular las relaciones de los pueblos, idea que naci vin-
culada con la del Derecho Natural. Esta expresin tom carta de naturaleza en la mayora
de los pases, traducida a las respectivas lenguas (en francs droit des gens, en ingls lalV
o/ natiol1s, en espaol derecho de gellCes, en italiano diritto delle gentil; pero ha sido sus-
tituida modernamente por la denominacin derecho internacional (droit international,
internatiollallalV, diritto internacionale), menos en Alemania, en donde perdura la ex-
presin derecho de los pueblos (l;:ii.l~er:e(h). (NIEMEYER, T., Derecho Internacional P-
blico, Madrid, 1925, pg. 9) ru;.U .. <X J t
23 Ver en Cap. II la teora pura del derecho y su concepcin de las personas ju-
rdicas.
822 TEORA GENERAL APLICADA AL DERECHO ARGENTiNO
fieial". Por ejemplo, la extinta Sociedad de las Naciones, la actual Orga-
nizacin de las Naciones Unidas (O.N.U.), la Organizacin de los Esta-
dos Americanos (O.E.A.) y algunas otras entidades u organizaciones in-
ternacionales. Mientras los Estados preexisten y son connaturales al
derecho internacional mismo, estas otras personas internacionales son
una pura creacin del derecho internacional, a travs de actos en los que
los Estados expresan su consentimiento (tratados, convenciones, etc.).
3) Excepcionalmente el derecho internacional establece tambin, en
forma directa o inmediata, deberes de individuos, de personas de existen-
cia visible. As, por ejemplo, la nornla de derecho internacional que pro-
hbe la piratera, es decir, todo acto de violencia ilegtima cometido en
alta mar por la tripulacin de un navo privado en contra de otro navo.
Todos los Estados martimos se encuentran autorizados por el derecho
internacional general para proceder a la captura y castigo de los piratas.
Tambin es impuesta por el derecho internacional la obligacin de respe-
tar un bloqueo declarado y efecti va, estando establecida como sancin
para su inobservancia la confiscacin del barco y su cargamento. Obliga-
ciones semejantes son establecidas por el derecho internacional general
en lo que se refiere al contrabando de guerra. Tambin el derecho inter-
nacional particular puede imponer obligaciones directamente a los indi-
viduos; as por ejemplo, el artculo 2 de la Convencin Internacional
para la Proteccin de Cables Submarinos (Pars, 1884) establece la puni-
bilidad del hecho de romper o deteriorar dichos cables y el resarcimiento
civil del dao.
23.2.3. El derecho internacional, existe como Derecho?
ste es el tema principal que presenta la materia, en el plano de la teo-
ra general del Derecho. Se lo plantea en los trminos de existencia:
existe el derecho internacional? o en trminos de esencia: eso que deno-
minamos derecho internacional, es efectivamente derecho? (o se trata
de normas morales, de puro derecho natural no vi b"ente , en fi n , de al D"O ex-
trao al derecho positivo?). Hemos tratado de sintetizar este doble plan-
teo en el ttulo del acpite a fin de evitar toda confusin. Pasaremos, en
primer lugar, ligera revista a los argumentos generales que suelen esgri-
mirse por los autores, para tratar luego, especficamente, de la cuestin
esencial relativa a la sancin en el derecho internacional:
DERECHO PBLICO Y PRIVADO. RAMAS DEL DERECHO 823
i) Argumentos generales
Se sostiene la inexistencia o el carcter ajurdico del derecho interna-
cIOnal porque: 1) no hay un legislador comn que dicte normas a los Es-
tad?s; 2) no hay un tribunal internacional que los aplique; 3) no hay au-
tondad o fuerza que las haga respetar.
Como rplica a esta .ar~umentacin, debe advertirse que: 1) no es in-
dlspen:able.que.pa;a eXls~Ir el derecho sea formulado por legisladores en
leyes: el eXIste moependlCntemente de la ley y surge consuetudinaria-
mente en la s~rie continuada de relaciones entre los Estados; 2) en lo que
se refiere a tnbunales mternacionales, no es exacto decir que no existen
en absoluto, pues hay algunas formas de jlllisdiccin internacional, tales
como la Co.rte Internacional de Justicia, que en su carcter de rgano de
la O.N.U. tiene potestad para fallar los conflictos que se le sometan vo-
luntariamente, o previstos en la Carta de la O.N.U., o en tratados. Por lo
dems, el Derecho no se manifiesta solamente con los tlibunales, pues se
da ~gualmente en el cumplimiento espontneo de la obligacin por el
obilgado, en este caso los Estados; 3) en cuanto a la falta de una autoridad
o. fuerza que haga respetar sus normas, es un argumento de carcter esen-
CIal que ser tratado a continuacin.
ii) La cuestin esencial: la sancin. La comunidadjurdica
internacional
Al argumento escptico esencial de que el derecho internacional ca-
rece de sancin (es decir, que falta en l la nota de coaccin, caracterstica
del derecho positivo), contestan los autores partidarios de la existencia
del derecho internacional diciendo que existen efectivamente sanciones
dado que el pas que lo viola se expone a las represalias y a la guerra 2<
~er? este ar~umento, con ser exacto, no va al fondo de la cuestin pues,
SI bien es eVidente que la guerra y las represalias son aclOs defuerza, no
resulta de la ITIlSma claridad que dichos actos de fuerza tengan el sentido
d~,ser sanciones. Se trata aqu, en suma, del tema ms general de la rela-
CIOI1 entre derecho yfuerza -tema directamente conectado con el de la
efectividad y vigencia- y que hace verdadera crisis en el plano del dere-
24 L - I ,.
os autores se~l~ an otras: sancIOnes" como, p. ej., la retorsin, los embargos, el
bOiCOt, el bloqueo paCifiCO, etc.; SJIl embargo, Kelsen enuncia solamente dos: la represa
ba y la guerra, a las que considera respecti vamente como intervencin coercitiva limila.
da e ilimilada. Desde este punto de vista no caben terceros trminos de interferencia vio-
lenta; por lo que tomamos la palabra represalia en esta acepcin amplia, genrica .
 824 TEORA GENERAL APLICADA AL DERECHO ARGENTINO
cho internacional por la inexistencia de rganos fijos de la comunidad a
los que se pueda deferir el problema.
En el derecho estatal, caracterizado por la centralizacin, existen, en
efecto, rganos determinados y estables encargados de determinar --coac-
tivamente, si es necesario- el sentido de las conductas. Por ejemplo, si
se produce un hecho de fuerza, existe algn rgano encargado de decidir
si ese hecho de fuerza constituye una sancin o una transgresin. No hay
problema, por lo tanto, respecto del sentido que se debe atribuir en el de-
recho estatal a los actos de fuerza, ya que dicho sentido viene determina-
do en forma general por el legislador e individualmente, en el caso con-
creto, por el juez. En el derecho internacional, en cambio, no ocurre lo
propio, ya que existe en el mismo el ms alto grado de descentralizacin,
es decir, que cada miembro de la comunidad --en este caso cada Esta-
do- funciona como rgano supremo de la comunidad misma. No hay di-
ferenciaforl1lal de ninguna especie entre el acto de fuerza ilcito (entuer-
to), y el acto de fuerza lcito (sancin). No es pues, tarea sencilla
distinguir, en el plano del derecho internacional, cules actos de fuerza
invisten la jerarqua de sanciones (lcitas), ya que parecera que dichos
actos no pueden ser caracterizados sino como nudos hechos de fuerza.
Desde su punto de vista lgico-normativo, Kelsen trata de dar solu-
cin al problema, solucin de suma importancia para su sistema que,
como hemos visto, descansa en ltimo trmino en la existencia de un de-
recho internacional general y en su norma fundamental. El razonamiento
de Kelsen consiste en mostrar que los actos de fuerza de un Estado contra
otro solamente pueden ser concebidos por el derecho internacional como
transgresin, o como sancin, lo que equivaldra a decir que el derecho
internacional slo puede considerar lcito el acto coactivo cuando se ma-
nifiesta como reaccin en contra de un acto antijurdico. Concretando el
tema respecto del acto de fuerza ms notorio, esto es, la guerra, puede re-
sumirse del modo siguiente: prohbe el derecho internacional pblico la
guerra de agresin y permite, en cambio, solamente la guerra como san-
cin? Kelsen pretende resolver este interrogante analizando la doctrina y
las opiniones que se han emitido sobre la guerra. Segn unos, todo Estado
quena se encuentra especialmente obligado por algn tratado puede (li-
citud) hacer la guerra a voluntad. Segn otros, la guerra est prohibida, en
principio, por el derecho intell1acional general, sin necesidad de conven-
cin alguna sobre el punto. La guerra estara permitida solamente como
sancin: es sta la doctrina de bellumjustum, de rancio abolengo iusna-
turalista pero en gran descrdito a partir del predominio del positivismo
jurdico. Desde este punto de vista la tesis del bellul1l justum, encierra en
efecto, un grave vicio lgico: da por probado lo que trata de demostrar ya
DERECHO PBLICO Y PRIVADO. RAMAS DEL DERECHO 825
que, debiendo definirse la transgresin como el antecedente de la san-
cin, la tesis se ve obligada a adjudicar a ciertas guerras el carcter de san-
cin y considerar prohibidas otras, sin disponer de ningn criterio posi-
tivo para decidir cules guerras son sanciones. Llevado por la dialctica
propia de su pensamiento a este callejn sin salida, nos dice Kelsen que
hay otro camino para evitar la dificultad: " ... examinar las manifestacio-
nes histricas de la voluntad de los Estados, los documentos diplomticos
y, especialmente, las declaraciones de guerra y los tratados internaciona-
les: todas estas manifestaciones revelan claramente que los diferentes Es-
tados ... consideran la guerra como un acto antijurdico, prohibido en prin-
cipio por el derecho internacional general y permitido solamente como
reaccin en contra de un acto violatorio. Esto prueba la existencia de una
conviccin jurdica que corresponde a la tesis defendida por la teora del
bellumjustum 25.
Todos estos argumentos relativos a una "opinin pblica internacio-
nal" no hacen sino sealar la insuficiencia de un pensamiento puramente
normativista --como la teora pura de Kelsen- sobre el Derecho y el or-
denamiento jurdico internacional. Surge as la necesidad de trascender el
f01l11alismo normativista y fundar este sistema de normas en la conducta
comunitaria. La guerra contra Iraken 1991 quiz nos ha mostrado unaco-
munidad jurdica intell1acional en el momento preciso de su constitucin
como tal. Estados Unidos de Amrica y sus aliados se erigieron en rga-
nos de esa comunidad que prest acatamiento (v. ptos. 14.2.2., 19.1.2.i]
Y 19.1.6.) general aunque sea opinable si actuaron comisionados por la
O.N.U. ono.
23.2.4. El derecho internacional como derecho primitivo
Pese a la brillantez y a la finura de las argumentaciones en torno del
problema de la sancin, stas no resultan plenamente convincentes; son
tantas y tales las diferencias entre el terreno conocido del derecho estatal
y este huidizo derecho internacional, que parecen ms importantes que
las semejanzas. En particular son notablemente fuertes los siguientes ar-
gumentos: 1) la guerra no es siempre una sancin porque en los hechos,
el victorioso en la guerra no es necesariamente el que ha procedido de
25 KELSEN, H., Teora Gelleral, cit., pgs. 349-350. Es interesante ver aqu abando-
nar a Kelsen sulogicismo y acudir a un ente real, tmporo-espacial: a la "opinin pbli-
ca', la "conviccin jurdica", las "manifestaciones histricas", y alocucin 'voluntad de
los Estados" (sic). Por ms que ha postergado el contacto con la realidad todo lo posible,
para respetar la pureza del mtodo. aqu, en el ltimo peldao de toda su construccin, se
ve forzado a apelar a ese contacto para afirmar la juridicidad delderecho internacional.
 1
1

I
I
826 TEORA GENERAL APLICADA AL DERECHO ARGENTINO DERECHO PBLICO Y PRIVADO. RAMAS DEL DERECHO 827
acuerdo a "derecho"; 2) la calificacin misma sobre si el derecho inter- venganza no se preocupa de individualizar al violador sino que se ejerce
nacional ha sido o no violado la hace el propio gobierno, de modo que la c.ontr~ cualqUIera ~e su clan; 2) la responsabilidad es objetiva, lo que
cuestin no puede resolverse de modo uniforme y se torna en extremo slgIllflca que se desmteresa de la culpa del agente, atendiendo solamente
problemtica. Kelsen no pretende ocultar la gravedad de estas objecio- al dao causado; 3) existe un solo tipo de sancin; la pena, no se conocen
nes, y particularmente de la ltima, que es esencial a sU pensamiento 26, an las sanciones compensatorias; 4) esta sancin no se encuentra rigu-
pero cree eludirias satisfactoriamente sealando que dichas objeciones ros~mente prefijada y proporcionada al entuerto: la guerra o la venganza
slo ponen de manifiesto la insuficiencia tcnica de que todava padece no tIenen gradaCIOnes proporcionales a la violacin; 5) las normas se
el derecho internacional, pero no le quita carcterjurdico. Acude para crean por los mismos miembros de la comunidad, ya sea por la va de la
ello a su famosa comparacin entre el derecho internacional y el orden ju- costumbre o por el tratado 27.
rdico preestatal primitivo, sosteniendo que en sus aspectos tcnicos el Ahora bien, ninguna de las peculiaridades del derecho internacional
derecho internacional general es un derecho primitivo. impiden que se verifiquen en su caso los supuestos esenciales a la juridi-
En los derechos primitivos no existen rganos jurdicos que funcio- cidad: la existencia de una pluralidad de sujetos, cuyas conductas respec-
nen de acuerdo al principio de la divisin del trabajo. No slo no existe ti vas se encuentran en interferencia intersubjetiva -pueden ser decidi-
legislador, sino que ni siquiera existen rganos jurisdiccionales propia- das coactivamente- y adquieren sentido a la luz de ciertas normas y
mente dichos, encargados de decidir los casos concretos. El sistema de la valoraciones vigentes.
autodefensa de la venganza privada es el sistema de individualizacin
normativa de los derechos primitivos: el individuo, familia o grupo, que
encuentra que sus derechos (consagrados por la costumbre general obli-
gatoria) han sido violados por otro individuo, familia o grupo, se encuen-
tra autorizado -por la misma costumbre general- para ejercer actos
coactivos contra el violador. El que as procede no es considerado, por su
parte, como un transgresor, sino como rgano de la comunidad; la comu-
nidad no considera su acto (p. ej., un homicidio) como entuerto, sino
como un cumplimiento de un deber de venganza.
Caracterizado de este modo el derecho primitivo, se hace claro que el
derecho internacional general se encuentra en dicha etapa de su evolu-
cin tcnica. Por de pronto, predomina en l, precisamente, la tcnica de
la autodefensa, que significa la descentralizacin llevada a su mxima
expresin; los propios Estados son los rganos supremos de la comuni-
dad internacional en sus asuntos; es la misma parte afectada la que juzga
la violacin concreta de derecho internacional y ella misma procede a la
aplicacin de la sancin. Pero aparte de este carcter, que hace a la defi-
nicin misma, pueden sealarse otros que tambin tipifican al derecho in-
ternacional como un derecho primitivo: 1) predomina el sistema de res-
ponsabilidad colectiva, igual que en el derecho primitivo en que la

26 En esta confesin el maestro viens llega a decir que para l la adopcin de la teo-
ra de la guerra justa (esencial a su tesis de la juridicidad del derecho internacional) es una
cuestin de preferencias y que esta decisin "poltica pero no cientfica" debe tomarse en
consideracin que slo de ese modo podemos concebir "el derecho internacional general
como un orden que hacedel empleo de la fuerza un monopolio deia comunidd", es decir,
como Derecho (Ver KELSEN. H, Teora General, cie. pgs. 358-359). 27 Cfr KELSEN, H., Teora General, cil., pgs. 256-260: Teora Pura, cil., pg. 201.


CAPTULO 24

DERECHO POLTICO, DERECHO CONSTITUCIONAL.

DERECHO ADMINISTRATIVO, DERECHO
FINANCIERO

24.1. Derecho poltico

24.1.1. Concepto
24.1.2. Derecho poltico y derecho constitucional. Ubicacin del derecho po-
ltico
24.1.3. Teora del Estado
24.1.4. La soberana
24.1.5. Teora del poder constituyente
24.1.6. Las formas de gobierno
24.1.7. Fines del Estado
24.1.8. Noticia histrica sobre las formas del Estado y las ideas polticas
24.2. Derecho constitucional
24.2.1. Concepto. Constitucin en sentido propio
24.2.2. Constitucin en sentido histrico restringido "tcnico" o impropio.
Constitucin y Estado de Derecho
24.2.3. Doctrina de la separacin de poderes
24.2.4. Democracia
24.2.5. Contenido de las constituciones modernas
24.2.6. Antecedentes histricos y orgenes del constitucionalismo
24.2.7. Tipos de constituciones
24.2.8. El sistema constitucional argentino
i) Supremaca de la Constitucin Nacional
ii) Fuentes del derecho constitucional
iii) Sistema federal
iv) La reforma constitucional de 1994
24.3. El derecho administrativo
24.3.1. Concepto y definicin
24.3.2. Derecho administrativo y derecho constitucional
24.3.3. Fuentes
24.3.4. Contenido
24.3.5. Contencioso-administrativo
24.4. Derecho financiero
 . ~ J

r~-
I

CAPTULO 24

DERECHO POLTICO, DERECHO CONSTITUCIONAL.

DERECHO ADMINISTRATIVO, DERECHO
FINANCIERO

24.1. DERECHO POLTICO

24.1.1. Concepto
El adjetivo "poltico" viene de la palabra griegapolis con la que se de-
signaba a la ciudad-Estado de los antiguos (Atenas, Esparta, Tebas, etc.).
Poltico califica, por lo tanto, segn su significado etimolgico, todo lo
relativo al Estado, a la "cosa pblica" l.

24.1.2. Derecho poltico y derecho constitucional.

Ubicacin del derecho poltico
Surge en fonTIa directa de lo que hemos dicho en el prrafo precedente
que derecho poltico es la rama del Derecho que se refiere al Estado.
Pero, si en esta definicin entendemos, como siempre, la palabra Dere-
cho como equivalente a derecho positivo, resulta que el campo en cues-
tin est ocupado con buenos ttulos por el derecho constitucional. Si la
ram3 del derecho positivo que tiene relacin con el Estado es el derecho
constitucional, qu queda para el derecho poltico? De hecho la materia
se ha desenvuelto en forma equvoca y eclctica entre las siguientes po-
sibilidades extremas:

a) Reclamando un lugar especfico en el plano del conocimiento: jun-

to al derecho constitucional, que sera la rama de la ciencia positiva, es-

1 La palabra Estado es relativamente moderna. Los griegos conocan el trmino 1'0-

lis. con el que designaba el Estado-ciudad tpico ele su organizacin poltica. Los romanos
empleaban la expresin res publica. cosa pblica, para referirse al Estado, en ellos el ele-
recho poltico se confunda en sus lmites con todo el derecho pblico .

832 TEORA GENERAL APLICADA AL DERECHO ARGENTINO
tara el derecho poltico, como teora general. El primero se ocupara de
un Estado determinado; el segundo de todo Estado. Dentro de esta direc-
cin --que constituye la denominada teora general del Estado- se han
delineado aun dos corrientes perfectamente diferenciables: 1) la que bus-
ca lo especfico del objeto de estudio (el Estado) en elementos reales, na-
turales o sociolgicos y que constituye una teora del Estado en cierta me-
didajurdica y en otra extranjurdica (poltica propiamente dicha). Se
define as al Estado por tres elementos: territorio, poblacin, poder, todos
los cuales se encuentran, por cierto, en un plano natural. Como repre-
sentante mximo de esta tendencia podemos mencionar a Jellinek; 2) la
segunda corriente, representada por Kelsen y en general la escuela viene-
sa, pretende desenvolver una teora general estrictamente jurdica del Es-
tado es decir, depurada de todo elemento natural o sociolgico 2 ms pro-
pio de una poltica o de una sociologa poltica que de un derecho poltico.
En esta concepcin el derecho poltico se disuelve en la teora general del
Derecho (o filosofa jurdica), ya que la teora general (jurdica) del Es-
tado no es diversa a a teora general que est en la base de cualquier otra
institucin. En particu lar, el Estado se identifica con el orden jurdico na-
cional: se delimita por el derecho internacional pblico (positivo) y se
comprende por la teora general del ordenarniento jurdico 3.
2 Son, pues, injustas las crticas que se hacen a la escuela de Viena, segn las cuales
en sus manos el Estado queda espectralizado, anmico y falto de todos los factores socio-
lgicos, histricos y sentimentales que lo caracterizan. La teora pura. busca una doctrina
jurdica del Estado, independiente, pero no negatoria de lo que, en otros planos, puedan
decir a su respecto la sociologa y la poltica. Estas investigaciones sobre el Estado supo-
nen un concepto jurdico del mismo. que les sirve de punto de partida.
3 Para la exposicin sistemtica del pensamiento de Kelsen, ver Cap. 11. La insa-
tisfactoria situacin de la teora poltica -nos dice Kelsen- se debe a la falta de acuerdo
preciso sobre qu debe entenderse por Estado, palabra que los autores usan en diversas
acepciones. "La situacin aparece ms sencilla cuando el Estado es discutido desde un n-
gulo visual puramente jurdico. Entonces se le toma en consideracin como fenmeno ju-
rdico nicamente, como sujeto de derecho, esto es como persona colecti va. S u naturaleza
queda as determinada, en principio, por nuestra definicin de las personas colectivas ...
La nica cuestin pendiente es la que estriba en explicar en qu difiere el Estado de otras
personas colecti vas. La diferencia tiene que residir en el orden normativo que constituye
a la persona jurdica estatal. El Estado es la comunidad creada por un orden jurdico na-
cional (en oposicin al internacional). El Estado como persona jurdica es la personifica-
cin de dicha comunidad o del orden jurdico nacional que la constituye. Desde un punto
de vista jurdico, el problema del Estado aparece, pues, como el problema del orden ju-
rdico nacional".
y contina diciendo nuestro autor, concretando su crtica a la concepcin dominante:
"A veces se afirma que el Estado es una organizacin poltica, en cuanto tiene, o es 'po-
der'. El Estado es descripto como el poder detrs del Derecho, del cual deriva ste su fuer-
DERECHO pOLTICO, CONSTITUCIONAL, ADMINISTRATIVO 833
b) Otra corriente, apoyada explcita o implcitamente en la teora ge-
neral del punto anterior, desarrolla un estudio histrico y comparado de
las instituciones estatales reales, buscando desentraar as una morfolo-
ga sistemtica en la que se contemplen las diversas formas reales que ha
asumido el Estado en la historia, a la luz de los conceptos esclarecedores
de las formas posibles. Se tratara, en rigor, de una suerte de derecho
constitucional comparado.
c) Un tercer enfoque se proyecta especialmente por los problemas
deontolgicos, axiolgicos o iusnaturalistas conexos con el Estado. Estu-
dia cmo debe ser el Estado; cules son sus fines; qu fundamento tiene
el Estado en la naturaleza del hombre; qu justificacin puede darse a la
autoridad, etctera.
d) La existencia de doctrinas, dispares y no conclusivas sobre todos
los tpicos premencionados lleva a muchos autores a incluir bajo la eti-
queta "derecho poltico" el estudio de las ideas y corrientes de ideas ms
importantes sobre dichos puntos. De esta suerte suele englobarse en la
materia una historia de las ideas polticas, con el pensamiento de los au-
tores histricamente ms importantes (p. ej., Platn, Aristteles, Hobbes,
Locke, Rousseau, etc.). Junto a sistemas de pretensin terico-cientfica
suelen incluirse aqu tambin, utopas 4.
e) Por fin, reivindicando el carcter de derecho positivo, y en ntima
conexin con lo expuesto en el apartado b), cabe diferenciar, dentro del
derecho constitucional, por una parte, aquellas normas que hacen propia-
mente a la estructura del Estado (democracia, repblica o monarqua, fe-
deracin, etc.), y por otra parte, aquellas normas que tienen una jerarqua
za. En cuanto tal poder existe, no es otra cosa que el hecho de la eficacia del orden jur-
dico ... Pero en un sentido social, el poder slo es posible dentro del marco de un orden nor-
mativo regulador de la conducta humana. Para que semejante poder exista, no basta que
un individuo sea realmente ms fuerte que otro y pueda forzarlo a observar determinado
comportamiento, en sentido social o poltico, implica autoridad, cs decir, la relacin de
superior a inferior. Dicha relacin nicamente es posible sobre la base de un orden en vir-
tud del cual uno est facultado para mandar y otro obligado a obedecer. .. Cuando se habla
del poder del Estado, generalmente se piensa en prisiones y sillas elctricas, caones y
ametralladoras. Mas no debe olvidarse que todas stas son cosas muertas que slo se con-
vierten en instrumentos del poder al ser usadas por seres humanos ... " (Teora General,
cit., pg. 201).
4 Se denomina "utopa" -por aplicacin antonomsica del ttulo de la obra epni-
ma de Toms Moro- la descripcin de un Estado irreal o ideal, en la que se combinan
la imaginacin y el entendimiento mostrando cmo debiera ser el Estado.
"-.
834 TEORA GENERAL APLICADA AL DERECHO ARGENTINO
constitucional exclusivamente formal por su inclusin en el texto positi-
vo de la constitucin. Las primeras constituiran, por propio derecho, el
derecho poltico positivo del Estado en cuestin, que sera, as, una parte
o captulo dentro del derecho constitucional. Volveremos sobre ese as-
pecto al estudiar el derecho constitucional. En cuanto a las normas que,
si bien aparecen incluidas en el texto de la constitucin, no configuran la
estructura del Estado (p. ej., el principio de legalidad en materia pena!),
no pertenecen al derecho poltico positivo, sino, en todo caso, a un dere-
cho constitucional as restringido.
En sntesis, el derecho constitucional y el derecho poltico positivo
(como parte de aqul) constituyen una rama del Derecho que estudia
dogmticamente -como toda rama de la ciencia jurdica- un Estado
determinado, segn su constitucin positiva. Pese a la superposicin que
se da entre derecho constitucional y derecho poltico, cabe reservar como
especficas del segundo, las partes de la constitucin que hacen a la es-
tructura del Estado (democracia, monarqua, federacin, etc.). Si bien
con la expresin "derecho poltico" suele abarcarse, adems, un conjunto
de investigaciones filosfico-l\istrico-sociolgico-polticas en tomo del
Estado, es de advertir que tales especulaciones -perfectamente legti-
mas- no fonnan parte de la ciencia jurdica en tanto disciplina dogmtica.
24.1.3. Teora del Estado
En general, se define el Estado como una poblacin que reside en un
determinado territorio y se encuentra sujeta a un poder (gobierno). O
como la organizacin poltica de una poblacin en un determinado terri-
torio. Los elementos del Estado seran pues, segn esta definicin clsica,
tres: poblacin, territorio y poder (o gobierno).
Territorio. Es el lugar (terrestre, acutico y areo) en el que habita la
poblacin y se ejerce el poder. El territorio se prolonga en el mar en el
denominado mar territorial, que se fijaba antiguamente por la distan-
cia alcanzable por el poder, simbolizado por una bala de can dispa-
rada desde la costa 5. En cuanto al espacio areo, se acepta que el po-
der del Estado se extiende hasta una altura ilimitada sobre su territorio y
mar territorial. Por fin, se admite la existencia del elemento terTitorio aun
5 El dec. 14.708, del 11 dc octubre de 1946 declara perteneciente a la soberana ar-
gentina el mar epicontinental y el zcalo continental de las costas atlnticas que enfrenta
nuestro territorio. Medidas similares haban adoptado EE.UU. cl 28 de septiembre de
1945, Mxico, el 29 de octubre del mismo aio, y tambin Colombia. Chile dict una me-
dida similar en junio de 1947. Per extendi a 200 millas marinas su mar territorial en
1947 y la Argentina en 1967 por la ley 17.094.
DERECHO POLTICO, CONSTITUCIONAL, ADMINISTRATIVO 835
en los casos de nomadismo, aunque ste, es por cierto, un punto oscuro en
el campo doctrinario.
Poblacin. Es el conjunto de personas que habitan en el territorio y
que se encuentran sometidas al poder. No es indispensable que la pobla-
cin constituya una nacin ni que presente homogeneidad racial (estos
conceptos entran en otras conexiones culturales que no son decisivas para
el Derecho). Se discute, en cambio, si la poblacin debe integrar familias
o no. Se ha producido al respecto una extensa cuestin doctrinaria sobre
si el Vaticano constituye un Estado propiamente dicho u otro tipo de per-
sona del derecho internacional.
Poder. Es el elemento especfico y decisivo. Sociolgicamente se lo
define como dominacin o imperio. Con la palabra gobierno se designa
ms bien al sujeto al poder, al rgano o conjunto de rganos; con la pa-
labra poder se designa la condicin especfica. Si analizamos rigurosa-
mente, en el plano del Derecho, qu se designa con la palabra poder, en-
contramos: a) el acto de normar, de emitir normas; b) la caracterstica de
la coaccin compulsiva por medio de la cual se puede exigir el cumpli-
miento de dichas normas.
Esta difundida teora general del Estado, que le asigna tres elementos,
ha sido honda y justamente atacada por Kelsen, en su intento de dar una
nocin rigurosamente jurdica del fenmeno estatal. Los caracteres del
denominado poder estatal (norma y coaccin) son, en efecto, los mismos
que definen el orden jurdico. Fracasa todo intento de concebir el Estado
en trminos de puro poder, fuerza o dominacin -nocin fsico-natu-
ral-, y se hace necesario acudir a las nociones suministradas por el De-
recho 6. No puede concebirse jurdicamente al Estado sin ver en dicha
formacin social un orden coactivo de la conducta humana, es decir, un
orden en todo idntico al orden jurdico, un orden jurdico. "Pero no todo or-
den jUldico es ya designado como Estado; lo es slo en caso de que el orden
jurdico constituye, para la produccin y ejecucin de las normas que lo
(, Ver supra, nota 3. Agregamos a lo all dicho este otro prrafo de Kelsen: "Cul
es el criterio que permite distinguir de las dems as relaciones de dominio constitutiva del
Estado? Consideremos el caso relativamente sencillo de un Estado en el que gobierne un
solo indi viduo, en forma autocrtica o tirnica. Incluso en tal Estado hay muchos "tira-
nos" que imponen su voluntad a otros. Pero slo uno de ellos es esencial para la existencia
del Estado, a sabcr, el que manda en nombre de ste. Cmo distinguimos los mandatos
emitidos "en nombre del Estado", de otros mandatos? Difcilmente, como no sea acudien-
do al orden jurdico constitutivo del Estado. Los mandatos emitidos "en nombre del Es-
tado" son los que se expiden de acuerdo con un ordenamiento cuya validez debe ser su-
puesta por el socilogo que pretenda distinguir tales mandatos de aquellos que no son
imjlutables a la comunidad poltica" (Teora Ceneral. cit., pg. 197) .
836 TEORA GENERAL APLICADA AL DERECHO ARGENTINO
integran, rganos que funcionan segn el principio de la divisin del tra-
bajo. Llmase Estado al orden jurdico cuando ha alcanzado cierto grado
de centralizaciri. "En la teora jurdica este orden es pensado como per-
sona (esto es como sujeto de derechos y obligaciones), como persona
"colectiva" o "jurdica" (esto es aquellas personas que no son hombres
individuales). La teora del Estado no es pues sino un aspecto de la teora
general de las "personas jurdicas"; aqu tambin el tema central consis-
te en determinar por qu los actos cumplidos por ciertos hombres no
les son imputados a ellos sino a un sujeto (el Estado) pensado, como
si dijramos, detrs de ellos. En otros trminos, se trata de saber por
qu los actos realizados por los legisladores, jueces, funcionarios, no les
son imputados directamente a ellos sino al Estado. Aqu tambin, siendo
un tema de imputacin, la solucin slo puede encontrarse por va nor-
mativa: los actos de tales sujetos se imputan al Estado porque una norma
as lo establece. El Estado no es, por lo tanto, sino una expresin para la
unidad de un orden jurdico, "un punto de imputacin que el espritu del
hombre cognoscente ... est demasiado fcilmente inclinado a hiposta-
siar, a suponer real, para representar detrs del orden jurdico al Estado
como un ser diferente de aqul. Ello significa que las nociones de Es-
tado y Derecho no pueden ser escindidas, sino que han de ser siempre
superpuestas; es la tesis de la identificacin de Estado y Derecho: cuan-
do aparece el Estado, se identifica con la nocin de Derecho (orden ju-
rdico nacional) 7.
Si ahora contemplamos a la luz de esta indagacin de Kelsen el tema
de los "elementos" del Estado, se desvanecen todas sus oscuridades. El
poder no es sino la validez y vigencia de un orden jurdico; el territorio
no es sino el mbito espacial de validez (y vigencia) de dicho ordena-
miento; la poblacin no es sino el mbito personal de validez (y vigencia)
del mismo orden jurdico.
Junto a los tres elementos considerados por la teora tradicional, la te-
sis kelseniana conduce a la mostracin de otro "elemento" descuidado
por aqulla; el tiempo. La presencia del tiempo como mbito temporal de
validez (y vigencia) del orden jurdico estatal es algo evidente de por s.
Cuando se afirma que dos Estados no pueden coexistir en un mismo te-
rritorio, se da por sobreentendido que ello es as en la unidad temporal, es
decir, al mismo tiempo. La historia est llena de ejemplos de existencia
sucesiva de dos Estados en un mismo territorio. Por otra parte, slo el ele-
mento temporal explica adecuadamente el tema de la creacin y desapa-
7 KELSEN, H., La Teora Pura, cit., pgs. 189 y sigs.
DERECHO POLTICO, CONSTITUCIONAL, ADMINISTRATIVO 837
ricn de Estados. En este punto, as como en el del mbito territorial, es
el derecho internacional pblico el que sirve a la delimitacin del Estado.
El concepto del Estado es, por consiguiente, el de un orden jurdico
parcial inmediato al derecho de gentes, relativamente centralizado, con
mbito territorial y temporal de validez jurdica internacionalmente de-
limitado, y con una pretensin de totalidad respecto del mbito material
de validez, slo restringida por la reserva del derecho internacional 8.
24.1.4. La .soberana
Es ste uno de los conceptos ms zarandeados del derecho poltico.
Alude al carcter supremo del poder estatal. Soberana es, pues, poder su-
premo o poder soberano. Decir de un Estado que es soberano, significa
que por sobre el ordenamiento jurdico estatal no existe otro ordenamien-
to jurdico superior. Pertenece al derecho internacional pblico (y a la
teora general del Derecho) enfocar el tema de la compaginacin de la so-
berana del derecho nacional con el derecho internacional, el primado de
uno u otro orden jurdico (nacional o internacional) 9.
Para el derecho poltico, en cambio, la cuestin primordial consiste en
determinar a quin corresponde la soberana dentro del Estado, es decir
cul es el poder soberano o supremo dentro de l (p. ej., el pueblo, el mo-
narca, etc.). La cuestin descansa en el equvoco de llamar igualmente
poder al tributo del Estado en cuanto tal (vigencia y validez del ordena-
miento jurdico) y tambin poder a la competencia de un rgano del Es-
tado ("poderes" Legislativo, Ejecutivo y Judicial) para emitir normas
obligatorias. De dicho equvoco surge el nuevo problema de saber cul de
dichos "poderes" es el soberano. Efectivamente -y as ocurre en los Es-
8 KELSEN, H., La Teora Pura, cit., ed. 1946, pg. 195.
9 Si el Estado ha sido reducido al ordenjurdico nacional, la cualidad soberana o su-
prema del poder del Estado significa que sobre l no existe un orden jurdico superior, es
decir, un orden jurdico del cual dcri ve el orden jurdico estatal y el orden jurdico inter-
nacional vale (e indirectamente valen con l los otros derechos nacionales) porque as lo
reconoce el orden jurdico nacional; o se admite la primaca del orden jurdico internacio-
nal, en cuyo caso se desvanece la "soberana" estatal, ya que el orden jurdico nacional
queda subordinado al internacional que coloca en un plano de igualdad a todos los Esta-
dos por debajo de l.
En un sentido poltico, sin embargo, cabe siempre conservar para la expresin sobe-
rana el siguiente significado: que no existe otro Estado o poder estatal superior al propio.
La primaca del orden jurdico intemacionalno se opone a este saludable sentido de la pa-
labra sino que, por el contrario, al colocar a todos los Estados en un plano de igualdad de
derechos, el derecho internacional consagra la soberana de todos oponindose, en cam-
bio, al imperialismo de cualquiera de ellos.
838 TEORA GENERAL APLICADA AL DERECHO ARGENTINO
tados constitucionales modernos-, ninguno de los "poderes" detenta la
soberana, por ms que pueda decidir en forma definitiva cualquier asun-
to dentro de su esfera de competencia. Ninguno de los "poderes" u rga-
nos constituidos detenta el poder supremo. Lo tendr acaso la conven-
cin constituyente? Tampoco es as, ya que la convencin constituyente
tiene generalmente limitados sus poderes por el acto que la convoc. Ello
significa que para buscar al titular de la soberana hemos de salir del cam-
po del derecho constitucional-poltico (es decir, del derecho poltico po-
sitivo), y entrar en el del "derecho poltico", en la acepcin no dogmtica
de la expresin, en cuanto sus especulaciones indagan los posibles deten-
tadores de la soberana, y cul es, entre ellos, el ms justificado.
En el siglo XVII, en el trnsito del sistema feudal a la monarqua cen-
tralizada y cuando no se conceba todava otra forma de seoro que el
personal, Bodin cre la doctrina de la soberana, elaborndola de modo
tal que justificaba las pretensiones de la monarqua. El monarca era ei so-
berano y esta denominacin, persistente hasta hoy, es el reflejo de aquella
confusin apuntada entre Estado (orden jurdico) y rgano, bajo la pala-
bra comn poder, confusin buscada, sostenida y resumida en la famosa
frase atribuida a Luis XIV: L 'tat c'est moi.
A fines del siglo XVIII la Revolucin Francesa -poniendo en prcti-
ca ideas que ya se haban vuelto dominantes para esa poca, y cuyo prin-
cipal expositor haba sido indudablemente Rousseau- 10 pretendi po-
ner la soberana en manos del pueblo, derrocando a la monarqua
absoluta. La idea de que el pueblo debe serel titular final de la misma pue-
de decirse que estaba definitivamente afianzada a fines del siglo XIX de
modo que actualmente impera en forma indiscutida.
24.1.5. Teora del poder constituyente II
Correspondi al abate Emmanuel S ieyes figura destacada de la Revo-
lucin Francesa, llevar al terreno concreto del derecho poltico-constitu-
cional las especulaciones iusnaturalistas de Rousseau. Esta hazaa fue
llevada a cabo en un opsculo famoso titulado;, Qu es el Tercer Estado?
10 Para Rousseau el cueljJO pollico que recibe el nombre de Estado cuando es pa-
sivo y soberalZo cuando es activo. es creacin del contrato social. Los asociados toman el
nombre de pueblo y se llaman ciudadanos en cuanto partcipes de la autoridad soberana
y sbditos como sometidos a las leyes del Estado (RoUSSEAu, ]can Jacques, El COlltratu
Social. libro 1, Cap. VI, Buenos Aires, pgs. 31-33).
11 YMAZ, Esteban, "EI poder constituyente", L.L,. 82-971; SIEYES, Emmanuel,
Qu es el Tercer Estado~, Buenos Aires, 1943; AYALA, Francisco, "'La teora del poder
constituyente", L.L., 29-874; CUETO RA. Julio. "El poder constituyente", L.L. 55-891 .
DERECHO POLTICO, CONSTITUCIONAL, ADMINISTRATIVO 839
publicado en los albores de la Revolucin con el propsito concreto de
conquistar para la burgllesa el papel decisivo en la nueva estructuracin
poltica, pero cuyo contenido terico trascendente lo constituy la carac-
terizacin del poder constituyente.
Sieyes distingue tres etapas o momentos en el anlisis de los funda-
mentos del cuerpo poltico. En la primera encuentra los individuos aisla-
dos que quieren reunirse. En la segunda la sociedad poltica acta ya mer-
ced a la voluntad comn. Hasta aqu el pensamiento de Sieyes sigue las
huellas de Rousseau pues la voluntad comn se identifica, con lo que este
ltimo autor denominara voluntad general. Pero en la tercera etapa en-
cuentra Sieyes que, debido a la magnitud alcanzada por la comunidad, no
es posible reunir a todos los integrantes de la misma. Aparece entonces la
voluntad comn representativa.
El Estado, como conjunto de rganos y normas, como aparato coac-
tivo de poder, no es, pues, otra cosa que un representante de la nacin.
Sus rganos son mandatarios y sus poderes delegados, constituidos.
Frente al Estado y los poderes constituidos aparece la Nacin como poder
originario y constituyente. Este poder constituyente que reside en la Na-
cin, es, pues, originario, imprescriptible e incontrolable. Ninguna nor-
ma lo regula pues l es el origen y fundamento de toda norma.
Talla teora del poder constituyente. Pero para entender bien la forma
que la misma adopta en el pensamiento del abate Sieyes, deben tenerse
presentes dos cosas: 1) que l identificaba nacin con pueblo y pueblo
con tercer estado, es decir con la burguesa, con exclusin de la Espada,
la Toga, la Iglesia y la Administracin que ejercan las funciones pblicas
del Estado y que, por lo tanto, se justificaban solamente por el ejercicio
de dichas funciones; 2) que la raz del pensamiento de Sieyes era iusna-
turalista en el sentido del iluminismo e individualismo de la escuela del
siglo XVIII. Por consiguiente el poder constituyente reconoca el lmite
impuesto por el derecho natural, a saber: el respeto a las libertades indi-
viduales.
Desprendida de su origen contingente y de la forma que adopta en su
primer expositor, la teora del poder constituyente se reduce, en ltima
instancia, a afirmar una fuente primera necesaria de toda nomlacin.
En esta forma depurada se lo ha desprendido de su conexin con el
pueblo y, en un giro sociolgico que atiende a las reales situaciones de
poder, se lo ha defll1ido como la voluntad poltica cuya fuerza o autoridad
es capaz de adoptar la concreta decisin de conjunto sobre el modo y for-
ma de la existencia poltica (Carl Schmitt). Por su paJ1e Hans Kelsen ha
podido mostrar dicha fuente primera necesaria de toda normacin como
un presupuesto gnoseolgico necesario del pensamiento.

840 TEORA GENERAL APLICADA AL DERECHO ARGENTINO
Ms recientemente, sin embargo, se ha mostrado que el "poder cons-
tituyente" se vincula necesariamente a la comunidad en cuanto es nece-
sario el acatamiento colectivo de la constitucin (principio de efectivi-
dad) y tambin de toda norma, para que sta pueda ser considerada
vlida. La comunidad en ltima instancia, por su acatamiento general,
produce las normas de carcter consuetudinario y acepta las de carcter
legislativo, da soporte con su acatamiento a los rganos o poderes, los
cuales se erigen sobre la base de dicho soporte del acatamiento colectivo.
En este sentido puede hablarse de los rganos productores de normas
como de "poderes constituidos" y de la colectividad en general como
"poder constituyente".
24.1.6. Las formas de gobierno
ntimamente vinculado con el punto anterior se encuentra ste de las
formas de gobierno, planteado ya por Aristteles en su Polftica. Segn el
gobierno est en manos de uno, de pocos o del pueblo en general, el sis-
tema ser una autocracia, una oligocracia o una democracia 12. Desde el
punto de vista de la tradicin de la soberana puede decirse que, sin ex-
cepcin, todos los Estados de la actualidad se presentan como democr-
ticos, pues atribuyen esa soberana al pueblo. El problema real de las for-
mas de gobierno consiste, pues, en escudriar las reales relaciones de
poder, por debajo de las declaraciones generales o de las formas aparen-
tes. Como el pueblo, en efecto, no es una persona individual con una vo-
luntad real 13 no se encuentra en condiciones de ejercer directamente el
12 Aclaramos que la terminologa que se emplea en el texto no es la de Aristteles,
el cual, siguiendo a Platn, reconoca tres formas puras, monarqua, aristocracia y rep-
blica; y sus contrarias impuras, tirana, oligarqua y democracia. Sin embargo, esta com-
binacin o mezcla de un criterio formal, neutral -de pura cantidad- y otro axiolgico
-sin hacerse las necesarias distinciones- confunde ms de lo que aclara. Si nos atene-
mos al criterio puramente formal, neutral, de la categora de cantidad (uno, algunos, to-
dos) entendemos que la mejor designacin para las tres formas posibles, de acuerdo con
las races de las palabras griegas y el sentido que han tomado las palabras por gravitacin
propia, es el que hemos propuesto en el texto: autocracia, oligocracia y democracia. Si
a estasJormas posibles adosamos un criterio valorativo (que puede ser el que el soberano
gobierne con miras al bien comn o inters general o que, en cambio, gobierne contem-
plando antes que nada sus propios intereses) obtendremos tres formas axiolgicamente
ms valiosas o buenas que podran ser, por ejemplo, la monarqua, la aristocracia y la re-
pblica y tres formas menos valiosas o malas que podran ser la tirana, la oligarqua y
la demagogia.
13 Rousseau, el primer terico de la democracia, buscaba un rgimen ideal en el que
la libertad natural que poseera el hombre si no estuviere sometido a la compulsin del
Estado (status natLlrae) se recupera en la forma de libertad poltica al formar parte, como
DERECHO POLTICO, CONSTITUCIONAL, ADMINISTRATIVO 841
supremo poder que se le atribuye. De hecho ejerce el poder el gobierno,
formado por los representantes del pueblo, cuyo poder se limita en defi-
nitiva a elegir a unos u otros representantes. Puede ocurrir -y no es in-
slito que ocurra- que, bajo la aparente forma democrtica, ejerza el po-
derun solo indi viduo (autocracia, dictadura) o una minora (oligocracia).
24.1.7. Fines del Estado
Las doctrinas sobre los fines del Estado son, notoriamente, materia
ms de la poltica que del derecho poltico en s. La poltica constituye
una investigacin sociolgica de las relaciones de poder y una investiga-
cin valorativa de los fines que debe desenvolver en su accin el ("los
que mandan") Estado, o mejor dicho, el gobierno. El derecho poltico es-
tudia la estructuracin jurdica de un Estado constituido, estructuracin
que, por cierto, lleva implcita una concepcin acerca de dichos fines. Po-
ltica y Derecho suelen ser representados como dos crculos tangentes
con un punto de contacto o, mejor an, como dos crculos secantes, cuya
zona comn estara constituida por el derecho poltico; pero la investiga-
cin relativa a los fines del Estado quedara, segn nuestro criterio, fuera
de esta zona dogmtico-jurdica.
Pese a la salvedad que precede, daremos una somera noticia acerca del
tema que, en sus lineamientos generales, forma parte inexcusable de la
cultura jurdica. Advirtamos, previamente, que el tema que seguiremos
designando fines "del Estado" se refiere, en verdad, a los fines que per-
siguen o deben perseguir "los hombres" en su conducta o actividad pol-
tica; en suma que no se trata de los fines de una entidad mtica o trascen-
dente (lo que constituira una hipstasis) sino, como siempre que se trate de
fines, de fines de la actividad o conducta humana, individual o colectiva.
En la antigedad clsica griega el valor de la personalidad humana no
se haba afianzado. El fin del Estado era ilimitado, omnicomprensivo:
abarcaba el bien y la felicidad universales. La absorbente polis griega te-
na facultades de tutor para regular y vigilar la vida individual en todas
sus manifestaciones. Tambin durante la Edad Media y la Edad Moder-
ciudadano, del gobierno. Esta forma poltica es la democracia, en la cual cada uno con-
curre con su voluntad a formar la voluntad general que decide sobre la cosa pblica y que
es la detentadora de la soberana. Pese a que la construccin de Rousseau falla en la me-
dida en que dicha voluntad general no llega a ser una voluntad real, no debe olvidarse que
su concepcin de la democracia estaba mucho ms aproximada al ideal democrtico (ma-
yora numrica) que la actual, ya que l rechazaba la represelltacilI y propugnaba exclu-
sivamente la democracia directa (al uso de los comicios romanos que constituan el poder
legislativo de la Roma republicana, o de los cantones suizos que haba conocido).

842 TEORA GENERAL APLICADA AL DERECHO ARGENTINO
na, hasta la Revolucin Francesa, las concepciones prevalecientes pre-
sentaban, en general, analogas con la anterionnente expuesta. Era el r-
gimen que hoy se designa como Estado de polica o Estado providencia,
segn el cual tiene potestad para regir todas las actividades de los indivi-
duos, desde la religiosa hasta la econmica. La tesis se conectaba a me-
nudo con teoras legitimistas de la monarqua de derecho divino, que no
derivaban la autoridad del Estado de los indi viduos que lo integraban sino
de fuentes histricas, que no seran en ltima instancia ms que la mani-
festacin de una providencia inmanente. Hoy, este tipo de concepciones
se suele vincular con las teoras que representan al Estado como un ver-
dadero organismo cuyas partes concurren a mantener la vida del todo, del
cual reciben el sentido que tienen.
Frente a esta corriente adquiri marcado relieve, desde el Renaci-
miento, otra que consisti esencialmente en una insurreccin de los de-
rechos individuales, en una afirmacin de la libertad --especialmente de
la libertad religiosa- yen una tentativa de poner vallas a la autoridad del
Estado. La tendencia se manifest en concreciones doctrinarias y en he-
chos histricos. As, la teora del contrato social, en su direccin histrica
ms importante (Locke, Rousseau, Kant), afirma que la sociedad es obra
de la voluntad de los hombres y de ellos resulta que el Estado no debe im-
poner ms lmites a la libertad que los necesarios a la coexistencia. Las
tentativas de Tomasio y de Kant por separar y distinguir doctrinariamen-
te derecho y moral tenan, tambin, un hondo sentido histrico-poltico
ulterior: reservar a los hombres un sector de actividad libre de la potestad
del Estado. La misma Revolucin Francesa, con su consagracin de los
derechos del hombre y del ciudadano, signific una gigantesca afirma-
cin del valor del individuo.
Kant exclua de las finalidades del Estado la preocupacin por el bie-
nestar de los hombres: concretaba su misin a la de ser sostn del Dere-
cho, el custodio del orden jurdico. El Estado debe realizar el Derecho
para que sea compatible la libertad de cada uno con la de los dems, de
manera que dentro de ese rgi men comn de libertad cada individuo bus-
que, por s mismo, su propio bien sin ms ley que la moral y sin otra san-
cin que la de su conciencia. Spencer llega a afirmar que el Estado es "un
mal necesario" y que, portanto, debe limitar su accin a lo indispensable.
Todo esto fue afianzando un prestigioso cuerpo de doctrina que se lla-
ma, en general, liberalismo. La teora liberal sostiene, en sntesis, que el
medio ms adecuado para lograr el mejor desarrollo tico de las personas
y un entrelace armnico de sus actividades es concederles la mxima li-
bertad, reconocer la autonoma de su voluntad. Sus corolarios lgicos en
el campo jurdico son la libertad de contratar, de trabajo, de asociacin,
-_ .... _~
DERECHO POLTICO, CONSTITUCIONAL, ADMINISTRATIVO 843
de pensamiento, de palabra, de prensa y de reunin. Generalmente se sue-
le considerar que el liberalismo entraa el reconocimiento sin lmites de
la propiedad privada. Pero ello no es necesariamente as. Conviene dis-
tinguirentre el liberalismo poltico y ell iberalismo econmico. El prime-
ro no es incompatible con fonnas de propiedad, ms o menos colectivas
como puede apreciarse contemporneamente en Suecia o Israel. El libe-
ralismo econmico limita en lo posible la intervencin del Estado (lais-
sezfaire, laissezpasser; Estado-gendarme), dejando en libre juego las leyes
de la produccin y los principios de libertad de contratar, de asociacin,
de libre concurrencia, de libertad de comercio, y de mercado. Hoy est
casi de ms sealar cunto hay de falaz en esta corriente tomada al pie de
la letra hasta sus ltimas consecuencias. El caso ms patente es el de la li-
bertad de contratar. De qu sirve a un obrero la libertad foml de con-
tratar las condiciones de su trabajo si, en los hechos, no tiene ms remedio
que optar entre someterse sin condiciones al dictado de los ms podero-
sos que l o morirse de hambre? Para los poseedores de los medios de pro-
duccin la propiedad se convierte en un poder sobre las cosas, en una do-
minacin sobre los hombres: el que es dueo de los instrumentos de
trabajo tiene imperio sobre los trabajadores y tambin, indirectamente,
sobre los consumidores y los concurrentes. Ms todava; la propiedad ab-
soluta de los grandes medios de produccin, circulacin y crdito confie-
re a sus tenedores un poder tal que se proyecta, incluso, sobre los titulares
del poder poltico.
Esta situacin origin, desde principio del siglo XIX, una poderosa re-
accin que comienza con los precursores del socialismo. Se gener as
una concepcin diametralmente opuesta, que sustenta una tendencia
marcadamente intervencionista, social y que proclama como esencial la
accin del Estado para conseguir una expansin eficaz del bienestar de
todos. Es el ideario que los anglosajones llaman del Welfare State (Esta-
do de bienestar) 14. El Estado no puede cruzarse de brazos ante los proble-
Illas econmicos y sociales, pues as se va al caos y a la anarqua. Slo por
una utopa pudieron los adeptos del liberalismo creer que esos problemas
se solucionaran por s mismos y que se lograra la justicia social merced
a espontneas y milagrosas annonas. Desde el punto de vistajurdico es
necesaria una accin del Estado de tutela y de rectificacin, para proteger
a los ms dbiles y procurar a todos las ms favorables condiciones. La
propiedad deja de ser un derecho absoluto e inviolable para convertirse
14 RENNER, Karl, Die Reclllsinstitu/e des Privatreclzt und i/re Soziale Funktion. TO-
binga, 1929; MORIN, Gastn, La Rvolte des Faits con/re le Code, Paris, 1920; FRIED-
MANN, Wolfallg, Lmv in a c/Llnging Society, London. 1964 .
844 TEORA GENERAL APLICADA AL DERECHO ARGENTINO
en una "funcin social" (Duguit) que crea deberes y sufre limitaciones
cada vez ms numerosas en aras de los intereses colectivos. En el orden
econmico el movimiento se traduce en el planeamiento y la regulacin
de la economa por el Estado, que organiza la produccin, el cambio y la
distribucin, procurando imponer sus metas econmicas por sobre las
que pudieran perseguir otros centros de poder (Estados extranjeros, aso-
ciaciones de Estados, empresas transnacionales). Es lo que se ha dado en
llamar economa planeada o dirigida 15.
En el lapso que medi entre las dos guerras mundiales, el auge de al-
gunos Estados totalitarios -comunistas, nacionalsocialistas o facis-
tas- pareci precipitar la crisis del liberalismo, de la democracia y del
parlamentarismo: la exaltacin del puro poder como exclusiva o predo-
minante finalidad y la subordinacin total del individuo a la misma, se
manifestaron como ideologas propias de un nuevo orden totalitario, des-
tinado a reemplazar al liberalismo individualista democrtico. La crisis
de este ltimo sistema se convirti en moneda corriente entre los estudio-
sos y aun para el pblico. No obstante, el remedio era seguramente peor
que la enfermedad. La pura exaltacin del poder estatal puede convertirse
en supremo fin en circunstancias extraordinarias o de peligro, pero como
sistema normal o permanente de vida no consulta ni las ms elementales
aspiraciones humanas, ni aquella verdad perenne que incorpor a la civi-
15 La recta comprensin de la nocin de planeacin (o planeamiento, o planifica-
cin, programacin), exige superar algunos confusionismos, a veces ligados a intereses
econmicos: a) es falsa la prelendida alternativa "liberalismo o planificacin", porque to-
das las naciones son planificadoras, en mayor, o menor grado, con mayor o menor eficien-
cia y justicia. Lo nico cierto es que se puede planificar para el despotismo (caso de los
pases totalitarios, de economas centralizadas) o para la libertad (esto ltimo es lo que
ahora suele llamarse planeacin "democrtica" o "concertada", o "indicativa", o "por in-
duccin"); b) la nocin de planeacin, por lo mismo que es de tipo instrumental y puede
asumir los caracteres referidos, no se superpone con la de totalitarismo; c) la nocin de
planeacin tampoco conlleva necesariamente la de "estatismo" (la tendencia a asumir el
Estado cada vez ms funciones empresarias y la prestacin de un nmero cada vez mayor
de servicios), si bien no puede decirse que la excluye en forma absoluta: noes posible ase-
gurar a priori la inconveniencia de que el Estado asuma determinadas actividades esen-
ciales, toda vez que ellas se vinculen a la seguridad nacional o no sean cumplidas satis-
factoriamente por los particulares (principio de subsidiariedad); d) finalmente, es de
advertir que las metas de independencia econmica o nacionalizacin de la economa no
requieren necesariamente expropiacin sino, en todo caso, que todas las industrias claves
-de capital interno o extranjeras- sean reguladas y controladas por el Estado de modo
tal que sirvan, como medios, la poltica econmica estatal (Ver AFfAu6N, Enrique R.,
"Planeamiento econmico y Derecho penal", L.L., 128-1967; id., "Monopolios yempre-
sas multinacionales", L.L., 27-III-l967; id., "Abogados y jueces en la evolucin del De-
recho argentino", L.L., 19-VIlI-1971).
DERECHO POLTICO, CONSTITUCIONAL, ADMINISTRATIVO 845
lizacin occidental el cristianismo: el valor indisputable de la persona hu-
mana, del individuo, hecho a la imagen y semejanza de Dios. Por eso, ac-
tualmente la revisin del liberalismo se encuentra hoy planteada, no ya en
nombre del puro poder del Estado o de su eficacia --que si no guarda re-
lacin con el hombre siempre ser una eficacia incomprensible (eficacia
para qu?)- sino en nombre del mismo hombre en concreto, de su efec-
tiva dignidad, bienestar y felicidad.
Desde la perspectiva histrica actual, superada -al menos en la teo-
ra- como una aberracin pasajera la ideologa totalitaria, se ha hecho
evidente que hay que distinguir entre los laudables aspectos polticos del
liberalismo (derechos y garantas; "El Estado no lo puede todo") y los
econmicos (laissezfaire, libre competencia, etc.). Parece hoy esclareci-
do que el aspecto criticable del liberalismo es el rgimen econmico con
el que se lo ha generalmente consustanciado, a saber, el capitalismo libe-
ral a ultranza. La propiedad privada de todos los medios de produccin
unida al abstencionismo estatal han hecho del liberalismo econmico -al
menos en sus formulaciones iniciales- un rgimen en el que dominan
los poseedores de estos medios, de la riqueza (establishment), quienes no
slo imponen las condiciones del trabajo, la produccin y el consumo,
sino que tambin, directa o indirectamente, dirigen, a travs de su inters,
el Estado y la cultura.
Los socialistas, que caracterizan al capitalismo como un rgimen de
explotacin de los trabajadores, propugnan en general el colectivismo, es
decir, la abolicin gradual, por va legal, de mayores o menores sectores
de propiedad privada (en especial: de las industrias y servicios bsicos),
para suprimir dicha explotacin. En lnea de principio, el socialismo no
sera necesariamente incompatible con la democracia. El comunismo,
por su lado, no es sino una especie dentro del gnero socialismo (socia-
lismo marxista), caracterizada sobre todo por una diferencia tctica: no
cree que pueda llegarse al socialismo por va evolutiva y democrtica.
El comunismo parte de que la propiedad privada es un robo, por lo que
postula una transicin de la empresa privada a la propiedad pblica en
forma simultnea y completa. Considera que para llegar a ese fin, cons-
tituye una etapa necesaria la toma violenta del poder por la clase prole-
taria. De este modo, mediante la dictadura del proletariado el Estado se
convierte en el principal instrumento de la revolucin social.
Hacia fines de la dcada del 80 ha quedado en claro, y finalmente ha
llegado a ser un lugar comn, que el comunismo ha fracasado en su con-
frontacin con el capitalismo. El fracaso en lo poltico fue admitido por
lderes comunistas calificados como N. Kruschov, Deng Xiao Ping y A.
Gorbachov: el socialismo revolucionario no se compadece con la demo-
r:>e'
846 TEORA GENERAL APLICADA AL DERECHO ARGENTINO
cracia que abraza en teora y es proclive a un Estado de tipo policial. El
fracaso se extiende a la economa y tambin a la tecnologa (pese a xitos
aislados, especialmente de la U.R.S.S. en este campo). El rgimen se ha
mostrado incompetente en promover la abundancia y en medio de la es-
casez general los pocos recursos son requeridos por el aparato militar, poli-
cial y la tecnologa e industria ligadas al mismo. El socialismo no revolucio-
nario, en cambio, se ha mantenido fiel al ideal poltico de la democracia
parlamentaria y ha tenido as que adaptarse al orden econmico conge-
nial con la democracia parlamentaria imperante en las grandes democra-
cias occidentales, es decir, el capitalismo. No ha renegado explcitamente
de sus orgenes marxistas pero en nuestra opinin su desenvolvimiento
en el mundo capitalista tiene ms semejanza con el socialismo idealista
o utpico que Marx tild de precientfico 16.
Fue ese fracaso del intento sovitico de construir una sociedad "sin
clases", con un modelo adoptado por la mayora de los pases comunistas,
lo que motiv el derrumbe del llamado "bloque comunista". A raz de ese
derrumbe poltico la ex Unin Sovitica (hoy nuevamente denominada
"Rusia") as como los pases que se constituyeron a partir de su desmem-
bramiento (como Ucrania, Bielorrusia, Kazakistan, Lituania, Letonia,
Estonia, etc.) y los pases que integraban el bloque comunista (como la
Repblica Democrtica Alemana, Polonia, Rumania, Checoslovaquia
-hoy divida en dos pases-, Hungra, Vietnam del Norte, etc.) adopta-
ron con diferentes particularidades el modo de produccin y de propiedad
capitalistas. A la fecha slo pases como la Repblica Popular China y
como Cuba no se han integrado a ese modelo.
El derrumbe del bloque comunista consolid y expandi por el mundo
el fenmeno de la "globalizacin", que en los hechos implica la desapa-
ricin de las fronteras nacionales y sus restricciones frente al funciona-
miento del mercado financiero internacional cuyos intereses y reglas de
desarrollo nada tienen que ver con las necesidades sociales de cada pas.
As, la ideologa del mercado fue identificada con la racionalidad misma
de todo sistema econmico y social, proclamndose la llegada del "fin de
la historia"; fin que, con la misma ingenuidad o el mismo error, el comu-
nismo pretenda para el momento en que arribase a la siempre distante so-
ciedad "sin clases".
Esta identificacin ideolgica que asimila la lgica del sistema capi-
talista global izado con la racionalidad misma, ha sido sealada por George
16 Sobre el xito de la "revolucin capitalista" y el fracaso del socialismo, de diver-
sos tipos de dirigismo y del denominado "movimiento tercermundista", ver BERGER, Pe-
ter, La Revolucin Capitalista. Pennsula, 1989.
DERECHO POLTICO, CONSTITUCIONAL, ADMINISTRATIVO 847
Soros -un discpulo de Karl Popper que aplic con gran xito econmi-
co sus ideas al mundo de las finanzas y la administracin de fondos de
inversin-, como la causa de una futura gran crisis internacional (So-
ros, George, La Crisis deL Capitalismo GLobaL, Sudamericana, Buenos
Aires, 1999).
En esa obra Soros seala que " ... uno de los grandes defectos del sis-
tema capitalista global es que ha permitido que el mecanismo del merca-
do y el afn de lucro penetren en esferas de ~ctividad que no le son pro~
pias ... ", y advierte que " ... el fundamentahsmo del mercado es en SI
mismo ingenuo e ilgico. Aun cuando dejsemos de lado las cuestiones
morales y ticas ms grandes y nos concentrramos exclusivamente en la
esfera econmica, la ideologa del fundamentalismo de mercado tiene
deficiencias profundas e irreparables. En trn1nos sencillos, sia las fuer-
zas del mercado se les concede una autoridad completa, incluso en los
campos puramente econmicos y financieros, producen caos y podran
desembocar en ltima instancia en el desmoronamiento del sistema capi-
talista global...".
24.1.8. Noticia histrica sobre las formas del Estado
y las ideas polticas
En Grecia la poLis era un Estado de tipo absorbente y la vida pblica
ocupaba un primer plano en las actividades del ciudadano. Suele afirmar-
se que su organizacin era la de una democracia, pero es ms correct? ca-
lificarla de oligocracia si se piensa en las masas de esclavos y extranJeros
que no gozaban de los derechos polticos. Platn disea en La Rel~blica,
un Estado ideal basado en la consagracin absoluta a la cosa pblica yen
la divisin de clases y funciones (sabios, guerreros, trabajadores). Aris-
tteles, por su parte, traza con su Poltica los fundamentos del estudio del
Estado y en sus Constituciones realiza un trabajo de observacin y des-
cripcin de inestimable valor.
En Roma, derrocada la monarqua por el patriciado, se organiz la Re-
pblica romana que constitua una verdadera democracia para los patri-
cios y una oligocracia para el conjunto del Estado, yen particular para los
plebeyos. Con el tiempo fueron stos adquiriendo representacin en las
magistraturas, de modo que se acentu el carcter democrtico del ~sta
do. La conversin de Roma en una gran urbe, a causa de las conquistas
polticas, transform la democracia individualista y jerarquizada en una
democracia de masas, movimiento que condujo al cambio de la forma de
Gobierno republicano, que evolucion hacia la demagogia, y luego a la
~lItocracia y al imperio. Cicern (106-43 a.C.) desarroll la teora cclica

848 TEORA GENERAL APLICADA AL DERECHO ARGENTINO
del griego Polibio (210-125 a.e.) sobre las formas de gobierno, teora que
habran de retomar ms tarde Vico y Montesquieu.
Con la invasin de los brbaros, el poder poltico adquiere nuevamente
formas primitivas. Durante la Edad Media se gesta, sobre la base del vnculo
de lealtad personal y de unin llstica del hombre con la tierra, el curioso fe-
nmeno delfeudalismo. Al promediar la Edad Media podemos sealar la
presencia de ciertos documentos polticos en los que cabe ver el origen de sus
futuras constituciones: son las cartas otorgadas por el rey a los seores o a
las ciudades (que empiezan a adquirir personalidad econmica y poltica) en
las que se establece una suerte del estatuto poltico de las partes (Carta Mag-
na de Juan sin Tierraalos seores ingleses de 1215, Cartas Pueblas o Fueros
en Espaa). La doctrina se centra en un tiempo en las disputas sobre la pri-
maca entre el Papado y el Imperio (gelfos y gibelinos).
En la Edad Moderna se produce, en los principales pases europeos, una
lucha entre el poder central del rey y el poder regional que an detentaban los
seores y municipios. Esta lucha se inclina a favor del poder central y, como
resultado de la misma, particularmente en Francia, surge el Estado en el sen-
tido moderno de la palabra. Hacia comienzos de esta edad escribe Maquia-
velo su fundamental tratado EL Prncipe, en el que se emplea por primera vez
la palabra Estado con la significacin de unidad poltica, y en el que se com-
pendian los principios ms importantes de toda una ciencia y arte: la poltica.
A mediados del siglo XVII, Bodin formula la primera indagacin en tomo
del concepto de soberana, ratificando en el campo doctrinario la transfor-
macin histrica. Ms o menos en la misma poca publica Hobbes el Leviat-
han, obra de primera magnitud en la filosofa de todos los tiempos, en la que
defiende la tesis del absolutismo del Estado sobre la base de un pacto de su-
misin absoluta al poder, que haran los integrantes de la "sociedad natural"
para huir del desventajoso estado de guerra de todos contra todos, propio del
estado de la naturaleza (horno homini Lupus).
A fines del siglo, en 1690, publicaJohn Locke, "el sabio", su gran obra
intitulada Dos Ensayos sobre eL Gobierno Civil, libro que ejerce una gran
influencia durante todo el siglo XVIII y aun despus. En este trabajo se
sientan las bases del liberaLismo y, tanto por su ideologa como por su re-
percusin, corresponde ubicarlo entre las grandes obras que se difunden
en dicho siglo.
A mediados del siglo XVIII, en 1748, publica Montesquieu su L'Es-
prit des Lois, y en 1762 Rousseauda a luz su obra principal: El Contrato
SociaL. Estas dos obras, juntamente con la de Locke, que ejerci sobre
ellas fuerte influencia, suministran el contenido ideolgico bsico de la
Revolucin Francesa, que intent llevar al terreno de la realidad el ideal
DERECHO POLTICO, CONSTITUCIONAL, ADMINISTRATIVO 849
racionalista e i luminista de un Estado liberal y democrtico, al menos for-
malmente. La Revolucin extendi este ideario por toda Europa durante
el siglo XIX.
24.2. DERECHO CONSTITUCIONAL
24.2.1. Concepto. Constitucin en sentido propio
A modo de punto de partida, puede definirse el derecho constitucional
como la rama de la ciencia del Derecho que tiene por objeto la constitu-
cin del Estado. Se hace necesario completar dicho concepto con el de la
palabra "constitucin", cuya acepcin ms general es la de "esencia y ca-
lidades de una cosa que la constituyen en tal y la diferencian de las de-
ms". As, toda cosa tiene su constitucin, desde la ms humilde hasta la
ms encumbrada; es posible hablar de la constitucin del rbol, por ejem-
plo, al par que de la constitucin del Estado.
Como hemos visto precedentemente al estudiar el concepto de Estado, la
concentracin del poder, vale decir la separacin de gobernantes y goberna-
dos, es la caracterstica distintiva de la unidad poltica. La constitucin de un
Estado es, por consiguiente, la determinacin de los gobernantes u rganos
y las atribuciones de estas autoridades. O tambin: la constitucin de un Es-
tado es la norma o el conjunto de normas que determinan quines y mediante
qu procedimientos se encuentran autorizados para dictar normas obliga-
torias y qu tipo de normas. La constitucin determina no solamente los
rganos sino tambin la competencia de los mismos, es decir los lmites
dentro de los cuales el rgano puede dictar normas obligatorias. Esta li-
mitacin del poder de los gobernantes puede abarcarlos a todos ellos en
su conjunto, asumiendo frecuentemente, la forma de una "declaracin de
derechos" humanos que los gobernantes estn obligados a respetar. De
este modo la constitucin regula, en trminos generales, las relaciones
entre gobernantes y gobernados, entre los "poderes" del Estado y los sb-
ditos, sujetos al ejercicio de ese poder, como as tambin las relaciones en-
tre los distintos poderes u rganos del Estado. No constituyen, sin embargo,
normas constitucionales lasque instauran rganos cuyas atribuciones y es-
tablecimiento se determinan por otro rgano constituido. En este caso aquel
rgano se encuentra subordinado al que lo erige como tal y no constituye un
rgano constitucional.
Podemos decir, en consecuencia, que la constitucin de un Estado es la
detenninacin originaria (no derivada) de Los rganos de gobiemo y la com-
petencia que se atribuye a los mismos para dictar nonl1as obligatorias 17.
17 Hans Kelscn (Teora Pura, cit., pg. 148) parece limitar la constitucin a la ins-
850 TEORA GENERAL APLICADA AL DERECHO ARGENTINO
Hemos definido el derecho constitucional con arreglo al concepto
propio de constitucin que surge de una coherente teora del Derecho.
Junto a dicho concepto material de constitucin y, dado que dichos prin-
cipios fundamentales pueden ser contenidos -y efectivamente ocurre
que lo estn- en un cdigo o carta, aparece un sentido formal de la pa-
labra constitucin, segn el cual abarca todo cuanto sea sancionado bajo
la forma de ese documento fundamental. Este sentido formal es convali-
dado por la teora del Derecho cuando destaca que, de acuerdo con la
constitucin en sentido material, existe un rgano determinado encarga-
do de dictar o reformar la constitucin: las normas emanadas de ste go-
zan, por ese solo hecho, de jerarqua constitucional 18.
24.2.2. Constitucin en sentido histrico restringido, "tcnico"
o impropio. Constitucin y Estado de Derecho
Hasta aqu hemos sealado, en el plano de una teora general del De-
recho, lo que debe entenderse por constitucin de un Estado, en el sentido
ms amplio y riguroso de la expresin: materialmente, la eSlfllctura ele
los rganos del Estado y formalmente, toda norma emanada elel rgano
autorizado para dictar la constitucin. Por lo general, sin embargo, el vo-
cablo "constitucin" se emplea con un alcance histrico ms restringido.
Respondiendo a la comn influencia de la escuela del derecho natural y
racional de los siglos XVII y XVIII Yespecialmente de las obras de Locke,
Montesquieu y Rousseau, dos grandes revoluciones, la americana y la
francesa, inspiran todo el siglo XIX y hacen triunfar el sistema de dictar
o codificar la constitucin para diferenciarla claramente de las leyes or-
dinarias. Es lo que se ha dado en llamar, un poco impropiamente, "con s-
titucionalizacin" de los Estados. Estos documentos escritos, llamados
"cartas constitucionales" o simplemente "constituciones", consagran en
forma solemne los principios fundamentales del ordenamiento jurdico
estatal, las garantas esenciales que limitan, equilibrndolas como tam-
bin las atribuciones de sus rganos, y aseguran la libertad de los ciuda-
tauracin de los poderes autorizados a dictar normas gcneralcs. pero csta limitacin se
debe;scguramente. a la idea de que otros rganos y atribuciones pueden ser instaurados
y determinados por va legislativa.
18 Tratando de superar el punto de vista exclusivamente lgico-normativo de Kel
sen. ha definido Karl Schmitt a la constitucin como la "concreta situacin de conjunto
de la unidad poltica y la ordenacin social del Estado" (Teora de la COllslllicin. Ma-
drid, 1934, pgs. 3 y sigs.).
La exigencia de que la constilucin sea escrita es especialmente superficial: confunde
constitllcin con el documento en que sta consta. Con este criterio habra que excluir a
Inglaterra cuya constitucin es predominantemcnte consuetudinaria .
DERECHO POLTICO, CONSTITUCIONAL, ADMINISTRATIVO 851
danos. Se desdibuja as el sentido amplio y riguroso que presenta el tr-
mino "constitucin" dentro de la teora del Derecho, y luce, en cambio,
con brillantes contornos, una interpretacin que confunde la constitucin
con el documento mismo que contiene los preceptos fundamentales. Nin-
guna trascendencia hubiese tenido esta doctrina si el fenmeno de con s-
titucionalizacin, llevado a cabo a travs de ese siglo XIX y materializado
en dichos documentos, no hubiese sido, adems -y principalmente-, la
concrecin histrica de una poderosa corriente ideolgica (que podemos
denominar sintticamente con las palabras liberalismo-individualismo-
democracia), que vena desarrollndose desde mediados del siglo XVU
como reaccin contra el absolutismo en el continente europeo y que haba
encontrado magnfica expresin en el pensamiento iusnaturalista.
Al influjo de dichas ideas polticas dominantes, los cdigs constitu-
cionales, que fueOn sancionados por la mayora de los Estados civiliza-
dos de la Tierra, consagraron solemnemente las instituciones fundamen-
tales del Estado moderno, Hamado luego, por antonomasia, Estado
constitucional. De modo que, a la luz de esta ideologa, para calificar a un
Estado como "constitucional" no basta con que tenga una constitucin
(pues ya sabemos que todo Estado posee necesariamente una), sino que
sera necesario que posea una constitucin escrita, que refleje cierto r-
gimen de Estado de naturaleza especial.
Ahora bien; en qu consiste la naturaleza especial del rgimen de
Estado que se forma en el siglo XIX y que caracteriza a los Estados mo-
dernos? En general se le atribuyen dos notas esenciales: la libertad y la
democracia. Por la primera, la constitucin establece un rgimen de ga-
rantas para los gobernados, colocando toda una esfera de su persona y de
su libertad al abrigo de los actos autoritarios del poder pblico; el Estado
tendra su poder limitado por el Derecho y de aqu la expresin equvoca
de Estado de Derecho, con la que suele tambin designarse a esta nota 19.
Por la segunda, el Estado moderno es Estado popular o democrtico. Sin-
tetizando ambas notas en dos frases lapidarias: 1) "El Estado no lo puede
todo"; 2) "El Estado somos nosotros" 20.
El Estado constitucional, como frmula poltico-histrica del Estado
de Derecho (Rechtsstaat, segn la difundida expresin alemana), ha sido
19 En verdad, la expresion Estado de Dcrecho significa Estado limitado por el De-
recho y encubre el sentido ideolgico de justificar al ESlado por el Derecho, cosa que sera
comprensible de admitirse la existencia del derccho natural pero que no ticne sentido res-
pecto del derecho positi vo.
20 NAUMANN, Federico, citado Por RADllRUCH, Gusta v, Introdllccin a la Ciencia
del Derecho. ivladrid, 1930. pg. 51.

852 TEORA GENERAL APLICADA AL DERECHO ARGENTINO
bien definido por los constitucionalistas americanos Willoughby o Ro-
gers. "En un amplio sentido, dicen, todo Estado tiene un gobierno cons-
titucional, esto es un gobierno que funciona segn ciertos principios fun-
damentales constitucionales ... Pero en un sentido ms estricto y ms
corriente, un gobierno es constitucional, slo cuando su funcionamiento
se acomoda a principios que procuran una razonable garanta de que la
voluntad poltica se inspirar en el inters de los gobernados y de que los
derechos a la vida, a la libertad y a la propiedad del individuo se determi-
narn por leyes generales o de carcter estable y estarn protegidos, tanto
contra la violacin por parte de la autoridad como contra intervenciones
de otros individuos. El gobierno constitucional, pues, en el sentido en el
cual semejante trmino se completa, significa ante todo un gobierno se-
gn el Derecho (law) y no segn las rdenes o mandatos arbitrarios o ca-
suales de una autoridad 21.
Un concepto enteramente semejante haba sido ya expuesto por un
constitucionalista americano en una de las obras clsicas de la materia:
"Aunque de todo Estado puede decirse en cierto sentido que tiene una
constitucin, el tnnino gobierno constitucional se aplica slo a aquellos
cuyas normas o mximas fundamentales no slo definen cmo deben ser
elegidos o designados aquellos a quienes se confe el ejercicio de los de-
beres soberanos, sino que imponen restricciones eficaces a tal ejercicio
con el fin de proteger los derechos y prerrogativas individuales y defen-
derlos contra cualquier accin del poder arbitrario" 22. La misma doctrina
haba sido proclamada enfticamente por primera vez en la Dclaration
des Droits de 1'Homme et du Citoyen en 1789 cuyo artculo XVI reza:
"Una sociedad en la cual no est asegurada la garanta de los derechos del
hombre y del ciudadano, ni detenninada la separacin de poderes, carece
de constitucin".
24.2.3. Doctrina de la separacin de poderes
La idea fundamental del Estado de Derecho es pues, en rigor, la de li-
mitaciones de los poderes estatales, o de la limitacin del Estado por el
Derecho, concepcin en la cual, desde luego, se usa la expresin "dere-
21 WILLOUGHBY, Westel Woodbury - ROGERS, Lindsay, An lntroduction lO the
Problelll of Governllle/lt.
22 Mc INTYRE COOLEY, Thomas, The General Principies of COllstilutiollal Lnw in
lhe Uniled Sta tes ofAmerica, Bastan, 1880, pg. 22; dice, por su parte, Charles Borgeaud
en otra obra clsica: "El carcter fundamental de una constitucin escrita es ser una ley
de proteccin poltica, una ley de garantas" (Etablisselllent el Rvision des Constilllliol1S
en Amrique et en Europe, Paris, 1893, pg. 48).
DERECHO POLTICO, CONSTITUCIONAL, ADMINISTRATIVO 853
cho" en un sentido que escapa a la nocin de derecho positivo y se des-
pliega en un plano del derecho natural. Esta idea liberal haba sido desa-
rrollada por Locke y podemos concretarla en el siguiente prrafo de su
obra: "El poder social constituido jams podr ser imaginado como espa-
cindose ms all del bien comn, antes se hallar obligado especialmen-
te a asegurar la propiedad (vidas, libertades y haciendas) de cada cual" 23.
Esta idea fundamental se complementa con otra de similar importan-
cia: la limitacin deJ poder constituido mediante la separacin o divisin
en diversos rganos recprocamente balanceados e independientes. No
se trata ya del plano abstracto del "poder del Estado" sino del plano muy
concreto del poder de los hombres, funcionarios y rganos dentro del Es-
tado. Esta doctrina realista y emprica fue expuesta porel barn de la Bre-
de y Montesquieu (1689-1775) en su clebre Del Espritu de las Leyes, li-
bro destinado a ejercer profunda influencia en la teora y prctica
constitucional de la humanidad, en uno de cuyos captulos describe en
fonna ejemplar la Constitucin de Inglaterra, cdigo constitucional cuyo
objeto es la libertad poltica 24.
"Nos ha enseado una experiencia eterna que todo hombre investido
de autoridad abusa de ella ... ". Para prevenir este abuso y hacer que en lu-
gar de la arbitrariedad domine la ley, conviene que la constitucin sea tal
que (como en Inglaterra) los diversos poderes del Estado no se renan en
un solo cuerpo o persona. Cules son esos diversos poderes? Montes-
quieu nos seala tres: JO) el Poder Legislativo; 2) El Poder Ejecutivo de
las cosas relativas al derecho de gentes (por el cual se hace la paz o la gue-
rra, se envan o reciben embajadas, se establece la seguridad pblica, y
precaven invasiones); y 3) el Poder Ejecutivo de las cosas que dependen
del derecho civil por el cual se castigan delitos y se juzgan las diferencias
entre particulares. Este ltimo recibe el nombre de Poder Judicial. Cuan-
do el Poder Ejecutivo y el Legislativo se renen en un cuerpo o en una
persona, falta de seguridad, no hay libertad pues puede temerse que haga
leyes tirnicas y las ejecute tirnicamente. Lo mismo pude decirse del Po-
der Judicial 25.
23 LOCKE, John, Ensayos sobre el Gobierno Civil, Mxico, 1941, pgs. 82 y 69
(nros. 13 y 123).
24 Segn Montesqlliell, su obra no tiene otro mrito en este punto que el de constituir
una descripcin de las instituciones inglesas. Lo cierto es que Montesqueiu interpret a
Inglaterra a travs de Locke. No cabe duda de que Locke ya enunci el principio en ge-
neral, aunque no distingui an al Poder Judicial como poder independiente.
25 MONTESQUIEU, Del Espritu de las Leyes, T. 1, Ed. Gamier, Paris, pgs. 222, 224
y 225.
 .....
~.~_ -_._.
854 TEORA GENERAL APLICADA AL DERECHO ARGENTINO
La exposicin que del principio de separacin de los poderes nos da
Montesquieu, no se aviene adecuadamente a la evolucin que ha sufrido
el Estado desde mediados del siglo XVIII. Baste para ello reparar en que
su "poder ejecutivo del deecho de gentes" no guarda proporcin con lo
que es en nuestros das en todo el mundo el Poder Ejecutivo. La doctrina,
no obstante, se ha incorporado en forma definitiva al derecho constitucio-
nal de todos los pases civilizados, xito debido, de un lado, a la solidez
de su fundamento 26 y del otro, al triunfo de la democracia 27. La doctrina
de la separacin de los poderes tiene una importancia tan decisiva que se
ha dicho con todo fundamento que "no hay cuestin importante de dere-
cho pblico de la cual est ausente el examen del principio de la separa-
cin de los poderes" 28.
En la actualidad el principio de separacin de poderes sigue siendo b-
sico en el derecho constitucional; no obstante lo cual se observa la ten-
dencia a centralizar los poderes en el Ejecutivo en forma un tanto margi-
nal a dicho principio. Se sealan como factores de esta tendencia: a) el
carcter tcnico que asume la legislacin, impropio frecuentemente para
la discusin parlamentaria, que da lugar a la denominada legislacin de-
legada; y b) el carcter, tambin especializado o tcnico, de ciertas ma-
terias, que las hace inadecuadas para su resolucin por los tribunales ju-
diciales 29.
26 La divisin tripartita descansa, en efecto, sobre un fundamento racional (la divi-
sin entre legislacin o norma general y ejecucin o norma indi vidual) y un fundamento
emprico e histrico (el hecho de que la aplicacin de la norma general a los casos con-
cretos sea efectuado por cortes de Justicia o por rganos administrativos).
27 Ya hemos dicho en el pargrafo sobre derecho poltico que, al menos formalmen-
te, el triunfo de la democracia puede considerarse indiscutido en el mundo contempor-
neo.
28 BIELSA, Rafael, en el prlogo al citado libro de Bosch.
29 . La frecuencia cada vez mayor con quc el Podcr Legislativo por un lado delega sus
facultades legislati vas y, por otro, conficre ciertas funciones judiciales (instituyendo tri-
bunales especiales dependientcs del Podcr administrador) es un fenmeno mlIndial, que
obedece a las causas consignadas. En Inglaterra provoc justificada alarma, a raz de la
cual se nombr una comisin informante, la que se expidi en J 932. El informc del Calll-
lIlitee ollminisler's pOll'crs justifica tanto la delegacin del Poder Legislativo como los
tribunales especiales en virtud de los factores tcnicos aludidos, recomendando, para evi-
tar la desnaturalizacin del principio de separacin de poderes, las siguientes normas: a)
definir claramente Cilla ley los lmites del poder delegado; b) preservar en la ley de juris-
diccin de. los tribunales comunes: c) establecer reglas eficaces sobre publicacin de la le-
gislacin delegada; d) neccsidad de que el Parlamento ejerza por s mismo una supervi-
sin sobre la legislacin delegada en el Ejecuti va, estableciendo a ese efecto una comisin
en ambas cmaras. En lo que respecta a los tribunales administrativos cspecialcs, se jus-
tIfica tambin su creacin, recomendndose que debe concederse siempre un recurso de
1 DERECHO POLTICO, CONSTITUCIONAL, ADMINISTRATIVO 855
24.2.4. Democracia
I Como otra caracterstica fundamental del Estado constitucional mo-
derno debemos mencionar a la democracia. Si el liberalismo, o sea, la li-
I mitacin de los poderes del Estado, representa el aspecto negativo de la
Libertad (esto es la libertad de los ciudadanos frente al poder del Estado,
la garanta de una esfera de libertad para el individuo intangible para el
Estado, el reconocimiento de fronteras infranqueables para la actividad
estatal), la democracia representa en el Estado, la participacin del pue-
blo en la legislacin y el gobierno.
La democracia, en cuanto aspecto positivo de la libertad, es el fruto de
una transformacin de la idea, originariamente negativa, de libertad, esta
metamorfosis de la idea de libertad ha sido contempornearnente estu-
diada por Kelsen, rastreando sus orgenes hasta el mismo Rousseau, pri-
mer terico de la democracia. La exposicin del maestro viens puede
sintetizarse del modo siguiente 30:
Originariamente, la idea de libertad tiene un sentido puramente nega-
tivo: la ausencia de toda sujecin. Este instinto primario de protesta con-
tra toda sujecin es reforzado por la idea de igualdad, la conciencia del
propio valor que rechaza la superioridad de los dems: "l es un hombre
como yo, y todos somos iguales. De dnde saca su derecho a mandar-
me?". Sin embargo, esta idea de libertad as expuesta est en oposicin al
orden jurdico mismo: es concebible en el "estado de naturaleza" en el
que gustaban fundamentar sus afirmaciones los iusnaturalistas de la es-
cuela clsica, pero no en la "sociedad civil". As, al pasar del "estado de
naturaleza" al estado social, el problema fundamental consiste en encon-
trar una frmula mediante la cual el hombre se encuentra sujeto a un or-
den social y permanezca, sin embargo, libre 31. La libertad natural sufre
as su primera transformacin en "libertad poltica", descubrindose que
ya que es necesario gobernarnos, se aspira almenas a gobernarnos por
nosotros mismos. El individuo sujeto al orden es, no obstante, libre, si su
voluntad individual se encuentra en armona con la voluntad colectiva.
apelacin ante los tribunales comunes (BLEDEL, Rodolfo, Introduccill al Estudio del De-
reclw Pblico Anglosajn, Buenos Aires, 1947).
30 KELSEN, H., Teora General, cit., pgs. 299 y sigs.: id., Esencia y Va/arde la De-
lIlocracia, 2' ed. alemana.
31 ROUSSEAU, Juan Jacobo, El Contrato Social, cit .. L. 1, Cap. 6: "Encontrar una for-
ma de asociacin que dcfienda y proteja con toda la fuerza de la comunidad la persona y
los bienes de cada uno de sus miembros y mediante la cual cada uno, unindose a todos,
sin embargo, solamente sc obedczca a s mismo y siga siendo libre como antes. ste es el
problema fundamental resuelto por el contrato social".

856 TEORA GENERAL APLICADA AL DERECHO ARGENTINO
Ahora bien, esta armona queda garantizada cuando el orden social es
creado por la voluntad de los Dsmos individuos sujetos a ese orden. En
otros trminos, cuando los sujetos al orden (sbditos) son simultnea-
mente ciudadanos, es decir, sujetos activos de dicha voluntad. Esta liber-
tad, que es autodeterminacin, se parece mucho an al anarquismo. No
es posible asegurar un orden social si se exige la voluntad unnime cons-
tante de los sujetos, lo que constituye la idea pura de autodeterDnaciQn.
Un orden social requiere ser impuesto aun contra la voluntad de los so-
metidos al mismo. Ya que no es posible la autodeterminacin total, la idea
de libertad, en comproDso con el orden social, aspira a la autodetermi-
nacin o libertad mxima posible. Y sta se halla garantizada por el prin-
cipio de la mayora. Mediante el principio de la mayora, en efecto, se
asegura (supuesta la igualdad de los hombres) el mximo de libertad po-
sible ya que se garantiza la coincidencia de la voluntad estatal con la vo-
luntad del mayor nmero. La mayora gozar, por lo tanto, de la autode-
terminacin y se realizar en la medida mxima posible la idea de
libertad. La transformacin de la idea de autodeterminacin en la mayo-
ra es el otro paso importante que conduce de la idea originaria de libertad
a la idea de la democracia.
Las dificultades sin cuento que afronta el concepto clsico de demo-
cracia -al punto que la peor dictadura puede encontrar su apoyo en un
amplio sufragio popular-, ha llevado contemporneamente a los auto-
res a abandonar el criterio formal y cuantitativo clsico para proponer, en
cambio, alguno que se interne en el proceso real de la formacin de las de-
cisiones de gobierno. En ese sentido suelen distinguirse en la democracia
dos matices: a) como forma de gobierno, esto es, como tcnica de gobier-
no apoyada en las mayoras; b) como estilo de vida, en cuanto se entiende
que conlleva determinadas exigencias ticas y polticas, especialmente
en orden al funcionamiento de ciertos mecanismos de participacin y
contralor del pueblo en y sobre el gobierno, de modo que exista consenso
y separacin de los poderes.
En trminos de sntesis podemos decir, en consecuencia, que la demo-
cracia designa el ideal de un gobierno ejercido por el pueblo mismo, es
decir, por todos. Supone la intervencin y representacin de los gober-
nados de acuerdo con ciertas reglas de juego que permitan a diversas
fuerzas polticas competir por el acceso al poder.
24.2.5. Contenido de las constituciones modernas
Hemos dicho que las constituciones modernas han seguido, en trmi-
nos generales, los principios polticos y la ideologa iusnaturalista ex-
puestos en los prrafos anteriores. De acuerdo con dicha concepcin, las
DERECHO POLTICO, CONSTITUCIONAL, ADMINISTRATIVO 857
constituciones comprenden generalmente dos partes: una, que se propo-
ne denoDnar dogmtica 32, en la que se enuncian los principios funda-
mentales, la forma de gobierno, la soberana del pueblo, las garantas de
libertad individual y los derechos protegidos; la otra, orgnica, se refiere
a los poderes, su organizacin y funcionamiento, etctera. En nuestra
constitucin dichas partes se denoDnan, respectivamente "Declaracio-
nes, derechos y garantas" y "Autoridades de la Nacin".
Fundiendo en un solo concepto de constitucin el sentido amplio del
que hemos hablado en el 24.2.1. y el histrico restringido al que hemos
hecho referencia en 24.2.2., algunos autores definen el derecho constitu-
cional en forma que permite comprender a un tiempo la parte dogmtica
y la orgnica diciendo, por ejemplo: que la constitucin de un Estado
comprende "aqullas de sus reglas o leyes que determinan la forma de su
gobierno, y los derechos y deberes del mismo frente a sus ciudadanos y
de stos respecto del gobierno 33.
24.2.6. Antecedentes histricos y orgenes
del constitucionalismo
En la Edad Media, a medida que iba perdiendo fuerza la constitucin
general feudal consuetudinaria, fueron establecindose diversos dere-
chos o privilegios particulares que, si bien no tenan como objeto espec-
fico la estructuracin del Estado, significaban sin embargo la limitacin
de la autoridad del prncipe, y, en ese sentido, pueden figurar como ante-
cedentes histricos del constitucionalismo moderno. Entre estos estable-
cimientos merecen citarse, por su singular importancia, los fueros o car-
tas concedidas por el rey de Espaa a diversas ciudades: el fuero de Len,
del ao 1020; el de Njera, de 1076; de Burgos, de 1073; el ordenamiento
de Len de 1188, etctera.
En Inglaterra la Carta Magna --que segn la tradicin los barones in-
gleses impusieron, espada en mano, al rey Juan sin Tierra-constituye en
32 As, p. ej., Adolfo Posada, dijo hace ya tiempo, siguiendo a Francisco Giner: "Las
Declaraciolles de derechos de las constituciones norteamericanas y de la Constitucin
francesa de 1791 ... forman esa parte o elemento dogmtico, con sus expresiones y decla-
raciones definidoras e imperati vas. que consagran determinados principios y normas fun-
damentales -p. ej .. la fuente o residencia de la soberana, las condiciones y garantas de
la personalidad y ciertos derechos y libertades, etc.-. El resto de la constitucin, o sea,
las disposiciones sobre organizacin de los poderes, determinacin de sus respectivas
funciones y de las relaciones entre las instituciones que lo desempean forman la parle o
elemento orgllico" (POSADA, Adolfo, Tratado de Derecho Poltico, 3' ed., Madrid,
1923, pgs. 17-18).
33 BRUCE, James, The Americall Coml11ol1wealth, 1'. 1, London, 1888. pg. 475.
r-
I 858 TEORA GENERAL APLICADA AL DERECHO ARGENTINO
el ao 1215 una manifestacin de dichas cartas o capitulaciones, que en-
I tronca ya directamente con el movimiento constitucional moderno. As
como en el continente el paso del Estado feudal--estructurado en brazos
o estamentos- al Estado democrtico contemporneo conoci la etapa
intermedia de la monarqua absoluta, Inglaterra, en cambio, transform
directamente los antiguos estamentos en una representacin popular. De
aqu que, en Inglaterra se haya pasado en forma paulatina y por etapas su-
cesivas sin solucin de continuidad a un Estado, que, si bien mantiene
an supervivencias del Estado medieval, ha sido el primero en acercarse
al ideal del moderno Estado de Derecho, constitucional y democtico.
Por eso es menester arrancar el constitucionalismo ingls de la Carta
Magna de 1215 y asentarlo principalmente en la observancia de la cos-
tumbre. Pueden sealarse, sin embargo, algunas etapas escritas de impor-
tancia en ese proceso: la Peticin de Derechos (1628), el acta de Hbeas
Corpus (1673), el Bill de Derechos (1689), y el Acta de Establecimiento
(1701).
El origen del constitucionalismo moderno propiamente dicho lo en-
contramos, sin embargo, en as colonias inglesas que constituiran ms
tarde los Estados Unidos de Amrica del Norte. Gran parte de los emi-
grantes eran puritanos, cuya organizacin religiosa descansaba en la idea
de un pacto o contrato -covenant- en cuya virtud cada miembro de la
iglesia adquira derechos y deberes frente a sus correligionarios 34. Las
colonias, organizadas sobre la base de un pacto semejante, obtenan por
otra parte el reconocimiento de su status mediante una carta otorgada por
el Rey. Al concretarse la emancipacin de las colonias inglesas la conce-
sin real perdi importancia en dicho status y apareci en primer plano
el origen contractual del Estado 35.
El primer Estado que se dio una constitucin, en el sentido estricta-
mente moderno de la palabra, fue el Estado de Virginia, que lo hizo el 29
de junio de 1776, pocos das antes de la declaracin de Independencia de
los Estados Unidos de Amrica del Norte. Esta constitucin contena una
"declaracin de derechos" 36 que indudablemente ejerci inOuencia ms
tarde en Francia a travs de Franklin y Adams. La Revolucin Francesa,
34 BORGEAUD, op. cit., pgs. 5-8.
35 JELLlNEK, Georges, L'lal Moderne el .1'0/1 Droit, T. ll, pg. 174.
36 Encabczaba dicha declaracin de derechos este prrafo solemne: "Que todos los
hombres son por su naturaleza igualmente libres e independientes y tienen ciertos dere-
chos inherentes de los que cuando ellos entran en sociedad. no pueden por ningn pacto
pri var o despojar a su posterioridad particularmente el goce de la vida y de la libertad. con
los medios de adquirir y poseer la propiedad y perseguir y ohtener su felicidad y seguri-
dad". El autor de la declaracin fue George Mason y colabor James Madison.
r
I DERECHO POLTICO, CONSTITUCIONAL, ADMINISTRATIVO 859
I en fin, no slo sancion diversas constituciones para su pas sino que di-
I
fundi el movimiento constitucionalista en todo el continente europeo y
en el mundo.
I Despus de la guerra de 1914 se produjo un nuevo movimiento de
constitucionalizacin, en el que se destaca la intervencin preponderante
de juristas tcnicos y el sentido socializante del proceso, en contraste con
el individualismo imperante hasta entonces. El fracaso de estas constitu-
ciones, ms o menos perfectas en teora (como la famosa Constitucin
alemana de Weimar) pero absolutamente ineficaces en la realidad, fue
proseguido por un movimiento antagnico de "desconstitucionaliza-
cin" que culmin con los llamados Estados totalitarios.
Terminada la Segunda Guerra Mundial se puede observar un tercer
movimiento de constitucionalismo, caracterizado por acenUlar an ms
la tendencia social, buscando un mejor equilibrio entre el individuo y la
sociedad 37. A ese carcter puede agregarse, en nuestro concepto, el de in-
ternacionalidad, en el sentido de que muchos conceptos fundamentales
del derecho constitucional tienden a adquirir jerarqua internacional, al
ser formulados por convenciones u organismos internacionales, como
ocurre con la Declaracin Universal de Derechos aprobados por la
Asamblea General de la Naciones Unidas en 1948.
24.2.7. Tipos de constituciones
Es frecuente clasificar las constituciones de acuerdo con suforma y de
acuerdo con el modo como pueden elaborarse o reformarse. De acuerdo
con su forma se dividen en escritas y no escritas (consuetudinarias); las
primeras se dividen, a su vez, en codificadas y no codificadas. De acuerdo
con el modo como pueden elaborarse o reformarse se dividen, a su vez,
en rgidas yflexibles, admitiendo algunos autores la categora de semirl'-
gidas.
La Constitucin inglesa se cita siempre como tipo de constitucin no
escrita y flexible. Aunque algunas de sus normas son escritas, la mayora
de las mismas se fundan, como gran parte de derecho ingls, en los pre-
cedentes modificados por un constante proceso de interpretacin. For-
malmente, el Parlamento es todopoderoso, pero este aserto no pasa de ser
una ficcin jurdica, ya que existe de hecho un gran apego a los antece-
dentes, que constituyen un verdadero derecho consuetudinario que ase-
37 La declaracin XI del Acta de Chapultepec, punto 12, reza: "El fin del Estado es
la felicidad del hombre dentro de la sociedad. Deben armonizarse los intereses de la co-
lectividad con los derechos del indi vicluo. El hombre americano no concibe vivir sin jus-
ticia. Tampoco concibe vi vir sin libertad" .
'"
j
I 860 TEORA GENERAL APLICADA AL DERECHO ARGENTINO
1 gura a la Constitucin inglesa una estabilidad de la que carecen incluso
las constituciones escritas ms rgidas. Algunas de dichas normas con-
suetudinarias han sido desarrolladas por los tribunales como parte del
cuerpo general del common law; otros, en modo semejante, han sido de-
senvueltas por las prcticas del Parlamento.
El sistema constitucional ingls se caracteriza, pues, por: a) la ausen-
cia de una "constitucin" escrita; y b) por la supremaca del Parlamento.
"El poder legislativo ordinario se halla confundido con el poder constitu-
yente de la Nacin. No puede existir, por lo tanto, una constitucin escrita
superior a la ley ordinaria. Los precedentes judiciales que constituyen la
importante fuente del common law, se hallan subordinados a las leyes
sancionadas por el cuerpo legislativo". El poder del Parlamento (con ma-
yor propiedad habra que decir: el rey --o la reina- en Parlamento) es
ilimitado.
Como se dijo en el informe producido por el Committee 011 minister 's
powers en 1932: "Puede hacer las cosas ms grandes y puede hacer las
ms pequeas. Puede dictar leyes generales para un vasto imperio y pue-
de establecer una excepcin particular para un individuo particular. Pue-
de disponer -yen realidad ha dispuesto-- el pago de pensiones a la ve-
jez a todos aqullos comprendidos dentro de las condiciones legales;
puede tambin disponer -yen realidad tambin lo ha hecho-que el co-
cinero del obispo de Rochester sea muerto por coccin (' ... se ordena y
sanciona por autoridad de este Parlamento que el mencionado Richard
Rose sea, por tanto, muerto por coccin sin gozar de ninguna ventaja por
su condicin eclesistica')" 38.
Aunque en teora la soberana del Parlamento no tiene restricciones,
el principio no pasa de ser una abstraccin jurdica puesto que en la prc-
tica existen lmites, de naturaleza "poltica", uniformemente reconoci-
dos. Dichos lmites son: la tradicin del common law, el aumento de los
poderes del gabinete, la prerrogativa del rey de disol ver el Parlamento, la
opinin pblica y el derecho internacional. El principio de la soberana o
supremaca del Parlamento emana del Bill of rights de 1689 y no ha sido
puesto en duda en ningn momento por la doctrina, pese a reconocerse si-
multneamente el principio de la separacin de poderes expuesto ya en
1690 por Locke.
La Constitucin de los Estados Unidos de Amrica del Norte de 1787
suele mencionarse como tipo de constitucin escrita codificada; las Le-
yes constitucionales francesas de 1875, finalmente, proporcionan un
ejemplo de constitucin escrita no codificada. Pero es menester hacer
38 BLEDEL, R. Introdllccin .... eit.
DERECHO POLTICO, CONSTITUCIONAL, ADMINISTRATIVO 861
constar que esta clasificacin en constituciones escritas y no escritas, aunque
muy difundida, carece, sin embargo, de verdadero rigor. En efecto, no puede
afirmarse que la Constitucin inglesa sea no escrita; a lo sumo, podra decir-
se que es preeminentemente no escrita: si bien no se reduce a un cdigo o un
grupo de leyes, tampoco se reduce a las costumbres sancionadas y desen-
vueltas por los tribunales y el Parlamento. AlIado de stas encontramos nu-
merosos estatutos o leyes, algunos tan importantes como el Reform Act, de
1832 (ley de reformae1ectoral), el ParliamentAct, de 1911, etctera. Tam-
poco puede decirse, por ejemplo, que la Constitucin argentina sea total-
mente escrita, porque la experiencia histrica ensea que el pas ha admitido
el juego de algunas instituciones consuetudinarias 39.
La divisin de las constituciones en flexibles y rgidas ha sido pro-
puesta por Bryce 40. Son flexibles cuando las leyes o normas constitucio-
nales pueden ser establecidas o modificadas por el Poder Legislativo or-
dinario, de la misma manera que las dems leyes, como ocurre en
Inglaterra, con las sal vedades que hemos anotado; son rgidas cuando
esas normas estn colocadas fuera del alcance o por encima del Poder Le-
gislativo: dictadas por una autoridad superior (asamblea o convencin
constituyente), no pueden cambiarse sino por ella (Estados Unidos, Ar-
gentina). Entre las formas extremas de constituciones flexibles y rgidas
que hemos escogido como ejemplos se ha sealado una gradacin de ti-
pos intermedios. Puede suceder, por ejemplo, que para modificar las nor-
mas constitucionales se requiera una mayora especial en la legislatura
ordinaria, sin ser necesaria la convocatoria de una asamblea especial. Se
pueden denominar estos grados intermedios constituciones semirrgidas.
24.2.8. El sistema constitucional argentino 41
i) Supremaca de la Constitucin
Artculo 31.- Esta Constitucin, las leyes de la Nacin que en su
consecuencia se dicten por el Congreso y los tratados con las potencias
39 Ver infra. 24.2.8.
40 Cfr. BRYCE, James, op. cil. T. l. pgs. 475-480. La divisin propuesta por Bryce
ha logrado gran difusin.
41 VANOSSI, Jorge R., Teora Constitucional, Buenos Aires, 1975; BIDART CAMPOS,
Germn J., Dereclw Constitucional; LINARES QUINTANA, Segundo V., Tratado de la
Ciencia del Derecho Constilucional, 2" ed . Buenos Aires; ROMERO, Csar Enrique,
Derecho Constitucional Argentino; TAGLE ACH VAL, Carlos, Derecho Constilucional;
GONZLEZ CALDERN. Juan A., Curso de Derecho Constitucional; SNCHEZ VIAMONTE.
Carlos, Manual de Derecho Constitucional; QUIROGA LAVI, Humberto, Derecho
Constitucional. Buenos Aires, 1978.
862 TEORA GENERAL APLICADA AL DERECHO ARGENTINO
extranjeras, son la ley suprema de la Nacin, y las autoridades de cada
vrovincia est obligadas a conformarse a ella no obstante cualquier dis-
posicin en contrario que contengan las leyes o constituciones provin-
ciales ...
Tanto el artculo correspondiente a la Constitucin norteamericana
como el de la nuestra establecen la primaca de la legislacin nacional
sobre la provincial-primaca necesaria para la unidad nacional-, pero
ambas disposiciones establecen, adems, la primaca de la Constitucin
Nacional por sobre las leyes del Congreso, las cuales deben ser dictadas
como consecuencia de la Constitucin 42.
Nuestro sistema constitucional, pues, corno el norteamericano, se
funda en el principio de la supremaca de la Constitucin, cuyas disposi-
ciones no pueden s~rderogadas por el Poder Legislativo ordinario. En
ambos pases se ha desenvuelto una importante doctrina tendiente a hacer
jurdicamente efectivo el principio de la supremaca constitucional. Esta
doctrina consiste en que rodos los jueces tienen la obligacin de abste-
nerse de aplicar las leyes violatorias de la constitucin. En los Estados
Unidos la doctrina fue consagrada por va jurisprudencial por el famoso
presidente de la Corte Suprema, John Marshall, en una causa clebre:
"Marbury vs. Madison". Dijo en aquella oportunidad el juez Marshall:
"Los poderes de la Legislatura son definidos y limitados; y para que
estos lmites no sean confundidos u olvidados, la Constitucin es escrita.
Por qu estos poderes seran Ji mi tados y por qu estos lmites seran con- pecto de los decretos de "necesidad y urgencia" que fueron reconocidos
signados por escrito si ellos pudieran ser, en todo momento, traspasados
por aquellos mismos que se ha tenido la intencin de contener ... ? La
Constitucin es, o bien una ley suprema y soberana, no susceptible de ser
modificada por medios ordinarios, o bien est al nivel de las leyes ordi-
narias y como todas las otras leyes, puede ser modificada cuando a la Le-
gislatura plazca modificarla. S i la primera parte de la alternati va es cierta,
una ley contraria a la Constitucin no es una ley; si la ltima parte es la
42 Ver sin embargo, "Missouri \lS. Holland" (252 USo 416). caso en el cual la Supre-
ma Corte de los Estados Unidos decidi que el Congreso de la Unin poda dictar una ley
regulatoria de la caza de aves migratorias si esta regulacin constitua un medio de hacer
efectivas las disposiciones contenidas en un tratado con una potencia extranjera y aun en
el caso de que dicha ley hubiese sido inconstitucional ---en ausencia de dicho tratado-
por violacin de los poderes reservados a los Estados.
Nuestra Corte Suprema de la Nacin ha tenido oportunidad de declarar por su parte,
que en nuestro ordenamiento jurdico, los tratados con potencias extranjeras y las leyes
de la Nacin gozan de un idntico grado ele prelacin y que, en consecuencia, por aplica-
cin elel principio lex posterior derogal priori el dec.-ley 6578/58 (luego ley 14.467) mo-
dific el Tralado de Comercio y Navegacin celebrado con la Repblica del Brasil en
1940. aprobado por la ley 12.688.
DERECHO POLTICO, CONSTITUCIONAL, ADMINISTRATIVO 863
verdadera, las constituciones escritas son tentativas absurdas de parte del
pueblo para limitar un poder que, por su naturaleza misma, no puede ser
limitado ... Esta teora acompaa esencial mente a una Constitucin escri-
ta y debe ser, en consecuencia, considerada por las cortes corno uno de los
principios fundamentales de la sociedad ... Si dos leyes estn en conflicto
entre s, las cortes deben decidir sobre la aplicabilidad de cada una".
La misma doctrina ha sido sentada por la Corte Suprema de la Nacin
y aparece explcitamente consagrada ya en 1888 en el caso, tambin fa-
moso, de la "Municipalidad de la Capital clElortondo". Dijo en aquella
oportunidad el alto tribunal:
"Es elemental en nuestra organizacin constitucional la atribucin
que tienen y el deber en que se hallan los tribunales de justicia de examinar
las leyes en los casos concretos que se traen a su decisin, comparndolas
con el texto de la Constitucin para averiguar si guardan, o no, conformi-
dad con sta y abstenerse de apl icarias si las encuentran en oposicin con
ella, constituyendo esta atribucin moderadora uno de los fines supremos
y fundamentales del Poder Judicial nacional y unade las mayores garan-
tas con que se ha entendido asegurar los derechos consignados en la
Constitucin contra los abusos posibles e involuntarios de los poderes
pblicos 43.
Los decretos del Poder Ejecutivo segn esto deben subordinarse a la
ley propiamente dicha. Ver, no obstante lo que se dice en la nota 59 res-
por la reforma constitucional de 1994 (art. 99, inc. 3).
La Reforma de 1994 estableci, entre las "atribuciones del Congreso"
que .. .Los tratados y concordatos tienen jerarqua superior a las leyes
(art. 75, inc. 22). Con esta disposicin se supera la discusin sobre el pun-
to. No obstante debe tenerse en cuenta que esos tratados deben ser previa-
mente aprobados por el Congreso Nacional de acuerdo con la misma dis-
43 CSJN, Fallos, 33: 194.
Debe tenerse presente aqu que la declaracin judicial de inconstitucionalidad de una
ley no equivale a la anulacin de la misma. De ah que, si bien la ley no se aplica en el caso
sometido a decisin del Tribunal, conserva en general su validez expuesta, desde luego.
a continuas impugnaciones en nuevos casos particulares. A msde este punto debe tener-
se en cuenta: a) que los tribunales no procedenjams de oficio en estas cuestiones y slo
a requerimiento de parte interesada; b) que /la evacuan consultas abstractas sino que se
pronuncian cuando un caso es sometido a su decisin; c) que no deciden cuestiones po-
lticas, por considerar que cada uno de los tres poderes aplica e interpreta por s la Cons-
titucin. cuando ejercita las facultades que ella le confiere.
Estos argumentos han sido esgrimidos por nuestros tribunales y tratadistas para sos-
tener que la revisin judicial de la constitucionalidad de las leyes no implica una transgre-
sin al principio de separacin de poderes.

864 TEORA GENERAL APLICADA AL DERECHO ARGENTINO
posicin, con ello la consecuencia fundamental de la reforma consiste en
que una ley posterior a un tratado no puede contradecirlo por tener una je-
rarqua normativa inferior al mismo.
ii) Fuentes del derecho constitucional
Como fuentes de derecho constitucional debemos mencionar aparte
de la constitucin o carta fundamental, la costumbre 44 y la jurisprudencia
de los tribunales, particularmente la del tribunal supremo.
Nuestra carta constitucional fue sancionada en 1853 y reformada en
1860,1866, 1898, 1949, 1957 Y 1994. La reforma de 1949 fue dejada sin
efecto por una proclama del gobierno de la revolucin del 1 de mayo de
1956. Los jefes de la revolucin del 28 de junio de 1966, atribuyndose
el ejercicio del "poder constituyente" promulgaron un "Acta de la Revo-
lucin argentina" con dos "anexos": un mensaje al pueblo argentino y el
"Estatuto de la Revolucin argentina". De dichos instrumentos resulta
que la Constitucin Nacional queda convalidada en todo lo que no se
oponga al Estatuto y a los ""fines de la Revolucin", debiendo destacarse
entre las reformas de mayor monta la atribucin de facultades legislativas
al Presidente de la Nacin (Estatuto, arto 5).
Nuevamente, el 24 de marzo de 19761as Fuerzas Armadas asumen el
gobierno, estableciendo, en tres documentos bsicos un ordenamiento
constitucional de emergencia, al que asignan un carcter transitorio, en
el sentido de que su fin ltimo sera "asegurar la posterior instauracin
de una democracia republicana, representativa y federal, adecuada a la
realidad y exigencias de solucin y progreso del Pueblo Argentino".
Felizmente el30 de octubre de 1983 se realizaron elecciones para ele-
gir las autoridades que gobernaran con el pleno restablecimiento de la
44 Es interesante lo que respecto de la Constitucin de los Estados Unidos dice Wi-
lliam Francis Willoughby, op. cit., pg. 118: "Se reconoce ahora, no obstante. que en to-
dos los pases existen muchas normas polticas fundamentales que, a pesar de no haber
sido establecidas en sus constituciones formales. no por ello deben dejar de ser conside-
radas como de carcter constitucional. En ningn pas es esto ms cierto que en los Es-
tados Unidos, pese a que se le atribuye una constitucin peculiarmente inllexible. As. por
ejemplificar, nuestra Constitucin no hace referencia a instituciones polticas tan impor-
tantes como el gabinete presidencial, el caUClL~ congresional o los partidos polticos. Na-
die puede cuestionar, sin embargo, que estas instituciones son tan parte integrante de
nuestra maquinaria poltica como cualquiera de las establecidas formalmente en la Cons-
titucin escrita". Con particular referencia la Argentina cabe sealar --concordantemen-
te con lo expuesto-- que la frecuencia de las revoluciones, desde 1930 en adelante. ha
contribuido a desarrollar, por va consuetudinaria y jurisprudencial, toda una construc-
cin jurdica acerca de Jos gobiernos de Jacto y sus poderes "lcgisferantes".
DERECHO POLTICO, CONSTITUCIONAL, ADMINISTRATIVO 865
Constitucin Nacional, a partir del lO de diciembre de ese ao. A partir
de esa fecha se instaur la vigencia del orden constitucional.
No obstante el nuevo gobierno se constituy en el continuador jurdi-
co del rgimen anterior por cuanto fue electo en elecciones convocadas
y reglamentadas por el poder defacto. Igualmente se consideraron vli-
das, y vigentes, todas las normas dictadas por el Gobierno de las Fuerzas
Armadas, en cuanto no fueren objeto de derogacin expresa. Asimismo
se consideraron vlidas las sentencias penales condenatorias impuestas
por los jueces de aquel tiempo, inclusive en casos de delitos cometidos
con clara motivacin poltica.
iii) Sistema federal
Por el sistemafederal adoptado por nuestra Constitucin, lasprovin-
cias dictan para s su propia constitucin y, aunque no son soberanas, se
gobiernan con autonoma (Const. Nac., arts. SO, 122 y 123). En nuestro
pas existe tambin, por lo tanto, un derecho pblico provincial, que es-
tudia en especial las constituciones e instituciones provinciales y la for-
ma en que desenvuelven su existencia dentro del orden constitucional,
frente al poder central 45.
Uno de los temas bsicos del derecho pblico provincial lo constituye
la delimitacin o distribucin del poder entre la Nacin y las provincias.
En trminos generales puede sintetizarse tan delicado tema como sigue:
Las provincias son entidades polticas histricamente preexistentes a
la Constitucin Nacional, aunque, desde el punto de vista formal, su au-
tonolla deriva de dicha Constitucin. Esta ltima realiza la distribucin
de poderes entre la Nacin y las provincias, siendo, de acuerdo con lo dis-
puesto por el artCulo 121, excepcional el poder nacional (poderes dele-
gados) y normal el provincial (poderes reservados) ya que "las provincias
conservan todo el poder no delegado por esta Constitucin al gobierno fe-
deral", se dan sus propias autoridades, instituciones y leyes.
Es un tribunal nacional (federal) la Corte Suprema de la Nacin, el en-
cargado de resolver, en ltima instancia, los casos concretos de conflicto
entre el poder nacional y el provincial, ya que por la va del recurso ex-
traordinario (ley 48, arto 14) puede llevarse al conocimiento de esta Corte
cualquier caso fenecido en la jurisdiccin provincial y siempre que se in-
voque una disposicin constitucional, una ley federal o una autoridad
ejercida en nombre de la Nacin y la decisin haya sido contraria al de-
45 Cfr. ALBERD!, Juan Bautista, Derecho Pblico Provincial, 3' reed., Buenos
Aires, 1922.
 866 TEORA GENERAL APLICADA AL DERECHO ARGENTINO
recho emergente de la disposicin constitucional, ley nacional o autori-
dad ejercida en nombre de la Nacin 46.
Existe, por ltimo, en la materia legislativa, una amplia zona de los
denominados "poderes concurrentes", ya que tanto la Nacin como las
provincias pueden dictar leyes tendientes a fomentar la produccin, el co-
mercio y la industria, el arte, la cultura y la ciencia, etctera. En el campo
de los poderes concurrentes, debe tenerse presente que el ejercicio de una
facultad por el poder central desplaza a la similar facultad provincial.
Interesa destacar que la aplicacin judicial de las leyes "nacionales"
corresponde a los tribunales "nacionales", con la importante excepcin
constituida por los cdigos llamados "de fondo" (civil, comercial, penal,
de minas, del trabajo) con respecto a los cuales el artculo 75, inciso 12
de la Constitucin Nacional hace la salvedad, al enumerarlos, que -pese
a que se trata de leyes "nacionales"- su aplicacin corresponder a los
tribunales "locales" 47
iv) La reforma constitucional de 1994
Como consecuencia de un acuerdo entre los dos partidos polticos de
mayor representacin parlamentaria, denominado "Pacto de Olivos", en
1994 se realiz una importante reforma a la Constitucin Nacional.
El motor poltico de la misma fue establecer la reeleccin presidencial
que beneficiara inclusive al presidente en ejercicio en ese momento.
Pero la importancia de la reforma no se limita a esa modificacin.
Las principales innovaciones son:
a) Se incorpor un captulo de "Nuevos derechos y garantas" que pre-
v: 1) que la Constitucin ha de mantener su imperio aun cuando actos de
fuerza "interrumpieren su observancia" (art. 36); 2) da a los partidos po-
46 Ver Cap'. 26, Derecho procesal, Recurso extraordinario.
47 Esta situacin ha sido pretorianamente modificada por la Corte Suprema, que vie-
ne distinguiendo las sentencias ordinarias de los tribunales provinciales versantes sobre
la aplicacin del derecho comn, en no arbitrarias y arbitrarias. Si la Corte estima que
una sentencia es "arbitraria" (falla de sustento racional), se declara competente para co-
nocer, en tercera instancia, por la va del recurso extraordinario (especificado como re-
curso por arbitrariedad).
Se trata de una creacinjurisprudencial que constituye una suerte de vlvula flexible
que permite remediar injusticias notorias. En este sentido, es perceptible su parentesco
con la llamada accill de amparo, otra creacin judicial.
Ntese, asimismo, que tanto el temprano recon'cimiento por la Corte Suprema del
control judicial de constitucionalidad, como la mencionada admisin del recurso por ar-
bitrariedad y de la accin de amparo constituyen ejemplos paradigmticos de creacin ju-
dicial de Derecho.
DERECHO POLTICO, CONSTITUCIONAL, ADMINISTRATIVO 867
lticos el carcter de ser "instituciones fundamentales del sistema demo-
crtico" (art. 38); 3) da a los ciudadanos el derecho de presentar proyectos
de ley mediante la "iniciativa popular" (art. 39); 4) prev la sanci~ d.e ~e
yes mediante el mecanismo de "consulta popular": el .Cong~e,so, a 1~lcla
tiva de la Cmara de Diputados puede someter a conslderaCIOn del pue-
blo de la Nacin" un proyecto, si es aprobado automticamente se
convierte en ley. Prev la "consulta popular no vinculante" por la cual la
poblacin puede expedirse sobre los temas que le sean consul~ados (art.
40); 5) garantiza el derecho a un "ambiente sano"; 6) se garantIza la pro-
teccin del consumidor (art. 42); 6) se prev la accin de amparo (art. 43).
b) Con psima tcnica legislativa la reforma incluy, tambin entre
las "facultades del Congreso", disposiciones que constituyen en realidad
un amplio captulo de derechos y garantas. En efecto en el inCiso ?2 del
artCulo 75 se establece que el conjunto de declaraciones, convenCIOnes,
pactos y tratados sobre derechos humanos, que all se mencionan " ... tie-
nen jerarqua constitucional..." y son complementarios de los derechos y
garantas que la Constitucin establece.
c) En el artculo 75 se introduce, entre las facultades del Congreso, el
mandato de legislar sobre un amplio espectro de derechos sociales, tni-
cos, culturales y derechos humanos (incs. 17, 19 y 23).
d) Se prev el derecho del Poder Ejecutivo a dictar decretos de "nece-
sidad y urgencia" en materias propias y exclusivas del Congreso -ma-
terias de "carcter legislativo" previndose un mecanismo de control por
parte del Congreso nacional- (art. 99, inc. 3) y se invalida el "veto par-
cial" de los proyectos de ley (art. 80).
e) Una grave y antidemocrtica modificacin del procedimiento en la
formacin y sancin de las leyes consiste en que las Cmaras pueden
" ... delegar en sus comisiones la aprobacin en particular de un proyec-
to ... " (art. 79). Esto afecta a los partidos con pequea representacin par-
lamentaria y, por ello no pueden tener integrantes en todas las comisiones
de las Cmaras; por esta va, pueden quedar excluidos de participar en la
votacin de los artculos del proyecto.
f) Se prohbe en general la delegacin de facultades legislativas en el
Poder Ejecutivo nacional, salvo para casos de administracin o emergen-
cia pblica (art. 76). .,
CT) Se prevn nuevos rganos: 1) la Auditora General de la NaCIOn
(art~ 85); 2) El "Defensor del Pueblo" (art. 86); 2) el jefe de Gabinete de
ministros el cual " ... ejerce la administracin general del pas ... " (art. 100,
inc. 1). La redaccin de este inciso es por dems desafortunada: por el
principio del rgimen federal (aI1S. 1,6 Y 121 Yconcs.) el jefe de Gabi-
nete carece de toda injerencia en la administracin de las provJl1clas.
868 TEORA GENERAL APLICADA AL DERECHO ARGENTINO
Debe entenderse que ejerce la administracin pblica nacional; 3) el
Consejo de la Magistratura que tiene a su cargo la "seleccin de los ma-
gistrados y la administracin del Poder Jud icial" (art. 114); 4) el "Jurado
de Enjuiciamiento" para la remocin de los jueces de los tribunales infe-
riores de la Nacin (art. 115); y 5) el Ministerio Pblico como "rgano in-
dependiente" que tiene por funcin " ... promover la actuacin de la justi-
cia en defensa de la legalidad, de los intereses generales de la sociedad ... "
(art. 120). En realidad el Ministerio Pblico tiene por funcin el promover
la actuacin del Poder Judicial que es un rgano, el cual por una desinter-
pretacin del sentido del vocablo se lo suele designar indebidamente
como si fuera la "justicia", que es un valor tal como se explica en el Ca-
ptulo 20 de este libro.
h) Se prev la aprobacin de tratados de integracin " ... que deleguen
competencias y jurisdicciones a organizaciones supraestatales ... " (art. 75,
inc.24).
i) Se le atribuye a la ciudad de Buenos Aires " ... un rgimen de gobier-
no autnomo con facultades propias de legislacin y jurisdiccin ... " (art.
129). Segn la misma norma los representantes de la ciudad deban dictar
" ... el Estatuto Organizativo de sus instituciones"; una vez que fue convo-
cada esa Convencin Estatuyente sus integrantes resolvieron dictar, en su
lugar, la Constitucin de la Ciudad que est actualmente en vigencia. La
diferencia de denominacin apuntada no tiene efectos prcticos.
24.3. EL DERECHO ADMINISTRATIVO
24.3.1. Concepto y definicin
El problema de definir el derecho administrativo ha provocado hon-
das y copiosas divergencias doctrinarias. Todava en nuestros das son
numerosos los criterios con que se pretende lograr una frmula que tra-
duzca con precisin el concepto de derecho administrativo. Cada autor ha
procurado darnos su propia definicin, sustentada en criterios diversos,
al punto de que ha podido sostenerse que falta todava el concepto del de-
recho administrativo 48. A fin de facilitar la comprensin del punto, cree-
48 STEIN, Ve/waltungslehre, 2' ed., T. 1, pg. 67, por ORLANDO, Vittorio Emanuele,
Princip di diriuoamministrativo, 5' ed., Florencia, 1925, pg. l. Este ltimo autor ha re-
visado crticamente las opiniones de los tratadistas de ms relieve. Analiza y rechaza las
definiciones fundadas en los criterios de: 1) las leyes administrativas; 2) del Poder Eje
cutivo; 3) de los sen1icios pblicos. Sostiene, por su parte, que el derecho administrativo
es "el sistema de principios jurdicos que regulan la actividad del Estado para el cumpli
miento de susfines", actividad que comprende: 1) la actividadjurdica, destinada a garan-
tizar el orden pblico y la observancia de las leyes, actividad designada con el vocablo
DERECHO POLTICO, CONSTITUCIONAL, ADMINISTRATIVO 869
moS necesaria, previamente, una introduccin de carcter histrico, que
noS muestre el origen del derecho administrativo como r~ma de la ciencia
jurdica. .
Antes de la revolucin constitucionalista de fines del siglo XVIII y del
siglo XIX, a que hemos hecho detallada referencia al ocuparnos del dere-
cho constitucional, comienza ya la teora a tratar de nuestra materia (la
administracin) pero con un carcter eminentemente poltico: no haba,
en efecto, conciencia constitucional que iluminase la faz jurdica de la
materia, que estaba circunscripta a un solo postulado: el poder ilimitado
y absoluto del monarca o soberano. Sin embargo bajo el imperio de la
concepcin ideolgica que se conoce con el nombre de despotismo ilus-
trado 49, el monarca, sin perjuicio de sostener su poder absoluto, busc
normas y principios rectores que iluminasen su gestin de gobierno. As
nace, en la Europa Central y del Norte, la ciencia cameral (de gabinete)
como rama de la poltica a la que incumbe trazar las lneas directrices
para una administracin buena y adecuada, segn el punto de vista del in-
ters del Estado so. Con la constitucionalizacin general, se sustraen al
monarca los poderes legislativo y judicial que son objeto de una precisa
reuulacin normativa. Simultneamente es tambin regulado el poder
ad~inistrador en cuanto se le atribuyen funciones especficas y en par-
ticular la prestacin de los denominados servicios pblicos. De este
modo, el trnsito del Estado de polica al Estado de Derecho determin
clsico de polica; 2) la actividad social, destinada a promover el bienestar, la riqueza, la
cultura de un pueblo, etc. (ORLANDO, Vittorio Emanuele, op. cit., pgs. 2-16).
Pese a la autoridad reconocida del maestro italiano, es menester sentar nuestra disi-
dencia con una definicin que acude a nociones marginales a la ciencia jurdica o decidi-
damente jurdicas, como la de "fines del Estado", y que da al derecho administrati vo una
extensin tan amplia que abarca prcticamente todo el derecho pblico (y buena parte del
privado). La razn de ser -que hay- de esta extraordinaria extensin se ver a lo largo
del pargrafo.
49 Se denomina despotismo o absolutismo ilustrado al rgimen poltico imperante
en Europa durante el siglo XVIII, resultante del influjo que ejerci la ilustracin en el sis-
tema absolutista dominante. El antiguo absolutismo de origen divino encarn ejemplar-
mente en Luis XIV, el Rey Sol (1638-1715) Y puede sintetizarse en su famosa frase:
L'tat c'est moi. El absolutismo modificado por la corriente reformadora, progresista y
esclarecedora del iluminismo racionalista, encarn en otro soberano famoso, Federico 11
de Prusia, denominado "el Grande". Tambin puede sintetizarse este sistema en una frase
atribuida a este monarca: "el prncipe es el primer servidor del Estado". Se diferencia ya
sin duda alguna el Estado y la persona del monarca y las nuevas ideas -incluso las que
asientan el poder absoluto de la monarqua en un pacto social, como en Hobbes- se abren
paso en la misma institucin real y en la nobleza.
so MERKEL, Adolf, Teora General del Derecho Administrativo, Madrid, 1935, 7,
pgs. 117 y sigs.
~.
I
870 TEORA GENERAL APLICADA AL DERECHO ARGENTINO
I el nacimiento de una verdadera ciencia del derecho administrativo. Este
origen histrico del poder administrador, a partir del monarca absoluto
con la suma del poder, unido a la imposibilidad de sealar estrictamente
en forma apriorstica una competencia especfica a cada uno de los pode-
res en base al principio de la separacin de poderes (imposibilidad debida
a que este principio tiene un fundamento en buena medida emprico-his-
trico), dan al poder administrador, y correlativamente al derecho admi-
nistrativo, un carcter en cierto modo residual. Las competencias legis-
lativa y judicial son determinadas claramente en la constitucin; el resto
(as, vagamente caracterizado) corresponde en su amplitud indefinida, al
poder administrador y al derecho administrativo. sta es, en nuestro sen-
tir, la fuente ms importante de las grandes dificultades que encuentra la
doctrina para llegar a una definicin del derecho administrativo 51. En
otro orden de ideas paralelo, el origen histrico del poder administrador
explica tambin el carcter autoritario que exhibe an hoy el derecho ad-
ministrativo 52.
51 El carcter residual que ponemos de relieve explica la extraordinaria amplitud
que alc~nz~ el derecho administrativo en algunas definiciones; explica tambin que para
su defimClOn se empleen las mismas nociones que sirven para caracterizar <JI derecho p-
blIco en general, tales como "inters pblico", etc.
Veremos, al ocupamos del derecho ci vil, que ste se presenta tambin con un carcter
residual dentro del derecho privado, as como dentro del derecho pblico presenta ese ca-
rcterel derecho administrativo. Existe, empero, una diferencia fundamental: mientras en
el derecho privado existe una regulacin de la conducta de las partes, impuesta por la au-
toridad pblica, en el derecho pblico se trata, en cambio, de la atribucin misma de la auto-
ridad o facultad de normar. Los rganos del Estado son no solamente partes en las rela-
ciones jurdicas, sino tambin la autoridad pblica que la regula.
En principio, el Estado -y por ende sus rganos-lo pueden todo en el plano del de-
recho positivo. Debido a esta caracterstica del poder estatal se ha buscado limitar el poder
"absoluto" de un rgano nico mediante el poder de otros rganos (teora de la di~isin
de los poderes de Montesquieu: el poder contiene al poder). Pero ocurre que como las
competencias del Poder Legislativo, y, sobre todo, el del Poder Judicial, se encuentran ta-
xativamente determinadas, slo pueden ejercer su poder de contencin o limitacin den-
tro de su esfera especfica de competencia. De tal modo, en el campo del derecho pblico,
el imperium o poder (normativo), se concentra, en todo cuanto no est especialmente atri-
b~ido a los poderes Legislativo y Judicial, en el poder administrativo. De aqu que el ca-
racter reSIdual del derecho administrativo sea, en cierto sentido, inverso al del derecho ci-
vil. Este ltimo aparece con una pretensin de regulacin universal, a la que las
condlclOnes cambiantes de la vida social arrancen trozos enteros de dicha universalidad,
que obtienen una regulacin diversa e independiente. Aqul, en cambio, aparece como el
llItento moderno de limitacin de un dato originariamente ilimitado.
52 El ..
autontansmo que caracteriza al derecho administrativo " ... arranca, en ltimo
origen, de la evolucin poltica de los Estados, en los cuales el Poder Ejecutivo es el he-
redero dIrecto y primognito del antiguo absolutismo, conservando parella el residuo del
,
1
DERECHO POLTICO, CONSTITUCIONAL, ADMINISTRATIVO 871
Si conectarnos el carcter residual-de indefinida amplitud- que he-
mas asignado a la competencia del poder administrativo, con la contempornea
expansin de los "fines" del Estado y del c?nsig.uiente int~rvencionismo es-
tatal, no ha de extraar que sealemos la creciente lffiportancla del derech~ ad-
ministrativo. En un Estado que ya no se conforma con mantener la paz rnte-
rior y asegurar la seguridad exterior, sino que trata de realizar las aspiraciones
de progreso espiritual y material de la comunidad (estado providencia) es ob-
vio que el derecho administrativo ha de manifestarse como un ius novum
de avasalladora pujanza. Lo cual explica tambin que su teorizacin an
adolezc;a, segn lo apuntaremos, de muchas insuficiencias.
Entre nosotros, se ha sostenido que el inevitable intervencionismo es-
tatal, impuesto por las necesidades del desarrollo y delajusticia, encuen-
tra sustento en el artculo 67, inciso 16 53 , de la Constitucin nacional 54.
Podemos definir sumariamente al derecho administrativo, y a modo
de punto de partida, como la rama de la ciencia jurdica que se refiere a
la administracin pblica ss. El concepto exacto del derecho administra-
tivo nos remite, por lo tanto, al de administracin pblica. A su vez el
concepto de administracin pblica est ntimamente vinculado a la doc-
trina de la divisin o separacin de los poderes. .
La doctrina de la separacin de poderes se basa en dos postulados: 1)
lasfunciones o modos de actividad del Estado son susceptibles de una
clasificacin tripartita fundamental; 2) los poderes del Estado tambin
han de ser clasificados en forma tripartita, con arreglo a la funcin fun-
damental por ellos cumplida.
poder ilimitado en cuanto no se halle atribuido al Legislativo o al Judicial, ramas surgidas
despus del tronco comn y nico. Incluso en los pases nuevos cuy~s asamblea~ con~
titucionales pudieron formarse la ilusin de que lo creaban todo partIendo de un Imag-
nario y ficticio estado de naturaleza, la realidad y fuerza de la herencia histrica hacan
que los ejecutivos nuevos, al parecer edificados desde un nuevo cimiento, se sintieran su-
cesores de los antiguos reyes, virreyes o gobernadores. Como seal de su primogenitura
y reminiscencia imborrable de las confusiones y de la plenitud del poder total, los gobIer-
nos ejercen, a ms de su peculiar cometido ejecuti va, funciones legIsladoras, ya que dIC-
tan reglamentos y decretos de aplicacin general; y tambin funciones semijudiciales, de
carcter y alcance inequvocamente jurisdiccional puesto que resuelven, bajo la forma de
expedientes, controversias jurdicas" (ALCAL ZAMORA, Niceto, "Singularidades de la
jurisprudencia administrativa", lA, 1_ VIII-1943).
53 De conformidad con la reforma de 1994, art. 75, inc. 18.
54 V. OYHANARTE, Julio, Poder Poltico y Cambio Estructural, Buenos Aires, 1969;
AFfAU6N, Enrique R., "Abogados y jueces en la evolucin del derecho argentino", LL,
19-VIIl-1971. (Art. 75, inc. 18, Cons!. Nac. refor. (994).
ss W AUNE, Marcel, Manuel lmelltaire de Droit Admillistratif, Paris, 1936, pg.
10; GORDILLO, Agustn, Derecho Administrativo, T. 1, prr. IV, Buenos Aires, 1974, pg. 9.
 872 TEoRA GENERAL APLICADA AL DERECHO ARGENTINO
La triparticin de las funciones supone la existencia de las siguientes:
a) La legislacin, es decir, la funcin de dar normas generales o leyes
que enlazan o imputan abstractmente a un supuesto de hecho una con-
secuencia jurdica 56;
b) La juriSdiccin, es decir, la funcin de aplicar esas leyes a los casos
concretos o, en otros trminos, la funcin de dictar normas individuales
que rigen los casos concretos;
c) La administracin: administrar significa, en general, obrar para la
gestin o el cuidado de determinados intereses, propios o ajenos. Se dis-
tinguiran, as, la administracin privada y la administracin pblica (la tienen su origen en la facultad de reglamentar las leyes que acuer.~a al Ejecutivo la Cons-
del derecho administrativo), segn se trate del cuidado o gestin de inte-
reses privados o pblicos 57.
En relacin con estas tres funciones fundamentales del Estado -legis-
lativa, administrativa y judicial- se distinguiran 58 los rganos legislati-
vos, los ejecutivos y los judiciales. Los rganos investidos de igual funcin,
ordenados sistemticamente y reducidos a unidad, forman un poder que
toma su nombre de la funcin ejercitada. Tenemos as los tres poderes: el Le-
gislativo, el Ejecutivo y el Judicial. El Poder Legislativo crea el Derecho (la
ley); la funcin administrativa y la funcin judicial se subordinan al mismo,
pero de manera diversa: mientras la funcin ejecutiva persigue y realiza con-
cretamente el inters pblico, la funcin judicial tiene por objeto la realiza-
cin del derecho discutido en caso de controversia 59.
Se admiten, no obstante, excepciones a esta rigurosa distribucin de
las funciones. En algunos casos un acto, que por su naturaleza correspon-
56 Ver Cap. 13, Las nonnas jurdicas.
57 Numerosas definiciones de prestigiosos autores con variantes de detalle centran
el concepto del derecho, administrativo en este aspecto de gestin, cuidado o servicio, de
intereses o necesidades pblicas. As, p. ej.: BIELSA, Rafael, Derecho Administrativo, 3"
ed., Buenos Aires, 1937-39, T. r, pg. 19; VILLEGAS BASA VILBASO, Benjamn, Derecho
Administrativo, Buenos Aires, 1949, T. l, pg. 77.
Obviamente, las definiciones que se basan en el concepto de servicio pblico deben
ser completadas con la nocin del mismo (v. infra), cosa que permite advertir su referen-
cia a los intereses o necesidades colectivas (puesto que la satisfaccin de stas es el ob-
jetivo de dichos servicios pblicos).
58 Sin perjuicio de la crtica que hacemos ms adelante a esta doctrina tradicional
que estamos exponiendo, suprimiremos en el curso de esta exposicin el modo condicio-
nal del verbo, que venimos empleando, con el objeto de no hacer fatigosa la lectura.
59 Cfr. RADBRUCH, G., Introduccin ... , cit., pg. 191. Advertimos nuevamente que
no comulgamos con esta concepcin en cuanto identifica el Derecho con la ley o norma
general.
DERECHO POLTICO, CONSTITUCIONAL, ADMINISTRATIVO 873
de a determinada funcin -c-y debiera caer, por lo tanto, bajo ~a ~ompe
tencia del poder al cual dicha funcin est adscripta-, esatrlbmdo,. en
cambio, a la esfera de competencia de un poder que ejercita una funCIn
diversa. As, por ejemplo, el Poder Legislativo ejercita un acto que.no es
legislativo sino administrativo cu~nd~ aprueba el. ?r~su~u.esto naclO?al,
mediante la correspondiente ley; ejerCIta una funclOn JudIcIal cuando Im-
pone sanciones disciplinarias o c?ando proc~~e al j~ici~ poltico. El ~o
der Ejecutivo, por su parte, ejercita una funclOn legislativa cuan~~ dicta
normas generales (que no se denominan leyes sino reglamentos , pero
60 Los reglamentos son normas d~carcter general dictadas por el Poder Ejecutivo
titucin, facultad que se hace necesaria a fin de facilitar la aplicaclOn de la ley. Dice al res-
pecto nuestra Constitucin: ., . ., ..
Art. 99.- El presidente de la NaclOn tIene las sIgUientes atnb~clOnes. . .,
Inc. 2: Expide las instrucciones y reglamelllos que sean necesarIOs para la eJecuclOn
de las leyes de la Nacin, cuidando de no alterar su espritu con excepciones reglamen-
tarias... . . ' 'd'
Los autores se encuentran, sin embargo, con que en la realidad de la Vida jun lca no
todos los reglamentos tienen los caracteres sealados por laCon~tituc.in Nacional. Junto
a estos reglamentos, denominados de ejecucin, el Poder EjecutI va dicta nor~as genera-
les de naturaleza harto di versa. As, por ejemplo, Villegas Basavilbaso, des pues de defimr
los realamentos como una "manifestacin escrita y unilateral de voluntad del Poder Eje-
cutiv; que crea status generales, personales y objetivos", los clasifica en:
1) de ejecucin (secundum legem), reglamentarios de la .ley; . ., .
2) delegados (praeter legem), es decir, ms all de .la ley; Implican el ejerCICIO de. fun-
ciones propias constitucionalmente del Poder LegislatIvo, delegadas por este en el Ejecu-
tivo; .
3) autnomos (praeter legem tambin) pero no vinculados a ley alguna SlIlO emana-
dos de atribuciones propias del Ejecutivo; . .
4) de necesidad (contra legem). En caso de necesidad y ~rgen.cia del Poder Ejecutivo
puede dictar reglamentos ilegales que tienen, sin embargo, v~genCla y que pueden ser con-
validados con posterioridad por ratificacin del Poder Leglslatlv? (VILLEGAS.BASAVIL-
BASO, B., Derecho Administrativo, citado por BOSCH, Jorge Tnstan, comentan o en L.L.,
56-1051). . . "
La facultad del Poder Ejecutivo de " ... emitir disposiciones de carcter legislatiVO en
caso de "necesidad y urgencia" fue incorporada por la reforma constitucional de 1994
mediante el art. 99, inc. 3, el cual establece:
El Poder Ejecutivo no podr en ningn caso ajo pena de nulidad absoluta e insana-
ble, emitir disposiciones de carcter legislativo. . . , .
Solamente cuando circunstancias excepcionales hicieran imposible seglllr los tra/m-
tes ordinarios previstos por esta Constitucin para la sancin de ,las leyes, y no se trate
de normas que regulen materia penal, tributaria, electoral o el reglmen de los pa~[dos
polticos, podr dictar decretos por razones de necesidad)' urgencw, los que seran de-
cididos en acuerdo general de ministros que debern refrendarlos, conjuntamente con el
jefe de gabinete de ministros. ., .'
El jefe de gabinete de ministros personalmente y dentro de los diez dws sometem la
 874 TEORA GENERAL APLICADA AL DERECHO ARGENTINO
q~e s.on, en defi~~tiv.a, ~o~~s dotadas de generalidad, como las leyes);
ejercita una funciOn junSdlCclOnal en toda la importanteJ'urisdiccin ad-
.. . 61 El P
mU21stratlva. oder Judicial, en fin, realiza actos administrativos
cuando procede el nombramiento de su personal auxiliar o cuando nom-
bra un administrador judicial, discierne una tutela, etc;era' realiza una
funcin legislativa dictando una norma general cuando, por ~edio de una
a~ordada, pro~eden los rganos superiores (Corte Suprema de Justicia,
Camaras) a uniformar en algunos asuntos el procedimiento, o incluso el
a.lcance con que han de interpretar la ley de fondo los tribunales infe-
nores.
, ~ado que, como lo ponen de relieve estas "excepciones", no existe en
termmos genera~es una perfecta superposicin entre lafuncin y el poder
y, en lo q~e nos mteresa ahora especialmente, no existe una perfecta su-
perposlclon entre lafuncin administrativa y el poder administrativo, re-
sulta que podemos hablar de administracin en dos sentidos, uno mate-
rial y otro formal:
a) administracin en sentido material (o administracin en sentido
objet.ivo) coin~i?e con lafuncin administrativa y designa todo acto de
actIvIdad ~d~mlstr~tlva: sea.cualfuere el poder del Estado que lo ejerce;
. . b) admmlStraclOn en sentIdo formal (o administracin en sentido sub-
jetIvo) coincide con el Poder Ejecutivo o administrador y designa, por lo
tanto, todos los actos emanados de este poder, sean o no de funcin admi-
nistrativa.
. ~a referida duplicidad de sentido de la voz administracin plantea el
sIgUiente pro?l~ma: .s,i de~ni.mos el der:cho administrativo por el con-
cepto de admlnlstraclOn publIca, de cual de los d()~ sentidos -material
o formal- nos valemos para definir el derecho administrativo? En otros
trminos: " ... el derecho administrativo, es el complejo de normas jur-
m:dida a consideracin de la Comisin Bicameral Permanente, cuya composicin debe-
ra,respetar la proporcin de las representaciones polticas de cada Cmara. Esta comi-
slOn elevar su despacho en un plazo de diez das al plenario de cada Cmara para su
expreso tratal/llento, el q~/e de inmediato considerarn las Cmaras. Una ley especial
sancIOnada con la mayar/a absoluta de la totaltdad de los miembros de cada Cmara re
guiar el trmite y los alcances de la inten'encin del Congreso.
Junto a los reglamentos y tambin con el carcter de normas generales emanadas del
!,
1
Poder Ejecutivo hay que citar los decretos leyes mediante los cuales el Poder Ejecutivo
defacto se sustituye al Leglslativo en circunstancias revolucionarias.
61 Ver lo que decimos, sobrejurisdiccin administrativa. captulo sobre derecho pro-
I cesal yen este mismo paragrafo iJlfra.
1:
,
i.
DERECHO POLTICO, CONSTITUCIONAL, ADMINISTRATIVO 875
dicas que regulan cualquier acto cumplido por el Poder Ejecutivo, aun
cuando el acto no seade funcin administrativa? o,en cambio el derecho
administrativo es el complejo de normas jurdicas que regulan cualquier
acto de funcin administrativa, aunque no sea cumpl ido por el correspon-
diente Poder Ejecutivo?" 62. Este interrogante permanece an abierto.
Los autores parecen inclinarse haciael criterio formal de divisin 63 y aun
aquellos que en sus definiciones se valen del criterio material (repre-
sentado por expresiones como "inters colectivo", "servicios pblicos",
"fines del Estado", etc.), no dejan de incluir en el estudio de la materia al-
gunos tpicos (como, p. ej., los relativos a los reglamentos y a I~jurisdic
cin administrativa) cuya inclusin slo se justificara con un cnteno for-
mal de divisin.
Crtica y opinin propia. La doctrina de la divisin de funciones y po-
deres as esbozada, en la que se ha apoyado el concepto de administracin
pblica, y con l las definiciones del derecho administrativo, no resiste
una crtica severa desde el punto de vista de una rigurosa teora general.
62 DONATI, Donato, Principii Generali, cit., pgs. 1-8. Destacaremos otra vez que
este autor equipara Derecho y norma. Puede verse tambin MARIENHOFF, Miguel F., Tra-
lado de DerecllO Administrativo, T I, Buenos Aires, 1965, II Y DIEZ, Manuel M., De-
recho Administrativo, Buenos Aires, 1970, pg. 61; GORDILLO, Agustn A., Derecho Ad-
ministrativo, TI, Buenos Aires, 1974, pg. 9; MARIENHOFF (op. cit., TI) y LINARES, Juan
F., Fundame/llos de DerecllO Administrativo, Buenos Aires, 1970, pg. 58, sustentan un
concepto "material" de lo que es funcin administrativa: DIEZ (op. cit., TI, pg. VII-14)
un concepto formal (orgnico) materiaL
63 Una definicin de carcter formal es la que nos da, por ejemplo, el representante
de la escuela de Viena Adolf Merkel, segn el cual el derecho administativo es "la frac-
cin del orden jurdico que ha de ser aplicada por rganos administrativos" (Teora Ge-
neral del Derecho Administrativo, Madrid, 1935, pg. 106).
El criterioformal del rgano administrativo evita, es cierto, todas las dificultades de
la divisin material de las funciones. La constitucin positiva separa orgnicamente los
poderes y tomando este dato como punto de partida puede adscribirse un objeto bastante
preciso al derecho administrativo. Sin embargo, la inquietud cientfica y filosfica no en-
cuentra mayor satisfaccin en esta divisin formal, no suministra razn de su fundamento
y que, extremando las cosas, ira a parar a algunos absurdos como ser:
1) La represin de las contravenciones, pese a su similitud material plena con el de-
recho penal, sera derecho administrativo por el sencillo hecho de que suele efectuarse por
rganos administrativos (el jefe de polica, p. ej.);
2) Si se establecen rganos administrativos para la aplicacin de una ley de marcado
carcter civil (locaciones rurales, p. ej.), sta perdera automticamente su carcter para
transformarse en derecho administrativo;
3) Al establecerse -como existe en Inglaterra, Estados Unidos y nuestro pas- la
competencia judicial para lo contencioso-administrativo y estando, por lo tanto, enco-
mendada a los jueces la aplicacin del derecho administrati vo, se cae en un callejn sin
salida.
"
! 876 TEORA GENERAL APLICADA AL DERECHO ARGENTINO
M.ien~ras q~e para definir la legislacin o lajurisdiccin se emplea un
cnteno eS~flc~~ente jurdico (creacin, respectivamente, de normas ge-
neral~s o l.ndl.vIduales), para definir la administracin se emplean, en
~amblO, cfltefl~s ajurdicos (la gestin de los intereses pblicos o colec-
tIvos, la prestacIn de servicios pblicos, la satisfaccin de necesidades co-
lecti::as, et~.): ~st~ dupli~idad de principium divisonis -uno 'jurdico" y
otro extraJundIco - qUIta valor a la mencionada divisin de funciones ~n
el plano de una rigurosa teora general-, lo que se hace evidente si, extre-
mando las consecuencias de los criterios adoptados, se pone al descubierto
q~e no se ha.re~l~zado divisin alguna. En efecto, desde una perspectiva es-
tnctamente JundlCa que es, no puede desenvolverse sino como creacin de
no:mas generales (reglamentos, decretos leyes) o normas individuales. No
eXIsten, pues, en el plano "jurdico", diferencias esenciales entre las funcio-
nes de los otros poderes y las del poder administrador.
. , Aunque se admita el carcter en cierto sentido excepcional de la crea-
c~on de normas generales por medio de los reglamentos administrativos,
s~~mpre r~s~r l~ esencial identidad de la funcin jurisdiccional y la fun-
ClOn admmlstratlva, en cuanto ambas son funciones individualizado ras
de normas generales.
"Por ot~a parte, si se lleva a plena consecuencia el criterio "extrajurdi-
co , es eVIdente que el Congreso al dictar las leyes -Iegislacin- o los tri-
bunales al aplicarlas a los casos concretos -jurisdiccin- tambin llenan
"necesidades colectivas" y prestan un "servicio pblico" satisfaciendo as
un "inters ~eneral.". Por este otro lado tampoco es posible establecer, por lo
tanto, una ?ife~enCIa neta entre la administracin pblica por una parte, y por
otra la legIslacIn y la administracin de justicia: todas son administracin
pblica en un sentido amplio (ad-ministrare, servir a).
En conclusin:
Las "funciones del Estado no son tres; lgicamente son slo dos: nor-
macin general y normacin individual. Las tres funciones' clsicas no
s?n n.ada ms que las diversas competencias que, dentro del Estado cons-
tltu.cLOnalhistricamente han obtenido el monarca (o en general el Eje-
cutIVO), el Parlamento y los tribunales". Mientras estos ltimos han man-
tenido su tradicional competencia de "aplicar" las normas "enerales del
derecho civil y penal, el Ejecutivo tambin procede a la "a;licacin" de
las leyes restantes, administrativas 64. Este deslinde general de las res-
. _ 64 "Los :ganos del Poder' Ejecuti vo' desempean frecuentemente la misma fun-
ClOn que los trIbunales. La admirstracin pblica se basa en el derecho administrativo
as como lajurisdiccin de los tribunales se basa en el derecho civil y en el derecho penal':
(KELSEN, Ji., Teora General, cit., pg. 287).
DERECHO POLTICO, CONSTITUCIONAL, ADMINISTRATIVO 877
pectivas competencias no p'uede ser precisado en abst~~cto, pues se e~
cuentraformulado dogmticamente por el derecho pOSltlVO de cada pQlS.
Habr que estar, consecuentemente, a lo que disponga la constitucin y
legislacin de cada Estado. Es frecuente observar qu categoras enteras
de asuntos que corresponden en un pas a. la competencia
.. .
de los
.
tribuna-
65
les, corresponden en otros a la competenCIa admmlstratIva y vIcev~r:a .
En un sentido concordante con lo expuesto, Hans Kelsen tambIen ha
negado la existencia de diferencias es~n~ial~s entre a~ministracin y ju-
risdiccin, aunque destaca algunas hIpotesIs (especIalmente los casos
que denomina "de administracin directa") e.n que la actividad ~e los r-
"anos administrativos no puede ser confundida con la de los tnbunales.
En abono de lo expuesto, transcribimos a continuacin algunosprrafos
del jurista viens:
"La separacin del Poder Judicial y el Ejecutivo slo es posible en
una medida relativamente limitada. La separacin estricta es imposible
porque los dos tipos de actividades no implican funciones esencialmente
distintas. El procedimiento judicial tiene usualmente la forma de una
controversia que la sentencia soluciona, pero este carcter polmico del
procedimiento no puede servir a la distinci.n de ju~isdiccin y admI-
nistracin porque es de importancia secundarIa. EspeCIalmente en el pro-
cedimiento judicial de los tribunales penales su carcter polmico es,
obviamente, una simple formalidad. Como la ley civil y la penal, la ad-
ministrativa trata de provocar un determinado comportamiento, enlazan-
do un acto coercitivo a la conducta contraria" 66.
"Sin embargo, slo los rganos administrativos tienen que ejecutar
ciertas acciones que usualmente no son realizadas p~r l~s ~ribu~ales. La
autoridad fiscal, por ejemplo, debe establecer que un mdlvlduo tIene una
cierta renta y ordenar que pague el correspondiente impuesto. Slo en
caso de que el individuo no cumpla esta orden administrativa se inicia el
procedimiento en que la autoridad fiscal ej,ercita la mis~~ fun~in de un
tribunal... Las rdenes expedidas por los organos adminIstrativos, o las
licencias expedidas o rehusadas por ellos, son actos enteramente distin-
tos de los que constituyen la funcin judicial especfica" 67.
65 Seala un autor norteamericano que el uso excesivo que se hace en su pas de los
tribunales para la solucin de las controversias ha llevado a un programa que sostiene la
necesidad de llevar el conocimiento de categoras enteras de casos a las autondades ad-
ministrativas (Cfr. WILLOUGHBY, W. F., Principlesof JudicialAdlllinistratioll, citado por
KELSEN, H.,Teora General, cit., pg. 288).
66 KELSEN, H., Teora General, cit., pgs. 286-288. La bastardilla es nuestra.
67 KELSEN, H., Teora General, cit., pg. 289. La bastardilla es nuestra. Sigue estas
ideas entre nosotros, LINARES. Juan F., Fundamento ... , cit., pgs. 61-62.
I
'.
r
I

~!: ;
I

878 TEORA GENERAL APLICADA AL DERECHO ARGENTINO

DERECHO POLTICO, CONSTITUCIONAL, ADMINISTRATIVO 879
Aparte de.,esta
d .. d'
diferencia, Kelsen recoge otra'. aquella que d enomma .
a mlnlstrc:clOn Irecta frente a la administracin indirecta (esta ltima males- de las otras ramas del citado Derecho. En trminos an ms dog-
f.,i: con mticos y precisos, cabe decir que, es la rama del derecho pblico que se
~' " un caracteren
."todo . equivalente a la fu nClon
" Juns
. . d'lcclOnaI).
. En la ad- refiere a las relaciones de los rganos del Estado entre s, o con los par-
mm~stra~lOn d.lrecta o ~ctIva el Estado realiza, directamente por medio de
f, !I ~~s. unclOnan.os, el flO estatal (o estado socialmente deseable; p. ej., ticulares, en todo lo que dichas relaciones estn deferidas constitucional
o legalmente a la competencia del poder administrador (aspecto positi-
ti
t n~ndo hospl~a~es, c?nstruyendo caminos, velando por la seguridad
~t~'i' end~ adnumstracln pasiva o indirecta el Estado provoca el fin es~ vo) yen todo lo que dichas relaciones no estn deferidas, constitucional
o legalmente, al Poder Legislativo, o al Poder Judicial (aspecto residual
~ a me lante la amenaz~ de una sancin imputada a la conducta contra-
'1
1. n~ y, event~al.mente, apl.lcando dicha sancin por medio de un rocedi- o negativo).
!1 mlen.to adml?lstratlvo, SImilar al proceso judicial 68. p
24.3.2. Derecho administrativo y derecho constitucional
'1 . SI: resumIendo nuestra indagacin sobre la materia q .h
SintetIza d f' . " , ueremos a ora
r en una e inICIan el. concepto del derecho administrativo debe- La definicin del derecho administrativo nos ubica ya en una precisa
I!
remos tener ~n cuenta: l.a Insuficiencia de una caracterizacin ura- relacin con el derecho constitucional, pues la constitucin, cOmo ley de
~ente m~te~ta.t de I~ admmlstracin; 2) el carcter residual de la co~pe garantas, seala los lmites de la autoridad de los poderes pblicos frente
dencl~ ~ mlOlstratIva, una ve~ determinadas constitucionalmente

I
a la libertad del sbdito. Nuevamente en el derecho administrativo en-
ogmatIcamente, las co.mpetenclas judicial y parlamentaria 69. Con esto; contramos en primer plano, pero en un grado mayor de concrecin, el
ant~cede~tes podemos IOtentar una definicin del derecho administrati- problema de las relaciones entre el poder pblico (el administrador) y los
va, 1Cdlen o que es. ~a rama residual del derecho pblico que resulta des- sbditos (los administrados).
1 pues e la separaclOn d' t . . .
-me Jan e cntenos materiales o puramentefor- El derecho administrativo, como residuo principal del derecho pbli-

I 68
69
KELSEN, H Teora Pura c t
" , l., pag
' 116 ; T1 eona'
General, cit., pgs. 293-4
co, constituye la concrecin ms importante del derecho constitucional.
La relacin que existe entre el derecho constitucional y el administra-
ti va es, en efecto, la que va de lo general a lo particular, rematando, en fin,

I Este caracter residual del derecho adminis

cia para la comprensIn del feno'n
cuenta el derecho administrativo E ~. .

viduos Salvo el caso del Parlamen:

eren
. '. .
. 'd' ..tratIvoes un dato de prImera Impoltan-
leno )Ufl ICO admllustraci " d l
n, e que pretende dar
y Judicial slo pOr excepcin int~rfin e ec~o, Importa destacar que los poderes Legislativo
1,Irectamente en la esfera de lIbertad de los indl-
en la concrecin de lo individual. De ah que haya podido decirse, figu-
radamente, que mientras el derecho constitucional es la esttica del Esta-
do, el derecho administrativo constituye su dinmica cuyas ttes de
mitada -mcluso para dictar no o mgdes'dquel tIene una competencIa terIcamente Il!- chapitre se encuentran en la constitucin. Una ley o un reglamento admi-
rmas m IVI ua es- los poderes 1 l' . nistrativos, son, efectivamente, la determinacin ms precisa de un prin-
1 este tipo de normas Por su parte el P d J d' . 1 ' . egls atI vos no dIctan

:~~~~~~~~~~~~~ ca:~ ~:t~;r~~:es~~~~~

1':~t~~~~ad~~~~~~;~~~ ~~~elt~~~~~~~f::e~~:
ci pio general de carcter constitucional o legal; una decisin administra-
tiva es, en fin, la concrecin individual de principios constitucionales y de
duos se encuentra, de un lado (sbdito) d l' 1resto dela conducta de los mdlvl-
(autorIdad) a la normaCln' d ,. l. ra o a a espontaneIdad mdlvldual y del otro normas legales o reglamentarias. "Todo lo que es de derecho administra-
!OrIllad se plantee con a ud~z~~ldual a~mmlstratIva. ~e aqu que la anttesis libertad-au- tivo representa una consecuencia o delegacin directa o inmediata de lo
nlstralIvos) ya que ello; CO/l~till~;,:~t~~s,~~c:I;;I~~;~I~n a l~~ r~anosl e)eCUlIVOs (admi que es poltico o constitucional... Qu diferencia puede haber entre un
nuestra conducta cOlldw/la Si viajamos en un vehcul~OI~ r=j a~I~: a ,a ;nayor parte de precepto constitucional que regula la libertad de conciencia y de pensa-
t
;~~~n: i~;~~~~l~~~~~~~~~~~~r~e ~ualq~ler cosa en la~a PbJc~~~sa ~ :i~~~:~t~~~ ~~~ miento, por ejemplo, y una "ley de imprenta" (polica de esa libertad)?
O entre los preceptos constitucionales sobre la propiedad y una ley de
cerio, pero debemos previamente ~le~~/~ quere~os salIr del pas tenemos derecho a ha-
trmite no podemos hac d na sene de reqUISItos admlllIstratIvos sin cuyo expropiacin forzosa'? ... No hay ms diferencia que la que media entre
er uso e nuestro derecho etc La autor' dad d ' . los principios generales y su aplicacin ... Muy frecuentemente, el "dere-
que constantemente dicta la norma individ Id 1" I a mll1IstratIva es la
ducta Es ms raro el cas ua e caso que pellTIlte o prohIbe nuestra con- cho poltico" contiene un nmero mnimo de normas jurdicas; consta,
orden d~ Ideas paralelo s~ ~~ ~;a~~~o c~~~~ta es, dete~minada por los tnbunales En un por el contrario, principalmente de "declaraciones de principios" expre-
mi11!stralIva en opOSIcin al carct ( 'f do) el caracter conlllluo de la actIVIdad ad
cional ' er esporm ICO de la aClIvillaclleglslativa y la )unsdic- sadas, no en normas jurdicas completas y autnomas, sino en partes de
normas jurdicas; y tal vez, muchas veces, son las disposiciones admi-
 880 TEORA GENERAL APLICADA AL DERECHO ARGENTINO
nistrativas las que integran y completan el carcter jurdico de aquellas
normas parciales" 70.
24.3.3. Fuentes
La doctrina general acerca de las fuentes es tambin de aplicacin en
el derecho administrativo. Como especificaciones particularmente nota-
bles de la ley, en cuanto fuente (ius scriptum) debemos mencionar:
l. La Constitucin Nacional: con arreglo al principio de separacin
de poderes toda la Seccin Segunda de su Segunda Parte (arts. 87 a 107)
est dedicada al Poder Ejecutivo, y especialmente el artculo 99, que en
sus diversos incisos establece sus atribuciones. \ gunas definiciones de derecho administrativo era derivado hacia la
2. Las leyes administrativas, que organizan un servicio pblico y/o su
prestacin por una determinada reparticin (leyes de ferrocarriles, de
bancos, de defensa forestal, orgnica del ejrcito, de inmigracin, etc.).
30. Los decretos, emanados del Poder Ejecutivo, que llevan la firma
del presidente de la Nacin y la del ministro del ramo en el que tiene ori-
gen el decreto (llevan la firma de ms de un ministro cuando interesan a
ms de una rama de administracin).
4. Las resoluciones, emanadas de los ministros -o aun de autorida-
des administrativas inferiores- y que deciden los casos que son materia
de su competencia.
50. Las instrucciones, emanadas del superior jerrquico, indicando al
inferior las normas a las que debe ajustar su gestin.
Algunos autores niegan la importancia de la costumbre como fuente
del derecho administrativo, pero es indudable que no procede alterar para
esta rama del Derecho el planteo general que hemos efectuado al estudiar
la costumbre. En la administracin la prctica crea las especificaciones
ms concretas de la actividad administrativa por lo que, en conjunto, su
importancia es grande.
En lo que se refiere a lajurisprudencia, cabe sealar que en el derecho
administrativo, a ms de la jurisprudencia de los tribunales cabe hablar de
la de los rganos administrativos, que tienden a asentar un criterio a tra-
vs de la solucin de los casos concretos semejantes.
70 LEGAZ y LACAMBRA, L., Introduccin .... cit.. pg. 334. Este autor concluye su
pensamiento en esta forma terminante: "En este sentido. no sela inadecuado decir -por
referencia no al adjetivo 'poltico' , sino al sustanti vo 'derecho' - que el verdadero dere-
cho poltico es el derecho administrativo" Cap. cil., pgs. 334-35).
DERECHO POLTICO, CONSTITUCIONAL, ADMINISTRATIVO 881
24.3.4. Contenido
Caracterizado en trminos generales el derecho administrativo, pasa-
remos una ligera revista a su contenido, siguiendo para ello la opinin ge-
neral de los tratadistas:
a) Servicios pblicos: Segn Rafael Bielsa constituyen servicios p-
blicos "toda accin o prestacin realizado por la administracin pblica
activa, directa o indirectamente, para la satisfaccin concreta de necesi-
dades colectivas y asegurada esa accin o prestacin por el poder pbli-
co". Ya hemos advertido ms arriba que el elemento extrajurdico de al-
nocin de servicio pblico. Definir luego el servicio pblico por las ne-
cesidades colectivas 71 es caer en el citado factor extrajurdico y dar una
definicin demasiado amplia, pues comprende tanto a las funciones rea-
lizadas por los otros poderes -todos tienden a satisfacer necesidades co-
lectivas- como a ciertas funciones realizadas por particulares, con o sin
autorizacin estatal (p. ej.: suministro de alimentos al pblico; autom-
viles de alquiler, etc.). En fin, limitar ese concepto amplio por las exigen-
cias de que el servicio sea prestado por la administracin pblica es re-
caer en el concepto formal, despus de un rodeo complicado e intil.
Sintticamente diremos, por lo tanto, que servicio pblico designa a la
actividad de la administracin pblica activa o directa, esto es, aquella
en la que el estado de cosas socialmente deseado es realizado por los r-
ganos del Estado (hospitales, caminos, etc.) en contraposicin a la admi-
nistracin indirecta o pasiva, en la cual los rganos del Estado se limitan
a conminar y aplicar sanciones a los sbditos que no cumplan sus deberes
(ordenanzas de trnsito, etc.). Entre los servicios pblicos podemos citar
los referentes al orden y seguridad (polica, ejrcito); al bienestar mate-
rial (transportes, obras pblicas, comunicaciones, etc.); a la educacin y
cultura, a la asistencia, a la salubridad, etctera. Salvo la actividad juris-
diccional, que tambin incumbe a la administracin, se encuentra aqu,
por lo tanto lo que es actividad administrativa (o administracin propia-
mente dicha) y puede recorrerse su contenido enumerando las ramas de
la administracin o ministerios y las reparticiones ms importantes.
71 Es servicio pblico " ... toda actividad pblica o privada, regulada por la ley (ley,
decreto, ordenanza) con el objeto de satisfacer en forma ms o menos continua necesida-
des colectivas" (BIELSA, R., Derecho Administrativo, cit., T. 1, pg. 112). Ver cltica si-
milar a la que exponemos en el texto principal, en LINARES, J. F., FUI1damenlos .... cit.,
pg. 61.
~~~'
I
I 882 TEORA GENERAL APLICADA AL DERECHO ARGENTINO
l' I La palabra servicio pblico se refiere a la oposicin a los servicios pri-
[ vados, que cumplimentan necesidades privadas. An es necesario hacer
una distincin entre servicios pblicos propios e impropios, es decir, los
1 prestados por la administracin (sea directamente, sea por concesiona-
rios controlados por ella) y los prestados por los particulares. De otro
modo sera necesario incluir en la administracin, actividades tradicio-
nalmente privadas (comedores, peridicos de gran difusin, esparci-
mientos, etc.), es decir todos los que podramos denominar servicios del
pblico 72.
I b) Acto administrativo. Su concepto y caracteres: Como una parte de
la teora general de los actos jurdicos, paralela a la que se refiere a los
I actos del derecho civil, se encuentra en el derecho administrativo la teo-
I ra de los actos administrativos. La administracin se manifiesta exter-
namente por actos -expresin de su "voluntad"- que deben estar re-
I vestidos de ciertas formalidades y requisitos. Los actos administrativos
I son esencialmente formales (a la inversa de lo que es la regla en el dere-
cho ci vil). No basta que el funcionario (el presidente, pongamos por caso)
I exprese su voluntad. Es necesario que esa expresin de voluntad rena las
l'
!
formalidades legales para que constituya un acto administrativo, por
ejemplo, un decreto.
e) Contratos administrativos: Se admite generalmente que la admi-
nistracin pblica puede actuar en su carcter de poder pblico (iure im-
per) (p.ej., el mantenimiento del orden por la polica) o en el mismo pia-
no que un particular (iure gestionis) como sera
. . .
el caso de una oblicracin
b
CIVIl o de un contrato del mismo carcter (p. ej., alquiler de un local para
una oficina pblica). En el primer caso estamos ante una tpica situacin
de derecho pblico caracterizada porque la obligacin de la contraparte
es derivada directamente del acto unilateral de la administracin (subor-
dinacin); en el segundo, ante una situacin de derecho privado: el COII-
trato es una institucin de derecho privado, pues la obligacin surge en l
de la propia declaracin de voluntad del obligado.
Surge, sin embargo, el problema de los contratos administrativos,
pues en algunas oportunidades, aunque la obligacin no nace sin el con-
72 En definitiva, la nocin de sen'icio pblico propio descansa en una concreta de-
cisin (legal o administrativa) que le adjudica ese carcter. nicamente las valoraciones
vigentes pueden iluminarel criterio que preside dicha inclusin de ciertos servicios en ese
concepto. As, p. ej., es evidente que con el paso de la concepcin del Estado abstencio-
nista al intervencionista, numerosos servicios han adquirido lajerarqua de servicios p-
blicos.
DERECHO POLTICO, CONSTITUCIONAL, ADMINISTRATIVO 883
sentimiento de la otra parte (contrato), se ve luego actuar a la administra-
cin como verdadero poder pblico, imponiendo unilateralmente obliga-
ciones, ejecutando lo convenido directamente o rescindiendo el contrato
por incumplimiento, sin acudir a los tribunales 73.
Tal el importante tema de los llamados contratos de derecho adminis-
trativo, de los cuales los ms importantes y conocidos son: el de conce-
sin de servicios pblicos, el de obras pblicas, el defuncin pblica o
empleo pblico y el de suministros. Tomemos por ejemplo el de funcin
pblica: para que nazca el vnculo obl igatorio entre la administracin y el
empleado, es imprescindible que ste manifieste su voluntad aceptando
expresa o tcitamente su cargo: sin embargo, el contenido mismo de su
obligacin depende en general de lo que la administracin decida en for-
ma unilateraL
d) Organizacin de la administracin: Se estudia en este punto la es-
tructuracin de los diversos rganos que componen la administracin p-
blica. El principio fundamental es el de lajerarqua administrativa, es de-
cir, que los funcionarios superiores pueden, por rdenes o instrucciones,
obligar o detemlinar la conducta de los rganos inferiores.
Sin perjuicio del principio general de la jerarqua administrativa, la
organizacin de la administracin admite dos modalidades: la centraliza-
cin y la descentralizacin. En ciertas oportunidades se confiere autar-
qua a una reparticin pblica, es decir, se la descentraliza administrati-
vamente, con el propsito de que pueda llenar mejor sus funciones
cuando stas, por su carcter con modalidades especiales, no se avienen
a la central izacin (p.ej.: Obras Sanitarias de la Nacin, Direccin Autr-
quica de Obras Municipales, etc.).
73 Estas facultades extraordinarias que posee la administracin han llevado a los au-
tores a ocuparse especialmente de la naturaleza jurdica de los contratos administrativos.
Se sostiene que no se trata de un acto de imperio ni de un acto de gestin sino de un acto
de gestin pblica o mixto de gestin e imperio (BIELSA, Rafael, Derecho Administrativo
y Ciencia de la Administracin, T 1, 2" ed., pg. 142). Siguiendo estas ideas se sostiene
que es menester distinguir dos fases: la celebracin del contrato, en la cual la administra-
cin acta como una persona jurdica de derecho privado y la de ejecucin, en la que acta
como poder pblico (VrLLEGAS BASA VILBASO, Benjamn, L.L., t. l, sec. doct.. pg. 140).
Con respecto a estos contratos administativos, Miguel ngel Ben;aitz sostiene que la
relacin de subordinacin, tpica del derecho pblico puede establecerse en forma unila-
teral por el Estado --caso que es la regla-, puede tambin establecerse en forma bi lateral
mediante el concurso de la voluntad del obligado, caso que constituye los contratos ad-
ministrativos (Teora General de los ContraLOs Adllli'lstrativos, Buenos Aires, 1952,
pg. 201). Segn seala Maricnhoff, un contrato es administrativo por su objeto o por
contener prerrogativas para el Estado (Tratado ... , cil., T llI-A, pg. 53).
fl'
'1
884 TEORA GENERAL APLICADA AL DERECHO ARGENTINO
e) Agentes de la administracin: Estatuto del funcionario pblico: r-
gimen de nombramiento, derechos y deberes, etctera.
f) Dominio pblico: Composicin, uso, disposicin, etctera.
g) Responsabilidad del Estado: Como el anterior y an en forma ms
marcada, ste es un tema en que el derecho administrativo se conecta con
el derecho civil. No hay, en verdad, motivos para establecer diferencias
esenciales entre la responsabilidad del Estado y la de las personas jurdi-
cas privadas.
h) Poder de polica: Se reconoce por la generalidad de los autores el
poder genrico del Estado de velar por la seguridad, salubridad, bienes-
tar y moralidad, de reglamentar a ese efecto la conducta privada y de in-
tervenir tambin coactivamente si es necesario. Este poder genrico e in-
determinado, denominado tradicionalmente poder de polica, es el
campo donde puede observarse, ms ntidamente, el carcter residual del
derecho administrativo. En ejercicio del poder de polica, el Estado inter-
viene en mltiples aspectos de la actividad privada: se reconoce as la
existencia de una polica de cultos, de costumbres, sanitaria, animal y ve-
getal, del trabajo, de industrias, etctera.
i) Lo contencioso-administrativo: Es ste uno de los puntos al que se
tiende a dar da a da mayor importancia debido, precisamente, al extraor-
dinario poder que caracteriza actualmente a la administracin. Por ello lo
trataremos en prrafo aparte.
24.3.5. Contencioso-administrativo
La complejidad creciente de las relaciones humanas, juntamente con
el retroceso de la concepcin del Estado abstencionista, propia de la ideo-
loga liberal, han motivado un extraordinario crecimiento de las relaciones
jurdicas entre la administracin y los administrados, es decir, del dere-
cho administrativo 74. Si bien estas relaciones se desenvuelven nomlal-
74 Ante la estabilidad de siglos que caracteriza al derecho civil, el derecho adminis-
trativo en cambio, recientemente nacido a la teora jurdica, revela en el plano de los he-
chos una pujanza y una vitalidad absorbente y extraordinaria en todo sentido. No slo es
necesario poner de relieve su carcter dinmico y cambiante sino, y sobre todo, su creci-
miento extraordinario. Losjuristas que, embaucados por el racionalismo, ven el Derecho
nicamente en las leyes, no advierten este fenmeno con la misma claridad que el profa-
no. La solidez de un Cdigo Civil y los voluminosos tratados sobre tan asentada materia
DERECHO POLTICO, CONSTITUCIONAL, ADMINISTRATIVO 885
mente en el campo del cumplimiento espontneo de la prestacin por par-
te del obligado, puede ocurrir, y ocurre con frecuencia, que el administra-
do considere lesionados sus derechos por la actividad administrativa. Se
le acuerdan en este caso, en primer trmino, recursos administrativos
ante la propia administracin activa, para que el mismo funcionario 9ue
tom la medida lesiva la revea (recurso de revisin) dictando otra dife-
rente: o para que un funcionario de superior jerarqua se aboque al cono-
cimiento del asunto y revoque la medida (recurso jerrquico) 75.
Pero estos recursos no tienen an un carcter contencioso. Se entiende
que mientras se da trmite al recurso horizontal de revisin o al recurso
verr'icaljerrquico, el acto administrativo no ha causado estad~ 7~ y la ~~
cisin, por lo tanto, no se encuentra,firme en la esfera de la admml~tr~clon
activa. Pero puede ocurrir que, sustanciados dichos recursos admllllstra-
tivos, la resolucin que recaiga en ellos sea contraria a las pretensiones
del recurrente, como tambin puede ocurrir que el ordenamiento jurdico
positivo no prevea los recursos administrativos de revisin y jerrquico.
constituyen un adecuado refugio contra los "hechos" administrativos, que perturba en
buena medida al hombre de gabinete. Sin embargo, los hechos no pueden ser Ignorados
con tanta facilidad y bastara sealar la cantidad de expedientes que se tramitan y resuel-
ven en la administracin para tener una idea del fenmeno, idea que debe completarse te-
niendo en cuenta la intervencin permanente de la autoridad administrativa, fuera de toda
tramitacin formal.
75 Con los recursos administrativos de revisin y jerrquico, si bien no estamos an
en lo contencioso, encontramos ya sin embargo, en el procedimiento administrativo, una
marcada similitud con el procedimiento judicial. Para individualizar la norma jurdica se
admite la intervencin del interesado en el trmite (parte procesal), estando la autOrIdad
de aplicacin obligada a conocer a la pretensin de aqul y proveer en algn sentido (ad-
mitiendo o desechando) su pedido. . .
Cabe sealar que e13-IV -1972 se sancion la ley 19.549 de Procedimientos Admmls-
trativos que rige el procedimiento ante la Administracin Pblica nacion~, .centralIzada
y descentralizada y entes autrquicos, y regula tambin los recursos admmlstratl vos.
76 Distinguen los autores los actos de trmite de los definitivos. Estos ltimos pue-
den an estar pendientes de un recurso administrativo y, por lo tanto,no causan estado.
Causar estado en procedimiento administrativo es equivalente a cosa Juzgada en matena
judicial, solamente que los actos que causan estado pueden ser reVisados (siempre que se
haya establecido el recurso contencioso-administrativo)jUera de la esfuerza d~ la adllll-
nistracin activa, en la administracin jurisdiccional o en el Poder JudiCIal. ASI ha decla-
rado la Corte Suprema, por ejemplo, que: "Gozan de inamovilidad los actos de la ad~11I
nistracin cumplidos en ejercicio de facultades regladas, y de acuerdo con los requIsitos
necesarios para su validez en cuanto a la forma y competencia". Y que: "La cos~Juzg~da
administrativa rige a favor yen contra de los administrados y de la propia adm1l1lstraclOn,
razn por la cual ~I rgano que ha dictado una resolucin en materia previsional, cuya va-
lidez normal no ha sido discutida por el recurrente, carece de facultad para alterarla pos-
tcriormente" (E.D., t. 11, pg. 9, fallo 526).
~.~lrcH"
I 886 TEORA GENERAL APLICADA AL DERECHO ARGENTINO
!
Nos encontramos en estos ltimos supuestos con un caso de conflicto:
la actividad o la decisin administrativa peIjudica al administrativo y le-
siona -segn el criterio y sentir subjetivo de ste--'-- sus intereses legti-
mos, y sus derechos. Frente a la pretensin de la administracin (autori-
dad) de imponer determinada conducta al administrado, se levanta la
pretensin de ste de que dicha conducta no puede serle impuesta porque,
por imperio de la Constitucin y de la ley, esa conducta pertenece a su es-
fera de autodeterminacin, forma parte global de su seoro (libertad).
En esta situacin de conflicto -y siendo las decisiones de la adminis-
tracin pblica ejecutorias, a cuyo efecto ella dispone de la fuerza nece-
saria para hacerlas cumplir- el recurso contencioso-administrativo
aparece como un sistema de garantas jurisdiccionales que el Estado
acuerda a los particulares en sus relac!ones con la administracin pbli-
ca 77. Mediante el recurso contencioso-administrativo la materia conten-
cioso-administrativa 78 adquiere una forma procesal adecuada para una
amplia ventilacin del caso, y sobre todo, se sustrae la decisin ----es decir la
norma individual del caso- de la autoridad que es parte en el conflicto 79.
Esta autoridad que decide -como tercero imparcial- el conflicto
entre la administracin activa y el administrado, puede estar constituida
por rganos desprendidos de la misma administracin que, con el carc-
ter de administracinjurisdiccional o pasiva, constituyen as una especie
de tribunal que juzga a la administracin pblica: es lo que constituye el
sistema de la jurisdiccin contencioso-administrativa 80. Tambin es po-
sible que esta autoridad est constituida sencillamente por el Poder Judi-
cial, en cuyo caso se habla del sistemajudicialista.
En este punto sobrevienen abundantes confusiones en las que se han
desorientado, a veces, los autores de la materia. Se suele confundir juris-
a
77 SARRA, Flix, Teora del Recurso Comencioso-Administrativo, 3 ed., Buenos
Aires, 1943, pg. 7; FIORINI, Bartolom, Qu es el Contencioso, Buenos Aires, 1965,
pgs. 65 y sigs.
78 Por razones de claridad expositiva y por ser en mucho lo ms importante hemos
circunscripto la materia contencioso-administrativa a los conflictos entre la administra-
cin pblica y los administrados, pero debe incluirse tambin en la materia el conflicto en-
tre distintos organismos de la administracin pblica.
79 Se trata, en realidad, de una manera figurada de hablar para designar lo que ya he-
mos explicado: que la norma es dictada, en forma ahora definit va, por un rgano diverso
(jurisdiccional) a aquel que originariamente impusiera la norma individual del caso (ad-
ministracin activa).
80 Este sistema impera en Francia donde el Consejo de Estado, que es el rgano ju-
risdiccional administrati va, ha realizado en sus decisiones una tarea verdaderamente pre-
toriana y creadora en la constitucin de un rico sistema de proteccin y garanta a los ad-
ministrados .
DERECHO POLTICO, CONSTITUCIONAL, ADMINISTRATIVO 887
diccin, recursos y materia contencioso-administrativos y pensando que
en nuestro sistema constitucional es imposible el establecimiento de una
"jurisdiccin" contencioso-administrati va, se h.a concluido que tampoco
era posible implantar un recurso sobre la materIa. Los autores que supe-
ran esas confusiones elementales se dividen en partidarios del sistema ju-
dicialista 81. Desde el punto de vista de las ventajas de uno y otro sistema
se seala que la jurisdiccin administrativa se encuentra en mejores condi-
ciones que la judicial para apreciar y rever e! mrito o conveniencia ~~c~cia,
equidad, moralidad- del acto. Por el otro lado se se~la qu~, e~ p~nc.lpIO de
divisin de poderes se opone a la adjudicacin de funCIOnes junSdICcIOnales
a la administracin. Desde el punto de vista del derecho positivo, debemos
sealar que entre nosotros impera el sistemajudicialista.
24.4. DERECHO FINANCIERO
24.4.1. Concepto y temas fundamentales
El Estado, del mismo modo que los individuos, necesita, para realizar
sus actividades, disponer de medios de diversa naturaleza y, entre ellos,
de dinero. Por otra parte, la realizacin de su actividad le impone prever
y organizar sus gastos y la forma de hacerse de los ~edi~s o recursos .ne-
cesarios (contabilidad, presupuesto). El derecho f1l1anclero es, precI~a
mente, el que se refiere a lapercepcin, gestin y erogacin de los medIOS
econmicos conferidos al Estado y a losen tes pblicos para el desarrollo
de sus actividades. Trata, en suma, del examen de toda la actividad del
Estado desde el punto de vista "dinero" 82
Los temas fundamentales del derecho financiero son los siguientes.
1) Recursos del Estado: Aparte de lo que puede producirle su activi-
dad, las donaciones que reciba, o los emprstitos (crdito pblico), los re-
cursos estatales provienen de los que se llaman genricamente tributos,
cuyo rgimen constituye una parte importante del derecho fina~ciero, lla-
mado derecho tributario o fiscal. Los tributos pueden ser: a) Impuestos,
81 A favor del sistema francs se pronuncia Rafael Bielsa,op. cir. A favor del sistema
judicialista, en cambio, se pronuncian BOSCH, Jorge Tristn, Tribunales ludiciale~ Ad-
ministrativos, Buenos Aires, 1951; "Lo contencioso administral1Vo y la Consl1tucIOn Na-
cional", L.L., 81-830; BER<;:AITZ, M. ., op. cit.; HEREDIA, Horacio, "Contencioso admi-
nistrativo, recursos de ilegitimidad", lA, 15-XII-1949, y la mayor parte de la doctnna
que, pese a admitir las excelencias del sistema francs tal como fuera desenvuelto por el
Consejo ele Estado, encuentra que en nuestro pas sera contrano a nuestras tradICIones e
inconstitucional y entiende, por otra parte, que con el sistemajudicialista se puede per-
fectamente establecer un amplio sistema de garantas para los administrados.
82 Cfr. GIUUANl FONROUGE, Carlos M., Derecho Financiero. Buenos Aires, 1978.
888 TEORA GENERAL APLICADA AL DERECHO ARGENTINO
o sea las sumas de dinero exigidas por el Estado al contribuyente para sol-
ventar, indeterminadamente, sus actividades. Su rgimen se llama, ms
especficamente, derecho impositivo; b) tasas, o sea las sumas de dinero
percibidas por el Estado en virtud de la prestacin de un servicio determi-
nado, o de un uso pblico, o de una ventaja diferencial; c) contribuciones
especiales (especialmente de mejoras), impuestas en razn de un benefi-
cio especfico aportado a un bien del contribuyente por una obra pblica.
2) El presupuesto de gastos (y clculo de recursos): El presupuesto no
es otra cosa que una ley --comnmente se la llama "ley de gastos"-,
pero, en cuanto tal, presenta las siguientes caractersticas especiales:
a) Normalmente es iniciada o proyectada por el Poder Ejecutivo.
b) Es anual (Const. Nac., arto 75, inc. 8).
La importancia de la Ley de Presupuesto resulta, no slo de que es la
autorizacin legal para fijar recursos y efectuar gastos, sino tambin de
que sus previsiones trasuntan la poltica y programa gubernativos (p. ej.,
asistencial, armamentista, educacional, etc.).
Bases constitucionales del derecho financiero. Tambin en esta mate-
ria las bases fundamentales estn puestas por la Constitucin.
El artculo 4 establece los recursos del Tesoro de la Nacin (impues-
tos, servicios que presta, enajenacin o locacin de bienes, emprstitos y
dems operaciones de crdito). El artculo 16 establece, adems, que la
igualdad es la base de los impuestos y cargas pblicas.
Entre las facultades del Congreso, los incisos 2 y 4 del artculo 75
enumeran las de imponer contribuciones directas y contraer emprstitos,
y el inciso 8, las defijar el presupuesto de gastos y aprobar o desechar
la cuenta de inversin.
Entre lasfacultades del presidente de la Nacin, el artculo 99 estable-
ce la de "hacer recaudar las rentas de la Nacin y decretar su inversin,
con arreglo a la ley o presupuesto de gastos nacionales".
CAPTULO 25
DERECHO PENAL
Definicin del derecho penal, el delito y la pena
25.1.
25.1.1. Entuerto y sancin como conceptos jurdicos fundamentales, univer-
sales y necesarios
25.1.2. Delitos y penas (criminales) como conceptos jurdicos dogmtico-
contingentes
25.1.3. La fallida teora del "delito natural"
25.1.4. El fracaso de las teoras que aspiran a establecer distinciones esencia-
les, absolutas, entre las sanciones penales y las civiles
25.1.5. Caracterizacin dogmtica, contingente, realista, del derecho penal, el
delito y la pena
25.1.6. Inclusin del elemento pena en la definicin del delito. Anlisis y mi-
nimizacin de la nocin de tipicidad
25.2. Evolucin histrica del derecho penal y de las doctrinas penales
25.2.1. El derecho penal primitivo y el romano
25.2.2. El derecho penal germnico yel cannico
25.2.3. El Iluminismo
25.2.4. Las escuelas penales. La escuela clsica
25.2.5. La escuela positiva
25.2.6. Orientaciones contemporneas
25.3. Bases constitucionales del derecho penal argentino
25.4. Fuentes del derecho penal
 CAPTULO 25

DERECHO PENAL

25.1. DEFINICIN DEL DERECHO PENAL, EL DELITO Y LA PENA

25.1.1. Entuerto y sancin como conceptos jurdicos
fundamentales, universales y necesarios
Apodcticamente, en toda norma judica sealamos que entre ellos fi-
guran el hecho ilcito o entuerto -o sea la negacin de la prestacin de-
bida- y la sancin -o sea la consecuencia imputada al mismo- (ver
Cap. 13). Formalizando estos elementos, quedan expresados en la frmu-
la de la perinorma: dado no P, debe ser S; o en trminos de lgica propo-
sicional: t == Ds s, y slo si, la transgresin ocurre, entonces debe ser la
sancin.

25.1.2. Delitos y penas (criminales) como conceptos jurdicos

dogmtico-contingentes
Aunque en plano lgico-formal el esquema referido permite sin difi-
cultad alguna, deslindar entuerto y sancin, sin que quepa hacer ninguna
distincin de especies dentro de estas expresiones, no ocurre lo mismo si
nos trasladamos al campo de la experiencia jurdica. El anlisis de los en-
tuertos y las sanciones, no ya como temas de la lgica jurdica, no ya
como ingredientes conceptuales de la norma, sino como hechos reales,
tmpora-espaciales, que se dan en la historia, conduce a adveltir que las
valoraciolles comunitarias, prcticamente siempre, han establecido dis-
tingos axiolgicos, a tenor de los cuales ciertos actos ilcitos son estima-
dos como ms especialmente peligrosos o lesivos que otros, con relacin
a las condiciones que hacen posible la convivencia pacfica y la tranqui-
lidad social l. En trminos generales, estas especies de conductas, acree-

I Ver. p. ej., DURKHEIM, Emile, La Divisin del Trabajo Social, Madrid, 1928,
pgs. 79 y R l. donde se sostiene que ya en las sociedades primitivas existan dos grandes
 892 TEORA GENERAL APLICADA AL DERECHO ARGENTINO
doras -sea por su gravedad, sea por otras razones- 2 a una valoracin
social especficamente reprobatoria, se llaman delitos penales, y se cali-
fican como penas aquellas sanciones que expresan ese juicio reprobato-
rio de la comunidad. De aqu que, como punto de partida, quepa definir
al derecho penal como la rama del Derecho que se ocupa de los delitos
(penales Jy las penas (criminales J, trminos correlativos que se implican
recprocamente.
Aunque la definicin precedente es, indudablemente, correcta, cabe
pedirle mayores precisiones por lo que hace a esos dos trminos correla-
tivos de delito y de pena, a los que se remite. Es posible arribar a una de-
finicin esencial, ontolgica, universal y necesaria, de lo que delito y
pena son? Por cierto que, desde tiempo atrs, los juristas han prodigado
sus esfuerzos en la bsqueda de estas definiciones, cuyo hallazgo les su-
ministrara algo as como el concepto puro de derecho penal. Pero es me-
nester reconocer que tanto aquellos que han puesto la tnica de diferen-
ciacin por el lado del delito, como los que han enfilado hacia la sancin,
no han conseguido llegar a resultados decisivos, pues los ordenamientos
jurdico-positivos, en su infinita variedad, suministran continuamente
casos de delitos y de sanciones que no se compaginan con las definicio-
nes doctrinarias que de los mismos se han formulado.
especies de sanciones: represivas (penales) y restitutivas (civiles). Pero, segn Durk-
heim, en las sociedades ms rudimentarias prcticamente todo el Derecho sera represivo
(op. cit., pgs. 163-4), prevalencia que habra ido desapareciendo con el tiempo, proceso
perceptible hasta en el volumen material--cada vez menor- ocupado por las reglas re-
presivas en las antiguas legislaciones (Pentateuco, xodo, Levtico, Deuteronomio, Ley
de las XII Tablas, ley slica, etc.).
Discrepamos de la ltima de las afirmaciones durkheimianas. No cabe hablar de pre-
lacin cronolgica ni de preponderancia de ninguna especie entre derecho penal y dere-
cho restitutivo, y mucho menos sobre la base de un criterio tan grueso como el del volu-
men material ocupado por las respectivas normas. As, por ejemplo, la represin del
adulterio o del robo, por severa y detallista que sea. no se concibe sino en [uncin de ins-
tituciones de derecho civil (matrimonio, propiedad) y supone, asimismo, una magistratu-
ra y un procedimiento (derechos pblico y procesal). Lo nico que puede afirmarse es que
las sanciones que aseguraban la efectividad de los derechos primitivos eran, en general,
del tipo que hoy llamariamos penal.
2 El criterio de la "gravedad" del entuerto no es decisi vo para calificarlo como "pe-
nal", como lo demuestra el hecho de que muchas contravenciones o faltas -a las que se
aplica una sancin de tipo "penal"-no revistan mayor importancia social. Lo que ocurre
es que --como agudamente lo seala Antolisei (ANTOLlSEI, Francesco, Manuale di Di-
ritto Penale, Milano, 1949, pg. 88)- en estos casos otro tipo de sanciones no son po-
sibles, o no parecen suficientes. Al que pisa el csped en lugar vedado, mal puede conde-
nrsele a restituir o compensar.
DERECHO PENAL 893
25.1.3. La fallida teora del "delito natural"
Como prueba de la imposibilidad de arribar a definiciones ontolgi-
cas universales y necesarias, de lo que es delito, analicemos una de las
m~ difundidas teoras que han pretendido hacerlo: la teora del delito na-
tural del italiano Rafael Garfalo, representante conspicuo de la escuela
positiva del derecho penal. Garfalo pensaba que e~a posible ,definir el
delito prescindiendo de las leyes penales. En tal sentIdo sostema que ha-
ba ciertos delitos naturales, considerando como tales aquellos actos que
ofenderan los sentimientos altruistas fundamentales de piedad (homici-
dio, lesiones, estupro, etc.) y probidad (robo, estafa, fa~sedades, etc.), que
seran sentimientos instintivos propios del hombre SOCIal, de las razas hu-
manas superiores 3. Pero la historia y la geografa .en~ean que.son las
normas positiyas (leyes y costumbres) y no ~os sentImIe?tos de pIe?ad o
probidad los que dan la p.auta de lo que es deht~, pues las mtell?retaclOnes
histricas de lo que es pIadoso u honrado vanan dentro d~ m~rge?es por
dems amplios: baste pensar en los holocaustos, los ~aCn?ClOS nt~~les,
o la costumbre de dar muerte a los ancianos valetudmanos, admItidos
como lcitos en ciertos pueblos primitivos. Si aun en materia de hechos
atroces nos encontramos con tal diversidad de apreciacin, no es de ex-
traar que, tratndose de hechos ms leves, las variaciones existentes
sean infinitas.
No es necesario esforzarse mucho para demostrar la variabilidad his-
trica de las valoraciones que estn en la base de la nocin del delito o ?e
su gravedad. Baste recordar casos como el de.la hec,hicera, ~a ~lasfemIa,
la hereja, la sodoma -aun entre mayores y SIn escandalo ~ubhco:-, an-
tes drsticamente sancionados y hoy tolerados en homenaje a la hb~rt~d
de conciencia y al respeto por las acciones privadas 4. Es de notar, aSImIS-
mo, que la gravedad de las valoraciones reprobator~as se ~nc~e.ntra, a su
vez en funcin de ciertas condiciones o circunstancIas soclOloglcas, eco-
n~icas, polticas, etctera, eminentemente variables. As, ha s~o fre-
cuente entre los crimnalistas aceptar que existira una ley tendenClal se-
gn la cual la criminalidad, como fenmen? social, pasar~ cada vez ms
de formas violentas musculares, a modalIdades de astucIa y fraude, de
tipo intelectual 5. C~mo fenmeno reciente, en cie~o sentido regresivo,
puede sealarse tambin el hecho de que la generahdad de las nacIOnes
3 GARFALO, Rafael, Criminologia, Torino, 1885, pg. 30.
4 Ver VIDAL, Georges - MAGNOL, Joseph, Cours de Droil Criminel, 9' ed., Pars,
1949, pg. 4.
5 FERRI, Enrique, Sociolog a Criminal, T. 1, Madrid, s/f, pg. 214.
 894 TEORA GENERAL APLICADA AL DERECHO ARGENTINO
contemporneas se han considerado en la necesidad de reforzar; con nue-
vas y graves incriminaciones, el elenco de los delitos contra la seguridad
del Estado. Ello no es slo expresin de concepciones polticas totalita-
rias; tambin las democracias occidentales han consolidado en estos as-
pectossu arsenal represivo, invocando para ello la legtima defensa de
sus formas de vida 6 con motivo de la generalizacin de actos de violen-
cia, subversin, terrorismo indiscriminados, expresin de acciones con-
certadas generalmente con finalidades polticas, de socavamiento y des-
truccin global de todo un sistema.
25.1.4. El fracaso de las teoras que aspiran a establecer
distinciones esenciales, absolutas, entre las sanciones
penales y las civiles
Ante la dificultad de lograr una definicin esencial del derecho penal
sobre la base de una nocin ontolgica de delito, otros autores centran sus
esfuerzos en la bsqueda de un concepto universal de pena criminal, para
luego connotar con ella al derecho penal. En este orden de ideas cabe se-
alar por su general difusin la teora que asigna a las sanciones penales
un carcter intimidatorio, ejemplarizador, retributivo (prisin, multa), a
diferencia de lo que ocurre con las sanciones civiles (entrega judicial de
lo convenido, indemnizacin de daos y perjuicios), que seran de ndole
compensatoria, reparatoria, sustitutiva de la prestacin debida 7.
En refuerzo de esta distincin se ha sostenido, asimismo, que las san-
ciones civiles exhibirn un carcter racional, en cuanto se apoyan en una
relacin de igualdad -identidad o equivalencia- entre el contenido del
deber transgredido (entregar una cosa, pintar un cuadro) y el de la sancin
(entrega judicial de la cosa, indemnizacin proporcionada). Por el con-
trario, las sanciones penales seran irracionales, pues la prisin del delin-
cuente nada restituye a la vctima ni admite relacin de comparacin o
proporcin con el delito 8.
6 Es el caso, p. cj., dellntematiofUll Securi!y Act, dictado en 1950 por los Estados
Unidos para proteger al pas contra cerfain un-americall and subversive activi!ies. Ac-
tualmente, casi todos los Estados se han visto en la necesidad de reforzar el captulo de los
delitos contra la seguridad del Estado.
7 En numerosos fallos, nuestra Corte Suprema ha recurrido a este criterio espccial-
mente para difercnciar las multas penales de las civiles. Ver Fallos, 200:340; 229;
171:366; 192:418.
_ S COSSIO, Carlos, "El principiomdla paella sine lege", cn Teora ... , cit., pg. 296.
En contra. PORTO, Jess E., Fuentes del Derecho Pellal, La Plata. 1952, pg. 38.
DERECHO PENAL 895
A nuestro juicio lo cierto es que sin perjuicio del valor orientador que
presenta la clasificacin de las sanciones en compensatorias civiles y
ejemplarizadoras penales, no es posible asignarle un alcance absoluto
pues falla por su base misma, en cuanto es innegable que toda conmina-
cin legislativa de sanciones -incluso, de sanciones civiles- ostenta,
en mayor o menor grado, un sentido de prevencin general ejemplariza-
dora. Por otra parte si bien en el momento de la sentencia penal cobra per-
ceptible relieve el ingrediente retributivo, no es menos cierto que las pe-
nas criminales no se imponen por los jueces al solo objeto de retribuir o
intimidar, pues los derechos penales contemporneos asignan a la fase de
la ejecucin penal, cada vez con ms precisin, una prevalente misin de
correccin, reeducacin, reinsercin o resocializacin 9. Y pqr lo que
hace a la nota de irracionalidad, es de notar que no sera patrimonio ex-
clusivo de las sanciones penales, pues es patente que tambin el derecho
civil conmina algunas sanciones que son incomparables con relacin a la
prestacin incumplida: por ejemplo, la indignidad sucesoria con la que el
artculo 3291 del Cdigo Civil fulmina al homicida del causante, o el di-
vorcio como sancin de la inconducta conyugal 10.
Todo ello sin contar con que, incluso en nuestra legislacin, la insol-
vencia civil ha sido otrora sancionada con una medida tan tpicamente
ejemplarizadora como la privacin de la libertad (prisin por deudas,
abolida entre nosotros por ley 514, en 1872).
Lo expuesto nos lleva, como natural conclusin, a atribuir un carcter
puramente relativo a la distincin entre derecho civil y penal, fundada en
el carcter sustitutivo-racional o irracional de las respectivas sanciones,
pues ambas clasificaciones no se superponen siempre. En tales condicio-
nes slo es posible fundar la distincin entre derecho penal y civil en
ciertas determinaciones dogmtico-contingentes, de orden histrico-
axiolgico, variables a tenor de los distintos ordenamientos jurdico-po-
sitivos.
9 Acerca del sentido a la vez retribwivo, ejemplarizador y correctivo de la sancin
penal, ver HALL, Jcrome, "Science and reform in criminallaw", en University ofPen-
Ilsylvania Law RevielV, Filadelfia, abril 1952, pg. 796; QUINTA NO RIPOLLS, Antonio,
"Les aspects moderncs des institutiones pnitentiaires", Revue Intematiollale de Droi!
Pellal, Paris, 1952, mos. 2-3, pg. 261. Ms an: existcn incluso casos en quc la sancin
penal de multa asume, adems de su funcin, diramos normal, un carcter en cierta me-
dida repara!orio: p. ej., en materia aduancra. Tambin inviste un cierto sentido reparato-
rio la publicacin pcriodstica de la sentencia, que en materia de calumnias e injurias pue-
den disponer los jueces en lo penal.
10 YMAZ, Esteban. "Acerca de las sanciones administrativas". en La Esencia de la
Cosa Juzgada y Otros Fnsayos, Buenos Aires. 1954 .
 896 TEORA GENERAL APLICADA AL DERECHO ARGENTINO
25.1.5. Caracterizacin dogmtica, contingente, realista,
del derecho penal, el delito y la pena
Cules son, hoy por hoy, esas determinaciOnes dogmticas que en
general llevan a atribuir carcter penal a un entuerto y a su pertinente san-
cin? Con.el carcter de meras referencias, no exhaustivas ni universales
O necesarias, cabe sealar las siguientes:
1) La expresa inclusin de dichos entuertos y sanciones, especficamente
configurados o "tipificados" 11 en un Cdigo Penal, o en las leyes comple-
mentarias del mismo, lo que determina la aplicacin directa de ciertos "prin-
cipios generales" contenidos por ese cdigo en materia de imputabilidad,
condicionalidad de la sancin, reincidencia, prescripcin, etctera 12.
2) La aplicabilidad de ciertos estndares axiolgicos de jerarqua
constitucional, a los que se reconoce carcter tpicamente penal: nullum
crimen, nulla poena sine lege, nulla poena sine culpa, nulla poena sine
lega Le judicio, restriccin interpretativa, veda de la analoga 13, etctera.
3) La aplicabilidad supletoria de los principios generaLes del Cdigo
Penal y deL procedimiento penal, cosa que ocurre en el amplio campo de
11 Es claro que hay mucho de relativo en esta exigencia de que los ilcitos penales
han de ser especficamente definidos o tipificados. Ello es especialmente patente en algu-
nas infracciones de borrosos perfiles, como la vagancia, la mendicidad y los delitos po-
lticos, casos en que, al decir de Jerome Hall, se hace necesaria una cierta "distorsin de
las palabras" para admitir que satisfacen aquel requisito (HALL, Jerome, General Princi-
pIes ofCrimilUll Law, Indianapolis, 1947, pg. 48).
12 Como ejemplo de la zona gris que existe entre las nociones de derecho civil y pe-
nal, apuntamos alguna vez el siguiente caso: si un alienado comete un delito especfica-
mente previsto por el Cdigo Penal -robo, p. ej.-, interviene el juez del crimen, quien
I
puede internar al imputado, por aplicacin del arto 34, inc. 10 del referido cuerpo legal. Si,
en cambio, "fuese de temer" que se dae a s mismo o a terceros, es eljuez civil el que pue-
de privarlo de su libertad (Cd. Civ., art 482). Es evidente que entre ambas conductas
~ slo hay una diferencia de grado y que las medidas dispuestas son prcticamente idnticas
(AFTALlN, Enrique R., Peligrosidad y Existencialismo, Buenos Aires, 1954, pg. 63).
13 Estas referencias son, quiz, las ms contingentes de todas, pues es notorio que se
t apartaron de ellos los derechos penales nazi y sovitico. Entre la abundante literatura so-
bre el tema ver HALL, J., GeneraL, cit., Cap. 1I ("The principie of legality: nulla poelUl
I sine lege", trad. en LL, 54-809); DONNEDIEU DE VABRES, Politique Criminelle des .tats
Autoritaires, Paris, 1938; JIMNEZ DE ASA, Luis, "L'analogie en droit penal", Revue de
Science Criminelle, Paris, 1949, nro. 2; GRAVEN, lean, "La conception fondamenta! du
droit penal des soviets etdes dmocraties populaires", revista Les Cahiers du Droit, Paris,
dic. 1953.
1
f
I
DERECHO PENAL 897
lasfaltas O contravenciones, aunque no estn incluidas en el Cdigo Pe-
nal y que constituyen lo que se suele denominar derecho penal adminis-
trativo -de polica, econmico, financiero, impositivo, etc.-, o, con
ms rigurosa expresin, derecho penal especial 14.
4) La aplicabilidad de formasprocesales especficas -proceso penal,
sumario, preponderante intervencin del Ministerio Pblico- 15 regidas
tambin por estndares propios (in dubio pro reo) y aplicadas general-
mente por una magistratura especializada Uueces del crimen).
5) En lo que se refiere a las sanciones, y en comparacin con las san-
ciones civiles, ellas en principio exhiben un mayor nfasis -un plus-
en los aspectos retributivos y ejemplarizadores, combinado con sentido
correccionalista o readaptador que se hace prevalente en la etapa de la
ejecucin penal 16.
En conclusin cabe pues afirmar:
a) que no es posible formular definiciones universales y necesarias,
esenciales, ontolgicas, del derecho penal, el delito y la pena (crimina-
les), por la razn de que se trata no ya de conceptos jurdicos fundamen-
tales o puros, sino de conceptos empricos;
b) que sLo es lcito aspirar a definiciones dogmtico-contingentes,
histrico-axiolgicas, con lo que, despus de/largo excurso realizado,
14 AFTAUN, Enrique R., "El derecho penal administrativo como derecho penal es-
pecial", L.L., 75-824, incluido en el libro Derecho Penal Administrativo, Buenos Aires,
1955; id., Tratado del Derecho Penal Especial (en colab.), Buenos Aires, 1969; id., De-
recho Penal Econmico, Buenos Aires, 1959.
15 Aunque el delito puede atacar los derechos del individuo (integridad fsica, pro-
piedad, etc.), ello queda preterido por la lesin a los intereses pblicos que importa el de-
lito. De ah que, en principio, la aplicacin de las leyes penales no se deja librada ni a la
iniciati va ni a la discrecin del ofendido: aunque l perdone a su ofensor, el juicio penal
es impulsado de oficio (excepcin: delitos de accin privada y de instancia privada: Cd.
Pen., arts. 71 y 76; Cd. Proc. Pen., arts. 14-16). De aqu que el derecho penal sea con-
siderado como una rama del derecho pblico, atento al carcter eminentemente pblico
de los intereses que tutela y de las sanciones -penas, medidas de seguridad- que impone.
16 El carcter penal de sanciones como la prisin no se presta a mayores controver-
sias. Pero no sucede lo mismo cuando se trata de consecuencias pecuniarias. De ah que
en la prctica suele ocasionar dificultades la determinacin del carcter--civil o penal-
de ciertas multas. En estos casos --en que intervienen como elementos decisorios las re-
ferencias positivas, mencionadas en el texto-- se hace especialmente patente el carcter
dogmtico-contingente, histrico-axiolgico, que asume la cuestin.

898 TEORA GENERAL APLICADA AL DERECHO ARGENTINO
nos encontramos de nuevo en el punto de partida: es derecho penal, den-
tro de un ordenamiento jurdico determinado, el que se refiere a los de-
litos y las penas (criminales), y son delitos y penas -trminos correla-
tivos- aquellos entuertos (no P) y aquellas sanciones (5) a los que la
comunidad en cuestin -el legislador, la costumbre- asigna tal carc-
ter, reconocible por indicios de la ndole de los que hemos enumerado;
c) que el concepto dogmtico-jurdico de "delito" penal-la conduc-
ta a la que el ordenamiento vigente imputa una sancin criminal-no
debe ser confundido con lo que suele designarse con el mismo nombre
por iusnaturalistas, moralistas o socilogos. Por ejemplo: las valoracio-
nes imperantes en la Argentina consideraban desde tiempo atrs como
"delito" -en sentido moral, sociolgico- el incumplimiento de los de-
beres de asistenciafamiliar. Pero tal conducta recin asumi carcter de
delito -en sentido estrictamente dogmtico-jurdico- cuando, en 1950,
la ley /3.94410 configur como tal. En otros trminos: para el jurista no
existen acciones mala in se, sino solamente mala quia prohibita 17;
d) que en trminos dogmtico-jurdicos, siendo correlativos los tr-
minos delito y pena, ninguno de ellos puede ser definido con prescinden-
cia del otro.
25.1.6. Inclusin del elemento pena en la definicin del delito.
Anlisis y minimizacin de la nocin de tipicidad
Al afirmar, as, que el delito es igual a acto punible, tomamos partido
en una pesada polmica doctrinaria acerca de si el elemento pena, san-
cin penal, punibilidad, debe o no integrar la defmicin dogmtica del
delito 18. Se ha sostenido por muchos (p. ej., Emst von Beling en Alema-
17 Es frecuente sostener que mientras la sociologa o la criminologa suministran una
nocin ma/erial, sus/ancial, Ila/uralis/a del delito, la definicin dogmtica que propor-
ciona el derecho penal, ha de serde ndoleforlllal y abstracta. Ello induce a confusiones.
Es claro que toda definicin conceptual, por ser un objeto ideal, no puede ser sino "for-
mal". Pero, en el caso de la definicin del delito, como lo mentado porel concepto es una
conducta humana --<:osa real, material, en funcin de valoraciones tmporo-espacia-
les-, cabe asimismo decir que tiene que ser una definicin "material", "realista", incluso
en el caso de que se trate de una definicin dogmtico-jurdica. Slo que la ciencia del De-
recho se interesa por la conducta en su deber ser, y no en su ser, como ocurre con la cri-
minologa.
18 Reiteramos aqu latesis sustentada por Enrique R. Aftalin en 1944 (v. Revis/a del
Colegio de Abogados, Buenos Aires, 1944, l. 22, nro. 1, pg. 92), Y en 1945 ("Acerca de
la responsabilidad penal de las personas jurdicas", conclusin 4' y en "Delito, tipicidad
DERECHO PENAL 899
na, y Sebastin Soler en la Argentina) que es un pleonasmo, una pura tau-
tologa, definir el delito como un acto punible, pues la pena sera una con-
secuencia del delito y de lo que se trata es de precisar las condiciones que
ha de reunir un hecho para que proceda la imposicin de dicha pena. Con-
secuentemente, los que tal sostienen reemplazan la referida definicin
-pretendidamente tautolgica- por otras que prescinden -mejor di-
cho: que creen prescindir- de toda referencia a la punibilidad. La ms
difundida de estas definiciones es la sustentada por muchos representan-
tes de la corriente tcnico-jurdica, para quienes el delito sera una accin
tpicamente antijurdica y culpable.
A nuestro juicio, la precitada definicin no sirve para distinguir el en-
tuerto penal del civil. En primer lugar porque las notas de antijuridicidad
y culpabilidad no pueden considerarse definitorias o privativas del ilci-
to penal, puesto que tambin aparecen en el ilcito civil: por ejemplo, en
el incumplimiento doloso de una obligacin contractual. En segundo tr-
mino es slo aparente la eliminacin de la nota de punibilidad pues, en el
plano de la dogmtica jurdicopenal, slo cabe calificar una accin an-
tijurdica y culpable si le est imputada una sancin penal, as implci-
tamente mentada 19. En cuanto a la nota de tipicidad, nada relevante
agrega pues, en ltima instancia, slo sirve para indic~r: a) que las ~i?~
ras penales deben ser acuadas en conceptos que descnban con preclslOn
las conductas a que aluden 20 -lo que, en rigor reza para todas las ramas
y analoga", LL, ts. 37 y 39, respectivamente, reproducidos en los volmenesLa Escuela
Pellal Tcnico-Jurdica, Buenos Aires, 1952, y Derecho Pellal Admlllls/rallvo, Buenos
Aires, 1955).
19 En un sentido concordante con nosotros, en cuanto a la inclusin de una referencia
a la pena, en la definicin del delito, puede verse, adems del clsico. Tra/ado d~ VON
LISTZ. Franz, a VON HIPPEL, Roberto, Deu/sches Strafrecht, T. 11, Berltn, 1930, pago 90;
JIMN'EZDE ASA, Luis, "Reflexiones preliminares sobre el concepto del delito",L.L., 31-
930, I 1; QUINTANO RIPOLLS, Antonio, "Nota bibliogrfico-crtica al Derecho Penal"
de Carlos Fontn Balestra,Alluaro de Derecho Pellal, Madrid, sept-dic. 1954, pg. 580;
ANTOLlSEI, Francesco, Mmzua/e de Dirillo Pella/e, Milano, 1949, pgs. 85 y 88.
20 Lo reconoce, p. ej.: NEZ "El lipa es la figura delictiva, pudiendo ser definido
con la descripcin legal que da la nocin de la accin correspondiente a cada deli:o" (N-
EZ. Ricardo, Los Elemen/os Subje/ivos del Tipo Penal, Buenos AIres, 1943, pago 7):
Al descartar nosotros la definicin del delito -oriunda de la orientacin tcniCO-jU-
rdica- como "accin/picamen/e antijurdica y culpable ", superamos algunas insolu-
bles dificultades tericas planteadas por la teora de la tipicidad. As segn Beling, habra
acciones que merecen los calificativos de "antijurdicas" y "culpables" pero que no son
"delitos" por ser "atpicas" (ej.: clfur/L/lIl usus; v.gr., el que se pone una prenda ,Ijena p,ara
una fiesta). En cambio habra acciones "tpicas", pero no delictivas por no ser anLIjundl-
cas (ej.: homicidio cnlegtim3 defcnsa). En todo esto subyace un tremendo confuslom~,
mo. Bien est que Beling califique al !ur/1lI1 l/SUS de accin "antijurdICa" y"culpable ,

900 TEORA GENERAL APLICADA AL DERECHO ARGENTINO
del Derecho, por lo que no sirve para distinguir el entuerto penal del ci-
vil-; b) que las figuras penales no deben ser extendidas por analoga a
casos no previstos, lo que no es una novedad ni tampoco un principio de
lgica jurdica, sino un principio axiolgico loable pero notoriamente
contingente, ya que, sin ir muy lejos, de l prescinden o han prescindido
los ordenamientos jurdicos nazi, sovitico y algunos Estados de los Es-
tados Unidos.
Aunque lo expuesto precedentemente es suficiente para descartar la
tipicidad como nota esencial privativa o caracterstica del delito penal, el
auge de que hasta no hace mucho han gozado complicadas construccio-
nes elaboradas sobre su base hace oportuno recordar algunos de los ms
llamativos argumentos invocados en su favor. As, se ha dicho que con la
tipicidad se expresa la circunstancia de que, en materia penal, un hecho
no puede ser delictivo en general, sino que debe reunir los extremos de
una figura precisa pues, caso contrario, es impune por caer en la zona o
mar de libertad que rodea a los islotes de ilicitud configurados por los c-
digos penales. El derecho penal sera, as, "un sistema discontinuo de ili-
citudes", cosa que distinguira al derecho penal liberal de los derechos pe-
nales totalitarios. En apoyo de estas tesis se suele destacar, a modo de
ejemplo, la "diferencia" que mediara entre la figura civil del contrato y
la figura penal del delito: aunque un determinado convenio no rena los
requisitos de la compraventa, la sociedad, el prstamo u otro de los con-
tratos especialmente nominados y reglados por los cdigos Civil o Co-
mercial, todava puede ser un contrato vlido. En cambio, si no podemos
pero siempre que advierta que no se trata de una antijuridicidad y una culpabilidad de de-
recho penal sino, en todo caso, de derecho civil, cuyas consecuencias (restitucin, indem-
nizacin) no exceden los marcos de esta ltima rama del Derecho. Tampoco es posible
atribuir ningn sentido jurdicamente relevante a la inocua afirmacin -tambin oriunda
de Beling- de que un hecho no punible, por legtima defensa, puede ser "tpico" (BE
LING, Ernst van, Esquema del Derecho Penal, Buenos Aires, 1944, pg. 55).
Otra inaceptable conclusin a que arriba la teora de la ti picidad consiste en afirmar
que cuando no es posible aplicar pena por mediar excusas absolutorias -v.gr., el hurto
entre parientes (Cd. Pen., arto 185)- ello no sera bice para calificar la accin como
"delito", por ser antijurdica y culpable. Parcenos evidente que, tambin en este caso, la
calificacin de antijurdica y culpable no puede tener un sentido penal, sino civil. Y no
cabe argir -segn se ha hecho--., para abonar la tesis de que tal acto es un delito con
la afirmacin de que subsiste la punibilidad de los encubridores o partcipes, pues el hecho
de que, policialmente hablando, se trate de un solo suceso, no significa que -en el plano
jurdico-penal- haya una sola accin, un solo delito: la conducta de cada uno de los in-
tervinientes es algo intransferible e independiente, cuyo sentido jurdico no es forzosa-
mente igual al de la conducta de sus colaboradores (sobre todo esto, v. AFT Au6N, Enrique
R., "Delito, tipicidad y analoga", cit., Cap. III).
DERECHO PENAL 901
decir qu delito es determinado hecho -hurto, estafa, extorsin, etc.-,
ello significa que no es delito.
A nuestro juicio, ni la afirmacin de que el derecho penal es un siste-
ma discontinuo de ilicitudes, ni la contraposicin entre delito y contrato,
resisten un anlisis riguroso. Probemos de efectuarlo.
Lo que distingue, en verdad, a los derechos penales liberales de los
totalitarios no es la tipicidad -pues incluso los derechos totalitarios tie-
nen que acuiar sus ilcitos en "figuras" o "tipos" - sino la repulsa que los
derechos penales liberales hacen de la analoga, al prohibir extender y
aplicar una figura penal a un caso anlogo a lo que ella prev. En cuanto
a la citada comparacin entre contrato y delito -hecha para mostrar las
diferencias esenciales que entre derecho penal y derecho civil introduci-
ra la nota de tipicidad-, lo cierto es que a nada relevante puede conducir.
25.2. EVOLUCIN HISTRICA DEL DERECHO PENAL
Y DE LAS DOCTRINAS PENALES
25.2.1. El derecho penal primitivo y el romano
En los primeros tiempos, las violaciones graves de las n.ormas ~e ~~n
ducta consuetudinarias -que presentaban, sin mayor dlferencIaclOn,
vertientes religiosas, morales y jurdicas- constituan lo que hoy llama-
ramos delito. La reaccin contra semejantes infracciones se concretaba
en el impulso instintivo de venganza: la vctima o sus parie~tes se hacan
justicia por mano propia. Dicha reaccin natural de los particulares dam-
nificados recibe los nombres de venganza de la sangre (blutrache, en el
derecho O'ermnico), venganza privada, guerra o defensa privadas (faido
o fehde)~No interesaba demasiado el averiguamien~~ de la culpabi~idad
subjetiva: producido ~l hecho daoso, se r~sponsa~lltzaba por el ~l~mo
a quienquiera se le atnbuyera alguna coneXlOn con este (responsabddad
objetiva). Incluso en el caso en que la conexin .no fuera ms all. ~e la
pertenencia al mismo grupo o clan del ofensor dIrecto (responsabLldad
colectiva) 21. . .
Pronto la venganza privada se vio sustituida por qUIenes asumIeron,
por su fuerza o su astucia, el carcter de jefes, ejecutores de la voluntad
colectiva e intrpretes de la voluntad de divinidades o fuerzas sobrenatu-
rales a las que se deba acatamiento. De tal modo, ocurri que, como lo
que importaba era aplacar la ira de los dioses, perdi inters la ind.ividua-
lizacin del verdadero autor del delito: bastaba, para aplacar esa Ira, con
21 KELSEN, Hans. Derecho y Paz en las Relaciones [nternaciol1ales. Mxico, 1943,
pgs. 53 y 129; ver tambin, Sociedad y Naturaleza, Buenos Aires, 1945.

902 TEORA GENERAL APLICADA AL DERECHO ARGENTINO
que se sancionara a alguien que tuviera con ese autor una cierta relacin
admitida por la comunidad: en principio, la consanguinidad le perteneca
al mismo clan (responsabilidad objetiva, que se atena al hecho, prescin-
diendo de la subjetividad del autor).
Partiendo de estas formas rudimentarias, los contornos del derecho
penal adquieren ms precisin cuando el Estado se afirma en sU organi-
zacin y toma a su cargo la defensa de la colectividad, es decir, la tutela
de todos realizada porel conjunto y no por cada individuo o por cada clan
aisladamente y en la medida de su fuerza y de su odio particular. No po-
demos estudiar aqu, en detalle, las etapas de dicho proceso. La llamada
Ley del Talin -expresada en el proverbio bblico: "ojo por ojo, diente
por diente"- representa ya un lmite puesto a la venganza privada. Ms
adelante, la composicin sustituye la venganza de sangre por la repara-
cin pecuniaria del dao ocasionado por el delito. Paulatinamente, el in-
ters general se destaca y adquiere autonoma: el inters de la comunidad
es el que establece las normas de conducta y sanciona su transgresin. Por
eso la consolidacin del poder poltico, ejerciendo su autoridad como so-
berano por medio de rganos diferenciados, seala el trnsito de la repre-
sin individual a la representacin estatal, del ordenamiento indiferen-
ciado de las costumbres a un ordenamiento jurdico-penal centralizado.
Pero de inmediato veremos cmo los excesos de la venganza privada
se convierten, con el tiempo, en la omnipotencia de la venganza pblica.
A tales fines interesa destacar las lneas generales de la evolucin de este
proceso en el derecho penal romano, el gennnico, y el cannico, hasta
llegar al Iluminismo del siglo XVIH.
En las primeras pocas de Roma, la autoridad del pater familiae re-
vesta modalidades punitivas dentro del crculo familiar. Esta justicia pe-
nal de carcter privado, que puede haber sido una forma histrica y evo
lucionada de la venganza primitiva, aunque persiste en los denominados
delitos privados (delicta privara), es sustituida por la potestad represiva
del Estado en los casos de perduellio (delito de traicin a la patria) y de
sacrilegio, a los cuales se van agregando ms tarde otros hechos hasta
fomlar el elenco de los delitos pblicos.
El poder (coercitio) de los magistrados que entienden en estos hechos
es absoluto y arbitrario: no se encuentra limitado ni por la precisa confi-
guracin del delito ni por la pena preestablecida en la ley, garantas b-
sicas del derecho penalmodemo. Slo en ciertos casos, cuando se trata de
infligir penas capitales a ciudadanos de Roma, decide el pueblo convo-
cado en comicios (provocario ad populum). Recin en las postrimeras de
la Repblica se esbozan lmites al arbitrio de los magistrados, al dictarse
leyes que tipifican determinadas acciones como del itos (crimina legiti-
DERECHO PENAL 903
ma) establecen la penalidad corres~ondiente (po~na legitfma) y crean t~i
bunales y procedimientos especIales para su Juz~amIento (quaestlO,
quaestiones). La circunst~cia de que caa hecho pU~Ido ten.ga una ~uaes
tio propia y distinta, contnbuye en algun modo a dIferenCIar las fIguras
delictivas.
Bajo el Imperio, la potestad penal se transfl~re a la.~ersona del c.mpe-
rador, situada por encima de las leyes. La confgura~IOn de los delItos y
dems garantas legales se atena hasta borrarse caSI ~or completo. Los
hechos ms insignificantes Yridculos pueden ser conSIderados como de-
litos contra el emperador y el Estado romano. Aparecen as los crimina
extraordinaria, donde se ofrece en todo su despiadado rigor la venganza
pblica.
25.2.2. El derecho penal germnico y el cannico
Los orgenes del derecho penal germnico no son distintos de ~os del
romano. La venganza privada era ejercida por la vctima y. sus famll !ares,
es decir, por todos los miembros de la misma sippe o estIrpe. Dentro de
la sippe, la potestad punitiva deljefe se desenvuelve como la del parerfa-
miliae en Roma. Pero el derecho germnico destaca, sobre todo, la nota
del individualismo o privatismo. Aunque la pena pblica exis.te.en los ca-
sos de traicin y desercin --que son delitos contra la cole~tIvld~d-:-, la
mayora de los hechos delictuosos se consideran ate~t~tonos prrnClpal-
mente contra los individuos. A la vctima ya sus famIlIares pertenece ~l
derecho de ven<ranza o la composicin pecuniaria (wehrgeld o veregtl-
do). Cuando el ~ulpable no se aviene a pagar el precio de la sangre, los
damnificados pueden acudir al juez, quien retiene entonces parte d~ la
composicin como dinero de la paz (jredus). El mon~o?e la composIClon
variaba segn la condicin social y personal de la vl~tIma y la graveda.d
del dao causado porel delito. Cuando el Estado termma por h~cerla obl~
gatOlia, puede verse en ella un antecedent~ de las pen.as pecullla;l~s~. aSI:
mismo una individualizacin de las sanCIOnes refendas a la vICtIma, ya
que no al delincuente como se propugna hoy. , , . . .
El derecho cannico, por su parte, contnbuyo grandemente a ehmIllar
la venganza privada con la institucin de las t.r~guas de Dios y el d:recho
de asilo. Dada la primaca concedida a lo espmtual, n? es de ~xtranar que
la l<rlesia destacara especialmente la importancIa de mtencLOn del autor,
es decir el elemento subjerivo del delito (responsabilidad subjetiva),. a la
inversa de los derechos primitivos que consideraban la mera objetIvIdad
del hecho cometido. La similitud del delito con el pecado y de la pena con
la penitencia conducen a soslener,.po~ un lado, la necesidad de que:l reo
expe sus culpas y, por otro, la pOSIbIlIdad de enmIenda una vez redImIdo
904 TEORA GENERAL APLICADA AL DERECHO ARGENTINO
de sus crmenes. Las penas corporales y las privativas de libertad se ex-
panden merced al influjo del derecho cannico.
La Edad Media asiste a la fusin de estas tres concepciones jurdico-
penales -romana, germnica y cannica~, realizada en el antiguo mun-
do romano mediante la invasin de los pueblos germanos y el triunfo de
la Iglesia. La Ordenanza penal de Carlos V o Constitutio Criminalis Ca-
rolina (1532), llamada tambin simplemente Carolina, representa ya la
concrecin legislativa ms acabada de dicho proceso. Pero al mismo
tiempo llega a su apogeo el desenfreno de la arbitrariedad represiva. Es
la poca del suplicio de la rueda, de los hierros al rojo, del aceite hirvien-
do, de la hoguera y del descuartizamiento. Los gobiernos absolutos se
consolidan por medio de la intimidacin y de la expiacin, es decir, por
el terror. Si bien las leyes penales enumeran ciertos hechos como delic-
tuosos, pueden dictarse leyes con efecto retroactivo que erijan en delito
actos inocentes en el momento de su comisin e impongan penas riguro-
sas para los mismos (leyes ex postfacto, penas extraordinarias). El pro-
cedimiento es secreto; la pena es arbitraria, aplicada desigualmente se-
gn la categora de los culpables ya veces recae no slo sobre el reo
mismo sino tambin sobre sus familiares prximos.
En este perodo es evidente que no pueden florecer teoras penales ca-
paces de elevarse por encima de la ley positiva. Los juristas del tiempo
exponen el derecho existente, aceptndolo sin crticas. Son y se les llama
prcticos. Entre ellos cabe mencionar a Gandino, Julio Claro, Farinacio,
Carpzovio, Damnhouder, Bothmer o Bohemero, Jousse, Muyart de Vou-
glans, etctera.
25.2.3. El Iluminismo
El siglo XVIII, la poca denominada del Iluminismo o de las luces
(Aufklarung), al cuestionar los fundamentos del poder religioso y del po-
der poltico deja en libre vuelo a la razn humana y reivindica los casi ol-
vidados derechos del individuo. Los iusnaturalistas Grocio, Puffendorf,
Locke, Tomasio, Wolff, y los enciclopedistas franceses D' Alembert, Di-
derot, Voltaire, son generalmente considerados iniciadores de este movi-
miento, que prosiguen Rousseau y Montesquieu.
Basado en tales ideas, Csar de Beccaria (1738-1794) publica un fo-
lleto titulado De los Delitos y de las Penas (Liorna, 1764) donde por pri-
mera vez se plantean los problemas capitales del derecho pena! en forma
autnoma y sistemtica. Todos los horrores y aberraciones de la poca
son combatidos ardientemente en dicho libro. El derecho penal asume en
l un carcter inequvocamente pblico, puesto que el delito compromete
el orden y los intereses sociales. El Estado, surgido del contrato social,
DERECHO PENAL 905
tiene el monopolio de la justicia represi va y la ejerce en nombre de la vo-
luntad general para realizar el mayor bien del mayor nmero (principio
de la utilidad comn). La obra de Beccaria vale, ms que por su origina-
lidad o su mrito cientfico, por su significado humano y por los estudios
y las reformas que determin. Hasta su aparicin pue~e. decirse que ~o
exista una teora penal autnoma, verdaderamente orgamca y que pudie-
ra ser la base de un sistema penal completo.
La arbitrariedad desaparece y es reemplazada por la garanta de la le-
galidad, enunciada ya en la Carta Magna de J~an sin Tierr~ (12 ~?) y lue-
go sustentada por los bills of rights norteamencanos, la legl~l~clOn penal
austraca de Jos TI (1787) Y el artculo VIII de la DeclaraclOn de Dere-
chos del Hombre y del Ciudadano (1789): no hay delito ni pena sin ley
previa (nullum crimen, nulla poena sine praevia lege). Ante dichas ley
todos los hombres son iguales.
Varios gobemantes europeos se inspiran en estos principios y modi-
fican total o parcialmente la arbitraria y cruenta legislacin criminal: Ma-
ra Teresa y el ya nombrado Jos n, en Austria; Federico el Grande, ~e
Prusia; Catalina n, en Rusia; Pedro Leopoldo, en Toscana. Poco despues
los cdigos penales surgidos de la Revolucin Francesa (1791 Y 1795) y
el Cd igo Penal napolenico de 1810, sirven de prtico a las modernas le-
gislaciones.
25.2.4. Las escuelas penales. La escuela clsica
En el campo terico, tres autores de considerable relieve desenvuel-
ven el esquema de Beccaria con rigor cientfico: Feuerbach (1775-1833)
en Alemania; Romagnosi (1761-1835) en Italia y Bentham (1748-1832)
en Inglaterra. Sus continuadores, influidos por las enseanzas fil?sficas
de Kant y de Hegel, construyen un derecho penal sobre bases ngurosa-
mente morales: responsabilidad moral, expiacin o retribucin, etcter~.
A esta tendencia se la denomina escuela clsica del derecho penal. Es di-
fundida por juristas como Francesco Carrara -el "sumo maes.tro de
Pisa" autor de un clebre tratado: el Programa de Derecho Crtnunal-,
Carmignani, Pessina, Lucchini, en Italia; Lucas, Pellegrino Rossi, Orto-
lan, Hlie, Chauveau, en Francia; Mittermaier, Merkel, Binding, en Ale-
mania. Entre nosotros fueron partidarios de ella Carlos Tejedor y Manuel
Obarrio.
Los postulados fundamentales de la escuela clsica, segn los a~tores,
con variaciones no siempre de mero detalle, pueden resumirse aSl:
1) El derecho penal es de carcter esencialmente pblico, la funcin
represiva pertenece al Estado; pero sin desconocer las libertades ll1dlVl-
~".
906 TEORA GENERAL APLICADA AL DERECHO ARGENTINO
dual~s que son ase?uradas mediante garantas de fondo (principio de la
legahdad. y~ ~~enclOnado; descripcin minuciosa de las figuras delicti-
vas, pr~hl.blclo~,de que la ley penal .sea extendida analgicamente) y de
procedlmlento ( nadIe puede ser oblIgado a declarar contra s mismo" in
dubio pro reo, non bis in idem, de la santidad de la cosa juzgada, etc:).
2) Por encima de las leyes positivas y de las comprobaciones experi-
mentales, el derecho penal es apoyado sobre ciertos fundamentos filos-
ficos aceptados dogmticamente: el libre albedro y la imputabilidad
n:oral . Solo es responsable penal mente quien ha cometido un hecho de-
hctuoso con plena libertad de querer, es decir concretamente con con-
ciencia y vol~ntad de ~o.meterlo. Los alienados y los menores, ~unque in-
curra~ endelItos gra~lsImos, quedan fuera del derecho penal, puesto que
carecIendo de capacIdad de querer, Son inimputables e irresponsables.
3) El delito es concebido desde un punto de vista abstracto y fonnal,
com? un ente jutdic.o segn deca Carrara. Ms que el hecho cometido
en SI mIsmo, lo que Interesa al jurista es la pura relacin de contradic-
cin, entre ese hecho y el precepto legal: "el delito es una infraccin a la
ley del Estad?". Lo formal, as entendido, adquiere una primaca exclu-
~e~te. El deh?cuente, el autor del delito, el sujeto, no interesan a la jus-
tIcIa pen~1 claslca. Fuera de la responsabilidad moral, considera intil
toda otra mdagacin subjetiva.
4 ~ La pena es tambin ~na entidad abstracta, matemticamente pro-
porcIOnada a.1 delIto cometIdo; su funcin es restaurar el orden jurdico
altera?? medIante la exacta retribucin de mal por mal (principio de la re-
tnbuclOn : pena-castigo).
25.2.5. La escuela positiva
/ El sigl.o XIX .ofrece nuevas orientaciones doctrinarias. El auge de los
metodos InduCtIvOS, de observacin y de experiencia; la influencia del
e.vo.lucionismo (Darwin, Spencer), del positivismo comteano, del mate-
nalIsmo (Bchner, Haeckel, Moleschott), condujeron a examinar ms de
cerca la experiencia jurdica. Por otra parte los cdigos penales dictados
como aplicacin de I?s postulados clsicos eran impotentes para conte-
ner el avance/de. la cnmll1a.hdad. Las teoras que sedqcan a primera lec-
tura, en la practIca decepcIOnaban. La intimidacin de los delincuentes
no se produca. El ndice de la reincidencia aumentaba sin cesar. Las pe-
nas cortas de prisin servan de escuela para avezados.
DERECHO PENAL 907
En estas circunstancias, un famoso mdico italiano, Csar Lombroso
(1836-1909) deja de lado el primoroso edi ficio levantado por los juristas
y comienza a construir otro en terreno extrajurdico. La obra capital de
Lombroso se titula El Hombre Delincuente (1874-1876). En ella la crimi-
nalidad es estudiada como unfenmeno natural, o sea sujeto al determi-
nismo de las causas que lo producen. La indagacin de tales causas es
emprendida por Lombroso con criterio predominantemente antropolgi-
co: sus investigaciones giran en tomo del hombre delincuente, de sus ca-
racteres somticos y craneolgicos, anatmicos, fisiolgicos, de su
constitucin orgnica; en suma, del hombre criminal considerado desde
el punto de vista de su biologa y su psicologa. La delincuencia explica-
rase por la degeneracin morfolgica, fisiolgica y psquica del delin-
cuente que reproduce, en el estado actual de evolucin de la especie hu-
mana, al salvaje, al hombre primitivo (atavismo). En la epilepsia crey
hallar Lombroso la verdadera causa determinante del regreso atvico, de
la detencin del proceso evolutivo que origina la criminalidad. Propugna
entonces la concepcin del delincuente nato o congnito (species generis
humanis), ms aparente a travs de la ficcin literaria que en la realidad.
Con Lombroso se inicia lafaz antropolgica de la llamada escuela
positiva del derecho penal. Fue tal el impulso inicial de la nueva escuela
que los problemas especficamente jurdicos que plantea el delito quedaron
relegados a un segundo plano. Era, mutatis mutandi, un error polarmente
opuesto al de la escuela clsica, que se desentenda del hombre delin-
cuente. En este orden de cosas, no tardara en proclamarse "la naturaleza
morbosa del delito" -segn lo hizo un libro de Gaspar Virgilio (] 878)-
de manera que poco o nada restaba por hacer a los juristas en el tratamien-
to del delito-enfermedad.
Sean cuales fueren los errores o exageraciones lombrosianos, es pre-
ciso reconocer que destac, por contraste, la gran importancia del factor
biolgico humano. Los estudios sobre las glndulas de secrecin interna
(endocrinologa) y los realizados por Kretschmer, Di Tullio y otros acer-
ca de los distintos tipos de temperamento (biologa de la constitucin
temperamental), trajeron renovados desenvolvimientos a lo fundamental
de la tesis de Lombroso: la frecuente -aunque no constante- correla-
cin entre la conducta criminal y la existencia de ciertas anomalas mor-
folgicas.
Con Enrico Ferri (1856- I 929) la escuela positiva asume perspectivas
ms amplias que en Lombroso. Por una parte, reduce a ms ajustados l-
mites la impOItancia delfactor antropolgico y ensancha el campo de las
causas o factores de la delincuencia (etiologa criminal) con la conside-
racin de otros dos factores no menos importantes que aqul: elfactor f-


908 TEORA GENERAL APLICADA AL DERECHO ARGENTINO
sico (condiciones de temperatura, meteorolgicas, del suelo, etc.) y el
factor social (condiciones polticas, econmicas, religiosas, culturales).
Por la otra arremete contra el libre arbitrio, fundamento de la imputabi-
lidad penal en la escuela clsica y sienta la teora de la responsabilidad
social, segn la cual todo hombre -aun el alienado y semialienado-
responde ante la ley penal por el solo hecho de vivir en sociedad. El de-
lincuente es el verdadero eje en tomo del cual gira la justicia penal. Es
clasificado por Ferri en cinco categoras: nato, loco, habitual, ocasional
y pasional. A cada una se adaptan las sanciones ms propias, que no son
ya penas retributivas y expiatorias, sino medidas arbitradas para realizar
eficazmente la defensa social.
El sistema ferriano configura una ciencia vastsima que estudia la cri-
minalidad como fenmeno natural y social y organiza la defensa de la
sociedad contra aqulla: le da a esta disciplina el nombre de sociologa
criminal, que es tambin el de su obra ms significativa. Semejante con-
cepcin constituye lafaz sociolgica de la escuela positiva, que concibe
a la sociologa criminal como "la ciencia de la criminalidad y de la defen-
sa social contra la misma, o sea el estudio cientfico del delito como he-
cho individual (condiciones fisicopsquicas del delincuente) y como hecho
social (condiciones del ambiente fsico y social), para sintetizar la defen-
sa social preventiva y represiva" 22. El derecho penal aparece como sim-
ple captulo o aplicacin pragmtica de una omnicomprensiva socioZo ga
criminal.
La ltima faz de esta escuela se denominajurdica porque tiende a res-
tablecer el equilibrio entre el derecho, la antropologa y la sociologa cri-
minales, roto sucesivamente en las fases anteriores a favor de una u otra
de las ltimas. Rafael Garfalo (1851-1934) es el iniciador de esta nueva
orientacin. Toma a reparar en el delito, elaborando la llamada teora del
delito natural---el que atenta contra los sentimientos fundamentales de
piedad o probidad-, con lo que deriva inesperadamente a una posicin
iusnaturalista. Por otra parte, sienta, como criterio bsico para determinar
la aplicacin de las sanciones penales, el de la temibilidad o peligrosidad
del delincuente. Eugenio Florin y Felipe Grispigni prosiguieron esta
orientacin. El propio Ferri admiti en parte estas directivas en sus Prin-
cipios de Derecho Criminal (1928).
Contraponiendo los principios fundamentales de esta escuela a los de
la escuela clsica, haramos el resumen siguiente:
22 FERRI, Enrico, Principii di Diriuo Criminale, Torino, 1928, pg. 100.
DERECHO PENAL 909
1) El derecho penal tiene como fundame~to la ~efensa :o~ial y por fI-
nalidad tender a realizarla. Se abandona el filosofismo daslco que c~~
duca a una abstracta tutela jurdica, al libre albedro ya la responsabili-
dad moral.
2) Probado experimentalmente que lalibertad de querer no existe .en
la mayora de los delincuentes -sobre todo en los anormales-, el pnn-
cipio de la defensa social exige que s~an responsa~le~ ante la ley penal
aun los privados de dicha libertad: alIenados: semIahenados, men.ores.
Lo contrario importara dejar inerme a la SOCiedad frente a las aC?I?nes
delictuosas de quienes eran considerados irr~s~onsables por los cla~l.cos.
De ah que la responsabilidad moral sea s~stItu~da por la respons~blhdad
legal o social: todos los autores de delito -Imputa~les o no Imputa-
bles- responden ante la ley por razn de vivir en SOCiedad. .
3) El delito es una realidad fe?omnic~ -y no un ente abstra~to- que
obedece a causas biolgicas, fSicas y SOCiales y revela, como smtoma, la
peligrosidad de su agente productor el delincuente. , ,
El delincuente pasa a ser el eje del derecho pena~ mlen:r~s que el delito
desempea un papel meramente condicionante ~ smtomatIco: es la llave
de paso que permite entrar a estudiar lapersonalidad del agente que lo co-
meti, su peligrosidad 23,
4) Derrumbada la base terica de las penas puramente re~ributiv,as y
expiatorias y comprobado el fracaso de las mismas, es precIso arbitrar
medios eficaces de defensa contra la criminalidad, a los que l~ escuela da
el calificativo genrico de sanciones, Estas, tiend~n a preve/1ll' antes que
a reprimir la comisin del delito. Se las, apl~ca temend? en cuenta l~ per-
sanal1'daddel agente y no en virtud de arbltranas proporCiOnes
d' , matematIcas, ,
en consecuencia, deben adaptarse a cada una de las Istmtas categonas
23 Para un anlisis de la nocin de peligrosidad, ver AFf AUN, Enrique R., ,Peligro-
sidad y Existencalismo, Buenos Aires, 1954, en que se sostiene, en snteSIS, lo SIguIente:
1) es un error creer que delito y peligrosidad son dos entes dlstmtos y separables, este
error conduce al seudo problema, de preguntarse cul de los dos es el fundamento de la
responsabilidad; ." I d
2) este fundamento no puede ser otro que la co~!slOn de cIertos actos va ora os n~
slo en cuanto conducta realizada (delito) smo tamblen en su futuro eXIstenCIal (pelIgro
sidad); . ' d' d " J" osidad pre-
3) todos los proyectos de realizar leglslatlvamente u~~ preten ,,1 a, pe 19r _
delictual" han terminado por imputar sanCIOnes, no ya a estados pelIgrosos de las per
sanas (diagnosticables psicobiolgicamente), sino a "acciones': ~oncl~ldas por ellas (va-
gancia, mendicidad, rufianera, etc.), susceptibles de venficaClon Jundlca. Ello es clara
prueba de la inseparabilidad de las dos nocIOneS.
Y-'
!
910 TEORA GENERAL APLICADA AL DERECHO ARGENTINO
de delincuentes, determinarse segn la mayor o menor peligrosidad de
cada uno y perseguir la eliminacin de los incorregibles o la readapta-
cin de los que no lo son.
Como conclusin general acerca de la escuela positiva cabe sealar
que "registra un mrito eminente: haber encarado decididamente al dere-
cho penal como ciencia de experiencia. Pero los positi vistas no deben ol-
vidar que la experiencia jurdica, por ser una experiencia estimativa o va-
liosa, escapa sutilmente por entre las mallas de los mtodos estrictamente
causal-explicativos o 'galieanos' " 24. El derecho penal, en tanto que es
Derecho, no puede tener otro mtodo que el jurdico 25.
Los principios del positivismo penal se difundieron rpidamente a
partir de las enseanzas de Lombroso, provocando una enconada lucha
de escuelas. Entre nosotros, sin embargo, fue tal el impulso positivista
que paraliz toda resistencia, destacndose especialmente Norberto Pi-
ero, ~odolfo Rivarola, Francisco Ramos Meja, Luis Mara Drago, Jos
Ingemeros y Eusebio Gmez, quienes ocupan los puestos de la primera
hora.
25.2.6. Orientaciones contemporneas
Pronto se iba a intentar la conciliacin o la superacin de las intransi-
gencias doctrinarias. Surgen as las llamadas escuelas intermedias que,
en general, rechazan el libre arbitrio pero admiten la distincin entre de-
lincuentes responsables e irresponsables: contra los primeros --capaces
de sentir la amenaza o intimidacin penal-la sociedad se defiende o
asegura mediante las penas; contra los ltimos valindose de las medidas
de seguridad. La principal escuela intermedia es la escuela de la poltica
criminal, que se difundi a travs de la clebre Unin Internacional de
Derecho Penal, creada en 1889 por Von Listz, Prins y Von Hame!.
Por otra parte, invocando el tecnicismo jurdico se ha operado en va-
rios pases -Italia, Alemania, Espaa, Argentina- una renovacin de
los principios clsicos, a la cual no cabe denominar propiamente escuela
neoclsica -puesto que se desentiende del postulado filosfico del libre
arbitrio- sino, en todo caso, escuela u orientacin tcnico jurdica. Pro-
clama la absoluta autonoma cientfica del derecho penal con relacin a
la antropologa o la sociologa y la necesidad metdica de estudiarlo se-
gn la manera propia de las ciencias jurdicas. Beling, en Alemania, Ar-
24 AFrALIN, Enrique R., L.a Escuela Penal Tcnico-Jurdica, Buenos Aires, 1952,
pg. 52.
25 AFTALlN, E. R., L.a Escuela ... , cil.
DERECHO PENAL 911
turo Rocco y Manzini en Italia, Jimnez de Asa en Espaa, Sebastin
Soler en la Argentina, encabezaron este movimiento. El derecho penal es,
para ellos, el estudio sistemtico de las normas positivas vigentes (dog-
mticajurdico-penal), lo cual significa colocar fuera de su mbito las in-
vestigaciones antropolgicas y sociales, si bien no dejan de tenerse en
cuenta los datos que ellas proporcionan como ciencias auxiliares.
Como conclusin general acerca de la orientacin tcnico-jurdica
corresponde sealar a su favor el acierto notable de "haber escindido ra-
dicalmente al derecho penal de otras disciplinas, causal-explicativas,
destacando que aqul es una ciencia normativa regida por la lgica del
deber ser y no por la del ser. Pero los tcnico-jurdicos deben cuidarse del
grave error de creer que el objeto del derecho penal est constituido ~o
lamente por las normas prescindiendo de la realidad de conductaaludida
por dichas normas" 26. Este error ha conducido a muchos de ellos a otro:
a sostener que el mtodo de la ciencia penal ha de serlgico abs~~acto, ol-
vidando as que tal mtodo no permite adecuar la IDterpretac~o~ de las
normas penales a las modalidades concretas de la conducta cnmmal.
25.3. BASES CONSTITUCIONALES DEL DERECHO PENAL ARGENTINO
En la materia penal --como, por lo dems, en todas las ramas del De-
recho-la Constitucin ha sentado algunos principios fundamentales
que orientan, encauzan Ylimitan la accin del legislador y del juez. En tal
sentido debe ser destacada, en un primer plano, la recepcin por parte de
los constituyentes de 1853 del clsico principio -tan acorde con el idea-
rio liberal y humanista que los inspiraba- nullum crimen, nulla poena
sine lege, principio que remonta nada menos que hasta la Carta Magna
(1215) y a las Declaraciones de Derechos de las revoluciones francesa y
norteamericana.
Otros importantes principios penales y procesal-penales consagrados
por la Constitucin son: la supresin de la pena de muerte p.~r cansa.s po-
lticas, de los tormentos y azotes (art. 18), de la confiscaclOn de bienes
(art. 17) y de la esclavitud (art. 15); la afirmacin de la inviola~il!d.ad del
domicilio, correspondencia, papeles privados, de la defensa enJUiciO (art.
18) Y la prohibicin al presidente de ejercer funciones judiciales (art. 109).
Finalmente, por su importancia en orden al fundamento de las pen.as
y al sentido que debe presidir la ejecucin de las mismas, merece espeCial
recordacin el prrafo del artCulo 18 segn el cual Las crceles de la Na-
26 Puede verse NGEL, Marc, L.a Nueva Defensa Social, Buenos Aires, J 962.
912 TEORA GENERAL APLICADA AL DERECHO ARGENTINO DERECHO PENAL 913

cin sern sanas y limpias, para seguridad y no para castigo de los reos
detenidos en ellas.
Con la refonna de la Constitucin Nacional de 1994 se le asign" .. .je-
rarqua constitucional..." a las principales Declaraciones, Pactos y Con-
venciones internacionales de Derechos Humanos por lo cual todas ellas,
yen especial la Convencin contra la Tortura y otros Tratos o Penas
Crueles, Inhumanos o Degradantes deben considerarse bases del Dere-
cho penal con nivel constitucional.
marse que el juego de la analoga est totalmente excluido, pues es lo
cierto que algunas figuras penales -vagancia, mendicidad, delitos pol-
ticos- suelen estar redactadas en trminos tan amplios que slo por una
"distorsin de las palabras" cabe sostener que en estos casos se ha satis-
fecho la exigencia de una definicin o tipificacin especfica 28.

25.4. FUENTES DEL DERECHO PENAL

El problema de las fuentes no presenta en el campo del derecho penal,
ni podra presentar, modalidades esencialmente diferentes de las que
ofrece en cualquier rama del Derecho. De aqu que no sea posible excluir,
a priori, el juego de ninguna de las tradicionales fuentes del Derecho: ley,
costumbre, jurisprudencia y doctrina. Pero es de advertir que la ley asume
en materia penal-al menos en los ordenamientos penales humanitarios,
democrticos- una importancia mayor que en cualquier otra rama jur-
dica en razn de la poderosa vigencia que, en el mbito de los delitos y las
penas, cobra la exigencia expresada en los ya referidos estndares axio-
lgico-constitucionales de legalidad ("ley" previa), de restriccin inter-
pretativa, de veda de la analoga. A tal punto es as que se suele proclamar
como lema propio de los ordenamientos penales liberales el de que, en su
campo, la ley sera la "nica fuente".
El asunto no es tan sencillo y terminante. Si con el referido lema slo
se quiere aludir a la citada prevalencia de la ley y a los mencionados es-
tndares axiolgicos constitucionales, enhorabuena. Pero encarado el
asunto con un criterio inexorablemente realista, fuerza es sealar que ese
monopolio de la ley no es absoluto. Por lo pronto, es un dato ilevantable
que no slo los derechos penales nazi y sovitico abrieron una compuerta
al juego de la costumbre y la analoga, sino que ello tambin ocurre en el
common law y en algunos cdigos de los Estados Unidos, sin mengua de cado en desuso, aceptando as la eficacia de la deslIetlldo (MOLINARJO, Alfredo 1., Dere-
su orientacin liberal. Adems, incluso en la Argentina no es posible ex- cho Penal, La Plata, 1943, pg. 203).
cluir a priori, como un imposible jurdico, eventuales derogaciones con- Otro caso: la felizmente extinguida explotacin de los "menss" en los quebrachales,
bajo el inicuo rgimen del truck systelll (pago en vales) configuraba, evidentemente, un
suetudinarias de principios constitucionales, ya que la Constitucin, rgimen o condicin anloga a la esclavitud, que debi acarrear la aplicacin del art. 140
como fuente, no es ms que una "ley" -suprema, pero ley al fin- que, del Cd. Pen. (que reprime a los que someten a otros a "servidumbre o a otra condicin
como tal, puede ser jaqueada por otra fuente 27. Ni siquiera puede afir- anloga"). Negaremos en este caso la vigencia de una costumbre derogatoria de la ley
penal? Anloga cosa ocurre con el duelo, tericamente incriminado por el Cdigo Penal,
27 Como antecedente patrio que mueve a la reflexin anotemos el siguiente: en la
pero desincriminado por una costumbre invcterada.
provincia de Buenos Aires se dict en 1828 una ley represiva de los delitos de prensa (ley 28 AFfALlN, E. R., "Delito, tipicidad y analoga". en La Escuela ... , cit., pg. 121;
cuya vigencia fue ratificada con posterioridad a Caseros). Ello no obstante, la Suprema tambin HALL, J., GeneraL, cit., pg. 47; PORTO, Jess 6., Fuel1!es del Derecho Penal,
Corte de la Provincia declar, en reiterados fallos, que tal ley no era aplicable por haber La Plata, 1952, pgs. 95 y sigs.

I"':"", . - -------
.~.""o;c )' '.'

CAPTULO 26

DERECHO PROCESAL

26.1. Generalidades
26.1 .1. Concepto
26.1.2. Derecho procesal y teora general del Derecho
26.1.3. Jurisdiccin y proceso. Accin
26.1.4. Jurisdiccin
26.1.5. Proceso
26.1.6. Accin: naturaleza jurdica y orgenes del derecho procesal civil
26.1.7. Bases de [a organizacin del proceso (principios procesales)
26.2. Leycs procesales
26.2.1. Codificacin del derecho procesal en la esfera nacional
26.3. Jurisdiccin y competencia
26.3.1. Jurisdiccin
i) Concepto de la jurisdiccin
ii) Divisin de la jurisdiccin
26.3.2. Competencia
26.4. Nocin de [a organizacin judicial
26.4.1. Jerarqua constitucional
26.4.2. Facultad de declarar [a inconstitucionalidad de [as leyes, decretos u or-
denanzas sancionadas por otros poderes
26.5. Justicia nacional y provincial (federal y ordinaria)
26.6. Poder Judicial de la Nacin
26.6.1. Corte Suprema de Justicia
26.6.2. Tribunales Nacionales de [a Capital Federal. En [a Capital de la Rep-
blica todos [os tribunales tienen el mismo carcter "nacional"
26.7. Caracteres de[ procedimiento segn [os distintos fueros
26.7.1. Procedimiento civil
26.8. Concepto sumario sobre [a prueba y sus diferentes modos
26.8.1. Apreciacin
26.8.2. Carga de la prueba
26.8.3. Medios
i) pruebas fundadas en la experiencia personal del juez: a) Recono-
cimiento judicial; b) prueba pericial
ii) prueba fundada en el testimonio
iii) prueba fundada no en la conviccin directa sino en el razonamiento:
[as presunciones [egales o simples
 CAPTULO 26

DERECHO PROCESAL

26.1. GENERALIDADES
26.1.1. Concepto
Se acostumbra definir el derecho procesal como el que se refiere a
la organizacin de la justicia y la sustanciacin de los juicios. En un
sentido semejante se sostiene que el derecho procesal es el que regula
la actividad jurisdiccional del Estado para la aplicacin de las leyes
de fondo y su estudio comprende la organizacin del Poder Judicial,
,la determinacin de la competencia de los funcionarios que lo inte-
gran y la actuacin deljuezy de las partes en la sustanciacin del pro-
ceso l.

I ALSINA, Hugo. Tratado Terico Prctico de Dereclw Procesal Civil y Comercial,

T. r, 2a ed., Buenos Aires, 1956, pg. 35. Segn el procesalista uruguayo Eduardo 1. Cou-
ture, el derecho procesal civil es la rama de la ciencia jurdica que estudia la naturaleza,
el desenvolvimiento y la eficacia del conjunto de relaciones jurdicas denominado pro-
ceso civil (COUTURE, Eduardo l, "Concepto, sistemas y tendencias del derecho procesal
civil", Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, ao Y, nro. 2, abril-junio
de 1954, Montevideo, pg. 233). El proceso es, segn el mismo autor, una forma de di-
rimir conflictos de intereses con relevancia jurdica, forma que se opone a la autotlltela
(defensa propia) y a la aurocomposicin o solucin del conflicto por las mismas partes
(renuncia, transaccin, etc.). En el proceso las partes dirimen su conflicto ante la autori-
dad y quedan sometidas a su decisin (op. y loe. cit., pg. 239). No obstante que esta de-
finicin de proceso parecera restringida a los casos de controversia judicial, admite Cou-
ture, en forma concordante a lo que expresamos en el texto sobre :a base de fundamentos
kelsenianos, que "la idea de proceso en sentido jurdico aparece virtualmente en todos los
campos del Derecho". Existe un proceso legislativo, otro administrativo y otro judicial;
existe un proceso criminal, laboral, rural, de menores, comercial. civil, etc. Existe un pro-
ceso municipal, provincial, nacionaL internacional (op. cit., pg. 2).
~!
, )
918 TEORA GENERAL APLICADA AL DERECHO ARGENTINO
Ambas definiciones aluden, inequvocamente, a la materia que hist-
ricamente constituye el objeto del derecho procesal y sirven de este
modo para una correcta orientacin. Sin embargo, no son plenamente
satisfactorias porque no exhiben explcitamente el criterio que las ha
presidido en su formulacin y porque, segn se ver ms adelante, pe-
can por defecto. Se refieren a la parte principal, pero no a toda la ma-
teria que debe comprenderse bajo dicha disciplina. Baste sealar aqu
-en este sentido- que existe un procedimiento administrativo, ante
rganos administrativos, que escapa como tal al mbito de dichas de-
finiciones.
Entendido como parte de la ciencia jurdica, el derecho procesal pue-
de ser definido como aquella rama de dicha ciencia que se refiere al pro-
ceso. Proceso es, en sentido amplio, la actividad desplegada por los r-
ganos del Estado en la creacin y aplicacin de normas jurdicas
generales o individuales. En un sentido ms restringido la palabra proce-
so comprende solamente una parte de dicha actividad: aquella en que se
procede a la aplicacin de las normas generales a los casos individuales
concretos, ya sea dictando la norma individual, que rige el caso, ya eje-
cutando, adems, la sancin contra el obligado. Este sentido restringido
comprende, aun, tanto la elaboracin de sentencias judiciales propiamen-
te dichas como de las normas individuales que dictan o ejecutan los rga-
nos del poder administrador. Sucede, en efecto, que la divisin poltica de
poderes no coincide exactamente con la divisin cientfica de funciones
y que tanto el Poder Judicial como el poder administrador aplican las
110rmas generales a los casos concretos ocurrentes. En un largo proceso
histrico el Poder Judicial ha detentado u obtenido el monopolio de la
aplicacin de la ley de fondo correspondiente a aquellas ramas del Dere-
cho de ms larga tradicin y mejor constituidas (derecho civil y penal en
primer trmino). De aqu que haya sido general restringir el sentido de la
palabra proceso a la actividad desplegada por los rganos del Poder Ju-
dicial en el ejercicio de la jurisdiccin que les es propia y, consecuente-
lBEZ DE ALDECOA. Alfonso (Meditaciones sobre la Cientificidad Dogmtica del
Derecho Procesal, Buenos Aires, 1954, pg. 28) define acertadamente la materia: "Si hay
conductas que crean normas, esta creacin se realiza a travs de un procedimiento deter-
minado, y la invcstigacin cientfica de este procedimiento, de las conductas que intervie-
nen en este procedimiento. es objeto de la ciencia procesal".
El derecho procesal no debe, pues, limitarse a estudiar la creacin de sentencias sino
que, a iguales ttulos, debe estudiar la creacin de toda norma. Tambin a esta concepcin
amplia adhiere, siguiendo la opinin expuesta en anteriores ediciones de esta obra, PALA
CIO, Lino E., Derecho Procesal Civil, T. 1, 2' ed" pg. 12).
DERECHO PROCESAL 919
mente, circunscribir en la misma medida el objeto propio de la ciencia del
derecho procesal.
La actividad desplegada por los rganos del Estado en la creacin y
aplicacin de las nonl1as jurdicas implica siempre dos tipos de normas:
1) aquellas que establecen el rgano, deterITnando quin est facultado
para establecer dichas normas o aplicarlas; 2) aquellas que establecen
los actos sucesivos y las formas que debe cumplimentar el rgano para el
establecimiento o la aplicacin vlida del Derecho, determinando cmo
debe proceder para ello. Al primer grupo de normas podemos denoITnar-
lo de normas procesales orgnicas y al segundo, que se refiere al proce-
dimiento propiamente dicho, normas procedimentales. Ambos tipos de
normas comprende el derecho procesal. .
Si tenemos en cuenta ahora que la creacin y aplicacin de las nor-
mas jurdicas se desenvuelven en un sentido de individualizacin y
concrecin crecientes y recordamos las tres etapas ms notorias de
este proceso -esto es, la constitucin, la ley (o norma general) ~ la
sentencia (en general: la norma individual)- podemos esquematIzar
nuestra concepcin del derecho procesal como puede verse en el cuadro
de la pgina siguiente.
La definicin y el esquema expuesto surgen de una concepcin del
derecho procesal a la luz de una teora general del Derecho. En el n-
mero siguiente desarrollaremos con ms detalles esta concepcin y
sus fundamentos. Pero debemos aqu advertir nuevamente que para la
mayora de los autores el derecho procesal se restringe -a nuestro
modo de ver, injustamente- a lo que en nuestro esquema aparece
como una de sus fases: el derecho procesal judicial. En el nmero si-
cruiente explayaremos los fundamentos de nuestra opinin para reto-
~ar el tema a partir del 26.1. 3. en adelante, circunscribindonos a lo
que hemos denominado derecho procesal judicial, aunque sin dej~r de
tener presentes, desde luego, las explicaciones preliminares relatIvas
al derecho procesal en general.
 '
~,
"l""C
p,.
!.

920 TEORA GENERAL APLICADA AL DERECHO ARGENTINO DERECHO PROCESAL 921

26.1.2. Derecho procesal y teora general del Derecho
DERECHO PROCESAL (lato sensu)
Las normas jurdicas son permanentemente creadas y aplicadas por
los hombres, No basta, pues, con que las normas generales -leyes o cos-
Se refiere a la actividad desplegada por los rganos del tumbres- establezcan, por ejemplo, el deber de no matar o el de respetar
Estado en la creacin (y aplicacin) de las normas jurdicas la propiedad ajena. No basta tampoco que en general se establezca una
sancin para el caso de homicidio o robo. Es esencial al Derecho (posi-
- Orgnicas - Determinan la constitucin del tivo) que para el caso de robo u homicidio otro individuo 2 (que acta
rgano (quin) como funcionario u rgano) compruebe el efectivo acaecimiento del he-
NORMAS Procedimentales - Determinan los actos a cho antecedente y aplique en consecuencia la sancin. Para ello dicho r-
cumplir por el rgano hasta llegar a la
1 creacin nonnativa (cmo) gano debe desarrollar cierta actividad, proceder a ciertos actos (proceso)
dirigidos: 1) a conocer la existencia o inexistencia del hecho antecedente
Gradas en el proceso de individualizacin y concrecin crecientes (proceso de conocimiento) y 2) a ejecutar la consecuencia jurdica en la
(pirmide jurdica). persona o los bienes del responsable (proceso de ejecucin). Ahora bien,
para llegar vlidamente mediante el proceso a su fin propio, es decir a dic-
tar una sentencia vlida o ejecutarla vlidamente contra el infractor o
l' DERECHO PROCESAL Orgnicas - P. ej., asambleas quien resulte responsable, el juez debe ajustar su conducta a las normas
CONSTITUCIONAL: Se refiere a la constituyentes, composicin,
creacin de normas constitucionales
procesales que la rigen. Al dictar--como resultado del proceso-la sen-
requisitos, etc.
(reforma de la constitucin). tencia vlida o ejecutarla vlidamente contra el infractor, el juez ejerce su
Procedimental es - P. ej., debates,
Normas votacin. funcin propia: la jurisdiccin.
2' DERECHO PROCESAL Orgnicas - P. ej., parlamento. Sistema De las explicaciones precedentes surge con evidencia que toda norma
LEGISLATIVO: Se refiere a la uni o bicameraJ, etc. jurdica positiva, as como su eventual ejecucin coactiva, surgen de la
creacin de las leyes o nonnas Procedimental es - Debate, votacin,
generales. actividad (procedimiento) desplegada por un rgano del Estado en su ca-
mayora sancin, veto, etc.
rcter de tal (centralizado o descentralizado, permanente u ocasional).
El orden jurdico, a la vez que determina un qu (derecho sustancial)
ADMINISTRA TlVO - Se refiere a la elaboracin de
nonnas indi viduales por rganos pertenecientes al a la conducta general de los sbditos, establece quin ( rgano) proceder
poder administrador. a la determinacin de dicha conducta y cmo (procedimiento propiamen-
te dicho) se har ello. Estos dos ltimos aspectos constituyen el derecho
Orgnicas - P. ej., cmaras partidarias,
Poder Ejecutivo, jefe de polica, etc.
procesal.
Normas Procedimentales - P. ej., acta levantada En la constitucin se prev generalmente un procedimiento detenninado

3' DERECHO PROCESAL

JURISDICCIONAL: Se refiere a la
creacin de normas individuales. A
la aplicacin de la ley a los casos
concretos.
1 por inspector de la reparticin,
sumario, resolucin, recursos, etc.
para su reforma (procedimiento constitucional). La misma constitucin
determina asimismo quin o quines constituyen el Poder Legislativo
(rgano) autorizado para emitir normas generales y el procedimiento
JUDICIAL DERECHO PROCESAL (stricto setlsu)
para la sancin de dichas leyes. En la misma constitucin (y ms espe-
cialmente en una ley orgnica) se detennina la composicin del Poder Ju-
REG.: d \ ~

~
Orgnicas - Organizacin judicial
. (fueros, instancias, tr.ibunales, etc.).
Normas Procedimentales - Actos y formas
procesales (demanda. contestacin,
prueba, etc.).
2 Vase en esto una forma de la nota de bilateralidad o alteridad, esencial al derecho
(v. supra, Cap. 12). No bastara, en efecto, que el propio individuo, convencido de su mal
comportamiento, se infligiese a s mismo un mal en carcter de sancin. No es. p. ej., san-
cin jurdica el harakiri que se practican los japoneses nobles para el caso de deshonor.
Para que exista sancin jurdica es necesaria la interferencia de conducta con otro indivi-
duo que acta como funcionario del Estado.
re>:!'!
1
I
922 TEORA GENERAL APLICADA AL DERECHO ARGENTINO
dicial (rgano), distribuyendo entre diversos funcionatios o cuerpos co-
legiados la competencia. Otras leyes determinan el procedimiento a se-
guir por dichos magistrados y funcionarios hasta la sentncia definitiva
(procedimiento propiamente dicho) 3.
26.1.3. Jurisdiccin y proceso. Accin
Si restringimos nuestra atencin y nuestro estudio a lo que hemos lla-
mado derecho procesal jurisdiccional podremos observar que, dentro de
dicho campo, los conceptos de jurisdiccin y proceso son correlativos.
La jurisdiccin es la funcin del Estado, la atribucin o poder de] rgano
judicial, la potestad conferida a los jueces para conocer en los pleitos y
fallarlos; el proceso es el resultado del ejercicio concreto de la jurisdic-
cin, la actividad efectivamente desplegada al ejercerla, la forma de su
manifestacin exterior.
Las nociones expuestas son suficientemente cIaras y no ofrecen difi-
cultades. Para tener una idea de las complej idades y dificultades sin cuen-
to que ha debido afrontar en este punto la ciencia tradicional del derecho
procesal--de las que nos podemos dar aqu una leve idea- ser conve-
niente tener en cuenta los siguientes factores:
1) La divisin histrico-poltica tripartita de los poderes del Estado
(Legislativo, Ejecutivo y Judicial) no coincide con la divisin cientfica
bipartita de las funciones (legislacin y jurisdiccin). Los procesalistas
se encuentran definiendo el Poder Judicial por el ejercicio de la jurisdic-
cin y, en crculo, la jurisdiccin por el rgano judicial que la ejerce, de-
finicin, esta ltima, que es insuficiente. . merar, sin que con ello pretendamos agotarlas: 1) concepcin del proce-
2) Centrada la atencin de los procesalistas sobre el proceso judicial
--es decir el jurisd iceional ejercido por rganos del Poder J udicial- y en
particular sobre el proceso judicial civil, no slo no han visto el proceso
constitucional o el legislativo sino que, confundidos por los conceptos
3 Cfr. el texto con el esquema incluido en 26.1.1.
"Desde un punto de vista dinmico la norma individual creada por la decisin judicial
es una etapa de u proceso que principia con el establecimiento de la primera con~tituci.n.
contina con la legislacin y la costumbre y culmina en las decisiones judiciales~Tal pro-
ceso se completa mediante la ejecucin de la sancin individual. Las leyes y las normas
consuetudinarias son nicamente, por decirlo as. productos semiclaborados cu ya con-
clusin depende de la decisin judicial y de la ejecucin de sta. El proceso a travs del
cual el derecho constantemente se crea a s mismo, va de lo general y abstracto a lo indi-
vidual y concreto. Es un proceso de individualizacin y concrctizacin siempre crecien-
tes" (Teora General. p;g. 140).
DERECHO PROCESAL 923
histrico-contingentes de la di visin poltica de poderes, se han encontra-
do desconcertados ante la "mutacin histrica del contenido de la juris-
diccin" pues en diversos pases y en distintas pocas naturalmente, los
jueces han tenido ms o menos atribuciones -jurisdiccionales o na-- y
la funcin jurisdiccional ha sido tambin detentada en cierta medida por
rganos no integrantes del Poder Judicial.
3) Dichas perplejidades han conducido a diferenciar la jurisdiccin
"propia" o contenciosa de la "impropia" o voluntaria. De este modo se
hace radicar lo especfico de lajurisdiccinjudicial en el concepto extra-
jurdico de "conflicto de intereses" (contienda, contencioso) sobre la
base de que histricamente es indudable que lajurisdiccin aparece, pre-
dominantemente, como un modo de solucionar conflictos de intereses de
los particulares. Pero la solucin no es satisfactoria, ya que tanto las au-
toridades administrativas como el Poder Judicial ejercen o pueden ejer-
cer la denominada jurisdiccin contenciosa (juicio civil o proceso penal,
procedimiento de multa administrativa) como la voluntaria (declaratoria
judicial de herederos, concesin administrativa, etc.).
Por ltimo, aunque no en orden de impol1ancia, es necesario reparar
en que tanto la legislacin procesal como la ciencia procesal modernas se
han desenvuelto sobre la base y teniendo como modelo paradigmtico al
proceso civil, concebido ste como una contienda entre partes sobre sus
derechos librada ante un tercero imparcial (el juez) quien en definitiva
proveer a la solucin del conflicto.
Como consecuencia de la referida concepcin civilista podemos enu-
so como juicio que da solucin a un conflicto de intereses, concepcin
sta que indudablemente resulta forzada para el proceso penal; 2) el con-
cepto de parte es llevado al proceso penal de moelo artificial, con la figura
del fiscal; 3) el concepto de impulso procesal que, sobre la base de la figura
del juez como "tercero imparcial" en el conflicto, subordina todo acto del
rgano a la incitacin de los interesados (ne procedat i udex ex officio);
4) por ltimo, y en conexin estrecha con el punto anterior, estn los de-
bates en torno de la accin procesal, que parece un elemento propio ele la
incardinacin del proceso civil en un Estado liberal, pero que no se con-
cibe con igual claridad en el proceso penal.
26.1.4 . .J urisdiccin
COIl las observaciones anotadas a la vista podemos transcribir una de
las definiciones ms satisfactorias del concepto ele jurisdiccin: "La ju-
risdiccin es el poder pblico que l/na rama del gohierno ejercita, de ofi-

924 TEORA GENERAL APLICADA AL DERECHO ARGENTINO
cio o a peticin del interesado, instruyendo u n proceso, para esclarecer
la verdad de los hechos que afectan al orden jurdico, actuando la ley en
la sentencia y haciendo que sta sea cumplida" 4. Si advertimos que, en
rigor, no existe paralelismo entre jurisdiccin y una "rama de gobiern~"
y si descartamos por inesencial el concepto de "impulso", podemos partir
de la definicin citada para desentraar lo esencial: la creacin de una
norma individual (sentencia), lo que implica "aplicacin" de una norma
general s, la declaracin de la ocurrencia efectiva del hecho antecedente
y la imputacin de una consecuencia jurdica (sancin), hacindose nece-
sario el proceso tanto para llegar a establecer la efectiva ocurrencia del
hecho antecedente ("para establecer la verdad de los hechos que afectan
al orden jurdico", proceso de conocimiento) como para hacer efectiva la
consecuencia jurdica imputada ("haciendo que la sentencia sea cumpli-
da", proceso de ejecucin).
No es satisfactoria la definicin de la jurisdiccin como actividad susti-
tutiva de la defensa privada de los particulares, pues si bien se puede haber
sido su origen histrico efectivo, de ningn modo es nota esencial. Ello no
impide, desde luego, que esa defensa privada haya sido su origen histrico,
pudiendo sealarse una evolucin que se ira alejando progresivamente de
ese carcter primitivo. El procesalista italiano Calamandrei seala -p. ej.-
la real tendencia de la jurisdiccin a transformarse, de actividad mediadora
que interviene solamente cuando haya que dirimir, en defensa de la paz so-
cial. un conflicto de intereses individuales, en actividad de control jurdico
que' interviene en defensa de la ley como trmite necesario a fin de que la sa-
tisfaccin y la misma colaboracin de los intereses individuales pueda rea-
lizarse solamente de un modo conforme al Derecho 6.
4 PODETTI, J. Ramiro, 'Triloga estructural de la ciencia del proceso civil", Revista
de Dereclw Procesal, ao n, nro. 11. Buenos Aires, 1944, pg. 16.
En esta definicin se intenta dar razn de estos cuatro elementos:
a) naturaleza del rgano y de la funcin; es un derecho del Estado, pero tambin un
deber ineludible. El juez no puede negarse a administrar justicia;
b)fines e inters protegido: inters privado (tutela jurdica del derecho subjeti va) e in-
ters pblico (actuacin del derecho objetivo). Este ltimo obliga a la investigacin pro-
cesal de la verdad;
c) impulso que mueve la funcin: doble en atencin al doble inters, es decir de oficio
cuando prepondera un inters pblico y a requerimiel1lo de parte cuando prepondera el
privado;
d)forma que asume el ejercicio de la funcin jurisdiccional: especialmente normada
por la ley, constituye el proceso.
S Ver las ideas kelsenianas en Cap. 14.
6 CALAMANDREI, Piero, Instituciones de Derecho Procesal Civil (trad. Santiago
Sents Melendo), T. 1, pg. 184.
DERECHO PROCESAL 925
26.1.5. Proceso
Definida la jurisdiccin como la funcin jurdica estatal de crear nor-
mas jurdicas individuales podemos, en relacin a la misma, definir el
proceso como el conjunto de actos mediante los cuales se manifiesta o
ejercita la jurisdiccin, es decir se llega a la creacin de la norma indivi-
dual (sentencia). Lajurisdiccin es una funcin; el proceso unfenmeno
material 7. Y as, la sentencia que constituye el contenido definitorio de
la jurisdiccin, constituye tambin la terminacin normal y la finalidad
del proceso.
El proceso aparece, por lo tanto, como la manifestacin externa del
ejercicio de una actividad, como un conjunto de actos del juez y de las
partes, unificados en una serie temporal hasta la sentencia definitiva que
es el resultado de ese conjunto, es decir de todos y cada uno de los actos.
A la sentencia como fin del proceso se encaminan o dirigen todos los ac-
tos procesales 8. Estos actos estn reglados por la Ley de Procedimientos
de modo que se realicen en un orden determinado y dentro de ciertos pla-
zos, etctera. De este modo se va avanzando mediante estos actos hasta
el fin: la sentencia vlida. De aqu toma su nombre el proceso (de proce-
dere: avanzar). El comentario exegtico al Cdigo, o Ley de Procedi-
mientos que lo regula, dio lugar al estudio inmediato prctico o "proce-
dimiento". Ms modernamente se ahond en el estudio institucional,
buscando los fundamentos de las disposiciones y un entronque con las
otras ramas del Derecho con lo que se super la etapa de los "prcticos"
y se origin una teora general, la moderna ciencia del derecho procesal.
Dentro de ese concepto genrico de proceso se engloban diversas es-
pecies: l) el proceso de conocimiento, en el que se ventila en form.a am-
plia la cuestin planteada, establecindose por medio de la sentenCIa una
solucin definitiva sobre el asunto, solucin que el orden jurdico no per-
mite en adelante discutir (cosa juzgada); 2) el proceso de ejecucin; este
tipo de procedimientos, de carcter sumario y defensas restringidas, es
regulado para dos hiptesis; como complemento del proceso de conoCl-
7 Cfr. LASCANO, David, "Jurisdiccin y proceso", en Estudios de Derecho Proce
sal, en honor de Hugo Alsina, pg. 9. Fenmeno material constituido, en cuanto tal. por
una serie de actos realizados por el juez y las partes.
8 PODETTl, J. Ramiro, op. cit., pg. 44. Seala este autor que en la consideracin del
proceso han existido dos maneras fundamentales: 1) estudiar los fenmenos materiales
que objetivamente lo constituyen, y 2) estudiar la forma (la naturaleza y los efectos) en
relacin a los sujetos que los elaboran y utilizan y los fundamentos de la unidad de estos
fenmenos en el proceso. "En un encuadre no muy preciso podra decirse que la primera
corresponde a los prcticos y a la poca del procedimiento y la segunda a los tericos y
a la poca del derecho procesal" (Ofl. y loe. cit.).
"
I
926 TEORA GENERAL APLICADA AL DERECHO ARGENTINO
miento (ejecucin de sentencia) o en forma independiente y con relacin
a ciertos ttulos presuntivamente veraces (escritura pblica, papeles de
comercio debidamente protestados, etc.). La sentencia dictada en esta
clase de procesos lleva adelante la ejecucin sobre los bienes del deudor,
pero de modo que no prejuzga sobre el aspecto sustancial de la cuestin
debatida y no produce, por ende, los efectos de la cosa juzgada. Si resulta
que, en definitiva, el ejecutante obr sin derecho, esta situacin de fondo
se puede ventilar con la debida amplitud en el correspondiente juicio or-
dinario del conocimiento; 3) el proceso cautelar, que aparece comentan-
do a los anteriores. Se dirige a la obtencin de ciertas medidas que impi-
dan al demandado, dunlnte la tramitacin del pleito, sea la distraccin de
sus bienes (embargo, inhibicin, secuestro, etc.) o bien la alteracin del
estado de hecho existente al tiempo en que aqullas se solicitan (prohibi-
cin de innovar y de contratar, anotacin de litis, etc.).
26.1.6. Accin (naturaleza jurdica y orgenes del derecho
procesal civil)
Junto con los conceptos de jurisdiccin y de proceso, el de la accin es
una de las bases para el estudio del proceso civil 9. Pero es ste, indiscutible-
mente, el ms dificultoso, habiendo dado lugar a una polmica ilustre a partir
de la cual, puede decirse, se constituye la modema ciencia del derecho pro-
cesal 10. La naturaleza de la accin "es el punto neurlgico de la doctrina pro-
cesal y la encrucijada entre el derecho material y el judicial" 11.
Hasta mediados del siglo pasado la accin era un tema exclusivo del
derecho civil. Se conceba a la accin como: 1) la potestad inmanente del
derecho subjetivo de reaccionar contra su violacin; 2) el derecho mis-
mo en su tendencia a la actuacin; 3) un derecho nuevo que nace de la
violacin del derecho subjetivo y cuyo contenido es la obligacin del ad-
versario de hacer cesar la violacin 12
9 PODETTI,J. Ramiro, Teora y Tcnica del Proceso Civil, Buenos Aires, 1942, prr.
27. Su obra ya citada Triloga ... alude precisamente, con ese ttulo, a la importancia bsica
de esos tres conceptos.
10 Hay acuerdo casi general en considerar a la prolusin de CHIOVENDA, L'Azio/le
el Sislema dei Diri1!i, como el punto inicial de la autonoma y desarrollo cientfico del
derecho procesal moderno, aunque tambin se reconoce que esta obra fundamental tiene
su antecedente inmediato en la polmica entablada en Alemania entre Windscheid, lvlut-
her y m:s tarde \Vach, sobre la naturaleza jurdica de la accin.
11 PODETTI, J. R., Teora ... , cit.. prr. 57.
12 CHIOVENDA, Giuseppe. L 'Azione /lel Sistema dei Diritti. citado por PODElTl. J. R.,
Triloga ... , cit., pg. 26.
DERECHO PROCESAL 927
La accin apareca entonces como una mera duplicacin del derecho
subjetivo y su estudio corresponda al derecho civil. El "procedimiento"
-que no tena jerarqua de rama de la ciencia jurdica- se ocupaba de
las formas de actllacin en juicio 13. Pero este concepto, si bien era sufi-
ciente desde el punto de vista del derecho civil, no lo era en cambio del
punto de vista del derecho procesal, pues no daba cuenta sobre el sentido
de la accin en el proceso.
Los pasos iniciales en esta bsqueda del carcter procesal de la accin
-y este correlativo desprendimiento del derecho procesal del "viejo
tronco" civil- fueron dados en Alemania. La circunstancia se hallaba as
favorecida "por la existencia de una doble terminologa: la acrio romana,
acerca de cuyo sentido se discuta desde haca tiempo ... ; y laklage, entendida
como klagerecht o derecho de querella; entre estos dos trminos corre una
sutil diferencia en cuanto la actio se refiere propiamente a una actividad di-
rigida contra el obligado y la klage ... se entiende dirigida contra el Estado" 14.
Windscheid publica en 1856 su obra La Accin en el Derecho Roma-
no desde el Punto de Vista del Derecho Actual, en el que denomina pre-
tensin a la direccin personal que toma el Derecho cuando es violado y
propone reemplazar por este trmino la actio romana. Pero Muther, apo-
yado en la tradicin de la klage, presenta a la accin como un derecho
contra el Estado, en la persona de sus rganos jurisdiccionales a los cua-
les el individuo reclama proteccin jurdica IS. La polmica y la elaboracin
doctrinaria prosigui con Osear Blow, Jos Kohler, Demburgy otros y, sobre
13 ste era el contenido de la procdure francesa o de laprocedura italiana: "La co-
LLeclioll desformes a suivre dal1S L'exercise de 1105 drols" (BLONDEAU, Essais sur Quel-
ques Points de Lgislatioll el de Jurisprude/lce, Paris, 1850, pg. 150).
14 CHIOVENDA, G., L 'Aziol1e ... , cit., en Saggi di Diritto Processuale Civile, Bologna,
1904.
IS Para comprender la aplicabilidad de dicho concepto al procedimiento romano, y
por ende a la actio, es menester hacer una referencia al procedimiento de la poca clsica
en la cual el particular peda el magistrado la entrega de lafrmula en la que estara con-
densada la tutela jurdica estatal, as como el pedido sera el equivalente de la accin.
El procedimiento romano, denominado por ese moti va formulario, estaba caracteri-
zado por la divisin del proceso en dos partes, ante funcionarios y con finalidades diver-
sas. En la primera de ellas (in iure) que se desarrollaba ante el magistrado, el actor obtena
de ste la entrega de lafrmula en la cual se fijaban los puntos sobre los que deba recaer
la decisin y se autorizaba al juez (iudex) a fallar la causa. El demandante lea entonces
la frmula al demandado y ste deba aceptarla so pena de ser tratado como indefel1sus.
Aceptada la frmula por el demandado, se produca la litis contestatio, es decir, el acuerdo
de las partes sobre lo que deba someterse a resolucin judicial. Con ello terminaha el pro-
cedimiento in iure, habindose transformado el primitivo derecho del demandante en el
derecho de acudir con la frmula ante el juez (in iudicio), producindose en esta segunda
parte del proceso las pruebas y sentencia.
928 TEORA GENERAL APLICADA AL DERECHO ARGENTINO
todo con Adolfo Wach, de quien se titula alumno Chiovenda 16. En Wach
la accin es el "derecho de aquel a quien es debida la tutelajurdica",
concebido como un derecho autnomo dirigido contra el Estado y el ad-
versario.
El3 de febrero de 1903, momento estelar para la ciencia del derecho
procesal, Chiovenda ley su prolusin al curso de Derecho Procesal Civil
en la Facultadde Derecho de Bolonia, intituladaL 'Azione nel Sistema dei
Diritti. Si bien el concepto del profesor italiano no es aceptado en la ac-
tualidad, se suele considerar esa fecha como el momento inaugural de la
moderna ciencia procesal. A partir de esa fecha, en efecto, ninguna duda
puede caber acerca de que la accin no es el derecho material y que el
procedimiento puede ser estudiado desde sus fundamentos propios y no
como mera glosa a la ley de forma. Muere el "procedimiento" de los ex-
getas y nace el "proceso" y, con l, el derecho procesal como rama con je-
rarqua cientfica 17.
Chiovenda concibe la accin como un derecho potestativo, enten-
diendo por tal un derecho al que no corresponde una prestacin, "que tie-
ne por contenido un puro poder jurdico y no un deber ajeno", es decir,
"que tiende a la modificacin del estado jurdico existente". La accin es
pues "el poderjurdico de dar vida a la condicin para la actuacin de
la voluntad de la ley" 18. El concepto de Chiovenda no ha sido seguido
por la doctrina posterior, pero en tomo del maestro y fundador toda una
plyade de estudiosos se dieron a la tarea de sustituir los viejos tratados
de procedimiento por nuevas producciones inspiradas en su obra y siem-
16 Ver al respecto un pasaje del maestro italiano, citado por SENTS MELENDO, San-
tiago, en "Los conceptos de accin y de proceso en la doctrina del profesor Hugo Alsina.
Su situacin dentro del panorama procesal de nuestra poca", l.A., 3-XIl-1941, trabajo
que seguimos en general en esta exposicin sobre los orgenes de la moderna ciencia pro-
cesal.
Nuestro autor hace referencia al nacimiento de la ciencia procesal en sentido estricto,
es decir al trnsito de la etapa denominada del procedimiento (comentario exegtico de
las leyes de procedimientos) a la etapa cientfica. Como antecedentes ms remotos pode-
mos mencionar la etapajuLlicialista (siglos XII y XIIl) con la aparicin de los primeros tra-
bajos especializados en Bolonia, y la etapa de los prclicos que sigui a sta y que domina
el panorama del procedimiento hasta fines del siglo XVIIl y que es desplazada a comien-
zos del XIX por los procedimientos exegticas.
17 SENTS MELENDO, S.. op. Y loe. cit.
18 CHIOVENDA, Giuseppe, Instituciones del Derecho Procesal Civil, T. 1, Madrid,
1936, pgs. 10 y 25 y L 'Azione ... , cit.. pgs. 160 y 170. Si bien nadie tiene un deber co-
rrespondiente a un derecho "potestativo". segn el sabio italiano, sin embargo, este poder
existe/rente al adversario que en definitiva resulta sujeto a l. La nocin es, evidentemen-
te, oscura.
DERECHO PROCESAL 929
pre continuando la tarea de concebir procesalmente, y no desde el punto
de vista del derecho civil, las instituciones fundamentales.
En la doctrina posterior ha prevalecido la tendencia a considerar la ac-
cin como un derecho de la parte al que corresponde un deber del Esta-
do, concepcin que haba sido ya adelantada por Degenkolb. As, por
ejemplo, el gran procesalista alemn James Goldschmidt la define del si-
guiente modo: " .. .la accin o derecho de obrar procesal (con su conteni-
do de pretensin de sentencia) es un derecho pblico subjetivo dirigido
contra el Estado para obtener la tutela jurdica del mismo mediante sen-
tencia favorable. Separamos pues, hoy, la accin procesal que se dirige
contra el Estado de la accin o pretensin de derecho privado que se acta
frente al individuo obligado, mientras que en el Derecho Romano laactio
designaba ambas clases de acciones" 19. La misma idea, sustentada. tam-
bin por U go Rocco, es expresada con mayor precisin an por el proce-
salista uruguayo Eduardo J. Couture: la accin es el poder jurdico que
faculta para acudir a los rganos de la jurisdiccin 20.
Esto no significa, por cierto, desvincular la accin procesal en forma
absoluta del derecho subjetivo ya que, como seala J. Ramiro Podetti la
invocacin de un derecho subjetivo es un supuesto apodctico de la ac-
cin procesal. En este sentido, la accin aparece como un elemento tpico
del proceso civil correspondiente a una ideologa democrtica e indivi-
dualista, como el mismo derecho subjetivo a cuyo servicio est. El dere-
cho objetivo est en cierto modo a disposicin del derecho subjetivo en
sentido estricto, y el titular de este ltimo participa, mediante la accin,
en la creacin de la norma individual y en la aplicacin efectiva de la san-
cin al transgresor. No basta que ste haya cometido el entuerto para que
se le aplique una sancin; es indispensable que previamente el titular del
derecho subjetivo manifieste ante el rgano del Estado la existencia de
esa transgresin, habilitando as a ese rgano para pronunciarse al res-
pecto. La aplicacin de una sancin civil requiere esa manifestacin y su
irreemplazable sujeto, que acta como "oficial de enlace" entre el dere-
cho material y el formal: es necesario que el demandante demande.
Toda sancin requiere iniciativa y ejecucin. El miembro de las socie-
dades primitivas dispona de ambas. Con la centralizacin creciente de
los rganos del Estado ocurre un monopolio de la sancin. Este monopo-
lio o "expropiacin" de la actividad coactiva llevado a cabo por el Estado
19 GOLDSCHMIDT, James, Derecho Procesal CiviL, Buenos Aires, 1936, pgs. 2 y 96.
20 COUTURE, Eduardo J., Fundamentos del Derecho Procesal Civil, Buenos Aires,
1958, pg. 68. Es, por otra parte, la doctrina que prevalece-con diversos matices-entre
la mayora de los autores modernos.
 930 TEORA GENERAL APLICADA AL DERECHO ARGENTINO
no es completo: en algunos casos subsiste la descentralizacin (los pa-
dres, p. ej., pueden corregir moderadamente a sus hijos -art. 279, Cd.
Civ.-); en otros el Estado ha monopolizado tanto la iniciativa como la
ejecucin de la sancin (p. ej., proceso penal general); por fin, hay cam-
pos enteros del Derecho (en particular la jurisdiccin ci vil) en que el Es-
tado ha monopolizad,o la ejecucin de la sancin pero reconoce al par-
ticular la iniciativa. Esta constituye una propiedad del individuo y ello
por razones histricas y contingentes, pero esenciales a una comunidad
organizada de acuerdo con una ideologa individualista. Mediante la ac-
cin del individuo integra la jurisdiccin del funcionario que, sin ella, no
puede conocer el caso ni aplicar al mismo la norma general. No existe, se-
gn esta concepcin, ninguna accin especficamente procesal que no
tenga otro objeto que la prestacin de la jurisdiccin vaca de todo con-
tenido. La accin es el hecho antecedente del proceso y consiste en la in-
vocatoria -revestida de las formalidades legales- de la violacin de un
derecho por palte del demandado 21.
No podemos seguir en su desarrollo circunstanciado las mltiples teoras
sobre este concepto de la accin, verdadero "punto neurlgico de la doctrina
procesal". La idea es clara: en el proceso civil no se admite el ejercicio de la
jurisdiccin sin previo requerimiento del" interesado ", es decir del particular
que invoque la violacin de su derecho subjetivo por el demandado --apor-
tmufo elementos para la verificacin de este aserto--. La accin consiste en
ese requerimiento e invocacin, esencialmente coimplicados. El mero re-
querimiento e invocacin pueden ser infundados y no tener apoyo en el de-
recho material. Estamos entonces ante la denominada accin "meramente
procesal". Puede en cambio prosperar la demanda y entonces la vinculacin
entre la accin y el derecho subjetivo se hace notoria 22.
La nocin relativamente sencilla de la accin que hemos expuesto, se
complica grandemente cuando los procesalistas tratan de desentraar su
naturaleza jurdica y, sobre todo, las relaciones del derecho procesal Con
el derecho sustancial a partir de la misma.
Ante las dificultades, opinan algunos que es un esfuerzo intil el tratar
de encontrar una definicin general de la accin y consideran que se trata
. 21 CARNELLl, L., op. cil., Cuarta Parte, nros. 3 y 4.
22 Observa Garca Maynez: "Es incuestionable que el derechohabiente tiene la fa-
cultad de reclamar del obligado el cumplimiento de su obligacin. como tiene la de exigir
que se le sancione en caso de inobservancia; pero no se trata, segn la doctrina kelseniana,
de dos derechos diferentes, sino de un solo derecho en dos relaciones distintas. Pues la pri-
mera facultad slo puede ser considerada como elemento de un derecho subjeti vo en
cuanto la segunda existe, o expresado con otras palabras: si no hay accin tampoco hay
derecho subjetivo".
DERECHO PROCESAL 931
de un concepto variable, de acuerdo con las concepciones e ideologas
imperantes 23. As, en la poca de auge de la ideologa individualista y li-
beral, predominaba una concepcin privatstica del proceso civil cuya fi-
nalidad consista en la "tutela de los derechos subjetivos"; la accin era
entonces un "aspecto" o momento del derecho sustancial. Se inde-
pendiza, ms tarde, la accin del derecho subjetivo advirtiendo el aspecto
puramente procesal que encierra su ejercicio y reconociendo al Estado
como sujeto pasivo del mismo. En Chiovenda se realizara el equilibrio
que, despus de l, se rompe en favor del inters pblico. Predomina as
una concepcin publicista del proceso civil, vindose en l, ms que la tu-
tela de derechos subjetivos, el medio de actuacin del derecho objetivo,
es decir de la ley. El ltimo desenvolvimiento de estas ideas lo constituye
la teora de la accin como derecho abstracto de obrar, siguiendo los pa-
sos de Degenkolb. Se rompen de este modo los lazos entre la accin y el
derecho subjetivo, lo que corresponde a una crisis en el concepto de de-
recho subjetivo, que era hasta entonces fundamental. La accin tiende a
asimilarse a la simple denuncia 24. En la actualidad, sin embargo, no se ha
completado este panorama publicstico a ultranza. La doctrina, a falta de
mejores soluciones, tiende a un eclecticismo reconociendo que, junto al
inters privado, el proceso civil realiza un inters pblico. En la legisla-
cin, el proceso permanece todava encerrado en estructuras quizs exce-
sivamente privatistas.
Lo dicho es suficiente para dar una nocin general de la accin y de su
importancia en la gnesis y desarrollo de la moderna ciencia del derecho
procesal. Como necesario punto de enlace con los "principios procesa-
les", que trataremos en el prrafo siguiente, convendr, sin embargo, des-
tacar que, al concebir lajurisdiccin como una funcin en principio in-
mvil que slo adquiere vida a impulso de la accin del particular (de la
cual siempre puede ste disponer), se sientan ya en el concepto de accin
las bases sobre las que se ha de estructurar el proceso civil: los principios
procesales 25 y en particular el ms importante de ellos, es decir el deno-
minado dispositivo.
23 CALAMANDREI, Piero, "La relatividad del concepto de accin", Revista de la Es-
cuela Nacional de Jurisprudencia, t. IV, nros. 3 y 14, pg. 43.
24 sta es --en rasgos muy generales-la tesis expuesta por Calamandrei en la obra
citada.
25 En una exageracin privatstica de esta vinculacin entre la idea de accin y algu-
nos principios procesales incurren algunos autores, que extienden la accin a todo el cur-
so del proceso. "La accin es, pues, empricamente, no slo la facultad de dar el primer
impulso a la actividad del juez, que de otra forma permanecera inerte, sino que es, ade-
ms, el poder de preparar para el juez la materia y el programa de su providencia" .
932 TEORA GENERAL APLICADA AL DERECHO ARGENTINO
26.1.7. Bases de la organizacin del proceso
(principios procesales)
Pueden definirse los principios procesales como las directivas o l-
neas matrices dentro de las cuales se desenvueIven las instituciones del
proceso. A tenor de ellos es posible caracterizar a grandes rasgos un pro-
cedimiento determinado, de acuerdo con la ley que lo rige y la prctica
tribunal icia. Advirtamos aun que, aunque este tema de los principios pro-
cesales ocupa un lugar destacado en la doctrina procesal, no hay unani-
midad en cuanto al nmero y contenido de dichos principios, lo que debe
atribuirse en buena medida, a que la indagacin sobre los mismos se hace
a partir de un determinado derecho positivo, logrndose as los principios
de un determinado proceso y no principios generales. Nosotros tratare-
mos estos principios en trminos muy generales y con especial referencia
al proceso civil, tal como existe en nuestro pas.
Principio dispositivo. Es indiscutiblemente el ms importante y segn
el grado de su consagracin en el derecho positivo sirve para definir la
concepcin (privatstica o publicstica) sobre el proceso. Se opone por
definicin al principio inquisitivo. Se puede concebir hipotticamente un
proceso en el que tengan plena realizacin el principio dispositivo o el in-
quisitivo, pero en realidad siempre se da, de hecho, un comprollso entre
ambos. Segn el predominio de uno u otro se dice que gobierna el proce-
so, el principio dispositivo o su contrario.
Se puede concebir aljuez investido de todas lasfacultades para inves-
tigar y aplicar la ley y, en ese caso, estamos ante el principio inquisitivo.
Se puede, por el contrario, concebir al juez sujeto a la iniciativa de las
partes y ste es el contenido del principio dispositivo. El principio dispo-
sitivo --ensea Goldschmidt- supone que, en derecho procesal civil,
pesa sobre las partes la carga de proporcionar los fundamentos de la sen-
tencia mediante sus actos de postulacin (peticiones, alegaciones, apor-
tacin de las pruebas). El principio contrario al dispositivo lo forma el de
investigacin, que domina el procedimiento penal y que recibe tambin
los nombres de principio inquisitivo, de instruccin o principio de cono-
cimiento de oficio 26.
"No se trata solamente de un impulso para poner en movimiento, en virtud del cual
la justicia, superada la fase de inercia, quede despus en libertad de seguir en camino; se
trata de una constante colaboracin, mediante la cual, durante todo el transcurso del pro-
ceso, el actor contina sealando la ruta a la que el juzgador se debe atener" (CALAMAN.
OREI, Piero, /nslitllciones..., cit., pg. 158, citada en el comentario bibliogrfico de POOETTI,
J. Ramiro, quien haba profesado con anterioridad ideas semejantes en su Triloga ... , cit.).
26 GOLOSCHMIDT, J., Derecho... , cit., pg. 82.
DERECHO PROCESAL 933
Con lo que hemos dicho en un prrafo anterior sobre el concepto de
accin, se entiende que el dispositivo viene en cierta medida impuesto
por la aceptacin de la accin civil y, correlativamente, del derecho sub-
jetivo en sentido estricto, propia de un rgimen individualista en el que se
acepta la propiedad privada. En dicha medida no se cuestiona, y por el
contrario, se acepta expresamente sin discrepancias doctrinarias que, de
acuerdo con nuestra constitucin poltica, el proceso civil debe estar fun-
damentalmente gobernado por el principio dispositivo. Si principio dis-
positivo quiere decir que las partes tienen la iniciativa y la disponibilidad
de los derechos controvertidos en el proceso, pudiendo poner en cual-
quier momento trmino a l por allanamiento, transaccin, desistimien-
to, o conciliacin, es indudable que el proceso civil est gobernado, y
debe estarlo, por dicho principio. Pero otra cosa puede opinarse en lo que
se refiere a la impulsin del proceso 27. En la ideologa liberal y la concep-
cin privatstica en la que tiene origen, el principio dispositivo implica
tambin que la impulsin del proceso est a cargo de las partes.
Como ejemplo de esta excesiva subordinacin del juez al impulso de
parte, cabe citar el rgimen de la contestacin de la demanda en el Cdigo
Procesal Civil de la Capital Federal, con anterioridad a su reforma por la
ley 14.237, de 1953. El Cdigo acordaba al demandado un plazo de quin-
ce das para contestarla, mientras el actor no hubiese solicitado que se le
diera por decado el derecho de hacerlo. Esto se deba a que los trminos
procesales no eran, en principio, perentorios.
El principio dispositivo en su versin privatstica implica, pues, no
slo la entrecra
b
de la iniciativa y la disposicin
.
de la accin a las partes
.
sino tambin la atribucin a las mismas del Impulso procesal. ConcIbe
al juez y al proceso como rgano e institucin inertes, que sl~ adquie-
ren movimiento entre la solicitud permanente de las partes II1teresa-
das. De este modo se tutela primordialmente el inters privado y no se
advierte el inters pblico que hay en todo proceso, no slo en la realiza-
cin del derecho objetivo general sino tambin en terminar con la in-
certidumbre del proceso abierto, con la indecisin que significa para
las relaciones jurdicas. Las partes, dueas absolutas del proceso, se-
gn el principio dispositivo concebido de forma clsica y sin atenua-
27 "El principio liberal impone que la iniciativa del proceso quede en manos de los
particulares ... la iniciativa y la disposicin del proceso incumben exclUSIvamente a las
partes. Pero, reservada a los interesados la facultad de iniciar el litigio o de ponerle fm
cuando lo deseen. el impulso del proceso, es decir la fuerza que lo conduce desde la de-
manda hasta la sentencia, debe desplazarse, tal como acaba de acentuarse, hacia el juez"
(COUTURE, Eduardo J.. "Lneas generales del Proyecto de Cdigo de Procedimiento Ci-
vil". L.L., 41-931).
 934 TEORA GENBRAL APLICADA AL DERECHO ARGENTINO
ciones, pueden, porsu impericia, arguciaocolusin, malograrel derecho
de fondo acuyo servicio se encontraba la institucin procesal, dilatar la
tramitacin del pleito y, como resultado mediato, perjudicarel concepto
general acerca de la justicia y engendrar desconfianza hacia las institu-
ciones jUdicas. La exageracin a que en este sentido se ha llegado en la
aplicacin del principio dispositivo -no en vano llamado "principio
del pleito"- acarre paulatinamente su desprestigio, hasta haberse
llegado a proponer su supresin total. Esto tampoco sera posible ni re-
comendable 28 y las soluciones propiciadas son generalmente transac-
cionales 29.
Si bien en pocas legislaciones el principio dispositivo rigi en forma
tan amplia como en nuestros cdigos, debe sealarse que, a partir del ao
1949 comenz a abrirse camino en el pas una orientacin renovadora,
encaminada a paliar los inconvenientes que presenta aquel principio en
su aplicacin estricta. Dicha tendencia -particularmente reflejada en los
cdigos de Jujuy (1949), La Rioja (1950 y reformado en 1972), Mendoza
(i 953) y Santa Fe (196 j), as como en el Cdigo Procesal Civil y Comer-
cial de la Nacin (1967, refOlmado por ley 22.431/81) yen los numerosos
ordenamientos provinciales que se adaptaron a ste- se caracteriza, en
lo fundamental, por las mayores potestades que acuerda a los jueces en lo
28 Dice Camelutti: "Que el pleito debe acercarse al juez a fin de que ste puedajuz-
gar, es una verdad axiomtica. No se puede pensar que juez vaya de por s en busca del
litigio porque esto, aun en los lmites en que fuera posible, por un lado absorbera su ac-
ti vidad hasta hacerle difcil el ejercicio de su funcin ms verdadera, y por el otro turbara
su serenidad, en cuanto el esfuerzo de la investigacin apasiona al investigador inducin-
dolo casi siempre a exagerar la importancia de los resultados que haya podido obtener. La
verdad y el valor de esta observacin, confirmada cada da por la experiencia del proceso,
aparecer ms claramente en lo que sigue; pero desde ya advierto cmo sobre ella debera
particularmente meditar quin propugna una reforma del proceso civil italiano dominada
por el principio inquisitivo, olvidando que cuando el juez desciende de su ctedra para
acercarse a la parte resulta siempre un poco menos juez, de modo que su absoluta sere-
nidad debe ganarse al precio de su menor iniciativa. La actividad desplegada en el proceso
se distingue en dos fases: fase de invesrigacin y fase del juicio. A esta distincin de fun-
ciones corresponde una distincin de rganos: rganos de investigacin y rgal10 de de-
cisill. La fase de investigacin consiste, precisamente, en una especie de inmediacin
entre el juez y el litigio, es decir, en una serie de actos que ponen al juez en contacto con
el litigio ... " (CARNELUTrI, Fmncisco, Leziolli di Diritto Processuale Civile, T. 2, pgs.
150-151). .
29 Hemos reproducido en la nota 30 la opinin de Couture, que nos parece aceptable.
Podetti (PODETrI, J. R., Teora ... , cit.), propugna que se mantenga el principio dispositivo,
pero atemperndolo mediante lmites objetivos y subjetivos. Entiende que en la investi-
gacin de la verdad y en el desarrollo del proceso (perencin, plazos, etc.) eljuez y las par-
tes deben tener facultades concurrentes o paralelas.
DERECHO PROCESAL 935
que atae a la direccin y ordenacin del proceso (acrecentamiento de
facultades instructorias, impulso de oficio, etc.), la aceleracin y simpli-
ficacin que imprime a los trmites (perentoriedad de los plazos, concen-
tracin de actos, supresin de formalidades innecesarias, etc.) y la repre-
sin de la conducta de los litigantes que importe un quebrantamiento de
los deberes de lealtad y buena fe.
Como otro principio subsidiario del dispositivo consideran los auto-
res el de bilateralidad: ambas partes deben ser odas, ya que ambas tienen
la disposicin del proceso. La bilateralidad desemboca naturalmente en
el principio de contradiccin o contradictorio: en lo que se refiere a los
hechos, es evidente que nadie tendr ms inters que la contraparte en
oponerse a toda afirmacin inexacta y controvertirla: en lo que se refiere
a las nonnas, si bien el juez las conoce y su invocacin por las partes no
es decisiva (iura novit curia), tambin es cierto que la colaboracin de las
partes resulta una ayuda inestimable para el juez.
Otra consecuencia del principio dispositivo, tratado por muchos auto-
res como parte esencial de ste,es la limitacin en lasfacultades de/juez.
El juez no debe dirigir su investigacin sobre hechos no controvertidos ni
puede utilizar su saber privado para la formacin del material de hecho
(quod non est in actis non est in mundo): el juez est vinculado a la acti-
vidad de las partes y debe juzgar lo alegado y probado por ellas (secun-
dum alegata et probata). En una palabra: el juez se encuentra vinculado
a lo actuado por las tres en el expediente, tanto en 10 que se refiere a las
alegaciones como a la prueba, aunque en este ltimo aspecto el principio
sufre excepcin a travs de las denominadas diligencias "para mejor pro-
veer" que cabe adoptar de oficio.
Oralidad - escritura. Se refieren ambos principios a las formas exte-
riores del proceso, al sustrato material a travs del cual trascurre la indivi-
dualizacin de la norma. Digamos, para comenzar, que en nuestro pas el
procedimiento es predominantemente escrito, casi exclusivamente escri-
to 30 y que este predominio abrumador de la forma ms lenta, formalista, y
mediata es otro de los defectos que se ha sealado a nuestros regmenes pro-
cesales. La campaa en pro de la oralidad del proceso civil, comenzada por
Chiovenda en 1906, ha tenido en nuestro continente un amplio desaITollo
doctrinario pero no se ha concretado en realizaciones efectivas.
30 Debe tenerse presente. sin embargo, que en el mbito procesal civil. el principio
de oralidad ha sido adoptado por el Cdigo de La Rioja, y parcialmente, para la sustan-
ciacin de determinado tipo de controversias, por los cdigos de Jujuy y Santa Fe. En ma-
teria laboral, asimismo, dicho principio rige en numerosas leyes provinciales. Tambin en
materia penal varias provincias han ildoptado la oralidad.


936 TEORA GENERAL APLICADA AL DERECHO ARGENTINO
La solucin no puede ser total ni general. Es evidente que hay ciertos
juicios que no se prestan a ser resueltos bajo la forma oral-p. ej., unjui-
cio de reivindicacin en que es menester estudiar cuidadosamente ttulos
de propiedad-; otros juicios, en cambio, requieren una celeridad que
slo la oralidad puede brindar -p.ej., un juicio de alimentos, las accio-
nes posesorias, un juicio de accidente del trabajo, etc.-.
La oralidad, que cuenta en general con el apoyo de la mayora de la
doctrina, no ha hecho en la prctica grandes progresos. Los procedimien-
tos orales, o las partes, orales de un procedimiento (p. ej., las audiencias),
tienden a convertirse en escritos, quedando la oralidad como una ficcin
intil. Es que, como lo ha destacado la doctrina, la oralidad no est cons-
tituida solamente con el predominio de la palabra hablada sobre la escri-
ta. Junto con la palabra hablada son imprescindibles otras soluciones tc-
nicas para que la oralidad sea viable: la concentracin procesal, o sea la
reunin en un breve espacio de tiempo de todos los actos necesarios para
concluir el proceso; la identidad del juez, o sea que el mismo magistrado
entienda en el proceso desde su comienzo hasta su conclusin; la inape-
labilidad de las interlocutorias, es decir de las resoluciones parciales que
va tomando el juez a lo largo del proceso. Deben ser inapelables, pues de
lo contrario, al elevarse las actuaciones a la Cmara forzosamente se de-
tiene el proceso y se dispersa el material de conocimiento.
Mediacin: Inmediacin. Este punto tiene conexin estrecha con el
anterior en cuanto el procedimiento escrito es, en trminos generales, de
conocimiento mediato y, por el contrario, la oralidad acompaa a la in-
mediacin. Cmo conoce y cmo debe conocer el juez su material? l
mismo inmediatamente o mediatamente porque se lo refieren los terce-
ros? Ya hemos transcripto en la nota 28, la opinin de Camelutti que dis-
tingue rganos de investigacin y rganos del juicio, prrafo que consti-
tuye todo un alegato en favor de la mediacin. Nuestra opinin, y con ella
la de la mayora de la doctrina, es favorable a la inmediacin, desgracia-
damente ausente de la vida de nuestros tribunales. El juez, ocupado en
dictar sentencia, en la generalidad de los casos no puede, materialmente,
tomar las declaraciones de los testigos y conoce de ellas inmediatamente,
a travs del acta levantada por el secretario o, lo que es peor an, por los
empleados del juzgado.
No hemos agotado con esta breve resea ni la enumeracin 31 ni, des-
de luego, la teora de los principios procesales. Consideramos, no obstan-
31 A ttulo informativo reproducimos la enumeracin de los diez principios funda-
mentales que presiden el proceso civil argentino segn Podetti (PODETTI, J. R., Teora ... ,
cit.):
DERECHO PROCESAL 937
te, que con lo dicho es suficiente, a los fines de esta introduccin, para ~ar
una idea general de la estructura del proceso de acuerdo con algunos pnn-
cipios fundamentales, entre los cuales indisputablemente el dispositivo
ocupa el primer lugar.
26.2. LEYES PROCESALES
Las leyes procesales son la fuente ms importante de este Derecho.
Comprenden tanto las de organizacin de los tr~bunales co~o las que es-
tablecen lajurisdiccin Y competencia de los mIsmos y, en fm, las que or-
ganizan el procedimiento propiamente dicho. R~specto de e~te .ltimo
asunto se ha planteado la cuestin del poder (naCIOnal o provIncIal) au-
torizado para dictar las normas del procedimiento. , ..'
Facultades del Congreso Nacional en la materia. El artlculo 75, mCI-
so 12 de la Constitucin Nacional de 1853, reformada en 1994, establece
que corresponde al Congreso dictar los cdigos civil, comercial, penal y
de minera. Se excluy de la enumeracin al cdigo y leyes procesales los
que, de acuerdo con la clusula constitucional de que las provmClas co.n-
servan todo el poder no delegado (art. 121), fueron dICtados por las legIS-
laturas de cada provincia.
El principio --de que la legislacin procesal es local- n.o es, empe-
ro, absoluto, ya que es evidente que los denominados "cdIgos de fon-
do" pueden y deben contener algunas normas procesale~, .c~f!10' por
ejemplo: las que contiene el Cdigo Civil sobre la admlSlbIlldad de
ciertas pruebas, sobre la prueba en los contratos (arts: 1190-94), las que
contiene el Cdigo Penal sobre el ejercicio de las accIOnes (arts. 71-76).
La opinin ms autorizada --que ha obtenido la consa~racin de la Corte
Suprema con el dictamen del procurador general MatIenzo- es ~ec.ono
cer al Congreso nacional la facultad de dictar normas de proceduruento
1) el dispositivo, de iniciativa e impulsin del procedimiento por las partes, al cual
se vincula el subsidiario de bilateralidad;
2) el defonnalismo, que sujeta a las partes y a los rganos de la jurisdiccin a deter-
minadas formas y da estabilidad a las resoluciones:
3) el de escritura;
4) el de publicidad;
5) el de igualdad:
6) el de coactividad o coercibilidad;
7) el de celeridad, del cual surgen los de inmediacin y concentracin;
8) el de evellTualid('.d;
9) el de economa;
10) el de moralidad.

938 TEORA GENERAL APLICADA AL DERECHO ARGENTINO
en la medida necesaria para asegurar la eficacia de las instituciones regu-
ladas por los cdigos de fondo 32.
26.2.1. Codificacin del derecho procesal en la esfera nacional
EI16 de octubre de 1862 se sancion la ley 27 sobre organizacin de
los tribunales nacionales (federales) y el 14 de septiembre de 1863 otras
dos leyes de excepcional importancia para nuestra materia: las leyes 48
y 50 sobre jurisdiccin y competencia y sobre procedimiento de dichos
tribunales nacionales (procedimiento federal).
La ley 50 -verdadero cdigo de procedimiento de la justicia "fede-
ral"- fue proyectada por los miembros de la Corte Suprema, que acaba-
ba de ser organizada, quienes se inspiraron en la Ley de Enjuiciamiento
Civil espaola de 1855 33 .
Lajusticia ordinaria de la Capital Federal se rigi en la materia civil
y comercial, desde 1880, por el Cdigo de Procedimientos de la Provin-
cia de Buenos Aires, promulgado en esa fecha y que continu aplicndo-
se con carcter provisional despus de la crisis poltica provocada por la
cuestin Capital, de acuerdo con lo dispuesto en el artculo 312 de la ley
1114 de 1881. La ley 1114, que organizaba los tribunales de la Capital,
fue reemplazada por la ley 1893 en el ao 1896. En 1950 se dict la ley
13.998 de organizacin de los tribunales nacionales, la que fue sustituida
en 1958 por el decreto-ley 1285, de cuyo estudio nos ocuparemos ms
adelante.
El Cdigo de Procedimientos de la Provincia de Buenos Aires, adap-
tado luego para la Capital, tuvo origen en el proyecto presentado en 1868
-por encargo del Poder Ejecutivo- por el jurisconsulto Jos Domn-
guez, quien se bas para su redaccin en la ley 50 y en las que sirvieron
astade fuente, es decir la Ley de Enjuiciamiento Civil espaola de 1855.
El proyecto fue sancionado recin en 1878. En 1880, tras ser objeto de
una revisin general por una comisin de juristas fue puesto en vigencia,
y posteriormente modificado en forma parcial por las leyes 4128 y
14.237 y por el decreto-ley 23.398/56. En 1967, finalmente, una Comi-
sin integrada por Lino Enrique Palacio, Carlos Alberto Ayarragaray,
Nstor Domingo Cichero, Carlos Jos Colombo, Mara Luisa Anastasi
de Walger y Jos Julin Carneiro elabor un proyecto de Cdigo Proce-
32 La Corte Suprema tuvo oportunidad de pronunciarse sobre el punto al declarar la
constitucionalidad de ciertas leyes que, corno la de accidentes del trabajo, de arrenda-
mientos agrcolas, prenda agraria y otras, si bien Son complementarias de los cdigos de
fondo, contienen disposiciones procesales.
33 Puede verse SARTORtO. Jos, La Ley 50, Buenos Aires, 1938.
--.. .,., '-<'!\Q;;'~",~;Z11
[
DERECHO PROCESAL 939
sal Civil y Comercial de la Nacin, el cual fue promulgado por la ley
17.454 del 20 de septiembre de 1967 y entr en vigor ello de febrero de
1968. Dicho Cdi <TO, que se haya actualmente en vigencia, con las refor-
mas introducidas:n 1981, derog el Cdigo de Procedimientos de la Ca-
pital Federal, la ley 50 y gran pa~e de la ley 1.1.924, de ma~era.q~e se
aplica a las causas que se sustanCian ante los tnbunales de la Jus~I~la fe-
deral de toda la Repblica y nacional de la CaP.ltal.e~ los fueros CivIl, co-
mercial y especial en lo civil y comercial (ex Jus~lcla .de paz).
En materia de procedimiento penal el Poder EJec~tJvo, por decreto de
1882, encomend a Manuel Obarrio y Emilio R. COnI la tarea de red~ctar
un proyecto de cdigo. Como el ltimo de los ?ol~bradosrenun~lara,
Obarrio dio cima a la tarea solo, presentando en JUnIO del ml~mo ~no un
erudito proyecto. Este proyecto fue sometido por ~I Poder Eje<:utlvo en
1883 a una comisin revisora, integrada por FIlemon ~os~e, Juan E. Ba-
rra y Onsimo Leguizamn, la que se expi~i al ao sl~Ulen~e. EI~vado
el proyecto as revisado al Congreso, fue objeto de mO?lfiCaClOnes Intro-
ducidas por la Comisin de Cdigos de la Cmara de Diputados has~a que
finalmente la ley 2372, de 1888, lo convirti ~n la ley procesal a~]cable
por los tribunales federales y por lo~ de l~ ~apItal y ternto~o~ na~lOnales.
Resumiendo sintticamente la sltuaclOn de nuestra leglslaCl?n.proce-
sal, diremos que existen en la actualidad prcti~amente tantos COdlgOS de
procedimientos como provincias, amn del nacIOnaL El pnmer.~ongr~so
de Ciencias Procesales, reunido en Crdoba en 1939, re~o.lvlO que es
conveniente la unificacin del procedimiento judicial cI~11 y penal:n
todo el 'pas'''. Ante las disposiciones cons~i tuciona~es y la IDterpre~aclOn
prevalente de las mismas que hemos explIcado mas arnba, es eVl~ente
que la ansiada unificacin podr h~cerse.e~~lusIVamente por la vla d~
acuerdos interprovinciales y no por lmposlclOn ce.n~ral ..~on todo, es pre
ciso no alarmarse en exceso por la aparente diversl[caclOn. de nue~tra l~
gislacin procesal, porque la mayora de los cdigos. contienen dispOSI-
ciones similares y en doce provincias rigen ordenamlCntos adaptados al
Cdigo nacional.
26.3. JURISDICCIN y COMPETENCIA
26.3.1. Jurisdiccin
i) Concepto de la jurisdiccin
La palabra jurisdiccin se emplea en diversas acepciones ms o menos
impropias, deri vadas todas ellas del concepto fundamental que ~ a hemos ~x
plicado en eI26.1.4. y sobre el que insistiremos an. Convendra, :1D embar-
<TO , echar una breve ojeada sobre algunas de las acepcIOnes mas usuales.
1::>


940 TEORA GENERAL APLICADA ALDERECHO ARGENTINO
~r
1) Como sinnimo de circunscripcin o distrito territorial. Se dice as
que el pleito corresponde a la jurisdiccin de la Capital, de una provincia,
etctera, es decir que se alude en realidad a la competencia territorial.
2) Se emplea tambin como sinnimo de competencia ratione mate-
I en la ley- define la jurisdiccin como la funcin del Estado o poder p-
riae, para designar la capacidad concreta de un rgano para entender en
un caso determinado. Se dice, por ejemplo, que el asunto corresponde a
la jurisdiccin civil o comercial, o del trabajo, etctera.
Descartadas estas acepciones derivadas y en cierto sentido impropias
de la palabra volvamos a ocupamos de lajurisdiccin en sentido propio
o facultad de administrar justicia .
.Hemos dado ya el concepto de jurisdiccin en eI26.1.4. La etimologa
latma de la palabra (iuris dictio), que hace referencia a la "diccin" o
enunciacin del derecho que rige el caso concreto, nos ayuda tambin a
encontrar la nota esencial de la definicin: la aplicacin del Derecho a los
casos individuales, la creacin de la norma individual. Hemos advertido
tambin el proceso histrico a travs del cual la jurisdiccin deviene una
funcin exclusiva del Estado: prohibiendo la violencia privada, el Estado
detenta y monopoliza la solucin de los conflictos individuales estable-
ciendo ("diciendo") el Derecho que rige el caso y aplicndolo coactivamen-
te en caso de oposicin. De este modo advertimos que se puede definir la
jurisdiccin como lafuncin estatal a travs de la cual se determina el
sentido jurdico de los casos individuales o concretos. O, dicho en otros
trminos, lafuncin del Estado a travs de la cual se crea la norma in-
dividual, es decir la norma que rige el caso concreto 34.
34 Definida de este modo la jurisdiccin como funcin estatal de determinar el de-
recho q~e rige al cas? concreto --creacin de norma indi vidual- se opone a ella la le-
glslaclOn como funcIOn de crear la norma generala abstracta. No caben ni son concebi-
bles otras funciones jurdicas del Estado, ya que no caben terceras posibilidades en esa
alternatIva: o la norma est referida a casos individuales (norma individual) o est referida
a situaciones determinadas slo genricamente (norma general).
Histricamente, sin embargo, la "divisin de poderes", segn el conocido esquema de
Montesquieu, es tripartita: Poder Legislativo, Poder Ejecutivo (o administrador) y Poder
Judicial. Esta divisin no puede, pues, coincidir con la del prrafo anterior y, en efecto,
tanto el poder administrador como el poder judicial aplican la ley (norma general) a los
casos concretos, es decir, ejercen lo que hemos definido como jurisdiccin. El primero
aplIca a los casos concretos ocurrentes las normas sustanciales del derecho administrati-
vo; el segundo las del derecho civil, comercial y penal. La administracin no cabe dudar-
lo, ejerce tambin funciones jurisdiccionales, en un todo semejantes a l~s que se consi-
deran propias del Poder Judicial. Los autores admiten que la denominada "administracin
indirecta" es, en realidad, una forma de la jurisdiccin (v. Cap. 24, Derecho administra-
ivo).
-. 'l
~'~"",.R:i.-'l
-,-~
DERECHO PROCESAL 941
I
La doctrina tradicional no acepta estos conceptos de la moderna teora
general y al rechazar la nocin de norma individual-viendo el Derecho
blico de "aplicar la ley a los casos concretos", "resolver con arreglo o de-
recho de pleitos", "actuar la voluntad concreta de la ley", etctera 35. As,
segn Caravantes, lajurisdiccin es la potestad pblica de que se encuen-
tran investidos los jueces de conocer en los pleitos y fallarlos con arreglo
a Derecho. Sean Alsina, es "la potestad conferida por el Estado determi-
nados raano; para resolver mediante la sentencia las cuestiones litigio-
sas que l~s sean sometidas y hacer cumplir las propias resoluciones" 36.
ii) Divisiones de la jurisdiccin
1) Voluntaria y contenciosa. Lajurisdiccin se divide en voluntaria y
contenciosa. A partir de ciertos ejemplos del derecho civil--que son por
cierto los ms comunes- se defini frecuentemente la jurisdiccin en re-
lacin al pleito, litigio, conflicto de intereses, litis o desacuerdo de pc: r-
tes; pues efectivamente, en dichos casos, mediante el acuerdo de los 111-
teresados nada tiene que hacer la jurisdiccin estatal. Sin embargo, hay
ciertos casos en que se requiere la intervencin del juez sin que medie en
35 Las definiciones de la jurisdiccin ---estructuradas diversamente segn las con-
cepciones de los diferentes autores- deben recoger los siguientes elementos:
1) funcin (monopolio) del Estado, poder pblico, etc.;
2) normativa (aplicacin, actuacin, etc. de la ley, el Derecho);
3) caso individual (asunto, litigio, pleito, caso, et~.); .
4) coercin (posibilidad coactiva de hacer cumphr la sentencIa).
La nota especfica es aludida en el punto tercero, siendo genricas a toda creacin no:-
mativa las dems. De aqu que la definicin ms simple per genus et dijerentzam podna
rezar: jurisdiccin es la normacin individual. O, explicitada: lafuncin estatal de crear
/lormas jurdicas individuales. . .. . -
Partiendo de otros conceptos -principalmente delpleuo o [tzg/O- se suelen senalar
en la jurisdiccin los siguientes elementos:
1) /lotio (facultad de conocer en una cuestin litigiosa);
2) vocatio (facultad de obligar a las partes a comparecer a juicio).
3) coerlio (empleo de la fuerza para el cumplimiento de las medIdas ordenadas dentro
del juiciO):
4) iudiciwn (facultad de dictar sentencia); ..
5) executio (imperio para la ejecucin de las resoluciones mediante el aUXIlIo de la
fuerza pblica). .
Entendemos que en estos "elementos" tradicionales se han reumdo algunos necesa-
rios (iudiciulIl )' executio) con otros dependientes del orden jurdico positi vo, por lo que
los mencionamos a puro ttulo informativo.
36 ALSINA, Hugo, Tratado Terico Prctico de Derecho Procesal Civil)' Comercial,
T. n, 2' ed., Buenos Aires, pg. 418.
 '~".:'
~i'l.l'~
'r'-
942 TEORA GENERAL APLICADA AL DERECHO ARGENTiNO
realidad conflicto de intereses ni disputa entre partes. Se solicita la inter-
vencin del juez para realizar vlidamente ciertos actos dando formas es-
pecialmente solemnes y pblicas a la constitucin de determinadas situa-
ciones de Derecho que producen consecuencias muy importantes 37. Lo
cierto es que la admisin de esta jurisdiccin voluntaria pone en jaque la
definicin de jurisdiccin fundada en el concepto de litis o conflicto de
intereses y las concepciones procesales informadas por ese criterio, aun-
que se pretenda desvalorizar la objecin diciendo que se trata de jurisdic-
cin "impropia" y que el verdadero sentido de la jurisdiccin es el con-
tencioso.
2) Seudojurisdicciones e!Jpeciales. Junto a lajurisdiccin ordinaria de
los tribunales comunes se habla de lajurisdiccin militar y de lajurisdic-
cin e:le~i~stica. Hay en ello un error de concepto. Si se acepta que todo
pod~r J~ndlc.o emana ~el Estado no puede, evidentemente, haber otro po-
der JundICo mdependlente de l y que le dispute el conocimiento de los
casos. Se trata, en rigor, de un tema de competencia.
3) Jurisdiccinfederal (nacional) y provincial. Si se acepta en dere-
cho poltico o constitucional la doctrina de que un Estado federal, como
el nuestro por ejemplo, es un conglomerado de Estados, puede hablarse
de estas "jurisdicciones". Si, por el contrario, se sostiene la unidad del Es-
tado, el problema deriva a una cuestin de competencia. .
. .4) ~d~ninistrativa y judicial. Hemos dicho ms arriba que la funcin
JunsdlcciOnal puede ser ejercida por rganos pertenecientes al Poder Ju-
dicial o por rganos pertenecientes al poder administrativo. Ello ocurre
tanto con la jurisdiccin contenciosa como con la voluntaria. Segn la ju-
risdiccin sea ejercida por rganos de uno u otro poder se divide lajuris-
diccin en judicial y administrativa.
37 El Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin contempla especficamente,
como procedImIentos de jurisdiccin voluntaria, los referentes a la autorizacin para con-
traer matnmonlO (arts. 801 y 802), al nombramiento de tutores y curadores y discer-
nImIento del cargo respectivo (arts. 803 y 804), a la copia y renovacin de ttulos (arts.
805 y 806), a la autorizacin para comparecer enjuicio y ejercer actos jurdicos (art. 807),
al examen de los libros por el socio (art. 808) y al reconocimiento adquisicin y venta de
mercaderas (ans. 809 y SIl). Pero pese a hallarse reglamentos en otros ttulos del citado
Cdigo, cabe incluir entre este tipo de procedimientos a los sucesorios y de mensura (PA-
LACIO, LIno, Derecho Procesal Civil, T. 1, 2' ed., Buenos Aires, pg. 302) .
,,~
DERECHO PROCESAL 943
\
5) Jurisdiccin propia y delegada. La jurisdiccin propia es la que
ejerce el juez competente al entender en un caso. Delegada es la que ejer-
ce, por encargo del primero, otro juez, dentro de su competencia territo-
rial y en relacin al mismo asunto. ~or ejempl?: si un j~ez .de ~~cum~
procede a interrogar a un testigo reSIdente en dIcha provmcla, dIlIgenCIa
que realiza a exhorto del juez de igual jerarqua de la Capital ante el cual
se encuentra radicado el juicio.
26.3.2. Competencia
Al Estado -y si se quiere al Poder Judicial- co?,esponde lai,urisdic-
cin en general; al rgano en particular --el juez y.el tnbunal determ~ado
corresponde la competencia para entender en cIertos asun.tos: E! ~~~ano
es, por lo tanto -por delegacin estatal-, el titu~ar de la junsdlcclOn. :n
los lmites de su competencia. La competenCIa tIene, pu~s, ~na.relaciOn
de la parte al todo con la jurisdiccin: sta se encuentra dlstnbulda entre
los diversos rganos del Estado.
Puede definirse, por lo tanto, la competencia como la "medid~ de los
poderes de lajurisdiccin" (Na~ur) ~ m~jo.r a~?, ca m? "la capacI~ad re-
conocida a ciertos jueces para ejercer junsdlcclon en cIertos casos (Las-
cano); o como "la aptitud del juez para ejercer su jurisdiccin en un caso
determinado" (Alsina) 38. . . . .,
Puede concebirse un juez nico que ejercera toda la junSdlCclOn del
Estado; su potestad se ejercera sobre todo el territorio, sobre to~a cl~~e
de asuntos y sobre todos los individuos 39, pero ella resulta de reahzaclOn
imposible. Se hace entonces necesario distrib~r lajurisdiccin entre di-
versos magistrados, limitando su competencw:
1) A determinado territorio (las personas se encuentran s~meti?:s, en
principio, al juez de su domicilio y las cosas al lugar de s~ sltu~clOn. Se
habla de competencia ratione personae Y de competenca~atlOne loC/,
correspondientes a las acciones personales y reales, respectIvamente);
2) A determinados procesos segn su naturaleza (separando en primer
trmino los civiles de los penales y ms tarde los de carcter comerCIal,
etc. Es la competencia ratione materiae).
38 LASCANO, David, Jurisdiccin Y Compelencia, Buenos Aires, 1941,7; ALSINA,
H., Tratado ... , cit., T.I\, pg. 512.
39 Quiz eljefe de una pequea comunidad (tribu o banda nmade, p. ej.) se encuen-
tre en condiciones semejantes a las de esta hiptesis didctica favorita de los autores.

944 TEORA GENERAL APLICADA AL DERECHO ARGENTINO
:v En r~z~ ~e la cuanta deljuicio (no es razonable que los juicios pe-
quenos -justICIa de paz, contravenciones- se sustancien con las mis-
mas fO!"II?alidades y detenimiento que aquellos en que se ventilan cuestio-
nes mas Importantes);
4) En razn del grado (cuando la misma es estudiada sucesivamente
por dos tribunales, encargados los superiores de rever las decisiones de
los inferiores para confirmarlas o revocarlas);
e.
5) n razn ~el turno (cuando la divisin del trabajo hace que se fijen
determmados dlas para que un juzgado reciba causas nuevas).
La incompet~ncia d~ un tribunal para entender en una causa puede ser
absoluta o .r~latlva. La Incompetencia absoluta puede y debe ser decla-
rada de OfICIO por el juez al presentarse la demanda. Es absoluta la in-
competencia ratione materiae y tambin las que se refieren a la cuanta
de! juicio, al grado y al tumo. Todas ellas estn fundadas en una divisin
de funciones que afecta al orden pblico y no son, por lo tanto, modifica-
bles. por las partes ni por el juez. La competencia territorial, en cambio
(ratLOne personae velloci) est establecida en inters de los particulares.
~s por lo tanto renunciable -se trata de un caso de incompetencia rela-
t~va-. La renuncia, que se denomina prrroga de la competencia admi-
tIda porel Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin en su artculo
10 puede ser expresa y aun tcita, resultando en este caso de la falta de
oposicin de la respectiva excepcin de incompetencia. El juez, por lo
tanto, no puede declararla de oficio y no puede hacerse valer por el inte-
resado fuera de la oportunidad destinada a ese efecto por la ley procesal.
E~pu~stas de ~s.t~ ~odo las n?ciones d~ jurisdiccin y competencia y
los CrIterIOS de dlvlsIOn de esta ultIma, dejaremos para el prximo par-
grafo la exposicin de las modalidades concretas que adoptan en nuestro
derecho positivo.
26.4. NOCIN DE LA ORGANIZACIN JUDICIAL
En la.s soc.ied~des primitivas la justicia era administrada por el damnifi-
ca?o, qu~en eJercla la autodefensa o exiga de su propia mano la indemniza-
CIOn debIda, de acuerdo con la costumbre general. Ms tarde se deleCT en los
jefes o patriarcas la ejecucin de las sanciones y el fallo de Jos conflictos.
En la Roma real primiti va se concentra todo el poder en una mano; ms
t~de, en la Repblica, se ~i~tribuy~ entre diversos magistrados, correspon-
dlend? a unos el mando mlhtar y Civil y a otros el fallo de los juicios; con el
Impeno, en fin, vuelve a concentrarse el poder, los jueces fallan en nombre
del soberano quien tiene, no obstante la distribucin de tareas, la facultad de
..,,~~~,
(
DERECHO PROCESAL 945
abocarse al conocimiento de los procesos. En la Edad Moderna el sistema
I
es en todo semejante: el soberano absoluto rene en su persona todos los
l
,
poderes, la diversidad de rganos no ~s sino una d.istribucin de tar~as ~
materiales necesarias, pero no implica mdependencla ya que los funcIO-
narios estn subordinados jerrquicamente al monarca 4D.
Contra este estado de cosas reaccion Montesquieu quien, fundndo- ~
se en parte en la obs~rvacin de las institucione~ inglesas, se.nt ~as4~ases
de la divisin tripartita de poderes como garantJa contr~ la tlr.ama ..Sus t
ideas hicieron cuerpo en el pensamiento de los revolu~lOnanos de fm~s I
del siglo XVIII y comienzos del XIX y fuero~ introd~Cida~ en las constI-
\
tuciones que se dictaron en casi todos los paIses a su IllfluJo. Entre noso-
tros el principio de la di~isin de po~er~s fue sustenta?o -al n;nos en j
teora- por nuestros pnmeros movumentos revoluclOnanos. ,En el
Reglamento de octubre de 1811 se ?i~i~en los poderes del n~cl.ente,~s
tado en Legislativo, Ejecutivo y Judlclano y se declara a este ultImo lll-
dependiente", tocndole slo a l "juzgar a los ciudadanos" 43. .
Puede decirse que slo en Amrica se ha realIzado plenam~nt~ el Ideal
de independencia y autonoma del Poder J ud.icial, ya q~e, slgUlendo el
ejemplo de la Constitucin de los Estad.os Umdos, s~ atnbuye a este po-
der jerarqua constitucional--en FranCia y otros p~lses europeos es una
simple rama del poder administrativo 44. y no se admlt~ qu~ pueda negarse
a aplicar una ley o reglamento contranos .a ~a C:0nStltuclOn-. ~n estas
dos circunstancias estriba el carcter deflmtono del Poder JudiCial en
nuestras instituciones.
40 Todava en Inglaterra se administra justicia en nombre del Rey. ~n Francia, du-
rante el Anti 0.0 rgiI;en, los parlamentos (o Cortes de Justicia) y en partIcular el Parla-
mento de Pa~s, lucharon en vano contra el absolutismo de Luis XIV y sus sucesores.
41 MONTESQUIEU, Del Espritu de las Leyes, T. 1, Gamier Hnos., Paris, pgs. 224-225.
41 Cfr. ESTRADA, Jos M., Curso de Derecho Constitucional, T. n, Buenos Aires,
1902, pg. 45. . .
43 Sec.m, arto 2, citado por PODETTI, J. R., Triloga ... , cit., pg. 12. SostIene SIn em-
bargo, Alsina, que fue recin el Reglamento de J ~sticia del 3 de diciembre de. 18 7 el que
sent las bases fundamentales de la independenCIa del Poder JudICIal al separarlo del EJe-
cutivo. Con anterioridad (1811) la misma Junta Superior Gubernatl\'a actuaba como tn-
bunal de alzada en los recursos de segunda suplicacin, nulidad e InjUstICIa notona y el
Reglamento de Justicia de 8 2 acordaba un recurso ~e apelacin para ante el gobernador
de la provincia (ALSINA, H., Tratado ... , CIt., T. !l, pago 20).
44 ALSINA, H., Tratado ... , cil.
 946 TEORA GENERAL APLICADA AL DERECHO ARGENTINO
26.4.1. Jerarqua constitucional
" La Const.itu~i~n"Nacional e~un~ia en su Pre~bulo el propsito de
afianzar la JustIcIa . Establece IndIrectamente la Jerarqua constitucio-
nal d~ los. poderes judiciales provinciales en su artculo 5 y, por sobre
todo, InstItuye en su segunda parte, seccin tercera (arts. 108 y sigs.) el
~oder Judicial d~ la Nacin, estableciendo la independencia e inamovi-
lldad de los magIstrados que lo integran 45.
26.4.2. Facultad de declarar la nconstitucionalidad de leyes,
decretos u ordenanzas sancionados por los otros poderes
Esta facultad no est expresamente establecida en nuestra Constitu-
cin ni en la de los Estados Unidos, pero tanto en aquel pas como en el
n~estro se entiende.~ue ella surge de la nom1a que establece la suprema-
c/a de la COnStltuclOn y de las leyes que en su consecuencia se dicten 46
sobre las nonnas que se opongan a elJa.
En dos situaciones la Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha intro-
ducido, por va jurisprudencial, modificaciones sustanciales en el dere-
cho argentino, al margen de toda sancin legislativa. En ambas situacio-
nes se reafinna la doctrin~ d~ I~ revisin judicial de constitucionalidad y
el a~~~ro a los derechos mdlvlduales constitucionales. Aludidos a: l) la
a?,rruslOn del recurso extraordinario por sentencia arbitraria; y 2) la admi-
Slon de la accin de amparo:
1) Recurso extraordinario por sentencia arbitraria. No obstante la
nonn.a expres~ s.eg~ la cua! pertenece a los tribunales de provincia pro-
nunCIarse en ultima InstancIa sobre las materias legisladas por los cdi-
?os de f~ndo (Const. Nac., arto 75, inc. 12 infine) hace tiempo la Corte ha
mtroducIdo una distincin entre las sentencias ordinarias de los tribuna-
45 Constitucin Nacional:
Art.} 23. Cada provincia diclar su propia COlIStilllcin conforme a /0 dpuesto por
el arto 5 ...
.. ArL 108. El Poder JULlicial de la Nacin ser ejercido por una Corte Suprema de JlIS-
!lCLa, y por los dems tribunales inferiores que el Congreso estableciere en el territorio
de 'la Nacin.
Art. 109. El1ningLllcaso el presidente de la Nacin puede ejercerfimciones judicia-
les, arrogarse el COnOClll1lento de causas pendientes o reslablecer las fenecidas.
ArL.IIO. Los Jue~es de la Corte Suprema de Justicia y de los tribuna/es inferiores de
la NaclOll conservaran sus empleos IIllefllras dure su buena conducta y recibirn por 51./5
servIcIOS una compensacin que determinar la ley y que no podr ~er disminuida, en
manera alguna, mielllras permanezcan en sus funciones.
46 Ver Cap. 24.
DERECHO PROCESAL 947
les provinciales, dividindolas en no arbitrarias y arbitrarias, y se ha de-
clarado competente para entender como tribunal de tercera instancia so-
bre las ltimas. La Corte entendi que existe arbitrariedad por ejemplo,
cuando la sentencia no decide cuestiones planteadas por las partes, cuan-
do prescinde del texto legal sin dar razn plausible alguna, cuando aplica
una norma derogada o no vigente, cuando se prescinde de prueba decisi-
va, o invoca prueba inexistente, o incurre en excesos rituales o en auto-
contradiccin, etctera.
2) Accin de amparo. De acuerdo con una inveterada jurisprudencia,
si bien los atentados a la libertad corporal daban margen a una proteccin
judicial rpida y expeditiva -el hbeas corpus previsto por la Constitu-
cin-la proteccin de los dems derechos y garantas fundament~le~ de
las personas slo podan lograrst: mediante el trmite de los procedmen-
tos ordinarios, administrativos o judiciales. ,
En 1957 y 1958 en los sonados casos "Siri, Angel" (LL, 89-532),
"Kot, Samuel" (LL. 92-696), la Corte Suprema modific una tradicional
jurisprudencia, reconociendo la procedencia de una accin de amparo a
fin de obtener en una fonna rpida, expeditiva, similar al hbeas corpus,
la proteccin efectiva de todos los aspectos de la libertad (de trabajo, pro-
piedad, libre actividad, etc.), no protegidos por este ltimo ~emedlO. .
Estos dos vuelcos jurisprudenciales constituyen, por su importanCia
institucional, ejemplos insuperables para la mostracin del aJc~nce crea-
dor de normas generales que cabe reconocer a la jurisprudencia: en am-
bas situaciones, sin que se produjera sancin legislativa alguna, se modi-
fic sustancialmente, por va judicial, el derecho vigente.
Interesa tambin destacar que, en el citado caso "Kot", la mayora del
alto tribunal puntualiz en forma expresa que la interp~etacin de l~s .le-
yes no puede agotarse en la reconstruccin del pensamiento pSlcologlco
de sus autores 47.
47 Por ley 16.986, de 1966, ha sido especficamente instituida y reglada l~ accin de
amparo, con relacin a los casos en que se imputen excesos a la admInlstraclon publica.
Pero de ello no debe necesariamente inferirse que la sancin de esa ley Importa suprimir
el amparo en los casos en que el abuso emane de personas o entes no estatales .. ~n estos
supuestos se pude sostener su viabilidad, con base en la preexistente construcclonJuns-
prudencial, toda vez que se encuentren reunidos los requisitos exigidos por la misma (cfr.
Cm. Nac. de Paz, en L.L., 20-1I-1967 , fallo 57.406). Cabe aadir que el amparo contra
actos emanados de particulares se halla explcitamente contemplado por el Cdigo Pro-
cesal Civil y Comercial de la Nacin (art. 321. inc. O), el que e~tr cn vigor con post~
rioridad a la fecha del fallo mencionado. Por ley 23.048 se regulo el caso espeCial del ha-
beas corpus .

948 TEORA GENERAL APLICADA AL DERECHO ARGENTINO
Sentado en tnninos generales el carcter constitucional del Poder Ju-
dicial de la Nacin, corresponde ahora que hagamos una resea de nues-
tra organizacin judicial segn los diversos fueros, competencias, etcte-
ra. Para ello ser conveniente retener los conceptos expuestos en el
prrafo anterior sobre jurisdiccin y competencia.
La refonna de la Constitucin Nacional de 1994 incorpor, entre los
Nuevos Derechos y Garantas el de la accin de amparo.
El nuevo artculo 43 de la Constitucin prev este importante recurso
de la siguiente fonna:
Artculo 43. Toda persona puede interponer accin expedita y rpida
de amparo, siempre que no exista otro medio judicial ms idneo, contra
todo acto u omisin de autoridades pblicas o de particulares, que en
forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace, con arbi-
trariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantas reconocidos por
est~ Cons~itu~in, un tratado o una ley. En el caso, eljuez podr declarar
la II1consMuclOnalidad de la norma en que se funde el acto u omisin le-
siva.
Podrn interponer esta accin contra cualquier fonna de discrimina-
cin y en lo relativo a los derechos que protegen al ambiente, a la com-
petencia, al usuario y al consumidor, as como a los derechos de inciden-
cia c.ol~ctiva en general, el afectado, el defensor del pueblo y las
aSOClQClOneS que propendan a esos fines, registradas conforme a la ley,
la que determinar los requisitos y formas de su organizacin.
Toda persona podr interponer esta accin para tomar conocimiento
de los datos a ella referidos y de su finalidad, que consten en registro o
bancos de datos pblicos, o los privados destinados a proveer informes,
yen. caso de falsedad o discriminacin, para exigir la supresin, rectifi-
caczn, confidencialidad o actualizacin de aqullos. No podr afectar- xisten dos potestades: la nacional y la provincial. En la ciudad de San
se el secreto de las fuentes de informacin periodstica.
Cuando el derecho lesionado, restringido, alterado o amenazado fue-
ra la .li?ertadfsica, o en caso de agravamiento ilegtimo en la forma o
condzclOnes de detencin, o en el de desaparicin forzada de personas,
la acci~n de hbeas corpu~ podr ser interpuesta por el afectado o por
cualqUIera en su favor y el Juez resolver de inmediato, aun durante la vi-
gencia del estado de sitio.
26.5. JUSTICIA NACIONAL Y PROVINCIAL (FEDERAL Y ORDINARIA)
. Segn establece nuestraConstitucin, la Nacin Argentina constituye
un Estado f~deral (art'.1 0). La norma constitucional no surge del arbitrio
de los constituyentes SIllO que viene impuesta por nuestra historia. Efec-
-"-~'C~-l
. "- "~"~O f.'
I
DERECHO PROCESAL 949
I
tivamente, las provincias argentinas -si bien unidas por el sentimiento I!
de la nacionalidad y el destino comn de un pueblo-- jurdicamente go-
zaron de plena autonoma y ms an, se condujeron de hecho como Es-
tados soberanos durante un largo perodo de nuestra historia. Se hicieron
entre ellas la guerra, firmaron diversos pactos y alianzas de Estado a Es-
tado, de igualdad de condiciones, etctera 48.
De dicha situacin surgi la unidad nacional: las provincias autno-
mas pactaron de igual a igual la unidad nacional. Se reuni as la Conven-
cin Constituyente y por su intennedio las provincias que detentaban todo
el poder lo delegaron en el gobierno federal en la medida que lo establece
la misma Constitucin, conservando todo el poder no delegado 49.
Segn la teora poltica tradicional existen en la Nacin Argentina dos
fuentes de poder. Si se sostiene -de acuerdo con la fonna democrtica
de gobierno- que el pueblo es el soberano, es necesario admitir que el
pueblo juega simultneamente dos papeles: como pueblo de la Nacin y
como pueblo de las provincias. Si se sostiene que toda norma jurdica
proviene del Estado, es necesario convenir que existen dos fuentes o dos
tipos de Estado: la Nacin y las provincias. Cada provincia, en efecto,
dicta para s su propia Constitucin y se da sus propias instituciones y eli-
ge sus gobernadores, legisladores y dems funcionarios 50. En un Estado
federal, por consiguiente, el territorio se encuentra subdividido en peque-
os "Estados" que lo integran. Existe una descentralizacin de base terri-
torial. Las autoridades locales tienen su competencia delimitada al terri-
torio en cuestin, en tanto que las autoridades nacionales ejercen su
potestad en todo el territorio nacional. La esfera material de competencia
-tanto de las autoridades nacionales como provinciales- se encuentra
delimitada por la Constitucin.
De lo explicado resulta que en todo el territorio de las provincias coe-
48 An hoy pueden leerse en la Constitucin Nacional varias referencias a pactos y
tratados -en especial con relacin a la provincia de Buenos Aires- que denotan la so-
berana provincial preexistente.
49 Constitucin Nacional: art. 121: Las provincias conservan todo el poder no dele-
gado por esta Constitucin al Gobierno federal, y el que expresamente se hayan reser-
vado por pactos especiales al tiempo de su incorporacin.
50 Const. Nac., arts. 122 y 123.
Art. 122. (Las provincias). Se dan sus propias instituciones locales y se rigen por
ellas. Eligen sus gobernadores, sus legisladOJ-es)' dems funcionarios de provincia. sin
intervencin del Gobierno federal.
Art. 123. Cada provincia dicta su propia COllstilucin, conforme a lo dispuesto en el
artIculo 5".
950 TEORA GENERAL APLICADA AL DERECHO ARGENTINO
Luis, para citar un ejemplo, debe cumplirse tanto el Cdigo Penal (ley na-
cional) como la Constitucin provincial o una ley local de faltas.
Lo que ocurre en general con la autoridad, ocurre en particular con el Po-
der Judicial que aqu nos interesa. Hay un Poder Judicial de la Nacin y exis-
ten adems los diversos poderes judiciales de cada una de las provincias. So-
bre cada palmo de territorio provincial tienen competencia territorial ambos
rdenes de jueces, los nacionales y los provinciales 51. Pero tienen diversa
competencia material: a los tribunales de provincia corresponde, en princi-
pio, conocer y decidir en todas las causas que versen sobre puntos regidos
por las normas locales (constituciones y leyes locales) y tambin de los re-
gidos por los cdigos civil, de comercio, penal, minera y de trabajo y de se-
guridad social (leyes nacionales); a los tribunales de la Nacin corresponde
en cambio, en principio, conocer y decidir en los casos regidos por leyes na-
cionales (con la excepcin de los mencionados cdigos) 52
51 "El lector europeo quiz se pregunte si es posible que funcione un sistema tan su-
mamente complejo bajo el cual cada yarda del terreno de la Unin est cubierta por dos
jurisdicciones, con dos clases de jueces y dos clases de funcionarios responsables ante su-
periores distintos, con sus dos esferas de accin, divididas solamente por una lIiea ideal
y su accin sujeta en la prctica a contradecirse. La respuesta es que el sistema funciona
y que hoy, despus de una prctica de ms de cuatro generaciones, funciona suavemente.
Es ms costoso que los sistemas ms sencillos de Francia, Prusia e Inglaterra ... Pero lleva
a pocos con1ictos y resquemores porque la clave de todas las dificultadl!s se halla en el
principio de que toda vez que la ley federal es aplicable, la ley debe primar y que todo li
tigante que sostiene que la leyfederal es aplicable tiene derecho a que se decida el punto
por un tribunal federal" (BRYCE, La Rpublique Americaine, T. 1, pg. 351; citado por
ALSINA, 1-1., Tratado ... , cit., T. 11, pg. 496 [la bastardilla es nuestra]).
52 El punto est regido por los arts. 116 y 75, inc. 12 de la Const. Nac. El art. 116 es-
tablece la competencia federal, que tiene carcter excepcional; los tribunales provinciales
son, as, competentes para entender en toda clase de asuntos, salvo los enumerados en di-
cho artCulo. Lo que se dice en el texto no es, por lo tanto, rigurosamente exacto. sino so-
lamente una sntesis aproximada.
Const. Nac., art. 116. CorrespolUfe (l la Corte Suprema y a los tribunales inferiores
de la Nacin el conocimiento y decisin de todas las causas que versan sobre [JunIos re
gidos [Jor la Consllucin; por las leyes dp. la Nacin, con la reserva hecha en el inc. J2
del arl. 75, y por los Iralados COlI las naciones extranjeras; de las causas concerniellles
a embajlUlores, minislros plenil'Olenciarios y cnsules extranjeros; de las de almirantaz-
go yjurisdiccinlllarlima, de los asuntos en que la Nacin sea parte; de lar causas que
se susciten entre dos o ms provincias, entre W1(/ provincia y los vecinos de otra; entre
los vecinos de diferentes provincias y entre una provincia o sus vecinos contra un Estado
o ciudadanos extranjeros.
Const. Nac., art. 75 (atribuciones del Congreso), inc. 12. Dictar los cdigos... sin que
tales cdigos alteren las jurisdiccione locales, correspondiendo su aplicacin a los tri
bUllalesfederales o provinciales, segln que las cosas o las personas cayeren bajo SI/S res
pectivas jurisdicciones...
Tnganse presente, asimismo, los siguientes incisos del citado arto 75 de la Constitucin:
DERECHO PROCESAL 951
Talla doble jurisdiccin existente en todo el territorio de las provin-
cias. Pero hay en la Repblica un territorio que no corresponde a las pro-
vincias: la Capital Federal que hoy constituye una ciudad con "gobierno
autnomo", el cual tiene "facultades propias de legislacin y jurisdiccin" y
el ige su "jefe de gobierno" de acuerdo al art~culo 129 ?e la Constitucin ~a
cional reformada en 1994. En trminos estnctos, la CIUdad de Buenos AIres
nO es ~na provincia ms, pero tiene la autonoma poltica sealada 53.
26.6. PODER JUDICIAL DE LA NACIN
El Poder Judicial de la Nacin fue reorganizado en 1958 por el de-
creto-ley 1285. En su artculo l, modificado por decreto-ley 6407/63 y
ley 23.775, establece: El Poder Judicial de la. Nacin ser eje~cido por la
Corte Suprema de Justicia, los tribunales nacLOnal~s ~e la Caplt~l Federal
y los tribunales nacionales con asiento en las pr~vl1~cLQS y la Ca~:a Na-
cional Electoral, con ju~i~diccin en todo el temtOrlO ~e la Rep~blzca .. ,
Los jueces de la NaclOn son nombrados por el presI~e~te de.a Naclon
con acuerdo del Senado (art. 2); recibirn por su serVlClO una compen-
sacin que determinar la ley y que no podr serdismi~~idaen manera al-
guna mientras permanezcan en sus funclOnes (art'.2 , Consto Nac., arto
110); son inamovibles y conservarn sus empleos mIentras ~~re su b~~na
conducta (art. 3; Const. Nac., art. 110); se establec~n tamblen ~ond!ClO
nes de nacionalidad, ttulo y edad (arts. 4, 5 Y 6), Juramento, Incompa-
tibilidades y residencia (arts. 7, 8, 9 y 10).
26.6.1. Corte Suprema de Justicia
Est compuesta por nueve jueces (y un procurador general, au~q~e
ste no forma en verdad parte del tribunal sino que representa al MI~lS
teno Pblico Fiscal ante el mismo). La Corte tiene su asi~nto en la C.apltal
Federal, designa su presidente y dicta su reglamento; ejerce supennten-
lnc, 15, Arreglardefinitivamen/e los lmites del territorio de la Nacin, fijar los delas
provincias, crear otras nuevas y determinar [Jor una legislacin especwl la orgalllz a -
cin administracin Y gobierno que deben tener los territoriOs naCIOnales que quedan
fuer~ de los lmites que se asignen a las provincias. .. .
. Inc' 30. Ejercer una legislacin exclusiva sobre todo ellerrltorlO de la CaptTal de la
Nacin. .
53 Anteriormente se diferenciaba: 1) lajusticiafederal, cuya competencia surga dl-
rectamente del art. 100, Const. Nac" que fue organizada por la ley 27, de octubre de 1862;
20) la justicia de los territorios nacionales -organizada en lo federal, creada en 1_881 por
ley 144 como consecuencia de la federalizacin de Buenos AIres, ocurnda .el ano ante-
rior-, hoy ya no existen "territorios nacionales", ~ la ciudad de Buenos AIres reclama
que los jueces "nacionales" sean transfendos a su amblto .

1~
,
952 TEORA GENERAL APLICADA AL DERECHO ARGENTINO
dencia sobre todos los tribunales de la Nacin. Toma sus decisiones por
mayora absoluta de los jueces que la integran.
Competencia:
La Corte Suprema conoce:
1. Originaria y exclusivamente, en todos los asuntos que versen entre
dos o ms provincias y los civiles entre una provincia y algn vecino o ve-
cinos de otra o ciudadanos o sbditos extranjeros; de aquellos que versen
entre una provincia y un Estado extranjero; de las causas concernientes a
embajadores u otros ministros diplomticos extranjeros, a las personas
que compongan la legacin y a los individuos de su familia.
2. Por recurso extraordinario, en los casos del artculo 14 de la ley
48 y 6, de la ley 4055.
El recurso extraordinario es el medio procesal ms importante y de
ms fecundos resultados en nuestras instituciones, destinado a hacer
efectiva la primaca de la Constitucin y de las leyes dictadas por el Con-
greso nacional en su consecuencia, es decir de hacer efectiva la norma
consagrada en el artculo 31 de la Constitucin Nacional que ya hemos
estudiado 54.
54 Ver notas 46,51 Y52. Mediante el recurso extraordinario se realiza en nuestro pas
el principio formulado por Bryce en la ltima parte del prrafo all transcrito: el litigante
que se considera amparado por la ley federal--exclusin del derecho comn contenido
en los cdigos del arto 75, inc. 12, Const.- puede, por medio del recurso extraordinario,
llegar al ms alto tribunal de la Nacin para que decida el punto. La ley 4055 en su artculo
6 extendi el recurso extraordinario a las sentencias pronunciadas por las cmaras fede-
rales de apelacin. por las cmaras de la Capital y los tribunales superiores militares. Me-
diante el recurso extraordinario se encomienda, por lo tanto. a la Corte Suprema de Jus-
ticia la realizacin prctica de la doctrina de la supremaca de la Constitucin y de las
leyes dictadas por el Congreso Nacional en su consecuencia (art. 31, Const. Nac.). Vea-
mos, pues, el recurso establecido en el art. 14 de la ley 48.
Ley 48, arto 14. "Una vez radicado unjuicio ante los tribunales de provincia, ser sen-
tenciado y fenecido en lajurisdiccin provincial, y slo podr apelarse a la Corte Suprema
de las sentencias definitivas pronunciadas por los tribunales superiores de provincia en
los casos siguientes:
., 1 Cuando en el pleito se haya puesto en cuestin la validez de un tratado, de una ley
0.
del Congreso o de una autoridad ejercida en nombre de la Nacin, y la decisin haya sid~
contra su validez.
"2. Cuando la validez de una ley, decreto o autoridad de provincia se haya puesto en
cuestin, bajo la pretensin de ser repugnante a la Constitucin Nacional. a los tratados
o leyes del Congreso y la decisin haya sido en favor de la validez de la ley o autoridad
de provincia.
.o,~~.
1;
DERECHO PROCESAL 953
3. En los recursos de revisin referidos por los artculos 2 y 4 de la
ley 4055, y en el de aclaratoria de sus propias resoluciones.
4. En los recursos directos por apelacin denegada.
5. En los recursos de queja por retardo de justicia en contra de las c-
maras nacionales de apelaciones.
6. Por apelacin ordinaria de las sentencias definitivas de las cmaras
nacionales de apelaciones en algunos casos.
7. De las cuestiones de competencia y de los conflictos que en juicio
se planteen entre jueces y tribunales del pas que no tengan un rgano su-
perior jerrquico comn que deba resolverlo. Decidir asimismo sobre el
juez competente en los casos en que su intervencin sea indispensable
para evitar una efectiva privacin de justicia.
La competencia territorial de la Corte Suprema se extiende a todo el
territorio de la Nacin, si bien slo puede entender en las causas y bajo las
formas y condiciones de la enumeracin precedente.
26.6.2. Jurisdiccin de la Corte "per saltum"
26.6.2.1. La avocacin "per saltum"
La avocacin per saltum designa la posibilidad de un tribunal supe-
rior, en nuestro caso la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, de inter-
venir, de oficio o a pedido de parte, en el conocimiento de causas judicia-
les saltendose las etapas normales de intervencin de los tribunales de
primera o segunda instancia.
Si esta intervencin es requerida mediante la interposicin de un re-
curso, se est frente a una "apelacin per saltum".
En el caso que se comenta, y que alter una larga y pacfica j urispru-
dencia de la propia Corte, el alto tribunal intervino en una causa que tra-
mitaba en un juzgado de primera instancia aun antes de que ste dictara
sentencia y posteriormente "salte" la necesaria intervencin de la C-
mara Federal 55.
"3. Cuando la inteligencia de alguna clusula de la Constitucin de un tratado o ley
del Con"reso. o una comisin ejercida en nombre de la autoridad nacional, haya sido
y
cuesjon~da, la decisin haya sido contra la validez del ttulo, privilegio o exencin que
se funda en dicha clusula y sea materia de litigio".
55 Sobre este tema debe conocerse el importante trabajo de CARRI, Alejandro - GA
RA Y. Alberto, "La jurisdiccin per sainan de la Corte Suprema. Su estudio a partir del
rr8-
954 TEORA GENERAL APLICADA AL DERECHO ARGENTINO
El fundamento del alto tribunal para su primera decisin fue la exis-
tencia de " ... cuestiones federales que exhiban inequvocas y extraordina-
1 DERECHO PROCESAL
rias circunstancias de gravedad ... ", agregando en su sentencia que con el
caso planteado se produjo " ... una inmotivada interferencia en la marcha
de los negocios pblicos de evidente importancia y repercusin poltico-
econmica que, de conformidad con los numerosos precedentes jurispru-
denciales, configura un caso de gravedad institucionaL".
26.6.2.2. La jurisdiccin de la Corte Suprema antes de este caso
La jurisdiccin de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, que des-
de el caso "Soja" (1863), haba quedado clara y firmemente delimitada
por una recta interpretacin de los artculos l 16 Y 117 de la Constitucin
Nacional exclua toda intervencin del alto tribunal que no se ajustara a
la letra de la Constitucin y a lo dispuesto por las leyes 48 y 4055.
El artculo 116 de la Constitucin Nacional regula la competencia de
la Corte Suprema y de los tribunales inferiores de la Nacin, y el 117 dis-
pone que" ... Ia Corte Suprema ejercer su jurisdiccin por apelacin se-
gn las reglas y excepciones que prescriba el Congreso ... " salvo en los ca-
sos concernientes a embajadores, ministros y cnsules extranjeros, y en
los que alguna provincia fuere parte, en los cuales conoce originaria y ex-
clusivamente.
El Congreso reglament esa competencia mediante las leyes 48
(1863) Y 4055 (1902) y desde entonces el criterio del artculo 117 de la
Constitucin Nacional era estrictamente respetado: salvo en los casos ex-
cepcionales previstos en el artculo 116 de la Constitucin y los transito-
rios pendientes previstos en la ley 4055, la Corte Suprema slo conoca
por va de apelacin, mediante el recurso extraordinario, de las sentencias
definitivas de ias cmaras federales.
26.6.2.3. El caso "Aerolneas" y su tramitacin
El caso "Aerolneas" nace con la demanda de amparo interpuesta por
el diputado nacional Moiss Fontenla mediante la cual se objetaba la pri-
vatizacin de Aerolneas Argentinas. La inminente apertura de sobres de
ofertas haca necesario, segn el recurrente, actuar a travs de la va del
amparo.
El juez requiri al Ministerio de Obras y Servicios Pblicos el in forme
que prev la ley de amparo y el rninistro Dromi no slo lo respondi en
trmino sino que, adems, el mismo da present un escrito en la Secre-
tara de Superintendencia de la Corte Suprema pidiendo la avocacin -per
caso Aerolneas Argentinas", Abelcdo-Perrot, Buenos Aires, 1991; Igualmente SAGI~S,
Nstor P., "Constitucionalidad de la apelacin per saltum", LL, 1989-B-318.
saltum- del alto tribunal al conocimiento del caso, no obstante que el
mismo an estaba pendiente de decisin en primera instancia. Tambin
el mismo da la Corte, por intermedio de uno de sus integrantes, requiri,
955
mediante oficio al Juzgado, la remisin del expediente.
Al da siguiente el juez dict sentencia haci~n?o lugar a la de~landa y
remiti el expediente a la Suprema Corte. El ~1~,IStro se presen:o nuev.a-
mente ante el alto tribunal "apelando" la declSlOn de pnmera mstanCla.
Esta apelacin presentada directamente ante I~ Corte, e~ lugar de hacer~e
ante el tribunal que dict la sentencia, contranaba al articulo 257 del Co-
digo Procesal y la propia jurisprudencia de la Co~te al respecto. No ?~s~
tante el mismo da la Corte Suprema lo tuvo por bien presentado, habilito
horas inhbiles para su tramitacin, estudi el expediente, deliber y r~
solvi aceptar la avocacin requerida y suspender los efectos de la deCI-
sin del juez de primera instancia. .
Cuarenta das ms tarde la Corte dict su sentencia revocando la de-
cisin del juez e instaurando en forma rpida y novedosa el per saltum en
nuestro Derecho.
No ha quedado muy en claro si .se ~rata de ~n~ avocacin.? una ap~la
cin, por cuanto el ministro DrOllli pnmero pldl~ ~a aV?C~CIOn del tnb~
nal y de inmediato present un recurso de apelac,lon. SI bien la. sentenc~~
de la Corte no es explcita en lo relatiVO a SI acepto avocarse, o SI concedlo
la apelacin, el hecho de haber~e corrido un tr~slado al .a:.:tor no,s llev~ a
concluir que concedi la apelaCin; aun~ue su 1?~e:vencIOn previa al d~c
tado de la sentencia de primera instanCia permitIrla pe~sar lo contran~.
La diferencia tiene su importancia prctica por ser diferente la trami-
tacin procesal en uno y otro caso.
26.6.2.4. Los antecedentes: el "writ of certiorari"
y el caso "Margarita Beln"
En el derecho norteamericano existe el recurso llamado writ of certio-
rari por el cual se puede requerir la intervencin de I~ Corte Suprema an-
tes de la decisin de la respectiva cmara de apelaCiones: . . ,
Si bien nuestro alto tribunal invoc profusamente esta mstltuclon nor-
teamericana para fundamentar su intervencin.en el c~so "Aerolnea:",
lo cierto es que hay por 10 menos dos grandes dlfere~cas entre el certLO-
rari en los Estados Unidos y el per saltum estableCido por la Cort~ ..
En primer lugar, el writ of certiorari est contempl~do en el Codlgo
Judicial de los Estados U nidos y en las Reglas Generales dICtadas P?r la Cor-
te, por lo cual no ha nacido por va de una pura creacin pr,e~on~n~ con-
traria a la letra de la Constitucin, a la ley y a la larga y paclfICaJuflSpru-
dencia del propio tribunal.

956 TEORA GENERAL APLICADA AL DERECHO ARGENTINO
En segundo lugar, el certiorari requiere que exista una decisin de
primera instancia apelada ante la propia Cmara de Apelaciones. Hemos
visto que nuestra Corte intervino antes de existir sentencia de primera
instancia y acept que la apelacin se interpusiera ante s misma. El "sal-
to" producido en nuestro caso es significativamente mayor.
Es de sealar que la propia Corte haba desestimado en 1988 la posi-
bilidad de avocarse -per saltum- al conocimiento de causas "sin la
previa intervencin del tribunal competente para ello".
En efecto, en septiembre de 1988 lleg a la Corte por razones de com-
petencia la causa "Margarita Beln" en la cual se investigaba la muerte de
detenidos mientras eran trasladados por fuerzas militares en 1976. En esa
oportunidad la Corte dijo: "No existe ningn precedente posterior a 'So-
jo' en el cual se haya aceptado que el tribunal ejerza su jurisdiccin ori-
ginaria ms all de los lmites impuestos por la Constitucin y las leyes,
pues ello hubiera significado una clara intromisin en las legtimas facul-
tades de los tribunales inferiores ... ".
se fue el criterio mayoritario de entonces, contrario a la avocacin
per saltum, con la nica disidencia del ministro Petracchi quien sostuvo
en minora: " .. .la existencia de aspectos de gravedad institucional puede
justificar su intervencin (de la Corte) superando los pices procesales
frustratorios del control constitucional confiado a ella... " 56.
26.6.3. Tribunales nacionales de la Capital Federal.
En la Capital de la Repblica todos los
tribunales tienen el mismo carcter "nacional"
Su competencia territorial se circunscribe a la Capital Federal, pero
entienden en todos los asuntos que se susciten en ella.
26.7. CARACTERES DEL PROCEDIMIENTO SEGN LOS DISTINTOS
FUEROS
En forma paralela a las divisiones del derecho sustancial se diversifi<:a
el procedimiento: rganos especiales (fueros) y normas procedimentales
propias (procedimiento propiamente dicho) sealan esa diversificacin.
Nos ocuparemos a rengln seguido del procedimiento propiamente dicho
y su organizacin en los distintos fueros, ejemplificando de preferencia
con el sistema vigente en la Capital.
La divisin fundamental-considerada tradicionalmente en forma
preponderante- es la del proceso civil (englobando ste al comercial) y
56 Ver el caso "Margarita Beln". L.l.., 1989-B-318.
DERECHO PROCESAL 957
proceso penal 57. Otros procedimientos -como.el procedimi~nto labo-
ral, y el contencioso-administrativo-- se han partIculanzado .m.as5~delan
te sobre la base de los lineamientos generales del proceso CIvIl .
57 Pueden resumirse las principales diferencias entre el procedimiento civil y crimi-
nal en la siguiente forma.
Procedimiento civil: .
10. El actor es dueo de su accin. Puede retirarla o desistir de ella en cualqUler mo-
mento, aunque con difercntes efectos segn la oportul11dad en que el deSIstimIento se pro-
duzca. . d r't cjecu
20 La sentencia pertenece a la parte que la obtiene (qUIen pue e no so ICI ar su -
cin, la que generalmente se hace efectiva sobre el patnmoruo del venCIdO).. 'v-
30. En materia de prueba es decisiva, en general \no por ejemplo en matena de dI or
cio), la confesin de la parte contraria. . .,
40. La prescripcin slo puede ser declarada por el juez a petlclon de pa~e ..
50. El juez civil puede, salvo casos excepcionales, ser sustitUIdo por un arbItro.
Procedimiento penal: I t
10. La accin pertenece por regla general al Estado. El particular no puede, por o an-
ta, retirarla una vez iniciado el juicio, salvo las accIOnes pnvadas. .
20. La sentencia no pertenece al particular sino al Estado: qUIen puede hacerla efectIva
sobre la persona misma del condenado (privndolo. de su lIbertad, por ej.). .._
30. En materia de prueba, la confesin se halla lImitada porque /ladre puede so oblt
gado a declarar contra s mismo (art. 18, Const. Nac.). .
40. La prescripcin puede ser declaradade ofICIO por ~l Juez.
5. El juez del crimen no puede ser sustItUIdo por un arbItro. . .
58 El derecho procesal se ha ocupado tradicionalmente de lo.s procesos CIVil Y ~el1~l.
A stos se ha venido a agregar, en tiempos relatIvamente reCIentes, el adm!/1lsI JaUl o.
Ellos no constituyen tres tipos aislados de proceso: son sustancIalmente una misma lIlS-
. ., 'ue so'lo en las lneas secundarias V en los caracteres a,:cldentales se plasma dl-
tItuclon,4 . - . . , d' d 1d
versa mente en uno o. en otro campo en razn de las exigenCIas tamblen Iversas e e-
recho material que deben actuar. Coineidcn en los caracteres formales esenCIales por la
'd tidad de funciones y de los fines', y so.n gobernados por los mIsmos pnnClplOs funda-
I en . lb d t . 'dadyenforma
tales El derecho procesal civil, porque ha Sido e a ora o con an cnon
~~~ com~leta y orgnica, funciona a menudo como d~rechocomn respecto de las otras
ramas, sobre todo respecto del derecho procesal admllllstrall va.
 958 TEORA GENERAL APLICADA AL DERECHO ARGENTINO

ESQUEMA DE NUESTRA ORGANIZACIN JUDICIAL

A) PODER JUDICIAL DE LA NACIN
(Const. Nac., arts. 108 y sigs., leyes 27, 48, Y dec.-Iey 1285/58)
T DERECHO PROCESAL

Junto a dicho procedimiento se regulan procedimientos de ejecucin y

sumarios especiales.
Tratndose de un juicio ordinario, el procedimiento, en sus lneas ge-
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA nerales, comprende: 1) la demanda, en la cual la parte lesionada o que
OriginDl1.1 y presume serlo, ejerce una accin ante la justicia; el juez da traslado de
exclusiva ella al demandado quien, antes de contestarla, puede plantear, 2) excep-
l) conjUfiSdiCCinl, Competencia Apelacin ordinaria ciones de previo y especial pronunciamiento como son, por ejemplo, la
en todo el territorio limitada federal Competencia
de la Nacin Recurso incompetencia, de falta de personera, etctera. Si la accin ha sido enta-
extraordinario blada ante juez incompetente, o si el actor acta sin poder o con un poder
Cuestiones de deficiente debe, naturalmente, permitirse al demandado paralizar la ac-
competencia sin
superior comn cin antes de entrarse a discutir el fondo del asunto. En caso de no plan-
CMARA NACIONAL ELECTORAL tear el demandado dichas excepciones o habindose resuelto acerca de
ellas, procede 3) la contestacin de la demanda con la que queda trabado
competencia Juez federal
formalmente el litigio, determinando el asunto sobre el cual versa (litis
Cmaras federales
2) Con jurisdiccin limitada "federal" [ de apelacin contestatio) 59. Si de acuerdo con los trminos de la demanda y la contes-
rerritoriallimitada a slneto sensu
las provincias [ [ Jueces federales de tacin (litis contestatio) no existen hechos controvertidos, el juez decla-
l' instancia rar la cuestin de puro derecho y se resolver como tal. En caso contra-
rio (mucho ms frecuente), 4) se abre la causa a prueba y durante el
Jueces nacionales de primera instancia perodo de sta las partes aportan la que hace a su derecho. Se permite a
lo clVll yfederal
Encomercial J los letrados alegar sobre el mrito de la prueba producida y, finalmente
el juez dicta, 5) la sentencia. La parte que se considera agraviada en su de-
En lo contencioso recho por la sentencia del juez de primera instancia puede llevarla al co-
administran va Cmaras
En lo cnminaJ y
nocimiento del tribunal de alzada mediante la apelacin. Transcurrido el
3) Con jurisdiccin Competencia federal correccional federal trmino para interponerla (consentimiento) o sustanciada y fallada la
territorial limitada a
la Capital Federal En lo civil ] Cmara causa en segunda instancia 60 se produce el efecto de 6) la cosa juzgada.
Competencia comn En lo comercial ] Cmara
En lo penal: de -. 59 Al contestar la demanda debe oponer el demandado las excepciones que hacen al
I Cmaras
instruccin,
correccionales y
tribunales orales
J de apelacin
y de casacin
Jondo del asunto y que no tienen el carcter del artculo previo. As, por ejemplo, podr
invocar el pago o cualquier otro medio de extincin de la obligacin.
Tambin puede en esta oportunidad el demandado reconvenir, o sea contrademan-
Del trabajo ] Cmara dar, 10 que muchas veces se hace necesatio cuando las relaciones jurdicas de fondo son
Especial en lo ci vil y ] Cmara complejas y ha habido violacin por ambas partes (es frecuente la reconvencin en losjui-
comercial cios de divorcio, en los nacidos del contrato de sociedad, etc.).
En lo penal econmico] Cmara 60 Puestos los autos en la Cmara debe el apelante expresar agravios, es decir aducir
en qu y por qu considera violatoria de sus derechos la sentencia del juez de primera ins-
26.7;1. Procedimiento civil tancia. La competencia de la Cmara es abierta por la expresin de agravios y en la medida
de ellos. Quiere decir que a falta de agravios se considera decado el recurso y la sentencia
Adem~s de re?ir lo.s ~rocesos civiles, funciona con carcter supletorio del inferior queda firme en la medida en que el apelante no se agravia. As, por ejemplo,
si el apelante se agravia en lo que se refiere al monto de la condena y no en lo relativo a
en ausencIa de ?ISPOSlcI~n:s expresas en las leyes de procedimiento la- la procedencia de la accin, la Cmara slo entra a rever aquel aspecto. Es lo que se ex-
boral o,contencIOso-admIl1Istrativo. Dentro del procedimiento civil, asu- presa con el adagio tal1lum apellatum cuantwll devo!utum y lo que determina que la C-
me ca~ac.ter general y comn el denominado procedimiento ordinario de mara se limite a confirmar o revocar la sentencia del a qua "en lo que ha sido materia de
conocII1uento, en que se ventilan ampliamente las cuestiones planteadas. recurso" .

 DERECHO PROCESAL 961

960 TEORA GENERAL APLICADA AL DERECHO ARGENTINO
26.7.3. El nuevo Cdigo Procesal Penal de la Nacin
26.7.2. Procedimiento penal
En el mbito de los tribunales ordinarios de la Capital Federal y la
Mientras el procedimiento civil est dirigido a la finalidad de recriar la
rela~injurdica entre las partes, es decir entre los particulares suje~os de competencia federal, la ley 23.984 introdujo una reforma integral del
procedimiento penal al aprobar el nuevo Cdigo Procesal Penal de la
la mIsma, el procedimiento penal est dirigido a la eventual imposicin
de U1~a pena al.de~incuente por parte del Estado, previa investigacin del Nacin.
El nuevo procedimiento penal es de naturaleza oral y se divide tam-
efectIvo acaeCImIento del delito.
bin en dos etapas: la instruccin y el "juicio". La instruccin contina
En el procedi~ento penal no existen pues, en sentido propio partes,
siendo un procedimiento escrito y concluye con el sobreseimiento del
al menos con el mIsmo alcance que en el procedimiento civil. Se entien-
imputado si se dan los extremos que prev el artculo 336, o con la "ele-
de, sin embargo, que el Estado es una de ellas y el Ministerio Pblico (fis-
vacin ajuicio". Eljuicio comienza con los "actos prelin-unares" durante
cal) representa la acusacin. Se admite tambin, en principio, el carcter
los cuales el ministerio fiscal, el acusado, y el querellante y el actor civil
de parte acusadora al particular damnificado (vctima del delito) si asume
-si los hubiere- han de examinar" .. .las actuaciones, los documentos y
el papel de querellante.
las cosas secuestradas, ofrezcan las pruebas e interpongan las recusacio-
El proce~o criminal comprende habitualmente dos etapas; el sumario,
nes que estimen pertinentes ... " (art. 354). Concluida esta etapa con-uenza
en el que el juez de instruccin procede a la investicracin secreta del he-
el "debate" el cual debe ser "oral y pblico". En l se recibe declaracin
cho (el procesado y su defensor pueden proponer m:didas de prueba pero
al imputado, el cual tiene el derecho de negarse a declarar de conformidad
n?, se e~te~an de la marcha de la investigacin); y el plenario, o sustancia-
con la garanta que establece el artculo 18 de la Constitucin Na~i~nal,
ClOn publIca del proceso con acusacin fiscal, defensa y prueba. El pro-
se recibe la prueba y, fmalmente, se concede la palabra al actor ClvJl, al
ce~o puede termmar durante el sumario por sobreseimiento definitivo si
querellante, al ministerio fiscal ya los defen~ores del i.mputado. In~edia
el JU~z. de in~truccin encuentra mrito para ello, o por sobreseimiento tamente despus el tribunal debe pasar a delIberar y dIctar sentenCIa, me-
provlswnal SI encuentra que la prueba no permite decidir en forma ternu-
diante la cual se ha de condenar o absolver al imputado.
na?te la c~lpa?ilidad o inocencia del procesado. Si encuentra culpable El nuevo Cdigo trae importantes innovaciones, adems de la orali-
prl1~afacle alll1c~lpado decreta la prisin preventiva del mismo y, sus-
dad del procedimiento: la actuacin de la defensa, la sistematizacin d.e
t~ncIado ~I ~umano, eleva los autos al plenario, esto es al juez de senten-
las nulidades procesales, la participacin del "actor civil" que slo perSI-
CI~. ~ste ~ltlI~o ~cta con:o un tercero imparcial frente a la pretensin del
gue la indemnizacin del dao causado por el delito, el "auto de procesa-
MlI1Isteno PublIco de aplIcar la pena y frente a la defensa. Si el fiscal de-
d~ce acusacin el plenario termina forzosamente por sentencia absoluto- miento", etctera.
Lamentablemente, en el nuevo Cdigo se restringe la participacin
na o condenatoria.
del nmero de abogados defensores de un imputado a dos (art. 105) pe~o
En nume~osos ?ases acta en el plenario un jurado compuesto de le- no hay limitacin alguna respecto a los abogados de los querellantes nI a
gos que decl~en SImplemente la inocencia o culpabilidad del acusado,
los representantes del ministerio fiscal. Esta limitacin sera. inconstitu-
una vez termmad~s los debates entre el fiscal y la defensa, procediendo
cional en los casos en que hubiere ms de dos abogados trabajando en fa-
luego a fa.llar un tn?unalletrado. Combinado con el sistema de jurados o vor de la condena del imputado por agraviar la garanta constitucional de
en forma IndependIente, muchas legislaciones establecen la oralidad del
la "igualdad ante la ley" (art. 16, Const. Nac.). .
plenario. El Cdigo prev un procedimiento especial para el caso de los delItos
.Existen dos sistemas fundamentales en lo que se refiere a la manera de
menores (procedimiento correccional), para el juicio de menores y los
legislar el enjuici~mien~o criminal: el sistema acusatorio y el inquisitivo.
Se llama acusatOrIO al sIstema que concede amplia libertad de defensa al delitos de "accin privada".
procesa~o, con publicidad en la produccin de la prueba y amplias facul-
tades al juez en cuanto a la apreciacin de los elementos de conviccin
acumulados. El. s~tema inquisitivo se caracteriza, en cambio, por el se-
c:eto ,de procedllmento y por el escaso margen dejado al juez en la apre-
ClaClon de la prueba (pruebas legales).
r.
962 TEORA GENERAL APLICADA AL DERECHO ARGENTINO
26.8. CONCEPTO SUMARIO SOBRE LA PRUEBA Y SUS DIFERENTES
MODOS
La prueba constituye un momento fundamental en el procedimiento. Es
la actividad desplegada, con el auxilio de los medios que la ley establece,
tendiente a producir el convencimiento o la certeza del juez sobre la existen-
cia o inexistencia de los hechos a cuyo respecto debe emitir su fallo 61.
26.8.1. Apreciacin
En lo que se refiere a la apreciacin de las pruebas se admitan antes
pruebas legales, que tenan un valor fomlal suficiente para obligar aljuez
a aceptarlas en caso de que reuniesen los requisitos debidos. Aun cuando
el juez dudase, deba dar por probados los hechos. La prueba de testigos,
por ejemplo, estaba regida en gran parte por el principio de que la decla-
racin de un testigo no vala, pero si haba dos o ms, su declaracin con-
cordante constitua plena prueba de los hechos; en el primer caso, cuando
haba un solo testigo, por ms grande que fuera la conviccin del juez so-
bre la verdad de su declaracin, ella careca de eficacia (testis unus testis
nullus); en el segundo, cuando haba dos o ms, las declaraciones de estos
testigos constituan plena prueba aunque el juez dudase de su veracidad.
En oposicin al sistema de las pruebas legales aparece el de la libre con-
viccin del juez. Se considera que prima el examen de la prueba hecho
por el magistrado, quin puede aceptarla o no como tal.
Como superacin de los anteriores debe mencionarse el sistema de la
sana crtica o de la apreciacin razonada de las pruebas: es un razonable
tmno medio entre los dos sistemas extremos estudiados. No basta que
el juez se encuentre personalmente convencido por la prueba reunida en
los autos. Debe tambin intentar que esta conviccin sea objetiva, que
pueda ser compartida por los dems, para lo cual deber hacer un anlisis
razonado y objetivo, basado en la ciencia y la experiencia, de dichos ele-
mentos de conviccin.
El artculo 204 del Cdigo de Procedimientos Civil y Comercial de la
Capital estatua este sistema, pero slo para la apreciacin de la prueba tes-
timonial. Con la reforma introducida por la ley 14.237, la apreciacin segn
las reglas de la sana crtica ha pasado a ser la norma general en la materia.
Dice el artculo 36 de la ley mencionada: "La prueba ser apreciada segn
las reglas de la sana crtica, salvo disposicin expresa de la ley en con-
trario".
61 Cfr. DEVIS ECHANDA. Hernando, Teora General de la Prueba Judicial, T. 1, pg.
34; GUASP. Jaime, Derecho Procesal Civil, T. 1,3' ed., Madrid, 1968, pg. 321; PALACIO.
Lino E., ofJ. cit., T. IV, pg. 331.
DERECHO PROCESAL 963
Este principio ha sido mantenido en el actual Cdigo Procesal Civil y
Comercial de la Nacin (art. 386).
La prueba, como hemos dicho, tiene P?r obj~to demostrar el grado ~e
veracidad de los hechos, revelando la eXistenCIa de un derecho, que sm
ella puede no ser reconocido. Lo que se prueba,' pues, son. los hechos y no
el derecho, que se reputa conocido por los magistrados. S 111 embargo, hay
casos especiales en que es necesario tambin probar el derecho, ~o~o
ocurre cuando es menester aplicar una norma de derecho consuetudmarlO
o una ley extranjera (a menos que est reconocida por un tratado).
26.8.2. Carga de la prueba
Tiene una gran importancia prctica el saber a cargo de cul ~e}~s partes
en litigio est la prueba. En efecto, la prueba es frecuentemente dIficIl y, ade-
ms, el juez debe rechazar las pretensiones de la parte que no produce l~ que
le corresponde. Por ello la obligacin de p:obar se llama OI1US proband~, car-
ga de la prueba, teniendo en cuenta sus dlficu~tades y las consec~enclas de
su ausencia. En general, la carga de la prueba Incumbe al actor o al dema~
dante, y al que niega, por razn natural, no le incumbe prueba alguna. Sm
embargo, cuando el demandado, reconocie~do lo que ~e d~manda, opone
una excepcin (prescripcin, p. ej.), se convierte: p~r ~s! deCirlo, en ~ctor, y
debe entonces probar. Esto se debe a que es un pnnCIplO general que incum-
be la carga de la prueba al que modifica al estado normal de las cosas, esto
es al que pretende innovar. No incumbe, por tanto, al. que afirma, SinO al que
innova. Los hechos negativos tambin pueden en ciertos casos, ser proba-
dos. Es errneo creer que ello no es posible: cabe perfectamente la prueba de
los hechos neo-ativos convertibles en afirmaciones. En cambio, los hechos
neo-ativos ind;finidos no admiten prueba. Por ejemplo, sera fcil probar co.n
un~libi o coartada que no se ha estado ayer en Rosario, pero sera ya ms dI-
fcil demostrar que no se ha estado nunca.
Si la parte a quien incumbe la p~u.eba no l~ produce, ya sea porque no
presenta ninguna o porque sea defICiente, el ju.ez debe rechazar sus pre-
tensiones, es decir debe rechazar la demanda SI se trata del demand~nte,
o las defensas alegadas si se trata del demandado. Se resume e~te pnncl-
pio en la siguiente mxima: actore nonprobande, reus absolvliur.
26.8.3. Medios
Los medios de prueba han sido clasificados por el tratadista Bonnier
en la siguiente forma 62
62 Cfr BONNIER. E .. Trair T/orique er Prariqlle des Prellves, 5' ed., Paris, 1888;
CAPITANT, .Henri, nrrodL/crion
. .
a l'Erude du Droll. C'11'1.,)
'1 -, e d ., 1) arIS,
. 19')9
-,
pg . 384 .
 964 TEORA GENERAL APLICADA AL DERECHO ARGENTINO
i) Pruebas fundadas en la experiencia personal del juez
a) Reconocimiento judicial.
b) Prueba pericial.
ii) Pruebas fundadas en el testimonio
a) Pruebas simples producidas en el curso del juicio y no sometidas a
ninguna formalidad anterior: declaraciones de testigos, confesin de las
partes.
b) Pruebas preconstituidas, preparadas con anterioridad al juicio y
sometidas por la ley a una serie de formalidades, indispensables para su
validez y eficacia: instrumentos pblicos, instrumentos privados.
La prueba de informes participa de los caracteres de ambos tipos de
prueba, ya que si bien se produce en el curso del juicio, debe versar sobre
hechos que resulten de la documentacin, archivos o registros contables
del informante, o de expedientes, certificados o testimonios requeridos a
oficinas pblicas, es decir de prueba instrumental.
iii) Pruebas fundadas, no en la conviccin directa
sino en el razonamiento
Son las presunciones legales o simples.
Reconocimiento judicial. El reconocimiento judicial, como su nom-
bre lo indica, es el reconocimiento del lugar en que se ha producido el he-
cho, practicado por el juez mismo. Es una prueba directa, pero limitada
en su campo de aplicacin, por lo que si es til para conocer el estado ma-
terial de los lugares, no lo es cuando se trata de cuestiones que exigen co-
nocimientos especiales en alguna ciencia pues se debe recurrir a la prueba
pericial. El reconocimiento judicial es especialmente aplicable en mate-
ria de accones posesorias: reivindicacin, confusin de lmites, etctera. racin.
Pericial. En ciertos casos, para demostrar la verdad de un hecho no
basta la inspeccin que el juez practique, sino que hace falta el informe
de peritos o personas competentes en un determinado ramo de las cien-
cias, las artes o la industria. Esta prueba, llamada prueba pericial, es til
para comprobar el estado de demencia, para saber si una firma es o no au-
tntica, para conocer con exactitud la superficie de un terreno, etctera.
Ha sido comparada con la prueba de testigos, pero se diferencia de sta
en que los testigos deponen sobre hechos pasados mientras que los peri-
tos lo hacen sobre hechos presentes durante el juicio.
Testigos. La prueba de testigos consiste en la declaracin prestada por
terceros que no son partes en el juicio pero que han percibido por s mis-
DERECHO PROCESAL 965
mas el hecho sobre el cual declaran, sea que lo hayan visto (testigos ocu-
lares) o que lo hayan odo (testigos auriculares). Aunque esta prueba es
de gran importancia y constituye a veces el nico elemento con que se
puede acreditar ante el juez la verdad de un hecho, tiene muchos incon-
venientes porque los testigos pueden declarar contrariamente a la verdad,
voluntaria o involuntariamente.
Confesin. La confesin, como dice Bonnier, es "la declaracin por la
cual una persona reconoce por verdadero un hecho susceptible de produ-
cir contra ella consecuencias jurdicas". Esta prueba ha sido considerada
en todo tiempo de gran importancia, al extremo de que los autores anti-
guos la llamaban probatio probatissima, en el senti.do .d~ que ~in~u~a
otra poda ser ms eficaz. Puede ser judicial o extraJudiCial; es JudiCial
cuando se presta en juicio, ya sea directamente por el interesado o por su
apoderado; es extrajudicial cuando se hace fuera del juicio 63.
En el procedimiento penal la confesin puede ser considerada un "ins-
trumento de prueba" o un instrumento de la defensa del imputado. En los
Estados Unidos es considerado un "instrumento de prueba", por ello los
imputados pueden negarse a declarar amparndose en la garanta que es-
tablece la Quinta Enmienda de la Constitucin; pero si aceptan declarar
se convierten en un testigo ms y lo hacen bajo juramento de decir la ver-
dad, en caso de comprobarse que han mentido estn sujetos a las penali-
dades previstas para el falso testimonio. En cambio, entre nosotros la
confesin es considerada un instrumento de la defensa del imputado an-
tes que un instrumento de prueba, y aun cuando el imputado acepte decla-
rar est vedado el requerirle " ...juramento o promesa de decir verdad ... "
y no puede ser acusado en caso de comprobarse la falsedad de su decla-
Instrumental. Las pruebas preconstituidas son, como hemos dicho,
los instrumentos pblicos y los privados. Son instrumentos pblicos l.as
documentos otoraados
b
ante un funcionario pblico, bajo formas especJa-
. .
les; tienen valor probatorio por s mismos, sin necesitar reconocimiento
alguno de la parte a quien se oponen. Instrumentos privados son los o~or
gados por las partes mismas, sin intervencin de ningn oficial pblico;
63 El medio cotnnmente empleado para obtener la confesin judicial es la absolu-
cin de posiciones. El ponente presenta un pliego de posiciones o afirmaciones redactado
en forma clara y concisa, pliego que se presenta al absolvente, qUien debe responder"por
s o por no. P. ej.: "Para que jure el absolvente cmo es cierto y le consta que reclblO un
tnje del actor": "S (o no) es cierto".
".
966 TEORA GENERAL APLICADA AL DERECHO ARGENTINO

exigen en principio corno nica formalidad para su validez la firma de las

partes y para que tengan valor probatorio hay que demostrar la autentici-
dad de esas firmas.

Informes. La prueba de informes es aquella que tiene por objeto la ve-

rificacin de actos o hechos que resulten de la documentacin, archivo o
registros contables existentes en poder de oficinas pblicas, escribanos
con registro y entidades privadas, o bien de expedientes, testimonios y
certificados pedidos a oficinas pblicas (art. 396, Cd. Proc. Nac.). CAPTULO 27
Los informantes se diferencian suficientemente de los testigos y de
los peritos ya que ni proporcionan un conocimiento necesariamente per- DERECHO CIVIL Y COMERCIAL
sonal de los hechos correspondientes, ni requieren una especfica compe-
27.1. Derecho civil
tencia tcnica.
27.1.1. Antecedentes histricos
27.1.2. Definicin y contenido
Presunciones. Las presunciones no nos dan la prueba directade un he- 27.1.3. Instituciones del derecho civil
cho, sino que, partiendo de otros hechos (indicios) reiacionados con i) Personas o sujetos de derecho
aquel que se trata de probar, se llega, por medio del razonamiento presun- ii) Hechos y actos jurdicos
tivo, a la demostracin del hecho que se investiga. Las presunciones pue- iii) Capacidad de hecho y de derecho; ejemplos.
den ser legales o establecidas por la ley, y simples o establecidas por el 27.2. Derecho comercial
magistrado, que deben ser graves, precisas y concordantes. Las legales se 27.2.1. Antecedentes histricos
dividen a su vez en iuris et de iure y iuris tantum. Las primeras no admi- 27.2.2. Concepto del derecho comercial. Criterios doctrinarios
ten prueba en contrario: tal ocurre cuando nuestro Cdigo Civil (art. 240) 27.2.3. Instituciones del derecho comercial
i) Letra de cambio y papeles de comercio en general
presume que todo hijo nacido despus de ciento ochenta das del casa-
ii) Sociedades comerciales
miento de la madre y antes de trescientos das desde que fue disuelto, ha
iii) Bolsas y mercados
sido concebido durante l. Las segundas admiten, en cambio, prueba en iv) Quiebra
contrario. As por ejemplo, siempre que el documento original de donde 27.2.4. Relaciones con el derecho civil
resulta una deuda se halle en poder del deudor, se presume que el acree-
dor se lo entreg voluntariamente, salvo el derecho de ste a probar lo
contrario (art. 878) .
 CAPTULO 27

DERECHO CIVIL Y COMERCIAL

27.1. DERECHO CIVIL

27.1.1. Antecedentes histricos
El antecedente primero 'del derecho civil lo encontramos en el derecho
quiritario de la Roma real de los primeros tiempos. El iure quiritumera el de-
recho propio de los quirites, es decir, de los varones pberes portadores de
armas. Con el trnsito poltico de la monarqua a la repblica el cives (ciu-
dadano) reemplaz al quirites y el antiguo derecho quiritario se convirti en
derecho civil. El ius civile, era pues, en los primeros tiempos de la repblica,
el "ius propium civium romanorum" 1, es decir el derecho aplicable espe-
cialmente a los ciudadanos romanos, por oposicin al ius gentium, comn a
los diversos pueblos. El derecho civil abarcaba as, en Roma, tanto las ins-
tituciones de derecho pblico como las de derecho privado; era pues amplio
por su objeto pero delimitado por su sujeto: el ciudadano romano. La fuente
propia del derecho civil era la ley (lex) votada en los comicios (comitia) com-
puestos, precisamente, por los varones pberes portadores de armas.
Primitivamente Roma fue un pueblo rural y militar. El derecho civil
bastaba perfectamente para regir la vida simple de esa comunidad restrin-
gida, cualitativa y cuantitativamente. Pero con el curso del tiempo, las
progresivas conquistas fueron cambiando el aspecto de dicha comunidad
y haciendo del Estado romano un Imperio y de la ciudad una verdadera
urbe. Lo que ms asombra, precisamente, en la historia del Derecho Ro-
mano, es la flexibilidad de su evolucin, cumplida paso a paso, paralela-
mente a una realidad de complejidad creciente. Los artfices de esta evo-
lucin fueron los magistrados pretores, que gozaban de una facultad
llamada ius edicendi consistente en lo siguiente: al comienzo de su man-
dato, por medio de un edicto, estos magistrados formulaban las normas
generales, complementarias del ius civile, a las cuales ajustaran su imperio.

1 GAYO, T. 1, 108, 119; TI, 65; 1Il, 93.

 970 TEORA GENERAL APLICADA AL DERECHO ARGENTINO
Algunas de estas normas se repetan en los edictos de los pretores suce-
sivos y, de este modo prolifer, junto al antiguo derecho civil, este ius ho-
norarium.
Esta biparticin del derecho comn (en derecho civil y derecho honora-
rio), propia de la poca clsica, perdi actualidad e inters cuando Caracalla
(ao 212 d.C.) concedi la ciudadana a todos los sbditos del Imperio. Des-
de entonces la expresin derecho civil fue sinnimo de Derecho Romano.
En la Edad Media, con la cada de Roma, el Derecho Romano continu
rigiendo, no obstante, como derecho comn en todo aquello en que no se in-
nov especialmente. Esto ltimo ocurri en dos rdenes de cosas: en primer
lugar en todo lo que podramos denominar hoy derecho pblico pues, natu-
ralmente, los vencedores impusieron sus propios criterios, estatutos y cos-
tumbres en lo atinente a la forma de gobierno. La situacin de privilegio en
que quedaban los vencedores se consolid con el tiempo en el rgimen feu-
dal. El derecho civil pas de este modo, como derecho romano comn y sub-
sistente, a equivaler a lo que denominaramos derecho privado. Y aqu viene
la segunda limitacin que impuso el nuevo orden de cosas: algunas institu-
ciones pasaron a depender directamente de las autOlidades eclesisticas y a
formar parte del derecho eclesistico (tal p. ej., el matrimonio).
El derecho civil, segn lo visto en el prrafo anterior, tiene ahora el
contenido del derecho privado con excepcin de aquellas instituciones
que, por motivos especiales, se excluyen de su rbita. ste es el concepto
que, con un contenido cada vez ms limitado por dichas excepciones,
cada vez ms numerosas, llega hasta nuestros das. A fines de la Edad
Media, el impulso creciente que anima a la navegacin y el florecimiento
comercial, particularmente notable en algunas ciudades italianas, origi-
nan el desprendimiento del derecho comercial-martimo, como un dere-
cho especialmente aplicable a los comerciantes. El proceso de desgaja-
miento no par en esto. Del tronco comn del derecho civil, atendiendo
a diversas circunstancias histrico-contingentes, se han ido desprendien-
do otros ramales y subramales: derecho comercial, derecho del trabajo,
derecho de minera, derecho social, industrial, etctera 2. El derecho ci-
vil ha quedado as con el carcter de derecho comn porque mientras en
una relacin jurdica no existan las circunstancias especiales (comercio,
trabajo, minas, etc.) a que se ha hecho referencia, corresponder esa re-
lacin jurdica al derecho civil. Esto trae dos consecuencias importantes:
1) el derecho civil interesa y se aplica a todas las personas mientras que
las ramas de l desprendidas no tienen, en principio, la misma generali-
dad; 2) el derecho civil tiene carcter supletorio pues, en la medida en
2 Ver SI/pra, Cap. 23, Las ramas del derecho positivo. El derecho civil ha sido el
tronco ms prolfico en este desprendimiento de ramales .
DERECHO CIVIL Y COMERCIAL 971
que no se han establecido normas especiales se entiende que, volviendo
a lo comn, son de aplicacin las normas del derecho civil 3.
27.1.2. Definicin y contenido
Al hacer la resea de sus antecedentes, hemos visto que a lo largo de
la historia del derecho civil han cambiado sus lmites y contenido. Com-
prensivo en un principio de todo el derecho, fueron desprendindose de
su seno, progresivamente, diversas ramas, proceso que no puede conside-
rarse definitivamente terminado. La definicin del derecho civil tropieza,
pues con la principal dificultad de la mutacin histrica de su objeto.
a) Los civilistas no coinciden en cuanto a la definicin de su discipli-
na. As algunos, para hacerse cargo de la dificultad antes referidaaluden,
precisamente, al carcter residual del derecho civil: "Si un tema determi-
nado no es propio del derecho pblico, ni concurren a su respecto los ca-
racteres propios de la relacin jurdica mercantil, ni se trata de reglas de
actuacin en los procesos, ni de minas, ni de relaciones de trabajo, ni de
materia de otra rama alguna, el tema es simplemente de Derecho o sea de
ius civile, es decir de derecho civil 4.
b) Otra va seguida para la definicin del derecho civil consiste en una
enumeracin dogmtica de su contenido actual. As dice por ejemplo
Salvat: " ... reglamenta la familia, las obligaciones y contratos, la propie-
dad y dems derechos reales y el derecho de sucesin" s. Otros autores in-
3 Esta norma est expresamente consagrada en el ttulo preli minar, arto 10 de nuestro
Cd. Como Algunos autores han discutido con argumentos atendibles, la lgica y lajus-
ticia de esta aplicacin supletoria del derecho civil. Segn ellos, las circunstancias espe-
ciales que han originado la separacin de una rama del Derecho a partir del viejo tronco
del derecho civil (p. ej., la celeridad y la confianza propias del comercio para el derecho
comercial, la desigualdad econmica y contractual para el derecho del trabajo, etc.) deben
ser tenidas en cuenta como normas rectoras por el jurista o por el juez, sin que ni uno ni
otro deban estar rgidamente atados a una aplicacin automtica del derecho civil. De aqu
que se sostenga que cada rama del Derecho tiene sus propios principios --excluyentes de
los puramente civilistas- y, en caso de no cstnrdichos principios claramente formulados
en la ley positiva, es, precisamente, tarea del juez o del jurista explicitarlos sobre la base
de su propia disciplina.
4 ARAUZ C.>\STEX, Manuel, "Necesidad de replantear la unidad y contenido del de-
recho civil", Revista de la Facultad de Derecho de Buenos Aires, ao V, mos. 21-22,
pgs. 1217 y sigs. En la resea que sigue sobre los diversos intentos de definicin del de-
recho civil, seguimos en general los lineamientos de este estudio sin perjuicio de algunas
diferencias de las que dejamos constancia.
a
S SALVAT, Raymundo M., Tratado de Derecho Civil Argentino. Parte General, 4
ed., Buenos Aires, 1928, pg. 41.

972 TEORA GENERAL APLICADA AL DERECHO ARGENTINO
cluyen en esta enumeracin del contenido la teora general de las perso-
nas, de las cosas y de los actos; el patrimonio y la prescripcin; la aplica-
cin de la ley en el tiempo y el espacio, etctera 6 pero, en rigor, estos l-
timos temas trascienden el campo del derecho civil y pertenecen a una
teora general del Derecho, comn a todas las ramas. La circunstancia de
que tradicionalmente estos temas generales se traten en la disciplina del
derecho civil o se los legisle dentro del cdigo de la materia, constituye
una tradicin respetable, pero no es cientficamente decisiva, atento al ca-
rcter general de las instituciones aludidas.
c) Precisamente en esta confusin entre derecho civil y teora general
del Derecho descansa otro intento de definicin segn el cual el derecho
civil tendra un manifiesto carcter supletorio. Una relacin jurdica po-
dr ser comercial pero en cuanto a sus sujetos rige el derecho civil, que es
el que se refiere a las personas en tanto que tales. Otra relacin ser penal
(p. ej., un robo) pero la determinacin del carcter de cosa del objeto del
robo ser dada por el derecho civil. Este intento de definicin es el menos
satisfactorio, porque descansa en la confusin apuntada y olvida que, sin
perjuicio de su carcter supletorio, hay algunas materias especficamente
civiles, por ejemplo, las sucesiones o la familia.
d) Otra va seguida para definir el derecho civil es la que lo define
como el Derecho que considera al hombre en su carcter de tal 7 en sus
relaciones de carcter simplemente humano. Esta definicin req~iere al-
g~~as aclaraciones. Arauz Castex, que adhiere a este criterio, la explica
dICIendo: "Derecho civil alude al obrar del hombre de su casa, de su fa-
milia; al que nace, se cra, se casa, compra o alquila su vivienda o un cam-
po; hipoteca, educa a sus hijos, hereda, testa y muere; en suma, al hombre
cuando se conduce simplemente como tal con relacin a otros que se
comportan en igual carcter, sin calificacin ni particularidad. Derecho
mercantil se refiere a la conducta del hombre comerciante, es decir de ese
mismo hombre en tanto se dedica a la banca o al comercio ... Derecho p-
blico significa el obrar del hombre funcionario ... Derecho laboral al del
mismo hombre en tanto trabaja ... ".
Esta definicin del derecho civil nos parece admisible, en la medida
en que con ella no se deja de lado el carcter residual tratado sub a), sino
que se lo formula de manera ms comprensi va y coherente, haciendo alu-
sin a la conducta misma en cuestin y no solamente a la rama del Dere-
6 V. ARAUZ CASTEX, M., op. cit., pg. 1219.
7 BORDA, Guillermo A., hatada de Derecho Civil. Parte General, T. 1. Buenos Ai-
res, 1959, pg. 29. .
DERECHO CIVIL Y COMERCIAL 973
cho desprendida. La nota de residual, en efecto, nos parece ineliminable
pues est determinada, como hemos visto, por la historia misma del de-
recho civil y este factor histrico-contingente es irreductible, dado el fun-
damento mismo de la distincin del derecho civil respecto de sus rama-
les 8. En otros trminos: con las frases "relaciones de carcter humano" o "el
hombre en su carcter de tal" no se caracteriza positivamente sino slo
negativamente -o sea, residualmente- las relaciones propias del dere-
cho civil. Relaciones de "carcter humano" vale tanto como decir "no co-
merciales", "no laborales", "no mineras", etctera.
Salvat, en su conocida definicin, combina este criterio residual con
el enumerativo que hemos tratado sub b). Su definicin completa reza:
"Establece las reglas generales que rigen las relaciones jurdicas de los
particulares, ya sea entre s, ya con el Estado, en tanto estas relaciones
tengan por objeto satisfacer necesidades de carcter humano. Considera
al hombre en su calidad de tal, reglamenta la familia, las obligaciones y
contratos, la propiedad y dems derechos reales y el derecho de sucesin.
El derecho civil suele ser llamado tambin derecho comn porque es el
derecho comn a todos los seres humanos sin distincin de nacionalidad,
sexo, profesin u otras circunstancias anlogas; se opone en este sentido,
a las otras ramas del derecho privado" 9.
En resumen, podemos decir que el derecho civil, como rama de la
ciencia jurdica propia de los pases de tradicin romanista, es la rama de
dicha ciencia que se refiere a aquellas relaciones jurdicas sustanciales
(por oposicin a procesales) en que las personas actan como sujetos de
derecho privado, siempre que no medien ninguna de las razones dogm-
tico-valorativas que han originado, en la mayora de los pases, la paula-
tina separacin de las dems ramas del derecho privado (comercial, del
trabajo, de minas, rural, etc.). En trminos de eliminacin, podra decirse
que derecho civil es, actualmente, lo que ha quedado del derecho privado
despus de consumada la segregacin de las otras ramas de mismo.
En otros trminos, derecho civil, como rama o parte del Derecho (no
ya de la ciencia jurdica), podemos definirlo como el ncleo residual
(despus del conocido desprendimiento de las subramas) del derecho
privado nacional sustancial. Es decir, el conjunto de relaciones jurdicas
de fondo, de derecho privado y sin calificacin especial 10
8 Ver supra, Cap. 23, Las ramas del derecho positivo.
9 SALVAT, R., o[!. Y loco cit.
10 Esta definicin est formulada por gnero prximo y diferencia especfica segn
los criterios que, a nuestro entender, dividen el Derecho en ramas. La primera divisin es
en derecho internacional y derecho nacional. Este ltimo, a su vez, se divide en derecho
 974 TEORA GENERAL APLICADA AL DERECHO ARGENTINO
27.1.3. Instituciones del derecho civil
Pese a que entendemos que algunas instituciones englobadas en este
nmero son ms propias de una teora general del Derecho que del dere-
cho civil propiamente dicho, por motivos didcticos y prcticos tratare-
mos en este prrafo dichas instituciones generales, conservando as la tra-
dicin civilista y ajustndonos tambin al orden positivo vigente, en la
medida en que esas instituciones generales estn tratadas en el Cdigo
Civil argentino.
i) Personas o sujetos de derecho
Nuestro Cdigo, en su artculo 30, define a las personas como todos
los entes susceptibles de adquirir derechos o contraer obligaciones.
Siendo la palabra ente puramente formal, resulta que podemos definir la
personalidad jurdica como la mera susceptibilidad de adquirir derechos
o contraer obligaciones.
El jurista italiano Ferrara 11 recuerda que originariamente la palabra
persona serva para designar la mscara que usaban los actores latinos
para ampliar el volumen de su voz y concluye que la personalidad jurdi-
ca es en definitiva, algo muy semejante: una calidad o sello que el orden
jurdico atribuye all donde lo considera conveniente. Segn esto el ente
podra ser cualquiera: tanto un hombre o una asociacin como un ente
imaginario, un animal o una piedra 12. Kelsen da un concepto normativa-
mente an ms preciso de la personalidad jurdica y seala como su esen-
cia a la imputacin normativa: "la persona es slo una expresin unitaria
personificadora para un haz de deberes y facultades jurdicas, es decir,
para un complexo de normas" 13.
procesal y sustancial. El derecho sustancial, por su parte, se distingue (ms que divide) en
pblico y privado. El gnero prximo es, pues, el derecho nacional, sustancial, privado.
La diferencia especfica alude al carcter histrico-residual del derecho civil, al que ya
nos hemos referido repetidamente.
11 FERRARA, Francisco, Teora de las Personas Jurdicas, Madrid, 1929, pg. 69.
12 La concepclOn
.. de Ferrara y en menor grado la de Kelsen no parecen establecer una
vinculacin especial entre las nociones de "persona" y de "hombre". Como ejemplo cl-
sico se cita el de Calgula, emperador romano que hizo nombrar cnsul a su caballo. Es
sabido, por otra parte, que en los que denominamos "pueblos primitivos" es frecuente la
adjudicacin de ciertos "derechos" a animales y aun a cosas inanimadas. Kclsen, que es-
tablece en general una firme vinculacin entre la conducta humana y el orden jurdico. tra-
ta de explicar cstas aberraciones por el animismo del hombre primitivo; ste adjudica un
alma a dichos animales u objetos y por ello los hace sujetos de derecho (KEL<;EN, H .. Teo-
ra General, cit., pg. 4).
t3 KELSEN. 1-1 .. Teora PI/ro, cit.. 1946, pg. 83.
DERECHO CIVIL Y COMERCIAL 975
Cossio, por su parte, rechaza este extraamiento del hombre respecto
del derecho a que conducen tanto las ideas de Ferrara como la teora de
Kelsen. La teora kelseniana responde bien a la pregunta: qu es perso-
na? (esencia), pero no a la pregunta: quin es persona? (existencia). A
esta pregunta, en que entra en juego la existencia, hay que contestar re-
dondamente que slo el hombre es persona pues, en definitiva, slo a l
obliga la norma jurdica y slo l puede ser titular de derechos y exigir a
otros su cumplimiento. Esta idea de Cossio parece correcta en lo que se
refiere a cosas inanimadas, pero hoy no resulta convincente en aplicacin
al menos a los animales que denominamos superiores a los que se les re-
conoce sensibilidad, inteligencia y hasta rudimentos de lenguaje propia-
mente dicho (v. supra, Cap. 3). Despus de todo su situacin no diferira
de las personas por nacer o de las criaturas de muy corta edad a la~ que se
les reconoce universalmente aptitud para ser titulares de derechos aunque
no tengan aptitud para ejercerlos 14.
El Cdigo Civil establece que las personas son de dos clases: de exis-
tencia visible o de existencia ideal. Son personas de existencia visible to-
dos los entes que presentasen signos caractersticos de humanidad sin
distincin de cualidades ni accidentes (art. Si). En una palabra, son todos
los seres humanos, considerados en sus dos sexos, nacidos o concebidos
en el seno materno, y aunque presentasen deformaciones ms o menos
graves. El artculo 16 de la Constitucin Nacional consagra la igualdad
civil de todas las personas ante la ley, cualquiera sea su condicin, raza
o nacionalidad. No existen entre nosotros ni la esclavitud ni la muerte ci-
vil, instituciones arcaicas que privaban a las personas de la mayora de los
derechos, lo que significaba prcticamente suprimirlas de la sociedad.
Nuestro Cdigo distingue dos perodos en la existencia de las perso-
nas: uno anterior al nacimiento, durante el cual las llama personas por na-
cer, y otro que se inicia con el nacimiento y que corresponde a las perso-
nas visibles propiamente dichas. El artculo 63 define a las personas por
nacer diciendo que son las que no habiendo nacido, estn concebidas en
el seno materno. El ser intrauterino es, pues, tambin sujeto de derechos
y puede adquirir derechos a ttulo de donacin o herencia, a condicin de
que nazca vi vo, aunque la vida sea slo por unos instantes, despus de se-
parado del seno materno.
Ya hemos dicho que adems de las personas de existencia visible o
personas humanas, existe otra categora de personas, las de existencia
ideal, llamadas tambin personasjurdicas. Los hombres no son los ni-
t4 En el mismo sentido en el campo de la moral, cfr. SINGER, P., tica PrCTica,
Ariel, Barcelona, 1984, Cap. 3 y sigs., pgs. 68-95 y 121-135 .


976 TEORA GENERAL APLICADA AL DERECHO ARGENTINO
cos sujetos de derecho sino que tambin tienen ese carcter muchas aso-
ciaciones formadas por la reunin y la colaboracin de los seres humanos
para satisfacer necesidades o cumplir finalidades que escapan a sus facul-
tades aisladas 15.
) Hechos y actos jurdicos
Otro tema en que el derecho civil precisa en relacin a determinado de-
recho positivo las nociones esclarecidas por la teora general, sin limitacin
de tiempo y lugar, es el que estudiamos en este pargrafo: los hechos y actos
jurdicos. En su oportunidad, hemos sealado que en toda norma hay un he-
cho antecedente a cuya efectiva ocurrencia se imputa la prestacin o deber.
Para nuestro Cdigo Civil se comprenden en este captulo tanto meros
acontecimientos de la naturaleza como hechos del hombre: ambos pue-
den, en efecto, funcionar como hechos antecedentes en una norma jurdi-
ca, dando nacimiento a derechos y deberes. Dice as el Cdigo que "Los
hechos de que se trata en esta parte del Cdigo son todos los aconteci-
mientos susceptibles de producir alguna adquisicin, modificacin,
15 Las personas jurdicas, denominadas en nuestro Cdigo personas de existencia
ideal, han dado motivo a las ms arduas investigaciones destinadas a establecer su correc-
ta naturaleza jurdica. Estas doctrinas estn ntimamente vinculadas a las relativas al de-
reclw subjetivo (siendo "persona" equivalente a "sujeto de derecho") y a la doctrina ge-
neral sobre la personalidad jurdica, pues la teorizacin de las personas de existencia
ideal es un caso de aquellas cuestiones ms generales. Como no interesa ahondar aqu el
tema de las personas de existencia idea, slo daremos una somera resea de las teoras
principales:
A) Teoras tradicionales:
a) De la ficcin. Savigny sostuvo que el legislador, por motivos de inters general,
acepta la ficcin de considerar provistas de volumad, es decir, como sujetos de derecho,
a ciertas agrupaciones.
b) De la realidad. Von Gierke, Michoud y otros sostuvieron esta teora, opuesta a la
anterior y que tuvo su perodo de gran aceptacin. La realidad jurdica es de otro orden
que la realidad "natural". La calidad de persona es algo especficamente jurdico. No hay
pues ficcin alguna en considerar personas a la Iglesia, el Estado y las asociaciones o
agrupaciones pues estas instituciones existen verdaderamente y son una realidad innega-
ble desde el punto de vista jurdico.
c) Patrimonio de afectacin. Las teoras anteriores no explican satisfactoriamente un
caso de persona jurdica: la fundacin, en la cual, por la voluntad de una persona (que des-
tina un patrimonio a ese efecto), se instituye, precisamente, una persona jurdica. Para que
haya persona jurdica basta que haya un patrimonio afectado a un fin. Esta teora fue ex-
puesta, entre otros, por Brinz.
B) Teoras modernas:
a) Ferrara sostiene que la "personalidad es un sello jurdico que viene a sobreponerse
de fuera a estos fenmenos de asociacin y de ordenacin social" (op. cit., pg. 69).
b) La persona jurdica es, para Kelsen, tambin una expresin unitaria para un COIl-
junto de normas. La "'persona jurdica" es un ordenamiento jurdico parcial.
~I
DERECHO CIVIL Y COMERCIAL 977 ,t
transferencia o extincin de los derechos u obligaciones" (art. 896).
Como ejemplos de hechos naturales que producen dichos "efectos" jur-
I
dicos podemos mencionar el nacimiento, la muerte, la destruccin natu-
ral de una cosa, el derrumbe de un edificio, etctera.
Por su parte, "Los hechos humanos son voluntarios o involuntarios.
Los hechos se juzgan voluntarios si son ejecutados con discernimiento,
intencin y libertad" (art. 897).
Los hechos voluntarios son lcitos o ilcitos. Nos ocuparemos de estos
ltimos ms adelante en conexin con las obligaciones que derivan de los
mismos. En cuanto a los hechos voluntarios lcitos pueden ser: 1) meros
hechos con efectos jurdicos o 2) actos jurdicos. Los primeros no tienen
por fin inmediato crear, modificar o extinguir derechos u obligaciones,
sino que la ley adjudica a tales hechos algn "efecto" jurdico. As, por
ejemplo, el que hace reparaciones urgentes en la propiedad del amigo au-
sente no tiene en mira entablar una relacin jurdica sino, simplemente,
prevenir un perjuicio. La ley establece, sin embargo, que el beneficiado
debe indemnizar al benefactor, dentro de la medida del beneficio obteni-
do, por los gastos hechos (gestin de negocios, negotorium gestio). En
cambio los actos jurdicos tienen por fin inmediato establecer relaciones
jurdicas, crear, modificar, transferir o extinguir derechos u obligaciones.
La ley civil, en efecto, admite en numerosos casos que la voluntad de las
partes, debidamente manifestada, funcione como hecho antecedente de
la obligacin. Los sujetos no se encuentran directamente obligados por la
norma general contenida en la ley sino que sta admite que ellos, por me-
dio de una manifestacin de voluntad, se sometan voluntariamente a cier-
tas obligaciones, siendo as dueos de crear o no la norma individual co-
rrespondiente a su caso. As, por ejemplo, la manifestacin de voluntad
de los contrayentes es necesaria para que ellos se encuentren sometidos
a los derechos y obligaciones que surgen del matrimonio, la manifesta-
cin de voluntad del testador es decisiva (dentro de ciertos lmites) con
relacin al destino a darse a sus bienes y, en fin, en el ancho campo de los
contratos, la manifestacin de voluntad de los contratantes no solamente
es decisiva para el nacimiento de los derechos y obligaciones que derivan
del acto, sino que tambin es decisiva en relacin al contenido mismo de
dichos derechos y obligaciones 16.
16 Es lo que se c~noce como principio de la "autonoma de la voluntad ", consagrado
en nuestro Cdigo Civil en materia de contratos: 'Las convenciones hechas en los con-
tratos forman para las partes una regla a la cual deben someterse como a la ley misma"
(art. 1197). Se entiende siempre que esta autonoma de la voluntad funciona dentro de los
lmites impuestos por el orden pblico, la moral y las buenas costumbres. No tendra, ob-
viamente, ninguna validez el contrato por el cual una de las partes se comprometiese a co-
 978 TEORA GENERAL APLICADA AL DERECHO ARGENTINO DERECHO CIVIL Y COMERCIAL 979
ACONTECI-
Los hechos involuntarios no producen obligacin alguna (art. 900)
salvo que causaren un dao a otro y si con el dao se enriqueci el autor,
MIENTOS
NATURALES
I No producen obligacin alguna (900).
Si causaren dao a otro, deber inderrmizrsel0 si con

l
en la medida de este enriquecimiento (art. 907) pero los jueces pueden (896) el dao se enriqueci el autor y en esa media (907)
Involuntarios si los jueces consideran razonable una indemnizacin
disponer tambin un resarcimiento en favor de la vfctima del dao de un (897) de equidad.
hecho involuntario, por ejemplo el cometido por un demente privado de Queda a salvo el derecho del damnificado contra la
persona que tiene a su cargo al que obr sin
razn, si median razones de equidad, teniendo en cuenta la importancia discernimiento (908).
del patrimonio del autor del hecho y la situacin personal de la vctima.
Son imputables al autor de un hecho involuntario las consecuencias Prohibicin legal (1066).
Dao causado (1067).
inmediatas --que acostumbran a suceder segn el curso natural y ordina- Dolo, culpa o negligencia (1067).
rio de las cosas- (arts. 901 y 903); son tambin imputables al autor de un Ilcitos La obligacin se extiende al dao
causado por los que estn bajo su
hecho las consecuencias mediatas que hubiese previsto o que hubiese po- dependencia o por las cosas de
dido prever empleando la debida atencin y conocimiento de la cosa (art. que se sirve o tiene a su cuidado
(art. t 113); al causado por el
904). No son imputables, en principio, al autor de un hecho sus conse- animal del que se es propietario
HECHOS
cuencias puramente casuales --que no pueden preverse- (arts. 901 y todos los
H
(t 133).

905) salvo si debieron resultar segn las miras que tuvo el autor al ejecu- acontecimiento
susceptibles HECHOS No tienen por
tar el hecho. Luego tampoco son imputables las consecuencias remotas, de producir DEL tin inmediato
Voluntarios
que no tienen con el hecho ilcito nexo adecuado de causalidad (art. 906). alguna HOMBRE Hechos
la adquisicin,
adquisicin, (896 Y 897) modificacin
Respecto de los actos jurdicos se presentan importantes cuestiones modificacin,
ejecutados
Simples o extincin de
con
relativas a su posible nulidad con motivo: 1) del error o ignorancia que transferencia o
discernimiento,
actos derechos (899)
extincin de Slo producen
verse sobre la naturaleza del acto, la calidad de la persona o sobre la cosa los derechos u
intencin y
efectos
libertad (897)
objeto del mismo; 2) del dolo por el cual una de las partes, afirmando lo obligaciones" jurdicos en
(art. 896) Lcitos los casos
falso o disimulando lo verdadero, induzca a la otra al acto; 3) de lafuerza Acciones expresamente
o inTimidacin por la cual se consiga la manifestacin de la voluntad, que
no resulta as una voluntad libre; 4) tambin puede demandarse la nuli-
voluntarias no
prohibidas por
la ley de que
L declarados por
la ley (899)

dad o modificacin de los actos jurdicos cuando una de las partes, explo- puede resultar
Tienen por fin
alguna
tando la necesidad, ligereza o inexperiencia de la otra obtuviera por me- adquisicin,
inmediato
crear,
dio de ellos una ventaja patrimonial evidentemente desproporcionada y modificacin o
modificar,
extincin de
sin justificacin (lesin subjetiva). Un punto importante de la materia es derechos (898)
transferir o
aniquilar
tambin la revocacin que pueden pedir los perjudicados contra los actos derechos (944)
jurdicos simulados o simplemente celebrados enfraude a sus derechos. Formas de los
Otro punto importante es el de Iaforma que deben revestir los actos ju- Actos jurdicos
actos
Nulidad por
rdicos, concepto resumido por el Cdigo Civil en su artculo 973 que (944)
prohibicin
dice: "Laforma es el conjunto de las prescripciones de la ley, respecto del acto o
falta de
de las solemnidades que deben observarse al tiempo de laformacin del solemnidad
acto jurdico; tales son: la escritura del acto, la presencia de testigos, requerida
(1044)
que el acto sea hecho por escribano pblico, o por un oficial pblico, o
Anulabilidad
COI1 el concurso del juez del lugar". por vicios de
error.
violencia.
meter un delito, a evadir [os impuestos, a ejercer una prestacin deshonesta -p. ej., [a de fraude.
simulacin o
entregarse una mujer-, cte. Tampoco tendra validez un contrato por e[ cual se convinie-
lesin
se admitir que un menor ha llegado a [a mayora de edad, etc. subjetiva (954)

980 TEORA GENERAL APLICADA AL DERECHO ARGENTINO
En principio no se requieren formas especiales para la celebracin de
los actos jurdicos (art. 974) pero las excepciones son mucho ms nume-
rosas que este principio terico ya que para cada uno de los diversos actos
(testamentos, contratos, matrimonios, etc.) la ley exige determinadas for-
mas. Las formas especialmente contempladas por el Cdigo en esta sec-
cin son los instrumentos privados -en los que la firma de las partes es
una condicin esencial para su existencia- (art. 1012) y los instrumen-
tos pblicos, enumerados por el artculo 979, en los que es condicin
esencial para su existencia la presencia de un oficial pblico que obra
dentro de los lmites de sus atribuciones (art. 980) y que hacen plena fe de
su contenido no slo entre las partes, sino tambin en relacin a terceros
(art. 994). Tanto los instrumentos privados como los instrumentos pbli-
cos se caracterizan por laforma escrita y el requisito de lafirma de las
partes (arts. 988 y 10 12). Dentro de los instrumentos pblicos, se desta-
can por su importancia para la vida civil las escrituras pblicas, pasadas
por los escribanos pblicos en sus libros de registro, y las partidas del Re-
gistro Civil (nacimientos, defunciones y matrimonios).
Para finalizar este prrafo dedicado a los hechos y actos jurdicos
ofrecemos este cuadro sinptico en el que se resume la sistematizacin
que ofrece nuestro Cdigo Civil, en la seccin que estudiamos.
iii) Capacidad de hecho y de derecho; ejemplos
Se llama capacidad la aptitud de las personas para adquirir derechos
y contraer obligaciones (art. 31). La capacidad o incapacidad de las per-
sonas depende exclusivamente de la ley: los particulares no pueden mo-
dificarla en forma alguna porque es una materia que interesa al orden p-
blico (art. 21). Para nuestro Cdigo Civil la capacidad es la regla y la
incapacidad la excepcin; el artculo 52 establece que se reputan capaces
todas las personas que el Cdigo no declare expresamente incapaces.
Existen dos clases de capacidad: la de derecho y la de hecho. La ca-
pacidad de derecho es la aptitud de una persona para ser titular de dere-
chos. La capacidad de hecho se relaciona con el ejercicio de los derechos,
pues ejercer un derecho es ponerlo en ejecucin. Se refiere pues a la ap-
titud de las personas de existencia visible para ejercer por s mismas sus
derechos (capacidad de obrar). Un demente, por ejemplo, sera incapaz
de hecho para capaz de derecho: podra ser propietario de un campo, pero
no podra enajenarlo por s mismo.
DERECHO CIVIL Y COMERCIAL 981
27.2. DERECHO COMERCIAL
27.2.1. Antecedentes histricos
Entre los fenicios y los griegos, pueblos entre los cuales el comercio
martimo alcanz gran desenvolvimiento, no cabe duda de que ya exista
un derecho comercial de perfiles caractersticos. Es notorio que en la An-
tigedad se hicieron famosas las Ordenanzas de Rodas, recopilacin de
normas aplicables a ese comercio martimo.
Los romanos, en cambio, pueblo eminentemente rural y militar, no
elaboraron en forma sistemtica el derecho comercial, pese a contar con
algunas normas aisladas atinentes a dicha materia 17. Durante la mayor
parte de la Edad Media las normas del Derecho Romano comn bastaron
para satisfacer las necesidades de la economa cerrada y rudimentaria que
caracteriz a dicho perodo.
A fines de la Edad Media y en el Renacimiento, con el florecimiento
de la vida comercial martima y urbana en las ciudades italianas, se hace
posible sealar con precisin el nacimiento del derecho comercial. Apa-
rece ste como un derecho corporativo, aplicable a determinados gre-
mios, y emanados del poder normativo particular que asuman las corpo-
raciones para reglar sus propios intereses. Se manifiesta as el derecho
comercial vinculado, ms que a la industria -todava prevalentemente
artesanal-, al comercio, especialmente de ultramar y bancario y en fre-
cuente conexin con el derecho martimo, donde se encuentra el origen
de muchas instituciones de derecho comercial (de la comandita al segu-
ro) 18. A favor de la autonoma corporativa, el perfeccionamiento de las
comunicaciones y el comercio martimo internacional, el derecho comer-
cial elabora sus primeras instituciones tpicas, en forma paralela, en las
comunas italianas, catalanas y flamencas. Por medio de los contratos de
seguro o de sociedad se cubre el riesgo o se reparten las ganancias de las
fabulosas expediciones martimas; con la letra de cambio se dispone de
un sistema de pagos internacionales; por medio de la quiebra se sanciona
al comerciante que no ha sabido hacer frente a sus compromisos.
Con la centralizacin monrquica y la formacin del Estado moderno,
que se lleva a cabo en la Edad Moderna y particularmente en el siglo XVII,
17 Es de rigor la cita de la famosa [ex Radia de iaClu tomada seguramente de la le-
gislacin martima de la isla de Rodas. Esta ley reglamentaba las consecuencias jurdicas
de la ec!wzn. consistente en aligerar a un navo de parte de su cargamento por dificul-
tades en la navegacin.
18 ASCARELLI, Tulio, "Naturaleza y posicin del derecho comercial", L.L., 52-928.
Seguimos en general en la exposicin histrica las ideas sostenidas en este trabajo del co-
mercialista italiano.

982 TEORA GENERAL APLICADA AL DERECHO ARGENTINO
se seala un segundo perodo del derecho comercial: se altera la fuente de
validez del mismo y el sentido de su autonoma. Las corporaciones, en
efecto, han perdido su poder normativo. El derecho comercial, com? todo
Derecho, deriva ahora su validez del Estado, ms o menos centralIzado.
El derecho comercial deja de ser entonces el derecho propio de los co-
merciantes: el criterio para su aplicacin y distincin, de subjetivo que
era, pasa a ser objetivo. El problema capital es ahora el del crdito. Du-
rante la Edad Media, el crdito apareca fundamentalmente como crdito
de consumo, lo que fundaba la reprobacin del cobro de intereses. Pero a
raz del trnsito de la artesana medieval a la industria en gran escala que
se inicia a fines del siglo XVII aparece el crdito de produccin, que cum-
ple una funcin econmicamente til que justifica una proteccin jurdi-
ca especial y el cobro de intereses. A ello responde la aparicin de insti-
tuciones tpicas del derecho comercial.
El derecho comercial encuentra la solucin al problema que plantea la
incipiente industria con la circulacin del crdito, de modo que quien
efecta un prstamo a favor de una empresa cualquiera puede resarcirse
de inmediato cediendo su crdito. La letra de cambio se convierte as en
ttulo de crdito, cuya circulacin se facilita por la seguridad que com-
portan para el mismo los sucesivos endosos (cada endosante garantiza el
cumplimiento de la obligacin). Con la aparicin de la sociedad annin:a
y el sistema de dividirel capital de las mismas en acciones se logra la mIS-
ma finalidad (circulacin del crdito) para las inversiones a largo plazo
en empresas martimas, coloniales o industriales.
La evolucin se acenta a partir de la mitad del siglo XVII, en la cual,
con el triunfo del liberalismo econmico, puede considerarse marcada
una subdivisin en este segundo perodo de la historia del derecho comer-
cial. Aparte de que las sociedades annimas y los ttulos de crdito alcan-
zan una regulacin completa, cabe destacar que la industria cae decidida-
mente dentro del derecho comercial y, en algunos pases, tambin la
especulacin sobre inmuebles. Actualmente ocurre el curioso fenmeno de
que los nuevos principios e instituciones que determinaron la emancipacin
del derecho comercial son aceptados progresivamente por el derecho co-
mn: los problemas de los contratos entre ausentes, de la representacin de
la separacin de los patrimonios para el ejercicio de detenninada actividad,
de la circulacin de los derechos y de la movilizacin de los crditos, del se-
guro de riesgos, se han presentado inicialmente en un campo limitado, pero
constituyen hoy problemas de carcter general. En este punto de la evolu-
cin, con la progresiva "comercializacin del derecho privado" tiende a es-
fumarse nuevamente la distincin entre derecho comercial y civil, lo que
DERECHO CIVIL Y COMERCIAL 983
explica que actualmente se haya propuesto repetidamente la unificacin
de ambos, tema que trataremos ms adelante.
27.2.2. Concepto del derecho comercial. Criterios doctrinarios
Como hemos visto en el prrafo anterior, ratificando lo que ya adelan-
tramos al tratar las ramas del Derecho y derecho civil, la separacin del
derecho comercial del tronco civil del derecho privado es histrico-con-
tingente. Buena prueba de ello es que el Derecho Romano y el anglosajn
desconocen toda distincin entre derecho civil y derecho comercial. Es-
tos antecedentes hacen posible proponer la unificacin de ambos, aunque
no se la lleve a cabo.
En los pases que aceptan la distincin entre ambas ramas del derecho
privado, el problema de fijar el mbito del derecho comercial es, por lo
pronto, un problema de dogmtica, jurdico-positivo, cuya solucin de-
pende de lo que establezca la ley nacional y que no es susceptible, por lo
tanto, de una respuesta general. As, por ejemplo, la compraventa de in-
muebles con propsito de lucro en algunos pases es considerada comer-
cial, mientras que en otros, como el nuestro, es un acto civil.
Pese a estas variaciones, la doctrina una y otra vez ha intentado encon-
trar un criterio general que sirva para orientar -de iure condendo- la
delimitacin positiva del mbito del derecho comercial con respecto al
del derecho civil, por encima de los regmenes positivos vigentes y las di-
versas pocas histricas. En este plano, lo primero que cabe advertir es
que el problema se plantea exclusivamente en relacin a la actividad
econmica, y, especficamente, en el campo de las obligaciones y los
contratos. Ni en el derecho de familia, ni en el de las sucesiones, tiene
nada que decir el derecho comercial, ni han trado novedad con sus ins-
tituciones. Esta salvedad cie el problema a sus verdaderos trminos pero
lo deja subsistente: el tema es pues ahora: cundo debe considerarse un
contrato como correspondiente al derecho comercial y cundo al civil?
La adscripcin a una u otra rama del Derecho no tiene un carcter mera-
mente terico, sino que de ella resultan consecuencias de orden prctico
como las siguientes: eleccin de las normas supletorias aplicables a los
casos no previstos por las partes; tribunales y procedimientos frecuente-
mente diferenciados; valor de los usos y costumbres, etctera.
La vinculacin que hemos destacado entre el derecho comercial y la
actividad econmica ha hecho buscar el criterio para la distincin de esta
rama jurdica en las distintas fases de.dicha actividad. El ciclo de la rique-
za -produccin, circulacin y consumo-- ha fundado as uno de los in-
tentos de definicin, atribuyndose al derecho comercial la regulacin de
la circulacin. Este criterio, si bien en parte acertado (pues todo lo que
984 TEORA GENERAL APLICADA AL DERECHO ARGENTINO
constituye circulacin cae indiscutiblemente bajo el derecho comercia.l),
no es absolutamente correcto, dado que tambin se considera comerCial
la produccin (p. ej., la industria) y dado que tambin el acto econmico
de consumo se considera frecuentemente comercial.
Otro intento, paralelo al anterior, es el que atribuye al derecho comer-
ciallas actividades propias de la industria y e 1 comercio y reserva en
cambio al derecho civil las actividades de la agricultura. Este criterio, es
relativamente admisible si se toma en cuenta la situacin actual, pero no
da razn del pasado, ni puede asegurarse que servir en el futuro. El cam-
bio histrico en las condiciones de la explotacin agrcola puede "comer-
cializar" tambin este tipo de actividades, haciendo inservible el referido
criterio.
Segn Ascarelli, el buscado criterio de distincin se encont~ara en ~as
categoras de la historia econmica y no en las de la economla desc~lp
tiva. La distincin encuentra as su origen en la poca de las comunas Ita-
lianas, con la aparicin de una economa capitalista; la progresiv~ e~ten
sin de los principios "comercialistas" corresponde al desenvolVimiento
de esa economa capitalista. El derecho comercial debe pues, su origen y
justificacin, al distinto ritmo con el cual nuevas exigencias econmicas
se han hecho valer histricamente. Este fenmeno, por otra parte, no es
nico en la historia del Derecho. As, tanto en el Derecho Romano como
en el anglosajn coexistieron simultneamente dos ordenamientos de de-
recho privado, tradicional y conservador el uno y moderno e innovador el
otro (en el Derecho Romano, el ius civile y el honorarium; en el anglo-
sajn el common law y la equity). Aquel de dichos ordenamientos ms
dctil a los cambios acepta en campos determinados ciertas excepciones
a los rgidos principios del derecho tradicional. Ms adel~nte, .esas hip-
tesis excepcionales se afirman y los principios en que se msplran se ex-
tienden a otras situaciones no previstas al comienzo y as sucesivamente 19.
La aplicacin a materias particulares de normas, tambin pa~iculares,
constituye lo que se denomina un derecho especial. Puede ocurnr, en una
segunda etapa, que los principios especiales as admitidos, para ciertas
materias sean generalizados y aplicados a otras. Ello importa considerar
con un criterio unitario una serie de situaciones, criterio que puede en-
frentarse al de derecho comn, lo que a juicio de algunos justificara que
-avanzando un paso ms por sobre el criterio de la especialidad- se
proclame la autonoma de una nueva rama jurdica.
El derecho comercial surgi, en este sentido, como un derecho espe-
cialmente aparecido con motivo de la organizacin capitalista de la eco-
19 ASCARELLI, T., op. ciT., pgs. 5-6.
DERECHO CIVIL Y COMERCIAL 985
noma. En su primera fase afect solamente al comercio internacional y
martimo. Luego, al generalizarse sus principios y hacerse aplicables al
comercio interno y a la industria, se manifiesta como "el derecho de las
instituciones especficas del rgimen econmico llamado capitalista" 20.
Una definicin de carcter general y doctrinario -tal como la ex-
puesta- no puede dar de s ms precisin: informa un criterio general
acerca de la divisin entre el derecho civil y comercial en los pases que
admiten la diferenciacin; criterio general que, a ms de su importancia
puramente doctrinaria, puede servir para esclarecer la obra legislativa o,
aun, para que jueces y juristas se pronuncien en los casos dudosos de ins-
tituciones no contempladas expresamente en los cdigos de las respecti-
vas materias. Pero es intil pedir a la definicin general y doctrinaria la
decisin positiva acerca de la comercialidad de talo cual acto o institu-
cin. Esta solucin debe buscarse, antes que nada, en cada legislacin
positiva, que somete dogmticamente al imperio de la ley comercial (o
civil) ciertos actos e instituciones. De este criterio positivo, de dogmtica
jurdica, nos hacemos cargo, en especial referencia a nuestro Cdigo de
Comercio, en el prrafo siguiente, donde veremos qu instituciones nues-
tra legislacin somete expresamente a la ley comercial.
Nosotros, insistiendo con el criterio expuesto ms arriba al definir el
derecho civil, diremos que el derecho comercial es la rama del derecho
privado sustancial nacional 21 desprendida del tronco del derech? civil
en virtud de las modalidades especficas adoptadas por el comercIO y la
industria en una econona capitalista. En lo que se refiere a nuestro de-
recho positivo diremos que el mbito del derecho comercial est determi-
nado por el Cdigo de Comercio y por todas aquellas leyes que tengan,
explcita o implcitamente, un carcter complementario del mismo.
20 LYON CAEN, Gerard, "Contribucin a una definicin del derecho comercial", Re-
vue Trimesrrielle de Droil Commerciil~ Paris, ao 2, nro. 4, oct.-dic., 1949, pg. 577.
21 Conservamos en nuestra definicin por gnero prximo y diferencias especficas
el carcter de nilcional-por oposicin a internacional- pese a que muchos autores des-
tacados sealan el carcter hasta cierto punto internacional que tienen ciertas institucio-
nes tpicas del derecho mercantil. El derecho internacional se refiere en realidad a la va-
lidez territorial de los ordenamientos o de las normas jurdicas de los Estados SIngulares.
La pretendida "internacionalidad" de ciertas instituciones comerciales no es sino la coin-
cidencia del contenido de las normas de diversos ordenamientos estatales. En cuanto al
carcter de sustaf/cial, tambin lo conservamos, sin desconocer por ello la naturaleza pro-
cesal o los componentes procesales de ciertos institutos mercantiles ---como p. ej., la
quiebra- como no negamos la posibilidad de un derecho procesal comercial.
, .
--- ---
986 TEORA GENERAL APLICADA AL DERECHO ARGENTINO
T DERECHO CIVIL Y COMERCIAL
27.2.3. Instituciones del derecho comercial
i) Letra de cambio y papeles del comercio en general
Se menciona en primer lugar la letra de cambio porque es el documen-
to ms importante y tambin el primero histricamente. La letra de cam-
bio es un papel que rene ciertas formalidades legales y por el cual una
persona encarga a otra el pago de una suma de dinero a una tercera. La le-
tra de cambio tiene una gran importancia como instrumento de pago in-
temacional: por medio de ella se simplifican enormemente los pagos sol-
ventndose con una sola varias operaciones comerciales. As por ejemplo
doy a mi acreedor una letra de cambio para que un deudor mo le abone
una suma de dinero y de este modo quedan canceladas dos obligaciones.
Pero la verdadera importancia de la letra de cambio como ttulo de cr-
dito surge de la clusula a la orden y del endoso, que facilitan en mucho
su circulaciri.
Por medio de la clusula a la orden 22 la persona a cuyo nombre est
extendida la letra (mi acreedor del ejemplo propuesto) puede, a su vez,
transferirla a un tercero mediante un simple endoso, es decir, estampando
su firma al dorso del documento. La letra se extiende, pues, a nombre de
Fulano de Talo a su orden. Por medio del endoso el titular imparte esa or-
den indicando una tercera persona a la cual se deber pagar la letra en
cuestin. Si al indicar esa tercera persona, agrega nuevamente la clusula
o a su orden, a su vez esa tercera persona podr transferir la letra por en-
doso, y as sucesivamente. Ahora bien, todos los que firman la letra, no
slo el que la libra sino todos lbs que la endosan, son garantes del pago
que efectuar el girado o sea aquel a quien se ordena pagar la suma de di-
nero. As, a medida que la letra se va cubriendo de firmas se hace ms y
ms fcilmente circulable, pues cada vez resulta mejor garantizado el de-
recho que resulta de la misma. De este modo la letra acta como instru-
mento de crdito, pues resulta fcil a los comerciantes obtener crdito o
embolsar de inmediato el dinero adelantado por la \ctra, cedindola por
el endoso a cambio de una suma de dinero.
El titular de la letra, ya sea aquel a cuyo nombre est librada o aquel
que la recibe despus de una cadena ininterrumpida de endosos, tiene un
derecho contra cada uno de los firmantes de la letra por el pago ntegro de
la suma de dinero en cuestin. Este derecho se ha independizado de las re-
laciones entre las partes que dieron nacimiento al papel. La letra no es un
22 Algunas legislaciones suprimen este requisito: la letra sin clusula alguna es
transmisible por endoso y para evitar que esto suceda se hace necesario inscribir la clu-
sula "no a la orden " .
987
mero documento que slo acredita la existencia de una obligacin, sino
que es lafuente de la obligacin. Por medio de la letra aparecen vincula-
dos como acreedor y deudor dos personas que, quiz, no se conocen ni
han tratado nunca entre ellas. He aqu la novedad enorme que en los prin-
cipios del derecho civil introduce el derecho cambiario.
Otro documento muy importante es el pagar a la orden, en el cual
una persona se compromete a pagar en una fecha determinada una suma
de dinero. No hay aqu un tercero a cuyo cargo se gira la letra, sino que
el mismo librador es el deudor principal del papel.
La regulacin jurdica de la letra de cambio y el pagar est contenida
en el decreto-ley 5965/63 ratificado por la ley 16.478.
ii) Sociedades comerciales
Cuando dos o ms personas se unen, poniendo en comn bienes o in-
dustria para practicar actos comerciales y con propsitos de lucro, la so-
ciedad -institucin que figura ya en el derecho civil- se tipifica como
sociedad comercial.
La ley 19.550, que rige la materia entre nosotros desde 1972, agrega
otro requisito: que la sociedad se organice conforme a uno de los tipos
previstos en la misma.
La ley prev varios tipos de sociedades; en la sociedad colectiva los
socios responden ilimitada y solidariamente por las obligaciones de la so-
ciedad; en la sociedad en comandita simple hay otros (comanditarios)
que suministran solamente una suma de capital y se obligan nada ms que
en esa medida; en la sociedad de capital e industria, uno o ms socios se
limitan a aportar su industria y tienen una participacin en las ganancias.
Pero las formas ms importantes de sociedad comercial son aquellas en
que se aporta una porcin de patrimonio y se la afecta a la sociedad sin
que los socios estn obligados a responder ms all de la cuota estipulada.
Estas sociedades, en las que se ve claramente jugar un principio novedo-
so con relacin a la concepcin tradicional civilista, estn representadas
actualmente por tres grupos: a) las sociedades de responsabilidad limita-
da, que deben hacer constar en su denominacin ese carcter por medio
del aditamento "sociedad de responsabilidad limitada", o la sigla
"S.R.L."; el capital social se divide en cuotas; b) las sociedades anni-
mas, una de las creaciones ms importantes del derecho comercial. En la
sociedad annima los s~cios desaparecen del primer plano que pasa a ser
ocupado por el capital. Este se divide en fracciones pequeas que, con el
nombre de acciones, son representadas por ttulos nominativos o al por-
tador. La accin, por su parte, es transmisible, generalmente por la va de
un simple endoso o por el simple traspaso manual (acciones al portador).


988 TEORA GENERAL APLICADA AL DERECHO ARGENTINO
Los negocios de la sociedad son dirigidos por un directorio nombrado por
los accionistas. Con el mecanismo de la sociedad annima se consiguen
reunir grandes masas de capital para empresas de envergadura, con las
ventajas para los socios de no estar ligados definitivamente a la sociedad
y de poder recuperar en cualquier momento el importe de su capital ven-
diendo sus acciones particularmente o en la Bolsa. Las sociedades an-
nimas son objeto de una vigilancia particular por el Estado y requieren su
autorizacin previa para poder funcionar como tales; c) las sociedades en
comandita por acciones, en las cuales el capital comanditario es repre-
sentado por acciones y que se rigen en general por las reglas aplicables a
las sociedades annimas.
El 9 de septiembre de 1983 se sanciona la ley 22.903 que reforma
ochenta artculos de la ley 19.550 e incorpora diecisiete artculos que re-
ceptan los contratos de colaboracin empresaria, que incluyen las agru-
paciones en colaboracin y las uniones de empresas. Las modificaciones
introducidas por esta ley, han sido, en general, consecuencia de los pro-
nunciamientos doctrinarios y jurisprudenciales ms significativos pro-
ducidos desde 1972.
iii) Bolsas y mercados
Son lugares donde se centraliza la oferta y la demanda de ttulos, va-
lores y mercaderas, con objeto de facilitar a los comerciantes las transac-
ciones sobre los mismos. En el recinto de la Bolsa rige el reglamento de
la misma (aprobado por el gobierno o consentido por las partes interesa-
das) y las transacciones se cierran en la forma breve y expeditiva que pre-
v dicho reglamento.
iv) Quiebra
Es el procedimiento a seguir a raz de la cesacin en sus pagos o el in-
cumplimiento de obligaciones comerciales en que incurra un comercian-
te, procedimiento que es paralelo del concurso civil de los no comercian-
tes. La quiebra es principalmente un instituto de derecho comercial
procesal, pero en su reglamentacin se encuentran tambin disposiciones
y consecuencias de carcter sustancial.
'En sus orgenes la quiebra era un procedimiento ominoso para el fa-
llido. En la actualidad sus consecuencias tienden sobre todo a: 1) hacer
efectivos los crditos de los diversos acreedores mediante la liquidacin
del patrimonio del fallido y 2) a garantizar la igualdad de todos los
acreedores impidiendo los arreglos o connivencias por los que alguno re-
sultase favorecido en perjuicio de otro.
Desde 1972, por obra de la ley 19.551, la quiebra ha sido englobada
junto con otros procedimientos concursales -incluyendo los concursos
DERECHO CIVIL Y COMERCIAL 989
civiles- entre los que destacan el concurso preventivo y la liquidacin
administrativa (sin quiebra).
Esta ley ha sido modificada en 1995 por la ley 24.522.
27.2.4. Relaciones con el derecho civil
Cuando el derecho comercial fue integrado en el derecho estatal de los
diversos pases europeos se dictan entonces en Francia la Ordenanza de
1673-1681 (conocida como de Colbert) y en Espaa las Ordenanzas de
. Bilbao (1737). Pese a que estas ordenanzas repetan muchas de las dispo-
siciones nacidas de los usos y costumbres de los comerciantes en los di-
versos pases martimos, lo cierto es que derivan su validez, no ya de di-
chas prcticas sino de la soberana estatal. Y el derecho privado estatal
era ni ms ni menos que el derecho civil salvo, precisamente, la ordenan-
za comercial en cuestin.
Ese criterio -aplicacin supletoria del derecho civil- aparece nti-
damente en la Ordenanza de ereccin del Consulado de Buenos Aires
(1796), en la que se determina que las cuestiones entre comerciantes que
no pudiesen ser resueltas por aplicacin de esa Ordenanza o por las Or-
denanzas de Bilbao, se resolveran por la aplicacin supletoria de las Le-
yes de Partida, esto es, la legislacin comn o civil. Nuestro Cdigo de
Comercio establece, en la misma lnea, que: "En los casos que no estn
especialmente regidos por este Cdigo, se aplicarn las disposiciones del
Cdigo Civil" (art. 1, Ttulo Preliminar) y "El derecho civil, en cuanto no
est modificado por este Cdigo, es aplicable a las materias y negocios
comerciales" (art. 207).
Para algunos autores clsicos (Obarrio, Siburu) estos dos artculos no
dan lugar a ninguna duda en su interpretacin: consagran la teora tradi-
cional sobre las relaciones entre el derecho civil y el comercial. El derecho
comercial sera, segn esta teora, un derecho de excepcin. En conse-
cuencia, sus preceptos seran de interpretacin restrictiva y no aplicables
por analoga.
Para otros autores ms modernos no es se el alcance de las disposi-
ciones trascritas y, por consiguiente, nuestra ley no atribuye un carcter
meramente excepcional al derecho comercial. Segn esta interpretacin,
el Cdigo Civil debe efectivamente aplicarse a todas las instituciones o
situaciones no legisladas o reglamentadas por el Cdigo de Comercio (p.
ej., en lo que se refiere a la teora general de las obligaciones). Pero en lo
relativo a las instituciones especialmente reglamentadas porel Cdigo de
Comercio (p. ej., letra de cambio o sociedades comerciales) no hay por
qu recurrir en fonna inmediata al Cdigo Civil para resolver las situa-
ciones no previstas expresamente por aqul. A falta de disposicin expre-
... -
990 TEORA GENERAL APLICADA AL DERECHO ARGENTINO
sa debe acudirse en primer trmino a los principios que gobiernan la ins-
titucin especial de que se trate y a los usos y costumbres del comercio,
antes que aplicar las disposiciones civiles relativas a una institucin o si-
tuacin parecida pero legislada con otro criterio y de la cual ha querido
apartarse el derecho comercial. A la luz de estos puntos de vista el dere-
cho comercial no sera un simple recuadro o rama de excepcin dentro
del derecho civil sino algo ms: un derecho especial, nacido en relacin
a situaciones de hechos peculiares y con un desarrollo propio, paralelo al
del derecho civil. El apartado 1 no implicara reducirlo a la categora del
derecho de excepcin; slo importara la consagracin de un caso espe-
cial del principio general de la aplicacin de las leyes anlogas, estable-
cido por el artculo 46 del Cdigo Civil.
La verdad es que entre el derecho civil y el comercial existen muchas
diferencias, si tomamos al derecho civil en su conjunto y no lo limitamos
al campo de las obligaciones y contratos. Las instituciones del derecho
civil son muy estables, pues surgen en el seno de la sociedad respondien-
do a exigencias y necesidades fundamentales, por lo que I~s cambios son
en general lentos. El derecho civil est en estrecha conexin con las pe-
culiaridades de una sociedad determinada, pues se ocupa de las institu-
ciones bsicas en que ella se desenvuelve: la familia, el matrimonio, las
sucesiones, la propiedad, etctera. Las instituciones del derecho comer-
cial, por el contrario, se refieren no ya a los pilares fundamentales de la
sociedad sino a ciertas relaciones econmicas de los hombres. El derecho
comercial, de acuerdo con ello, es ms mvil y menos solemne: los con-
tratos se cierran con un cambio de cartas o con la remisin de las merca-
deras; los crditos se transmiten con gran facilidad as, la letra de" cambio
pasa de una persona a otra mediante un simple endoso, sin que sean ne-
cesarias las formalidades que exige el derecho civil para la cesin de cr-
ditos; la apreciacin de la prueba es ms libre; las sanciones por incum-
plimiento de obligaciones son ms severas pues estn comprometidas la
buena fe y la confianza que deben reinar en el comercio; los usos y cos-
tumbres tienen un valor mucho ms grande como fuente de Derecho y
como. elemento de la interpretacin de la voluntad de las partes.
Nuestro Cdigo de Comercio no consagra expresamente -como
otros-el valorde los usos y costumbres mercantiles como fuente de De-
recho. Por el contrario, ya hemos sealado que contiene en sus artculos
1 del Ttulo Preliminar y 207 una remisin al Cdigo y al derecho civil,
para los casos no contemplados especialmente (aplicacin supletoria del
derecho civil). Si a estos antecedentes unimos lo dispuesto por el Cdigo
Civil en su artculo 17 (que sera aplicable al derecho comercial en virtud
de dicha remisin) -en cuanto retacea a la costumbre el valor de fuen-
~r
, ,
I
II
1 DERECHO CIVIL Y COMERCIAL
991
te-lIeg~ramos a la conclusin de que, en principio, los usos Y costum-
bres no tienen val.~r ~~ fuente en derecho mercantil, adquirindolo sola-
mente por e~cepclOn cuando las leyes se refieren a ellos". Dice, en efec-
to, el men~IOnado artculo 17: Los usos y costumbres no pueden crear
derechos SinO cuando las leyes se refieran a ellos o "en situaciones no re-
gladas legalmente".
. Sin embargo, incluso dentro de esta interpretacin estrecha y civilista
se abre un ancho campo a la admisin de los usos y costumbres como
fuente del derecho comercial. En efecto: el Cdigo de Comercio se refie-
re expresamente al valor de la costumbre en dos artculos y la admite en
ellos como fuente en todo lo que se refiere a interpretar la voluntad de las
partes, lo~ a~tos y convenciones mercantiles y el sentido de las palf1bras
y frases tecmcas del comercio. Los textos pertinentes del Ttulo Prelimi-
nar son los siguientes:
Art. JI: "En las materias en que las convenciones de las partes pueden
derogar la ~ey, la naturaleza de los actos autoriza aljuez a indagar si es
de la esenCLQ del acto referirse a la costumbre para dar a los contratos
ya los ~echos el efecto que deben tener segn la voluntad presunta de las
partes .
A.rt. V: "Las .costumbres mercantiles pueden servir de regla para de-
~enntnar el sentido de las palabras o frases tcnicas del comercio y para
tnterpretar los actos o convenciones mercantiles".
Como el derecho comercial se desenvuelve principalmente en el cam-
po de las convenCIOnes y los contratos, y como en este amplio campo no
se encuentr~ n?r.malmente comprometido el orden pblico sino que go-
ble~?a el pnnclplO de la autonoma de la voluntad, a travs de la interpre-
taclOn ~e la voluntad de las partes y del sentido de las frases tcnicas del
comercIO, se abre como decamos, una ancha va a la aplicacin de la cos-
tumbre. La prctica de las transacciones comerciales ha consaarado as
numerosas c!us~las q~e tienen un valor preciso detern1inado p~r la cos-
tumbre -aslp. eJ. la clausula CLF. (cost, insurance,jleet: costo, seguro,
flete) o la clausula F.O.B. (free on board: puesto a bordo libre de aas-
tos)- valor que tiene verdadera fuerza ya que, si bien segn los artc~los
transcntos parece ser facultati vo del juez remitirse a la costumbre de he-
cho la inclusin de una clusula de tipo consuetudinario revela l~ sumi-
sin voluntaria de las partes a la costumbre, lo que obliga al juez a aca-
tarla tal como las partes han entendido hacerlo.
Por ot:a parte, como ya he~110S visto al comentar el carcter supletorio
que se atnbuye al derecho CIVIl con relacin al derecho comercial la doc-
trina ms moderna sostiene que dicho carcter supletorio se refi~re ni-
camente a las instituciones no contempladas en el Cdigo de Comercio.

992 TEORA GENERAL APLICADA AL DERECHO ARGENTINO DERECHO CIVIL Y COMERCIAL 993
.' I

En el campo de las instituciones especialmente legisladas en este ltimo, Inglaterra y Estados Unidos, pases de avanzadsimo desarrollo comer-
en los casos no contemplados o dudosos, debe acudirse a los principios cial, ~plican indistintamente sus leyes de quiebra a comerciantes y no co-
que gobiernan la institucin en cuestin y a los usos y costumbres mer- merCIantes. Entre nosotros, el Primer Congreso de Derecho Comercial
cantiles, antes de buscar la solucin en una disposicin civi 1que contem- realizado por la Facultad de Derecho de Buenos Aires en 1940 resolvi
pla una situacin distinta y de la cual, precisamente, el derecho comercial que :'es conveniente la sancin de un cdigo nico de las obligaciones
ha querido apartarse. Segn esta doctrina, los usos y costumbres comer- que mcluya todas las obligaciones civiles y comerciales cuya existencia
ciales no caen bajola restriccin del artculo 17 del Cdigo Civil y deben sera perfectamente compatible con la subsistencia en la Constitucin de
servir de fuente del derecho comercial, aun en supuestos en que la ley no los atributos del Congreso de sancionar los cdigos Civil, Comercial, Pe-
se remita a ellos ni los regule. Cabe consignar, en fin, que en algunos ca- nal y de Minera" y tambin que "debe unificarse el rgimen de la quiebra
sos la costumbre comercial ha puesto en evidencia su fuerza derogatoria ~ ?~l concordato para todos los deudores civiles y comerciales, sin per-
de las disposiciones legales. As ocurre, por ejemplo, en el campo del de- JUICIO de que la ley contenga preceptos especiales aplicables slo a los co-
recho martimo, en que la fuerza de las cosas ha llevado a la derogacin merciantes, o excepciones respecto de los deudores civiles".
consuetudinaria de muchsimas disposiciones legisladas para el tiempo
de la navegacin a vela. En el campo del derecho comercial comn tene-
mos un curioso ejemplo en el "cheque cruzado" (que slo puede ser co-
brado por un banco), aunque se omita poner entre las barras las palabras
"no negociable" que exiga el artculo 820 del Cdigo de Comercio.
La unificacin del derecho privado. Bajo este ttulo comprendemos
un tema que apasiona a los civilistas y comercialistas contemporneos: el
de la posibilidad, oportunidad y conveniencia de abolir la distincin entre
derecho civil y comercial, unificando las reglas relativas a las obligacio-
nes y contratos y a algunas otras instituciones englobndolas dentro del
derecho privado comn.
, La verdad es que la unidad de la vida econmica actual se opone en
cierto modo a la separacin entre derecho civil y comercial. El comercio
ha dejado de ser hoy monopolio de una clase, para convertirse en una fun-
I
cin de la que participan todos los miembros de la comunidad. A menudo I
se suscitan dificultades a las partes y cuestiones de competencia de los tri-
bunales, cuando se hace necesario determinar si son o no comerciantes
los constructores de obras, los empresarios de teatros, las empresas perio- 1
dsticas, los fannacuticos, etctera. Cabe sealar que en Suiza, por cir-
1
cunstancias peculiares 23, rige un Cdigo nico de las obligaciones y que
/
~
23 En 1874, el Parlamento Federal de Berna recibi por la Constitucin poder para
dictar un Cdigo de las obligaciones: el derecho civil comn quedaba reservado a los can- I
tones (Estados federales). Se pens primeramente federalizar tan slo el rgimen de las
obligaciones comerciales, pero en 1881 se dict un Cdigo de las obligaciones que uni-
ficaba para todo el pas la materia sin distinciones entre derecho civil y comercial. Cuando
ms tarde el Parlamento recibi autorizacin para dictar un Cdigo Civil comn para to-
dos los cantones, no se abandon la unificacin ya cumplida en aquel campo del derecho
privado. Ver DAVID, Rcn, "La nocin del derecho civil", LL, 18-IV -1947, pg. l.


CAPTULO 28

DERECHO DEL TRABAJO

(SOCIAL)

28.1. Concepto y terminologa

28.2. Locacin de servicios y contrato de trabajo. Definicin del derecho laboral
28.3. Fuentes
28.4. Caracteres
28.5. Antecedentes histricos
28.6. Instituciones del derecho del trabajo
28.6.1. Derechos fundamentales
28.6.2. Principales leyes de aplicacin obligatoria y de oficio por las autorida-
des administrativas. Polica del trabajo
I
28.6.3. Ley de Accidentes del Trabajo
28.6.4. Contrato de trabajo
28.6.5. Asociaciones profesionales (gremiales)
28.6.6. Tribunales del Trabajo
28.6.7. Convenios colectivos
28.6.8. Situacin actual


CAPTULO 28

DERECHO DEL TRABAJO (SOCIAL)

28.1. CONCEPTO y TERMINOLOGA

La denominada "Revolucin Industrial" 1 --que ocurre en Inglaterra
a fines del siglo XVIII- determin, juntamente con la formacin de
grandes ncleos obreros y un enorme aumento de la densidad de la pobla-
cin urbana, una variacin esencial en las condiciones del trabajo. Di-
sueltas las antiguas corporaciones medievales por la Revolucin Francesa
--en nombre de la libertad de trabajo- mediante la famosa ley Le Cha-
pellier de 1791, el obrero, nominalmente protegido en su "libertad" por
la ley, en los hechos se encontr aislado para hacer frente a las nuevas
condiciones econmicas y tcnicas que convertan su trabajo en una mer-
canca, sujeta a la ley de la oferta y la demanda 2. Ninguna limitacin en-

1 A mediados del siglo XVIII ocurrieron en Inglaterra varios hechos que promovie-
ron la Revolucin Industrial a que nos referimos:
1) La tcnica de los telares cambi sustancialmente con las mquinas a fuerza motriz
(Kay, J., - Hargreaves, J. - Arkwrisht, R. - Crompton, S. - Cartwright, E.) que abarataron
los productos y permitieron a Inglaterra conquistar muchos mercados;
2) Al perfeccionar Watt la mquina de vapor se extrajo el agua de las minas y se au-
ment la produccin de carbn. A la vez, Derby pudo alimentar altos hornos e impulsar
la siderurgia.
3) Los primitivos talleres y manufacturas quedaron rezagados al iniciarse la fabrica-
cin en serie de piezas intercambiables (Whitney, 1792).
4) La evolucin de Stephenson y la navegacin a vapor hicieron necesario que los
centros fabriles estuvieran cerca de los lugares de produccin de las materias primas o de
los puertos o canales navegables, lo que abarat el acercamiento de los productos a los lu-
gares de consumo.
2 Cul era el precio de esta "mercanca"? Estaba, como toda mercanca, en propor-
cin directa a la demanda e inversa a la oferta de trabajo y tambin, como toda mercanca,
tena un precio lmite mnimo del que no poda bajar, el costo de produccin, al que tiende
a acercarse indefinidamente el precio. Tales eran las leyes precisas e inexorables de la
economa clsica. Cul es el costo de produccin de la mercanca trabajo?; lo necesario
para que un obrero subsista y procree. Tal el veredicto terrible de la economa clsica del


998 TEORA GENERAL APLICADA AL DERECHO ARGENTINO
contr inicialmente la voracidad de los industriales y capitalistas: lajor-
nada de catorce o diecisis horas, el trabajo de las mujeres y de los nios,
T DERECHO DEL TRABAJO (SOCIAL)
el pago en bonos contra proveedua de la misma fbrica (fruck system),
el sistema de expoliacin (spoil-system), etctera, fueron medios comu-
nes de aumentar las ganancias y de sumergir a toda una clase numerosa
de hombres, sembrando un resentimiento duradero.
Estas condiciones tcnicas, econmicas y sociolgicas imperantes
motivaron la formacin de un movimiento obrero internacional de carc-
ter socialista y sindicalista --con algunos ribetes subversivos anarco-co-
munistas-, de tal pujanza que oblig a los gobiernos a atender los tre-
mendos problemas que estaban en su raz. Para ello sehizo indispensable
reemplazar progresivamente el ideal liberal del abstencionismo (laissez
faire, laissez passer... ) por el intervencionismo estatal, que se concret
en una serie de leyes tendientes a impedir la explotacin de la clase tra-
bajadora, facilitada por la abundancia de la mano de obra en zonas indus-
triales.
Este conjunto de leyes dio cuerpo a lo que se denomin legislacin de
trabajo, legislacin obrera o legislacin social, y ms adelante, sistema-
tizados sus principios generales por obra del estudio y sentados sus carac-
teres especficos, derecho del trabajo, derecho obrero, derecho social.
Pese a que esta nomenclatura plural alude sin mayores equvocos al ob-
jeto de nuestra disciplina, con eIobjeto de mantener cierta precisin ter-
minolgica especificaremos a continuacin los matices aludidos en los
diversos nombres, de acuerdo con su acepcin ms generalizada:
La expresin derecho social asume un sentido amplio, que, segn los
distintos autores comprende: a) el derecho del trabajo stricto sensu; b) el
de la seguridad social 3; c) el relativo a la organizacin o planeamiento
de la economa por el Estado (derecho econmico, Welfare State); d) el
relativo al rgimen de ciertos cuerpos intermedios (asociaciones gremia-
les o patronales, sindicatos, corporaciones de productores, etc.); dotados
liberalismo sobre este tema tremendo del trabajo. En un mercado libre sujeto a las leyes
de la oferta y la demanda el salario del obrero no calificado tiende a ser equivalente a la
suma necesaria para que ese obrero subsista y procree: es la denominada por Lasalle "ley
de bronce" de los salarios. La efectividad de esta ley ecorimica en el plano de los hechos
cre las masas de "proletarios", es decir, de los que no tenan otro bien que su prole. La
indignacin de las masas y el resentimiento contra gobiernos y Estados que permitan ese
estado de cosas, gener aquel: "Proletarios del mundo: unos!", grito de guerra del co-
munismo internacional.
3 Despus de la reforma constitucional de 1956-57 la denominacin "derecho del
trabajo y seguridad social" tiene valor dogmtico entre nosotros, pues es la usa'da por los
constItuyentes (art. 75, inc. 12) .
eve,:tualmente de ~Igunas fa~ultades normativas. Estos distintos aspec-
tos tIenen en comun el estar lI1formados por una concepcin no indivi-
999
dualista 4 que destaca la interdependencia de los hombres en la sociedad
o sea la solidaridad, que nos parecer ser, entre todos los valores judicos'
el ms particularmente exaltado en estos sectores del Derecho. Una par~
ticularaplicacin de la justicia (justicia social) que procura dar ms al
que tiene menos --dentro del "dar cada uno lo suyo" de la definicin tra-
dicional de la justicia--'-, son tambin caractersticas del derecho social.
La seguridad social (o previsin social) se distingue de la individual.
En la seguridad social existe el resguardo contra acontecimientos futuros
--ciertos o inciertos- de carcter daoso o desfavorable (enfermedad,
vejez, accidentes, paro forzoso~ etc.). La previsin individual adopta la
forma del ahorro y de los seguros privados. La previsin social, en cam-
bio, adopta las formas de las jubilaciones (o "sueldos diferidos"), de las
pensiones (vejez, invalidez, etc.) y de los seguros sociales. La asistencia
social, en fin, llega all donde no alcanza la previsin y se distingue de sta
porque, en general, no representa para el beneficiario un derecho exigible.
Nos ocu paremos especial mente del de recho del trabajo, pero an tes de
hacerlo por nuestra cuenta y para perfilar con caracteres ntidos la evolu-
cin que la concepcin jurdica sobre dicha materia ha sufrido hasta
nuestros das, cedemos la palabra aun maestro ilustre, Gustav Radbruch:
"En el orden jurdico romano, la relacin del trabajo se hallaba fun-
dada sobre los derechos reales: el operario era un esclavo, una propiedad
del seor, una cosa. Slo un derecho que estaba acostumbrado a conside-
rar al obrero como una cosa poda aproximar incluso en la denominacin
el arrendamiento de servicios al arrendamiento de cosas. Porel contrario,
la Edad Media fund la relacin de trabajo sobre los derechos persona-
les: el deber de trabajo se desprende de la categora personal; el vasallaje
(norigkeit) obliga a prestaciones personales para con el seor, pero al pro-
pio tiempo concede frente a ste un derecho a proteccin y asistencia,
creando as una mutua relacin de fidelidad. Finalmente, la Edad Moder-
na apoya la relacin de trabajo sobre el derecho de crdito, sobre el con-
trato libre. Esta libertad jurdico-formal de contratacin significaba cier-
tamente libertad para la parte econmica ms fuerte, para el patrono, el
cual puede esperar hasta que se le solicite trabajo; pero de ningn modo
para la otra parte ms dbil, para el obrero, el cual, contando slo con el
patrimonio de sus brazos y llevando el estmago vaco, tiene que aceptar
4 . Puede verse AFfALlN, Enrique R., Del Derecho Individunl al Derecho Social.
Aproximacin)' Crtica a una Mstica Jurdica Contempornea (tesis doctoral), Buenos
Aires, 1936.

1000 TEORA GENERAL APLICADA AL DERECHO ARGENTINO
el trabajo all donde lo encuentra y tal como lo encuentra; tiene que some~
terse de grado o por fuerza a las condiciones que le ofrece la otra parte.
Bajo la apariencia de libertad o igualdad en ambas partes implica, en re-
alidad, bajo distinta forma jurdica, el sistema superado de la servidum-
bre de los operarios; con la sola diferencia, en contra, de que tal sistema,
si bien converta a las distintas clases de siervos en una especie de propie-
dad del seor territorial, le impona a ste el deber de proteccin y asis-
tencia para con los hombres a l confiados; mientras que el sistema de li-
bertad contractual (existente en apariencia) limita las relaciones entre el
patronoy el obrero nicamente a los deberes contractuales mutuos, pres-
cindiendo de todo fondo tico-social. La relacin de servidumbre medie-
val fue ciertamente una institucin jurdica que violaba la dignidad hu-
mana; pero una relacin que al hacer descaradamente a los hombres
objeto de ella estaba configurada precisamente para este objeto, es decir,
para el hombre, y por esto se hallaba impregnada de moralidad social. El
sistema de libertad contractual ve en la relacin de trabajo nicamente el
cambio de dos bienes patrimoniales, que considera homogneos: trabajo
y salario; desconoce, pues, que el trabajo no es un bien patrimonial como
los dems, que al fin y al cabo no es algo distinto del hombre entero. Yen
correspondencia con aquella idea, el sistema de libertad contractual es-
tructura la relacin del trabajo como si la fuerza de ste fuese una cosa y
no un hombre.
"La misin del nuevo derecho obrero estriba en conceder validez a los
derechos humanos del operario y estructurar el vnculo de trabajo como
una relacin jurdico-personal sobre un nuevo plano, sobre el plano de la
libertad personal. El derecho obrero es una organizacin contra los peli-
gros de la libertad contractual jurdico-conformal en el campo de las re-
laciones de trabajo; ora poniendo inmediatamente lmites legales a dicha
libertad, gracias a preceptos "taxativos" o "imperativos" (proteccin del
obrero); bien ligando el contrato individual de trabajo entre el obrero y el
patrono a los contratos colectivos concluidos entre las asociaciones de
empresarios y obreros (contratos de tarifa); bien concediendo ineludibles
efectos jurdico-pblicos al hecho del contrato de trabajo (como, p. ej.,
los derechos y deberes del seguro social y de la constitucin de empresa);
bien, finalmente, promoviendo el ajuste de contratos colectivos de traba-
jo, estableciendo medidas de previsin para el caso de que no se obtenga
su ajuste y tratando de remediar la inseguridad de posicin producida por
la libertad contractual (bolsas de trabajo y asistencia a los parados)" 5.
5 RADBRUCH, Gustav, Introduccin a la Ciencia del Dereclw, Madrid, 1930. pgs.
115-116. La bastardilla es nuestra.
DERECHO DEL TRABAJO (SOCIAL) 1001
. En resumen podramos sintetizar, por nuestra parte, la evolucin su-
fnda por la ma~eria diciendo que las idea~ del trabajo-mercanca y de la
plena autonomw de la voluntad -que amdaban'en la concepcin civilis-
ta de ~a locacin de servicios- han cado ante la concepcin social del
trabajO como expresin de la personalidad humana, cuya dignidad fsica
y espiritual debe ser tutelada por el Estado.
28.2. LOCACIN DE SERVICIOS Y CONTRATO DE TRABAJO.
DEFINICIN DEL DERECHO LABORAL
Nuestro Cdigo Civil, apegado a la tradicin romanista y anterior a la
revolucin industrial en nuestro pas, no contempl adecuadamente los
divers~s problemas del derecho del trabajo. Dedica a la materia unos po-
cos artlculos del 1623 al 1628. El sistema del Cdigo puede resumirse
as: deja la materia librada a la autonoma de la voluntad (libertad de con-
tratacin); la trata como una parte de los contratos, junto a la locacin de
cosas; define el contrato de locacin de servicios (art. 1623).
De todos los artculos citados es indiscutiblemente fundamental el
1623, que defme la materia segn la concepcin romano-civilista:
Artculo 1623. La locacin de servicios es un contrato consensual. ..
Tiene lugar cuando una de las partes se obligare a prestar un servicio, y
la otra a pagarle por ese servicio un precio ell dinero. Los efectos de ese
contrato sern juzgados por las disposiciones de este Cdigo sobre las
Obligaciones de hacer.
El contrato de trabajo se presenta a nuestro ordenamiento no como un
nuevo instituto, destinado a contemplar un fenmeno absolutamente
nuevo, sino simplemente como un nuevo esquema que absorbe algunos
de los casos de locacin de servicio, locacin de obra o mandato que se
presentan con determinados caracteres comunes, en consideracin de los
cual~s nuestro le?islador quiere otorgarles una regulacin especial, que
modifica sustanCIalmente la que ofrecan o continan ofreciendo los c-
digos de fondo. Cules son dichos caracteres comunes que abarcan di-
versas categoras del derecho civil y que constituyen lo especfico del
contrato de trabajo? "Existe contrato de trabajo subordinado (contrato
de trabajo en sentido especfico) cuando ste importa una relacin de de-
pendencia de carcter continuativo" 6. Los caracteres "especficos" del
contrato de trabajo que interesan al derecho de trabajo son, pues, dos:
continuidad y trabajo subordinado (o en relacin de dependencia).
6
DEVEALI, Mario L., Lineamientos del Derecho del Trabajo, 3' ed., Buenos Aires.
1956.

1002 TEORA GENERAL APLICADA AL DERECHO ARGENTINO
La opinin que conecta la definicin del derecho del trabajo a una fi-
gura original, el contrato de trabajo, y determina el mbito de la materia
de acuerdo con las notas especficas de dicha figura contractual es indu-
dablemente la ms generalizada pero no la nica. Los intentos de defini-
cin del derecho laboral podran, en rigor, ser sistematizados del siguien-
te modo:
1) definiciones que requieren la materia a sus elementos ms genera-
les (trabajo, trabajadores, clase trabajadora);
2) definiciones que se asientan sobre lafinalidad del derecho (protec-
cin moral y material de los trabajadores, etc.);
3) definiciones que reducen la materia a las relaciones derivadas del
contrato individual de trabajo;
4) definiciones que se refieren a todas las relaciones jurdicas del
trabajo.
Sin definir la aguda polmica doctrinaria sobre la materia, entendemos
que la opinin que limita el derecho del trabajo al contrato de trabajo es in-
suficiente, dado que no puede incluir sin esfuerzo un campo amplio de rela-
ciones que indudablemente corresponden a su mbito. AS, por ejemplo, los
derechos constitucionales del trabajador o, tambin, el estatuto de las asocia-
ciones profesionales (derecho sindical). Pensamos, por nuestra parte, que la
definicin de la materia, si bien debe referirse a sus elementos ms generales
(concretamente, al trabajo), no debe descuidar el definido contenido axiol-
gico que la inspira (solidaridad, seguridad y justicia social). No desconoce-
mos con ello el carcter central que, indiscutiblemente, tiene en la materia la
regulacin de las relaciones emergentes del contrato de trabajo, ni tampoco
la importancia del vnculo de dependencia o subordinacin que se tiene ge-
neralmente en cuenta en las leyes de la materia. No obstante, es indudable
que el derecho laboral positivo puede (efectivamente lo hace) apartarse de
dichas notas dominantes para someter a su contenido determinadas institu-
ciones o materias en que ellas no se dan. Se concluye de aqu que, mxime
tratndose de una materia en constante evolucin, conviene que las defini-
ciones doctrinarias, a riesgo de ser imprecisas, no constrian excesivamente
su extensin so pena de colocarse en un momento dado en conflicto con el
derecho positi vo y en trance de caducar 7.
7 Ha observado atinadamente Eduardo R. Stafforini que se pens inicialmente que
el objeto de la legislacin del trabajo era reglamentar jurdicamente el contrato de trabajo,
definiendo a ste por la nota de "dependencia"; pero que como el derecho de trabajo no
slo ha ampliado su mbito personal sino que ha instituido nuevos beneficios cuya apli-
cabilidad no poda condicionarse al solo requisito de la dependencia, comienza un proce-
so de limitacin del concepto con otras notas: permanencia, profesionalidad, colabora-
cin en el fenmeno productivo, incidencia en el riesgo, exclusividad.
DERECHO DEL TRABAJO (SOCIAL) 1003
28.3. FuENTES
En lo que respecta particularmente al derecho laboral es necesario
mencionar una peculiar institucin que, aunque en ltima instancia se
apoya en una ley o una costumbre, cobra especial relevancia. Aludimos
a las convenciones colectivas o contratos colectivos de trabajo, institu-
cin vertebral del derecho del trabajo de nuestros das. En la convencin
colectiva se establece un real equilibrio -y no un equilibrio meramente
formal como en el contrato individual- entre las partes -patronal y
obrera- en el contrato de trabajo; el obrero no contrata solo y sometido
por el podero de la presin econmica, sino que contrata colectivamente,
representado a ese efecto por el gremio, asociacin profesional o sindica-
to 8. De este modo, restablecido un real equilibrio entre las partes contra-
tantes, la convencin colectiva deviene el medio de regulacin democr-
tica de las condiciones de trabajo, caracterizado por la gran adaptacin a
las condiciones imperantes en cada industria y gremio, yndose as, me-
diante el estatuto profesional respectivo, a una progresiva especializa-
cin o especificacin de derecho laboral 9.
El contrato colectivo presenta una importante novedad en la teora de
los contratos y en la de las fuentes en general, novedad derivada de la in-
fluencia del derecho pblico en esta rama del Derecho. Las condiciones
de trabajo pactadas en la convencin colectiva adquieren, en efecto, el ca-
rcter de norma general (ley) de orden pblico de la que no pueden apar-
tarse los contratos individuales aunque en ello se pongan de acuerdo pa-
Segn el mismo autor, debe tenerse en cuenta el contenido axiolgico que lo inspira.
primordialmente elfin de! dereclw del trabajo que no consiste meramente en reglar el
contrato de trabajo sino en la proteccin moral y material de los trabajadores, en e! re-
conocimiento de sus derechos yen el imperio de seguridad y justicia sociales. En defini-
tiva, corresponde a la ley determinar las caractersticas que debe revestir una actividad
para que sus disposiciones sean de aplicacin (STAFFORINI, Eduardo R., "Necesidad de
revisar el actual concepto de contrato de trabajo", revista Derecho del Trabajo, Buenos
Aires, febrero de 1950).
8 La Tercera Conferencia Internacional de Estadstica del Trabajo reunida en Gine-
bra vot una resolucin definiendo el convenio colectivo de trabajo como "la convencin
escrita, establecida entre uno o ms empleadores o una o ms organizaciones patronales
por una parte y varios obreros, o una o ms organizaciones obreras por la otra, con el ob-
jeto de determinar las condiciones indi viduales de trabajo y, en ciertos casos, reglamentar
otras cuestiones que afectan al mismo".
9 El convenio colectivo del trabajo ha sido el instrumento que paralelamente a la or-
ganizacil sindical ha servido para transformar por completo las condiciones del trabajo
en la Argentina.
La nueva institucin alcanz la regulacin legal al sancionarse la ley 14.250 sobre
convenciones colectivas de trabajo.

1004 TEORA GENERAL APLICADA AL DERECHO ARGENTINO
trono y obrero. Sera intil explicar el contrato colectivo por la figura tra-
dicional del mandato o la representacin del derecho comn, ya que en
esta ltima figura el mandante siempre puede revocar el mandato y recu-
perar la plena capacidad de disposicin.En verdad, slo puede concebir-
se adecuadamente la figura del contrato colectivo como la creacin des-
centralizada de una norma general obligatoria con un mbito de validez
personal restringido a un sector de la pobl~cin. Es de notar. que el E~
tado puede incluso llegar a extender el mbIto personal de vahdez -pn-
mitivamente limitado- del contrato colectivo, convirtindolo lisa y lla-
namente en norma generala ley comn, vlida para toda la industria en
una zona o en todo el pas.
El contrato colectivo tiene, naturalmente, estrecha conexin con el r-
gimen de las asociaciones gremiales y su origen debe cifrarse como un
"hecho" a partir del "hecho sindical": el contrato colectivo de trabajo,
como muchas otras instituciones significativas, originariamente denva
su validez de la costumbre, fuente normativa madre, para ser despus re-
conocido y reglamentado por la ley.
En ntima conexin con el carcter extraordinario del contrato colec-
tivo como fuente normativa se encuentra una especial clase de senten-
cias: las que deciden conflictos colectivos. Tambin aqu se admite por la
mayora de las legislaciones, que la sentencia que decide un conflicto co-
lectivo abarca los intereses de aquellos que no han sido parte del proceso:
los empleadores o trabajadores que no han participado en el proceso se
benefician o perjudican con la decisin del tribunal, siempre que perte-
nezcan a la misma categora profesional interesada en el conflicto. Se tra-
ta, evidentemente, de una lgica consecuencia de lo determinado en el
punto anterior, ya que si los derechos emergentes de un contrato colectiv~
fueran desconocidos tambin en forma colectiva nada se habra ganado SI
fuera necesario hacerlos valer en sinnmero de procesos individuales. La
creacin contractual (entre partes) de una norma general arrastra consigo,
como lgica consecuencia, que en caso de conflicto colectivo la actuali-
zacin de su contenido por el juez tambin ha de revestir alcance general.
Es indiferente que el rgano sea propiamente unjuez, una comisin pa-
ritaria, una reparticin administrativa del Estado, etctera, pues para el
caso dcho rgano funciona siempre del mismo modo: como rgano de
interpretacin que dicta una norma general.
En cuanto a la ley, como fuente del derecho laboral, recordemos sola-
mente que por sobre la legislacin especficamente laboral se encuentra
la Constitucin Nacional y que en forma supletoria conservan su vigencia
el Cdigo Civil y tambin el Cdigo de Comercio. Es de notar que mien-
tras las constituciones del siglo XIX se limitaban, en general, a una refe-
DERECHO DEL TRABAJO (SOCIAL) 1005
rencia a la libertad de trabajar, las constituciones contemporneas se ca-
racterizan por la abundancia de disposiciones "sociales".
28.4. CARACTERES
El derecho del trabajo, profundamente "social", de proteccin de la
clase obrera o trabajadora, tiende hoy hacia una transaccin entre el inte-
rs patronal y el de los trabajadores para contribuir as a la paz social, a
una ms justa distribucin de la riqueza y a la vez a una mayor producti-
vidad, para el bien de toda la comunidad.
En cuanto al carcter nacional o local de la potestad para dictar leyes
laborales, la circunstancia de que la Constitucin de 1853 no enumerara
a un cdigo de trabajo entre los que deba dictar el Congreso nacional per-
mita controversias al respecto. Por otra parte, al iniciarse nuestra legis-
lacin laboral, mientras algunas leyes se dictaron con carcter nacional se
asign a otras su alcance puramente local, sin aclararse siempre debida-
mente los criterios que informan esta distincin. La inclusin, en la refor-
ma constitucional de 1956-57, del Cdigo del Trabajo y Seguridad So-
cial entre los que el Congreso de la Nacin est facultado para dictar,
elimina toda duda acerca de las facultades del poder central consagrando,
de paso, la autonoma de la materia, al menos en el plano legislativo. Pero
es menester distinguir netamente: a) las leyes de fondo --<lerecho del tra-
bajo, stricto sensu- que, por referirse directamente al contrato de traba-
jo y ser creativas de derechos 10, deben ser dictadas por el Congreso na-
cional; b) las leyes de polica del trabajo, que tienen ms de derecho
administrativo laboral que de derecho del trabajo propiamente dicho, por
lo que caen dentro de la rbita de la legislacin provincial.
Se sostiene con fundamento que las disposiciones que hemos denomi-
nado de polica del trabajo (seguridad en el trabajo, jornada, higiene, tra-
10 Esta distincin, esbozada ya en un dictamen famoso de Jos Nicols Matienzo,
precisamente al tratarse el tema de las atribuciones nacionales o provinciales en materia
de legislacin obrera, la expuso hace tiempo Alejandro M. Unsain refirindola a la auto-
ridad (administrativa o judicial) de aplicacin, en los siguientes trminos:
"Con la necesaria cautela puede decirse que las leyes obreras responden, en general,
a dos situaciones. Unas reglamentan las condiciones del trabajo. Otras crean derechos.
Las primeras participan en alguna manera del carcter de leyes administrativas. Las se-
gundas, vinculadas a la esencia misma del contrato de trabajo, tienen evidente similitud
con el derecho de fondo consagrado en los Cdigos". y agreg ef mismo autor, ejempli-
ficando: "La ley de trabajo de mujeres y menores (nro. 11.317) es, en nuestro sentir, una
ley de orden administrativo. Reglamenta las condiciones en que estas categoras de obre-
ros han de prestar su trabajo" (Buenos Aires, 1941, pgs. 403-404); CSJN, "Martn y Ca.,
clErazo", L.L., 48-30.

1006 TEORA GENERAL APLICADA AL DERECHO ARGENTINO
bajo de menores y mujeres, etc.) son de derecho pblico y que su cumpli-
miento, por lo tanto, debe ser exigido y perseguido de oficio por las au-
toridades de aplicacin. Las disposiciones que crean derechos para las
partes seran, en cambio, solamente de orden pblico, es decir que aun-
que irrenunciables e inderogables por los particulares, stos se encuen-
tran en todo caso obligados a demandar su cumplimiento a la autoridad
(tribunales), la que no procedera nunca de oficio.
28.5. ANTECEDENTES HISTRICOS
En la Antigedad no estaba difundido el trabajo asalariado: la escla-
vitud lo reemplazaba como sistema normal de dominio y explotacin del
hombre, sistema que incluso Aristteles consideraba justificado a natu-
ra. En la Edad Media la esclavitud fue reemplazada por la servidumbre
de La gLeba: los hombres que la trabajaban no se hallaban en la condicin
de esclavos sometidos a la voluntad de sus amos, pero s estaban adscritos
a la tierra y eran, en esta condicin, enajenados con ella. Su condicin de
siervos de la gleba duraba toda la vida y se transmita a sus hijos. Con el
progreso y desarrollo de las ciudades se crearon y adquirieron gran de-
sen vol vi miento las asociaciones de trabajadores llamadas gremios o cor-
poraciones de artes y oficios, que comprendan a todos los individuos que
constituan un gremio. La industria satisfaca en ese momento necesida-
des exclusivamente locales y se desenvolva con los medios manuales
propios de la artesana; las corporaciones se crearon en un principio con
propsitos de defensa gremial y, sobre todo, para ejercer una superinten-
dencia sobre sus propios miembros que garantizase la calidad de los pro-
ductos. Las corporaciones, colocadas bajo la proteccin especial de un
santo patrono, tenan sus propias festividades, reuniones e, incluso, su
propio fuero para juzgar los hechos atentatorios al rgimen establecido.
Se distinguan tres categoras de miembros: maestros, compaeros y
aprendices. Estas instituciones, que llenaron en su momento una sentida
necesidad y se encontraban con sustanciadas plenamente con el ideal de
vida medieval, evolucionaron paulatinamente -con el cambio de las
condiciones econmicas ocurrido hacia fines de dicha edad y durante la
Edad Moderna (aparicin del capitalismo mercantil y financiero, centra-
lizacin poltica)- y se transformaron en manos de los maestros o patro-
nos en un sistema de monopolio en la produccin de ciertos artculos, y
a la vez de opresin e impedimento del trabajo de los compaeros. De
aqu su progresivo descrdito, que explica la fuerte reaccin que contra
ellas tuvo lugar a comienzos de la poca contempornea.
En Francia, las corporaciones fueron prohibidas en 1776 por un edicto
de Turgot y, en 1791, en forma esta vez definitiva y luego de una breve
DERECHO DEL TRABAJO (SOCIAL) 1007
reaccin, por la famosa ley Le Chapellier, en nombre de la libertad de tra-
bajo. ste es el momento en que se produce la Revolucin Industrial a la
que ya nos hemos referido al comienzo como antecedente indispensable
para la comprensin del nuevo derecho del trabajo. La introduccin de la
mquina en la industria, unida al crudo individualismo de la poca llev
a los trabajadores a lo que puede considerarse la peor poca de su historia.
Baste pensar que en Inglaterra, en 1802, se dictaba unade las primeras le-
yes obreras limitando lajornada para los nios a un mximo de doce ho-
ras! Se produjeron entonces en el campo obrero, como reaccin, atenta-
dos aislados y se vio a los obreros romper las mquinas que los haban
sumido en una esclavitud peor que todas las anteriores. Sin embargo, es-
tos atentados inconexos de nada habran de servir, lo que llev a los obre-
ros a agremiarse nuevamente organizndose en sindicatos (asociaciones
gremiales), pese a las leyes prohibitivas que todava regan. Cuando los
gobiernos, democratizados por el sufragio universal, comenzaron a dic-
tar las primeras leyes de carcter tutelar para los obreros, el sindicato fue
primero toLerado, ms tarde permitido y, en fin, reconocido. Fue Ingla-
terra, que haba encabezado la Revolucin Industrial, la primera en reco-
nocer, por ley de 1824, las organizaciones sindicales.
Debe mencionarse tambin, en dicho sealado momento del origen
del moderno derecho del trabajo, la influencia de las doctrinas interven-
cionistas (socialismo utpico, solidarismo, cooperativismo, catolicismo
social 11, etc.) que bregaban por el abandono por parte del Estado de la po-
ltica abstencionista con que hasta entonces haba encarado las cuestio-
nes econmicas y del trabajo, segn la ideologa liberal manchesteriana.
Por lo que hace al rgimen del trabajo en Indias, hasta mediados del
siglo XVI el sistema de trabajo impuesto por Espaa fue la esclavitud e
los indios y el sistema de servicios personales. Cuando se libertaron los
esclavos indios y en 1549 se suprimieron los servicios personales de las
encomiendas para sustituirlas por el cobro de una renta en especie (Real
Cdula del 22 de febrero de 1549), poda suponerse que las nuevas leyes
no llegaran a cumplirse. Las esperanzas de la Corona de pasar del siste-
ma de la esclavitud al del trabajo asalariado y voluntario se vieron defrau-
dadas en la prctica porque los indios no tenan, en rigor, inters en tra-
bajar voluntariamente, dado que no les era necesario para mantener el
II La doctrina social de la Iglesia se encuentra expuesta principalmente en clebres
encclicas: Rerul1l Novarwll (1891), Quadragesimo Allno (1941), Maler el Magislra
(1961), Pacem in Tenis (1963) y Poplllorwll Progressio. Su constitucin postural Ca
dillll1 Espes del Concilio Vaticano 11 retoma el tema, afirmando que entre los derechos
fundamentales de la persona humana hay que contar el de los trabajadores de fundar li-
bremente asociaciones que los representen.
1008 TEORA GENERAL APLICADA AL DERECHO ARGENTINO
nivel de vida por ellos requerido. Por otra parte, los espaoles no podan
descender a ese nivel de vida y el suyo, ms alto, necesitaba sustentarse
en el trabajo indio.
En la prctica se perfil un sistema de transaccin, entre la voluntad
del monarca de implantar un rgimen de trabajo libre y las necesidades
reales de trabajo obligatorio: se impuso un sistema de trabajo obligatorio
pero retribuido; los jueces repartidores llamaban a los indios y los repar-
tan por tandas en los trabajos agrcolas, mineros y obras pblicas. Este
es el sistema del alquiler forzoso, que haba de alcanzar triste renombre
en tierras del Per como sistema de la mita.
En 1601 y 1609 se dieron nuevas cdulas reales que aspiraban a supri-
mir el alquiler forzoso y suplantarlo por el trabajo voluntario. Se sustitu-
yeron los jueces repartidores por los comisarios de alquileres. Estas c-
dulas fueron repetidas porel monarca en 1632 ya que, en la realidad, una
vez ms se haba continuado con el sistema del servicio forzoso pese a la
letra de la ley.
Entre nosotros la Revolucin de Mayo termin con el sistema de tra-
bajo forzoso y suprimi todos los privilegios, haciendo imposible la sub-
sistencia de los gremios en la forma colonial e imponiendo la libertad de
trabajo. La Asamblea del ao XIII aboli la mita, las encomiendas, el ya-
naconazgo y servicio personal de los indios, y decret tambin la libertad
de vientres. La Constitucin de 1853 supririli definitivamente la escla-
vitud y proclam el derecho de trabajar(art. 14), pero lo dej librado a los
principios civilistas. La moderna legislacin del trabajo se inicia recin
en 1905, con la ley 4661 que implant el descanso dominical obligatorio en
la Capital Federal y territorios nacionales.
La legislacin del trabajo se dict con ritmo lento, al comps de las
primeras inquietudes y reivindicaciones sociales, hasta nuestros das en
que ha cobrado un desarrollo extraordinario. No faltaron entre nosotros
las iniciativas tendientes a abarcar toda la materia en un cdigo del trabajo,
siendo interesante destacar que en 1904, cuando an no se haba dictado
ley laboral alguna, parti del propio Poder Ejecutivo nacional la iniciati-
va. Los proyectos de cdigos presentados son, por orden cronolgico:
a) 1904, Proyecto de Joaqun V. Gonzlez titulado "Ley Nacional de
Trabajo;';
b) 192 1, Proyecto de Alejandro M. Unsain, presentado tambin porel
Poder Ejecutivo;
c) 1928, Proyecto del senador Diego Luis Molinari;
d) 1933, Proyecto de Saavedra Lamas.
Estos proyectos de Cdigo fracasaron en la realidad, ya que ninguno
de ellos lleg a sancionarse porque el sistema de codificar en abstracto no
DERECHO DEL TRABAJO (SOCIAL) 1009
se adapta a la misma materia laboral, mxime si se tiene en cuenta la ten-
dencia moderna hacia la especificacin de las normas, es decir hacia el
estatuto por profesiones y gremios. En la actualidad, en cambio, se han
creado las condiciones reales para que la codificacin aparezca como la
c?ronacin. de un trabajo ya cumplido en la realidad en mltiples conve-
nIOS colectIvos y leyes especiales. La Constitucin, despus de la refor-
ma de 1956-57, enuncia expresamente, entre los cdigos que ha de dictar
el Congreso nacional, el de trabajo y seguridad social.
28.6. INSTITUCIONES DEL DERECHO DEL TRABAJO
Hemos dado ya el concepto de algunas de las instituciones fundamen-
tales de esta materia, tales como los contratos individual y colectivo del
t~abajo. Trataremos ahora de dar una semblanza del conjunto, con espe-
CIal referencia a nuestra legislacin.
28.6.1. Derechos fundamentales
Constitucin Nacional, artculo agregado a continuacin del 14 por la
Convencin reformadora en octubre de 1957:
El trabajo en sus diversas formas gozar de la proteccin de las leyes
las que asegurarn al trabajador: condiciones dignas y equitativas de la-
bor; jamada limitada; descanso y vacaciones pagados; retribucin justa;
salario mnimo vital mvil; igual remuneracin por igual tarea; partici-
pacin en las ganancias de las empresas, con control de la produccin y
colaboracin en la direccin; proteccin contra el despido arbitrari;;
estabilidad del empleado pblico; organizacin sindical libre y demo-
crtica, reconocida por la simple inscripcin en un registro especial.
Queda garantizado a los gremios concertar convenios colectivos de
trabajo; recurrir a la conciliacin y al arbitraje; el derecho de huelga.
Los representantes gremiales gozarn de las garantas necesarias para
el cumplimiento de su gestin sindical y las relacionadas con la estabi-
lidad de su empleo.
El Estado otorgar los beneficios de la seguridad social, que tendr
carcter de integral e irrenunciable. En especial, la ley establecer: el
seguro social obligatorio, que estar a cargo de entidades nacionales o
provinciales con autonoma financiera y econmica, administradas por
los interesados con participacin del Estado, sin que pueda existir super-
posicin de aportes; jubilaciones y pensiones mviles; la proteccin in-
tegral de lafamilia; la defensa del bien de familia; la compensacin eco-
nmica familiar y el acceso a una vivienda digna.
1010 TEORA GENERAL APLICADA AL DERECHO ARGENTINO
28.6.2. Principales leyes de aplicacin obligatoria,Y de oficio.
por las autoridades administrativas. Policla del trabaJQ
1) Ley 4661 (1905) sobre descanso dominical, pa~a la Capital Federal
y territorios. Las provincias han dictado sus respectivas leyes.
2) Ley 5291 (1907) sobre trabajo de mujeres y menores, su?rogadas
por la ley 11.317 (1924), para todo el pas, derogada sta parcIalmente
por la ley 20.744 (LCT) que la sustituye en parte. . sabilidad al patrn si el hecho fue causado por dolo o culpa grave del mis-
3) Ley 11.27 8 (1918) sobre pago de salario en mone~a nac LOna!.
4) Ley 11.544 (1929) sobre jornada de tra.baJo que la IImIta,a ?cho ?~
ras diarias y cuarenta y ocho semanales; ley mcorporada al Codlgo CIvil
y por tanto vlida para todo el territorio.
, 5) Ley 1'1.640 (1932) sobre descanso en la tarde del sbado .(sbado
ingls, ampliatoria de la ley 4661 y, por tanto, vlida para la CapItal y te-
rritorios). . porcional a la prdida sufrida. El tope mximo de 6.000 pesos, fue
6) Ley 11.933 (1934). Ley de Maternidad que garantIza a las madres
trabajadoras un descanso antes y despus del parto.
Ampliada en sus beneficios por decreto-ley de octubre de 1955.
28.6.3. Ley de Accidentes del Trabajo
En el ao 1915 fue sancionada la importante ley 9688 sobre accid~n
tes de trabajo, que establece la obligacin por parte de l~~ patronos de .m-
demnizar los accidentes que sufran sus obreros en ocaslOn o con motIVO
del ejercicio de sus tareas. Segn los principios admitidos en el derecho
civil, las personas no responden sino por lo~ ~ao~ 9~e causen por su
dolo, culpa o negligencia. Segn dichos princ~plOs cIvIlIstas SI ~n obrer.o
se accidenta durante el desempeo de su trabajO y pretende una l11?emm-
zacin de su patrono por dicho accidente, debe probar que ha habIdo por
parte de ste culpa o negligencia (onus p:oba,:~i, cargo de. la prueba). Las
cosas no ocurren en la realidad con la slmphcldad y clandad grata a l.os
postulados civilistas. De hecho, el manejo de una mqu.ina o el lugar mIs-
mo de trabajo importan siempre por s un riesgo determ111ad.o.que, en caso
de producirse, no es justo que sea soportad~ ~or el obre~o, qUIen no puede
eleair elluaar de su trabajo ni est en condICIones de dIscutIr los detalles
pu;' se en;uentra precisado de trabajar. De este ~odo se ha fonna~o, al
maraen de los principios clsicos del derecho CIvil, la doctnna del nesgo
proJ~siol1al, que contempla la situacin que hemos mencIOnado. No ~s
necesario, segn esta doctrina, que el obrero pruebe la culpa de su p~~ron
(inversin del onus probandi): basta que el accidente haya ocumdo con
motivo del trabajo" para que el patrn se vea obl~gado a responder por el
mismo. Esto se funda en que el patrn, por 10 mIsmo que ha creado con
DERECHO DEL TRABAJO (SOCIAL)
1011
su empresa una fuente de riesgos -teora del riesgo creado--, debe ha-
cerse cargo, al menos en parte, de los daos emergentes, mxime si se tie-
ne en cuenta que los riesgos del obrero no estn cubiertos por el salario,
que representa slo la compensacin por el trabajo. De tal modo el patrn
debe cargar con las indemnizaciones aunque no medie ninguna culpa
suya y s alguna negligencia del obrero; nicamente se exime de respon-
mo obrero. La ley se bas en un principio transaccional ya que, en caso
de optar el obrero por ampararse en esta ley, no poda obtener una indem-
nizacin mayor de 6.000 pesos por el supuesto de muerte o incapacidad
total absoluta; si, en cambio, opta por entablar la accin comn del dere-
cho civil, puede pedir la reparacin integral del dao sufrido. Para los ca-
sos de incapacidad parcial, el decreto reglamentario fija una escala pro-
posterionnente elevado hasta mil salarios diarios.
28.6.4. Contrato de trabajo
ste constituye, sin duda, la institucin central del derecho laboral. Su
regulacin tuvo un antecedente muy importante en la ley 11.729 del ao
1934 -denominada "Ley de Despido"- que asegur al trabajador con-
tra los despidos injustificados imponiendo al empleador el pago de dos
indemnizaciones, una por antigedad y otra por falta de preaviso. Ade-
ms le asegur la percepcin de haberes durante un lapso de tres o de seis
meses (segn la antigedad) para elcaso de enfermedad o accidente in-
culpable. Numerosas leyes fueron regulando la materia en forma algo
inorgnica hasta que en 1974 se dict la ley 20.744 de contrato de trabajo
(LCT) que en trescientos artculos constituye un verdadero cdigo sobre
la materia.
Sin perjuicio de mantener y ampliar las protecciones establecidas por
la ley 11.729, la nueva ley se ocupa, entre otros, de los siguientes tpicos:
remuneracin del trabajador, vacaciones y otras licencias, feriados obli-
gatorios y otros das no laborables, trabajo de mujeres y de menores, du-
racin del trabajo y descanso semanal, etctera. No cabe analizar aqu, en
detalle, los aciertos y los errores de esta ley.
28.6.5. Asociaciones profesionales (gremiales)
El denominado derecho sindical--que constituye entre nosotros una
parte inescindible del derecho del trabajo- se refiere al rgimen de aso-
ciaciones gremiales de trabajadores (sindicatos), regulando todo lo rela-
ti va a la representacin y defensa de los intereses de los trabajadores, la

1012 TEORA GENERAL APLICADA AL DERECHO ARGENTINO
conduccin de las relaciones del trabajo y la armonizacin de los diversos
intereses en conflicto. Constituye tarnbin una pieza de primersima im-
portancia en la concertacin de los convenios colectivos de trabajo mer-
ced a los cuales se fijan -por acuerdo de los patrones y los trabajado-
res-las condiciones generales de trabajo en cada rama de la produccin.
28.6.6. Tribunales del Trabajo
La justicia civil, lenta, costosa y no especializada, no se adapta a las
necesidades de la nueva legislacin obrera que hace necesaria la creacin
de tribunales especializados y de un procedimiento rpido y no oneroso.
Todos estos aspectos fueron contemplados en el decreto 32.347/45 de
creacin de los tribunales de trabajo y procedimiento, decreto ratificado
con posterioridad por la ley 12.948 y sustituido en 1969 por la ley 18.345.
-.
DERECHO DEL TRABAJO (SOCIAL) 1013
s ms, este tope viene a disminuir, en mucho, el monto indemnizatorio
de aquel~~s que ti~nen una antigedad mayor a tres aos o tenan una re-
muneraclOn supenor a la fijada por el convenio colectivo del sector
Tambin se ha autorizado a los sindicatos a ampliar el perod~ de
"prueba" y a modificar la jornada laboral, y al empleador a otorgar vaca-
cIOnes por perodos fraccionados, entre otras reformas en el sentido sea-
lado.

28.6.7. Convenios colectivos

Como de esta materia nos hemos ocupado al tratar las fuentes del de-
recho del trabajo, nos remitimos a lo all expuesto.

28.6.8. Situacin actual

El auge de la ideologa denominada "fundamentalismo del mercado",
al que nos hemos referido en el Captulo 24, punto 24.l.7., ha llevado a
que cada vez ms se considere al trabajo como un insumo ms de la pro-
duccin, y sea gradualmente sometido a las reglas de costo y proteccin
de los dems insumos materiales de la misma.
El proceso normativo que impone este criterio es denominado "flexi-
bilizacin laboral" y consiste fundamentalmente en eliminar los princi-
pales beneficios que las leyes laborales conceden a los trabajadores. Por
ello los juristas del derecho laboral sealan que bajo una pretendida "fle-
xibilizacin labora!", en realidad se implementa un proceso de "precari-
zacin" de las condiciones del trabajo.
En nuestro pas los derechos del trabajador frente al empleador para
ser indemnizado en caso de accidente de trabajo puede reemplazarse por
un seguro obligatorio en las empresas denominadas "Aseguradoras de
Riesgos del Trabajo" o "ART". La indemnizacin por despido ha sido li-
mitada al tope de " ... tres veces el importe mensual de la suma que resulte
del promedio de todas las remuneraciones previstas en el convenio colec-
tivo de trabajo aplicable al trabajador..." (art. 245, LeT, segn la reforma
introducida por la ley 24.013) en otras palabras el tope indemnizatorio re-
sulta ser de "tres salarios de convenio", y si se tiene en cuenta que los tra-
bajadores nunca pueden ganar menos de lo que marca el convenio, pero

 l
II

NDICE ANALTICO

A Alberdi, J. B.: 242, 865

Albert, H.: 69, 329
abogado: 745 A1chourrn, c.: 537, 539
absolutismo: 213,869 Aleiato: 200, 237
acatamiento: 462,463,607,626,642 alienacin: 707
accin (humana): 133, 134, 150,367,371 alteridad: 196,715,717,920
causas de la: 143,150 amparo:
conceptualizacin de la: 374/377 accin de: 522, 639, 866,947
conocimiento de la: 143, 172,374 analtica:
consecuencias de la: 143, 150 filosoffa:41,78,373
intencionalidad de la: 133, 134, 142, jurisprudencia: 173, 281,421
149,370 analoga: 631,753,763,768,780
interna: 392 Anastasi de Walger, L.: 938
propsito de la: 143,145,147,369,377 Anaxgoras: 64
resultado de la: 143, 144, 147, 150 Anaximandro: 64
accin (procesal): 294, 439, 522, 926, 930 Apel, O.: 230
acontecimiento: 119, 133 aplicacin y creacin de normas jurdicas:
actitud: 475,476,477, 764
de la ignorancia: 31,33,37 apora:
dogmtica: 34 del pensamiento dominante: 547
acto jurdico: 976 aprendizaje: 22,26,44,47. 144
Acursio: 200, 789 Aquino, Santo Toms de: 185, 201/208,
adagios (para la interpretacin): 755 709,717
adiestramiento: 16, 72 arbitrariedad: 639, 866, 947
administracin directa e indirecta: 878, 881 Aristteles: 104, lOS, 134, 179, 194. 195,
administrativo: 196,201,714,715,716,840
acio: 882 Ascarelli, T.: 981
carcter residual del derecho: 870, 878 Aubry y Rau: 253
derecho: 868/887 Austin, J.: 270, 273, 290. 401,403,421,422
Aftalin, E.: 236, 258, 381, 844 autonoma:
Agustn. San: 192, 363 de la voluntad: 225, G10,648.797

1016 INTRODUCCiN AL DERECHO NDICE ANUTICO 1017
moral: 406 Carta Magna: 857 Concilio Vaticano II: 208
D
provincial: 865 Carneiro, J. 1.: 938 conducta: 353, 371
axiologa: 167 Casares, T.: 206 conjeturas: 62, 65, 72, 73, 74, 119 Darwin: 41
jurdica: 167,315/318,319 Casaubn, 1.: 206 conocimiento: 15,21,22,30,53,57,123, deber (acto obligatorio): 398,406,408,
axioma: 67, 119,127,128 caso: 507, 565 155,168
.416,440,441,493,503,504
ontolgico: 445 castigos: 27,46 cientfico-filosfico: 157
en sentido estricto: 376,440,444
Ayarragaray, A.: 938 causalidad: 81,150,289,357,379,466 como aspiracin a la verdad: 21, 22 Y heteronomia: 406, 442
centralizacin: 194 socialmente definido como tal: 21, 54, deber ser: 289, 375, 376, 398/400, 415.
Chalmers, A.: 146 57, 103 416,442,729
B Chiovenda, G.: 928, 935 vulgar: 157 decisin: 365
Bacon, F.: 74, 120, 122 Cichero, N.: 938 constitucin: 850
decodificacin: 93
Barbarosch, E.: 43 ciencia: 15, 137, 158. 159, 164 provincial: 865 decreto:
Brtolo: 200, 263 dogmtica: 242, 275, 756 rgidas y flexibles: 859 ley: 874
base emprica: 137, 139, 199 ciencia del derecho: 15, 129, 1591164,236 tipos de: 859
deduccin: ver mtodo deductivo y mto-
Beccaria: 751 carcter dogmtico de la: 161, 163 constitucional:
do hipottico-deductivo
Bentham, L 270, 273, 421 en el Medioevo: 199 Derecho: 831, 849/868 definiciones: 100
Berger, P.: 142,846 en el Renacimiento: 200 constitucionalismo: 857 Defoe, D.: 494
Bergbohm: 270 en Roma: 177, 1971199 construcciones: deliberacin: 365
Berlin.I.: 134,772 ciencias naturales: 146 de las ciencias sociales: 147
Del Vecchio, G.: 161,165,166,191,228,
bienes: 688 clan: 192 de sentido comn: 141,147,151,374 229,325,367,383/387,393,712
y utensilios: 691 codificacin: 61l/615 jurdicas: 757,815 demandas:
y valores: 688, 689, 690 coercin (coaccin): 16,324,349,404,622, contraejemplo: 72, 119, 122, 128 contra el Estado: 517
Bierling: 270 835 contrato: 210, 227, 798, 1000 democracia: 181, 216, 855
Bilbao, Ordenanzas de: 989 cogilO: 359 de trabajo: 100l/1013 Demcrito: 64
Binding: 246,397,398 prerreflexivo: 359, 381 social: 210, 214, 215 Derecho/s: 16, 17, 227
Blackstone, W.: 235, 653 reflexi vo: 359, 381 convencional:
administrativo: 868/887
Bledel, R.: 855 Coke, E.: 235, 653 por oposicin a "natural": 83 civil: 969/981
Bodin, J.: 209, 838, 848 Colombo, c.: 938 Cooley, Th.: 852
clasificacin de los derechos subjetivos:
bolsas y mercados: 988 Collingwood: 136 cooperacin: 736 512/524
Brown, H.: 120 cOllllllolllalV: 178,233/236,616,633,650, Corts Grau: 206
comercial: 981/993
Bryce: 861 653,654 cosa juzgada: 484,605,926 como control social: 16
Bulygin, E.: 537, 539 competencia: 943/944 Cossio, c.: 164,165,167,168,235,238, comparado: 1711172
Bunge, c.: 74,238,393.405,503,514 comprensin: 47, 55, 71,139,374 306/327,413/419,471,500,661,694, constitucional: 831, 849/868
Bunge; M.: 528 Y explicacin: 136 733, 765 del trabajo: 997II O13
y observacin: 119,146 costumbre: 191,529/533,559,621/642 financiero: 887
Comte, A.: 124,134,255,256,272 crtica: 62,64,72,159, 162 humanos: 182
e comunismo: 845 razn: 66
institucional: 2981303,826/827
Cambaceres: 237, 613 concepto/s: Crusoe, Robinson: 493 introduccin al: 172/174
Caracalla: 970 en sentido kantiano: 158, 166, 219 cuarentena: 440
natural: 177, 178, 179, 180, 182
cargas pblicas: 523 jurdicos fundamentales: 406, 415 CuctoR~J.: 65~653,745,838 natural segn los estoicos: 185
Carri, G.: 96, 129.272,339,342,762 jurisprudencia de: 128, 242, 759 cultura: 51, 52, 310 objetivo: 494, 495. 497
 ----,
1018 INTRODUCCIN AL DERECHO NDICE ANLITICO
1019
I
i
!
penal: 891/913 E de Upsala: 278/281
F
poltico: 831 de Viena: 832
positivo: 177,180 edpico (efecto: en ciencias sociales): 184 escolstica: 200, 201 facultativo:
primitivo: 189, 190, 194,825 efectividad: v. vigencia filolgica: 200 acto: 16
privado: 805/809 principio de: 292, 30 1,467,472,474 histrica: 237/239, 248/252, 633 falsacionismo: 114,121
pblico: 805/809 egolgica (teora): 163, 167,306/329,562, jnica: 64/66 sofisticado: 122
quiritario en Roma: 969 765 tomista: 201/207 federalismo: 865
ramas del: 809/816 emocional: especializacin: 33, 71 fenomenologa: 137
sociologa del: 170, 171 intensidad: 702 espritu del pueblo: 559 existencial: 21,22,29,684/688
subjetivo: 494,495,496/503 intuicin: 688 Estado: 296/298,493, 650, 832/888 y mtodo cientfico: 137
Y moral: 17,226,339,382,393,455 emprica: constitucional: 851 fenmeno y numeno: 218
Dernburg: 245,495 base: 123,137,139,199 de Derecho: 851, 852, 869 Fernndez Lemoine, M. R.: 43
Descartes: 217 empirismo: 121, 217 demandas contra el: 517 Ferrara, F.: 974
descentralizacin: 617,625,883 lgico: 217 doble personalidad del: 520 Ferri, E.: 893
desear: 367 enciclopedia jurdica: 173 en los derechos subjetivos pblicos: 402 filosofa: 158
despotismo: 869 ensayo y error: 22,26,42,46,65,71 elementos del: 834 fin (o propsito): 143,145,147,369,370
desuetudo: 604/608, 628, 637 entes: fines del: 841, 871 fisicalismo: 87, 136
determinismo: 137,355,362 intramundanos: 21, 22, 29 funciones del: 876 fonemas: 84
Deveali, M. L.: 1001 enunciados: 86, !'l8 monopolio de la coaccin por el: 17 forma y materia (en Kant): 218/220
diacrona: 84 normativos: v. reglas de derecho teora general del: 832 Frege: 137
dialctica: observacionales: 88,121,125 y derecho: 835 fuentes (del Derecho): 151, 178, 182,332,
platnica: 68 episteme: 69 y rganos: 849 527,557/582
Dilthey: 136 epistemologa: 167 y poder: 837 como construcciones de sentido comn:
directivas: 338,339 evolucionista: 41 estndares valorativos: 646, 648, 778 151
doctrina: 178, 184 equilibrio reflexivo: 89,740 tica: formales: 561, 562
como fuente: 679 escepticismo: 342 y tcnica: 377, 380, 382 materiales: 56 1, 562, 568, 625
obligatoria: 652 esclavitud: 36,210,212,226,504,507, Euclides: 57, 68,128 y positivismo: 178
penal: 901/911 1006 fueros: 505
exgesis (escuela y mtodo de la): 252/254,
social de la Iglesia: 1007 escuela: 750 fuerza: v. coercin (coaccin)
dogmas: 34,69, 104 analtica de jurisprudencia: 275/278, existencia (humana): 374 funcin: 124
dogmtico/a: v. ciencia del Derecho: 337,401,421 situacin originaria de la: 698 fundamentacin (normativa): 454,456
actitud: v. actitud analtica del lenguaje comn: 281/283 situacionalidad de la: 696 formal: 456
carcter dogmtico de la ciencia del De- clsica del derecho natural: 208/211, experiencia: 123,219 material: ;456
recho: 161, 163 214 explicacin: 122, 124 futuro: 141,365,375,378,430,772
escuela: 242/248 conceptista (jurisprudencia de concep- causal: 124
Domnguez,1.: 938 tos): 128, 242, 759 modelo estadstico de la: 126
de la exgesis: 252/254,750
G
Duguit: 255/257, 844 modelo monolgico deductivo de la: 125
Durkheim, E.: 84, 193,891 de los glosadores y posglosadores: 199/ teleolgica: 124, 134 Galileo: 32, 12 1, 122, 124, 125
Dworkin, R.: 230, 337/343, 502 200 Y comprensin: 136 Garca Maynez, E.: 501
y prediccin: 125 Garca Morente. M.: 222
externalizacin: 84 Garca Olano, F.: 381
1020 INTRODUCCIN AL DERECHO
NDICE ANUTICO
1021
Gardner y Gardner: 51, 52 Heidegger, M.: 137, 167,366,687 imperati vo categrico (en Kant): 224, 380,
luan XXIII: 206, 208
Gayo: 513, 969 Heinrich, W.: 636 443
Juan Pablo 1I: 208
genoma: 43 Heisemberg, W.: 120,357 imputacin: 290, 291, 359, 403, 836
juicio de valor:
Geny, F.: 258/261, 760/763 Hempel: 126 indeterminismo: 137,355
(y norma): 700
gibelinos: 209 Herbn, c.: 43,418 individualismo:
jurisdiccin: 922, 939/943
Giuliani Fonrouge, c.: 887 Hernndez Gil, A.: 259,756 metodolgico en ciencias sociales: 1:35
jurisprudencia (ciencia del Derecho): 479,
glosadores y posglosadores: 199/200,750 heteronoma: 406, 443, 444 induccin: v. mtodo inductivo
616,642/679,880
gnoseologa jurdica: 168 Y deber jurdico: 406 inferencia (lgica): v. mtodo deductivo
acuerdos plenarios: 676
gobierno: hiptesis: v. conjetura instintos: 22, 26, 44, 71
analtica: 173,281,421
de facto: 639, 874 hipottico-deductivo (mtodo): 72/74 intencionalidad (de la accin): 133, 134,
como fuente: 645, 651, 657
formas de: 840 Historia: 133 142, 143, 149
de conceptos: 128,242,759
Godel, K.: 113 del Derecho: 168/170 Y causalidad: 149
de intereses: 254/255, 759
Goldschmidt, W.: 271,786 leyes de la: 133, 198 inters:
e interpretacin: 645, 646
Gordillo, A.: 875 histrica (escuela del derecho): 237/239, e ideologa: 35
(fallos judiciales): 479,616,642/679,880
Gottheil, 1.: 381,427,443,653 248/252, 633 jurisprudencia de intereses: 284
obligatoria: 645,651, 652, 663, 667
Grocio, H.: 209, 211, 821 historicismo: 133,248/252,696 y derecho subjetivo: 502
justicia: 708/742
grupo sociocultural: 78, 81, 84, 87,133, Hobbes, T.: 212, 213,488,848 y justicia: 708
en Aristteles: 196,714
141,179,184 Hohfeld, W: 278 internacional:
en Platn: 194/196,712
Guariglia, O.: 179, 185 holismo: 135 derecho: 298/303, 816/827
diorttica o distributiva: 196,715,717
Guelfi, F: 173 metodolgico en las ciencias sociales: internalizacin: 84
sinalagmtica (o conmutativa): 182,
gelfos: 209 135 interpretacin: 163, 164,479,614,745/781
197,698,715,717
Holmes, O.: 283/284 gramatical: 750
social: 711
Hugo, G.: 237/239, 250 mtodos de: 749/763
H lustiniano: 199,245,253
humanidad como fin en s: 182, 225 segn Cossio: 765
justo medio: 715
hbeas corpus: 511 Hume, D.: 120,217 segn Kelsen: 480, 763
Habermas, 1.: 770 Husserl, E.: 79,83,135,137,139,141, Y jurisprudencia: 646
habilidades: 22, 27,144 165,167,171,384,684 intuicin: 167,219,359 K
habilitacin: 481 Huxley, A.: 102 emocional: 688
Kant, E.: 17, 166, 167,216/230,320.354,
de norma inferior: 481 objeto de la: 360
358,380,381,389,391,443,718,842
y cosa juzgada: 484 sensible: 219
1 Kantorowicz, G.: 163,257,262/266
habla y lengua: 84 iusnaturalismo: 177, 178, 179,459,461,
Kelsen, H.: 162, 167, 173, 189,248,270,
Hart, H. L: 78, 270, 272, 337,421,463, idea: 158, 159,776 462
278,286/306,398/413,414,422,463,
464 en sentido kantiano: 158, 166, 220, 222, iuspositivismo: 177, 178,236,269,462
464,466,469,471,480,482.485,487,
Hartmann, N.: 315,692 367 realista y valorativo: 349
494,496,498,548,764,835,836,837,
Hauriou: 206 idealismo:
839,850,877,974
hecho o acontecimiento: 119, 120. 124, trascendental: 220
Kepler: 124
146 ideologas: 17,35,362,422,443,471,496 J
Kierkegaard, S.: 366
como hecho interpretado: 120, 124 igualdad: 215,341,506/512,855 lanet, P.: 226
Kirchmann: 162
jurdico: 976 ante la ley: 506/512 lellinek: 393, 512, 858
Khler, W.: 47
jurdico (cuadro): 979 Ihering von, R.: 254,498,501,759 jergas: 99
Koko: 52
natural: 288 impedir: 384, 386 jnicos: 64/66
Korkounov: 173

.-
~

INTRODUCCiN AL DERECHO NDICE ANLITICO 1023
1022
poltico y econmico: 212, 843, 844 Merleau-Ponty, M.: 25,699 estado de: 190,212,215
L mtodo: 70, 72, 74
libertad (libre arbitrio): 133,223,227,325. Y causalidad: 699
Lachance: 206 353,375,705 deductivo: 119, 127 necesidad: 124, 149, 15 1, 357
Lakatos, 1.: 88, I 14 como decisin: 354, 374 del equilibrio reflexivo: 89, 740 neoegologa: 329/333, 535
Lasalle: 998 lmites de la: 360/363 hipottico-deductivo: 72174,114,119, neokantisnlo: 167,217,230,383,466
legalidad (principio en materia penal): negativa: 855 121/123 Neurath, O.: 135
630,641 nocin formal y material de la: 363/365 inductivo: 73, 74,119,121,275,276 Newton, 1.: 57, 124
Legaz y Lacambra: 390, 880 positiva: 855 interpretacin: 745 Nino, c.: 16
Leibniz, G.: 211, 217 libertad (poltica): 214. 215, 228, 855 jurdico: 745, 746 nombres: 89
lengua y habla: 84 Linares, J. F.: 510 metodolgico: de enunciados: 107
lenguaje/s: 51, 54, 56, 77 Llewellyn: 284 dualismo: 136 propios: 89
americano de signos (LAS): 52,94 Locke,J.: 212,213,227,272,496,848, holismo: 135
norma/s: 16, 183,368,375,382
artificiales: 99 853 individualismo: 133, 135 categricas: 428
artificiales -notaciones--: 99 lgica: monismo: 133, 272 como juicios hipotticos: 428
escrito: 53 dentica: 129,415 Michelson (y Morley): 88 jurdica: 397/450
funcin argumentadora del: 97 proposicional: 431/437 mito: 34, 36, 63
jurdica como directiva: 281,353,422
funcin descriptiva del: 30, 66, 97 Lorenz, K.: 42,45, 71 Moguillanes Menda, A.: 43
jurdica como esquema de interpreta-
funcin expresiva del: 5 1, 77,93, 94 Moiss: 397 cin: 454
Lot: 698
funcin motivadora del: 51, 77, 93, 95 Luckmann, T.: 142 monarqua:
jurdica como programacin: 418, 423,
[uncin operativa del: 97 Lukasiewicz: 101 de derecho divino: 362, 390 440/450,774
gestual: 51, 52,53, 56 Montesquieu: 227, 848, 853 jurdica general: 557
hablado: 56 Moore, G.: 538, 690
jurdica individual: 454, 660, 748, 924
naturales: 83,478 1\1 moral:
jurdica segn Cossio: 413/4 I 9
niveles del: 98 en Kant: 224 jurdica segn Kelsen: 398/4 I 3
objeto y metalenguaje: 110 Maquiavelo: 136,227, 848 positiva: 182, 183
jurdica: su validez, v. validez, v. funda-
semnticamente cerrados: 109 Marbury versus Madison: 862 Y derecho: 226, 382, 393, 455 mentacin
su nivel sublingstico: 51, 92 Mariana de, J.: 207 motivos (de la accin): 145 jurdica y coaccin: 368,403
su textura abierta: 762,764,777 Maritain, J.: 206 Mozart, W.: 363
jurdicas y rdenes: 270,401/402,419
Len XIII: 208 Marshall, J.: 862 mundo: 63,98, 360 Yjuicio de valor: 700
Leonardi, H.: 43 Marx, c.: 35, 36 de la vida (Lebenswelt): 140, 141 y libre arbitrio: 354, 358, 403
Levi, E.: 763 marxismo: 343/344 sensible: 68, 134, 216 norma bsica (fundamental): 292
ley/leyes: 585/617 sobre el trabajo: 704 inteligible: 68, 134. 216 abstracta: 464
clasificacin de las: 586, 608/61 I masificacin: 705
concreta: 462
de las XII Tablas: 198, 585 materia y forma (en Kant): 2 I 8/220
en la Historia: 133,198,585 Mayer: 398 N
en Santo Toms: 202, 591 mayutica: 68,73 natural: o
jurdica: 163, 588 medios: 43, 370, 378 derecho: 1771185 Obarrio, A.: 989
jurdica en Roma: 198,585 Y fines: 143,370,378 por oposicin a "convencional": 178, objetivacin: 84
natural: 120, 126 mejor: 775 180 objeto: 23, 30, 360
Ycostumbre: 588/591,632 y bueno: 700,701 naturaleza: obligatoriedad:
liberalismo: 212. 227, 842, 998 mentiroso (paradoja del): 105, 109 dialctica: 699 de las fuentes: 559. 645
crisis del: 844 Merkl, A.: 270,286,875

1024 INTRODUCCiN AL DERECHO NDICE ANLITICO 1025
de la jurisprudencia: 645, 65 1,652 poderes: programa: 418, 424, 427, 440/450 jurdico valorativo: 349
obligatorio (acto): 398,406,408 separacin de: 852/855, 871, 875 propiedad: 210, 215;504 Recasns Siches, L.: 161, 622
observacin: 119, 146 polis: 831 funcin social de la: 212, 844 recompensas: 27, 46
carga terica de la: 120,146 polisemia: 89,90,91, 102 proposicin: 86, 103, 108 recurso:
ontologa: 163, 167 poltico (derecho): 831 proposicional (clculo): v.lgica proposi- contencioso administrativo: 886
opcin: 355, 365 Popper, K.: 42, 61,65,70,71, 101, 112, cional de casacin: 668, 675
opinin: 22, 23, 25, 28/30, 68 114,120,121,122,126,134,137,138, proyecto: 418, 427, 440/450 de revisin: 885
orden (valor): 661,666 358 libertad como: 374 extraordinario: 670, 6711676, 865
ordenamiento jurdico: 405,407,453 Posada, A.: 857 pruebas: 962/966 jerrquico: 885
Y derecho objetivo: 483 posibilidad: 361,375 psicologa descriptiva: 79 reduccionismo: 42
gradacin del: 475 positividad: Ptolomeo: 29 regla de derecho: 162, 280, 422, 424
rdenes: y fuentes: 527/553 Puffendorf, S.: 21 I reglamentos (clases): 873
despsicologizadas: 425 positivismo: Putcha,1. F. von: 241,634 reglas de correspondencia: 123
orden pblico: 609,648, 797 ideolgico: 463 reificacin: 701, 702
orientacin tmporoespacial: 22, 26 jurdico: 177/185 v. valor
legalista: 635
Q relacin jurdica: 410, 416, 495
Orlando, Y.: 868
Ortega y Gasset: 34, 159 o empirismo lgico: 135 querer: 367,368,369,371 relevante/s: 776
Pound, R.: 284/286, 732 voluntad: 367 Renard, G.: 206
practognosis: 22, 23, 25/28, 368, 370, 379, quiebra: 988 repblica: 847
p 472 Quine: 87,102, 111,128,740 responsabilidad: 407
Palacio, LE.: 918,938 pragmtica: 85,92/103 Quiroga Lavi, H.: 861 colectiva: 192
Papirio Justo: 199 pragmatismo: 284/286 indirecta: 407
paradigma (cientfico): 36,37,124 prediccin: 125/]27 responsable: 407
modelo estadstico de la: 126 R retroacti vidad: 794/802
Parlamento (ingls): 272
Parmnides: 68, 69 preferencia: 365 Rabossi, E.: 538 revolucin: 474, 647
Patterson, Francis G.: 51,62 premio: 543 racionalismo: 67, 213, 217 industrial: 997
Pavlov: 46 prescripciones: 92, 355, 424, 425, 426 crtico: 64 Rimbaud: 363
pena: 197,891 presente: iusfilosfico:163 Rodas (Ordenanzas de): 981
"per saltum": 953 e historia: 696 Radbruch: 369, 391,405, 7261732, 85 1, Roguin, E.: 174,513,514,518
permisin: 463 prestacin (o deber): v. deber 872, 999, 1000 rol: 702
persona: 294, 314,410,504,974 principio/s: 119 Raffo, J.: 418 y reificacin: 702
jurdica: 294,412,975 de clausura: 312, 325 Rawls, J.: 88,230,7351742 Ross, A.: 278/281,422,426,428,443,
natural: 294 generales del Derecho: 753 razn: 41, 62, 66 463,469,473
teoras sobre la persona jurdica: 976 procesales: 932/937 crtica: 66 Rossini, G.: 363
Picard, E.: 174 primitivo (derecho): 189, 190, 194,825 fundante: 67 Roubier, P.: 796
Pierce, C.: 79 probabilidad: 127,357,371 prctica: 340, 369, 371 Rousseau,1. J.: 214, 838, 840, 848, 855
Pitgoras: 67 procedimiento legislativo: 595/608 razonabilidad de las leyes: 508/512 Russo, E.: 43
Platn: 68,69,387,712, 847 proceso: 917,920,922,925,926 razonar: 66
poder: civil: 922, 926, 958 Reale, M.: 271
constituyente: 838 de conocimiento: 921, 925 realismo: 220,283,535 s
de polica: 884 de ejecucin: 921, 925 jurdico: 283/284, 353 saber: 22, 24,155,472

.-
1026 INTRODUCCIN AL DERECHO NDICE ANLlTlCO 1027

Salvat, R.: 971,973 socialismo: 845 Thibaut: 239/241 y libertad: 689

SaleilIes: 758 marxista (comunismo): 845 Thorpe, W.: 43,52 y objeti vismo: 691
sancin: 311,364,404,406,419,438, socializacin: 26,72, 142 Tomasio: 17,211,389,390,391,842 valoracin/es:
445,543 sociedad abierta: 64 trabajo: 210,213,705 judicial: 769
Sartre, J. P.: 137,366,381,685 sociedad (comercial): 987 como situacin original: 2 \O, 213, 700, vigentes: 648, 758, 769
Saussure, F. de: 79,82,83 sociedad tribal: 64 704 Vanossi, J. R.: 861
Savigny, F.: 136,236,239/241,245, sociologa: tradicin: venganza: 191
248/251,322, 544,558/560,614,633, del Derecho: 170/1 71 cientfico-filosfica: 61 de sangre: 190
756,791,976 descriptiva: 78, 171 como costumbre: 62 verdad: 23,25,29,31,34, 70,87,98,102,
Scheler, M.: 315,684,688 Scrates: 37, 68, 179 cultural: 53 159
Schmitt, c.: 839,850 Soler, S.: 128/129 mtico-dogmtica: 63 concepcin semntica de la: 103
Schutz,A.: 135, 136, 139 Stafforini, E.: \002 trascendental: 466 criterio de: 105
semntica: 85,86/92 Stammler, R.: 161,165,166,229,719/726 transgresin: 406, 407,418,439,440, de sentido comn: 104
semitica: 79/86 Stuart Mili: 124, 136 442 teora aristotlica de la: 104. 105
sentencia/s: 454, 457, 774 Surez, F.: 207, 208 trialismo o tridimensionalismo: 271, 353 Vico: 136, 848
sentido (de la accin): 142,289 sbdito: 412 tributos: 887 Viena (escuela de): 832
objetivo: 142, 148,289,454,494 sujeto de derecho: 399,410 vigencia: 279, 313, 527, 528, 531, 607
subjetivo: 142, ! 48 v. persona Y validez: 279, 313, 527,528, 531, 607
sentidos (rganos de los): 42 u Vilanova, J.: 43, 52, 329/333, 488
servicios pblicos: 881 Villegas Basavilbaso, B.: 872, 873
sexualidad: ! 83 T Ulpiano: 388,609,710,716
Vitoria, F.: 206,207
Siyes: 838, 839 Tagle Achval, C.: 861 usos sociales: 621 voluntad: 367, 369, 370, 371, 391, 401,
Tales (de Mileto): 61166 utopa: 710, 833 498,499,501,502,503,713
significado: 83, 86, 89
significante: 83 Tamayo y Salmorn: 199 autonoma de la: 225, 610, 648, 797
signo: 79, 80 Tarski, A.: 65, 87, 98,104,106,107, \08, v buena: 224,648
artificial: 79 111,112, 115 general: 215
natural: 79, 80, 93 Taylor, Ch.: 134 vaguedad del lenguaje: 90,478
significativo: 750, 766 tcnica: 370, 378, 379, 380 validez: 455
silogismo judicial: 152,436 Y tica: 377,382 mbitos de: 298, 836 w
y racionalidad: 152 teleologa: 124, 134 como fundamentacin normativa: 455
sincrona: 84 teora/s: y vigencia: 314,487 Washoe: 52,77
sintaxis: 85 aplicacin (praxis) de las: 124 valOes: 16,366,429.646,648,683 Watkins, J. W. N.: 135
sistema/s: base emprica de las: 123, 137, 139 como elemento irracional: 692, 702, 772 Weber, M.: 136
de control social: 349, 531 contexto de descubrimiento de las: 65, 71 como reificacin: 700 Weinberger, O.: 129
de nornias: 539 contexto de justificacin de las: 65, 71 incompatibilidad de los: 772 Willoughby, W.: 852,864,877
Derecho: 539/543 crtica: 344/345 jerarqua de los: 692, 693 Windelband: 136
sistemtica: 163,747 de la correspondencia: 104, 105 polaridad de los: 692 Windscheid, B.: 245,498,513,927
situacin existencial: 696 egolgica. Ver egolgica (teora) tabla de: 692, 694, 704 Wrightvon,G. H.: 135,148,149,151,
Skinner: 46 general del Derecho: 269/345 Y bienes: 689, 690 424,426
Smith, A.: 136 pura del Derecho: 286/306
soberana: 209,421,837 trminos tericos de las: 123

1028 INTRODUCCIN AL DERECHO

y su autoevidencia: 359
Ymaz, E.: 486,488,511,564,793,838 su presencia implcita en la accin (in-
Yo hago (ego ago): 359 tencional): 359.
el yo hago conlleva la libertad (libre ar- v. intencionalidad
bitrio): 359 yo pienso (ego cogito cartesiano): 359

NDICE GENERAL

Prefacio..................................................................................................... 7
Nota preliminar a la tercera edicin ......................................................... 11

PRIMERA PARTE

PROPEDUTICA

CONOCIMIENTO Y CONOCIMIENTO CIENTFICO

I. Introduccin.............................................................................................. 15
Il. Notas explicativas..................................................................................... 16

CAPITULO 1

ENFOQUE EXISTENCIAL: EL CONOCIMIENTO

EN LA VIDA COTIDIANA

1.1. Introduccin.............................................................................................. 21
1.2. Descripcin del saber espontneo del hombre comn: el mundillo fami-
liar, la penumbra, lo desconocido............................................................. 24
1.3. Practognosis. Contenido elemental del saber practogntico. Verdad y
falsedad como alternativa de la opinin o del discurso de corresponden-
cia.............................................................................................................. 25
1.3. I.
Orientacin temporoespacial ........................................................ 26
1.3.2.
Resultados del ensayo y el error ................................................... 26
1.3.3.
Adiestramiento .............................................................................. 26
1.3.4.
Imitacin ....................................................................................... 27
1.3.5.
Habilidades................................................................................... 27
i) Habilidades comunes ............................................................... 27
ii) Habilidades posreflexivas ........................................................ 27
iii) Habilidad en el manejo de smbolos ......................... '.. ............ 28
1.4. Opinin ..................................................................................................... 28
1.4.1. Practognosis y opinin ... .......... ........ .............. ............ ............ ....... 28
1.4.2. Del ente intramundano al objeto de conocimiento ....................... 29


-... _-~

NDICE GENERAL 1031

1030 INTRODUCCIN AL DERECHO

1.4.3. Nacin de verdad. La verdad cama aspiracin (y na cama pase- CAPTULO 4

sin segura) del canacimienta. Crtica de la nacin de canaci- COMIENZO DE LA TRADICIN CIENTFICO-FILOSFICA
mienta cama discursa verdadero ................................................. . 30 EN NUESTRA CULTURA
\.5. Caracterizacin del canacimienta cama actitud ..................................... . 31
1.5.1. La actitud de la ignarancia. La negacin de lo. descanacida cama 4.1. El despertar de la razn ................... :....................................................... . 61
un estrechamiento. del Mundo.. Decadencia y declinacin del ca- 4.!. \. Camienza de la tradicin filosfica ............................................. . 62
rcter protagnica en la asuncin de la ignarancia cama actitud 4. \.2. El pensamiento mtica-dagmtico ............................................... . 63
(descansa en la especializacin y/a en el dagma) ....................... . 31 4.1.3. La revolucin de Tales ................................................................. . 63
1.5.2. La actitud dagmtica. La apinin sabre la descanacida sustentada 4.1.4. El punto de vista de los jnicas y los principias del racianalisma
par el propia proyecta. Las idealagas ....................................... . 34 crtico ........................................................................ . 64
1.5.3. La actitud cagnascitiva. Aceptacin de la ignarancia cama hecha 4.2. Razn crtica y razn fundante ............................................. . 66
y su rechazo cama actitud. Elevacin de la razn a instrumenta 4.2. \. Razn crtica ................................................................................ . 66
primardial en la apertura dcl Mundo. .......................................... . 37 4.2.2. Razn fundante ................................................................... . 67
4.3. El mtodo. general y los mtodos particulares ...................................... :.. . 70
CAPTULO 2 4.3.1. El mtodo general y las mtodas particulares. Conacimiento y
ENFOQUE BIOLGICO: EL CONOCIMIENTO INNATO mtodo ................................................................... . 70
Y LA ADQUISICIN PRIMARIA DEL CONOCIMIENTO 4.3.2. Ensayo y supresin de errores .................................. . 71
4.3.3. Conjeturas y refutaciones ............................. . 72
2.1. Introduccin ..................................................... . 4.3.4. El "mtodo." de aciertos o confirmaciones ........ . 74
41
2.1.1. Natas explicativas ............................................ . 42
2.2. Adquisicin del canocimienta por el genama: "ensaya" al azar y xito.. CAPTULO 5
43
2.3. Canocimienta innata y canducta instintiva ............................................ . 44 LENGUAJE Y LENGUAJE CIENTFICO
2.4. Canacimienta aprendida ....... .... ...... ...... .... ...... ........................ . 45
2.4.1. Facilitacin matriz par el ejercicio. ............................................. . 45 5.1. Introduccin .......................................................................... . 77
2.4.2. Acastumbramienta ....................................................................... . 45 5.1.1. Lenguaje y lenguaje humano ......................................... . 77
2.4.3. Troquelada (imprinling) ............................................................... . 45 5.1.2. El lenguaje de las ciencias ................................ ;....................... . 78
2.4.4. Realimentacin del xito. a fracasa (candicianamienta prapia- 5.1.3. Notas explicativas .................................................................. . 78
mente dicha) a ensaya y supresin de errares ............................ . 46 5.2. La semitica ...................................................................................... . 79
2.4.5. Camprensin gestltica de la situacin ...... . 47 5.2.1. Signo (en general) ................................. . 80
5.2.2. Signo natural ............................ . 80
CAPTULO 3 5.2.3. Signo artificial no arbitraria ................................. . 82
CULTURA, LENGUAJE Y CONOCIMiENTO 5.2.4. Signo artificial arbitrario ........................................... . 82
5.2.4.1. La fenomenologa del acto significativo .. . 83
3. \. Introduccin ... 51 5.2.5. Lenguaje natural. La lingstica general ..................... . 83
3.!.!. Notas explicativas. 52 5.2.5.1. Lengua (langue) y habla (parole) .. . 84
3.2. El canacimienta cientfica en la tradicin cultural .. . 53 5.2.5.2. Sincrona y diacrona ...... . 84
3.3. Ciencia y tradicin cultural ........................................... . 54 5.3. Semitica de las lenguas ............. . 85
3.4. La tradicin cultural en el hambre y sus antepasadas ..... . 54 5.3.1. Sintaxis .... 85
3.5. Transmisin extrabialgica del canocimienta. Papel del lenguaje habla- 5.4. Semntica .................................................... . 86
da y del escrita.. .................................. ...................... . 56 5.4.1. Semntica de enunciados: la verdad .. . 87
3.6. Canocimiento socialmente definida camo tal y conocimiento cientfico 57

1032 INTRODUCCiN AL DERECHO NDICE GENERAL 1033
5.4.2. Semntica de palabras. El significado .......................................... 89 5.6.4.2. Aplicabilidad de la semntica a la metodologa de las
5.4.2.1. Nombres y nombres propios........................................... 89 ciencias empricas. El falsacionismo ............................. . 114
5.4.2.2. Vaguedad ........................................................................ 90 5.6.4.3. Aplicabilidad de la semntica a las humanidades .......... . 114
5.4.2.3. Ambigedad o polisemia ................................................ 91
5.5 Pragmtica ................................................................................................ . 92 CAPITULO 6
5.5.1. El nivel sublingstico................................................................... 92
EL MTODO EN LAS CIENCIAS NATURALES Y FORMALES
i) Predominio de los signos natrilles .sobre los artificiales arbi-
trarios del nivel propiamente lingstico .. c.............................. 92
6.1. Introduccin ........................................................................................... . 119
5.5.2. Del nivel prelingstico al lingstico.......................................... . 93
6.1.1. Notas explicativas ....................................................................... . 120
5.5.3. Funciones del lenguaje:........................................... ...................... 94
6.2. El verificacionismo y el mtodo inductivo ............................................. . 120
5.5.3.1. Funcin expresiva ........................................................... 94
6.3. El falsacionismo y el mtodo hipottico deductivo ................................ . 121
5.5.3.2. Funcin motivadora ............. ................... . .............. ..... .95
6.4. Las teoras cientficas: base emprica, trminos tericos y reglas de co-
5.5.3.3. Funcin operativa (o preformativa) ................................ 97
rrespondencia ........................................................................................... . 123
5.5.3.4. Funcin descriptiva o informativa.................................. 97
6.5. Los hechos o estados de cosas concretos corno ingredientes ltimos de la
5.5.3.5. Funcin argumentadora .................................................. 97
base emprica. Explicacin de los mismos corno desiderallllll de las cien-
5.5.4. Niveles de lenguaje ....................................................................... 98
cias empricas ......................................................................................... . 124
5.5.5. Lenguajes artificiales (jergas) ....................................................... 99
6.5.!. Introduccin ........... . 124
i) Lenguajes especiales tcnicos.................................................. 99
6.5.2. Notas explicativas ........ ........................................................... . 125
ii) Notaciones (lenguajes simblicos). Lenguajes formales......... 99
6.5.3. El modelo nomolgico-deductivo de la explicacin. Explicacin
5.5.6. Definiciones ...................................... ........................................... 100
y prediccin ................................................................................. . 125
5.5.7. Las modalidades alticas........ ........ ...... ........................ 102
6.5.4. Modelo estadstico ...................................................................... . 126
5.6. Verdad y conocimiento. La concepcin semntica de la verdad y sus con-
6.6. El mtodo en las ciencias formales ........................................................ . 127
secuencias epistemolgicas. .... .............. .......... ........... ........ .............. ....... 103
6.6.1. Las ciencias formales y el conocimiento jurdico ................. . 128
5.6.1. Introduccin .................................................................................. 103
5.6.2. La nocin de sentido comn de 'verdad'. Aristteles y la teora de
CAPTULO 7
la "correspondencia". Dificultades .............................................. . 104
5.6.3. La concepcin semntica de la verdad ........................................ . 106 EL MTODO EN LAS CIENCIAS SOCIALES
5.6.3.1. Una versin remozada de la teora aristotlica .............. . 106
5.6.3.2. Una consecuencia de la teora: las equivalencias de tipo T 106 7.1. Introduccin ......................................................................................... . 133
5.6.3.3. Advertencia sobre enunciados, oraciones y proposicio- 7.2. Notas explicativas ...................................................................... . 135
nes .................................................................................. . 108 7.3. La versin clsica del dualismo metodolgico ....................................... . 136
5.6.3.4. La antinomia del mentiroso y la incoherencia de los len- 7.4. Unidad o pluralidad del mtodo cientfico .............................................. . 136
guajes semnticamente cerrados .................................... . 108 75. Metodologa de las ciencias sociales sobre la base fenomenolgica ...... . 137
5.6.3.5. Lenguaje objeto y metalenguaje .................................... . 110 7.5.1. Fenomenologa y metodologa cientfica .... 137
5.6.3.6. Bosquejo de construccin de la definicin .................... . 110 7.5.2. ltima etapa de la fenomenologa: el mundo de la vida. 139
5.6.3.7. La concepcin semntica de la verdad, es la correcta? II I 7.5.3. Papel de la comprensin en la experiencia sociocultural 139
5.6.3.8. Eliminacin de trminos semnticamente redundantes .. 1II 7.5.4. Estructuras del mundo de la vida ............................. . 140
5.6.3.9. La definicin y las corrientes filosficas y gnoseolgicas 112 7.5.5. Construcciones de sentido comn ..... 141
5.6.4. Consecuencias epistemolgicas de la concepcin semntica de la 7.5.6. El aspecto interno de la accin: la intencionalidad ..... 142
verdad .......................................................................................... . 113 7.5.7. Desplazamientos de la intencionalidad. 143
5.6.4.1. Aplicaciones de la semntica a las ciencias deductivas .. 113 7.5.8. Motivos "para" y motivos "porque" .. 145

NDICE GENERAL 1035
1034 INTRODUCCIN AL DERECHO

7.5.9. Las ciencias sociales como construcciones de segundo grado .... . 5. El objeto Derecho preexiste a la ciencia que lo estudia, pero la
145
7.5.10. Las ciencias naturales y las construcciones de sentido comn .... . doctrina puede modificarlo ......................................................... .. 184
146
7.5.11. Las ciencias sociales y las construcciones de sentido comn ..... . 6. La concepcin estoica del Derecho Natural y su recepcin en Oc-
147
7.6. Aportes de Van Wright ............................................. . cidente .................................................................................... .. 185
148
7.7. Las fuentes y el mtodo jurdico .............................. . 151
CAPTULO 9
CAPTULO 8 EL PENSAMIENTO JURDICO DESDE LA ANTIGEDAD
DISCIPLINAS QUE ESTUDIAN EL FENMENO JURDICO HASTA LA CONSTITUCIN DE LA CIENCIA JURDICA

8.1. Nociones previas ......................... ................... . 9.1. El Derecho primitivo .................................................... .. 189
155
8.1.1. El conocimiento vulgar ... . ................. . 9.1.1. El carcter sagrado del Derecho primitivo ............ . 189
155
8.1.2. El conocimiento cientfico-filosfico ....... . 9.1.2. El pseudoproblema del origen del Derecho primitivo ........ . 190
157
8.1.3. Ciencia y filosofa .............. . 9.1.3. La costumbre primitiva. La venganza ............................. . 191
158
8.2. Ciencia del Derecho ......................................... . 9.1.4. El Talin. La composicin ............................................ . 192
159
8.2.1. Denominacin y concepto 9.1.5. El carcter religioso de las normas primitivas ...... . 193
159
8.2.2. Ciencia del Derecho y filosofa jurdica ................... . 9.1.6. El Derecho primitivo preexiste a toda forma de ciencia jurdica . 194
160
8.2.3. Su carcter dogmtico y el llamado carcter "reproductivo" .. 9.2. La justicia en Platn y Aristteles... . .................... . 194
161
8.3. Filosofa del Derecho. 9.2.1. La Justicia y el Estado en Platn ... 194
164
8.3.1. Concepto 9.2.2. La Justicia en Aristteles: la alteridad ............. ,.................. . 196
164
8.3.2. Filosofa del Derecho y ciencia jurdica ....... .. 9.2.3. La justicia distributiva ................................................................ . 196
165
8.3.3. Los temas de la filosofajurdica .................................. . 9.2.4. La justicia sinalagmtica ............................................................. . 197
166
8.4. Historia del Derecho ...................................... . 9.3. La ciencia en Roma y en el Medioevo .......................................... . 197
168
8.5. Sociologa del Derecho ...................................... . 9.3.1. Las fuentes del derecho positivo en Roma ................................. . 197
170
8.6. El derecho comparado ...................................... . 9.3.2. El edicto del pretor y el edicto perpetuo, los jurisconsultos. Las re-
171
8.7. La introduccin al Derecho ........................................... . copilaciones ............................................................................... . 198
172
8.7. 1. Carcter ... 9.3.3. Escuela de los glosadores y posglosadores ............................ . 199
172
9.4. La escuela tradicional catlica del Derecho Natural. Santo Toms ... . 201
SEGUNDA PARTE
9.4.1. La escuela tomista. Su teora de la ley y de la justicia. El iusnatu-
ralismo tomista ............................................................................. . 201
HISTORIA DE LAS IDEAS JURDICAS 201
i) Aparicin de la escolstica ..
INTRODUCCIN: EL DERECHO NATURAL Y EL DERECHO POSITIVO ii) El pensamiento de Santo Toms ............................. . 201
9.4.2. Los continuadores 207
1. lusnaturalismo, iuspositivismo y ciencia jurdica ..... 9.5. La escuela clsica protestante sobre el Derecho Natural. 208
177
JI. l Derecho Natural y su pretensin de ser fuente del Derecho 9.5.1. Origen de la escuela .. 208
178
III. Notas explicativas ........................................ .. 9.5.2. Grocio ... 209
179
i. Aristteles y el iusnaturalismo .................. . 9.5.3. Continuadores ..... 21 I
179
2. Origen de la expresin "Derecho Natural" .. 9.5.4. Locke y Hobbes . 212
179
3. El illsnaturalismo y.el aporte de ideales para conservar o modifi- 9.5.5. Conclusiones .... 213
car el Derecho .. ........ .................... . 9.6. La escuela racional o formal del Derecho. Rousseau y Kant.. 214
181
4. El Derecho Natural no es fuente del Derecho: la doctrina de los 9.6.1. ROllsseau .. 214
iusnaturalistas s puede serlo 9.7. Kant.. 216
182

1036 INTRODUCCIN AL DERECHO NDICE GENERAL 1037
9.7.1. Su obra ......................................................................................... . 216 11.1.5. El mtodo en la escuela analtica de jurisprudencia en la teora
9.7.2. Su filosofa: El conocimiento. El criticismo. Fenmeno y nume- general del Derecho ................................................................... . 275
no .............................................................................................. . 217 11.2. Escuela analtica de jurisprudencia ........................................................ .. 276
9.7.3. tica (filosofa prctica). Moral, derecho y poltica .................... . 222 11.3. Escuela de Upsala: Alf Ross ................................................................... .. 278
9.7.4. El primado de la razn prctica: la ley moral del deber .............. . 223 11.4. Escuela analtica del lenguaje comn. H. L. Hart y G. Carri ................ . 281
9.7.5. La tica formal: de la nocin de buena voluntad al imperativo ca- 11.5. Holmes y el realismo norteamericano .................................................... .. 283
tegrico de la moral .................................................................... . 224 11.6. La escuela pragmtico-sociolgica de Pound ........................................ .. 284
9.7.6. El principio del hombre como fin en s ....................................... . 225 11.7. La Teora Pura del Derecho (Hans Kelsen) en su primera versin ...... .. 286
9.7.7. La distincin entre Moral y Derecho ........................................... . 226 11.7.1. Hans Kelsen .............................................................................. .. 286
9.7.8. Consideraciones crticas a la filosofa prctica de Kant.. ............ . 228 11.7.2. La pureza metdica .................................................................. .. 287
a) Primera purificacin: de la poltica, la moral, la justicia, y
CAPTULO !O toda ideologa (purificacin positi vista, antiiusnaturalista) .. 288
CONSTITUCIN DE LA CIENCIA JURDICA b) Segunda purificacin de la ciencia natural y en particular de
la sociologa jurdica (purificacin antisociolgica o antina-
10.1. La constitucin de la ciencia jurdica en Inglaterra. El common law. 233 turalista) ................................. . ........................................ . 288
10.2. La constitucin de la ciencia jurdica en Alemania ................... ". 236 11.7.3. Hecho natural (acto) y significacin ........................................ .. 288
!O.2.1. La escuela histrica. Los orgenes. Gustavo Hugo .. . 237 11.7.4. Ser y deber ser. Causalidad e imputacin ............................... .. 289
10.2.2. Federico Carlos de Savigny. Su polmica con Thibaut. 239 11.7.5. La teora jurdica pura como residuo ...... 290
10.2.3. Los continuadores ...................................................................... . 241 11.7.6. La norma jurdica ................................................................... .. 291
10.2.4. Dogmtica jurdica. Jurisprudencia de conceptos. Examen crti- 11.7.7. El ordenamiento jurdico .......................................................... .. 291
co ................................................................................................ . 242 11.7.8. El derecho subjetivo. Su reduccin al objetivo ........................ .. 292
10.3. La constitucin de la ciencia jurdica de Francia: escuela de la exgesis. 11.7.9. La persona. Persona natural y persona jurdica ........................ .. 294
Examen crtico ........................................................................................ . 252 11.7.10. El orden jurdico nacional (Estado)...... .. .................. . 296
10.4. Escuelas modernas ................................................................................. . 254 a). Derecho y Estado ............................................................ .. 296
10.4.1. Jurisprudencia de intereses ...................................................... ' .. 254 bY tom~n.ict'ades jurdicas preestatales .................................... .. 297
10.4.2. Solidarismo ............................. . 255 c) Los "elementos" del Estado y la soberana .......................... . 298
10.4.3. Movimiento del derecho libre ................................................... . 257 11.7.11. El orden jurdico internacional (derecho internacional) .......... .. 298
10.4.4. Geny y la escuela cientfica francesa ........................................ . 258 a) Planteo y objeciones ............................................................ .. 298
10.4.5. Escuela alemana del derecho libre. Examen crtico .................. . 261 b) La sancin internacional y la doctrina del "bellum iustum". 299
c) Conexin del derecho nacional y el internacional. Monismo
CAPTULO 11 y dualismo ..................................... .. ............ .. 299
d) Primado del orden jurdico internacional... .......... . 300
ESCUELAS IUSPOSITIVISTAS QUE HAN DESARROLLADO
e) El punto de conexin: el principio de efectividad. 301
UNA TEORA GENERAL DEL DERECHO
f) Definicin del Estado por el derecho internacional ............ .. 302
g) Gradacin del orden internacional. Su norma fundamental. 302
11.1. Introduccin ............... . 269
11.7.12. Sumaria apreciacin de conjunto. Sentido metodolgico de la
11.1.1. La teora general positivista del Derecho ........ . 269
teora pura ............................ . 303
11.1.2. Notas explicativas.... .................................................. . 271
11.8. Egologa (Carlos Cossio) ............... . 306
11.1.3. El iuspositivismo, escuelas positivistas y la teora general posi-
11.8.1. Sus fundamentos .................................... .. 306
tivista del Derecho 273
11.8.2. El Derecho como objeto. .................. . 309
11.1.4. Clasificacin de las escuelas iuspositivistas .. 274
11.8.3. El conocimiento .. 311

(

1038 INTRODUCCiN AL DERECHO NDICE GENERAL 1039
11.8.4. La lgica jurdica formal ........................................................... . 312 i) Normas, directrices y principios .......................................... . 338
11.8.5. La lgica jurdica trascendentaL .............................................. . 313 ii) Derecho y Moral ................................................................... . 339
11.8.6. La axiologajurdica .................................................................. . 315 iii) La respuesta correcta nica .................................. ,.............. . 339
11.8.7. El juez en el conocimiento jurdico ........................................... . 318 iv) Los derechos individuales .................................................... . 340
11.8.8. Anlisis de la experiencia jurdica segn Carlos Cossio ........... . 320 v) Papel de los jueces y de la doctrina ....................................... . 340
a) Materia y forma en Kant ..................................................... .. 320 11.12.3. Cmo debe ser el Derecho. El ideal poltico de la igualdad ..... . 341
b) Anlisis de la experiencia naturaL ..................................... . 321 11.13. Escepticismo (Genaro R. Carri) ............................................................ . 342
e) La idea kantiana llevada al Derecho .................................. . 321 11.14. El marxismo y la teora crtica ...................................................... . 343
d) Anlisis de la experiencia jurdica ....... c ......................... . 322 11.14.1. La teora crtica. .................................................. .. 344
i) Estructura lgica (norma) necesaria ...... . 322
ii) Contenido emprico contingente ............ . 323 TERCERA PARTE
iii) Valoracin jurdica necesaria .................. . 323 SISTEMTICA
11.8.9. Sntesis global de la teora egolgica .................. . 324
a) El Derecho es conducta en interferencia intersubjeti va ...... . 324 TEORA GENERAL
b) El Derecho considera todas las acciones humanas. 324
c) El Derecho se interesa por el acto humano en su unidad .... . 324 Introduccin ......... . 349
d) El Derecho supone la posibilidad de actos de fuerza ........ . 324
e) La libertad es incliminable contenido del Derecho ............ . 325 CAPTULO 12 I
f) Las normas jurdicas conccptualizan la conducta en interfe- l.
rencia intersubjetiva ............................................ . 326
EL DERECHO COMO CONDUCTA.
ONTOLOGA JURDICA
ii
g) Las normas jurdicas imputan sanciones y son disyuntivas.. 326 i:
11.8.10. Examen crtico ................................................................... . 327 111
12.1. La libertad .... ........................................................................................ . 353
11.9. Neoegologa .................................................. . 329 12.1.1. Introduccin ...... . 353 '1)
11.9.1. Punto de vista de la neoegologa ...................... . 329 12.1.2. Determinismo e indeterminismo ................... .. 355
11.9.2. Fundamentos filosficos ........................................... .. 330 I
I
12.1.3. La causalidad .......................................................................... . 357
11.9.3. Ontologa jurdica ........................................................ . 330 12.1.4. La libertad como dato.... ................. . 358
11.9.4. Las normas ................................................................................. . 331 1~
12.1.5. Los lmites de la libertad ............................. . 360 l'
11. 9.5. Las fuentes ..................................................... .. 332
I 1.9.6. La ciencia jurdica .......................................... . 333
12.1.6. Nocin formal y material de la libertad ...................... ..
12.1.7. La decisin. La preferencia y la opcin .......... .
363
365
I,
11.10. Evolucin posterior del pensamiento de Kelsen ......................... .. 333 12.1.8. La reflexin y la deliberacin: .................... . 365
11.10.1. Introduccin.. .. ....................................... . 333
12.1.9. Querer y desear.. ............................................ . 367
1 1.1 0.2. La polmica Kelsen-Cossio: norma y regla de Derecho. Las nor- i
12.1.10. Lo inmediato y lo mediato en la voluntad. Los "fines" de la ac-
mas como "rdenes" ................................... . 334
cin ................................ . 369
11.10.3. Aplicacin de los principios lgicos ................ . 1I
334
12.2. La accin (tramo de conducta) ...................... . 371 1I
1 1.10.4. La contradiccin entre normas ............. .. 335
12.2.1. Conducta y accin. ................. . 371
11.10.5. La 'Teora General de las Normas" ..... . 336 1I
12.2.2. El conocimiei1to de la accin: insuficiencia de la consideracin
It.lt. La Reaccin Antipositivista .... 336
~usal ...................... . 372

11.12.
11.11.1. Radbruch, Wclzcl y otros
Ronald Dworkin .....
336
337
12.2.3. Conceptualizacin de la accin.
12.3. Tcnica y tica ..
374
377
i
11.12.1. Introduccin .. 337
12.3.1. Conceptualizacin tica y tcnica de la conducta 377
I
11.12.2. Qu es el Derecho. 338 1

I
1,1
1

11
1040 INTRODUCCIN AL DERECHO NDICE GENERAL 1041
12.3.2. Sentido temporal de la conceptualizacin tica y tcnica de la 13.3.1. Crtica a Kelsen. Estructura ....................................................... . 413
conducta ..................................................................................... . 378 13.3.2. Los conceptos jurdicos incluidos en la estructura de la norma
12.3.3. Tcnica y practognosis .............................................................. . 379 segnCossio .............................................................................. . 415
12.3.4. Las normas tcnicas y las normas ticas en Kant. La estructura 13.4. El ser de las normas ................................................................................. . 419
de la accin .............. ,................................................................. . 380 13.4.1. Las normas como rdenes. Crtica. Intencin y logros de la es-
12.4. Moral y Derecho ...................................................................................... . 382 cuela analtica ............................................................................ . 419
12.4.1. Cuadro generaL ............................... ,........................................ . 382 13.4.2. Las normas como juicios o proposiciones. Problemtica de lo
12.4.2. Distincin entre Derecho y Moral (Del Vecchio) ..................... . 383 mentado por tales juicios y de una relacin gnoseolgica no des-
12.4.3. Antecedentes histricos y revista doctrinaria ............................ . 387 ~~w ....................................................................................... . 423
a) Los pueblos primitivos ........................................................ .. 387 13.4.3. Norma y regla de Derecho en Kelsen. Las normas como rdenes
b) Grecia .................................................................................. . 387 "despsicologizadas" .............................................. . 424
c) Roma ..................................................................................... . 387 13.5. Estructura lgica de los enunciados normativos generales ..................... . 428
d) Cristianismo .......................................................................... . 388 13.5.1. Las normas como juicios categricos, como juicios hipotticos
e) La Edad Media y la Iglesia ................................................... . 388 (Kelsen) y como juicios disyuntivos (Cossio) .......................... . 428
12.4.4. Tomasio. Kant ........................................................................... . 389 13.5.2. Aportes de la lgica simblica proposicional y relativizacin de
12.4.5. Discusin crtica sobre las doctrinas de Kant y Tomasio ......... . 390 esos modelos de juicios ............................................................. . 431
12.4.6. Crtica de la tesis que considera al Derecho como un mnimo de 13.5.3. Tablas de verdad ........................................................................ . 433
tica .......................................................................................... . 393 13.5.4. Aclaracin y superacin del modelo kelseniano ....................... . 436
1) La transgresin es condicin necesaria de la sancin... ... ..... 439
CAPTULO 13 2) La transgresin es la violacin de un deber que es, adems,
LAS NORMAS JURDICAS condicin de la sancin ........................................................ . 440
13.6. La norma como parte de la proyecto-programacin de la conducta comn
13.1. Planteo general ....................................................................................... . 397 y su estructura lgica ............................................................................... . 440
13.2. La norma segn Kelsen .......................................................................... . 398 13.6.1. El concepto central de deber. El programa comn. Facultamien-
13.2.1. Estructura ................................................................................. . 398 to, deber y deber en sentido estricto o propiamente dicho ........ . 440
13.2.2. La doble purificacin kelseniana ............................................... . 399 13.6.2. El programa comn y las normas jurdicas .................. , ............ . 443
13.2.3. Lasnormas no son rdenes ....................................................... . 401 13.6.3. El deber jurdico en sentido estricto y la programacin subsidia-
13.2.4. La norma como juicio hipottico .............................................. . 402 ria de la conducta. El concepto de sancin ................................ . 444
13.2.5. La norma jurdica es coactiva .................................................... . 403 13.6.4. Estructuracin lgica de las normas jurdicas que imponen de-
13.2.6. Las sanciones jurdicas son coercibles y estn especficamente beres. Sntesis final .................................................................. . 445
previstas .................................................................................... . 404 13.6.5. Normas de facultamiento o "normas que confieren facultades" 449
13.2.7. La heteronoma de las normas jurdicas .................................... . 406
13.2.8. Los conceptos jurdicos fundamentales .................................... . 406 CAPTULO 14
a) La sancin ............................................................................. . 406 EL ORDENAMIENTO JURDICO
b) Transgresin, hecho antijurdico (ilcito) o entuerto ............ . 406
e) Responsable .......................................................................... . 407 14.1. Las relaciones entre normas ..................................................... . 453
d) El deber jurdico (prestacin) ................................. . 408 14.1.1. Aspecto lgico-sistemtico del conjunto de normas ................. . 453
13.2.9. Norma primaria y norma secundaria ......................................... . 408 14.1.2. La relacin de fundamentacin ........................................ . 454
13.2.10. El derecho subjeti va: remisin ................................................. . 410 14.1.3. Derivacin normativa esttico-material (moral) y derivacin di-
13.2.11. La nocin de persona o sujeto de derecho. 410 nmica-formal (derecho positivo) ........................................... . 455
13.3. La norma segn Cossio 413

INTRODUCCIN AL DERECHO NDICE GENERAL 1043
1042
14.1.4. Fundamentacin formal y fundamentacin material de las nor- i) Teora pura del Derecho (Kelsen) .......................... . 498
mas jurdicas .................................................................. . 456 ii) Teora egolgica (Cossio) ............................................ . 500
14.2. Primera Constitucin y norma fundamental ........................................... . 460 iii) Teora del inters .......................................................... . 501
14.2.1. Primera Constitucin y Primer Constituyente .......................... . 460 iv) Crticas .................................................................................. . 502
14.2.2. Acatamiento general y norma fundamenta! cOncreta ................ . 462 15.5. Desigualdad subjetiva e igualdad objetiva del Derecho ......................... . 503
14.2.3. La norma fundamental abstracta .............................................. . 464 15.5.1. La desigualdad subjetiva en el Derecho .................................... . 503
14.2.4. Precisiones sobre la norma fundamental y la Primera Constitu- 15.5.2. La igualdad del derecho objetivo. La generalidad de las leyes y
cin 467 la igualdad ante la ley ................................................................ . 506
14.2.5. El principio de efectividad ..... ,....................... . 468 15.5.3. La igualdad ante la ley como caso de razonabilidad de las leyes 507
14.2.6. Es necesaria la norma fundamental? Criterios idealista, empi- 15.5.4. Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin so-
rista y existencial......... .................... . 469 bre la igualdad ante la ley ... .......... ........ ..... ... 509
14.2.7. El principio de efectividad y la norma fundamental cuncreta .. . 473 15.5.5. Tesis de Juan Francisco Linares: la igualdad ante la ley no es
14.2.8. El principio de efectividad y el fenmeno "revolucin" ........... . 474 ms que un caso de aplicacin de un principio o exigencia gene_O
14.3. Lineamientos generales de la gradacin normativa (la pirmide jurdica) 475 ral; esta exigencia, es una garanta constitucional de la libertad
14.4. La creacin graduada del Derecho y la pirmide jurdica. 477 en la Argentina y una valoracin vigente en todos los pases
14.5. La interpretacin. Intelecto y voluntad ............. . 479 constituidos sobre la ideologa demoliberal.......... 5 IO
14.6. Cnflicto entre normas ..... . 481 15.6. Clasificacin de los derechos subjetivos ....... ........................ 512
14.6.1. Conflicto entre normas de diversa jerarqua. La habilitacin .. 481 15.6.1. Clasificacin de los derechos subjetivos privados 513
a) Ley "anticonstitucional" por transgresin de lmites materia- 15.6.2. Derechos subjetivos pblicos 520
les .... 482
b) Ley "anticonstitucional" por transgresin de lmites forma- CAPTULO 16
les (rgano o procedimiento) .............................................. . 483 LA POSITIVIDAD y LAS FUENTES
c) Sentencia "contra ley" materiaL ... . 483
d) Sentencia "contra ley" formal ... 484 16.1. Introduccin ............................. . 527
14.6.2. Norma de habilitacin y cusajuzgada ..................................... . 484 16.2. Notas explicativas... ....................... ....................... . 527
14.6.3. Conflicto entre normas de igual jerarqua: "Iex posterior derogat 16.2.1. Positividad y vigencia ............................................................... . 527
priori" ........................................................................................ . 485 16.2.2. Positividad y fuentes ............................................................. . 528
14.7. El ordenamiento como conceptuacin efecti va de la conducta. Validez y 16.2.3. La teora tradicional y an prevaleciente sobre la costumbre .. 530
vigencia .... 487 16.2.4. Algunas deficiencias de la teora sobre la costumbre ....... . 530
16.2.5. El origen de la costumbre y la constitucin originaria de los sen-
CAPTULO 15 tidos .................... . 531
DERECHO SUBJETIVO J 6.2.6. La constitucin originaria y el sentido de 'permitido ..... . 533
16.2.7. La constitucin originaria en los sistemas de autoridad .. 534
15. l. Planteo actual del tema ................ . 493 16.3. El formalismo y el realismo: precisiones necesarias ................ . 535
15.2. Derecho objetivo y subjetivo. Unidad o distincin .. 495 16.4. Positividad y fuentes .................... . 537
15.3. Diferentes acepciones de la expresin "derecho subjetivo" .. 496 16.5. El Derecho como sistema 539
15.4. Naturaleza del derecho subjetivo en sentido estricto. Doctrinas tradicio- 16.5.1. Sistemas normati vos en la sociedad ..... . 540
mIles y modernas. 497 16.5.2. Subsistemas normativos informales ..... . 541
15.4.1. Doctrinas tradicionales 498 16.5.3. La sancin y el premio como trminos relativos 543
i) Teora de la voiuntad 498 16.6. La positividad del Derecho.. ................................... . 543
15.4.2. Teoras modernas .. 498 16.6.1. La positividad y la constitucin de la ciencia jurdica .. 543
1044 INTRODUCCIN AL DERECHO NDICE GENERAL 1045

16.6.2. Esenciay existencia del Derecho .............................................. . 545 c) La norma general. Error e ideologa de la doctrina que cir-
16.6.3. Casos crticos: derecho positivo vs. Derecho Natural. Ley vs. cunscribe las fuentes a las normas generales ...................... .. 575
proyecto de ley. Derecho histrico (derogado) ......................... . 546 d) El ordenamiento jurdico. Sus ingredientes no normativos.
16.6.4. Apora del pensamiento dominante ........................................... . 547 Ingredientes no normativos de introduccin doctrinaria ...... 577
16.6.5. La solucin aparente de la doctrina tradicional. La "positiyidad" e) Doctrinas diversas como fuentes. Papel del conocimiento
como el carcter de ser "puestas" que tienen las normas. Obje- institucionalizado .................................................................. . 579
ciones ......................................................................................... . 549 f) Lo especficamente jurdico ................................................. . 580
16.6.6. Solucin egolgca ................................................................... . 551 g) Positividad ........................................................................... .. 580
i) La vocacin por el derecho positivo es la obvia exigencia de 17.6.3. Recapitulacin. Nuevas perspectivas sobre el ordenamiento.
que la ciencia del Derecho se ocupe de realidades .............. . 552 Versin mejorada del concepto especfico de fuente .... 581
ii) La existencia-vigencia-positividad del Derecho es algo que
le pertenece al objeto real que es la conducta ...................... . 552 CAPTULO 18
iii) La "positividad" de las normas implica un sentido traslaticio LAS FUENTES DEL DERECHO EN PARTICULAR. LA LEY
de esa palabra. Se aplica a aquellas normas que representan co-
rrectamente el deber real de la conducta en una comunidad ... 552 18.1. Antecedentes histricos y precisiones terminolgicas previas ......... .. 585
18.1.1. Origen y etimologa............................ .. ............. . 585
CAPTULO 17 18.1.2. Diversas acepciones .... .. 586
LAS FUENTES DEL DERECHO i) Leyes naturales ...... .. 587
ii) Leyes sociales ............................... .. 587
17.1. Introduccin ...................................................................................... . 557 iii) Leyes, reglas o normas de conducta .................................. .. 587
17.2. La tesis de Savigny ........................................................................... . 558 18.1.3. Ley y costumbre ...................................... . 588
17.3. Desvo posterior de la doctrina ............................................................... . 560 18.2. Definicin de la ley ................................................................................ .. 591
17.4. Fuentes "formales" y "materiales" ........................................................ . 561 18.2.1. Consecuencias y aclaraciones marginales ................................ . 593
17.5. Replanteo egolgico. ................................ .......................... . 562 a) Ley en sentido material y ley en sentido formal ................. .. 593
17.5.1. Exigencia de objetividad en la asignacin de sentidos jurdicos 562 b) Ley en sentido amplio y en sentido estricto ........................ .. 594
17.5.2. La exigencia de objetividad comporta la exigencia de concep- c) Las leyes en cuanto normas generales ("partes constitutivas"
tuacin. El caso como lo individual desde el punto de vista ge- y "efectos" de las leyes).. . ................. .. 594
neral ........................................................................................... . 565 18.3. Procedimiento legislativo .................. .. 595
17.5.3. Las fuentes como hechos que denotan la aceptacin comunitaria 18.4. Derogacin de la ley. La desuetudo. 604
de sentidos jurdicos ... . ...................................................... . 567 18.5. Clasificacin de las leyes ............... .. 608
17.5.4. Sentidos jurdicos no precisados en normas: valores o ideales y 18.5.1. Leyes imperativas y suplctorias. La voluntad de las partes y el
fuentes "materiales" (estndares valorativos, "fines", etc.) ....... 568 orden pblico ............... .. 609
17.5.5. Norma general y fuente formal ........................... .. 569 18.6. La codificacin ........................... .. 611
17.5.6. Obligatoriedad de las fuentes 570 18.6.1. Orgenes ..................... ................ . 611
17.5.7. Concepto final de fuentes .... 571 18.6.2. La codificacin moderna. El Cdigo Napolen. Ventajas e in-
17.6. Concepto especfico de fuentes 571 convcnientes de la codificacin.. .............. .. 613
17.6.1. Ventajas de esta propuesta ..... 573 18.7. La ley en la tradicin romanista y en la anglosajona ............... . 615
17.6.2. Conceptos involucrados por el de fuentes jurdicas .......... 574
a) Las normas jurdicas. El aspecto que interesa al tema de las
fuentes .. 574
b) La norma individual. Norma individual y fuente 575

1046 INTRODUCCIN AL DERECHO NDICE GENERAL 1047
CAPTULO 19 i) El recurso de casacin .......................................................... . 668
LAS FUENTES EN PARTICULAR, LA COSTUMBRE, ii) El recurso extraordinario .................................................... .. 671
LA JURISPRUDENCIA y LA DOCTRINA iii) Acuerdos plenarios .............................................................. . 676
19.3. La doctrina como fuente...................................... .. .................. . 679
19.1. La costumbre jurdica (derecho consuetudinario) .................................. .. 621
19.1.1. Concepto ................................................................................ . 621 CAPTULO 20
i) Costumbre jurdica y usos sociales ..................................... . 621 LA JUSTICIA
ii) Lo individual y lo genrico en la costumbre .... . 623
iii) La costumbre como unidad de sentido ......................... . 624 20.1. Elenlentos de una teora general de los valores ..................................... . 683
19.1.2. La costumbre como fuente de Derecho ....................... .. 624 20.1.1. Qu son los valores? ............................... . 683
i) Descentralizacin en la formulacin de la norma general yen i) Los valores y la filosofa existencial ................. . 683
su aplicacin ....................................................................... . 625 ii) La "intuicin emocional" de Scheler ..................... . 688
ii) Centralizacin jurisdiccional ...................... . 626 iii) Los valores como cualidades irreales .............. . 690
iii) Centralizacin legislativa ........................... . 629 iv) Objetivismo versus subjetivismo. Relativismo. Elemento
19.1.3. Caracterizacin y elementos .................... . 631 emocional y elemento racional ....................................... . 691
19. i.4. Relacin entre la costumbre y la ley ...................... .. 632 20.1.2. Caracteres de los valores. Polaridad y jerarqua. Tabla de valo-
i) El racionalismo ................ .. 633 res ..................... .. 692
ii) La escuela histrica .. . 633 20.1.3. Bases existenciales de una axicloga .................... .. 695
iii) El positivismo legalista ................ .. 635 i) Relatividad del valor a la existencia .................. .. 695
iv) Estado actual del problema .............. .. 636 ii) El presente como trascendencia a la historia. La situaciona-
19.1.5. La costumbre en nuestro Derecho .... . 638 lidad ................................................................................... .. 696
19.1.6. Papel fundamental de la costumbre ........................................ .. 641 iii) Crtica a la concepcin de una situacin originalia como fun-
19.2. La jurisprudencia ................................................................. . 642 damento de un valor absoluto superior a la historia ............ . 698
19.2.1. Concepto ............................................................ .. 642 iv) Lo "mejor" en la situacin. Norma y juicio ele valor. El valor
19.2.2. Lajurisprudencia como fuente de Derecho. Anlisis de su obli- como reificacin de la libertad ............................................ .. 700
gatoriedad .................................................................................. . 645 v) La "intensidad emocional" como elemento de la captacin de
i) Grado de obligatoriedad de la jurisprudencia con relacin a valores .................................................................... . 702
la costumbre y a la ley ...................................................... .. 645 vi) El trabajo como situacin fundamental ....................... .. 704
ii) Panorama de las fuentes del Derecho desde el punto de vista 20.2. La justicia.... .......................................... ..................... .. 708
~ju~ .......................................................... . 647 20.2.1. El sentimiento ele lo justo: carcter absoluto ele lajusticia, distin-
19.2.3. Comlllonlaw y sistema continental romanista .. 653 to del inters y ele la norma .................... .. 708
i) Commonlaw .... ............................................ . 653 20.2.2. Delimitacin del tema de lajusticia: no es un fin, no es una virtud 709
ii) Sistema continental romanista................... .. .............. .. 655 20.3. Elaboracin histrica de la doctrina sobre la justicia ............................. . 712
19.2.4. Valor de la jurisprudencia como fuente en nuestro Derecho .. 657 20.3.1. Platn ........................................... .. 712
i) El planteo en nuestros tribunales: la jurisprudencia y el efec- 20.3.2. Aristteles... .. ................ . 714
to liberatorio del pago ....................... .. 657 20.3.3. Ulpiano ....................................... . 716
ii) Diversas doctrinas sobre dichos pronunciamientos 659 20.3.4. Santo Toms .... .. ................. .. 717
iii) Nuestras conclusiones ................................... .. 662 20.3.5. La escuela clsica del Derecho Natural (Grocio, Tomasio, etc.) 718
iv) Valor de lajurisprudencia en nuestro pas segn unjuez nor- 20.3.6. Kant ... 718
teamericano. 665 20.3.7. Historicismo y positivismo jurelico ..... 719
19.2.5. Procedimientos para unificar la jurisprudencia .. 666 20.3.8. Rudolf Stammler (1856-1938)... .. .................. . 719

1048 INTRODUCCIN AL DERECHO NDICE GENERAL 1049

i) Doctrina del concepto del Derecho ...................................... . 721
ii) Doctrina sobre la idea del Derecho ...................................... . 722
iii) Doctrina sobre el derecho justo ............................................ . 723
iv) Crtica de Stammler al materialismo histrico ..................... . 724
v) Apreciacin crtica ............................................................... .. 725
20.3.9. Radbruch .................................................................................... . 726
20.3.10. Pound ......................................................................................... . 732
20.3.11. Cossio. Remisin ..................................................................... .. 733
20.3.12. Rawls ........................................................................................ .. 735
i) Introduccin .......................................................................... . 735
ii) Cooperacin, sociedad y justicia ....................................... .. 736
iii) El objeto de la justicia ......... .. ..................................... .. 737
iv) Idea principal de la teora de lajusticia ................................ . 737
v) Los principios de justicia ..................................................... .. 738
vi) La igualdad democrtica y el principio de diferencia ......... .. 739
21.5. Carcter necesario de la interpretacin .................................................. .. 772
21.5.1. Fundamento ontolgico: la conducta es siempre individual .... .. 772
21.5.2. Fundamento axiolgico de la interpretacin ............................. . 774
21.5.3. Fundamento gnoseolgico de la interpretacin ....................... .. 775
21.5.4. Fundamento lgico de la interpretacin ................................... .. 776
i) El carcter de tipos empricos de los conceptos normativos
(textura abierta del lenguaje) ................................................ . 776
ii) La inclusin expresa o implcita de elementos valorativos .. 777
iii) La pluralidad de normas aumenta el rea de indeterminacin
(procedimientos de compatibilizacin sistemtica de diver-
sas normas) ........................................................................... . 778
iv) El razonamiento mediante ejemplos ................................... .. 779
v) Sistemtica e interpretacin. Remisin ................................ . 780
CUARTA PARTE

vii) Equilibrio reflexivo ........................................................... .. 740 TEORA GENERAL APLICADA AL DERECHO ARGENTINO
viii) Apreciacin crtica ........ . 741
CAPITULO 22
CAPTULO 21 APLICACIN DE LA LEY EN RELACIN
EL MTODO JURDICO Y LA INTERPRETACIN AL TERRITORIO Y AL TIEMPO

21.1. Introduccin ............................................................................................. . 745 22.1. Aplicacin de la ley en relacin al territorio ........ ,................................. .. 785
21.1.1. La sistemtica ........................................................................... .. 747 22.1.1. Generalidades ............................................................................ . 785
21.1.2. La interpretacin ...................................................................... .. 747 22.1.2. Planteo general de tema. Elementos extranjeros en la relacin
21.2. Sumaria historia de los mtodos de interpretacin ................................ .. 749 jurdica ....................................................................................... . 786
21.2.1. El mtodo gramaticaL ............................................................. .. 750 22.1.3. Evolucin de los sistemas ......................................................... .. 787
21.2.2. De la codificacin napolenica a la escuela de la exgesis ..... .. 750 i) Sistema de la personalidad de la ley .................................... .. 788
21.2.3. La escuela dogmtica ............................................................... .. 755 ii) Sistema de la territorialidad de la ley .. :.-............................... . 788
21.2.4. La jurisprudencia de conceptos y la de intereses ..................... .. 759 iii) Sistema estatutario ................................................................ . 789
21.2.5. Geny y la libre investigacin cientfica .................................... .. 760 iv) Sistema de la comunidad de Derecho .......... :....................... . 791
21.3. Valoracin crtica de los mtodos de interpretacin. Intelectualismo y 22.2. Aplicacin de la ley en relacin al tiempo ............................................ .. 791
voluntarismo. La posicin de la teora pura del Derecho ...................... .. 763 22.2.1. Principios generales ........................................................... ,...... .. 791
21.3.1. La pretensin de los mtodos. Crtica ...................................... .. 763 22.2.2. La irretroactividad y sus excepciones ....................................... . 795
21.3.2. Aportes de la teora ego lgica .................................................. .. 764 i) El principio de irretroactividad .......................................... .. 795
21.4. La valoracin judicial en la interpretacin. La intersubjetividad como ii) Excepciones al principio de irretroactividad ...................... .. 797
condicin de objetividad de la valoracin. Importancia de lajurispruden- 22.2.3. Concepcin formal de Roubier ................. . 798
cia ......................... :............................................ :...................................... . 767 22.2.4. Los contratos sucesivos ............................................................ .. 798
21.4.1. Carcter necesario de la valoracin ......................................... .. 767 22.2.5. Conclusiones ................................................................. . 799
21.4.2. Utilidad de los "mtodos": la fuerza de conviccin de la decisin 22.2.6. Principios admitidos en nuestro Derecho .................................. . 800
judicial .......................... . 768 i) Derecho penal... ............................................ . 800
21.4.3. El juez y la interpretacin ......................................................... .. 769 ii) Derecho civil ............................................ . 801

1050 INTRODUCCIN AL DERECHO NDICE GENERAL 1051
CAPITULO 23 24.2.2. Constitucin en sentido histrico restringido, "tcnico" o im-
DERECHO PBLICO Y PRIVADO. LAS RAMAS DEL DERECHO. propio. Constitucin y Estado de Derecho ............................... . 850
EL DERECHO INTERNACIONAL PBLICO 24.2.3. Doctrina de la separacin de poderes ........................................ . 852
24.2.4. Democracia ................................................................................ . 855
23.1. Derecho pblico y privado. Las ramas del Derecho ......... . 80S 24.2.5. Contenido de las constituciones modernas ............................... . 856
23.1.1. Derecho pblico y privado. Distinciones sustanciales y formales 24.2.6. Antecedentes histricos y orgenes del constitucionalismo ...... . 857
entre ambos ................................................................ . 805 24.2.7. Tipos de constituciones ......................................................... .. 859
i) Las distinciones sustanciales. Teora del inters ................. . 805 24.2.8. El sistema constitucional argentino ..... . 861
ii) Las distinciones formales ............................. . 806 i) Supremaca de la Constitucin ........ . 861
iii) Conclusiones. Nuestra opinin ........................... . 807 ii) Fuentes del derecho constitucional ..................................... . 864
23.1.2. Las ramas del derecho positivo: su origen y fundamento ... 809 iii) Sistema federal ........ .. 865
23.1.3. El proceso de la divisin del derecho en ramas; las relaciones eo- i v) La reforma constitucional de 1994 ....................................... . 866
tre las mismas y los diversos planos en que se plantea la cuestin 24.3. El derecho administrativo ....................................................................... . 868
de la autonoma .................................. . 812 24.3.1. Concepto y definicin .......................................... . 868
23.2. El derecho internacional pblico .................................... . 816 24.3.2. Derecho administrativo y derecho constitucional .................... . 879
23.2.1. Antecedentes histricos y doctrinarios ................. . 816 24.3.3. Fuentes ............... . 880
23.2.2. Concepto ................ . 821 24.3.4. Contenido. 881
23.2.3. El derecho internacion'al, existe como Derecho? . 822 24.3.5. Contencioso-administrativo 884
i) Argumentos generales .............................. . 823 24.4. Derecho financiero .... ..... ...... ..... .................... . 887
ii) La cuesti.n esencial: la sancin. Lacomunidad jurdica in- 24.4.1. Concepto y temas fundamentales ........................ . 887
ternacional ................................................... . 823
23.2.4. El derecho internacional como derecho primitivo ... 825 CAPITULO 25
DERECHO PENAL
CAPTULO 24
DERECHO POLTICO, DERECHO CONSTITUCIONAL. 25.1. Definicin del derecho penal, el delito y la pena. 891
DERECHO ADMINISTRATIVO, DERECHO FINANCIERO 25.1.1. Entuerto y sancin como conceptos jurdicos fundamentales,
universales y necesarios ............ ............................. . 891
24. 1. Derecho poltico .................................................................. .. 831 25.1.2. Delitos y penas (criminales) como conceptos jurdicos dogm-
24.1.1. Concepto.. .................. . 831 tico-contingentes....... . ............................................. . 891
24.1.2. Derecho poltico y derecho constitucional. Ubicacin del dere- 25.1.3. La fallida teora del "delito natural" ........................................ . 893
cho poltico ................. . 831 25.1.4. El fracaso de las teoras que aspiran a establecer distinciones
24.1.3. Teora del Estado ....... . 834 esenciales, absolutas, entre las sanciones penales y las civiles .. 894
24.1.4. La soberana 837 25.1.5. Caracterizacin dogmtica, contingente. realista, del derecho
.24.1.5. Teora del poder constituyente ... 838 penal, el delito y la pena ...................................... . 896
24.1.6. Las formas de gobierno 840 25.1.6. Inclusin del elemento pena en la definicin del delito. Anlisis
24.1.7. Fines del Estado 841 y minimizacin de la nocin de tipicidad 898
24.1.8. Noticia histrica sobre las formas del Estado y las ideas polticas 847 25.2. Evolucin histrica del derecho penal y de las doctrinas penales 901
24.2. Derecho constitucional ... 849 25.2.1. El derecho penal primitivo y el romano ............... .. 901
24.2.1. Concepto. Constitucin en sentido propio. 849 25.2.2. El derecho penal germnico y el cannico 903
25.2.3. Ellluminislllo .... 904
25.2.4. Las escuelas penales. La escuela clsica 905


1052 INTRODUCCIN AL DERECHO NDICE GENERAL 1053

25.2.5. La escuela positiva .................................................................... . 906 26.7.1. Procedimiento civiL.................................................................. 958

25.2.6. Orientaciones contemporneas .................................................. . 910 26.7.2. Procedimiento penal...................................... ............................. 960
25.3. Bases constitucionales del derecho penal argentino ............................... . 911 26.7.3. El nuevo Cdigo Procesal Penal de la Nacin........................... 961
25.4.. Fuentes del derecho penal ....................................................................... . 912 26.8. Concepto sumario sobre la prueba y sus diferentes modos ..................... 962
26.8.1. Apreciacin................................................................................. 962
CAPITULO 26 26.8.2. Carga de la prueba...................................................................... 963
26.8.3. Medios ............................................................................... 963
DERECHO PROCESAL
i) Pruebas fundadas en la 'experien~ia personal del juez ......... . 964
ii) Pruebas fundadas en el testimonio ....................................... . 964
26.1. Generalidades .......................................................................................... . 917
iii) Pruebas fundadas, no en la conviccin directa sino en el ra-
26.1.1. Concepto .................................................................................... . 917
zonamiento ......................................................................... . 964
26.1.2. Derecho procesal y teora general del Derecho ......................... . 921
26.1.3. Jurisdiccin y proceso. Accin .................................................. . 922
CAPTULO 27
26.1.4. Jurisdiccin ................................................................................ . 923
26.1.5.' Proceso....................................................................................... . 925 DERECHO CIVIL Y COMERCIAL
26.1.6. Accin (naturaleza jurdica y orgenes del derecho procesal ci-
vil) .............................................................................................. . 926 27.1. Derecho civil ............................................................................................ . 969
26.1.7. Bases de la organizacin del proceso (principios procesales) ' .. 932 27.1.1. Antecedentes histricos ............................................................. . 969
26.2. Leyes procesales ...................................................................................... . 937 27.1.2. Definicin y contenido .............................................................. . 971
26.2.1. Codificacin del derecho procesal en la esfera nacional .......... . 938 27.1.3. Instituciones del derecho civil ................................................... . 974
26.3. Jurisdiccin y competencia ..................................................................... . 939 i) Personas o sujetos de derecho .............................................. . 974
26.3.1. Jurisdiccin ................................................................................ . 939 ii) Hechos y actos jurdicos ....................................................... . 976
i) Concepto de lajurisdiccin .................................................. . 939 iii) Capacidad de hecho y de derecho; ejemplos ....................... . 980
ii) Di visiones de la jurisdiccin ................................................ . 941 27.2. Derecho comercial ................................................................................... . 981
26.3.2. Competencia .............................................................................. . 943 27.2.1. Antecedentes histricos ............................................................. . 981
26.4. Nocin de la organizacin judicial... ....................................................... . 944 27.2.2. Concepto del derecho comercial. Criterios doctrinarios ........... . 983
26.4.1. Jerarqua constitucional ............................................................. . 946 27.2.3. Instituciones del derecho comercial .......................................... . 986
26.4.2. Facultad de declarar la inconstitucionalidad de leyes, decretos u i) Letra de cambio y papeles del comercio en general ............ . 986
ordenanzas sancionados por los otros poderes .......................... . 946 ii) Sociedades comerciales ........................................................ . 987
26.5. Justicia nacional y provincial (federal y ordinaria) ................................. . 948 iii) Bolsas y mercados ................................................................ . 988
26.6. Poder Judicial de la Nacin ..................................................................... . 951 iv) Quiebra ................................................................. . 988
26.6.1. Corte Suprema de Justicia ......................................................... . 951 27.2.4. Relaciones con el derecho civil ................................................. . 989
26.6.2. Jurisdiccin de la Corte "per saltum" ........................................ . 953
26.6.2.1. La avocacin "per saltum" ............................................. . 953 CAPTULO 28
26.6.2.2. La jurisdiccin de la Corte Suprema antes de este caso. 954 DERECHO DEL TRABAJO (SOCIAL)
26.6.2.3. El caso "Aerolneas" y su tramitacin ........................... . 954
26.6.2.4. Los antecedentes: el "writ of certiorari" y el caso "Mar- 28.1. Concepto y terminologa ........................................................................ . 997
garita Beln" .............................. " .................................. . 955 28.2. Locacin de servicios y contrato de trabajo. Definicin del derecho laboral 1001
26.6.3. Tribunales nacionales de la Capital Federal. En la Capital de la 28.3. Fuentes ............................................................................ . 1003
Repblica todos los tribunales tienen el mismo carcter "nacio- 28.4. Caracteres ........................................................................................... . 1005
nal"' ........................................................................................... . 956 28.5. Antecedentes histricos ................................................... . 1006
26.7. Caracteres del procedimiento segn los distintos fueros ........................ . 956

. _- .-----------------


1054 INTRODUCCIN AL DERECHO

28.6. Instituciones del derecho del trabajo........................................................ 1009

28.6.1. Derechos fundamentales.............................................................

28.6.2. Principales leyes de aplicacin obligatoria y de oficio por las au-
toridades administrativas. Polica del trabajo............................
28.6.3. Ley de Accidentes del Trabajo ................................... ,...............
1009

1010
1010
28.6.4. Contrato de trabajo .................................................................... 1011
28.6.5. Asociaciones profesionales (gremiales) .................... 1011
28.6.6. Tribunales del Trabajo.................. ................... 1012
28.6.7. Convenios colectivos .............. . 1012
28.6.8. Situacin actuaL ......... . 1012

ndice analtico ........................................... . 1015

Uni"crsidade Estadual de Maring

t B s

1IIIfi llfiYfl inllfii lillill

0000350976

" ~. , .'
~ ..

....; " .. '.:~j



,,